ANNO LXXIV - N. 3
LUGLIO - SETTEMBRE 2022
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente:
Michele
Dipace.
Componenti:
Franco
Coppi
-Natalino
Irti
-Eugenio
Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
-Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Marco
Cerase,
Manuela
Di
Blasi,
Andrea
Ferri,
Michele
Gerardo,
Paolo
Giangrosso,
Herik
Mutarelli,
Gaetana
Natale,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Carlo
Maria
Pisana,
Emanuela
Rosanò,
Daniele
Saccoccio,
Isabella
Vitiello.
E-mail
Giuseppe fiengo
rassegna@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
..............................................................................€ 40,00
UN
NUMERO
.............................................................................................. € 12,00
Per
abbonamenti
ed
acquisti
inviare
copia
della
quietanza
di
versamento
di
bonifico
bancario
o
postale
a
favore
della
Tesoreria
dello
Stato
specificando
codice
IBAN:
IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
-Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Audizione
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato,
Avv.
Gabriella
Palmieri
Sandulli, del
25 gennaio 2023. Camera dei
Deputati, XIV
Commissione
- Politiche dell’Unione europea
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2023
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
7
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di
insediamento del
Presidente
del
Consiglio di
Stato e
di
presentazione
della
“Relazione
sull’attività
della
Giustizia
Amministrativa”
anno
2022. Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2023
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
10
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
in
occasione
della
cerimonia
di inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2023 del T.a.r. Lazio. . . . . . ››
13
Protocollo
d’intesa
sul
processo
civile
in
Cassazione
tra
la
Corte
Suprema
di
cassazione,
la
Procura
Generale
della
Corte
di
cassazione,
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato
ed
il
Consiglio
Nazionale
Forense,
1°
marzo
2023
››
17
Ricorsi
proposti
davanti
al
Giudice
di
Pace
contro gli
avvisi
di
addebito
di
cui
all’art.
4-sexies,
comma
6,
D.L.
1
aprile
2021
n.
44,
convertito
nella
legge
28 maggio 2021 n. 76 notificati
dall’Agenzia delle
entrate-Riscossione
(ADER)
a
titolo
di
sanzione
per
inadempimeto
all’obbligo
vaccinale
anti
COVID-19.
Istruzioni
operative,
Circolare
A.G.
prot.
89980
del
3
febbraio 2023 n. 7. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
23
Ulteriori
indicazioni
per
la gestione
del
contenzioso relativo ai
giudizi
di
convalida di
licenza per
finita locazione
degli
immobili
FIP
-Atti
di
intimazione
per
finita locazione
notificati
da Investire
SGR
e
altri
locatori
nei
confronti
dell’Agenzia del
Demanio, in relazione
a immobili
conferiti
nei
fondi
di
cui
all’articolo 4 del
D.L. 25 settembre
2001, n. 351, conv.
con mod. in L. 23 novembre
2001, n. 410, assegnati
a varie
amministrazioni
usuarie, Circolare
A.G. prot. 120104 del 14 febbraio 2023 n. 10
. . ››
28
D.P.C.M.
30
gennaio
2023
recante
“Autorizzazione
all’Avvocatura
dello
Stato
ad
assumere
e
continuare
la
rappresentanza
e
la
difesa
della
società
‘Infrastrutture
Milano
Cortina
2020-2026
S.p.a.’
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le
giurisdizioni
amministrative
e
speciali”,
Circolare
A.G.
prot.
164257
del
2
marzo
2023
n.
13
m
››
30
Soppressione
di
Riscossione
Sicilia
s.p.a.
e
successione
a
titolo
universale
di
Agenzia
delle
Entrate-Riscossione
(ADER)
a
decorrere
dal
1°
ottobre
2021.
Piena
operatività
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
a
decorrere
dal
1°
aprile
2023,
Circolare
A.G.
prot.
224411
del
27
marzo
2023
n.
21
.
.
.
.
.
››
31
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Herik Mutarelli, “Lexitor”. (segue) Rimborso anticipato del
credito alla
luce
della
“nuova”
pronuncia
della
Corte
di
Giustizia
del
9
febbraio
2023, UniCredit Bank
Austria, C-555/21
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
33
Wally ferrante, Protezione
internazionale
e
vincolatività delle
decisioni
degli
Stati
membri
(C.
giust.
Ue,
Osservazioni
del
Governo
italiano
in
causa C-753/22)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Emanuela
Rosanò,
AIRBNB: la Corte
di
Giustizia U.E. interviene
sul
regime
fiscale
dei
servizi
di
intermediazione
immobiliare
riguardanti
le
locazioni
brevi
e
sull’obbligo
di
nomina
di
un
rappresentante
fiscale
residente
in Italia (C. giust. Ue, Sez. II, sent. 22 dicembre
2022, causa
C83/
21)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Manuela
Di
Blasi,
La
tutela
della
sovranità
agroalimentare
come
interesse
nazionale
strategico nel
prisma dell’evoluzione
normativa in materia
di
golden
power.
Il
caso
Verisem
(Cons.
Stato,
Sez.
IV,
sent.
9
gennaio
2023 n. 289)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Marco Cerase, Istituzioni
AFAM e
procedura dell’istituto del
commissariamento.
Brevi
osservazioni
a
T.a.r.
Lazio,
Sez.
III
ter,
sentenza
9
febbraio
2023 n. 2232 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Michele
Gerardo,
Rapporto di
lavoro con la P.A.: selezione
dei
pubblici
dipendenti, perfomance, situazioni
giuridiche
soggettive
inter
partes
e
le
varie responsabilità del lavoratore
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Paolo Giangrosso,
Il
contesto europeo del
Cybercrime
e
la l. n. 48/2008
di ratifica alla Convenzione sul Cybercrime
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Daniele Saccoccio, Accesso abusivo ad un sistema informatico
. . . . . . .
Daniele
Saccoccio, La Frode
Informatica. Il
discrimine
tra truffa e
frode
informatica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Carlo Maria Pisana, Introduzione al giudizio di legittimità civile
. . . . . .
Gaetana
Natale,
La
microrigenerazione
urbana
come
esperienza
di
cittadinanza
attiva
e
modello
operativo
della
c.d.
Amministrazione
condivisa
.....................................................
Gaetana
Natale,
La
concessione:
l’istituto
generatore
di
sistemi
complessi
Isabella
Vitiello,
Le
prove
e
l’istruzione
probatoria
nel
processo
tributario
...................................................
Andrea
ferri, Anonimato e
segni
di
riconoscimento nelle
procedure
concorsuali;
il percorso della giurisprudenza amministrativa
. . . . . . . . . . .
pag.
48
››
56
››
83
››
114
››
129
››
219
››
223
››
227
››
231
››
244
››
263
››
277
››
310
Comunicato
dell’Avvocato
Generale,
Pensionamento
Avv.
Massimo
Lucci.
.
.................................................
temiistituzionali
Camera
dei
deputati
xiv
Commissione
- politiChe
dell’unione
europea
Audizione dell’Avvocato Generale dello Stato,
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli, del 25 gennaio 2023
On.le Presidente, On.li Deputati.
Desidero anzitutto ringraziarvi
per avere
voluto associare
anche
me
-e
attraverso me
l’Istituto che
ho l’onore
di
rappresentare
-a
questo ciclo di
audizioni,
che
fanno
seguito
alla
pubblicazione
della
recente
comunicazione
della
Commissione
europea
sull’applicazione
del
diritto
dell’Unione
per
un’Europa
dei Risultati.
L’Avvocatura
dello Stato è
l’organo legale
dello Stato al
quale
sono assegnati
compiti
di
consulenza
giuridica
e
di
difesa
dello Stato, degli
Organi
costituzionali
e
delle
Amministrazioni
statali
in
tutti
i
giudizi
civili,
penali,
amministrativi, arbitrali, comunitari e internazionali.
Tra
i
compiti
dell’Avvocatura
dello Stato vi
è, dunque, anche
quello di
rappresentare
la
Repubblica
italiana
dinnanzi
a
tutte
le
giurisdizioni
internazionali
e
sovranazionali, ivi
compresa
-per quanto qui
interessa
-la
Corte
di
giustizia dell’Unione europea.
Ricordo,
inoltre,
che
ai
sensi
dell’art.
42,
comma
3,
della
legge
n.
234
del
2012
-ossia
della
legge
che
reca
le
norme
generali
sulla
partecipazione
dell’Italia
alla
formazione
e
all’attuazione
della
normativa
e
delle
politiche
dell’Unione
europea
-il
ruolo
di
Agente
del
Governo
italiano
presso
la
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
deve
essere
necessariamente
conferito
ad
un
Avvocato
dello
Stato.
Attualmente
questo
ruolo
è
attribuito
direttamente
al
vertice
dell’Istituto,
ossia
a
chi
vi
parla, a
testimonianza
della
rilevanza
che
annettiamo a
questo
contenzioso.
Questo
complesso
di
attribuzioni
fa
dell’Avvocatura
dello
Stato
un
os
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
servatorio privilegiato per uno dei
temi
che
formano oggetto della
Comunicazione
della
Commissione
europea, quello dello stato di
attuazione
e
applicazione
del diritto dell’Unione europea nel nostro Paese.
Dal
mio osservatorio non posso che
confermare
che
la
cultura
giuridica
delle
istituzioni
e
delle
corti
italiane, così
come
quella
del
mondo forense
nazionale,
è tra le più attente alle istanze provenienti dal diritto europeo.
Come
è
stato di
recente
riconosciuto anche
dal
Presidente
della
Corte
di
giustizia
Koen Lenaerts, nel
corso delle
celebrazioni
del
70°
anniversario del-
l’istituzione
di
tale
Corte, il
6 dicembre
2022, la
nostra
Corte
costituzionale
ha,
negli
anni,
assunto
un
ruolo
di
assoluto
protagonismo
in
quel
proficuo
dialogo
istituzionale
che
si
è
sempre
più sviluppato tra
le
Alte
Corti
europee, la
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
e
la
Corte
europea
dei
diritti
dell’uomo.
È
di
pochi
anni
fa
la
nota
sentenza
c.d. Taricco 2, nella
quale
questo dialogo
ci
ha
consegnato
una
soluzione
particolarmente
equilibrata,
che
ha
saputo
contemperare
l’osservanza
del
diritto dell’Unione
europea, e
della
sua
primazia,
con
il
rispetto
delle
tradizioni
costituzionali
e
delle
identità
nazionali
degli
Stati
membri
(nella
fattispecie,
la
nostra
visione
della
prescrizione
penale
quale
istituto di
diritto sostanziale, che
non ne
consente
un’applicazione
retroattiva
in danno dell’imputato).
Più
di
recente,
desidero
ricordare
la
sentenza
n.
54
del
2022,
nella
quale
la
Corte
costituzionale,
dopo
avere
investito
la
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
con
un
rinvio
pregiudiziale
ex
art.
267
TFUE,
ha
riconosciuto
il
diritto
all’assegno
di
maternità
e
all’assegno di
natalità
ai
cittadini
degli
Stati
terzi
ammessi
a
soggiornare
in
Italia
a
norma
del
diritto
dell’Unione
europea.
O,
ancora,
la
sentenza
n.
263
del
2022,
nella
quale
la
Corte
costituzionale
ha
riconosciuto
importanti
diritti
ai
consumatori
nei
confronti
degli
istituti
di
credito
(in
particolare,
il
diritto
alla
restituzione
dei
costi
del
finanziamento,
nel
caso
di
rimborso
anticipato),
dando
prevalenza
al
diritto
dell’Unione,
così
come
interpretato
dalla
Corte
di
giustizia
nella
nota
sentenza
Lexitor,
sul
diritto
nazionale.
In tutti
questi
giudizi
l’Avvocatura
dello Stato è
stata, ovviamente, presente
e
ha
cercato di
contribuire
all’individuazione
di
una
soluzione
che
conducesse
alla
migliore
integrazione
tra
diritto
nazionale
e
diritto
europeo,
evitando che
si
creassero punti
di
frizione
e, in ultima
analisi, che
si
determinasse
il rischio di procedure di infrazione.
La
sensibilità
verso il
diritto dell’Unione
europea
dimostrata
dalla
Corte
costituzionale trova riscontro anche presso tutte le giurisdizioni nazionali.
Nel
panorama
europeo,
i
giudici
italiani
sono
tra
i
più
assidui
nella
ricerca
del
dialogo
e
della
collaborazione
con
la
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea.
Dall’ultima
relazione
annuale
della
Corte
disponibile, quella
relativa
all’anno
2021,
emerge
che
su
567
rinvii
pregiudiziali,
ben
46
provengono
da
giudici
italiani. Si
tratta
di
un numero particolarmente
rilevante, se
si
pensa
che
dalla
Francia
-ossia
da
uno Stato membro paragonabile
al
nostro per di
TEmI
ISTITUzIONALI
mensioni
-ne
sono stati
effettuati
esattamente
la
metà
(23), mentre
i
giudici
spagnoli ne hanno sollevati 35.
Complessivamente,
nel
quinquennio
2017-2021,
i
rinvii
pregiudiziali
italiani
sono stati 285: solo la Germania ne ha sollevati di più.
L’Avvocatura
dello
Stato
è
normalmente
presente
in
tutti
queste
cause
pregiudiziali,
come
lo
è
nelle
cause
che
originano
da
rinvii
pregiudiziali
da
parte
di
giudici
nazionali
di
altri
Stati
membri
e
che,
tuttavia,
nella
visione
delle
autorità
nazionali,
possono
coinvolgere
nostri
interessi
politici
o
amministrativi.
Diminuiscono
invece
-ma
questo
è
un
dato
va
letto
in
chiave
evidentemente
positiva
-le
cause
di
infrazione
contro
la
Repubblica
italiana:
nel
2021
ne
è
stata
avviata
solo
una,
due
nel
2020.
Il
progresso
è
notevole,
considerato
che
nel
biennio
2018/19
la
Commissione
europea
ci
aveva
deferito
11
volte
in
Corte
di
giustizia.
Da
ultimo,
bisogna
menzionare
i
giudizi
-non
numerosi,
ma
sicuramente
di
rilievo -che
hanno ad oggetto l’impugnazione, da
parte
della
Repubblica
italiana, di
decisioni
della
Commissione
o di
altre
Istituzioni
dell’Unione
europea,
come
ad esempio le
decisioni
in materia
di
aiuti
di
Stato o le
decisioni
di recupero del Fondo europeo agricolo di orientamento e di garanzia.
Tra
questi,
mi
piace
ricordare,
anche
perché
è
un
contenzioso
sinora
sempre
risultato vincente, i
numerosi
ricorsi
proposti
dall’Avvocatura
dello Stato
a
difesa
dell’uso della
lingua
italiana
nelle
procedure
di
concorso per il
reclutamento
del
personale
delle
istituzioni
dell’Unione. La
pari
dignità
di
tutte
le
lingue
nazionali
degli
Stati
membri
-che, ricordo, sono tutte
lingue
ufficiali
dell’Unione
-è
un valore
fondamentale
per la
coesione
sociale
europea
e
per
il
radicarsi
di
un
effettivo
sentimento
di
cittadinanza
europea.
Questo
obiettivo
è
stato costantemente
perseguito dai
governi
nazionali
che
si
sono succeduti
negli
ultimi
anni. Personalmente, sono particolarmente
d’accordo con questa
battaglia
contro ogni
tentativo di
introdurre
un trilinguismo di
fatto, limitato
all’inglese, al francese e al tedesco, che discrimini la lingua italiana.
Da
ultimo,
il
9
dicembre
2022,
il
Governo
è
intervenuto
nella
causa
T-555/22
a
sostegno
della
Francia
che
aveva
contestato
la
previsione
del
bando
che
prevede
esclusivamente
l’inglese
quale
seconda
lingua
richiesta
ai
candidati,
ritenendola
lesiva
dei
principi
del
pluralismo
linguistico
e
della
non
discriminazione.
Il
16
febbraio
prossimo
sarà
depositata
la
sentenza
della
Corte
di
giustizia
nella
causa
C-635/20 P, appello proposto dalla
Commissione
avverso la
sentenza
del
Tribunale
Ue
che
aveva
accolto
il
ricorso
del
Governo
italiano
e
spagnolo
che
censuravano
la
decisione
del
bando
di
limitare
al
solo
inglese,
francese, tedesco le
lingue
nelle
quali
è
consentito, ai
candidati
che
abbiano
superato le
prove
preselettive, sostenere
le
prove
selettive
del
concorso (colloquio
strutturato, studio di
caso, esercizio in gruppo, redazione
di
una
relazione)
e
la
riduzione
alle
predette
lingue
IFT
quelle
nelle
quali
era
consentito
ai
candidati
presentare
la
candidatura
e
ricevere
dall’Epso le
comunicazioni
inerenti allo svolgimento della procedura.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
voglio
ancora,
in
questa
sede,
ricordare
che,
a
seguito
della
riforma
di
Lisbona
dei
Trattati
e, in particolare, a
seguito dell’adozione
del
Protocollo n.
2
al
Trattato
sul
funzionamento
dell’Unione
europea,
relativo
all’applicazione
dei
principi
di
sussidiarietà
e
proporzionalità,
tra
i
soggetti
legittimati
ad
adire
direttamente
la
Corte
di
giustizia
vi
sono i
Parlamenti
nazionali
e, nei
sistemi
bicamerali, anche
le
singole
Camere
di
tali
Parlamenti
nazionali. L’art. 8 del
Protocollo, infatti, contempla
la
possibilità
delle
Camere
di
proporre
ricorso
per
violazione
del
principio
di
sussidiarietà,
nel
quadro
del
controllo
sul
rispetto
del
principio di
solidarietà
che
l’art. 68 del
TFUE
demanda, per l’appunto,
ai
Palamenti
nazionali.
Si
tratta
di
uno
strumento
di
difesa
delle
competenze
nazionali
di
cui
i
Parlamenti
nazionali
non
si
sono,
sin
qui,
avvalsi,
ma
di
cui
credo debba
tenersi
conto, sia
pure
quale
extrema ratio, nel
dialogo
con le
Istituzioni
dell’Unione. L’Avvocatura
dello Stato è, ovviamente, a
disposizione
del
Parlamento,
per
fornire
la
propria
consulenza
e
assistenza,
qualora,
in futuro, manifestasse l’eventualità di un’iniziativa di questo tipo.
Credo possano essere
di
un qualche
interesse
per la
Commissione
alcuni
cenni
sul
processo
attraverso
cui,
in
Italia,
si
arriva
alla
decisione
di
intervento
e di ricorso, in relazione ai giudizi di cui ho appena parlato.
Una
modalità
operativa
concreta
che
non si
inquadra
in una
organizzazione
burocratica,
ma
assume
caratteristiche
di
duttilità
per
adattarsi
e
risolvere
singole
situazioni;
nell’ambito di
un regime
di
competenze
non rigidamente
delineate, ma
concretamente
operative
e
finalizzate
alla
migliore
espressione
dell’interesse pubblico, della collettività.
Gli attori di questo processo sono, nella sostanza, tre:
-l’Avvocatura
dello Stato, che
ha
un ruolo strettamente
tecnico, ma
-mi
permetto di dire - non per questo minore;
-le
autorità
pubbliche
coinvolte,
che
non
sono
necessariamente
le
sole
autorità
governative.
Il
Governo
italiano
interviene
in
giudizio
in
rappresentanza
della
Repubblica
italiana
e,
dunque,
deve
tenere
conto
di
tutte
le
articolazioni
che
la
compongono:
tanto
in
senso
territoriale,
quanto
in
senso
istituzionale.
Al
dibattito
circa
l’opportunità
dell’intervento
partecipano,
dunque,
non
solo
le
Amministrazioni
di
governo,
ma
-a
pieno
titolo
-gli
altri
organi
costituzionali,
le
autorità
indipendenti
e,
se
del
caso,
anche
le
Regioni
e
gli
enti
territoriali
(anche
perché,
come
noto,
lo
Stato
risponde
verso
l’Unione
europea
anche
del
fatto
di
questi
enti,
salvo
il
diritto
di
rivalsa
su
di
essi.
Ecco,
quindi,
che
è
necessario
che
questi
enti
abbiano
l’opportunità
di
interloquire
sulla
linea
difensiva
dello
Stato).
Personalmente,
quindi,
troverei
utile
che,
in
relazione
alle
questioni
di
maggiore
rilevanza
e
che
interessano
direttamente
il
Parlamento,
anche
le
Camere
siano
coinvolte
in
questa
fase,
così
come
già
avviene
per
altri
Organi
costituzionali
(penso,
ad
esempio,
al
Consiglio
Superiore
della
magistratura);
-l’Agente
del
Governo, che
è
una
figura
a
un tempo tecnica
-è
infatti,
per legge, un avvocato dello Stato, come
ho prima
ricordato -e
“politica”, es
TEmI
ISTITUzIONALI
sendo
incardinato
presso
il
ministero
degli
affari
esteri.
L’Agente
del
Governo
svolge,
quindi,
un
ruolo
fondamentale
nel
contemperamento
delle
esigenze
tecniche
e
politiche
cui
prima
ho fatto cenno e, non a
caso, co-presiede, con
la
Presidenza
del
Consiglio
-Dipartimento
per
le
Politiche
Europee,
le
riunioni
di cui subito dirò, nelle quali appunto si prendono le decisioni di intervento.
Il
processo di
elaborazione
di
queste
decisioni
si
articola
in alcuni
semplici
passaggi.
L’Agente
del
Governo, quando ha
notizia
di
una
nuova
causa
-vuoi
per
la
notifica
di
rinvii
pregiudiziali
o
di
giudizi
diretti
che
riguardano
l’Italia,
vuoi
in
qualsiasi
altra
forma,
nel
caso
di
giudizi
diretti
che
non
riguardano
l’Italia
-comunica
l’atto introduttivo del
giudizio, da
un lato, all’Avvocatura
dello Stato e, dall’altro lato, a tutte le autorità interessate.
A
questo punto, compito dell’Avvocatura
è
di
rappresentare
quali
siano
le
possibili
ricadute
giuridiche
e
pratiche
delle
questioni
sottoposte
alla
Corte,
affinché
le
autorità
coinvolte
possano assumere, con cognizione
di
causa, le
proprie decisioni.
Compito
di
queste
autorità
è
di
identificare
quale
sia
la
posizione
sostanziale
che
convenga
assumere
al
Governo.
In
alcuni
casi
questo
interesse
è
evidente:
pensiamo,
ad
esempio,
ai
giudizi
di
infrazione
che
coinvolgono
l’Italia
o
alle
cause
pregiudiziali
che
hanno
ad
oggetto,
per
così
dire,
delle
para-infrazioni
(quando,
cioè,
il
quesito
posto
inizia
con
la
frase:
«Dica
la
Corte
se
il
diritto
europeo
osti
a
una
normativa
nazionale,
etc..»).
Negli
altri
casi
l’interesse
va
individuato
sulla
base
dei
principi
di
diritto
che
vengono
in
gioco
nel
giudizio.
È
questo,
evidentemente,
un
ruolo
essenziale
che,
a
mio
avviso,
dovrebbe
collocarsi
a
livello del
Gabinetto o, comunque, degli
staff degli
organi
di
vertice
di tali autorità.
È,
infatti,
fondamentale,
come
dicevo,
che
in
questa
fase
si
identifichi
non
tanto
la
giusta
soluzione
tecnica,
quanto
l’effettivo
interesse
nazionale.
Non sarei, al
riguardo, pregiudizialmente
contraria
a
che
le
Amministrazione
coinvolte
aprissero,
a
questo
stadio,
anche
una
fase
di
consultazione
pubblica,
che
consenta
al
Governo
di
acquisire,
ai
soli
fini
istruttori,
le
posizioni
dei
portatori
di
interessi
nazionali
(imprese,
associazioni,
consumatori,
etc.),
onde
poi definire con maggiore consapevolezza la posizione processuale.
Questa
fase
decisionale, ormai
già
da
qualche
anno -direi
da
subito dopo
l’entrata
in vigore
della
legge
n. 234 del
2012 -si
conclude
con una
riunione
presso
la
Presidenza
del
Consiglio,
come
dicevo
co-presieduta
dall’Agente
del
Governo e
dal
Dipartimento per gli
affari
europei, nel
quale
si
assume
la
decisione definitiva.
Ai
sensi
dell’art.
42,
primo
comma,
della
legge
n.
234
del
2012,
infatti,
le
decisioni
sui
ricorsi
e
sugli
interventi
spettano,
in
ultima
istanza,
al
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
che
deve
agire
“in
raccordo”
-dice
la
legge
-con
il
ministro
degli
affari
esteri
e
con
i
ministri
direttamente
interessati
alla
materia.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Nel
caso
che
si
decida
per
l’intervento,
viene,
quindi,
conferito
il
“mandato”
all’Avvocatura
dello
Stato,
con
indicazione
degli
obiettivi
dell’intervento.
Spetta,
poi,
all’Avvocatura,
nella
propria
autonomia
tecnico-professionale,
inquadrare
tali
obiettivi
in
una
difesa
tecnica.
Si
tratta
di
un modello che, a
mio avviso, ha
dato buona
prova
ed è
da
valutare positivamente.
Da
ultimo, ma
non per importanza, devo ricordare
il
contributo alla
corretta
attuazione
e
applicazione
del
diritto dell’Unione
che
l’Avvocatura
dello
Stato apporta nell’esercizio della sua attività di consulenza.
È,
questo,
un
aspetto
direi
essenziale
della
nostra
funzione,
che
contribuisce
ad evitare
che
l’azione
del
Governo e
delle
altre
autorità
statali
entri
in
conflitto con il diritto dell’Unione europea.
Ciò sia
al
fine
di
evitare
il
danno di
immagine, e
potenzialmente
finanziario,
che
può
derivare
dall’apertura
di
una
procedura
di
infrazione,
sia
al
fine
di
non
incorrere
-ed
è
questo
un
aspetto
spesso
trascurato
-nella
responsabilità
patrimoniale dello Stato che deriva dalla violazione del diritto europeo.
La
violazione
del
diritto dell’Unione, da
parte
di
qualsiasi
Organo dello
Stato (ivi
compreso il
legislatore, come
ha
chiarito la
Corte
sin dalle
note
sentenze
Francovich
e
Brasserie
du Pecheur), è, infatti, fonte
di
responsabilità
diretta
dello Stato verso i
cittadini
o le
imprese
ed è
stata, in passato, causa
di
un contenzioso nazionale
risarcitorio dalle
dimensioni
spesso molto rilevanti:
penso,
ad
esempio,
al
caso
dei
medici
specializzandi
o
a
quello
dei
c.d.
precari
della scuola.
Oltre
che
nella
prevenzione
delle
infrazioni, l’Avvocatura
dello Stato è
costantemente
impegnata
nella
gestione
delle
procedure
di
infrazione
aperte
dalla
Commissione
europea, anche
nella
fase
pre-processuale, avendo già
da
anni,
al
riguardo,
avviato
una
proficua
collaborazione
con
l’apposita
Struttura
di
missione,
costituita
alle
dipendenze
del
ministro
per
gli
affari
europei,
il
cui
coordinatore
Prof. massimo Condinanzi
è
stato già
audito da
questa
Commissione
nel corso del presente ciclo di audizioni.
On.le
Presidente,
On.le
Deputati
della
Commissione,
spero
con
questo
mio
breve
intervento
di
avervi
fornito
un
quadro
sintetico,
ma
sufficientemente
chiaro,
del
contributo
dato
dall’Istituto
che
dirigo
all’attuazione
e
alla
corretta
applicazione del diritto dell’Unione europea.
vi
ringrazio
dell’attenzione
e
resto
a
disposizione
per
gli
eventuali
quesiti
che gli On.li Deputati vorranno sottopormi.
Gabriella Palmieri Sandulli
Avvocato Generale dello Stato
TEmI
ISTITUzIONALI
Cerimonia
di
inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2023
Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Autorità Civili, Militari e Religiose,
Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione,
Signor Procuratore Generale,
Illustri Ospiti,
prendo la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
per porgere
il
saluto del-
l’Istituto che ho l’alto onore di dirigere.
2.
Nella
sua
approfondita
e
ampia
relazione
il
Primo
Presidente
ha
riferito
in
modo
analitico
e
dettagliato
sui
risultati
raggiunti
dalla
Suprema
Corte
anche
nell’anno
2022,
frutto,
ancora
una
volta,
del
grandissimo
impegno
profuso
dai
magistrati
e
da
tutto il
Personale
amministrativo, ai
quali
vanno il
più sentito
apprezzamento e la più viva gratitudine.
La
sinergia
fra
i
diversi
attori
dell’attività
giudiziaria
si
sviluppa,
sul
piano
strettamente
giurisdizionale, nel
reciproco impegno per una
celere
ed efficace
definizione del contenzioso pendente.
Anche
nel
2022
è,
pertanto,
proseguita
la
collaborazione
dell’Avvocatura
dello Stato con la
Corte
di
cassazione
sia
per lo svolgimento di
udienze
tematiche,
sia
per l’individuazione
di
significative
questioni
da
sottoporre
alle
Sezioni
Unite
al
fine
di
determinare
un
indirizzo
univoco
necessario
per
la
riduzione del contenzioso pendente anche dinanzi ai giudici di merito.
3.
Il
2022
ha
registrato
anche
un
deciso
e
significativo
progresso
nella
digitalizzazione
dell’attività
giudiziaria
che
si
è
definitivamente
compiuta
in
virtù del
Decreto Legislativo n. 149/2022, con la
previsione
della
obbligatorietà,
a
decorrere
dal
1°
gennaio 2023, del
processo telematico anche
dinanzi
alla Corte di cassazione.
L’Avvocatura
dello Stato ha
contribuito in modo significativo, nel
corso
del
2022,
al
progressivo
superamento
dei
depositi
cartacei
e
all’utilizzo
del
deposito telematico:
nel
solo mese
di
dicembre
2022 è
stata
raggiunta
la
significativa
cifra di circa 1000 depositi telematici effettuati.
4.
La
riforma
ha
introdotto anche
una
nuova
formulazione
dell’articolo
380-bis
del
c.p.c.
con
la
previsione
di
un
inedito
procedimento
per
la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili
o
manifestamente
infondati.
Si
tratta
di
una
innovazione
che
potrà
razionalizzare
e
semplificare
il
giudizio
civile
di
cassazione, contribuendo alla
eliminazione
dell’arretrato, con
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
l’obiettivo condiviso di
giungere
ad una
giustizia
non solo celere, ma
anche
effettiva.
L’Avvocatura
dello
Stato,
come
sempre,
darà
il
suo
apporto
in
chiave
collaborativa,
sia
per il
ruolo istituzionale
che
la
legge
le
attribuisce, sia
perché
la
gran
parte
dei
processi
civili
in
cassazione
la
vedono
direttamente
interessata
a difesa delle
Amministrazioni pubbliche.
va
osservato che
lo strumento deflattivo introdotto con il
novellato art.
380-bis, potrà
avere
gli
auspicati
effetti
positivi
se
la
proposta
sfavorevole
al
ricorrente
formulata
dal
Presidente
della
Sezione
o dal
Consigliere
delegato
(che
la
legge
definisce
come
una
“sintetica
proposta
di
definizione
del
giudizio”),
risulti
-pur nella
sua
“sinteticità”
-il
più possibile
esaustiva
in ordine
ai motivi che ne sono alla base.
Con
la
valorizzazione
del
concetto
di
sinteticità
in
chiave
di
“sufficienza”
della
proposta
e
non
soltanto
con
l’applicazione
del
terzo
e
del
quarto
comma
del-
l’art.
96
c.p.c.
che
prescinda
dalla
verifica
in
concreto
della
temerarietà
della
lite
solo
perché
connessa
alla
mera
volontà
di
proseguire
il
giudizio,
si
raggiungerà
lo
scopo
deflattivo
che
la
norma
si
propone,
inducendo
i
ricorrenti
ad
abbandonare
il
giudizio
(omettendo
di
depositare
l’istanza
di
trattazione
entro
40
giorni),
in
quanto
fondatamente
persuasi
del
prevedibile
esito
negativo
del
ricorso
proposto.
5.
La
digitalizzazione
e
dematerializzazione
dell’attività
giudiziaria
ha
interessato anche
l’attività
svolta
dall’Avvocatura
dello Stato in relazione
sia
ai compiti amministrativi, sia a quelli propriamente defensionali.
Ai
dati
relativi
al
giudizio di
legittimità
si
aggiungono quelli, rilevantissimi,
dei
depositi
nei
gradi
di
merito civile
(Corte
d’appello e
Tribunale) -in
regime
di
esclusivo
deposito
telematico
sin
dal
marzo
2020
-per
i
quali
si
conferma
l’andamento del
2021 (circa
95 mila
depositi
telematici
e
circa
il
90 per
cento in più di quelli eseguiti nel 2020).
Andamento
analogo
per
le
notifiche
telematiche
eseguite
dall’Avvocatura
dello Stato:
si
confermano le
47 mila
notifiche
del
2021, con un aumento di
circa il 30 per cento rispetto al 2020.
6.
Nel
2022
si
è
registrato
nell’Avvocatura
dello
Stato
un
incremento
degli
affari
nuovi
in
tutta
Italia
di
circa
il
9%
rispetto
al
2021;
nella
sola
sede
di
Roma
i
nuovi
affari
hanno raggiunto la
notevole
cifra
di
circa
54.000, ritornando,
dunque, ai livelli del 2019 precedenti alla pandemia.
Per quanto riguarda
gli
esiti
dei
giudizi
in cui
è
parte
l'Avvocatura
dello
Stato -che
con il
contenzioso tributario impegna
in maniera
rilevante
la
Corte
di
cassazione
-si
conferma
una
percentuale
di
successo
nelle
cause
patrocinate
nella media superiore al 68%.
Tali
dati
sottolineano l’intensità
del
lavoro di
tutti
i
componenti
dell’Avvocatura
dello Stato per assicurare
l’ottimale
svolgimento dei
compiti
istituzionali
al servizio del Paese.
TEmI
ISTITUzIONALI
7. Da
ultimo, dall’osservatorio privilegiato di
Agente
del
Governo della
Repubblica
italiana, ricordo come
sia
efficacemente
proseguito il
dialogo tra
la Corte di cassazione e la Corte di giustizia dell’Unione europea.
Nel
2022 sono state
proposte
nove
questioni
di
rinvio pregiudiziale
che
hanno riguardato ambiti
diversi, mandato d’arresto europeo, disciplina
delle
accise,
diritti
dei
lavoratori,
diritto
societario,
confermando
l’importanza
di
tale
strumento,
che
assume
una
funzione
fondamentale
affinché
l’integrazione
tra
l’ordinamento interno e
quello sovranazionale
avvenga
nel
rispetto delle
tradizioni
costituzionali
nazionali
e
dei
principi
supremi
che
ne
sono
alla
base.
8.
Nel
formulare
i
più vivi
auguri
di
buon lavoro al
vice
Presidente
del
Consiglio Superiore
della
magistratura, Avv. Fabio Pinelli, concludo questo
mio intervento certa
di
poter confermare, Signor Presidente
della
Repubblica,
che
l’Avvocatura
dello Stato e
tutti
i
suoi
Componenti
continueranno a
profondere
il
massimo impegno per essere
sempre
all’altezza
delle
rilevanti
funzioni
loro assegnate.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 26 gennaio 2023
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Cerimonia
di
insediamento
del
presidente
del
Consiglio
di
stato
luigi
maruotti
e
di
presentazione
della
“relazione
sull’attività
della
giustizia
amministrativa” anno
2022
inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2023
Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Signor Sottosegretario,
Autorità,
Signor Presidente del Consiglio di Stato,
Illustri Ospiti,
sono davvero onorata
di
prendere
la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
per
portare
il
saluto
dell’Istituto
che
ho
il
privilegio
di
dirigere,
nel
segno
della
tradizionale
e
consolidata
reciproca
collaborazione
istituzionale, della
quale
ringrazio Lei, Signor Presidente, i
Suoi
Predecessori, nel
ricordo commosso
del
Presidente
Franco Frattini, tutti
i
magistrati
e
il
Personale
amministrativo;
e
sono particolarmente
onorata, poiché
Lei, Signor Presidente, ha
iniziato la
Sua
così
prestigiosa
e
brillante
carriera
proprio nel
nostro Istituto, all’Avvocatura
Generale
e
all’Avvocatura
Distrettuale
di
Napoli, dimostrando di
possedere
quelle
grandi
doti
di
preparazione
giuridica, di
dedizione, di
capacità
professionale, che, unite
a
un profondo senso dello Stato, hanno sempre
caratterizzato
il Suo così notevole percorso istituzionale.
La
Sua
attività
giurisdizionale, svolta
prima
presso i
Tribunali
Amministrativi
Regionali
e,
poi,
presso
il
Consiglio
di
Stato,
si
è
sempre
coniugata
con
un
rilevante
impegno
scientifico
e
didattico,
testimoniato
dalla
importante
produzione di monografie e articoli.
*
Anche
nel
2022, grazie
alla
sinergia
fra
tutti
i
protagonisti
del
processo
amministrativo, è
stato possibile
affrontare
sia
le
sfide
poste
dall’emergenza
epidemiologica, sia
perseguire
l’elaborazione
di
soluzioni
condivise
che, tenendo
conto dell’interesse
di
tutte
le
parti
del
giudizio, costituiscono presupposto
essenziale
per un’amministrazione
della
giustizia
sempre
più efficiente.
Con lo spirito collaborativo proprio dell’Avvocatura
dello Stato auspico
che questo percorso condiviso possa proseguire.
La
Giustizia
amministrativa
riveste
un
ruolo
chiave
anche
nell’assicurare
il rispetto degli obiettivi del PNRR.
L’art. 12-bis
del
decreto-legge
n. 68/2022 ha
impresso un’accelerazione
ai
giudizi
amministrativi
riferibili,
in
qualsiasi
modo,
ai
finanziamenti
del
PNRR, introducendo una
nuova
ipotesi
di
rito accelerato è
richiedendo, per
TEmI
ISTITUzIONALI
tanto, un ulteriore
importante
impegno, da
un lato, al
Giudice
amministrativo
e, dall’altro, anche
alle
Amministrazioni
pubbliche
per assicurare
l’efficacia
della difesa in giudizio.
*
L’attività
dell’Avvocatura
dello Stato si
svolge
in misura
rilevantissima
dinanzi
alla
magistratura
amministrativa, cui
auspica
di
fornire
un utile
contributo,
come
è
già
avvenuto per la
partecipazione
alla
Commissione
istituita
per redigere
la
bozza
del
nuovo Codice
dei
contratti
pubblici, sia
nello svolgimento
dell’attività
giurisdizionale,
nella
quale
si
esprime
la
missione
del-
l’Istituto,
sia
nei
settori
di
natura
organizzativa,
collaterali,
ma
non
meno
importanti,
come
il
costante
contributo
fornito
nel
progetto
che
ha
portato
alla
nascita
e
al
rafforzamento
dell’efficienza
del
processo
amministrativo
telematico.
*
La
giustizia
amministrativa
è
stata,
infatti,
il
primo
plesso
giurisdizionale
a
passare,
sin
dal
gennaio
del
2018,
a
una
modalità
esclusivamente
telematica
di
deposito
degli
atti
difensivi
e
dei
provvedimenti
giurisdizionali
in
tutti
i
giudizi.
Ciò ha
consentito di
affrontare
il
momento emergenziale
con strumenti
già
consolidati, nell’occasione
integrati, con tempestività
ed efficacia, anche
con Protocolli condivisi.
Nuove sfide innovative si impongono.
Un auspicabile
obiettivo ancora
più importante
a
seguito dell’attivazione
dei
processi
telematici
avanti
alla
Corte
di
cassazione
e
alla
Corte
costituzionale
è
la
ricerca
di
un’armonizzazione
delle
norme, delle
piattaforme
e
degli
strumenti
di
deposito,
notifica
e
consultazione
nei
vari
processi
giurisdizionali
telematici, al
fine
di
assicurare
un’immediata
condivisione
dei
provvedimenti
giurisdizionali, degli
atti
e
dei
documenti
difensivi, nella
prospettiva
del
costante
miglioramento complessivo del servizio giustizia.
*
va
ricordato, con specifico riferimento all’attività
dell’Avvocatura
dello
Stato, il
rilevantissimo volume
degli
scambi
processuali
con la
giustizia
amministrativa.
Nel
2022, si
è
registrato un ulteriore
incremento dei
depositi
telematici,
passati
da
80.000 a
quasi
90.000 (12mila
verso il
Consiglio di
Stato), con un
aumento del 12,5%.
I depositi
telematici
effettuati
dall’Avvocatura
dello Stato hanno rappresentato,
pertanto, il
35% del
complessivo numero di
quelli
effettuati
a
livello
nazionale.
Dai
predetti
dati
emerge,
con
chiarezza,
l’intensità
dell’impegno
dell’Avvocatura
dello Stato, unita
alla
considerazione
dell’importanza
e
della
centralità
degli
ambiti
e
delle
materie
trattate
quotidianamente
davanti
al
Giudice
Amministrativo.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
*
Come
è
proseguito l’impegno innanzi
alle
giurisdizioni
sovranazionali,
Corte
di
giustizia
e
Tribunale
della
Ue
e
CEDU, essendo costante
la
necessità
di
confrontarsi
con la
normativa
europea
e
la
tutela
uniforme
dei
diritti
che
ne
deriva.
In
questo
delicato
compito
le
Sezioni
giurisdizionali
e
consultive
del
Consiglio
di
Stato hanno continuato a
svolgere
un importante
ruolo di
indirizzo,
essendo, peraltro, Giudici di ultima istanza.
Nel
2022, infatti, i
Giudici
amministrativi
hanno proposto 21 rinvii
pregiudiziali,
10 il
Consiglio di
Stato, riguardanti
delicate
tematiche, come
appalti,
concorrenza, tutela dei consumatori, pratiche commerciali scorrette.
L’importanza
del
rinvio
pregiudiziale,
delineata
dalla
stessa
Corte
di
giustizia
come
strumento di
cooperazione
“da
giudice
a
giudice”, è
considerata,
perciò, una “chiave di volta” del sistema giurisdizionale della Ue.
Proprio nel
meccanismo del
rinvio pregiudiziale
si
evidenzia
la
collaborazione
istituzionale
tra
il
Consiglio di
Stato e
l’Avvocatura
dello Stato, che,
già
presente
nei
giudizi
nazionali, è
chiamata
a
sostenere
le
ragioni
del
Governo
italiano
anche
innanzi
alla
Corte
di
giustizia,
per,
poi,
rappresentarne
esiti
e
conseguenze
alla
ripresa
del
giudizio
dinnanzi
al
Giudice
nazionale.
Un
circuito virtuoso.
*
Concludo questo mio intervento confermando il
massimo impegno del-
l’Avvocatura
dello
Stato
nello
svolgimento
dei
compiti
ad
essa
assegnati
e
formulando
a
Lei, Signor Presidente, a
nome
dell’Avvocatura
dello Stato e
mio
personale, gli auguri più fervidi e più sinceri di un proficuo lavoro.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 30 gennaio 2023
Palazzo Spada
TEmI
ISTITUzIONALI
Cerimonia
di
inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2023
del
tribunale
amministrativo
regionale
del
lazio
Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente,
Signori Magistrati,
Autorità, Colleghi
Avvocati,
Gentili Ospiti anche collegati da remoto,
1.
Con grande
piacere
prendo la
parola
in questa
Cerimonia
per portare
il saluto dell’Istituto che ho l’alto onore di dirigere.
Anche
quest’anno l’Avvocatura
dello Stato, è
chiamata
ad intervenire
in
questa
solenne
occasione, consentendo, pertanto, la
prosecuzione
di
un continuo
e
proficuo scambio e
confronto tra
l’Avvocatura, del
Foro libero e
Pubblica,
unitariamente
intesa,
e
la
magistratura
amministrativa
a
conferma
di
quello spirito di
collaborazione
istituzionale
che
sussiste
e
deve
esserci
tra
il
Giudice amministrativo e gli
Avvocati.
*
2.
Il
T.a.r. del
Lazio è
certamente
un organo giudiziario che
costituisce
un
unicum
nel
panorama
sia
nazionale
che
europeo,
concentrando
in
sé
le
competenze
di
T.a.r. regionale e di
T.a.r. centrale.
Il
contenzioso che
gli
è
riservato è
tanto numeroso quanto delicato incidendo
nei
più rilevanti
settori
della
vita
economica
del
Paese, reso ancora
più
importante
dall’attuale
momento storico in cui
la
Pubblica
Amministrazione
si
trova
ad
affrontare,
nel
perseguimento
dell’interesse
pubblico,
sempre
nuove
sfide, quali quelle derivanti dal PNRR.
Il
PNRR ha
un notevole
impatto sulla
giustizia
amministrativa
e
su tutti
gli
operatori
che
vi
sono coinvolti
a
vario titolo, compresi
gli
Avvocati
dello
Stato, poiché
esso imponendo, da
un lato, lo smaltimento dell’arretrato e, dal-
l’altro,
avendo
ispirato
la
previsione
di
un
“rito
accelerato”
-quello
introdotto,
appunto,
dall’articolo
12-bis
del
decreto-legge
n.
68,
del
16
giugno
2022,
convertito
in
legge
5
agosto
2022,
n.
108,
per
tutti
i
ricorsi
che
abbiano
ad
oggetto
qualsiasi
procedura
amministrativa
che
riguardi
interventi
finanziati
in tutto o
in
parte
con
le
risorse
previste
dal
PNRR
-comporta
un
costante
impegno
collettivo
al
fine
di
realizzare
i
traguardi
assegnati
nell’interesse
del
Paese
e
delle
future
generazioni, come
ha
sottolineato anche
Lei, Signor Presidente, nella
Sua Relazione.
All’obiettivo
di
un
progressivo
incremento
dell’efficacia
ed
efficienza
dell’attività
giurisdizionale
nella
sua
più ampia
accezione
concorre
l’Avvocatura
dello Stato con il suo impegno costante.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
*
L’intensa
attività
giurisdizionale
del
T.a.r. Lazio vede, infatti, nell’Avvocatura
dello Stato, quale
difensore
istituzionale
delle
pubbliche
Amministrazioni,
il principale interlocutore.
I
dati
numerici
ne
sono
un’evidente
rappresentazione:
nel
2022
sono
stati
impiantati
in
Avvocatura
Generale
oltre
13.000
nuovi
affari
di
competenza
delle
Sezioni
romane
del
T.a.r. Lazio, con un aumento di
circa
il
28% rispetto
all’anno precedente, in linea
con quel
consistente
aumento generale
del
contenzioso
segnalato anche da Lei, Signor Presidente, nella sua Relazione.
Nel
2022, infatti, i
depositi
effettuati
dall’Avvocatura
dello Stato al
T.a.r.
del
Lazio
(Roma)
sono
stati
oltre
29.000,
con
un
significativo
incremento
(pari
anche in questo caso a circa il 30% in più) anche rispetto ai 22.000 del 2021.
*
Come
già
ricordato, il
T.a.r. Lazio, nell’ampio quadro delle
sue
competenze,
si
occupa
del
public
enforcement
del
diritto della
concorrenza
e
della
regolazione
dei
mercati,
che
ormai
riguarda
pressoché
tutti
i
settori
economici,
nonché
dei
provvedimenti
che
riguardano l’esercizio di
poteri
fondamentali
dello Stato, come, ad esempio, il
golden power, e, più in generale, tutti
i
principali
atti
di
governo,
che
trovano
nel
T.a.r.
Lazio
il
loro
giudice
naturale
e
nell’Avvocatura dello Stato il difensore istituzionale.
*
Proprio
analizzando
alcune
delle
più
rilevanti
questioni
che
assumono
impatto
significativo
sulla
vita
economica
del
Paese
in
questo
periodo
di
grande
tensione
internazionale, va
menzionato il
delicato contenzioso che
ha
avuto ad oggetto il
provvedimento 17 giugno 2022 del
Direttore
dell’Agenzia
delle
entrate
(nonché
le
successive
Circolari
interpretative)
con
cui
è
stata
data
attuazione
all’art. 37, comma
5, del
D.L. n. 21 del
2022, (convertito con modificazioni
con la
L. n. 51 del
2022), nella
misura
in cui
questo prevede
che
siano «... definiti
gli
adempimenti, anche
dichiarativi, e
le
modalità di
versamento
» del “Contributo straordinario contro il caro bollette”.
Si
tratta
del
c.d. tributo una tantum, valido per la
sola
annualità
2022, finalizzato
a
contrastare, in favore
di
famiglie
e
imprese, l’aumento vertiginoso
del
costo dell’energia, gravante
sui
cc.dd. “extraprofitti”
fatti
registrare
dalle
imprese individuate nell’art. 37, comma 1, del D.L. n. 21/22 citato.
va
ricordato,
poi,
il
provvedimento
cautelare
favorevole
(ordinanza
n.
7917/2022),
reso
nel
ricorso
avente
ad
oggetto
l’impugnazione
dell’ordinanza
n.
140/2022
del
Commissario
straordinario
(Presidente
della
Regione
Toscana),
che
ha
autorizzato
il
progetto
per
la
realizzazione
di
un’unità
galleggiante
di
stoccaggio
e
rigassificazione
presso
la
Darsena
del
porto
di
Piombino
e
il
trasferimento
via
condotta
del
gas
naturale
vaporizzato
fino
al
punto
di
ingresso
nella
rete
nazionale
gasdotti,
per
far
fronte
alla
necessità
di
diversificare
le
fonti
di
approvvigionamento
di
gas
ai
fini
della
sicurezza
TEmI
ISTITUzIONALI
energetica
nazionale,
a
seguito
della
nota
crisi
aperta
con
il
conflitto
bellico
tra
Ucraina
e
Russia.
va
menzionata,
poi,
la
controversia
originata
dal
ricorso
avverso
il
DPCm
del
29 marzo 2022 (pubblicato sulla
Gazzetta
Ufficiale
n. 125 del
30 maggio
2022,) che
definisce
la
configurazione
infrastrutturale
per consentire, relativamente
al
territorio della
Regione
Sardegna, il
phase
out
delle
centrali
a
carbone
presenti
nell’Isola,
che
rientra
tra
gli
obiettivi
del
Piano
Nazionale
Integrato per l’Energia e il Clima 2030 (PNIEC) 2019.
Non
ultimo,
tra
i
più
rilevanti
obiettivi
infrastrutturali
richiesti
dal
PNRR,
ovvero la
digitalizzazione
della
Pubblica
Amministrazione, va
rammentato il
delicato giudizio relativo alla
procedura
di
project
financing
per l’aggiudicazione
di
un nuovo sistema
infrastrutturale
informatico, con la
realizzazione
e
gestione
del
PSN
(Polo Strategico Nazionale) a
servizio di
tutta
la
Pubblica
Amministrazione.
Il
T.a.r.
ha
respinto
l’istanza
cautelare
con
ordinanza
n.
4993
del 3 agosto 2022 (poi confermata in appello).
La
globalizzazione, le
sfide
della
concorrenza
e
la
necessità
di
tutelare
la
libertà
di
stabilimento
garantita
dall’art.
49
TFUE,
da
contemperarsi
con
il
perseguimento degli
obiettivi
di
tutela
dei
settori
strategici
e
delle
peculiarità
del
tessuto industriale
italiano, sono alla
base
della
complessa
disciplina
del
golden power, che
ha
da
ultimo impegnato il
giudice
Amministrativo con una
sentenza
del
T.a.r. Lazio (n. 4486/22) confermata
nel
gennaio scorso dal
Consiglio
di
Stato
(n.
289/23)
proprio
con
riferimento
al
DPCm
con
il
quale
erano
stati
esercitati
i
poteri
speciali
per scongiurare
la
dispersione
di
un prezioso
know-how
nel
settore
agroalimentare
che
rappresenta
un asset
caratterizzante
del “made in Italy”.
*
L’evoluzione
del
quadro normativo interno, come
visto, è
sempre
più influenzato
e
compenetrato con l’ordinamento eurounitario e
pone, così, il
giudice
amministrativo ed il
T.a.r. Lazio, in particolare, di fronte a nuove sfide.
Ricordo,
dal
mio
osservatorio
privilegiato
di
Agente
del
Governo
innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e
al
Tribunale
dell’Unione
europea
e
seguendo
l’Avvocatura
Generale
tutto
il
relativo
contenzioso,
che,
il
T.a.r.
del
Lazio,
nel
2022,
ha
sollevato,
pur
non
essendo
giudice
di
ultima
istanza,
ben
nove
questioni
pregiudiziali
dinnanzi
alla
Corte
di
giustizia,
anch’esse
aventi
ad
oggetto
varie
significative
questioni
che
toccano
il
tema
dell’ambiente,
della
concorrenza
e
dell’attualissima
questione
della
tutela
dei
diritti
dei
fruitori
dei
servizi
dell’informazione
da
contemperarsi
con
la
incisività
degli
obblighi
informativi
da
pretendersi
a
carico
degli
operatori
stessi,
rendendo
sempre
più
evidente
il
ruolo
centrale
delle
autorità
nazionali
di
regolazione
(C
663/22),
come
l’obbligo
di
invio
dell’informativa
economica
di
sistema
anche
a
carico
dei
fornitori
di
servizi
di
intermediazione
on
line
e
dei
fornitori
di
motori
di
ricerca
on
line
(gruppo
di
pregiudiziali
parzialmente
riunite
C
662/22,
C
664-666/22).
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
*
Anche
dopo il
superamento del
difficile
periodo dell’emergenza
epidemiologica
è
stata
proficua, e
tuttora
permane
tale, la
collaborazione
dell’Istituto
con i
rappresentanti
della
Giustizia
amministrativa
e
dell’Avvocatura
del
libero foro, sia
per assicurare
lo svolgimento dell’attività
processuale
in condizioni
di
sicurezza, sia
per il
miglioramento del
processo amministrativo telematico
di cui, peraltro, l’Avvocatura dello Stato è il principale fruitore.
*
Ritengo, infine, utile
e
doveroso osservare, in conclusione, come
l’efficace
assolvimento
del
compito
di
difesa
in
giudizio
delle
amministrazioni
pubbliche
patrocinate
dall’Avvocatura
dello
Stato
dipende
non
solo,
evidentemente, dalla
collaborazione
di
queste
ultime, ma
anche
dalla
possibilità
di
affidarsi
a
indirizzi
giurisprudenziali
consolidati;
indispensabile
anche
per
orientare
l’agire
amministrativo
nell’esercizio
delle
funzioni
consultive
attribuite
all’Avvocatura
dello
Stato
e
così
favorire,
ove
possibile,
la
deflazione
del
contenzioso, laddove
quegli
indirizzi
rendano evidente
la
non utile
proseguibilità
della
fase
giudiziale, al
fine
di
offrire
risposte
corrette
rapide
ed efficaci
al cittadino che si rivolge alla pubblica amministrazione.
*
Concludo ringraziando Lei, Signor Presidente, i
magistrati
e
il
Personale
amministrativo
del
T.a.r.
Lazio
e
unendomi
al
ricordo
e
all’omaggio
commosso
per
il
Presidente
Franco
Frattini
e
per
il
Presidente
Giampiero
Lo
Presti,
di
recente
scomparsi prematuramente.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 3 marzo 2023
TEmI
ISTITUzIONALI
protoCollo
d’intesa
sul
proCesso
Civile
in
Cassazione
Da: Palmieri Gabriella <gabriella.palmieri@avvocaturastato.it>
Inviato: giovedì 2 marzo 2023 16:07
A:
Avvocati_tutti <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>
Oggetto: Protocollo di intesa - processo civile in Cassazione
Si
trasmette
per
opportuna
conoscenza
il
Protocollo
d’intesa
sul
processo
civile
in
Cassazione,
con
i
relativi
allegati,
sottoscritto
ieri
[1°
marzo
2023,
n.d.r.]
dalla
Corte
Suprema
di
cassazione,
dalla
Procura
Generale
della
Corte
di
cassazione,
dall’Avvocatura
Generale
dello
Stato
e
dal
Consiglio
Nazionale
Forense.
Il
Protocollo
abroga
espressamente
quelli
finora
adottati
al
dichiarato
scopo
-come
indicato
nelle
premesse
-di
“manifestare
la
volontà
comune
di
costruire
insieme
una
prassi
organizzativa
e
un’interpretazione
condivisa”
attraverso
la
sottoscrizione
di
un
testo
unico
dei
protocolli.
Gabriella Palmieri Sandulli
protoCollo
d’intesa
sul
proCesso
Civile
in
Cassazione
tra la Corte Suprema di cassazione, la Procura Generale della Corte di cassazione,
l’Avvocatura Generale dello Stato ed il Consiglio Nazionale Forense
premesso che
Il
decreto legislativo 10 ottobre
2022, n. 149, di
«Attuazione
della
legge
26 novembre
2021,
n. 206, recante
delega
al
Governo per l’efficienza
del
processo civile
e
per la
revisione
della
disciplina
degli
strumenti
di
risoluzione
alternativa
delle
controversie
e
misure
urgenti
di
razionalizzazione
dei
procedimenti
in materia
di
diritti
delle
persone
e
delle
famiglie
nonché
in
materia
di
esecuzione
forzata»,
ha
comportato
una
rilevante
riforma
del
processo
civile
di
cassazione.
Nell’ambito
della
medesima
riforma
sono
state
introdotte
norme
che
potrebbero
essere
definite
“trasversali”,
come
l’estensione
e
il
rafforzamento
del
processo
civile
telematico
ovvero
l’accentuazione
della
“dimensione
valoriale”
del
processo, sottolineando il
ruolo fondamentale
dei principi di chiarezza e sinteticità degli atti e di collaborazione tra le parti e il giudice.
Si
tratta
di
modifiche
importanti, finalizzate
a
garantire
maggiore
effettività
alla
tutela
giurisdizionale
in sede
civile, sia
attraverso la
riduzione
della
durata
dei
procedimenti, sia
consentendo
di
concentrare
risorse
ed
energie
nell’espletamento
della
funzione
nomofilattica
propria
di una Corte Suprema.
Tutto ciò rende
necessario aggiornare
e
ricalibrare
i
vari
Protocolli
d’intesa
intercorsi
tra
la
Corte
di
cassazione,
la
Procura
Generale,
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato
e
il
Consiglio
Nazionale
Forense
di
seguito elencati:
il
Protocollo sulle
regole
redazionali
dei
ricorsi, civili
e
tributari, del
17 dicembre
2015;
il
Protocollo sull’attuazione
del
rito civile
in cassazione
del
15
dicembre
2016;
il
Protocollo
sull’avvio
del
processo
telematico
e
sulla
digitalizzazione
del 27 ottobre 2020, come integrato in data 18 novembre 2020 e 7 aprile 2021.
Attraverso la
sottoscrizione
di
un testo unico dei
protocolli, destinato a
ricomprendere
e
su
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
perare
quelli
sinora
siglati, si
intende
manifestare
la
volontà
comune
di
costruire
insieme
una
prassi
organizzativa
e
un’interpretazione
condivisa
di
alcuni
snodi
altrimenti
problematici
delle
modifiche
normative, nella
convinzione
che
il
modo più efficace
per produrre
il
cambiamento
culturale
richiesto
dalla
riforma
sia
quello
del
pieno
e
fattivo
coinvolgimento
di
tutti
i
soggetti
del
processo
sui
quali
ricade
la
comune
responsabilità
di
farlo
funzionare,
e
che
nessuna
significativa
modifica
del
modo
di
essere
e
funzionare
della
Corte
di
cassazione
può
prescindere
dal consenso e dal contributo della classe forense.
La
realizzazione
di
questo Protocollo, suscettibile
di
progressivi
aggiornamenti
è
espressione
della
necessità
-avvertita
da
tutti
i
sottoscrittori
-di
affrontare
i
temi
di
comune
interesse
con
il metodo del confronto sui problemi e della condivisione degli obiettivi.
tanto premesso
la
Corte
di
cassazione, la
Procura
Generale
della
Corte
di
cassazione, l’Avvocatura
Generale
dello Stato ed il Consiglio Nazionale Forense approvano il seguente
protoCollo
d’intesa
1. regole
redazionali
degli
atti
proCessuali.
Si
conviene
che,
in
considerazione
della
codificazione
del
principio
di
chiarezza
e
sintesi
degli
atti
e
provvedimenti,
di
cui
al
novellato
art.
121
c.p.c.,
si
rende
necessario
ribadire
le
regole
redazionali
già
convenute
nel
protocollo
siglato
nel
2015,
con
le
attualizzazioni
imposte
dalla
obbligatorietà
del
processo
civile
telematico
e
l’adozione
di
un
modulo
redazionale
dei
ricorsi,
che
ne
definisca
l’estensione
e
ne
agevoli
la
comprensione,
senza
che
l’eventuale
mancato
rispetto
della
regola
sui
limiti
dimensionali
comporti
un’automatica
sanzione
di
tipo
processuale.
1.1. redazione dei ricorsi.
I
ricorsi
dovranno
essere
redatti
secondo
lo
schema
strutturato,
approvato
e
pubblicato
sul
p.s.t. (portale servizi telematici), inserendo, in particolare, le seguenti indicazioni.
parte ricorrente
Cognome
e
nome
-denominazione
sociale
-data
e
luogo di
nascita
-legale
rappresentante
luogo
di residenza - sede sociale - codice fiscale
dati del difensore (cognome e nome, codice fiscale)
dati del domiciliatario (cognome e nome, codice fiscale) - eventuale
parte intimata
Gli stessi dati indicati per la parte ricorrente (se noti alla medesima parte ricorrente).
sentenza impugnata
Estremi
del
provvedimento
impugnato
(Autorità
Giudiziaria
che
lo
ha
emesso,
codice
ufficio,
Sezione,
numero
del
provvedimento,
data
della
decisione,
data
della
pubblicazione,
data
della
notifica se notificato).
codice materia
Codice
materia
correlato al
codice-oggetto del
giudizio di
merito (ad eccezione
del
giudizio
tributario), secondo le
disposizioni
riportate
sul
sito della
Corte
di
cassazione
ed allegate
al
presente
protocollo (v., All. n. 1), al
fine
della
corretta
assegnazione
del
ricorso alla
Sezione
tabellarmente competente.
valore della controversia
Specificazione
del
valore
della
controversia
ai
fini
della
determinazione
del
contributo unificato.
parole chiave
massimo 10 (dieci) parole, che descrivano sinteticamente la materia oggetto del giudizio.
TEmI
ISTITUzIONALI
sintesi dei motivi
Sintesi
dei
motivi
del
ricorso (in non più di
alcune
righe
per ciascuno di
essi
e
contrassegnandoli
numericamente), mediante
la
specifica
indicazione, per ciascun motivo, delle
norme
di
legge
che
la
parte
ricorrente
ritenga
siano state
violate
dal
provvedimento impugnato e
delle
questioni
trattate.
Nella
sintesi
dovrà
essere
indicato
per
ciascun
motivo
anche
il
numero
della
pagina
ove
inizia
lo svolgimento delle
relative
argomentazioni
a
sostegno nel
prosieguo del
ricorso, eventualmente inserendo il
link
di invio diretto alla pagina di riferimento.
svolgimento del processo
Esposizione,
di
regola,
in
massimo
5
pagine,
del
fatto
processuale
in
modo
funzionale
alla
chiara
percepibilità
delle
ragioni
poste
a
fondamento
delle
censure
sviluppate
nella
parte
motiva.
motivi di impugnazione
Argomenti
a
sostegno
delle
censure
già
sinteticamente
indicate
nella
parte
denominata
“sintesi
dei motivi”.
L’esposizione
deve
rispondere
al
criterio di
specificità
e
di
concentrazione
dei
motivi
e
deve
essere contenuta, di regola, nel limite massimo di 30 pagine.
Per ciascuno dei
motivi
devono essere
indicati
gli
atti
processuali, i
documenti, i
contratti
o
gli
accordi
collettivi
sui
quali
il
motivo si
fonda, illustrandone
il
contenuto rilevante
(eventualmente
inserendo apposito link).
conclusioni
Provvedimento richiesto (ad esempio:
cassazione
con rinvio, cassazione
senza
rinvio con decisione
di merito, ecc.).
documenti da depositare ai sensi dell’art. 369, secondo comma, n. 4, c.p.c.
Atti
e/o documenti
espressamente
indicati
in relazione
a
ciascun motivo, elencati
secondo un
ordine numerico progressivo.
I relativi
file
vanno denominati
utilizzando la
stessa
nomenclatura
e
numerazione
utilizzate
nell’elenco.
caratteri
Per
facilitare
la
lettura,
si
raccomanda
di
utilizzare
caratteri
di
tipo
corrente
e
di
dimensioni
di
almeno
12
pt
nel
testo,
con
interlinea
1,5
e
margini
orizzontali
e
verticali
di
almeno
cm.
2,5.
1.2. redazione dei controricorsi e ricorsi incidentali.
Tutte
le
indicazioni
relative
al
ricorso,
comprese
quelle
sulle
misure
dimensionali
e
i
caratteri,
si estendono, per quanto compatibili, ai controricorsi.
In particolare, per quanto attiene
alla
sintesi
dei
motivi, sarà
opportuna
una
sintesi
degli
argomenti
difensivi correlati ai singoli motivi di ricorso (“contromotivi”).
Analogamente, sarà
opportuno indicare, in relazione
a
ciascun motivo del
ricorso avversario,
gli eventuali atti, documenti o contratti collettivi su cui si fonda la difesa.
Qualora
il
controricorso contenga
anche
un ricorso incidentale, si
applicano integralmente
le
previsioni dettate per i ricorsi.
1.3. memorie illustrative.
Le
memorie
non devono superare, di
regola, le
15 pagine, con l’osservanza
delle
raccomandazioni
sull’uso dei caratteri previsti per i ricorsi.
1.4. atti codificati del processo civile telematico.
Per
il
deposito
telematico
occorre
utilizzare
l’apposito
atto
codificato
dal
sistema
informatico
(v., All. n. 2) per la
corretta
indicazione
nel
fascicolo informatico ai
fini
della
più immediata
consultabilità.
1.5. principio di specificità e localizzazione.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Tale principio deve ritenersi rispettato quando:
1) ciascun motivo articolato nel
ricorso risponda
ai
criteri
di
chiarezza
e
sinteticità
previsti
dal codice di rito;
2) nel
testo di
ciascun motivo che
lo richieda
sia
indicato l’atto, il
documento, il
contratto o
l’accordo collettivo su cui
si
fonda
il
motivo stesso (art. 366, primo comma. n. 6, c.p.c.), con
l’illustrazione
del
contenuto rilevante
e
la
precisazione
del
luogo (punto) dell’atto, del
documento,
del contratto o dell’accordo collettivo al quale ci si riferisce;
3) nel
testo di
ciascun motivo che
lo richieda
siano indicati
la
fase
processuale
e
il
momento
in cui
è
avvenuto il
deposito dell’atto, del
documento, del
contratto o dell’accordo collettivo;
4)
siano
depositati
mediante
allegazione
nella
busta
telematica,
ai
sensi
dell’art.
369,
secondo
comma, n. 4, c.p.c., gli
atti, i
documenti, il
contratto o l’accordo collettivo ai
quali
si
sia
fatto
riferimento nel ricorso.
1.6. note a chiarimento.
1) Il
mancato rispetto dei
limiti
dimensionali
e
delle
ulteriori
indicazioni
sin qui
previste
non
comporta
l’inammissibilità
o
l’improcedibilità
del
ricorso
(e
degli
altri
atti
difensivi
or
ora
citati),
salvo che ciò non sia espressamente previsto dalla legge.
2) Nel
caso che
per la
loro particolare
complessità
le
questioni
da
trattare
non appaiano ragionevolmente
comprimibili
negli
spazi
dimensionali
indicati, dovranno essere
esposte
specificamente,
nell’ambito del
medesimo ricorso (o atto difensivo), le
ragioni
per le
quali
sia
risultato necessario scrivere
di
più. La
presentazione
di
un ricorso incidentale, nel
contesto
del
controricorso, costituisce
di
per sé
ragione
giustificatrice
di
un ragionevole
superamento
dei limiti dimensionali fissati.
3)
L’eventuale
riscontrata
e
motivata
infondatezza
delle
motivazioni
addotte
per
il
superamento
dei
limiti
dimensionali
indicati, pur non comportando inammissibilità
del
ricorso (o
atto difensivo), può essere valutata ai fini della liquidazione delle spese.
4)
Dai
limiti
dimensionalì
sono
esclusi:
a)
l’intestazione;
b)
l’indicazione
delle
parti
processuali,
del
provvedimento
impugnato,
dell’oggetto
del
giudizio,
del
valore
della
controversia,
della
sintesi
dei
motivi
e
delle
conclusioni;
e)
l’elenco
degli
atti,
dei
documenti
e
dei
contratti
o
accordi
collettivi
sui
quali
si
fonda
il
ricorso;
d)
la
procura
in
calce;
e)
la
relazione
di
notificazione.
5) L’uso di
particolari
tecniche
di
redazione
degli
atti
(in particolare, quando consentano la
ricerca
testuale
all’interno
dell’atto
e
dei
documenti
allegati,
nonché
la
navigazione
all’interno
dell’atto), tali
da
agevolarne
la
consultazione
e
la
fruizione
al
magistrato e
alle
altre
parti
del
processo, comporta
l’aumento del
compenso professionale, ai
sensi
dell’art. 4, comma
1-bis,
del d.m. 10 marzo 2014, n. 55.
2. disposizioni
per
il
rito
Camerale
unifiCato.
2.1. avviso di fissazione dell’adunanza camerale.
L’avviso
di
fissazione
dell’adunanza
camerale
sarà
redatto
secondo
il
modello
predisposto
dall’ufficio e riporterà:
- l’indicazione della data, dell’ora e del luogo dell’adunanza stessa;
- l’indicazione che l’adunanza camerale non è partecipata;
- l’indicazione del termine entro il quale le parti hanno facoltà di depositare memoria;
- l’indicazione della facoltà di cui al punto 2.4.
2.2. Conclusioni scritte del procuratore generale.
Le
conclusioni
scritte
formulate
dal
Procuratore
Generale
e
trasmesse
tramite
piattaforma
p.c.t. saranno rese disponibili alle parti attraverso la consultazione del p.s.t.
2.3. istanza di trattazione della causa in pubblica udienza.
TEmI
ISTITUzIONALI
Qualora
un ricorso sia
avviato alla
trattazione
camerale, le
parti
potranno richiedere
motivatamente,
nella
memoria
depositata
a
norma
dell’art. 380 bis.l, c.p.c. o con apposita
istanza,
che
la
trattazione
avvenga
invece
in pubblica
udienza
indicando la
questione
di
diritto di
particolare
rilevanza che, a loro avviso, giustifica la discussione pubblica.
2.4. regime
transitorio (di
cui
al
comma 2 dell’art. 1 bis
del
d.l. n. 168 del
2016, conv. in
l. n. 197 del 2016).
Per i
ricorsi
già
depositati
alla
data
del
30 ottobre
2016 per i
quali
venga
successivamente
fissata
l’adunanza
camerale, l’intimato che
non abbia
provveduto a
notificare
e
a
depositare
il
controricorso nei
termini
di
cui
all’art. 370 c.p.c., ma
che, in base
alla
pregressa
normativa,
avrebbe
ancora
avuto la
possibilità
di
partecipare
alla
discussione
orale, potrà, per sopperire
al
venir
meno
di
siffatta
facoltà,
presentare
memoria,
munita
di
procura
speciale,
nei
medesimi
termini entro quali può farlo il controricorrente.
Della
possibilità
di
avvalersi
di
tale
facoltà
si
darà
notizia
alle
parti
destinatarie
dell’avviso di
fissazione dell’adunanza.
Nei
medesimi
casi
la
parte
intimata,
che
non
ha
notificato
il
controricorso,
è
autorizzata
a
presentare
l’istanza prevista dall’art. 23, comma 8-bis, del d.l. n. 137 del 2020.
3. proCedimento
per
la
deCisione
aCCelerata
dei
riCorsi
ex
art. 380 bis
C.p.C.
Quanto alla
sintetica
proposta
di
definizione
del
giudizio ex
art. 380 bis
c.p.c., tenuto conto
dell’esigenza
manifestata
dall’Avvocatura
di
una
adeguata
informazione
circa
le
ragioni
addotte,
si conviene che:
la proposta dovrà indicare:
-quanto alla
prognosi
di
inammissibilità
o di
improcedibilità, a
quale
ipotesi
si
faccia
riferimento
(tramite
menzione
del
dato normativa
o, in alternativa, del
precedente
o, ancora, con
breve formula libera);
-quanto alla
prognosi
di
manifesta
infondatezza, quali
siano i
precedenti
giurisprudenziali
di
riferimento
e
le
ragioni
del
giudizio
prognostico
sui
motivi
di
ricorso,
anche
mediante
una
valutazione sintetica e complessiva degli stessi, ove ne ricorrano i presupposti.
Tale
proposta
sarà
formulata
secondo un modello informatizzato e
verrà
comunicata
ai
difensori
con l’indicazione
espressa
che
entro quaranta
giorni
dalla
comunicazione
la
parte
ricorrente,
con
istanza
sottoscritta
dal
difensore
munito
di
una
nuova
procura
speciale,
può
chiedere
la
decisione
e
che, in mancanza, il
ricorso si
intende
rinunciato e
la
Corte
provvederà
ai
sensi
dell’art.
391
c.p.c.,
nonché
con
l’avvertimento
che,
se
entro
il
termine
indicato
al
secondo
comma la parte chiede la decisione, la Corte procederà ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c.
4. digitalizzazione
degli
atti
nei
proCessi
Civili
davanti
alla
Corte
di
Cassazione.
Considerato che
è
attualmente
pendente
innanzi
alla
Corte
un numero rilevantissimo di
procedimenti
civili
introdotti
nelle
forme
ordinarie,
mediante
il
deposito
degli
atti
esclusivamente
in forma
cartacea, per favorire
lo sviluppo del
processo telematico appare
di
estrema
utilità
che
gli
atti
processuali
già
depositati
in modalità
analogica
dalle
parti
siano veicolati
in via
telematica
tramite
piattaforma
p.c.t.,
nei
termini
e
con
le
modalità
di
seguito
specificate,
e
così
resi
disponibili
ai
magistrati
nell’apposito applicativo ministeriale
(il
cd. desk del
magistrato)
in uso presso le sezioni civili della Cassazione e della Procura Generale.
A tal fine si conviene quanto segue.
4.1. Contenuto del provvedimento di fissazione dell’udienza.
1. Con la
comunicazione
contenente
l’avviso di
fissazione
dell’udienza
pubblica
o dell’adunanza
camerale
non partecipata, la
Cancelleria
della
Corte
di
cassazione
inviterà
i
difensori
e
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato
a
trasmettere,
ove
nella
loro
disponibilità
e
secondo
le
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
forme
di
cui
agli
articoli
seguenti
del
presente
protocollo, entro dieci
giorni
dal
ricevimento
della
comunicazione
stessa, copia
informatica
-nel
formato pdf previsto per i
documenti
informatici
allegati, ex
art. 12 del
d.m. 21 febbraio 2011, n. 44 -di
tutti
gli
atti
processuali
del
giudizio di
cassazione
già
depositati
in cartaceo nelle
forme
ordinarie
(ricorso, controricorso,
nota di deposito ex art. 372, comma secondo, c.p.c., provvedimento impugnato).
4.2. modalità di deposito delle copie informatiche degli atti cartacei.
1. I difensori
delle
parti, compresa
l’Avvocatura
Generale
dello Stato, provvederanno a
depositare
in via
telematica
sulla
piattaforma
p.c.t, le
copie
informatiche
di
tutti
gli
atti
processuali
del giudizio di cassazione, già depositati in cartaceo, ove nella loro disponibilità.
2.
L’adesione
all’invito
di
cui
al
presente
protocollo
implica
l’impegno
a
trasmettere
copie
informatiche
di
contenuto
uguale
agli
originali
o
alle
copie
già
presenti
nel
fascicolo
cartaceo.
4.3. utilizzo della piattaforma del
processo telematico per
le
memorie
e
le
richieste
del-
l’udienza cartolare.
Secondo le
stesse
modalità
saranno depositate
le
memorie
e
le
richieste
previste
dall’art. 23,
comma
8-bis,
del
d.l.
n.
37
del
2020,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
n.
76
del
2020,
la cui efficacia è stata prorogata con il d.l. n. 198 del 2022 sino al 30 giugno 2023.
5. Costituzione
del
gruppo
dei
referenti
per
l’attuazione
del
protoCollo.
Per seguire
lo sviluppo delle
attività
atte
a
garantire
la
piena
attuazione
e
l’aggiornamento del
protocollo è
costituito un gruppo di
lavoro, formato da:
per la
Corte
di
cassazione:
Segretario
generale
agg. cons. Irene
Tricomi, vice
Segretario generale
cons. Giuseppe
Fuochi
Tinarelli;
Direttore
del
CED
cons. Enzo vincenti, magistrato addetto al
CED
cons. Ileana
Fedele;
per
il
Consiglio
Nazionale
Forense:
Avvocato
Francesco
Greco,
Avvocato
Alessandro
Patelli;
per
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato:
Avvocato
dello
Stato
marco
La
Greca,
Avvocato
dello
Stato Gianna
maria
De
Socio;
per la
Procura
Generale
della
Corte
di
cassazione:
Avvocato
Generale
Renato
Finocchi
Ghersi,
Avvocato
Generale
Rita
Sanlorenzo.
Il
gruppo
dei
referenti
provvederà
altresì
a
promuovere
la
formazione
per tutti
i
soggetti
coinvolti
(personale
amministrativo
e
tecnico,
avvocatura,
magistrati),
anche
attraverso
l’organizzazione
di
iniziative
congiunte e trasversali fra i diversi interlocutori istituzionali.
Il
medesimo gruppo provvederà
infine
a
promuovere
l’adozione
delle
misure
organizzative
necessarie
a
supportare
l’efficace
avvio
e
sviluppo
della
riforma,
anche
attraverso
l’eventuale
formulazione di modifiche normative che si rendessero opportune.
6. abrogazione
dei
preCedenti
protoColli.
Con la
sottoscrizione
del
presente
protocollo cessano di
avere
validità
i
precedenti
protocolli
sottoscritti dalle medesime parti in materia civile.
Roma,
Il Primo Presidente Il Procuratore Generale
della Corte di Cassazione della Corte di Cassazione
Pietro Curzio
Luigi Salvato
L’Avvocato Generale La Presidente del Consiglio
dello Stato Nazionale Forense
Gabriella Palmieri Sandulli
Maria Masi
Allegati
(omissis)
TEmI
ISTITUzIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 7/2023
oggetto:
ricorsi
proposti
davanti
al
Giudice
di
Pace
contro gli
avvisi
di
addebito di
cui
all’art. 4-sexies, comma 6, D.l. 1 aprile
2021 n. 44, convertito
nella
legge
28
maggio
2021
n.
76
notificati
dall’Agenzia
delle
entrate-
riscossione
(ADer)
a
titolo
di
sanzione
per
inadempimento
all’obbligo
vaccinale anti CoVID-19. Istruzioni operative.
L’art. 4-sexies
del
D.L. n. 44/2021, ha
previsto ai
commi
1 e
2 la
irrogazione
della
sanzione
amministrativa
di
100 euro per i
casi
di
inadempimento
dell’obbligo vaccinale
anti
COvID-19 previsto dagli
artt. 4-ter.1, 4-ter.2 e
4quater
dello stesso decreto.
Nei
successivi
commi
da
3 a
6 (1) è
disciplinata
la
procedura
di
accertamento
dell’inadempimento all’obbligo e
della
conseguente
irrogazione
della
sanzione.
'
(1) I commi da 3 a 6 dell’art. 4-sexies
D.L. 44/2021 così dispongono:
«
3. L’irrogazione
della sanzione
di
cui
al
comma 1, nella misura ivi
stabilita, è
effettuata dal
Ministero
della
salute
per
il
tramite
dell’Agenzia
delle
entrate-Riscossione,
che
vi
provvede,
sulla
base
degli
elenchi
dei
soggetti
inadempienti
all’obbligo
vaccinale
periodicamente
predisposti
e
trasmessi
dal
medesimo
Ministero, anche
acquisendo i
dati
resi
disponibili
dal
Sistema Tessera Sanitaria sui
soggetti
assistiti
dal
Servizio Sanitario Nazionale
vaccinati
per
COVID-19, nonché
su quelli
per
cui
non risultano vaccinazioni
comunicate
dal
Ministero della salute
al
medesimo sistema e, ove
disponibili, sui
soggetti
che
risultano
esenti
dalla
vaccinazione.
Per
la
finalità
di
cui
al
presente
comma,
il
Sistema
Tessera
Sanitaria
è
autorizzato al
trattamento delle
informazioni
su base
individuale
inerenti
alle
somministrazioni, acquisite
dall’Anagrafe
Nazionale
Vaccini
ai
sensi
dell’articolo
3,
comma
5-ter,
del
decreto-legge
14
gennaio
2021, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge
12 marzo 2021, n. 29, nonché
al
trattamento
dei
dati
relativi
agli
esenti, acquisiti
secondo le
modalità definite
con il
decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
di
cui
all’articolo
9-bis,
comma
3,
del
decreto-legge
22
aprile
2021,
n.
52,
convertito,
con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87.
4. Il
Ministero della salute, avvalendosi
dell’Agenzia delle
entrate-Riscossione, comunica ai
soggetti
inadempienti
l’avvio
del
procedimento
sanzionatorio
e
indica
ai
destinatari
il
termine
perentorio
di
dieci
giorni
dalla
ricezione,
per
comunicare
all’Azienda
sanitaria
locale
competente
per
territorio
l’eventuale
certificazione
relativa al
differimento o all’esenzione
dall’obbligo vaccinale, ovvero altra
ragione
di
assoluta e
oggettiva impossibilità. Entro il
medesimo termine, gli
stessi
destinatari
danno
notizia all’Agenzia delle entrate-Riscossione dell’avvenuta presentazione di tale comunicazione.
5.
L’Azienda
sanitaria
locale
competente
per
territorio
trasmette
all’Agenzia
delle
entrate-Riscossione,
nel
termine
perentorio
di
dieci
giorni
dalla
ricezione
della
comunicazione
dei
destinatari
prevista
al
comma 4, previo eventuale
contraddittorio con l’interessato, un’attestazione
relativa alla insussistenza
dell’obbligo vaccinale o all’impossibilità di adempiervi di cui al comma 4.
6. L’Agenzia delle
entrate-Riscossione, nel
caso in cui
l’Azienda sanitaria locale
competente
non confermi
l’insussistenza dell’obbligo vaccinale, ovvero l’impossibilità di
adempiervi, di
cui
al
comma 4,
provvede, in deroga alle
disposizioni
contenute
nella legge
24 novembre
1981, n. 689, e
mediante
la
notifica,
ai
sensi
dell’articolo
26
del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
29
settembre
1973,
n.
602,
entro duecentosettanta giorni
dalla relativa trasmissione, di
un avviso di
addebito, con valore
di
titolo
esecutivo.
Si
applicano,
in
quanto
compatibili,
le
disposizioni
dell’articolo
30
del
decreto-legge
31
maggio
2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122».
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
In particolare, il
comma
6 prevede
che
“L’Agenzia delle
entrate-Riscossione,
nel
caso
in
cui
l’Azienda
sanitaria
locale
competente
non
confermi
l’insussistenza
dell’obbligo
vaccinale,
ovvero
l’impossibilità
di
adempiervi,
di
cui
al
comma 4, provvede, in deroga alle
disposizioni
contenute
nella legge
24 novembre
1981, n. 689, e
mediante
la notifica, ai
sensi
dell’articolo 26 del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
29
settembre
1973,
n.
602,
entro
duecentosettanta
giorni
dalla relativa trasmissione, di
un avviso di
addebito, con
valore
di
titolo esecutivo. Si
applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni
dell’articolo 30 del
decreto-legge
31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni,
dalla legge 30 luglio 2010, n. 122”.
Infine, il
comma
7 dello stesso articolo prevede
che
“In caso di
opposizione
alla
sanzione
contenuta
nell’avviso
di
cui
al
comma
6
resta
ferma
la
competenza del
Giudice
di
Pace
e
l’Avvocatura dello Stato assume
il
patrocinio
dell’Agenzia delle entrate-Riscossione, passivamente legittimata”.
L’ADER
ha
comunicato
che
ad
oggi
risultano
notificati
circa
770.000
avvisi
di addebito.
Per i
rimanenti
avvisi
da
notificare, opera
invece
(dal
31 dicembre
2022)
la
sospensione
prevista
dall’art.
7,
comma
1-bis,
del
D.L.
n.
162/2022
convertito
nella
legge
n. 199/2022, in base
al
quale:
“Dalla data di
entrata in vigore
della legge
di
conversione
del
presente
decreto fino al
30 giugno 2023 sono
sospesi
le
attività e
i
procedimenti
di
irrogazione
della sanzione
previsti
dal-
l’articolo
4-sexies,
commi
3,
4
e
6,
del
decreto-legge
1°
aprile
2021,
n.
44,
convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 2021, n. 76”.
Tenuto conto del
numero elevato di
avvisi
notificati, anche
una
piccola
percentuale
di
impugnazione
di
tali
atti
comporta
la
instaurazione
a
livello
nazionale
di
numerosi
giudizi
davanti
a
Giudici
di
pace, in relazione
ai
quali
si
ritiene opportuno emanare le seguenti istruzioni.
* * *
Patrocinio dell’Avvocatura dello Stato
Il
legislatore
-in considerazione
della
peculiarità
del
contenzioso -ha
introdotto
una
particolare
ipotesi
di
patrocinio necessario dell’Avvocatura
dello
Stato, in deroga a quanto previsto dall’art. 1 comma 5 del D.L. n. 193/2016.
Infatti, il
citato comma
7 dell’art. 4-sexies
prevede
che
“In caso di
opposizione
alla sanzione
contenuta nell’avviso di
cui
al
comma 6 resta ferma la
competenza del
Giudice
di
Pace
e
l’Avvocatura dello Stato assume
il
patrocinio
dell’Agenzia delle entrate-Riscossione, passivamente legittimata”.
Tale
speciale
disposizione
deve
ritenersi
derogatoria
anche
rispetto alla
possibilità
-prevista
dall’art.
3
del
R.D.
n.
1611/1933
-che
l’Amministrazione
difesa
sia
rappresentata,
intesa
l’Avvocatura
dello
Stato,
“dai
propri
funzionari
che siano per tali riconosciuti”.
Ne
consegue
che
la
costituzione
in giudizio dovrà
essere
curata
direttamente
dall’Avvocatura dello Stato.
TEmI
ISTITUzIONALI
Neppure
appare
opportuna
la
delega
ai
funzionari
di
ADER per la
partecipazione
all’udienza
(ai
sensi
dell’art.
2
R.D.
n.
1611/1933),
tenuto
conto
della
scarsità
di
risorse
umane
di
ADER,
della
esiguità
del
valore
delle
singole
cause
e
della
non necessità
di
presenziare
all’udienza, trattandosi
di
controversie
definibili di norma sulla base di prove documentali.
* * *
notificazione dei ricorsi presso l’Avvocatura dello Stato
Pur
essendo
prevista
una
particolare
ipotesi
di
patrocinio
necessario
dell’Avvocatura, tenuto conto della
natura
giuridica
di
ADER (ente
pubblico
economico, ai
sensi
dell’art. 1, comma
3, del
D.L. n. 193/2016), deve
escludersi
la
necessità
della
notifica
dei
ricorsi
presso l’Avvocatura
dello Stato, in
quanto
l’art.
11
comma
1
del
R.D.
n.
1611/1933
impone
tale
adempimento
solo per le “Amministrazioni dello Stato”.
Ovviamente
nei
casi
di
notifica
eseguita
solo
presso
l’Avvocatura
sarà
opportuno -qualora
sia
possibile
-costituirsi
comunque
in giudizio (con ciò
sanando
ex
tunc
la
nullità
della
notifica),
evitando
un
aggravio
della
procedura
derivante da un ordine del giudice di rinnovazione della notifica stessa.
* * *
legittimazione passiva esclusiva di
ADer
Il
citato
comma
7
dell’art.
4-sexies
individua
ADER
come
“passivamente
legittimata”. Da
tale
disposizione
emerge, quindi, la
volontà
del
legislatore
di
individuare
in ADER il
solo soggetto nei
cui
confronti
dovrà
essere
proposta
una eventuale opposizione all’avviso di addebito.
In
tale
situazione,
nelle
ipotesi
in
cui
le
censure
proposte
dai
ricorrenti
afferiscano
ad
attività
o
inadempienze
riferibili
ad
altri
soggetti
pubblici
diversi
da
ADER
(come
la
ASL),
non
appare
opportuna
la
chiamata
in
causa
degli
stessi. Ciò provocherebbe, infatti, sia
un aggravio dell’attività
giurisdizionale
-con costi
di
difesa
(che
verrebbero comunque
a
gravare
sulla
finanza
pubblica)
non giustificati
dall’esiguo valore
delle
singole
controversie
-sia
un allungamento
dei tempi di decisione della causa.
Una
simile
scelta
si
porrebbe
anche
in contrasto con la
volontà
del
legislatore
di
individuare
in
ADER
l’unico
soggetto
passivamente
legittimato
a
contraddire in giudizio.
Qualora
fosse
necessario
acquisire
gli
elementi
istruttori
che
non
sono
nella
disponibilità
di
ADER, sarà
comunque
possibile
formulare
istanza
di
richiesta
di informazioni alla p.a. prevista dall’art. 213 c.p.c. (2).
(2) L’art. 213 c.p.c. nel testo di recente introdotto dal D.Lgs. n. 149/2022 così dispone:
“Fuori
dei
casi
previsti
negli
articoli
210 e
211, il
giudice
può richiedere
d’ufficio alla pubblica amministrazione
le
informazioni
scritte
relative
ad atti
e
documenti
dell’amministrazione
stessa, che
è
necessario
acquisire al processo.
L’amministrazione
entro
sessanta
giorni
dalla
comunicazione
del
provvedimento
di
cui
al
primo
comma
trasmette le informazioni richieste o comunica le ragioni del diniego”.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
* * *
Il giudizio davanti al Giudice di Pace
Il
comma
6
dell’art.
4-sexies
prevede
che
ADER
“provvede,
in
deroga
alle
disposizioni
contenute
nella legge
24 novembre
1981, n. 689, e
mediante
la
notifica,
ai
sensi
dell’articolo
26
del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
29
settembre
1973,
n.
602,
entro
duecentosettanta
giorni
dalla
relativa
trasmissione,
di un avviso di addebito, con valore di titolo esecutivo”.
Il
successivo comma
7 prevede
poi
che
“In caso di
opposizione
alla sanzione
contenuta nell’avviso di
cui
al
comma 6 resta ferma la competenza del
Giudice di Pace”.
In
particolare,
da
quest’ultima
disposizione
si
può
dedurre
che
al
giudizio
di
opposizione
all’avviso di
addebito si
applica
il
rito previsto dagli
artt. 22
della legge n. 689/1981 e 6 del D.lgs. n. 150/2011.
La
deroga
alla
legge
n. 689/1981 prevista
dal
comma
6 dell’art. 4-sexies
sembra
riferibile
alla
natura
dell’atto
sanzionatorio
(avviso
di
addebito,
anziché
ordinanza-ingiunzione) e
alla
modalità
semplificata
di
notificazione
dell’atto,
da eseguirsi ai sensi dell’art. 26 D.P.R. 602/1973.
L’art. 6 del
citato D.lgs. n. 150/2011, prevede
che
“il
giudice
ordina al-
l’autorità che
ha emesso il
provvedimento impugnato di
depositare
in cancelleria,
dieci
giorni
prima dell’udienza fissata, copia del
rapporto con gli
atti
relativi
all’accertamento,
nonché
alla
contestazione
o
notificazione
della
violazione.
Il
ricorso e
il
decreto sono notificati, a cura della cancelleria, all’opponente
e all’autorità che ha emesso l’ordinanza”.
Sulla
base
di
tale
previsione
potrà,
pertanto,
essere
depositata
una
memoria
di
costituzione
per conto di
ADER con la
relativa
documentazione. In ordine
alle
modalità
di
deposito si
evidenzia
che
l’art. 35, comma
3, del
D.lgs.
n. 149/2022 prevede
l’obbligatorietà
del
deposito telematico nei
giudizi
davanti
al
Giudice
di
Pace
“a decorrere
dal
30 giugno 2023 anche
ai
procedimenti
pendenti a tale data” (3).
Fino
al
30
giugno
2023,
quindi,
il
deposito
dovrà
essere
effettuato
con
modalità
non
telematiche,
avendo
cura
di
verificare
se
la
prassi
dei
singoli
uffici
giudiziari
consenta
l’invio
delle
difese
tramite
PEC
ovvero
con
spedizione
a
mezzo
del
servizio
postale
(sistema
quest’ultimo,
che
dovrebbe
ritenersi
consentito,
alla
luce
dell’art.
6,
comma
6,
del
D.lgs.
n.
150/2011
il
quale
prevede
che
il
ricorso
introduttivo
“può
essere
depositato
anche
a
mezzo
del
servizio
postale”;
cfr.
al
riguardo
Cass.
SS.UU.
n.
5160/2009;
Cass.
12663/2010
e
1027/2017).
Si
ricorda,
infine,
che
l’ultimo
periodo
del
comma
6
prevede
che
“Si
ap
(3) Lo stesso comma
3 dell’art. 35 dispone
poi
che
“Con uno o più decreti
non aventi
natura regolamentare
il
Ministro della giustizia, accertata la funzionalità dei
relativi
servizi
di
comunicazione,
può individuare
gli
uffici
nei
quali
viene
anticipato, anche
limitatamente
a specifiche
categorie
di
procedimenti,
il termine di cui al secondo periodo”.
TEmI
ISTITUzIONALI
plicano,
in
quanto
compatibili,
le
disposizioni
dell’articolo
30
del
decreto-legge
31
maggio
2010,
n.
78
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
30
luglio
2010,
n.
122”.
Le
disposizioni
suddette
(richiamate
“in
quanto
compatibili”)
attribuiscono
immediata
esecutività
agli
avvisi
di
addebito,
con
la
conseguenza
che
per
la
riscossione
dei
relativi
crediti
non
sarà
necessaria
l’emissione
di
una
successiva
cartella
di
pagamento
(cfr.
il
comma
14
del
medesimo
art.
30)
(4).
* * *
Cenni sulle difese di merito nella causa
La
memoria
difensiva
potrà
essere
argomentata
in
maniera
sintetica,
considerata
la natura del giudizio.
Nei
casi
in cui
venga
eccepita
l’illegittimità
degli
articoli
sopra
citati
del
D.L.
n.
44/2021
per
contrasto
con
norme
costituzionali
o
dell’Unione
europea,
si
potrà
(anche) richiamare
la
decisione
della
Corte
costituzionale
in corso di
deposito (*), ma
già
oggetto del
comunicato stampa
del
1°
dicembre
2022, con
il
quale
la
Corte
ha
precisato di
avere
ritenuto “non irragionevoli, né
sproporzionate,
le
scelte
del
legislatore
adottate
in periodo pandemico sull’obbligo
vaccinale del personale sanitario”.
Riguardo,
invece,
l’ipotizzato
contrasto
con
la
normativa
dell’Unione
europea,
si potrà eccepire che la materia degli obblighi vaccinali all’interno dei
singoli
Stati
non è
armonizzata, con la
conseguenza
che
rispetto ad essa
ogni
Stato membro conserva
un ampio margine
di
autonomia, come
emerge
dal-
l’articolo
168
del
TFUE,
il
cui
paragrafo
7
dispone
che
“L’azione
dell’Unione
rispetta le
responsabilità degli
Stati
membri
per
la definizione
della loro politica
sanitaria e
per
l’organizzazione
e
la fornitura di
servizi
sanitari
e
di
assistenza
medica. Le
responsabilità degli
Stati
membri
includono la gestione
dei
servizi
sanitari
e
dell’assistenza
medica
e
l’assegnazione
delle
risorse
loro
destinate. Le
misure
di
cui
al
paragrafo 4, lettera a) non pregiudicano le
disposizioni
nazionali
sulla donazione
e
l’impiego medico di
organi
e
sangue”.
Su
tale
questione,
peraltro,
la
CGUE
dovrà
pronunciarsi
nei
prossimi
mesi
nell’ambito di
una
causa
pregiudiziale, originata
ex art. 267 TFUE, dall’ordinanza
17
dicembre
2021
del
Tribunale
di
Padova
(Ct.
3245/22
-causa
C765/
21).
L’AvvOCATO GENERALE
Gabriella
PALmIERI SANDULLI
(4)
L'art.
30,
comma
14,
del
D.L.
n.
78/2010
prevede
infatti
che
“Ai
fini
di
cui
al
presente
articolo,
i
riferimenti
contenuti
in
norme
vigenti
al
ruolo,
alle
somme
iscritte
a
ruolo
e
alla
cartella
di
pagamento
si
intendono effettuati
ai
fini
del
recupero delle
somme
dovute
a qualunque
titolo all’INPS al
titolo esecutivo
emesso
dallo
stesso
Istituto,
costituito
dall’avviso
di
addebito
contenente
l’intimazione
ad
adempiere
l’obbligo
di
pagamento
delle
medesime
somme
affidate
per
il
recupero
agli
agenti
della
riscossione”.
(*)
Corte Cost., sentt. nn. 14, 15 e 16 dep. 9 febbraio 2023 (n.d.r.).
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 10/2023
oggetto:
Ulteriori
indicazioni
per
la gestione
del
contenzioso relativo
ai
giudizi
di
convalida di
licenza per
finita locazione
degli
immobili
FIP
Atti
di
intimazione
per
finita locazione
notificati
da Investire
SGr e
altri
locatori
nei
confronti
dell’Agenzia del
Demanio, in
relazione
a immobili
conferiti
nei
fondi
di
cui
all’articolo 4 del
D.l. 25 settembre
2001, n. 351, conv.
con
mod.
in
l.
23
novembre
2001,
n.
410,
assegnati
a
varie
amministrazioni
usuarie.
1. l’attuale quadro giurisprudenziale.
Con
riferimento
ai
contenziosi
oggetto
delle
direttive
impartite
con
la
circolare
n. 57 del
2022, il
quadro giurisprudenziale
finora
delineatosi
ha
visto
prevalentemente
recepite
le
ragioni
di
fatto e
giuridiche
poste
a
fondamento
delle
opposizioni
spiegate
nell’interesse
dell’Amministrazione. Allo stato, la
quantità
di
ordinanze, con cui
i
Tribunali
hanno accolto le
difese
erariali
fondate
sull’applicazione
dell’art. 4 del
decreto-legge
25 settembre
2001, n. 351,
così
come
modificato dall’art. 69 del
decreto-legge
14 agosto 2020, n. 104, è,
infatti, superiore
al
75% delle
pronunce
(36) complessivamente
emanate
dai
giudici di merito.
Nei
suddetti
provvedimenti
è
stato espresso l’orientamento volto a
riconoscere,
da
un
lato,
la
sussistenza
della
prova
scritta
e,
dall’altro,
la
sussistenza
dei
gravi
motivi
in contrario di
cui
all’art. 665, comma
1, c.p.c.;
in entrambi
i
casi,
il
ricorrere
delle
suddette
circostanze
è
risultato
ostativo
all’adozione
del
provvedimento
di
rilascio.
La
generale
valutazione
positiva
dell’esito
della
difesa
dell’Amministrazione
in
giudizio
è,
altresì,
suffragata
dalla
considerazione
che,
in
diversi
casi,
i
pochi
precedenti
sfavorevoli
paiono
essere
stati
determinati soprattutto da concrete situazioni di natura meramente fattuale.
2. le ulteriori determinazioni.
2.1. impugnazione delle ordinanze di rilascio.
Nel
descritto contesto, appare
opportuno continuare
a
perseguire
la
strategia
sinora
adottata, consistente
nell’impugnazione, mediante
reclamo e
appello,
delle
eventuali
ordinanze
sfavorevoli
di
rilascio.
L’impugnazione
risponde, infatti, all’esigenza
di
evitare
la
strumentalizzazione
dei
minoritari
precedenti
sfavorevoli,
da
parte
di
Investire
S.G.R.,
con
conseguente
possibile
compromissione del buon esito dell’intera vicenda processuale.
Quanto
ai
mezzi
d’impugnazione
esperibili,
ribadendo
quanto
già
rilevato
in
passato
in
relazione
a
singoli
casi,
si
evidenzia
che,
sebbene
l’art.
665
c.p.c.
preveda
espressamente
la
non
impugnabilità
dell’ordinanza
di
rilascio,
cionondimeno
appare
percorribile
l’ordinario
mezzo
impugnatorio
dell’appello,
la
cui
generale
ammissibilità
è
stata
affermata
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
nel
TEmI
ISTITUzIONALI
l’ipotesi
in
cui
l’ordinanza
sia
stata
emessa
al
di
fuori
dei
suoi
presupposti
di
legge.
Al
riguardo,
infatti,
la
Corte
di
Cassazione
ha
espressamente
statuito
che
“sia
il
provvedimento
di
convalida
ex
art.
663
c.p.c.,
sia
quello
di
rilascio
ex
art.
665
c.p.c.,
assumono
forma
e
natura
di
ordinanze
non
impugnabili,
avverso
le
quali
è
ammissibile
esclusivamente,
nel
primo
caso,
l’opposizione
tardiva
di
cui
all’art.
668
dello
stesso
codice
[...].
Ove
peraltro
tali
provvedimenti
siano
stati
emessi
al
di
fuori
delle
condizioni
previste
dalla
legge,
assumono
natura
sostanzialmente
decisoria
e
di
sentenza,
sicché
sono
impugnabili
con
l’appello,
restando
esclusa
l’esperibilità
del
ricorso
per
cassazione
a
norma
dell’art.
111
Cost.”
(Cassazione
civile
sez.
III,
6
settembre
1995,
n.
9375).
Pertanto,
stante
la
natura
cautelare
e
sommaria
dell’intimazione
di
licenza
per
finita
locazione,
si
ritiene
percorribile
l’ipotesi
dell’impugnazione
ordinaria
in appello, nel
caso in cui
il
giudicante, pur riconoscendo la
sussistenza
della
prova
scritta, ordini
il
rilascio e, comunque, nel
caso in cui
entri
direttamente
-e
indebitamente
-nel
merito della
controversia, escludendo la
valenza
probatoria
della prova allegata dall’amministrazione.
In
considerazione
della
peculiarità
del
rito,
nonché
dell’importanza
del
contenzioso
in
oggetto,
si
indica,
altresì,
la
possibilità
di
avvalersi,
senza
escludere
la
coltivazione
dell’appello,
anche
dell’ulteriore
rimedio
costituito
dal
reclamo ex art. 669-terdecies
c.p.c., la
cui
proposizione
può indurre
il
giudice
adito in prima
istanza
a
rimeditare
funditus
gli
elementi
di
fatto posti
a
base
dell’opposizione
alla
domanda
di
convalida,
con
particolare
riguardo
alla
mancanza
di idonee alternative allocative.
Entrambi
i
rimedi, quindi, potranno essere
proposti
congiuntamente
-segnalandone
opportunamente
la
pendenza
al
giudicante
-salvo
abbandonare
uno di essi al momento del conseguimento della prima decisione utile.
2.2. trattazione della causa.
Ribadita
l’importanza
e
la
delicatezza
del
contenzioso
in
esame,
sia
in
considerazione
del
notevole
numero
di
immobili
che
ne
forma
oggetto,
sia
con
riguardo agli
immediati
effetti
che
l’eventuale
consolidamento di
un orientamento
negativo
alle
ragioni
dell’Amministrazione
potrebbe
avere
su
scala
nazionale,
e
rilevata, altresì, l’esigenza
di
ridurre
i
rischi
fattuali
connessi
alla
gestione
delle
cause, si
evidenzia, infine, la
necessità
di
promuovere
e
assicurare
la
trattazione
orale
delle
future
udienze, specie
ove
si
svolgano nella
città
in cui
ha
sede
l’ufficio della
competente
Avvocatura, ponendo in essere
ogni
tutela
processuale
atta
a
tal
fine, ivi
inclusa
la
richiesta
espressa
di
tale
trattazione
ove
il
giudice
abbia
disposto
la
sostituzione
dell’udienza
con
il
deposito
di
note
scritte,
ai
sensi
dell’art.
127-ter
c.p.c.,
assicurando,
in
ogni
caso,
la
presenza personale alla discussione dell’Avvocato incaricato.
L’AvvOCATO GENERALE
Gabriella
PALmIERI SANDULLI
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 13/2023
oggetto:
D.P.C.M. 30 gennaio 2023 recante
“Autorizzazione
all’Avvocatura
dello Stato ad assumere
e
continuare
la rappresentanza e
la difesa
della società ‘Infrastrutture
Milano Cortina 2020
-2026 S.p.a.’
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le
giurisdizioni
amministrative e speciali”.
Si
comunica
che
con D.P.C.m. del
30 gennaio u.s., in fase
di
pubblicazione
in Gazzetta
Ufficiale, l’Avvocatura
dello Stato è
stata
autorizzata
ad assumere
e
continuare
la
rappresentanza
e
la
difesa
della
società
“Infrastrutture
milano
Cortina
2020-2026
S.p.a.”
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali.
L’AvvOCATO GENERALE
Gabriella
PALmIERI SANDULLI
TEmI
ISTITUzIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 21/2023
oggetto:
Soppressione
di
riscossione
Sicilia
s.p.a.
e
successione
a
titolo
universale
di
Agenzia delle
entrate-riscossione
(ADer) a decorrere
dal
1°
ottobre
2021. Piena operatività del
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato a
decorrere dal 1° aprile 2023.
Com’è
noto, con n. 3 Addendum
al
Protocollo d’intesa
sottoscritto il
24
settembre
2020 tra
l’Avvocatura
dello Stato e
ADER, si
era
stabilito che
fino
al
31 marzo 2023 l’Avvocatura
non avrebbe
prestato (di
norma) il
proprio patrocinio
nelle
“cause
sia
passive
che
attive,
riferibili
alle
attività
della
disciolta
Riscossione
Sicilia
S.p.A.,
e
ciò
indipendentemente
dal
grado
di
giudizio
e
dalla magistratura adita”
(cfr. in relazione
al
terzo Addendum, l’allegata
Circolare
n. 73/2022).
Le
ragioni
che
hanno
portato
a
posticipare
l’assunzione
del
patrocinio
sono
ormai
venute
meno,
con
la
conseguenza
che
dal
1°
aprile
2023
la
gestione
delle
controversie
di
ADER già
di
pertinenza
della
soppressa
Riscossione
Sicilia
s.p.a.
sarà
disciplinata
-come
per
tutte
le
altre
cause
che
vedono
coinvolta
ADER -dal
vigente
Protocollo d’intesa
sottoscritto il
24 settembre
2020 e
diramato
con la Circolare n. 60/2020 (pure allegata).
Si
ricorda, da
ultimo, che
in particolari
situazioni
di
difficoltà
nella
gestione
del
contenzioso di
ADER è
comunque
possibile
declinare
il
patrocinio
consentendo all’Ente
di
avvalersi
di
avvocati
del
libero foro, ai
sensi
dell’art.
4-novies
del
D.L. n. 34/2019 (convertito nella
legge
n. 58/2019) in forza
della
quale:
«Il
comma
8
dell’articolo
1
del
decreto-legge
22
ottobre
2016,
n.
193,
convertito, con modificazioni, dalla legge
1°
dicembre
2016, n. 225, si
interpreta
nel
senso che
la disposizione
dell’articolo 43, quarto comma, del
testo
unico di
cui
al
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, si
applica esclusivamente
nei
casi
in cui
l’Agenzia delle
entrate-Riscossione, per
la propria rappresentanza
e
difesa in giudizio, intende
non avvalersi
dell’Avvocatura dello
Stato nei
giudizi
a quest’ultima riservati
su base
convenzionale; la medesima
disposizione
non si
applica nei
casi
di
indisponibilità della stessa Avvocatura
dello Stato ad assumere il patrocinio».
La
declinatoria
sarà
particolarmente
opportuna
nei
casi
previsti
dall’art.
3.3 del
protocollo, con riferimento alle
“altre
liti
innanzi
al
Tribunale
Civile
(ivi
comprese
le
opposizioni
all’esecuzione
e
agli
atti
esecutivi) e
alla Corte
di
Appello Civile, limitatamente
alle
ipotesi
in cui
sia parte
-non come
terzo
pignorato -anche
un ente
difeso dall’Avvocatura dello Stato”, allorché
l’Ente
difeso
dall’Avvocatura
(ancorchè
ritualmente
evocato)
non
abbia
interesse
alla
costituzione in giudizio.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2022
Ovviamente
la
declinatoria
dovrà
essere
tempestivamente
comunicata
all’ADER onde evitare pregiudizi nell’attività difensiva.
Si
coglie
l’occasione
per
ricordare
che
le
sentenze
o
ordinanze
(anche
cautelari) emesse
nei
confronti
di
ADER vanno comunicate
con la
massima
tempestività
al
fine
di
evitare
azioni
risarcitorie
da
parte
dei
contribuenti
per
l’illegittima prosecuzione di azioni esecutive a loro danno.
Allegati:
(omissis)
L’AvvOCATO GENERALE
Gabriella
PALmIERI SANDULLI
ContenziosoComUnitARioedinteRnAzionALe
“Lexitor”. (segue) Rimborso anticipato del credito alla luce
della “nuova” pronuncia della Corte di Giustizia del 9
febbraio 2023, UniCredit Bank
Austria, C-555/21
Herik Mutarelli*
la
corretta
esegesi
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
del
22
dicembre
2022 n. 263 (1), in tema
di
disciplina
dei
rimborsi
anticipati
del
finanziamento,
deve
essere
ora
aggiornata
anche
alla
luce
dei
principi
desumibili
dall’ancora
più recente
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
9 febbraio 2023
(C-555/21,
UniCredit
Bank
Austria)
che
si
è
pronunciata
in
materia
di
contratti
di
credito ai
consumatori
relativi
a
beni
immobili
residenziali
di
cui
alla
direttiva
2014/17/ue,
dando
vita
a
nuovi
profili
interpretativi
della
disciplina
in
subiecta materia.
in particolare
la
predetta
decisione
ha
statuito, in evidente
discontinuità
rispetto
alla
precedente
sentenza
11
settembre
2019
(c.d.
Lexitor),
che
la
«direttiva
2014/17/UE
del
Parlamento
europeo
[…]
non
osta
a
una
normativa
nazionale
che
prevede
che
il
diritto
del
consumatore
alla
riduzione
del
costo totale
del
credito, in caso di
rimborso anticipato del
medesimo, includa
soltanto gli interessi e i costi dipendenti dalla durata del credito».
Come
noto, con la
sentenza
n. 263/2022 la
Corte
Costituzionale
si
è
pronunciata
sulla
questione
di
legittimità
costituzionale
sollevata
dal
tribunale
di
torino (ord. 2 novembre
2021) con riferimento all’art. 11-octies, comma
2,
del
d.l.
n.
73/2021,
convertito
in
legge
n.
106/2021,
che
aveva
modificato
l’art.
125-sexies
t.u.B.
nel
testo
introdotto
dal
d.lgs.
13
agosto
2010,
n.
141
in
sede
(*) Avvocato del libero foro, già praticante presso l’Avvocatura dello Stato.
(1) Corte
Cost. 22 dicembre
2022, n. 263, in Foro it., 2023, c. 329, con nota
di
M. NAtAle, Il
pasticcio
della Lexitor
bocciato dalla Corte
Costituzionale, ivi
ancora
nota
di
N. De
luCA, “Dura Lexitor,
sed lex”. I costi
up front
esistono (oggi, domani
come
ieri)
e, infine, ivi
R. PARDoleSi, “Lexitor”: falsi
positivi e altri incidenti di percorso.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
di
recepimento
della
direttiva
2008/48/Ce.
la
cennata
disposizione
prevedeva
che
«alle
estinzioni
anticipate
dei
contratti
sottoscritti
prima
della
data
di
entrata
in vigore
della legge
di
conversione
del
presente
decreto continuano ad
applicarsi
le
disposizioni
dell’art. 125-sexies
del
testo unico di
cui
al
decreto
legislativo n. 385 del
1993 e
le
norme
secondarie
contenute
nelle
disposizioni
di
trasparenza e
di
vigilanza della Banca d’Italia vigenti
alla data della sottoscrizione
dei
contratti».
Viceversa
con
i
contratti
sottoscritti
successivamente
all’entrata
in
vigore
della
legge
si
applica
il
principio,
espresso
nell’art.
16
par.
1
della
direttiva
2008/48/Ce,
come
interpretata
dalla
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
in data
11 settembre
2019 C-383/18 e
recepito
nel
novellato art. 125-sexies
comma
1 tuB per il
quale
“il
consumatore
che
rimborsa
anticipatamente, in tutto o in parte, l’importo dovuto al
finanziatore
ha
diritto
alla
riduzione, in misura
proporzionale
alla
vita
residua
del
contratto, degli
interessi
e
di
tutti
i
costi
compresi
nel
costo totale
del
credito,
escluse le imposte”.
la
Corte
Costituzionale
ha
preliminarmente
respinto
la
tesi
di
una
pretesa
inconciliabilità
del
vecchio
testo
dell’art.
125-sexies
t.u.B.
con
l’art.
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48/Ce.
Secondo
la
Corte,
infatti,
la
distinzione
tra
il
precedente
tenore
letterale
dell’art.
125-sexies
t.u.B.
e
il
testo
dell’art.
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48/Ce,
«pur
non
essendo
del
tutto
marginale,
non
sarebbe
tale
da
fare
escludere
una
loro
sostanziale
corrispondenza».
l’espressione
“comprende”,
utilizzata
nella
direttiva
2008/48/Ce,
va
letta
-ha
affermato la
Corte
-in sintonia
con i
principi
desumibili
dalla
sentenza
Lexitor
e
cioè
nel
senso di
includere
nel
rimborso al
Consumatore
“anche”
i
costi
dovuti
per
la
vita
residua
del
contratto,
laddove
invece
l’espressione
“pari
a”
utilizzata
nell’originaria
formulazione
dell’art. 125-sexies
del
t.u.B. (nel
testo vigente
ante
d.l. 73/2021) sembra
alludere
a
una
dimensione
più circoscritta,
limitata al rimborso dei
soli
costi
recurring.
Per superare
l’apparente
dissidio lessicale
la
Corte
si
è
soffermata
da
un
lato
sul
paradigma
cui
è
riferita
la
riduzione,
e
cioè
il
«costo
totale
del
credito»,
dall’altro sulla
nozione
dei
«costi
dovuti
per
la durata residua del
contratto».
Ha
quindi
osservato che
la
preposizione
“per”
utilizzata
in quest’ultima
nozione
potrebbe
tanto riferirsi
ai
costi
dovuti
“lungo”
la
durata
del
contratto, i
soli
costi
recurring, quanto ai
costi
dovuti
“in funzione
della durata del
contratto”,
così
evocando
la
misura
della
riduzione.
Ad
avviso
della
Corte
sarebbe
dunque
preferibile
questa
seconda
opzione
dal
momento
che
collima
con
il
paradigma
cui
si
riferisce
la
riduzione, vale
a
dire
il
“costo totale
del
credito”:
in tanto si
giustificherebbe
tale
richiamo in quanto tutti
i
costi
siano riducibili
e
lo
siano,
pertanto,
in
funzione
della
durata
residua
del
contratto
quale
misura
della riduzione proporzionale.
Quanto
sopra
richiamato
costituisce
il
proprium
fondante
delle
argomentazioni
con cui
la
Corte
Costituzionale
con sentenza
n. 263/2022 ha
accolto,
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
limitatamente
alle
parole
«e
le
norme
secondarie
contenute
nelle
disposizioni
di
trasparenza e
di
vigilanza della Banca d’Italia vigenti
alla data di
sottoscrizione
dei
contratti»,
le
censure
di
incostituzionalità
sollevate
dal
tribunale
di
torino. Sarebbe
infatti
proprio il
collegamento tra
l’art. 125-sexies
t.u.B.
e
le
richiamate
norme
secondarie
a
segnare
una
«forte
discontinuità
tra
passato
e
presente» così
inibendo quell’interpretazione
sopra
riportata
dell’art. 125sexies
che, ad avviso della
Corte, risulterebbe
conforme
ai
principi
affermati
dalla sentenza
Lexitor.
Su
tali
basi
ricostruttive
la
Corte
Costituzionale
si
è
pertanto
pronunciata
statuendo
che
«La
disposizione
censurata
deve,
dunque,
ritenersi
costituzionalmente
illegittima
limitatamente
alle
parole
«e
le
norme
secondarie
contenute
nelle
disposizioni
di
trasparenza
e
di
vigilanza
della
Banca
d’Italia»,
e,
pertanto,
l’art.
125-sexies,
comma
1,
t.u.B.
può
nuovamente
accogliere
il
solo
contenuto
normativo
conforme
alla
sentenza
Lexitor.
l’eliminazione
della
citata
parte
dell’art.
11-octies,
comma
2
del
d.l.
n.
73/2021
rimuoverebbe,
pertanto,
l’attrito
con
i
vincoli
imposti
dall’adesione
dell’italia
all’unione
europea.
Deve
tuttavia
avvertirsi
che
il
decisum
della
Corte
Costituzionale,
nel
dare
per scontata
la
assoluta
retroattività
della
sentenza
Lexitor, non può tuttavia
essere
interpretato nel
senso di
sollevare
in via
definitiva
il
giudice
nazionale
dalla
delicata
opera
di
interpretazione
della
disposizione
interna
di
recepimento della
direttiva
2008/48/Ce
e
di
attualizzarla
in costante
sintonia
con l’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Del
resto,
costituisce
giurisprudenza
granitica
della
Corte
di
Giustizia
quella
secondo cui
il
«il
principio di
interpretazione
conforme
richiede
nondimeno
che
i
giudici
nazionali
facciano
tutto
quanto
compete
loro,
prendendo
in considerazione
il
diritto interno nella sua interezza e
applicando i
metodi
di
interpretazione
riconosciuti
da quest’ultimo, al
fine
di
garantire
la piena
efficacia della direttiva di
cui
trattasi
e
pervenire
ad una soluzione
conforme
alla
finalità
perseguita
da
quest’ultima»
(cfr.:
Corte
di
Giustizia
4
luglio
2006,
causa
C-212/2004,
K.
Adeneler
e
a.;
5
ottobre
2004,
cause
riunite
da
C-397/01
a C-403/01, Pfeiffer e a.).
Al
giudice
resta
quindi
pur
sempre
riservata
la
delicata
funzione
di
verificare
che
nell’ordinamento
di
riferimento
sia
normativamente
garantito
il
perseguimento
delle
finalità
della
direttiva
2008/48/Ce
alla
luce
della
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell’11
settembre
2019
(c.d.
Lexitor),
come
poi
arricchita
dai
principi
desumibili
dalla
sentenza
9
febbraio
2023
(c.d.
UniCredit
Bank
Austria).
orbene,
è
pacifico
che
la
sentenza
Lexitor
è
ispirata
dall’avvertita
esigenza
di
evitare
speculazioni
a
carico dei
Consumatori
«dato che
i
costi
e
la
loro ripartizione
sono determinati
unilateralmente
dalla Banca e
che
la fatturazione
dei
medesimi
può includere
un certo margine
di
profitto», con la
conseguenza
che
«il
creditore
potrebbe
essere
tentato di
ridurre
al
minimo i
costi
dipendenti dalla durata del contratto».
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
Ciascun
giudice
dei
Paesi
membri
è
chiamato
quindi
dalla
stessa
sentenza
Lexitor
a
verificare
in
concreto
se
il
proprio
ordinamento
preveda
adeguate
forme
di
tutela
in
favore
dei
consumatori
e
la
loro
sintonia
rispetto
alle
finalità
desumibili
dalla
direttiva
da
ultimo ricordata. Cartina
al
tornasole
della
correttezza
del
proposto
iter
argomentativo
è
costituito
proprio
dalla
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
9 febbraio 2023 (UniCredit
Bank
Austria) in tema
di contratti di credito relativi a beni immobili residenziali.
Con tale
sentenza
la
Corte
ha
osservato, seppur con riferimento alla
direttiva
2014/17/ue,
come
la
normativa
nazionale
possa
prevedere
che,
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
finanziamento,
lo
stesso
includa
soltanto
gli
interessi
e i costi dipendenti dalla durata del contratto e, non quindi, i costi
up front.
l’interpretazione
offerta
è
senza
dubbio
stravagante
rispetto
alla
sentenza
Lexitor:
la
decisione
UniCredit
Bank
finisce
per
demarcare,
infatti,
all’interno
dei
contratti
di
credito ai
consumatori, un inedito confine
tra
i
contratti
di
credito
relativi
ai
beni
immobili
residenziali
e
tutti
gli
altri. Solo i
primi, infatti,
potrebbero sfuggire
-se
la
normativa
nazionale
lo prevede
-alla
regola
residuale
secondo cui, in caso di
estinzione
anticipata
del
contratto di
credito, devono
essere
rimborsati
al
consumatore
tutti
i
costi
del
finanziamento (sia
up
front
che
recurring).
Per
i
Giudici
di
lussemburgo,
nulla
vieta,
infatti,
in
riferimento
ai
contratti
di
credito
relativi
a
immobili
residenziali,
l’esistenza
di
una
normativa
nazionale
che
preveda
una
rimborsabilità
«…
che
includa
soltanto
gli
interessi
e
i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
contratto»
(vale
a
dire:
i
soli
costi
recurring).
Resta
ora
da
comprendere
le
motivazioni
che
hanno
spinto
la
Corte
di
Giustizia
ad addivenire
con la
sentenza
UniCredit
Bank
a
conclusioni
dissonanti
rispetto
a
quelle
della
precedente
sentenza
Lexitor
riservando,
a
seconda
della
natura
immobiliare
o
meno
del
credito
ai
consumatori,
un
trattamento
così
apparentemente
differenziato
in
ordine
al
regime
e
all’estensione
dei
costi
rimborsabili.
la
riduzione
di
“tutti
i
costi”
-osserva
la
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
Unicredit
Bank
-si
giustifica
solo in ragione
della
difficoltà
di
diversificare
quali
siano i
costi
«correlati
alla durata del
contratto»;
e
poiché
nel
caso dei
contratti
di
credito immobiliare
di
cui
alla
direttiva
2014/17/ue
«[par. 34]
il
creditore
o, se
del
caso, l’intermediario del
credito o il
rappresentante
designato
sono tenuti
a fornire
al
consumatore
informazioni
precontrattuali
mediante
il
PIES»
dalle
quali
è
agevole
evincere
la
ripartizione
dei
costi
tra
recurring
e
non,
in
relazione
ai
suddetti
crediti
la
riducibilità
di
tutti
i
costi
non può essere giustificata né, pertanto, imposta.
È
significativo rilevare
che
la
stessa
Corte
ha
avvertito l’esigenza
di
rappresentare
che, sebbene
la
sua
pronuncia
abbia
avuto ad oggetto l’interpretazione
della
direttiva
2014/17/ue
(e
non già
della
direttiva
2008/48/Ce, come
interpretata
dalla
sentenza
Lexitor),
«l’art.
25,
par.
1,
della
direttiva
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
2014/17/UE
è
formulato in termini
quasi
identici
a quelli
dell’art. 16, par. 1,
della direttiva 2008/48/UE, sicchè
occorre
ritenere
che
la sua formulazione
non consenta di
determinare, da sola, la portata esatta della riduzione
di
cui
a tale
disposizione. Si
deve
quindi
interpretare
quest’ultima alla luce
del
suo
contesto e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte».
Siffatto orientamento, motivatamente
straniante, erode
e
illumina
ad un
tempo la
presa
di
posizione
espressa
dai
Giudici
di
lussemburgo nella
precedente
sentenza
Lexitor. Si
aggiunga
che
la
Corte
di
Giustizia
con la
sentenza
UniCredit
Bank
precisa
altresì
che:
«[par. 32] Vero è
che, nel
contesto della
direttiva 2008/48/CE, la Corte
ha dichiarato che
l’effettiva portata del
diritto
del
consumatore
alla riduzione
del
costo totale
del
credito risulterebbe
sminuita,
qualora
tale
riduzione
potesse
limitarsi
alla
presa
in
considerazione
dei
soli
costi
qualificati
dal
creditore
come
dipendenti
dalla durata del
contratto,
dato che
i
costi
e
la loro ripartizione
sono determinati
unilateralmente
dalla
banca
e
che
la
fatturazione
dei
medesimi
può
includere
un
certo
margine
di profitto».
laddove
invece
-distingue
la
Corte
-sia
previsto un prospetto delle
informazioni
precontrattuali
grazie
al
quale
il
consumatore
è
posto in grado di
distinguere
la
diversa
natura
dei
costi
del
credito, la
finalità
di
tutela
del
consumatore
può
considerarsi
soddisfatta
e
dunque
non
giustificata
l’imposizione
di pagare tutti i costi, ivi compresi gli
up front.
Ciò in quanto, sempre
alla
luce
della
sentenza
n. 555 del
9 febbraio 2023
della
Corte
di Giustizia (par. 35) «una siffatta ripartizione regolamentata dei
costi
posti
a carico del
consumatore
riduce
sensibilmente
il
margine
di
manovra
di
cui
dispongono gli
enti
creditizi
nella loro fatturazione
e
nella loro
organizzazione
interna e
consente, sia al
consumatore
che
al
giudice
nazionale,
di
verificare
se
un tipo di
costo è
oggettivamente
connesso alla durata
del contratto».
la
differenza
tra
i
contratti
di
credito immobiliare
e
gli
altri
contratti
di
credito
starebbe
proprio
in
ciò:
solo
per
i
primi
la
direttiva
2014/17/ue
all’art.
14,
parr.
1
e
2,
prevede
che
il
creditore
è
tenuto
a
fornire
al
consumatore,
grazie
al
modulo
c.d.
PieS,
le
informazioni
precontrattuali
necessarie
per
distinguere
tra costi
up front
e costi
recurring.
tanto
premesso,
è
agevole
osservare
che,
alla
luce
della
sentenza
Uni-
Credit
Bank,
viene
chiaramente
assegnata
ad
entrambe
le
direttive
2008/48/Ce
(di
cui
alla
sentenza
Lexitor)
e
2014/17/ue
(di
cui
alla
sentenza
UniCredit
Bank)
l’identica
funzione
di
garantire
la
trasparenza
in
favore
del
consumatore
riducendo i margini di possibili abusi dell’intermediario creditizio.
Rispetto
alla
descritta
finalità
unitaria
delle
richiamate
direttive
la
sentenza
UniCredit
Bank
appare
proporsi
come
una
sorta
di
intervento “precisativo”
che
emerge
anche
dalla
diffusa
motivazione
che
viene
riservata
all’iter
argomentativo proposto dalla precedente sentenza
Lexitor.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
orbene, se
questa
è
la
chiave
di
lettura
dei
Giudici
di
lussemburgo, ne
discende
che
il
principio di
rimborsabilità
di
tutti
i
costi
non può operare
indiscriminatamente
ma
deve
tener
conto
dei
presidi
eventualmente
posti
nei
singoli
ordinamenti
degli
Stati
membri
a
tutela
del
consumatore.
ove
si
ravvisi
l’esistenza
di
previsioni
normative
già
sufficienti
a
garantire
il
perseguimento
dei
fini
della
direttiva
la
rimborsabilità
dei
costi
del
credito potrà
limitarsi
ai
soli costi
recurring.
Rivolgendo
lo
sguardo
all’ordinamento
italiano
il
giudice
dovrà,
pertanto,
indagare
se
esistano norme
che, sommate
alla
direttiva
2008/48/Ce
(che
prevede
presidi
normativi
a
tutela
del
consumatore
tra
cui
la
sottoscrizione
del
modulo
di
trasparenza
c.d.
SeCCi),
possano
nel
loro
complesso
integrare
quella
garanzia
di
trasparenza
che
la
sentenza
UniCredit
Bank
ha
riconosciuto
sussistente
già
alla
previsione
della
sottoscrizione
del
(solo)
modello
PieS
previsto
dalla
direttiva
2014/17/ue.
Alla
tutela
di
trasparenza
sui
costi,
già
derivante
dalla
disciplina
unionale,
dovranno
sommarsi
le
tutele
precontrattuali
e
contrattuali
(nullità
protettive
o
vessatorietà)
previste
nel
nostro
ordinamento
in una sorta di prova di forza dell’ordinamento.
Con
specifico
riferimento
alla
tutela
precontrattuale,
dovrà
anche
valutarsi
il
rilievo
da
riconoscere
all’art.
6-bis,
comma
3
del
d.P.R.,
5
gennaio
1950,
n.
180
(introdotto
dal
d.lgs.
19
settembre
2012,
n.
169
-successivo
evidentemente
all’art.
125-sexies
t.u.B.);
previsione
normativa
non
colpita
dalla
dichiarazione
di
incostituzionalità
di
cui
alla
richiamata
sentenza
della
Corte
Cost.
263/2023
in
quanto
non
facente
parte
dell’incidente
di
costituzionalità
sollevato.
tale
norma
affida
alla
Banca
d’italia
proprio
il
compito
di
definire,
ai
sensi
del
d.lgs.
1
settembre
1993,
n.
385,
disposizioni
per
favorire
la
trasparenza
e
la
correttezza
dei
comportamenti
nonché
l’efficienza
nel
processo
di
erogazione
di
finanziamenti
verso
la
cessione
di
quote
di
stipendio
o
salario
o
di
pensione,
con
l’obiettivo
di:
«[…]
rendere
la
struttura
delle
commissioni
trasparente,
in
modo
da
permettere
al
cliente
di
distinguere
le
componenti
di
costo
dovute
all’intermediario
e
quelle
dovute
a
terzi,
nonché
gli
oneri
che
devono
essergli
rimborsati
in
caso
di
estinzione
anticipata
del
contratto».
Ne
consegue
che
nel
contesto
normativo
così
ricostruito,
l’opera
interpretativa
del
giudice
è
particolarmente
delicata
in quanto deve
indagare
se
il
complesso
delle
previsioni
normative
interne,
sommate
a
quelle
derivanti
dalla
direttiva
2008/48/Ce,
non
integrino
una
tutela
equivalente
a
quella
che
la
sentenza
UniCredit
Bank
ha
riconosciuto alla
sottoscrizione
del
(solo) modello
PieS.
l’indagine
proposta
è
rispettosa
del
carattere
retroattivo della
“Lexitor”,
anzi
lo presuppone, in quanto in caso contrario il
Giudice
non sarebbe
tenuto
a
verificare
la
compatibilità
tra
disciplina
interna
e
le
finalità
perseguite
dalla
predetta
direttiva
2008/48/Ce
come
arricchite
dalla
sentenza
UniCredit
Bank
che
in parte qua deve essere ritenuta integrativa della
Lexitor.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
Su
tali
premesse
può
fondatamente
ritenersi
che
il
perseguimento
delle
finalità
anti-speculative
perseguito
dalla
sentenza
Lexitor
è
stato
già
garantito
nel
nostro
ordinamento
che
presenta
misure
a
tutela
del
credito
nel
loro
complesso
del
tutto
equivalenti
(se
non
superiori)
a
quelle
che
la
stessa
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
UniCredit
Bank
ha
ritenuto
sufficienti
a
tutela
del
consumatore.
Del
resto
è
di
intuitiva
evidenza
che
il
sistema
normativo
polacco,
rispetto
a
cui
è
stata
pronunziata
la
sentenza
Lexitor, non presentava
un complesso di
tutele
pari
a
quello garantito nell’ordinamento italiano a
tutela
del
consumatore,
sicché
in
assenza
di
una
disciplina
interna
di
garanzia,
appare
quanto
mai
opportuno che
in sede
di
estinzione
anticipata
vengano restituiti
tutti
i
costi
(up front
e
recurring).
Nella
proposta
chiave
interpretativa
si
segnala
il
tribunale
di
Castrovillari
(2)
con
la
sentenza
del
10
marzo
2023
secondo
la
quale
appare
opportuno:
«fare
applicazione
dell’orientamento
giurisprudenziale
di
merito
sopra
richiamato,
prevalente
in
epoca
antecedente
alla
sentenza
Lexitor,
oggi
superata
dalla nuova sentenza n. 555 della CGUE, e
riconoscere, quindi, al
consumatore,
in
caso
di
estinzione
anticipata
del
finanziamento,
una
riduzione
soltanto
dei
costi
recurring e
non anche
degli
up front, in quanto questi
ultimi
attengono
a prestazioni
poste
in essere
preliminarmente
alla concessione
del
credito,
integralmente esaurite al momento dell’estinzione anticipata».
Non pervenendo alla
soluzione
prospettata
sembra
auspicabile
e
necessitato
un
nuovo
rinvio
pregiudiziale
interpretativo
alla
Corte
di
Giustizia
per
dar
modo alla
stessa
di
chiarire
in via
definitiva
e
trasversale
rispetto a
tutte
le
tipologie
di
finanziamento
la
qualità
di
tutela
che
deve
essere
garantita
dalla
disciplina
dei singoli Stati membri.
Del
resto,
per
pacifica
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
«l’efficacia
vincolante
che
le
sentenze
pregiudiziali
hanno
nei
confronti
dei
giudici
nazionali
non osta a che
il
giudice
nazionale
destinatario di
una siffatta sentenza
si
rivolga nuovamente
alla Corte
qualora lo ritenga necessario per
la decisione
della causa principale. Il
nuovo rinvio può essere
giustificato qualora
il
giudice
nazionale
sottoponga alla Corte
una nuova questione
di
diritto, oppure
qualora
egli
le
sottoponga
nuovi
elementi
di
valutazione
che
possano
indurla
a
risolvere
diversamente
una
questione
già
sollevata»
(in
tal
senso
anche
ord. 5 marzo 1986, C-69/85).
Nelle
«raccomandazioni
della Corte
di
Giustizia all’attenzione
dei
giudici
nazionali, relative
alla presentazione
di
domande
di
pronuncia pregiudiziale
»
(G.u.u.e.
25
novembre
2016)
si
è
altresì
ribadito
che
«un
rinvio
pregiudiziale
può,
segnatamente,
risultare
particolarmente
utile
quando
dinanzi
al
giudice
nazionale
è
sollevata una questione
di
interpretazione
nuova
(2) trib. Castrovillari, 10 marzo 2023, in Ex
Parte
Creditoris, con nota
di
W.G. CAtuRANo, Caso
Lexitor: dopo la CGUE anche la giurisprudenza nazionale “ci ripensa”.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
che
presenta
un
interesse
generale
per
l’applicazione
uniforme
del
diritto
dell’Unione, o quando la giurisprudenza esistente
non sembra fornire
i
chiarimenti
necessari in un contesto di diritto o di fatto inedito».
Con specifico riferimento all’ordinamento italiano il
proposto rinvio potrebbe
essere
richiesto affinché
la
Corte
si
pronunzi
sul
se
la
disciplina
garantita
dall’ordinamento
italiano,
in
sede
di
estinzione
anticipata
del
credito,
sommata
alle
tutele
di
cui
alla
direttiva
2008/48/Ce
non
sia
(quantomeno)
equivalente
alla
tutela
garantita
dal
modello
PieS
di
cui
alla
direttiva
2014/17/ue
in materia
di
estinzione
anticipata
dei
contratti
di
credito immobiliare
ai consumatori.
Corte
di
Giustizia dell’Unione
europea, terza sezione, sentenza 9 febbraio 2023 nella
causa
C‑555/21
-Pres.
K.
Jürimäe,
Rel.
M.
Safjan
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dall’oberster Gerichtshof (Corte
suprema, Austria), con decisione
del
19 agosto 2021,
pervenuta
in cancelleria
il
9 settembre
2021, nel
procedimento uniCredit
Bank Austria
AG
c.
Verein für Konsumenteninformation.
«Rinvio pregiudiziale
-tutela
dei
consumatori
-Direttiva
2014/17/ue
-Contratti
di
credito
ai
consumatori
relativi
a
beni
immobili
residenziali
-Articolo 25, paragrafo 1 -Rimborso anticipato
-Diritto del
consumatore
a
una
riduzione
del
costo totale
del
credito, che
riguarda
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per la
restante
durata
del
contratto -Articolo 4, punto 13 -Nozione
di
“costo
totale
del
credito
per
il
consumatore”
-Costi
che
non
dipendono
dalla
durata
del
contratto»
1 la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo 25, paragrafo
1,
della
direttiva
2014/17/ue
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
4
febbraio
2014, in merito ai
contratti
di
credito ai
consumatori
relativi
a
beni
immobili
residenziali
e
recante
modifica
delle
direttive
2008/48/Ce
e
2013/36/ue
e
del
regolamento (ue) n.
1093/2010 (Gu 2014, l 60, pag. 34).
2
tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito
di
una
controversia
tra
la
uniCredit
Bank
Austria
AG
(in prosieguo:
la
«uCBA») e
il
Verein für Konsumenteninformation (in prosieguo:
il
«VKi»), relativamente
all’utilizzo, da
parte
della
uCBA, di
una
clausola
standard,
contenuta
nei
suoi
contratti
di
credito
immobiliare,
che
prevede
che,
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
credito
da
parte
del
consumatore,
le
spese
di
gestione
indipendenti
dalla durata del credito non gli vengano rimborsate.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2008/48/CE
3
l’articolo
3
della
direttiva
2008/48/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
23
aprile
2008,
relativa
ai
contratti
di
credito
ai
consumatori
e
che
abroga
la
direttiva
87/102/Cee
del
Consiglio
(Gu
2008,
l
133,
pag.
66),
intitolato
«Definizioni»,
dispone
quanto
segue:
«Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
(...)
g)
“costo
totale
del
credito
per
il
consumatore”:
tutti
i
costi,
compresi
gli
interessi,
le
com
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
41
missioni, le
imposte
e
tutte
le
altre
spese
che
il
consumatore
deve
pagare
in relazione
al
contratto di
credito e
di
cui
il
creditore
è
a
conoscenza, escluse
le
spese
notarili;
sono inclusi
anche
i
costi
relativi
a
servizi
accessori
connessi
con il
contratto di
credito, in particolare
i
premi
assicurativi,
se,
in
aggiunta,
la
conclusione
di
un
contratto
avente
ad
oggetto un servizio è
obbligatoria
per ottenere
il
credito oppure
per ottenerlo alle
condizioni
contrattuali offerte.
(...)».
4 l’articolo 16 della
direttiva
2008/48, intitolato «Rimborso anticipato», al
paragrafo 1
così dispone:
«il
consumatore
ha
il
diritto di
adempiere
in qualsiasi
momento, in tutto o in parte, agli
obblighi
che
gli
derivano dal
contratto di
credito. in tal
caso, egli
ha
diritto ad una
riduzione
del
costo
totale
del
credito,
che
comprende
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per
la
restante
durata del contratto».
Direttiva 2014/17
5 i considerando 15, 19, 20, 22 e 50 della direttiva 2014/17 sono così formulati:
«(15) l’obiettivo della
presente
direttiva
è
garantire
un elevato livello di
protezione
dei
consumatori che sottoscrivano contratti di credito relativi a beni immobili. (...)
(...)
(19) Per ragioni
di
certezza
del
diritto, il
quadro giuridico dell’unione
in materia
di
contratti
di
credito relativi
a
beni
immobili
residenziali
dovrebbe
essere
coerente
con gli
altri
atti
dell’unione
[europea] e
complementare
ad essi, in particolare
nei
settori
della
protezione
dei consumatori e della vigilanza prudenziale. (...)
(20) Per garantire
ai
consumatori
del
settore
creditizio un quadro coerente
e
per ridurre
al
minimo
gli
oneri
amministrativi
per
i
creditori
e
gli
intermediari
del
credito,
la
struttura
della
presente
direttiva
dovrebbe
seguire, ove
possibile, quella
della
direttiva
[2008/48]
(...)
(22) Allo stesso tempo, è
importante
tenere
conto delle
specificità
dei
contratti
di
credito
relativi a beni immobili residenziali, che giustificano un approccio differenziato. (...)
(...)
(50)
il
costo
totale
del
credito
per
il
consumatore
dovrebbe
comprendere
tutti
i
costi
legati
al
contratto di
credito che
il
consumatore
deve
pagare
e
che
sono noti
al
creditore. Dovrebbe
pertanto includere
interessi, commissioni, imposte, compensi
per gli
intermediari
del
credito, costi
della
valutazione
dei
beni
immobili
a
fini
ipotecari
e
tutte
le
altre
spese,
escluse
le
spese
notarili, richieste
per ottenere
il
credito, per esempio un’assicurazione
sulla
vita, oppure
per ottenerlo alle
condizioni
contrattuali
previste, per esempio un’assicurazione
contro gli
incendi. (...) il
costo totale
del
credito per il
consumatore
dovrebbe
escludere
i
costi
che
il
consumatore
sostiene
in
relazione
all’acquisto
dell’immobile
o
del
terreno, ad esempio le
tasse
associate
e
le
spese
notarili
o i
costi
di
registrazione
catastale
(...)».
6 l’articolo 1 di tale direttiva, intitolato «oggetto», dispone quanto segue:
«la
presente
direttiva
definisce
un quadro comune
per alcuni
aspetti
delle
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
degli
Stati
membri
concernenti
contratti
concernenti
i
crediti
ai
consumatori
garantiti
da
un’ipoteca
o altrimenti
relativi
a
beni
immobili
residenziali,
compreso
l’obbligo
di
effettuare
una
valutazione
del
merito
creditizio
prima
di
concedere
un
credito,
come
base
per
lo
sviluppo
di
standard
efficaci
per
la
stipula
in relazione
a
beni
immobili
residenziali
negli
Stati
membri, e
per alcuni
requisiti
pru
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
denziali
e
di
vigilanza, anche
per quanto riguarda
lo stabilimento e
la
vigilanza
di
intermediari
del credito, rappresentanti designati e enti non creditizi».
7 l’articolo 4 di detta direttiva, intitolato «Definizioni», così prevede:
«Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
(...)
13. “costo totale
del
credito per il
consumatore”:
il
costo totale
del
credito per il
consumatore
quale
definito
all’articolo
3,
lettera
g),
della
direttiva
[2008/48],
inclusi
i
costi
della
valutazione
dei
beni
se
tale
valutazione
è
necessaria
per
ottenere
il
credito
ma
esclusi
i
costi
di
registrazione
fondiaria
per il
trasferimento della
proprietà
del
bene
immobile.
Sono escluse
eventuali
penali
pagabili
dal
consumatore
per la
mancata
esecuzione
degli
obblighi stabiliti nel contratto di credito;
(...)».
8 l’articolo 14 della
medesima
direttiva, intitolato «informazioni
precontrattuali», ai
paragrafi
1 e 2 dispone quanto segue:
«1. Gli
Stati
membri
provvedono affinché
il
creditore
e, se
del
caso, l’intermediario del
credito o il
rappresentante
designato forniscano al
consumatore
le
informazioni
personalizzate
necessarie
a
confrontare
i
crediti
disponibili
sul
mercato,
valutarne
le
implicazioni
e
prendere
una
decisione
informata
sull’opportunità
di
concludere
un
contratto
di
credito:
a) senza
indebito ritardo, dopo che
il
consumatore
ha
fornito le
informazioni
necessarie
circa
le
sue
esigenze, la
sua
situazione
finanziaria
e
le
sue
preferenze
in conformità
con
l’articolo 20; e
b) in tempo utile, prima
che
il
consumatore
sia
vincolato da
un contratto di
credito o da
un’offerta.
2. le
informazioni
personalizzate
di
cui
al
paragrafo 1, su supporto cartaceo o su altro
supporto
durevole,
sono
fornite
mediante
il
[prospetto
informativo
europeo
standardizzato
(PieS)] di cui all’allegato ii».
9 l’articolo
25
della
direttiva
2014/17,
intitolato
«estinzione
anticipata»,
al
paragrafo
1
prevede
quanto
segue:
«Gli
Stati
membri
assicurano
che
il
consumatore
abbia
il
diritto
di
adempiere
in
tutto
o
in
parte
agli
obblighi
che
gli
derivano
da
un
contratto
di
credito
prima
della
scadenza
di
tale
contratto.
in
tal
caso,
il
consumatore
ha
diritto
ad
una
riduzione
del
costo
totale
del
credito
al
consumatore,
che
riguarda
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per
la
restante
durata
del
contratto».
10 l’articolo 41 di
tale
direttiva, intitolato «Natura
vincolante
della
presente
direttiva», prevede
quanto segue:
«Gli Stati membri assicurano che:
(...)
b) le
disposizioni
adottate
per il
recepimento della
presente
direttiva
non possano essere
eluse
in un modo che
possa
determinare
la
perdita
della
protezione
concessa
ai
consumatori
dalla
presente
direttiva
attraverso
particolari
formulazioni
dei
contratti,
in
particolare
includendo contratti
di
credito che
rientrano nell’ambito di
applicazione
della
presente
direttiva
in contratti
di
credito la
cui
natura
o finalità
consenta
di
evitare
l’applicazione
di tali disposizioni».
Diritto austriaco
11 l’articolo 20 del
Bundesgesetz
über Hypothekar-und immobilienkreditverträge
und sonstige
Kreditierungen zu Gunsten von Verbrauchern (legge
federale
in materia
di
contratti
di
credito
ipotecario
e
immobiliare
e
altri
crediti
al
consumo),
del
26
novembre
2015
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
43
(BGBl.
i,
135/2015),
nella
versione
in
vigore
fino
al
31
dicembre
2020
(BGBl.
i,
93/2017), intitolato «estinzione anticipata», al paragrafo 1 prevedeva quanto segue:
«il
mutuatario
ha
diritto,
in
qualsiasi
momento,
di
rimborsare
parzialmente
o
integralmente
l’importo del
credito prima
della
scadenza
del
periodo stabilito. il
rimborso anticipato
dell’intero
importo
del
credito,
maggiorato
degli
interessi,
è
considerato
come
risoluzione
del
contratto
di
credito.
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
credito,
gli
interessi
dovuti
dal
mutuatario sono ridotti
in funzione
della
riduzione
del
debito residuo ed eventualmente
in funzione
della
conseguente
riduzione
della
durata
del
contratto. i costi
dipendenti
dalla durata del contratto sono ridotti proporzionalmente».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
12
il
VKi,
un’associazione
per
la
tutela
degli
interessi
dei
consumatori,
ha
proposto
un
ricorso
dinanzi
agli
organi
giurisdizionali
civili
austriaci
affinché
venisse
ingiunto alla
uCBA,
ente
creditizio, di
cessare
l’utilizzo -in sede
di
conclusione
di
contratti
vertenti
su crediti
garantiti
da
ipoteche
rientranti
nella
direttiva
2014/17 -di
una
clausola
contrattuale
standard.
tale
clausola
prevede
che, in caso di
rimborso anticipato del
credito da
parte
del
consumatore,
gli
interessi
nonché
i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
credito
vengano
ridotti
proporzionalmente,
mentre
invece
«le
spese
di
gestione
indipendenti
dalla
durata
del
credito
non vengono rimborsate, neppure proporzionalmente».
13 il
VKi ritiene
che
una
simile
clausola
sia
incompatibile
con l’articolo 25, paragrafo 1,
della
direttiva
2014/17, che
sancisce
il
diritto del
consumatore
alla
riduzione
del
costo
totale
del
credito in caso di
rimborso anticipato del
credito. esso si
riferisce, al
riguardo,
alla
sentenza
dell’11
settembre
2019,
lexitor
(C‑383/18,
eu:C:2019:702),
in
cui
la
Corte
avrebbe
dichiarato che
l’articolo 16, paragrafo 1, della
direttiva
2008/48 -che
prevede
un
siffatto
diritto
in
materia
di
contratti
di
credito
ai
consumatori
-deve
essere
interpretato
nel senso che tale diritto include tutte i costi posti a carico del consumatore.
14
il
giudice
di
primo
grado
ha
respinto
il
ricorso
del
VKi,
per
il
motivo
che
la
direttiva
2014/17 stabilisce
un sistema
differente
da
quello della
direttiva
2008/48. Queste
due
direttive
presenterebbero differenze
in particolare
quanto alla
nozione
di
«costo totale
del
credito per il consumatore», oggetto di riduzione in caso di rimborso anticipato.
15 il
giudice
d’appello ha
riformato tale
sentenza
ritenendo che, a
causa
delle
loro formulazioni
quasi
identiche, l’articolo 16, paragrafo 1, della
direttiva
2008/48 e
l’articolo 25,
paragrafo 1, della
direttiva
2014/17 debbano essere
interpretati
nella
medesima
maniera.
Alla
luce
della
sentenza
dell’11
settembre
2019,
lexitor
(C‑383/18,
eu:C:2019:702),
non
sarebbe
possibile
dedurre
dalla
direttiva
2014/17 che
i
costi
indipendenti
dalla
durata
del
contratto di credito non debbano essere rimborsati proporzionalmente.
16 investito
di
un
ricorso
per
cassazione
(Revision)
da
parte
della
uCBA,
il
giudice
del
rinvio,
l’oberster
Gerichtshof
(Corte
suprema,
Austria),
giudica
che
la
posizione
del
giudice
d’appello
non
risulta
convincente
con
la
dovuta
evidenza.
17 Secondo il
giudice
del
rinvio, vero è
che
si
potrebbe
ritenere
che, in considerazione
della
formulazione
quasi
identica
delle
due
disposizioni
nonché
dell’obiettivo
comune
alle
due
direttive
di
assicurare
una
tutela
elevata
del
consumatore,
l’articolo
25,
paragrafo
1,
della
direttiva
2014/17
debba
essere
interpretato
nel
medesimo
senso
dell’articolo
16,
paragrafo
1, della direttiva 2008/48.
18 tuttavia, i
contratti
di
credito ai
consumatori
disciplinati
dalla
direttiva
2008/48 presenterebbero
considerevoli
differenze
rispetto ai
contratti
di
credito garantiti
da
un’ipoteca
o relativi
ai
beni
immobili, disciplinati
dalla
direttiva
2014/17, atteso che
questi
ultimi
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
implicano generalmente
numerose
spese
che
non dipendono dalla
durata
del
contratto e
il
cui
importo sfuggirebbe
al
controllo dall’ente
creditizio. A
tale
titolo, il
giudice
del
rinvio
menziona, in particolare, le
spese
relative
alla
valutazione
del
bene
immobile, all’autenticazione
delle
firme
ai
fini
dell’iscrizione
dell’ipoteca
nel
registro
catastale
e
alla
domanda
di
riconoscimento del
grado ipotecario in vista
di
una
cessione
o di
una
costituzione
in
garanzia,
nonché
quelle
relative
alla
registrazione
per
la
domanda
di
iscrizione
catastale dell’ipoteca.
19 inoltre, per quanto riguardo le
spese
indipendenti
dalla
durata
del
contratto nell’ambito
della
direttiva
2014/17,
il
creditore
non
disporrebbe
affatto
di
un
margine
di
manovra
contrattuale
per
riqualificare
tali
spese
come
costi
che
dipendono
da
tale
durata.
Al
riguardo,
gli
organi
giurisdizionali
austriaci
potrebbero controllare, se
del
caso mediante
riqualificazione, se
taluni
costi
posti
a
carico del
consumatore
corrispondano a
un compenso
per l’uso temporaneo dei
capitali
o se
essi
mirino a
indennizzare
una
prestazione
del creditore indipendente dalla durata del contratto.
20 in tale
contesto, l’oberster Gerichtshof (Corte
suprema) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento
e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se
l’articolo
25,
paragrafo
1,
della
direttiva
[2014/17]
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
esso osta
a
una
normativa
nazionale
che
prevede, in caso di
esercizio del
diritto del
mutuatario di
rimborsare
parzialmente
o integralmente
l’importo del
credito prima
della
scadenza
del
periodo stabilito, che
gli
interessi
dovuti
dallo stesso mutuatario e
i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
contratto siano ridotti
proporzionalmente, mentre
una
simile
disposizione
non è prevista per i costi che non dipendono da tale durata».
sulla questione pregiudiziale
21 Con la
sua
questione
il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 25, paragrafo
1,
della
direttiva
2014/17
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
osta
a
una
normativa
nazionale
che
prevede
che
il
diritto del
consumatore
a
una
riduzione
del
costo totale
del
credito,
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
medesimo,
includa
soltanto
gli
interessi
e
i
costi che dipendono dalla durata del credito.
22
Conformemente
a
tale
disposizione,
gli
Stati
membri
devono
assicurare
che
il
consumatore
abbia
il
diritto
di
adempiere
in
tutto
o
in
parte
agli
obblighi
che
gli
derivano
da
un
contratto
di
credito prima
della
scadenza
di
tale
contratto. in tal
caso, il
consumatore
ha
diritto a
una
riduzione
del
costo totale
del
credito che
riguarda
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per la
restante durata del contratto.
23 Per quanto riguarda, in primo luogo, le
spese
che
possono essere
comprese
nel
«costo totale
del
credito
al
consumatore»,
il
legislatore
dell’unione
ha
accolto
una
definizione
ampia di tale nozione.
24 infatti, dall’articolo 4, punto 13, della
direttiva
2014/17, in combinato disposto con l’articolo
3,
lettera
g),
della
direttiva
2008/48,
emerge
che
la
nozione
di
«costo
totale
del
credito
per il
consumatore», ai
sensi
della
prima
di
tali
diposizioni, include
tutti
i
costi
che
il
consumatore
deve
pagare
a
titolo del
contratto di
credito, di
cui
è
a
conoscenza
il
creditore.
tale disposizione esclude espressamente - come confermato dal considerando 50
della
direttiva
2014/14 -soltanto le
spese
notarili, i
costi
di
registrazione
fondiaria
per il
trasferimento della
proprietà
del
bene
immobile, come
i
costi
di
registrazione
catastale
e
le
tasse
associate,
nonché
le
eventuali
penali
pagabili
dal
consumatore
per
l’inosservanza
degli obblighi stabiliti nel contratto di credito.
25 Spetta
pertanto al
giudice
del
rinvio verificare
se
i
tipi
di
costi
dallo stesso indicati, ri
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
45
chiamati
al
punto 18 della
presente
sentenza, rientrino nei
costi
che
il
consumatore
è
tenuto
a
pagare
sulla
base
del
contratto di
credito in questione
nella
controversia
di
cui
al
procedimento principale
e
che
sono noti
al
creditore, segnatamente
a
titolo delle
ipotesi
espressamente
previste
all’articolo 4, punto 13, della
direttiva
2014/17 e
all’articolo 3,
lettera
g), della
direttiva
2008/48, e
se
esse
rientrino, eventualmente, nelle
eccezioni
sintetizzate
al punto precedente, in particolare nelle spese notarili.
26 Per
quanto
riguarda,
in
secondo
luogo,
la
portata
della
nozione
di
«riduzione
del
costo
totale
del
credito
al
consumatore»,
di
cui
all’articolo
25,
paragrafo
1,
della
direttiva
2014/17,
la
Corte
ha
già
constatato,
ai
punti
24
e
25
della
sentenza
dell’11
settembre
2019
(lexitor,
C‑383/18,
eu:C:2019:702),
in
relazione
all’articolo
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48,
che
né
il
riferimento
alla
«restante
durata
del
contratto»,
di
cui
a
tale
disposizione,
né
un’analisi
comparativa
delle
diverse
versioni
linguistiche
di
quest’ultima
permettono
di
determinare
la
portata
esatta
della
riduzione
prevista
da
detta
disposizione.
la
Corte
ne
ha
dedotto, al
punto 26 di
tale
sentenza, che
tale
diposizione
doveva
essere
interpretata, conformemente
alla
sua
giurisprudenza
constante, alla
luce
del
suo contesto
nonché degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte.
27 l’articolo 25, paragrafo 1, della
direttiva
2014/17 è
formulato in termini
quasi
identici
a
quelli
dell’articolo 16, paragrafo 1, della
direttiva
2008/48, sicché
occorre
ritenere
che
la
sua
formulazione
non consenta
di
determinare, da
sola, la
portata
esatta
dalla
riduzione
di
cui
a
tale
disposizione. Si
deve
quindi
interpretare
quest’ultima
alla
luce
del
suo contesto
e degli obiettivi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte.
28 A
tal
riguardo, dai
considerando 19 e
20 della
direttiva
2014/17 emerge
che, per ragioni
di
certezza
del
diritto,
la
direttiva
in
parola
dovrebbe
essere
coerente
con
gli
altri
atti
adottati
nel
settore
della
protezione
dei
consumatori, nonché
complementare
ad essi. Nondimeno,
dal
considerando 22 di
tale
direttiva
si
evince
anche
che
è
importante
tenere
conto
delle
specificità
dei
contratti
di
credito relativi
a
beni
immobili
residenziali, specificità
che giustificano un approccio differenziato.
29 inoltre, occorre
ricordare
che, in forza
dell’articolo 1 della
direttiva
2014/17, letto alla
luce
del
suo
considerando
15,
quest’ultima
definisce
un
quadro
comune
per
alcuni
aspetti
delle
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
degli
Stati
membri
concernenti
contratti
riguardanti
i
crediti
ai
consumatori
garantiti
da
un’ipoteca
o altrimenti
relativi
a
beni
immobili
residenziali
al
fine
di
assicurare
a
questi
ultimi
un elevato livello
di
protezione
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
15
ottobre
2020,
Association
française
des
usagers de banques, C‑778/18, eu:C:2020:831, punto 34).
30 orbene, occorre
constatare, come
sottolineato dall’avvocato generale, in sostanza, al
paragrafo
69 delle
sue
conclusioni, che
il
diritto alla
riduzione
di
cui
all’articolo 25, paragrafo
1, della
direttiva
2014/17 non è
volto a
porre
il
consumatore
nella
situazione
in cui
si
troverebbe
qualora
il
contratto
di
credito
fosse
stato
concluso
per
un
periodo
più
breve,
un
importo
inferiore
o,
più
generalmente,
a
condizioni
diverse.
esso
mira,
invece,
ad
adattare
tale contratto in funzione delle circostanze del rimborso anticipato.
31
Stanti
tali
condizioni,
siffatto
diritto
non
può
includere
i
costi
che,
indipendentemente
dalla
durata
del
contratto, siano posti
a
carico del
consumatore
a
favore
sia
del
creditore
che
dei
terzi
per prestazioni
che
siano già
state
eseguite
integralmente
al
momento del
rimborso anticipato.
32
Vero
è
che,
nel
contesto
della
direttiva
2008/48,
la
Corte
ha
dichiarato
che
l’effettiva
portata
del
diritto
del
consumatore
alla
riduzione
del
costo
totale
del
credito
risulterebbe
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
sminuita,
qualora
tale
riduzione
potesse
limitarsi
alla
presa
in
considerazione
dei
soli
costi
qualificati
dal
creditore
come
dipendenti
dalla
durata
del
contratto,
dato
che
i
costi
e
la
loro
ripartizione
sono
determinati
unilateralmente
dalla
banca
e
che
la
fatturazione
dei
medesimi
può
includere
un
certo
margine
di
profitto.
inoltre,
limitare
la
riduzione
del
costo
totale
del
credito
ai
soli
costi
espressamente
correlati
alla
durata
del
contratto
comporterebbe
il
rischio
che
al
consumatore
vengano
imposti
pagamenti
una
tantum
più
elevati
al
momento
della
conclusione
del
contratto
di
credito,
poiché
il
creditore
potrebbe
essere
tentato
di
ridurre
al
minimo
i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
contratto
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
dell’11
settembre
2019,
lexitor,
C‑383/18,
eu:C:2019:702,
punti
31
e
32).
33
A
tal
fine
la
Corte
ha
evidenziato
che,
nell’ambito
di
detta
direttiva,
il
margine
di
manovra
di
cui
dispongono gli
istituti
creditizi
nella
loro fatturazione
e
nella
loro organizzazione
interna
rende, in pratica, molto difficile
la
determinazione, da
parte
di
un consumatore
o
di
un giudice, dei
costi
oggettivamente
correlati
alla
durata
del
contratto (v., in tal
senso,
sentenza dell’11 settembre 2019, lexitor, C‑383/18, eu:C:2019:702, punto 33).
34 Al
riguardo,
occorre
tuttavia
ricordare
che,
conformemente
all’articolo
14,
paragrafi
1
e
2,
della
direttiva
2014/17,
il
creditore
o,
se
del
caso,
l’intermediario
del
credito
o
il
rappresentante
designato
sono
tenuti
a
fornire
al
consumatore
informazioni
precontrattuali
mediante
il
PieS
di
cui
all’allegato
ii
a
tale
direttiva.
tale
prospetto
prevede
una
ripartizione
delle
spese
che
il
consumatore
deve
pagare
in
funzione
del
loro
carattere
ricorrente
o
meno.
35 orbene, una
siffatta
ripartizione
regolamentata
dei
costi
posti
a
carico del
consumatore
riduce
sensibilmente
il
margine
di
manovra
di
cui
dispongono gli
enti
creditizi
nella
loro
fatturazione
e
nella
loro
organizzazione
interna
e
consente,
sia
al
consumatore
che
al
giudice
nazionale, di
verificare
se
un tipo di
costo è
oggettivamente
connesso alla
durata
del
contratto.
36 Di
conseguenza, il
rischio di
comportamento abusivo del
creditore, evocato nella
giurisprudenza
citata
ai
punti
32
e
33
della
presente
sentenza,
non
può
giustificare
l’inclusione
dei
costi
indipendenti
dalla
durata
del
contratto nel
diritto alla
riduzione
del
costo totale
del credito, di cui all’articolo 25, paragrafo 1, della direttiva 2014/17.
37 A
tal
proposito, occorre
nondimeno ricordare
che, al
fine
di
garantire
la
tutela
di
cui
beneficiano
i
consumatori
ai
sensi
della
direttiva
2014/17, l’articolo 41, lettera
b), di
quest’ultima
impone
agli
Stati
membri
di
assicurare
che
le
disposizioni
adottate
per
il
recepimento di
tale
direttiva
non possano essere
eluse
in un modo che
possa
determinare
la
perdita
della
protezione
concessa
ai
consumatori
da
detta
direttiva,
mediante
particolari
formulazioni dei contratti.
38 Al
fine
di
garantire
detta
tutela, spetta
agli
organi
giurisdizionali
nazionali
assicurare
che
i
costi
che, indipendentemente
dalla
durata
del
contratto di
credito, sono posti
a
carico
del
consumatore
non costituiscano oggettivamente
una
remunerazione
del
creditore
per
l’uso temporaneo del
capitale
oggetto di
tale
contratto o per prestazioni
che, al
momento
del
rimborso anticipato, dovrebbero ancora
essere
fornite
al
consumatore. il
creditore
è,
al riguardo, tenuto a provare il carattere ricorrente o meno dei costi in questione.
39 Alla
luce
dell’insieme
delle
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
questione
posta
dichiarando
che
l’articolo
25,
paragrafo
1,
della
direttiva
2014/17
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
esso
non
osta
a
una
normativa
nazionale
che
prevede
che
il
diritto
del
consumatore
alla
riduzione
del
costo
totale
del
credito,
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
medesimo,
includa
soltanto
gli
interessi
e
i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
credito.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
47
sulle spese
40 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
del
rinvio, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (terza Sezione) dichiara:
L’articolo 25, paragrafo 1, della direttiva 2014/17/Ue del
Parlamento europeo e
del
Consiglio,
del
4
febbraio
2014,
in
merito
ai
contratti
di
credito
ai
consumatori
relativi
a
beni
immobili
residenziali
e
recante
modifica
delle
direttive
2008/48/Ce
e
2013/36/Ue e del regolamento (Ue) n. 1093/2010,
deve essere interpretato nel senso che:
esso non
osta a una normativa nazionale
che
prevede
che
il
diritto del
consumatore
alla riduzione
del
costo totale
del
credito, in
caso di
rimborso anticipato del
medesimo,
includa soltanto gli interessi e i costi dipendenti dalla durata del credito.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
Protezione internazionale e vincolatività
delle decisioni degli stati membri
CoRtE
DI
GIUStIzIA
DELL’UnIonE
EURoPEA, oSSERVAzIonI
DEL
GoVERno
ItALIAno
In
CAUSA
C-753/22, PRomoSSA
Con
oRDInAnzA
DEL
12 DICEmBRE
2022
DAL
BUnDESVERwALtUnGSGERICht
- GERmAnIA
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
tFue,
sulla
seguente
questione pregiudiziale:
Se, nel
caso in cui
uno Stato membro non possa avvalersi
della facoltà,
conferita dall’articolo 33, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2013/32, di
respingere
una
domanda
di
protezione
internazionale
in
quanto
inammissibile
alla
luce
del
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
in
un
altro
Stato
membro,
poiché
le
condizioni
di
vita in tale
Stato membro esporrebbero il
richiedente
a un grave
rischio di
trattamenti
inumani
o degradanti
ai
sensi
dell’articolo
4
della
Carta,
l’articolo
3,
paragrafo
1,
seconda
frase,
del
regolamento
n.
604/2013, l’articolo 4, paragrafo 1, seconda frase
e
l’articolo 13 della direttiva
2011/95, nonché
l’articolo 10, paragrafi
2 e
3, l’articolo 33, paragrafi
1
e
2, lettera a), della direttiva 2013/32 debbano essere
interpretati
nel
senso
che
la circostanza che
lo status
di
rifugiato sia già stato riconosciuto impedisce
allo Stato membro di
sottoporre
a un esame
dall’esito aperto la domanda
di
protezione
internazionale
che
gli
è
stata presentata e
impone
allo stesso di
accordare
al
richiedente
lo status
di
rifugiato senza verificare
l’esistenza dei
requisiti sostanziali di tale protezione.
esposizione dei fatti di causa
2.
la
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Giudice
tedesco trae
origine
dal
ricorso
di
una
cittadina
siriana,
nata
nel
1999
-alla
quale
l’ufficio
federale
per la migrazione e i rifugiati della Germania ha accordato la protezione sussidiaria
-che
chiede
il
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
già
riconosciuto
da altro Stato membro, la Grecia.
3.
la
ricorrente, in base
a
una
decisione
definitiva
del
tribunale
amministrativo
tedesco,
non
può
rientrare
in
Grecia
perché
in
tale
Stato
sarebbe
esposta
ad un grave
rischio di
subire
trattamenti
inumani
e
degradanti
ai
sensi
dell’art. 4 della Carta di Nizza.
4.
il
predetto ufficio federale
ha
rigettato nel
merito la
sua
domanda
di
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
in
quanto
la
stessa
non
sarebbe
esposta
al rischio di subire persecuzioni in Siria.
5.
la
ricorrente
sostiene
invece
che
il
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
da
parte
di
uno
Stato
membro
sarebbe
vincolante
per
gli
altri
Stati
membri.
normativa dell’Unione
6.
l’art. 4 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea
pre
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
vede
che
“nessuno
può
essere
sottoposto
a
tortura,
né
a
pene
o
trattamenti
inumani o degradanti”.
7. il
regolamento n. 604/2013, che
stabilisce
i
criteri
e
i
meccanismi
di
determinazione
dello Stato membro competente
per l’esame
di
una
domanda
di
protezione
internazionale
presentata
in uno degli
Stati
membri
da
un cittadino
di
un paese
terzo o da
un apolide
(c.d. Dublino iii), prevede, all’art. 3,
relativo all’accesso alla
procedura
di
esame
di
una
domanda
di
protezione
internazionale,
che
“1. Gli
Stati
membri
esaminano qualsiasi
domanda di
protezione
internazionale
presentata
da
un
cittadino
di
un
paese
terzo
o
da
un
apolide
sul
territorio di
qualunque
Stato membro, compreso alla frontiera e
nelle
zone
di
transito.
Una
domanda
d’asilo
è
esaminata
da
un
solo
Stato
membro, che
è
quello individuato come
Stato competente
in
base
ai
criteri
enunciati al capo III.
2. Quando lo Stato membro competente
non può essere
designato sulla
base
dei
criteri
enumerati
nel
presente
regolamento,
è
competente
il
primo
Stato membro nel
quale
la domanda è
stata presentata. Qualora sia impossibile
trasferire
un
richiedente
verso lo Stato membro inizialmente
designato
come
competente
in
quanto
si
hanno
fondati
motivi
di
ritenere
che
sussistono
carenze
sistemiche
nella procedura di
asilo e
nelle
condizioni
di
accoglienza
dei
richiedenti
in
tale
Stato membro, che
implichino il
rischio di
un
trattamento
inumano
o
degradante
ai
sensi
dell’articolo
4
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione
europea,
lo
Stato
membro
che
ha
avviato
la
procedura
di
determinazione
dello
Stato
membro
competente
prosegue
l’esame
dei
criteri
di
cui
al
capo III per
verificare
se
un altro Stato membro
possa essere
designato come
competente. Qualora non sia possibile
eseguire
il
trasferimento a norma del
presente
paragrafo verso un altro Stato membro
designato in base
ai
criteri
di
cui
al
capo III o verso il
primo Stato membro in
cui
la domanda è
stata presentata, lo Stato membro che
ha avviato la procedura
di determinazione diventa lo Stato membro competente.
3. ogni
Stato membro mantiene
la possibilità di
inviare
un richiedente
in
un
paese
terzo
sicuro,
nel
rispetto
delle
norme
e
delle
garanzie
previste
dalla direttiva 2013/32/UE” (enfasi aggiunta).
8.
Conformemente
al
Capo iii, i
criteri
per la
determinazione
dello Stato
membro
competente
si
applicano
nell’ordine
nel
quale
sono
definiti
nello
stesso capo. in particolare, la
determinazione
dello Stato membro competente
avviene
sulla
base
della
situazione
esistente
al
momento in cui
il
richiedente
ha
presentato domanda
di
protezione
internazionale
per la
prima
volta
in uno
Stato membro. Ai
fini
dell’applicazione
dei
criteri
di
cui
agli
articoli
8 (minori),
10
(familiari
beneficiari
di
protezione
internazionale)
e
16
(persone
a
carico), gli
Stati
membri
tengono conto di
qualsiasi
elemento di
prova
disponibile
per quanto riguarda
la
presenza
nel
territorio di
uno Stato membro, di
familiari,
parenti
o
persone
legate
da
altri
vincoli
di
parentela
con
il
richie
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
dente,
a
condizione
che
tali
prove
siano
prodotte
prima
che
un
altro
Stato
membro
accolga
la
richiesta
di
presa
o
ripresa
in
carico
dell’interessato
e
che
le
precedenti
domande
di
protezione
internazionale
del
richiedente
non
siano state ancora oggetto di una prima decisione sul merito.
9.
A
norma
dell’art. 33, paragrafo 1 della
direttiva
2013/32/ue
(c.d. direttiva
procedure), recante
“Domande
inammissibili”, “1. oltre
ai
casi
in cui
una domanda non è
esaminata a norma del
regolamento (UE) n. 604/2013,
gli
Stati
membri
non
sono
tenuti
ad
esaminare
se
al
richiedente
sia
attribuibile
la
qualifica
di
beneficiario
di
protezione
internazionale
a
norma
della
direttiva
2011/95/UE,
qualora
la
domanda
sia
giudicata
inammissibile
a
norma
del
presente
articolo”. in base
al
successivo paragrafo 2, lettera
a), “2. Gli
Stati
membri
possono giudicare
una domanda di
protezione
internazionale
inammissibile
soltanto se: a) un altro Stato membro ha concesso la protezione
internazionale”.
10.
Ai
sensi
dell’art.
10,
par.
2
della
direttiva
procedure,
“Nell’esaminare
una domanda di
protezione
internazionale, l’autorità accertante
determina
anzitutto se
al
richiedente
sia attribuibile
la qualifica di
rifugiato e, in
caso
contrario,
se
l’interessato
sia
ammissibile
alla
protezione
sussidiaria”
(enfasi
aggiunta). il
successivo par. 3 dispone
che
“Gli
Stati
membri
provvedono affinché
le
decisioni
dell’autorità
accertante
relative
alle
domande
di
protezione
internazionale siano adottate previo congruo esame …”.
11. la
direttiva
2011/95/ue
(c.d. direttiva
qualifiche) prevede, all’art. 4,
par. 1, seconda
frase
che
“Lo Stato membro è
tenuto, in cooperazione
con il
richiedente,
a
esaminare
tutti
gli
elementi
significativi
della
domanda”.
il
successivo
art. 13, recante
riconoscimento dello status
di
rifugiato, dispone
che
“gli
Stati
membri
riconoscono lo status
di
rifugiato al
cittadino di
un paese
terzo o all’apolide
aventi
titolo al
riconoscimento dello status
di
rifugiato in
conformità
dei
capi
II
e
III”.
i
capi
ii
e
iii
disciplinano,
rispettivamente,
la
valutazione
delle
domande
di
protezione
internazionale
e
i
requisiti
per essere
considerato rifugiato.
Risposta al quesito
12. Con il
quesito, il
giudice
del
rinvio chiede
in sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
il
fatto
che
lo
status
di
rifugiato
sia
già
stato
riconosciuto
da
altro
Stato
membro
(nella
specie
la
Grecia)
impedisca
ad
uno
Stato
membro
(nella
fattispecie
la
Germania) di
sottoporre
ad un esame
dall’esito aperto la
domanda
di
protezione
internazionale
che
gli
è
stata
presentata
ed
imponga
allo
stesso
di
accordare
al
richiedente
lo
status
di
rifugiato
senza
verificare
l’esistenza dei requisiti sostanziali per il riconoscimento di tale protezione.
13.
in
altri
termini,
la
Corte
amministrativa
federale
tedesca
domanda
alla
Corte
di
Giustizia
se
in
base
al
diritto
primario
e
del
diritto
derivato
del-
l’unione
il
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
da
parte
di
uno
Stato
membro
abbia effetto vincolante per un altro Stato membro.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
14. il Governo italiano ritiene di dare risposta positiva al quesito.
15. Come
si
è
detto, il
rinvio pregiudiziale
trae
origine
dal
ricorso di
una
cittadina
siriana
che
ha
ottenuto il
riconoscimento dello status
di
rifugiato in
Grecia
e
che
chiede
la
protezione
internazionale
anche
in Germania
in quanto
il
rientro in Grecia
la
esporrebbe
ad un grave
rischio di
subire
trattamenti
inumani
o degradanti ai sensi dell’art. 4 della Carta.
16. Nella
fattispecie
la
domanda
è
stata
respinta
dal
tribunale
amministrativo
tedesco non perché
alla
ricorrente
era
già
stato riconosciuto lo status
di
rifugiato in Grecia
ma
perché
la
domanda
era
infondata
nel
merito, reputando
il
tribunale
che
la
stessa
non fosse
esposta
a
rischio di
subire
persecuzioni
in Siria.
17. la
questione
giuridica
sottoposta
alla
Corte
è
dunque
quella
della
natura
vincolante
o
meno
in
tutti
gli
Stati
membri
del
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
in
uno
Stato
membro,
che
non
sembrerebbe
evincersi
esplicitamente,
secondo il
giudice
del
rinvio, né
dal
diritto primario dell’unione, né
da quello derivato.
18.
la
legislazione
italiana
(art.
29,
comma
1,
lettera
a)
del
d.lgs.
n.
25/2008) ha
recepito l’art. 33, par. 2, lett. a) della
direttiva
procedure
prevedendo
che
la
Commissione
territoriale
dichiari
inammissibile
la
domanda
e
non
proceda
all’esame
qualora
il
richiedente
sia
stato
riconosciuto
rifugiato
da
uno
Stato
firmatario
della
Convenzione
di
Ginevra
e
possa
ancora
avvalersi
di tale protezione.
19. lo stesso giudice
del
rinvio riconosce
che
la
possibilità
conferita
agli
Stati
membri
dall’art.
33,
par.
2,
lett.
a)
della
direttiva
2013/32/ue
di
rinunciare
a
pronunciarsi
nel
merito
nel
caso
in
cui
un
altro
Stato
membro
abbia
concesso
la
protezione
internazionale,
disciplinata
per
la
Repubblica
federale
di
Germania
all’articolo 29, paragrafo 1, secondo comma, dell’AsylG, potrebbe
doversi
intendere
come
espressione
del
principio di
un unico esame
nel
merito
di una domanda di asilo in un solo Stato membro dell’unione europea.
20. tuttavia, il
giudice
del
rinvio assume
che
la
Corte
di
Giustizia
non si
sia
ancora
pronunciata
in maniera
espressa
sulla
vincolatività
del
riconoscimento
da
parte
di
uno Stato membro dello status
di
rifugiato per gli
altri
Stati
membri.
21.
Sul
punto,
infatti,
la
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea,
basandosi
sull’articolo
unico
del
Protocollo
n.
24
sull’asilo
per
i
cittadini
degli
Stati
membri
dell’unione
europea
allegato
ai
trattati
-in
base
al
quale
“gli
Stati
membri
dell’Unione
europea, dato il
livello di
tutela dei
diritti
e
delle
libertà fondamentali
si
considerano
reciprocamente
Paesi
di
origine
sicuri
a
tutti
i
fini
giuridici
e
pratici
connessi
a questioni
inerenti
l’asilo”
-si
è
limitata
a
ribadire
il
principio di
mutua
fiducia
che
sottende
alla
creazione
dello spazio di
libertà,
sicurezza
e
giustizia, senza, tuttavia, pronunciarsi
in maniera
specifica
sulla
vincolatività
delle
decisioni
degli
Stati
membri
in materia
di
protezione
inter
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
nazionale, tenuto conto anche
che
la
direttiva
“qualifiche”
e
la
direttiva
“procedure”
non
prevedono
in
modo
esplicito
l’automatico
riconoscimento,
da
parte
di
uno
Stato
dell’ue,
della
protezione
internazionale
ottenuta
in
un
altro
Stato membro.
22.
tuttavia,
l’accertamento
da
parte
di
uno
Stato
dello
status
di
rifugiato
dovrebbe
avere
un
effetto
sovranazionale,
almeno
tra
gli
altri
Stati
aderenti
alla Convenzione di Ginevra sullo status
dei rifugiati del 1951.
23. Del
resto, il
Comitato esecutivo dell’Alto Commissariato delle
Nazioni
unite
per i
Rifugiati
(uNHCR), nella
conclusione
n. 12 (XXiX)-1978,
relativa
all’effetto
extraterritoriale
della
determinazione
dello
status
di
rifugiato,
ha
espresso il
principio secondo il
quale
“lo status
di
rifugiato determinato
da
uno
Stato
contraente
sarà
riconosciuto
anche
dagli
altri
Stati
contraenti”.
24. inoltre, come
sottolineato dall’uNHCR, “lo status
di
rifugiato riconosciuto
da
uno
Stato
Parte
[della
Convenzione
del
1951]
dovrebbe
essere
messo
in
discussione
da
un
altro
Stato
Parte
soltanto
in
casi
eccezionali,
quando appare
evidente
che
la persona non abbia i
requisiti
di
inclusione
di
cui alla Convenzione del 1951”.
25. tale
conclusione
sembra
ostare
alla
possibilità
che
lo Stato membro
proceda
ad una
sostanziale
rivalutazione
del
rischio di
persecuzione
politica
della
ricorrente
nel
paese
di
origine
allorché
le
autorità
di
altro Stato membro
abbiano
precedentemente
riconosciuto
la
sussistenza
dei
presupposti
per
la
concessione dello status
di rifugiato alla cittadina di Paese terzo.
26. il
Governo italiano ritiene
che
un’eventuale
risposta
negativa
al
quesito
posto dal
Giudice
del
rinvio, tendente
ad affermare
che
il
riconoscimento
dello status
di
rifugiato non sia
vincolante
per gli
altri
Stati
membri
potrebbe
comportare
un
pregiudizio
rispetto
alla
necessaria
omogeneità
giuridica
in
ambito
u.e., come
già sostenuto nella causa C-352/22 afferente
a questioni
similari.
27.
Se
un
soggetto
fosse
riconosciuto
rifugiato
politico
in
uno
Stato
membro
e
il
suo trasferimento in un altro Paese
u.e. lo esponesse
al
rischio di
una
nuova
e
diversa
valutazione,
autonomamente
compiuta
dalle
autorità
nazionali
sul
suo caso in ordine
al
fondato timore
di
persecuzione
nel
Paese
di
origine,
verrebbe compromesso un basilare principio dell’ordinamento unionale.
28.
Si
rischierebbe
infatti
di
favorire
il
fenomeno
del
c.d.
forum
shopping,
poiché
gli
stranieri
che
ambissero al
riconoscimento dello status
di
rifugiato
sarebbero chiaramente
indotti
a
sottoporre
i
loro casi
alle
sole
autorità
degli
Stati
membri
che
apparissero maggiormente
sensibili
al
riconoscimento delle
istanze protettive.
29. inoltre, nella
causa C-483/20
citata
dal
giudice
del
rinvio, è
stata
depositata
dalla
Corte
di
Giustizia, Grande
sezione, la sentenza del
22 febbraio
2022
che
ha
chiarito
che
l’articolo
33,
paragrafo
2,
lettera
a),
della
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
direttiva
2013/32/ue
deve
essere
interpretato nel
senso che
esso non osta
a
che
uno
Stato
membro
eserciti
la
facoltà
offerta
da
tale
disposizione
di
dichiarare
inammissibile
una
domanda
di
protezione
internazionale
con la
motivazione
che
al
richiedente
è
già
stato concesso lo status
di
rifugiato da
parte
di
un altro Stato membro, qualora
tale
richiedente
sia
il
padre
di
un minore
non
accompagnato
che
ha
ottenuto
il
beneficio
della
protezione
sussidiaria
nel
primo Stato membro, fatta
salva, tuttavia, l’applicazione
dell’articolo 23, paragrafo
2, della
direttiva
2011/95/ue
sul
mantenimento del
nucleo dell’unità
familiare.
30. Con ciò confermando il
principio secondo cui
la
domanda
di
asilo di
un richiedente
è
esaminata
nel
merito solo dallo Stato membro competente
in
base ai criteri enunciati dal regolamento di Dublino iii.
31. invero, l’accertamento del
giudice
tedesco secondo il
quale
il
rientro
in Grecia
esporrebbe
la
ricorrente
a
trattamenti
inumani
e
degradanti
pare
invero
un caso peculiare. Nella
citata
sentenza
della
Corte
di
Giustizia, Grande
Sezione, causa
C-483/20, al
punto 27, si
parte
infatti
dal
presupposto che
“il
diritto
dell’Unione
poggia
sulla
premessa
fondamentale
secondo
cui
ciascuno
Stato
membro
condivide
con
tutti
gli
altri
Stati
membri,
e
riconosce
che
questi
condividono con
esso, una serie
di
valori
comuni
sui
quali
l’Unione
si
fonda, così
come
precisato all’articolo 2 tUE. tale
premessa implica e
giustifica
l’esistenza della fiducia reciproca tra gli
Stati
membri
nel
riconoscimento
di
tali
valori
e, dunque, nel
rispetto del
diritto dell’Unione
che
li
attua
nonché
nel
fatto che
i
rispettivi
ordinamenti
giuridici
nazionali
sono in grado
di
fornire
una tutela equivalente
ed effettiva dei
diritti
fondamentali, riconosciuti
dalla Carta, segnatamente
agli
articoli
1 e
4 di
quest’ultima, che
sanciscono
uno
dei
valori
fondamentali
dell’Unione
e
dei
suoi
Stati
membri
(sentenza del
19 marzo 2019, Ibrahim
e
a., C 297/17, C 318/17, C 319/17 e
C
438/17,
EU:C:2019:219,
punto
83
e
giurisprudenza
ivi
citata),
ossia
la
dignità
umana, che
comprende, segnatamente, il
divieto di
trattamenti
inumani
o
degradanti”.
32. Di
regola, i
Paesi
dell’unione
dovrebbero quindi
condividere
i
medesimi
valori sul fronte del rispetto dei diritti fondamentali.
33. La Corte
di
Giustizia, Grande
sezione, causa C-720/20, sentenza
del
1
agosto
2022,
si
è
inoltre
di
recente
pronunciata
sui
limiti
ed
i
presupposti
in cui
può essere
dichiarata
inammissibile
una
domanda
di
protezione
internazionale
già concessa da altro Stato membro.
34.
in
proposito,
secondo
la
Corte,
occorre
ricordare
che,
ai
sensi
dell’articolo
33, paragrafo 1, della
direttiva
procedure, gli
Stati
membri
non sono tenuti
ad esaminare
se
al
richiedente
sia
attribuibile
la
qualifica
di
beneficiario
di
protezione
internazionale
a
norma
della
direttiva
2011/95/ue,
qualora
la
domanda
sia
giudicata
inammissibile
a
norma
di
tale
articolo. Al
riguardo, il
paragrafo 2 di
detto articolo elenca
tassativamente
le
situazioni
in cui
gli
Stati
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
membri
possono considerare
inammissibile
una
domanda
di
protezione
internazionale
[sentenze
del
19 marzo 2019, ibrahim
e
a., C 297/17, C 318/17, C
319/17 e
C 438/17, eu:C:2019:219, punto 76, nonché
del
22 febbraio 2022,
Commissaire
général
aux
réfugiés
et
aux
apatrides
(unità
del
nucleo
familiare
- Protezione già accordata), C-483/20, eu:C:2022:103, punto 23] (punto 48)
35.
la
Corte
precisa
che
tale
carattere
tassativo
si
fonda
sia
sul
tenore
letterale
di
quest’ultima
disposizione, in particolare
sul
termine
«soltanto» che
precede
l’elencazione
dei
motivi
di
inammissibilità,
sia
sulla
sua
finalità,
consistente,
come
già
dichiarato dalla
Corte, nel
temperare
l’obbligo dello Stato
membro competente
di
esaminare
una
domanda
di
protezione
internazionale
definendo
i
casi
nei
quali
una
siffatta
domanda
è
giudicata
inammissibile
[sentenza
del
19 marzo 2020, Bevándorlási
és
Menekültügyi
Hivatal
(tompa), C
564/18, eu:C:2020:218, punto 30 nonché
giurisprudenza
ivi
citata]. inoltre,
alla
luce
di
tale
finalità,
l’articolo
33,
paragrafo
2,
della
direttiva
procedure
presenta, nel
suo insieme, un carattere
derogatorio rispetto all’obbligo degli
Stati
membri
di
esaminare
nel
merito tutte
le
domande
di
protezione
internazionale
(punto 49).
36.
in
particolare,
“Ai
sensi
dell’articolo
33,
paragrafo
2,
lettera
a),
della
direttiva procedure, gli
Stati
membri
possono giudicare
inammissibile
una
domanda
di
protezione
internazionale,
qualora
un
altro
Stato
membro
abbia
concesso la protezione
internazionale. Tale
possibilità si
spiega, in
particolare,
con
l’importanza nel
diritto dell’Unione
del
principio di
fiducia reciproca,
in
particolare
nello spazio di
libertà, sicurezza e
giustizia costituito
dall’Unione, di
cui
tale
disposizione
costituisce
un’espressione
nell’ambito
della
procedura
comune
di
asilo
istituita
da
tale
direttiva
[v.,
in
tal
senso,
sentenza del
22 febbraio 2022, Commissaire
général
aux
réfugiés
et
aux
apatrides
(Unità
del
nucleo
familiare
-Protezione
già
accordata),
C
483/20,
EU:C:2022:103, punti 28 e 29]
” (punto 50).
37. Ne
discende
che
le
norme
primarie
e
derivate
del
diritto dell’unione
europea,
come
interpretate
sinora
dalla
Corte
di
Giustizia,
seppur
in
fattispecie
parzialmente
diverse, sembrano far concludere
per l’unicità
dell’esame
della
domanda
di
protezione
internazionale
e
sulla
conseguente
vincolatività
del
riconoscimento
dal
parte
di
uno Stato membro dello status
di
rifugiato nei
confronti
degli altri Stati membri.
Conclusioni
38. il
Governo italiano propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
quesito,
affermando
che,
nel
caso
in
cui
uno
Stato
membro
non
possa
avvalersi
della
facoltà, conferita
dall’articolo 33, paragrafo 2, lettera
a), della
direttiva
2013/32, di
respingere
una
domanda
di
protezione
internazionale
in
quanto inammissibile
alla
luce
del
riconoscimento dello status
di
rifugiato in
un
altro
Stato
membro,
poiché
le
condizioni
di
vita
in
tale
Stato
membro
esporrebbero
il
richiedente
a
un grave
rischio di
trattamenti
inumani
o degradanti
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
ai
sensi
dell’articolo 4 della
Carta, l’articolo 3, paragrafo 1, seconda
frase, del
regolamento n. 604/2013, l’articolo 4, paragrafo 1, seconda
frase
e
l’articolo
13 della
direttiva
2011/95, nonché
l’articolo 10, paragrafi
2 e
3, l’articolo 33,
paragrafi
1 e
2, lettera
a), della
direttiva
2013/32 debbano essere
interpretati
nel
senso che
la
circostanza
che
lo status
di
rifugiato sia
già
stato riconosciuto
impedisce
allo Stato membro di
sottoporre
a
un esame
dall’esito aperto la
domanda
di
protezione
internazionale
che
gli
è
stata
presentata
e
impone
allo
stesso di
accordare
al
richiedente
lo status
di
rifugiato senza
verificare
l’esistenza
dei requisiti sostanziali di tale protezione.
Roma, 4 aprile 2023
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
AiRBnB: la Corte di Giustizia U.e. interviene
sul regime fiscale dei servizi di intermediazione immobiliare
riguardanti le locazioni brevi e sull’obbligo di nomina
di un rappresentante fiscale residente in italia
notA
A
CoRtE
DI
GIUStIzIA
DELL’UnIonE
EURoPEA, SEzIonE
SEConDA,
SEntEnzA
22 DICEmBRE
2022, CAUSA
C-83/21
Emanuela Rosanò*
Con la
sentenza
pubblicata
il
22 dicembre
2022 nella
causa
C-83/21 la
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea,
Seconda
Sezione,
si
è
pronunciata
sulla
compatibilità
con
il
diritto
euro-unitario
della
normativa
italiana
che
disciplina
il
regime
fiscale
delle
locazioni
brevi
(Decreto-legge
n.
50
del
24
aprile
2017
-Disposizioni
urgenti
in
materia
finanziaria,
iniziative
a
favore
degli
enti
territoriali,
ulteriori
interventi
per
le
zone
colpite
da
eventi
sismici
e
misure
per
lo
sviluppo
-convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
del
21
giugno
2017,
n.
96).
il
rinvio
pregiudiziale
è
stato
operato
dal
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Quarta,
con
ordinanza
n.
777/2021
del
26
gennaio
2021,
nell’ambito
di
una
controversia
insorta
tra,
da
un
lato,
le
società
Airbnb
ireland
unlimited
Company
e
Airbnb
Payments
uK
limited
e,
dall’altro,
l’Agenzia
delle
entrate.
in
particolare
i
Giudici
di
Palazzo
Spada
hanno
sollevato
le
seguenti
questioni
pregiudiziali:
“1 -Dica la Corte
di
Giustizia quale
sia l’esegesi
delle
espressioni
<regola
tecnica>
dei
servizi
della
società
dell’informazione
e
<regola
relativa
ai
servizi>
della
società
dell’informazione,
di
cui
alla
direttiva
2015/1535/UE,
e, in particolare, dica la Corte
se
tali
espressioni
debbano interpretarsi
come
comprensive
anche
di
misure
di
carattere
tributario non direttamente
volte
a
regolamentare
lo
specifico
servizio
della
società
dell'informazione,
ma
comunque
tali
da
conformarne
il
concreto
esercizio
all’interno
dello
Stato
membro,
in
particolare
gravando
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino
i
propri
servizi
online
-di
obblighi
ancillari
e
strumentali
all’efficace
riscossione
delle imposte dovute dai locatori, quali:
a)
la
raccolta
e
la
successiva
comunicazione
alle
Autorità
fiscali
dello
Stato
membro
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
breve
stipulati
a
seguito
dell'attività dell’intermediario;
b) la ritenuta della quota-parte
dovuta al
Fisco delle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
ed il
conseguente
versamento all'Erario di
tali
somme.
2 - Dica la Corte di Giustizia:
(*) Avvocato, già Praticante presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
a)
se
il
principio
di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all’art.
56
tFUE,
nonché,
ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie,
gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123/CE
e
2000/31/CE,
ostino
ad
una
misura
nazionale
che
preveda,
a
carico
degli
intermediari
immobiliari
attivi
in
Italia
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino
i
propri
servizi
online
-obblighi
di raccolta dei dati inerenti ai contratti di locazione breve conclusi loro tramite
e
successiva
comunicazione
all’Amministrazione
finanziaria,
per
le
finalità
relative
alla
riscossione
delle
imposte
dirette
dovute
dai
fruitori
del
servizio;
b) se
il
principio di
libera prestazione
di
servizi
di
cui
all’art. 56 tFUE,
nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella materia di
specie, gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123/CE
e
2000/31/CE, ostino ad una misura
nazionale
che
preveda, a carico degli
intermediari
immobiliari
attivi
in Italia
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino
i
propri
servizi
online
-che
intervengano nella fase
del
pagamento dei
contratti
di
locazione
breve
stipulati
loro tramite, l’obbligo di
operare, per
le
finalità relative
alla
riscossione
delle
imposte
dirette
dovute
dai
fruitori
del
servizio, una ritenuta
su tali pagamenti con successivo versamento all’Erario;
c) in caso di
risposta positiva ai
quesiti
che
precedono, se
il
principio di
libera prestazione
di
servizi
di
cui
all'art. 56 tFUE, nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie,
gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123/CE
e
2000/31/CE,
possano
comunque
essere
limitati
in
maniera
conforme
al
diritto unionale
da misure
nazionali
quali
quelle
descritte
supra,
sub a) e
b), in considerazione
dell’inefficacia altrimenti
del
prelievo fiscale
relativo alle imposte dirette dovute dai fruitori del servizio;
d) se
il
principio di
libera prestazione
di
servizi
di
cui
all'art. 56 tFUE,
nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella materia di
specie, gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123/CE
e
2000/31/CE, possono essere
limitati
in
maniera
conforme
al
diritto
unionale
da
una
misura
nazionale
che
imponga,
a carico degli
intermediari
immobiliari
non stabiliti
in Italia, l'obbligo di
nominare
un rappresentante
fiscale
tenuto ad adempiere, in nome
e
per
conto
dell'intermediario non stabilito, alle
misure
nazionali
descritte
supra, sub b),
stante
l’inefficacia altrimenti
del
prelievo fiscale
relativo alle
imposte
dirette
dovute dai fruitori del servizio.
3
-Dica
la
Corte
di
Giustizia
se
l’art.
267,
paragrafo
terzo,
tFUE
debba
essere
interpretato
nel
senso
che,
in
presenza
di
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
unionale
(originario
o
derivato)
sollevata
da
una
delle
parti
e
corredata
dalla
precisa
indicazione
del
testo
del
quesito,
il
Giudice
mantenga
comunque
la
facoltà
di
procedere
all'automa
articolazione
del
quesito
stesso,
individuando
discrezionalmente,
in
scienza
e
coscienza,
i
referenti
del
diritto
unionale,
le
disposizioni
nazionali
con
essi
potenzialmente
in
contrasto
ed
il
tenore
lessicale
della
rimessione,
purché
nei
limiti
della
materia
oggetto
del
contendere,
ovvero
sia
tenuto
a
recepire
il
quesito
come
formulato
dalla
parte
istante”.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
Elementi di fatto e di diritto del giudizio.
il
giudizio nel
quale
sono state
sollevate
le
questioni
pregiudiziali
ha
ad
oggetto l’impugnazione
della
sentenza
con cui
il
tar per il
lazio ha
respinto
il
ricorso
proposto
dalle
due
società
Airbnb
ireland
unlimited
Company
ed
Airbnb
Payments
uK
limited
avverso
il
provvedimento
con
cui
l’Agenzia
delle
entrate,
in
attuazione
del
decreto-legge
del
24
aprile
2017,
n.
50
convertito
dalla
l. 21 giugno 2017, n. 96, ha
imposto loro sia
obblighi
informativi
(trasmissione
all’Agenzia
delle
entrate
dei
dati
relativi
ai
contratti
conclusi
tramite
il
portale
telematico -art. 4, comma
4) (1) che
fiscali
(effettuazione
della
ritenuta
fiscale
sui
pagamenti
operati
in
relazione
ai
contratti
conclusi
tramite
il
portale
telematico
con
conseguente
versamento
all’erario
-art.
4,
comma
5)
(2)
nonché
l'obbligo
di
nomina,
a
carico
dei
soggetti
non
fiscalmente
residenti
né, comunque, stabiliti
in italia, di
un rappresentante
fiscale, tenuto
in nome
e
per conto dell’intermediario, contestualmente
qualificato come
responsabile
di
imposta,
del
versamento
all’erario
della
ritenuta
previamente
effettuata (art. 4, comma 5-bis) (3).
Ad avviso delle
appellanti
il
regime
fiscale
per le
locazioni
brevi
introdotto
dal
D.l. n. 50/2017 (di
cui
il
provvedimento impugnato costituisce
attuazione),
è
stato adottato disattendendo l’obbligo sancito dagli
articoli
4 (4)
(1)
“I
soggetti
che
esercitano
attività
di
intermediazione
immobiliare,
nonché
quelli
che
gestiscono
portali
telematici,
mettendo in contatto persone
in ricerca di
un immobile
con persone
che
dispongono
di
unità immobiliari
da locare, trasmettono i
dati
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1 e
3 conclusi
per
il
loro
tramite
entro
il
30
giugno
dell'anno
successivo
a
quello
a
cui
si
riferiscono
i
predetti
dati.
L'omessa,
incompleta o infedele
comunicazione
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
cui
al
comma 1 e
3 è
punita con la
sanzione
di
cui
all'articolo 11, comma 1 del
decreto legislativo 18 dicembre
1997, n. 471. La sanzione
è
ridotta
alla
metà
se
la
trasmissione
è
effettuata
entro
i
quindici
giorni
successivi
alla
scadenza,
ovvero
se, nel medesimo termine, è effettuata la trasmissione corretta dei dati”.
(2) “I soggetti
residenti
nel
territorio dello Stato che
esercitano attività di
intermediazione
immobiliare,
nonché
quelli
che
gestiscono portali
telematici, mettendo in contatto persone
in ricerca di
un immobile
con persone
che
dispongono di
unità immobiliari
da locare, qualora incassino i
canoni
o
i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1 e
3, ovvero qualora intervengano nel
pagamento
dei
predetti
canoni
o corrispettivi, operano, in qualità di
sostituti
d’imposta, una ritenuta del
21 per
cento sull’ammontare
dei
canoni
e
corrispettivi
all’atto del
pagamento al
beneficiario e
provvedono al
relativo versamento con le
modalità di
cui
all'articolo 17 del
decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241,
della
relativa
certificazione
ai
sensi
dell’articolo
4
del
regolamento
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della Repubblica 22 luglio 1998, n. 322. nel
caso in cui
non sia esercitata l’opzione
per
l'applicazione
del regime di cui al comma 2, la ritenuta si considera operata a titolo di acconto”.
(3) “I soggetti
di
cui
al
comma 5 non residenti
in possesso di
una stabile
organizzazione
in Italia,
ai
sensi
dell’articolo 162 del
testo unico delle
imposte
sui
redditi, di
cui
al
decreto del
Presidente
della
Repubblica 22 dicembre
1986, n. 917 [- Approvazione
del
testo Unico delle
imposte
sui
redditi
(supplemento
ordinario
alla
GURI
n.
302,
del
31
dicembre
1986)],
qualora
incassino
i
canoni
o
i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1
e
3,
ovvero
qualora
intervengano
nel
pagamento
dei
predetti
canoni
o
corrispettivi,
adempiono
agli
obblighi
derivanti
dal
presente
articolo
tramite
la
stabile
organizzazione.
I soggetti
non residenti
riconosciuti
privi
di
stabile
organizzazione
in Italia, ai
fini
dell’adempimento
degli
obblighi
derivanti
dal
presente
articolo, in qualità di
responsabili
d’imposta, nominano un rappresentante
fiscale
individuato tra i
soggetti
indicati
nell’articolo 23 del
decreto del
Presidente
della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 600”.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
e
5,
comma
1
(5),
della
direttiva
n.
1535/2015/ue
(che
prevede
una
procedura
d’informazione
per le
regolamentazioni
tecniche
e
le
regole
relative
ai
servizi
della
società
dell’informazione) e
dall’art. 56 tFue
in materia
di
libera
prestazione
dei
servizi,
di
comunicare
preventivamente
alla
Commissione
europea
ogni
progetto di
regola
tecnica
inerente
i
servizi
resi
dalla
società
di
informazione.
la
disciplina
legislativa
cui
il
provvedimento
gravato
dà
attuazione
colpirebbe
“proprio l’elemento di
peculiarità del
servizio di
intermediazione
di
Airbnb”, il
cui
“unico”
modello di
business
si
caratterizzerebbe
appunto per
l’intervento
nel
pagamento
della
transazione,
“riscuotendo
il
corrispettivo
dal
conduttore
prima
della
consegna
dell’immobile
e
trasferendolo
al
locatore
solo
dopo
l’avvio
della
locazione
senza
contestazioni”.
la
mancanza
della
previa
notifica
della
novella
legislativa
alla
Commissione
ne
determinerebbe,
pertanto, la
radicale
inapplicabilità;
in subordine, sarebbe
necessario operare
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
affinché
venga
chiarito l’esatto significato
da
attribuire
al
diritto euro-unitario, sì
da
appurare
se
la
disciplina
interna
sia
ad esso conforme. Gli
obblighi
informativi
e
fiscali
imposti
all’intermediario
telematico avrebbero altresì
l’effetto di
pregiudicare
il
funzionamento
del
mercato
interno
e
di
discriminare
arbitrariamente
Airbnb.
in
particolare,
le
previsioni
concernenti
la
ritenuta
della
tassazione
sulle
locazioni
e
l’onere
relativo alla
riscossione
dell’imposta
di
soggiorno ostacolerebbero
la
libera
prestazione
del
servizio
offerto
(tutelata
dall’art.
56
tFue),
in
quanto
ai
gestori
di
piattaforme
online
come
Airbnb è
richiesto di
operare
quale
sostituto
d’imposta
nel
primo caso, ovvero responsabile
del
pagamento dell’imposta
di
soggiorno
nel
secondo,
assumendo
oneri
e
responsabilità
del
tutto
estranei
al
servizio
prestato.
osservano,
infine
le
appellanti
come
il
legislatore
abbia
approntato,
in
relazione
ad
altri
operatori
che
svolgono
servizi
analoghi,
una
serie
di
misure
alternative
-proporzionali
e
ragionevoli
-per
far
emergere
il
sommerso, pienamente
satisfattive
dell’interesse
generale
alla
lotta
all’evasione
fiscale;
ciò a
dimostrazione
che
gli
oneri
posti
a
carico di
Airbnb siano
ingiustificatamente ed eccessivamente gravosi.
Contesto normativo e interpretazione del giudice a quo.
in ordine
alle
prima
questione
pregiudiziale, il
giudice
del
rinvio ritiene
(4) “Gli
Stati
membri
comunicano alla Commissione, conformemente
all'articolo 5, paragrafo 1,
tutte
le
richieste
presentate
agli
organismi
di
normazione
volte
a elaborare
specifiche
tecniche
o una
norma
per
prodotti
specifici,
in
previsione
dell’elaborazione
di
una
regola
tecnica
per
tali
prodotti
come
progetto di regola tecnica e indicano i motivi che ne giustificano la formulazione”.
(5)
“Fatto
salvo
l'articolo
7,
gli
Stati
membri
comunicano
immediatamente
alla
Commissione
ogni
progetto di
regola tecnica, salvo che
si
tratti
del
semplice
recepimento integrale
di
una norma internazionale
o europea, nel
qual
caso è
sufficiente
una semplice
informazione
sulla norma stessa. Essi
le
comunicano brevemente
anche
i
motivi
che
rendono necessario adottare
tale
regola tecnica a meno
che non risultino già dal progetto”.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
che
gli
obblighi
di
carattere
tributario imposti
dalla
norma
nazionale
a
carico
dei
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare, quali
la
raccolta
e
la
successiva
comunicazione
alle
Autorità
fiscali
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
breve
nonchè
l’effettuazione
della
ritenuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
ed il
successivo versamento all’erario non siano sussumibili
sotto
la
nozione
euro-unitaria
di
“regola
tecnica”
di
cui
all'art.
1,
comma
1, lett. f) (6), della
direttiva
2015/1153 /ue, dei
servizi
della
società
dell’informazione,
in
quanto
misure
atte
non
a
disciplinare
specificamente
il
servizio
di
intermediazione
immobiliare
effettuato
on
line
ma
essenzialmente
strumentali
a
garantire
l’efficacia
della
riscossione
delle
imposte
sul
reddito da
locazioni
brevi
mediante,
tra
l’altro,
l’imposizione
di
obblighi
in
capo
agli
intermediari
immobiliari, quale
che
ne
sia
la
metodologia
operativa
(on line
o
off
line) ed il
rapporto con il
territorio nazionale
(soggetti
residenti, stabiliti
o
privi
di
stabile
organizzazione). Difetta, dunque, ad avviso del
Collegio, il
requisito
della
specificità, espressamente
richiesto dal
diritto unionale
perché
si
possa
configurare
una
“regola tecnica”, sub specie
di
“regola relativa ai
servizi”
(cfr. par. 51 ordinanza 777/2021).
Sulla
seconda
questione
pregiudiziale,
il
giudice
del
rinvio
ritiene
che
l’imposizione
di
obblighi
di
raccolta
e
comunicazione
di
dati
all’Amministrazione
finanziaria,
nonché
di
effettuazione
di
ritenuta
e
conseguente
versamento
all’erario,
non
violino
-in
base
alla
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
ue
-il
principio di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all'art. 56 tFue. ed invero,
ogni
intermediario immobiliare
che
intenda
operare
in italia
(stabilendovisi
o
prestando
i
propri
servizi
da
altro
Stato
membro,
valendosi
di
strumenti
telematici
ovvero
operando
fisicamente
sul
territorio)
è
tenuto
ad
adempiere
agli
obblighi
previsti
dalla
normativa. Difetta, dunque, ad avviso
del
Collegio,
“una
qualsiasi
alterazione
del
level
playing
field
fra
soggetti
nazionali
(in
quanto
residenti
o
stabiliti)
e
soggetti
operanti
da
un
altro
Stato
membro in regime
di
libera prestazione
di
servizi, essendosi
in definitiva in
presenza
della
mera
regolamentazione
generale,
da
parte
dello
Stato
italiano,
dell'attività
di
intermediazione
volta
alla
stipulazione
di
contratti
di
locazione
breve
di
immobili
ubicati
nel
territorio
nazionale”
(cfr.
par.
83
ordinanza
777/2021). le
misure
adottate
appaiono peraltro conformi
al
principio di
proporzionalità
dato l’alto tasso strutturale
di
evasione
nel
settore
delle
locazioni
brevi.
Anche
l’obbligo
di
nomina
di
un
rappresentante
fiscale
per
gli
operatori
non stabiliti
risponde
a
ragioni
analoghe
e, pertanto, secondo il
Collegio, non
(6)
tale
disposizione,
in
particolare,
stabilisce,
per
quanto
qui
di
interesse,
che
per
“regola
tecnica”
si
intende
“una specificazione
tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le
disposizioni
amministrative
che
ad esse
si
applicano, la cui
osservanza è
obbligatoria, de
jure
o de
facto,
per
la
commercializzazione,
la
prestazione
di
servizi,
lo
stabilimento
di
un
fornitore
di
servizi
o
l’utilizzo
degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso ...”.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
viola
ingiustificatamente
le
libertà
fondamentali
del
trattato,
ponendosi
in
un’ottica
di
semplificazione
delle
procedure
di
accertamento
e
riscossione,
altrimenti
destinate
a
disperdersi
in plurime
pratiche
di
informazione
e
collaborazione
inter-statale,
oltretutto
attivabili
solo
in
relazione
agli
specifici
rapporti
già previamente individuati dall’Autorità italiana.
Sulla
terza
questione
pregiudiziale, infine, il
Collegio, premesso che
la
parte
interessata
non si
è
limitata
alla
generica
istanza
di
devoluzione
dell’affare
alla
Corte, ma
ha
altresì
provveduto a
delineare
l’esatta
formulazione
del
quesito,
chiede
alla
Corte
di
Giustizia
ue
di
chiarire
gli
esatti
contorni
del
dovere
di
rimessione
in
capo
al
Giudice
di
ultima
istanza,
specificando
se,
in
presenza
della
richiesta
di
rimessione
di
una
delle
parti
corredata
dalla
precisa
indicazione
del
testo
del
quesito,
il
Giudice
possa
comunque
procedere
all’autonoma
articolazione
del
quesito
stesso,
individuando
discrezionalmente,
in
scienza
e
coscienza, i
referenti
del
diritto unionale, le
disposizioni
nazionali
con
essi
potenzialmente
in
contrasto
ed
il
puntuale
tenore
lessicale
della
rimessione
-purché
evidentemente
nei
limiti
della
materia
oggetto del
contendere
-ovvero
sia
tenuto
alla
pedissequa
riproduzione
del
quesito
formulato
dalla parte interessata.
La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea.
la
Corte
di
Giustizia, pronunciandosi
sui
quesiti
sollevati
dal
Consiglio
di Stato ha così statuito:
“1 - L’articolo 56 TFUE deve essere interpretato nel senso che:
-in
primo
luogo,
esso
non
osta
alla
normativa
di
uno
Stato
membro
che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare, indipendentemente
dal
loro
luogo
di
stabilimento
e
dalla
modalità
attraverso
cui
essi
intervengono, riguardo a locazioni
di
durata non
superiore
a 30 giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio di
tale
Stato membro, di
raccogliere
e
successivamente
comunicare
all’amministrazione
fiscale
nazionale
i
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito
della
loro
intermediazione
e,
qualora
tali
prestatori
abbiano
incassato
i
canoni
o
i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano intervenuti
nella loro percezione, di
prelevare
alla fonte
l’ammontare
dell’imposta dovuta sulle
somme
versate
dai conduttori ai locatori e di versarlo all’Erario di detto Stato membro;
-in
secondo luogo, esso osta alla normativa di
uno Stato membro che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare, riguardo a
locazioni
di
durata non
superiore
a 30 giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio di
tale
Stato membro, qualora tali
prestatori
abbiano incassato
i
canoni
o
i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano
intervenuti
nella loro percezione
e
risiedano o siano stabiliti
nel
territorio di
uno Stato
membro
diverso
da
quello
di
imposizione,
di
designare
un
rappresentante
fiscale
residente
o stabilito nel
territorio dello Stato membro di
imposizione.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
2 -L’articolo 267 TFUE deve
essere
interpretato nel
senso che, in
presenza
di
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
dell’Unione
sollevata
da una delle
parti
nel
procedimento principale, la determinazione
e
la formulazione
delle
questioni
da sottoporre
alla Corte
spettano soltanto al
giudice
nazionale e tali parti non possono imporne o modificarne il tenore”.
in ordine
alle
prime
due
questioni
pregiudiziali, finalizzate
a
stabilire
se
le
misure
introdotte
nel
diritto italiano dall’articolo 4 del
decreto-legge
del
24
aprile
2017,
n.
50,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
del
21
giugno
2017,
n.
96,
rientrino
nel
«settore
tributario»,
ai
sensi
dell’articolo
1,
paragrafo
5, lettera
a) (7), della
direttiva
2000/31, nel
«settore
fiscale», ai
sensi
dell’articolo
2,
paragrafo
3
(8),
della
direttiva
2006/123,
e
siano
quindi
«disposizioni
fiscali», ai
sensi
dell’articolo 114 tFue, cui
rimanda
espressamente
la
direttiva
2015/1535, la
Corte
ha
ritenuto di
fornire
una
risposta
affermativa, con la
conseguenza
di
escludere
dette
misure
dal
rispettivo ambito di
applicazione
delle
tre
direttive
in parola. Si
pone, quindi, il
problema
di
stabilire
se
i
tre
tipi
di
obblighi
imposti
dal
regime
fiscale
del
2017,
siano
o
meno
legittimi
alla
luce del divieto sancito dall’art. 56 tFue.
Per
quanto
riguarda
l’obbligo
di
raccolta
e
comunicazione
alle
autorità
fiscali
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito
dell’intermediazione
immobiliare
si
tratta, argomenta
la
Corte
di
Giustizia, di
una
misura
che
si
colloca
all’interno
di
una
strategia
complessiva
di
contrasto
all’evasione
fiscale.
la
suddetta
misura
in
quanto
rivolta
“a
tutti
i
terzi
che
intervengono in un processo di
locazione
immobiliare
breve
sul
territorio italiano,
indipendentemente
dal
fatto
che
si
tratti
di
persone
fisiche
o
giuridiche,
che
queste
ultime
risiedano o siano stabilite
in detto territorio o meno e
intervengano
tramite
strumenti
digitali
o con altre
modalità di
contatto”
(par. 43
della
sentenza
in
commento)
non
è,
quindi,
discriminatoria
e
non
verte,
in
quanto tale, sulle
condizioni
della
prestazione
di
servizi
di
intermediazione,
ma
impone
solamente
ai
prestatori
di
servizi, una
volta
realizzata
detta
prestazione,
di
conservarne
i
dati
ai
fini
dell’esatta
riscossione
delle
imposte
relative
alla
locazione
dei
beni
di
cui
trattasi
presso
i
proprietari
interessati.
Questo primo tipo di
obblighi
non comporta
quindi
restrizioni
alla
libera
prestazione
di servizi garantita dall’articolo 56 tFue.
Per
quanto
riguarda
l’obbligo
di
ritenuta
alla
fonte
dell’imposta
dovuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
e
di
versamento
di
detta
imposta
all’erario
non
risulta,
osserva
la
Corte,
fatta
salva
la
valutazione
del
giudice
del
rinvio,
che
tale
onere
sia
più
gravoso
per
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
stabiliti
in
uno
Stato
membro
diverso
dall’italia
rispetto
a
quanto
lo
sia
per
le
imprese
che
hanno
ivi
uno
stabilimento,
nono
(7) “La presente direttiva non si applica al settore tributario”.
(8) “La presente direttiva non si applica al settore fiscale”.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
stante
la
loro
differente
denominazione.
Detto
regime
fiscale,
infatti,
impone
loro
gli
stessi
obblighi
di
ritenuta
alla
fonte
in
nome
dell’amministrazione
fiscale
e
di
pagamento
dell’imposta
cedolare
secca
del
21%
a
quest’ultima,
dato
che
il
prelievo
è
effettuato
a
titolo
liberatorio,
quando
il
proprietario
del
bene
immobile
interessato
ha
optato
per
l’aliquota
preferenziale,
e
a
titolo
di
acconto,
qualora
così
non
fosse.
Ne
deriva
che
l’obbligo
summenzionato
non
vieta
né
ostacola
e/o
rende
meno
attraente
l’esercizio
della
libera
prestazione
dei
servizi.
il
terzo
obbligo,
quello
di
designare
un
rappresentante
fiscale
in
italia,
premesso che
si
impone
unicamente
nei
confronti
dei
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
privi
di
una
stabile
organizzazione
in
italia
e
che
intendano integrare
nelle
loro prestazioni
di
servizi
i
canoni
o i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
oggetto del
regime
fiscale
del
2017, oppure
di
intervenire
o meno nella
riscossione
di
detti
canoni
o corrispettivi, si
pone, invece
in contrasto
con
l’art.
56
tFue,
introducendo
nel
mercato
una
restrizione
alla
libera
circolazione
dei
servizi
non
proporzionata
rispetto
al
fine
perseguito
in
quanto
determina
“per
detti
operatori,
un
ostacolo
idoneo
a
dissuaderli
dall’effettuare
servizi
di
intermediazione
immobiliare
in Italia, quantomeno secondo le
modalità
corrispondenti
alla
loro
volontà”
(par.
59
della
sentenza
in
commento).
ed invero pure
ritenendo necessario “garantire
l’efficacia della riscossione
dell’imposta”, occorre, tuttavia, indagare
se, sotto il
profilo della
proporzionalità
della
misura
rispetto
al
fine
perseguito,
non
sussistano
misure
idonee
a
soddisfare
l’obiettivo del
contrasto all’evasione
fiscale
e
dell’esatta
riscossione
dell’imposta,
da
parte
dell’amministrazione
fiscale
interessata,
che
siano
meno
lesive
della
libera
prestazione
dei
servizi
rispetto
all’obbligo
di
designare
un
rappresentante
fiscale
residente
o
stabilito
nel
territorio
dello
Stato membro di
imposizione. Secondo la
Corte, il
legislatore
italiano non ha
considerato
la
possibilità
che
il
summenzionato
rappresentante
fiscale
-presso
cui
esso possa
sincerarsi
dell’esatta
riscossione
delle
imposte
da
parte
di
tali
prestatori
di
servizi
nonché
del
corretto
versamento
all’erario
degli
importi
corrispondenti
-abbia
la
possibilità
di
risiedere
o
di
essere
stabilito
in
uno
Stato membro diverso dall’italia. in proposito, la
semplice
affermazione
che
il
requisito
della
residenza
costituisce
la
migliore
garanzia
dell’efficace
adempimento
degli
obblighi
di
natura
tributaria
incombenti
sul
rappresentante
fiscale
è, ad avviso della CGue, irrilevante.
osserva, infatti, la
Corte
che, se
anche
il
controllo su un tale
rappresentante
da
parte
delle
autorità
fiscali
di
uno
Stato
membro
può
effettivamente
risultare
più difficile
qualora
questi
sia
stabilito in un altro Stato membro, si
evince, al
contrario, nei
precedenti
della
giurisprudenza
della
Corte
(9), che
(9) Si
v. in tal
senso, sentenza
dell’11 dicembre
2014, Commissione/Spagna, C-678/11, punto 61
e giurisprudenza ivi citata.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
le
difficoltà
amministrative
non costituiscono, di
per sé, un motivo atto a
giustificare
un
ostacolo
a
una
libertà
fondamentale
garantita
dal
diritto
del-
l’unione.
Date
tali
circostanze,
conclude
la
CGue
“non
risulta
che
il
controllo
del
rispetto degli
obblighi
gravanti
sui
prestatori
di
servizi
interessati
in qualità
di
responsabili
d’imposta
non
possa
essere
garantito
con
mezzi
meno
lesivi
dell’articolo 56 tFUE
rispetto alla nomina di
un rappresentante
fiscale
residente
in Italia” (par. 75 della sentenza in commento).
in
risposta
all’ultimo
quesito,
relativo
alla
possibilità
per
le
parti
in
causa
di
condizionare
il
giudice
del
rinvio
nella
formulazione
dei
quesiti
pregiudiziali,
la
Corte
di
Giustizia
dell’u.e.,
premessa
l’autonomia
del
giudice
nazionale,
cui
è
stata
sottoposta
la
controversia
e
che
deve
assumersi
la
responsabilità
della
futura
decisione
giurisdizionale,
ritiene
che
“la
determinazione
e
la
formulazione
delle
questioni
da
sottoporre
alla
Corte
spettano
unicamente
al
giudice
nazionale
e
che
le
parti
in
causa
nel
procedimento
principale
non
possono
imporne
o
modificarne
il
tenore”,
ribadendo,
quindi,
il
principio
di
indipendenza
posto
alla
base
dell’esercizio
del
potere
di
valutazione
del
giudice
del
rinvio,
sia
nello
stabilire
se
sia
necessaria
una
pronuncia
su
un
punto
di
diritto
dell’unione,
onde
consentire
la
sua
decisione,
sia
nella
scelta
della
formulazione
delle
conseguenti
questioni
pregiudiziali.
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea,
sezione
seconda,
sentenza
del
22
dicembre
2022,
C-83/21
-Pres. A. Prechal, Rel. N. Wahl
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Consiglio
di
Stato
(italia),
con
ordinanza
del
26
gennaio
2021
-Airbnb
ireland
uC
plc,
Airbnb
Payments uK ltd c. Agenzia delle entrate.
«Rinvio pregiudiziale
-Mercato interno -Articolo 114, paragrafo 2, tFue
-esclusione
delle
disposizioni
fiscali
-Direttiva
2000/31/Ce
-Servizi
della
società
dell’informazione
-Commercio
elettronico
-Portale
telematico
di
intermediazione
immobiliare
-Articolo
1,
paragrafo
5,
lettera
a)
-esclusione
del
“settore
tributario”
-Direttiva
2006/123/Ce
-Servizi
nel
mercato
interno -Articolo 2, paragrafo 3 -esclusione
del
“settore
fiscale”
-Direttiva
(ue) 2015/1535
-Articolo 1, paragrafo 1, lettere
e) ed f) -Nozioni
di
“regola
relativa
ai
servizi”
e
di
“regola
tecnica”
-obbligo imposto ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
di
raccogliere
e
comunicare
al
fisco i
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
e
di
procedere
alla
ritenuta
alla
fonte
dell’imposta
sui
pagamenti
effettuati
-obbligo
di
designare
un
rappresentante
fiscale
imposto ai
prestatori
di
servizi
privi
di
stabile
organizzazione
in italia
-Articolo 56 tFue
Carattere
restrittivo
-obiettivo
legittimo
-Carattere
sproporzionato
dell’obbligo
di
designare
un rappresentante
fiscale
-Articolo 267, terzo comma, tFue
-Prerogative
di
un giudice
nazionale
le
cui
decisioni
non
sono
impugnabili
con
un
ricorso
giurisdizionale
di
diritto
interno»
la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo
1,
paragrafo
5, lettera
a), della
direttiva
2000/31/Ce
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, dell’8
giugno 2000, relativa
a
taluni
aspetti
giuridici
dei
servizi
della
società
dell’informazione,
in
particolare
il
commercio
elettronico,
nel
mercato
interno
(«Direttiva
sul
commercio
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
65
elettronico»)
(Gu
2000,
l
178,
pag.
1),
dell’articolo
2,
paragrafo
3,
della
direttiva
2006/123/Ce
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
12 dicembre
2006, relativa
ai
servizi
nel
mercato
interno
(Gu
2006,
l
376,
pag.
36),
e
dell’articolo
1,
paragrafo
1,
lettere
e) ed f), della
direttiva
(ue) 2015/1535 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio,
del
9 settembre
2015, che
prevede
una
procedura
d’informazione
nel
settore
delle
regolamentazioni
tecniche
e
delle
regole
relative
ai
servizi
della
società
dell’informazione
(Gu
2015,
l
241,
pag.
1),
nonché
dell’articolo
56
e
dell’articolo
267,
terzo
comma,
tFue.
2 tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito di
una
controversia
fra, da
un lato, Airbnb
ireland uC plc
e
Airbnb Payments
uK
ltd, e, dall’altro, l’Agenzia
delle
entrate
(italia),
relativamente
alla
legittimità
di
un istituto di
diritto italiano relativo al
regime
fiscale
dei
servizi di intermediazione immobiliare riguardanti locazioni brevi.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 2000/31
3 Ai sensi del considerando 12 della direttiva 2000/31:
«È
necessario escludere
dal
campo d’applicazione
della
presente
direttiva
talune
attività,
dal
momento che
in questa
fase
la
libera
circolazione
dei
servizi
in tali
ambiti
non può
essere
garantita
dal
trattato
o
dal
diritto
comunitario
derivato
in
vigore.
Questa
esclusione
deve
far salvi
gli
eventuali
strumenti
che
possono rivelarsi
necessari
per il
buon funzionamento
del
mercato interno. la
materia
fiscale, soprattutto l’iVA
che
colpisce
numerosi
servizi
contemplati
dalla
presente
direttiva,
deve
essere
esclusa
dal
campo
di
applicazione
della presente direttiva».
4 il considerando 13 di tale decisione enuncia quanto segue:
«la
presente
direttiva
non è
volta
a
definire
norme
in materia
di
obblighi
fiscali. Né
osta
all’elaborazione
di
strumenti
comunitari
riguardanti
gli
aspetti
fiscali
del
commercio
elettronico
».
5
l’articolo
1
di
detta
direttiva,
intitolato
«obiettivi
e
campo
d’applicazione»,
così
dispone:
«1. la
presente
direttiva
mira
a
contribuire
al
buon funzionamento del
mercato interno
garantendo
la
libera
circolazione
dei
servizi
della
società
dell’informazione
tra
Stati
membri.
(...)
5. la presente direttiva non si applica:
a) al settore tributario,
(...)».
Direttiva 2006/123
6 Ai sensi del considerando 29 della direttiva 2006/123:
«Poiché
il
trattato prevede
basi
giuridiche
specifiche
in materia
fiscale
e
considerate
le
norme
comunitarie
già
adottate
in questo ambito, occorre
escludere
il
settore
fiscale
dal
campo di applicazione della presente direttiva».
7 l’articolo 2 di
tale
direttiva, intitolato «Campo di
applicazione», così
dispone
al
suo paragrafo
3:
«la presente direttiva non si applica al settore fiscale».
Direttiva 2015/1535
8 l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2015/1535 così recita:
«1. Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
(...)
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
e) “regola
relativa
ai
servizi”:
un requisito di
natura
generale
relativo all’accesso alle
attività
di
servizio [della
società
dell’informazione] e
al
loro esercizio, in particolare
le
disposizioni
relative
al
prestatore
di
servizi,
ai
servizi
e
al
destinatario
di
servizi,
ad
esclusione delle regole che non riguardino specificamente [tal]i servizi (...).
Ai fini della presente definizione:
i) una
regola
si
considera
riguardante
specificamente
i
servizi
della
società
dell’informazione
quando, alla
luce
della
sua
motivazione
e
del
testo del
relativo dispositivo, essa
si
pone
come
finalità
e
obiettivo
specifici,
nel
suo
insieme
o
in
alcune
disposizioni
puntuali,
di disciplinare in modo esplicito e mirato tali servizi;
ii) una
regola
non si
considera
riguardante
specificamente
i
servizi
della
società
dell’informazione
se essa riguarda tali servizi solo in modo implicito o incidentale;
f) “regola
tecnica”:
una
specificazione
tecnica
o altro requisito o una
regola
relativa
ai
servizi, comprese
le
disposizioni
amministrative
che
ad esse
si
applicano, la
cui
osservanza
è
obbligatoria,
de
jure
o
de
facto,
per
la
commercializzazione,
la
prestazione
di
servizi,
lo
stabilimento
di
un
fornitore
di
servizi
o
l’utilizzo
degli
stessi
in
uno
Stato
membro
o in una
parte
importante
di
esso, nonché, fatte
salve
quelle
di
cui
all’articolo 7, le
disposizioni
legislative, regolamentari
o amministrative
degli
Stati
membri
che
vietano la
fabbricazione,
l’importazione, la
commercializzazione
o l’utilizzo di
un prodotto oppure
la
prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi.
Costituiscono in particolare regole tecniche de facto:
i)
le
disposizioni
legislative,
regolamentari
o
amministrative
di
uno
Stato
membro
che
fanno riferimento o a
specificazioni
tecniche
o ad altri
requisiti
o a
regole
relative
ai
servizi,
o a
codici
professionali
o di
buona
prassi
che
si
riferiscono a
loro volta
a
specificazioni
tecniche
o ad altri
requisiti
ovvero a
regole
relative
ai
servizi
e
la
cui
osservanza
conferisce
una
presunzione
di
conformità
alle
prescrizioni
fissate
dalle
suddette
disposizioni
legislative, regolamentari o amministrative;
ii) gli
accordi
facoltativi
dei
quali
l’autorità
pubblica
è
parte
contraente
e
che, nell’interesse
generale
mirano al
rispetto di
specificazioni
tecniche
o di
altri
requisiti, o di
regole
relative ai servizi, ad eccezione del capitolato degli appalti pubblici;
iii) le
specificazioni
tecniche
o altri
requisiti
o le
regole
relative
ai
servizi
connessi
con
misure
di
carattere
fiscale
o
finanziario
che
influenzano
il
consumo
di
prodotti
o
di
servizi
promuovendo
l’osservanza
di
tali
specificazioni
tecniche
o
altri
requisiti
o
regole
relative
ai
servizi;
non sono contemplati
le
specificazioni
tecniche, o altri
requisiti
o le
regole
relative
ai servizi connessi con i regimi nazionali di sicurezza sociale.
(...)».
9 l’articolo 5, paragrafo 1, primo comma, della direttiva in parola così dispone:
«Fatto
salvo
l’articolo
7,
gli
Stati
membri
comunicano
immediatamente
alla
Commissione
[europea] ogni
progetto di
regola
tecnica, salvo che
si
tratti
del
semplice
recepimento integrale
di
una
norma
internazionale
o europea, nel
qual
caso è
sufficiente
una
semplice
informazione
sulla
norma
stessa. essi
le
comunicano brevemente
anche
i
motivi
che
rendono
necessario adottare tale regola tecnica a meno che non risultino già dal progetto».
Diritto italiano
10 l’articolo 4 del
decreto-legge
del
24 aprile
2017, n. 50 -Disposizioni
urgenti
in materia
finanziaria,
iniziative
a
favore
degli
enti
territoriali,
ulteriori
interventi
per
le
zone
colpite
da
eventi
sismici
e
misure
per lo sviluppo (supplemento ordinario alla
GuRi n. 95 del
24
aprile
2017), convertito, con modificazioni, dalla
legge
del
21 giugno 2017, n. 96 (sup
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
plemento ordinario alla
GuRi n. 144 del
23 giugno 2017), nella
versione
applicabile
al
procedimento principale
(in prosieguo:
il
«regime
fiscale
del
2017»), intitolato «Regime
fiscale delle locazioni brevi», così dispone:
«1. Ai
fini
del
presente
articolo, si
intendono per locazioni
brevi
i
contratti
di
locazione
di
immobili
ad
uso
abitativo
di
durata
non
superiore
a
30
giorni,
ivi
inclusi
quelli
che
prevedono
la
prestazione
dei
servizi
di
fornitura
di
biancheria
e
di
pulizia
dei
locali,
stipulati
da
persone
fisiche, al
di
fuori
dell’esercizio di
attività
d’impresa, direttamente
o tramite
soggetti
che
esercitano attività
di
intermediazione
immobiliare, ovvero soggetti
che
gestiscono
portali
telematici,
mettendo
in
contatto
persone
in
cerca
di
un
immobile
con
persone
che dispongono di unità immobiliari da locare.
2. A
decorrere
dal
1°
giugno 2017, ai
redditi
derivanti
dai
contratti
di
locazione
breve
stipulati
a
partire
da
tale
data
si
applicano le
disposizioni
dell’articolo 3 del
decreto legislativo
14
marzo
2011,
n.
23
[Disposizioni
in
materia
di
federalismo
Fiscale
Municipale
2011
(GuRi
n.
67,
del
23
marzo
2011)],
con
l’aliquota
del
21
per
cento
in
caso
di
opzione
per l’imposta sostitutiva nella forma della cedolare secca.
3.
le
disposizioni
del
comma
2
si
applicano
anche
ai
corrispettivi
lordi
derivanti
dai
contratti
di
sublocazione
e
dai
contratti
a
titolo oneroso conclusi
dal
comodatario aventi
ad
oggetto
il
godimento
dell’immobile
da
parte
di
terzi,
stipulati
alle
condizioni
di
cui
al
comma 1.
(...)
4.
i
soggetti
che
esercitano
attività
di
intermediazione
immobiliare,
nonché
quelli
che
gestiscono
portali
telematici, mettendo in contatto persone
in ricerca
di
un immobile
con
persone
che
dispongono di
unità
immobiliari
da
locare, trasmettono i
dati
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1 e
3 conclusi
per il
loro tramite
entro il
30 giugno dell’anno successivo
a
quello
a
cui
si
riferiscono
i
predetti
dati.
l’omessa,
incompleta
o
infedele
comunicazione
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
cui
al
comma
1 e
3 è
punita
con la
sanzione
di
cui
all’articolo
11,
comma
1
del
decreto
legislativo
18
dicembre
1997,
n.
471
[-Riforma
delle
sanzioni
tributarie
non
penali
in
materia
di
imposte
dirette,
di
imposta
sul
valore
aggiunto e
di
riscossione
dei
tributi, a
norma
dell’articolo 3, comma
133, lettera
q), della
legge
23 dicembre
1996, n. 662 (supplemento ordinario alla
GuRi n. 5, dell’8 gennaio
1998)].
la
sanzione
è
ridotta
alla
metà
se
la
trasmissione
è
effettuata
entro
i
quindici
giorni
successivi
alla
scadenza, ovvero se, nel
medesimo termine, è
effettuata
la
trasmissione
corretta dei dati.
5. i soggetti
residenti
nel
territorio dello Stato che
esercitano attività
di
intermediazione
immobiliare,
nonché
quelli
che
gestiscono
portali
telematici,
mettendo
in
contatto
persone
in
ricerca
di
un
immobile
con
persone
che
dispongono
di
unità
immobiliari
da
locare,
qualora
incassino
i
canoni
o
i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1
e
3,
ovvero
qualora
intervengano
nel
pagamento
dei
predetti
canoni
o
corrispettivi,
operano,
in
qualità
di
sostituti
d’imposta, una
ritenuta
del
21 per cento sull’ammontare
dei
canoni
e
corrispettivi
all’atto del
pagamento al
beneficiario e
provvedono al
relativo versamento (...).
Nel
caso
in
cui
non
sia
esercitata
l’opzione
per
l’applicazione
del
regime
di
cui
al
comma
2, la ritenuta si considera operata a titolo di acconto.
5 bis
i soggetti
di
cui
al
comma
5 non residenti
in possesso di
una
stabile
organizzazione
in
italia,
ai
sensi
dell’articolo
162
del
testo
unico
delle
imposte
sui
redditi,
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
22
dicembre
1986,
n.
917
[-Approvazione
del
testo
unico
delle
imposte
sui
redditi
(supplemento
ordinario
alla
GuRi
n.
302,
del
31
dicembre
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
1986)], qualora
incassino i
canoni
o i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1
e
3,
ovvero
qualora
intervengano
nel
pagamento
dei
predetti
canoni
o
corrispettivi,
adempiono
agli
obblighi
derivanti
dal
presente
articolo
tramite
la
stabile
organizzazione.
i
soggetti
non
residenti
riconosciuti
privi
di
stabile
organizzazione
in
italia,
ai
fini
dell’adempimento
degli
obblighi
derivanti
dal
presente
articolo,
in
qualità
di
responsabili
d’imposta, nominano un rappresentante
fiscale
individuato tra
i
soggetti
indicati
nell’articolo
23 del
decreto del
Presidente
della
Repubblica
29 settembre
1973, n. 600 [- Disposizioni
comuni
in
materia
di
accertamento
delle
imposte
sui
redditi
(supplemento
ordinario
alla GuRi n. 268, del 16 ottobre 1973)].
5 ter il
soggetto che
incassa
il
canone
o il
corrispettivo, ovvero che
interviene
nel
pagamento
dei
predetti
canoni
o corrispettivi, è
responsabile
del
pagamento dell’imposta
di
soggiorno
di
cui
all’articolo
4
del
decreto
legislativo
14
marzo
2011,
n.
23,
e
del
contributo
di
soggiorno
(...),
nonché
degli
ulteriori
adempimenti
previsti
dalla
legge
e
dal
regolamento
comunale.
6.
Con
provvedimento
del
direttore
dell’Agenzia
delle
entrate,
da
emanarsi
entro
novanta
giorni
dall’entrata
in vigore
del
presente
decreto, sono stabilite
le
disposizioni
di
attuazione
dei
commi
4,
5
e
5-bis
del
presente
articolo,
incluse
quelle
relative
alla
trasmissione
e conservazione dei dati da parte dell’intermediario».
11 il
regime
fiscale
del
2017 è
stato modificato dal
decreto-legge
del
30 aprile
2019, n. 34 Misure
urgenti
di
crescita
economica
e
per la
risoluzione
di
specifiche
situazioni
di
crisi
(GuRi
n.
100
del
30
aprile
2019),
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
del
28
giugno
2019, n. 58 (supplemento ordinario alla
GuRi n. 151 del
29 giugno 2019;
in prosieguo:
il «decreto-legge del 2019»).
12
Ai
sensi
dell’articolo
13
quater,
comma
1,
del
decreto-legge
del
2019,
l’articolo
4,
comma
5 bis, del regime fiscale del 2017 è così completato:
«in assenza
di
nomina
del
rappresentante
fiscale, i
soggetti
residenti
nel
territorio dello
Stato che
appartengono allo stesso gruppo dei
soggetti
di
cui
al
periodo precedente
sono
solidalmente
responsabili
con questi
ultimi
per l’effettuazione
e
il
versamento della
ritenuta
sull’ammontare
dei
canoni
e
corrispettivi
relativi
ai
contratti
di
cui
ai
commi
1 e
3».
13 l’articolo 13 quater, comma 4, di detto decreto-legge prevede quanto segue:
«Al
fine
di
migliorare
la
qualità
dell’offerta
turistica,
assicurare
la
tutela
del
turista
e
contrastare
forme
irregolari
di
ospitalità,
anche
ai
fini
fiscali,
(...)
è
istituita
una
apposita
banca
dati
delle
strutture
ricettive
nonché
degli
immobili
destinati
alle
locazioni
brevi
(...) presenti
nel
territorio nazionale, identificati
mediante
un codice
alfanumerico, di
seguito
denominato “codice
identificativo”, da
utilizzare
in ogni
comunicazione
inerente
all’offerta e alla promozione dei servizi all’utenza».
14
Ai
sensi
dell’articolo
13
quater,
comma
7,
del
decreto-legge
in
parola,
«[i]
soggetti
titolari
delle
strutture
ricettive, i
soggetti
che
esercitano attività
di
intermediazione
immobiliare
e
i
soggetti
che
gestiscono portali
telematici, mettendo in contatto persone
in cerca
di
un
immobile
o porzioni
di
esso con persone
che
dispongono di
unità
immobiliari
o porzioni
di
esse
da
locare,
sono
tenuti
a
pubblicare
il
codice
identificativo
nelle
comunicazioni
inerenti all’offerta e alla promozione».
15 infine, a
termini
dell’articolo 13 quater, comma
8, del
decreto-legge
del
2019, «[l]’inosservanza
delle
disposizioni
di
cui
al
comma
7 comporta
l’applicazione
della
sanzione
pecuniaria
da
500
euro
a
5000
euro»
e,
«[i]n
caso
di
reiterazione
della
violazione,
la
sanzione
è maggiorata del doppio».
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
69
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
16 le
ricorrenti
nel
procedimento principale
gestiscono il
portale
telematico di
intermediazione
immobiliare
Airbnb che
consente
di
mettere
in contatto, da
un lato, locatori
che
dispongono
di
alloggi
e,
dall’altro,
persone
che
cercano
tale
tipo
di
sistemazione,
riscuotendo dal
cliente
il
pagamento per la
fornitura
dell’alloggio prima
dell’inizio della
locazione
e
trasferendo detto pagamento al
locatore
dopo l’inizio della
locazione, in assenza
di contestazioni da parte del conduttore.
17 le
ricorrenti
nel
procedimento principale
hanno proposto un ricorso al
tribunale
amministrativo
regionale
per
il
lazio
(italia),
volto
all’annullamento,
in
primo
luogo,
del
provvedimento
dell’Agenzia
delle
entrate
del
12
luglio
2017,
n.
132395,
che
ha
dato
attuazione
al
regime
fiscale
del
2017, e, in secondo luogo, della
circolare
interpretativa
dell’Agenzia
delle
entrate
del
12
ottobre
2017,
n.
24
-Regime
fiscale
delle
locazioni
brevi
-Articolo
4
del
[regime
fiscale
del
2017],
nella
versione
applicabile
alla
controversia
di cui al procedimento principale, relativa all’applicazione del regime fiscale in parola.
18
Con
sentenza
del
18
febbraio
2019,
il
suddetto
giudice
ha
respinto
tale
ricorso
dichiarando
che, in primo luogo, il
regime
fiscale
del
2017 non aveva
introdotto una
«regola
tecnica»
o
una
«regola
relativa
ai
servizi»,
in
secondo
luogo,
l’obbligo
di
trasmettere
i
dati
dei
contratti
e
di
applicare
una
ritenuta
alla
fonte
non violava
né
il
principio della
libera
prestazione
dei
servizi
né
il
principio di
libera
concorrenza
e, in terzo luogo, l’obbligo di
designare
un rappresentante
fiscale, qualora
una
persona
che
gestisce
un portale
telematico
di
intermediazione
immobiliare
non fosse
residente
o stabilita
in italia, era
conforme
ai
requisiti
di
proporzionalità
e
necessità
fissati
dalla
giurisprudenza
della
Corte
in materia
di libera prestazione dei servizi.
19
le
ricorrenti
nel
procedimento
principale
hanno
impugnato
tale
sentenza
dinanzi
al
Consiglio
di Stato (italia), giudice del rinvio.
20 Con ordinanza
dell’11 luglio 2019, pervenuta
alla
Corte
il
30 settembre
2019, il
giudice
del
rinvio
ha
sottoposto
alla
Corte
tre
questioni
pregiudiziali
vertenti
su
varie
disposizioni
di diritto dell’unione.
21
Con
ordinanza
del
30
giugno
2020,
Airbnb
ireland
e
Airbnb
Payments
uK
(C‑723/19,
non pubblicata, eu:C:2020:509), la
Corte
ha
dichiarato manifestamente
irricevibile
tale
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale,
precisando
al
contempo
che
il
giudice
del
rinvio
avrebbe
potuto presentare
una
nuova
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
contenente
indicazioni
che le consentissero di fornire una risposta utile alle questioni sollevate.
22
in
tale
contesto,
il
Consiglio
di
Stato
ha
nuovamente
deciso
di
sospendere
il
procedimento
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Dica
la
Corte
di
giustizia
quale
sia
l’esegesi
delle
espressioni
“regola
tecnica”
dei
servizi
della
società
dell’informazione
e
“regola
relativa
ai
servizi”
della
società
dell’informazione,
di
cui
alla
direttiva
2015/1535(…),
e,
in
particolare,
dica
la
Corte
se
tali
espressioni
debbano
interpretarsi
come
comprensive
anche
di
misure
di
carattere
tributario
non
direttamente
volte
a
regolamentare
lo
specifico
servizio
della
società
dell’informazione,
ma
comunque
tali
da
conformarne
il
concreto
esercizio
all’interno
dello
Stato
membro,
in
particolare
gravando
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino
i
propri
servizi
online
-di
obblighi
ancillari
e
strumentali
all’efficace
riscossione
delle
imposte
dovute
dai
locatori,
quali:
a)
la
raccolta
e
la
successiva
comunicazione
alle
Autorità
fiscali
dello
Stato
membro
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
breve
stipulati
a
seguito
dell’attività
dell’intermediario;
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
b) la
ritenuta
della
quota-parte
dovuta
al
Fisco delle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
ed il conseguente versamento all’erario di tali somme.
2) Dica la Corte di giustizia:
a) se
il
principio di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all’articolo 56 tFue, nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie, gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123 (…) e
2000/31 (…), ostino ad una
misura
nazionale
che
preveda, a
carico degli
intermediari
immobiliari
attivi
in
italia
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino i
propri
servizi
online
-obblighi
di
raccolta
dei
dati
inerenti
ai
contratti
di
locazione
breve
conclusi
loro
tramite
e
successiva
comunicazione
all’Amministrazione
finanziaria,
per le
finalità
relative
alla
riscossione
delle
imposte
dirette
dovute
dai
fruitori
del servizio;
b) se
il
principio di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all’articolo 56 tFue, nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie, gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123 (…) e
2000/31 (…), ostino ad una
misura
nazionale
che
preveda, a
carico degli
intermediari
immobiliari
attivi
in
italia
-ivi
inclusi,
dunque,
gli
operatori
non
stabiliti
che
prestino i
propri
servizi
online
-che
intervengano nella
fase
del
pagamento dei
contratti
di
locazione
breve
stipulati
loro tramite, l’obbligo di
operare, per le
finalità
relative
alla
riscossione
delle
imposte
dirette
dovute
dai
fruitori
del
servizio, una
ritenuta
su tali
pagamenti
con successivo versamento all’erario;
c)
in
caso
di
risposta
positiva
ai
quesiti
che
precedono,
se
il
principio
di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all’articolo
56
tFue,
nonché,
ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie,
gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123
(…)
e
2000/31
(…),
possano
comunque
essere
limitati
in
maniera
conforme
al
diritto
[dell’unione
europea]
da
misure
nazionali
quali
quelle
descritte
supra,
sub
a)
e
b),
in
considerazione
dell’inefficacia
altrimenti
del
prelievo
fiscale
relativo
alle
imposte
dirette
dovute
dai
fruitori
del
servizio;
d) se
il
principio di
libera
prestazione
di
servizi
di
cui
all’articolo 56 tFue, nonché, ove
ritenuti
applicabili
nella
materia
di
specie, gli
analoghi
principi
desumibili
dalle
direttive
2006/123
(…)
e
2000/31
(…),
possano
essere
limitati
in
maniera
conforme
al
diritto
[dell’unione
europea] da
una
misura
nazionale
che
imponga, a
carico degli
intermediari
immobiliari
non stabiliti
in italia, l’obbligo di
nominare
un rappresentante
fiscale
tenuto
ad adempiere, in nome
e
per conto dell’intermediario non stabilito, alle
misure
nazionali
descritte
supra, sub b), stante
l’inefficacia
altrimenti
del
prelievo fiscale
relativo alle
imposte
dirette dovute dai fruitori del servizio.
3) Dica
la
Corte
di
giustizia
se
l’articolo 267, paragrafo terzo, tFue
debba
essere
interpretato
nel
senso
che,
in
presenza
di
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
[dell’unione
europea]
(originario
o
derivato)
sollevata
da
una
delle
parti
e
corredata
dalla
precisa
indicazione
del
testo
del
quesito,
il
Giudice
mantenga
comunque
la
facoltà
di
procedere
all’autonoma
articolazione
del
quesito stesso, individuando discrezionalmente, in
scienza
e
coscienza,
i
referenti
del
diritto
[dell’unione
europea],
le
disposizioni
nazionali
con essi
potenzialmente
in contrasto ed il
tenore
lessicale
della
rimessione, purché
nei
limiti
della
materia
oggetto
del
contendere,
ovvero
sia
tenuto
a
recepire
il
quesito
come
formulato dalla parte istante».
sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima e sulla seconda questione pregiudiziale
Sull’applicabilità delle
direttive
2000/31, 2006/123 e
2015/1535 alle
misure
di
carattere
tributario
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
71
23 Con la
sua
prima
questione
pregiudiziale, il
giudice
del
rinvio chiede
alla
Corte, in sostanza,
se
le
espressioni
«regola
tecnica»
dei
servizi
della
società
dell’informazione
e
«regola
relativa
ai
servizi»
della
società
dell’informazione,
contenute
nella
direttiva
2015/1535, debbano essere
intese
nel
senso che
esse
comprendono parimenti
misure
di
carattere
tributario che
non mirano direttamente
a
disciplinare
un servizio specifico della
società
dell’informazione, ma
che
sono idonee
a
disciplinare
l’esercizio concreto dell’attività
di cui trattasi nel territorio dello Stato membro interessato.
24 Nell’ambito della
seconda
questione
pregiudiziale, lettere
da
a) a
d), il
giudice
del
rinvio
menziona
le
direttive
2000/31 e
2006/123, nell’ipotesi
che
i
principi
che
esse
enunciano
siano «ritenuti applicabili nella materia di specie».
25 Per quanto riguarda, innanzitutto la
direttiva
2000/31, come
la
Corte
ha
avuto modo di
sottolineare
ai
punti
da
27
a
30
della
sentenza
del
27
aprile
2022,
Airbnb
ireland
(C‑674/20, eu:C:2022:303;
in prosieguo:
la
«sentenza
Airbnb ireland»), in primo luogo,
tale
direttiva
è
stata
adottata
sul
fondamento, in particolare, dell’articolo 95 Ce, i
cui
termini
sono stati
ripresi
all’articolo 114 tFue
il
quale, al
suo paragrafo 2, esclude
dal
proprio
ambito di
applicazione
le
«disposizioni
fiscali», laddove
tali
termini
riguardano non
solo tutti
i
settori
tributari, ma
anche
tutti
gli
aspetti
di
detta
materia. in secondo luogo,
una
tale
interpretazione
si
ricava
altresì
dal
fatto che
l’articolo 114, paragrafo 2, tFue
fa
parte
del
capo
3,
intitolato
«Ravvicinamento
delle
legislazioni»,
che
segue
un
capo
2,
denominato
«Disposizioni
fiscali»,
all’interno
del
titolo
Vii
del
trattato
Fue,
avente
ad
oggetto
le
«[n]orme
comuni
sulla
concorrenza,
sulla
fiscalità
e
sul
ravvicinamento
delle
legislazioni», cosicché
tutto ciò che
attiene
a
tale
capo 3, vale
a
dire
il
ravvicinamento
delle
legislazioni, non riguarda
quanto rientra
nel
suddetto capo 2, vale
a
dire
le
disposizioni
fiscali. in terzo luogo, un tale
ragionamento si
impone
per quanto riguarda
il
diritto
derivato
adottato
sul
fondamento
dell’articolo
95
Ce,
e
successivamente
dell’articolo
114
tFue
ed
è
corroborato
dall’interpretazione
letterale
dei
termini
ampi
utilizzati
all’articolo
1,
paragrafo
5,
lettera
a),
della
direttiva
2000/31,
vale
a
dire
il
«settore
tributario».
in
quarto
luogo,
tali
considerazioni
sono
confermate
dai
considerando
12
e
13
della
direttiva
2000/31.
26
Per
quanto
riguarda,
poi,
la
direttiva
2006/123,
occorre,
da
un
lato,
rilevare
che
essa
esclude
dal
suo ambito di
applicazione, secondo i
termini
di
cui
all’articolo 2, paragrafo
3, di tale direttiva, il «settore fiscale».
27 D’altro lato, il
considerando 29 di
detta
direttiva
è
esplicito quanto al
motivo dell’esclusione
in parola, poiché
ricorda
che
il
trattato Fue
prevede
basi
giuridiche
specifiche
in
materia
fiscale
e
che, considerate
le
norme
di
diritto dell’unione
già
adottate
in siffatto
ambito, occorre
escludere
il
settore
fiscale
dal
campo di
applicazione
della
medesima
direttiva.
28 tenuto conto della
genericità
dei
termini
«settore
fiscale» e
«settore
tributario», nonché
delle
basi
giuridiche
espresse
previste
al
riguardo
dal
trattato
Fue,
le
considerazioni
svolte
al
punto
25
della
presente
sentenza
valgono
quindi
parimenti
per
quanto
attiene
all’esclusione del «settore fiscale» dalla direttiva 2006/123.
29 Per quanto riguarda, infine, la
direttiva
2015/1535, occorre
rilevare
che
essa
richiama
«il
trattato [Fue], e
in particolare
gli
articoli
114, 337 e
43». Pertanto, va
anzitutto rilevato
che
l’esclusione
prevista
all’articolo 114, paragrafo 2, tFue
riguardo alle
«disposizioni
fiscali» si
applica
anche
riguardo a
tale
direttiva, per i
motivi
esposti
al
punto 25 della
presente sentenza.
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
30
inoltre,
il
tenore
della
direttiva
2015/1535
conferma
indirettamente
l’esclusione
delle
«disposizioni
fiscali» dal
suo ambito di
applicazione, poiché
la
formulazione
dell’articolo
1, paragrafo 1, lettera
f), iii), di
tale
direttiva
menziona, tra
le
regole
tecniche
de
facto, le
specificazioni
tecniche
o
altri
requisiti
o
le
regole
relative
ai
servizi
«connessi
con
misure
di
carattere
fiscale
o
finanziario».
Non
si
tratta
quindi
di
misure
di
carattere
fiscale
in
quanto
tali,
ma
unicamente
di
misure
connesse
a
misure
di
carattere
fiscale
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
dell’8
ottobre
2020,
Admiral
Sportwetten
e
a.,
C‑711/19,
eu:C:2020:812,
punto 38), sicché
queste
ultime
restano, in quanto tali, al
di
fuori
dell’ambito di
applicazione
della direttiva in parola.
31 Pertanto, occorre
stabilire
se
misure
come
quelle
introdotte
nel
diritto italiano dal
regime
fiscale
del
2017
rientrino
nel
«settore
tributario»,
ai
sensi
dell’articolo
1,
paragrafo
5,
lettera
a), della
direttiva
2000/31, nel
«settore
fiscale», ai
sensi
dell’articolo 2, paragrafo 3,
della
direttiva
2006/123, e
siano quindi
«disposizioni
fiscali», ai
sensi
dell’articolo 114
tFue, cui rimanda espressamente la direttiva 2015/1535.
32 Come
risulta
dal
punto 10 della
presente
sentenza, il
regime
fiscale
del
2017 modifica
la
normativa
tributaria
italiana
relativa
alle
locazioni
brevi, a
prescindere
dal
fatto che
dette
locazioni
siano effettuate, ai
sensi
dell’articolo 4, comma
1, di
tale
regime, «direttamente
o tramite
soggetti
che
esercitano attività
di
intermediazione
immobiliare, ovvero soggetti
che gestiscono portali telematici».
33 Gravano pertanto sul
complesso dei
soggetti
summenzionati
tre
tipi
di
obblighi, vale
a
dire, in primo luogo, l’obbligo di
raccolta
e
comunicazione
alle
autorità
fiscali
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito della
loro intermediazione, in secondo
luogo, tenuto conto del
loro intervento nel
pagamento del
canone
di
locazione, l’obbligo
di
ritenuta
dell’imposta
dovuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
ed il
versamento
di
tale
imposta
all’erario, vuoi
a
titolo di
cedolare
secca, vuoi
a
titolo di
acconto
in
funzione
della
scelta
effettuata
dai
locatori,
e,
in
terzo
luogo,
in
mancanza
di
una
stabile
organizzazione in italia, l’obbligo di designarvi un rappresentante fiscale.
34 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obbligo di
raccolta
e
comunicazione
alle
autorità
fiscali
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito
dell’intermediazione
immobiliare, occorre
sottolineare
che, se
è
vero che
una
siffatta
misura
non si
rivolge
di
per sé
ai
soggetti
passivi
dell’imposta, bensì
alle
persone
fisiche
o giuridiche
che
hanno
svolto
un
ruolo
di
intermediario
nelle
locazioni
brevi,
e
che
il
suo
oggetto
è
la
trasmissione
di
informazioni
all’amministrazione
fiscale, a
pena
di
sanzione
pecuniaria, resta
il
fatto
che,
innanzitutto,
l’amministrazione
destinataria
di
tali
informazioni
è
l’amministrazione
fiscale;
inoltre,
la
misura
in
parola
fa
parte
di
una
normativa
tributaria,
vale
a
dire
il
regime
fiscale
del
2017;
e,
infine,
le
informazioni
oggetto
dell’obbligo
di
trasmissione
sono,
quanto
alla
loro
sostanza,
inscindibili
da
detta
normativa,
essendo
le
sole
in
grado
di
identificare
il
soggetto effettivamente
debitore
dell’imposta, grazie
all’indicazione
del
luogo
delle
locazioni
e
dell’identità
dei
locatori,
di
consentire
di
determinare
la
base
imponibile
della
medesima
imposta,
in
funzione
degli
importi
percepiti,
e,
di
conseguenza,
di
fissarne
l’ammontare (v., per analogia, sentenza
Airbnb ireland, punto 33).
35
Siffatto
obbligo
rientra
quindi
nelle
«disposizioni
fiscali»,
ai
sensi
dell’articolo
114
tFue.
36
Per
quanto
riguarda,
in
secondo
luogo,
l’obbligo
di
ritenuta
alla
fonte
dell’imposta
dovuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
e
di
versamento
di
detta
imposta
all’erario,
vuoi
a
titolo
di
cedolare
secca
con
aliquota
preferenziale
del
21%,
vuoi
a
titolo
di
acconto
di
un’imposta
stabilita
in tal
caso ad un’aliquota
più elevata, in funzione
della
scelta
ef
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
73
fettuata
dai
locatori, si
deve
constatare
che, come
rilevato dall’avvocato generale
al
paragrafo
52 delle
sue
conclusioni, si
tratta
di
misure
che
presentano «natura
tributaria
per
eccellenza»,
giacché
consistono
nel
prelevare
l’imposta
in
nome
dell’amministrazione
fiscale,
versando poi a quest’ultima l’importo riscosso.
37 Per quanto riguarda, in terzo luogo, l’obbligo, imposto ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
non
stabiliti
in
italia,
di
designare
un
rappresentante
fiscale,
si
deve
osservare
che
si
tratta
parimenti
di
una
misura
fiscale,
poiché
è
volta
a
garantire
l’efficace
riscossione
delle
imposte
in relazione
al
prelievo alla
fonte
effettuato in qualità
di
«responsabile
d’imposta» dai
prestatori
di
servizi
stabiliti
in un altro Stato membro, in particolare
quelli che gestiscono portali telematici.
38 Da
quanto precede
risulta
che
i
tre
tipi
di
obblighi
introdotti
dal
regime
fiscale
del
2017
nel
diritto italiano rientrano nel
«settore
tributario», ai
sensi
dell’articolo 1, paragrafo 5,
lettera
a), della
direttiva
2000/31, nel
«settore
fiscale», ai
sensi
dell’articolo 2, paragrafo
3, della
direttiva
2006/123, e
sono quindi
«disposizioni
fiscali», ai
sensi
dell’articolo 114
tFue, richiamato espressamente
dalla
direttiva
2015/1535. tali
misure
sono, di
conseguenza,
escluse dal rispettivo ambito di applicazione delle tre direttive in parola.
39
la
risposta
da
fornire
alla
prima
e
alla
seconda
questione
pregiudiziale
presuppone
quindi
unicamente
l’esame
della
legittimità
di
misure
come
il
regime
fiscale
del
2017 rispetto al
divieto di cui all’articolo 56 tFue.
40 Se
ne
deve
concludere
che, con tali
questioni, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
la
suddetta
disposizione
debba
essere
interpretata
nel
senso che
essa
osta
a
misure
quali
i tre tipi di obblighi esposti al punto 33 della presente sentenza.
Sulla legittimità di
misure
come
quelle
derivanti
dal
regime
fiscale
del
2017 alla luce
del
divieto sancito dall’articolo 56 tFUE
41 in via
preliminare, occorre
ricordare
che
il
rispetto dell’articolo 56 tFue
si
impone
agli
Stati
membri
anche
nell’ambito dell’adozione
di
una
normativa
come
il
regime
fiscale
del
2017,
nonostante
quest’ultimo
riguardi
le
imposte
dirette.
Secondo
costante
giurisprudenza,
infatti,
sebbene
la
materia
delle
imposte
dirette
rientri
nella
competenza
degli
Stati
membri,
questi
ultimi
devono
tuttavia
esercitarla
nel
rispetto
del
diritto
dell’unione
(sentenza
del
23 gennaio 2014, Commissione/Belgio, C‑296/12, eu:C:2014:24, punto 27 e
giurisprudenza ivi citata).
42 occorre
quindi
esaminare
nell’ordine
i
tre
tipi
di
obblighi
imposti
dal
regime
fiscale
del
2017.
43 in primo luogo, per quanto riguarda
l’obbligo di
raccolta
e
comunicazione
alle
autorità
fiscali
dei
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito
dell’intermediazione
immobiliare, risulta, anzitutto, dalla
formulazione
del
regime
fiscale
del
2017 che
quest’ultimo
impone
tale
obbligo a
tutti
i
terzi
che
intervengono in un processo di
locazione
immobiliare
breve
sul
territorio italiano, indipendentemente
dal
fatto che
si
tratti
di
persone
fisiche
o giuridiche, che
queste
ultime
risiedano o siano stabilite
in detto territorio
o meno e
intervengano tramite
strumenti
digitali
o con altre
modalità
di
contatto. la
riforma
concretizzata
dal
regime
fiscale
del
2017 verte, come
risulta
dalle
motivazioni
alla
base
della
sua
adozione,
sul
trattamento
fiscale
di
tutte
le
locazioni
brevi
e
si
colloca,
come
risulta
dal
fascicolo sottoposto alla
Corte, all’interno di
una
strategia
complessiva
di
contrasto all’evasione
fiscale
nel
settore
in parola, in cui
essa
è
frequente, mediante,
segnatamente, l’introduzione di un obbligo siffatto.
44 una
simile
normativa
non è
quindi
discriminatoria
e
non verte, in quanto tale, sulle
con
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
dizioni
della
prestazione
di
servizi
di
intermediazione,
ma
impone
solamente
ai
prestatori
di
servizi, una
volta
realizzata
detta
prestazione, di
conservarne
i
dati
ai
fini
dell’esatta
riscossione
delle
imposte
relative
alla
locazione
dei
beni
di
cui
trattasi
presso
i
proprietari
interessati (v., per analogia, sentenza
Airbnb ireland, punto 41).
45 A
tal
riguardo, da
una
giurisprudenza
costante
risulta
che
una
normativa
nazionale
opponibile
a
tutti
gli
operatori
che
esercitano determinate
attività
sul
territorio nazionale, che
non ha
lo scopo di
disciplinare
le
condizioni
relative
all’esercizio della
prestazione
dei
servizi
delle
imprese
interessate
e
i
cui
eventuali
effetti
restrittivi
sulla
libera
prestazione
dei
servizi
sono troppo aleatori
e
troppo indiretti
perché
l’obbligo da
essa
sancito possa
considerarsi
idoneo
a
ostacolare
tale
libertà,
non
contrasta
con
il
divieto
di
cui
all’articolo
56 tFue (sentenza
Airbnb ireland, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).
46 le
ricorrenti
nel
procedimento principale
obiettano che
la
quasi
totalità
delle
piattaforme
online
di
cui
trattasi, e
più in particolare
quelle
che
gestiscono anche
i
pagamenti, sono
stabilite
in
Stati
membri
diversi
dall’italia
e
che,
pertanto,
il
regime
fiscale
del
2017
incide
più
specificamente
su
servizi
di
intermediazione
come
quelli
che
esse
assicurano.
Nel
corso
dell’udienza,
esse
hanno
aggiunto
che,
in
realtà,
tale
regime
fiscale
era
stato
previsto
per le piattaforme che gestiscono i pagamenti ed esclusivamente per queste ultime.
47 A
tal
proposito, è
vero che
l’evoluzione
dei
mezzi
tecnologici
nonché
l’attuale
configurazione
del
mercato della
prestazione
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
portano
alla
constatazione
che
gli
intermediari,
che
forniscono
le
loro
prestazioni
mediante
un
portale
telematico, possono far fronte, in applicazione
di
una
normativa
come
quella
di
cui
al
procedimento principale, a
un obbligo di
trasmissione
di
dati
all’amministrazione
tributaria
più
frequente
e
più
impegnativo
di
quello
gravante
su
altri
intermediari.
tuttavia,
tale
obbligo più gravoso è
solo il
riflesso di
un maggior numero di
transazioni
alle
quali
detti
intermediari
procedono
e
della
loro
rispettiva
quota
di
mercato
(sentenza
Airbnb
ireland,
punto 44).
48 inoltre, nel
caso di
specie, contrariamente
a
quanto constatato dalla
Corte
nella
sentenza
del
12
settembre
2019,
VG
Media
(C‑299/17,
eu:C:2019:716,
punto
37),
la
formulazione
del
regime
fiscale
del
2017 non è
neutra
solo in apparenza, poiché
essa
riguarda
effettivamente
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
e,
in
particolare,
come
ricordato dalla Commissione in udienza, le agenzie immobiliari.
49 la
Corte
ha
poi
avuto modo di
sottolineare
che
non rientrano nell’ambito dell’articolo 56
tFue
misure
il
cui
unico effetto sia
quello di
causare
costi
supplementari
per la
prestazione
di
cui
si
tratti
e
che
incidano allo stesso modo sulla
prestazione
di
servizi
tra
gli
Stati
membri
e
su quella
interna
a
uno Stato membro (sentenza
Airbnb ireland, punto 46
e giurisprudenza ivi citata).
50 infine, anche
se
l’obbligo, imposto a
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare,
di
raccogliere
e
fornire
all’amministrazione
fiscale
informazioni
afferenti
ai
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito della
loro intermediazione
può causare
costi
supplementari, segnatamente
connessi
alla
ricerca
e
all’archiviazione
dei
dati
di
cui
trattasi,
si
deve
osservare,
soprattutto
nel
caso
di
servizi
di
intermediazione
forniti
tramite
strumenti
digitali,
che
i
dati
in
parola
sono
memorizzati
e
digitalizzati
da
intermediari
come
le
ricorrenti
nel
procedimento
principale
cosicché,
in
ogni
caso,
il
costo
supplementare
che suddetto obbligo causa ad intermediari siffatti appare ridotto.
51 Questo primo tipo di
obblighi
non comporta
quindi
restrizioni
alla
libera
prestazione
di
servizi garantita dall’articolo 56 tFue.
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
75
52
in
secondo
luogo,
per
quanto
riguarda
l’obbligo
di
ritenuta
alla
fonte
dell’imposta
dovuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
e
di
versamento
di
detta
imposta
all’erario,
occorre
rilevare, da
un lato, per gli
stessi
motivi
esposti
ai
punti
da
43 a
48 della
presente
sentenza, che
il
regime
fiscale
del
2017 concerne, a
tale
riguardo, tutti
i
terzi
che
intervengono
in un processo di
locazione
immobiliare
breve, indipendentemente
dal
fatto che
si
tratti
di
persone
fisiche
o giuridiche, che
queste
ultime
risiedano o siano stabilite
sul
territorio
italiano
o
meno
e
che
intervengano
tramite
strumenti
digitali
o
con
altre
modalità
di
contatto, qualora
essi
abbiano scelto, nell’ambito della
loro prestazione
di
servizi, di
incassare
i
canoni
o
i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
oggetto
del
regime
del
2017,
oppure
di intervenire nella riscossione di siffatti canoni o corrispettivi.
53
D’altro
lato,
è
vero,
tuttavia,
come
rilevato
dalla
Commissione
nelle
sue
osservazioni,
che,
quando
il
prestatore
di
servizi
è
stabilito
in
uno
Stato
membro
diverso
dall’italia,
agisce
in
qualità
di
«responsabile
d’imposta»,
conformemente
all’articolo
4,
comma
5
bis, del
regime
fiscale
del
2017, mentre, quando è
stabilito in italia, esso ha
la
qualità, ai
sensi
dell’articolo 4, comma
5, di
tale
regime, di
«sostituto d’imposta», vale
a
dire
di
sostituto
fiscale,
il
che
ha
come
conseguenza,
nei
confronti
dell’erario,
di
sostituirlo
al
contribuente
e di renderlo debitore dell’imposta.
54 Benché
occorra
considerare, al
pari
dell’avvocato generale
al
paragrafo 56 delle
sue
conclusioni,
che
questo secondo tipo di
obblighi
comporta, per i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare, un onere
ben più rilevante
di
quello collegato ad un semplice
obbligo di
informazione, anche
solo a
causa
della
responsabilità
finanziaria
che
esso genera
non
solo
nei
confronti
dello
Stato
di
imposizione,
ma
altresì
nei
confronti
dei
clienti,
dal
regime
fiscale
del
2017 non risulta, fatta
salva
la
valutazione
del
giudice
del
rinvio,
che
tale
onere
sia
più gravoso per i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
stabiliti
in
uno
Stato
membro
diverso
dall’italia
rispetto
a
quanto
lo
sia
per
le
imprese
che
hanno
ivi
uno
stabilimento,
nonostante
la
loro
differente
denominazione.
Detto
regime
fiscale, infatti, impone
loro gli
stessi
obblighi
di
ritenuta
alla
fonte
in nome
dell’amministrazione
fiscale
e
di
pagamento
dell’imposta
cedolare
secca
del
21%
a
quest’ultima,
dato
che
il
prelievo è
effettuato a
titolo liberatorio, quando il
proprietario del
bene
immobile
interessato ha
optato per l’aliquota
preferenziale, e
a
titolo di
acconto, qualora
così
non
fosse.
55 Non risulta
quindi, per quanto riguarda
il
secondo tipo di
obblighi, che
sia
possibile
ritenere
che
una
normativa
come
il
regime
fiscale
del
2017, il
cui
unico effetto è
quello di
causare
costi
supplementari
per
la
prestazione
di
cui
trattasi
e
che
incide
allo
stesso
modo
sulla
prestazione
di
servizi
fra
gli
Stati
membri
e
su quella
interna
ad uno Stato membro,
vieti, ostacoli
o renda
meno attraente
l’esercizio della
libera
prestazione
dei
servizi
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
3
marzo
2020,
Google
ireland,
C‑482/18,
eu:C:2020:141,
punti
25 e 26 e giurisprudenza ivi citata).
56
in
terzo
luogo,
per
quanto
riguarda
l’obbligo
di
designare
un
rappresentante
fiscale
in
italia, dalla
formulazione
stessa
dell’articolo 4, commi
5 e
5 bis, del
regime
fiscale
del
2017 risulta
che
esso grava
unicamente
su taluni
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
privi
di
stabile
organizzazione
in
italia,
qualificati
come
«responsabili
d’imposta
»,
mentre
i
prestatori
di
tali
servizi
stabiliti
in
italia,
qualificati
come
«sostituti
d’imposta
», vale a dire sostituti fiscali, non vi sono assoggettati.
57 occorre
precisare, al
riguardo, che
questo terzo tipo di
obblighi
non riguarda
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
non stabiliti
in italia
e
che
intervengono
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
nel
processo
di
locazione
breve
di
beni
immobili
ivi
situati.
infatti,
l’obbligo
di
designare
un rappresentante
fiscale
dipende
dalla
scelta, da
parte
dei
prestatori
summenzionati, di
incassare
o meno i
canoni
o i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
oggetto del
regime
fiscale
del
2017, oppure
di
intervenire
o meno nella
riscossione
di
detti
canoni
o corrispettivi,
vale
a
dire
di
assoggettarsi, in pratica, al
secondo tipo di
obblighi
e
di
effettuare
a
tale
titolo
un
prelievo
sulle
somme
riscosse,
a
titolo
liberatorio,
quando
il
proprietario
del
bene
immobile
interessato ha
optato per l’aliquota
preferenziale
del
21%, e
a
titolo di
acconto,
qualora così non fosse.
58 Ciò nondimeno, occorre
constatare
che
il
regime
fiscale
del
2017 tratta
in modo diverso,
a
seconda
che
dispongano o meno di
una
stabile
organizzazione
in italia, i
prestatori
di
servizi di intermediazione immobiliare che effettuano tali incassi o tali interventi.
59 Pertanto, è
incontestabile
che, obbligando i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
privi
di
una
stabile
organizzazione
in italia
e
che
intendano integrare
nelle
loro
prestazioni
di
servizi
detti
incassi
o detti
interventi
a
designare
nello Stato membro in parola
un
rappresentante
fiscale,
il
regime
fiscale
del
2017
impone
loro
di
avviare
procedure
e
di
sopportare, in pratica, il
costo della
retribuzione
di
detto rappresentante. tali
vincoli
determinano, per detti
operatori, un ostacolo idoneo a
dissuaderli
dall’effettuare
servizi
di
intermediazione
immobiliare
in
italia,
quantomeno
secondo
le
modalità
corrispondenti
alla
loro volontà. Ne
deriva
che
l’obbligo summenzionato deve
essere
considerato quale
restrizione
alla
libera
circolazione
dei
servizi, vietata, in linea
di
principio, dall’articolo
56
tFue
(v.,
per
analogia,
sentenza
del
5
maggio
2011,
Commissione/Portogallo,
C‑267/09, eu:C:2011:273, punto 37).
60 Ciò
posto,
il
giudice
del
rinvio
ha
correttamente
rilevato
che
la
Corte,
nella
sua
giurisprudenza,
non
aveva
enunciato
un
principio
di
incompatibilità
tra
l’obbligo
di
designare
un
rappresentante
fiscale,
imposto
da
una
normativa
o
da
una
disciplina
nazionale
nei
confronti
di
persone
fisiche
o
giuridiche
residenti
o
stabilite
in
uno
Stato
membro
diverso
da
quello
di
imposizione,
e
la
libera
prestazione
dei
servizi,
dal
momento
che,
in
ogni
caso
di
specie,
la
Corte
ha
esaminato,
alla
luce
delle
caratteristiche
proprie
dell’obbligo
in
esame,
se
la
restrizione
che
quest’ultimo
comportava
potesse
essere
giustificata
alla
luce
dei
motivi
imperativi
d’interesse
generale
perseguiti
dalla
disciplina
nazionale
in
discussione,
quali
invocati
dinanzi
alla
Corte
dallo
Stato
membro
interessato
(sentenze
del
5
luglio
2007,
Commissione/Belgio,
C‑522/04,
eu:C:2007:405,
punti
da
47
a
58;
del
5
maggio
2011,
Commissione/Portogallo,
C‑267/09,
eu:C:2011:273,
punti
da
38
a
46,
e
dell’11
dicembre
2014,
Commissione/Spagna,
C‑678/11,
eu:C:2014:2434,
punti
da
42
a
62).
61
occorre,
di
conseguenza,
procedere
all’esame
dell’obbligo
imposto
ai
«responsabili
d’imposta
» di
designare
un rappresentante
fiscale
alla
luce
della
giurisprudenza
ricordata
al
punto 60 della presente sentenza.
62 in primo luogo, per quanto riguarda
i
motivi
addotti
dallo Stato membro interessato per
giustificare
la
restrizione
rilevata
al
punto 59 della
presente
sentenza, essi
rientrano nel-
l’ambito del
contrasto all’evasione
fiscale
nel
settore
delle
locazioni
brevi, poiché
quest’ultimo
presenta,
secondo
i
termini
del
giudice
del
rinvio,
un
«tasso
strutturalmente
alto
di
evasione
fiscale». A
tal
riguardo, occorre
sottolineare
che
la
Corte
ha
più volte
dichiarato
che
la
lotta
contro l’evasione
fiscale
e
l’efficacia
dei
controlli
fiscali
possono essere
invocate
per giustificare
restrizioni
all’esercizio delle
libertà
fondamentali
garantite
dal
trattato
Fue
(sentenza
dell’11
dicembre
2014,
Commissione/Spagna,
C‑678/11,
eu:C:2014:2434, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
63 Parimenti, la
necessità
di
garantire
l’efficacia
della
riscossione
dell’imposta
costituisce
una
ragione
imperativa
di
interesse
generale
tale
da
giustificare
una
restrizione
alla
libera
prestazione
dei
servizi
(sentenza
dell’11
dicembre
2014,
Commissione/Spagna,
C‑678/11,
eu:C:2014:2434, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).
64 È
precisamente
nel
perseguimento di
tale
obiettivo che
si
inserisce
l’obbligo, imposto ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
che
effettuano gli
incassi
o gli
interventi
menzionati
al
punto 58 della
presente
sentenza
e
privi
di
una
stabile
organizzazione
in italia, di
designarvi
un rappresentante
fiscale. infatti, nei
limiti
in cui, in qualità
di
«responsabili
d’imposta»,
i
prestatori
suddetti
sono
incaricati
di
effettuare
il
prelievo
alla
fonte
in nome
delle
autorità
italiane, queste
ultime
intendono, tramite
il
rappresentante
fiscale, assicurarsi
che
tale
compito sia
stato condotto a
buon fine
e
che
gli
importi
percepiti,
debitamente
prelevati,
siano
stati
poi
correttamente
versati
all’amministrazione
fiscale,
fermo
restando
che
siffatta
attività
di
controllo
è
semplificata
per
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
stabiliti
in italia
poiché, dal
momento che
effettuano
prelievi
del
genere,
essi
acquistano
ipso
iure,
come
si
evince
dal
punto
53
della
presente
sentenza, la qualità di «sostituti d’imposta», vale a dire di sostituti fiscali.
65 Del
resto, è
paradossale
che
le
ricorrenti
nel
procedimento principale
contestino alle
autorità
italiane
di
aver istituito, adottando il
regime
fiscale
del
2017, una
presunzione
generale
di
evasione
o frode
fiscale
fondata
sulla
circostanza
che
un prestatore
di
servizi
è
stabilito in un altro Stato membro, presunzione
esclusa
dall’articolo 56 tFue
(sentenza
del
19
giugno
2014,
Strojírny
Prostějov
e
ACo
industries
tábor,
C‑53/13
e
C‑80/13,
eu:C:2014:2011,
punto
56
e
giurisprudenza
ivi
citata),
laddove
tale
regime
conferisce
loro,
al
contrario,
il
compito
di
effettuare,
in
nome
dell’amministrazione
fiscale,
il
prelievo
alla
fonte
dell’importo corrispondente
all’imposta
dovuta
e
di
effettuarne
il
versamento
all’erario, compito il
cui
controllo il
legislatore
italiano ha
inteso semplificare
tramite
la
designazione di un rappresentante fiscale in italia.
66
occorre
dunque
considerare
che
una
misura
fiscale
come
il
terzo
tipo
di
obblighi
risultanti
dal
regime
fiscale
del
2017
persegue
uno
scopo
legittimo
compatibile
con
il
trattato
Fue
ed è giustificata da motivi imperativi di interesse generale.
67
in
secondo
luogo,
è
incontestabile
che
siffatto
tipo
di
obblighi
è,
in
circostanze
come
quelle
di
cui
al
procedimento
principale,
idoneo
a
garantire
la
realizzazione
dell’obiettivo
del contrasto all’evasione fiscale.
68 in particolare, occorre
porre
in evidenza
il
fatto che, come
rilevato, in sostanza, dall’avvocato
generale
ai
paragrafi
2 e
3 delle
sue
conclusioni, il
ricorso a
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
che
gestiscono un portale
telematico, come
le
ricorrenti
nel
procedimento principale, ha
conosciuto uno sviluppo esponenziale
e
che
tali
prestazioni
di
servizi, le
quali, fornite
via
internet, possono quindi, in linea
di
principio, essere
transfrontaliere, corrispondono tuttavia
ad operazioni
di
locazione
che
hanno un’ubicazione
fisica
precisa
e, di
conseguenza, risultano atte
ad essere
soggette
ad imposizione
in
funzione del diritto tributario dello Stato membro interessato.
69 inoltre, indipendentemente
dal
fatto che
le
prestazioni
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
di
cui
trattasi
siano svolte
da
prestatori
che
esercitano la
loro attività
mediante
portali
telematici, come
le
ricorrenti
nel
procedimento principale, o che
siano effettuate
da
operatori
economici
più tradizionali, quali
le
agenzie
immobiliari, si
deve
rilevare
che
tali
locazioni
sono spesso brevi, ai
sensi
dell’articolo 4, comma
1, del
regime
fiscale
del
2017. Di
conseguenza, qualunque
sia
la
modalità
di
intermediazione
dei
prestatori
di
ser
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
vizi
interessati,
uno
stesso
bene
immobile
situato
in
italia
può
essere
oggetto
di
locazione
numerose
volte
nel
corso di
un esercizio fiscale
da
parte
di
un dato locatore
a
favore
di
conduttori
ipoteticamente
residenti
in
altri
Stati
membri,
per
il
tramite
di
prestatori
di
servizi
essi
stessi,
eventualmente,
stabiliti
sul
territorio
di
un
altro
Stato
membro,
i
quali,
ciononostante,
sono
incaricati
di
prelevare
alla
fonte
l’importo
corrispondente
all’ammontare
dell’imposta
dovuta
dal
locatore
e
di
versarlo
all’amministrazione
fiscale.
Si
deve
quindi
ritenere
che
l’obbligo, imposto ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
privi
di
una
stabile
organizzazione
in italia, di
designarvi
un rappresentante
fiscale
sia
idoneo
a
garantire
il
conseguimento
dell’obiettivo
di
contrasto
all’evasione
fiscale e a consentire l’esatta riscossione dell’imposta.
70 in terzo luogo, occorre
verificare
se
una
misura
come
il
terzo tipo di
obblighi
risultanti
dal
regime
fiscale
del
2017 non ecceda
quanto necessario per raggiungere
tale
obiettivo.
71
Anzitutto,
l’esame
della
proporzionalità
di
una
siffatta
misura
porta
a
constatare
che,
a
differenza
delle
cause
all’origine
delle
sentenze
citate
al
punto
60
della
presente
sentenza,
nelle
quali
le
persone
fisiche
o giuridiche
interessate
dall’obbligo di
designazione
di
un
rappresentante
fiscale
nel
territorio
dello
Stato
membro
di
imposizione
erano
contribuenti,
l’obbligo in parola
riguarda, nel
caso di
specie, prestatori
di
servizi
che
hanno agito in
qualità
di
responsabili
d’imposta
e
che
hanno già, a
tale
titolo, prelevato l’importo corrispondente
all’imposta
dovuta
dai
contribuenti, vale
a
dire
i
proprietari
degli
immobili
interessati,
per conto dell’erario. Ciò non toglie
che, anche
in una
fattispecie
del
genere, il
carattere
proporzionato di
un siffatto obbligo implica
che
non esistano misure
idonee
a
soddisfare
l’obiettivo
del
contrasto
all’evasione
fiscale
e
dell’esatta
riscossione
della
suddetta
imposta,
da
parte
dell’amministrazione
fiscale
interessata,
che
siano
meno
lesive
della
libera
prestazione
dei
servizi
rispetto all’obbligo di
designare
un rappresentante
fiscale
residente o stabilito nel territorio dello Stato membro di imposizione.
72
inoltre,
poiché
l’obbligo
in
parola
si
applica
indifferentemente
a
tutti
i
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare
privi
di
una
stabile
organizzazione
in italia
e
che
hanno
scelto,
nell’ambito
delle
loro
prestazioni,
di
incassare
i
canoni
di
locazione
o
i
corrispettivi
relativi
ai
contratti
oggetto
del
regime
fiscale
del
2017,
oppure
di
intervenire
nella
riscossione
di
tali
canoni
o corrispettivi, senza
distinguere
in funzione, ad esempio, del
volume
di
entrate
fiscali
prelevate
o
che
poteva
essere
prelevato
annualmente
per
conto
dell’erario
da
parte
dei
suddetti
prestatori, occorre
considerare
che
il
terzo tipo di
obblighi
risultanti
dal
regime
fiscale
del
2017 eccede
quanto necessario per raggiungere
gli
obiettivi
del
regime
di cui trattasi.
73 infine, anche
se
è
corretto affermare
che
il
gran numero di
transazioni
e
di
beni
immobili
che
possono essere
oggetto di
una
transazione
per il
tramite
dei
prestatori
d’intermediazione
immobiliare
interessati
rende
complesso
il
compito
delle
autorità
fiscali
dello
Stato
membro di
imposizione, esso non comporta
tuttavia, contrariamente
a
quanto sostiene
il
governo italiano, il
ricorso ad una
misura
come
l’obbligo di
designazione
di
un rappresentante
fiscale
residente
o stabilito nel
territorio di
tale
Stato posto che, in primo luogo,
il
primo tipo di
obblighi
è
volto precisamente
a
fornire
a
dette
autorità
fiscali
tutte
le
informazioni
atte
a
consentire
al
contempo
di
identificare
i
contribuenti
debitori
dell’imposta
e
di
determinare
la
base
imponibile
di
quest’ultima, in secondo luogo, il
secondo tipo di
obblighi
consente
di
garantire
il
prelievo
alla
fonte
dell’imposta
in
parola
e,
in
terzo
luogo,
il
legislatore
italiano non ha
considerato la
possibilità
che
il
summenzionato rappresentante
fiscale
-presso
cui
esso
possa
sincerarsi
dell’esatta
riscossione
delle
imposte
da
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
parte
di
tali
prestatori
di
servizi
nonché
del
corretto versamento all’erario degli
importi
corrispondenti
-abbia
la
possibilità
di
risiedere
o di
essere
stabilito in uno Stato membro
diverso dall’italia.
74 in proposito, la
semplice
affermazione
che
il
requisito della
residenza
costituisce
la
migliore
garanzia
dell’efficace
adempimento degli
obblighi
di
natura
tributaria
incombenti
sul
rappresentante
fiscale
è
irrilevante. Se
il
controllo su un tale
rappresentante
da
parte
delle
autorità
fiscali
di
uno
Stato
membro
può
effettivamente
risultare
più
difficile
qualora
questi
sia
stabilito in un altro Stato membro, dalla
giurisprudenza
discende
tuttavia
che
le
difficoltà
amministrative
non costituiscono, di
per sé, un motivo atto a
giustificare
un
ostacolo a
una
libertà
fondamentale
garantita
dal
diritto dell’unione
(v., in tal
senso, sentenza
dell’11 dicembre
2014, Commissione/Spagna, C‑678/11, eu:C:2014:2434, punto
61 e giurisprudenza ivi citata).
75 Date
tali
circostanze, non risulta
che
il
controllo del
rispetto degli
obblighi
gravanti
sui
prestatori
di
servizi
interessati
in qualità
di
responsabili
d’imposta
non possa
essere
garantito
con mezzi
meno lesivi
dell’articolo 56 tFue
rispetto alla
nomina
di
un rappresentante
fiscale residente in italia.
76
Va
ulteriormente
osservato,
come
rilevato
dall’avvocato
generale
al
paragrafo
82
delle
sue
conclusioni,
che
l’obbligo
di
designare
un
rappresentante
fiscale
è,
in
circostanze
come
quelle
di
cui
al
regime
fiscale
del
2017, contrario all’articolo 56 tFue
(v., in tal
senso,
sentenze
del
5
luglio
2007,
Commissione/Belgio,
C‑522/04,
eu:C:2007:405,
e
dell’11 dicembre 2014, Commissione/Spagna, C‑678/11, eu:C:2014:2434).
77 tenuto
conto
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
prima
e
alla
seconda
questione
pregiudiziale
dichiarando
che
l’articolo
56
tFue
deve
essere
interpretato
nel
senso
che:
-in primo luogo, esso non osta
alla
normativa
di
uno Stato membro che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare,
indipendentemente
dal
loro
luogo
di
stabilimento
e
dalla
modalità
attraverso
cui
essi
intervengono,
riguardo
a
locazioni
di
durata
non superiore
a
30 giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio di
tale
Stato
membro,
di
raccogliere
e
successivamente
comunicare
all’amministrazione
fiscale
nazionale
i
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a
seguito
della
loro
intermediazione
e,
qualora
tali
prestatori
abbiano
incassato
i
canoni
o
i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano intervenuti
nella
loro percezione, di
prelevare
alla
fonte
l’ammontare
dell’imposta
dovuta
sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai
locatori
e
di
versarlo
all’erario
di
detto
Stato
membro;
-in
secondo
luogo,
esso
osta
alla
normativa
di
uno
Stato
membro
che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare, riguardo a
locazioni
di
durata
non superiore
a
30 giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio di
tale
Stato membro, qualora
tali
prestatori
abbiano incassato i
canoni
o i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano intervenuti
nella
loro
percezione
e
risiedano
o
siano
stabiliti
nel
territorio
di
uno
Stato
membro
diverso da
quello di
imposizione, di
designare
un rappresentante
fiscale
residente
o
stabilito nel territorio dello Stato membro di imposizione.
Sulla terza questione pregiudiziale
78 Con la
terza
questione
pregiudiziale, il
giudice
del
rinvio chiede
se
l’articolo 267 tFue
debba
essere
interpretato nel
senso che, in presenza
di
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
dell’unione
sollevata
da
una
delle
parti
nel
procedimento
principale,
il
giudice
nazionale, le
cui
decisioni
non sono impugnabili
con un ricorso giurisdizionale
di
diritto
RASSeGNA
AVVoCAtuRA
Dello
StAto -N. 3/2022
interno, mantenga
la
facoltà
di
procedere
all’autonoma
formulazione
delle
questioni
pregiudiziali
da
sottoporre
alla
Corte
o se
sia
tenuto a
riportare
le
questioni
così
come
formulate
dalla parte nel procedimento principale che chiede il rinvio.
79
Come
la
Corte
ha
recentemente
avuto
modo
di
ricordare,
allorché
non
esiste
alcun
ricorso
giurisdizionale
di
diritto
interno
avverso
la
decisione
di
un
giudice
nazionale,
quest’ultimo
è,
in
linea
di
principio,
tenuto
a
rivolgersi
alla
Corte,
ai
sensi
dell’articolo
267,
terzo
comma, tFue, quando è
chiamato a
pronunciarsi
su una
questione
d’interpretazione
del
diritto
dell’unione
(sentenza
del
6
ottobre
2021,
Consorzio
italian
Management
e
Catania
Multiservizi, C‑561/19, eu:C:2021:799, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
80 un giudice
nazionale, avverso le
cui
decisioni
non possa
proporsi
un ricorso giurisdizionale
di
diritto interno, può essere
esonerato da
tale
obbligo solo quando abbia
constatato
che
la
questione
sollevata
non è
rilevante, o che
la
disposizione
del
diritto dell’unione
di
cui
trattasi
è
già
stata
oggetto
d’interpretazione
da
parte
della
Corte,
oppure
che
la
corretta
interpretazione
del
diritto dell’unione
si
impone
con tale
evidenza
da
non lasciar adito a
ragionevoli
dubbi
(sentenza
del
6 ottobre
2021, Consorzio italian Management
e
Catania
Multiservizi, C‑561/19, eu:C:2021:799, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
81 A
tal
riguardo occorre
rammentare, in primo luogo, che
dal
rapporto fra
il
secondo e
il
terzo comma
dell’articolo 267 tFue
discende
che
i
giudici
di
cui
a
detto comma
terzo
dispongono dello stesso potere
di
valutazione
di
tutti
gli
altri
giudici
nazionali
nello stabilire
se
sia
necessaria
una
pronuncia
su un punto di
diritto dell’unione, onde
consentire
loro di
decidere. tali
giudici
non sono pertanto tenuti
a
sottoporre
una
questione
di
interpretazione
del
diritto dell’unione
sollevata
dinanzi
ad essi
se
questa
non è
rilevante, vale
a
dire
nel
caso
in
cui
la
sua
soluzione,
qualunque
essa
sia,
non
possa
in
alcun
modo
influire
sull’esito della
controversia
(sentenza
del
6 ottobre
2021, Consorzio italian Management
e
Catania
Multiservizi, C‑561/19, eu:C:2021:799, punto 34 e
giurisprudenza
ivi
citata).
82
Spetta
al
solo
giudice
nazionale,
cui
è
stata
sottoposta
la
controversia
e
che
deve
assumersi
la
responsabilità
della
futura
decisione
giurisdizionale,
valutare,
alla
luce
delle
particolari
circostanze
della
causa,
tanto
la
necessità
quanto
la
rilevanza
delle
questioni
che
sottopone
alla
Corte
(sentenza
del
6 ottobre
2021, Consorzio italian Management
e
Catania
Multi-
servizi, C‑561/19, eu:C:2021:799, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
83 A
tal
riguardo occorre
rammentare
che
il
sistema
di
cooperazione
diretta
tra
la
Corte
e
i
giudici
nazionali,
instaurato
dall’articolo
267
tFue,
è
estraneo
a
qualsiasi
iniziativa
delle
parti
nel
procedimento principale. Queste
ultime
non possono privare
i
giudici
nazionali
della
loro
indipendenza
nell’esercizio
del
potere
di
valutazione
di
cui
ai
punti
81
e
82
della
presente
sentenza,
segnatamente
obbligandoli
a
presentare
una
domanda
di
pronunzia
pregiudiziale
(v., in tal
senso, sentenza
del
6 ottobre
2021, Consorzio italian Management
e
Catania
Multiservizi,
C‑561/19,
eu:C:2021:799,
punto
53
e
giurisprudenza
ivi
citata).
84 Ne
consegue
che
la
determinazione
e
la
formulazione
delle
questioni
da
sottoporre
alla
Corte
spettano unicamente
al
giudice
nazionale
e
che
le
parti
in causa
nel
procedimento
principale
non possono imporne
o modificarne
il
tenore
(v., in tal
senso, sentenza
del
6
ottobre
2021,
Consorzio
italian
Management
e
Catania
Multiservizi,
C‑561/19,
eu:C:2021:799, punti 54 e 55 e giurisprudenza ivi citata).
85 tenuto conto di
tutte
le
considerazioni
che
precedono, occorre
rispondere
alla
terza
questione
pregiudiziale
dichiarando
che
l’articolo
267
tFue
deve
essere
interpretato
nel
senso
che,
in
presenza
di
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
dell’unione
sollevata
CoNteNzioSo
CoMuNitARio
eD
iNteRNAzioNAle
da
una
delle
parti
nel
procedimento principale, la
determinazione
e
la
formulazione
delle
questioni
da
sottoporre
alla
Corte
spettano soltanto al
giudice
nazionale
e
tali
parti
non
possono imporne o modificarne il tenore.
sulle spese
86 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
1) L’articolo 56 tFUe deve essere interpretato nel senso che:
-in
primo luogo, esso non
osta alla normativa di
uno stato membro che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare,
indipendentemente
dal
loro
luogo di
stabilimento e
dalla modalità attraverso cui
essi
intervengono, riguardo a
locazioni
di
durata non
superiore
a 30 giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio
di
tale
stato
membro,
di
raccogliere
e
successivamente
comunicare
all’amministrazione
fiscale
nazionale
i
dati
relativi
ai
contratti
di
locazione
stipulati
a seguito
della
loro
intermediazione
e,
qualora
tali
prestatori
abbiano
incassato
i
canoni
o
i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano
intervenuti
nella
loro
percezione,
di
prelevare
alla fonte
l’ammontare
dell’imposta dovuta sulle
somme
versate
dai
conduttori
ai locatori e di versarlo all’erario di detto stato membro;
-in
secondo
luogo,
esso
osta
alla
normativa
di
uno
stato
membro
che
impone
ai
prestatori
di
servizi
di
intermediazione
immobiliare,
riguardo
a
locazioni
di
durata
non
superiore
a
30
giorni
concernenti
beni
immobili
situati
nel
territorio
di
tale
stato
membro,
qualora
tali
prestatori
abbiano
incassato
i
canoni
o
i
corrispettivi
corrispondenti
oppure
siano intervenuti
nella loro percezione
e
risiedano o siano stabiliti
nel
territorio
di
uno
stato
membro
diverso
da
quello
di
imposizione,
di
designare
un
rappresentante
fiscale
residente
o stabilito nel
territorio dello stato membro di
imposizione.
2) L’articolo 267 tFUe deve
essere
interpretato nel
senso che, in
presenza di
una questione
di
interpretazione
del
diritto dell’Unione
sollevata da una delle
parti
nel
procedimento
principale,
la
determinazione
e
la
formulazione
delle
questioni
da
sottoporre
alla Corte
spettano soltanto al
giudice
nazionale
e
tali
parti
non
possono
imporne o modificarne il tenore.
CONTENZIOSONAZIONALE
La Tutela della sovranità agroalimentare come interesse
nazionale strategico nel prisma dell’evoluzione normativa
in materia di golden power. Il caso Verisem
Nota
a
CoNsiglio
di
stato, sez. Quarta, seNteNza
9 geNNaio
2023 N. 289
Manuela Di Blasi*
sommario: 1. evoluzione
normativa in materia di
golden power
-2. la saga Verisemsyngenta
e
lo svolgimento del
primo grado di
giudizio -3. la tutela della sovranità agroalimentare
quale
interesse
strategico
nazionale
nella
sentenza
del
Consiglio
di
stato
n.
289/2023
- 4. osservazioni sulla procedura dell’esercizio dei poteri speciali.
La
recente
pronuncia
del
consiglio di
Stato n. 289/2023 del
9 gennaio 2023 offre
un importante
spunto di
riflessione
circa
il
delicato tema
dell’esercizio dei
poteri
speciali
governativi,
meglio
conosciuto
come
golden
power
ed
i
nuovi
interessi
di
rilevanza
strategica
delineati
dal vigente quadro normativo nazionale ed euro unitario.
com’è
noto, in particolari
settori
di
rilevanza
strategica, al
Governo è
riconosciuta
la
facoltà
di
dettare
specifici
vincoli
nei
confronti
dei
privati
in ordine
all’acquisito di
partecipazioni
nonché
di
porre
il
veto all’adozione
di
determinate
delibere
societarie
o di
opporsi
in toto
all’acquisto
di
partecipazioni,
al
fine
di
introdurre
uno
scudo
garantista
a
tutela
di
alcuni
interessi
nazionali.
1. evoluzione normativa in materia di golden Power.
Per
comprendere
al
meglio
le
dinamiche
della
complessa
vicenda
in
esame,
è
necessario
prendere
le
mosse
da
un’attenta
disamina
dell’evoluzione
della disciplina in materia di
golden power.
A
tal
proposito,
appare
oltremodo
indispensabile
una
attenta
ricognizione
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato
(Avv. StAto
LAurA
DeLbono, Avv. StAto
GiAcomo
AieLLo).
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
delle
principali
tappe
che
hanno
segnato
siffatto
iter
nella
regolamentazione
nazionale
in
piena
conformità
con
il
framework
normativo
di
matrice
euro
unitaria.
La
svolta
significativa
è
determinata,
in
una
prima
fase,
dal
passaggio
dal
c.d. regime della
golden share
a quello della
golden power.
Al
riguardo
occorre
partire
dal
Decreto
Legge
n.
332
del
1994,
convertito
con la
Legge
n. 47 del
30 luglio 1994, con cui
il
Legislatore
aveva
introdotto
ex ante
il peculiare istituto della
golden share
(1).
Detto
strumento,
attingendo
peraltro
alla
tradizione
britannica,
nello
specifico
ambito
delle
procedure
di
privatizzazione
di
imprese
di
origine
pubblica,
mirava
a
salvaguardare
le
prerogative
dello
Stato
concernenti
le
partecipazioni
azionarie, con notevoli poteri rispetto ai privati azionisti.
in
particolare,
con
l’istituto
della
golden
share,
il
Governo,
attraverso
il
ministro
dell’economia
e
delle
finanze,
riservava
a
sé
uno
speciale
potere
di
controllo
rispetto
al
pacchetto
azionario
delle
società
privatizzate
con
riferimento
ad
operazioni
di
carattere
strategico
nonché
sulle
variazioni
dello
statuto,
inserendosi
in
società
operanti
in
settori
relativi
ai
servizi
pubblici,
tra
i
quali
quello
della
difesa,
dei
trasporti,
delle
telecomunicazioni
e
delle
le
fonti
di
energia
(2).
(1) con sentenza
pronunciata
il
23 maggio 2000, la
corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
ha
dichiarato la
già
menzionata
normativa
in materia
di
golden share, originariamente
introdotta
dal
citato
decreto,
in
contrasto
con
le
disposizioni
del
trattato
ce
in
materia
di
diritto
di
stabilimento
(art.
43
trattato
ce), libera prestazione dei servizi (art. 49) e libera circolazione dei capitali (art. 56).
ed ancora, con riferimento alla
normativa
intervenuta
successivamente
ad una
prima
procedura
di
infrazione
(articolo
66
della
legge
n.
488/1999
-Legge
finanziaria
per
il
2000
e
D.P.c.m.
11
febbraio
2000), la
commissione
ue
ha
provveduto ad inviare
nel
febbraio 2003, una
lettera
di
messa
in mora
al
Governo italiano, prospettando la violazione degli articoli 43 e 56 del
trattato ce.
A
fronte
di
ciò, il
Governo italiano, nelle
osservazioni
inviate
alla
commissione
il
4 giugno 2003 si
è
impegnato a
procedere
in tempi
rapidi
a
una
modifica
della
regolamentazione
nazionale
in materia
di
esercizio dei
poteri
speciali, al
fine
di
rendere
tale
strumento pienamente
conforme
alla
giurisprudenza
della corte di Giustizia ed ai principi del diritto euro unitario.
(2)
L’art.
2
L.
n.
332
del
1994
stabilisce
che
tali
poteri
possono
essere
esercitati
nel
caso
di
società
operanti
nel
settore
della
difesa,
dei
trasporti,
delle
telecomunicazioni,
delle
fonti
di
energia,
e
degli
altri
pubblici servizi.
Lo Stato si può opporre ad esempio ad un’acquisizione qualora sia a rischio un interesse collettivo.
Questo in particolare
può avvenire
per quelle
acquisizioni
che:
-non garantiscono la
trasparenza
delle
operazioni
e
non permettono di
conoscere
con chiarezza
la
catena
partecipativa
-pregiudicano la
libera
concorrenza
e
l’apertura
dei
mercati
mettendo
a
rischio
l’interesse
della
collettività
-determinano
il
coinvolgimento
in
attività
illecite
-ledono
la
conservazione
dei
poteri
speciali
-recano
grave
pregiudizio
agli
interessi
pubblici
che
la
golden share
mira
a
tutelare. La
golden share
garantisce
altresì
la
nomina
di un amministratore senza diritto di voto.
tali
poteri
possono essere
esercitati
esclusivamente
ove
ricorrano rilevanti
e
imprescindibili
motivi
di
interesse
generale, in particolare
con riferimento all’ordine
pubblico, alla
sicurezza
pubblica, alla
sanità
pubblica
e
alla
difesa.
tra
questi
la
legge
cita:
il
pericolo
di
una
carenza
di
approvvigionamento
nazionale
anche
minimo
di
prodotti
petroliferi
ed
energetici,
l’erogazione
di
servizi
pubblici
essenziali
e
un
livello
minimo di
servizi
di
telecomunicazione
e
di
trasporto;
il
pericolo di
una
discontinuità
nell’erogazione
di
servizi
pubblici
alla
collettività;
il
pericolo per la
sicurezza
degli
impianti
e
delle
reti
dei
servizi
pubblici
essenziali;
gravi
pericoli
per
la
difesa
nazionale,
la
sicurezza
militare,
l'ordine
pubblico
e
la
sicurezza
pubblica; e le emergenze sanitarie.
contenzioSo
nAzionALe
Successivamente, con l’adozione
del
Decreto-legge
n. 21 del
2012 (3),
l’attenzione
del
Legislatore
si
focalizza
non più soltanto sulle
società
privatizzate,
ma
piuttosto, prescindendo dalla
titolarità
in capo allo Stato di
partecipazioni
azionarie, rileva
l’esercizio dei
poteri
speciali
nei
confronti
di
tutte
le società che svolgono attività di rilevanza strategica.
A
tal
proposito, è
d’uopo evidenziare
che, in una
prima
fase, il
perimetro
normativo su citato si
presentava
piuttosto circoscritto ai
meri
settori
della
difesa,
sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti, delle comunicazioni.
con
D.L.
16
ottobre
2017
n.
148,
i
poteri
speciali
dell’esecutivo
si
estendono
anche
ai
settori
ad alta
intensità
tecnologica
quali
la
gestione
dei
dati, la
robotica e l’intelligenza artificiale (4).
in
seguito,
il
D.L.
8
aprile
2020
n.
23
(c.d.
Decreto
Liquidità),
modificando
il
su
menzionato
D.L.
2012
n.
21,
estende
ulteriormente
l’ambito
operativo
della
golden
power,
affinché
nuovi
settori,
quali
quello
della
salute,
agroalimentare
e
finanziario
possano
rientrare
nel
medesimo
alveo
normativo
(5).
(3) Decreto-LeGGe
15 marzo 2012, n. 21 “Norme
in materia di
poteri
speciali
sugli
assetti
societari
nei
settori
della
difesa
e
della
sicurezza
nazionale,
nonché
per
le
attività
di
rilevanza
strategica
nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni”.
in
particolare,
l’art.
2,
comma
3,
prevede:
“Con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
adottato
su
conforme
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri,
da
trasmettere
tempestivamente
e
per
estratto
alle
Commissioni
parlamentari
competenti, può essere
espresso il
veto alle
delibere, atti
e
operazioni
di
cui
ai
commi
2 e
2-bis, che
diano luogo a una situazione
eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale
ed europea di
settore, di
minaccia di
grave
pregiudizio per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla sicurezza
e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti”.
(4) in particolare, con il
D.L. 148/2017 il
legislatore
interviene
per modificare
il
D.L. 15 marzo
2012, n. 21. tra
le
innovazioni
più rilevanti, l’estensione
dei
poteri
governativi
e
degli
obblighi
di
cui
al
D.L. 21/2012, in aggiunta
ai
settori
dell’energia, dei
trasporti
e
delle
comunicazioni, anche
ai
“settori
ad alta intensità tecnologica”
tra
cui
le
infrastrutture
critiche
o sensibili, le
tecnologie
critiche
-“compresa
l’intelligenza artificiale
e
la robotica
[…] la sicurezza in rete, la tecnologia spaziale
o nucleare”
-l’accesso a
informazioni
sensibili
o capacità
di
controllare
le
informazioni
sensibili. La
norma
rinvia
ad un regolamento ministeriale l’esatta individuazione.
il
decreto innova
inoltre
circa
i
criteri
per determinare
se
un investimento estero da
parte
di
un soggetto
esterno all’unione europea possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico.
(5)
Quanto
disposto
ai
sensi
degli
articoli
15
e
16
e
17
del
menzionato
Decreto
Liquidità,
interviene
sull’impianto
normativo
pregresso,
determinando
una
significativa
estensione
del
golden
power,
sia
sotto
un
profilo
oggettivo
che
soggettivo.
in
particolare,
le
principali
novità
normative
riguardano
l’ampliamento
dei
settori
e
dei
poteri
della
consob;
l’estensione
degli
obblighi
di
notifica
nonché
nell’incremento
dei soggetti tenuti alla notifica; nell’avviamento della procedura d’ufficio.
Ai
fini
dell’analisi
della
sentenza
in commento, giova
richiamare
quanto previsto dall’art. 15, co. 3 bis,
lett.
a)
e
b)
con
riferimento
all’ampliamento
degli
atti
soggetti
alla
notifica,
secondo
cui
“alle
fattispecie
in precedenza previste, si aggiungono:
a)
l’acquisizione
di
partecipazioni
di
controllo
in
società
che
detengano
beni
o
rapporti
nei
cinque
settori strategici individuati dal regolamento 2019/452/ue;
b)
le
delibere
che
determinano
modifiche
della
titolarità,
del
controllo
o
della
disponibilità
di
assets
nei
medesimi
cinque
settori
e
sono soggetti
all’obbligo di
notifica anche
gli
acquisti
a qualsiasi
titolo
di
partecipazioni, da parte
di
soggetti
esteri, anche
appartenenti
all’unione
europea, di
rilevanza tale
da
determinare
l’insediamento
stabile
dell’acquirente
in
ragione
dell’assunzione
del
controllo
della
società
la
cui
partecipazione
è
oggetto
dell’acquisto,
ai
sensi
dell’articolo
2359
del
codice
civile
e
del
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Perdipiù, con tale
intervento legislativo, introducendo la
figura
del
c.d.
golden
power
rafforzato,
il
Legislatore
estende
gli
obblighi
di
notifica
preventiva
ad operazioni realizzate da soggetti esteri ue ed attori extra ue.
Del
resto,
ciò
si
pone
in
perfetta
conformità
con
il
quadro
normativo
euro
unitario
di
riferimento
e
segnatamente,
con
il
regolamento
ue
452/2019
del
Parlamento
europeo
e
del
consiglio
del
19
marzo
2019
(6)
che
detta
un’apposita
disciplina
in
termini
di
controllo
degli
investimenti
esteri
diretti
nell’unione.
testo unico di
cui
al
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nonché
gli
acquisti
di
partecipazioni,
da parte
di
soggetti
esteri
non appartenenti
all’unione
europea, che
attribuiscono una quota dei
diritti
di
voto o del
capitale
almeno pari
al
10 per
cento, tenuto conto delle
azioni
o quote
già direttamente
o
indirettamente
possedute, e
il
valore
complessivo dell’investimento sia pari
o superiore
a un milione
di
euro, e
sono altresì
notificate
le
acquisizioni
che
determinano il
superamento delle
soglie
del
15 per
cento, 20 per cento, 25 per cento e 50 per cento”.
(6) reGoLAmento
(ue) 2019/452 DeL
PArLAmento
euroPeo
e
DeL
conSiGLio
del
19 marzo 2019 che
istituisce
un quadro per il
controllo degli
investimenti
esteri
diretti
nell’unione.
in
particolare,
nella
sentenza
in
commento,
il
consiglio
di
Stato
fa
esplicito
richiamo
di
quanto
previsto:
-al
considerando 2, secondo cui
“nelle
relazioni
con il
resto del
mondo, l'unione
afferma e
promuove
i
suoi
valori
e
interessi”;
-al
considerando 3, “conformemente
agli
impegni
internazionali
assunti
nel-
l'ambito
dell'organizzazione
mondiale
del
commercio
(omC),
dell'organizzazione
per
la
cooperazione
e
lo
sviluppo
economici
e
degli
accordi
commerciali
e
di
investimento
conclusi
con
paesi
terzi,
l'unione
e
gli
stati
membri
possono adottare, per
motivi
di
sicurezza o di
ordine
pubblico, misure
restrittive
nei
confronti
degli
investimenti
esteri
diretti, purché
siano rispettate
alcune
condizioni”;
-al
considerando
6,
“gli
investimenti
esteri
diretti
rientrano
nell'ambito
della
politica
commerciale
comune.
a
norma
del-
l'articolo 3, paragrafo 1, lettera e), tFue, l’unione
ha competenza esclusiva per
quanto concerne
la
politica commerciale
comune”;
-al
considerando 8, “il
quadro per
il
controllo degli
investimenti
esteri
diretti
e
per
la cooperazione
dovrebbe
dotare
gli
stati
membri
e
la Commissione
degli
strumenti
per
affrontare
in
modo
globale
i
rischi
per
la
sicurezza
o
per
l'ordine
pubblico
e
per
adeguarsi
al
mutare
delle
circostanze,
mantenendo
nel
contempo
la
necessaria
flessibilità
per
consentire
agli
stati
membri
di
controllare
gli
investimenti
esteri
diretti
per
motivi
di
sicurezza e
ordine
pubblico, tenendo conto delle
rispettive
situazioni
individuali
e
delle
specificità
nazionali.
spetta
esclusivamente
allo
stato
membro
interessato decidere
se
istituire
un meccanismo di
controllo o se
controllare
un investimento estero diretto”;
-al
considerando 11, stabilisce
che
“dovrebbe
essere
possibile
per
gli
stati
membri
valutare
i
rischi
per
la
sicurezza
o
per
l’ordine
pubblico
derivanti
da
cambiamenti
significativi
dell'assetto
proprietario
o
delle
caratteristiche
fondamentali
di
un
investitore
estero
determinato”;
-al
considerando
12, “al
fine
di
orientare
gli
stati
membri
e
la Commissione
nell'applicazione
del
presente
regolamento,
è
opportuno indicare
un elenco di
fattori
che
potrebbero essere
presi
in considerazione
nel
determinare
se
un investimento estero diretto possa incidere
sulla sicurezza o sull'ordine
pubblico ... l'elenco di
fattori
che
possono incidere
sulla sicurezza o sull'ordine
pubblico dovrebbe
restare
non esaustivo”;
-al
considerando
13,
“Nel
determinare
se
un
investimento
estero
diretto
possa
incidere
sulla
sicurezza
o
sull'ordine
pubblico, dovrebbe
essere
possibile
per
gli
stati
membri
e
la Commissione
tenere
conto di
tutti
i
fattori
pertinenti,
compresi
gli
effetti
sulle
infrastrutture
critiche,
sulle
tecnologie,
comprese
le
tecnologie
abilitanti
fondamentali, e
sui
fattori
produttivi
che
sono essenziali
per
la sicurezza o il
mantenimento
dell'ordine
pubblico la cui
perturbazione, disfunzione, perdita o distruzione
avrebbe
un impatto
significativo
in
uno
stato
membro
o
nell'unione.
a
tale
proposito,
dovrebbe
altresì
essere
possibile
per
gli
stati
membri
e
la Commissione
tenere
conto del
contesto e
delle
circostanze
dell'investimento
estero diretto, in particolare
della possibilità che
un investitore
estero sia controllato direttamente
o indirettamente,
ad
esempio
attraverso
finanziamenti
consistenti,
comprese
le
sovvenzioni,
da
parte
del
governo di
un paese
terzo, o persegua progetti
o programmi
all'estero a guida statale”;
-all’art. 2, definisce
come
“investimento estero diretto, un investimento di
qualsiasi
tipo da parte
di
un investitore
estero inteso a stabilire
o mantenere
legami
durevoli
e
diretti
tra l'investitore
estero e
l'imprenditore
o
contenzioSo
nAzionALe
La
ratio
della
normativa
europea
è
da
rinvenirsi
nella
ricerca
di
un soddisfacente
bilanciamento
tra
la
tutela
dei
diritti
degli
investitori
ex
art.
63
tFue
e
la
scrupolosa
salvaguardia
degli
asset
settoriali
nazionali
di
natura
strategica.
in
tale
ambito,
è
di
palmare
evidenza
la
stretta
correlazione
tra
un
siffatto
fine, perseguito dal
Legislatore
di
Lussemburgo, e
lo strumento della
golden
power
rafforzata, atto a tutelare rilevanti interessi pubblici nazionali.
A
ben
vedere,
in
perfetta
sintonia
con
il
citato
regolamento
ue,
l’individuazione
di
“una
potenziale
minaccia
di
grave
pregiudizio”
per
gli
interessi
nazionali
rappresenta
la
condicio
sine
qua
non
al
fine
di
poter
attivare
tale
strumento.
orbene,
alla
stregua
dell’attività
di
enforcement
espletata
da
diversi
Stati
ue
con
riferimento
a
detto
impianto
normativo
euro
unitario,
la
potenziale
minaccia
percepita
appare
strettamente
correlata
alla
differenza
circa
il
paradigma
politico
ed
economico
adottato
dal
Paese
target
e
lo
Stato
interessato
all’iDe.
Da
ultimo, occorre
tenere
in debito conto il
recente
intervento normativo
confluito
nel
D.L.
del
21
marzo
2022
n.
21
(7)
che
ha
ulteriormente
implementato
la
disciplina
del
golden
power
in
merito
al
controllo
degli
investimenti
stranieri
in italia, in considerazione
degli
effetti
economici
e
umanitari
della
crisi ucraina (8).
indi, è
agevole
constatare
che
la
normativa
vigente
al
momento in cui
si
scrive, si
ispira
ictu oculi
alla
logica
di
estensione
e
rafforzamento dei
poteri
dell’esecutivo, poggiando sul
crinale
incerto della
libera
concorrenza
e
contendibilità
delle
imprese
nel
mercato da
un lato e
della
tutela
degli
interessi
nazionali in specifici settori qualificati come strategici dall’altro.
l'impresa cui
è
messo a disposizione
il
capitale
al
fine
di
esercitare
un'attività economica in uno stato
membro, compresi
gli
investimenti
che
consentono una partecipazione
effettiva alla gestione
o al
controllo
di
una società che
esercita un'attività economica”;
-all’art. 3, “conformemente
al
presente
regolamento,
gli
stati
membri
possono
mantenere,
modificare
o
adottare
meccanismi
per
controllare
gli
investimenti
esteri
diretti
nel
loro
territorio
per
motivi
di
sicurezza
o
di
ordine
pubblico”
e,
in
tale
ambito,
“stabiliscono
in
particolare
le
circostanze
che
danno
luogo
al
controllo,
i
motivi
del
controllo
e
le
regole
procedurali dettagliate applicabili”.
(7) misure
urgenti
per contrastare
gli
effetti
economici
e
umanitari
della
crisi
ucraina
(in Gu
n.
67 del
21 marzo 2022), entrata
in vigore
del
provvedimento il
22 marzo 2022, rafforzata
la
disciplina
del
golden power
finalizzata
al
controllo degli
investimenti
stranieri
in italia, in considerazione
dell’accresciuta
strategicità
di
alcuni
settori:
dalla
difesa
a
quello della
sicurezza, per arrivare
ai
servizi
di
comunicazione
elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G e al 'cloud' nazionale.
(8)
il
potere
di
veto
del
Governo
viene
ampliato
ad
ogni
atto
ed
operazione
dell’assemblea
o
degli
organi
di
amministrazione
delle
società
operanti
in ambiti
di
rilevanza
strategica
che
possano generare
un cambio nella titolarità o nel controllo della stessa società.
Da
ultimo, con il
c.d. “regolamento Semplificazioni”, entrato in vigore
il
24 settembre
2022 è
stato introdotto
l’istituto della
c.d. Prenotifica, al
fine
di
ottimizzare
le
notifiche
che
le
società
inviano al
Governo,
rendendo
più
agevole
il
procedimento
di
autorizzazione
e
diminuendo
i
procedimenti
sanzionatori
per omessa notifica.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
2. la saga Verisem-syngenta e lo svolgimento del primo grado di giudizio.
tutto ciò premesso, la
sentenza
che
ci
si
accinge
a
commentare, assume
particolare
pregio
nel
porre
l’accento
sulla
tutela
della
sovranità
agro
-alimentare
quale
interesse
nazionale
strategico da
tutelare
mediante
l’esercizio della
golden power.
in
tale
ambito,
nel
riconoscere
la
piena
legittimità
dell’esercizio
dei
poteri
speciali
governativi, i
giudici
di
Palazzo Spada
concludono la
nota
saga
verisem
-Syngenta
(9) concernente
l’operazione
di
acquisizione, da
parte
di
una
società
pubblica
controllata
dal
governo della
repubblica
popolare
cinese, di
una
nota
multinazionale
italiana, operante
nel
campo della
produzione
di
speciali
semi a respiro globale.
il
caso di
specie
ha
origine
dall’esercizio del
potere
di
veto da
parte
del-
l’esecutivo
circa
l’acquisto,
da
parte
della
società
di
diritto
svizzero
Syngenta
crop
Protection
AG,
dell’intero
capitale
sociale
della
società
di
diritto
olandese
verisem b.v. e delle sue controllate, ivi incluse quelle con sede in italia.
Avverso
la
delibera
del
consiglio
dei
ministri,
la
società
verisem
interessata
all’operazione, ha
radicato ricorso dinanzi
al
t.a.r. per il
Lazio, contestando
il
modus
operandi
dell’esecutivo
sotto
vari
profili
concernenti
la
rilevanza
strategica
dell’operazione
in oggetto, la
pretesa
violazione
dei
principi
di
legalità,
proporzionalità
sottesi
all’esercizio
della
golden
power,
la
mancanza
del
preavviso
di
rigetto
nonché
la
discrasia
tra
fase
istruttoria
e
decisoria
dell’iter procedurale (10).
(9)
in
data
5
luglio
2021
le
società
Syngenta
crop
Protection
AG
e
PSP
verisem
Luxembourg
Holdings
S.à
r.l.
hanno
congiuntamente
notificato,
ai
sensi
dell’articolo
2
del
decreto-legge
15
marzo
2012,
n.
21,
l’acquisizione,
da
parte
di
Syngenta
crop
Protection
AG,
dell’intero
capitale
sociale
di
verisem
b.v.
e
delle
sue
controllate,
ivi
incluse
quelle
aventi
sede
in
italia,
operanti
nel
settore
delle
sementi.
Syngenta
crop
Protection
AG,
società
di
diritto
svizzero,
è
una
delle
4
business
units
del
gruppo
svizzero
Syngenta
AG, considerata
una
delle
aziende
leader a
livello mondiale
nell’offerta
di
soluzioni
tecnologiche
ed innovative
nel
campo agricolo, la
quale
è
controllata
in ultima
istanza
da
chemchina. chemchina
è
una
multinazionale
pubblica
cinese
che
opera
in
settori
eterogenei
(petrolchimico,
agrochimico,
sementi, immobiliare, ecc.).
il
Gruppo Syngenta
è
presente
in italia
dal
2000 tramite
la
società
Syngenta
italia
S.p.a. che
opera
nel
campo
della
commercializzazione
dei
fattori
produttivi
nel
settore
agricolo,
in
particolare
sementi
di
specie agrarie e fitofarmaci.
PSP
verisem
Luxembourg Holdings
S.à
r.l. è
una
società, di
diritto lussemburghese, il
cui
azionista
di
maggioranza è il fondo di investimento statunitense.
il
Global
ultimate
owner di
Syngenta
crop Protection AG
è
la
china
national
chemical
corporation
Limited, che
rappresenta
una
State-owned enterprise
(Soe) della
repubblica
Popolare
cinese
e
che,
pertanto, emerge un rapporto di controllo del Governo cinese.
(10) evocando in giudizio la
Presidenza
del
consiglio dei
ministri
e
la
Presidenza
della
repubblica,
la
società
ricorrente
ha
avanzato quattro ordini
di
censure, così
sintetizzabili:
a1) difetto di
entrambe
le
condizioni
alla
cui
contestuale
sussistenza
è
ex
lege
subordinato
il
legittimo
esercizio
del
potere
di
veto.
in
particolare,
assenza
del
carattere
strategico
delle
attività
delle
società
italiane
del
gruppo
verisem
e,
comunque,
strutturale
incapacità
della
relativa
acquisizione
(di
carattere,
peraltro,
estero
su
estero)
di
determinare
una
“situazione
eccezionale,
non
disciplinata
dalla
normativa
nazionale
contenzioSo
nAzionALe
il
t.a.r.
Lazio,
con
la
sentenza
n.
4486
del
13
aprile
2022,
non
ha
accolto
quanto
dedotto
dalla
società,
pronunciandosi
sulla
reiezione
del
ricorso
con
una
motivazione
del
seguente
tenore:
“il
provvedimento
sarebbe
espressione
di
“amplissima
discrezionalità,
in
ragione
della
natura
degli
interessi
tutelati,
attinenti
alla
sicurezza
nazionale”;
si
tratterebbe,
dunque,
di
atto
di
alta
amministrazione,
come
tale
“sindacabile
dal
giudice
amministrativo
nei
ristretti
limiti
della
sussistenza
di
una
manifesta
illogicità”,
nella
specie
non
riscontrabile,
atteso
che
il
provvedimento
non
sarebbe
in
contrasto
con
la
propedeutica
istruttoria
e
sarebbe
articolatamente
motivato,
posto
che
“risultano
individuati
gli
asset
strategici,
rilevanti
sotto
il
profilo
dei
fattori
produttivi
critici,
delle
tecnologie
produttive
e
delle
informazioni
possedute”;
non
sarebbe
neppure
illegittimo
l’art.
11,
lett.
c),
del
d.P.C.m.
che,
a
monte,
individua
i
settori
economici
suscettibili
di
uso
del
potere
di
veto,
giacché
“la
tecnica
redazionale
adoperata
per
individuare
gli
asset
nel
settore
agroalimentare
rappresenta
un
adeguato
compromesso
tra
la
tutela
della
libertà
di
impresa
e
la
garanzia
della
sicurezza
nazionale
e
tiene
conto
dell’impossibilità
di
una
catalogazione
puntuale
e
minuta
degli
attivi
strategici”;
c)
non
sarebbe
leso
il
principio
di
proporzionalità,
giacché
“il
decreto
contiene
una
giustificazione
del
tutto
logica
in
ordine
all’inutilità
di
imporre
misure
meno
gravose
del
divieto
dell’operazione,
quali
eventuali
prescrizioni,
in
ragioni
della
circostanza,
non
controversa,
che
l’effettivo
proprietario
della
società
acquirente
è
il
governo
cinese
e
della
difficoltà
di
attuare
misure
di
enforcement
realmente
efficaci
ed europea di
settore, di
minaccia di
grave
pregiudizio per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla sicurezza
e
al
funzionamento
delle
reti
e
degli
impianti
e
alla
continuità
degli
approvvigionamenti”
(art.
2,
comma
3, d.l. n. 21 del
2012) nel
campo agroalimentare, perché
le
società
italiane
del
gruppo:
i) detengono una
quota
del
mercato professionale
nazionale
dei
semi
pari
solo all’1%;
ii) non svolgono alcuna
attività
di
produzione
di
semi, né
di
sviluppo e
ricerca, limitandosi
alla
commercializzazione
all’ingrosso ed alla
distribuzione
dei
semi
prodotti
da
terzi;
iii)
non
sono
titolari
di
diritti
di
privativa
industriale
o
di
proprietà
intellettuale;
iv) non possiedono i
terreni
dove
i
semi
vengono coltivati;
v) lavorano prevalentemente
nel
mercato
hobbistico,
di
cui,
oltretutto,
detengono
non
più
del
20-25%
a
livello
nazionale;
a2)
mancata
formulazione
di
una
motivazione
rafforzata
che
giustifichi
l’assunzione
di
una
decisione
distonica
rispetto
alle
risultanze
dell’istruttoria, giacché
il
gruppo di
coordinamento si
era
dichiarato favorevole
al-
l’operazione
con
raccomandazioni
e,
nell’ambito
dei
relativi
lavori,
pure
il
Dipartimento
delle
informazioni
per la
Sicurezza
-DiS
si
era
espresso favorevolmente, sia
pure
chiedendo l’imposizione
di
più
incisive
prescrizioni;
la
proposta
di
decisione
finale
formalizzata
dal
ministero
delle
Politiche
agricole,
alimentari
e
forestali
suggeriva
l’assenso
con
raccomandazioni
o
con
prescrizioni,
ma
non
menzionava
affatto
l’esercizio
del
potere
di
veto;
a3)
illegittimità,
a
monte,
dell’art.
11,
lett.
c),
D.P.c.m.
n. 179 del
2020, in tesi
generico, tautologico ed indeterminato, in violazione
del
principio di
legalità;
b)
errato richiamo agli
artt. 6 e
9 D.P.c.m. n. 179 del
2020, perché
le
società
del
gruppo non svolgono attività
di
raccolta
dati
critici,
né
si
occupano
di
intelligenza
artificiale
o,
comunque,
di
tecnologie
critiche,
quali
la
machine
learning;
a
tutto concedere, tali
rilievi
non sono emersi
in istruttoria;
c) violazione
del
principio
di
proporzionalità
rispetto
a
scelte
meno
impattanti
sull’autonomia
privata
e
sul
libero
operare
delle
dinamiche
di
mercato, anche
in considerazione
dei
precisi
impegni
assunti
dall’acquirente
in sede
di notifica dell’operazione; d) mancanza del preavviso di rigetto.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
in
caso
di
inottemperanza
alle
prescrizioni
imposte
per
il
trasferimento
dell’asset
all’estero”
(11).
in seguito, la
società
verisem
ha
spiegato appello dinanzi
al
consiglio di
Stato riproponendo le censure sollevate nel giudizio di prime cure.
3. la tutela della sovranità agroalimentare
quale
interesse
strategico nazionale
nella sentenza del Consiglio di stato n. 289/2023.
con la
sentenza
n. 289/2023 il
Supremo consesso della
giustizia
amministrativa,
confermando
il
decisum
del
t.a.r.
Lazio,
approfondisce
ulteriormente
alcuni
profili
intrinsecamente
correlati
all’esercizio
della
golden
power,
soffermandosi
su alcuni
risvolti
procedurali
e
soprattutto sulla
tutela
della
sovranità
e
sicurezza
agro
alimentare
nazionale,
quale
pregnante
interesse
di
natura
strategica da presidiare.
in
tale
ambito,
la
salvaguardia
degli
interessi
nazionali
strategici,
oggetto
della
golden power, viene
declinata
come
una
inedita
e
stringente
tutela
della
sovranità
alimentare, in un binomio imprescindibile
tra
la
sicurezza
pubblica
domestica e la sicurezza alimentare dello Stato.
Difatti, con riferimento all’acquisizione
societaria, oggetto del
potere
di
veto
governativo,
il
consiglio
di
Stato
ha
scrupolosamente
osservato
che
la
golden power
si
caratterizza
per “un’ampia valutazione
prospettica di
scenario,
tesa da un lato a preservare
il
Paese
da possibili
fattori
di
rischio prospetticamente
rilevanti, dall’altro e
contestualmente, ad arginare
iniziative
di
Paesi
terzi
potenzialmente
pericolosi
o
per
i
quali,
comunque,
sia
ritenuto
opportuno
un ingaggio geopolitico particolarmente prudente”.
nello specifico, quanto alla
strategicità
dell’asset, il
Supremo consesso
ha
riconosciuto la
legittimità
del
modus
operandi
del
consiglio dei
ministri,
evidenziando come
il
medesimo abbia
“inteso evitare
che, grazie all’acquisizione,
il
Governo cinese
potesse
volgere
a
vantaggio del
proprio mercato domestico
il
potenziale
produttivo
delle
target
italiane
mediante,
inter
alia,
la
‘rimodulazione
delle
priorità e
delle
tempistiche
dell’agenda produttiva delle
aziende
agricole
italiane’, la
‘delocalizzazione
dei
punti
decisionali
fuori
dai
confini
nazionali’,
il
‘mutamento
del
modello
di
business’,
‘l’accelerazione
del processo di standardizzazione nella produzione di sementi’.
A
ben vedere, il
settore
sementiero rappresenta
indiscutibilmente
un ambito
strategico
di
interesse
nazionale,
in
quanto
cardine
del
più
ampio
comparto
agroalimentare,
che
incide
indiscutibilmente
ed
in
modo
rilevante
sulla
se
(11) ed ancora
:
“nella fase
istruttoria il
compito del
gruppo di
coordinamento, che
si
avvale
del
contributo
partecipativo
delle
amministrazioni
coinvolte,
affiancate
dal
dipartimento
della
pubblica
sicurezza, oltre
che
dell’apporto partecipativo dei
soggetti
interessati
dall’operazione
di
acquisizione,
è
quello
di
raccogliere
gli
elementi
di
valutazione
tecnica
da
sottoporre
al
Consiglio
dei
ministri
in
sede
collegiale, che
non è
pertanto vincolato o comunque
tenuto ad adottare
una motivazione
rafforzata nel
caso vengano formulate in fase istruttoria proposte differenti rispetto all’esercizio del potere di veto”.
contenzioSo
nAzionALe
guente
fase
relativa
la
produzione
di
prodotti
agroalimentari
necessari
a
sostenere
una filiera nazionale (12).
Peraltro, nel
caso di
specie, il
collegio pone
particolare
enfasi
sulle
possibili
implicazioni
che
potrebbero
derivare
da
una
siffatta
operazione
in
merito
alla
sicurezza
e
continuità
di
approvvigionamenti, stante
il
pericoloso impatto
su
“fattori
produttivi
critici
della
filiera
alimentare”
quali
indubbiamente
sono
le sementi e la libertà contrattuale dei produttori agricoli nazionali (13).
L’emergenza
epidemiologica
da
covid-19
degli
ultimi
tempi,
ha
inoltre
evidenziato
la
strategicità
e
l’importanza
del
settore
per
la
produzione
di
cibo
sufficiente
a
garantire
la
copertura
del
fabbisogno
nazionale,
indispensabile
in
un
clima
di
incertezza
e
tensioni,
da
ultimo
acuito
per
effetto
del
conflitto
in
ucraina.
Diversamente
dal
passato, dove
l’esercizio del
potere
di
veto era
una
misura
remota,
il
contesto
socio-economico,
derivante
dagli
strascichi
della
pandemia
in
atto,
ha
dunque
determinato
una
significativa
inversione
di
tendenza,
obbligando
il
Governo
italiano
a
porre
una
maggiore
attenzione
sulle
possibili
minacce
alla
tutela
dei
propri
attivi
strategici,
valutando
con
estrema
precisione
i
possibili
collegamenti
con gli
Stati
esteri, in particolare
quelli
che
non vantano
elevati standard di democrazia, detenuti da un potenziale acquirente.
un siffatto mutamento di
paradigma
emerge
anche
dalla
comunicazione
(2020)
del
13
marzo
2020
della
commissione
ue
(14)
(al
Parlamento
europeo,
(12) A
tal
riguardo, al
par. 15.3 della
sentenza, il
collegio precisa
che:
“più in generale, l’ascrizione
di
“rilevanza
strategica
per
l’interesse
nazionale”
ai
“beni
e
rapporti”
coinvolti
da
un’operazione
notificata, al
fine
della verifica circa la sussistenza di
un “possibile
pregiudizio alla sicurezza e
…
alla
continuità
degli
approvvigionamenti”
(cfr.
d.l.
n.
21
del
2012,
art.
2,
comma
1-ter),
è
stata
già
operata
a
monte
con
d.P.C.m.
n.
179
del
2020,
che,
per
quanto
qui
di
interesse,
così
dispone:
i)
qualifica
“attività
economiche
di
rilevanza strategica …
le
attività economiche
essenziali
per
il
mantenimento delle
funzioni
vitali
della
società”,
quali
certo
sono
quelle
del
settore
agroalimentare,
fondamentale
per
la
stessa
esistenza fisica dell’uomo; ii) con specifico riferimento al
settore
agroalimentare, qualifica come
strategico
“l’approvvigionamento di
fattori
produttivi
critici
della filiera alimentare”, quali
certo sono le
sementi,
base
imprescindibile
di
ogni
coltivazione
agricola.
16.
tale
ultima
locuzione
non
presenta
l’intollerabile
profilo di
genericità ed indeterminatezza lamentato dall’appellante, ove
si
ponga mente
allo
scopo della normativa (primaria e
secondaria) in tema di
golden power, che
è
quello di
apprestare
una
disciplina a maglie
volutamente
larghe
al
fine
di
non imbrigliare
-e, quindi, depotenziare
-il
presidio
costituito dalla spendita del potere omonimo”.
(13) cfr. par. 18 “alla luce
di
queste
puntuali
coordinate
legislative, in considerazione
degli
impatti
che
l’operazione
potrebbe
avere
su “fattori
produttivi
critici
della filiera alimentare”
(quali
indubbiamente
sono
le
sementi
e
la
libertà
contrattuale
dei
produttori
agricoli
nazionali)
e
della
riconducibilità della società acquirente
al
governo di
un Paese
estraneo all’unione
europea e
connotato
da una forma di
governo differente
da quelle
occidentali, il
Consiglio dei
ministri
ha riscontrato
la sussistenza di
una “situazione
eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale
ed europea
di
settore, di
minaccia di
grave
pregiudizio per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla sicurezza e
alla continuità
degli
approvvigionamenti”, cui
la normativa primaria (cfr. d.l. n. 21 del
2012, art. 2, comma 3)
subordina l’esercizio dei poteri di golden power sub specie di veto all’operazione”.
(14)
comunicAzione
DeLLA
commiSSione
AL
PArLAmento
euroPeo,
AL
con-
SiGLio
euroPeo, AL
conSiGLio, ALLA
bAncA
centrALe
euroPeA, ALLA
bAncA
euroPeA
Per GLi inveStimenti e
ALL'euroGruPPo.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
al
consiglio europeo, al
consiglio, alla
bce, alla
banca
europea
per gli
investimenti
e
all’eurogruppo), in cui
si
è
affermato che
“gli
stati
membri
devono
essere
vigili
e
utilizzare
tutti
gli
strumenti
disponibili
a
livello
nazionale
e
unionale
per
evitare
che
l’attuale
crisi
determini
una perdita di
risorse
e
tecnologie
critiche”.
ciò
vale
in
particolare
modo,
da
ultimo,
con
la
diffusione
della
pandemia
da
Sars-covid 19 che
ha
costretto gli
Stati
membri
a
porre
in essere
soluzioni
atte
a
proteggere
le
proprie
roccaforti
strategiche, evitando fenomeni
di
svalutazione
economica,
nell’ottica
di
prevenire
ogni
potenziale
situazione
di
minaccia
di grave pregiudizio per gli interessi pubblici.
tale
interesse
alla
sicurezza
nazionale
deve
essere
considerato
come
il
fine
ultimo dalla
normativa
in oggetto, attualmente
ribadita, a
fronte
del
perdurare
della
crisi
epidemiologica
in
atto,
con
l’estensione
mediante
il
decreto-
legge
30 dicembre
2021, n. 228 dell’applicazione
della
disciplina
del
golden
power
rafforzato fino al 31 dicembre 2022.
Alla
luce
di
ciò, a
fronte
di
un asset
di
rilevanza
strategica, la
difesa
della
sovranità
alimentare
correlata
alla
stabilità
economica
nazionale,
appare
un
interesse
rilevante, desumibile
anche
dalla
prassi
della
commissione
e
dalla
giurisprudenza
ue, stante
il
carattere
“non esaustivo”
degli
eterogenei
fattori
in grado di
incidere
sulla
sicurezza
e
ordine
pubblico dello Stato, così
come
precisato nel regolamento ue 452/2019 (15).
va
da
sé
che
l’estensione
dello scopo ratione
materiae
concernente
l’at-
risposta economica coordinata all’emergenza coviD-19.
in
particolare,
con
riferimento
alle
conseguenze
socio
economiche
dello
shock:
“la
pandemia
da
CoVid-19 costituisce
uno shock
di
grande
portata per
l'economia europea e
mondiale. già oggi
se
ne
constata il
notevole
impatto economico negativo sull'europa, che
è
destinato a protrarsi
per
il
primo
semestre
e
forse
anche
più a lungo, se
le
misure
di
contenimento non si
rivelassero efficaci. Poiché
la
crescita del
Pil
reale
nel
2020 potrebbe
scendere
ben al
di
sotto dello zero o addirittura essere
chiaramente
negativa a seguito del
CoVid-19, una risposta economica coordinata delle
istituzioni
dell'ue
e
degli stati membri è fondamentale per attenuare le ripercussioni economiche.
lo shock che colpisce l'economia è riconducibile a differenti fattori:
•lo shock derivante dalla contrazione iniziale dell'economia cinese nel primo trimestre del 2020;
•
lo shock
sul
versante
dell'offerta per
l'economia europea e
mondiale
derivante
dall'interruzione
delle
catene di approvvigionamento dovuta all'assenza dal luogo di lavoro;
•
lo
shock
sul
versante
della
domanda
per
l'economia
europea
e
mondiale
derivante
dalla
riduzione
della
domanda
da
parte
dei
consumatori
e
dall'impatto
negativo
dell'incertezza
sui
piani
di
investimento;
• e l'impatto dei problemi di liquidità per le imprese”.
(15) Quanto alla
valutazione
circa
la
strategicità
di
un asset, il
collegio al
par. 18.4, osserva:
“in
altra angolazione
argomentativa, la stessa valutazione
di
strategicità non costituisce
un dato oggettivo
e,
per
così
dire,
inconfutabile
riveniente
dalle
caratteristiche
dell’operazione
in
sé
atomisticamente
considerate,
ma
rappresenta
la
risultante
di
una
ponderazione
altamente
discrezionale
(se
non
apertamente
politica), sì
che
ben può essere
qualificata “strategica”
e
capace
di
determinare
“una situazione
eccezionale”
non altrimenti
fronteggiabile
un’operazione
che
pure, di
per
sé, non presenti
profili
intrinseci
macroscopicamente
straordinari: altrimenti
detto, una stessa operazione
può essere
strategica o meno
in funzione
anche
(se
non soprattutto) dei
soggetti
coinvolti, non solo dei
caratteri
dell’asset
e
della società
target”.
contenzioSo
nAzionALe
tivazione
dei
golden powers
al
fine
di
salvaguardare
i
settori
strategici
nazionali,
incluso
quello
finanziario,
nei
confronti
degli
investitori
extra-ue,
appare
pienamente legittima (16).
Del
resto,
anche
nel
regolamento
452/2019
si
prevede
che
Stato
e
commissione
tengono
conto
“della
possibilità
che
un
investitore
estero
sia
controllato
direttamente
o
indirettamente
[...]
da
parte
del
governo
di
un
paese
terzo”.
ciò fa
esplicito riferimento ai
cc.dd. investitori
sovrani, o meglio state
owned enterprises
e
fondi
sovrani, alcuni
dei
quali
presentano uno stretto collegamento
con
i
governi
di
Paesi
terzi,
in
cui,
come
nel
caso
di
cui
trattasi,
l’indefettibile
principio della
rule
of
law è
interpretato con sfumature
chiaramente
differenti
rispetto
agli
ordinamenti
giuridici
degli
Stati
membri
del-
l’unione (17).
4. osservazioni sulla procedura dell’esercizio dei poteri speciali.
malgrado
la
tutela
della
sovranità
alimentare
quale
rilevante
interesse
strategico
nazionale
risulti
essere
il
leitmotiv
della
vicenda
verisem,
la
sentenza
in
commento
merita
particolare
attenzione
con
riferimento
ad
alcune
questioni
dirimenti di carattere squisitamente processuale in materia di
golden power.
un
profilo
di
particolare
interesse
che
affrontano
i
giudici
di
Palazzo
Spada
attiene
al
contrasto tra
provvedimento ed istruttoria, dedotto dalla
società
appellante
con
riferimento
al
relativo
iato
tra
gli
esiti
della
fase
istruttoria
ed il successivo decisum
dell’esecutivo.
Secondo il
consiglio di
Stato, nell’ambito della
procedura
dell’esercizio
dei
poteri
speciali, l’attività
valutativa
del
sostrato fattuale
acquisito agli
atti
(16)
ed
ancora,
al
par.
18.1
della
sentenza,
il
consiglio
di
Stato
puntualizza
che:
“tale
delibazione
non sconta il
vizio della funzione
ravvisato dall’appellante, posto che
il
Consiglio dei
ministri
ha ritenuto,
nell’esplicazione
dell’ampia discrezionalità di
cui
-quale
massimo organo di
indirizzo politico
del
Paese
-dispone, di
apprestare
una tutela particolarmente
incisiva al
settore
agroalimentare
nazionale,
da
un
lato
proteggendo
il
patrimonio
informativo,
tecnologico,
scientifico
e
contrattuale
posseduto,
nel
settore
sementiero, dalle
target
italiane
(in particolare, dalla società suba seeds), dall’altro e
specularmente
impedendo che, grazie
all’acquisizione, la società syngenta (e, per
essa, il
governo cinese)
integrando la propria filiera, possa incrementare
il
proprio potenziale
capacitativo in un’area dichiaratamente
strategica anche
per
la repubblica Popolare
(cfr. la relazione
presentata dalle
parti
in data
2 agosto 2021, pag. 8, ove
si
precisa che
“il
razionale
strategico dell'operazione
è
rappresentato dalla
rilevanza che il segmento di clientela a livello globale cui Verisem si rivolge riveste per syngenta”)”.
(17) cfr. par. 18.5. “del
resto, il
controllo di
un operatore
economico nazionale
da parte
di
uno
stato
terzo
estraneo
all’unione
europea
e
con
cui
non
intercorrono
formali
e
cogenti
legami
di
alleanza
(si
pensi, in primis, a quello riveniente
dal
trattato Nato) fa sì
che
l’operazione
non sia ascrivibile
al
solo mercato ed alle
connesse
logiche
di
politica industriale, ma coinvolga ineludibilmente
anche
considerazioni
di
politica internazionale
e
di
sicurezza, tese
in ultima analisi
a preservare
non solo il
funzionamento
corretto
del
mercato
nazionale,
messo
in
pericolo
dalla
presenza
di
un
operatore
longa
manus
di
uno stato straniero, ma la stessa effettività del
principio costituzionale
supremo di
cui
all’art.
1, comma 2 (“la sovranità appartiene
al
popolo”), potenzialmente
vulnerato da acquisizioni
di
asset
fondamentali
per
la collettività nazionale
da parte
di
stati
stranieri
che, ad avviso del
governo, non
diano sufficienti garanzie circa il relativo uso”.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
rappresenta
giuridicamente
lo
specifico
distinguo
tra
la
fase
istruttoria
e
la
successiva
fase decisoria (18).
con ciò ad essere
enfatizzata
è
la
peculiare
natura
bifasica
dell’iter procedimentale
della
golden power.
A
ben
vedere,
in
ossequio
a
quanto
previsto
nella
normativa
di
riferimento,
siffatta
procedura
consta
di
una
prima
fase
di
carattere
prettamente
istruttorio, quale
“attività propedeutica all’esercizio dei
poteri
speciali”
(19),
in cui
è
coinvolto un apposito Gruppo di
coordinamento composto da
personale
di
livello dirigenziale
apicale
della
Presidenza
del
consiglio dei
ministri
e dei ministeri interessati (20).
Difatti, in tale
ambito è
prevista
la
mera
acquisizione
dei
dati
di
fatto rilevanti
e
utili
alla
ricostruzione
ed inquadramento in chiave
analitica
e
sistemica
dell’operazione,
al
fine
di
pervenire
ad
un’attenta
valutazione
finale
(21).
Quest’ultima
dunque,
è
oggetto
di
una
successiva
seconda
fase
e
si
presenta
quale
appannaggio
esclusivo
del
consiglio
dei
ministri,
che
affronta
e
qualifica
l’operazione
tenendo
in
debita
considerazione
una
più
ampia
postura
politica
dello
Stato
e
adottando
una
prospettiva
più
strategica
e
a
respiro
internazionale.
Sul
punto
dunque
il
consiglio
di
Stato
scrupolosamente
chiarisce
che
“il
Consiglio
dei
ministri,
in
sostanza,
non
si
limita
ad
una
ricognizione
atomistica,
puntiforme
e,
per
così
dire,
‘contabile’ed
anodina
delle
caratteristiche
specifiche
dell’operazione,
ma
la
traguarda
nell’ambito
e
nel
contesto
dei
fini
generali
della
politica
nazionale,
ponderandone
gli
impatti
sia
sull’assetto
economico-produttivo
del
settore
socio-economico
interessato,
sia
sulla
più
ampia
struttura
del
(18) Quanto alla
vicenda
in esame, il
collegio al
Par. 11.1 della
sentenza, in una
attenta
ricostruzione
fattuale
dell’iter procedimentale, fa
notare
che
“invero, nell’ambito dei
lavori
del
gruppo di
coordinamento
il
ministero
dell’agricoltura
individua
l’operazione
come
“strategica”
(si
menziona
espressamente, in particolare, la “strategicità degli
asset
coinvolti”) e
qualifica come
fondamentali
gli
impegni
assunti
pro futuro dall’acquirente, che, proprio in quanto strutturalmente
“programmatici”,
necessitano di
essere
puntualmente
verificati. il
ministero, dunque, pur
proponendo il
non esercizio dei
poteri
speciali, esprime
la consapevolezza della delicatezza della questione, sia per
l’oggetto dell’operazione,
sia per
il
carattere
qualificante
che
rivestono gli
impegni
assunti
dall’acquirente
in sede
di
notifica
(poi vieppiù arricchiti nel corso dell’istruttoria)”.
(19) d.P.r. n. 86 del 2014.
(20) in particolare, al
par. 11.8 della
sentenza, il
collegio osserva:
“Questo significativo climax
istruttorio
registratosi
nella
specie
da
un
lato
testimonia
l’esito
tutt’altro
che
monolitico
ed
univoco
dell’istruttoria stessa, dall’altro attesta vieppiù, per
tabulas, la percepita delicatezza della questione
già nel corso della fase istruttoria”.
(21)
cfr.
sent.
parr.
14.2,
14.3
e
15:
“del
resto,
è
lo
stesso
diritto
unionale
che
facoltizza
tale
ampio spettro di
valutazioni
(le
disposizioni
del
richiamato regolamento ue
n. 452 del
2019 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio del
19 marzo 2019). in definitiva, dunque, nella specifica procedura
in commento il
vizio di
contrasto con l’istruttoria si
presenta strutturalmente
marginale, in quanto è
limitato
ai
casi
macroscopici
in
cui
il
Consiglio
affermi
fatti
smentiti
dall’istruttoria
o,
al
contrario,
neghi
fatti
riscontrati
nella fase
istruttoria. ovviamente, ciò non veicola una sorta di
arbitrio decisionale
del
Consiglio, che, di
contro, deve
poggiare
su un iter
argomentativo coerente, fondato sui
criteri
posti
a
monte dalla legge
”.
contenzioSo
nAzionALe
l’economia
nazionale,
sia,
infine,
sui
rapporti
internazionali
e
sul
complessivo
posizionamento
politico-strategico
del
Paese
nell’agone
internazionale”
(22).
Diversamente
opinando,
si
ammetterebbe
una
perfetta
sovrapponibilità
dell’ambito
di
valutazione
attribuito
al
Gruppo
di
coordinamento
e
quello,
invece,
assegnato al consiglio dei ministri.
ebbene,
come
argomentato
nella
sentenza
in
esame,
ciò
appare
in
toto
smentito
dalla
corretta
esegesi
della
normativa
vigente
e,
in
particolare,
del
decreto-legge 21/2012.
in
particolare,
il
Gruppo
di
coordinamento,
pur
giovandosi
del
contributo
partecipativo delle
amministrazioni
coinvolte, che
sono affiancate
dal
Dipartimento
della
pubblica
sicurezza, e
dall’apporto partecipativo dei
soggetti
interessati
dall’operazione
di
acquisizione, si
limita
alla
raccolta
degli
elementi
di
valutazione
di
indole
tecnica, che
poi
dovranno essere
apprezzati
dal
consiglio
dei ministri in sede collegiale nella successiva fase.
Peraltro, ciò induce
a
distinguere
l’esercizio della
golden power
italiana
da
altri
simili
strumenti
presenti
in ordinamenti
stranieri, come
quello americano,
nel
quale
il
cFJuS
definisce
in
modo
diretto
le
mitigation
measures
con
i
soggetti
intenzionati
a
concludere
l’operazione
di
acquisizione,
senza
dunque
alcun passaggio ulteriore volto alla loro formalizzazione.
invece,
nell’ordinamento
giuridico
italiano,
il
compito
assegnato
al
Gruppo di coordinamento è di indole meramente tecnica ed istruttoria.
Lo
conferma
proprio
quanto
avvenuto
nel
caso
di
cui
trattasi,
laddove
alle
considerazioni
di
carattere
tecnico, il
consiglio dei
ministri
ha
aggiunto
valutazioni
di
politica
internazionale
che
sono del
tutto estranee
all’ambito di
sindacato dell’organo tecnico della Presidenza.
in
particolare,
nel
caso
in
esame,
il
consiglio
dei
ministri,
quale
massimo
organo
politico,
nella
delibazione
concernente
la
golden
power
non
fa
altro
che
esplicare
l’ampia
discrezionalità
di
cui
dispone
perseguendo
il
preminente
fine
di
apprestare
una
tutela
particolarmente
incisiva
al
settore
agroalimentare
nazionale.
Da
ciò si
evince
la
peculiare
natura
di
siffatto strumento governativo che
ben si configura quale provvedimento di alta amministrazione.
A
tal
proposito,
riconducendo
il
provvedimento
in
esame
nell’alveo
degli
atti
di
alta
amministrazione
corre
l’obbligo rimarcare
l’indiscussa
discrezionalità
riconosciuta
da
un
consolidato
orientamento
giurisprudenziale
a
siffatta
categoria
di
atti
ragion per cui
“deve
ritenersi
che
gli
stessi
siano sindacabili
unicamente
sotto
i
profili
dell’incongruità
e
dell’irragionevolezza”
(cfr.
ex
multis
t.a.r. roma, (Lazio) sez. i, 5 aprile 2012 n. 3151).
in aggiunta
a
ciò, si
rammenti
che
la
giurisprudenza
di
legittimità
concorda
nel
ritenere
che
per gli
atti
di
alta
amministrazione, quale
è
l’adozione
(22) vedi sent. par. 14.1.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
di
un provvedimento per l’esercizio dei
poteri
speciali, in quanto espressione
della
potestà
di
indirizzo e
di
governo della
Presidenza
del
consiglio dei
ministri,
pur
non
sottraendosi
al
generale
obbligo
di
motivazione
sancito
dall’art.
3,
Legge
n.
241/1990
in
termini
di
doverosa
esposizione
delle
ragioni
che
hanno condotto ad una
determinata
decisione, il
provvedimento finale
“non
deve
contenere
una
diffusa
esternazione
dell’iter
valutativo
compiuto
dall’amministrazione”
(t.a.r. catanzaro, sez. ii, 3 ottobre 2007, n. 1452).
in tal
senso, ciò che
il
collegio ha
cura
di
far notare
è
il
profilo altamente
discrezionale
dell’apprezzamento della
strategicità
di
un’operazione
in relazione
all’interesse
nazionale,
rilevando
in
tal
ambito
un’ampia
valutazione
geopolitica
proiettata
a
scenari
futuri
con il
precipuo fine
di
non agire
in favor
di Stati
competitor
e ostili e di salvaguardare le istanze di imprese nazionali.
A
tal
proposito,
preme
constatare
che,
nella
sentenza
in
commento,
il
concetto
di
interesse
nazionale
non
appare
come
“un
prius,
ossia
un
dato
oggettivo
preesistente
in natura, bensì
un posterius, ossia la risultante
di
valutazioni
ed
opzioni politiche”.
nel
caso verisem, poi, il
supremo consesso si
pronuncia
sulle
doglianze
concernenti
la
violazione
del
principio
di
legalità
e
di
proporzionalità
nell’esercizio
della
golden power.
A
tal
proposito, il
decisum
acquista
particolare
pregio nella
parte
in cui
si
osserva
che
lo scopo della
normativa
sia
primaria
che
attuativa
in tema
di
golden
power
è
quello
di
“apprestare
una
disciplina
a
maglie
volutamente
larghe
al
fine
di
non imbrigliare
-e, quindi, depotenziare
-il
presidio costituito dalla
spendita del potere omonimo”.
Sul
punto,
i
giudici
di
Palazzo
Spada
precisano
che
“il
potere
di
golden
power,
infatti,
rappresenta
il
limes
provvedimentale
posto
dalla
legge
a
garanzia
ultima
dell’interesse
nazionale
nelle
specifiche
macro-aree
economiche
prese
in
considerazione;
come
tale,
e
proprio
in
quanto
dettato
a
tutela
di
interessi
fondamentali
(“strategici”)
della
collettività
nazionale
come
discrezionalmente
apprezzati
dal
Consiglio
dei
ministri,
esige
un
fondamento
normativo
altrettanto
ampio,
elastico,
flessibile
ed
inclusivo,
che
consenta
di
apprestare
la
massima
e
più
efficace
tutela
agli
(assai
rilevanti)
interessi
sottostanti:
in
tale
specifica
ottica,
esula
qualunque
addebito
di
indeterminatezza
e
genericità”.
Del
resto,
a
tal
riguardo,
occorre
anche
far
riferimento
alla
relazione
Air
del
decreto
legge
21/2012
che
espressamente
menziona
tra
gli
obiettivi
perseguiti
con
l’intervento
di
regolamentazione,
“la
necessità
di
adeguare,
in
via
generale,
la
normativa
nazionale
alle
regole
ed
ai
principi
del
diritto
europeo
in
materia
di
esercizio
dei
poteri
speciali
da
parte
del
Governo
a
tutela
dei
propri
asset
strategici,
in
caso
ricorra
una
situazione
eccezionale
di
minaccia
effettiva
di
grave
pregiudizio
per
gli
interessi
pubblici”
(p.
2
lettera
b)
della
relazione
Air).
e
perdipiù,
lo
stesso
articolo
4
del
su
menzionato
regolamento
ue
2019/452
prevede
espressamente
che
“nel
determinare
se
un
investimento
contenzioSo
nAzionALe
estero
diretto
possa
incidere
sulla
sicurezza
o
ordine
pubblico,
gli
stati
membri
o Commissione, possono prendere
in considerazione
i
suoi
effetti
potenziali
a
livello di: ... c) sicurezza dell’approvvigionamento di
fattori
produttivi
critici,
tra cui
... e
le
materie
prime”, senza
meglio precisare
quali
attivi
strategici
vi
possano essere ricondotti.
Alla
luce
di
ciò,
tale
generalismo
redazionale
deve
essere
interpretato
nel
senso di
voler escludere
una
catalogazione
ex
ante
di
attivi
strategici
che, per
loro definizione, sono soggetti
al
mutare
delle
condizioni
e
del
contesto economico
concomitante.
Quanto al
principio di
proporzionalità, il
collegio conferma
la
decisione
del
t.a.r. Lazio, affermando che
il
provvedimento del
consiglio dei
ministri
indica
ictu oculi
(23) le
principali
ragioni
che
lasciano “stimare
la costitutiva
insufficienza
dell’imposizione
di
prescrizioni,
che
non
solo
non
osterebbero
al
perfezionamento dell’operazione, ma oltretutto produrrebbero “effetti
pecuniari
e/o
obbligatori
…
di
complessa
realizzabilità
in
caso
di
inottemperanza
del destinatario cinese”.
nella
vicenda
in esame, è
scrutinata
anche
la
questione
circa
la
mancata
formulazione del preavviso di rigetto, ex art. 10 bis
L. n. 241/1990.
in tale
ambito, aderendo alla
motivazione
già
spesa
dal
t.a.r. sul
tema, il
collegio
appunta
l’attenzione
sulla
notifica
dell’operazione
mediante
la
quale,
le
parti
interessate,
lungi
dal
veicolare
sic
et
simpliciter
un’istanza,
adempiono
ad uno specifico dovere prescritto dalla normativa di riferimento (24).
inoltre, con riferimento al
d.P.r. del
25 marzo 2014 n. 86, è
ribadita
la
specificità
della
materia
in
esame
e,
di
conseguenza,
il
carattere
implicitamente
completo ed autosufficiente della relativa disciplina.
Perdipiù, il
richiamo all’istituto del
preavviso di
rigetto in relazione
all’esercizio
della
golden power
risulta
inconferente
sotto diversi
profili, ragion
per cui sul punto appare opportuno muovere da alcune constatazioni.
in primis, ciò che
rileva
è
l’incompatibilità
con la
natura
giuridico costituzionale
dell’organo
decisorio
coinvolto,
stante
l’insussistenza
di
un
contraddittorio
tra le imprese interessate ed il consiglio dei ministri.
Peraltro, pur volendo ammettere
per ipotesi
una
minima
dialettica
carto
(23)
cfr.
par.
22.2.
una
siffatta
motivazione
-innervata
dalla
primaria
necessità
di
impedire
il
perfezionarsi
dell’operazione
-appare
logica, posto che
l’imposizione
di
prescrizioni, pur se
stringenti,
non
solo
consentirebbe
la
conclusione
dell’acquisizione,
ma,
per
di
più,
sarebbe
oggettivamente
difficile
da
implementare, considerata
la
natura
sovrana
del
detentore
sostanziale
del
controllo della
società
acquirente
(ossia il Governo cinese).
(24)
cfr.
sent.
par
23.1
“sul
punto,
la
motivazione
spesa
dal
t.a.r.
merita
conferma,
posto
che
con
la notifica dell’operazione
le
parti
interessate
non veicolano un’istanza, ma adempiono ad un dovere
prescritto dalla legge
(cfr. lo stesso ricorso al
t.a.r., pag. 11)
”. e
par. 23.2 “Peraltro, aggiunge
il
Collegio,
la particolare
specificità della materia lascia propendere
per
il
carattere
(implicitamente) completo
ed autosufficiente
della relativa disciplina, recata dall’apposito regolamento di
cui
al
d.P.r. 25
marzo 2014, n. 86, la cui oggettiva specialità lo rende insuscettibile di integrazioni ab externo”.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
lare,
nel
caso
di
specie,
si
individuano
solo
valutazioni
tout
court
discrezionali,
non
rilevando
alcun
“motivo
ostativo
di
diritto”
potenzialmente
suscettibile
di contraddittorio endo-procedimentale.
in particolare, merita
una
speciale
attenzione
il
contenuto di
siffatta
notifica
stante
che, non rilevando alcuna
esplicita
richiesta, palesa
un carattere
meramente informativo nonché di ausilio all’esercizio dei poteri speciali.
ciò
in
quanto
consiste
esclusivamente
nella
trasmissione
all’autorità
competente
di
determinate
informazioni
aziendali, societarie, industriali
e
finanziarie
necessarie per il controllo governativo.
ed ancora, repetita iuvant, “l’ampiezza, la
delicatezza
e
la
politicità
sostanziale
delle
valutazioni
di
cui
è
investito il
consiglio non si
prestano alla
discussione “pari a pari” con i soggetti interessati”.
A
tal
riguardo, è
d’uopo ribadire
che
nei
procedimenti
per l’esercizio dei
poteri
speciali
di
cui
al
decreto-legge
15 marzo 2012, n. 21, la
Presidenza
del
consiglio
dei
ministri
svolge
unicamente
un
vaglio
di
legittimità
della
sottesa
operazione
economica
dei
privati,
mediante
un
opportuno
bilanciamento
degli
interessi
in gioco:
da
una
parte
gli
obiettivi
economici
delle
parti
e
dall’altra
gli interessi di carattere nazionale legati alla sicurezza e all’ordine pubblico.
Aderendo a
tale
logica, siffatto procedimento non può, ictu oculi, essere
incluso nella
categoria
giuridica
dei
procedimenti
ad istanza
di
parte, atteso
che
il
privato, con la
propria
notifica, non vanta
nei
confronti
della
pubblica
amministrazione
alcuna
pretesa
all’ottenimento del
bene
della
vita
richiesto
con la
propria
istanza, trattandosi
-per converso -di
un procedimento di
controllo
basato sul
ragionevole
bilanciamento tra
i
diversi
interessi
delle
parti,
escludendosi,
perciò,
categoricamente,
l’esistenza
di
alcuna
forma
di
interesse
pretensivo vantato dal
soggetto notificante
tale
da
richiedere, come
letteralmente
previsto
dalla
norma,
“l’accoglimento
(o
il
non
accoglimento)
della
domanda”.
in altri
termini, nella
vicenda
di
cui
trattasi
“il
bene
della
vita”
cui
aspira
la società acquirente è unicamente la società target.
A
ben vedere, ciò fa
parte
di
un rapporto privatistico incentrato sull’autonomia
privata
delle
parti, rispetto al
quale
la
pubblica
amministrazione
interviene
soltanto
nell’esercizio
di
una
funzione
di
controllo,
rimanendo
comunque terza rispetto alla pattuizione privata.
va
da
sé
che, stante
il
peculiare
contesto normativo in cui
si
inserisce, la
già
menzionata
contrazione
del
contraddittorio
non
costituisce
alcun
vulnus
circa
il
corretto
modus
operandi
dell’Amministrazione
né
scalfisce
il
principio
cardine di buona amministrazione.
Alla
luce
di
ciò,
non
si
ravvisa
alcun
dubbio
circa
la
differenza
sussistente
tra
lo schema
procedimentale
del
caso di
specie
e
quello di
carattere
generale
previsto ai sensi dell’art.10 bis
della Legge n. 241/1990.
in
ogni
caso,
per
quanto
fin
qui
esposto,
la
sentenza
in
commento
rap
contenzioSo
nAzionALe
presenta
un importante
tassello in materia
di
golden power
e, adeguandosi
al-
l’incessante
evoluzione
del
quadro
normativo
e
giurisprudenziale
nazionale
ed euro unitario, fornisce
preziose
coordinate
su come
districarsi
in un groviglio
precettistico solo apparentemente inestricabile.
Consiglio di
Stato, Sezione
Quarta, sentenza 9 gennaio 2023 n. 289 -Pres. ff
v. neri, est.
L. Lamberti
-Soc. Psp verisem
Luxemburg Holding S.à
r.l. (avv.ti
F. Arossa, n. moravia
e
G.L. zampa) c. Presidenza
del
consiglio dei
ministri
(avv. gen. Stato);
con l’intervento ad
opponendum
della soc. b.F. s.p.a. (avv.ti
A. zoppini e G. vercillo).
FAtto e Diritto
1.
La
controversia
attiene
ad
una
fattispecie
di
esercizio
del
potere
governativo
di
veto
ad
un’acquisizione societaria, ai sensi del d.l. n. 21 del 2012.
1.1.
Più
in
particolare,
con
decreto
in
data
21
ottobre
2021,
adottato
su
conforme
deliberazione
del
consiglio dei
ministri
in data
19 ottobre
2021, il
Presidente
del
consiglio dei
ministri
ha
vietato l’acquisizione, da
parte
della
società
di
diritto svizzero Syngenta
crop Protection AG,
dell’intero
capitale
sociale
della
società
di
diritto
olandese
verisem
b.v.
e
delle
sue
controllate,
ivi incluse quelle con sede in italia.
1.2. La
società
Syngenta
crop Protection AG
è
una
delle
quattro principali
business
unit
di
cui
si
compone
il
gruppo societario facente
capo alla
società
di
diritto svizzero Syngenta
AG,
a
sua
volta
controllata
dalla
multinazionale
cinese
chemchina, costituente
una
Soe
(stateowned
enterprise) della
repubblica
Popolare
cinese. il
gruppo Syngenta
è
attivo nel
campo
agricolo, di cui è uno dei maggiori
player
mondiali, con interessi in oltre 100 Paesi.
1.3. La
società
di
diritto olandese
verisem
b.v. controlla
direttamente
o indirettamente, tra
l’altro, cinque
società
con sede
in italia, ossia
le
società
Suba
Seeds
company s.p.a., royal
Seeds
s.r.l.,
HortuSì
s.r.l.,
verisem
Distribution
s.r.l.
e
Franchi
Sementi
s.p.a.,
tutte
a
vario
titolo
attive
nel
settore
sementiero:
il
capitale
sociale
della
società
verisem
b.v.
è
interamente
detenuto dalla
società
di
diritto lussemburghese
PSP
verisem
Luxemburg Holdings
S.à
r.l., a
sua volta controllata da un fondo di
private equity
statunitense.
1.4. oggetto dell’operazione, che
vede
come
soggetto interessato all’acquisto la
società
Syngenta
crop Protection AG
e
come
soggetto interessato all’alienazione
la
società
PSP
verisem
Luxemburg Holdings
S.à
r.l., è
l’intero capitale
sociale
della
società
verisem
b.v.:
l’operazione
è
stata
notificata
congiuntamente
dalle
interessate
alla
Presidenza
del
consiglio
dei
ministri
- Dipartimento per il coordinamento Amministrativo in data 5 luglio 2021.
1.5. eseguita
l’istruttoria, coordinata
dal
ministero delle
Politiche
agricole, alimentari
e
forestali,
la
pratica
è
giunta
all’attenzione
del
consiglio dei
ministri
nella
seduta
del
19 ottobre
2021, che ha ritenuto di non autorizzare l’operazione.
2.
La
società
PSP
verisem
Luxemburg
Holdings
S.à
r.l.
(di
seguito
verisem)
ha
radicato
ricorso
avanti
il
t.a.r. per il
Lazio, evocando in giudizio la
Presidenza
del
consiglio dei
ministri
e
la
Presidenza della repubblica ed avanzando quattro ordini di censure, così sintetizzabili:
a1) difetto di
entrambe
le
condizioni
alla
cui
contestuale
sussistenza
è
ex
lege
subordinato il
legittimo esercizio del
potere
di
veto. in particolare, assenza
del
carattere
strategico delle
attività
delle
società
italiane
del
gruppo verisem
e, comunque, strutturale
incapacità
della
relativa
acquisizione
(di
carattere,
peraltro,
estero
su
estero)
di
determinare
una
“situazione
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale
ed europea di
settore, di
minaccia
di
grave
pregiudizio per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla sicurezza e
al
funzionamento delle
reti
e
degli
impianti
e
alla continuità degli
approvvigionamenti”
(art. 2, comma
3, d.l. n. 21
del
2012) nel
campo agroalimentare, perché
le
società
italiane
del
gruppo:
i) detengono una
quota
del
mercato professionale
nazionale
dei
semi
pari
solo all’1%;
ii) non svolgono alcuna
attività
di
produzione
di
semi, né
di
sviluppo e
ricerca, limitandosi
alla
commercializzazione
all’ingrosso ed alla
distribuzione
dei
semi
prodotti
da
terzi;
iii) non sono titolari
di
diritti
di
privativa
industriale
o di
proprietà
intellettuale;
iv) non possiedono i
terreni
dove
i
semi
vengono
coltivati;
v) lavorano prevalentemente
nel
mercato hobbistico, di
cui, oltretutto, detengono
non più del 20-25% a livello nazionale;
a2) mancata
formulazione
di
una
motivazione
rafforzata
che
giustifichi
l’assunzione
di
una
decisione
distonica
rispetto
alle
risultanze
dell’istruttoria,
giacché
il
gruppo
di
coordinamento
si
era
dichiarato
favorevole
all’operazione
con
raccomandazioni
e,
nell’ambito
dei
relativi
lavori,
pure
il
Dipartimento delle
informazioni
per la
Sicurezza
-DiS
si
era
espresso favorevolmente,
sia
pure
chiedendo
l’imposizione
di
più
incisive
prescrizioni;
la
proposta
di
decisione
finale
formalizzata
dal
ministero
delle
Politiche
agricole,
alimentari
e
forestali
suggeriva
l’assenso con raccomandazioni
o con prescrizioni, ma
non menzionava
affatto l’esercizio
del potere di veto;
a3) illegittimità, a
monte, dell’art. 11, lett. c), D.P.c.m. n. 179 del
2020, in tesi
generico, tautologico
ed indeterminato, in violazione del principio di legalità;
b) errato richiamo agli
artt. 6 e
9 D.P.c.m. n. 179 del
2020, perché
le
società
del
gruppo non
svolgono
attività
di
raccolta
dati
critici,
né
si
occupano
di
intelligenza
artificiale
o,
comunque,
di
tecnologie
critiche,
quali
la
machine
learning;
a
tutto
concedere,
tali
rilievi
non
sono
emersi
in istruttoria;
c)
violazione
del
principio
di
proporzionalità
rispetto
a
scelte
meno
impattanti
sull’autonomia
privata
e
sul
libero operare
delle
dinamiche
di
mercato, anche
in considerazione
dei
precisi
impegni assunti dall’acquirente in sede di notifica dell’operazione;
d) mancanza del preavviso di rigetto.
3. costituitasi
in resistenza
la
sola
Presidenza
del
consiglio dei
ministri, con la
sentenza
indicata
in epigrafe il
t.a.r., ha così deciso:
-ha
disposto “l’estromissione
dal
giudizio, per
carenza di
legittimazione
passiva, della Presidenza
della repubblica”, evocata in giudizio dalla ricorrente;
-ha respinto nel merito il ricorso;
-ha compensato le spese di lite.
3.1. il
t.a.r., in particolare, ha
così
motivato la
reiezione
del
ricorso (si
fa
riferimento, di
seguito,
all’indicazione delle censure operata supra, sub § 2):
d) non sarebbe
applicabile
in subiecta materia
l’art. 10-bis
l. n. 241 del
1990, giacché
“la notifica
[dell’operazione]
costituisce
per
l’impresa
un
vero
e
proprio
obbligo,
funzionale
all’esercizio
dei
poteri
di
controllo spettanti
allo stato, e
non è
volta ad ottenere
un bene
della
vita. Per
tale
ragione, nella notifica non è
presente
alcuna <<richiesta>>
da parte
della società
interessata”; il procedimento, del resto, sarebbe azionabile anche d’ufficio;
a-b)
il
provvedimento
sarebbe
espressione
di
“amplissima
discrezionalità,
in
ragione
della
natura degli
interessi
tutelati, attinenti
alla sicurezza nazionale”;
si
tratterebbe, dunque, di
atto di
alta
amministrazione, come
tale
“sindacabile
dal
giudice
amministrativo nei
ristretti
limiti
della sussistenza di
una manifesta illogicità”, nella
specie
non riscontrabile, atteso che
il
provvedimento non sarebbe
in contrasto con la
propedeutica
istruttoria
e
sarebbe
articola
contenzioSo
nAzionALe
tamente
motivato,
posto
che
“risultano
individuati
gli
asset
strategici,
rilevanti
sotto
il
profilo
dei
fattori
produttivi
critici, delle
tecnologie
produttive
e
delle
informazioni
possedute”;
peraltro,
“nella fase
istruttoria il
compito del
gruppo di
coordinamento, che
si
avvale
del
contributo
partecipativo
delle
amministrazioni
coinvolte,
affiancate
dal
dipartimento
della
pubblica sicurezza, oltre
che
dell’apporto partecipativo dei
soggetti
interessati
dall’operazione
di
acquisizione,
è
quello
di
raccogliere
gli
elementi
di
valutazione
tecnica
da
sottoporre
al
Consiglio dei
ministri
in sede
collegiale, che
non è
pertanto vincolato o comunque
tenuto
ad
adottare
una
motivazione
rafforzata
nel
caso
vengano
formulate
in
fase
istruttoria
proposte
differenti
rispetto all’esercizio del
potere
di
veto”;
non sarebbe
neppure
illegittimo l’art. 11,
lett. c), del
D.P.c.m. che, a
monte, individua
i
settori
economici
suscettibili
di
uso del
potere
di
veto,
giacché
“la
tecnica
redazionale
adoperata
per
individuare
gli
asset
nel
settore
agroalimentare
rappresenta un adeguato compromesso tra la tutela della libertà di
impresa e
la
garanzia della sicurezza nazionale
e
tiene
conto dell’impossibilità di
una catalogazione
puntuale
e minuta degli attivi strategici”;
c) non sarebbe
leso il
principio di
proporzionalità, giacché
“il
decreto contiene
una giustificazione
del
tutto
logica
in
ordine
all’inutilità
di
imporre
misure
meno
gravose
del
divieto
dell’operazione, quali
eventuali
prescrizioni, in ragioni
della circostanza, non controversa,
che
l’effettivo proprietario della società acquirente
è
il
governo cinese
e
della difficoltà di
attuare
misure
di
enforcement
realmente
efficaci
in caso di
inottemperanza alle
prescrizioni
imposte per il trasferimento dell’asset all’estero”.
4. verisem appella e ripropone criticamente le censure di prime cure.
4.1. La Presidenza del consiglio dei ministri si costituisce in resistenza.
4.2.
interviene
ad
opponendum
la
società
di
diritto
italiano
bF
s.p.a.,
che
rappresenta
di
avere
interesse
all’intervento in quanto, a
suo tempo, ha
effettuato una
proposta
di
acquisto del
capitale
di
verisem b.v.
4.3. All’esito della
camera
di
consiglio del
28 luglio 2022 l’istanza
cautelare
svolta
dall’appellante
viene accolta ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.
4.4.
in
data
24
novembre
2022
verisem
deposita
accordo
con
Syngenta
del
17
novembre
2022
per il
prolungamento sino al
19 dicembre
2022 dell’efficacia
della
cessione, al
fine
di
dimostrare
la persistenza dell’interesse all’acquisizione e, dunque, la procedibilità del giudizio.
4.5. in vista della trattazione del ricorso le parti depositano memorie:
-la
Presidenza
del
consiglio
dei
ministri
e
la
società
bF
ribadiscono
l’eccezione
di
inammissibilità
dell’appello, sia
perché
Syngenta
non ha
impugnato la
sentenza
del
t.a.r. per il
Lazio
n. 4488 del
13 aprile
2022 che
ne
ha
rigettato il
parallelo ricorso avverso l’atto di
veto (nel
relativo giudizio, allibrato al
n. 13655 del
2021, verisem
non era
stata
evocata
né
aveva
preso
parte
quale
interveniente), ciò che, in tesi, impedirebbe
comunque
la
stipula
dell’atto di
vendita,
bloccato dal
veto oramai
definitivo a
carico dell’acquirente, sia
perché
“la PsP
Verisem
non ha provato che
al
momento della notifica dell’appello lo sPa
[ossia
il
contratto preliminare
di vendita fra Syngenta e
verisem]
fosse ancora efficace tra le parti”;
-verisem,
a
sua
volta,
sostiene
l’inammissibilità
[dell’]
intervento
di
bF
perché,
nella
seconda
fase
della
selezione
privata
curata
dalla
stessa
verisem
per reperire
un compratore, bF
non
avrebbe presentato un’offerta.
4.6. il ricorso è stato trattato alla pubblica udienza del 15 dicembre 2022.
5.
il
collegio
prende
le
mosse
dalla
questione
pregiudiziale
dell’ammissibilità
dell’intervento
svolto dalla società bF s.p.a.
5.1. L’intervento è ammissibile.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
5.2. invero, la
natura
privata
della
procedura
di
selezione
curata
da
verisem
ne
determina
la
potenziale
ripetizione
o, comunque, la
possibile
rimodulazione
anche
in itinere
-specie
all’esito
di
una
pronuncia
giurisdizionale
che
confermi
il
veto
all’operazione
di
acquisto
da
parte
di
Syngenta
-proprio perché
retta
dal
diritto comune
e
non presidiata
da
rigide
ed inderogabili
disposizioni
di
diritto pubblico:
ne
consegue
che
bF
ha
un interesse
sì
indiretto e
riflesso,
ma pur sempre giuridicamente apprezzabile, all’esito del presente giudizio.
5.3.
Peraltro,
per
principio
generale
l’inammissibilità
dell’intervento
consegue
all’evidente
dimostrazione
dell’assenza
dei
relativi
presupposti, dovendosi
altrimenti
ammettere
l’intervento
stesso, quale espressione del diritto di difesa costituzionalmente protetto.
5.4. non può non rilevarsi, infine, che
a
quanto consta
bF
(soggetto imprenditoriale
attivo
nel
settore
agroalimentare) era
già
intervenuta
ad opponendum
in prime
cure
nel
giudizio gemello
n. 13655 del
2021 intentato avanti
il
t.a.r. da
Syngenta, poi
definito con sentenza
di
rigetto
n. 4488 del
13 aprile
2022, in tal
modo dimostrando di
coltivare
attivamente
le
proprie
istanze.
6. Le
eccezioni
di
inammissibilità
dell’appello formulate
dalla
Presidenza
del
consiglio dei
ministri
(di
seguito Pcm) e
da
bF
possono, invece, essere
assorbite, considerata
la
complessiva
infondatezza nel merito delle prospettazioni di
verisem.
7.
Preliminarmente,
il
collegio
dà
atto
che,
a
seguito
della
proposizione
dell’appello,
è
riemerso
l’intero
thema
decidendum
del
giudizio
di
primo
grado
-che
perimetra
necessariamente
il
processo
di
appello
ex
art.
104
c.p.a.
-sicché,
per
ragioni
di
economia
dei
mezzi
processuali
e
semplicità
espositiva,
secondo
la
logica
affermata
dalla
decisione
dell’Adunanza
plenaria
del
consiglio
di
Stato
n.
5
del
2015,
verranno
presi
direttamente
in
esame
gli
originari
motivi
posti
a
sostegno
del
ricorso
introduttivo
(cfr.,
ex
plurimis,
cons.
Stato,
sez.
iv,
n.
1137
del
2020).
8. ciò premesso, il
collegio non può non premettere
la
ricognizione
della
normativa
applicabile,
pur se ciò inevitabilmente appesantisce la trattazione.
8.1.
Deve
anzitutto
menzionarsi
il
regolamento
(ue)
2019/452
del
Parlamento
europeo
e
del
consiglio
del
19
marzo
2019,
volto
a
“istituire
un
quadro
per
il
controllo
degli
investimenti
esteri
diretti
nell’unione”,
che
costituisce
il
corpus
normativo
di
riferimento
a
livello
unionale.
8.1.1. tale regolamento:
-al
considerando
2,
richiama
“l’articolo
3,
paragrafo
5,
del
trattato
sull'unione
europea
(tue)”,
ai
sensi
del
quale
“nelle
relazioni
con
il
resto
del
mondo,
l'unione
afferma
e
promuove
i suoi valori e interessi”;
-al
considerando 3, stabilisce
che, “conformemente
agli
impegni
internazionali
assunti
nel-
l'ambito
dell'organizzazione
mondiale
del
commercio
(omC),
dell'organizzazione
per
la
cooperazione
e
lo sviluppo economici
e
degli
accordi
commerciali
e
di
investimento conclusi
con paesi
terzi, l'unione
e
gli
stati
membri
possono adottare, per
motivi
di
sicurezza o di
ordine
pubblico, misure
restrittive
nei
confronti
degli
investimenti
esteri
diretti, purché
siano
rispettate alcune condizioni”;
-al
considerando 6, precisa
che
“gli
investimenti
esteri
diretti
rientrano nell'ambito della politica
commerciale
comune. a
norma dell'articolo 3, paragrafo 1, lettera e), tFue, l'unione
ha competenza esclusiva per quanto concerne la politica commerciale comune”;
-al
considerando 8, aggiunge
che
“il
quadro per
il
controllo degli
investimenti
esteri
diretti
e
per
la cooperazione
dovrebbe
dotare
gli
stati
membri
e
la Commissione
degli
strumenti
per
affrontare
in modo globale
i
rischi
per
la sicurezza o per
l'ordine
pubblico e
per
adeguarsi
al
mutare
delle
circostanze, mantenendo nel
contempo la necessaria flessibilità per
consentire
agli
stati
membri
di
controllare
gli
investimenti
esteri
diretti
per
motivi
di
sicurezza e
ordine
contenzioSo
nAzionALe
pubblico,
tenendo
conto
delle
rispettive
situazioni
individuali
e
delle
specificità
nazionali.
spetta esclusivamente
allo stato membro interessato decidere
se
istituire
un meccanismo di
controllo o se controllare un investimento estero diretto”;
-al
considerando
11,
stabilisce
che
“dovrebbe
essere
possibile
per
gli
stati
membri
valutare
i
rischi
per
la
sicurezza
o
per
l'ordine
pubblico
derivanti
da
cambiamenti
significativi
dell'assetto
proprietario
o
delle
caratteristiche
fondamentali
di
un
investitore
estero
determinato”;
-al
considerando 12, precisa
che
“al
fine
di
orientare
gli
stati
membri
e
la Commissione
nel-
l'applicazione
del
presente
regolamento,
è
opportuno
indicare
un
elenco
di
fattori
che
potrebbero
essere
presi
in
considerazione
nel
determinare
se
un
investimento
estero
diretto
possa
incidere
sulla
sicurezza
o
sull'ordine
pubblico
...
l'elenco
di
fattori
che
possono
incidere
sulla
sicurezza o sull'ordine pubblico dovrebbe restare non esaustivo”;
-al
considerando 13, stabilisce
che
“Nel
determinare
se
un investimento estero diretto possa
incidere
sulla
sicurezza
o
sull'ordine
pubblico,
dovrebbe
essere
possibile
per
gli
stati
membri
e
la Commissione
tenere
conto di
tutti
i
fattori
pertinenti, compresi
gli
effetti
sulle
infrastrutture
critiche,
sulle
tecnologie,
comprese
le
tecnologie
abilitanti
fondamentali,
e
sui
fattori
produttivi
che
sono essenziali
per
la sicurezza o il
mantenimento dell'ordine
pubblico la cui
perturbazione,
disfunzione,
perdita
o
distruzione
avrebbe
un
impatto
significativo
in
uno
stato
membro
o
nell'unione.
a
tale
proposito,
dovrebbe
altresì
essere
possibile
per
gli
stati
membri
e
la
Commissione
tenere
conto
del
contesto
e
delle
circostanze
dell'investimento
estero
diretto,
in particolare
della possibilità che
un investitore
estero sia controllato direttamente
o indirettamente,
ad
esempio
attraverso
finanziamenti
consistenti,
comprese
le
sovvenzioni,
da
parte
del governo di un paese terzo, o persegua progetti o programmi all'estero a guida statale”;
-all’art. 2, definisce
come
“investimento estero diretto, un investimento di
qualsiasi
tipo da
parte
di
un investitore
estero inteso a stabilire
o mantenere
legami
durevoli
e
diretti
tra l'investitore
estero e
l'imprenditore
o l'impresa cui
è
messo a disposizione
il
capitale
al
fine
di
esercitare
un'attività economica in uno stato membro, compresi
gli
investimenti
che
consentono
una
partecipazione
effettiva
alla
gestione
o
al
controllo
di
una
società
che
esercita
un'attività
economica”;
-all’art. 3, stabilisce
che
“conformemente
al
presente
regolamento, gli
stati
membri
possono
mantenere,
modificare
o
adottare
meccanismi
per
controllare
gli
investimenti
esteri
diretti
nel
loro
territorio
per
motivi
di
sicurezza
o
di
ordine
pubblico”
e,
in
tale
ambito,
“stabiliscono
in particolare
le
circostanze
che
danno luogo al
controllo, i
motivi
del
controllo e
le
regole
procedurali dettagliate applicabili”;
-all’art. 4, rubricato “Fattori
che
possono essere
presi
in considerazione
dagli
stati
membri
e dalla Commissione”, stabilisce:
i) al
paragrafo 1, che
“Nel
determinare
se
un investimento estero diretto possa incidere
sulla
sicurezza
o
sull'ordine
pubblico, gli
stati
membri
e
la
Commissione
possono
prendere
in
considerazione
i
suoi
effetti
potenziali, tra l’altro, a livello di: c) sicurezza dell’approvvigionamento
di
fattori
produttivi
critici,
tra
cui
l’energia
e
le
materie
prime,
nonché
la
sicurezza
alimentare”.
ii) al
successivo paragrafo 2, che
“Nel
determinare
se
un investimento estero diretto possa incidere
sulla
sicurezza
o
sull'ordine
pubblico,
gli
stati
membri
e
la
Commissione
tengono
altresì
conto, in particolare, se: a) l'investitore
estero sia direttamente
o indirettamente
controllato
dall'amministrazione
pubblica,
inclusi
organismi
statali
o
forze
armate,
di
un
paese
terzo,
anche attraverso l'assetto proprietario o finanziamenti consistenti”.
8.2.
nell’ordinamento
nazionale,
deve
farsi
riferimento
al
D.L.
n.
21
del
15
marzo
2012,
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
convertito
con
modificazioni
con
l.
n.
56
dell’11
maggio
2012
e
rubricato
“Norme
in
materia
di
poteri
speciali
sugli
assetti
societari
nei
settori
della
difesa
e
della
sicurezza
nazionale,
nonché
per
le
attività
di
rilevanza
strategica
nei
settori
dell'energia,
dei
trasporti
e
delle
comunicazioni
”.
8.2.1.
All’art.
2,
comma
1-ter,
il
D.L.
stabilisce
che
“Con
uno
o
più
decreti
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
su
proposta
del
ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
del
ministro
dello
sviluppo
economico
e
del
ministro
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti,
di
concerto
con
il
ministro
dell'interno,
con
il
ministro
della
difesa,
con
il
ministro
degli
affari
esteri
e
della
cooperazione
internazionale
e
con
i
ministri
competenti
per
settore,
adottati
anche
in
deroga
all'articolo
17
della
legge
23
agosto
1988,
n.
400,
previo
parere
delle
Commissioni
parlamentari
competenti,
che
è
reso
entro
trenta
giorni,
decorsi
i
quali
i
decreti
possono
comunque
essere
adottati,
sono
individuati,
ai
fini
della
verifica
in
ordine
alla
sussistenza
di
un
pericolo
per
la
sicurezza
e
l'ordine
pubblico,
compreso
il
possibile
pregiudizio
alla
sicurezza
e
al
funzionamento
delle
reti
e
degli
impianti
e
alla
continuità
degli
approvvigionamenti,
i
beni
e
i
rapporti
di
rilevanza
strategica
per
l'interesse
nazionale,
anche
se
oggetto
di
concessioni,
comunque
affidate,
ulteriori
rispetto
a
quelli
individuati
nei
decreti
di
cui
all'articolo
1,
comma
1,
e
al
comma
1
del
presente
articolo,
nei
settori
di
cui
all'articolo
4,
paragrafo
1,
del
regolamento
(ue)
2019/452
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
19
marzo
2019
[ossia,
tra
l’altro,
l’approvvigionamento
di
fattori
produttivi
critici,
tra
cui
l’energia
e
le
materie
prime,
nonché
la
sicurezza
alimentare],
nonché
la
tipologia
di
atti
od
operazioni
all'interno
di
un
medesimo
gruppo
ai
quali
non
si
applica
la
disciplina
di
cui
al
presente
articolo.
i
decreti
di
cui
al
primo
periodo
sono
adottati
entro
centoventi
giorni
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
disposizione
e
sono
aggiornati
almeno
ogni
tre
anni
”.
8.2.2.
Al
successivo
comma
2-bis,
il
D.L.
precisa
che
“Qualsiasi
delibera,
atto
od
operazione,
adottato
da
un'impresa
che
detiene
uno
o
più
degli
attivi
individuati
ai
sensi
del
comma
1-ter,
che
abbia
per
effetto
modifiche
della
titolarità,
del
controllo
o
della
disponibilità
degli
attivi
medesimi
a
favore
di
un
soggetto
esterno
all'unione
europea,
di
cui
al
comma
5-bis,
ovvero,
nei
settori
individuati
nel
secondo
periodo
del
comma
5,
anche
a
favore
di
un
soggetto
appartenente
all'unione
europea,
ivi
compresi
quelli
stabiliti
o
residenti
in
italia,
comprese
le
delibere
dell'assemblea
o
degli
organi
di
amministrazione
aventi
ad
oggetto
la
fusione
o
la
scissione
della
società,
il
trasferimento
dell'azienda
o
di
rami
di
essa
in
cui
siano
compresi
detti
attivi
o
l'assegnazione
degli
stessi
a
titolo
di
garanzia,
il
trasferimento
di
società
controllate
che
detengono
i
predetti
attivi,
ovvero
che
abbia
per
effetto
il
trasferimento
della
sede
sociale
in
un
Paese
non
appartenente
all'unione
europea,
è
notificato,
salvo
che
l'operazione
sia
in
corso
di
valutazione
o
sia
già
stata
valutata
ai
sensi
del
comma
5,
entro
dieci
giorni
e
comunque
prima
che
vi
sia
data
attuazione,
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri
dalla
stessa
impresa.
sono
notificati
altresì
nei
medesimi
termini
qualsiasi
delibera,
atto
od
operazione,
adottato
da
un'impresa
che
detiene
uno
o
più
degli
attivi
individuati
ai
sensi
del
comma
1-ter,
che
abbia
per
effetto
il
cambiamento
della
loro
destinazione,
nonché
qualsiasi
delibera
che
abbia
ad
oggetto
la
modifica
dell'oggetto
sociale,
lo
scioglimento
della
società
o
la
modifica
di
clausole
statutarie
eventualmente
adottate
ai
sensi
dell'articolo
2351,
terzo
comma,
del
codice
civile
ovvero
introdotte
ai
sensi
dell'articolo
3,
comma
1,
del
decreto-legge
31
maggio
1994,
n.
332,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
30
luglio
1994,
n.
474,
come
da
ultimo
modificato
dall'articolo
3
del
presente
decreto
”.
contenzioSo
nAzionALe
8.2.3.
Al
successivo
comma
3,
il
D.L.
stabilisce
che
“Con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
adottato
su
conforme
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri,
da
trasmettere
tempestivamente
e
per
estratto
alle
Commissioni
parlamentari
competenti,
può
essere
espresso
il
veto alle
delibere, atti
e
operazioni
di
cui
ai
commi
2 e
2-bis, che
diano luogo a una situazione
eccezionale, non disciplinata dalla normativa nazionale
ed europea di
settore, di
minaccia
di
grave
pregiudizio
per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla
sicurezza
e
al
funzionamento
delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti”.
8.2.4.
Al
comma
6,
il
D.L.
aggiunge
che
“Qualora
l'acquisto
di
cui
al
comma
5
[ossia
“l'acquisto
a
qualsiasi
titolo
da
parte
di
un
soggetto
esterno
all'unione
europea
di
partecipazioni
in
società
che
detengono
gli
attivi
individuati
come
strategici
ai
sensi
del
comma
1
nonché
di
quelli
di
cui
al
comma
1-ter,
di
rilevanza
tale
da
determinare
l'insediamento
stabile
dell'acquirente
in
ragione
dell'assunzione
del
controllo
della
società
la
cui
partecipazione
è
oggetto
dell'acquisto”]
comporti
una
minaccia
di
grave
pregiudizio
agli
interessi
essenziali
dello
stato
di
cui
al
comma
3
ovvero
un
pericolo
per
la
sicurezza
o
per
l'ordine
pubblico
…
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
adottato
su
conforme
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri,
da
trasmettere
tempestivamente
e
per
estratto
alle
Commissioni
parlamentari
competenti,
l'efficacia
dell'acquisto
può
essere
condizionata
all'assunzione,
da
parte
dell'acquirente
e
della
società
le
cui
partecipazioni
sono
oggetto
dell'acquisto,
di
impegni
diretti
a
garantire
la
tutela
dei
predetti
interessi
…
in
casi
eccezionali
di
rischio
per
la
tutela
dei
predetti
interessi,
non
eliminabili
attraverso
l'assunzione
degli
impegni
di
cui
al
primo
periodo,
il
governo
può
opporsi,
sulla
base
della
stessa
procedura,
all'acquisto
”.
8.2.5. il
comma
prosegue, precisando che
“Per
determinare
se
un investimento estero possa
incidere
sulla sicurezza o sull'ordine
pubblico è
possibile
prendere
in considerazione
le
seguenti
circostanze:
a) che
l'acquirente
sia direttamente
o indirettamente
controllato dall'amministrazione
pubblica,
compresi
organismi
statali
o forze
armate, di
un Paese
non appartenente
all'unione
europea, anche attraverso l'assetto proprietario o finanziamenti consistenti”.
8.2.6.
infine,
il
comma
7
stabilisce
che
“i
poteri
speciali
di
cui
ai
commi
precedenti
sono
esercitati
esclusivamente
sulla
base
di
criteri
oggettivi
e
non
discriminatori.
a
tale
fine
il
governo
considera,
avuto
riguardo
alla
natura
dell'operazione,
i
seguenti
criteri:
a)
l'esistenza,
tenuto
conto
anche
delle
posizioni
ufficiali
dell'unione
europea,
di
motivi
oggettivi
che
facciano
ritenere
possibile
la
sussistenza
di
legami
fra
l'acquirente
e
paesi
terzi
che
non
riconoscono
i
principi
di
democrazia
o
dello
stato
di
diritto,
che
non
rispettano
le
norme
del
diritto
internazionale
o
che
hanno
assunto
comportamenti
a
rischio
nei
confronti
della
comunità
internazionale,
desunti
dalla
natura
delle
loro
alleanze,
o
hanno
rapporti
con
organizzazioni
criminali
o
terroristiche
o
con
soggetti
ad
esse
comunque
collegati;
b)
l'idoneità
dell'assetto
risultante
dall'atto
giuridico
o
dall'operazione,
tenuto
conto
anche
delle
modalità
di
finanziamento
dell'acquisizione
e
della
capacità
economica,
finanziaria,
tecnica
e
organizzativa
dell'acquirente,
a
garantire:
1)
la
sicurezza
e
la
continuità
degli
approvvigionamenti;
2)
il
mantenimento,
la
sicurezza
e
l'operatività
delle
reti
e
degli
impianti”.
8.3. A
livello di
normazione
secondaria, il
D.P.c.m. n. 179 del
18 dicembre
2020, rubricato
“regolamento per
l'individuazione
dei
beni
e
dei
rapporti
di
interesse
nazionale
nei
settori
di
cui
all'articolo 4, paragrafo 1, del
regolamento (ue) 2019/452 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
19 marzo 2019, a norma dell'articolo 2, comma 1-ter, del
decreto-legge
15
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge
11 maggio 2012, n. 56”
stabilisce,
all’art. 11, a
sua
volta
rubricato
“Beni
e
rapporti
in tema di
approvvigionamento di
fattori
produttivi
e
nel
settore
agroalimentare”,
che
rientrano
tra
i
beni
e
i
rapporti
di
cui
all'articolo
1
[ossia
“beni
e
rapporti
di
rilevanza
strategica
per
l'interesse
nazionale,
ulteriori
rispetto a quelli
individuati
nei
decreti
di
cui
all'articolo 1, comma 1, e
all'articolo 2, comma
1, del
medesimo decreto-legge
n. 21 del
2012, nei
settori
di
cui
all'articolo 4, paragrafo 1,
del
regolamento
(ue)
n.
2019/452
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
19
marzo
2019”], tra
l’altro, “le
attività economiche
di
rilevanza strategica e
l'approvvigionamento di
fattori produttivi critici della filiera agroalimentare”.
8.4.
Quanto
all’aspetto
procedurale,
si
richiama
il
D.P.r.
25
marzo
2014,
n.
86,
rubricato
“regolamento
per
l'individuazione
delle
procedure
per
l'attivazione
dei
poteri
speciali
nei
settori
dell'energia, dei
trasporti
e
delle
comunicazioni, a norma dell'articolo 2, comma 9, del
de-
creto-legge
15
marzo
2012,
n.
21”,
che,
nel
disciplinare
il
procedimento
da
seguire
(poi
ancor
più
dettagliatamente
normato
dal
successivo
D.P.c.m.
6
agosto
2014),
precisa,
per
quanto
qui
di interesse, che (art. 6):
-“il
ministero
responsabile
dell'istruttoria
e
della
proposta
ai
sensi
dell'articolo
3,
tenuto
conto delle
risultanze
emerse
nell'ambito del
gruppo di
coordinamento di
cui
all'articolo 2,
comma
2,
lettera
c),
trasmette
tempestivamente
in
via
telematica
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
e
al
suddetto
gruppo
di
coordinamento,
la
proposta
di
esercizio
dei
poteri
speciali
con il
relativo schema di
provvedimento, ovvero comunica le
motivazioni
per
cui
ritiene
non
necessario l'esercizio dei poteri speciali”;
-“lo schema di
provvedimento di
esercizio dei
poteri
speciali
indica dettagliatamente
le
minacce
di
grave
pregiudizio
per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla
sicurezza
e
al
funzionamento
delle
reti
e
degli
impianti
e
alla
continuità
degli
approvvigionamenti
e
può
comportare
rispettivamente
il
potere
di
veto alla delibera o il
potere
di
opposizione
all'acquisto nei
casi
in
cui
l'imposizione
di
specifiche
prescrizioni, condizioni
o impegni
non siano sufficienti
ad assicurare
la tutela degli interessi pubblici”;
-“Nel
caso in cui
i
poteri
speciali
siano esercitati
nella forma di
assunzione
da parte
dell'acquirente
di
impegni
diretti
a garantire
la tutela degli
interessi
essenziali
dello stato, di
cui
all'articolo
2, comma 3, del
decreto-legge, ai
sensi
dell'articolo 2, comma 6, del
decreto-legge,
lo schema di provvedimento indica:
a) le specifiche prescrizioni o condizioni richieste all'impresa;
b) specifici criteri e modalità di monitoraggio;
c)
l'amministrazione
competente
a
svolgere
il
monitoraggio
delle
prescrizioni
o
condizioni
richieste, nonché l'organo da essa incaricato di curare le relative attività;
d) le
sanzioni
previste
dal
decreto-legge
in caso di
inottemperanza, anche
tenuto conto delle
previsioni di cui all'articolo 8”.
9.
Attingendo
a
questo
punto
il
merito,
il
collegio
ricostruisce
l’andamento
del
procedimento.
10. Per quanto di
interesse
ai
fini
della
presente
decisione, la
fase
istruttoria
si
è
svolta
come
segue.
10.1. nella
riunione
finale
del
Gruppo di
coordinamento del
7 aprile
2021, il
ministero del-
l’Agricoltura, nella
qualità
di
Amministrazione
responsabile
dell’istruttoria, propone
“il
non
esercizio dei
poteri
speciali”, aggiungendo tuttavia
che
“in considerazione
della strategicità
degli
asset
coinvolti
e
del
carattere
programmatico di
alcuni
impegni
assunti
dalle
società
notificanti,
sia
necessario
garantire
il
monitoraggio
sugli
stessi”:
il
ministero,
pertanto,
“propone
di
inserire
nella delibera di
non esercizio dei
poteri
speciali
una raccomandazione, ri
contenzioSo
nAzionALe
volta alla società acquirente, affinché
operi
in modo conforme
agli
impegni
assunti
in sede
di notifica e nel corso del procedimento”.
10.2.
il
Dipartimento
delle
informazioni
per
la
sicurezza
“evidenzia
le
criticità
ed
i
rischi
legati
alla natura dell’operazione”e“propone, in alternativa, di
esercitare
i
poteri
speciali,
mediante
l’imposizione
di
specifiche
prescrizioni
volte
al
mantenimento
dei
rapporti
contrattuali
ed alla preservazione dell’attività di suba seeds Company s.p.a. in italia”.
10.3. Anche
sulla
scorta
delle
osservazioni
del
Segretario generale
della
Presidenza
del
consiglio
dei
ministri
-secondo cui
da
un lato “le
raccomandazioni
proposte
dal
ministero responsabile
sono simili
a delle
vere
e
proprie
prescrizioni”, dall’altro comunque
“il
Consiglio
dei
ministri, in sede
di
esame
del
provvedimento, può decidere
di
mutare
la natura delle
raccomandazioni
trasformandole
in
un
esercizio
dei
poteri
speciali
con
prescrizioni”
-il
Gruppo
di
coordinamento concorda
con la
proposta
del
ministero dell’Agricoltura
di
non esercizio
dei
poteri
speciali, con la
formulazione
di
apposite
raccomandazioni
alla
società
acquirente,
soggette a monitoraggio.
10.4.
conseguentemente,
il
ministero
dell’Agricoltura,
nel
trasmettere
alla
Pcm,
con
nota
dell’11 ottobre
2021, gli
esiti
della
fase
istruttoria, propone
il
“non esercizio dei
poteri
speciali”,
sia
pure
prevedendo che
“l’acquirente
trasmetta al
governo una relazione
periodica
di monitoraggio dell’operazione, al fine di consentire la verifica del rispetto degli stessi”.
10.5.
tuttavia,
nell’appunto
per
il
ministro
in
vista
del
consiglio
dei
ministri,
si
ventila
altresì
la
proposta
alternativa
dell’esercizio
dei
poteri
speciali,
mediante
la
formulazione
di
“apposite
prescrizioni”, dettagliatamente indicate.
10.6. nel
corso del
consiglio dei
ministri
del
19 ottobre
2021, il
ministro dell’Agricoltura
propone
senz’altro “l’esercizio dei
poteri, manifestando disponibilità al
confronto in merito
all’opzione
tra
prescrizioni
o
veto”,
opzione
quest’ultima
poi
prescelta
dal
consiglio,
all’esito
della discussione.
11.
Da
quanto
precede
si
evince
che
non
sussiste,
in
termini
sostanziali,
il
contrasto
lamentato
dalla
ricorrente
fra
il
provvedimento e
l’istruttoria, almeno nella
misura
macroscopica
tale
da
determinare
un inaccettabile
iato fra
gli
esiti
della
stessa
ed il
successivo decisum, con conseguente
vizio della funzione.
11.1.
invero,
nell’ambito
dei
lavori
del
Gruppo
di
coordinamento
il
ministero
dell’Agricoltura
individua
l’operazione
come
“strategica”
(si
menziona
espressamente,
in
particolare,
la
“strategicità
degli
asset
coinvolti”) e
qualifica
come
fondamentali
gli
impegni
assunti
pro futuro
dall’acquirente,
che,
proprio
in
quanto
strutturalmente
“programmatici”,
necessitano
di
essere
puntualmente verificati.
11.2.
il
ministero,
dunque,
pur
proponendo
il
non
esercizio
dei
poteri
speciali,
esprime
la
consapevolezza
della
delicatezza
della
questione, sia
per l’oggetto dell’operazione, sia
per il
carattere
qualificante
che
rivestono gli
impegni
assunti
dall’acquirente
in sede
di
notifica
(poi
vieppiù arricchiti nel corso dell’istruttoria).
11.3. il Gruppo di coordinamento concorda con l’impostazione ministeriale.
11.4. nella
conseguente
proposta
formale
rivolta
alla
Pcm
(cfr. nota
dell’11 ottobre
2021), il
ministero
dell’Agricoltura
ritiene
non
sussistere
i
presupposti
dell’esercizio
dei
poteri
speciali,
alla luce:
-della
“puntuale
disciplina”
normativa
nazionale
del
settore
sementiero (“che
prevede
un rigoroso
sistema di vigilanza e controllo”);
-del
fatto
che
le
“target
italiane
utilizzano”
sementi
“di
pubblico
dominio”
(salvo
solo
63
varietà
ortive,
di
cui
la
società
royal
Seeds
è
costitutore),
“non
svolgono
un’attività
di
ri
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
cerca
e
di
significativa
costituzione
varietale”,
operano
“in
un
contesto
piuttosto
differenziato”,
detengono
“un
ruolo
marginale
nel
mercato
professionale”
nazionale,
“non
detengono
materiale
genetico
specifico”
ed
hanno
un
“fatturato
consolidato
…
di
gran
lunga
inferiore
alle
soglie
di
rilevanza
strategica
individuate
generalmente
nei
settori
soggetti
al
golden
power
”;
- degli impegni “stringenti e significativi” assunti dall’acquirente.
11.5. il
ministero, comunque, proprio in considerazione
del
fatto che
“le
dichiarazioni
e
gli
impegni
dell’acquirente
in sede
di
notifica e
nel
corso del
procedimento, come
poc’anzi
specificati,
assumono rilevanza a fondamento di
tale
conclusione
istruttoria …
propone
di
prevedere
che
l’acquirente
trasmetta
al
governo
una
relazione
periodica
di
monitoraggio
dell’operazione, al fine di consentire la verifica del rispetto degli stessi”.
11.6.
i
dati
oggettivi
raccolti
dal
Gruppo
in
sede
istruttoria
identificano,
dunque,
un’operazione
attinente
ad una
materia
dichiaratamente
“sensibile”, in ordine
alla
quale, nondimeno, viene
esclusa
la
necessità
di
esercizio dei
poteri
speciali
in considerazione
dei
vari
profili
specificamente
enucleati.
11.7. Peraltro, dapprima
il
ministero dell’Agricoltura
rappresenta
al
ministro la
possibile
alternativa
dell’imposizione
non di
semplici
raccomandazioni, ma
di
ben più incisive
prescrizioni;
quindi, in sede
di
consiglio dei
ministri, il
ministro propone
senz’altro l’esercizio dei
poteri, nella forma più lieve dell’assenso con prescrizioni o in quella più dura del divieto.
11.8.
Questo
significativo
climax
istruttorio
registratosi
nella
specie
da
un
lato
testimonia
l’esito
tutt’altro
che
monolitico
ed
univoco
dell’istruttoria
stessa,
dall’altro
attesta
vieppiù,
per tabulas, la percepita delicatezza della questione già nel corso della fase istruttoria.
12. Pur a
voler prescindere
da
tali
considerazioni, comunque, il
collegio osserva
in termini
generali
che,
nella
procedura
dell’esercizio
dei
poteri
speciali,
ciò
che
giuridicamente
distingue
la
fase
decisoria
dalla
previa
fase
istruttoria
è
proprio l’attività
valutativa
del
sostrato fattuale
acquisito agli atti.
13. il procedimento nazionale in tema di “golden power” è, invero, bifasico.
13.1. esso prevede
una
prima
fase
di
carattere
prettamente
istruttorio tesa
all’acquisizione
di
tutti
i
dati
di
fatto
rilevanti
al
fine
di
ricostruire
ed
inquadrare
l’operazione
in
chiave
tanto
analitica,
quanto
sistemica,
a
beneficio
della
successiva
valutazione
finale:
tale
fase,
che
il
D.P.r. n. 86 del
2014 significativamente
definisce
come
“attività propedeutica all’esercizio
dei
poteri
speciali”,
è
curata
da
un
apposito
Gruppo
di
coordinamento,
composto
da
personale
di livello dirigenziale apicale della Pcm e dei vari ministeri interessati.
13.2.
La
seconda
fase,
appunto
decisoria,
è
viceversa
appannaggio
esclusivo
del
consiglio
dei ministri.
14. Questa
seconda
fase
-affidata, non a
caso, al
massimo organo di
direzione
politica
dello
Stato e
non a
personale
dirigenziale
-assume
un marcato ed assai
lato profilo discrezionale:
essa, invero, prende
le
mosse
sì
dai
dati
di
fatto acquisiti
in sede
istruttoria, ma, nel
contesto
di
una
valutazione
collegiale
della
questione
in cui
intervengono i
vertici
politici
di
tutte
le
Amministrazioni
dello
Stato,
affronta,
inquadra
e
qualifica
l’operazione
nell’ambito
della
più
ampia
postura
politica
dello Stato in ottica
non solo economica
e
finanziaria, ma
in senso più
globale strategica.
14.1.
il
consiglio
dei
ministri,
in
sostanza,
non
si
limita
ad
una
ricognizione
atomistica,
puntiforme
e,
per
così
dire,
“contabile”
ed
anodina
delle
caratteristiche
specifiche
dell’operazione,
ma
la
traguarda
nell’ambito
e
nel
contesto
dei
fini
generali
della
politica
nazionale,
ponderandone
gli
impatti
sia
sull’assetto
economico-produttivo
del
settore
socio-economico
interessato,
contenzioSo
nAzionALe
sia
sulla
più
ampia
struttura
dell’economia
nazionale,
sia,
infine,
sui
rapporti
internazionali
e
sul
complessivo
posizionamento
politico-strategico
del
Paese
nell’agone
internazionale.
14.2.
Del
resto,
è
lo
stesso
diritto
unionale
che
facoltizza
tale
ampio
spettro
di
valutazioni
(cfr.
le
disposizioni
richiamate
supra
del
richiamato
regolamento
ue
n.
452
del
2019
del
Parlamento europeo e del consiglio del 19 marzo 2019).
14.3. in definitiva, dunque, nella
specifica
procedura
in commento il
vizio di
contrasto con
l’istruttoria
si
presenta
strutturalmente
marginale, in quanto è
limitato ai
casi
macroscopici
in
cui
il
consiglio
affermi
fatti
smentiti
dall’istruttoria
o,
al
contrario,
neghi
fatti
riscontrati
nella
fase istruttoria.
15.
ovviamente,
ciò
non
veicola
una
sorta
di
arbitrio
decisionale
del
consiglio,
che,
di
contro,
deve
poggiare
su
un
iter
argomentativo
coerente,
fondato
sui
criteri
posti
a
monte
dalla
legge.
15.1. nella
vicenda
di
specie, decisivo è
il
fatto che
l’acquirente
è
indirettamente
(ma
univocamente)
espressione
del
Governo
della
repubblica
Popolare
cinese,
circostanza
debitamente
evidenziata
dal
consiglio e
giuridicamente
rilevante
ai
sensi
tanto della
normativa
unionale
(regolamento
n.
452
del
2019,
considerando
13
ed
art.
4),
quanto
di
quella
nazionale
(cfr.
D.L. n. 21 del 2012, art. 2, comma 6).
15.2. il consiglio, in particolare, ha rilevato che:
-per la
repubblica
Popolare
cinese, Stato ad economia
pianificata, il
settore
alimentare
costituisce
dichiaratamente
un obiettivo strategico (così
il
Xiv
Piano quinquennale), nel
quale
quindi
è
ragionevole
ritenere
che
siano autoritativamente
convogliate, guidate
ed indirizzate
le (poderose) energie economiche, finanziarie e politico-diplomatiche del Paese;
-le
società
del
gruppo verisem
sono attive
in tale
settore, sono tecnologicamente
all’avanguardia
(in particolare, dalla
relazione
delle
parti
interessate
e
dall’audizione
di
Assosementi
risulta
che
le
società
italiane
del
Gruppo verisem
sono altamente
qualificate
in punto di
moltiplicazione
del
seme,
attività
ictu
oculi
oltremodo
delicata,
sensibile
e
“strategica”)
e,
benché
non
producano
direttamente
i
semi
ma
stipulino, a
tal
fine, contratti
con
gli
agricoltori
italiani
(cui, peraltro, cedono a
titolo oneroso il
“basic
seed”, ossia
il
“portaseme”, e
la
cui
attività
di
coltivazione
è
sistematicamente
supervisionata
da
agronomi
del
Gruppo
-cfr.
ricorso
al
t.a.r.,
pag.
18
e
relazione
delle
parti
in
data
2
agosto
2021),
è
evidente
che
contrattualmente
possano
incidere
sulla
filiera
agroalimentare
nazionale,
condizionandola
in
maniera
apprezzabile
in
base
alle
loro mutevoli
necessità, evidentemente
dettate, in ultima
analisi, dalla
volontà
(politica)
del Governo di Pechino.
15.3. in proposito, il collegio rileva che:
-l’apprezzamento della
strategicità
di
un’operazione
in relazione
all’interesse
nazionale
da
parte
del
consiglio dei
ministri
ha
tratti
altamente
discrezionali, posto che
lo stesso concetto
di
interesse
nazionale
non è
un prius, ossia
un dato oggettivo preesistente
in natura, bensì
un
posterius, ossia la risultante di valutazioni ed opzioni politiche;
-tale
apprezzamento, proprio in quanto attiene
ad un profilo di
massima
quale
quello strategico,
viene
svolto dal
consiglio dei
ministri
nell’ambito di
un’ampia
valutazione
geopolitica
proiettata
a
scenari
futuri
e
può legittimamente
essere
proteso non solo a
proteggere
istanze
nazionali, ma
anche
a
non favorire
esigenze
e
scopi
di
Stati
ritenuti
(non solo ostili, ma
anche
semplicemente)
competitor
o
con
i
quali,
comunque,
i
rapporti
possano
prospetticamente
presentare
profili di problematicità;
-più
in
generale,
l’ascrizione
di
“rilevanza
strategica
per
l’interesse
nazionale”
ai
“beni
e
rapporti”
coinvolti
da
un’operazione
notificata, al
fine
della
verifica
circa
la
sussistenza
di
un “possibile
pregiudizio alla sicurezza e
…
alla continuità degli
approvvigionamenti”
(cfr.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
D.L. n. 21 del
2012, art. 2, comma
1-ter), è
stata
già
operata
a
monte
con D.P.c.m. n. 179 del
2020, che, per quanto qui di interesse, così dispone:
i) qualifica
“attività economiche
di
rilevanza strategica …
le
attività economiche
essenziali
per
il
mantenimento
delle
funzioni
vitali
della
società
”,
quali
certo
sono
quelle
del
settore
agroalimentare, fondamentale per la stessa esistenza fisica dell’uomo;
ii) con specifico riferimento al
settore
agroalimentare, qualifica
come
strategico “l’approvvigionamento
di
fattori
produttivi
critici
della filiera alimentare”, quali
certo sono le
sementi,
base imprescindibile di ogni coltivazione agricola.
16.
tale
ultima
locuzione
non
presenta
l’intollerabile
profilo
di
genericità
ed
indeterminatezza
lamentato dall’appellante, ove
si
ponga
mente
allo scopo della
normativa
(primaria
e
secondaria)
in
tema
di
golden
power,
che
è
quello
di
apprestare
una
disciplina
a
maglie
volutamente
larghe
al
fine
di
non imbrigliare
-e, quindi, depotenziare
-il
presidio costituito dalla
spendita
del potere omonimo.
16.1.
il
potere
di
golden
power,
infatti,
rappresenta
il
limes
provvedimentale
posto
dalla
legge
a
garanzia
ultima
dell’interesse
nazionale
nelle
specifiche
macro-aree
economiche
prese
in
considerazione;
come
tale,
e
proprio
in
quanto
dettato
a
tutela
di
interessi
fondamentali
(“strategici”)
della
collettività
nazionale
come
discrezionalmente
apprezzati
dal
consiglio dei
ministri,
esige
un fondamento normativo altrettanto ampio, elastico, flessibile
ed inclusivo, che
consenta
di
apprestare
la
massima
e
più
efficace
tutela
agli
(assai
rilevanti)
interessi
sottostanti:
in tale specifica ottica, esula qualunque addebito di indeterminatezza e genericità.
16.2. Peraltro, aggiunge
il
collegio, siamo al
di
fuori
della
materia
lato sensu
penale
(che
impone,
come
noto, la
necessità
di
una
particolare
tassatività
nell’enucleazione
della
fattispecie
normativa), esulando dalla
normativa
sul
golden power
qualsivoglia
finalità
afflittiva;
parimenti,
non ricorre
l’imposizione
di
una
prestazione
patrimoniale
ex art. 23 cost. (cfr. ricorso
al
t.a.r.,
pag.
44),
ma
la
mera
previsione
legislativa
di
un
presidio
di
verifica
della
compatibilità
dell’iniziativa
economica
privata
con l’utilità
sociale
(art. 41 cost.), espressione
ampia
in cui
certo
rientra
l’interesse
nazionale
in
ordine
a
“beni
e
rapporti
strategici”
come
individuati
dalla legge.
17. Di converso, è la stessa normativa primaria a stabilire che:
-“per
determinare
se
un investimento estero possa incidere
sulla sicurezza o sull'ordine
pubblico
…
è
possibile
prendere
in considerazione”
il
fatto che
“l'acquirente
sia direttamente
o
indirettamente
controllato dall'amministrazione
pubblica, compresi
organismi
statali
o forze
armate, di
un Paese
non appartenente
all'unione
europea”
(cfr. D.L. n. 21 del
2012, art. 2,
comma 6);
-“il
governo
considera,
avuto
riguardo
alla
natura
dell'operazione
…
l'esistenza,
tenuto
conto anche
delle
posizioni
ufficiali
dell'unione
europea, di
motivi
oggettivi
che
facciano ritenere
possibile
la sussistenza di
legami
fra l'acquirente
e
paesi
terzi
che
non riconoscono i
principi
di
democrazia
o
dello
stato
di
diritto”,
nonché
“l'idoneità
dell'assetto
risultante
dal-
l'atto giuridico o dall'operazione
…
a garantire
…
la sicurezza e
la continuità degli
approvvigionamenti”
(cfr. D.L. n. 21 del 2012, art. 2, comma 7).
18.
Alla
luce
di
queste
puntuali
coordinate
legislative,
in
considerazione
degli
impatti
che
l’operazione
potrebbe
avere
su “fattori
produttivi
critici
della filiera alimentare”
(quali
indubbiamente
sono le
sementi
e
la
libertà
contrattuale
dei
produttori
agricoli
nazionali) e
della
riconducibilità
della
società
acquirente
al
Governo di
un Paese
estraneo all’unione
europea
e
connotato
da
una
forma
di
governo
differente
da
quelle
occidentali,
il
consiglio
dei
ministri
ha
riscontrato la
sussistenza
di
una
“situazione
eccezionale, non disciplinata dalla normativa
contenzioSo
nAzionALe
nazionale
ed europea di
settore, di
minaccia di
grave
pregiudizio per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla sicurezza e
alla continuità degli
approvvigionamenti”, cui
la
normativa
primaria
(cfr. D.L. n. 21 del
2012, art. 2, comma
3) subordina
l’esercizio dei
poteri
di
golden power
sub specie
di veto all’operazione.
18.1. tale
delibazione
non sconta
il
vizio della
funzione
ravvisato dall’appellante, posto che
il
consiglio
dei
ministri
ha
ritenuto,
nell’esplicazione
dell’ampia
discrezionalità
di
cui
-quale
massimo organo di
indirizzo politico del
Paese
-dispone, di
apprestare
una
tutela
particolarmente
incisiva
al
settore
agroalimentare
nazionale, da
un lato proteggendo il
patrimonio informativo,
tecnologico,
scientifico
e
contrattuale
posseduto,
nel
settore
sementiero,
dalle
target
italiane
(in particolare, dalla
società
Suba
Seeds), dall’altro e
specularmente
impedendo che,
grazie
all’acquisizione, la
società
Syngenta
(e, per essa, il
Governo cinese) integrando la
propria
filiera, possa
incrementare
il
proprio potenziale
capacitativo in un’area
dichiaratamente
strategica
anche
per la
repubblica
Popolare
(cfr. la
relazione
presentata
dalle
parti
in data
2
agosto
2021,
pag.
8,
ove
si
precisa
che
“il
razionale
strategico
dell'operazione
è
rappresentato
dalla rilevanza che
il
segmento di
clientela a livello globale
cui
Verisem
si
rivolge
riveste
per
syngenta
”).
18.2. il
consiglio dei
ministri, in particolare, ha
inteso evitare
che, grazie
all’acquisizione, il
Governo cinese
possa
volgere
a
vantaggio del
proprio mercato domestico il
potenziale
produttivo
delle
target
italiane
(in particolare, di
Suba
Seeds), mediante, inter
alia, la
“rimodulazione
delle
priorità
e
delle
tempistiche
dell’agenda
produttiva
delle
aziende
agricole
italiane”,
la
“delocalizzazione
dei
punti
decisionali
fuori
dai
confini
nazionali”,
il
“mutamento
del
modello
di
business”,
“l’accelerazione
del
processo
di
standardizzazione
nella
produzione
di sementi”, tutte ipotesi che non possono certo escludersi in futuro.
18.3.
come
già
specificato
supra,
nell’ambito
della
procedura
di
cui
al
D.L.
n.
21
del
2012
il
consiglio
dei
ministri
è
organo
decisionale
deputato,
sulla
base
delle
risultanze
fattuali
del-
l’istruttoria
(e
non
anche
delle
valutazioni
e
delle
proposte
operate
dal
Gruppo
di
coordinamento
o
dal
ministero
responsabile),
ad
operare
un’ampia
valutazione
prospettica
di
scenario,
tesa
da
un
lato
a
preservare
il
Paese
da
possibili
fattori
di
rischio
prospetticamente
rilevanti,
dall’altro
e
contestualmente
ad
arginare
iniziative
di
Paesi
terzi
potenzialmente
pericolosi
o
per
i
quali,
comunque,
sia
ritenuto
opportuno
un
ingaggio
geopolitico
particolarmente
prudente.
18.4. in altra
angolazione
argomentativa, la
stessa
valutazione
di
strategicità
non costituisce
un
dato
oggettivo
e,
per
così
dire,
inconfutabile
riveniente
dalle
caratteristiche
dell’operazione
in
sé
atomisticamente
considerate,
ma
rappresenta
la
risultante
di
una
ponderazione
altamente
discrezionale
(se
non apertamente
politica), sì
che
ben può essere
qualificata
“strategica”e
capace
di
determinare
“una situazione
eccezionale”
non altrimenti
fronteggiabile
un’operazione
che
pure, di
per sé, non presenti
profili
intrinseci
macroscopicamente
straordinari:
altrimenti
detto, una
stessa
operazione
può essere
strategica
o meno in funzione
anche
(se
non
soprattutto) dei soggetti coinvolti, non solo dei caratteri dell’asset e della società target.
18.5. Del
resto, il
controllo di
un operatore
economico nazionale
da
parte
di
uno Stato terzo
estraneo all’unione
europea
e
con cui
non intercorrono formali
e
cogenti
legami
di
alleanza
(si
pensi,
in
primis,
a
quello
riveniente
dal
trattato
nAto)
fa
sì
che
l’operazione
non
sia
ascrivibile
al
solo mercato ed alle
connesse
logiche
di
politica
industriale, ma
coinvolga
ineludibilmente
anche
considerazioni
di
politica
internazionale
e
di
sicurezza, tese
in ultima
analisi
a
preservare
non
solo
il
funzionamento
corretto
del
mercato
nazionale,
messo
in
pericolo
dalla
presenza
di
un operatore
longa manus
di
uno Stato straniero, ma
la
stessa
effettività
del
principio
costituzionale
supremo
di
cui
all’art.
1,
comma
2
(“la
sovranità
appartiene
al
popolo”),
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
potenzialmente
vulnerato da
acquisizioni
di
asset
fondamentali
per la
collettività
nazionale
da
parte
di
Stati
stranieri
che, ad avviso del
Governo, non diano sufficienti
garanzie
circa
il
relativo uso.
19. La
piena
idoneità
delle
ragioni
afferenti
alla
tutela
del
settore
agroalimentare
a
sorreggere
ex
se
il
provvedimento rende
superfluo lo scrutinio delle
censure
mosse
dall’appellante
alle
altre
due
ragioni
enucleate
nel
provvedimento, inerenti
ai
profili
della
“raccolta dati”
e
alle
“tecnologie di machine learning”.
20. Per doverosa
completezza
motivazionale, il
collegio precisa
che
la
normativa
nazionale
di
cui
al
D.L.
n.
21
del
2012
è
conforme
al
diritto
unionale,
che,
come
visto,
lascia
ampio
spazio
al
legislatore
nazionale
(cfr. considerando 8 e
12 del
regolamento 2019/452) e
qualifica
come
“fattore
pertinente”
ai
fini
dell’esercizio dei
poteri
di
golden power
il
controllo dell’acquirente
da
parte
del
Governo di
un Paese
terzo estraneo all’unione
europea
(considerando
13 ed articolo 4 del citato regolamento).
21. tornando alla
vicenda
di
specie, non può neanche
rilevare
che
la
multinazionale
chemchina
già
controlli
un’importante
società
italiana
attiva
nel
settore
automotive
(cfr. ricorso al
t.a.r.,
pag.
17):
l’esercizio
dei
poteri
di
golden
power,
infatti,
consegue
ad
una
considerazione
attuale
del
quadro politico internazionale
(strutturalmente
in evoluzione) e
si
modula
in base
allo specifico settore economico interessato ed alla sua specifica “sensibilità” strategica.
22. non si apprezza, poi, una violazione del principio di proporzionalità.
22.1.
il
provvedimento,
invero,
indica
chiaramente
i
motivi
che
lasciano
stimare
la
costitutiva
insufficienza
dell’imposizione
di
prescrizioni,
che
non
solo
non
osterebbero
al
perfezionamento
dell’operazione,
ma
oltretutto
produrrebbero
“effetti
pecuniari
e/o
obbligatori
…
di
complessa realizzabilità in caso di inottemperanza del destinatario cinese”.
22.2.
una
siffatta
motivazione
-innervata
dalla
primaria
necessità
di
impedire
il
perfezionarsi
dell’operazione
-appare
logica,
posto
che
l’imposizione
di
prescrizioni,
pur
se
stringenti,
non
solo consentirebbe
la
conclusione
dell’acquisizione, ma, per di
più, sarebbe
oggettivamente
difficile
da
implementare,
considerata
la
natura
sovrana
del
detentore
sostanziale
del
controllo
della società acquirente (ossia il Governo cinese).
23. rimane, infine, da
scrutinare
la
questione
della
mancata
formulazione
del
preavviso di
rigetto,
ex art. 10-bis
l. n. 241 del 1990.
23.1.
Sul
punto,
la
motivazione
spesa
dal
t.a.r.
merita
conferma,
posto
che
con
la
notifica
dell’operazione
le
parti
interessate
non
veicolano
un’istanza,
ma
adempiono
ad
un
dovere
prescritto dalla legge (cfr. lo stesso ricorso al
t.a.r., pag. 11).
23.2. Peraltro, aggiunge
il
collegio, la
particolare
specificità
della
materia
lascia
propendere
per il
carattere
(implicitamente) completo ed autosufficiente
della
relativa
disciplina, recata
dall’apposito regolamento di
cui
al
D.P.r. 25 marzo 2014, n. 86, la
cui
oggettiva
specialità
lo
rende insuscettibile di integrazioni
ab externo.
23.3. infine, non può non rilevarsi che:
-la
disciplina
del
preavviso
di
rigetto
non
è
compatibile
con
la
natura
giuridico-costituzionale
dell’organo
decisorio
che
interviene
nella
specie
(non
è,
invero,
ipotizzabile
un
contraddittorio,
sia pur cartolare, fra le imprese interessate all’operazione ed il consiglio dei ministri);
-l’ampiezza,
la
delicatezza
e
la
politicità
sostanziale
delle
valutazioni
di
cui
è
investito
il
consiglio
non
si
prestano
alla
discussione
“pari
a
pari”
con
i
soggetti
interessati
(anche
per
i
profili
di riservatezza connessi alle ragioni sottese alla delibazione consiliare);
-a
tutto concedere, nella
vicenda
non ricorrono “motivi
ostativi”
di
diritto, come
tali
potenzialmente
suscettibili
di
contraddittorio
endo-procedimentale,
ma
mere
valutazioni
latamente
contenzioSo
nAzionALe
discrezionali
(se
non tout
court
politiche), strutturalmente
riservate
al
massimo organo collegiale
di guida dello Stato.
24. Per le esposte ragioni, l’appello va rigettato.
25. La
novità
della
questione
costituisce
giustificato motivo per disporre
l’integrale
compensazione
delle spese di lite tra tutte le parti.
P.Q.m.
il
consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Quarta), definitivamente
pronunciando
sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
così deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Istituzioni
AFAM e procedura dell’istituto
del commissariamento. Brevi osservazioni a T.a.r. Lazio,
Sez. III
ter, sentenza 9 febbraio 2023 n. 2232
Marco Cerase*
È
legittimo il
commissariamento -con conseguente
rimozione
del
direttore
e
del
presidente
-di
un
conservatorio
di
musica,
ai
sensi
dell’art.
64-bis,
comma
7, del
decreto legge
n. 77 del
2021, allorquando l’ente
sia stato previamente
diffidato
e
siano
emerse
dalla
pregressa
istruttoria
amministrativa
gravi
e
persistenti violazioni di legge e carenze funzionali e amministrative.
La
pronunzia
in
rassegna
si
rivela
di
interesse,
poiché
inerisce
-a
quel
che
risulta
-alla
prima
applicazione
dell’art.
64-bis,
comma
7,
del
decreto-legge
n.
77
del
2021,
convertito
con
modificazioni
nella
legge
n.
108
del
2021
(1).
L’istituto
della
rimozione
degli
organi
degli
istituti
di
alta
formazione
artistica
e
musicale
(d’ora
innanzi
AFAm)
deve
-infatti
-proprio
all’iter
di
conversione
del
decreto-legge
il
proprio
ingresso
tra
le
disposizioni
espresse
della
sua
disciplina.
nel
corso
dell’esame
presso
la
camera
dei
deputati,
era
stato
presentato
-all’art.
64
del
decreto-legge
-l’articolo
aggiuntivo
64.019,
a
firma
nitti
e
altri,
volto
ad
apportare
modifiche
di
ampio
respiro
alla
disciplina
degli
AFAm,
anche
in
chiave
di
semplificazione
finalizzata
alla
più
celere
attuazione
degli
investimenti
del
Pnrr.
in
questo
ambito,
la
proposta
emendativa
descriveva
con
precisione
la
procedura
dell’istituto
del
commissariamento.
Quello
degli
enti
pubblici,
con
la
rimozione
dei
suoi
organi,
non
è
tuttavia
una
novità
nel
panorama
del
diritto
amministrativo
italiano.
basterebbe
citare
-tra
i
molti
casi
-lo
scioglimento
degli
enti
locali
per
(*) consigliere della camera dei deputati.
(1) Art. 64-bis. misure
di
semplificazione
nonché
prime
misure
attuative
del
Pnrr in materia
di
alta formazione artistica, musicale e coreutica.
“7.
gli
organi
delle
istituzioni
dell’alta
formazione
e
specializzazione
artistica
e
musicale
previsti
dall’articolo
4
del
regolamento
di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
repubblica
28
febbraio
2003,
n.
132,
possono
essere
rimossi,
con
decreto
del
ministro
dell’università
e
della
ricerca,
previa
diffida,
nei
seguenti
casi:
a)
per
gravi
o
persistenti
violazioni
di
legge;
b)
quando
non
possa
essere
assicurato
il
normale
funzionamento
degli
organi
o
dei
servizi
indispensabili
dell’istituzione;
c)
in
caso
di
dissesto
finanziario,
quando
la
situazione
economica
dell’istituzione
non
consenta
il
regolare
svolgimento
dei
servizi
indispensabili
ovvero
quando
l’istituzione
non
possa
fare
fronte
ai
debiti
liquidi
ed
esigibili
nei
confronti
dei
terzi.
Con
il
decreto
di
cui
al
presente
comma
si
provvede
alla
nomina
di
un
commissario,
che
esercita
le
attribuzioni
dell’organo
o
degli
organi
rimossi
nonché
gli
ulteriori
eventuali
compiti
finalizzati
al
ripristino
dell’ordinata
gestione
dell’istituzione”.
contenzioSo
nAzionALe
condizionamento
mafioso,
di
cui
all’art.
143
del
decreto
legislativo
n.
267
del
2000
(2),
per
fugare
ogni
dubbio
sulla
cittadinanza
dell’istituto
nel
nostro
ordinamento.
La
dottrina
più autorevole
(3) ha
individuato il
commissariamento degli
enti
come
una
manifestazione
del
potere
di
controllo di
conformazione, esercitando
il
quale
l’autorità
vigilante
assicura
che
gli
atti
o l’attività
soggetti
a
controllo rispondano a
determinate
regole
di
buon andamento e
di
sana
e
prudente
gestione.
La
corte
costituzionale, a
sua
volta, ha
stabilito che
“il
potere
di
nomina
del
commissario
straordinario
costituisce
attuazione
del
principio
generale,
applicabile
a
tutti
gli
enti
pubblici, del
superiore
interesse
pubblico al
sopperimento,
con tale
rimedio, degli
organi
di
ordinaria
amministrazione, i
cui
titolari
siano scaduti o mancanti” (4).
Prima
della
conversione
del
decreto-legge
n.
77
del
2021,
del
resto,
in
molteplici
occasioni
enti
vari
sono stati
commissariati
dal
vertice
ministeriale
competente
(5), compresi
gli
AFAm
(6). È
verosimile
pensare
-allora
-che
la
nuova disposizione non fosse strettamente necessaria.
La
sua
genesi
si
coglie
-in realtà
-in relazione
alla
vicenda
specifica
del
conservatorio
“Santa
cecilia”
di
roma,
che
era
stata
motivo
di
pluriennale
attenzione
da parte del Parlamento.
Senza
tediare
il
lettore
con
gli
sviluppi
della
vicenda
concreta
(7),
basterà
rammentare
che
sia
alla
camera
sia
in Senato, già
dalla
fine
della
Xvii legislatura
repubblicana,
parlamentari
avevano
segnalato
al
Governo
le
disfunzioni
gestionali
dell’AFAm
di
roma
(8). nella
legislatura
successiva
(la
Xviii) le
(2) Su cui
sia
consentito il
rinvio a
m. cerASe, aggressione
criminale
e
permeabilità amministrativa
(anatomia dello scioglimento dei comuni per mafia)
in Cassazione penale
2019, pag. 1822.
(3)
così
G.
D’AuriA,
i
controlli
in
trattato
di
diritto
amministrativo,
a
cura
di
S.
cASSeSe,
Giuffré,
milano 2003, pag. 1384.
(4) v. la sentenza n. 27 del 2004, punto 1 del
Considerato in diritto.
(5) v., per esempio, consiglio di
Stato, sezione
v, 10 marzo 2016, n. 852 e
consiglio di
Stato, sezione
vi, 28 aprile 2016, n. 1599.
(6) Solo a titolo di esempio, si ricordino:
-il
decreto di
commissariamento del
15 marzo 2012, a
opera
del
ministro pro tempore
Francesco Profumo
del conservatorio “Antonio Scontrino” di
trapani;
-il
decreto
di
commissariamento
del
16
aprile
2012,
a
firma
del
ministro
pro
tempore
Francesco
Profumo
dell’Accademia
Albertina di
torino;
-il
decreto di
commissariamento in data
28 febbraio 2013, a
firma
del
ministro pro tempore
Francesco
Profumo del conservatorio “Piccinni” di bari;
-il
decreto
di
commissariamento
in
data
9
giugno
2016,
a
firma
del
ministro
pro
tempore
Stefania
Giannini
dell’Accademia di belle arti di reggio calabria.
(7)
v.,
per
elementi
sulla
vicenda,
la
repubblica
(cronaca
di
roma),
27
aprile
2022,
pag.
7,
nonché
Corriere della sera
(cronaca di roma), 28 aprile 2022, pag. 5.
(8) v., tra
le
altre, l’interrogazione
della
sen. Lucrezia
ricchiuti
(n. 4-8239 del
12 ottobre
2017)
e
l’interpellanza
dell’on. eleonora
cimbro (n. 2-1970 del
9 ottobre
2017), cui
tuttavia
il
ministro pro
tempore
Fedeli non aveva dato risposta.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
vicissitudini
dell’ente
erano state
nuovamente
portate
all’attenzione
dell’esecutivo,
anche questa volta in entrambe le camere (9).
Solo
in
data
18
giugno
2021,
però,
il
Governo
-per
bocca
del
viceministro
pro tempore
alle
infrastrutture
e
alla
mobilità
sostenibile
(!), delegato per la
seduta
alla
camera
dei
deputati
-rispose
all’interpellanza
n.
2-1248,
affermando
che
nell’AFAm
di
roma
erano
“emerse
significative
criticità
in
merito
a
diversi
ambiti
relativi
alla
gestione”, nonché
“la
sussistenza
di
svariate
disfunzioni
gestionali
che
hanno determinato, inevitabilmente, una
compromissione
del buon andamento del conservatorio” (10).
Per tali
ragioni
-sempre
a
dire
del
viceministro intervenuto a
rispondere
-il
mur
si
era
“riservato
di
adottare
ogni
provvedimento
che
sarà
ritenuto
opportuno
per
assicurare
il
corretto
funzionamento
dell’istituzione”.
ma
il
medesimo
esponente
del
Governo
aveva
aggiunto:
“A
fronte
dei
fatti,
cui
si
è
fatto rapidamente
cenno, dai
quali
è
emersa
una
situazione
di
disordine
amministrativo
presso
l’istituzione,
il
ministero
ha
dovuto,
altresì,
valutare
attentamente
il
quadro
ordinamentale
di
riferimento,
per
individuare
gli
strumenti
giuridici
da
poter utilizzare
con pieno affidamento, senza
correre
il
rischio
che
possibili
impugnative
degli
stessi
conducessero
l’ente
in
una
situazione
di ancora più grave
impasse
amministrativa”.
La
risposta
del
Governo
all’interpellanza
-in
qualche
misura
-aveva
quindi
messo
in
dubbio
un
compendio
normativo
consolidato,
ai
sensi
del
quale
il
commissariamento non solo era
possibile
ma
forse
anche
doveroso in
determinate
circostanze. Di
qui
l’iniziativa
emendativa
cui
si
è
appena
fatto
cenno, volta a colmare la pretesa lacuna normativa.
entrata
in vigore
la
legge
di
conversione, l’attenzione
ministeriale
sulla
situazione
compromessa
dell’AFAm
di
roma
era
proseguita
fino a
giungere
(nel
dicembre
2021) all’invio della
diffida, prevista
dalla
nuova
disposizione,
quale prodromo per il commissariamento.
Alla
diffida,
gli
organi
di
vertice
dell’ente
avevano
dato,
nel
gennaio
2022, un corposissimo riscontro documentale, che
aveva
richiesto un’analisi
approfondita, il
cui
esito era
stato però del
tutto infausto per l’ente
medesimo,
essendosi
l’incartamento
di
risposta
-in
larga
sostanza
-rivelato
come
una
manovra dilatoria e distrattiva dai precisi rilievi mossi nella diffida.
ne
era
pertanto seguito il
decreto del
ministro
pro tempore
messa
del
22
aprile
2022,
con
cui
venivano
rimossi
presidente
e
direttore
del
conservatorio,
con la conseguente nomina di due commissari straordinari.
Gli
organi
rimossi
avevano
fatto
ricorso
al
t.a.r.
Lazio
per
ottenere
dapprima
(9) v. tra
le
altre, l’interrogazione
del
sen. Giuseppe
cucca
(n. 3-1419 del
27 febbraio 2020) e
l’interpellanza dell’on. michele
Anzaldi (n. 2-1130 dell’11 marzo 2021).
(10) v. quanto riferito dal
viceministro morelli
nonché
la
replica
dell’on. Fassina, nel
resoconto
stenografico della seduta dell’Assemblea, pag. 9.
contenzioSo
nAzionALe
la
misura
cautelare
(anche
monocratica)
e
poi
l’annullamento
in
sede
di
merito.
il
giudice
amministrativo
aveva
respinto
l’istanza
cautelare
e
-con
la
sentenza
riportata
-respinge
anche
il
ricorso.
vale
la
pena
allora
svolgere
una
(sia
pure sintetica) analisi dei motivi della decisione.
Anzitutto, il
ricorso avanzava
-quale
violazione
di
legge
-la
sussistenza
di
motivi
del
provvedimento
di
commissariamento
non
previamente
contestati
nella
diffida.
Secondo
i
ricorrenti,
il
provvedimento
amministrativo
si
sarebbe
basato su elementi di fatto sopraggiunti alla diffida inviata in precedenza.
L’argomento
aveva
una
sua
certa
capacità
suggestiva
ma
era
evidentemente
privo di pregio.
come
la
citata
dottrina
ha
chiarito,
il
commissariamento
è
espressione
del
potere
di
controllo
sugli
organi
e
risponde
alla
logica
del
buon
andamento
e
del-
l’imparzialità
della
pubblica
Amministrazione,
ai
sensi
dell’art.
97
della
costituzione.
non
ha
a
che
fare
con
la
logica
“accusa-difesa”
di
cui
agli
artt.
24
e
111.
La
diffida
cui
si
riferisce
l’art. 64-bis, comma
7, del
decreto legge
n. 77
del
2021 non equivale, quindi, alla
contestazione
degli
addebiti
disciplinari
o
-men che
meno -a
quella
delle
imputazioni
in sede
penale. essa
equivale
a
una
comunicazione
dell’avvio del
procedimento di
cui
all’art. 7 della
legge
n.
241 del
1990 (11) entro un rapporto che
non è
di
contrapposizione
bensì
di
direzione
e
di
vigilanza
(12) del
ministro nei
riguardi
di
un ente
che
non gode
di
peculiari
prerogative
di
autonomia.
Da
quest’ultimo
punto
di
vista,
gli
AFAm
non
possono
essere
paragonati
in
chiave
ordinamentale
alle
università,
le
quali
invece
godono di
speciale
autonomia
e
i
cui
vertici
sono solo eletti
e
non
anche
nominati,
sia
pure
dopo
procedure
elettive
(come
invece
il
direttore
e il presidente degli
AFAm).
il
t.a.r. Lazio, inoltre, ritiene
persuasivamente
che
la
diffida
abbia
anche
il
senso di
mettere
in guardia
l’ente
diffidato da
ulteriori
violazioni
di
legge
o
di
regolamento
e
comunque
da
condotte
contrarie
alla
sana
e
prudente
gestione.
essa avrebbe sostanzialmente anche una funzione conservativa.
in secondo luogo, i
ricorrenti
facevano valere
l’eccesso di
potere
per di
(11) v. consiglio di
Stato, sez. vi, 13 aprile
1992, n. 256 e
t.a.r. Puglia, sez. i, 15 dicembre
1993,
n. 1101.
(12) nella
sentenza
del
t.a.r. Lazio, sez. i, 11 gennaio 2012, n. 529, la
violazione
del
diritto al
contraddittorio era
stata
desunta
non già
dalla
mancata
contestazione
formale
di
tutte
le
disfunzioni
ritenute
rilevanti
ai
fini
del
commissariamento, bensì
in ragione
dell’emanazione
del
provvedimento in
difetto della
comunicazione
di
avvio del
procedimento di
cui
all’art. 7 della
legge
241 del
1990, pur in
assenza
delle
condizioni
di
urgenza
che
avrebbero
legittimato
tale
omissione;
non
così,
infatti,
nella
sentenza
t.a.r. Lazio, sez. ii-ter, 6 maggio 2015, n. 9782, la
quale
si
riferiva, in primo luogo, ai
limiti
sostanziali
all’esercizio
del
potere
di
scioglimento
degli
enti
da
parte
del
ministro
vigilante
(oggi
evidentemente
superati) e, solo incidentalmente, al
rispetto delle
garanzie
procedimentali. Peraltro, il
medesimo t.a.r., nel
dichiarare
l’infondatezza
del
ricorso, aveva
escluso la
violazione
del
diritto al
contraddittorio,
la
cui
effettività
era
stata
desunta
dalla
previa
comunicazione
di
avvio del
procedimento e
dall’avvenuto esame della documentazione prodotta dagli interessati.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
fetto d’istruttoria
e
travisamento dei
fatti, perché
tra
la
risposta
alla
diffida
e
il
decreto di
commissariamento erano intervenute
interlocuzioni
tra
il
ministero
e
l’ente, tali
per cui
si
doveva
evincere
che
le
carenze
e
disfunzioni
gestionali
erano in via di superamento.
Anche
in
questo
caso,
la
risposta
del
t.a.r.
appare
convincente:
la
sentenza
afferma
che,
in
punto
di
fatto,
il
ministero
non
è
vincolato
da
comunicazioni
interlocutorie
e
non
decisive,
le
quali
lascino
sussistere
la
gran
parte
degli
aspetti
di
patologia
amministrativa
già
denunziati
nella
diffida.
ma
più
al
fondo,
trattandosi
di
controllo
sugli
organi,
il
giudizio
che
il
vertice
ministeriale
deve
dare
non
è
parcellizzato
e
caratterizzato
da
una
visione
atomistica
di
singoli
profili
dell’andamento
gestionale,
dovendo
invece
preferirsi
uno
sguardo
d’insieme
che
colga
il
complessivo
svolgimento
delle
funzioni
pubbliche
assegnate
all’ente
e
l’eventuale
suo
fallimento
(v.
punto
9.1.3.
della
motivazione).
Da
ultimo, i
ricorrenti
ventilavano che
il
mur si
fosse
lasciato indurre
all’emanazione
del
provvedimento
da
un’interpellanza
parlamentare,
quasi
che
un simile
atto tradisse
una
motivazione
impropriamente
politica
della
determinazione
del
ministro. La
sentenza, in punto di
fatto, esclude
il
rapporto
causa-effetto tra
l’atto di
sindacato ispettivo parlamentare
e
il
commissariamento,
collocando il
primo entro un più cospicuo pacchetto di
atti
di
membri
delle
camere
che
contribuiva
a
descrivere
meglio
il
quadro
su
cui
l’azione
amministrativa ha inciso.
Più al
fondo, deve
essere
osservato che
il
motivo addotto era
destituito di
ogni
fondamento. il
commissariamento ex
art. 64-bis, comma
7, del
decreto
legge
n. 77 del
2021 è
un atto discrezionale
del
ministro. Depone
in tal
senso
inequivocabilmente
il
verbo
“possono”
del
medesimo
comma
7.
ovviamente,
la discrezionalità non è arbitrio e dev’essere esercitata in modo motivato.
ma
questo
non
preclude
in
modo
alcuno
che
-specie
in
un
regime
parlamentare
quale
quello
concepito
negli
artt.
94
e
95
della
costituzione
-un
ministro
possa
contemplare
anche
sollecitazioni
della
compagine
degli
eletti
nelle
camere.
nelle
interrogazioni
e
nelle
interpellanze
si
domanda
al
Governo
che
cosa
sappia
e
come
intenda
regolarsi
su
fatti
e
su
aspetti
della
propria
politica.
nella
prassi
parlamentare
è
-dunque
-evidente
che
le
interrogazioni
contengano
elementi
informativi
e
ricostruzioni
fattuali
su
cui
il
dicastero
interessato
è
chiamato a
svolgere
verifiche
e
a
dare
atto della
verità
di
circostanze
esposte
dai
parlamentari
(13). e
infatti
non era
la
prima
volta
che
il
ministro
(13)
v.
anche
la
sentenza
della
corte
costituzionale
n.
379
del
2003,
punto
3
del
Considerato
in
diritto).
in
dottrina
v.
LonGi,
elementi
di
diritto
e
procedura
parlamentare,
Giuffré,
milano
1988,
pag.
173,
il
quale
afferma
efficacemente:
“La
funzione
ispettiva
o
di
controllo
politico
sul
Governo
e
la
pubblica
amministrazione
è,
come
sappiamo,
di
importanza
fondamentale
non
soltanto
come
attività
integrativa
rispetto
a
quella
legislativa
delle
camere
ma
anche
come
condizione
per
la
stessa
sussistenza
del
regime
parlamentare,
che
ha
la
sua
base
nella
collaborazione
tra
i
poteri
dello
Stato
e
nel
permanente
rap
contenzioSo
nAzionALe
pro tempore
competente
sugli
AFAm
raccogliesse
informazioni
dal
sindacato
ispettivo parlamentare per commissariare un ente (14).
ben
vero
è
che
il
consiglio
di
Stato
è
orientato
a
ritenere
illegittimi
i
commissariamenti
nel
campo
della
sanità
pubblica
dovuti
a
motivi
esclusivamente
politici
(senza
-quindi
-il
sostegno
di
motivazioni
gestionali)
(15)
e
che
a
una
conclusione
non
dissimile
è
pervenuta
di
recente
anche
la
corte
costituzionale
(16):
ma
con tutta
evidenza
non era
questo il
caso (e
non solo per la
diversità
di
settore).
il
decreto
di
commissariamento
qui
impugnato
era
ampiamente
giustificato
da
elementi
di
fatto
inoppugnabili
(17),
emersi
da
procedure
ispettive
ministeriali
e
segnalati
(anche)
da
membri
delle
camere,
in
legislature
diverse
e sotto diversi governi.
Tribunale
amministrativo
regionale
per
il
Lazio,
Sezione
III
ter,
sentenza
9
febbraio
2023
n. 2232 -Pres. e. Stanizzi, est. P. Patatini
-(omissis) (avv. ti
A. zoppini, G. vercillo, A. turchetta)
c. ministero dell’università e della ricerca (avv. gen. Stato); ed altri.
FAtto
1.
con
ricorso
ritualmente
proposto,
iscritto
al
numero
di
ruolo
rG.
4881/2022,
il
prof.
(omissis)
ha
impugnato il
decreto del
ministero dell’università
e
della
ricerca
(mur) n. 361 del
22 aprile
2022, adottato ai
sensi
dell’art. 64-bis, comma
7 del
d.l. n. 77/2021 convertito in
legge
n. 108/2021, con cui
sono stati
rimossi, dalle
rispettive
funzioni, il
Presidente
e
il
Direttore
pro tempore
del
conservatorio Statale
di
musica
“Santa
cecilia”, nominando al
loro
posto due commissari con incarico fino al 30 aprile 2023, salvo proroga.
2. espone
in fatto il
ricorrente
di
essere
stato, fino all’adozione
del
decreto impugnato, il
Direttore
del
conservatorio
(incarico
assunto
per
la
prima
volta
a
novembre
2016
e,
alla
scadenza
del
primo mandato triennale, nuovamente
eletto per il
triennio 2019-2022), istituto di
studi
porto
fiduciario
tra
Parlamento
e
Governo”.
in
argomento,
v.
anche
G.
romAno,
Note
sul
sindacato
ispettivo
in
il
Parlamento
nella
transizione,
a
cura
di
A.
cASu
e
S.
trAverSA,
Giuffré,
milano
1998,
pag.
325;
e
L.
GiAnniti
e
n.
LuPo,
Corso
di
diritto
parlamentare,
mulino,
bologna
2008,
pag.
192.
(14) era già accaduto, per esempio:
-nel
2012,
allorquando
e
come
accennato,
il
ministro
Profumo
ha
commissariato
il
conservatorio
“Scontrino”
di
trapani
anche
sulla
base
delle
informazioni
contenute
nell’interrogazione
del
deputato
Antonino
russo del 14 febbraio 2012, n. 4-14891;
-nel
2016,
allorquando
e
come
accennato,
il
ministro
Giannini
ha
commissariato
l’Accademia
delle
belle
arti
di
reggio calabria
anche
sulla
base
delle
informazioni
contenute
nell’interrogazione
della
deputata
Federica Dieni dell’8 giugno 2016, n. 4-13421.
(15) v. consiglio di Stato, sez. iii, 3 novembre 2016, n. 4615.
(16) v. la sentenza n. 189 del 2022, punto 3.2. del
Considerato in diritto.
(17) tra
le
violazioni
di
legge, una
aveva
suscitato in particolare
l’attenzione
non solo del
ministero
ma
anche
della
compagine
parlamentare, vale
a
dire
il
trattamento illecito di
dati
personali
degli
studenti
da
parte
dell’ente, sanzionato -su esposto di
uno di
essi
-dal
Garante
per la
protezione
dei
dati
personali
(v. il
provvedimento 10 novembre
2022, n. 367). Peraltro, un atto di
sindacato ispettivo parlamentare
è
posto a
base
della
motivazione
anche
dalla
citata
t.a.r. Lazio, sez. ii-ter, 6 maggio 2015, n.
9782.
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
musicali
facente
parte
del
sistema
dell’Alta
Formazione, di
specializzazione
e
di
ricerca
artistiche
e musicali (cd. AFAm).
2.1. in data
3 dicembre
2021, il
mur trasmetteva
al
ricorrente
e
al
prof. (omissis) (all’epoca
Presidente
del
conservatorio, anch’egli
rimosso dal
decreto impugnato) una
diffida
ai
sensi
dell’art. 64-bis, comma
7, del
d.l. n. 77/2021, segnalando l’esistenza
di
una
serie
di
asserite
criticità
di
carattere
contabile
(indicate
ai
punti
n.
1
e
2
dell’allegato
alla
diffida)
e
di
carattere
amministrativo (di
cui
ai
punti
3-8) e
assegnando un termine
di
30 giorni
per provvedere, fornendo
esaustiva
documentazione, «alla
rimozione
delle
violazioni
gravi
o persistenti
e/o al-
l’adozione
degli
atti
correttivi
finalizzati
al
ripristino dell’ordinata
gestione
dell’istituzione»,
specificando che
«in difetto si
procederà
d’urgenza
alla
predisposizione
del
conseguente
decreto
di commissariamento, ai sensi di legge».
2.2. in data
2 gennaio 2022, i
destinatari
della
diffida
trasmettevano al
mur un’articolata
risposta,
cui il ministero dava riscontro con nota del 21 marzo 2022, prot. 3842.
in tale
nota, il
ministero rappresentava
in particolare
che
«le
criticità
relative
all’ambito giuridico-
istituzionale
risultano
essere
state
affrontate
dal
conservatorio
mediante
l’adozione
degli
atti
correttivi
che
si
rendevano necessari. Le
criticità
di
natura
contabile
risultano essere
state
affrontate
dal
conservatorio, ma
non tutte
sono state
definitivamente
superate. in particolare,
con riferimento ad alcune
di
esse, al
fine
di
verificare
in maniera
definitiva
la
correttezza
o
meno
dell’operato
di
codesta
istituzione
occorre
poter
avere
anche
un
approfondimento
da
parte
dei
revisori
dei
conti, ai
quali
affidare
anche
un esame
dettagliato del
bilancio consuntivo
relativo all’esercizio 2021». Pertanto, si
riteneva
necessario “avere
un riscontro oggettivo”
all’esito
degli
approfondimenti
dei
revisori
contabili
sulle
specifiche
criticità
individuate
nella
medesima
nota, prima
di
assumere
ogni
determinazione
anche
in relazione
al commissariamento dell’istituto.
2.3. contestualmente, la
gestione
del
conservatorio era
anche
oggetto di
interpellanze
parlamentari.
nello specifico, nella
seduta
pubblica
del
25 marzo 2022, presso la
camera
dei
Deputati, il
mur, per il
tramite
dell’allora
Sottosegretario di
Stato per l’economia
e
le
Finanze, rappresentava
quanto già
riconosciuto nella
nota
prot. 3842, circa
il
superamento delle
criticità
relative
all’ambito
giuridico
e
istituzionale
e
la
necessità
di
attendere
gli
ulteriori
riscontri
oggettivi all’esito delle verifiche svolte dai revisori.
2.4. il
30 marzo 2022, i
due
revisori
dei
conti
-uno in rappresentanza
del
meF, l’altro in
rappresentanza
del
mur -si
riunivano per esaminare
il
conto consuntivo 2021 e
per dare
riscontro
alla
nota
mur prot. 3842 (giusta
verbale
3/2022, trasmesso dal
Presidente
del
conservatorio
al ministero in data 11 aprile 2022).
2.5.
in
data
23
aprile
2022,
approssimandosi
il
termine
del
30
aprile
fissato
dal
mur
per
l’invio
della
nota
dei
revisori, non essendo ancora
pervenuta
la
sottoscrizione
da
parte
del
revisore
in rappresentanza
del
mur, l’altro provvedeva
autonomamente
a
trasmettere
via
pec
la
nota
condivisa
nella
riunione
del
30 marzo, contenente
l’esito delle
verifiche, specificando
che
in
assenza
dell’avviso
non
ancora
manifestato
dal
secondo
revisore,
la
dizione
“i
revisori”
avrebbe dovuto intendersi riferita esclusivamente a quello scrivente in rappresentanza meF.
2.6.
il
successivo
26
aprile
2022,
veniva
formalmente
comunicato
al
ricorrente,
al
Prof.
(omissis)
e ai commissari, il decreto di commissariamento adottato dal mur il 22 aprile 2022.
3. ritenendo il
predetto decreto illegittimo in ragione
di
vizi
di
ordine
procedurale
e
sostanziale,
il
ricorrente
ne
ha
quindi
chiesto l’annullamento, previa
adozione
di
misure
cautelari
monocratiche e collegiali, per i seguenti motivi di diritto:
contenzioSo
nAzionALe
i. «vioLAzione
DeLL’Art. 64-biS, commA
7 DeL
D.L. n. 77/2021. vioLAzione
DeL
Diritto
AL
contrADDittorio.
ecceSSo
Di
Potere
Per
DiFetto
Di
iStruttoriA
e
trAviSAmento
Dei
FAtti.
contrADDittorietÀ
DeLL’Azione
AmminiStrAtivA»,
in
quanto il
decreto è
stato adottato sulla
base
di
“sopraggiunte
criticità”, riferite
a
fatti
preesistenti
alla
diffida
e
in
larga
parte
già
noti
al
mur,
che
non
sono
state
tuttavia
preventivamente
identificate
nella
diffida, così
violando il
diritto al
contradditorio, senza
che
venisse
motivata
l’urgenza di provvedere.
ii. «vioLAzione
DeLL’Art. 64-biS, commA
7 DeL
D.L. n. 77/2021. ecceSSo
Di Potere
Per
DiFetto
Di
iStruttoriA,
trAviSAmento
Dei
FAtti
e
SviAmento
Di
Potere.
in-
GiuStiziA
mAniFeStA. DiSPAritÀ
Di trAttAmento. DiFetto
Di motivAzione. vio-
LAzione
DeGLi
Artt.
1
e
SS.
DeL
D.P.r.
n.
132/2003,
DeLLo
StAtuto
DeL
conServAtorio
e
DeL
reGoLAmento
SuL
FunzionAmento
DeL
conSiGLio
Di AmminiStrAzione.
vioLAzione
DeGLi Artt. 1 D.LGS. n. 33/2013. vioLAzione
DeL
“re-
GoLAmento
Di
AmminiStrAzione,
contAbiLitÀ
e
FinAnzA”»,
in
quanto
sul
piano
sostanziale
non ricorrerebbero i
presupposti
giuridici
e
fattuali
per il
commissariamento, così
incorrendo in particolare nel vizio di eccesso di potere e travisamento dei fatti.
A) Le
criticità
rilevate
nella
diffida, come
individuate
nella
“relazione”, costituente
parte
integrante
del
decreto di
commissariamento, si
porrebbero in netto contrasto con quanto affermato
nella
nota
prot.
3842
del
21
marzo
2022,
nella
quale
si
riconoscerebbe
l’avvenuto
superamento, mediante
l’adozione
di
atti
correttivi, delle
asserite
criticità
relative
all’ambito
giuridico-istituzionale,
come
pure
riconosciuto
nel
corso
dell’interpellanza
parlamentare.
Quanto a
quelle
contabili, il
mur, anziché
attendere
l’esito dell’audit
dei
revisori, avrebbe
immotivatamente
anticipato i
tempi
dichiarandole
non risolte
e
disponendo il
commissariamento.
b1) L’asserita
sopraggiunta
criticità
consistente
nel
non aver comunicato al
ministero la
deliberazione
del
consiglio di
Amministrazione
del
28 dicembre
2021 relativa
al
protrarsi
del-
l’esercizio
provvisorio
fino
all’8
marzo
2022,
sarebbe
insussistente
alla
luce
tanto
dell’avvenuta
pubblicazione
della
delibera
sul
sito
e
della
presenza
di
un
rappresentate
del
ministero in seno all’organo collegiale, quanto dell’assenza
di
un obbligo legale
di
comunicazione
al
ministero e
del
pieno rispetto del
regolamento di
amministrazione, contabilità
e
finanza, dell’ente.
b2) Quanto alla
mancata
pubblicazione
nel
sito istituzionale
dei
verbali
del
consiglio Accademico
2021 e
dei
verbali
delle
votazioni
per gli
incarichi
di
capo Dipartimento, capo Area,
Presidente
di
Scuola
e
Presidente
di
corso, oltre
a
riguardare
circostanze
di
fatto risalenti
a
periodi
antecedenti
la
diffida, che
avrebbero dovuto essere
quindi
riportate
in questa, il
conservatorio
aveva
già
dato riscontro al
riguardo nel
corso dell’attività
di
monitoraggio svolta
nel
2021 dal
ministero, il
quale
aveva
condiviso la
risposta
dell’ente. in ogni
caso, non vi
sarebbe
obbligo di pubblicazione di tali atti interni.
b3) circa
la
proroga
degli
incarichi
di
capo Dipartimento, capo Area, Presidente
di
Scuola
e
di
corso, disposta
in ragione
del
permanere
dello stato di
emergenza
e
del
sensibile
incremento
dei
contagi
da
covid-19, non vi
sarebbe
stato alcun pregiudizio del
diritto di
elettorato
attivo e passivo dei docenti in quelle posizioni, attesa l’assenza di lamentele al riguardo.
b4) circa
gli
atti
di
sindacato ispettivo parlamentare
richiamati
nella
relazione, le
risultanze
contenute
nelle
interpellanze, che
il
ministero avrebbe
indicato come
ulteriori
criticità, oltre
a
essere
contraddittorie
con quanto dichiarato da
ultimo nel
marzo 2022, rappresenterebbero
ragioni
politiche, che
non potrebbero giustificare
il
potere
di
commissariamento, senza
sna
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
turarne
natura
e
funzione, trattandosi
di
un potere
amministrativo, da
esercitarsi
al
verificarsi
di tipiche ipotesi di legge.
b5)
il
comportamento
del
Presidente
e
del
Direttore
del
conservatorio,
contrariamente
a
quanto riportato nella
relazione, sarebbe
stato sempre
improntato ai
principi
di
leale
collaborazione
istituzionale.
b6)
in
merito
alla
verifica
amministrativa
contabile
avviata
dal
meF
nel
2018,
oltre
ad
essere
detta
circostanza
indicata
per la
prima
volta
nella
relazione
e
non nella
diffida, il
conservatorio
avrebbe
costantemente
fornito quanto richiesto dal
meF
e, con particolare
riguardo alla
nota
dell’11 novembre
2019, richiamata
nella
relazione
e
rimasta
asseritamente
inevasa
dal
conservatorio, la
stessa
non assegnava
un termine
per adempiere, devolvendo anzi
al
mur
ulteriori
verifiche;
solo da
ultimo, con la
nota
del
17 marzo 2022 (prot. 41789), il
meF
indicava
un nuovo termine
di
60 giorni
per fornire
ulteriori
giustificazioni
in merito ad alcuni
rilievi,
termine
(16
maggio
2022)
che
al
momento
dell’adozione
del
provvedimento
impugnato
non era ancora scaduto.
iii. «vioLAzione
DeGLi Artt. 5, 6, 7, 8 e
12 DeLLo
StAtuto, noncHÉ
DeGLi Artt. 5, 6,
7, 8, 12 e
13 DeL
D.P.r. n. 132/2003. vioLAzione
DeGLi Artt. 1 e
SS. e
L’ALLeGAto
A
DeL
reGoLAmento
DeLLA
conSuLtA
DeGLi StuDenti DeL
conServAtorio
Di muSicA
S. ceciLiA. ecceSSo
Di Potere
Per SviAmento. iLLoGicitÀ
e
inGiuStiziA
mAniFe-
StA. vioLAzione
Art. 64-biS, co. 7 DeL
D.L. n. 77/2021 e
DeLL’Art. 97 coSt.», in quanto
non ricorrerebbero i
presupposti
legali
per disporre
il
commissariamento, atteso che:
le
contestazioni
fatte
dal
mur sarebbero riferibili
alle
funzioni
di
altri
organi
che
non sono stati
invece
rimossi;
le
competenze
attribuite
ai
commissari
si
sovrapporrebbero
a
quelle
degli
altri
organi
del
conservatorio non commissariati;
la
legge
riconosce
al
ministro il
potere
di
provvedere
alla
nomina
di
un
solo
commissario,
anche
nell’ipotesi
di
rimozione
di
più
organi.
4. con decreto cautelare n. 2884/2022, è stata respinta l’istanza di misure monocratiche.
5.
Per
resistere
al
ricorso,
si
sono
costituiti
il
mur,
nonché
i
componenti
della
consulta
degli
Studenti
quali
interventori
ad opponendum
e, a
pari
titolo, diversi
docenti
presso il
conservatorio,
specificamente indicati in epigrafe.
6.
A
sostegno
del
gravame,
sono
invece
intervenuti
ad
adiuvandum
i
docenti
in
epigrafe
indicati.
7. All’esito della
camera
di
consiglio dell’8 giugno 2022, la
Sezione
ha
respinto la
domanda
cautelare e fissato la trattazione del merito (ord. n. 3688/2022).
8. tutte
le
parti
hanno poi
prodotto memorie, insistendo nelle
proprie
argomentazioni, e
successive
repliche. con le
proprie
difese, il
ministero ha
altresì
eccepito l’inammissibilità
del
ricorso per difetto di
interesse
e/o legittimazione
ad agire, in quanto l’interesse
sostanziale,
potenzialmente
inciso
dal
decreto
di
commissariamento,
sarebbe
quello
dell’ente
vigilato,
mentre
non vi
sarebbe
alcuna
lesività
della
posizione
del
ricorrente
che
agisce
come
singolo
in nome proprio.
10.
con
ricorso
ritualmente
proposto,
iscritto
al
numero
di
ruolo
rG.
4882/2022,
il
prof.
(omissis)
ha
impugnato
il
decreto
del
ministero
dell’università
e
della
ricerca
(mur)
n.
361
del
22 aprile
2022, che
lo ha
rimosso dalla
carica
di
Presidente
del
conservatorio Statale
di
musica
“Santa
cecilia”
(con mandato in scadenza
il
17 dicembre
2023), nominando contestualmente
due commissari.
11.
Dopo
aver
ripercorso
in
fatto
le
vicende
che
hanno
portato
all’adozione
del
decreto
di
commissariamento impugnato, il
ricorrente
ha
formulato tre
articolati
motivi
di
censura, lamentando
in sintesi
violazione
di
legge
ed eccesso di
potere
sotto numerosi
profili, in quanto
il
procedimento di
commissariamento sarebbe
avvenuto in violazione
del
diritto al
contrad
contenzioSo
nAzionALe
dittorio,
sulla
base
di
asserite
criticità
insussistenti,
ovvero
superate,
o
già
conosciute
dal
mur, o relative
a
organi
diversi
da
quelli
che
sono stati
poi
commissariati, in spregio ai
presupposti
tipici legali previsti dall’art. 64-bis, comma 7, del d.l. n. 77/2021.
12. con decreto cautelare, n. 2885/2022, è
stata
respinta
la
domanda
di
misure
monocratiche,
avanzata col ricorso.
13. Si
sono costituiti
in resistenza
il
mur, il
conservatorio di
Santa
cecilia
e, quali
interventori
ad
opponendum,
i
componenti
della
consulta
degli
Studenti
nonché
i
docenti
dell’istituto
indicati in epigrafe.
14. A
sostegno del
gravame, sono invece
intervenuti
ad adiuvandum
i
professori
pure
in epigrafe
indicati.
15. All’esito della
camera
di
consiglio dell’8 giugno 2022, la
Sezione
ha
respinto la
domanda
cautelare e fissato la trattazione del merito (ord. n. 3689/2022).
16. tutte le parti hanno prodotto memorie e repliche.
17. All’udienza
pubblica
del
19 dicembre
2022, i
ricorsi
sono stati
chiamati
congiuntamente
e all’esito della discussione, entrambe le cause sono passate in decisione.
Diritto
1. il
collegio ritiene
preliminarmente
di
disporre
la
riunione
dei
giudizi
ai
sensi
dell’art. 70
c.p.a., attesa l’evidente connessione dei ricorsi e la specularità delle censure.
2. va
poi
accolta
l’istanza
di
autorizzazione
al
superamento dei
limiti
dimensionali
ex art. 7
del
DPcS
n.
167/2016,
contenuta
nelle
conclusioni
degli
atti
introduttivi,
in
ragione
della
complessità del giudizio tanto sul piano fattuale, che su quello giuridico.
2.1.
Può
inoltre
autorizzarsi
il
deposito
tardivo
effettuato
in
data
10
novembre
2022
dagli
interventori
ad
opponendum,
(omissis)
e
altri,
in
ragione
della
mancata
opposizione
delle
altre
parti.
3. ciò premesso, con i
gravami
in esame, i
proff. (omissis) agiscono contro il
decreto di
commissariamento,
unitamente
alla
relazione
allegata, con cui
sono stati
entrambi
rimossi
dalle
rispettive
funzioni
di
Direttore
e
Presidente
pro tempore
del
conservatorio di
musica
“Santa
cecilia” e nominati, al loro posto, due commissari.
4. i ricorsi devono in primo luogo ritenersi ammissibili.
4.1. contrariamente
a
quanto eccepito dalla
difesa
erariale
infatti, sussiste
la
legittimazione
ad agire
dei
ricorrenti
e
il
loro interesse
concreto e
attuale
ad impugnare
il
decreto di
commissariamento
che
li
ha
privati
dell’esercizio
dei
propri
incarichi
e,
corrispondentemente,
della
percezione
delle
rispettive
indennità. i ricorrenti, in altri
termini, sono immediatamente
e
direttamente
incisi
dal
provvedimento
impugnato,
essendo
evidentemente
interessati
a
mantenere
le proprie prerogative, e come tali legittimati a proporre ricorso.
La
circostanza,
evidenziata
dai
resistenti,
della
scadenza
del
mandato
del
prof.
(omissis)
nella
pendenza
del
giudizio, non incide
comunque
sulla
sua
procedibilità, in ragione
dell’interesse
alla decisione manifestato in udienza, anche ai fini di una successiva azione risarcitoria.
5.
va
infine
ritenuto
ammissibile
l’intervento
dei
sig.ri
(omissis)
quali
membri
eletti
della
consulta
degli
Studenti
del
conservatorio,
avendo
interesse,
di
mero
fatto,
a
svolgere
il
proprio
mandato nel
nuovo assetto determinato dal
provvedimento di
commissariamento, disposto,
tra
l’altro,
anche
in
ragione
della
riscontrata
criticità
del
ritardo
nel
rinnovo
dell’organo
stesso.
6. nel merito, i ricorsi non sono fondati.
7. il
potere
di
commissariamento delle
istituzioni
di
Alta
Formazione
Artistica, musicale
e
coreutica
(AFAm),
nelle
quali
rientra
il
conservatorio
di
Santa
cecilia,
trova
oggi
una
espressa
previsione
nel
comma
7 dell’art. 64-bis
del
d.l. n. 77/2021 (rubricato, Governance
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
del
Piano nazionale
di
ripresa
e
resilienza
e
prime
misure
di
rafforzamento delle
strutture
amministrative
e
di
accelerazione
e
snellimento delle
procedure), convertito con modificazioni
in legge
n. 108/2021, ai
sensi
del
quale
«[g]li
organi
delle
istituzioni
dell’alta
formazione
e
specializzazione
artistica
e
musicale
previsti
dall’articolo 4 del
regolamento di
cui
al
decreto
del
Presidente
della
repubblica
28
febbraio
2003,
n.
132,
possono
essere
rimossi,
con
decreto
del
ministro
dell’università
e
della
ricerca,
previa
diffida,
nei
seguenti
casi:
a)
per
gravi
o
persistenti
violazioni
di
legge;
b) quando non possa
essere
assicurato il
normale
funzionamento
degli
organi
o
dei
servizi
indispensabili
dell’istituzione;
c)
in
caso
di
dissesto
finanziario,
quando
la
situazione
economica
dell’istituzione
non
consenta
il
regolare
svolgimento
dei
servizi
indispensabili
ovvero quando l’istituzione
non possa
fare
fronte
ai
debiti
liquidi
ed esigibili
nei
confronti
dei
terzi. con il
decreto di
cui
al
presente
comma
si
provvede
alla
nomina
di
un commissario, che
esercita
le
attribuzioni
dell’organo o degli
organi
rimossi
nonché
gli
ulteriori eventuali compiti finalizzati al ripristino dell’ordinata gestione dell’istituzione».
7.1. Detto potere, che
rappresenta
l’espressione
più ampia
e
penetrante
della
funzione
di
vigilanza
ministeriale
intesa
ad
assicurare
tutte
le
finalità
di
legge
e
statutarie
dell’ente
(tar
Lazio, Sezione
Prima, sentenza
n. 529/2012, e
giur. ivi
richiamata), deve
comunque
ritenersi
eccezionale
in quanto fortemente
limitativo dell’autonomia
di
quest’ultimo, dovendo trarre
la
propria
giustificazione
da
situazioni
di
fatto
particolarissime,
che
per
la
loro
gravità
portino
all’esercizio
del
commissariamento
(in
tali
termini,
tar
Lazio,
questa
Sezione,
sentenza
n.
1778/2003);
situazioni
che, come
sopra
visto, il
legislatore
ha
da
ultimo inteso tipizzare
per
le
AFAm
nelle
«gravi
o persistenti
violazioni
di
legge;
quando non possa
essere
assicurato il
normale
funzionamento
degli
organi
o
dei
servizi
indispensabili
dell’istituzione;
in
caso
di
dissesto finanziario, quando la
situazione
economica
dell’istituzione
non consenta
il
regolare
svolgimento
dei
servizi
indispensabili
ovvero
quando
l’istituzione
non
possa
fare
fronte
ai
debiti liquidi ed esigibili nei confronti dei terzi».
7.2.
nel
caso
in
esame,
il
commissariamento
è
stato
disposto,
previa
diffida,
ai
sensi
delle
lettere
a) e
b) del
comma
7 dell’art. 64bis
cit., «ciò in quanto […] l’attività
del
conservatorio è
caratterizzata, ormai, almeno a
decorrere
dal
2019, da
significative
e
reiterate
criticità, consistenti
in gravi
e
persistenti
violazioni
di
legge, nonché
in comportamenti
e
condotte
tali
da
non assicurare
il
normale
funzionamento degli
organi
o dei
servizi
indispensabili
dell’istituzione,
che
non possono essere
superate
senza
il
ricorso al
suddetto provvedimento di
commissariamento,
essendo
risultato
inefficace
ogni
altro
strumento
di
“risanamento”
dell’istituzione
sino ad ora
adottato dal
ministero» (in tali
termini, v. relazione
allegata
al
decreto n. 361, punto 9. considerazioni conclusive).
7.3. i ricorrenti
contestano invece
la
sussistenza
dei
presupposti
per l’adozione
di
tale
atto,
denunciando vizi tanto procedurali, quanto sostanziali.
7.4. Al
riguardo, preme
precisare
che
dalla
lettura
della
relazione
allegata
al
decreto impugnato,
emerge
come
il
commissariamento abbia
rappresentato una
misura
ineluttabile
per il
ministero a
fronte
di
un quadro complessivo ormai
compromesso in cui
neanche
gli
atti
correttivi
adottati
dal
conservatorio e
le
altre
attività
intraprese
dal
ministero, come
l’incarico
conferito
ai
revisori
contabili,
avrebbero
potuto
assicurare
il
ripristino
dell’ordinata
e
corretta
gestione dell’istituto.
Sicchè,
contrariamente
alla
tesi
ricorrente,
il
mur
non
ha
adottato
il
decreto
in
questione
“ritenendo
determinanti…
sopraggiunte
criticità”,
in
quanto
si
è
determinato
in
tal
senso
solo
all’esito
di
un
lungo
iter
fatto
di
ispezioni
e
verifiche
periodiche,
protrattosi
per
oltre
due
anni,
in
cui
dette
criticità
-rappresentate,
tra
l’altro,
dall’omessa
comunicazione
di
delibere
significative
per
contenzioSo
nAzionALe
la
vita
dell’ente,
quali
la
proroga
dell’esercizio
provvisorio
o
quella
degli
incarichi
di
capo
Dipartimento
e
capo
Area
-hanno
costituito
solo
uno
degli
elementi
a
riprova
dell’impossibilità
di
eliminare
ogni
causa
che
ostacolasse
o
impedisse
il
raggiungimento
delle
finalità
istituzionali
del
conservatorio
e
di
farlo
ritornare
autonomamente
ad
una
sana
e
corretta
attività.
7.5.
in
tale
quadro,
le
doglianze
ricorrenti,
pur
suggestive,
non
possono
tuttavia
essere
condivise.
8. col
primo motivo di
ricorso, viene
dedotta
la
violazione
del
diritto al
contraddittorio, relativamente
alle
“sopraggiunte
criticità”, e
l’assenza, nella
specie, dell’urgenza
di
provvedere
al commissariamento.
8.1. Sul
punto, richiamando quanto già
affermato in questo specifico ambito (tar Lazio, n.
529/22
cit.,
sul
commissariamento
dell’AGeA)
per
cui
«la
legittimità
dell’azione
amministrativa
non
può
non
transitare
attraverso:
-l’ostensione
di
un
congruo
apparato
motivazionale
che,
sia
pure
nell’immanenza
del
potere
di
commissariamento
all’interno
delle
prerogative
lato sensu di
vigilanza, non soltanto fornisca
compiuta
ed adeguata
contezza
di
eventuali
criticità
e/o disfunzioni
e/o inadeguatezze
organizzativo-gestionali
dell’ente, ma
ulteriormente
ponga
in evidenza
il
rapporto di
univoca
correlazione
causale
che
ricongiunge
l’emersione
di
siffatte
patologie
al
mancato soddisfacimento dell’esigenza
pubblica
primaria, insita
nel
conseguimento
delle
finalità
al
perseguimento
delle
quali
l’ente
è
preposto;
-il
rispetto
delle
fondamentali
coordinate
di
legittimità
dello
svolgimento
procedimentale»,
il
collegio
ritiene
che
i principi sopra detti siano stati nel caso in esame pienamente osservati.
8.2. La
diffida
prevista
dall’art. 64bis
cit. deve
invero intendersi
come
atto volto a
impedire
il
protrarsi
delle
condotte
illegittime
contestate
e
ad attivare
una
partecipazione
fattiva
con
gli
organi
ritenuti
responsabili
al
fine
di
ripristinare
una
corretta
gestione
dell’ente
e
dissuaderli
dal compiere ulteriori atti pregiudizievoli.
8.3. in quest’ottica, il
rispetto di
tale
garanzia
procedimentale
deve
ritenersi
del
tutto adempiuto,
in quanto con la
nota
del
3 dicembre
2021, contenente
le
numerose
criticità
e
l’intimazione
a
rimuoverle, il
Presidente
e
il
Direttore
del
conservatorio erano stati
resi
edotti
della
volontà
del
mur di
porre
in essere
tutte
le
iniziative
ritenute
necessarie
per ristabilire
la
corretta
attività
dell’istituto,
così
avviandosi
una
lunga
e
fitta
interlocuzione
tra
le
parti,
nella
quale
spettava
agli
organi
commissariati
l’onere/obbligo di
comunicare
ogni
elemento utile
ai fini della valutazione e della rimozione delle criticità nell’interesse dell’ente.
Le
criticità
“sopraggiunte”, in particolare, sono consistite
nell’omessa
comunicazione
di
circostanze
rilevanti
per la
vita
dell’istituto, che
in questo particolare
contesto avrebbero invece
dovuto
essere
portate
a
conoscenza
dell’Autorità
vigilante,
proprio
nell’ottica
di
partecipazione
collaborativa
sopra
richiamata. A
fronte
di
tale
significativa
omissione, non avrebbe
avuto rilievo
un’ulteriore
diffida, nel
senso auspicato dalle
parti, non trattandosi
di
procedimento disciplinare
in cui
vige
un obbligo di
puntuale
contestazione
dei
singoli
addebiti
a
garanzia
del
diritto di difesa del singolo.
8.4.
Parimenti,
nella
relazione,
non
solo
si
dà
contezza
delle
criticità
e
disfunzioni
non
ancora
sanate
e/o
chiarite,
ma
si
evidenzia
come
il
permanere,
dopo
ormai
due
anni,
di
un
tale
scenario
irrisolto
e
gravemente
compromesso
richiedesse
un
intervento
urgente
ed
eccezionale
di
commissariamento,
in nome
dell’interesse
primario del
conservatorio:
«[s]i
segnala, altresì, l’urgenza
del
provvedere
in quanto le
criticità
rilevate, evidentemente
suscettibili
di
riverberare
ancor
più
sul
funzionamento
dell’istituzione,
inevitabilmente
rischiano
di
impattare
anche
sull’andamento
didattico,
scientifico
e
artistico
del
conservatorio
e
sul
complessivo
buon
andamento
dell’istituzione,
e,
quindi,
di
vulnerare
e
pregiudicare
la
qualità
dell’offerta
didattica
del
corrente
anno accademico e
della
programmazione
delle
attività
didattica
per l’anno ac
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
cademico 2022/2023, anche
per le
evidenti
connessioni
sotto i
profili
di
pianificazione
di
bilancio
e
di
spesa, con prevedibile
nocumento, ove
non si
intervenga, sul
fondamentale
diritto
allo studio degli
iscritti, oltre
che
sul
generale
buon andamento e
prestigio della
istituzione»,
aggiungendo inoltre
che
«anche
l’ipotesi
di
affidarsi
ai
due
revisori
del
conservatorio […]
perde
di
fondamento e
di
motivazione
a
fronte
dell’allargarsi
incontrollato del
quadro di
criticità
via via emergenti».
8.5. La censura va quindi respinta.
9.
con
il
secondo
motivo
di
ricorso,
i
ricorrenti
contestano
la
sussistenza
delle
singole
criticità
evidenziate nella relazione.
9.1. Sull’asserita
illegittima
rilevanza
assegnata
nel
decreto e
nella
relazione
alle
criticità
già
contestate
con la
diffida, parti
ricorrenti
denunciano una
contraddizione
tra
quanto riportato
al
par. 5 della
relazione
e
quanto risultante
dalla
nota
prot. n. 3842 del
21 marzo 2022, in cui,
con
riferimento
alle
criticità
relative
all’ambito
giuridico-istituzionale,
le
stesse
risulterebbero
“essere
state
affrontate
dal
conservatorio mediante
l’adozione
degli
atti
correttivi
che
si
rendevano
necessari”,
come
pure
dichiarato
in
risposta
all’interpellanza
alla
camera;
mentre,
con riferimento alle
criticità
di
carattere
contabile, si
afferma
che
“risultano essere
state
affrontate”
ma
che
per poter “verificare
in maniera
definitiva
la
corretta
o meno dell’operato
dell’istituzione
occorre
poter
aver
anche
un
approfondimento
da
parte
dei
revisori
dei
conti”,
il
cui
esito però non sarebbe
stato atteso dal
ministero, il
quale
avrebbe
dichiarato anticipatamente
non risolte dette criticità.
9.1.1. Posto che
la
censura
fonda
esclusivamente
sull’asserito vizio di
eccesso di
potere
per
travisamento dei
fatti
e
contraddittorietà, senza
contestare
nel
merito i
rilievi
non ancora
“risolti”,
il
collegio
rileva
come
la
nota
prot.
3842,
se
da
un
lato
ha
rappresentato
che
«le
criticità
relative
all’ambito giuridico-istituzionale
risultano essere
state
affrontate
dal
conservatorio
mediante
l’adozione
degli
atti
correttivi
che
si
rendevano
necessari»,
dall’altro
ha
evidenziato,
per quelle
di
natura
contabile, che
«non tutte
sono state
definitivamente
superate». Di
tal
chè,
non si
ravvisa
la
denunciata
contraddittorietà
tra
la
nota
più volte
richiamata
e
la
decisione,
intervenuta
un mese
dopo, di
commissionare
l’ente, atteso che
la
situazione, che
già
presentava
numerose
criticità
al
momento
dell’avvio
dell’ispezione
nel
novembre
2019,
è
andata
aggravandosi
anche
dopo l’adozione
degli
atti
correttivi
invocati
da
parte
ricorrente, quando
pure si registravano alcune criticità contabili “non definitivamente superate”.
né
può
addebitarsi
al
ministero
di
non
aver
atteso
l’esito
della
verifica
contabile,
posto
che,
ferme
restando
le
considerazioni
sopra
riportate
sull’inevitabilità
del
commissariamento
e
la
conseguente
inutilità
ad
attendere
la
relazione
contabile
(cfr.
relazione
citata),
la
nota
inviata
da
un
solo
revisore,
in
ogni
caso,
non
può
ritenersi
del
tutto
positiva,
esprimendosi
anch’essa
in
termini
severi
(“i
revisori
hanno
biasimato
il
mancato
rispetto
del
vincolo
di
destinazione
dei
finanziamenti,
raccomandando
di
prestarvi
in
futuro
la
massima
attenzione”;
“non
si
possono
esimere
dal
raccomandare
fortemente
gli
organi
del
conservatorio
ad
attenersi
rigorosamente
alle
norme
del
rAFc
evitando
in
futuro
il
ripetersi
di
procedure
irrituali
che
sarebbero
non
più
tollerabili”).
9.1.2. Si
aggiunga
che, al
di
là
dei
rilievi
contabili, permanevano comunque
altri
non meno
significativi,
evidenziati
pure
nella
nota
del
21
marzo
-su
cui
i
ricorrenti,
tra
l’altro
non
hanno
fatto cenno -come
le
modifiche
irrituali
del
regolamento di
amministrazione, finanza
e
contabilità,
che
hanno
comportato
pagamenti
sottoscritti
da
unità
di
personale
diverse
dai
soggetti
titolari,
o
l’utilizzo
improprio
di
assegnazioni
per
interventi
di
edilizia
e
acquisto
attrezzature,
o la
firma
digitale
del
presidente
reggente
apposta
senza
l’autorizzazione
del
titolare, vicenda
persino rimessa all’attenzione della Procura della repubblica.
contenzioSo
nAzionALe
9.1.3.
in
ogni
caso,
la
decisione
di
commissionare
l’istituto
non
si
basa
sulla
sommatoria
delle
singole
criticità
riscontrate,
in
modo
che
il
superamento,
anche
solo
di
alcune,
ne
farebbe
venir meno il
presupposto fattuale, ma
poggia
piuttosto su una
situazione
complessiva
dove
le
singole
criticità
non rilevano individualmente, ma, in una
visione
unitaria, sono indici
sintomatici
di
un
quadro
irrimediabilmente
compromesso
da
reiterate
illegittimità
e
condotte
tali
da non poter assicurare il normale funzionamento degli organi.
9.2.
Sull’asserita
illegittima
rilevanza
assegnata
alle
“criticità
sopraggiunte”,
non
previamente
contestate
nella
diffida, i
ricorrenti
hanno in sintesi
dedotto l’inesistenza
di
un obbligo di
comunicazione
al
ministero delle
delibere
del
consiglio di
Amministrazione
e
dei
verbali
del
consiglio accademico, ragioni
di
opportunità
legate
all’emergenza
covid-19 per prorogare
incarichi
scaduti, l’irrilevanza
delle
ispezioni
parlamentari
e
il
comportamento sempre
collaborativo
e leale da parte degli stessi.
9.2.1. come
sopra
visto, la
particolare
situazione
in cui
versava
il
conservatorio, già
attenzionato
da
novembre
2019 (tralasciando per ora
la
verifica
amministrativo-contabile
già
avviata
dal
meF
un
anno
prima),
avrebbe
comportato
un
obbligo
di
comunicazione
da
parte
dello stesso ente
di
tutte
le
circostanze
e
vieppiù delle
decisioni
rilevanti
ai
fini
della
corretta
gestione e del risanamento dell’attività, all’Autorità vigilante.
non coglie
quindi
nel
segno l’osservazione
dei
ricorrenti
circa
l’assenza
di
una
puntuale
previsione
legislativa
o
statutaria
sulla
comunicazione
della
delibera
di
proroga
dell’esercizio
provvisorio, considerata
la
situazione
amministrativo-contabile
irregolare, ovvero
dei
verbali
delle
votazioni
degli
organi
collegiali, criticità
non nuova, in quanto la
pubblicità
di
tali
atti
era stata più volte richiesta a garanzia della trasparenza dell’istituzione.
9.2.2.
con
riguardo
alla
proroga
degli
incarichi,
la
mancata
convocazione
del
corpo
elettorale
non
pare
potersi
giustificare
con
l’emergenza
sanitaria
e
l’aumento
dei
contagi
in
ragione
della
prevista
possibilità, a
livello legislativo, di
modalità
di
svolgimento telematiche
(cfr. art. 3quater,
d.l. n. 25/2021, come aggiunto dalla legge di conversione n. 58/2021).
9.2.3.
Quanto
al
sindacato
ispettivo
parlamentare,
escluso
che
l’interpellanza
ultima
abbia
assunto
un ruolo determinante
nella
decisione
ministeriale, esso rileva
piuttosto come
ulteriore
indice
della
persistenza
di
irregolarità
tali
da
determinare
ben
dieci
interrogazioni
parlamentari,
tra camera e Sanato, negli anni 2020-2022.
9.2.4.
in
merito
allo
spirito
collaborativo
e
costruttivo
dei
ricorrenti,
asseritamente
emergente
dalla
loro
nota
di
riscontro
inviata
il
25
marzo
2022,
prot.
4058,
pur
non
spettando
al
collegio
soffermarsi
sulle
espressioni
formulate
nella
lettera
in
questione,
non
è
inverosimile
ravvisare
piuttosto, nella
situazione
complessivamente
intesa, una
condotta
dilatoria
degli
stessi
o comunque
caratterizzata
da
ritardi
nel
dare
effettivo riscontro ai
diversi
solleciti
(v. il
riscontro
alla nota meF del 25 marzo 2022, prot. 4147).
10.
col
terzo
motivo
di
ricorso,
i
ricorrenti
lamentano
tre
diversi
profili
di
illegittimità
del
decreto, in quanto avrebbe
rimosso il
Presidente
e
il
Direttore
per addebiti
riferiti
a
funzioni
di
altri
organi
invece
non rimossi;
avrebbe
conferito ai
commissari
funzioni
spettanti
a
organi
non commissariati; avrebbe nominato due commissari anziché uno solo.
10.1. nemmeno queste censure colgono nel segno.
10.2. La
relazione
indica
chiaramente
le
ragioni
poste
alla
base
dell’individuazione
degli
organi
da
rimuovere,
ritenendo
in
particolare
che
«essi
debbano
essere
individuati
nel
Presidente
e
nel
Direttore
in considerazione
delle
gravi, reiterate
e
persistenti
criticità
evidenziate
nella
presente
relazione
e
delle
significative
disfunzioni
a
loro
ascrivibili,
rappresentando
gli
organi
titolari, ai
sensi
del
regolamento di
cui
al
D.P.r. 28 febbraio 2003, n. 132 e
al
relativo dello
rASSeGnA
AvvocAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Statuto
del
conservatorio,
delle
più
rilevanti
funzioni
di
rappresentanza
e
di
responsabilità
nell’istituzione.
ed infatti il citato D.P.r. n. 132, del 2003:
-all’art. 5 stabilisce
che
il
Presidente
è
rappresentante
legale
dell’istituzione
-salvo quanto
previsto
dall’art.
6
in
ordine
al
Direttore
-e
convoca
e
presiede
il
consiglio
di
amministrazione
e fissa l’ordine del giorno;
-all’art. 6 dispone
che
il
direttore
è
responsabile
dell’andamento didattico, scientifico ed artistico
dell’istituzione
e
ne
ha
la
rappresentanza
legale
in ordine
alle
collaborazioni
e
alle
attività
per
conto
terzi
che
riguardano
la
didattica,
la
ricerca,
le
sperimentazioni
e
la
produzione.
convoca
e
presiede
il
consiglio accademico. È
titolare
dell’azione
disciplinare
nei
confronti
del personale docente e degli studenti».
Gli
organi
non commissariati, quali
il
consiglio di
Amministrazione
e
quello accademico, titolari
secondo
i
ricorrenti
delle
funzioni
cui
sono
stati
mossi
diversi
addebiti,
in
ogni
caso
erano presieduti
rispettivamente
dal
Presidente
e
dal
Direttore, non potendo pertanto ritenersi
questi ultimi, anche sotto questo profilo, del tutto estranei ai rilievi formulati.
L’esigenza
rappresentata
dal
ministero di
nominare
poi
due
commissari
non pare
irragionevole,
considerata la diversità dei compiti e delle funzioni spettanti agli organi rimossi.
in ogni
caso, per tale
profilo non si
ravvisa
alcun interesse, posto che
l’eventuale
fondatezza
di
tale
censura
non
sarebbe
in
ogni
caso
in
grado
di
soddisfare
la
pretesa
azionata
e
determinare
l’annullamento del commissariamento.
11. in ragione di tutto quanto sopra esposto, i ricorsi, come riuniti, vanno respinti.
12. Si
ravvisano tuttavia
giustificati
motivi
alla
luce
della
particolarità
e
complessità
della
vicenda
per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.m.
il
tribunale
Amministrativo regionale
per il
Lazio (Sezione
terza
ter), definitivamente
pronunciando
sui ricorsi, come in epigrafe proposti
-ne dispone la riunione,
- li respinge.
Spese compensate.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
così deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2022.
LEGISLAZIONEEDATTUALITÀ
Rapporto di lavoro con la P.A.: selezione dei pubblici
dipendenti, perfomance, situazioni giuridiche soggettive
inter partes e le varie responsabilità del lavoratore
Michele Gerardo*
Sommario: 1. aspetti
generali
-2. atti
di
organizzazione
e
gestione
del
rapporto di
lavoro
-3.
Distinzione
tra
indirizzo
politico-amministrativo
e
gestione
-4.
Tipologia
Di
pubblici
DipenDenTi
-4.1.
Dirigenti
-4.2.
Funzionari
e
addetti
-5.
la
Selezione
Dei
pubblici
DipenDenTi
-5.1. modalità con le
quali
l’amministrazione
procede
alla provvista delle
risorse
umane
5.2. contenuto della preparazione
richiesta ai
candidati
-5.3. piano triennale
dei
fabbisogni
di
personale
e
piano integrato di
attività e
organizzazione
-5.4. presupposti
delle
assunzioni
delle
risorse
umane
(vincoli
scaturenti
dalla necessità della adozione
di
atti
generali) -5.5.
atti
prodromici
al
procedimento
concorsuale
(scorrimento
della
graduatoria;
mobilità)
-5.6.
procedimento
concorsuale
-5.7.
procedure
selettive
non
concorsuali
-5.8.
Tecniche
ulteriori
di
selezione
dei
fabbisogni
-5.9.
considerazioni
conclusive
e
de
iure
condendo
-6.
ciclo
della performance. misurazione
e
la valutazione
della performance. merito e
premi
-7. rapporTo
Di
lavoro
inDiviDuale. aspetti
generali
-7.1. requisiti
soggettivi
del
lavoratore
-7.2.
Tipologia di
rapporto -7.3.
modalità dello svolgimento della prestazione
(anche
agile, c.d.
smart
working)
-7.4.
Situazioni
giuridiche
soggettive
inter
partes
-7.5.
modificazioni
del
rapporto di
lavoro -7.6. estinzione
del
rapporto di
lavoro. Spoil
system
-7.7. riammissione
in
servizio
-8.
le
reSponSabiliTà
Del
lavoraTore
DipenDenTe
pubblico.
aspetti
generali
-8.1.
la
responsabilità
penale
-8.2.
la
responsabilità
civile
verso
terzi
-8.3.
la
responsabilità
amministrativa (o per
danno erariale) -8.4. la responsabilità contabile
-8.5.
la responsabilità
disciplinare - 8.6. la responsabilità manageriale.
1. aspetti generali.
La
P.A. per agire
si
avvale
dell’operato di
persone
fisiche. L’amministrazione
si
avvale, ordinariamente, del
c.d. corpo burocratico, che
è
costituito da
(*) Avvocato dello Stato.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
un insieme
di
lavoratori
preposti
(quali
dirigenti) o addetti
(quali
funzionari
o
dipendenti
con mansioni
d’ordine) ad uffici, molto ampio ed eterogeneo, che
include
differenti
categorie
di
lavoratori, distribuiti
fortemente
su tutto il
territorio
italiano (1). in aggiunta
al
corpo burocratico vi
è
l’avvalimento di
risorse
umane
esterne, a
mezzo di
un contratto di
appalto di
servizi
oppure
di
un contratto di lavoro autonomo e/o professionale.
La
funzione
pubblica
che
connota
la
P.A. si
riverbera
anche
con riguardo
alla
gestione
delle
risorse
umane.
Difatti
il
rapporto
di
lavoro
presenta
elementi
di
specialità
rispetto
al
normale
rapporto
di
lavoro
privato.
valga
un
solo
esempio:
la
P.A.,
a
differenza
del
privato,
non
può
assumere
chi
vuole,
prescindendo
da requisiti e da meccanismi selettivi.
La
materia
è
disciplinata
dal
D.L.vo
30
marzo
2001,
n.
165
contenente
le
“norme
generali
sull'ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche”
(testo
unico
sul
pubblico
impiego,
c.d.
t.u.P.i.;
di
seguito
gli
articoli
indicati
senza
ulteriore
specificazione
sono
contenuti
in
questo
testo)
(2).
Giusta l’art. 1, commi 2 e 3,
-per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono
tutte
le
amministrazioni
dello Stato, ivi
compresi
gli
istituti
e
scuole
di
ogni
ordine
e
grado e
le
istituzioni
educative,
le
aziende
ed
amministrazioni
dello
Stato
ad
ordinamento
autonomo,
le
regioni,
le
Province,
i
Comuni,
le
Comunità
montane,
e
loro
consorzi
e
associazioni, le
istituzioni
universitarie, gli
istituti
autonomi
case
popolari, le
Camere
di
commercio, industria, artigianato e
agricoltura
e
loro
associazioni,
tutti
gli
enti
pubblici
non
economici
nazionali,
regionali
e
locali,
le
amministrazioni,
le
aziende
e
gli
enti
del
Servizio
sanitario
nazionale,
l'Agenzia
per
la
rappresentanza
negoziale
delle
pubbliche
amministrazioni
(ArAn) e
le
Agenzie
di
cui
al
D.L.vo 30 luglio 1999, n. 300. A
questi
fini,
sono esclusi
dalla
nozione
di
amministrazione
pubblica
gli
enti
pubblici
economici,
quale
ad
es.
l’Agenzia
del
Demanio
(3).
Al
novero
di
amministrazioni
dello
Stato
non
sono
riconducili
gli
organi
costituzionali
in
quanto
non
facenti
tecnicamente parte della Pubblica
Amministrazione;
-le
disposizioni
del
t.u.P.i. costituiscono principi
fondamentali
ai
sensi
dell'art. 117 Cost.
La
disciplina
dell’organizzazione
delle
risorse
umane
e
del
rapporto
di
(1) Su tali
temi:
M. CuCCinieLLo, G. FAttore, F. LonGo, e. riCCiuti, A. turrini, management
pubblico, egea, 2018, pp. 63-66.
(2) Sul
rapporto di
lavoro con le
PP.AA.
L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roverSi
MonACo, F.G. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. i, iv
edizione, 2005, pp. 471-515;
L. GA-
LAntino, Diritto del
lavoro pubblico, viii edizione, Giappichelli, 2018;
e.A. APiCeLLA, lineamenti
del
pubblico impiego “privatizzato”, Giuffré, 2012.
(3)
Di
conseguenza
l’art.
11,
comma
1,
dello
Statuto
della
detta
Agenzia
così
dispone:
“il
rapporto
di
lavoro
del
personale
dipendente
è
disciplinato
dalle
norme
che
regolano
il
rapporto
di
lavoro
privato
e
dal
ccnl
disciplinante
il
rapporto
di
lavoro
del
personale
non
dirigente
dell’agenzia
sottoscritto
con le organizzazioni sindacali in data 27.09.2004”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
lavoro,
dall’unità
d’italia
ad
oggi,
è
stata
un
pendolo
tra
il
modello
privatistico
e quello pubblicistico. in sintesi
-fino all’inizio degli
anni
’10 del
secolo trascorso, la
disciplina
è
stata
privatistica
(la
stessa
del
rapporto di
lavoro subordinato privato), con conseguente
cognizione
giurisdizionale
dell’A.G.o.
Lo
Stato
liberale
non
ritenne
di creare uno status
speciale per i dipendenti pubblici;
-poi,
per
un
ottantennio,
fino
all’inizio
degli
anni
’90
del
secolo
trascorso
la
disciplina
è
stata
pubblicistica, diversa
e
distinta
da
quella
relativa
al
rapporto
di
lavoro subordinato privato. La
P.A. agiva
a
mezzo di
atti
autoritativi
e
la
cognizione
delle
controversie
spettava
al
G.A. il
mutamento di
disciplina
deve
ascriversi
anche
all’ideologia
dell’epoca,
quella
dello
Stato
fascista,
connotata
di autoritarismo;
-infine,
a
partire
dall’inizio
degli
anni
’90
del
secolo
scorso
la
disciplina,
tranne
che
per alcune
determinate
categorie, è
ritornata
quella
del
diritto privato
(c.d. privatizzazione
del
pubblico impiego), con giurisdizione
sulle
controversie
attribuita
all’A.G.o.
il
ritorno
all’antico
ha
diverse
cause,
tra
cui:
l’esigenza
di
efficienza
-in funzione
della
quale
si
ricorre
a
modelli
aziendalistici
-a
fronte
delle
scarse
performance
della
macchina
amministrativa;
la
forte sindacalizzazione dei dipendenti pubblici.
Questo significa
due
cose:
a) la
disciplina
normativa
-in via
di
principio
e
salvo deroghe
-è
la
stessa
del
lavoro nel
privato e
non un corpo speciale;
b)
il
rapporto
individuale
trova
fonte
nel
contratto
(individuale
e
collettivo)
e
non
nell’atto amministrativo. tanto è
enunciato nell’art. 2, commi
2 e
3, secondo
cui:
-i
rapporti
di
lavoro dei
dipendenti
delle
PP.AA. sono disciplinati
dalle
disposizioni
del
capo
i,
titolo
ii,
del
libro
v
del
codice
civile
(artt.
2082
-2134
c.c.) e
dalle
leggi
sui
rapporti
di
lavoro subordinato nell'impresa, fatte
salve
le
diverse
disposizioni
contenute
nel
t.u.P.i.
che
costituiscono
disposizioni
a
carattere
imperativo;
-i
detti
rapporti
individuali
di
lavoro
sono
regolati
contrattualmente,
ossia
da
contratti
individuali, integrati
dai
contratti
collettivi. L'attribuzione
di
trattamenti
economici
può avvenire
esclusivamente
mediante
contratti
collettivi
o, alle
condizioni
previste, mediante
contratti
individuali. il
comma
3 bis
del-
l’art. 2 precisa
che
“nel
caso di
nullità delle
disposizioni
contrattuali
per
violazione
di
norme
imperative
o dei
limiti
fissati
alla contrattazione
collettiva,
si applicano gli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile”.
Le
categorie
escluse
dalla
privatizzazione,
con
mantenimento
della
disciplina
di
diritto pubblico prevista
dai
rispettivi
ordinamenti
sono indicate
nel-
l’art.
3:
i
magistrati
ordinari,
amministrativi
e
contabili
(4);
gli
avvocati
e
(4)
non
rientrano
nella
giurisdizione
esclusiva
i
magistrati
onorari,
sia
che
esercitino
funzioni
giudicanti
(Giudice
di
Pace
e
Giudice
onorario
di
tribunale),
sia
che
esercitino
funzioni
inquirenti
(vice
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
procuratori
dello
Stato;
il
personale
militare;
il
personale
delle
Forze
di
polizia
di
Stato (ossia:
Polizia
di
Stato, Arma
dei
Carabinieri;
Guardia
di
Finanza);
il
personale
della
carriera
diplomatica
e
della
carriera
prefettizia;
i
dipendenti
degli
enti
che
svolgono
la
loro
attività
nelle
materie
contemplate
dall'art.
1
D.L.vo del
Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691 (ossia
i
dipendenti
della
Banca
d’italia) e
dalle
leggi
4 giugno 1985, n. 281 (ossia
i
dipendenti
della
Consob)
e
10
ottobre
1990,
n.
287
(ossia
i
dipendenti
dell’Antitrust);
il
personale,
anche
di
livello
dirigenziale,
del
Corpo
nazionale
dei
vigili
del
fuoco;
il
personale
della
carriera
dirigenziale
penitenziale;
i
professori
e
i
ricercatori
universitari
(nelle
more
della
specifica
disciplina
che
regoli
in modo organico il relativo rapporto di impiego).
Queste
categorie
-giusta
l’art. 3, comma
1, -in deroga
all'art. 2, commi
2 e
3, rimangono disciplinate
dai
rispettivi
ordinamenti. Gli
ordinamenti
del
personale
non
privatizzato
sono
caratterizzati
da
istituti
e
principi
di
natura
settoriale
(principio
di
specialità)
con
conservazione
di
una
disciplina
integralmente
pubblicistica. Ciò trova
fondamento nella
funzione
pubblica
esercitata
e
nella
prevalenza
del
rapporto organico rispetto al
rapporto di
servizio.
nel
rapporto
di
lavoro
de
quo
in
luogo
dell’atto
gestorio
di
natura
privatistica,
si
riscontra
la
permanenza
di
atti
autoritativi
nella
disciplina
del
rapporto e
la
coesistenza degli stessi con gli atti paritetici.
Gli
atti
amministrativi
paritetici
(5)
-con
requisiti
puntualmente
delineati
dalla
legge, espressione
di
un’attività
interamente
vincolata
-sono sforniti
di
autoritarietà
ed ove
incidano su un diritto soggettivo consentono la
tutela
nel
termine
prescrizionale. Sono tali, ad esempio, gli
atti
con cui
la
P.A. rifiuti
di
corrispondere
al
dipendente
la
retribuzione
dovuta
(diritto
soggettivo
patrimoniale),
l’atto
della
P.A.
di
decadenza
dalla
proroga
dell’incarico
di
insegnamento
universitario
fino
alla
nomina
di
un
nuovo
incaricato
della
materia
(diritto soggettivo non patrimoniale) (6).
2. atti di organizzazione e gestione del rapporto di lavoro.
Per la
regola
generale
“l'imprenditore
è
il
capo dell'impresa e
da lui
dipendono
gerarchicamente
i
suoi
collaboratori”
(art.
2086,
comma
1,
c.c.)
nella
attività
di
gestione
l’imprenditore
adotta
atti
di
diritto
privato
(contratti;
negozi
unilaterali;
meri
atti
giuridici). tale
regola, calata
al
lavoro pubblico, va
adattata.
essa
vale
per l’attività
c.d. di
microrganizzazione, ossia
diretta
alla
gestione
dello
specifico
rapporto
di
lavoro.
invece
nel
caso
in
cui
venga
in
rilievo
procuratore
onorario).
venendo
in
rilievo
un
servizio
onorario
la
giurisdizione
sulle
controversie
avviene
secondo i criteri generali di riparto.
(5) La
distinzione
tra
atti
cd. autoritativi
e
paritetici
venne
operata
con la
decisione
del
Consiglio
di Stato, 1 dicembre 1939, n. 795.
(6) Su questa fattispecie: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 15 febbraio 1994, n. 3.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
l’attività
c.d. di
macrorganizzazione, ossia
organizzativa, il
datore
di
lavoro
pubblico
adotta
atti
organizzativi
(quali,
ad
esempio,
l’approvazione
della
pianta
organica,
i
decreti
di
natura
non
regolamentare
di
individuazione
dei
compiti
di
unità
di
livello dirigenziale
generale), anche
normativi
(legge
e
regolamenti,
quali
quelli
riguardanti
l’organizzazione
e
la
disciplina
degli
uffici
ministeriali).
Circa
la
macrorganizzazione,
l’art.
2,
comma
1,
recita
che
le
PP.AA.
“definiscono,
secondo
principi
generali
fissati
da
disposizioni
di
legge
e,
sulla
base
dei
medesimi,
mediante
atti
organizzativi
secondo
i
rispettivi
ordinamenti,
le
linee
fondamentali
di
organizzazione
degli
uffici; individuano gli
uffici
di
maggiore
rilevanza
e
i
modi
di
conferimento
della
titolarità
dei
medesimi;
determinano
le
dotazioni
organiche
complessive. […]”. trattasi
di
atti
organizzativi
di
carattere
generale, dal
contenuto normativo in senso lato, mediante
i
quali
gli
organi
di
governo delle
PP.AA. esercitano le
proprie
funzioni
di
indirizzo
politico amministrativo e
di
individuazione
degli
obiettivi
e
dei
programmi
da
attuare.
Dal
punto
di
vista
amministrativo
trattasi
di
atti
il
cui
contenuto presenta
-ordinariamente
-determinazioni
con rilevanza
mediata,
preparatoria
rispetto a
singoli
atti
di
gestione
del
rapporto di
lavoro, non incidenti
in modo immediato, se
non eccezionalmente, sulle
posizioni
giuridiche
soggettive dei singoli addetti. tra l’altro, le PP.AA.:
-al
fine
di
assicurare
la
trasparenza,
l’informazione
all’utenza
relativa
agli
atti
e
allo
stato
dei
procedimenti
ed
i
diritti
di
partecipazione
procedimentali,
individuano, nell'ambito della
propria
struttura, uffici
per le
relazioni
con
il pubblico (art. 11);
-provvedono,
nell'ambito
dei
rispettivi
ordinamenti,
ad
organizzare
la
gestione
del
contenzioso
del
lavoro,
anche
creando
appositi
uffici,
in
modo
da
assicurare
l'efficace
svolgimento di
tutte
le
attività
stragiudiziali
e
giudiziali
inerenti
alle
controversie.
Più
amministrazioni
omogenee
o
affini
possono
istituire,
mediante
convenzione
che
ne
regoli
le
modalità
di
costituzione
e
di
funzionamento,
un unico ufficio per la
gestione
di
tutto o parte
del
contenzioso
comune (art. 12).
Circa
la
microrganizzazione,
l’art.
5,
comma
2,
recita:
“nell'ambito
delle
leggi
e
degli
atti
organizzativi
di
cui
all'articolo
2,
comma
1,
le
determinazioni
per
l'organizzazione
degli
uffici
e
le
misure
inerenti
alla
gestione
dei
rapporti
di
lavoro,
nel
rispetto
del
principio
di
pari
opportunità,
e
in
particolare
la
direzione
e
l'organizzazione
del
lavoro
nell'ambito
degli
uffici
sono
assunte
in
via
esclusiva
dagli
organi
preposti
alla
gestione
con
la
capacità
e
i
poteri
del
privato
datore
di
lavoro,
fatte
salve
la
sola
informazione
ai
sindacati
ovvero
le
ulteriori
forme
di
partecipazione,
ove
previsti
nei
contratti
di
cui
all'articolo
9
”.
La
natura
privatistica
della
capacità
e
dei
poteri
è
conseguenza
della
disciplina
sostanziale
del
rapporto
di
lavoro
dei
dipendenti
delle
PP.AA.
che
è,
per
espressa
previsione
normativa,
regolato
in
linea
ge
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
nerale
dalle
pertinenti
disposizioni
del
Codice
Civile
e
dalle
leggi
sui
rapporti
di
lavoro
subordinato
nell’impresa.
rispetto
agli
indicati
poteri
di
gestione
ed
attività
di
natura
privatistica
non
sono
configurabili
interessi
legittimi
dei
singoli
dipendenti
in
quanto
il
datore
di
lavoro
pubblico
“privatizzato”
non
opera
più
a
mezzo
di
attività
autoritativa.
Le
situazioni
giuridiche
soggettive
dei
dipendenti
vanno
ricondotte,
pertanto,
alla
categoria
dei
diritti
soggettivi,
ad
eccezione
di
quelle
correlate
agli
atti
di
macrorganizzazione
di
cui
all’art.
2.
Devono
quindi
qualificarsi
come
atti
di
natura
privatistica
gli
atti
di
disposizione
particolare
e
concreta
con
cui
l’Amm.ne
attua
la
gestione
del
rapporto
di
lavoro
con
il
dipendente,
il
quale
deve
osservare
le
disposizioni
per
l’esecuzione
e
la
disciplina
del
lavoro
“impartite
dall’imprenditore
e
dai
collaboratori
di
questo
dai
quali
gerarchicamente
dipende”
(ex
art.
2104,
comma
2,
c.c.).
La
norma
da
ultimo
citata
riconosce
al
datore
di
lavoro
tanto
un
potere
di
conformazione
o
di
specificazione
della
prestazione
di
lavoro,
quanto
un
potere
di
assicurare
l’ordinato
svolgimento
dell’attività
nei
luoghi
di
lavoro.
il
potere
di
conformazione
si
sostanzia
in
un
potere
di
emanare
ordini
di
natura
privatistica
a
forma
libera,
mentre
il
potere
datoriale
di
assicurare
l’ordinato
svolgimento
dell’attività
ricomprende
il
potere
di
emanare
circolari,
ordini
di
servizio
e
regolamenti
interni
all’unità
lavorativa,
anch’essi
di
natura
privatistica.
La
qualificazione
privatistica
dell’atto
comporta
che
allo
stesso
non
può
applicarsi
la
disciplina
normativa
dell’atto
amministrativo,
quale
i
principi
che
regolano
l’azione
amministrativa
ai
sensi
della
L.
7
agosto
1990,
n.
241
(sulla
motivazione
dell’atto,
sulla
comunicazione
dell’avvio
del
procedimento,
sulla
partecipazione
allo
stesso,
sul
silenzio-assenso
(7),
sull’annullamento
e
revoca
in
autotutela,
ecc.).
L’atto
gestorio
è
privo
del
carattere
dell’autoritarietà
-tipico
del
provvedimento
amministrativo
-sicché
andrà
impugnato
non
nel
termine
di
decadenza
di
sessanta
giorni
(tipico
per
i
provvedimenti
ex
art.
29
c.p.a.),
ma
nel
termine
di
prescrizione
secondo
la
disciplina
civilistica
(8).
Gli
atti
gestori
-in
quanto
atti
non
amministrativi
-non
sono
impugnabili
con
ricorsi
amministrativi
ex
D.P.r.
24
novembre
1971,
n.
(7) Conf. Cass., 14 settembre
2021, n. 24698, secondo cui
in tema
di
rapporto di
lavoro privatizzato,
gli
atti
e
procedimenti
posti
in essere
dall'Amministrazione
ai
fini
della
gestione
dei
rapporti
di
lavoro
subordinato
devono
essere
valutati
secondo
gli
stessi
parametri
che
si
utilizzano
per
i
privati
datori
di
lavoro e, conseguentemente, nell'ambito dei
rapporti
pubblici
privatizzati
non è
invocabile, in via
generale,
il
silenzio-assenso
perché
la
L.
n.
241/1990
si
applica
agli
atti
amministrativi
propriamente
detti,
non agli
atti
-ormai
di
natura
privatistica
-di
gestione
del
rapporto di
lavoro alle
dipendenze
d'una
P.A.
(8) ossia, tra
l’altro:
a) nel
termine
di
prescrizione
ordinario ex art. 2946 c.c. (ad es. l’azione
per
i
danni
derivanti
dalla
violazione
degli
obblighi
ex art. 2087 c.c., il
diritto al
risarcimento del
danno per
il
risarcimento
illegittimo);
b)
nel
termine
di
prescrizione
quinquennale
ex
art.
2948,
n.
4
c.c.
con
riguardo
a“tutto ciò che
deve
pagarsi
periodicamente
ad anno o in termini
più brevi”
(ad es. la
retribuzione).
Sulla
materia:
M.
GerArDo,
A.
MutAreLLi,
prescrizione
e
decadenza
nel
diritto
civile,
Giappichelli,
2015,
pp.
262-266
(con
riguardo
alla
prescrizione
ordinaria)
e
pp.
305-306
(con
riguardo
alla
prescrizione
quinquennale).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
1199,
neanche
con
quello
straordinario
al
Capo
dello
Stato
(conf.
art.
7,
comma
8,
c.p.a.)
(9).
nei
confronti
dell’atto gestorio non è
ipotizzabile
la
fattispecie
dell’eccesso
di
potere. Si
applicano, tuttavia, i
principi
generali
della
correttezza
e
della
buona
fede
(artt. 1175 e
1375 c.c.) ed il
principio generale
del
divieto di
discriminazione.
Ad
es.
nelle
selezioni
per
progressioni
orizzontali
non
vengono
in
evidenza
atti
amministrativi
di
ambito concorsuale, ma
atti
paritetici
di
gestione
dei
rapporti
di
lavoro, adottati
con i
poteri
e
le
capacità
del
datore
di
lavoro
privato;
cionondimeno il
datore
di
lavoro è
pur sempre
tenuto all’osservanza
degli
obblighi
di
buona
fede
e
correttezza
(10), in applicazione
del
principio
di
imparzialità
di
cui
all’art.
97
Cost.;
sicché,
non
è
conforme
ai
canoni
di
correttezza
e
buona
fede
la
condotta
della
P.A.
che,
senza
motivazione
plausibile,
riconosca
ad alcuni
dipendenti
il
punteggio scaturente
dalla
frequentazione
a
dati
corsi
e
neghi
lo stesso punteggio per i
medesimi
corsi
ad altri
dipendenti,
operando in tal
guisa
una
palese
disparità
di
trattamento tra
partecipanti
alla
medesima
procedura
di
progressione
di
carriera, violando così
il
principio costituzionale
di
imparzialità
della
P.A.
La
valutazione
discrezionale
dei
titoli
in
ambito
concorsuale
deve
essere
correttamente
esercitata,
nel
senso
che
laddove
vi
è
un potere
discrezionale
della
P.A. nel
valutare
i
candidati
(oppure
i
rispettivi
titoli
di
partecipazione),
il
percorso
motivazionale
nella
scelta
dei
vincitori
deve
essere
idoneo
a
consentire
di
verificare
le
ragioni
in
base
alle
quali
alcuni
sono stati ammessi ed altri esclusi.
3. Distinzione tra indirizzo politico-amministrativo e gestione.
nella
gestione
delle
risorse
umane
vige
il
principio della
separazione
tra
attività
di
indirizzo e
controllo politico-amministrativo e
attività
di
attuazione
e
gestione:
la
prima
spetta
agli
organi
di
vertice, di
governo, la
seconda
spetta
alla burocrazia. ossia, giusta l’art. 4:
-gli
organi
di
vertice, di
governo (11) esercitano le
funzioni
di
indirizzo
politico-amministrativo, definendo gli
obiettivi
ed i
programmi
da
attuare
ed
adottando
gli
altri
atti
rientranti
nello
svolgimento
di
tali
funzioni,
e
verificano
la
rispondenza
dei
risultati
dell'attività
amministrativa
e
della
gestione
agli
indirizzi
impartiti (12);
(9) Su tali
aspetti:
M. GerArDo, A. MutAreLLi, il
processo nelle
controversie
di
lavoro pubblico,
Giuffré, 2012, pp. 20-25.
(10) Conf. Cass. 2 settembre 2021, n. 23827.
(11) tali
organi
possono essere
di
due
tipi:
espressione
-diretta
o indiretta
-di
rappresentanza
politica
(ciò è
tipico per gli
enti
territoriali);
selezione
con procedimenti
diversi
dal
meccanismo di
rappresentanza
politica.
(12)
Con
riguardo
alle
amministrazioni
statali
il
comma
1
dell’art.
14
precisa:
“il
ministro
esercita
le
funzioni
di
cui
all'articolo 4, comma 1. a
tal
fine
periodicamente, e
comunque
ogni
anno entro dieci
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
-ai
dirigenti
spetta
l'adozione
degli
atti
e
provvedimenti
amministrativi,
compresi
tutti
gli
atti
che
impegnano
l'amministrazione
verso
l'esterno,
nonché
la
gestione
finanziaria, tecnica
e
amministrativa
mediante
autonomi
poteri
di
spesa, di
organizzazione
delle
risorse
umane, strumentali
e
di
controllo. essi
sono responsabili
in via
esclusiva
dell'attività
amministrativa, della
gestione
e dei relativi risultati.
4. Tipologia
Di
pubblici
DipenDenTi.
Pubblici
dipendenti
sono coloro che
hanno un rapporto di
lavoro subordinato
con la
P.A., sia
a
tempo determinato che
a
tempo indeterminato. Sono
la
stragrande
maggioranza
delle
risorse
umane
di
cui
si
serve
la
P.A. vi
sono
anche
risorse
umane
diverse
dai
pubblici
dipendenti:
lavoratori
autonomi, tra
cui
consulenti,
professionisti
intellettuali;
personale
onorario
(presidenti
e
componenti
di
consigli
di
amministrazione
di
enti;
rappresentanti
politici,
ecc.).
i pubblici dipendenti sono distinguibili in dirigenti, funzionari, addetti.
4.1. Dirigenti.
i dirigenti
sono il
livello apicale
dei
dipendenti
pubblici. Sono (dovrebbero
essere) i
direttori
dell’orchestra, la
cinghia
di
trasmissione
tra
l’organo
di indirizzo politico e le risorse umane operative.
La
disciplina
generale
dei
dirigenti
delle
amministrazioni
dello
Stato,
anche
ad
ordinamento
autonomo,
è
contenuta
nel
capo
ii
del
titolo
ii
del
t.u.P.i. (artt. 13-29). tale
disciplina
si
estende
-in virtù dell’art. 27, comma
1
(13),
imponente
un
obbligo
di
adeguamento
-agli
altri
enti
pubblici
non
economici.
in ogni
amministrazione
dello Stato, anche
ad ordinamento autonomo, è
istituito
il
ruolo
dei
dirigenti,
che
si
articola
in
due
fasce:
la
prima
(riguardante
i
dirigenti
preposti
agli
uffici
dirigenziali
generali) e
la
seconda
(riguardante
i
giorni
dalla pubblicazione
della legge
di
bilancio, anche
sulla base
delle
proposte
dei
dirigenti
di
cui
all'articolo 16: a) definisce
obiettivi, priorità, piani
e
programmi
da attuare
ed emana le
conseguenti
direttive
generali
per
l'attività
amministrativa
e
per
la
gestione;
b)
effettua,
ai
fini
dell'adempimento
dei
compiti
definiti
ai
sensi
della
lettera
a),
l'assegnazione
ai
dirigenti
preposti
ai
centri
di
responsabilità
delle
rispettive
amministrazioni
delle
risorse
di
cui
all'articolo 4, comma 1, lettera c), del
presente
decreto,
ivi
comprese
quelle
di
cui
all'articolo 3 del
decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, e
successive
modificazioni
ed
integrazioni,
[…];
provvede
alle
variazioni
delle
assegnazioni
con
le
modalità
previste
dal
medesimo decreto legislativo 7 agosto 1997, n. 279, tenendo altresì
conto dei
procedimenti
e
sub-
procedimenti attribuiti ed adotta gli altri provvedimenti ivi previsti”.
(13) “le
regioni
a statuto ordinario, nell'esercizio della propria potestà statutaria, legislativa e
regolamentare, e
le
altre
pubbliche
amministrazioni, nell'esercizio della propria potestà statutaria e
regolamentare,
adeguano
ai
principi
dell'articolo
4
e
del
presente
capo
i
propri
ordinamenti,
tenendo
conto
delle
relative
peculiarità.
gli
enti
pubblici
non
economici
nazionali
si
adeguano,
anche
in
deroga
alle
speciali
disposizioni
di
legge
che
li
disciplinano,
adottando
appositi
regolamenti
di
organizzazione”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
dirigenti
preposti
ad uffici
diversi
da
quelli
dirigenziali
generali), nel
cui
ambito
sono
definite
apposite
sezioni
in
modo
da
garantire
la
eventuale
specificità
tecnica (artt. 15 (14) e 23 (15)).
vi
è
poi
una
terza
tipologia
di
funzioni
dirigenziali, la
più importante
tenuto
conto della
rilevanza
degli
uffici
ai
quali
si
è
preposti, costituita
dagli
incarichi
di
segretario generale
e
di
direzione
di
strutture
articolate
in più uffici
dirigenziali
generali
(come
il
Capo Dipartimento di
un Ministero);
sono incarichi
apicali,
conferiti
nelle
Amm.ni
statali
con
D.P.r.,
previa
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri, su proposta
del
Ministro competente, a
personale
con qualifica
di
dirigente
o, entro certi
limiti, a
soggetti
non appartenenti
ai
ruoli
della
dirigenza
con
determinati
requisiti
e
qualità
professionali.
Ciò
detto
degli
incarichi
apicali, si
tratterà
dei
dirigenti
sia
di
prima
e
di
seconda
fascia.
Le
funzioni
dei
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
generali
sono indicate
dal
comma
1
dell’art.
16:
“a)
formulano
proposte
ed
esprimono
pareri
al
ministro,
nelle
materie
di
sua competenza; a-bis) propongono le
risorse
e
i
profili
professionali
necessari
allo
svolgimento
dei
compiti
dell'ufficio
cui
sono
preposti
anche
al
fine
dell'elaborazione
del
documento di
programmazione
triennale
del
fabbisogno di
personale
di
cui
all'articolo 6, comma 4; b) curano l'attuazione
dei
piani, programmi
e
direttive
generali
definite
dal
ministro e
attribuiscono
ai
dirigenti
gli
incarichi
e
la
responsabilità
di
specifici
progetti
e
gestioni; definiscono gli
obiettivi
che
i
dirigenti
devono perseguire
e
attribuiscono
le
conseguenti
risorse
umane, finanziarie
e
materiali; c) adottano gli
atti
relativi
all'organizzazione
degli
uffici
di
livello
dirigenziale
non
generale;
d) adottano gli
atti
e
i
provvedimenti
amministrativi
ed esercitano i
poteri
di
spesa
e
quelli
di
acquisizione
delle
entrate
rientranti
nella
competenza
dei
propri
uffici,
salvo
quelli
delegati
ai
dirigenti;
d-bis)
adottano
i
provvedimenti
previsti
dall'articolo 17, comma 2, del
decreto legislativo 12 aprile
2006, n.
163, e
successive
modificazioni; e) dirigono, coordinano e
controllano l'attività
dei
dirigenti
e
dei
responsabili
dei
procedimenti
amministrativi,
anche
con
potere
sostitutivo
in
caso
di
inerzia,
e
propongono
l'adozione,
nei
confronti
dei
dirigenti,
delle
misure
previste
dall'articolo
21;
f)
promuovono
e
resistono
alle
liti
ed
hanno
il
potere
di
conciliare
e
di
transigere,
fermo
restando
quanto
disposto dall'articolo 12, comma 1, della legge
3 aprile
1979, n. 103; g) richiedono
direttamente
pareri
agli
organi
consultivi
dell'amministrazione
e
ri(
14)
Che
al
comma
5
dispone:
“per
il
consiglio
di
Stato
e
per
i
tribunali
amministrativi
regionali,
per
la
corte
dei
conti,
per
il
consiglio
nazionale
dell'economia
e
del
lavoro
e
per
l'avvocatura
generale
dello Stato, le
attribuzioni
che
il
presente
decreto demanda agli
organi
di
governo sono di
competenza
rispettivamente, del
presidente
del
consiglio di
Stato, del
presidente
della corte
dei
conti, del
presidente
del
consiglio nazionale
dell'economia e
del
lavoro e
dell'avvocato generale
dello Stato; le
attribuzioni
che
il
presente
decreto demanda ai
dirigenti
preposti
ad uffici
dirigenziali
di
livello generale
sono di competenza dei segretari generali dei predetti istituti”.
(15)
il
cui
comma
2
enuncia
“È
assicurata
la
mobilità
dei
dirigenti,
nei
limiti
dei
posti
disponibili,
in base all'articolo 30 del presente decreto”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
spondono ai
rilievi
degli
organi
di
controllo sugli
atti
di
competenza; h) svolgono
le
attività di
organizzazione
e
gestione
del
personale
e
di
gestione
dei
rapporti
sindacali
e
di
lavoro;
i)
decidono
sui
ricorsi
gerarchici
contro
gli
atti
e
i
provvedimenti
amministrativi
non definitivi
dei
dirigenti; l) curano i
rapporti
con gli
uffici
dell'unione
europea e
degli
organismi
internazionali
nelle
materie
di
competenza
secondo
le
specifiche
direttive
dell'organo
di
direzione
politica,
sempreché
tali
rapporti
non
siano
espressamente
affidati
ad
apposito
ufficio o organo; l-bis) concorrono alla definizione
di
misure
idonee
a prevenire
e
contrastare
i
fenomeni
di
corruzione
e
a
controllarne
il
rispetto
da
parte
dei
dipendenti
dell'ufficio cui
sono preposti; l-ter) forniscono le
informazioni
richieste
dal
soggetto
competente
per
l'individuazione
delle
attività
nell'ambito
delle
quali
è
più elevato il
rischio corruzione
e
formulano specifiche
proposte
volte
alla prevenzione
del
rischio medesimo; l-quater) provvedono al
monitoraggio
delle
attività nell'ambito delle
quali
è
più elevato il
rischio corruzione
svolte
nell'ufficio a cui
sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato,
la rotazione
del
personale
nei
casi
di
avvio di
procedimenti
penali
o disciplinari
per condotte di natura corruttiva” (16).
Le
funzioni
dei
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
non
generali
sono
indicate
dal
comma
1
dell’art.
17:
“a)
formulano
proposte
ed
esprimono
pareri
ai
dirigenti
degli
uffici
dirigenziali
generali;
b)
curano
l'attuazione
dei
progetti
e
delle
gestioni
ad
essi
assegnati
dai
dirigenti
degli
uffici
dirigenziali
generali,
adottando
i
relativi
atti
e
provvedimenti
amministrativi
ed
esercitando
i
poteri
di
spesa
e
di
acquisizione
delle
entrate;
c)
svolgono
tutti
gli
altri
compiti
ad
essi
delegati
dai
dirigenti
degli
uffici
dirigenziali
generali;
d)
dirigono,
coordinano
e
controllano
l'attività
degli
uffici
che
da
essi
dipendono
e
dei
responsabili
dei
procedimenti
amministrativi,
anche
con
poteri
sostitutivi
in
caso
di
inerzia;
d-bis)
concorrono
all'individuazione
delle
risorse
e
dei
profili
professionali
necessari
allo
svolgimento
dei
compiti
dell'ufficio
cui
sono
preposti
anche
al
fine
dell'elaborazione
del
documento
di
programmazione
triennale
del
fabbisogno
di
personale
di
cui
all'articolo
6,
comma
4;
e)
provvedono
alla
gestione
del
personale
e
delle
risorse
finanziarie
e
strumentali
assegnate
ai
propri
uffici,
anche
ai
sensi
di
quanto
previsto
all'articolo
16,
comma
1,
lettera
l-bis;
e-bis)
effettuano
la
valutazione
del
personale
assegnato
ai
propri
uffici,
nel
rispetto
del
principio
del
merito,
ai
fini
della
progressione
economica
e
tra
le
aree,
nonché
della
corresponsione
di
indennità
e
premi
incentivanti”
(17).
(16) i commi
4 e
5 dell’art. 16 precisano:
“4. gli
atti
e
i
provvedimenti
adottati
dai
dirigenti
preposti
al
vertice
dell'amministrazione
e
dai
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
generali
di
cui
al
presente
articolo
non sono suscettibili
di
ricorso gerarchico. 5. gli
ordinamenti
delle
amministrazioni
pubbliche
al
cui
vertice
è
preposto un segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente
comunque
denominato,
con funzione
di
coordinamento di
uffici
dirigenziali
di
livello generale, ne
definiscono i
compiti
ed i poteri”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
in date
percentuali
(sul
20 % del
numero dei
dirigenti
statali
burocratici)
possono
essere
investiti
di
funzioni
dirigenziali
anche
persone
estranee
alla
dirigenza
burocratica
della
specifica
amministrazione:
l’organo di
vertice, di
governo
può
conferire
l’incarico
dirigenziale
a
persone
reputate
necessarie
alla
realizzazione
degli
obiettivi, in possesso comunque
di
requisiti
di
professionalità,
anche
esterni
alla
dirigenza
burocratica
dell’ente, come
ad esempio
funzionari
o
addetti
dell’ente,
funzionari,
addetti
o
dirigenti
di
altri
enti,
anche
privati;
altre
professionalità
(la
normativa
di
dettaglio è
contenuta
nei
commi
5 bis
e 6 dell’art. 19).
tendenzialmente
il
dirigente
appartenente
all’ente
svolge
le
funzioni
dirigenziali.
Può accadere
tuttavia
che
il
dirigente
non svolga
funzioni
dirigenziali
(quando
non
gli
viene
conferito
l’incarico),
oppure
che
le
funzioni
dirigenziali
siano
svolte
da
colui
che
non
sia
un
dirigente
appartenente
all’ente.
Circa
i
dirigenti
burocratici
-nelle
amministrazioni
statali, anche
ad ordinamento
autonomo, e negli enti pubblici non economici - si osserva.
Giusta
l’art.
28
(18),
i
dirigenti
della
seconda
fascia
sono
reclutati
con
due
modalità:
a)
concorso
indetto
dalle
singole
amministrazioni;
b)
ovvero
per
corso-concorso
selettivo
di
formazione
bandito
dalla
Scuola
superiore
della
pubblica amministrazione.
i
dirigenti
della
prima
fascia
sono
reclutati,
giusta
gli
artt.
23
e
28
bis
t.u.P.i., con due
modalità:
a) per il
cinquanta
per cento dei
posti, tramite
concorso
pubblico
per
titoli
ed
esami
indetto
dalle
singole
amministrazioni.
Al
concorso per titoli
ed esami
possono essere
ammessi
i
dirigenti
di
ruolo delle
pubbliche
amministrazioni, che
abbiano maturato almeno cinque
anni
di
servizio
nei
ruoli
dirigenziali
e
gli
altri
soggetti
in possesso di
titoli
di
studio e
professionali
individuati
nei
bandi
di
concorso,
con
riferimento
alle
specifiche
esigenze
dell'Amministrazione;
b)
per
i
residui
posti
disponibili,
mediante
transito
dei
dirigenti
della
seconda
fascia
nella
prima
qualora
abbiano
ricoperto
incarichi
di
direzione
di
uffici
dirigenziali
generali
o equivalenti
secondo la
disciplina del comma 1 del citato art. 23.
regole
peculiari
sono
dettate
per
la
dirigenza
del
Servizio
sanitario
nazionale
(art.
26)
e
per
la
dirigenza
delle
istituzioni
scolastiche
(artt.
25
e
29).
L’esito positivo del
reclutamento determina
l’accesso alla
qualifica
di
di
(17) il
comma
1 bis
del
citato art. 17 statuisce:
“i dirigenti, per
specifiche
e
comprovate
ragioni
di
servizio, possono delegare
per
un periodo di
tempo determinato, con atto scritto e
motivato, alcune
delle
competenze
comprese
nelle
funzioni
di
cui
alle
lettere
b), d) ed e) del
comma 1 a dipendenti
che
ricoprano le
posizioni
funzionali
più elevate
nell'ambito degli
uffici
ad essi
affidati. non si
applica in
ogni caso l'articolo 2103 del codice civile”.
(18) il
quale
al
comma
5, rinvia
ad un regolamento emanato ai
sensi
dell'articolo 17, comma
1,
L. 23 agosto 1988, n. 400 per la
disciplina
in materia
di
accesso alla
qualifica
di
dirigente, adottato poi
con D.P.r. 24 settembre 2004, n. 272.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
rigente
-a
seconda
dei
casi
-della
seconda
fascia
o della
prima
fascia
e
l’immissione
nel ruolo.
Con distinto atto, rispetto dalla
immissione
nel
rispettivo ruolo, al
dirigente
viene
conferito l’incarico dirigenziale, poi
modalizzato in un contratto
con durata
temporanea, da
tre
a
cinque
anni. Finché
non riceve
l’incarico il
dirigente
non svolge
le
funzioni
e
beneficia
di
un trattamento base
fondamentale
(nell’ipotesi
innanzi
descritta
del
dirigente
che
non svolga
funzioni
dirigenziali).
L’incarico viene
conferito all’esito di
un interpello tra
coloro che
si
dichiarano
disponibili
alle
funzioni. Al
fine
di
assicurare
la
più ampia
partecipazione
ed
in
funzione
della
trasparenza
l'amministrazione
deve
rendere
conoscibili, anche
mediante
pubblicazione
di
apposito avviso sul
sito istituzionale,
il
numero
e
la
tipologia
dei
posti
di
funzione
che
si
rendono
disponibili
nella
dotazione
organica
ed i
criteri
di
scelta
(art. 19, comma
1 bis). i commi
4 e 5 dell’art. 19 individuano l’autorità competente a conferire gli incarichi:
-gli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
di
livello generale
sono conferiti
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
su
proposta
del
Ministro
competente, a
dirigenti
della
prima
fascia
dei
ruoli
o, in misura
non superiore
al
70 per cento della
relativa
dotazione, agli
altri
dirigenti
appartenenti
ai
medesimi
ruoli
ovvero,
con
contratto
a
tempo
determinato,
a
persone
in
possesso
delle specifiche qualità professionali richieste dal comma 6;
-gli
incarichi
di
direzione
degli
uffici
di
livello
dirigenziale
sono
conferiti,
dal
dirigente
dell'ufficio di
livello dirigenziale
generale, ai
dirigenti
assegnati
al suo ufficio.
L’interpello dà
luogo ad una
procedura
selettiva
non concorsuale, nella
quale
il
decisore
sceglie
chi
reputa
idoneo
alle
funzioni,
con
valutazione
e
scelta
ampiamente
discrezionale. Ai
fini
del
conferimento di
ciascun incarico
di
funzione
dirigenziale
il
comma
1 dell’art. 19 impone
di
tenere
conto, in relazione
alla
natura
e
alle
caratteristiche
degli
obiettivi
prefissati
ed alla
complessità
della
struttura
interessata,
delle
attitudini
e
delle
capacità
professionali
del
singolo
dirigente,
dei
risultati
conseguiti
in
precedenza
nell'amministrazione
di
appartenenza
e
della
relativa
valutazione,
delle
specifiche
competenze
organizzative
possedute, nonché
delle
esperienze
di
direzione
eventualmente
maturate
all'estero,
presso
il
settore
privato
o
presso
altre
amministrazioni
pubbliche,
purché
attinenti
al
conferimento
dell'incarico.
Al
conferimento
degli
incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l'art. 2103 c.c.
Con
il
provvedimento
di
conferimento
dell'incarico
sono
individuati
l'oggetto
dell'incarico
e
gli
obiettivi
da
conseguire,
con
riferimento
alle
priorità,
ai
piani
e
ai
programmi
definiti
dall'organo
di
vertice
nei
propri
atti
di
indirizzo
e
alle
eventuali
modifiche
degli
stessi
che
intervengano
nel
corso
del
rapporto,
nonché
la
durata
dell'incarico,
che
deve
essere
correlata
agli
obiettivi
prefissati
e
che,
comunque,
non
può
essere
inferiore
a
tre
anni
né
eccedere
il
termine
di
cinque
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
anni.
La
durata
dell'incarico
può
essere
inferiore
a
tre
anni
se
coincide
con
il
conseguimento
del
limite
di
età
per
il
collocamento
a
riposo
dell'interessato.
Gli
incarichi
sono
rinnovabili.
Al
provvedimento
di
conferimento
dell'incarico
accede
un
contratto
individuale
con
cui
è
definito
il
corrispondente
trattamento
economico,
nel
rispetto
dei
principi
definiti
dall'articolo
24.
È
sempre
ammessa
la
risoluzione
consensuale
del
rapporto.
in
caso
di
primo
conferimento
ad
un
dirigente
della
seconda
fascia
di
incarichi
di
uffici
dirigenziali
generali
o
di
funzioni
equiparate,
la
durata
dell'incarico
è
pari
a
tre
anni
(art.
19,
comma
2).
L’incarico cessa
prima
della
durata
convenuta
nell’ipotesi
di
revoca
o di
recesso dal rapporto di lavoro.
Alla
scadenza
dell’incarico, previo interpello, il
dirigente
viene
confermato
nell’incarico
oppure
resta
senza
incarico.
in
questa
evenienza
o
resta
inofficioso o gli
si
dà
un incarico non operativo, nelle
more
che, sempre
all’esito
di
interpello,
gli
venga
conferito
un
normale
incarico
operativo
o
venga
collocato
in
quiescenza.
Circa
i
caratteri
dell’incarico
non
operativo
si
osserva
che
l’art. 19, comma
10, enuncia
“i dirigenti
ai
quali
non sia affidata la titolarità
di
uffici
dirigenziali
svolgono, su richiesta degli
organi
di
vertice
delle
amministrazioni
che
ne
abbiano
interesse,
funzioni
ispettive,
di
consulenza,
studio e
ricerca o altri
incarichi
specifici
previsti
dall'ordinamento, ivi
compresi
quelli presso i collegi
di revisione degli
enti pubblici in rappresentanza
di amministrazioni ministeriali”.
il trattamento economico del dirigente è regolato dall’art. 24:
-la
retribuzione
del
personale
con
qualifica
di
dirigente
è
determinata
dai
contratti
collettivi
per le
aree
dirigenziali, i
quali
devono prevedere
che
il
trattamento
economico accessorio sia
correlato alle
funzioni
attribuite, alle
connesse
responsabilità
e
ai
risultati
conseguiti.
il
trattamento
accessorio
collegato
ai
risultati
deve
costituire
almeno il
30 % della
retribuzione
complessiva
del
dirigente;
-il
trattamento
economico
come
innanzi
determinato
remunera
tutte
le
funzioni
ed i
compiti
attribuiti
ai
dirigenti, nonché
qualsiasi
incarico ad essi
conferito
in
ragione
del
loro
ufficio
o
comunque
conferito
dall'amministrazione
presso cui
prestano servizio o su designazione
della
stessa;
i
compensi
dovuti
dai
terzi
sono corrisposti
direttamente
alla
medesima
amministrazione
e
confluiscono
nelle
risorse
destinate
al
trattamento economico accessorio della
dirigenza
(principio di omnicomprensività).
4.2. Funzionari e addetti.
Le
risorse
umane
operative
possono essere
distinte
in funzionari
ed addetti.
i primi, diplomati
o laureati, svolgono un lavoro prevalentemente
intellettuale.
i
secondi,
con
titoli
inferiori,
svolgono
un
lavoro
prevalentemente
manuale (esempio: commessi ed autisti).
tra
i
funzionari
vi
possono essere
persone
che
svolgono un lavoro di
co
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
ordinamento e
direzione
di
altre
risorse
umane. Ciò in virtù di
deleghe
dei
dirigenti.
oppure
in
virtù
del
conferimento
delle
c.d.
posizioni
organizzative,
istituto
della
contrattazione
collettiva
in
virtù
del
quale
al
personale
dipendente
delle
PP.AA. sono attribuiti
particolari
incarichi
per il
cui
assolvimento sono
richieste
peculiari
competenze
culturali
e
professionali
(19). La
posizione
organizzativa
viene
attribuita
con
criteri
fissati
dalla
contrattazione
collettiva
tra
i
dipendenti
che
si
dichiarino disponibili
all’esito di
procedura
di
interpello. il
dipendente
titolare
di
P.o. ha
diritto ad un compenso aggiuntivo. il
dirigente
non è
libero nell'assegnazione
della
posizione
organizzativa
in presenza
della
selezione di diversi candidati (20).
5. la
Selezione
Dei
pubblici
DipenDenTi.
(21)
il
complesso
dei
pubblici
dipendenti,
delle
risorse
umane
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche
italiane
ammonta
ad oltre
tre
milioni
di
unità
(22). A
partire
dalla
crisi
del
2008 -allo scopo di
contenere
la
spesa
pubblica
-si
è
assistito al
cosiddetto blocco del
turn over, ossia
al
blocco delle
assunzioni
(23), anche
a
fronte
dei
progressivi
pensionamenti
dei
più anziani. tale
blocco
ha
determinato,
di
conseguenza,
anche
un
innalzamento
dell’età
media
del
personale
in servizio, con ciò accentuando il
dato che
la
pubblica
amministrazione
italiana
è
un’amministrazione
vecchia.
Si
pensi
che
nel
2007,
l’età
anagrafica
media
risultava
di
quasi
47 anni
(24), mentre
nel
2021 risulta
di
50
anni. Solo a
partire
dal
2018 il
blocco è
cessato, con una
ripresa
delle
procedure
assunzionali.
il
personale
delle
PP.AA.
appare
scarsamente
qualificato
(25),
il
basso
li
(19) Ad es. l’art. 13 del
CCnL
del
Comparto delle
Funzioni
locali
del
21 maggio 2018 istituisce
l’Area
delle
posizioni
organizzative, ossia
posizioni
di
lavoro che
richiedono, con assunzione
diretta
di
elevata
responsabilità
di
prodotto e
di
risultato:
a) lo svolgimento di
funzioni
di
direzione
di
unità
organizzative
di
particolare
complessità, caratterizzate
da
elevato grado di
autonomia
gestionale
e
organizzativa;
b) lo svolgimento di
attività
con contenuti
di
alta
professionalità
comprese
quelle
comportanti
anche
l’iscrizione
ad
albi
professionali,
richiedenti
elevata
competenza
specialistica
acquisita
attraverso
titoli
formali
di
livello universitario del
sistema
educativo e
di
istruzione
oppure
attraverso consolidate
e
rilevanti
esperienze
lavorative
in posizioni
ad elevata
qualificazione
professionale
o di
responsabilità,
risultanti dal
curriculum.
(20) Così
Cass., 12 giugno 2020 n. 11367, la
quale
precisa
che
in mancanza
di
adeguata
motivazione
del
provvedimento
di
nomina,
ben
può
il
giudice
adito
dal
candidato
ritenuto
estromesso
giudicare
irrazionale
la
scelta
effettuata
e
condannare
l'ente
a
rimborsare
la
perdita
di
chance
nella
misura
pari
al
90% del
valore
della
posizione
organizzativa
del
candidato leso dal
provvedimento immotivato del
dirigente.
(21)
Sulla
problematica:
M.
GerArDo,
la
selezione
della
burocrazia
in
italia
nell’attuale
momento
storico
in rass. avv. dello Stato
2018, 4, pp. 259-283.
(22) La Pubblica
Amministrazione italiana al 1° gennaio 2021 conta 3.212.450 dipendenti.
(23)
totale
o
parziale
-negli
anni
precedenti
il
2018
del
75%,
ossia,
per
ogni
quattro
risorse
umane
cessate vi è la capacità di assumere una risorsa umana - nel corso degli anni.
(24) Così: L. torChiA
(a cura di), il sistema amministrativo italiano, il Mulino, 2009, p. 280.
(25) “Sulla formazione
dei
dipendenti
pubblici
l’italia continua ad investire
poco. nel
2019, l’ul
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
vello
della
formazione
incide
inevitabilmente,
rallentandoli,
sui
programmi
di
riforma
e
di
ammodernamento
delle
organizzazioni
pubbliche;
fortemente
carente
è
anche
l’organizzazione
delle
attività
di
formazione
iniziale
e
continua.
La
qualità, le
capacità, le
attitudini
dei
dipendenti
sono eterogenee, variabili
a
seconda
della
distribuzione
geografica, dell’età, delle
discutibili
politiche
di
acquisizione
delle
risorse
umane
(specie
il
precariato, conseguente
a
meccanismi
di assunzione diversi dal concorso).
Si
presenta
necessaria
una
riorganizzazione
dell’assetto delle
PP.AA. per
far
fronte
ai
cambiamenti
dei
processi
lavorativi
indotti
dall’utilizzo
delle
nuove
tecnologie
e
dalle
innovazioni
legislative,
acquisendo
le
competenze
necessarie
a
supportare
processi
di
sviluppo
sostenibile
coerenti
con
gli
obiettivi
comunitari e nazionali.
5.1. modalità con le
quali
l’amministrazione
procede
alla provvista delle
risorse
umane.
in italia, come
in altri
paesi, il
modello ordinario con il
quale
la
P.A. procede
alla
provvista
delle
risorse
umane
è
quello del
concorso. tale
modello è
reputato
funzionale
alla
selezione,
in
modo
imparziale
e
senza
favoritismi,
dei
migliori in relazione alle esigenze delle amministrazioni.
nel
nostro ordinamento vi
è
una
espressa
norma
di
rango costituzionale,
ossia
l’art. 97, comma
4, che
testualmente
dispone:
“agli
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
si
accede
mediante
concorso,
salvo
i
casi
stabiliti
dalla
legge”. La
regola
del
concorso per l'accesso agli
impieghi
nella
P.A. esclude
la
nomina
politica, a
favore
di
un sistema
selettivo che
assicuri
una
legittimazione
tecnica
dei
pubblici
dipendenti. in altri
termini, il
concorso pubblico è
la
forma
generale
ed
ordinaria
di
reclutamento
per
il
pubblico
impiego,
in
quanto
offre
la
migliore
garanzia
di
selezione
dei
soggetti
più
capaci
ed
è
quindi
strumento di
efficienza
dell'azione
amministrativa
(26). Corollario di
ciò è la regola dell’anonimato delle selezioni concorsuali (27).
La
Corte
costituzionale
è
stata
spesso
chiamata
ad
intervenire
per
valutare
timo anno fotografato dalla ragioneria dello Stato, l’investimento complessivo è
stato di
163,7 milioni
di
euro, 110 milioni
in meno rispetto a 10 anni
fa, che
corrispondono a una media di
1,2 giorni
di
formazione
l’anno. i laureati
nella pa
sono il
41,5%, cresciuti
del
21,5% negli
ultimi
10 anni, ma con un
predominio
di
giuristi:
3
su
dieci
sono
laureati
in
giurisprudenza,
il
17%
in
economia,
il
16%
in
scienze
politiche
o sociologia. Secondo i
dati
istat
la formazione
è
soprattutto su competenze
tecnico specialistiche
(45,2% dei
partecipanti) e
giuridico-normativa (30,9%), mentre
solo una minoranza ha svolto
corsi
per
accrescere
competenze
digitali
(5%) o di
project
management
(2,3%)”:
da
“Forumpa
2021,
presentata la ricerca sul
lavoro pubblico”, 21 giugno 2021, sul
sito del
Ministro per la
Pubblica
Amministrazione,
dal quale sono stati ricavati gli ulteriori dati al 2021 riportati nel testo.
(26) Sulla
valenza
costituzionale
del
principio in ordine
a
tali
temi
e
a
quelli
di
seguito riportati:
r. CArAntA, nel
commento sub
art. 97 Cost., in A. CeLotto, M. oLivetti, r. BiFuLCo, commentario
alla costituzione, vol. ii, utet, 2006.
(27) Conf. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 novembre 2013, n. 26.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
la
legittimità
di
disposizioni
statali
e
regionali
che
escludevano la
regola
del
concorso per l'assunzione
agli
impieghi
presso le
PP.AA. ovvero riservavano
a personale già dipendente, spesso precario, la partecipazione ai concorsi per
l'assunzione, anche
a
cariche
dirigenziali, o per l'avanzamento in carriera. il
giudice
delle
leggi
ha
dichiarato costituzionalmente
illegittime
per violazione
dell'art. 97, comma
4, Cost., le
disposizioni
legislative
che
riservano al
personale
già
dipendente,
anche
sprovvisto
di
titolo
di
studio
universitario,
l'accesso
alla
dirigenza. ha
osservato la
Corte
che
il
pubblico concorso è
“meccanismo
strumentale
rispetto
al
canone
di
efficienza
dell'amministrazione,
il
quale
può
dirsi
pienamente
rispettato
qualora
le
selezioni
non
siano
caratterizzate
da
arbitrarie
forme
di
restrizione
dei
soggetti
legittimati
a parteciparvi; forme
che
possono considerarsi
non irragionevoli
solo in presenza di
particolari
situazioni,
che
possono giustificarle
per
una migliore
garanzia del
buon andamento
dell'amministrazione”
(28).
riassumendo
i
risultati
cui
era
già
pervenuta
la
giurisprudenza
costituzionale,
in
una
successiva
pronuncia
la
Corte
costituzionale
ha
rilevato “che
l'accesso dei
dipendenti
delle
pubbliche
amministrazioni
a funzioni
più elevate
non sfugge, di
norma, alla regola del
pubblico concorso, cui
è
possibile
apportare
deroghe
solo in particolari
situazioni
che
ne
dimostrino
la
ragionevolezza”,
cosicché,
“di
regola,
questo
requisito non è
configurabile
[...] a proposito di
norme
che
prevedano scivolamenti
automatici
verso
posizioni
superiori
(senza
concorso
o
comunque
senza adeguate
selezioni
o verifiche
attitudinali) o concorsi
interni
per
la totalità
dei posti vacanti” (29).
La
disposizione
del
comma
4, art. 97 Cost., come
visto, ammette
eccezioni
alla
regola
del
concorso;
la
giurisprudenza
costituzionale,
premesso
dunque
che
la
regola
del
concorso
pubblico
non
è
assoluta,
consentendosi
deroghe
legislativamente
disposte
per
singoli
casi
e
secondo
criteri
appartenenti
alla
(28) C. Cost., sentenza
16 maggio 2002, n. 194 la
quale, tra
l’altro, precisa
che
è
illegittimo un
concorso "interno"
riservato ai
dipendenti
dell'amministrazione
(sub specie
di
procedura
di
riqualificazione),
laddove
è
legittimo
un
concorso
pubblico
con
riserva
di
posti;
inoltre
deroghe
alla
regola
del
concorso, da
parte
del
legislatore, sono ammissibili
soltanto nei
limiti
segnati
all'esigenza
di
garantire
il
buon andamento dell'amministrazione
o di
attuare
altri
principi
di
rilievo costituzionale, in ragione
delle peculiarità di particolari uffici.
(29) C. Cost., sentenza
24 luglio 2003, n. 274;
la
stessa
decisione, peraltro, precisa
che
“la giurisprudenza
di
questa corte
ritiene
che
alla regola del
pubblico concorso […] sia possibile
apportare
deroghe
(come
del
resto ammette
il
terzo comma dell'art. 97 cost.) qualora ricorrano particolari
situazioni
che
le
rendano
non
irragionevoli
(da
ultimo,
ordinanza
n.
517
del
2002).
ai
fini
di
una
valutazione
di
non irragionevolezza della disciplina in esame
è
rilevante
considerare
come
essa riguardi
l'inserimento
in posti
di
ruolo di
soggetti
i
quali
si
trovavano da tempo, nell'ambito dell'amministrazione
regionale
(o degli
enti
regionali), in una posizione
di
precarietà, perché
assunti
con contratto a termine
o
con
la
particolare
qualificazione
connessa
alla
figura
degli
addetti
a
lavori
socialmente
utili;
e
quindi
verosimilmente
avevano, nella precarietà, acquisito l'esperienza necessaria a far
ritenere
la stabilizzazione
della
loro
posizione
funzionale
alle
esigenze
di
buon
andamento
dell'amministrazione
(art.
97,
comma 1, della costituzione)”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
discrezionalità
del
legislatore, ritiene
che
essa
non escluda
forme
diverse
di
reclutamento e
di
copertura
dei
posti, purché
rispondano a
criteri
di
ragionevolezza
e
siano comunque
in armonia
con le
disposizioni
costituzionali
e
tali
da
non contraddire
i
principi
di
buon andamento e
di
imparzialità
dell'amministrazione,
principi
che
costituiscono la
base
comune
della
previsione
con-
corsuale-selettiva (30).
La
norma
costituzionale, alla
luce
anche
degli
orientamenti
della
Corte
Costituzionale, viene
precisata
nell’art. 35 secondo cui
-fatte
salve
le
ipotesi
di
avviamento
obbligatorio
degli
iscritti
nelle
liste
di
collocamento
e
le
assunzioni
obbligatorie
dei
soggetti
di
cui
alla
L.
12
marzo
1999,
n.
68
-l'assunzione
nelle
amministrazioni
pubbliche
avviene
con contratto individuale
di
lavoro,
tramite
procedure
selettive, conformi
ai
principi
del
comma
3, volte
all'accertamento
della
professionalità
richiesta,
che
garantiscano
in
misura
adeguata
l'accesso dall'esterno. L’articolo dispone altresì:
“3.
le
procedure
di
reclutamento
nelle
pubbliche
amministrazioni
si
conformano
ai seguenti principi:
a) adeguata pubblicità della selezione
e
modalità di
svolgimento che
garantiscano
l’imparzialità
e
assicurino
economicità
e
celerità
di
espletamento,
ricorrendo, ove
è
opportuno, all'ausilio di
sistemi
automatizzati, diretti
anche
a realizzare forme di preselezione;
b) adozione
di
meccanismi
oggettivi
e
trasparenti, idonei
a verificare
il
possesso
dei
requisiti
attitudinali
e
professionali
richiesti
in
relazione
alla
posizione
da ricoprire;
c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;
d) decentramento delle procedure di reclutamento;
e)
composizione
delle
commissioni
esclusivamente
con
esperti
di
provata
competenza nelle
materie
di
concorso, scelti
tra funzionari
delle
amministrazioni,
docenti
ed estranei
alle
medesime, che
non siano componenti
dell'organo
di
direzione
politica
dell'amministrazione,
che
non
ricoprano
cariche
politiche
e
che
non siano rappresentanti
sindacali
o designati
dalle
confederazioni
ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali;
e-ter) possibilità di
richiedere, tra i
requisiti
previsti
per
specifici
profili
o
livelli
di
inquadramento
di
alta
specializzazione,
il
possesso
del
titolo
di
dottore
di
ricerca o del
master
universitario di
secondo livello o l'essere
stati
ti(
30) C. Cost., sentenza
31 ottobre
1995, n. 478, che
precisa:
la
“regola del
pubblico concorso,
applicabile
anche
al
passaggio a funzioni
superiori
(sent. n. 313 del
1994; sent. n. 487 del
1991 e
sent.
n.
161
del
1990),
non
esclude
forme
diverse
di
reclutamento
e
di
copertura
dei
posti,
purché
rispondano
a criteri
di
ragionevolezza (presenza di
peculiari
situazioni
giustificatrici
senza automatismi: sent. n.
314 del 1994; valutazione
delle
mansioni
concretamente
svolte
in precedenza: sent. n. 134 del 1995) e
siano
comunque
in
armonia
con
le
disposizioni
costituzionali
e
tali
da
non
contraddire
i
principi
di
buon andamento e
di
imparzialità dell'amministrazione. Tali
ultimi
due
principi
costituiscono la base
comune della previsione concorsuale-selettiva”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
tolari
per
almeno due
anni
di
contratti
di
ricerca di
cui
all'articolo 22 della
legge 30 dicembre 2010, n. 240. […]
3-bis.
le
amministrazioni
pubbliche,
nel
rispetto
della
programmazione
triennale
del
fabbisogno,
nonché
del
limite
massimo
complessivo
del
50
per
cento
delle
risorse
finanziarie
disponibili
ai
sensi
della
normativa
vigente
in
materia
di
assunzioni
ovvero
di
contenimento
della
spesa
di
personale,
secondo
i
rispettivi
regimi
limitativi
fissati
dai
documenti
di
finanza
pubblica
e,
per
le
amministrazioni
interessate,
previo
espletamento
della
procedura
di
cui
al
comma
4,
possono
avviare
procedure
di
reclutamento
mediante
concorso
pubblico:
a)
con
riserva
dei
posti,
nel
limite
massimo
del
40
per
cento
di
quelli
banditi,
a
favore
dei
titolari
di
rapporto
di
lavoro
subordinato
a
tempo
determinato
che,
alla
data
di
pubblicazione
dei
bandi,
hanno
maturato
almeno
tre
anni
di
servizio
alle
dipendenze
dell'amministrazione
che
emana
il
bando;
b)
per
titoli
ed
esami,
finalizzati
a
valorizzare,
con
apposito
punteggio,
l'esperienza
professionale
maturata
dal
personale
di
cui
alla
lettera
a)
e
di
coloro
che,
alla
data
di
emanazione
del
bando,
hanno
maturato
almeno
tre
anni
di
contratto
di
lavoro
flessibile
nell'amministrazione
che
emana
il
bando.
[…]
4.
le
determinazioni
relative
all'avvio
di
procedure
di
reclutamento
sono
adottate
da
ciascuna
amministrazione
o
ente
sulla
base
del
piano
triennale
dei
fabbisogni
approvato ai
sensi
dell'articolo 6, comma 4. con decreto del
presidente
del
consiglio
dei
ministri
di
concerto
con
il
ministro
dell'economia
e
delle
finanze, sono autorizzati
l'avvio delle
procedure
concorsuali
e
le
relative
assunzioni
del
personale
delle
amministrazioni
dello Stato, anche
ad ordinamento
autonomo, delle
agenzie
e
degli
enti
pubblici
non economici.
[…].
5.
Fermo
restando
quanto
previsto
dall'articolo
4,
comma
3-quinquies
(31), del
decreto-legge
31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni,
(31) Per il
quale
il
reclutamento dei
dirigenti
e
delle
figure
professionali
comuni
a
tutte
le
PP.AA.
di
cui
all'articolo 35, comma
4, t.u.P.i. si
svolge
mediante
concorsi
pubblici
unici, nel
rispetto dei
principi
di
imparzialità, trasparenza
e
buon andamento. i concorsi
unici
sono organizzati
dal
Dipartimento
della
funzione
pubblica
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, senza
nuovi
o maggiori
oneri
per la
finanza
pubblica,
anche
avvalendosi
della
Commissione
riPAM,
previa
ricognizione
del
fabbisogno
presso
le
amministrazioni
interessate,
nel
rispetto
dei
vincoli
finanziari
in
materia
di
assunzioni
a
tempo
indeterminato. il
Dipartimento della
funzione
pubblica, nella
ricognizione
del
fabbisogno, verifica
le
vacanze
riguardanti
le
sedi
delle
amministrazioni
ricadenti
nella
medesima
regione. ove
tali
vacanze
risultino riferite
ad una
singola
regione, il
concorso unico si
svolge
in ambito regionale, ferme
restando
le
norme
generali
di
partecipazione
ai
concorsi
pubblici. Le
PP.AA. di
cui
all'articolo 35, comma
4, del
t.u.P.i., nel
rispetto del
regime
delle
assunzioni
a
tempo indeterminato, possono assumere
personale
solo
attingendo
alle
nuove
graduatorie
di
concorso
predisposte
presso
il
Dipartimento
della
funzione
pubblica, fino al
loro esaurimento, provvedendo a
programmare
le
quote
annuali
di
assunzioni. All’evidenza,
questa
previsione
impone
alle
amministrazioni
dello Stato, alle
agenzie
e
agli
enti
pubblici
economici,
concorsi
pubblici
unici
per il
reclutamento dei
dirigenti
e
delle
figure
professionali
comuni. il
trascritto art. 35, comma
5 ha
poi
espressamente
previsto, seppure
in termini
di
facoltà, che
anche
tutte
le
restanti
amministrazioni,
diverse
da
quelle
centrali,
possano
rivolgersi
al
Dipartimento
della
funzione
pubblica per l'organizzazione di concorsi unici accentrati o aggregati per dirigenti o figure comuni.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
dalla legge
30 ottobre
2013, n. 125, per
le
amministrazioni
di
cui
al
comma
4,
le
restanti
amministrazioni
pubbliche,
per
lo
svolgimento
delle
proprie
procedure
selettive, possono rivolgersi
al
Dipartimento della funzione
pubblica
e
avvalersi
della
commissione
per
l'attuazione
del
progetto
di
riqualificazione
delle
pubbliche
amministrazioni
(ripam). Tale
commissione
è
nominata
con
decreto
del
ministro
per
la
pubblica
amministrazione
[…].
la
commissione:
a)
approva
i
bandi
di
concorso
per
il
reclutamento
di
personale
a
tempo
indeterminato;
b)
indìce
i
bandi
di
concorso
e
nomina
le
commissioni
esaminatrici;
c)
valida
le
graduatorie
finali
di
merito
delle
procedure
concorsuali
trasmesse
dalle
commissioni
esaminatrici;
d)
assegna
i
vincitori
e
gli
idonei
delle
procedure
concorsuali
alle
amministrazioni
pubbliche
interessate;
e) adotta ogni
ulteriore
eventuale
atto connesso alle
procedure
concorsuali,
fatte
salve
le
competenze
proprie
delle
commissioni
esaminatrici. a
tali
fini,
la commissione
ripam si
avvale
di
personale
messo a disposizione
dall'associazione
Formez pa. […]
5.2.
il
Dipartimento
della
funzione
pubblica
[…]
elabora
[…]
linee
guida
di
indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle
prove
concorsuali
e
sulla
valutazione
dei
titoli, ispirate
alle
migliori
pratiche
a livello nazionale
e
internazionale
in materia di
reclutamento del
personale, nel
rispetto della normativa,
anche regolamentare, vigente in materia (32). […]
5-bis. i vincitori
dei
concorsi
devono permanere
nella sede
di
prima destinazione
per
un periodo non inferiore
a cinque
anni, ad eccezione
dei
direttori
dei
servizi
generali
e
amministrativi
delle
istituzioni
scolastiche
ed
educative
che
permangono nella sede
di
prima destinazione
per
un periodo
non inferiore
a tre
anni. la presente
disposizione
costituisce
norma non derogabile
dai contratti collettivi.
5-ter.
le
graduatorie
dei
concorsi
per
il
reclutamento
del
personale
presso le
amministrazioni
pubbliche
rimangono vigenti
per
un termine
di
due
anni
dalla data di
approvazione. Sono fatti
salvi
i
periodi
di
vigenza inferiori
previsti
da
leggi
regionali.
il
principio
della
parità
di
condizioni
per
l'accesso
ai
pubblici
uffici
è
garantito, mediante
specifiche
disposizioni
del
bando, con
riferimento
al
luogo
di
residenza
dei
concorrenti,
quando
tale
requisito
sia
strumentale
all'assolvimento di
servizi
altrimenti
non attuabili
o almeno non
attuabili con identico risultato. […]
7. il
regolamento sull'ordinamento degli
uffici
e
dei
servizi
degli
enti
locali
disciplina
le
dotazioni
organiche,
le
modalità
di
assunzione
agli
impieghi,
i
requisiti
di
accesso
e
le
procedure
concorsuali,
nel
rispetto
dei
principi
fissati
dai commi precedenti”.
ulteriori
norme
generali
di
riferimento
si
rinvengono,
oltre
al
citato
art.
35,
nel
D.P.r.
9
maggio
1994,
n.
487
(regolamento
recante
norme
sull'accesso
agli
(32) Per le linee guida previste dal citato comma: Direttiva 24 aprile 2018, n. 3/2018.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
e
le
modalità
di
svolgimento
dei
concorsi,
dei
concorsi
unici
e
delle
altre
forme
di
assunzione
nei
pubblici
impieghi,
oggetto
di
rinvio
formale
dall’art.
70,
comma
13
attribuente
al
detto
regolamento
un
rango
legislativo)
(33),
nel
D.P.r.
24
settembre
2004,
n.
272
(regolamento
di
disciplina
in
materia
di
accesso
alla
qualifica
di
dirigente)
e
nel
D.P.r.
16
aprile
2013,
n.
70
(regolamento
recante
riordino
del
sistema
di
reclutamento
e
formazione
dei
dipendenti
pubblici
e
delle
Scuole
pubbliche
di
formazione).
5.2. contenuto della preparazione richiesta ai candidati.
Circa
il
contenuto della
preparazione
richiesta
in capo ai
candidati
ci
si
può riferire ai modelli francese ed inglese.
nell’amministrazione
pubblica
francese,
la
componente
giuridica
è
molto
forte, i
laureati
in diritto sono favoriti
nell’accesso alla
pubblica
amministrazione.
nel
regno unito vi
è
un ruolo limitato dell’elemento giuridico;
scarso
è
il
personale
amministrativo di
formazione
giuridica. La
burocrazia
ha
una
formazione
generalista
(lettere
classiche, filosofia, scienze
politiche
ecc.). Al
ruolo
secondario
della
formazione
giuridica
fa
riscontro
uno
sviluppo
limitato
della stessa cultura giuridica amministrativa (34).
L’ordinamento giuridico italiano è
sempre
stato caratterizzato dalla
prevalenza,
alla
luce
dei
compiti
da
svolgere, dell’elemento giuridico. Ciò anche
nell’attuale
momento
storico
in
cui
si
tende
ad
una
gestione
economicistica
della
P.A. vuol
dirsi
che
vi
è
una
accentuata
formalizzazione
dell’attività
amministrativa.
Quest’ultima
deve
svolgersi
secondo
schemi
predeterminati
e
trasparenti, finalizzati
a
garantire
la
collettività
contro il
rischio di
un uso distorto
dei
poteri
sovraordinati
e
delle
risorse
pubbliche.
La
formalizzazione
riguarda, tra
l’altro, le
modalità
di
svolgimento delle
operazioni
tecnico-economiche,
la
definizione
dei
tempi
di
svolgimento dell’attività, la
concretizzazione
delle
decisioni
a
rilevanza
esterna
in un atto formale
(ad esempio:
una
delibera
del
direttore
generale), la
definizione
di
alcuni
elementi
che
devono
essere
necessariamente
presenti
nell’atto
formale
(ad
esempio:
la
motivazione
con i requisiti di cui all’art. 3 L. n. 241/1990) (35).
A
termini
dell’art. 37 i
bandi
di
concorso per l'accesso alle
PP.AA. prevedono
l'accertamento
della
conoscenza
dell'uso
delle
apparecchiature
e
delle
applicazioni
informatiche
più diffuse
e
della
lingua
inglese, nonché, ove
op
(33) nella
recente
legislazione
si
tende
a
semplificare
le
procedure
contenute
nei
testi
standard.
A
tal
fine
si
richiama
l’art. 14, comma
10 ter, D.L. 28 gennaio 2019, n. 4, conv. l. 28 marzo 2019, n. 26,
in relazione
ai
concorsi
pubblici
ivi
disciplinati
per il
reclutamento del
personale
degli
uffici
giudiziari,
anche in deroga alla disciplina prevista dal regolamento di cui al D.P.r. n. 487/1994.
(34)
Su
tali
concetti:
S.
CASSeSe,
il
diritto
amministrativo:
storia
e
prospettive,
Giuffré,
2010,
pp.
59 e ss. e 84 e ss.
(35)
M.
CuCCinieLLo,
G.
FAttore,
F.
LonGo,
e.
riCCiuti,
A.
turrini,
management
pubblico,
cit.,
pp. 35-36.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
portuno
in
relazione
al
profilo
professionale
richiesto,
di
altre
lingue
straniere.
in materia
di
formazione
del
personale
-negli
ultimi
anni
-si
è
ravvisata
la
necessità
di
rafforzare
la
capacità
strategico-decisionale
del
management
pubblico, in quanto risulta
focale
saper trovare
soluzioni
in modo rapido, mirato
e
al
contempo trasparente, saper leggere
la
complessità
ed agire
in direzione
di
una
maggiore
integrazione
tra
ruolo e
competenze, che
sempre
di
più
devono
allinearsi
in
ragione
di
obiettivi
da
raggiungere,
responsabilità,
risorse
disponibili ed impiegate.
5.3. piano triennale
dei
fabbisogni
di
personale
e
piano integrato di
attività
e organizzazione.
piano triennale dei fabbisogni di personale.
Strumento
programmatorio
necessario
-per
ogni
P.A.
-al
fine
di
selezionare
le
risorse
umane
è
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
(P.t.F.P.).
Sul
punto
l’art.
6,
commi
2
e
3,
dispone:
“2.
allo
scopo
di
ottimizzare
l'impiego
delle
risorse
pubbliche
disponibili
e
perseguire
obiettivi
di
performance
organizzativa,
efficienza,
economicità
e
qualità
dei
servizi
ai
cittadini,
le
amministrazioni
pubbliche
adottano
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale,
in
coerenza
con
la
pianificazione
pluriennale
delle
attività
e
della
performance,
nonché
con
le
linee
di
indirizzo
emanate
ai
sensi
dell'articolo
6-ter.
Qualora
siano
individuate
eccedenze
di
personale,
si
applica
l'articolo
33.
nell'ambito
del
piano,
le
amministrazioni
pubbliche
curano
l'ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso
la
coordinata
attuazione
dei
processi
di
mobilità
e
di
reclutamento
del
personale,
anche
con
riferimento
alle
unità
di
cui
all'articolo
35,
comma
2.
il
piano
triennale
indica
le
risorse
finanziarie
destinate
al-
l'attuazione
del
piano,
nei
limiti
delle
risorse
quantificate
sulla
base
della
spesa
per
il
personale
in
servizio
e
di
quelle
connesse
alle
facoltà
assunzionali
previste
a
legislazione
vigente.
3.
in
sede
di
definizione
del
piano
di
cui
al
comma
2,
ciascuna
amministrazione
indica
la
consistenza
della
dotazione
organica
e
la
sua
eventuale
rimodulazione
in
base
ai
fabbisogni
programmati
e
secondo
le
linee
di
indirizzo
di
cui
all'articolo
6-ter,
nell'ambito
del
potenziale
limite
finanziario
massimo
della
medesima
e
di
quanto
previsto
dall'articolo
2,
comma
10-bis,
del
decreto-legge
6
luglio
2012,
n.
95,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
7
agosto
2012,
n.
135,
garantendo
la
neutralità
finanziaria
della
rimodulazione.
resta
fermo
che
la
copertura
dei
posti
vacanti
avviene
nei
limiti
delle
assunzioni
consentite
a
legislazione
vigente”
(36).
(36)
Giusta
il
comma
4
dell’art.
6:
“nelle
amministrazioni
statali,
il
piano
di
cui
al
comma
2,
adottato annualmente
dall'organo di
vertice, è
approvato, anche
per
le
finalità di
cui
all'articolo 35,
comma 4, con decreto del
presidente
del
consiglio dei
ministri
o del
ministro delegato, su proposta del
ministro competente, di
concerto con il
ministro dell'economia e
delle
finanze. per
le
altre
amministrazioni
pubbliche
il
piano triennale
dei
fabbisogni, adottato annualmente
nel
rispetto delle
previsioni
di
cui
ai
commi
2 e
3, è
approvato secondo le
modalità previste
dalla disciplina dei
propri
ordinamenti.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
La
definizione
del
Piano dei
fabbisogni, deve
tener conto dei
contenuti
delle
linee
di
indirizzo per la
pianificazione
dei
fabbisogni
di
personale
di
cui
all’art. 6 ter
(37).
La
programmazione
triennale
del
fabbisogno
delle
dotazioni
organiche
costituisce
presupposto
per
effettuare
nuove
assunzioni
di
personale,
giusta
l’art. 6, comma
6, a
tenore
del
quale:
“le
amministrazioni
pubbliche
che
non
provvedono
agli
adempimenti
di
cui
al
presente
articolo
non
possono
assumere
nuovo personale”.
piano integrato di attività e organizzazione.
Giusta
l’art.
6
D.L.
9
giugno
2021,
n.
80,
conv.
L.
6
agosto
2021,
n.
113,
le
PP.AA.
con
più
di
cinquanta
dipendenti
-con
esclusione
delle
scuole
di
ogni
ordine
e
grado
e
delle
istituzioni
educative,
di
cui
all’art.
1,
comma
2,
t.u.P.i.
-entro
il
31
gennaio
di
ogni
anno
adottano
il
Piano
integrato
di
attività
e
organizzazione
(PiAo),
il
quale
assorbe,
tra
l’altro,
i
contenuti
del
Piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale.
Le
PP.AA.
con
meno
di
cinquanta
dipendenti
-escluse
sempre
le
scuole
di
ogni
ordine
e
grado
e
le
istituzioni
educative
-sono
comunque
tenute
alla
adozione
di
un
PiAo
con
modalità
semplificate
(38).
il
Piano
ha
durata
triennale,
viene
aggiornato
annualmente
e
definisce:
a)
gli
obiettivi
programmatici
e
strategici
della
performance
secondo
i
principi
e
criteri
direttivi
di
cui
all’art. 10 D. L.vo 27 ottobre
2009, n. 150;
b)
la
strategia
di
gestione
del
capitale
umano e
di
sviluppo organizzativo, anche
mediante
il
ricorso al
lavoro agile, e
gli
obiettivi
formativi
annuali
e
pluriennali,
finalizzati
ai
processi
di
pianificazione
secondo le
logiche
del
project
management,
al
raggiungimento della
completa
alfabetizzazione
digitale, allo sviluppo
delle
conoscenze
tecniche
e
delle
competenze
trasversali
e
manageriali
e
all’accrescimento culturale
e
dei
titoli
di
studio del
personale, correlati
all’ambito
d’impiego e
alla
progressione
di
carriera
del
personale;
c) gli
strumenti
e
gli
obiettivi
del
reclutamento di
nuove
risorse
e
della
valorizzazione
delle
risorse
interne, prevedendo, oltre
alle
forme
di
reclutamento ordinario,
la
percentuale
di
posizioni
disponibili
nei
limiti
stabiliti
dalla
legge
destinata
alle
progressioni
di
carriera
del
personale,
anche
tra
aree
diverse,
e
le
modalità
di
valorizzazione
a
tal
fine
dell’esperienza
professionale
maturata
e
dell’accrescimento
culturale
conseguito, assicurando adeguata
informazione
alle
organizzazioni
sindacali;
d)
gli
strumenti
e
le
fasi
per
giungere
alla
piena
trasparenza
dei
risultati
dell’attività
e
dell’organizzazione
amministrativa
non-
nell'adozione
degli
atti
di
cui
al
presente
comma, è
assicurata la preventiva informazione
sindacale,
ove prevista nei contratti collettivi nazionali”.
(37) Le
linee
di
indirizzo sono state
emanate
in data
8 maggio 2018 dal
Ministro per la
semplificazione
e la pubblica amministrazione.
(38) Per una
introduzione
al
tema:
A.M. SAvAzzi, r. CArDAMone,
il
piano integrato di
attività e
organizzazione (piao), in azienditalia, 2022, 4, pp. 775 e ss.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
ché
per
raggiungere
gli
obiettivi
in
materia
di
contrasto
alla
corruzione,
in
conformità
agli
indirizzi
adottati
dall’Autorità
nazionale
anticorruzione
(AnAC)
con il
Piano nazionale
anticorruzione;
e)
l'elenco delle
procedure
da
semplificare
e
reingegnerizzare
ogni
anno, anche
mediante
il
ricorso alla
tecnologia
e
sulla
base
della
consultazione
degli
utenti, nonché
la
pianificazione
delle
attività
inclusa
la
graduale
misurazione
dei
tempi
effettivi
di
completamento
delle
procedure
effettuata
attraverso
strumenti
automatizzati;
f)
le
modalità
e
le
azioni
finalizzate
a
realizzare
la
piena
accessibilità
alle
amministrazioni,
fisica
e
digitale, da
parte
dei
cittadini
ultrasessantacinquenni
e
dei
cittadini
con disabilità;
g)
le
modalità
e
le
azioni
finalizzate
al
pieno rispetto della
parità
di
genere,
anche
con
riguardo
alla
composizione
delle
commissioni
esaminatrici
dei concorsi.
L’art. 6, comma
6, D.L. n. 80/2021 dispone
che
con decreto del
Ministro
per la
P.A., di
concerto con il
Ministro dell’economia
e
delle
finanze, previa
intesa
in sede
di
Conferenza
unificata, ai
sensi
dell’art. 9, comma
2, D.L.vo
28 agosto 1997, n. 281 è
adottato un Piano tipo, quale
strumento di
supporto
alle
PP.AA.
(39);
dispone
altresì
che
nel
Piano
tipo
sono
definite
modalità
semplificate
per l’adozione
del
Piano da
parte
delle
PP.AA. con meno di
cinquanta
dipendenti.
il
PiAo,
in
funzione
della
semplificazione,
assorbe
il
contenuto
di
molteplici
piani
aventi
ad
oggetto
vari
aspetti
dell’organizzazione
delle
risorse
umane
delle
Amm.ni.
tanto
sulla
base
del
disposto
del
comma
5
dell’art.6
D.L.
n.
80/2021
secondo
cui
con
uno
o
più
D.P.r.,
adottati
ai
sensi
dell’art.
17,
comma
2,
L.
23
agosto
1988,
n.
400,
previa
intesa
in
sede
di
Conferenza
unificata,
ai
sensi
dell’art.9,
comma
2,
D.L.vo
n.
281/1997,
sono
individuati
e
abrogati
gli
adempimenti
relativi
ai
piani
assorbiti
da
quello
di
cui
al
presente
articolo.
in
attuazione
della
disposizione
in
esame
è
stato
adottato
il
D.P.r.
24
giugno
2022,
n.
81
(regolamento
recante
individuazione
degli
adempimenti
relativi
ai
Piani
assorbiti
dal
Piano
integrato
di
attività
e
organizzazione).
in
specie,
per
le
PP.AA.
con
più
di
cinquanta
dipendenti,
sono
soppressi,
in
quanto
assorbiti
nelle
apposite
sezioni
del
PiAo,
gli
adempimenti
inerenti
ai
piani
di
cui
alle
seguenti
disposizioni:
a)
Piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
ex
art.
6,
commi
1
e
4;
b)
Piano
delle
azioni
concrete
ex
artt.
60
bis
e
60
ter;
c)
Piano
per
razionalizzare
l’utilizzo
delle
dotazioni
strumentali,
anche
informatiche,
che
corredano
le
stazioni
di
lavoro
nell’automazione
d’ufficio
ex
art.
2,
comma
594,
lettera
a),
L.
24
dicembre
2007,
n.
244;
d)
Piano
della
performance
ex
art.10,
commi
1,
lettera
a),
e
1
ter,
D.L.vo
n.
150/2009;
e)
Piano
di
prevenzione
della
corruzione
ex
art.
1,
commi
5,
lettera
a)
e
60,
lettera
a),
L.
6
novembre
2012,
n.
190;
f)
Piano
or(
39)
in
attuazione
della
disposizione
in
esame
è
stato
adottato
il
D.M.
30
giugno
2022,
n.
132
(regolamento recante definizione del contenuto del Piano integrato di attività e organizzazione).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
ganizzativo
del
lavoro
agile
ex
art.
14,
comma
1,
della
legge
7
agosto
2015,
n.
124;
g)
Piani
di
azioni
positive
ex
art.
48,
comma
1,
D.L.vo
11
aprile
2006,
n.
198
(40).
Per le
PP.AA. tenute
alla
redazione
del
PiAo, tutti
i
richiami
ai
piani
innanzi
individuati
sono da
intendersi
come
riferiti
alla
corrispondente
sezione
del PiAo.
Le
PP.AA.
con
non
più
di
cinquanta
dipendenti
sono
tenute
al
rispetto
degli
adempimenti
stabiliti
nel
decreto del
Ministro della
P.A. di
cui
all’art. 6,
comma
6,
D.L.
n.
80/2021.
Dalla
complessiva
disciplina
emerge
che
i
Comuni
con
meno
di
50
dipendenti
sono
obbligati
a
continuare
ad
adottare
i
singoli
piani nonché il PiAo.
il
PiAo
è
adottato dagli
organi
di
indirizzo politico e
per le
PP.AA. che
ne
sono sprovviste, dagli
organi
di
vertice
in relazione
agli
specifici
ordinamenti;
negli
enti
locali
il
piano è
approvato dalla
giunta
(art. 11 D.M. 30 giugno
2022, n. 132). Le
regioni, per quanto riguarda
le
aziende
e
gli
enti
del
Servizio sanitario nazionale, adeguano i
rispettivi
ordinamenti
ai
principi
di
cui
all’art.
6
D.L.
n.
80/2021
e
ai
contenuti
del
Piano
tipo
definiti
con
il
decreto
del Ministro della P.A. di cui all’art. 6, comma 6, D.L. n. 80/2021.
Le
PP.AA. pubblicano il
PiAo
e
i
relativi
aggiornamenti
entro il
31 gennaio
di
ogni
anno nel
proprio sito internet
istituzionale
e
li
inviano al
Dipartimento
della
funzione
pubblica
della
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri
per
la pubblicazione sul relativo portale.
in caso di
mancata
adozione
del
PiAo
è
fatto divieto di
erogazione
della
retribuzione
di
risultato ai
dirigenti
che
risultano avere
concorso alla
mancata
adozione
del
Piano,
per
omissione
o
inerzia
nell’adempimento
dei
propri
compiti,
e
l’amministrazione
non
può
procedere
ad
assunzioni
di
personale
o
al
conferimento di
incarichi
di
consulenza
o di
collaborazione
comunque
denominati.
nei
casi
in cui
la
mancata
adozione
del
Piano dipenda
da
omissione
o
inerzia
dell’organo di
indirizzo politico-amministrativo, l’erogazione
dei
trattamenti
e
delle
premialità
di
cui
al
titolo iii del
D.L.vo n.150/2009 è
fonte
di
(40)
Questo
orientamento
semplificatorio
obbedisce
ad
ovvi
principi
di
buon
andamento
della
P.A. in dottrina
-prima
della
novella
del
2021 introducente
il
PiAo
-si
era
rilevato che
“Sarebbe
auspicabile
la fusione
(per
incorporazione) del
piano triennale
dei
fabbisogni
del
personale
nel
piano
della performance. ambedue
i
piani
hanno un orizzonte
triennale. le
risorse
umane, in fondo, costituiscono
un aspetto del
piano della performance: i
mezzi
umani
per
realizzare
gli
obiettivi
strategici
ed
operativi. l’unificazione
dei
piani
comporterebbe
altresì
l’eliminazione
della rincorsa reciproca tra i
due
piani. per
vero, l’optimum
a livello programmatorio è
l’adozione
di
un unico piano che
inglobi: piano
della performance; -piano triennale
dei
fabbisogni
del
personale
(strumentale, sotto il
profilo
delle
risorse
umane,
alla
realizzazione
degli
obiettivi
declinati
nel
piano
della
performance);
-bilancio
(strumentale,
sotto
il
profilo
delle
risorse
finanziarie,
alla
realizzazione
degli
obiettivi
declinati
nel
piano della performance); -piano triennale
delle
azioni
positive
e
piano di
prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza (contenenti
obiettivi
reputati
connotativi
dell’ente)”
(così
M. GerArDo, la
selezione della burocrazia in italia nell’attuale momento storico, cit., pp. 280-281).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
responsabilità
amministrativa
del
titolare
dell’organo che
ne
ha
dato disposizione
e che ha concorso alla mancata adozione del Piano.
5.4.
presupposti
delle
assunzioni
delle
risorse
umane
(vincoli
scaturenti
dalla
necessità della adozione di atti generali).
nella
recente
legislazione
si
è
condizionata
la
possibilità
di
assunzione
delle
risorse
umane
alla
previa
adozione
di
atti, di
solito di
carattere
generale.
L’assenza
di
tali
atti
rende
illegittime
le
assunzioni. trattasi
di
un modo
ruvido di
“costringere”
le
amministrazione
ad adottare
atti
reputati
necessari
e strategici per la vita dell’ente.
All’uopo
si
richiamano,
quali
circostanze
condizionanti
le
assunzioni
oltre
al
sopracitato
Piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale
-i
seguenti
atti:
-gli
adempimenti
collegati
alla
approvazione
dei
bilanci
di
previsione,
dei rendiconti e del bilancio consolidato (41);
- l’approvazione del Piano della
performance
(42);
- l’approvazione del Piano triennale delle
Azioni Positive (43).
5.5. atti
prodromici
al
procedimento concorsuale
(scorrimento della graduatoria;
mobilità).
Prima
dell’espletamento
delle
procedure
concorsuali,
l’amministrazione
(41) Art. 9, commi
1-quinquies, 1-sexies, 1-septies
D.l. 24 giugno 2016, n. 113, conv. l. 7 agosto
2016, n. 160 secondo cui:
“1-quinquies. in caso di
mancato rispetto dei
termini
previsti
per
l'approvazione
dei
bilanci
di
previsione,
dei
rendiconti
e
del
bilancio
consolidato,
nonché
di
mancato
invio,
entro
trenta giorni
dal
termine
previsto per
l'approvazione, dei
relativi
dati
alla banca dati
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 13 della legge
31 dicembre
2009, n. 196, compresi
i
dati
aggregati
per
voce
del
piano dei
conti
integrato, gli
enti
territoriali, ferma restando per
gli
enti
locali
che
non rispettano
i
termini
per
l'approvazione
dei
bilanci
di
previsione
e
dei
rendiconti
la
procedura
prevista
dall'articolo 141 del
testo unico di
cui
al
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, non possono procedere
ad
assunzioni
di
personale
a
qualsiasi
titolo,
con
qualsivoglia
tipologia
contrattuale,
ivi
compresi
i
rapporti
di
collaborazione
coordinata e
continuativa e
di
somministrazione, anche
con riferimento ai
processi
di
stabilizzazione
in atto, fino a quando non abbiano adempiuto. È
fatto altresì
divieto di
stipulare
contratti
di
servizio con soggetti
privati
che
si
configurino come
elusivi
della disposizione
del
precedente
periodo. 1-sexies. la misura di
cui
al
comma 1-quinquies
si
applica alle
regioni
e
alle
province
autonome
di
Trento e
di
bolzano in caso di
ritardo oltre
il
30 aprile
nell'approvazione
preventiva
del
rendiconto da parte
della giunta, per
consentire
la parifica da parte
delle
sezioni
regionali
di
controllo
della corte
dei
conti, ai
sensi
dell'articolo 18, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 23 giugno
2011, n. 118; essa non si
applica in caso di
ritardo nell'approvazione
definitiva del
rendiconto da
parte
del
consiglio. 1-septies. per
le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento e
di
bolzano, la misura
di
cui
al
comma 1-quinquies
si
applica sia in caso di
ritardo nella trasmissione
dei
dati
relativi
al
rendiconto
approvato
dalla
giunta
per
consentire
la
parifica
delle
sezioni
regionali
di
controllo
della
corte
dei
conti, sia in caso di
ritardo nella trasmissione
dei
dati
relativi
al
rendiconto definitivamente
approvato
dal consiglio”.
(42) Art. 10, comma
5, D.L.vo 27 ottobre
2009, n. 150:
“in caso di
mancata adozione
del
piano
della performance
[…]
l'amministrazione
non può procedere
ad assunzioni
di
personale
o al
conferimento
di incarichi di consulenza o di collaborazione comunque denominati”.
(43) Art. 48 D.L.vo 11 aprile 2006, n. 198, richiamante l’art. 6, comma 6, t.u.P.i.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
è
tenuta
a
determinati
adempimenti,
funzionali
alla
razionale
riallocazione
del
personale
nell’ambito
del
settore
pubblico
globalmente
inteso.
in
tale
evenienza
la
procedura
concorsuale
è
subordinata,
ad
esempio,
alla
previa
obbligatoria
attivazione
della
procedura
di
mobilità,
in
attuazione
dei
fondamentali
principi
di
imparzialità
e
buon
andamento,
predicati
dall'articolo
97
Cost.
il
detto
obbligo
è
stato
introdotto
in
coerenza
con
l’obiettivo
di
contenimento
dei
costi
della
spesa
pubblica,
in
base
al
quale
l’amministrazione
è
tenuta
a
curare
“l’ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso
la
coordinata
attuazione
dei
processi
di
mobilità
e
di
reclutamento
del
personale”
(art.
6,
comma
2).
Scorrimento della graduatoria.
Con la
dizione
“scorrimento della graduatoria”
si
fa
riferimento alla
fattispecie
della
vigenza
di
pregresse
graduatorie
in
relazione
alla
categoria
e
profilo di
cui
necessita
la
P.A. giusta
l’art. 35, comma
5
ter, “le
graduatorie
dei
concorsi
per
il
reclutamento
del
personale
presso
le
amministrazioni
pubbliche
rimangono vigenti
per
un termine
di
due
anni
dalla data di
pubblicazione”.
in applicazione
di
tale
regola, ove
nel
biennio si
crea
una
vacanza
in
organico l’Amm.ne è tenuta ad attingere a graduatorie vigenti.
mobilità.
La
mobilità, ossia
il
passaggio del
dipendente
da
una
P.A. ad altra
P.A. consente
di
acquisire
personale
già
formato e
con esperienza
nel
ruolo, garantendo
un evidente
risparmio di
tempi
e
di
spesa. essendo rivolta
a
personale
già
ritenuto idoneo allo svolgimento delle
mansioni
proprie
del
profilo professionale
richiesto, il
dipendente
non può essere
nuovamente
sottoposto ad
una
prova
selettiva
al
fine
di
valutarne
l’idoneità:
tale
valutazione
potrebbe
essere
considerata
un
semplice
pretesto
per
eludere
il
contenimento
della
spesa
pubblica
e
ricorrere
comunque
alla
successiva
procedura
concorsuale. vanno
distinte due tipi di mobilità esterna: mobilità d’ufficio e mobilità volontaria.
mobilità
d’ufficio.
L’art.
34
bis,
comma
1,
prescrive
che
le
PP.AA.,
ad
eccezione
delle
categorie
escluse
ex art. 3 “prima di
avviare
le
procedure
di
assunzione
di
personale, sono tenute
a comunicare
ai
soggetti
di
cui
all'articolo
34, commi
2 e
3, l'area, il
livello e
la sede
di
destinazione
per
i
quali
si
intende
bandire
il
concorso nonché, se
necessario, le
funzioni
e
le
eventuali
specifiche idoneità richieste”.
La
gestione
delle
eccedenze
ex artt. 33, 34 e
34 bis
va
effettuata
prima
della
mobilità
volontaria, come
risulta
dalla
sequenza
degli
adempimenti
descritti
nel
comma
2 dell’art. 6 ed altresì
dal
disposto di
cui
all’art. 4, comma
3 bis, D.L. n. 101/2013 secondo cui
al
fine
della
copertura
dei
posti
in organico,
è
comunque
necessaria
la
previa
attivazione
della
procedura
prevista
dal-
l'art. 33, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.
Le
risorse
umane
interessate
alla
mobilità
sono quelle
c.d. eccedentarie,
ossia
risultanti
esuberanti
presso l’ente
di
appartenenza. in tale
evenienza
va
osservata
la
disciplina
contenuta
nei
citati
artt. 33, 34 e
34 bis, prevedente
un
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
forte
coordinamento
del
Dipartimento
della
funzione
pubblica.
il
procedimento
è così riassumibile:
-accertamento
di
situazioni
di
soprannumero
o
di
eccedenze
di
personale,
in
relazione
alle
esigenze
funzionali
o
alla
situazione
finanziaria,
anche
in
sede
di aggiornamento annuale del Piano triennale dei fabbisogni del personale;
-in presenza
di
personale
eccedentario, ove
possibile, si
applica
l'art. 72,
comma
11,
D.L.
25
giugno
2008,
n.
112,
conv.
L.
6
agosto
2008,
n.
133,
ed
in
subordine,
si
verifica
la
ricollocazione
totale
o
parziale
del
detto
personale
nell'ambito
della
stessa
amministrazione,
anche
mediante
il
ricorso
a
forme
flessibili
di
gestione
del
tempo
di
lavoro
o
a
contratti
di
solidarietà,
ovvero
presso
altre
amministrazioni,
previo
accordo
con
le
stesse.
Andate
a
vuoto
le
attività
ora
descritte
l'amministrazione
colloca
in
disponibilità
il
personale.
Dalla
data
di
collocamento
in
disponibilità
restano
sospese
tutte
le
obbligazioni
inerenti
al
rapporto
di
lavoro
e
il
lavoratore
ha
diritto
ad
un'indennità
pari
all'80
%
dello
stipendio
e
dell'indennità
integrativa
speciale,
con
esclusione
di
qualsiasi
altro
emolumento
retributivo
comunque
denominato,
per
la
durata
massima
di
ventiquattro
mesi.
il
personale
in
disponibilità
è
iscritto
in
appositi
elenchi
secondo
l'ordine
cronologico
di
sospensione
del
relativo
rapporto
di
lavoro;
-ove
nei
ventiquattro
mesi
dal
collocamento
in
disponibilità
non
riescano
le
procedure
di
mobilità,
al
fine
del
ricollocamento
del
dipendente,
il
rapporto
di lavoro si intende definitivamente risolto.
Le
assunzioni
effettuate
in
violazione
delle
regole
sulla
mobilità
di
ufficio
sono nulle di diritto.
mobilità
volontaria.
Dopo
la
mobilità
d’ufficio
va
operata
la
mobilità
volontaria
ex art. 30. Giusta
l’art. 30, comma
2 bis:“le
amministrazioni, prima
di
procedere
all’espletamento
di
procedure
concorsuali,
finalizzate
alla
copertura
di
posti
vacanti
in organico, devono attivare
le
procedure
di
mobilità
di
cui
al
comma
1,
[…].
il
trasferimento
è
disposto,
nei
limiti
dei
posti
vacanti,
con
inquadramento
nell’area
funzionale
e
posizione
economica
corrispondente
a quella posseduta presso le
amministrazioni
di
provenienza; il
trasferimento
può essere
disposto anche
se
la vacanza sia presente
in area diversa
da
quella
di
inquadramento
assicurando
la
necessaria
neutralità
finanziaria”.
il
citato
primo
comma
così
dispone:
“1.
le
amministrazioni
possono
ricoprire
posti
vacanti
in organico mediante
passaggio diretto di
dipendenti
di
cui
all’articolo
2, comma 2, appartenenti
a una qualifica corrispondente
e
in servizio
presso
altre
amministrazioni,
che
facciano
domanda
di
trasferimento.
[…]”. All’uopo, le
amministrazioni, fissando preventivamente
i
requisiti
e
le
competenze
professionali
richieste, pubblicano sul
proprio sito istituzionale,
per
un
periodo
pari
almeno
a
trenta
giorni,
un
bando
in
cui
sono
indicati
i
posti
che
intendono ricoprire
attraverso passaggio diretto di
personale
di
altre
amministrazioni,
con indicazione dei requisiti da possedere (44).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
La
mobilità
è
volontaria
perché
è
richiesta
dal
lavoratore
interessato
il
quale
transita
nell’Amm.ne
di
destinazione
necessitante
di
risorse
umane.
occorre,
a
date
condizioni,
l’assenso
dell’Amm.ne
di
appartenenza
(45);
ove
non
sia
necessario
l’assenso
dell’amministrazione
di
appartenenza,
questa
dispone
il
trasferimento entro due
mesi
dalla
richiesta
dell’amministrazione
di
destinazione
(arg. ex art. 30, comma 1, in fine).
vi
è
una
cessione
del
contratto
di
lavoro
che
non
richiede
necessariamente
-secondo la
regola
generale
ex art. 1406 c.c. -il
consenso dei
tre
attori
(lavoratore
ceduto, P.A. di
appartenenza
cedente, P.A. di
destinazione
cessionaria).
L’obbligo per la
P.A. di
avviare
le
procedure
di
mobilità
prima
di
procedere
all’espletamento delle
procedure
concorsuali
ben si
coordina
con le
strategie
volte
a
contemperare
il
prevalente
interesse
pubblico
alla
razionalità
dell’organizzazione
pubblica
e
alla
funzionalità
dei
suoi
uffici
(rimediando,
ad
es.
ad
eccedenze
di
personale
presso
la
P.A.
di
provenienza),
con
le
esigenze
di
riduzione
della
spesa
pubblica
e
le
aspirazioni
dei
pubblici
dipendenti
di
poter espletare
la
propria
attività
in uffici
quanto più possibili
vicino alle
proprie
abitazioni.
in talune
circostanze
si
reputa
che
la
mobilità
intralci
i
tempi
delle
assunzioni,
sicché
con
puntuale
disposizione
legislativa
si
interviene
a
derogare
alla
descritta fase preconcorsuale (46).
La
mobilità
volontaria
può essere
attivata
su tutto il
personale
da
assumere,
come
risultante
dal
Piano
triennale
dei
Fabbisogni,
o
per
una
quota
parte.
Può condurre
alla
scelta
di
una
mobilità
per quota
parte
l’esigenza
di
una
ossigenazione
dell’amministrazione
con
un
ricambio
mediante
forze
nuove
(cosa
che
riduce
gli
spazi
della
mobilità);
il
contemperamento
tra
mobilità
volontaria
(44) Si
precisa
in giurisprudenza
che
l’art. 30, comma
2
bis, è
del
tutto univoco nell’imporre
alle
amministrazioni
di
avviare
le
procedure
di
mobilità
per
ricoprire
i
posti
vacanti
in
organico
prima
di
espletare
le
procedure
concorsuali.
tale
obbligo
consente
di
dare
concreta
attuazione
ai
principi
di
buon
andamento ed efficienza, senza
comprimere
l’autonomia
delle
singole
amministrazioni
a
bandire
procedure
concorsuali (così: Cons. Stato, 18 agosto 2010, n. 5830).
(45) “È
richiesto il
previo assenso dell’amministrazione
di
appartenenza nel
caso in cui
si
tratti
di
posizioni
dichiarate
motivatamente
infungibili
dall’amministrazione
cedente
o di
personale
assunto
da meno di
tre
anni
o qualora la mobilità determini
una carenza di
organico superiore
al
20 per
cento
nella qualifica corrispondente
a quella del
richiedente. È
fatta salva la possibilità di
differire, per
motivate
esigenze
organizzative, il
passaggio diretto del
dipendente
fino ad un massimo di
sessanta giorni
dalla ricezione
dell’istanza di
passaggio diretto ad altra amministrazione. le
disposizioni
di
cui
ai
periodi
secondo e
terzo non si
applicano al
personale
delle
aziende
e
degli
enti
del
servizio sanitario nazionale
e
degli
enti
locali
con un numero di
dipendenti
a tempo indeterminato non superiore
a 100, per
i
quali
è
comunque
richiesto
il
previo
assenso
dell’amministrazione
di
appartenenza.
al
personale
della
scuola continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti in materia” (art. 30, comma 1).
(46) Può citarsi
quale
esempio l’art. 3, comma
8, L. 19 giugno 2019, n. 56 secondo cui:
“al
fine
di
ridurre
i
tempi
di
accesso al
pubblico impiego, fino al
31 dicembre
2024, le
procedure
concorsuali
bandite
dalle
pubbliche
amministrazioni
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
e
le
conseguenti
assunzioni
possono
essere
effettuate
senza
il
previo
svolgimento
delle
procedure previste dall’articolo 30 del medesimo decreto legislativo n. 165 del 2001”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
e
procedure
selettive
è
collegato al
principio della
razionale
gestione
delle
risorse
umane,
principio
riconosciuto
dall’art.
6,
comma
2,
per
il
quale,
tra
l’altro
“nell’ambito
del
piano,
le
amministrazioni
pubbliche
curano
l’ottimale
distribuzione
delle
risorse
umane
attraverso la coordinata attuazione
dei
processi
di mobilità e di reclutamento del personale” (47).
5.6. procedimento concorsuale.
L’art.
36,
comma
1,
recita
che
“per
le
esigenze
connesse
con
il
proprio
fabbisogno
ordinario
le
pubbliche
amministrazioni
assumono
esclusivamente
con
contratti
di
lavoro
subordinato
a
tempo
indeterminato
seguendo
le
procedure
di
reclutamento
previste
dall'articolo 35”,
ossia
il
procedimento
concorsuale.
La
periodicità
del
procedimento
concorsuale,
in
un’ottica
di
buona
amministrazione,
va
agganciata
alla
periodicità
del
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
personale.
Sicché
i
concorsi
andrebbero
banditi
ogni
triennio
per
la
selezione
di
quei
profili
necessari
alla
luce
di
fabbisogni
emergenti
dal
P.t.F.P.
Ciò
per
creare
un
bacino
pronto
per
le
necessità
di
risorse
umane
programmate.
personale non dirigenziale.
il
procedimento
concorsuale
per
le
assunzioni
del
personale,
anche
a
tempo
determinato
(48)
-sia
esso
per
esami,
per
titoli
(49),
per
titoli
ed
esami,
per corso-concorso - si articola nelle seguenti fasi:
1) emanazione
del
bando di
concorso -con provvedimento del
competente
organo amministrativo dell'amministrazione
interessata
-che
individua
il
contratto di
lavoro che
la
pubblica
amministrazione
intende
concludere
(in
(47) Con sentenza
n. 178 del
17 gennaio 2014 il
Consiglio di
Stato sostiene
che
“in tema di
mobilità
volontaria, non v’è
dubbio che
la regione
non possa declinare
l’invito a fare
uso della mobilità
volontaria,
né
possa
disciplinarne
autonomamente
gli
effetti.
ciò
nonostante
[…]
l’amministrazione
regionale
resta titolare
di
un potere
di
organizzazione
che
si
estrinseca attraverso l’uso di
un potere
discrezionale
nel
determinare
la quantità dei
posti
riservati
alla mobilità volontaria rispetto a quelli
riservati
a
pubblico
concorso
[…].
nell’ipotesi
di
mobilità
volontaria
in
assenza
di
un
fine
superiore,
quale
quello del
mantenimento dei
contratti
lavorativi
in essere, deve
riconoscersi
all’amministrazione
regionale
il
potere
di
determinare
quanti
posti
coprire
mediante
mobilità volontaria. il
suddetto potere
discrezionale
dovrà essere
esercitato mercé
un atto fornito di
congrua motivazione, affinché
si
palesino
chiaramente
quali
sono le
ragioni
per
le
quali
si
preferisce
reperire
sul
mercato, piuttosto che
tra i
dipendenti
già in servizio presso altre amministrazioni, le professionalità necessarie”.
(48) A
termini
dell’art. 36, comma
2, “le
amministrazioni
pubbliche
possono stipulare
contratti
di
lavoro subordinato a tempo determinato, contratti
di
formazione
e
lavoro e
contratti
di
somministrazione
di
lavoro
a
tempo
determinato,
nonché
avvalersi
delle
forme
contrattuali
flessibili
previste
dal
codice
civile
e
dalle
altre
leggi
sui
rapporti
di
lavoro nell'impresa, esclusivamente
nei
limiti
e
con le
modalità in cui
se
ne
preveda l'applicazione
nelle
amministrazioni
pubbliche. le
amministrazioni
pubbliche
possono
stipulare
i
contratti
di
cui
al
primo
periodo
del
presente
comma
soltanto
per
comprovate
esigenze
di
carattere
esclusivamente
temporaneo
o
eccezionale
e
nel
rispetto
delle
condizioni
e
modalità
di reclutamento stabilite dall'articolo 35”.
(49) Purché sussista una valutazione discrezionale dei titoli.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
modo conforme
alla
delibera
di
indizione), nonché
la
durata
del
rapporto (a
tempo
determinato
o
a
tempo
indeterminato)
e
le
modalità
della
procedura
selettiva.
Se
il
concorso è
per esami, il
bando di
concorso indica
le
materie
oggetto
delle
prove
scritte
e
della
prova
orale
e
prevede
l'accertamento
della
conoscenza
dell'uso
delle
apparecchiature
e
delle
applicazioni
informatiche
più
diffuse
e
della
lingua
inglese,
nonché,
ove
opportuno
in
relazione
al
profilo
professionale richiesto, di altre lingue straniere.
il bando di concorso ha una duplice natura giuridica (50):
-provvedimento amministrativo generale, nella
parte
in cui
concreta
un
atto del
procedimento di
evidenza
pubblica
di
cui
regola
il
successivo svolgimento.
Si dice che costituisce la
lex specialis
della procedura concorsuale;
-atto negoziale
per gli
aspetti
sostanziali
-in specie:
offerta
al
pubblico,
ai
sensi
dell'art. 1336 c.c. -in ragione
della
proposta
di
assunzione
condizionata
negli
effetti
all'espletamento della
procedura
concorsuale
ed all'approvazione
della
graduatoria.
L’espletamento
della
procedura
concorsuale,
con
la
compilazione
della
graduatoria
finale
e
la
sua
approvazione,
fa
nascere
nel
candidato
utilmente
collocato
il
diritto
soggettivo
all'assunzione
secondo
le
modalità fissate dal bando di concorso;
2)
domanda
di
partecipazione
degli
aspiranti,
previa
registrazione
nel
Portale
unico del
reclutamento secondo la
disciplina
contenuta
nell’art. 35
ter. in
tal
modo
si
ha
la
individuazione
degli
aspiranti
forniti
dei
titoli
di
ammissione
(ossia
dei
requisiti
soggettivi
generali
e
particolari
richiesti
per l'ammissione
all'impiego).
L'amministrazione
interessata
dispone
in
ogni
momento,
con
atto
motivato, la esclusione dal concorso per difetto dei requisiti prescritti;
3)
eventuale
preselezione
con
test
aventi
ad
oggetto
l'accertamento
delle
conoscenze
o
il
possesso
delle
competenze
indicate
nel
bando,
al
fine
di
sfoltire
la
platea
dei
partecipanti
da
ammettere
alle
successive
prove
scritte.
tanto
nel
caso
in
cui
il
numero
dei
candidati
sia
superiore
a
tre
volte
il
numero
dei
posti
messi
a
concorso
(tale
è
di
solito
il
rapporto
previsto
dalla
normativa).
il
bando
di
concorso
stabilisce
i
criteri
di
superamento
della
prova
preselettiva.
L'esito
della
prova
preselettiva
non
concorre
alla
formazione
del
voto
finale
di
merito;
4) nomina
della
commissione
esaminatrice
del
concorso con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
nei
casi
di
concorsi
unici
o con provvedimento
del
competente
organo
amministrativo
negli
altri
casi.
Giusta
l’art.
35
quater,
comma
3:
la
commissione
esaminatrice
può
essere
suddivisa
in
sottocommissioni,
con l'integrazione
di
un numero di
componenti
pari
a
quello
della
commissione
originaria
e
di
un segretario aggiunto;
per ciascuna
sottocommissione
è
nominato un presidente;
la
commissione
definisce
in una
seduta
plenaria
preparatoria
procedure
e
criteri
di
valutazione
omogenei
e
vincolanti per tutte le sottocommissioni.
(50) Sulla quale
ex plurimis: Cass., 4 novembre 2020, n. 24614.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
5)
fase
di
svolgimento
delle
prove
al
fine
di
acclarare
le
capacità
dei
concorrenti.
È
previsto
“l'espletamento
di
almeno
una
prova
scritta,
anche
a
contenuto
teorico-pratico,
e
di
una
prova
orale,
comprendente
l'accertamento
della
conoscenza
di
almeno
una
lingua
straniera
ai
sensi
dell'articolo
37.
le
prove
di
esame
sono
finalizzate
ad
accertare
il
possesso
delle
competenze,
intese
come
insieme
delle
conoscenze
e
delle
capacità
logico-tecniche,
comportamentali
nonché
manageriali,
per
i
profili
che
svolgono
tali
compiti,
che
devono
essere
specificate
nel
bando
e
definite
in
maniera
coerente
con
la
natura
dell'impiego,
ovvero
delle
abilità
residue
nel
caso
dei
soggetti
di
cui
all'articolo
1,
comma
1,
della
legge
12
marzo
1999,
n.
68.
per
profili
iniziali
e
non
specializzati,
le
prove
di
esame
danno
particolare
rilievo
all'accertamento
delle
capacità
comportamentali,
incluse
quelle
relazionali,
e
delle
attitudini.
il
numero
delle
prove
d'esame
e
le
relative
modalità
di
svolgimento
e
correzione
devono
contemperare
l'ampiezza
e
la
profondità
della
valutazione
delle
competenze
definite
nel
bando
con
l'esigenza
di
assicurare
tempi
rapidi
e
certi
di
svolgimento
del
concorso”
(art.
35
quater,
comma
1,
lett.
a);
è
previsto
altresì
che
“i
titoli
e
l'eventuale
esperienza
professionale,
inclusi
i
titoli
di
servizio,
possano
concorrere,
in
misura
non
superiore
a
un
terzo,
alla
formazione
del
punteggio
finale”
(art.
35
quater,
comma
1,
lett.
f)
(51).
L’iter
è
strutturato
in
modo
da
operare
la
selezione
in
modo
obiettivo.
tale
fase
è
dominata
da
discrezionalità
tecnica
nella
valutazione
dei
candidati
da
effettuarsi
in
modo
comparativo,
sicché
il
giudizio
espresso
dalla
commissione
(51)
L’art.
35
quater,
introdotto
dall’art.
3,
comma
1,
D.L.
30
aprile
2022,
n.
36,
conv.L.
29
giugno
2022, n. 79, ha
abrogato, nella
parte
espressamente
disciplinata, l’art. 7 D.P.r. n. 487/1994 il
quale
così
dispone:
“1. i concorsi
per
esami
consistono: a) per
i
profili
professionali
della settima qualifica o categoria
superiore: in almeno due
prove
scritte, una delle
quali
può essere
a contenuto teorico-pratico
ed
in
una
prova
orale,
comprendente
l'accertamento
della
conoscenza
di
una
lingua
straniera,
tra
quelle
indicate
nel
bando. i voti
sono espressi, di
norma, in trentesimi. conseguono l'ammissione
al
colloquio
i
candidati
che
abbiano
riportato
in
ciascuna
prova
scritta
una
votazione
di
almeno
21/30
o
equivalente.
il
colloquio verte
sulle
materie
oggetto delle
prove
scritte
e
sulle
altre
indicate
nel
bando di
concorso e
si
intende
superato con una votazione
di
almeno 21/30 o equivalente; b) per
i
profili
professionali
della
quinta
e
sesta
qualifica
o
categoria:
in
due
prove
scritte,
di
cui
una
pratica
o
a
contenuto
teorico-pratico,
e
in una prova orale. conseguono l'ammissione
al
colloquio i
candidati
che
abbiano riportato in ciascuna
prova
scritta
una
votazione
di
almeno
21/30
o
equivalente.
il
colloquio
verte
sulle
materie
oggetto
delle
prove
scritte
e
sulle
altre
indicate
nel
bando e
si
intende
superato con una votazione
di
almeno
21/30 o equivalente. 2. i bandi
di
concorso possono stabilire
che
una delle
prove
scritte
per
l'accesso
ai
profili
professionali
della settima qualifica o categoria superiore
consista in una serie
di
quesiti
a risposta
sintetica. per
i
profili
professionali
delle
qualifiche
o categorie
di
livelli
inferiori
al
settimo, il
bando di
concorso relativo può stabilire
che
le
prove
consistano in appositi
tests
bilanciati
da risolvere
in un tempo predeterminato, ovvero in prove
pratiche
attitudinali
tendenti
ad accertare
la maturità e
la
professionalità dei
candidati
con riferimento alle
attività che
i
medesimi
sono chiamati
a svolgere. 2bis.
le
prove
di
esame
possono essere
precedute
da forme
di
preselezione
predisposte
anche
da aziende
specializzate
in
selezione
di
personale.
i
contenuti
di
ciascuna
prova
sono
disciplinati
dalle
singole
amministrazioni
le
quali
possono prevedere
che
le
prove
stesse
siano predisposte
anche
sulla base
di
programmi
elaborati
da esperti
in selezione. 3. il
punteggio finale
è
dato dalla somma della media dei
voti
conseguiti
nelle
prove
scritte
o pratiche
o teorico-pratiche
e
della votazione
conseguita nel
colloquio”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
non
è
sindacabile
da
parte
del
giudice
amministrativo
se
non
sotto
i
profili
della
macroscopica
illogicità,
irragionevolezza,
travisamento
dei
fatti
e
disparità
di
trattamento.
vi
è
la
regola
dell’anonimato in sede
di
correzione
delle
prove
scritte, al
fine
di
garantire
l’imparzialità.
nella
valutazione
delle
prove
scritte
l’onere
motivazione
può essere
adempiuto con l’attribuzione
di
un punteggio numerico
-applicativo
di
uno
specifico
criterio
di
valutazione
-costituendo
esso
l’espressione
in
forma
sintetica
della
valutazione
tecnica
effettuata
dalla
commissione.
ove
sia
prevista
la
valutazione
dei
titoli, questa
deve
avere
luogo
dopo le
prove
scritte
ma
prima
di
procedere
alla
correzione
dei
relativi
elaborati:
ciò
per
l’esigenza
di
coniugare
l’economia
procedimentale
(sarebbe
infatti
inutile
valutare
i
titoli
di
quei
candidati
che
non
portino
a
termine
le
prove
scritte)
con
l’imparzialità
(potendo
infatti
la
valutazione
dei
titoli
effettuata
dopo
la
correzione
degli
elaborati
essere
influenzata
dai
relativi
risultati).
L’esigenza
dell’imparzialità
unita
a
quella
della
trasparenza
impone
il
sorteggio
delle domande e la pubblicità delle prove orali.
La
procedura
concorsuale
deve
concludersi
entro sei
mesi
dalla
data
di
effettuazione
delle
prove
scritte
o, se
trattasi
di
concorsi
per titoli, dalla
data
della prima convocazione (52);
6)
formazione
e
approvazione
di
una
graduatoria
di
merito.
La
graduatoria
di
merito
dei
candidati
è
formata
dalla
commissione
esaminatrice
secondo
l'ordine
dei
punti
della
votazione
complessiva
riportata
da
ciascun
candidato;
sono
dichiarati
vincitori,
nei
limiti
dei
posti
complessivamente
messi
a
concorso,
i
candidati
utilmente
collocati
nelle
graduatorie
di
merito.
Giusta
l’art.
15,
comma
4,
D.P.r.
n.
487/1994,
“la
graduatoria
di
merito
unitamente
a
quella
dei
vincitori
del
concorso,
è
approvata
con
decreto
del
ministro
per
la
funzione
pubblica
o
dall'autorità
competente
nel
caso
in
cui
il
concorso
sia
bandito
da
altre
pubbliche
amministrazioni
ed
è
immediatamente
efficace”.
L'atto di
approvazione
della
graduatoria, come
il
bando di
concorso, ha
la
duplice
natura
giuridica
di
provvedimento terminale
del
procedimento amministrativo
concorsuale
e
di
atto,
negoziale,
di
individuazione
del
futuro
contraente,
da
cui
discende
il
diritto all'assunzione
del
partecipante
collocato in
posizione
utile
in graduatoria
e
il
correlato obbligo dell'amministrazione, assoggettato
al
regime
di
cui
all'art. 1218 c.c. (53). Difatti, con l'approvazione
della
graduatoria
si
esaurisce
l'ambito riservato al
procedimento amministrativo
e
all'attività
autoritativa
dell'amministrazione,
subentrando
una
fase
in
cui
i
comportamenti
dell'amministrazione
vanno
ricondotti
all'ambito
privatistico,
espressione
del
potere
negoziale
della
P.A. nella
veste
di
datrice
di
lavoro, da
(52) Così l’art. 11, comma 5, D.P.r. n. 487/1994.
(53) Conf.: Cass. 14 giugno 2012, n. 9807.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
valutarsi
alla
stregua
dei
principi
civilistici
in ordine
all'inadempimento delle
obbligazioni
(art.
1218
c.c.),
anche
secondo
i
parametri
della
correttezza
e
della
buona
fede;
con
il
corollario
che
la
controversia
sulla
domanda
di
un
pubblico
dipendente,
il
quale,
dopo
l'espletamento
di
procedura
pubblica
concorsuale,
chieda
l'accertamento
del
suo
diritto
all'assunzione
e
alla
stipulazione
del
relativo contratto di
lavoro, con la
condanna
dell'amministrazione
al
risarcimento
del
danno, esula
dall'ambito di
quelle
inerenti
la
procedura
del
pubblico
concorso
e,
perciò,
ai
sensi
dell'art.
63,
comma
1,
la
sua
cognizione
spetta
alla
giurisdizione
del
giudice
ordinario
(54).
Analogamente,
in
caso
di
mancata
assunzione,
va
riconosciuto
il
diritto
al
risarcimento
dei
danni,
salvo
che
l'ente
pubblico dimostri
che
l'inadempimento o il
ritardo è
stato determinato da
impossibilità
della
prestazione
derivante
da
causa
ad
esso
non
imputabile,
dovendosi
escludere
che
l'onere
di
tale
dimostrazione
possa
ritenersi
assolto con
la mera deduzione di difficoltà finanziarie (55).
in ordine
alla
efficacia
della
graduatoria
nel
tempo e
il
suo utilizzo si
richiama
la disposizione di cui all'art. 35, comma 5 ter, soprariportata;
7)
eventuali
atti
di
autotutela
(annullamento
o
revoca
del
bando
o
del
provvedimento di approvazione della graduatoria).
La
revoca
rientra
nei
poteri
discrezionali
della
P.A.
datrice
di
lavoro,
che,
fino a
quando non sia
intervenuta
la
nomina
dei
vincitori, può provvedere
in
tal
senso quando, per sopravvenute
nuove
esigenze
organizzative
o per il
mutamento
della
situazione
di
fatto
o
di
diritto,
e
quindi
per
sopravvenute
ragioni
di
interesse
pubblico,
non
si
rende
più
necessaria
la
copertura
del
posto
messo
a
concorso. Difatti
il
diritto ad assumere
l'inquadramento previsto dal
bando
di
concorso, espletato dalla
PA
per il
reclutamento dei
propri
dipendenti, è
subordinato
alla
permanenza,
al
momento
dell'adozione
del
provvedimento
di
nomina, dell'assetto organizzativo degli
uffici
in forza
del
quale
il
bando era
stato emesso (56).
(segue) peculiarità del corso-concorso.
va
evidenziato -giusta
l’art. 4 del
D.P.r. n. 70/2013 -che
l'accesso alle
aree
funzionali
per le
quali
è
richiesto il
possesso del
diploma
di
laurea, nelle
amministrazioni
dello
Stato,
anche
ad
ordinamento
autonomo,
e
negli
enti
pubblici
non economici, nonché
alla
qualifica
di
funzionario di
amministrazione
(54) Conf.:
Cass., S.u., 23 settembre
2013, n. 21671. Cass. S.u., 16 aprile
2007, n. 895 precisa
che
l'espletamento della
procedura
concorsuale, con la
compilazione
della
graduatoria
finale
e
la
sua
approvazione
fa
nascere
nel
candidato utilmente
collocato il
diritto soggettivo all'assunzione, a
nulla
rilevando
l'apposizione
al
provvedimento di
approvazione
di
una
clausola
con la
quale
l'amministrazione
si
riservi
il
potere
di
decidere
se
procedere
o meno alle
assunzioni, trattandosi
di
clausola
nulla
ai
sensi
dell'art. 1355 c.c. (condizione
meramente
potestativa) perché
subordinante
l'obbligo di
assunzione
alla
mera volontà dell'amministrazione medesima.
(55) Conf.: Cass. n. 9807/2012 cit. e Cass., 20 gennaio 2009, n. 1399.
(56) Conf.: Cass. n. 24614/2020 cit.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
negli
enti
pubblici
di
ricerca,
avviene,
in
misura
non
superiore
al
cinquanta
per cento dei
posti, tramite
corso-concorso selettivo bandito dalla
Scuola
nazionale
dell'amministrazione
(SnA)
o
dalle
altre
Scuole
del
Sistema
unico
del
reclutamento e della formazione pubblica.
i
concorsi
di
ammissione
ai
corsi-concorso
selettivi
si
definiscono
con
l’approvazione
delle
graduatorie
dei
vincitori.
Dopo
l’ammissione
al
corso-
concorso,
vi
è
la
fase
formativa
disciplinata
dall’art.
5
D.P.r.
n.
70/2013,
il
quale
così
statuisce:
“1.
le
modalità
di
svolgimento
del
semestre
di
formazione
iniziale
del
corso-concorso,
della
valutazione
continua,
dell'esame
conclusivo
della
fase
di
formazione
iniziale
e
dell'esame
finale
sono
stabilite
con
delibera
del
comitato
per
il
coordinamento
delle
scuole
pubbliche
di
formazione
[…].
3.
accedono
all'esame
conclusivo
della
fase
di
formazione
iniziale
gli
allievi
che
conseguono
nella
valutazione
continua
una
media
delle
votazioni
pari
almeno
a
ottanta
su
cento
ed
abbiano
frequentato
almeno
l'ottanta
percento
del
corso.
Superano
l'esame
gli
allievi
che
si
collocano
in
graduatoria
nel
limite
dei
posti
individuati
con
decreto
del
presidente
del
consiglio
dei
ministri
[...].
4.
gli
allievi
che
superano
l'esame
di
cui
al
comma
3
vengono
assegnati
alle
amministrazioni
di
destinazione,
scelte
sulla
base
delle
preferenze
espresse
secondo
l'ordine
della
graduatoria
di
merito,
per
svolgere
un
periodo
di
formazione
specialistica
di
tre
mesi.
le
amministrazioni
di
destinazione
determinano
le
modalità
di
svolgimento
della
formazione
specialistica
[…].
5.
a
conclusione
del
periodo
di
formazione
specialistica
gli
allievi
sostengono
un
esame
finale,
consistente
in
una
prova
scritta
di
carattere
pratico
e
in
una
prova
orale,
basato
sugli
ambiti
di
competenza
dell'amministrazione
presso
la
quale
sarà
assegnato
il
candidato.
Superano
l'esame
finale
gli
allievi
che
conseguono
una
votazione
di
almeno
ottanta
su
cento.
6.
le
graduatorie
dei
vincitori
per
ciascuna
amministrazione
di
assegnazione
degli
allievi
sono
approvate
con
decreto
del
presidente
del
consiglio
dei
ministri
e
pubblicate
sui
siti
istituzionali
[…].
7.
la
presidenza
del
consiglio
dei
ministri
-Dipartimento
della
funzione
pubblica
provvede
all'assegnazione
dei
vincitori
alle
amministrazioni
di
destinazione”.
personale dirigenziale.
Per l'accesso alla
qualifica
di
dirigente
(della
seconda
fascia) nelle
amministrazioni
statali,
anche
ad
ordinamento
autonomo,
e
negli
enti
pubblici
non economici, in attuazione
dell'articolo 28 sono previste
due
strade, modalizzate
dal D.P.r. 24 settembre 2004, n. 272 (57).
(57) il
t.u.P.i., con riguardo alla
problematica
della
selezione
della
dirigenza, non impone
agli
enti
territoriali
-o diversi
da
quelli
considerati
nell’art. 1 D.P.r. n. 272/2004 -la
disciplina
statale, ma
ne
riconosce
implicitamente
l'autonomia
statutaria
e
regolamentare, e
ciò in sintonia
con le
disposizioni
di
cui
all'art. 114 Cost., comma
2 (così
Cons. Stato, 18 gennaio 2007, n. 83, con riguardo agli
enti
locali).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
La
prima
strada
è
il
concorso pubblico per titoli
ed esami, il
quale
è
indetto
dalle
singole
amministrazioni, nella
percentuale
massima
del
cinquanta
per cento dei
posti
da
ricoprire
(58). il
concorso consiste
nello svolgimento di
due
prove
scritte
e
di
una
prova
orale. nel
caso di
concorsi
per l'accesso alla
dirigenza
tecnica
l'amministrazione
può prevedere
una
terza
prova
scritta
obbligatoria,
da
indicare
nel
bando di
concorso, volta
alla
verifica
dell'attitudine
all'esercizio degli
specifici
compiti
connessi
al
posto da
ricoprire
(59). i vincitori
del
concorso sono assunti
dall'amministrazione
e, anteriormente
al
conferimento
del
primo incarico dirigenziale, sono tenuti
a
frequentare
un ciclo
di
attività
formative,
organizzato
dalla
Scuola
nazionale
dell'Amministrazione
(SnA) (60).
La
seconda
strada
è
il
corso-concorso
selettivo
di
formazione
bandito
dalla
SnA,
per
una
percentuale
non
inferiore
al
cinquanta
per
cento
dei
posti
da
ricoprire
(61).
La
SnA
entro
il
31
dicembre
di
ogni
anno
bandisce
un
concorso
pubblico
per
esami
per
l'ammissione
al
corso-concorso
selettivo
di
formazione
dirigenziale
per
il
reclutamento
di
dirigenti.
il
bando
di
concorso
contiene,
tra
l'altro,
il
numero
dei
posti
destinati
al
corso-concorso,
i
criteri
di
svolgimento
della
eventuale
prova
preselettiva
e
delle
prove
di
esame
(art.
8
D.P.r.
n.
272/2004).
Gli
esami
per
l'ammissione
al
corso-concorso
di
formazione
dirigenziale
consistono
in
tre
prove
scritte,
di
cui
una
sulla
conoscenza
della
lingua
straniera,
ed
in
una
prova
orale.
Ciascuna
(58) Così
l’art. 3 D.P.r. n. 272/2004 che
precisa:
“2. la percentuale
dei
posti
da riservare
al
personale
dipendente
dell'amministrazione
che
indice
il
concorso è
pari
al
trenta per
cento dei
posti
messi
a concorso. 2-bis. con decreto del
presidente
del
consiglio dei
ministri
sono stabiliti
i
titoli
valutabili
nell'ambito del
concorso di
cui
al
comma 1 ed il
valore
massimo assegnabile
ad ognuno di
essi
nell'ambito
della
procedura
concorsuale.
il
valore
complessivo
dei
titoli
non
può
superare
il
quaranta
per
cento
della votazione finale del candidato”.
(59) Art. 5 D.P.r. n. 272/2004, il
quale
così
dettaglia
le
modalità:
La
prima
prova
scritta, a
contenuto
teorico, verte
sulle
materie
indicate
nel
bando di
concorso, l'altra
prova, a
contenuto pratico, è
diretta
ad
accertare
l'attitudine
dei
candidati
alla
soluzione
corretta,
sotto
il
profilo
della
legittimità,
della
convenienza
e
della
efficienza
ed economicità
organizzativa, di
questioni
connesse
con l'attività
istituzionale
dell'amministrazione
che
ha
indetto il
concorso. La
prova
orale
consiste
in un colloquio sulle
materie
indicate
nel
bando di
concorso e
mira
ad accertare
la
preparazione
e
la
professionalità
del
candidato,
nonché
l'attitudine
all'espletamento delle
funzioni
dirigenziali. nell'àmbito della
prova
orale, al
fine
di
valutare
la
conoscenza, da
parte
del
candidato, della
lingua
straniera
ad un livello avanzato, è
prevista
la
lettura, la
traduzione
di
testi
e
la
conversazione
in una
lingua
straniera
scelta
dal
candidato
tra
quelle
indicate
nel
bando. nel
corso della
prova
orale
è
accertata
la
conoscenza
a
livello avanzato
dell'utilizzo del
personal
computer e
dei
software
applicativi
più diffusi
da
realizzarsi
anche
mediante
una
verifica
pratica,
nonché
la
conoscenza
da
parte
del
candidato
delle
problematiche
e
delle
potenzialità
connesse
all'uso degli
strumenti
informatici
in relazione
ai
processi
comunicativi
in rete, all'organizzazione
e
gestione
delle
risorse
e
al
miglioramento
dell'efficienza
degli
uffici
e
dei
servizi.
Ciascuna
prova
è
valutata
in centesimi
e
si
intende
superata
con un punteggio non inferiore
a
settanta
centesimi. il
punteggio
complessivo
è
determinato
sommando
i
voti
riportati
in
ciascuna
prova
scritta
ed
il
voto
riportato
nella prova orale, nonché il punteggio conseguito all'esito della valutazione dei titoli.
(60) il ciclo di attività formative è descritto nell’art. 6 D.P.r. n. 272/2004.
(61) Così l’art. 7 D.P.r. n. 272/2004.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
prova
è
valutata
in
centesimi
e
si
intende
superata
con
un
punteggio
non
inferiore
a
settanta
centesimi
(art.
9
D.P.r.
n.
272/2004)
(62).
Le
graduatorie
dei
vincitori
sono
approvate
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri,
che
provvede,
poi,
all'assegnazione
dei
vincitori
alle
amministrazioni
di
destinazione
(art.
15
D.P.r.
n.
272/2004).
5.7. procedure selettive non concorsuali.
Dal
meccanismo
concorsuale
vanno
distinte
le
procedure
selettive
non
concorsuali,
ossia
le
assunzioni
dirette
ovvero
procedure
di
mera
verifica
della
idoneità
dei
soggetti
da
assumere
in quanto titolari
di
riserva
o iscritti
in apposita
lista
o in possesso di
determinati
requisiti. in tali
ipotesi
infatti
il
possesso
dei
requisiti
richiesti
e
l’idoneità
si
valutano in termini
assoluti, senza
dare vita ad una graduatoria di merito.
Costituiscono
procedure
selettive
non
concorsuali:
a)
l’avviamento
degli
iscritti
nelle
liste
di
collocamento
e
assunzione
obbligatoria
di
categorie
protette
(art.
39);
b)
l’utilizzo
delle
graduatorie
permanenti,
poi
trasformate
in
graduatorie
ad
esaurimento,
del
personale
docente
ed
AtA
(ex
D.L.vo
16
aprile
1994,
n.
297)
(63);
c)
l’inserimento
nella
prima
fascia
degli
elenchi
aggiuntivi
delle
Graduatorie
Provinciali
per
le
Supplenze
per
i
vari
anni
scolastici
(64);
d)
l’assunzione
dei
lavoratori
socialmente
utili
-L.S.u.
presso
comuni
e province; e) la stabilizzazione del personale precario (65).
in
questi
casi
deve
escludersi
qualsiasi
attività
autoritativa
sulla
base
di
valutazioni
discrezionali.
L’assenza
di
un
bando,
di
una
procedura
di
valutazione
e
di
approvazione
finale
di
una
graduatoria
che
individui
i
vincitori,
preclude
di
configurare
una
procedura
concorsuale
attribuita,
ai
sensi
dell’art.
63,
alla
cognizione
del
giudice
amministrativo.
Sicché
le
controversie
relative
alle
procedure
(62)
Al
corso-concorso
di
formazione
dirigenziale
sono
ammessi
i
candidati
utilmente
inseriti
nella
graduatoria
del
concorso
di
ammissione
entro
il
limite
del
numero
dei
posti
disponibili
maggiorato
del
venti
per
cento.
La
graduatoria
di
merito
del
concorso
di
ammissione
al
corso-concorso
è
predisposta
dalla
commissione
esaminatrice
in base
al
punteggio finale
conseguito da
ciascun candidato, costituito
dalla
somma
dei
voti
di
ciascuna
delle
prove
scritte
e
dal
voto
della
prova
orale
(art.
10
D.P.r.
n.
272/2004).
La
fase
di
formazione
generale
del
corso-concorso
ha
la
durata
di
otto
mesi,
con
valutazione
continua, ed esame
conclusivo della
fase
di
formazione
specialistica
ed esame
finale
(art. 12 D.P.r. n.
272/2004).
Gli
allievi
che
conseguono
nella
valutazione
continua
una
media
delle
votazioni
pari
almeno
a
ottanta
su cento accedono all'esame
conclusivo della
fase
di
formazione
generale. Superano l'esame
gli
allievi
che
si
collocano in graduatoria
nel
limite
dei
posti
di
dirigente
in concorso (art. 13 D.P.r. n.
272/2004). Gli
allievi
che
superano l'esame
conclusivo vengono assegnati
alle
amministrazioni
di
destinazione,
scelte
sulla
base
delle
preferenze
espresse
secondo l'ordine
della
graduatoria
di
merito, per
svolgere
un
periodo
di
formazione
specialistica
di
quattro
mesi.
A
conclusione
del
periodo
di
formazione
specialistica gli allievi sostengono un esame finale. Superano l'esame finale gli allievi che conseguono
una votazione di almeno ottanta su cento (art. 14 D.P.r. n. 272/2004).
(63) Conf. Cass., S.u. 26 giugno 2019, n. 17123; Cass. S.u. 15 dicembre 2016, n. 25836.
(64) Conf. tar Sicilia, Palermo, 16 settembre 2021, n. 2575.
(65) Prevista
in varie
disposizioni, tra
cui:
art. 1, commi
519 e
520, l. 27 dicembre
2006, n. 296 e
art. 20 D.l.vo 25 maggio 2017, n. 75.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
selettive
non
concorsuali
rientrano
nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario
(66).
5.8. Tecniche ulteriori di selezione dei fabbisogni.
nell’individuazione
delle
risorse
umane
per lo svolgimento dei
compiti
delle
PP.AA.
occorre
tenere
conto
di
tecniche
ulteriori
rispetto
a
quelle
descritte
sopra.
a) contratti di consulenza.
una
prima
tecnica
è
quella
della
stipulazione
di
contratti
di
collaborazione.
il
t.u.P.i.
(art.
7)
consente
alle
PP.AA.
-per
specifiche
esigenze
cui
non possono far fronte
con personale
in servizio -di
conferire
incarichi
individuali,
con contratti
di
lavoro autonomo, ad esperti
di
particolare
e
comprovata
specializzazione
anche
universitaria,
in
presenza
dei
determinati
presupposti di legittimità (67).
Al
fine
di
evitare
l’utilizzo dei
contratti
di
consulenza
per lo svolgimento
di
compiti
ordinari
ed al
fine
di
evitare
scelte
opache
l’art. 7 citato, statuisce
che:
a) è
fatto divieto alle
PP.AA. di
stipulare
contratti
di
collaborazione
che
si
concretano in prestazioni
di
lavoro esclusivamente
personali, continuative
e
le
cui
modalità
di
esecuzione
siano organizzate
dal
committente
anche
con
riferimento ai
tempi
e
al
luogo di
lavoro;
b) le
PP.AA. disciplinano e
rendono
pubbliche, secondo i
propri
ordinamenti, procedure
comparative
per il
conferimento
degli incarichi di collaborazione.
va
precisato che
il
conferimento, da
parte
di
un soggetto pubblico, del-
l’incarico in esame
ad un professionista
non inserito nella
struttura
organica
del
soggetto medesimo costituisce
espressione
non già
di
una
potestà
amministrativa,
bensì
di
semplice
autonomia
privata, ed è
funzionale
all'instaurazione
di
un rapporto di
c.d. “parasubordinazione”, da
ricondurre
pur sempre
al
lavoro autonomo e, quindi, all'ambito soggettivo ed oggettivo disciplinato
(66)
Su
tali
aspetti:
M.
GerArDo,
A.
MutAreLLi,
il
processo
nelle
controversie
di
lavoro
pubblico,
cit., pp. 92-94.
(67)
“a)
l'oggetto
della
prestazione
deve
corrispondere
alle
competenze
attribuite
dall'ordinamento
all'amministrazione
conferente,
ad
obiettivi
e
progetti
specifici
e
determinati
e
deve
risultare
coerente
con le
esigenze
di
funzionalità dell'amministrazione
conferente; b) l'amministrazione
deve
avere
preliminarmente
accertato l'impossibilità oggettiva di
utilizzare
le
risorse
umane
disponibili
al
suo interno;
c) la prestazione
deve
essere
di
natura temporanea e
altamente
qualificata; non è
ammesso il
rinnovo;
l'eventuale
proroga
dell'incarico
originario
è
consentita,
in
via
eccezionale,
al
solo
fine
di
completare
il
progetto e
per
ritardi
non imputabili
al
collaboratore, ferma restando la misura del
compenso
pattuito
in
sede
di
affidamento
dell'incarico;
d)
devono
essere
preventivamente
determinati
durata,
oggetto e
compenso della collaborazione. Si
prescinde
dal
requisito della comprovata specializzazione
universitaria
in
caso
di
stipulazione
di
contratti
di
collaborazione
per
attività
che
debbano
essere
svolte
da
professionisti
iscritti
in
ordini
o
albi
o
con
soggetti
che
operino
nel
campo
dell'arte,
dello
spettacolo,
dei
mestieri
artigianali
o dell'attività informatica nonché
a supporto dell'attività didattica e
di
ricerca,
per
i
servizi
di
orientamento, compreso il
collocamento, e
di
certificazione
dei
contratti
di
lavoro di
cui
al
decreto legislativo 10 settembre
2003, n. 276, purché
senza nuovi
o maggiori
oneri
a carico della finanza
pubblica,
ferma
restando
la
necessità
di
accertare
la
maturata
esperienza
nel
settore”
(art.
7,
comma 6).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
dall'art. 409, n. 3, c.p.c. (68), con la
conseguenza
che
le
relative
vicende
soggiacciono
alla giurisdizione del giudice ordinario (69).
b) contratti di incarichi dirigenziali.
Gli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
possono
-nella
misura
dell’8%
della
dotazione
organica
per
i
dirigenti
di
seconda
fascia
e
nella
misura
del
10%
della
dotazione
organica
per
i
dirigenti
di
prima
fascia
-essere
conferiti,
da
ciascuna
amministrazione,
fornendone
esplicita
motivazione,
a
persone
di
particolare
e
comprovata
qualificazione
professionale,
non
rinvenibile
nei
ruoli
dell'Amministrazione,
che
abbiano
svolto
attività
in
organismi
ed
enti
pubblici
o
privati
ovvero
aziende
pubbliche
o
private
con
esperienza
acquisita
per
almeno
un
quinquennio
in
funzioni
dirigenziali,
o
che
abbiano
conseguito
una
particolare
specializzazione
professionale,
culturale
e
scientifica
desumibile
dalla
formazione
universitaria
e
postuniversitaria,
da
pubblicazioni
scientifiche
e
da
concrete
esperienze
di
lavoro
maturate
per
almeno
un
quinquennio,
anche
presso
amministrazioni
statali,
ivi
comprese
quelle
che
conferiscono
gli
incarichi,
in
posizioni
funzionali
previste
per
l'accesso
alla
dirigenza,
o
che
provengano
dai
settori
della
ricerca,
della
docenza
universitaria,
delle
magistrature
e
dei
ruoli
degli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato.
La
durata
di
tali
incarichi,
non
può
eccedere,
a
seconda
dei
casi
il
termine
di
tre
anni
o
cinque
anni.
Per
il
periodo
di
durata
dell'incarico,
i
dipendenti
delle
PP.AA.
sono
collocati
in
aspettativa
senza
assegni,
con
riconoscimento
dell'anzianità
di
servizio
(art.
19,
comma
6).
nella
prassi
i
contratti
in esame, sono, in sostanza, utilizzati
per diversificate
finalità:
a) supplire
a
carenze
di
personale
dirigenziale;
b) avvalersi
di
persone
di
assoluta
fiducia
nello
svolgimento
di
compiti
politici,
come
nel
caso
dei
preposti
agli
uffici
di
diretta
collaborazione
del
vertice
politico
ex
art.
14, comma 2; c) come strumento clientelare.
c)
assistenza
tecnica
in
virtù
di
contratti
di
servizio
con
operatori
esterni
o contratti di servizio con enti in house.
Fenomeno diffuso nelle
dinamiche
delle
PP.AA. è
la
stipula
di
un peculiare
contratto
di
servizio
il
cui
oggetto
è
costituito
dalla
fornitura
di
assistenza
tecnica. Con tale
contratto l’ente
pubblico mira
a
conseguire, ad esempio, le
attività
di:
affiancamento,
supporto
per
il
monitoraggio
e
supporto
specialistico
per
particolari
progetti;
di
assistenza
di
marketing
territoriale;
di
assistenza
tecnica
di
attuazione
della
strategia
di
comunicazione
di
policy;
di
assistenza
tecnica
in materia
di
programmazione
economica;
di
progettazione
e
gestione
di
procedure
informatiche
ancillari
ad
una
attività
produttiva;
di
supporto
nella
certificazione
della
spesa
di
programmi
comunitari;
di
assistenza
tecnica
alle
attività
di
coordinamento, attuazione, monitoraggio, controllo di
programmi
comunitari; ecc.
(68) Conf. Cass., S.u., 3 gennaio 2007, n. 4.
(69) ex multis, tAr Campania, napoli, 8 febbraio 2021, n. 811.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
in
conseguenza
della
stipula
dei
contratti
di
servizio
sopradescritti
determinate
risorse
umane,
inglobate
nel
complessivo
servizio
erogato
dal-
l’appaltatore,
contribuiscono
allo
svolgimento
dei
compiti
degli
enti
pubblici
committenti.
Con
tali
contratti
lo
Stato
e
gli
enti
territoriali,
utilizzano
-indirettamente
-risorse
esterne
per
lo
svolgimento
di
attività
che
richiedono
una
elevata
specializzazione,
sopperendo
ad
un
deficit
interno di
idonee
risorse
umane. Questo è
quanto accade
per il
ciclo della
gestione
dei
fondi comunitari.
Di
questo dato -in un discorso teso ad individuare
l’efficacia
dell’azione
amministrativa - occorre necessariamente tenere conto.
5.9. considerazioni conclusive e de iure condendo.
il
descritto
quadro
delinea
il
procedimento
concorsuale
come
qualcosa
di
farraginoso, fin dagli
adempimenti
prodromici. È
necessaria
una
profonda
rivisitazione
dei
procedimenti
al
fine
di
pervenire, in modo consapevole, al
reperimento
sollecito
delle
idonee
risorse
umane
per
lo
svolgimento
dei
compiti
delle PP.AA.
adempimenti prodromici.
La
procedura
di
mobilità
-d’ufficio o volontaria
-andrebbe
ben modalizzata
nel
Piano
triennale
dei
Fabbisogni
del
Personale
(o
nel
PiAo),
con
una
attivazione
anche
parallela
ed autonoma
dal
concorso. vuol
dirsi
che
ove
l’ente
decida
motivatamente
di
ricorrere
ad
una
mobilità
parziale
-ad
esempio
20% del
fabbisogno da
ricoprire
con mobilità
ed 80% mediante
concorso -le
due
procedure
ben
possono
partire
in
modo
parallelo,
senza
che
una
condizioni
l’altra. Beninteso con dei
correttivi
procedimentali
nell’evenienza
che
la
mobilità
non vada
a
buon fine, ad esempio con la
previsione
ex
ante
della
possibilità
dell’aumento degli assunti mediante concorso.
iter concorsuale.
innanzitutto il
quadro normativo dovrebbe
essere
unitario, onde
evitare
complicazioni. All’attualità
intervengono a
regolare
le
procedure, tra
l’altro,
gli
artt.
35
e
35
quater
t.u.P.i.,
il
D.P.r.
n.
487/1994,
le
linee
guida
di
indirizzo
amministrativo
ex
art.
35,
comma
5.2,
t.u.P.i.,
disposizioni
prevedenti
la
semplificazione
delle
procedure
(ad es.:
art. 14, commi
10
ter
e
10 novies, D.L. n.
4/2019).
È
auspicabile,
quindi,
una
riforma
omogeneizzatrice
delle
fonti
del
diritto
sulla
materia. Ciò premesso, si
rileva
che
l’iter procedimentale
nei
suoi
momenti
significati
è
ormai
standardizzato:
meccanismo della
preselezione
mediante
test
nel
caso
di
numerosi
partecipanti
al
concorso
(triplo
dei
posti
messi
a concorso), prove scritte ed orali.
tre sono le accortezze da tenere presente.
1) il
meccanismo concorsuale
dovrebbe
riguardare
le
esigenze
assunzionali
degli
enti
pubblici
ricadenti
in uno specifico -e
gestibile
-ambito territo
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
riale. Difatti, per una
parte, è
antieconomica
la
procedura
assunzionale
espletata
per ciascun ente
che
necessiti
di
personale;
occorrerebbe
creare
una
sorta
di
centrali
di
committenza
per la
provvista
delle
risorse
umane;
per altra
parte
è
ingestibile
una
procedura
assunzionale
a
livello nazionale. il
giusto bacino
potrebbe
essere
quello regionale
(almeno per le
regioni
più grandi, come
ad
esempio la
Lombardia) o sovraregionale
(come
ad esempio l’area
comprendente
le Marche e l’umbria).
un
possibile
modello
potrebbe
essere
il
seguente:
a)
coordinamento
operato
dal
Dipartimento
della
Funzione
Pubblica,
al
fine
di
omogeneizzare
le
procedure,
specie
con
riguardo
alla
tipologia
delle
prove
ed
ai
profili
professionali
da
selezionare;
b)
unica
procedura
concorsuale
gestita
da
una
regione
(ciò
per
le
regioni
più
grandi)
o
da
più
regioni
in
consorzio
(ciò
per
le
regioni
più
piccole)
con
la
quale
selezionare
i
fabbisogni
di
personale
necessari
agli
uffici
delle
amministrazioni
pubbliche
ubicati
nella
regione
o
area
sovraregionale
(uffici
periferici
delle
amministrazioni
statali
e
degli
enti
nazionali;
uffici
degli
enti
territoriali;
uffici
degli
enti
infraregionali).
L’ente
gestore,
regione
o
più
regioni
in
consorzio,
funziona,
in
un
certo
senso,
come
una
centrale
di
committenza,
come
un
ente
“neutro”,
al
servizio
delle
necessità
assunzionali
degli
enti
pubblici.
L’unica
procedura
concorsuale
dovrà
prevedere
tanti
bandi
quanti
sono
i
profili
professionali
da
selezionare,
come
emergenti
dal
piano
dei
fabbisogni
del
personale.
ovviamente
i
bandi
attiveranno
procedimenti
concorsuali
paralleli,
ciascuno
con
la
propria
commissione
esaminatrice.
L’unica
procedura
concorsuale
dovrebbe
svolgersi
con
cadenza
triennale
e
puntare
alla
selezione
delle
risorse
umane
necessarie
nel
successivo
triennio
aumentate
della
metà.
Ad
esempio:
nel
2022
si
svolge
il
concorso
che
punta
alla
selezione
di
X
idonei;
il
concorso
andrebbe
concluso
entro
l’anno;
il
numero
degli
idonei
deve
corrispondere
al
numero
delle
risorse
umane
di
cui
si
prevede
il
collocamento
in
quiescenza
nel
triennio
2023-2024-2025,
aumentato
della
metà
per
fare
luogo
alle
sopravvenienze;
in
tal
modo,
a
mano
a
mano
che
si
verificano
le
vacanze
in
organico
si
attinge,
senza
soluzione
di
continuità,
ad
un
bacino
pronto
alla
bisogna.
nel
2025
si
svolge
il
concorso
per
la
selezione
del
fabbisogno
nel
triennio
2026-2027-2028
e
così
via.
La
graduatoria
dovrebbe
avere
una
efficacia
triennale,
con
la
cessazione
del
suo
vigore
alla
data
della
approvazione
della
successiva
graduatoria
(70).
(70) in tal
senso si
sta
orientando il
legislatore. in virtù dell’art. 247 D.L. 19 maggio 2020, n. 34,
conv. L. 17 luglio 2020, n. 77 le
procedure
concorsuali
per reclutamento del
personale
non dirigenziale
nell’ambito
dei
c.d.
concorsi
unici
per
l’assunzione
dei
profili
professionali
comuni
nelle
amministrazioni
statali
possono essere
svolte, presso sedi
decentrate
anche
attraverso l'utilizzo di
tecnologia
digitale. Su
tale
disposizione
B.
CiMino,
procedimenti
e
organizzazione
della
pubblica
amministrazione,
in
giornale
Dir. amm., 2020, 5, pp. 560 e ss.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
2) nella
selezione
e
formazione
della
risorsa
umana
imprescindibile
è
la
preparazione
giuridica, attesi
i
connotati
organizzativi
della
P.A. italiana, che
agisce
per atti
amministrativi
necessitanti
del
requisito della
motivazione, che
deve
rispettare
piani
e/o programmi
-DeF, Piano della
performance, Piano
triennale
dei
fabbisogni
del
Personale, Piano triennale
delle
Azioni
Positive,
Piano di
Prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza, Programmazione
comunitaria - fortemente caratterizzati dall’elemento giuridico.
va
registrato che
nella
prassi
attuale
l’elemento giuridico, non è
valorizzato.
Ad
es.
nella
preselezione
del
concorso
2018
per
dirigenti
gestito
dalla
SnA
su sessanta
quesiti
ventiquattro erano di
logica, cinque
di
inglese, quindici
di
carattere
economico e
sedici
di
carattere
giuridico. All’evidenza
l’elemento
giuridico è squilibrato.
3)
tra
le
varie
modalità
concorsuali
-per
esami,
per
titoli,
per
titoli
ed
esami,
per
corso-concorso
-andrebbe
privilegiata
la
modalità
del
concorso
per
titoli ed esami.
All’evidenza:
a)
il
concorso
per
soli
esami
non
valorizza
l’esperienza
pregressa;
b) il
concorso per soli
titoli
non valorizza
le
attitudini
attuali
dei
candidati
e
le
necessità
contingenti
dell’amministrazione;
c) il
corso-concorso, in
teoria
l’optimum,
non
si
armonizza
con
le
cadenze
temporali
della
ragionevole
tempistica
di
approvvigionamento
delle
risorse
umane.
La
giusta
esigenza
della
formazione
mirata
potrebbe
essere
soddisfatta
con un periodo di
prova
in cui attuare la detta formazione.
6. ciclo della performance. misurazione
e
la valutazione
della performance.
merito e premi.
L’organizzazione
amministrativa
contempla
una
serie
di
strumenti
con i
quali
agganciare
una
quota
del
trattamento
economico
spettante
alle
risorse
umane
di
ogni
P.A.
allo
specifico
contributo
da
queste
arrecato
alla
qualità
(dei
servizi
offerti
e
soddisfacimento dell'interesse
del
destinatario) e
quantità
(risultati) delle
prestazioni
rese. La
materia
è
regolata
dal
D.L.vo 27 ottobre
2009,
n.
150,
c.d.
decreto
Brunetta,
dal
nome
del
Ministro
della
Funzione
Pubblica
che ne ha stimolato l’adozione.
Le
amministrazioni
dello Stato sono le
dirette
destinatarie
delle
disposizioni
contenute
nel
D.L.vo
citato.
Per
quanto
riguarda
le
regioni,
anche
per
quanto concerne
i
propri
enti
e
le
amministrazioni
del
Servizio sanitario nazionale,
e
gli
enti
locali
vi
è
la
clausola
estensiva
di
cui
all’art. 16 D.L.vo n.
150/2009;
è
disposto che
questi
enti
adeguano i
propri
ordinamenti
ai
principi
contenuti
negli
articoli
3 (principi
generali), 4 (fasi
del
ciclo di
gestione
della
performance),
5,
comma
2
(requisiti
degli
obiettivi,
rectius:
indicatori),
7
(SMivAP), 9 (ambiti
di
misurazione
e
valutazione
della
performance
individuale)
e
15, comma
1 (responsabilità
dell'organo di
indirizzo politico-amministrativo);
per l'attuazione
delle
restanti
disposizioni
di
cui
al
citato D.L.vo,
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
si
procede
tramite
accordo
da
sottoscrivere
ai
sensi
dell'art.
4
D.L.vo
28
agosto
1997, n. 281 in sede di Conferenza unificata.
Giusta l’art. 3 D.L.vo n. 150/2009
-il
rispetto
delle
disposizioni
sulla
misurazione
e
la
valutazione
della
performance
è
condizione
necessaria
per l'erogazione
di
premi
e
componenti
del
trattamento retributivo legati
alla
performance
e
rileva
ai
fini
del
riconoscimento
delle
progressioni
economiche, dell'attribuzione
di
incarichi
di
responsabilità
al personale, nonché del conferimento degli incarichi dirigenziali;
-la
valutazione
negativa
rileva
ai
fini
dell'accertamento della
responsabilità
dirigenziale
e
ai
fini
dell'irrogazione
del
licenziamento
disciplinare
ai
sensi dell'articolo 55 quater, comma 1, lettera f quinquies), t.u.P.i.
il
ciclo di
gestione
della
performance, come
disposto dall’art. 4 D.L.vo
n.
150/2009,
si
articola
nelle
seguenti
fasi:
a)
definizione
e
assegnazione
degli
obiettivi
che
si
intendono
raggiungere,
dei
valori
attesi
di
risultato
e
dei
rispettivi
indicatori,
tenendo
conto
anche
dei
risultati
conseguiti
nell'anno
precedente,
come
documentati
e
validati
nella
relazione
annuale
sulla
performance;
b) collegamento tra
gli
obiettivi
e
l'allocazione
delle
risorse;
c) monitoraggio
in corso di
esercizio e
attivazione
di
eventuali
interventi
correttivi;
d) misurazione
e
valutazione, annualmente, della
performance, organizzativa
e
individuale;
e) utilizzo dei
sistemi
premianti, secondo criteri
di
valorizzazione
del
merito;
f) rendicontazione
dei
risultati
agli
organi
di
indirizzo politico-amministrativo,
ai
vertici
delle
amministrazioni,
nonché
ai
competenti
organi
di
controllo
interni
ed
esterni,
ai
cittadini,
ai
soggetti
interessati,
agli
utenti
e
ai
destinatari dei servizi.
obiettivi e indicatori (art. 5 D.l.vo n. 150/2009).
Gli obiettivi si articolano in:
a)
obiettivi
generali,
che
identificano,
in
coerenza
con
le
priorità
delle
politiche
pubbliche
nazionali
nel
quadro
del
programma
di
Governo
e
con
gli
eventuali
indirizzi
adottati
dal
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
ai
sensi
dell'art.
8
D.L.vo
n.
286/1999,
le
priorità
strategiche
delle
PP.AA.
in
relazione
alle
attività
e
ai
servizi
erogati,
in
relazione
anche
al
livello
e
alla
qualità
dei
servizi
da
garantire
ai
cittadini.
Gli
obiettivi
sono
determinati
con
apposite
linee
guida
adottate
su
base
triennale
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri.
Per
gli
enti
territoriali,
il
decreto
è
adottato
previa
intesa
in
sede
di
Conferenza
unificata
di
cui
all'art.
8
L.
5
giugno
2003,
n.
131;
b)
obiettivi
specifici
di
ogni
P.A.,
individuati,
in
coerenza
con
la
direttiva
annuale
adottata
ai
sensi
dell’art.
8
D.L.vo
n.
286/1999,
nel
Piano
della
performance
(o
PiAo
nella
parte
relativa
alla
materia
de
qua).
Gli
obiettivi
sono
programmati,
in
coerenza
con
gli
obiettivi
generali,
su
base
triennale
e
definiti,
prima
dell'inizio
del
rispettivo
esercizio,
dagli
organi
di
indirizzo
politico-amministrativo,
sentiti
i
vertici
dell'amministrazione
che
a
loro
volta
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
consultano
i
dirigenti
o
i
responsabili
delle
unità
organizzative.
Gli
obiettivi
sono
definiti
in
coerenza
con
gli
obiettivi
di
bilancio
indicati
nei
documenti
programmatici
di
cui
alla
L.
n.
196/2009
e
di
cui
alla
normativa
economica
e
finanziaria
applicabile
alle
regioni
e
agli
enti
locali
e
il
loro
conseguimento
costituisce
condizione
per
l'erogazione
degli
incentivi
previsti
dalla
contrattazione
integrativa.
Gli
obiettivi
devono essere
in grado di
consentire
la
misurazione
e
la
valutazione
della
performance, pertanto devono rispondere
ai
seguenti
requisiti
(indicatori):
a) rilevanti
e
pertinenti
rispetto ai
bisogni
della
collettività, alla
missione
istituzionale, alle
priorità
politiche
ed alle
strategie
dell'amministrazione;
b) specifici
e
misurabili
in termini
concreti
e
chiari;
c) tali
da
determinare
un
significativo
miglioramento
della
qualità
dei
servizi
erogati
e
degli
interventi;
d) riferibili
ad un arco temporale
determinato, di
norma
corrispondente
ad
un
anno;
e)
commisurati
ai
valori
di
riferimento
derivanti
da
standard
definiti
a
livello nazionale
e
internazionale, nonché
da
comparazioni
con amministrazioni
omologhe;
f)
confrontabili
con
le
tendenze
della
produttività
del-
l'amministrazione
con
riferimento,
ove
possibile,
almeno
al
triennio
precedente; g) correlati alla quantità e alla qualità delle risorse disponibili.
Sistema di
misurazione
e
valutazione
della performance, organizzativa e
individuale - Smivap (artt. 7, 8 e 9 D.l.vo n. 150/2009).
Le
PP.AA. adottano e
aggiornano annualmente, previo parere
vincolante
dell'oiv, il
Sistema
di
misurazione
e
valutazione
della
performance, in coerenza
con
gli
indirizzi
impartiti
dal
Dipartimento
della
funzione
pubblica.
nello
SMivAP
sono
previste,
altresì,
le
procedure
di
conciliazione,
a
garanzia
dei
valutati, relative
all'applicazione
del
sistema
di
misurazione
e
valutazione
della
performance
e
le
modalità
di
raccordo e
integrazione
con i
documenti
di
programmazione finanziaria e di bilancio.
La
funzione
di
misurazione
e
valutazione
delle
performance
è
svolta:
a)
dagli
oiv
della
performance, cui
compete
la
misurazione
e
valutazione
della
performance
di
ciascuna
struttura
amministrativa
nel
suo complesso, nonché
la
proposta
di
valutazione
annuale
dei
dirigenti
di
vertice;
b) dai
dirigenti
di
ciascuna
amministrazione;
c) dai
cittadini
o dagli
altri
utenti
finali
in rapporto
alla
qualità
dei
servizi
resi
dall'amministrazione,
partecipando
alla
valutazione
della
performance
organizzativa dell'amministrazione.
il
Sistema
di
misurazione
e
valutazione
della
performance
organizzativa
concerne:
l'attuazione
di
politiche
e
il
conseguimento di
obiettivi
collegati
ai
bisogni
e
alle
esigenze
della
collettività;
l'attuazione
di
piani
e
programmi,
ovvero
la
misurazione
dell'effettivo
grado
di
attuazione
dei
medesimi,
nel
rispetto
delle
fasi
e
dei
tempi
previsti, degli
standard qualitativi
e
quantitativi
definiti,
del
livello previsto di
assorbimento delle
risorse;
la
rilevazione
del
grado di
soddisfazione
dei
destinatari
delle
attività
e
dei
servizi
anche
attraverso modalità
interattive;
la
modernizzazione
e
il
miglioramento
qualitativo
dell'orga
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
nizzazione
e
delle
competenze
professionali
e
la
capacità
di
attuazione
di
piani
e
programmi;
lo sviluppo qualitativo e
quantitativo delle
relazioni
con i
cittadini,
i
soggetti
interessati,
gli
utenti
e
i
destinatari
dei
servizi,
anche
attraverso
lo sviluppo di
forme
di
partecipazione
e
collaborazione;
l'efficienza
nell'impiego
delle
risorse, con particolare
riferimento al
contenimento ed alla
riduzione
dei
costi,
nonché
all'ottimizzazione
dei
tempi
dei
procedimenti
amministrativi;
la
qualità
e
la
quantità
delle
prestazioni
e
dei
servizi
erogati;
il raggiungimento degli obiettivi di promozione delle pari opportunità.
il
Sistema
di
misurazione
e
valutazione
della
performance
individuale
dei
dirigenti
e
del
personale
responsabile
di
una
unità
organizzativa
in posizione
di
autonomia
e
responsabilità, secondo le
modalità
indicate
nello SMivAP,
è
collegata:
agli
indicatori
di
performance
relativi
all'ambito
organizzativo di
diretta
responsabilità, ai
quali
è
attribuito un peso prevalente
nella
valutazione
complessiva;
al
raggiungimento di
specifici
obiettivi
individuali;
alla
qualità
del
contributo
assicurato
alla
performance
generale
della
struttura, alle
competenze
professionali
e
manageriali
dimostrate, nonché
ai
comportamenti
organizzativi
richiesti
per
il
più
efficace
svolgimento
delle
funzioni
assegnate;
alla
capacità
di
valutazione
dei
propri
collaboratori,
dimostrata
tramite una significativa differenziazione dei giudizi.
La
misurazione
e
valutazione
della
performance
individuale
dei
dirigenti
titolari
degli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
di
livello
generale
e/o
superiori
è
collegata
altresì
al
raggiungimento degli
obiettivi
individuati
nella
direttiva
generale
per
l'azione
amministrativa
e
la
gestione
e
nel
Piano
della
performance,
nonché di quelli specifici definiti nel contratto individuale.
La
misurazione
e
la
valutazione
svolte
dai
dirigenti
sulla
performance
individuale
del
personale
sono effettuate
sulla
base
dello SMivAP
e
collegate:
al
raggiungimento
di
specifici
obiettivi
di
gruppo
o
individuali;
alla
qualità
del
contributo assicurato alla
performance
dell'unità
organizzativa
di
appartenenza,
alle
competenze
dimostrate
ed ai
comportamenti
professionali
e
organizzativi.
nella
valutazione
di
performance
individuale
non sono considerati
i
periodi
di congedo di maternità, di paternità e parentale.
piano
della
performance
(o
piao
nella
parte
relativa
alla
materia
de
qua) e relazione sulla performance (art. 10 D.l.vo n. 150/2009).
Le PP.AA. redigono - e pubblicano sul sito istituzionale - ogni anno:
a) entro il
31 gennaio, il
Piano della
performance
(o PiAo
nella
parte
relativa
alla
materia
de
qua),
documento
programmatico
triennale,
che
è
definito
dall'organo
di
indirizzo
politico-amministrativo
in
collaborazione
con
i
vertici
dell'amministrazione
e
secondo gli
indirizzi
impartiti
dal
Dipartimento della
funzione
pubblica. il
Piano individua
gli
indirizzi
e
gli
obiettivi
strategici
ed
operativi
e
definisce, con riferimento agli
obiettivi
finali
ed intermedi
ed alle
risorse,
gli
indicatori
per
la
misurazione
e
la
valutazione
della
performance
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
dell'amministrazione, nonché
gli
obiettivi
assegnati
al
personale
dirigenziale
ed i relativi indicatori (71).
in
caso
di
mancata
adozione
del
Piano
della
performance
è
fatto
divieto
di
erogazione
della
retribuzione
di
risultato
ai
dirigenti
che
risultano
avere
concorso
alla
mancata
adozione
del
Piano,
per
omissione
o
inerzia
nell'adempimento
dei
propri
compiti,
e
l'amministrazione
non
può
procedere
ad
assunzioni
di
personale
o
al
conferimento
di
incarichi
di
consulenza
o
di
collaborazione
comunque
denominati.
nei
casi
in
cui
la
mancata
adozione
del
Piano
o
della
relazione
sulla
performance
dipenda
da
omissione
o
inerzia
dell'organo
di
indirizzo
politico-amministrativo
dell’Amm.ne,
l'erogazione
dei
trattamenti
e
delle
premialità
di
cui
al
titolo
iii
del
D.L.vo
n.
150/2009
è
fonte
di
responsabilità
amministrativa
del
titolare
dell'organo
che
ne
ha
dato
disposizione
e
che
ha
concorso
alla
mancata
adozione
del
Piano,
ai
sensi
del
periodo
precedente;
b) entro il
30 giugno, la
relazione
annuale
sulla
performance, approvata
dall'organo di
indirizzo politico-amministrativo e
validata
dall'oiv, che
evidenzia,
a
consuntivo, con riferimento all'anno precedente, i
risultati
organizzativi
e
individuali
raggiunti
rispetto ai
singoli
obiettivi
programmati
ed alle
risorse,
con
rilevazione
degli
eventuali
scostamenti,
e
il
bilancio
di
genere
realizzato.
Per gli
enti
locali
la
relazione
sulla
performance
può essere
unificata
al rendiconto della gestione di cui all'art. 227 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267.
nella
validazione
della
relazione
l’oiv
tiene
conto
anche
delle
risultanze
delle
valutazioni
realizzate
con
il
coinvolgimento
dei
cittadini
o
degli
altri
utenti
finali
per le
attività
e
i
servizi
rivolti, nonché, ove
presenti, dei
risultati
prodotti
dalle
indagini
svolte
dalle
agenzie
esterne
di
valutazione
e
dalle
analisi
condotte
dai
soggetti
appartenenti
alla
rete
nazionale
per la
valutazione
delle
amministrazioni
pubbliche,
di
cui
al
decreto
emanato
in
attuazione
dell'art.
19
D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv. L. 11 agosto 2014, n. 114, e
dei
dati
e
delle
elaborazioni
forniti
dall'amministrazione, secondo le
modalità
indicate
nello
SMivAP;
la
validazione
della
relazione
sulla
performance, è
condizione
inderogabile
per l'accesso agli
strumenti
per premiare
il
merito di
cui
al
titolo
iii del D.L.vo n. 150/2009 (art. 14, commi 4 bis
e 6, D.L.vo n. 150/20019).
monitoraggio della performance (art. 6 D.l.vo n. 150/2009).
Gli
oiv, anche
accedendo alle
risultanze
dei
sistemi
di
controllo strategico
e
di
gestione
presenti
nell'amministrazione, verificano l'andamento delle
performance
rispetto
agli
obiettivi
programmati
durante
il
periodo
di
riferimento
e
segnalano la
necessità
o l'opportunità
di
interventi
correttivi
in corso
di
esercizio
all'organo
di
indirizzo
politico-amministrativo,
anche
in
relazione
al
verificarsi
di
eventi
imprevedibili
tali
da
alterare
l'assetto
dell'organizzazione
(71) Per l’Amm.ne
Statale
il
Piano è
adottato in coerenza
con le
note
integrative
al
bilancio di
previsione
di
cui
all'articolo
21
L.
31
dicembre
2009,
n.
196,
o
con
il
piano
degli
indicatori
e
dei
risultati
attesi di bilancio, di cui all'articolo 19 D.L.vo 31 maggio 2011, n. 91.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
e
delle
risorse
a
disposizione
dell'amministrazione. Le
variazioni, verificatesi
durante
l'esercizio, degli
obiettivi
e
degli
indicatori
della
performance
organizzativa
e
individuale
sono inserite
nella
relazione
sulla
performance
e
vengono
valutate dall'oiv ai fini della validazione.
merito e premi.
È
vietata
la
distribuzione
in maniera
indifferenziata
o sulla
base
di
automatismi
di
incentivi
e
premi
collegati
alla
performance
in assenza
delle
verifiche
e
attestazioni
sui
sistemi
di
misurazione
e
valutazione
adottati
ai
sensi
del D.L.vo n. 150/2009 (art. 18, comma 2, D.L.vo n. 150/2009).
il
contratto
collettivo
nazionale,
nell'ambito
delle
risorse
destinate
al
trattamento
economico
accessorio
collegato
alla
performance
ai
sensi
dell'art.
40,
comma
3 bis, t.u.P.i., stabilisce
la
quota
delle
risorse
destinate
a
remunerare,
rispettivamente, la
performance
organizzativa
e
quella
individuale
e
fissa
criteri
idonei
a
garantire
che
alla
significativa
differenziazione
dei
giudizi
corrisponda
un'effettiva
diversificazione
dei
trattamenti
economici
correlati;
per i
dirigenti,
il
criterio
di
attribuzione
dei
premi
di
cui
al
comma
1
è
applicato
con
riferimento alla retribuzione di risultato (art. 19 D.L.vo n. 150/2009).
Giusta
l’art. 20 D.L.vo n. 150/2009, gli
strumenti
per premiare
il
merito
e
le
professionalità
sono:
a)
il
bonus
annuale
delle
eccellenze,
di
cui
all'art.
21, al
quale
concorre
il
personale, dirigenziale
e
non, cui
è
attribuita
una
valutazione
di
eccellenza;
b) il
premio annuale
per l'innovazione, di
cui
all'art.
22.
il
premio
viene
assegnato
al
miglior
progetto
realizzato
nell'anno,
in
grado
di
produrre
un significativo cambiamento dei
servizi
offerti
o dei
processi
interni
di
lavoro, con un elevato impatto sulla
performance
dell'organizzazione;
c)
le
progressioni
economiche,
di
cui
all'art.
23,
attribuite
-sulla
base
di
quanto
previsto dai
contratti
collettivi
nazionali
e
integrativi
di
lavoro -in modo selettivo,
ad
una
quota
limitata
di
dipendenti,
in
relazione
allo
sviluppo
delle
competenze
professionali
ed ai
risultati
individuali
e
collettivi
rilevati
dal
sistema
di
valutazione;
d) le
progressioni
di
carriera, di
cui
all'art. 24;
e) l'attribuzione
di
incarichi
e
responsabilità,
di
cui
all'art.
25.
La
professionalità
sviluppata
e
attestata
dal
sistema
di
misurazione
e
valutazione
costituisce
criterio
per l'assegnazione
di
incarichi
e
responsabilità
secondo criteri
oggettivi
e
pubblici;
f)
l'accesso
a
percorsi
di
alta
formazione
e
di
crescita
professionale,
in ambito nazionale e internazionale, di cui all'art. 26.
7.
rapporTo
Di
lavoro
inDiviDuale. aSpeTTi
generali.
La
materia
è
regolata
dal
titolo
iv
del
tuPi
(artt.
51-57).
L’art.
51
dispone
“1.
il
rapporto
di
lavoro
dei
dipendenti
delle
amministrazioni
pubbliche
è
disciplinato
secondo
le
disposizioni
degli
articoli
2,
commi
2
e
3,
e
3,
comma
1.
2.
la
legge
20
maggio
1970,
n.
300,
e
successive
modificazioni
ed
integrazioni,
si
applica
alle
pubbliche
amministrazioni
a
prescindere
dal
numero
dei
dipendenti”.
ossia:
la
fonte
del
rapporto è
il
contratto di
lavoro individuale
integrato,
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
ex
art.
1374
c.c.:
a)
dalla
normazione
civilistica
(codice
civile
e
leggi
speciali)
sui
rapporti
di
lavoro subordinato nell'impresa;
b) le
disposizioni
-diverse
nel
contenuto
dalla
sopraevidenziata
normazione
civilistica
-contenute
nel
t.u.P.i., che
costituiscono disposizioni
a
carattere
imperativo;
c) dai
contratti
collettivi,
con
portata
sostituiva
in
melius
ove
il
contratto
individuale
contenga
una regolazione deteriore.
7.1. requisiti soggettivi del lavoratore.
Per la
costituzione
del
rapporto di
lavoro occorre, in capo al
dipendente,
il
possesso di
requisiti
di
ordine
generale
e
di
ordine
speciale. i requisiti
per
l'accesso ai
posti
messi
a
concorso devono essere
posseduti
dai
candidati
al
momento
della
scadenza
del
termine
per
la
presentazione
delle
domande
e
per
tutta
la
durata
procedurale
fino alla
stipula
del
contratto individuale
di
lavoro.
requisiti di ordine generale
(72).
a)
cittadinanza
italiana.
idonea
è
altresì
la
cittadinanza
degli
Stati
membri
dell'unione
europea
(o essere
loro familiari
non aventi
la
cittadinanza
di
uno
Stato
membro),
con
la
titolarità
del
diritto
di
soggiorno
o
del
diritto
di
soggiorno
permanente, sempre
che
non vengano in rilievo posti
di
lavoro che
implicano
esercizio diretto o indiretto di
pubblici
poteri, ovvero che
attengono
alla
tutela
dell'interesse
nazionale
(73);
idonea
è
inoltre
la
cittadinanza
di
Paesi
terzi, con la
titolarità
del
permesso di
soggiorno ue
per soggiornanti
di
lungo
periodo o dello status
di
rifugiato ovvero dello status
di
protezione
sussidiaria
(art. 38 t.u.P.i.);
b)
maggiore età (74);
c) idoneità
fisica
allo svolgimento delle
funzioni
cui
il
concorso si
riferisce.
illo tempore, per un rapido controllo di
tale
requisito, vi
era
l’obbligo, in
capo
all’interessato,
di
produrre
certificazione
sanitaria
di
idoneità
all’impiego;
tale obbligo è stato abolito;
d)
godimento
dei
diritti
civili
e
politici
(tra
cui:
non
essere
stati
esclusi
dall’elettorato
politico
attivo).
Giusta
l’art.
2
del
D.P.r.
n.
487/1994
,
“non
(72) Art. 2 D.P.r. n. 487/1994 per l’accesso agli
impieghi
nelle
pubbliche
amministrazioni
ed art.
2 D.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3.
(73)
Giusta
il
comma
2
dell’art.
38
t.u.P.i.
“con
decreto
del
presidente
del
consiglio
dei
ministri,
ai
sensi
dell'articolo 17 della legge
23 agosto 1988, n. 400, e
successive
modificazioni
ed integrazioni,
sono individuati
i
posti
e
le
funzioni
per
i
quali
non può prescindersi
dal
possesso della cittadinanza
italiana, nonché i requisiti indispensabili all'accesso dei cittadini di cui al comma 1”.
(74) il
n. 2 dell’art. 2 D.P.r. n. 3/1957 richiedeva:
“età non inferiore
agli
anni
18 e
non superiore
ai
40. per
i
candidati
appartenenti
a categorie
per
le
quali
leggi
speciali
prevedono deroghe, il
limite
massimo non può superare, anche
in caso di
cumulo di
benefici, i
quarantacinque
anni
di
età”. La
partecipazione
ai
concorsi
indetti
da
pubbliche
amministrazioni
non è
più soggetta
a
limiti
di
età, salvo deroghe
dettate
dai
regolamenti
delle
singole
amministrazioni
dovute
alla
natura
del
servizio
o
ad
oggettive
necessità
dell'amministrazione
in base
a
quanto disposto dall'art. 3, comma
6, L. 15 maggio 1997, n.
127.
L’età,
intuitivamente,
non
può
essere
superiore
all'età
prevista
dalle
norme
vigenti
in
materia
di
collocamento a riposo.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
possono
accedere
agli
impieghi
coloro
che
siano
esclusi
dall’elettorato
politico
attivo”,
ossia:
coloro
che
sono
sottoposti,
in
forza
di
provvedimenti
definitivi,
alle
misure
di
prevenzione
di
cui
all'art.
3
della
legge
27
dicembre
1956,
n.
1423
(abrogata
e
sostituita
con
D.L.vo
6
settembre
2011,
n.
159),
finché
durano
gli
effetti
dei
provvedimenti
stessi;
coloro
che
sono
sottoposti,
in
forza
di
provvedimenti
definitivi,
a
misure
di
sicurezza
detentive
o
alla
libertà
vigilata
o
al
divieto
di
soggiorno
in
uno
o
più
comuni
o
in
una
o
più
province,
a
norma
dell'art.
215
c.p.,
finché
durano
gli
effetti
dei
provvedimenti
stessi;
i
condannati
a
pena
che
importa
la
interdizione
perpetua
dai
pubblici
uffici;
coloro
che
sono
sottoposti
all'interdizione
temporanea
dai
pubblici
uffici,
per
tutto
il
tempo
della
sua
durata
(art.
2
D.P.r.
20
marzo
1967,
n.
223);
e) non essere
stati
destituiti
o dispensati
dall'impiego presso una
P.A. per
persistente
insufficiente
rendimento,
ovvero
non
essere
stati
dichiarati
decaduti
da
un impiego statale, ai
sensi
dell'articolo 127, comma
1, lettera
d), D.P.r.
10 gennaio 1957, n. 3 e
ai
sensi
delle
corrispondenti
disposizioni
di
legge
e
dei
contratti
collettivi
nazionali
di
lavoro
relativi
al
personale
dei
vari
comparti.
Costituiscono
ipotesi
ricorrenti,
a
quest’ultimo
riguardo,
il
non
essere
stati
destituiti
dall'impiego presso una
P.A. a
seguito di
procedimento disciplinare
o
dispensati
dall'impiego
per
persistente
insufficiente
rendimento
ovvero
dichiarati
decaduti dall'impiego o licenziati per le medesime cause.
requisiti di ordine speciale.
a)
titolo di
studio (laurea
o diploma
di
laurea
o titoli
equiparati
ed equipollenti
secondo
la
normativa
vigente
oppure
diploma
di
istruzione
secondaria
di secondo grado che consenta l’iscrizione ad una facoltà universitaria);
b) Condotta
e
qualità
morali. tale
requisito è
richiesto per le
assunzioni
nella
magistratura, presso la
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
e
le
amministrazioni
che
esercitano competenze
istituzionali
in materia
di
difesa
e
sicurezza
dello Stato, di polizia e di giustizia (75).
(75) L’art. 35, comma
6, t.u.P.i. dispone:
“ai
fini
delle
assunzioni
di
personale
presso la presidenza
del
consiglio dei
ministri, il
ministero degli
affari
esteri
e
della cooperazione
internazionale
e
le
amministrazioni
che
esercitano competenze
istituzionali
in materia di
difesa e
sicurezza dello Stato, di
polizia, di
giustizia ordinaria, amministrativa, contabile
e
di
difesa in giudizio dello Stato, si
applica il
disposto di
cui
all'articolo 26 della legge
1 febbraio 1989, n. 53, e
successive
modificazioni
ed integrazioni”,
disposizione,
quest’ultima,
che
dispone:
“per
l'accesso
ai
ruoli
del
personale
della
polizia
di
Stato
e
delle
altre
forze
di
polizia
indicate
dall'articolo
16
della
legge
1°
aprile
1981,
n.
121
,
è
richiesto
il
possesso delle
qualità morali
e
di
condotta stabilite
per
l'ammissione
ai
concorsi
della magistratura
ordinaria”. Con sentenza
31 marzo 1994, n. 108, la
Corte
costituzionale
ha
dichiarato, tra
l'altro, l'illegittimità
dell'art.
26,
nella
parte
in
cui,
rinviando
per
l'accesso
ai
ruoli
del
personale
della
polizia
di
Stato
al
possesso delle
qualità
morali
e
di
condotta
stabilite
per l'ammissione
ai
concorsi
della
magistratura
ordinaria,
prevede
che
siano
esclusi
coloro
che,
per
le
informazioni
raccolte,
non
risultano,
secondo
l'apprezzamento
insindacabile
del
Ministro competente, appartenenti
a
famiglia
di
estimazione
morale
indiscussa.
La
stessa
Corte, con sentenza
28 luglio 2000, n. 391, ha
dichiarato, tra
l'altro, l'illegittimità
del
presente
articolo, nella
parte
in cui, rinviando per l'accesso ai
ruoli
del
personale
del
Corpo di
polizia
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
La
stipula
del
contratto di
lavoro in assenza
dei
detti
requisiti
determina
la
nullità
dell’assunzione
e
produce
un effetto estintivo sul
rapporto di
lavoro.
il
contratto di
lavoro stipulato dalla
P.A. in violazione
delle
norme
che
regolano
le
procedure
di
evidenza
pubblica
è
affetto da
nullità, per inosservanza
dell’art.
35
t.u.P.i.
e
dell’art.
3,
comma
6,
D.P.r.
n.
3/1957
(disposizione,
quest’ultima,
prevedente
testualmente
la
nullità
dell’assunzione),
che
riflettono
l’art. 97, comma 4, della Costituzione ed è, dunque, inderogabile.
Come
già
osservato, gli
atti
di
gara
sono caratterizzati
da
una
natura
duplice:
il
bando e
la
graduatoria
finale, pur inserendosi
nell'ambito del
procedimento
di
evidenza
pubblica,
hanno
anche
la
natura
sostanziale,
rispettivamente, di
proposta
al
pubblico e
di
atto di
individuazione
del
futuro
contraente.
Pertanto,
la
procedura
concorsuale
costituisce
un
presupposto
di
validità
del
contratto
di
lavoro
individuale
stipulato
dall’amministrazione.
non
a
caso,
l'art.
36
t.u.P.i.
ha
sempre
previsto,
nelle
diverse
versioni
succedutesi
nel
tempo,
che
“in
ogni
caso
la
violazione
di
disposizioni
imperative
riguardanti
l'assunzione
o
l'impiego
di
lavoratori
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
non
può
comportare
la
costituzione
di
rapporti
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
con
le
medesime
pubbliche
amministrazioni”
(comma
5);
la
norma,
per
come
formulata,
ha
una
portata
generale
che
va
oltre
il
più
ristretto
ambito
di
applicazione
indicato
dalla
rubrica
dell'articolo
(“personale
a
tempo
determinato
o
assunto
con
forme
di
lavoro
flessibile”)
ed
è
idonea
ad
attrarre
nella
sfera
della
nullità
-ex
art.
1418,
comma
1,
c.c.
per
violazione
delle
norme
imperative
-anche
il
mancato
rispetto
delle
procedure
imposte
per
le
assunzioni
a
tempo
indeterminato
dall'art.
35
del
medesimo
decreto
legislativo
(76).
Peraltro,
come
già
evidenziato,
già
l’art.
3,
comma
6,
D.P.r.
penitenziaria
al
possesso delle
qualità
morali
e
di
condotta
stabilite
per l'ammissione
ai
concorsi
della
magistratura
ordinaria, prevede
che
siano esclusi
coloro i
cui
parenti, in linea
retta
entro il
primo grado
ed in linea
collaterale
entro il
secondo, hanno riportato condanne
per taluno dei
delitti
di
cui
all'art. 407,
comma 2, lettera a) c.p.p.
(76) Per questo motivo, Cass. 7 maggio 2019, n. 11951, ha
asserito che
“la regola che
impone
l'individuazione
del
contraente
sulla base
di
una graduatoria formulata all'esito della procedura concorsuale
nel
rispetto dei
criteri
imposti
dalla legge
e
dal
bando, seppure
non direttamente
attinente
al
contenuto delle
obbligazioni
contrattuali, si
riflette
necessariamente, per
quanto sopra detto, sulla validità
del
negozio,
perché
individua
un
requisito
che
deve
imprescindibilmente
sussistere
in
capo
al
contraente,
di
tal
ché, ove
si
consentisse
lo svolgimento del
rapporto con soggetto privo del
requisito in
parola, si
finirebbe
per
porre
nel
nulla la norma inderogabile, posta a tutela di
interessi
pubblici
alla
cui
realizzazione, secondo il
costituente, deve
essere
costantemente
orientata l'azione
amministrativa
dello Stato e
degli
enti
pubblici”. Del
resto, la
stessa
Cass. 27 dicembre
2019, n. 34557, ha
ribadito “il
principio di
diritto, ormai
consolidato nella giurisprudenza di
questa corte, secondo cui
l'atto con il
quale
l'amministrazione
revochi
un'assunzione
o
un
incarico
a
seguito
dell'annullamento
della
procedura
concorsuale
o dell'inosservanza dell'ordine
di
graduatoria «equivale
alla condotta del
contraente
che
non osservi
il
contratto stipulato ritenendolo inefficace
perché
affetto da nullità, trattandosi
di
un comportamento
con
cui
si
fa
valere
l'assenza
di
un
vincolo
contrattuale»”
(cass.
nn.
8328/2010,
19626/2015,
13800/2017, 7054/2018, 194/2019, 17002/2019 e
cass. S.u. n. 2396/2014)”. Analogamente
si
enuncia
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
n.
3/1957
prevedeva
che
“l’'assunzione
agli
impieghi
senza
il
concorso
prescritto
per
le
singole
carriere
è
nulla
di
diritto
e
non
produce
alcun
effetto
a
carico
dell'amministrazione,
ferma
restando
la
responsabilità
dell'impiegato
che
vi
ha
provveduto”
(77).
7.2. Tipologia di rapporto.
il
rapporto
di
lavoro
può
avere
tipologie
diverse.
L’ipotesi
ordinaria
è
quella
del
rapporto
titolato
volontario
di
lavoro
subordinato
professionale
a
tempo
indeterminato,
come
confermato
dall’art.
36,
comma
1.
esistono
anche
altre speciali ipotesi:
a)
rapporto di fatto.
Si
ha
nel
caso in cui
manchi
l’atto di
investitura
oppure
(ove
anche
sussista
l’atto di investitura) manchi un valido atto di assunzione in servizio.
ove
manchi
l’atto di
investitura
ricorre
la
figura
del
funzionario di
fatto.
in questa
ipotesi
il
sorgere
di
un rapporto organico di
fatto porta
come
necessaria
conseguenza
il
sorgere
di
un rapporto di
servizio di
fatto. il
funzionario
di
fatto non ha
diritto verso la
P.A. alla
retribuzione, ma
unicamente
a
ripetere
quanto eventualmente
abbia
utilmente
speso nell’operare
al
servizio di
essa,
secondo i principi dell’actio de in rem verso (78).
Manca
un
valido
atto
di
assunzione
in
servizio
nel
caso
di
violazione
delle
disposizioni
riguardanti
l'assunzione
o
l'impiego
di
lavoratori
da
parte
delle
PP.AA. in questa ipotesi, giusta l’art. 36, commi 5 e 5 quater
-non vi
è
la
costituzione
di
rapporti
di
lavoro a
tempo indeterminato con
le
medesime
PP.AA., ferma
restando ogni
responsabilità
e
sanzione. il
lavoratore
interessato ha
diritto al
risarcimento del
danno derivante
dalla
prestazione
di
lavoro in violazione
di
disposizioni
imperative. Le
amministrazioni
hanno l'obbligo di
recuperare
le
somme
pagate
a
tale
titolo nei
confronti
dei
dirigenti
responsabili, qualora
la
violazione
sia
dovuta
a
dolo o colpa
grave. i
dirigenti
che
operano
in
violazione
delle
disposizioni
de
quo
sono
responsabili,
anche
ai
sensi
dell'art. 21 sulla
responsabilità
dirigenziale. Di
tali
violazioni
si
tiene
conto in sede
di
valutazione
dell'operato del
dirigente
ai
sensi
dell'articolo
5 D.L.vo n. 286/1999. Al
dirigente
responsabile
di
irregolarità
nell'utilizzo
del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato;
che
l'annullamento in autotutela
ai
sensi
dell'art. 21 novies, L. n. 241/1990 di
un concorso pubblico, per
vizi
di
legittimità
riscontrati
dalla
P.A. rispetto agli
atti
della
selezione, determina
la
nullità
originaria,
sebbene
accertata
successivamente,
del
contratto
di
lavoro
stipulato
in
esito
alla
conclusione
del
concorso
stesso e
che
nel
giudizio instaurato dal
lavoratore
per la
tutela
del
diritto soggettivo alla
prosecuzione
del
rapporto di
lavoro conseguente
a
tale
contratto (dichiarato nullo dalla
P.A.), il
giudice
ordinario ha
il
potere
di
disapplicare
il
provvedimento amministrativo di
annullamento solo se
e
in quanto ravvisi
in
esso i vizi di legittimità propri degli atti amministrativi (così: Cass., 17 gennaio 2022, n. 1307).
(77) Conf. Cass., 4 maggio 2021, n. 11633.
(78) Così
A.M. SAnDuLLi, manuale
di
diritto amministrativo, vol. i , Xv
edizione, Jovene, 1989,
p. 247.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
-i
contratti
di
lavoro
posti
in
essere
in
violazione
dell’art.
36
t.u.P.i.
sono
nulli e determinano responsabilità erariale;
b) rapporto obbligatorio.
nel
rapporto obbligatorio, coattivo, si
prescinde
dal
consenso del
lavoratore.
tanto è
possibile
solo in base
alla
legge
(art. 23 Cost.). una
tale
ipotesi
si
ha
nella
fattispecie
di
requisizione
di
servizi
in
caso
di
disastri
pubblici
onde
sopperire
alle
esigenze
della
popolazione
ed
altresì
con
riguardo
all’attività
dei
giudici
popolari
nelle
Corti
d’Assise,
estratti
a
sorte
per
un
periodo
di
tempo determinato. L’ipotesi
più importante, il
servizio militare
obbligatorio,
è
venuta
meno
con
la
legge
6
marzo
2001,
n.
64.
Sicché
ora
il
servizio
militare
è su base volontaria;
c)
rapporto
di
lavoro
autonomo
(ad
esempio
con
professionisti
intellettuali);
d) rapporto di
lavoro onorario, nel
quale
chi
entra
in rapporto di
servizio
con la
P.A. non lo fa
a
titolo professionale
(es. rapporto di
servizio:
dei
commissari
ad
acta;
dei
componenti
dei
consigli
comunali,
provinciali
e
regionali;
dei
componenti
della
commissione
aggiudicatrice
di
appalto;
dei
giudici
onorari;
degli
organi
politici
e/o di
indirizzo degli
enti
pubblici). vi
è
lo svolgimento
di
una
pubblica
funzione
per effetto dell’atto di
investitura
alla
carica
e
può essere
prestato gratuitamente
oppure
con la
corresponsione
di
un compenso
(di
natura
indennitaria
e
di
ristoro delle
spese, generalmente
commisurato
al
sacrificio,
di
tempo
e
di
denaro,
sopportato
per
lo
svolgimento
della
funzione),
senza
tuttavia,
in
questo
secondo
caso
che
sia
configurabile
una
relazione
sinallagmatica
tra
funzioni
e
compenso per il
loro esercizio. La
posizione
del
funzionario onorario si
configura
ogni
qualvolta
esista
un rapporto
per lo svolgimento di
funzioni
pubbliche, ma
manchino gli
elementi
caratterizzanti
dell’impiego pubblico, quali
la
scelta
del
dipendente
di
carattere
prettamente
tecnico-amministrativo
effettuata
mediante
procedure
concorsuali
(che
si
contrappone, nel
caso del
funzionario onorario, ad una
scelta
politico-
discrezionale),
l’inserimento
strutturale
del
dipendente
nell’apparato
organizzativo
della
P.A.
(rispetto
all’inserimento
meramente
funzionale
del
funzionario
onorario),
lo
svolgimento
del
rapporto
secondo
un
apposito
statuto
per
il
pubblico
impiego
(che
si
contrappone
ad
una
disciplina
del
rapporto
onorario
derivante
pressoché
esclusivamente
dall’atto
di
conferimento
dell’incarico
e
dalla
natura
dello stesso), il
carattere
retributivo -perché
inserito in
un rapporto sinallagmatico -del
compenso percepito dal
pubblico dipendente
(rispetto al
carattere
indennitario rivestito dal
compenso percepito dal
funzionario
onorario), la
durata
tendenzialmente
indeterminata
del
rapporto di
pubblico
impiego
(a
fronte
della
normale
temporaneità
dell’incarico
onorario)
(79). in assenza
della
espressa
attribuzione
normativa
di
una
indennità
il
ser(
79) Sul
servizio onorario:
M. GerArDo, A. MutAreLLi, il
processo nelle
controversie
di
lavoro
pubblico, cit., pp. 49-51.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
vizio onorario è
gratuito, salvo il
rimborso delle
spese
che
l’investito dell’ufficio
sia obbligato a sostenere per l’esercizio dello stesso (80);
e) rapporto di
lavoro a tempo determinato o con forme
di
lavoro flessibile.
Secondo la
disciplina
ex art. 36, commi
2 e
ss. (81), le
PP.AA. possono
stipulare
contratti
di
lavoro subordinato a
tempo determinato, contratti
di
formazione
e
lavoro e
contratti
di
somministrazione
di
lavoro a
tempo determinato,
nonché
avvalersi
delle
forme
contrattuali
flessibili
previste
dal
codice
civile
e
dalle
altre
leggi
sui
rapporti
di
lavoro
nell'impresa,
esclusivamente
nei
limiti
e
con le
modalità
in cui
se
ne
preveda
l'applicazione
nelle
amministrazioni
pubbliche. Le
amministrazioni
pubbliche
possono stipulare
i
detti
contratti
soltanto
per
comprovate
esigenze
di
carattere
esclusivamente
temporaneo
o eccezionale
e
nel
rispetto delle
condizioni
e
modalità
di
reclutamento stabilite
dall'art. 35. i contratti
di
lavoro subordinato a
tempo determinato possono
essere
stipulati
nel
rispetto degli
artt. 19 e
ss. D.L.vo 15 giugno 2015, n. 81
(Disciplina
organica
dei
contratti
di
lavoro),
escluso
il
diritto
di
precedenza
che
si
applica
al
solo personale
reclutato secondo le
procedure
di
cui
all'articolo
35,
comma
1,
lettera
b).
i
contratti
di
somministrazione
di
lavoro
a
tempo
determinato sono disciplinati
dagli
artt. 30 e
ss. D.L.vo n. 81/2015, fatta
salva
la
disciplina
ulteriore
eventualmente
prevista
dai
contratti
collettivi
nazionali
di
lavoro;
non è
possibile
ricorrere
alla
somministrazione
di
lavoro per l'esercizio
di
funzioni
direttive
e
dirigenziali. Per prevenire
fenomeni
di
precariato,
le
amministrazioni
pubbliche
sottoscrivono
contratti
a
tempo
determinato
con
i
vincitori
e
gli
idonei
delle
proprie
graduatorie
vigenti
per concorsi
pubblici
a tempo indeterminato.
f) rapporto di lavoro a tempo parziale (c.d. part time).
in
questa
evenienza
la
prestazione
di
lavoro
può
essere
svolta
a
tempo
parziale
(c.d. part-time). viene
in rilievo una
forma
di
occupazione
flessibile
con un particolare
regime
dell’orario di
lavoro, inferiore
rispetto a
quello ordinario
a
tempo pieno (c.d. full-time). La
disciplina
del
contratto part-time
è
contenuta
negli
artt.
4-12
del
D.L.vo
15
giugno
2015,
n.
81
e
modalizzata
dalla
contrattazione
collettiva. La
riduzione
dell’orario di
lavoro può essere:
a)
di
tipo orizzontale, quando il
dipendente
lavora
tutti
i
giorni
per un orario inferiore
rispetto all’orario normale
giornaliero;
b)
di
tipo verticale, quando il
dipendente
lavora
a
tempo
pieno,
soltanto
alcuni
giorni
della
settimana,
del
mese
(80) Così
A.M. SAnDuLLi, manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 250.
(81)
Le
disposizioni
non
si
applicano
-salva
quella
del
comma
5
sul
divieto
la
costituzione
di
rapporti
di
lavoro a
tempo indeterminato -al
reclutamento del
personale
docente, educativo e
amministrativo,
tecnico e
ausiliario (AtA), a
tempo determinato presso le
istituzioni
scolastiche
ed educative
statali
e
degli
enti
locali, le
istituzioni
di
alta
formazione
artistica, musicale
e
coreutica. Per gli
enti
di
ricerca
pubblici
di
cui
agli
articoli
1,
comma
1,
e
19,
comma
4,
del
decreto
legislativo
25
novembre
2016, n. 218, rimane fermo quanto stabilito dal medesimo decreto.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
o
dell’anno;
c)
di
tipo
misto
che
contempla
una
combinazione
delle
due
forme
precedenti.
Giusta
l’art.
7
D.L.vo
n.
81/2015
“1.
il
lavoratore
a
tempo
parziale
non
deve
ricevere
un
trattamento
meno
favorevole
rispetto
al
lavoratore
a
tempo
pieno
di
pari
inquadramento.
2.
il
lavoratore
a
tempo
parziale
ha
i
medesimi
diritti
di
un
lavoratore
a
tempo
pieno
comparabile
ed
il
suo
trattamento
economico e
normativo è
riproporzionato in ragione
della ridotta entità della
prestazione
lavorativa. i contratti
collettivi
possono modulare
la durata del
periodo di
prova, del
periodo di
preavviso in caso di
licenziamento o dimissioni
e
quella del
periodo di
conservazione
del
posto di
lavoro in caso di
malattia
ed infortunio in relazione all’articolazione dell’orario di lavoro”.
7.3.
modalità
dello
svolgimento
della
prestazione
(anche
agile,
c.d.
smart
working).
L’ipotesi
ordinaria
del
rapporto volontario di
lavoro subordinato professionale
a
tempo indeterminato è
riconducibile
al
paradigma
dell’art. 2094 c.c.
a
mente
del
quale
il
lavoratore
si
obbliga
mediante
retribuzione
a
collaborare
nell'organizzazione
amministrativa, prestando il
proprio lavoro intellettuale
o
manuale alle dipendenze e sotto la direzione della P.A.
in funzione
dell’organizzazione
del
lavoro e
dell'erogazione
dei
servizi
ed
altresì
della
conciliazione
dei
tempi
di
vita
e
di
lavoro
nelle
PP.AA.
l'orario
di
lavoro deve
essere
flessibile, con modalità
di
lavoro anche
agile
(c.d. smart
working), ossia
senza
la
necessità
della
presenza
del
dipendente
nell’ufficio,
con modulabilità
spaziale
e
temporale
della
prestazione
del
lavoratore. Con la
modalità
agile
la
prestazione
lavorativa
viene
eseguita, in tutto o in parte, all'esterno
di
locali
aziendali
senza
una
postazione
fissa, entro i
limiti
di
durata
massima
dell'orario di
lavoro giornaliero e
settimanale, derivanti
dalla
legge
e
dalla
contrattazione
collettiva. Ciò sulla
base
di
accordo tra
le
parti, senza
precisi
vincoli
di
orario o di
luogo di
lavoro, con il
possibile
utilizzo di
strumenti
tecnologici
per lo svolgimento dell'attività
lavorativa. viene
in rilievo
una
modalità
di
lavoro idonea
ad incrementare
la
competitività
e
agevolare
la
conciliazione dei tempi di vita e di lavoro.
Le
modalità
attuative
del
lavoro agile
sono individuate
nel
Piano organizzativo
del
lavoro agile
(PoLA) -costituente
sezione
del
Piano della
performance
(o del
PiAo
nella
parte
relativa
alla
materia
de
qua) -da
redigere
con cadenza annuale (art. 14, comma 1, L. n. 124/2015).
il
lavoro
agile,
al
quale
la
pandemia
del
2020
per
la
diffusione
del
CoviD-19 ha
dato una
necessitata
accelerazione, razionalmente
organizzato,
andrebbe
messo a
regime
per i
molteplici
benefici
allo stesso collegati
ed altresì
per evitare
gli
aspetti
negativi
di
un improprio utilizzo, quali
l’assenza
di
separazione
tra
il
tempo del
lavoro e
quello privato e
il
rischio di
assorbenza
totalizzante
del
primo sul
secondo. Circa
i
punti
di
forza
del
lavoro agile
si
rileva
quanto segue.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Dal
punto di
vista
del
dipendente, il
lavoro agile
determina
un miglioramento
delle
competenze
digitali.
tale
modalità
di
lavoro
è,
intuitivamente,
appetibile,
atteso che
elimina
i
tempi
morti
per raggiungere
il
posto di
lavoro,
con
risparmio
di
tempo
e
denaro,
potendo
svolgersi
l’attività
lavorativa
da
qualsiasi
luogo.
il
lavoratore
vede
migliorata
la
qualità
della
vita,
con
una
maggiore
conciliazione
tra
lavoro
e
vita
privata.
ove
gestita
in
modo
razionale,
tale
modalità
di
lavoro aumenta
l’empatia
tra
dipendente
e
datore
di
lavoro,
fidelizza
il
lavoratore
con
inevitabili
ricadute
sulla
produttività
e
sulla
efficienza
degli uffici.
Dal
punto di
vista
del
datore
di
lavoro, vi
è
una
riduzione
dei
costi
fissi
dell’apparato
organizzativo.
riducendo,
quale
effetto
complessivo
dello
svolgimento
del
lavoro in modalità
agile, la
presenza
dei
dipendenti
negli
uffici
e
turnando la
loro presenza
nelle
postazioni
di
lavoro si
riducono gli
ambienti
nei
quali
si
svolge
la
prestazione,
occorrono
meno
uffici,
si
riduce
la
logistica,
si
riducono i
costi
delle
utenze
del
servizio elettrico, del
servizio idrico, di
gas
naturale, degli appalti dei servizi di pulizia.
Dal
punto di
vista
della
vivibilità
delle
città
e
della
salvaguardia
dell’ambiente,
vi
è
un netto miglioramento di
tutti
gli
standard collegati
alla
qualità
dei
servizi
pubblici. La
riduzione
delle
persone
che
si
recano fisicamente
nei
posti
di
lavoro determina, per l’effetto, il
decongestionamento dei
servizi
di
trasporto pubblico locale, una
maggiore
fluidità
della
viabilità, un minore
inquinamento
atmosferico ed acustico.
Dal
punto
di
vista
dell’urbanistica,
il
lavoro
agile
può
determinare
una
riduzione
della
pressione
antropica
sulle
città
ed una
redistribuzione
della
popolazione
sul
territorio, specie
nelle
periferie
delle
città, in paesi
e
borghi. il
lavoratore, potendo svolgere
il
lavoro, in tutto o in parte, da
qualsivoglia
postazione,
sarà
incentivato
a
delocalizzare
la
propria
abitazione
in
centri
minori,
dato il minor costo delle abitazioni e la migliore qualità della vita (82).
7.4. Situazioni giuridiche soggettive inter partes.
venendo in rilievo un contratto a
prestazioni
corrispettive
all’obbligo di
una parte corrisponde il diritto dell’altro e viceversa.
Doveri del lavoratore.
a)
prestare
l’attività
lavorativa
nell’orario
di
lavoro
(art.
2107
c.c.).
Le
modalità
dell’attività
lavorativa
sono fissate
dalle
opportune
norme
organizzatorie,
specificate
dalla
dirigenza.
il
lavoratore
deve
prestare
obbedienza
agli
ordini impartiti dai superiori, salvo che i detti ordini siano illegittimi;
b)
riconoscibilità
al
pubblico.
i
dipendenti
che
svolgono
attività
a
contatto
con il
pubblico sono tenuti
a
rendere
conoscibile
il
proprio nominativo me(
82)
Su
tali
aspetti:
M.
GerArDo,
un
diritto
per
il
“dopoguerra”.
aspetti
della
legislazione
emergenziale
anti coviD-19 da rendere stabili ed ordinari, in rass. avv. Stato, 2021, 1, p. 208.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
diante
l'uso di
cartellini
identificativi
o di
targhe
da
apporre
presso la
postazione
di
lavoro
(art.
55
novies,
il
quale
al
comma
2
prevede
altresì
la
possibilità
di categorie escluse);
c)
obbedienza
e
diligenza.
Giusta
l’art.
2104
c.c.,
il
lavoratore
deve
usare
la
diligenza
richiesta
dalla
natura
della
prestazione
dovuta
e
dall'interesse
della
P.A.
datore
di
lavoro;
deve
inoltre
osservare
le
disposizioni
per
l'esecuzione
e
per
la
disciplina
del
lavoro
impartite
dalla
P.A.
datore
di
lavoro
a
mezzo
dei
suoi
organi,
rispettando
l’orario
di
ufficio
e
non
assentandosi
dal
lavoro
senza
giustificazione;
e)
imparzialità
e
rispetto
del
principio
di
buon
andamento
(art.
97,
comma
2, Cost.);
f)
tenere
una
condotta
(in
ufficio
e
nella
vita
privata)
conforme
alla
dignità
della
posizione
rivestita. Questo dovere
è
particolarmente
rilevante
per talune
categorie
di
dipendenti, come
i
magistrati
e
le
forze
dell’ordine:
una
vita
sregolata
o la
frequentazione
di
delinquenti
potrebbero ragionevolmente
far sorgere
dubbi sulla loro stessa correttezza;
g)
lealtà
o
fedeltà.
oltre
al
dovere
generale
di
fedeltà
alla
repubblica
(art.
51
Cost.),
il
lavoratore
non
deve
trattare
affari,
per
conto
proprio
o
di
terzi,
con pregiudizio per la
P.A. datore
di
lavoro, né
divulgare
notizie
attinenti
al-
l'organizzazione
e
ai
metodi
di
produzione
dell'organizzazione, o farne
uso in
modo da poter recare ad essa pregiudizio (art. 2105 c.c.).
Funzionale
a
tale
obbligo è
la
disciplina, contenuta
negli
artt. 54 e
53, relativi
-rispettivamente
-al
codice
di
comportamento
e
alle
incompatibilità,
cumulo di impieghi e incarichi.
codice di comportamento.
All’uopo vi
è
una
disciplina
trasversale
-valevole
per tutti
i
pubblici
dipendenti
-contenuta
in un atto adottato dal
Governo;
vi
è
poi
una
disciplina
di dettaglio contenuta in un atto adottato da ciascuna P.A.
il
codice
di
comportamento
adottato
dal
Governo
è
un
atto
amministrativo
generale
(83) avente
la
finalità
di
assicurare
la
qualità
dei
servizi, la
prevenzione
dei
fenomeni
di
corruzione, il
rispetto dei
doveri
costituzionali
di
diligenza,
lealtà,
imparzialità
e
servizio
esclusivo
alla
cura
dell'interesse
pubblico.
il
codice
contiene
una
specifica
sezione
dedicata
ai
doveri
dei
dirigenti, articolati
in relazione
alle
funzioni
attribuite, e
comunque
prevede
per tutti
i
dipendenti
pubblici
il
divieto
di
chiedere
o
di
accettare,
a
qualsiasi
titolo,
compensi,
regali
o
altre
utilità,
in
connessione
con
l'espletamento
delle
proprie
funzioni
o
dei
compiti
affidati,
fatti
salvi
i
regali
d'uso,
purché
di
modico
valore
(83) Approvato con decreto del
Presidente
della
repubblica, previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri,
su
proposta
del
Ministro
per
la
pubblica
amministrazione
e
la
semplificazione,
previa
intesa
in sede
di
Conferenza
unificata, è
pubblicato nella
Gazzetta
ufficiale
e
consegnato al
dipendente, che
lo sottoscrive
all'atto dell'assunzione. L’attuale
codice
di
comportamento è
stato emanato con D.P.r. 16
aprile
2013, n. 62 e
si
applica
al
personale
statale, a
quello delle
regioni, degli
enti
locali
e
degli
enti
autonomi.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
e
nei
limiti
delle
normali
relazioni
di
cortesia;
contiene, altresì, una
sezione
dedicata
al
corretto utilizzo delle
tecnologie
informatiche
e
dei
mezzi
di
informazione
e
social
media
da
parte
dei
dipendenti
pubblici, anche
al
fine
di
tutelare l’immagine della P.A.
La
violazione
dei
doveri
contenuti
nel
codice
di
comportamento, compresi
quelli
relativi
all'attuazione
del
Piano di
prevenzione
della
corruzione, è
fonte
di
responsabilità
disciplinare.
La
violazione
dei
doveri
è
altresì
rilevante
ai
fini
della
responsabilità
civile, amministrativa
e
contabile
ogniqualvolta
le
stesse
responsabilità
siano collegate
alla
violazione
di
doveri, obblighi, leggi
o regolamenti.
il
codice
di
comportamento
adottato
da
ciascuna
pubblica
amministrazione
(84),
integra
e
specifica
il
codice
di
comportamento
adottato
dal
Governo.
La
violazione
dei
doveri
di
questo
codice
produce
gli
stessi
effetti
della
violazione dei doveri del codice adottato dal Governo;
incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi.
A
tal
fine
viene
richiamata
la
disciplina
sulle
incompatibilità
dettata
specialmente
dagli
artt.
60
e
ss.
D.P.r.
n.
3/1957,
secondo
cui
l'impiegato
non
può
esercitare
il
commercio,
l'industria,
né
alcuna
professione
o
assumere
impieghi
alle
dipendenze
di
privati
o
accettare
cariche
in
società
costituite
a
fine
di
lucro,
tranne
che
si
tratti
di
cariche
in
società
o
enti
per
le
quali
la
nomina
è
riservata
allo
Stato
e
sia
all'uopo
intervenuta
specifica
autorizzazione.
Le
PP.AA
non
possono
conferire
ai
dipendenti
incarichi,
non
compresi
nei
compiti
e
doveri
di
ufficio,
che
non
siano
espressamente
previsti
o
disciplinati
da
legge
o
altre
fonti
normative,
o
che
non
siano
espressamente
autorizzati.
A
tal
fine,
con
appositi
regolamenti
sono
individuati,
secondo
criteri
differenziati
in
rapporto
alle
diverse
qualifiche
e
ruoli
professionali,
gli
incarichi
vietati
ai
dipendenti
delle
PP.AA.
il
conferimento
operato
direttamente
dall'amministrazione,
nonché
l'autorizzazione
all'esercizio
di
incarichi
che
provengano
da
P.A.
diversa
da
quella
di
appartenenza,
ovvero
da
società
o
persone
fisiche,
che
svolgano
attività
d'impresa
o
commerciale,
sono
disposti
dai
rispettivi
organi
competenti
secondo
criteri
oggettivi
e
predeterminati,
che
tengano
conto
della
specifica
professionalità,
tali
da
escludere
casi
di
incompatibilità,
sia
di
diritto
che
di
fatto,
nell'interesse
del
buon
andamento
della
pubblica
amministrazione
o
situazioni
di
conflitto,
anche
potenziale,
di
interessi,
che
pregiudichino
l'esercizio
imparziale
delle
funzioni
attribuite
al
dipendente.
i
dipendenti
pubblici
non
possono
svolgere
incarichi
retribuiti
-ossia
incarichi,
anche
occasionali,
non
compresi
nei
compiti
e
doveri
di
ufficio,
per
i
quali
(84) Adottato con procedura
aperta
alla
partecipazione
e
previo parere
obbligatorio del
proprio
organismo indipendente di valutazione.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
è
previsto,
sotto
qualsiasi
forma,
un
compenso
-che
non
siano
stati
conferiti
o
previamente
autorizzati
dall'amministrazione
di
appartenenza
(85).
in
caso
di
inosservanza
del
divieto,
salve
le
più
gravi
sanzioni
e
ferma
restando
la
responsabilità
disciplinare,
il
compenso
dovuto
per
le
prestazioni
eventualmente
svolte
deve
essere
versato,
a
cura
dell'erogante
o,
in
difetto,
del
percettore,
nel
conto
dell'entrata
del
bilancio
dell'amministrazione
di
appartenenza
del
dipendente
per
essere
destinato
ad
incremento
del
fondo
di
produttività
o
di
fondi
equivalenti.
inoltre
le
PP.AA.,
gli
enti
pubblici
economici
e
i
soggetti
privati
non
possono
conferire
incarichi
retribuiti
a
dipendenti
di
altre
amministrazioni
pubbliche
senza
la
previa
autorizzazione
dell'amministrazione
di
appartenenza
dei
dipendenti stessi, con la previsione di gravi sanzioni.
L'autorizzazione
allo svolgimento dell’incarico deve
essere
richiesta
al-
l'amministrazione
di
appartenenza
del
dipendente
dai
soggetti
pubblici
o privati,
che
intendono
conferire
l'incarico;
può,
altresì,
essere
richiesta
dal
dipendente
interessato. L'amministrazione
di
appartenenza
deve
pronunciarsi
sulla
richiesta
di
autorizzazione
entro
trenta
giorni
dalla
ricezione
della
richiesta
stessa.
Decorso
il
termine
per
provvedere,
l'autorizzazione,
se
richiesta
per
incarichi
da
conferirsi
da
amministrazioni
pubbliche, si
intende
accordata;
in
ogni altro caso, si intende definitivamente negata (86).
Diritti del lavoratore.
va
preliminarmente
precisato
che
la
fonte
della
disciplina
del
trattamento
economico, oltrecché
di
quello giuridico, è
unicamente
la
legge
dello Stato o
il
CCnL, come
confermato dagli
artt. 2, comma
3, e
45, comma
1, t.u.P.i. in
materia
non può intervenire
una
fonte
secondaria
oppure
una
fonte
regionale
ancorché
primaria, atteso che
viene
in rilievo la
materia
dell’ordinamento civile
spettante
in via
esclusiva
ex art. 117, comma
2, Cost. alla
potestà
legislativa
statale (87).
(85) Sono esclusi
i
compensi
e
le
prestazioni
derivanti:
a) dalla
collaborazione
a
giornali, riviste,
enciclopedie
e
simili;
b) dalla
utilizzazione
economica
da
parte
dell'autore
o inventore
di
opere
dell'ingegno
e
di
invenzioni
industriali;
c)
dalla
partecipazione
a
convegni
e
seminari;
d)
da
incarichi
per
i
quali
è
corrisposto
solo
il
rimborso
delle
spese
documentate;
e)
da
incarichi
per
lo
svolgimento
dei
quali
il
dipendente
è
posto in posizione
di
aspettativa, di
comando o di
fuori
ruolo;
f) da
incarichi
conferiti
dalle
organizzazioni
sindacali
a
dipendenti
presso le
stesse
distaccati
o in aspettativa
non retribuita;
f
bis) da attività di formazione diretta ai dipendenti della P.A. nonché di docenza e di ricerca scientifica.
(86)
È
prescritto
altresì
che:
entro
quindici
giorni
dall'erogazione
del
compenso
i
soggetti
pubblici
o privati
comunicano all'amministrazione
di
appartenenza
l'ammontare
dei
compensi
erogati
ai
dipendenti
pubblici;
le
PP.AA. pubbliche
che
conferiscono o autorizzano incarichi, anche
a
titolo gratuito, ai
propri
dipendenti
comunicano
al
Dipartimento
della
funzione
pubblica
gli
incarichi
conferiti
o
autorizzati
ai
dipendenti
stessi, con l'indicazione
dell'oggetto dell'incarico e
del
compenso lordo, ove
previsto;
le
amministrazioni
di
appartenenza
sono tenute
a
comunicare
tempestivamente
al
Dipartimento della
funzione
pubblica, in via
telematica, per ciascuno dei
propri
dipendenti
e
distintamente
per ogni
incarico
conferito
o
autorizzato,
i
compensi
da
esse
erogati
o
della
cui
erogazione
abbiano
avuto
comunicazione.
(87)
il
principio
è
assolutamente
pacifico
nella
giurisprudenza
costituzionale.
Si
richiama,
ex
plurimis,
la
sentenza
n. 16 del
13 febbraio 2020 della
Corte
Costituzionale, ove
viene
ribadito che
la
disci
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
a)
diritto
alla
parità
di
trattamento
ed
al
divieto
di
discriminazioni,
secondo
la
previsione
costituzionale
specificata
dal
primo
comma
dell’art.
7
precisante
che
“le
pubbliche
amministrazioni
garantiscono
parità
e
pari
opportunità tra uomini
e
donne
e
l'assenza di
ogni
forma di
discriminazione,
diretta e
indiretta, relativa al
genere, all'età, all'orientamento sessuale, alla
razza, all'origine
etnica, alla disabilità, alla religione
o alla lingua, nell'accesso
al
lavoro, nel
trattamento e
nelle
condizioni
di
lavoro, nella formazione
professionale,
nelle
promozioni
e
nella
sicurezza
sul
lavoro.
le
pubbliche
amministrazioni
garantiscono
altresì
un
ambiente
di
lavoro
improntato
al
benessere
organizzativo
e
si
impegnano
a
rilevare,
contrastare
ed
eliminare
ogni
forma di
violenza morale
o psichica al
proprio interno”. Strumentale
alla
parità
di
trattamento tra
uomini
e
donne
è
l’eguaglianza
dei
punti
di
partenza
e,
quindi, le
pari
opportunità. A
tal
fine, ex art. 57, comma
1, le
PP.AA., tra
l’altro:
a) riservano alle
donne, salva
motivata
impossibilità, almeno un terzo dei
posti
di
componente
delle
commissioni
di
concorso;
b)
adottano
propri
atti
regolamentari
per
assicurare
pari
opportunità
fra
uomini
e
donne
sul
lavoro,
conformemente
alle
direttive
impartite
dalla
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri
-Dipartimento
della
funzione
pubblica;
c)
garantiscono
la
partecipazione
delle
proprie
dipendenti
ai
corsi
di
formazione
e
di
aggiornamento professionale
in
rapporto proporzionale
alla
loro presenza
nelle
amministrazioni
interessate
ai
corsi
medesimi, adottando modalità
organizzative
atte
a
favorirne
la
partecipazione,
consentendo la conciliazione fra vita professionale e vita familiare.
b) diritti patrimoniali. ossia:
-retribuzione
(art.
2093
c.c.),
consistente
nella
prestazione
mensile
di
danaro
da
parte
della
P.A. quale
corrispettivo per l’opera
prestata. tanto in attuazione
dell’art.
36,
comma
1,
Cost.:
“il
lavoratore
ha
diritto
ad
una
retribuzione
proporzionata
alla
quantità
e
qualità
del
suo
lavoro
e
in
ogni
caso sufficiente
ad assicurare
a sé
e
alla famiglia un'esistenza libera e
dignitosa”.
La
misura
dovuta
è
determinata
in base
alla
categoria
di
appartenenza
del
dipendente
e
non può essere
inferiore
al
quantum
indicato nel
C.C.n.L.
del
comparto
(c.d.
trattamento
economico
fondamentale).
La
retribuzione
non
è
sequestrabile,
non
pignorabile
e
non
cedibile
nel
minimo
legale;
il
diritto
allo stipendio si prescrive in cinque anni ex art. 2948 n. 5 c.c.;
plina
del
rapporto
di
lavoro
dei
dipendenti
pubblici
-ivi
inclusi
i
profili
del
trattamento
economico
(inteso nel
suo complesso, senza
alcuna
limitazione
a
quello fondamentale) e
della
relativa
classificazione
(sentenza
della
Corte
Costituzionale
30 luglio 2012 n. 213) -rientra
nella
materia
“ordinamento
civile”, che
spetta
in via
esclusiva
al
legislatore
nazionale. nel
caso di
specie
si
statuisce
che
compete
unicamente
al
legislatore
statale
anche
la
disciplina
del
trattamento giuridico ed economico dei
dipendenti
regionali
(sentenze
della
Corte
Costituzionale
5 dicembre
2016, n. 257, 11 luglio 2017, n. 160, 13
luglio 2017, n. 175), ai
sensi
dell’art. 1, comma
2, D.L.vo n.165/2001. La
Corte
ha, pertanto, dichiarata
l’illegittimità
costituzionale
dell’art. 22, commi
14, primo periodo, e
15, della
legge
reg. Siciliana
n. 8
dell’8 maggio 2018, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
-trattamenti
economici
accessori,
individuati
nel
C.C.n.L.,
collegati
a
specifiche
funzioni
o modalità
dell’attività
lavorativa, quali
l’indennità
di
lavoro
straordinario,
notturno,
di
trasferta,
compenso
incentivante
per
la
produttività,
ecc. (c.d. trattamento economico accessorio).
il
trattamento
economico
fondamentale,
compensando
la
produttività
media
del
lavoratore,
risponde
alla
esigenza
di
assicurare
al
dipendente
“un'esistenza
libera e
dignitosa”, mentre
il
trattamento accessorio è
più strettamente
connesso con la “quantità e qualità del suo lavoro” (88);
-trattamento di
quiescenza
(pensione) se
ha
maturato i
requisiti
di
età
e
contributivi
ex lege
richiesti;
-trattamento di
fine
rapporto (buonuscita), al
termine
del
rapporto di
lavoro,
consistente nell’erogazione di una somma di danaro una tantum;
c) diritti
non patrimoniali. ossia
(oltre
al
diritto alla
parità
di
trattamento
innanzi esposto), diritto
-all’ufficio (o al
posto), consistente
nella
pretesa
attribuita
ai
dipendenti
a
tempo
indeterminato
di
mantenere
il
posto
di
lavoro
corrispondente
a
quello
per cui
sono stati
assunti. Questo diritto può essere
limitato o escluso nei
soli
casi previsti dalla legge o dai C.C.n.L.;
-alla
funzione, consistente
nella
pretesa
del
dipendente
ad esercitare
le
funzioni
inerenti
la
propria
qualifica,
salvo
lo
ius
variandi
del
datore
di
lavoro
ex art. 2103 c.c.;
-alla
sede, salve
esigenze
di
servizio. Solo particolari
categorie
di
dipendenti
(magistrati
e
professori
universitari) godono di
inamovibilità
assoluta,
onde assicurarne l’indipendenza,
-al
trasferimento ad altra
sede
di
servizio, compatibilmente
con le
esigenze
della P.A.
Le
quattro
situazioni
delineate
hanno
consistenza
di
diritto
soggettivo.
È
vero
che
il
datore
di
lavoro
pubblico
gode
di
margini
di
discrezionalità
nel
disporre,
ad
es.
il
trasferimento
di
sede,
ma
questa
non
è
“vera”
discrezionalità
in
quanto
si
è
al
di
fuori
dell’attività
autoritativa,
atteso
che
la
P.A.
agisce
con
i
poteri
dell’ordinario
datore
di
lavoro
di
diritto
privato.
La
P.A.
deve
agire
con
correttezza,
buona
fede
e
proporzionalità
nell’applicare
istituti
a
maglie
elastiche,
proprio
come
un
ordinario
datore
di
lavoro
di
diritto
privato
(89);
-al
riposo
settimanale
(di
regola
coincidente
con
la
domenica)
ed
annuale
(congedo ordinario, con le
ferie
retribuite):
art. 2109 c.c. Per previsione
costi
(88) Così
L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roverSi
MonACo, F.G. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 496.
(89) Diversamente
L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roverSi
MonACo, F.G. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., pp. 499-500 per i
quali
queste
posizioni
-come
anche
la
pretesa
alla
progressione
in carriera
-non sono riconducibili
al
genus
dei
diritti
soggettivi
non patrimoniali,
ma hanno consistenza di interessi legittimi.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
tuzionale
“il
lavoratore
ha diritto al
riposo settimanale
e
a ferie
annuali
retribuite,
e non può rinunziarvi” (art. 36, comma 3, Cost.);
-al
congedo
per
malattia,
maternità,
matrimonio,
paternità
e
parentale,
partecipazione a esami o concorsi pubblici (congedo straordinario);
-a permessi retribuiti;
-alla
qualifica,
al
titolo
conferito
al
momento
dell’assunzione
o
al
momento
dell’ultima
promozione,
che
può
essere
utilizzato
anche
nella
vita
privata;
- ai diritti sindacali.
7.5. modificazioni del rapporto di lavoro.
Durante
lo svolgimento il
rapporto di
lavoro può subire
evoluzioni
e
modificazioni.
i)
Le
modificazioni
possono
inerire
al
rapporto
con
la
P.A.
datore
di
lavoro.
a)
Sospensione
del
rapporto
di
lavoro
nel
caso
di
infortunio,
malattia,
gravidanza e puerperio
(art. 2110 c.c.).
Al
ricorrere
dei
casi
indicati
il
lavoratore
ha
diritto
alla
conservazione
del
posto
e
alla
erogazione
del
trattamento
economico
previsto
dalla
contrattazione
collettiva
(ad
es.
nel
caso
di
sospensione
per
malattia
spetta
il
trattamento
economico
fondamentale
per un primo periodo, poi
vi
è
una
riduzione
progressiva).
il rapporto di lavoro subisce una sospensione.
b) Sospensione
del
rapporto di
lavoro, con collocamento in aspettativa,
per motivi familiari e personali o nei casi previsti da disposizioni di legge.
La
contrattazione
collettiva
prevede
spesso
che
al
dipendente
con
rapporto
di
lavoro
a
tempo
indeterminato,
che
ne
faccia
formale
e
motivata
richiesta
possono essere
concessi, compatibilmente
con le
esigenze
organizzative
o di
servizio, periodi
di
aspettativa
per esigenze
personali
o di
famiglia, senza
retribuzione
e
senza
decorrenza
dell’anzianità, per una
data
durata
complessiva
(ad es. di dodici mesi in un triennio).
Anche
in questa
evenienza
il
lavoratore
ha
diritto alla
conservazione
del
posto ed il rapporto di lavoro viene sospeso.
c) ius variandi.
L’impiegato,
come
qualsivoglia
lavoratore,
deve
svolgere
i
compiti
per
i
quali
è
stato
assunto,
riconoscendosi
al
datore
di
lavoro
un
potere
di
adattamento
al
caso
concreto
e
alle
sopravvenienze
(90).
La
materia
è
regolata
in
via
generale
dall’art.
2103
c.c.
nel
lavoro
pubblico
la
regolazione
generale
di
diritto
comune
presenta
significative
deroghe
-specie
con
riguardo
al
mancato
riconoscimento
del
diritto
all’inquadramento
superiore
nel
caso
di
svolgimento
di
mansioni
superiori
decorso
un
determinato
periodo
ostandovi
la
regola
del-
l’espletamento
del
concorso
pubblico
-contenute
nell’art.
52,
a
tenore
del
quale:
(90) Sulla
problematica:
L. rAineri, mansioni
nel
pubblico impiego: assegnazione, svolgimento
di mansioni di fatto superiori e demansionamento, in
rass. avv. Stato, 2014, 4, pp. 211-245.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
-i
dipendenti
pubblici, con esclusione
dei
dirigenti
e
del
personale
docente
della
scuola, delle
accademie, conservatori
e
istituti
assimilati, sono inquadrati
in
almeno
tre
distinte
aree
funzionali.
La
contrattazione
collettiva
individua
un'ulteriore
area
per l'inquadramento del
personale
di
elevata
qualificazione.
Le
progressioni
all'interno della
stessa
area
avvengono, con modalità
stabilite
dalla
contrattazione
collettiva,
in
funzione
delle
capacità
culturali
e
professionali
e
dell'esperienza
maturata
e
secondo principi
di
selettività,
in funzione
della
qualità
dell'attività
svolta
e
dei
risultati
conseguiti, attraverso
l'attribuzione
di
fasce
di
merito. Fatta
salva
una
riserva
di
almeno il
50
per
cento
delle
posizioni
disponibili
destinata
all'accesso
dall'esterno,
le
progressioni
fra
le
aree
e, negli
enti
locali, anche
fra
qualifiche
diverse, avvengono
tramite
procedura
comparativa
basata
sulla
valutazione
positiva
conseguita
dal
dipendente
negli
ultimi
tre
anni
in
servizio,
sull'assenza
di
provvedimenti
disciplinari, sul
possesso di
titoli
o competenze
professionali
ovvero
di
studio
ulteriori
rispetto
a
quelli
previsti
per
l'accesso
all'area
dal-
l'esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti;
-il
prestatore
di
lavoro deve
essere
adibito alle
mansioni
per le
quali
è
stato
assunto
o
alle
mansioni
equivalenti
nell'ambito
dell'area
di
inquadramento
ovvero a
quelle
corrispondenti
alla
qualifica
superiore
che
abbia
successivamente
acquisito per effetto di
procedure
selettive. L'esercizio di
fatto
di
mansioni
non corrispondenti
alla
qualifica
di
appartenenza
non ha
effetto
ai
fini
dell'inquadramento
del
lavoratore
o
dell'assegnazione
di
incarichi
di
direzione;
-per obiettive
esigenze
di
servizio il
prestatore
di
lavoro può essere
adibito
a
mansioni
proprie
della
qualifica
immediatamente
superiore:
a) nel
caso
di
vacanza
di
posto in organico, per non più di
sei
mesi, prorogabili
fino a
dodici
qualora
siano state
avviate
le
procedure
per la
copertura
dei
posti
vacanti;
b) nel
caso di
sostituzione
di
altro dipendente
assente
con diritto alla
conservazione
del
posto, con esclusione
dell'assenza
per ferie, per la
durata
dell'assenza.
A
questi
fini
si
considera
svolgimento
di
mansioni
superiori
soltanto
l'attribuzione
in
modo
prevalente,
sotto
il
profilo
qualitativo,
quantitativo
e
temporale,
dei
compiti
propri
di
dette
mansioni.
Per
il
periodo
di
effettiva
prestazione,
il
lavoratore
ha
diritto al
trattamento previsto per la
qualifica
superiore.
Qualora
l'utilizzazione
del
dipendente
sia
disposta
per
sopperire
a
vacanze
dei
posti
in
organico,
immediatamente,
e
comunque
nel
termine
massimo
di
novanta
giorni
dalla
data
in cui
il
dipendente
è
assegnato alle
predette
mansioni,
devono
essere
avviate
le
procedure
per
la
copertura
dei
posti
vacanti.
Al
di
fuori
delle
ipotesi
a) e
b) innanzi
indicate
è
nulla
l'assegnazione
del
lavoratore
a
mansioni
proprie
di
una
qualifica
superiore, ma
al
lavoratore
è
corrisposta
la
differenza
di
trattamento
economico
con
la
qualifica
superiore
(91).
(91) Conf. Cass. 2 febbraio 2021, n. 2276, secondo cui
“il
diritto al
compenso per
lo svolgimento
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
il
dirigente
che
ha
disposto
l'assegnazione
risponde
personalmente
del
maggior
onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave;
-i
medesimi
contratti
collettivi
possono regolare
diversamente
gli
effetti
innanzi descritti.
nell’art. 52 non vi
è
la
disciplina
delle
mansioni
inferiori
assegnate
al
dipendente.
in questa
evenienza
deve
ritenersi
che
si
applicano le
regole
contenute
nell’art. 2103 c.c. (92).
d) Trasferimento dalla sede
di
lavoro, tra cui
il
trasferimento per
incompatibilità
ambientale.
il
trasferimento
dalla
sede
di
lavoro
si
ha
quando
vi
è
uno
spostamento
apprezzabile
del
luogo
di
prestazione
del
lavoro,
senza
mutamento
della
qualifica
posseduta
e
con
carattere
di
tendenziale
stabilità.
Sicché
non
sono
veri
e
propri
trasferimenti
i
meri
spostamenti
di
ufficio
nell’ambito
della
stessa
sede
(di
stanza,
di
piano,
di
edificio)
o
quelli
che
non
comportano
un
apprezzabile
spostamento
topografico
del
luogo
di
prestazione
del
lavoro,
né
quelli
di
natura
meramente
temporanea
(distacchi,
comandi,
trasferte
o
missioni)
(93).
il
trasferimento della
sede
di
lavoro può essere
volontario o d’ufficio. La
materia
viene
regolata
dalla
legge
ed altresì
dalla
contrattazione
collettiva
nazionale.
nel
caso di
trasferimento volontario non vi
è
un diritto soggettivo assoluto
al
trasferimento da
una
unità
organizzativa
ad altra
unità
organizzativa
di
fatto di
mansioni
superiori, […], non è
condizionato alla sussistenza dei
presupposti
di
legittimità di
assegnazione
delle
mansioni,
posto
che
una
diversa
interpretazione
sarebbe
contraria
all'intento
del
legislatore
di
assicurare
comunque
al
lavoratore
una
retribuzione
proporzionata
alla
qualità
del
lavoro
prestato, in ossequio al
principio di
cui
all'art. 36 cost.[…], sicchè
il
diritto va escluso solo qualora
l'espletamento sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente, oppure
quando sia il
frutto di
una
fraudolenta collusione
tra dipendente
e
dirigente, o in ogni
ipotesi
in cui
si
riscontri
una situazione
di
illiceità per
contrasto con norme
fondamentali
o generali
o con principi
basilari
pubblicistici
dell'ordinamento”.
(92) ossia, commi
2-6:
“in caso di
modifica degli
assetti
organizzativi
aziendali
che
incide
sulla
posizione
del
lavoratore, lo stesso può essere
assegnato a mansioni
appartenenti
al
livello di
inquadramento
inferiore
purché
rientranti
nella medesima categoria legale. il
mutamento di
mansioni
è
accompagnato,
ove
necessario,
dall’assolvimento
dell’obbligo
formativo,
il
cui
mancato
adempimento
non
determina comunque
la nullità dell’atto di
assegnazione
delle
nuove
mansioni. ulteriori
ipotesi
di
assegnazione
di
mansioni
appartenenti
al
livello di
inquadramento inferiore, purché
rientranti
nella medesima
categoria legale, possono essere
previste
dai
contratti
collettivi. nelle
ipotesi
di
cui
al
secondo
e
al
quarto
comma,
il
mutamento
di
mansioni
è
comunicato
per
iscritto,
a
pena
di
nullità,
e
il
lavoratore
ha diritto alla conservazione
del
livello di
inquadramento e
del
trattamento retributivo in godimento,
fatta eccezione
per
gli
elementi
retributivi
collegati
a particolari
modalità di
svolgimento della precedente
prestazione
lavorativa.
nelle
sedi
di
cui
all’articolo
2113,
quarto
comma,
o
avanti
alle
commissioni
di
certificazione,
possono
essere
stipulati
accordi
individuali
di
modifica
delle
mansioni,
della
categoria
legale
e
del
livello
di
inquadramento
e
della
relativa
retribuzione,
nell’interesse
del
lavoratore
alla
conservazione
dell’occupazione, all’acquisizione
di
una diversa professionalità o al
miglioramento delle
condizioni
di
vita.
il
lavoratore
può
farsi
assistere
da
un
rappresentante
dell’associazione
sindacale
cui
aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro”.
(93) Così, A. tALLAriDA, i trasferimenti
individuali
nel
rapporto di
lavoro pubblico e
privato, in
rass. avv. Stato, 2018, 4, p. 192.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
dello stesso ente, tranne
che
nei
casi
previsti
dalla
legge
(ad esempio:
coniuge
di
militari, secondo la
disciplina
di
cui
all’art. 17 L. 28 luglio 1999 n. 266;
art.
21, comma
2, L. 5 febbraio 1992, n. 104;
art. 42 bis
D.L.vo 26 marzo 2001, n.
151)
(94)
oppure
in
conseguenza
di
atto
di
autovincolo
(l’Amm.ne
prevede
dei
criteri
per i
trasferimenti
volontari, che
non potrà
non rispettare). nel
caso
di
trasferimento
d’ufficio
la
regola
generale
è
contenuta
nel
penultimo
comma
dell’art.
2103
c.c.
secondo
cui
“il
lavoratore
non
può
essere
trasferito
da
un’unità produttiva ad un’altra se
non per
comprovate
ragioni
tecniche, organizzative
e
produttive”, con la
specificazione
modificativa
di
cui
all’art. 30,
comma
2,
t.u.P.i.
secondo
cui
i
dipendenti
possono
essere
trasferiti
all'interno
della
stessa
amministrazione
o, previo accordo tra
le
amministrazioni
interessate,
in altra
amministrazione, in sedi
collocate
nel
territorio dello stesso comune
ovvero a
distanza
non superiore
a
cinquanta
chilometri
dalla
sede
cui
sono adibiti.
una
ipotesi
di
trasferimento
d’ufficio
è
il
trasferimento
per
incompatibilità
ambientale,
il
quale
trova
la
sua
ragione
nello
stato
di
disorganizzazione
e
disfunzione
dell’unità
Amministrazione.
Questa
ipotesi
va
ricondotta
alle
esigenze
tecniche,
organizzative
e
produttive
di
cui
all’art.
2103
c.c.,
piuttosto
che
a
ragioni
punitive
e
disciplinari,
con
la
conseguenza
che
la
legittimità
del
provvedimento
datoriale
di
trasferimento
prescinde
dalla
colpa
(in
senso
lato)
dei
lavoratori
trasferiti,
come
dall’osservanza
di
qualsiasi
altra
garanzia
sostanziale
o
procedimentale
che
sia
stabilita
per
le
sanzioni
disciplinari.
il
trasferimento,
peraltro,
è
subordinato
ad
una
valutazione
discrezionale
dei
fatti
che
fanno
ritenere
nociva,
per
il
prestigio
ed
il
buon
andamento
dell’ufficio,
l’ulteriore
permanenza
dell’impiegato
in
una
determinata
sede
(95).
Disposizioni
legislative
speciali
tutelano
particolari
categorie
di
lavoratori
in ragione
della
situazione
in cui
versano o delle
funzioni
che
espletano, richiedendo
il loro consenso o altre condizioni (96).
(94) il
quale
prevede
che
il
genitore
di
figli
minori
di
3 anni, dipendente
di
amministrazione
pubblica,
può
essere
assegnato
a
richiesta,
per
un
periodo,
anche
frazionato,
complessivamente
non
superiore
a
3 anni
ad una
sede
di
servizio ubicata
nella
stessa
provincia
o regione
nella
quale
l’altro genitore
esercita
la
propria
attività
lavorativa, subordinatamente
alla
sussistenza
di
un posto vacante
e
disponibile,
salvo motivato dissenso per casi o esigenze eccezionali, da esprimersi entro 30 giorni dalla domanda.
(95) Cass., 24 ottobre 2019, n. 27345.
(96) il
dipendente
che
assiste
con continuità
il
coniuge, la
parte
di
un’unione
civile, il
convivente
di
fatto, un parente
o affine
entro il
terzo grado con handicap grave, alle
condizioni
fissate
nel
comma
3
dell’art.
3
L.
n.
104/1992,
“non
può
essere
trasferito
senza
il
suo
consenso
ad
altra
sede”
(art.
33,
comma
5, L. n. 104/1992), come
pure
il
dipendente
con handicap grave
“non può essere
trasferita in
altra sede, senza il
suo consenso”
(art. 33, comma
6);
tuttavia
“la l. n. 104 del
1992, art. 33, comma 5,
non
configura
in
generale,
in
capo
ai
soggetti
ivi
individuati,
un
diritto
assoluto
e
illimitato,
poichè
esso
può
essere
fatto
valere
allorquando,
alla
stregua
di
un
equo
bilanciamento
fra
tutti
gli
implicati
interessi
costituzionalmente
rilevanti, il
suo esercizio non finisca per
ledere
in maniera consistente
le
esigenze
economiche,
produttive
ed
organizzative
del
datore
di
lavoro
e
per
tradursi
-soprattutto
nei
casi
relativi
a rapporti
di
lavoro pubblico -in un danno per
l’interesse
della collettività”:
così
Cass. S.u., 9 luglio
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
e) Trasferte o missioni.
Come
evidenziato, non rientrano nel
concetto di
trasferimento i
distacchi
e
comandi
(questi
istituti
involgono,
invero,
il
passaggio
del
lavoratore
presso
altri
datori
di
lavoro e
saranno esaminati
al
successivo punto ii), trasferte
o
missioni.
Si
tratta
di
istituti
caratterizzati
dalla
temporaneità
dello
spostamento
del
luogo della
prestazione
di
lavoro e
come
tali
non soggetti
alla
disciplina
del
trasferimento. essi
non danno luogo alla
modifica
dello status
del
dipendente
né
ad una
novazione
soggettiva
del
rapporto di
lavoro ma
solo alla
modifica
temporanea di questo nella fase dell’esecuzione (97).
La
trasferta
o
missione
consiste
nell’invio
del
lavoratore
a
svolgere
il
proprio
lavoro
sempre
alle
dipendenze
del
suo
datore
di
lavoro,
per
un
breve
lasso
di
tempo, in un luogo diverso da
quello ordinario. tale
istituto trova
generalmente
regolamentazione
nella
contrattazione
collettiva,
in
particolare
per
quanto riguarda
la
indennità
di
trasferta
o di
missione
(che
può essere
commisurata
a
km
o
calcolata
a
diaria
giornaliera).
La
trasferta
differisce
dal
comando
per
il
fatto
che
si
svolge
“per
un
brevissimo
arco
di
tempo”
(98)
e
non
necessita
del consenso o disponibilità del dipendente (99).
ii) Le
modificazioni
possono inerire
poi
al
passaggio, temporaneo o definitivo,
del
lavoratore
presso altri
datori
di
lavoro oppure
il
passaggio da
altri
datori di lavoro presso una P.A.
a) mobilità tra pubblico e privato
(art. 23 bis).
i
dipendenti
delle
PP.AA.
possono
essere
collocati,
salvo
motivato
diniego
dell'amministrazione
di
appartenenza
in
ordine
alle
proprie
preminenti
esigenze
organizzative,
in
aspettativa
senza
assegni
per
lo
svolgimento
di
attività
presso
soggetti
e
organismi,
pubblici
o
privati,
anche
operanti
in
sede
internazionale,
i
quali
provvedono
al
relativo
trattamento
previdenziale.
il
periodo
di
aspettativa
comporta
il
mantenimento
della
qualifica
posseduta.
nel
caso
di
svolgimento
di
attività
presso
soggetti
diversi
dalle
PP.AA.
il
periodo
di
collocamento
in
aspettativa
non
può
superare
i
cinque
anni,
è
rinnovabile
per
una
sola
volta
e
non
è
computabile
ai
fini
del
trattamento
di
quiescenza
e
previdenza;
2009,
n.
16102.
Anche
l’art.
30,
comma
2,
t.u.P.i.
subordina,
in
alcuni
casi,
il
trasferimento
al
consenso
del
pubblico dipendente
interessato disponendo che
“le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma si
applicano
ai
dipendenti
con figli
di
età inferiore
a tre
anni, che
hanno diritto al
congedo parentale, e
ai
soggetti
di
cui
all’articolo 33, comma 3, della legge
5 febbraio 1992, n. 104, e
successive
modificazioni,
con il
consenso degli
stessi
alla prestazione
della propria attività lavorativa in un’altra sede”. L’art. 22
dello Statuto dei
Lavoratori
(L. n. 300/1970) condiziona
il
trasferimento del
dirigente
di
rSA
al
preventivo
nulla
osta
del
sindacato di
appartenenza. Disposizione
analoga, con specifiche
deroghe, tutela
i
militari
che
ricoprono cariche
elettive
nelle
associazioni
professionali
a
carattere
sindacale
tra
militari
riconosciute rappresentative a livello nazionale (art. 14 L. 28 aprile 2022, n. 46).
(97) Per tali
aspetti, A. tALLAriDA, i trasferimenti
individuali
nel
rapporto di
lavoro pubblico e
privato, cit., p. 197.
(98) t.A.r. Campania Salerno, 31 gennaio 2008 n. 95.
(99) Cass. 27 novembre 2002, n. 16812; Cass. 5 luglio 2002, n. 9744.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
b) comando o assegnazione temporanea.
in questa
evenienza, il
dipendente
-persistendo il
rapporto presso la
propria
Amm.ne
-per un dato tempo presta
l’attività
presso una
Amm.ne
diversa.
il
mutamento
della
sede
di
lavoro
avviene
nell’interesse
dell’amministrazione
di
destinazione. il
potere
direttivo e
quello disciplinare
sono attribuiti
al
soggetto
utilizzatore. È
necessario il
consenso espresso del
lavoratore
e
la
sua
revoca
ne
determina
la
cessazione.
L’art.
56
t.u.
n.
3/1957
ne
definisce
le
condizioni
di
legittimità
(temporaneità,
eccezionalità,
assenso
del
dipendente,
decreto formale, riconosciute
esigenze
di
servizio o necessità
di
una
specifica
competenza).
il
comando
può
essere
disposto
presso
altra
amministrazione
statale
o
presso
enti
pubblici;
è
vietato
per
i
professori
universitari
di
ruolo
presso
altra
università
o
altro
istituto
di
istruzione
superiore
(art.
11
L.
18
marzo 1958 n. 311). il
trattamento economico resta
a
carico dell’amministrazione
di
provenienza
se
il
comando
è
disposto
verso
altra
amministrazione
statale
e
va
invece
a
carico
dell’ente
pubblico
presso
cui
il
dipendente
va
a
prestare servizio (art. 57 t.u. cit.).
oltre
al
t.u. n. 3/1957, vi
è
la
disciplina
contenuta
nell’art. 30, comma
2
sexies,
t.u.P.i.
disponente
che
le
PP.AA.,
per
motivate
esigenze
organizzative,
risultanti
dai
documenti
di
programmazione
previsti
all'art. 6, possono utilizzare
in assegnazione
temporanea, con le
modalità
previste
dai
rispettivi
ordinamenti,
personale
di
altre
amministrazioni
per
un
periodo
non
superiore
a
tre
anni.
c) Distacco.
il
mutamento della
sede
di
lavoro avviene
nell’interesse
del
datore
di
lavoro
o dell’amministrazione
di
appartenenza. il
potere
direttivo e
quello disciplinare
sono
attribuiti,
come
nel
comando,
al
soggetto
utilizzatore.
una
forma
particolare
di
distacco è
quella
prevista
dal
t.u.e.L., nell’ambito delle
convenzioni
tra
enti
locali
per lo svolgimento in modo coordinato di
funzioni
e
servizi
determinati
(art. 30, comma
4). Altra
forma
particolare
è
il
distacco
dei
dipendenti
presso
le
istituzioni
internazionali,
dell'unione
europea
e
di
altri
Stati
disciplinata
dall’art.
32
t.u.P.i.
È
previsto
che
le
PP.AA.
favoriscono
e
incentivano
le
esperienze
del
proprio
personale
presso
le
istituzioni
europee,
le
organizzazioni
internazionali
nonché
gli
Stati
membri
dell'unione
europea,
gli
Stati
candidati
all'adesione
all'unione
e
gli
altri
Stati
con i
quali
l'italia
intrattiene
rapporti
di
collaborazione
al
fine
di
favorire
lo
scambio
internazionale
di
esperienze
amministrative
e
di
rafforzare
il
collegamento
tra
le
amministrazioni
di
provenienza
e
quelle
di
destinazione.
A
tal
fine
i
dipendenti
delle
PP.AA. possono essere
destinati
a
prestare
temporaneamente
servizio presso
i
soggetti
innanzi
detti.
il
trattamento
economico
degli
esperti
nazionali
distaccati
può essere
a
carico delle
amministrazioni
di
provenienza, di
quelle
di
destinazione
o essere
suddiviso tra
esse, ovvero essere
rimborsato in tutto o
in parte
allo Stato italiano dall'unione
europea
o da
un'organizzazione
o ente
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
internazionale. il
personale
che
presta
servizio temporaneo all’estero resta
a
tutti gli effetti dipendente dell’amministrazione di appartenenza.
Per il
personale
non dirigenziale
i
comandi
e
i
distacchi
sono consentiti
esclusivamente
nel
limite
del
25 % dei
posti
non coperti
all’esito delle
procedure
di
mobilità
volontaria
ex art. 30 t.u.P.i. La
disposizione
non si
applica
ai
comandi
o
distacchi
obbligatori,
previsti
da
disposizioni
di
legge,
ivi
inclusi
quelli
relativi
agli
uffici
di
diretta
collaborazione, nonché
a
quelli
relativi
alla
partecipazione
ad organi, comunque
denominati, istituiti
da
disposizioni
legislative
o regolamentari
che
prevedono la
partecipazione
di
personale
di
amministrazioni
diverse,
nonché
ai
comandi
presso
le
sedi
territoriali
dei
ministeri, o presso le
unioni
di
comuni
per i
Comuni
che
ne
fanno parte
(art.
30, comma 1 quinquies, t.u.P.i.).
d) mobilità d’ufficio (art. 34 bis
t.u.P.i.) e
mobilità volontaria
(art. 30
t.u.P.i.), già esaminate innanzi.
trattasi
di
continuazione
del
rapporto
presso
altra
P.A.,
con
cessazione
definitiva
del
rapporto
presso
l’Amm.ne
originaria.
Al
dipendente
trasferito
per mobilità
si
applica
esclusivamente
il
trattamento giuridico ed economico,
compreso quello accessorio, previsto nei
contratti
collettivi
vigenti
nel
comparto
della
amministrazione
di
destinazione.
Questa
regola
è
prevista
in
via
espressa
per la
mobilità
volontaria
(art. 30, comma
2 quinquies), ma
deve
ritenersi
applicabile anche a quella d’ufficio.
una
peculiare
ipotesi
di
mobilità
d’ufficio si
ha
nel
caso di
passaggio di
dipendenti
per
effetto
di
trasferimento
di
attività
regolato
dall’art.
31,
secondo
cui
nel
caso di
trasferimento o conferimento di
attività, svolte
da
PP.AA., enti
pubblici
o loro aziende
o strutture, ad altri
soggetti, pubblici
o privati, al
personale
che
passa
alle
dipendenze
di
tali
soggetti
si
applicano l'art. 2112 c.c. e
si
osservano le
procedure
di
informazione
e
di
consultazione
di
cui
all'art. 47,
commi da 1 a 4, della legge 29 dicembre 1990, n. 428.
7.6. estinzione del rapporto di lavoro. Spoil system.
il rapporto di lavoro è per sua natura temporaneo.
nel
caso
che
inter
partes
vi
sia
un
contratto
a
termine,
il
rapporto
si
estingue
con la
scadenza
del
termine. nel
caso che
inter
partes
vi
sia
un contratto
a
tempo indeterminato, il
rapporto si
estingue
al
raggiungimento dell’età
pensionabile
oppure alla maturazione di una data anzianità di servizio.
Per tutti
i
rapporti
di
lavoro, poi, sia
a
tempo determinato che
a
tempo indeterminato,
vi
sono ulteriori
evenienze
estintive. ossia:
a) morte
del
dipendente
o
estinzione
dell’ente
pubblico
(salvi,
in
quest’ultima
ipotesi
i
casi
di
ricollocamento ex
lege);
b) permanente
inidoneità
psicofisica
del
dipendente,
secondo la
disciplina
di
cui
all’art. 55 octies;
c) recesso, senza
preavviso, per
giusta
causa,
ossia
per
una
causa
che
non
consenta
la
prosecuzione,
anche
provvisoria, del
rapporto (dimissioni
adottate
dal
dipendente;
licenziamento
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
adottato dal
datore
di
lavoro). La
disciplina
è
contenuta
nell’art. 2119 c.c.;
d)
recesso, con preavviso, per giustificato motivo soggettivo od oggettivo adottato
dal
datore
di
lavoro
(100);
e)
licenziamento
disciplinare
adottato
dal
datore
di
lavoro;
f)
recesso
ad
nutum,
con
preavviso,
adottato
dal
dipendente
nel
caso
di rapporto di lavoro a tempo indeterminato (art. 2118 c.c.).
infine
va
evidenziato
che
gli
incarichi
dirigenziali
apicali,
ossia
quegli
incarichi
il
cui
titolare
costituisce
lo snodo tra
l’organo di
governo e
l’amministrazione
(101),
cessano
allorché
venga
meno
il
rapporto
fiduciario
con
l’organo
di
governo (c.d. spoil
system). Questa
modalità
di
estinzione, alla
luce
dei
principi
della
imparzialità
della
P.A.
e
della
separazione
tra
la
sfera
politica
e
quella
amministrativa, non può operare
per tutti
i
restanti
rapporti
di
lavoro,
compresi
quelli
di
direttore
generale. Questi
ultimi, infatti, ancorché
si
collochino
al
vertice
dell’apparato
amministrativo,
restano
però
all’interno
dello
stesso,
sicché
possono
essere
rimossi
prima
della
scadenza
del
termine
del
contratto solo per accertata responsabilità dirigenziale (102).
(100) A
termini
dell’art. 3 L. 15 luglio 1966, n. 604 “il
licenziamento per
giustificato motivo con
preavviso è
determinato da un notevole
inadempimento degli
obblighi
contrattuali
del
prestatore
di
lavoro
ovvero da ragioni
inerenti
all'attività produttiva, all'organizzazione
del
lavoro e
al
regolare
funzionamento
di essa”.
(101) nello Stato hanno tale
carattere
gli
incarichi
di
Segretario Generale
dei
Ministeri, di
Capo
Dipartimento ed equiparati
e
degli
addetti
agli
uffici
di
diretta
collaborazione
degli
organi
di
governo
(per questi
ultimi
l’art. 14, comma
2, prevede
che
all'atto del
giuramento del
Ministro, tutte
le
assegnazioni
di
personale
conferiti
nell'ambito
degli
uffici
di
diretta
collaborazione,
decadono
automaticamente
ove non confermati entro trenta giorni dal giuramento del nuovo Ministro).
negli
enti,
società
e
agenzie
hanno
tale
carattere
gli
incarichi
apicali
conferiti
dal
Governo;
viene
all’uopo
prescritto
che
“le
nomine
degli
organi
di
vertice
e
dei
componenti
dei
consigli
di
amministrazione
o
degli
organi
equiparati
degli
enti
pubblici,
delle
società
controllate
o
partecipate
dallo
Stato,
delle
agenzie
o
di
altri
organismi
comunque
denominati,
conferite
dal
governo
o
dai
ministri
nei
sei
mesi
antecedenti
la
scadenza
naturale
della
legislatura,
computata
con
decorrenza
dalla
data
della
prima
riunione
delle
camere,
o
nel
mese
antecedente
lo
scioglimento
anticipato
di
entrambe
le
camere,
possono
essere
confermate,
revocate,
modificate
o
rinnovate
entro
sei
mesi
dal
voto
sulla
fiducia
al
governo.
Decorso
tale
termine
gli
incarichi
per
i
quali
non
si
sia
provveduto
si
intendono
confermati
fino
alla
loro
naturale
scadenza.
le
stesse
disposizioni
si
applicano
ai
rappresentanti
del
governo
e
dei
ministri
in
ogni
organismo
e
a
qualsiasi
livello,
nonché
ai
componenti
di
comitati,
commissioni
e
organismi
ministeriali
e
interministeriali,
nominati
dal
governo
o
dai
ministri”
(art.
6,
comma
1,
L.
15
luglio
2002,
n.
145).
negli
enti
locali
hanno
tale
carattere
gli
incarichi
di
segretario
comunale
e
provinciale,
come
confermato
dall’art.
99,
comma
2,
t.u.e.L.
per
il
quale
la
nomina
del
segretario
“ha
durata
corrispondente
a
quella
del
mandato del
sindaco o del
presidente
della provincia che
lo ha nominato. il
segretario cessa automaticamente
dall'incarico con la cessazione
del
mandato del
sindaco e
del
presidente
della provincia,
continuando ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario”.
(102) Conf. Corte
cost., 23 marzo 2007, n. 103, precisante
che
la
revoca
delle
funzioni
legittimamente
conferite
ai
dirigenti
può essere
conseguenza
soltanto di
un'accertata
responsabilità, all'esito di
un procedimento di
garanzia
puntualmente
disciplinato ed è
necessario che
sia
comunque
garantita
la
presenza
di
un momento procedimentale
di
confronto dialettico tra
le
parti, nell'ambito del
quale, da
un
lato, l'amministrazione
esterni
le
ragioni
per cui
ritiene
di
non consentire
la
prosecuzione
sino alla
scadenza
contrattualmente
prevista
e,
dall'altro,
sia
assicurata
al
dirigente
la
possibilità
di
far
valere
il
diritto
di
difesa, nel
rispetto dei
principi
del
giusto procedimento, finalizzati
a
garantire
scelte
trasparenti
e
verificabili,
in ossequio al precetto dell'imparzialità dell'azione amministrativa.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
7.7. riammissione in servizio.
L’istituto della
riammissione
in servizio del
dipendente
pubblico già
dimissionario
(regolato
dall’art.
132
D.P.r.
n.
3/1957,
con
una
specificazione
nell’art. 516 D.L.vo 16 aprile
1994, n. 297), presuppone
la
decisione
discrezionale
dell’Amm.ne
che
dovrà
verificare
se
corrisponde
all’interesse
pubblico
la
copertura
del
posto
vacante
mediante
riammissione
(piuttosto
che
con
nuovo
concorso). È
pertanto esclusa
la
configurabilità
di
un diritto soggettivo all’accettazione
della
richiesta
di
riammissione. A
seguito della
privatizzazione
del
rapporto di
lavoro l’istanza
di
riammissione
è, infatti
da
qualificare
in termini
di
proposta
contrattuale;
il
potere
dell’Amm.ne
di
disporre
la
riammissione
in
servizio del
dipendente
già
dimissionario, si
è, infatti, trasformato da
potere
amministrativo a
potere
privato, che
si
esercita
mediante
atti
di
natura
negoziale,
con conseguente
devoluzione
delle
relative
controversie
al
giudice
ordinario.
nel
procedimentalizzato esercizio del
potere
di
riammissione
la
P.A. ha,
tuttavia,
da
un
lato,
l’obbligo
di
valutare
l’interesse
pubblico
alla
riammissione
in servizio e, dall’altro, l’obbligo dell’esame
tempestivo (secondo correttezza
e
buona
fede)
della
domanda
nonché
di
motivare
la
decisione
di
riammissione
(ancorché
negativa) (103). in dati
casi
la
riammissione
in servizio è
un diritto
soggettivo dell’interessato. È
il
caso della
reimmissione
in servizio a
seguito
di
assoluzione
in procedimenti
giudiziari
ex art. 3, comma
57, L. 24 dicembre
2003, n. 350 (104).
8. le
reSponSabiliTà
Del
lavoraTore
DipenDenTe
pubblico. aSpeTTi
generali.
L'inosservanza
delle
obbligazioni
assunte
con
la
stipulazione
del
contratto
di
lavoro comporta
le
conseguenze, rectius:
le
responsabilità
normativamente
stabilite.
A
seconda
della
natura
degli
interessi
saranno configurabili
varie
specie
di
responsabilità:
penale, civile, amministrativa, contabile, disciplinare
(105),
manageriale.
(103) Cass., 14 agosto 2008, n. 21660.
(104) Secondo cui
il
pubblico dipendente
che
sia
stato sospeso dal
servizio o dalla
funzione
e,
comunque, dall'impiego o abbia
chiesto di
essere
collocato anticipatamente
in quiescenza
a
seguito di
un
procedimento
penale
conclusosi
con
sentenza
definitiva
di
proscioglimento
perché
il
fatto
non
sussiste
o l'imputato non lo ha
commesso o se
il
fatto non costituisce
reato o non è
previsto dalla
legge
come
reato ovvero con decreto di
archiviazione
per infondatezza
della
notizia
di
reato, anche
se
pronunciati
dopo la
cessazione
dal
servizio, ha
il
diritto di
ottenere, su propria
richiesta, dall'amministrazione
di
appartenenza
il
prolungamento o il
ripristino del
rapporto di
impiego, anche
oltre
i
limiti
di
età
previsti
dalla
legge, comprese
eventuali
proroghe, per un periodo pari
a
quello della
durata
complessiva
della
sospensione
ingiustamente
subita
e
del
periodo di
servizio non espletato per l'anticipato collocamento
in
quiescenza,
cumulati
tra
loro,
anche
in
deroga
ad
eventuali
divieti
di
riassunzione
previsti
dal
proprio
ordinamento,
con
il
medesimo
trattamento
giuridico
ed
economico
a
cui
avrebbe
avuto
diritto
in
assenza
della sospensione.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
8.1. la responsabilità penale.
i dipendenti
e
i
dirigenti
delle
pubbliche
amministrazioni
possono essere
soggetti
ad
una
speciale
responsabilità
penale.
La
trasgressione
dei
doveri
inerenti
ai
compiti
da
svolgere
potrà
determinare
l'incriminazione
per delitti
dei
pubblici
ufficiali
(106)
contro
la
pubblica
amministrazione
(artt.
314
-335
c.p.), tra
i
quali
il
peculato (artt. 314 e
316 c.p.), la
concussione
(artt. 317 e
319 quater
c.p.), la
corruzione
(artt. 318, 319, 319
ter, 322 c.p.), l’abuso d'ufficio
(art. 323 c.p.), il rifiuto di atti d'ufficio e l’omissione (art. 328 c.p.).
nella
legislazione
speciale
in
materia
penale
di
particolare
rilevanza
è
la
tutela
della
sicurezza
e
della
salute
sui
luoghi
di
lavoro.
in
materia,
il
principale
destinatario
dei
precetti
penali,
nell'ambito
degli
enti
pubblici,
è
l’organo
titolare
dell’indirizzo
politico,
fatta
salva
la
delega
-nel
rispetto
dei
requisiti
in
tema
di
delega
di
funzione
-ai
responsabili
dei
singoli
servizi.
Analogo
discorso
va
fatto
in
ordine
alla
materia
della
gestione
dei
rifiuti.
L’organo
titolare
dell’indirizzo
politico
-nella
qualità
di
datore
di
lavoro,
ai
fini
della
sicurezza
-formula
direttive
ai
dirigenti,
i
quali
sono
tenuti
ad
organizzare
l'attività
lavorativa
e
vigilare
su
di
essa
(art.
2,
comma
1,
lettera
d,
D.L.vo
9
aprile
2008,
n.
81).
L'art.
18
D.L.vo
n.
81/2008
contiene
sia
obblighi
che
gravano
sul
dirigente
iure
proprio,
in
maniera
del
tutto
naturale
sulla
base
delle
funzioni
esercitate,
sia
obblighi
che
sarebbero
originari
del
datore
di
lavoro
e
che
gravano
su
un
dirigente
nel
momento
in
cui
vengono
in
qualche
modo
trasferiti
(107).
L’organo titolare
dell’indirizzo politico, essendo collocato al
vertice
amministrativo
e
gestionale
dell'ente
pubblico,
è
tenuto
all'osservanza
delle
norme
di
prevenzione
e
di
sicurezza
che
rientrano
nella
più
ampia
nozione
di
gestione
dell'ente.
Per “datore
di
lavoro”
negli
enti
pubblici
deve
intendersi
chi
in concreto
abbia
il
potere
gestionale
sui
luoghi
di
lavoro.
L'art.
2,
lett.
b),
D.L.vo
n.
81/2008,
infatti,
prevede
espressamente
che
nelle
P.A.
di
cui
al
t.u.P.i.
per
“datore
di
lavoro”
si
intende
il
dirigente
al
quale
spettano i
poteri
di
gestione
e
che
in caso di
omessa
individuazione
del
dirigente, o di
individuazione
non
conforme
ai
criteri
sopra
indicati, il
datore
di
lavoro coincide
con l'organo di
vertice medesimo.
(105) Quest’ultima
non è
applicabile
ove
non sussista
un rapporto di
pubblico impiego, di
lavoro
dipendente (ad esempio nei rapporti onorari).
(106) Pubblico ufficiale, secondo la
nozione
di
cui
all'art. 357 c.p. è
il
soggetto che
esercita
una
pubblica
funzione
amministrativa,
“caratterizzata
dalla
formazione
e
dalla
manifestazione
delle
volontà
della pubblica amministrazione
o dal
suo svolgersi
per
mezzo di
poteri
autoritativi
o certificativi”
(Su
tali
aspetti:
G.
FiAnDACA
-e.
MuSCo,
Diritto
penale,
Parte
speciale,
vol.
1,
zanichelli,
iii
edizione,
2002, pp. 170 e ss.).
(107) in difetto di
delega
i
compiti, e
le
conseguenti
responsabilità, restano in capo all’organo titolare
dell’indirizzo politico.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Le
funzioni,
tranne
le
ipotesi
espressamente
escluse,
sono
delegabili
da
parte
del
datore
di
lavoro,
fermo
restando,
tuttavia,
l’obbligo
di
vigilanza
sull’operato
del
delegato,
nonché
il
rispetto
dei
seguenti
limiti
e
condizioni:
a)
forma
scritta
e
data
certa
della
delega;
b)
possesso,
da
parte
del
delegato,
di
tutti
i
requisiti
di
professionalità
e
di
esperienza
richiesti
dalla
specifica
natura
delle
funzioni
delegate,
c)
attribuzione
al
delegato
dell’autonomia
di
spesa
necessaria
allo
svolgimento
delle
citate
funzioni;
d)
accettazione
per
iscritto
della
delega
ad
opera
del
delegato;
e)
adeguata
e
tempestiva
pubblicità
della
delega.
8.2. la responsabilità civile verso terzi.
in conformità
ai
principi
generali
il
dipendente
pubblico risponde
ex art.
2043 cc. dei
danni
ingiusti
conseguenza
di
qualunque
fatto doloso o colposo
nell'esercizio
delle
incombenze
connesse
ai
compiti
svolti,
arrecati
a
terzi,
ossia
a
soggetti
diversi
dall’ente
di
appartenenza
in relazione
al
quale
vi
è
la
speciale responsabilità amministrativa di seguito trattata.
il
danneggiato
può
agire,
oltreché
nei
confronti
del
dipendente
pubblico,
anche
nei
confronti
dell'ente
di
appartenenza
alla
luce
della
relazione
di
immedesimazione
organica
tra
il
primo
ed
il
secondo
(art.
28
Costituzione;
art.
2049
cc.).
Perché
risponda
l'ente
di
appartenenza
è
necessario
che
fra
l'esercizio
delle
incombenze
del
dipendente
pubblico
ed
il
fatto
dannoso
sussista
un
nesso
di
occasionalità
necessaria;
nesso
di
occasionalità
necessaria
che
viene
spezzato
ove
il
fatto
dannoso
integri
la
fattispecie
del
reato
doloso.
venendo
in
rilievo
un
rapporto
di
lavoro
subordinato,
alle
dipendenze
delle
pubbliche
amministrazioni,
si
applicano
le
disposizioni
concernenti
lo
statuto
degli
impiegati
civili
dello
Stato
in
materia
di
responsabilità
verso
i
terzi
di
cui
agli
artt. 22-23 D.P.r. n. 3/1957, in forza
delle
quali
“È
danno ingiusto,
agli
effetti
previsti
dall'art. 22, quello derivante
da ogni
violazione
dei
diritti
dei
terzi
che
l'impiegato abbia commesso per
dolo o per
colpa grave;
restano salve
le
responsabilità più gravi
previste
dalle
leggi
vigenti”
(art. 23,
comma
1,
D.P.r.
n.
3/1957).
Di
conseguenza
il
dipendente
pubblico
è
responsabile
civilmente
verso
terzi
solo
a
titolo
di
dolo
o
colpa
grave.
La
colpa
grave
consiste
nella
violazione
della
diligenza
minima
(mentre
integra
la
colpa
lieve
la
violazione
della
ordinaria
diligenza) (108). La
diligenza
consiste
nell’impiego
normalmente
adeguato di
energie
e
dei
mezzi
utili
al
soddisfacimento
dell’interesse
del
creditore
(109). La
colpa
grave
esclude
la
volontarietà, ma
non si
esaurisce
solo -come
la
colpa
c.d. lieve
-nella
negligenza, imprudenza
o imperizia, dovendo le
stesse
esser elevate, macroscopiche. Si
deve
trattare,
(108) C.M. BiAnCA, Diritto civile, vol. v, ii edizione, Giuffrè, 2012, p. 582.
(109) C.M. BiAnCA, Diritto civile, vol. v, cit., p. 8.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
insomma, di
violazioni
grossolane
del
dovere
di
diligenza, di
prudenza
e
perizia
(non intelligere quod omnes intelligunt).
La
cognizione
della
lite
in
materia
di
responsabilità
civile
verso
terzi
spetta all'Autorità Giudiziaria ordinaria.
8.3. la responsabilità amministrativa (o per danno erariale).
nell'evenienza
che
il
danno
sia
stato
arrecato
direttamente
o
indirettamente
all'Amministrazione
di
appartenenza
o
ad
altra
Amministrazione,
la
responsabilità
civile
assume
connotati
particolari
e
speciali,
ricorrendo
la
fattispecie
della
responsabilità
amministrativa,
attribuita
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
(110).
trattasi
-venendo
in
rilievo
una
responsabilità
inerente
ad uno specifico rapporto giuridico preesistente
inter
partes
-di
responsabilità
contrattuale, seppure con significative deroghe.
i
funzionari,
gli
impiegati,
gli
agenti,
anche
militari,
che
nell'esercizio
delle
loro funzioni, per errore
ed omissione
imputabili
anche
solo a
colpa
o
negligenza
cagionino danno allo Stato e
ad altra
P.A. dalla
quale
dipendono
sono,
infatti,
sottoposti
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
nei
casi
e
modi
previsti
dalla
legge
sull'amministrazione
del
patrimonio
e
sulla
contabilità
generale
dello Stato e
da
leggi
speciali
(in tal
senso art. 52 r.D. 12 luglio 1934
n. 1214). La
Corte, valutate
le
singole
responsabilità, può porre
a
carico del
responsabile
tutto
o
parte
del
danno
arrecato
o
del
valore
perduto.
regole
analoghe
sono sparse
in varie
disposizioni
(es. art. 83 r.D. 18 novembre
1923 n.
2440; art. 18 D.P.r n. 3/1957; art. 61 L. 11 luglio 1980, n. 312) (111).
Gli
elementi
costitutivi
della
responsabilità
amministrativa
possono così
sinteticamente individuarsi:
a)
rapporto
di
servizio.
il
primo
elemento
che
deve
sussistere
perché
sia
configurabile
la
responsabilità
amministrativa
è
l’esistenza
di
un
rapporto
di
servizio,
che
leghi
a
vario
titolo
il
soggetto
ritenuto
responsabile
alla
pub(
110) Sulla
responsabilità
amministrativa:
M. SCiASCiA, Diritto delle
gestioni
pubbliche, ii edizione,
Giuffré, 2013, pp. 796-822;
P. SAntoro, manuale
di
contabilità e
finanza pubblica, v
edizione,
Maggioli,
2012,
pp.
687-714;
M.
GerArDo,
A.
MutAreLLi,
il
processo
nelle
controversie
di
lavoro
pubblico,
cit. pp. 100-105;
C.e. GALLo, M. GiuSti, G. LADu, M.v. LuPò
AvAGLiAno, L. SAMBuCCi, M.L.
SeGuiti, contabilità di
Stato e
degli
enti
pubblici, v
edizione, Giappichelli, 2011, pp. 145-189;
S. Bu-
SCeMA, A. BuSCeMA, contabilità di
Stato e
degli
enti
pubblici, iv
edizione, Giuffré, 2005, pp. 294-309;
C. AneLLi, F. izzo, C. tALiCe, contabilità pubblica, Milano, Giuffrè, 1996, ii edizione, pp. 955-1034;
A. BennAti, manuale di contabilità di Stato, napoli, Jovene, 1990, Xii edizione, pp. 753-901.
(111) “la responsabilità patrimoniale
del
personale
direttivo, docente, educativo e
non docente
della
scuola
materna,
elementare,
secondaria
ed
artistica
dello
Stato
e
delle
istituzioni
educative
statali
per
danni
arrecati
direttamente
all'amministrazione
in connessione
a comportamenti
degli
alunni
è
limitata
ai
soli
casi
di
dolo o colpa grave
nell'esercizio della vigilanza sugli
alunni
stessi. la limitazione
di
cui
al
comma precedente
si
applica anche
alla responsabilità del
predetto personale
verso l'amministrazione
che
risarcisca il
terzo dei
danni
subiti
per
comportamenti
degli
alunni
sottoposti
alla vigilanza.
Salvo
rivalsa
nei
casi
di
dolo
o
colpa
grave,
l'amministrazione
si
surroga
al
personale
medesimo
nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
blica
amministrazione,
costituendo
in
capo
al
primo
l’esistenza
di
specifici
doveri
correlati
allo
svolgimento
da
parte
dell’Amministrazione
dei
compiti
ad
essa
attribuiti.
Dalla
ricognizione
delle
disposizioni
in
materia
emerge
un’ampia
latitudine
dell’ambito
soggettivo,
atteso
che
tale
rapporto
concerne
sia
i
lavoratori
dipendenti
con
rapporto
di
lavoro
privatistico
che
quelli
in
regime
di
diritto
pubblico
(art.
3),
sia
i
dipendenti
con
rapporto
di
pubblico
impiego
volontario
che
quelli
con
rapporto
coattivo
(es.
militari),
sia
i
lavoratori
professionali
con
rapporto
a
tempo
determinato
indeterminato
che
quelli
onorari,
sia
infine,
i
lavoratori
autonomi.
vi
è
responsabilità
anche
quando
il
danno
sia
stato
cagionato
ad
amministrazioni
o
enti
pubblici
diversi
da
quelli
di
appartenenza
(art.
1,
comma
4,
L.
14
gennaio
1994
n.
20);
viene
in
rilievo
il
c.d.
danno
obliquo
che
può
emergere
nel
caso
di
un
dipendente
distaccato
o
comandato
presso
un’altra
P.A.
oppure
nel
caso
del
componente
di
un
consiglio
di
amministrazione
di
un
ente
pubblico
nominato
da
un
Ministero.
Dal
punto di
vista
del
datore
di
lavoro, la
responsabilità
amministrativa
viene
in rilievo non solo allorché
è
esistente
un rapporto di
servizio con gli
enti
pubblici
non economici, ma
anche
con gli
enti
pubblici
economici
(112)
e
finanche
(giusta
art. 12, comma
1, D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175) con le
società
in house.
b)
comportamento
dannoso.
il
danno,
per
poter
comportare
responsabilità
amministrativa
deve
essere
conseguenza
di
un
comportamento
-azione
(provvedimentale
o
materiale)
od
omissione
-posto
in
essere
nell’esercizio
di
un’attività
non
discrezionale,
ferma
restando
l’insindacabilità
nel
merito
delle
scelte
discrezionali,
sempreché
rispettose
dei
limiti
posti
dall’ordinamento
(pertanto
la
discrezionalità
è
sindacabile
sotto
il
profilo
dell’eccesso
di
potere).
tale
comportamento
deve
essere
imputabile
all’agente,
a
titolo
di
responsabilità
personale (art. 1, comma 1, L. n. 20/1994).
va
precisato che
la
responsabilità
amministrativa
scaturisce
da
condotte
illecite
di
dipendenti
e
dirigenti
pubblici
e
non necessariamente
da
atti
illegittimi
posti
in essere
dagli
stessi. Ciò che
assume
rilevanza
è
la
violazione
dei
doveri
di
ufficio e
l’inadempimento di
obblighi
di
gestione, da
cui
deriva
un
pregiudizio patrimoniale
a
carico della
pubblica
amministrazione. La
mera
illegittimità
dell’atto,
per
i
danni
correlati
ad
attività
provvedimentale,
non
rileva
in quanto tale, ma
è
soltanto un sintomo della
illiceità
di
un comportamento
alla
cui
produzione
concorrono
i
requisiti
della
dannosità
della
condotta
e
dell’atteggiamento
gravemente
colposo
del
suo
autore.
L’illegittimità
dell’atto
amministrativo, nel
giudizio per danno erariale, può rappresentare, semplicemente,
uno
degli
elementi
della
più
complessa
fattispecie
di
responsabilità
contabile (113);
(112) Cass., 22 dicembre 2003, n. 19667.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
c)
elemento
psicologico.
La
responsabilità
è
circoscritta
ai
fatti
e
alle
omissioni commessi con dolo o colpa grave.
il
dolo,
argomentando
dall’art.
43
c.p.
(114),
consiste
nella
coscienza
e
volontà
degli
elementi
costituitivi
della
fattispecie
oggettiva.
Giusta
l’art.
1,
comma
1,
l.
n.
20/1994
“la
prova
del
dolo
richiede
la
dimostrazione
della
volontà
dell'evento
dannoso”.
il
dolo,
in
ragione
della
diversa
intensità,
può
assumere
diverse
qualificazioni.
in
specie:
dolo
intenzionale,
allorché
l’autore
miri
proprio
alla
realizzazione
del
fatto
illecito,
venendo
così
ad
assumere
un
ruolo
predominante
il
momento
volitivo;
dolo
diretto,
allorché
l’autore
si
rappresenti
con
certezza
gli
elementi
costitutivi
della
fattispecie
dannosa
e
si
renda
conto
perfettamente
che
la
sua
condotta
sicuramente
la
realizzerà
o
almeno
concorrerà
a
realizzarla;
in
tale
figura
un
ruolo
predominante
viene
giocato
dal
momento
della
coscienza;
dolo
eventuale,
allorché
l’autore
almeno
preveda
la
concreta
possibilità
del
verificarsi
di
un
evento
dannoso
che
non
vuole
ed
accetti
il
rischio
del
suo
verificarsi.
esso
si
differenzia
dalla
colpa
cosciente,
in
cui
l’autore
confida
con
certezza
nella
circostanza
che
non
si
verifichi
l’evento
lesivo
(115).
La
colpa
grave
implica
una
condotta
che
sia
posta
in
essere
senza
l’osservanza
di
un
livello
di
diligenza,
prudenza
e
perizia
in
relazione
al
tipo
di
attività
concretamente
richiesta
all’agente
ed
alla
sua
particolare
preparazione
professionale
nel
settore
della
attività
amministrativa
al
quale
è
preposto.
tale
attività
si
caratterizza,
quindi,
per
un
atteggiamento
di
estremo
disinteresse
nell’espletamento
delle
proprie
funzioni,
di
negligenza
massima,
di
deviazione
dal
modello
di
condotta
connesso
ai
propri
compiti,
senza
il
rispetto
delle
comuni
regole
di
comportamento
(116).
in
ogni
caso
è
esclusa
la
gravità
della
colpa
quando
il
fatto
dannoso
tragga
origine
dall’emanazione
di
un
atto
vistato
e
registrato
in
sede
di
controllo
preventivo
di
legittimità,
limitatamente
ai
profili
presi
in
considerazione
nell’esercizio
del
controllo
(art.
1,
comma
1,
l.
n.
20/1994).
La
semplice
violazione
di
norme
legislative
o
di
disposizioni
di
servizio
non
è
sufficiente
a
configurare
la
colpa
grave.
Quest’ultima
viene
ad
emersione
in
presenza
di
un’erronea
interpretazione
di
dati
normativi
chiari
ed
inequivoci,
che
-attraverso
un
giudizio
ex
ante
ed
in
concreto,
che
eviti
fuorvianti
apriorismi
dogmatici,
ma
che,
invece,
abbia
come
riferimento
la
specifica
fattispecie
-permetta
di
affermare
che
il
responsabile
(113) Conf. Corte
dei
conti, Sez. giur. toscana, 29 marzo 2016, n. 89 e
Corte
dei
conti, Sez. giur.
Lazio, 4 ottobre 2018, n. 504.
(114)
Per
il
quale
la
fattispecie
presenta
l’elemento
psicologico
del
dolo
“quando
l'evento
dannoso
o pericoloso, che
è
il
risultato dell'azione
od omissione
e
da cui
la legge
fa dipendere
l'esistenza del
delitto,
è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”.
(115) Su tali
categorie
ex
plurimis:
M. SCiASCiA, Diritto delle
gestioni
pubbliche, cit., pp. 697698.
(116) ex plurimis: Corte Conti, Sez. giur. Abruzzo, 27 marzo 2007, n. 372.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
non
ha
inteso
ciò
che
tutti
(quelli
con
qualifica
e
professionalità
simile)
intendono.
non
sussiste,
inoltre,
colpa
grave
se
la
condotta
dei
dirigenti
pubblici
è
giustificata
da
motivi
di
interesse
pubblico
ed
è
rispondente
ai
canoni
di
ragionevolezza
e
di
buon
andamento
dell’azione
amministrativa,
come
nel
caso
di
un
dipendente
incaricato
di
svolgere
mansioni
superiori
per
fare
fronte
alla
carenza
di
personale.
L’illustrato
regime
normativo
esonera
da
responsabilità
il
dipendente
che
versa
in
colpa
lieve
nell’evidente
obiettivo
di
non
gravare
il
dipendente
di
preoccupazioni
eccessive
in ordine
alle
conseguenze
patrimoniali
della
propria
condotta.
Preoccupazioni
che
(in
particolare
in
una
fase
storica
legislativamente
dinamica
in cui
la
P.A. si
trova
a
operare
in una
realtà
normativa
estremamente
complessa
e
talvolta
disarticolata)
condurrebbero
fatalmente
all’inerzia e alla paralisi amministrativa.
L’art. 21, comma
2, del
D.L.16 luglio 2020, n. 76, conv. l. 11 settembre
2020,
n.
120
ha
previsto
“limitatamente
ai
fatti
commessi
dalla
data
di
entrata
in vigore
del
presente
decreto e
fino al
30 giugno 2023, la responsabilità dei
soggetti
sottoposti
alla giurisdizione
della corte
dei
conti
in materia di
contabilità
pubblica
per
l'azione
di
responsabilità
di
cui
all'articolo
1
della
legge
14 gennaio 1994, n. 20, è
limitata ai
casi
in cui
la produzione
del
danno conseguente
alla condotta del
soggetto agente
è
da lui
dolosamente
voluta. la limitazione
di
responsabilità
prevista
dal
primo
periodo
non
si
applica
per
i
danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente” (117);
d)
nesso
causale.
È
ovviamente
richiesta
la
sussistenza
di
un
rapporto
di
causalità
tra
comportamento osservato dal
dipendente
(e
ritenuto fonte
del
danno)
ed
il
danno
lamentato
dall’amministrazione.
il
nesso
eziologico
deve
essere
valutato
secondo
il
criterio
della
causalità
adeguata,
verificando,
cioè,
con
una
valutazione
ex
ante,
se
il
comportamento
del
dipendente
sia
stato
idoneo
a
produrre
l’evento.
in
tale
valutazione
non
si
dovrà
tenere
conto
degli
eventuali
e
imprevedibili
effetti
straordinari
o
atipici
della
condotta
tenuta.
nell’ipotesi
di
concorso
di
più
persone
nel
comportamento
causativo
del
danno,
la
Corte
dei
Conti,
valutate
le
singole
responsabilità,
è
tenuta
a
condannare
ciascuno
in
relazione
al
proprio
contributo
causale.
È
altresì
prevista
la
responsabilità
solidale
dei
soli
concorrenti
che
abbiano
conseguito
un
illecito
arricchimento
o
abbiano
agito
con
dolo
(art.
1,
commi
quater
e
quinquies
l.
n.
20/1994);
e)
danno.
il
danno
-consistente
nell’impoverimento
del
patrimonio
ovvero
della
finanza
dell’amministrazione
pubblica
o
della
comunità
da
essa
tutelata
deve
essere
suscettibile
di
valutazione
economica
in
modo
da
consentire
la
com(
117) nella
relazione
illustrativa
al
D.L. Semplificazioni
relativamente
all’art. 21 si
enuncia
che
“la
responsabilità
dei
soggetti
sottoposti
alla
giurisdizione
della
corte
dei
conti
in
materia
di
contabilità
pubblica per
l’azione
di
responsabilità viene
limitata al
solo profilo del
dolo per
le
azioni
e
non anche
per
le
omissioni,
in
modo
che
i
pubblici
dipendenti
abbiano
maggiori
rischi
di
incorrere
in
responsabilità
in caso di non fare (omissioni e inerzie) rispetto al fare, dove la responsabilità viene limitata al dolo”.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
misurazione
del
risarcimento
(arg.
ex
artt.
1218
e
1174
c.c.),
salvo
il
danno
non
patrimoniale
che
va
valutato
in
via
equitativa
ex
art.
1226
c.c.
Deve
essere
effettivo
ed
attuale
e
il
risarcimento
deve
coprire
sia
il
danno
emergente
(diminuzione
patrimoniale,
come
la
perdita,
distruzione,
sottrazione
di
beni
o
valori
della
pubblica
amministrazione),
che
il
lucro
cessante
(mancato
guadagno).
il
danno
deve
essere
conseguenza
diretta
e
immediata
(art.
1223
c.c.)
di
una
condotta
dolosa
o
gravemente
colposa
posta
in
essere
dal
danneggiante.
il
danno
erariale
comprende,
oltrecché
la
componente
patrimoniale,
anche
il
danno non patrimoniale
(art. 2059 c.c.) (118) sub specie
di
pregiudizio al-
l’immagine
della
pubblica
amministrazione. Danno non patrimoniale
risarcibile,
secondo le
Sezioni
unite
(119), si
ha
non solo nei
casi
in cui
vi
sia
una
previsione
specifica
(come,
ad
esempio,
l’art.
185
c.p.;
artt.
88
e
96
c.p.c.),
ma
anche
nei
casi
in cui
vi
è
un pregiudizio ad un bene
della
vita
essenziale
protetto costituzionalmente, ossia
ad un diritto inviolabile
della
persona
direttamente
tutelato dalla
Costituzione;
inoltre
-sempre
per le
SS.uu. -l'interpretazione
costituzionalmente
orientata
dell'art.
2059
c.c.
consente
di
affermare
che
anche
nella
materia
della
responsabilità
contrattuale
è
dato
il
risarcimento
dei danni non patrimoniali.
tra
le
ipotesi
più rilevanti
di
fattispecie
dannose
vi
è
il
danno all’immagine.
La
tutela
del
pregiudizio all’immagine
della
P.A., in coerenza
con il
diritto
vivente
innanzi
descritto, consegue
al
fatto che
gli
enti
pubblici
hanno il
dovere
di
organizzarsi
e
di
agire
in modo efficace, efficiente, imparziale
e
trasparente,
ai
sensi
dell’art. 97 Cost. Quando l’azione
di
un pubblico amministratore
o
dipendente
viola
doveri
di
servizio,
ciò
si
traduce
anche
in
una
deminutio
della
immagine
della
pubblica
amministrazione, che
rischia
di
apparire
come
organizzazione
strutturata
confusamente
e
gestita
in maniera
non
efficiente. il
danno all’immagine, di
conseguenza, incide
sul
rapporto di
fiducia
e
di
affidamento
che
lega
l’amministrazione
e
i
cittadini,
arrecando
una
lesione
del
decoro
e
del
prestigio
della
pubblica
amministrazione,
determinando
una
perdita
di
credibilità
e
affidabilità
della
stessa
e
pregiudicando valori
di
rilievo costituzionale, quali
la
legalità
dell'azione
amministrativa, il
buon andamento
e l’imparzialità della amministrazione.
L’azione
per
il
risarcimento
del
danno
all’immagine
può
essere
esercitata
solo nei
casi
di
responsabilità
collegate
a
delitti
contro la
pubblica
amministrazione
(artt. 314-335
bis
c.p.) ed altresì
a
reati
previsti
in fonti
diverse
dal
(118) “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”.
(119) ossia
a
termini
del
diritto vivente
-inaugurato dalle
SS.uu. della
Corte
di
Cassazione
del
2008
(Cass.,
SS.uu.,
11
novembre
2008,
nn.
26972,
26973,
26974,
26975)
e
reiteratamente
confermato
-secondo cui
i
casi
determinati
dalla
legge
nei
quali
risarcire
il
danno non patrimoniale
riguardano non
solo previsioni
specifiche
(come, ad esempio, l’art. 185 c.p.;
artt. 88 e
96 c.p.c.), ma
i
casi
in cui
vi
è
un
pregiudizio ad un bene
della
vita
essenziale
protetto costituzionalmente, ossia
ad un diritto inviolabile
della persona direttamente tutelato dalla Costituzione (come la salute e l’ambiente).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
Capo
i
del
titolo
ii
del
Libro
ii
del
Codice
penale,
purché
in
pregiudizio
della
pubblica amministrazione (120).
L’entità
del
danno
all’immagine
della
pubblica
amministrazione
si
presume,
salvo
prova
contraria,
pari
al
doppio
della
somma
di
danaro
o
del
valore
patrimoniale
di
altra
utilità
illecitamente
percepita
dal
dipendente
(art.
1,
comma
1
sexies,
L.
n.
20/1994).
in
tali
casi
è
concesso
anche
il
sequestro
conservativo,
qualora
vi
sia
il
fondato
timore
di
attenuazione
della
garanzia
del
credito
(art.
1,
comma
1
septies,
L.
n.
20/1994).
La
quantificazione
del
danno
all’immagine
-alla
luce
della
prassi
giurisprudenziale
-deve
tenere
conto
della
natura
della
particolare
posizione
rivestita
dai
presunti
responsabili
all’interno
dell’organizzazione
dell’ente
ed
altresì
della
risonanza
sociale
e
l’impatto
nell’opinione
pubblica
che
ha
avuto
la
condotta
illecita,
il
c.d.
clamor
fori,
che
rappresenta
il
modo
attraverso
il
quale
viene
realizzato
il
nocumento
alla
reputazione
dell'ente
pubblico
per
effetto
del
comportamento
del
proprio
dipendente
(121).
nell’ambito
del
danno
erariale
la
giurisprudenza
ha
fatto
rientrare
anche
il
“danno
da
disservizio”,
che
si
verifica
qualora
un
pubblico
servizio
non
venga
erogato
in
maniera
efficiente
ed
efficace.
il
danno
è
cagionato
dalla
mancata
soddisfazione
delle
aspettative
degli
utenti
e,
al
contempo,
dallo
spreco
di
risorse
pubbliche.
in
particolare,
per
la
sussistenza
del
danno
da
disservizio
non
è
sufficiente
l’addebito
di
semplici
comportamenti
illeciti,
ma
è
anche
necessaria
la
dimostrazione
di
un
quid
pluris,
che
consiste
negli
effetti
patrimonialmente
negativi
in
termini
di
inefficacia
o
inefficienza
dell’attività
dell’amministrazione
che
sono
derivati
dagli
stessi
(122).
il
danno
da
disservizio
è
da
intendersi
sia
in
termini
di
inadempimento
contrattuale,
quindi
di
lesione
del
rapporto
sinallagmatico
che
lega
il
dipendente
alla
P.A.,
sia
in
termini
di
alterazione
dell’organizzazione
bu
(120) Difatti
a
termini
dell’art. 17, comma
30 ter, D.L. 1 luglio 2009, n. 78, conv. L. 3 agosto
2009, n. 102, le
Procure
della
Corte
dei
conti
esercitano l’azione
per il
risarcimento del
danno all’immagine
nei
soli
casi
e
nei
modi
previsti
dall’art. 7 della
legge
27 marzo 2001, n. 97 (recante
norme
sul
rapporto tra
procedimento penale
e
disciplinare
ed effetti
del
giudicato penale
nei
confronti
delle
amministrazioni
pubbliche), ossia
nei
casi
-come
evidenziato -di
sentenza
irrevocabile
di
condanna
pronunciata
nei
confronti
dei
dipendenti
per delitti
contro la
pubblica
amministrazione. il
Codice
di
giustizia
contabile
(D.L.vo
26
agosto
2016,
n.
174),
inoltre,
con
l'art.
4,
lett.
g)
delle
norme
transitorie,
ha
abrogato
l'art. 7 della
L. n. 97/2001 che, in combinato disposto con l'art. 17, comma
30 ter
del
D.L. n. 78/2009
limitava
la
configurabilità
del
danno
all'immagine
ai
soli
delitti
del
pubblico
ufficiale
contro
la
pubblica
amministrazione,
con
la
conseguenza
della
possibilità
di
perseguire
il
danno
all'immagine
anche
per
reati
previsti
in
fonti
diverse
dal
Capo
i
del
titolo
ii
del
Libro
ii
del
Codice
penale,
purché
in
pregiudizio
della pubblica amministrazione.
il
decorso del
termine
di
prescrizione
di
cui
al
comma
2 dell'articolo 1 della
legge
14 gennaio 1994, n.
20, è
sospeso fino alla
conclusione
del
procedimento penale
(così
dispone
sempre
l’art. 17, comma
30
ter, cit.).
(121) Così: Corte dei conti, Sez. giur. Lazio, 13 febbraio 2018, n. 81.
(122) Così, Corte dei conti, Sez. i App., 27 maggio 2019, n. 113.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
rocratica
al
cui
buon
andamento
il
dipendente
stesso
deve
concorrere
con
il
suo
apporto
lavorativo,
obiettivo
che
di
certo
non
può
dirsi
validamente
conseguito
in
presenza
di
comportamenti
contrari
agli
obblighi
di
servizio
e
alla
legge
penale.
La
Corte
dei
Conti
nel
giudizio
di
responsabilità,
fermo
restando
il
potere
di
riduzione
deve
tenere
conto dei
vantaggi
comunque
conseguiti
dall’amministrazione
di
appartenenza,
da
altra
amministrazione
o
dalla
comunità
amministrata
in relazione
al
comportamento degli
amministratori
o dei
dipendenti
pubblici
soggetti
al
giudizio
di
responsabilità
(art.
1,
comma
1
bis,
l.
n.
20/1994). Ad esempio, nel
caso di
realizzazione
di
lavori
non previsti
in capitolato,
ma
comunque
utili
per
la
P.A.,
occorre
tenere
conto
di
questo
beneficio.
vi è una sorta di
compensatio lucri cum damno.
il
giudizio
di
responsabilità
viene
instaurato
da
un
attore
pubblico
(il
Procuratore
regionale
presso la
Sezione
Giurisdizionale
della
Corte
dei
Conti) il
quale
agisce
nell’interesse
della
comunità
intera, assorbendo, perciò nella
sua
funzione anche la difesa della P.A. danneggiata.
il
diritto al
risarcimento del
danno si
prescrive
in ogni
caso nel
termine
di
cinque
anni,
decorrenti
dalla
data
in
cui
si
è
verificato
il
fatto
dannoso
(comprensivo
dell’effetto
lesivo
dell’eventus
damni),
ovvero,
in
caso
di
occultamento
doloso del
danno, dalla
data
della
sua
scoperta
(art. 1, comma
2, l. n.
20/1994).
L’art.
3,
comma
59,
L.
24
dicembre
2007,
n.
244
vieta,
sotto
comminatoria
della
nullità
testuale,
la
stipulazione
del
contratto
di
assicurazione
con
il
quale
un
ente
pubblico
assicuri
propri
amministratori
per
i
rischi
derivanti
dall'espletamento
dei
compiti
istituzionali
connessi
con
la
carica
e
riguardanti
la
responsabilità
per
danni
cagionati
allo
Stato
o
ad
enti
pubblici
e
la
responsabilità
contabile;
con
la
previsione
altresì
che
in
caso
di
violazione
della
disposizione,
l'amministratore
che
pone
in
essere
o
che
proroga
il
contratto
di
assicurazione
e
il
beneficiario
della
copertura
assicurativa
sono
tenuti
al
rimborso,
a
titolo
di
danno
erariale,
di
una
somma
pari
a
dieci
volte
l'ammontare
dei
premi
complessivamente
stabiliti
nel
contratto
medesimo.
8.4. la responsabilità contabile.
i dirigenti
e
i
dipendenti
pubblici
che
per contratto o per compiti
di
servizio
sono
addetti
allo
svolgimento
e
alla
cura
delle
operazioni
contabili
di
una
pubblica
amministrazione
sono
esposti
anche
alla
responsabilità
contabile.
Affinché
sussista
tale
responsabilità, occorre
che
il
dirigente
o il
dipendente
rivesta
la
qualifica
di
agente
contabile. Sotto la
denominazione
di
agenti
contabili
dell'amministrazione, giusta
l’art. 178, r.D. 23 maggio 1924, n. 827, si
comprendono:
a) gli
agenti
che
con qualsiasi
titolo sono incaricati, a
norma
delle
disposizioni
organiche
di
ciascuna
amministrazione
di
riscuotere
le
varie
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
entrate
dello Stato e
di
versarne
le
somme
nelle
casse
del
tesoro;
b) i
tesorieri
che
ricevono nelle
loro casse
le
somme
dovute
allo Stato, o le
altre
delle
quali
questo diventa
debitore, eseguiscono i
pagamenti
delle
spese
per conto dello
Stato, e
disimpegnano tutti
quegli
altri
servizi
speciali
che
sono loro affidati
dal
ministro
delle
finanze
o
dal
direttore
generale
del
tesoro;
c)
tutti
coloro
che, individualmente
ovvero collegialmente, come
facenti
parte
di
consigli
di
amministrazione
per i
servizi
della
guerra
e
della
marina
e
simili, hanno maneggio
qualsiasi
di
pubblico danaro, o sono consegnatari
di
generi, oggetti
e
materie
appartenenti
allo Stato;
d) gli
impiegati
di
qualsiasi
amministrazione
dello
Stato
cui
sia
dato
speciale
incarico
di
fare
esazioni
di
entrate
di
qualunque
natura
e
provenienza;
e) tutti
coloro che, anche
senza
legale
autorizzazione,
prendono ingerenza
negli
incarichi
attribuiti
agli
agenti
anzidetti
e
riscuotono
somme di spettanza dello Stato.
La
responsabilità
contabile, dunque, si
fonda
sulla
gestione, di
diritto o
di
fatto, del
denaro o, in genere, dei
valori
degli
enti
pubblici, e
si
distingue
dalla
responsabilità
amministrativa, che, al
contrario, trova
il
proprio fondamento
in
un
danno
patrimoniale
(doloso
o
colposo)
cagionato
alla
P.A.
Mentre
la
responsabilità
amministrativa
si
basa
sulla
diligenza
nell’adempimento dei
doveri
nascenti
dal
rapporto di
servizio, la
responsabilità
contabile
attiene
all’obbligo
di
restituire
cose
già
appartenenti
alla
P.A. infine, mentre
la
responsabilità
amministrativa
presuppone
in
ogni
caso
un
rapporto
di
servizio,
la
responsabilità
contabile
grava
anche
sui
contabili
di
fatto,
derivando
dall’obiettiva
esistenza di una gestione.
Ciò nonostante, al
di
là
di
tali
differenze, la
Corte
dei
conti
ha
stabilito
che
la
responsabilità
contabile
costituisce
una
species
rispetto
al
più
ampio
genus
della
responsabilità
amministrativa, con la
quale
ha
peraltro in comune
tutti
gli
elementi
costitutivi
(condotta
antigiuridica;
danno;
nesso eziologico;
elemento soggettivo). È
stato infatti
chiarito che
la
responsabilità
contabile
si
struttura
sullo
stesso
paradigma
di
quella
amministrativa,
caratterizzandosi
solo
per
la
specificità
delle
obbligazioni
su
coloro
che
hanno
maneggio
di
beni
e
valori
di
pubblica
pertinenza
(123).
Peraltro,
l’illecito
amministrativo
e
contabile
tendono
a
convergere
verso
una
categoria
unitaria,
il
cui
fattore
comune
è
rappresentato
dalla
realizzazione
di
un
danno
erariale
da
parte
di
un
soggetto
che
abbia
un rapporto di
servizio con l’amministrazione;
in ogni
caso, ai
fini
dell’affermazione
della
responsabilità
contabile,
non
è
necessaria
l'assunzione
di
una
particolare
qualifica
nell’ambito
della
pubblica
amministrazione,
essendo
sufficiente
che
l’agente
abbia
avuto un effettivo maneggio di
denaro o
beni pubblici (124).
(123) Corte dei conti, Sez. i App., 20 novembre 2009, n. 646.
(124) Corte dei conti, Sez. ii App., 8 luglio 2019, n. 243.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
8.5. la responsabilità disciplinare.
L’art. 2106 c.c. -peraltro richiamato dall’art. 55, comma
2, t.u.P.i. -dispone
che
“l'inosservanza delle
disposizioni
contenute
nei
due
articoli
precedenti
[l’art.
2014
c.c.
sulla
diligenza
del
prestatore
di
lavoro
e
l’art.
2105
c.c. sull’obbligo di
fedeltà] può dar
luogo alla applicazione
di
sanzioni
disciplinari,
secondo la gravità dell'infrazione” (125).
viene
in
rilievo
una
ipotesi
di
responsabilità
contrattuale
(ex
art.
1218
c.c.), conseguente
alla
violazione
del
dovere
di
diligenza
o dell’obbligo di
fedeltà
di
cui
agli
artt. 2104 e
2105 c.c., nella
quale
il
dipendente
risponde
per
il
comportamento colpevole, ossia
con dolo o colpa, con regole
peculiari
nel-
l’ipotesi
di
licenziamento per giusta
causa
o giustificato motivo, ove
l'onere
della
prova
della
sussistenza
delle
indicate
ragioni
viene
sopportato
dal
datore
di lavoro (art. 5 L. n. 604/1966).
Fonti della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni.
La
fonte
della
tipologia
delle
infrazioni
e
delle
relative
sanzioni
è
costituita,
giusta
l’art. 55, comma
2, dai
contratti
collettivi
e
dalle
disposizioni
di
cui
agli
artt. 55-55 octies
(126). Fonte
di
responsabilità
disciplinare, inoltre,
è
rappresentata
dalla
violazione
dei
doveri
contenuti
nel
codice
di
comportamento
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 54.
La
disciplina
regolatrice
della
materia
delle
sanzioni
e
dell’iter procedurale
applicabile
è
contenuta
nello Statuto dei
lavoratori
(art. 7 L. n. 300/1970)
e
negli
artt. 55 e
ss. in ipotesi
di
contrasto tra
le
disposizioni
dei
predetti
complessi
normativi
prevale
la
disciplina
propria
del
pubblico
impiego
privatizzato
in quanto speciale e successiva rispetto alla normativa statutaria.
Se
è
vero che
la
tipologia
delle
infrazioni
e
delle
relative
sanzioni
è
definita
dai
contratti
collettivi, tuttavia
essa
deve
essere
integrata
in ragione
della
necessità
di
rispettare
le
norme
contenute
nel
t.u. del
pubblico impiego (artt.
55 e
ss.) che
prevedono numerose
ipotesi
di
illeciti
e
sanzioni. Disposizioni
peraltro dichiarate, come
evidenziato innanzi, norme
imperative
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
artt.
1339
e
1419,
comma
2,
c.c.
Sono,
ad
es.,
tipizzate
le
ipotesi
in cui
irrogare
la
sanzione
del
licenziamento disciplinare
(art. 55 quater), o,
in presenza
di
condotte
pregiudizievoli
per l’amministrazione
(art. 55 sexies)
la
sospensione
dal
servizio con privazione
della
retribuzione
da
un minimo di
tre
giorni
fino
a
un
massimo
di
tre
mesi.
tale
disciplina
costituisce
deroga
allo
statuto dei
lavoratori
(art. 7, comma
4, L. n. 300/1970) secondo cui
“Fermo
(125) Sulle
sanzioni
disciplinari:
M. GerArDo, A. MutAreLLi, il
processo nelle
controversie
di
lavoro pubblico, cit., pp. 29-38.
(126) il
comma
1 dell’art. 55 statuisce
che
le
disposizioni
dell’articolo e
di
quelli
seguenti, fino
all'articolo
55
octies,
costituiscono
norme
imperative,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
articoli
1339
e
1419,
secondo comma, c.c. e
che
la
violazione
dolosa
o colposa
delle
suddette
disposizioni
costituisce
illecito
disciplinare in capo ai dipendenti preposti alla loro applicazione.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
restando quanto disposto dalla legge
15 luglio 1966, n. 604, non possono essere
disposte
sanzioni
disciplinari
che
comportano
mutamenti
definitivi
del
rapporto di
lavoro; inoltre
la multa non può essere
disposta per
un importo
superiore
a quattro ore
della retribuzione
base
e
la sospensione
dal
servizio
e dalla retribuzione per più di dieci giorni”.
Tipologia di sanzioni.
È
tradizionale
nella
contrattazione
collettiva
la
articolazione
delle
sanzioni
in ragione
della
loro gravità
nel
modo che
segue:
rimprovero verbale;
rimprovero verbale
(censura);
multa
di
importo variabile
fino a
un massimo
di
quattro ore
di
retribuzione;
sospensione
dal
servizio con privazione
della
retribuzione
fino a
un massimo di
dieci
giorni;
sospensione
dal
servizio con
privazione
della
retribuzione
da
undici
giorni
fino a
un massimo di
sei
mesi;
licenziamento con preavviso (recesso per giustificato motivo soggettivo);
licenziamento
senza preavviso (recesso per giusta causa).
Alla
materia
de
qua
si
applica
il
criterio di
proporzionalità
tra
illecito e
sanzione (art. 2106 c.c.).
procedimento disciplinare.
Le
sanzioni
disciplinari
sono state
suddivise
dal
t.u.P.i. in due
categorie
in ragione
della
loro gravità. il
procedimento per l’irrogazione
delle
sanzioni
disciplinari
è
diversificato, per competenza, modalità
e
tempi
di
chiusura
del
procedimento, a
seconda
se
trattasi
di
sanzioni
di
minore
(c.d. procedimento
semplificato) o maggiore gravità (c.d. procedimento ordinario).
La
disciplina
del
procedimento
scandisce
i
tempi
e
le
modalità
del
contraddittorio
(contestazione
degli
addebiti,
giustificazioni,
provvedimento
definitorio
del
procedimento),
con
la
previsione
di
termini
il
cui
mancato
rispetto
comporta
per
l’amministrazione
procedente
la
decadenza
dall’azione
disciplinare.
È
importante
delineare
quindi
le
forme
e
i
termini
del
procedimento disciplinare.
La
disciplina
statutaria
(art.
7,
comma
1,
L.
n.
300/1970)
prevede
che
le
norme
disciplinari
relative
alle
sanzioni,
alle
infrazioni
in
relazione
alle
quali
ciascuna
di
esse
può
essere
applicata
ed
alle
procedure
di
contestazione
delle
stesse,
devono
essere
portate
a
conoscenza
dei
lavoratori
mediante
affissione
in
luogo
accessibile
a
tutti.
in
sintonia
con
la
obiettiva
esigenza
di
conoscibilità
delle
sanzioni
cui
è
informata
la
ricordata
previsione
statutaria
l’ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
della
PP.AA.
prevede
espressamente
(art.
55,
comma
2)
che
la
pubblicazione
sul
sito
istituzionale
dell'amministrazione
del
codice
disciplinare,
recante
l'indicazione
delle
predette
infrazioni
e
relative
sanzioni,
equivale
a
tutti
gli
effetti
alla
sua
affissione
all'ingresso
della
sede
di
lavoro.
Al riguardo l’art. 55 bis
dispone quanto segue.
a) Alle
infrazioni
per le
quali
è
previsto il
rimprovero verbale
si
applica
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
la
disciplina
stabilita
dal
contratto
collettivo,
la
quale
solitamente
prevede
che
la
sanzione
venga
comminata
dal
responsabile
della
struttura
presso
cui
presta
servizio il
dipendente
entro il
termine
di
venti
giorni
da
quando è
venuto a
conoscenza
del fatto, senza necessità di contestazione degli addebiti.
b) Per le
infrazioni
per le
quali
è
prevista
l'irrogazione
di
sanzioni
superiori
al
rimprovero verbale
il
procedimento disciplinare
viene
attivato dal
responsabile
con
qualifica
dirigenziale
della
struttura
in
cui
il
dipendente
lavora
(anche
in posizione
di
comando o fuori
luogo), il
quale
quando ha
notizia
di
comportamenti
punibili
con sanzione
disciplinare
segnala
immediatamente, e
comunque
entro dieci
giorni, all'ufficio competente
per i
procedimenti
disciplinari
i
fatti
ritenuti
di
rilevanza
disciplinare
di
cui
abbia
avuto conoscenza.
L'ufficio competente
per i
procedimenti
disciplinari, con immediatezza
e
comunque
non oltre
trenta
giorni
decorrenti
dal
ricevimento della
predetta
segnalazione,
ovvero
dal
momento
in
cui
abbia
altrimenti
avuto
piena
conoscenza
dei
fatti ritenuti di rilevanza
disciplinare, provvede alla contestazione
scritta
dell'addebito e
convoca
l'interessato, con un preavviso di
almeno
venti
giorni, per l'audizione
in contraddittorio a
sua
difesa. il
dipendente
può
farsi
assistere
da
un
procuratore
ovvero
da
un
rappresentante
dell'associazione
sindacale cui aderisce o conferisce mandato (127).
La
forma
scritta
della
contestazione
dell'addebito è
richiesta
ad substantiam
anche
in funzione
del
principio di
immutabilità
della
contestazione. La
contestazione
degli
addebiti
ha
natura
recettizia
e
determina
l’avvio
della
procedura
disciplinare
(128). il
termine
per la
contestazione
dell'addebito viene
espressamente
qualificato
(al
comma
9
ter)
come
perentorio,
sicché
il
suo
inutile
decorso estingue la potestà sanzionatorio della P.A.
La
giurisprudenza
ha
escluso
per
il
dipendente
la
facoltà
di
farsi
assistere
da
un
legale,
non
essendovi
nella
legge
alcun
riferimento
all’assistenza
cosiddetta
tecnica,
che
è
normalmente
prevista
nel
nostro
ordinamento
solo
in
giudizio
(art.
24,
comma
2,
Cost.)
e
che
può
essere
riconosciuta
o
meno
al
di
fuori
di
tale
ipotesi
in
base
a
valutazione
discrezionale
del
legislatore.
Anche
se
di
fatto
non
potrà
negarsi
al
lavoratore
di
farsi
assistere
da
un
legale
che
parteciperà
alla
convocazione
nella
diversa
veste
di
procuratore,
deve
riconoscersi
alla
predetta
giurisprudenza
il
merito
di
aver
posto
l’accento
sulla
ontologica
diversità
che
sussiste
tra
procedimento
disciplinare
e
quello
giurisdizionale
(129).
(127) Con tali
previsioni
viene
assorbita, o modificata
in senso migliorativo per il
dipendente, la
normativa
contenuta
nell’art.
7,
commi
2,
3
e
5
dello
Statuto
dei
lavoratori
a
tenore
della
quale
“il
datore
di
lavoro non può adottare
alcun provvedimento disciplinare
nei
confronti
del
lavoratore
senza avergli
preventivamente
contestato l'addebito e
senza averlo sentito a sua difesa. il
lavoratore
potrà farsi
assistere
da
un
rappresentante
dell'associazione
sindacale
cui
aderisce
o
conferisce
mandato.
in
ogni
caso,
i
provvedimenti
disciplinari
più gravi
del
rimprovero verbale
non possono essere
applicati
prima che
siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa”.
(128) Conf. Cass. 21 luglio 2008, n. 20074.
(129) Cass., 17 marzo 2008, n. 7153.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
entro il
termine
fissato, il
dipendente
convocato, se
non intende
presentarsi,
può
inviare
una
memoria
scritta
nel
rispetto
del
termine
di
convocazione
(130) o, in caso di
grave
ed oggettivo impedimento può richiedere
che
l'audizione
a
sua
difesa
sia
differita, per una
sola
volta, con proroga
del
termine
per
la conclusione del procedimento in misura corrispondente.
Salvo
quanto
previsto
dall'articolo
54
bis,
comma
4,
con
riguardo
alla
segnalazione
di
illeciti
da
parte
del
dipendente
pubblico,
il
lavoratore
destinatario
della
contestazione
degli
addebiti
ha
diritto di
accesso agli
atti
istruttori
del
procedimento.
nel
corso dell'istruttoria, l'ufficio per i
procedimenti
disciplinari
può acquisire
da
altre
amministrazioni
pubbliche
informazioni
o
documenti
rilevanti
per la
definizione
del
procedimento. La
predetta
attività
istruttoria
non determina
la
sospensione
del
procedimento, né
il
differimento dei
relativi
termini.
Dopo
l’espletamento
dell’eventuale
ulteriore
attività
istruttoria
(131),
l'ufficio
competente
per
i
procedimenti
disciplinari
conclude
il
procedimento,
con
l'atto
di
archiviazione
o di
irrogazione
della
sanzione, entro centoventi
giorni
dalla
contestazione
dell'addebito. il
termine
per la
conclusione
del
procedimento come
quello per la
contestazione
dell'addebito -viene
espressamente
qualificato
(al
comma
9 ter) come
perentorio, sicché
il
suo inutile
decorso estingue
la potestà sanzionatorio della P.A.
L’adozione
della
sanzione,
come
anche
l’atto
di
archiviazione,
costituisce
il
momento
conclusivo
del
procedimento
con
cui
la
parte
datoriale
esprime
la
propria
definitiva
valutazione
ed
esaurisce
il
proprio
potere
disciplinare,
nel
mentre
la
comunicazione
all’interessato
dell’atto
sanzionatorio,
per
sua
natura
recettizio,
inerisce
all’efficacia
dell’atto
stesso
(art.
1334
c.c.)
e
si
colloca
al
di
fuori
del
procedimento
disciplinare
ormai
concluso.
Bisogna,
in
sostanza,
distinguere
tra
conclusione
del
procedimento
(individuabile,
come
detto,
nell’adozione
della
sanzione)
e
momento
di
acquisizione
di
efficacia
della
sanzione
stessa,
ricollegabile
alla
conoscenza
della
medesima
da
parte
del
destinatario
(132).
La
ratio
è
individuabile
nell’esigenza
che
la
determinazione
della
sanzione
da
parte
del
datore
di
lavoro
avvenga
entro
un
circo
(130) Cass., 25 gennaio 2001, n. 1661.
(131)
“il
dipendente
o
il
dirigente,
appartenente
alla
stessa
o
a
una
diversa
amministrazione
pubblica
dell'incolpato, che, essendo a conoscenza per
ragioni
di
ufficio o di
servizio di
informazioni
rilevanti
per
un
procedimento
disciplinare
in
corso,
rifiuta,
senza
giustificato
motivo,
la
collaborazione
richiesta dall'ufficio disciplinare
procedente
ovvero rende
dichiarazioni
false
o reticenti, è
soggetto al-
l'applicazione,
da
parte
dell'amministrazione
di
appartenenza,
della
sanzione
disciplinare
della
sospensione
dal
servizio con privazione
della retribuzione, commisurata alla gravità dell'illecito contestato al
dipendente, fino ad un massimo di quindici giorni” (art. 55 bis, comma 7).
(132) va
precisato che
il
licenziamento intimato all'esito del
procedimento disciplinare
di
cui
all'art.
7
L.
n.
300/1970,
oppure
all'esito
del
procedimento
di
cui
all'art.
7
L.
15
luglio
1966,
n.
604,
produce
effetto dal
giorno della
comunicazione
con cui
il
procedimento medesimo è
stato avviato (così
art. 1,
comma 41, L. 28 giugno 2012, n. 92).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
scritto
ambito
temporale,
onde
evitare
che
il
lavoratore
resti
assoggettato
all’iniziativa
disciplinare
oltre
un
periodo
ritenuto
congruo,
cosicché
risulta
coerente
con
la
suddetta
ratio
che,
entro
il
termine
prefissato,
la
parte
datoriale
esaurisca
il
proprio
potere
disciplinare
attraverso
l’adozione
della
sanzione,
nel
mentre
la
successiva
comunicazione
della
determinazione
datoriale
è
destinata
unicamente
a
renderla
produttiva
di
effetti
nei
confronti
dell’interessato
(133).
La
cessazione
del
rapporto
di
lavoro
estingue
il
procedimento
disciplinare
salvo
che
per
l'infrazione
commessa
sia
prevista
la
sanzione
del
licenziamento
o
comunque
sia
stata
disposta
la
sospensione
cautelare
dal
servizio.
in
tal
caso
le
determinazioni
conclusive
sono assunte
ai
fini
degli
effetti
giuridici
ed economici
non preclusi dalla cessazione del rapporto di lavoro.
viene
comminata
la
nullità
delle
disposizioni
di
regolamento, delle
clausole
contrattuali
o delle
disposizioni
interne, comunque
qualificate, che
prevedano
per
l'irrogazione
di
sanzioni
disciplinari
requisiti
formali
o
procedurali
ulteriori
rispetto a
quelli
indicati
nell’art. 55 bis
o che
comunque
aggravino il
procedimento disciplinare.
La
violazione
dei
termini
e
delle
disposizioni
sul
procedimento disciplinare
previste
dagli
articoli
da
55 a
55 quater, fatta
salva
l'eventuale
responsabilità
del
dipendente
cui
essa
sia
imputabile,
non
determina
la
decadenza
dall'azione
disciplinare
né
l'invalidità
degli
atti
e
della
sanzione
irrogata, purché
non risulti
irrimediabilmente
compromesso il
diritto di
difesa
del
dipendente,
e
le
modalità
di
esercizio
dell'azione
disciplinare,
anche
in
ragione
della
natura
degli
accertamenti
svolti
nel
caso concreto, risultino comunque
compatibili
con
il
principio
di
tempestività.
tuttavia,
come
innanzi
evidenziato,
sono da
considerarsi
perentori
il
termine
per la
contestazione
dell'addebito e
il termine per la conclusione del procedimento.
rapporti tra procedimento disciplinare e procedimento penale.
i rapporti
tra
procedimento disciplinare
e
procedimento penale
sono improntati
alla
massima
autonomia. Si
prevede, infatti
(art. 55 ter) che
il
procedimento
disciplinare,
che
abbia
ad
oggetto,
in
tutto
o
in
parte,
fatti
in
relazione
ai
quali
procede
l'autorità
giudiziaria, è
proseguito e
concluso anche
in pendenza
del
procedimento
penale.
Per
le
infrazioni
di
minore
gravità
(per
le
quali
è
applicabile
una
sanzione
non
superiore
alla
sospensione
dal
servizio
con
privazione
della
retribuzione
fino
a
dieci
giorni)
la
sospensione
del
procedimento
disciplinare
per
la
pendenza
del
procedimento
penale
non
è
ammissibile,
mentre
è
facoltativa
per i
procedimenti
disciplinari
più gravi. ed infatti
per le
infrazioni
per le
quali
è
applicabile
una
sanzione
superiore
alla
sospensione
dal
servizio con privazione
della
retribuzione
fino a
dieci
giorni, l'ufficio compe
(133) Cass., 9 marzo 2009, n. 5637. in tal
senso anche
la
giurisprudenza
amministrativa:
Cons.
Stato, 10 agosto 2007, n. 4392.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
tente
per i
procedimenti
disciplinari, nei
casi
di
particolare
complessità
del-
l'accertamento del
fatto addebitato al
dipendente
e
quando all'esito dell'istruttoria
non
dispone
di
elementi
sufficienti
a
motivare
l'irrogazione
della
sanzione,
può
sospendere
il
procedimento
disciplinare
fino
al
termine
di
quello
penale
(salva
la
possibilità
di
adottare
la
sospensione
o
altri
provvedimenti
cautelari
nei
confronti
del
dipendente);
il
procedimento disciplinare
sospeso
può
essere
riattivato
qualora
l'amministrazione
giunga
in
possesso
di
elementi
nuovi,
sufficienti
per
concludere
il
procedimento,
ivi
incluso
un
provvedimento
giurisdizionale non definitivo.
Lo
svolgimento
autonomo
del
procedimento
disciplinare
e
di
quello
penale
potrebbe
(evidentemente)
condurre
ad
esiti
contrastanti.
in
relazione
a
tale
evenienza
si
prevede
che
se
il
procedimento
disciplinare
si
conclude
con
l'irrogazione
di
una
sanzione
e,
successivamente,
il
procedimento
penale
viene
definito
con
una
sentenza
irrevocabile
di
assoluzione
che
riconosce
che
il
fatto
addebitato
al
dipendente
non
sussiste
o
non
costituisce
illecito
penale
o
che
il
dipendente
medesimo
non
lo
ha
commesso,
l'ufficio
competente
per
i
procedimenti
disciplinari,
ad
istanza
di
parte
(da
proporsi
entro
il
termine
di
decadenza
di
sei
mesi
dall'irrevocabilità
della
pronuncia
penale)
riapre
il
procedimento
disciplinare
per
modificarne
o
confermarne
l'atto
conclusivo
in
relazione
all'esito
del
giudizio
penale.
Se
il
procedimento
disciplinare
si
conclude,
viceversa,
con
l'archiviazione
ed
il
processo
penale
con
una
sentenza
irrevocabile
di
condanna,
l'ufficio
competente
riapre
il
procedimento
disciplinare
per
adeguare
le
determinazioni
conclusive
all'esito
del
giudizio
penale.
il
procedimento
disciplinare
è
riaperto,
altresì,
se
dalla
sentenza
irrevocabile
di
condanna
risulta
che
il
fatto
addebitabile
al
dipendente
in
sede
disciplinare
comporta
la
sanzione
del
licenziamento,
mentre
ne
è
stata
applicata
una
diversa.
il
procedimento
disciplinare
è
ripreso
(ove
sospeso
in
attesa
di
quello
penale)
o riaperto (nel
caso di
procedimento disciplinare
e
penale
con esito contrastanti)
entro
sessanta
giorni
dalla
comunicazione
della
sentenza,
da
parte
della
cancelleria
del
giudice, all'amministrazione
di
appartenenza
del
dipendente
(ovvero dal
ricevimento dell'istanza
di
riapertura) ed è
concluso entro
centoventi
giorni
dalla
ripresa
o dalla
riapertura. La
ripresa
(o la
riapertura)
avviene
mediante
il
rinnovo
della
contestazione
dell'addebito
da
parte
dell’autorità
disciplinare
competente
e
il
procedimento prosegue
nel
rispetto dell’ordinaria
disciplina (art. 55 bis).
Ai
fini
delle
determinazioni
conclusive, l'ufficio procedente, nel
procedimento
disciplinare
ripreso
(o
riaperto)
dovrà
tenere
conto
(art.
55
ter,
comma
4, ultimo periodo) che
“la sentenza penale
irrevocabile
di
assoluzione
ha efficacia
di
giudicato nel
giudizio per
responsabilità disciplinare
davanti
alle
pubbliche
autorità quanto all'accertamento che
il
fatto non sussiste
o non costituisce
illecito
penale
ovvero
che
l'imputato
non
lo
ha
commesso.
la
sentenza
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
penale
irrevocabile
di
condanna ha efficacia di
giudicato nel
giudizio per
responsabilità
disciplinare
davanti
alle
pubbliche
autorità quanto all'accertamento
della sussistenza del
fatto, della sua illiceità penale
e
all'affermazione
che l'imputato lo ha commesso” (653, commi 1 e 1 bis, c.p.p.).
Con tali
previsioni
è
stata
quindi
radicalmente
modificata
(o meglio ribaltata)
la
disciplina
originaria
relativa
al
procedimento disciplinare
nel
pubblico
impiego
che
prevedeva
l’obbligatorietà
della
sospensione
del
procedimento disciplinare
per pendenza
di
procedimento penale
(134) e
ciò
in sintonia
con un principio di
coerenza
dell’ordinamento giuridico;
all’evidenza
il sistema non è più informato al principio di pregiudizialità penale.
Le
statuizioni
dell'art.
55
ter
hanno
un
presupposto
implicito:
l'assenza
di
un precedente
giudicato sul
punto. vuol
dirsi
che
ove
irrogata, in via
autonoma,
la
sanzione
disciplinare
e
svoltosi
un giudizio civile
avverso la
stessa
(es.:
impugnativa
di
un licenziamento) con giudicato di
conferma
o di
annullamento
della
sanzione
il
successivo pronunciamento irrevocabile
del
giudice
penale
è
ininfluente
sulla
vicenda. Quando vi
è
il
giudicato questo è
intangibile,
salvo il
caso limite
dell'ipotesi
dell'art. 395 n. 5 c.p.c. (ove
applicabile, e
salvi
gli
adattamenti, anche
nel
rapporto tra
giudice
civile
e
giudice
penale)
che
-nel
caso di
specie
-richiederebbe
che
l'Amm.ne
sia
stata
parte
del
processo
penale
(come
responsabile
civile
o parte
civile);
in questa
eccezionale
evenienza
l'ultimo
giudicato
toglie
di
mezzo
il
precedente
(sul
modello
del
principio lex
posterior
derogat
priori
di
cui
all'art. 15 preleggi, o dell'art. 682
c.c., ecc.).
contestazioni
delle
sanzioni
disciplinari
dinanzi
al
collegio di
conciliazione
ed arbitrato.
Per
contestare
la
legittimità
delle
sanzioni
disciplinari
è
possibile
attivare
un collegio arbitrale o, in via alternativa, agire in giudizio.
Per la
disciplina
statutaria
(art. 7, comma
6, L. n. 300/1970) nel
caso in
cui
sia
stata
applicata
una
sanzione
disciplinare
il
lavoratore
-“Salvo
analoghe
procedure
previste
dai
contratti
collettivi
di
lavoro
e
ferma
restando
la
facoltà
di
adire
l’autorità
giudiziaria”
-può
promuovere
la
costituzione
di
un
collegio
di
conciliazione
ed
arbitrato,
con
effetto
sospensivo
della
sanzione
disciplinare
fino
alla
pronuncia
da
parte
del
collegio.
Al
lavoro
pubblico
privatizzato
è
inapplicabile
la
prima
parte
della
ricordata
disposizione
nella
parte
in
cui
consente
al
lavoratore di poter attivare, in alternativa al collegio di conciliazione
ed
arbitrato
ora
descritto,
l’impugnazione
dei
provvedimenti
giudiziari,
a
mezzo di
analoghe
procedure
previste
dai
contratti
collettivi
di
lavoro. A
ciò
osta
infatti
la
normativa
speciale
dell’ordinamento del
pubblico impiego pri
(134) Come
si
ricorderà
in proposito era
previsto che
“Qualora per
il
fatto addebitato all'impiegato
sia
stata
iniziata
azione
penale
il
procedimento
disciplinare
non
può
essere
promosso
fino
al
termine
di quello penale e, se già iniziato, deve essere sospeso” (art. 117, D.P.r. n. 3/1957).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
vatizzato
per
la
quale
“la
contrattazione
collettiva
non
può
istituire
procedure
di impugnazione dei provvedimenti disciplinari” (art. 55, comma 3).
il
lavoratore
sanzionato
-in
virtù
del
rinvio
operato
dall’art.
51,
comma
2
alla
L.
n.
300/1970
-ha
la
possibilità
di
impugnare,
alla
luce
della
previsione
statutaria
(art.
7
L.
n.
300/1970),
la
sanzione
disciplinare
entro
venti
giorni
dalla
sua
irrogazione
dinanzi
al
collegio
di
conciliazione
ed
arbitrato
(composto
da
un
rappresentante
di
ciascuna
delle
parti
e
da
un
terzo
membro
scelto
di
comune
accordo
o,
in
difetto
di
accordo,
nominato
dal
direttore
dell'ufficio
del
lavoro)
costituito
tramite
l'ufficio
provinciale
del
lavoro
e
della
massima
occupazione.
una
volta
attivato
il
collegio
di
conciliazione,
viene
previsto
che
la
sanzione
disciplinare
resta
sospesa
fino
alla
pronuncia
da
parte
del
Collegio
e
qualora
il
datore
di
lavoro
non
provveda,
entro
dieci
giorni
dall'invito
rivoltogli
dall'ufficio
del
lavoro,
a
nominare
il
proprio
rappresentante
in
seno
al
collegio
di
cui
al
comma
precedente,
la
sanzione
disciplinare
non
ha
effetto.
Se
il
datore
di
lavoro
adisce
l'autorità
giudiziaria,
la
sanzione
disciplinare
resta
sospesa
fino
alla
definizione
del
giudizio
(art.
7,
commi
6
e
7).
il
collegio
di
conciliazione
instaura
un
arbitrato
irrituale
speciale,
con
il
conferimento
agli
arbitri
del
potere
di
decidere
la
controversia
in
via
transattiva
attraverso
una
manifestazione
di
volontà
negoziale,
con
la
possibilità
non
solo
di
annullare
la
sanzione,
ma
anche
soltanto
di
ridurla.
il
lodo
adottato
all’esito
del
giudizio
arbitrale
è
impugnabile
dinanzi
al
tribunale
-con
censure
riconducibili
all’art.
808
ter
c.p.c.
-che
ne
conosce
come
giudice
di
primo
grado
secondo
il
rito
del
lavoro
(135).
contestazioni
delle
sanzioni
disciplinari
dinanzi
all’autorità
giudiziaria.
in alternativa
al
collegio di
conciliazione
ed arbitrato è
possibile
reagire
in
via
giudiziaria
per
qualsivoglia
sanzione
disciplinare.
Avverso
l’irrogazione
di
sanzioni
disciplinari
diverse
dal
licenziamento
il
lavoratore
può
agire
senza
limiti
di
tempo dinanzi
all’autorità
giudiziaria
per chiederne
l’annullamento
(art. 7, comma
6, L. n. 300/1970) (136). Per il
licenziamento disciplinare, invece,
sono imposti
oneri
di
reazioni
in capo al
lavoratore, la
cui
mancata
osservanza
determina
la
decadenza
dalla
possibilità
di
contestazione
dello
stesso.
La
disciplina
prevede
in proposito che
(ai
sensi
dell’art. 6, commi
1 e
2, L. 15
luglio 1966, n. 604) il
licenziamento deve
essere
impugnato a
pena
di
decadenza
entro sessanta
giorni
dalla
ricezione
della
sua
comunicazione
in forma
scritta,
ovvero
dalla
comunicazione,
anch'essa
in
forma
scritta,
dei
motivi,
ove
(135) Su tali
aspetti:
M. GerArDo, A. MutAreLLi, il
processo nelle
controversie
di
lavoro pubblico,
cit., p. 125.
(136) Costituisce
giurisprudenza
consolidata
quella
secondo cui
l'impugnazione
di
una
sanzione
disciplinare
è
consentita
finché
non si
consuma
il
termine
di
prescrizione, in quanto la
disciplina
inderogabile
dettata
dall'art.
7
L.
n.
300/1970
non
contempla
termini
di
decadenza
per
impugnare
le
sanzioni
disciplinari, a
meno che
il
lavoratore
stesso non abbia
posto in essere
un comportamento positivo volto
a dimostrare acquiescenza (Cass. 30 marzo 2006, n. 7546).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
non
contestuale,
con
qualsiasi
atto
scritto,
anche
extragiudiziale,
idoneo
a
rendere
nota
la
volontà
del
lavoratore
anche
attraverso l'intervento dell'organizzazione
sindacale
diretto
ad
impugnare
il
licenziamento
stesso.
La
norma
citata
dispone,
altresì,
che
l’impugnazione
è
inefficace
se
non
è
seguita,
entro
il
successivo
termine
di
centottanta
giorni,
dal
deposito
del
ricorso
nella
cancelleria
del
tribunale
in
funzione
di
giudice
del
lavoro
o
dalla
comunicazione
alla
controparte
della
richiesta
di
tentativo
di
conciliazione
o
arbitrato,
ferma
restando
la
possibilità
di
produrre
nuovi
documenti
formatisi
dopo il
deposito del
ricorso.
infine, nell’ipotesi
che
la
conciliazione
o l'arbitrato richiesti
siano rifiutati
o
non
sia
raggiunto
l'accordo
necessario
al
relativo
espletamento,
il
ricorso al
giudice
deve
essere
depositato a
pena
di
decadenza
entro sessanta
giorni dal rifiuto o dal mancato accordo.
8.6. la responsabilità manageriale.
i dirigenti
della
P.A. in aggiunta
alla
responsabilità
penale, civile, amministrativa,
contabile
e
disciplinare
rispondono anche
a
titolo di
responsabilità
dirigenziale.
Quest’ultima
-disciplinata
nell’art.
21
(137)
-è
collegata
al
mancato
raggiungimento
degli
obiettivi
o
all’inosservanza
di
direttive
o
alla
violazione
del
dovere
di
vigilanza
sul
rispetto, da
parte
del
personale
assegnato ai
propri
uffici,
degli standard quantitativi e qualitativi e non richiede la colpa.
L’amministrazione,
oltre
alla
osservanza
di
norme
giuridiche,
in
ossequio
al
principio di
legalità, ha
anche
l’obbligo di
garantire
che
l’attività
procedi-
mentale
sia
la
più efficace
ed efficiente
possibile
e
tale
da
soddisfare
in concreto
i
bisogni
di
cittadini
e
utenti.
La
responsabilità
dirigenziale,
dunque,
può
essere
intesa
come
una
responsabilità
per risultati
negativi
nell’attività
amministrativa
e di gestione.
(137) “1. il
mancato raggiungimento degli
obiettivi
accertato attraverso le
risultanze
del
sistema
di
valutazione
di
cui
al
Titolo ii del
decreto legislativo di
attuazione
della legge
4 marzo 2009, n. 15, in
materia di
ottimizzazione
della produttività del
lavoro pubblico e
di
efficienza e
trasparenza delle
pubbliche
amministrazioni
ovvero l'inosservanza delle
direttive
imputabili
al
dirigente
comportano, previa
contestazione
e
ferma restando l'eventuale
responsabilità disciplinare
secondo la disciplina contenuta
nel
contratto collettivo, l'impossibilità di
rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. in relazione
alla
gravità
dei
casi,
l'amministrazione
può
inoltre,
previa
contestazione
e
nel
rispetto
del
principio
del
contraddittorio,
revocare
l'incarico collocando il
dirigente
a disposizione
dei
ruoli
di
cui
all'articolo 23
ovvero
recedere
dal
rapporto
di
lavoro
secondo
le
disposizioni
del
contratto
collettivo.
1-bis.
al
di
fuori
dei
casi
di
cui
al
comma 1, al
dirigente
nei
confronti
del
quale
sia stata accertata, previa contestazione
e
nel
rispetto del
principio del
contraddittorio secondo le
procedure
previste
dalla legge
e
dai
contratti
collettivi
nazionali, la colpevole
violazione
del
dovere
di
vigilanza sul
rispetto, da parte
del
personale
assegnato ai
propri
uffici, degli
standard quantitativi
e
qualitativi
fissati
dall'amministrazione, conformemente
agli
indirizzi
deliberati
dalla commissione
di
cui
all'articolo 13 del
decreto legislativo di
attuazione
della
legge
4
marzo
2009,
n.
15,
in
materia
di
ottimizzazione
della
produttività
del
lavoro
pubblico e
di
efficienza e
trasparenza delle
pubbliche
amministrazioni, la retribuzione
di
risultato è
decurtata,
sentito il
comitato dei
garanti, in relazione
alla gravità della violazione
di
una quota fino all'ottanta
per cento.
[…]”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
il
primo comma
del
citato art. 21 stabilisce
due
fattispecie
di
responsabilità
dirigenziale,
distinguendo
tra
il
“mancato
raggiungimento
degli
obiettivi”
e“l’inosservanza delle
direttive
imputabile
al
dirigente”. tali
fattispecie
possono
comportare, a
seconda
della
gravità
della
condotta
del
dirigente, il
mancato
rinnovo dell’incarico, la sua revoca o il recesso del rapporto di lavoro.
La
responsabilità
dirigenziale
per
il
mancato
raggiungimento
degli
obiettivi
è
uno strumento di
garanzia
per un’amministrazione
che
deve
rispondere
ai
canoni
di
efficienza
ed efficacia
e
quindi
tendere
verso un’azione
amministrativa
di qualità.
L’inosservanza
delle
direttive
concerne
la
possibilità
che
il
dirigente
non
rispetti
l’indirizzo tracciato dall’organo politico o si
discosti
dagli
obiettivi
e
dalle
direttive
da
questo
impartitegli.
una
volta
assunto
l’incarico
dirigenziale,
il
dirigente
è
onerato dalle
obbligazioni
di
mezzi
e
di
risultato in esso contenute.
il
loro
adempimento
viene
commisurato
agli
obiettivi,
agli
indirizzi
e
alle
direttive
degli
organi
di
governo a
cui
i
dirigenti
sono tenuti
a
rispondere.
il
dirigente, infatti, pur essendo titolare
di
ampi
poteri
pubblici
di
gestione
e
pur potendo avvalersi
di
ampia
discrezionalità
organizzativa, deve
comunque
rispettare
le
direttive
dettate
dall’organo
politico.
in
base
all’art.
4,
infatti,
spetta
agli
organi
di
governo definire
gli
obiettivi
e
i
programmi
da
attuare
e
verificare
la
rispondenza
dei
risultati
della
gestione
e
dell’attività
agli
indirizzi
impartiti.
Ai
dirigenti,
invece,
è
attribuita
la
gestione
finanziaria,
tecnica
e
amministrativa
mediante
autonomi
poteri
di
spesa
di
organizzazione
delle
risorse
umane, strumentali
e
di
controllo. Sempre
ai
dirigenti
spetta
l’adozione
degli
atti
e
provvedimenti
amministrativi,
compresi
tutti
gli
atti
che
impegnano
l’amministrazione
verso
l’esterno.
Poiché
all’organo
di
direzione
politica
sono
sottratti
i
poteri
tipici
del
rapporto
di
gerarchia,
non
potendo
esso
revocare,
riformare, riservare
o avocare
a
sé
provvedimenti
o atti
di
competenze
dei
dirigenti,
questi
ultimi
diventano responsabili
in via
esclusiva
dell’attività
amministrativa,
della gestione e dei relativi risultati (art. 4, comma 2).
terza
fattispecie
di
responsabilità
dirigenziale
è
quella
prevista
nel
comma
1 bis
dell’art. 21 nel
caso in cui
il
dirigente
violi
il
dovere
di
vigilanza
sul
rispetto,
da
parte
del
personale
assegnato
ai
propri
uffici,
degli
standard
quantitativi
e
qualitativi
fissati
dall'amministrazione, conformemente
agli
indirizzi
deliberati
in
materia
di
ottimizzazione
della
produttività
del
lavoro
pubblico
e
di
efficienza
e
trasparenza
delle
pubbliche
amministrazioni.
La
sanzione
consiste
nella
decurtazione
della
retribuzione
di
risultato in maniera
proporzionale
alla
gravità
della
violazione, fino a
una
quota
massima
dell’ottanta
per cento.
Altre
disposizioni
stabiliscono ulteriori
fattispecie
di
responsabilità
dirigenziale
in capo al dirigente pubblico.
in
particolare,
l’art.
2,
L.
n.
241/1990,
stabilisce
che
la
mancata
o
tardiva
emanazione
del
provvedimento
costituisce
elemento
di
valutazione
della
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
performance
individuale
e,
nel
caso
in
cui
il
dirigente
sia
inadempiente,
questi
è
penalizzato
nel
trattamento
economico
accessorio
in
caso
di
gravi
e
ripetute
violazioni.
tale
fattispecie
ripropone
lo
schema
della
responsabilità
definita
nell’art.
21,
comma
1
bis,
ma,
in
questo
caso,
si
pone
una
responsabilità
del
dirigente
al
rispetto
dei
termini
procedimentali
e
la
violazione
di
tale
obbligo
comporta
una
diminuzione
patrimoniale
della
retribuzione
di
risultato
fissata
nell'art.
19,
D.L.vo
n.
150/2009.
La
volontà
del
legislatore
è
quindi
di
stimolare
ulteriormente
il
dirigente
a
svolgere
il
proprio
ruolo
in
modo
preciso
e
puntuale,
favorendo
in
questo
modo
i
cittadini,
i
quali
si
vedono
riconosciuto
un
termine
certo
per
la
conclusione
di
una
pratica
con
la
pubblica
amministrazione.
L’art. 55 sexies, comma
3 prospetta
un’ulteriore
ipotesi
di
responsabilità
dirigenziale. tale
disposizione
disciplina
in generale
la
materia
della
responsabilità
disciplinare
del
dipendente
pubblico. La
norma, in particolare, specifica
che
il
dirigente
che
non eserciti
o lasci
decadere
l’azione
disciplinare, per
ingiustificati
ritardi
od omissioni
ovvero per una
errata
e
irragionevole
valutazione
di
insussistenza
della
responsabilità
disciplinare
in
capo
al
dipendente,
può essere
sospeso dal
servizio e
la
condotta
può essere
valutata
anche
ai
fini
della
responsabilità
di
cui
all’art. 21. nel
caso in cui
il
comportamento del
dirigente
nelle
determinazioni
concernenti
lo svolgimento del
procedimento disciplinare
possa
configurare
anche
una
responsabilità
civile, questa
è
limitata
alle sole ipotesi di dolo e colpa grave.
ulteriori
profili
di
responsabilità
dirigenziale
riguardano
la
figura
del
responsabile
della
prevenzione
e
della
corruzione.
L’art.
1,
comma
12,
L.
n.
190/2012,
prevede
che
il
dirigente
che
abbia
la
qualifica
di
responsabile
della
prevenzione
e
della
corruzione
si
espone
a
responsabilità
dirigenziale,
oltre
che
a
responsabilità
per
danno
erariale
e
all’immagine
della
pubblica
amministrazione,
nel
caso
in
cui
sia
commesso
un
reato
di
corruzione
nell’amministrazione
di
propria
competenza,
accertato
con
sentenza
passata
in
giudicato.
il
dirigente,
tuttavia,
è
esente
da
responsabilità
se
provi
di
avere
predisposto
il
piano
di
prevenzione
della
corruzione,
di
avere
osservato
tutte
le
prescrizioni
indicate
dalla
legge
e
di
avere
vigilato
sul
funzionamento
e
sull’osservanza
del
piano.
La
responsabilità
dirigenziale
è
fattispecie
diversa
da
quella
disciplinare.
Per i
principi, vi
può essere
un concorso di
fattispecie, ossia
uno stesso comportamento
del
dirigente
può integrare
entrambe
le
ipotesi
responsabilità, con
la
conseguenza
che
la
medesima
condotta
può essere
fonte
di
responsabilità
disciplinare
e
di
responsabilità
dirigenziale. entrambe
integrano ipotesi
di
responsabilità
contrattuale
(ex art. 1218 c.c.):
l’una
legata
al
mancato raggiungimento
dei
risultati
e
alla
inosservanza
delle
direttive,
l’altra
connessa
alla
violazione
del
dovere
di
diligenza
o
dell’obbligo
di
fedeltà
di
cui
agli
artt.
2104 e 2105 c.c.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2022
il
concorso di
fattispecie
viene
integrato allorché
al
dirigente
siano contestati
fatti
contemporaneamente
sussumibili
nell’una
e
nell’altra
forma
di
responsabilità,
il
che
si
verifica
quando vi
sia
una
pluralità
di
addebiti
relativi
alla
medesima
condotta
di
cui
alcuni
riconducibili
alla
responsabilità
disciplinare,
altri a quella dirigenziale (138).
(138) Cass., 20 febbraio 2007, n. 3929, che
precisa:
“circa la natura della responsabilità dirigenziale
rispetto a quella disciplinare
del
dirigente, in dottrina sono state
prospettate
almeno tre
tesi.
Si
è
affermato
che
la
responsabilità
dirigenziale
è
cosa
nettamente
diversa
e
distinta
dalla
responsabilità
disciplinare; si
è
al
contrario sostenuto che
la responsabilità dirigenziale
è
una sottospecie
della responsabilità
disciplinare;
infine
si
è
osservato
che
i
due
tipi
di
responsabilità
possono
in
parte
coincidere,
in parte
essere
divergenti. Tale
ultima tesi
appare
preferibile
a questa corte
di
cassazione: infatti
la
responsabilità
dirigenziale
può
prescindere
da
ogni
rilevanza
dell'elemento
soggettivo
(dolo
o
negligenza
del
lavoratore)
per
quanto
riguarda
il
mancato
raggiungimento
degli
obiettivi
(ad
esempio
per
difficoltà
oggettive
o
economiche,
per
scarsa
collaborazione
del
personale)
talché
può
configurarsi
piuttosto
come
una sorta di
responsabilità oggettiva: in tal
caso la responsabilità dirigenziale
è
cosa del
tutto distinta
da una responsabilità disciplinare
o per
mancanze, che
presuppone
sempre, quanto meno, la negligenza
colpevole
del
lavoratore. ma quante
volte
il
mancato raggiungimento degli
obiettivi
dipenda
da
negligenza
o
inerzia
del
dirigente,
la
responsabilità
dirigenziale
sarà
tutt'uno
con
quella
disciplinare
o per
mancanze. e
se
è
vero che
il
dirigente
sorpreso, ad esempio, a rubare
nelle
casse
del
comune
o a
ricevere
una
tangente
può
essere
licenziato
senza
parere
del
comitato
dei
garanti
(perché
in
questo
caso
l'infedeltà è
cosa diversa dall'inosservanza di
direttive), nondimeno se
il
dirigente
assume
posizioni
in
contrasto con le
direttive
dell'assessore
o del
sindaco, ovvero se
conduce
il
servizio in modo da disorganizzarlo,
la responsabilità dirigenziale sarà coincidente con quella disciplinare”.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
Il contesto europeo del Cybercrime e la l. n. 48/2008
di ratifica alla Convenzione sul Cybercrime
Paolo Giangrosso*
il
reato informatico, per definizione, ha
la
caratteristica
di
essere
virtuale
e,
spesso,
di
non
avere
alcuna
connotazione
fisica
collegabile
ad
uno
Stato,
pertanto,
la
sua
repressione
non
può
prescindere
da
una
continua
cooperazione
internazionale (1).
Nonostante
la
convenzione
di
budapest
sul
Cybercrime
del
2001
rappresenti
indubbiamente
la
fonte
più completa
in merito, una
vera
e
propria
rivoluzione
nel
panorama
europeo
in
materia
di
reati
informatici
si
verificò
già
molti
anni
prima,
basti
pensare
che
già
nel
1976
si
tenne
a
Strasburgo
la
prima
conferenza
del
consiglio d’europa
sugli
aspetti
criminologici
dei
reati
economici,
nel
corso della
quale
vennero trattati
anche
gli
illeciti
compiuti
attraverso
dispositivi informatici, seppure in maniera generica (2).
Successivamente, nel
1986, furono emanate
le
Raccomandazioni
ocSe
(3) che
al
loro interno affrontavano la
disciplina
di
reati
ed abusi
avvenuti
tramite
le
tecnologie
informatiche, presentando dei
concetti
che
non erano mai
stati
trattati
precedentemente, nello specifico cinque:
la
frode
elettronica
(the
input, alteration, erasure
and/or
suppression of
computer
data and/or
computer
programs
made
willfully
with the
intent
to commit
an illegal
transfer
of
founds
or
of
another
thing
of
value),
il
falso
informatico
(the
input,
alteration,
erasure
and/or
suppression
of
computer
data
and/or
computer
programs
made
willfully
with the
intent
to commit
a forgery), il
danneggiamento di
software
(the
input,
alteration,
erasure
and/or
suppression
of
computer
data
and/or
computer
programs,
or
the
interferenze
with
computer
systems,
made
willfully
with the
intent
to hinder
the
functioning of
a computer
and/or
telecommunications
system), la
violazione
dei
diritti
di
esclusiva
sui
programmi
e
processori
(the
infringement
of
the
exclusive
right
of
the
owner
of
a
protected
program
with the
intent
to exploit
commercially
the
program
and put
it
on the
market), e
l’accesso senza
diritto “o con scopi
illeciti”
in un sistema
informatico
(the
access
to
or
the
interception
of
a
computer
and/or
telecommunication
system
made
knowingly
and without
the
authorization of
the
person responsi(*)
Dottore in Relazioni internazionali, assistente legale presso l’Avvocatura generale dello Stato.
Un ringraziamento all’avv. Stato Andrea Fedeli per l’invio dell’articolo alla
Rassegna.
(1)
G.
D’AiUto,
L.
LevitA,
I
reati
informatici.
Disciplina
sostanziale
e
questioni
processuali,
Milano,
Giuffrè editore, 2012, p. 143.
(2) S. SchjoLbeRG, The
history
of
Global
Harmonization on Cybercrime
Legislation -The
road
to Geneva, 2008, p. 2, in http://www.cybercrimelaw.net/documents/cybercrime_history.pdf.
(3) cfr. ocSe, Computer
-related criminality: analysis of legal policy, Paris 1986.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
ble
for
the
system, either
by
infringement
of
security
measures
or
for
other
dishonest
of
harmful
intentions).
Anche
le
Raccomandazioni
del
consiglio
d’europa
del
1989 (4) hanno contribuito alla
categorizzazione
di
nuove
fattispecie
di
reati
che
prima
non
venivano
tenuti
in
considerazione
negli
ordinamenti
dei
vari
Stati;
pur
rimanendo
norme
generali
e
marginali
si
sono
rivelati
di
estrema
importanza
allorquando il
legislatore
ha
emanato la
l. n. 547/1993 (5), poichè
hanno fornito gli
strumenti
per creare
una
nuova
mentalità
attorno ai
nuovi
illeciti
ma anche attorno alle nuove figure di criminali, gli hacker.
Le
Raccomandazioni
tuttavia
non
si
occuparono
degli
aspetti
procedurali
relativamente
ai
nuovi
crimini;
bisognerà
attendere
il
1995,
anno
in
cui
furono
emanate
nuove
Raccomandazioni
del
consiglio d’europa
in materia
di
criminalità
informatica, affinché
si
iniziasse
ad analizzare
il
problema
anche
da
un
punto di
vista
procedurale
stabilendo dei
principi
da
osservare
durante
le
indagini,
in primis
il
principio di
integrità
e
di
cooperazione
fra
autorità
giudiziarie
e tecnici facenti parte delle forze di polizia.
vi
sono stati
anche, prima
dell'emanazione
della
convenzione
di
budapest,
altre
due
Risoluzioni
dell’Assemblea
Generale
delle
Nazioni
Unite, del
2000 e
del
2001, che
si
sono occupate
principalmente
del
punto di
vista
procedurale,
facendo anch’esse
perno sul
principio di
integrità
e
sulla
necessità
di
una
formazione
adeguata
per
i
tecnici
che
operano
nel
campo
delle
indagini
informatiche.
tutti
questi
atti,
però,
sono
configurabili
come
fonti
di
soft
law,
in
quanto
non
pongono
in
capo
allo
Stato
aderente
alcun
vincolo
giuridico
in
merito
alla
disciplina
da
adottare
all'interno del
proprio ordinamento sul
tema
dei
crimini
informatici, sia da un punto di vista sostanziale che procedurale.
L’11
marzo
2007
il
Presidente
del
consiglio
dei
Ministri
ha
approvato
lo
schema
di
disegno
di
legge
recante
autorizzazione
alla
ratifica
della
convenzione
del
consiglio
d’europa
sulla
criminalità
informatica,
sottoscritta
a
budapest
il
23
novembre
2001,
e
la
sua
esecuzione
nonché
le
norme
di
adeguamento
dell’ordinamento
interno,
primo
atto
che
porterà
alla
ratifica
da
parte
dell'italia
della
convenzione.
il
20
febbraio
2008,
nonostante
si
fosse
in
regime
di
prorogatio,
poco
prima
dello
scioglimento
delle
camere,
e
nonostante
la
frettolosità
con
cui
il
disegno
viene
presentato
alle
camere,
il
testo
viene
approvato.
Dopo
il
passaggio
al
Senato,
avvenuto
anch’esso
rapidamente,
il
18
marzo
la
legge
n.
48
viene
firmata
dal
Presidente
della
Repubblica.
La
legge
attuativa, da
un lato ha
conformato gli
obblighi
pattizi
sovrana
(4) cfr. coUNciL
oF
eURoPe
coMMittee
oF
MiNiSteRS, Recommendation No. R
(89)
9 of the Committee of Ministers to Member States On Computer-Related Crime, settembre 1989.
(5)
P.
GiANGRoSSo,
I
reati
informatici
o
cybercrimes:
la
Legge
n.
547
del
1993
in
Rass.
Avv.
Stato,
2022, vol. 2, pp. 183 ss.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
zionali
della
convenzione
assunti
dall'ordinamento
italiano,
dopo
ben
sette
anni
di
attesa,
ma
dall'altro
ha
deluso
le
aspettative
della
dottrina,
a
causa
della
sopracitata
“fretta”
che
la
commissione
ha
dimostrato
di
avere
nella
decisione
di
approvazione, di
ratificare
la
convenzione
di
budapest
prima
della
caduta
del Governo Prodi (6).
La
l. n. 48/2008 ha
modificato una
serie
di
articoli
del
codice
penale
che
erano stati
introdotti
in precedenza
dalla
l. n. 547/1993, soprattutto in ambito
sostanziale
cioè
in
merito
alla
definizione
delle
varie
fattispecie
incriminatrici,
ha
aumentato la
disciplina
dei
reati
informatici
soprattutto dal
punto di
vista
processuale, ratificando una
serie
di
norme
della
convenzione
di
budapest
in
merito alla
raccolta
di
prove
e
indagini
informatiche, tenendo conto delle
esigenze
di
modificabilità
degli
elementi
di
prova
che
per loro natura
rischiano
continuamente di essere alterati o resi inutili.
Specificatamente, riguardo alle
ispezioni
informatiche, con le
modifiche
aggiuntive
all'art.
244
c.p.p.,
ha
stabilito
che
l'autorità
giudiziaria
può
disporre
rilievi
segnaletici,
descrittivi
e
fotografici
e
ogni
altra
operazione
tecnica,
anche
in
relazione
a
sistemi
informatici
o
telematici,
e
può
adottare
tutte
quelle
misure
tecniche
dirette
ad assicurare
la
conservazione
dei
dati
originali
e
ad
impedirne
l'alterazione.
Sotto
il
profilo
della
perquisizione
c.d.
informatica
(7), invece, la
modifica
ha
interessato l'art. 247 c.p.p. al
quale
è
stato aggiunto
un nuovo comma
1-bis, che
stabilisce
che
nel
caso in cui
si
abbia
il
sospetto
che
i
dati, le
informazioni, i
programmi
informatici
o le
tracce
comunque
pertinenti
al
reato
si
trovino
in
un
sistema
informatico
o
telematico,
anche
se
protetto
da
misure
di
sicurezza, deve
esserne
disposta
la
perquisizione, mettendo
in atto tutte
quelle
misure
tecniche
ritenute
idonee
ad assicurare
la
conservazione
dei
dati
originali
e
ad
impedirne
l’alterazione.
La
disposizione
“adottando
misure
tecniche
dirette
ad
assicurare
la
conservazione
dei
dati
originali
e
ad impedirne
’alterazione’
”
assume
rilievo fondamentale, in quanto prima
della
l.
n.
48/2008
non
era
in
alcun
modo
specificato
in
quale
modo
o
secondo
quali criteri potessero essere effettuate le perquisizioni (8).
Anche
l’art. 254 c.p.p. in materia
di
sequestro di
corrispondenza
è
stato
modificato attraverso l’introduzione
dell’art. 254-bis
c.p.p. relativo alla
possibilità
di
sequestrare
dati
informatici
presso i
fornitori
di
servizi
informatici,
telematici
e
di
telecomunicazioni;
è
stata
inserita
inoltre
una
disposizione
sul
problema
che
riguarda
la
custodia
delle
cose
sequestrate
(art. 259 comma
2
c.p.p.) e
alcune
garanzie
che
vanno garantite
circa
il
sequestro e
la
custodia
di
cose
deperibili
come
appunto i
dati
informatici
(modifica
dell'art. 260 comma
(6) S. AteRNo, G. coRASANiti, G. coRRiAS
LUceNte, L'attuazione
della convenzione
europea sul
cybercrime, commento alla legge 18 marzo 2008 n. 48, Padova, ceDAM, 2009, pp. 69 ss.
(7) S. AteRNo, Digital
Forensics
(investigazioni
informatiche), in Dig. Disc. Pen., 2014, pp. 217
ss.
(8) Ibidem.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
2 c.p.p.) (9). È
stato modificato anche
l’art. 352 c.p.p. in tema
di
perquisizioni
per i
casi
di
urgenza
e
di
flagranza
di
reato:
è
stato inserito al
secondo comma
la
previsione
secondo cui, gli
ufficiali
di
polizia
giudiziaria
possono adottare
misure
tecniche
dirette
ad assicurare
la
conservazione
dei
dati
originali
e
ad
impedirne
l’alterazione;
costoro hanno anche
la
facoltà
di
perquisire
il
materiale
nel
momento in cui
ritengono sussistente
il
fondato pericolo che
le
informazioni
contenute nei dispositivi vengano cancellate o modificate (10).
L'art. 9 comma
3 l. n. 48 del
2008 ha
integrato il
comma
2 dell'art. 354
c.p.p., e
ha
esteso il
potere
della
polizia
giudiziaria
di
compiere
gli
accertamenti
urgenti, al
fine
di
conservare
le
tracce
e
le
cose
riguardanti
il
reato al
fine
di
evitare
l'alterazione
di
luoghi
e
cose, di
dati, di
informazioni, di
programmi
informatici
e
di
sistemi
informatici
o telematici. in virtù delle
disposizioni
contenute
nella
norma,
gli
ufficiali
di
polizia
devono
adottare
delle
misure
tecniche
in modo tale
che
i
dati
si
mantengano integri
all’interno del
sistema, attraverso la
duplicazione
che
assicuri
l’aderenza
perfetta
all’originale.
infine, l’art. 248 c.p.p. che
riguarda
la
richiesta
di
consegna
di
dati, di
informazioni
e
di
programmi
informatici, è
stato modificato per evitare
di
risultare
eccessivamente
lesivo
della
privacy
o
invasivo
nella
sfera
personale
degli
individui;
in questo senso, l’Autorità
Giudiziaria
può richiedere
al
possessore
del
dispositivo
di
consegnare
i
dati
o
i
file
da
analizzare,
invece
che
procedere
direttamente con la perquisizione.
(9) Ibid.
(10)
Ibid.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
Accesso abusivo ad un sistema informatico
Daniele Saccoccio*
L’art. 615-ter
del
codice
penale
fa
parte
del
titolo Xii “dei
delitti
contro
la
persona”,
capo
iii
“dei
delitti
contro
la
libertà
individuale”,
Sezione
iv
“dei
delitti
contro
la
inviolabilità
del
domicilio”.
il
bene
giuridico
protetto
dalla
norma
è
il
“domicilio
informatico”,
intendendosi
con
tale
locuzione
una
estensione
del
domicilio fisico e
spazio-virtuale
che
fa
parte
della
sfera
personale
di
un individuo che, come
tale, deve
essere
tutelato. La
differenza
rispetto al
domicilio fisico consiste
nella
caratteristica
di
spazio flessibile
e
aperto che
il
domicilio informatico possiede, che
non può essere
tutelato a
priori
ma
può
esserlo solo se
il
titolare
ritiene
di
renderlo riservato. Affinché
possa
dirsi
integrata
la
fattispecie
prevista
come
reato,
è
necessaria
la
volontà
dell’individuo
di
escludere
terzi
soggetti
dall’accesso al
sistema. tale
affermazione
si
ricava
dall’articolo medesimo allorquando afferma
che
un sistema, per poter subire
un accesso abusivo, deve essere protetto da una qualsiasi forma di sicurezza.
La
cassazione
Penale
ha
avuto modo di
specificare
che
le
forme
di
sicurezza
possono consistere
tanto in forme
di
protezione
logica
quanto in forme
di
protezione
fisica;
inoltre, affinché
si
configuri
il
reato assumono rilevanza
non solo le
protezioni
interne
al
sistema
ma
anche
quelle
esterne. Si
trattava
di
banche
private
che
per definizione
sono interdette
a
coloro che
non fanno
parte
dell’impresa
che
le
gestisce,
pertanto
in
tali
casi
la
violazione
si
configura
allorquando vi
è
una
manifestazione
di
una
volontà
contraria
a
quella
di
chi
del sistema legittimamente dispone.
Non si
tratta
di
un illecito caratterizzato dalla
violazione
generica
dei
sistemi
protettivi, perchè
altrimenti
non avrebbe
rilevanza
penale
la
condotta
di
coloro che
pur essendo entrati
per volontà
del
titolare
vi
rimangono contro la
sua
volontà. Si
tratta
quindi
di
un reato che
si
configura
ogni
qual
volta
si
violino
le
disposizioni
del
titolare
come
avviene
nel
delitto di
violazione
di
domicilio,
tanto da
indurre
molti
a
identificare
nella
nuova
fattispecie
una
tutela
del domicilio informatico.
ovviamente
è
indispensabile
che
l’accesso
al
sistema
informatico
non
sia
aperto
a
tutti,
come
può
avvenire
quando
si
tratta
di
sistemi
telematici,
ma
deve
comunque
ritenersi
integrata
la
fattispecie
ogni
volta
che
vi
sia
un meccanismo
che
selezioni
i
soggetti
abilitati
ad
accedere
al
sistema
o
anche
in
presenza
di
strumenti
esterni
che
regolano
l’accesso
ai
locali
in
cui
i
sistemi
vengono custoditi. D’altronde
la
forte
analogia
col
reato di
violazione
di
do
(*) Assistente legale presso l’Avvocatura generale dello Stato.
Un
ringraziamento
al
Proc.
Stato
Melvio
Maugeri
per
l’invio
del
presente
articolo
e
del
seguente
alla
Rassegna.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
micilio ha
indotto a
ritenere
che
integra
il
reato anche
la
condotta
di
chi
viene
autorizzato all’acceso al
sistema
informatico per una
finalità
e
poi
invece
lo
utilizzi
per finalità
diverse
non rispettando le
condizioni
alle
quali
era
subordinato
l’accesso.
infatti,
se
l’accesso
richiede
un’autorizzazione
e
questa
è
destinata
a
un
determinato
scopo,
l’utilizzazione
dell’autorizzazione
per
uno
scopo diverso non può non considerarsi abusiva (1).
La
Suprema
corte
ha
stabilito che:
«Nella fattispecie
di
cui
all’art. 615
c.p.
sono
delineate
due
diverse
condotte
integratici
del
delitto;
la
prima
(quella
contestata agli
indagati) consiste
nel
fatto di
“chi
abusivamente
si
introduce
in
un
sistema
informatico
o
telematico
protetto
da
misura
di
sicurezza”,
la
seconda
nel
fatto di
chi
“vi
si
mantiene
contro la volontà espressa o tacita di
chi ha il diritto di escluderlo”.
In
dottrina
e
giurisprudenza
(2)
è
stato
giustamente
criticata
l’espressione
“abusivamente
si
introduce”
per
la
sua
forte
ambiguità
e
la
conseguente
possibilità
d’imprevedibili
e
pericolose
dilatazioni
della
fattispecie
penale
se
non
intesa
in
senso
di
“accesso
non
autorizzato”,
secondo
la
più
corretta
espressione
di
cui
alla
cd.
“lista
minima”
della
Raccomandazione
del
Consiglio
d’Europa
(89)
9,
attuata
in
Italia
con
la
L.
n.
547
del
1993,
e
di
“accesso
senza
diritto”
(access...
without
right)
impiegata
nell’art.
2
della
Convenzione
sul
cyber
crime
(cui
al
quale
con
la
L.
n.
48
del
2008
non
s’è
ritenuto
di
dare
ulteriore
attuazione,
trattandosi
d’ipotesi
già
disciplinata
dall’art.
615
ter
cod.
pen.).
Il
Collegio
aderisce
a
tale
rigorosa
lettura
dell’art.
615
ter
cod.
pen.,
anche
in applicazione
del
principio secondo cui, in mancanza di
riserva al-
l’apposizione
della
firma
dei
trattati,
“per
ogni
norma
che
rappresenta
la
trasposizione
o l’attuazione
di
disposizioni
sovrannazionali, va privilegiata, tra
più possibili
letture, quella di
senso più conforme
alle
disposizioni
comuni”,
opportunamente sottolineato da Cass. sez. 5^, n. 26797/08.
La
qualificazione
di
abusività
va
intesa
in
senso
oggettivo,
con
riferimento
al
momento
dell’accesso
ed
alle
modalità
utilizzate
dall’autore
per
neutralizzare
e
superare
le
misure
di
sicurezza
(chiavi
fisiche
o
elettroniche,
password,
etc.)
apprestate
dal
titolare
del
ius
excludendi,
al
fine
di
selezionare
gli
ammessi
al
sistema ed impedire
accessi
indiscriminati. Il
reato è
integrato
dall’accesso non autorizzato nel
sistema informatico, ciò che
di
per
sè
mette
a rischio la riservatezza del
domicilio informatico, indipendentemente
dallo
scopo che si propone l’autore dell’accesso abusivo.
La finalità dell’accesso, se
illecita, integrerà eventualmente
un diverso
titolo di
reato, come
ha affermato questa Corte
in due
precedenti
arresti, che
presentano
forti
analogie
con
la
vicenda
in
esame.
In
tal
senso,
Cass.
n.
2534/2007 con riferimento alla condotta di
un ispettore
della Polizia di
Stato
(1) cass. penale, sez. v, 7 novembre 2000, n. 12732.
(2) cass., sez. v, n. 26797/2008.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
e
di
appartenente
all’Arma dei
Carabinieri, che
si
servivano dell’autorizzazione
all’accesso alla banca dati
degli
organi
di
polizia per
acquisire
dati
riservati
che
trasmettevano ad un’agenzia investigativa, e
Cass. n. 26797/08,
in relazione
alla condotta di
un cancelliere
dell’ufficio del
giudice
delle
indagini
preliminari, autorizzato all’accesso ai
registri
informatizzati
dell’amministrazione
della
giustizia,
che
aveva
fornito
notizie
riservate
ad
un
avvocato.
In entrambi
i
casi
è
stato ritenuto che
la trasmissione
a terzi
di
notizie
apprese
dalla
consultazione
della
banca
dati
non
attiene
alle
modalità
che
regolano
l’accesso al
sistema e
la consultazione
dei
dati
in esso registrati, ma
riguarda l’uso successivo che
di
tali
dati
s’è
fatto, con eventuale
integrazione
di altre fattispecie illecite» (3).
caso diverso da
considerare
è
quello in cui
l’accesso avviene
legittimamente
ma
l’intrattenimento
avvenga
con
finalità
diverse
da
quelle
autorizzate.
Questo è
il
caso dei
dipendenti
o pubblici
ufficiali
che
utilizzino la
loro figura
per scopi
diversi
da
quelli
consentiti. Sono sanzionabili, dunque, anche
le
intrusioni
che
si
realizzino
con
una
permanenza
illecita
successiva
ad
un
ingresso
legittimo. Leggermente
diverso è
il
caso in cui
un operatore
acceda
a
sezioni
del
sistema
a
lui
interdette. Se
tali
diverse
sezioni
non sono protette
da
misure
di
sicurezza
il
reato non sussiste, ma
tornerebbe
ad essere
rilevante
come
illecito,
se
l’accesso avvenisse
per finalità
non consentite. Di
particolare
importanza
è
l’aggravante
che
riguarda
la
figura
di
operatore
del
sistema, in quanto
tali
soggetti, a
causa
delle
funzioni
che
rivestono, si
trovano in una
posizione
di
vantaggio
nell’utilizzo
del
sistema
informatico,
utilizzo
che
può
essere
anche
improprio. L’aggravante
di
pena
trova
la
sua
giustificazione
nella
posizione
di
vantaggio rivestita
dal
soggetto che
grazie
alla
sua
qualifica
di
operatore
di
sistema,
nel
senso
non
solo
di
tecnico
programmatore,
analista
o
sistemista
ma
anche
di
semplice
soggetto che
è
autorizzato ad intervenire
sul
sistema, può agevolmente operare in virtù delle mansioni affidategli.
va
specificato
che
l’art.
615-ter
non
fa
alcun
riferimento
ad
eventuali
danni
causati
dall’accesso non autorizzato al
sistema
ma
si
limita
a
reprimere
la
condotta
di
chi
abusivamente
accede
al
sistema
stesso. Nel
caso in cui, effettuato
l’accesso
abusivo,
si
verifichi
l’eventualità
di
causare
un
danno,
verrà
integrato l’ulteriore
reato, in concorso, del
danneggiamento informatico. ciò
si
verifica
quando
il
soggetto
accede
al
sistema
e,
solo
in
un
secondo
momento,
inizia
a
danneggiarlo. Se
invece
l’accesso viene
realizzato contestualmente
e
al
solo
fine
di
condotta
vandalica,
si
parla
di
una
fattispecie
di
reato
unica
prevista
all’art. 635-bis
c.p.
Anche
le
Sezioni
Unite
(4) sono intervenute
in materia
per chiarire
«se
integri
la fattispecie
criminosa di
accesso abusivo ad un sistema informatico
(3) cass. penale, sez. vi, 8 ottobre 2008, n. 39290.
(4) cass. penale, Sez. Un., 27 ottobre 2011 (dep. 7 febbraio 2012) n. 4694.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
o telematico (art. 615-ter
c.p.) la condotta di
accesso o mantenimento nel
sistema
posta in essere
da soggetto abilitato, ma per
scopi
o finalità estranei
a
quelli
per
i
quali
la facoltà di
accesso gli
è
stata attribuita» (punto n. 1 della
motivazione). Le
Sezioni
Uniti
risolvono il
quesito positivamente
stabilendo
il
seguente
principio di
diritto:
«integra la fattispecie
criminosa la condotta
di
accesso
o
di
mantenimento
nel
sistema
posta
in
essere
da
soggetto
che,
pure
essendo abilitato, violi
le
condizioni
ed i
limiti
risultanti
dal
complesso delle
prescrizioni
impartite
dal
titolare
del
sistema per
delimitarne
oggettivamente
l’accesso.
Non
hanno
rilievo,
invece,
per
la
configurazione
del
reato,
gli
scopi
e
le
finalità
che
soggettivamente
hanno
motivato
l’ingresso
del
sistema»
(punto
n. 5 della
motivazione). Nel
risolvere
tale
questione
la
corte
pone
un punto
fermo
totalmente
condivisibile:
«la
questione
di
diritto
controversa
non
debba
[deve]
essere
riguardata sotto il
profilo delle
finalità perseguite
da colui
che
accede
o si
mantiene
nel
sistema, in quanto la volontà del
titolare
del
diritto
di
escluderlo
si
connette
soltanto
al
dato
oggettivo
della
permanenza
(per
così
dire
“fisica”)
dell’agente
in
esso
[…]
Il
giudizio
circa
l’esistenza
del
dissenso
del
dominus
loci
deve
assumere
come
parametro
la
sussistenza
o
meno
di
un’obiettiva violazione, da parte
dell’agente, delle
prescrizioni
impartite
dal
dominus
stesso
circa
l’uso
del
sistema
e
non
può
essere
formulato
unicamente
in
base
alla
direzione
finalistica
della
condotta
soggettivamente
intesa»
(punto
n. 4 della motivazione).
come
già
chiarito, si
tratta
di
un orientamento del
tutto condivisibile, diretto
a
contrastare
quello
opposto
che
vuole
l’accesso
abusivo
con
mera
finalità
soggettiva, spesso illecita, dell’agente
(5). tale
orientamento, infatti, rischia
di
dilatare
eccessivamente
l’ambito
applicativo
della
fattispecie,
soprattutto
quando la
finalità
soggettiva
è
volta
a
commettere
un ulteriore
reato (es. rivelazione
dei
dati
coperti
da
segreto d’ufficio). inoltre, rende
il
legame
tra
l’autorizzazione
e
gli
scopi
del
tutto evanescente, quando invece
un radicamento
alla
dimensione
oggettiva
consente
di
valutare
l’abusività
dell’accesso
del
soggetto
abilitato
sulla
base
di
precise
condizioni
predefinibili
rispetto
allo
stesso
momento dell’ingresso.
(5) cfr. ad es. cass., sez. v, 8 luglio 2008 -1 ottobre
2008, Sala, in ceD, n. 37322/2008, relativa
a
un accesso a
un server e
alla
copiatura
di
dati
concernenti
alcuni
clienti
da
parte
di
soci
di
studio professionale
intenzionati ad aprire uno studio concorrente.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
La Frode Informatica. Il discrimine
tra truffa e frode informatica
Daniele Saccoccio
La
Legge
23 dicembre
1993 n. 547 ha
introdotto l’articolo 640 ter
c.p. e
punisce
la
condotta
criminosa
di
chi
“alterando in qualsiasi
modo il
funzionamento
di
un sistema informatico o telematico o intervenendo senza diritto
con qualsiasi
modalità su dati, informazioni
o programmi
ad esso pertinenti,
procura a sé
o ad altri
un ingiusto profitto con altrui
danno”. il
reato ha
la
stessa
struttura
del
reato
di
truffa
di
cui
all’art.
640
c.p.
possedendo
i
medesimi
elementi
costitutivi
ma
contemporaneamente
se
ne
differenzia
perchè
la
condotta
fraudolenta
non
investe
una
persona
(eventualmente
indotta
in
errore)
bensì un sistema informatico o telematico in uso dalla stessa.
in merito al
bene
giuridico tutelato vi
sono due
correnti
di
pensiero. La
prima
esclude
la
natura
di
reato plurioffensivo tipico del
reato di
truffa
ex art.
640 c.p. sul
presupposto che
mentre
in quest’ultima
figura
criminosa
si
mina
sia
l’autodeterminazione
del
soggetto
sia
il
patrimonio
dello
stesso
(1),
nel
caso dell’art. 640 ter
ciò non sarebbe
possibile, dato che
non può certo subire
un
pregiudizio
personale
la
macchina
oggetto
della
condotta
di
alterazione
del
sistema.
La
seconda
linea
interpretativa,
invece,
considera
anche
il
reato
di
cui
all’art.
640
ter
come
plurioffensivo
poichè
lede
sia
il
corretto
funzionamento
del sistema sia il sistema stesso.
Per
meglio
comprendere
le
differenze
tra
il
reato
di
truffa
e
quello
di
frode
informatica
è
utile
soffermarsi
sulla
natura
della
condotta
prevista
e
punita
dall’art. 640. Gli
elementi
tipici
di
tale
condotta
si
identificano negli
artifizi
e
raggiri.
tale
condizione
è
indispensabile
ma
non
sufficiente
ad
integrare
il
reato
di
truffa,
essendo
indispensabile
che
tale
condotta
induca
in
errore
la
vittima
per
far
in
modo
che
avvenga
l’atto
di
disposizione
patrimoniale
che
generi
a
sua
volta
un ingiusto profitto ed un altrui
danno. con il
termine
“artificio”
si
intendono tutti
quegli
atti
tesi
a
simulare
o dissimulare
la
realtà
esterna
tale
(1) La
plurioffensività
potrebbe
anche
essere
ricavata
in un’altra
ottica, evidenziando non solo il
pregiudizio
inerente
il
singolo
soggetto
vittima
degli
artifici
e
raggiri
ma,
in
aggiunta,
la
compromissione
dei
traffici
commerciali
e
giuridici. A
tale
proposito la
cass., sent. 6 maggio 2011, n. 17748:
“Il
bene
giuridico tutelato dal
delitto di
frode
informatica, non può, dunque, essere
iscritto esclusivamente
nel
perimetro della salvaguardia del
patrimonio del
danneggiato, come
pure
la collocazione
sistematica
lascerebbe
presupporre, venendo chiaramente
in discorso anche
l’esigenza di
salvaguardare
la regolarità
di
funzionamento dei
sistemi
informatici
-sempre
più capillarmente
presenti
in tutti
i
settori
più
importanti
della
vita
economica,
sociale,
ed
istituzionale
del
Paese
-la
tutela
della
riservatezza
dei
dati, spesso sensibili, ivi
gestiti, e, infine, aspetto non trascurabile, la stessa certezza e
speditezza del
traffico
giuridico
fondata
sui
dati
gestiti
dai
diversi
sistemi
informatici.
Un
articolato
intessersi,
dunque,
di
valori
tutelati, tutti
coinvolti
nella struttura della norma, che
indubbiamente
ne
qualifica, al
di
là del
tratto di fattispecie plurioffensiva, [...]”.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
da
farla
apparire
diversa
da
come
è, mentre
per “raggiro”
si
intende
quell’attività
di
simulazione
attuata
tramite
le
parole
tese
a
far apparire
ciò che
realmente
non
è.
va
tenuto
presente
che
nella
truffa
la
vittima
è
sempre
una
persona
fisica
che
agisce
perchè
indotta
in
errore,
mentre
tale
schema
non
può
essere
applicato
alla
frode
informatica
poichè
solo
un
essere
umano
può
cadere
in errore, non una
macchina. La
Legge
n. 547 del
1993 introduce
un reato che
presenta
innovazioni
legate
proprio a
tale
evidente
diversità, pur conservando
la
struttura
di
reato a
forma
vincolata, come
la
truffa. tra
l’altro nel
reato di
truffa
vi
è
la
cooperazione
della
vittima
quale
passaggio
fondamentale
per
l’integrazione
della
fattispecie
penalmente
rilevante
(2).
Pertanto
se
è
agevole
comprendere
come
una
persona
possa
essere
indotta
in errore
attraverso una
rappresentazione
distorta
della
realtà, altrettanto non può dirsi
per una
macchina,
in quanto quest’ultima
è
stata
progettata
e
programmata, ciò che
può
essere fatto è alterarne il funzionamento.
Secondo la
dottrina, è
importante
e
illuminante
affinare
il
tema
dell’intervento
“ingannatorio”, vuoi nella truffa, vuoi nella frode informatica.
come
è
noto,
nella
condotta
fraudolenta
della
truffa
il
momento
di
manipolazione,
falsificazione
del
reale,
è
antecedente
a
quello
che
poi
sarà
l’atto
di
disposizione
patrimoniale,
anzi
esso
risulta
essere
causalmente
efficiente
a
quest’ultimo.
Se
è
vero
che
la
vittima
finisce
per
avere
una
visione
distorta
della
realtà,
non
può
negarsi
che
la
dinamica
decisionale
che
porterà
all’atto
di
disposizione
patrimoniale
non
presenta
nessuna
anomalia,
ma
segue
i
normali
processi
cognitivo-decisori.
Di
conseguenza
è
presente
una
falsa
rappresentazione,
ed
è
in
virtù
di
essa
che
la
vittima
cade
in
errore,
ma
il
momento
decisorio
che
consegue
alla
visione
distorta
della
realtà
è
esente
da
vizi
del
pensiero.
Ad
esempio,
se
un
soggetto
viene
convinto,
attraverso
artifici
e
raggiri,
della
paternità
di
un’opera
di
un
artista
celebre,
sarà
disposto
a
offrire
una
somma
ingente
di
denaro
per
acquistarlo,
in
quanto
a
fondamento
del
suo
atto
di
disposizione
risiede
la
convinzione
dell’autenticità
dell’opera
d’arte
in
questione,
ma
il
successivo
atto
d’acquisto
sarà
esente
da
vizi
della
volontà.
Nell’ambito della
frode
informatica, invece, è
necessario distinguere
tra
le
condotte
alternative
dell’alterazione
del
funzionamento del
sistema
e
del-
l’intervento senza
diritto. L’alterazione
viene
a
collocarsi, idealmente, all’interno
del
processo operativo del
sistema
che
si
trova
a
svolgere
attività
per le
quali
non è
stato programmato. È, quindi, il
funzionamento del
sistema
stesso
ad
essere
pregiudicato.
cosa
ben
diversa
avviene
con
l’intervento
senza
diritto
perché,
in
questo
caso,
la
condotta
fraudolenta
può
anche
svolgersi
prima
della
(2) M. GRotto, Reati
informatici
e
Convenzione
Cybercrime. Oltre
la “Truffa”
e
la “Frode
informatica”:
la “Frode
del
certificatore”
in Il
Diritto dell’Informazione
e
dell’Informatica, 2009, pp.
139-158.
LeGiSLAzioNe
eD
AttUALità
fase
vera
e
propria
di
elaborazione
da
parte
della
macchina, anzi
spesso presuppone
che
il
sistema
funzioni
in maniera
corretta. basti
pensare
ad un intervento
sull’input
sul
quale
poi
svolgerà
le
consuete
operazioni
l’elaboratore.
Avremo, nel
primo caso, un atto diretto ad inficiare
il
modo in cui
opera
il
sistema
nel
suo
complesso,
nel
secondo,
invece,
il
reo
agisce
sulla
“materia
prima”, che sarà poi oggetto dell’attività regolare della macchina.
All’interno
del
reato
di
frode
informatica,
invece,
manca
l’atto
dispositivo
da
parte
della
vittima
poichè
il
reo si
avvale
unicamente
della
macchina
essendo
la
vittima
spesso
ignara
dell’attività
criminosa.
La
Suprema
corte
ha
infatti
sottolineato
come
“il
reato
di
frode
informatica
si
distinguerebbe
da
quello di
truffa, perché
l’attività fraudolenta dell’agente
investe
non una persona,
quale
soggetto passivo della stessa, di
cui
difetta l’induzione
in errore,
ma il
sistema informatico di
pertinenza della medesima, attraverso la manipolazione
di
tale
sistema […]”(3) e
ancora
“l’attività fraudolenta dell’agente
investe
non la persona (soggetto passivo), bensì
il
sistema informatico (significativa
è
la mancanza del
requisito della “induzione
in errore”) che
gli
per-
tiene è
[…]” (4).
La
truffa
è,
inoltre,
un
reato
di
evento
in
quanto
si
consuma
al
verificarsi
del
duplice
presupposto
dell’ingiusto
profitto
e
dell’altrui
danno.
il
primo
non
pone
particolari
problemi
interpretativi,
dato
che
può
constare
in
qualsiasi
utilità,
non
necessariamente
patrimoniale.
Molto
più
problematico
risulta
essere
la
questione
relativa
al
significato
da
attribuire
all’altrui
danno,
dove
è
riscontrabile
la
presenza
di
due
letture
alternative:
quella
giuridica
e
quella
economico-patrimoniale.
La
prima,
partendo
dall’assunto
secondo
cui
il
patrimonio
è
costituito
dall’
“insieme
di
beni
economicamente
valutabili
facenti
capo
ad
un
soggetto”
(5),
giunge
a
considerare
danno
solo
la
depauperazione
patrimoniale
effettiva,
avendo
come
effetto
quello
di
preservare
nel
reato
di
truffa
la
struttura
originaria
voluta
dal
legislatore:
quella
di
un
reato
di
danno.
Nel
caso
della
frode
informatica,
l’orientamento
della
giurisprudenza
tende
a
divergere
significativamente
(6)
da
quello
della
dottrina
identificando
il
danno
come
qualsiasi
situazione
di
natura
sfavorevole
al-
l’insieme
dei
rapporti
giuridici
riferibili
ad
un
soggetto,
prescindendo
da
una
deminutio
patrimonii
effettiva,
ed
in
tal
senso
avvicinando
la
frode
informatica
all’area
dei
reati
di
pericolo.
Per
quanto
concerne
l’elemento
soggettivo,
esso
assume
la
veste
del
dolo
generico
e,
come
tale,
investe
tutti
gli
elementi
costitutivi
della
fatti
(3) cass. penale, sez. i, sent. 6 maggio 2011, n. 17748.
(4) cass. penale, sez .vi, sent. 4 ottobre 1999, n. 3065.
(5) M. GRotto, op. cit., p. 151.
(6) cass. penale, sez. vi, 4 ottobre
1999 -14 dicembre
1999 n. 3065, in Cass. pen.,
2001, 481.
infine, se
si
aderisce
alla
concezione
giuridica
di
danno, sarà
configurabile
il
tentativo nella
frode
informatica.
RASSeGNA
AvvocAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/2022
specie.
È
interessante
notare
come
esso
riguardi
anche
quelle
conseguenze
possibili
prevedute
dall’agente:
di
conseguenza
potrà
configurarsi
anche
il
dolo
eventuale
allorquando
l’agente
pur
non
volendo
direttamente
provocare
l’evento,
l’abbia
previsto
quale
conseguenza
possibile
della
propria
condotta.
ContrIbutIdIdottrIna
Introduzione al giudizio di legittimità civile
Carlo Maria Pisana*
Sommario: 1. introduzione
-2. il
ricorso per
cassazione
-3. Legittimità e
merito -4.
Violazione
o falsa applicazione
di
norme
di
diritto -5. Nullità della sentenza o del
procedimento
- 6. Vizi della motivazione - 7. Cenni sull’autosufficienza - 8. Conclusione.
1. introduzione.
Il
presente
scritto costituisce
sostanzialmente
la
trascrizione
delle
lezioni
che
da
anni
tengo nell’ambito del
corso teorico-pratico destinato ai
praticanti
dell’Avvocatura
Generale
dello Stato, a
cui
talvolta
partecipano avveduti
giovani
procuratori
e
avvocati
dello Stato, che
si
trovano ad essere
investiti
delle
prime
cause
di
legittimità. Questa
avvertenza
valga
a
farmi
perdonare
lo stile
didascalico e
la
trattazione
di
argomenti
talvolta
banali, ma
appunto ho inteso
scrivere
una
“introduzione”
alla
affascinante
materia
del
giudizio
di
legittimità
civile
e
niente
di
più. Spesso si
rinvengono riferimenti
agli
aspetti
propri
del
giudizio per cassazione
in materia
tributaria
e
ciò per la
duplice
ragione
che
i
giudizi
in tale
materia
costituiscono gran parte
dei
giudizi
decisi
dalla
Corte
e
che
essi
hanno assoluto rilievo numerico ed economico per l’Avvocatura
Generale
dello Stato, presso cui presto servizio.
2. il ricorso per cassazione.
Il
R.D.
30
gennaio
1941,
n.
12
“Ordinamento
giudiziario”
all’art.
65
“Attribuzioni
della corte suprema di cassazione” così si esprime:
“La corte
suprema di
cassazione, quale
organo supremo della giustizia,
assicura l'esatta osservanza e
l'uniforme
interpretazione
della legge, l'unità
(*) Avvocato dello Stato.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
del
diritto
oggettivo
nazionale,
il
rispetto
dei
limiti
delle
diverse
giurisdizioni;
regola i
conflitti
di
competenza e
di
attribuzioni, ed adempie
gli
altri
compiti
ad essa conferiti dalla legge.
La corte
suprema di
cassazione
ha sede
in roma ed ha giurisdizione
su
tutto il
territorio del
regno, dell'impero e
su ogni
altro territorio soggetto alla
sovranità dello Stato”.
Questa
definizione, così
precisa, definisce
il
ruolo della
Suprema
Corte
e
allo stesso tempo l’essenza
di
quel
peculiare
tipo di
giudizio ad essa
attribuita
che, proprio per il
fatto di
vertere
sulla
“legge”, prende
il
nome
di
giudizio di
legittimità, distinguendosi e contrapponendosi al c.d. giudizio di merito.
Il
significato di
questa
definizione
e
della
predetta
distinzione
tra
fase
di
merito e
fase
di
legittimità
non può essere
compresa, se
non facendo almeno
un cenno alla
ragione
storica
della
esistenza
della
Corte
di
Cassazione, quale
organo del
potere
legislativo nella
Francia
della
Rivoluzione, volto a
fornire
la corretta interpretazione della legge, intesa quale volontà del popolo.
Oggi
la
Corte
di
Cassazione
è
divenuta
indubbiamente
un organo del
potere
giurisdizionale
e
costituisce
anzi, come
ricorda
la
disposizione
dell’ordinamento
giudiziario, il
supremo organo della
giustizia. Le
sue
funzioni
sono
infatti
esercitate
su istanza
della
parte
del
giudizio di
merito, mentre
un retaggio
della
originaria
funzione
resta
nell’istituto del
ricorso nell’interesse
della
legge
promosso dal
Procuratore
Generale
(art. 363 c.p.c.), che
non incide
comunque
sulle
parti
della
causa
originaria
e
mira
solo a
costituire
un (autorevole)
precedente giudiziario.
Ma
l’originaria
funzione
ermeneutica
resta
in sostanza
intatta. La
Corte
di
Cassazione
non
può
infatti
conoscere
del
merito
della
causa:
la
sua
funzione
resta
circoscritta
all’accertamento della
violazione
della
norma
di
diritto (con
le precisazioni che faremo).
3. Legittimità e merito.
Preliminare
alla
disamina
dei
singoli
motivi
di
censura
è
la
individuazione
della
radicale
differenza
che
si
pone
tra
il
giudizio di
legittimità
e
il
giudizio
di merito.
Il Giudice di legittimità non può riesaminare il merito della decisione.
Si
osservino le
seguenti
massime
di
giurisprudenza
e
stralci
di
motivazioni
di sentenze della Corte:
“Le
critiche
articolate
dalla
difesa
della
ricorrente
non
hanno
il
tono
proprio
di una censura di legittimità.
Esse,
sotto
l'apparente
deduzione
del
vizio
di
violazione
e
falsa
applicazione
di
legge,
di
mancanza
assoluta
di
motivazione
e
di
omesso
esame
circa
un
fatto
decisivo
per
il
giudizio,
degradano
in
realtà
verso
l'inammissibile
richiesta
a
questa
Corte
di
una
rivalutazione
dei
fatti
storici
da
cui
è
originata
l'azione
e
la
condanna
disciplinare
(cfr.
Cass.,
Sez.
Un.,
17
dicembre
2019,
n.
33373).
COntRIbutI
DI
DOttRInA
in
breve,
la
complessiva
censura
traligna
dal
modello
legale
di
denuncia
di
un
vizio
riconducibile
all'art.
360
c.p.c.,
perchè
pone
a
suo
presupposto
una
diversa
ricostruzione
del
merito
degli
accadimenti,
senza
neppure
confrontarsi
con
la
ratio
decidendi”
(Cass.
civ.
Sez.
unite
Sent.,
27
dicembre
2019,
n.
34476);
“in sede
di
legittimità, è
inammissibile
il
motivo di
gravame
che, pur
lamentando
una
violazione
di
legge,
peraltro
non
meglio
chiarita,
finisce
per
contestare
accertamenti
e
valutazioni
di
fatto
compiuti
dal
giudice
di
appello,
in contrasto col
novellato dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.”
(Cass. civ. Sez.
lavoro Ord., 29 gennaio 2020, n. 2004).
“Con
la
proposizione
del
ricorso
per
cassazione,
il
ricorrente
non
può
rimettere
in discussione, contrapponendone
uno difforme, l'apprezzamento in
fatto
dei
giudici
del
merito,
tratto
dall'analisi
degli
elementi
di
valutazione
disponibili
ed in sé
coerente, atteso che
l'apprezzamento dei
fatti
e
delle
prove
è
sottratto
al
sindacato
di
legittimità,
dal
momento
che,
nell'ambito
di
quest'ultimo,
non
è
conferito
il
potere
di
riesaminare
e
valutare
il
merito
della
causa,
ma
solo
quello
di
controllare,
sotto
il
profilo
logico
formale
e
della
correttezza giuridica, l'esame
e
la valutazione
fatta dal
giudice
di
merito, cui
resta riservato di
individuare
le
fonti
del
proprio convincimento e, all'uopo,
di
valutare
le
prove, controllarne
attendibilità e
concludenza e
scegliere, tra
le
risultanze
probatorie, quelle
ritenute
idonee
a dimostrare
i
fatti
in discussione”
(Cass. civ. Sez. vI - 5 Ordinanza, 7 aprile 2017, n. 9097).
In definitiva, emerge
che
l’esame
del
“merito”
della
causa, in Francese
“le
fond des
affaires”, non può essere
conosciuto dal
giudice
di
legittimità. Il
suo compito non è
infatti
quello di
esercitare
un terzo grado di
giudizio, ma
di
assicurare
il
rispetto della
legge
sostanziale
e
processuale. Pertanto egli
resta
estraneo alla
ricostruzione
dei
fatti
compiuta
dal
giudice
di
merito, mediante
la
valutazione
delle
prove,
purché
rispettosa
dell’onere
di
motivazione
(imposto
appunto dalla norma processuale).
La
richiesta
di
esame
del
merito, e
la
conseguente
inammissibilità
del
ricorso,
vengono desunte
dalla
Corte
da
alcuni
fattori
indicativi, che
portano
alla dichiarazione di inammissibilità. tra questi:
-la
richiesta
della
parte
di
una
ricostruzione
alternativa
dei
fatti
(“l'Ufficio si
è
limitato a prospettare
una diversa spiegazione
dei
fatti
e
delle
risultanze
istruttorie
con
una
logica
alternativa,
che
non
appare
tuttavia
come
l'unica
possibile”
Cass.
civ.
Sez.
v,
Sent.,
23
novembre
2016,
n.
23795;
“nella
sostanza
parte
ricorrente,
lungi
dal
denunciare
una
effettiva
violazione
o
falsa
applicazione
di
norme
di
diritto, che
presupporrebbe
una ricostruzione
della
vicenda storica quale
operata dalla sentenza impugnata, invece
oppone
una
diversa ricostruzione
della medesima vicenda storica, sulla base
di
una valutazione
del
materiale
probatorio
difforme
da
quella
apprezzata
dai
giudici
cui
compete
il
dominio
esclusivo
del
merito,
così
invocando
un
sindacato
estraneo
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
al
giudizio di
legittimità”
Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 28 novembre
2019, n.
31144);
-la
mera
contrapposizione
della
propria
tesi
difensiva
rispetto
a
quella espressa in
sentenza
(“È
inammissibile
il
ricorso per
Cassazione
con
il
quale
l'istante
si
limita alla mera contrapposizione
della propria tesi
difensiva
rispetto a quella espressa in sentenza, finendo per
chiedere
alla S.C. una
nuova valutazione
del
merito della controversia e
facendo riferimento ad un
rapporto
giuridico
diverso
da
quello
preso
in
considerazione
dal
giudice”
Cass. civ. Sez. unite, 4 marzo 2016, n. 4254);
-le
censure
rivolte
direttamente
alla
condotta
della
controparte
e
non
alla
sentenza
(invero più frequentemente
compiute
dalle
parti
private, dolendosi
direttamente dell’operato degli uffici tributari).
In conclusione, il
più banale
errore
che
può commettere
il
redattore
del
ricorso è
quello di
riproporre
le
proprie
ragioni, così
come
esposte
nei
gradi
di
merito. egli
dovrà
invece
formulare
una
ipotesi
di
violazione
di
norma
di
legge
sostanziale
o processuale
e
dunque
“filtrare”
le
sue
ragioni
attraverso le
maglie del giudizio di legittimità.
4. Violazione o falsa applicazione di norme di diritto.
L’espressione
spesso
usata
come
una
inutile
endiadi
ha
in
realtà
un
senso.
Giova
pertanto
puntualizzare
che
cosa
si
intende
per
violazione
e
che
cosa
per
falsa applicazione:
“la
violazione
di
norme
di
diritto
ricorre
quando
vi
sia
stata
la
negazione
o il
fraintendimento di
una disposizione
di
legge
esistente
o l'affermazione
di
una norma inesistente, mentre
la falsa applicazione
ricorre
allorquando una
norma
rettamente
intesa
sia
applicata
ad
una
fattispecie
concreta
che
non
corrisponde
a quella astratta prevista dalla norma ovvero in modo da giungere
a conseguenze
giuridiche
ad essa contrarie”
(Cass. civ. Sez. III, 26 settembre
2005, n. 18782).
La
violazione
deve
avere
ad oggetto una
norma
del
diritto obiettivo:
non
può trattarsi
di
una
clausola
contrattuale, salvo CCnL, non di
una
mera
circolare
della
P.A. non è
quindi
configurabile, come
talvolta
fanno gli
uffici, una
censura
per
violazione
di
un
documento
di
prassi
(“Le
circolari
della
P.a.
sono
atti
interni
destinati
ad indirizzare
e
disciplinare
in modo uniforme
l'attività
degli
organi
inferiori
e, quindi, hanno natura non normativa, ma di
atti
amministrativi,
sicché
la
loro
violazione
non
è
denunciabile
in
cassazione
ai
sensi
dell'art. 360 c.p.c., n. 3”
Cass. civ. Sez. vI -2 Ordinanza, 10 agosto 2015, n.
16644; Cass. civ. Sez. v Sent., 19 giugno 2009, n. 14328).
Come
posto in evidenza
nel
paragrafo che
precede, a
pena
di
inammissibilità,
la
censura
formulata
non può attenere
alla
ricostruzione
del
fatto. essa
deve
criticare
la
ricostruzione
della
fattispecie
astratta
della
norma, non la
ricostruzione
della
fattispecie
concreta.
essa
deve
cioè
porre
un
problema
di
in
COntRIbutI
DI
DOttRInA
terpretazione
(“2.1.
al
riguardo
è
appena
il
caso
di
ricordare
che
secondo
l'insegnamento
di
questa Corte, il
vizio di
violazione
di
legge
consiste
nella deduzione
di
un'erronea ricognizione, da parte
del
provvedimento impugnato,
della fattispecie
astratta recata da una norma di
legge
e
implica necessariamente
un problema interpretativo della stessa; l'allegazione
di
un'erronea ricognizione
della
fattispecie
concreta
a
mezzo
delle
risultanze
di
causa
è,
invece,
esterna
all'esatta
interpretazione
della
norma
e
inerisce
alla
tipica
valutazione
del
giudice
di
merito,
la
cui
censura
è
possibile,
in
sede
di
legittimità,
solo
sotto
l'aspetto
del
vizio
di
motivazione
(Cass.
n.
195
del
2016;
id.
n.
26110
del
2015), con la conseguenza che
costituisce
causa di
inammissibilità del
ricorso
per
cassazione
l'erronea sussunzione
del
vizio”
Cass. civ. Sez. v, 4 novembre
2016, n. 22433).
In
sostanza,
la
ricostruzione
del
fatto
compiuta
espressamente,
o
presupposta
meramente,
dal
Giudice
di
appello
deve
rimanere
fuori
dalla
contestazione.
È
necessario individuare
la
particolare
interpretazione
della
norma
fatta
propria
dal
Giudicante
e
sottoporla
a
critica. La
ricerca
della
ratio decidendi
è
forse
l’aspetto più difficile. Occorre
porsi
dal
punto di
vista
del
Giudicante,
individuare
l’elemento
su
cui
ha
basato
il
proprio
ragionamento,
e
qualora
questo consista
in una
norma
di
diritto, individuare
il
principio di
diritto, che
egli
ha
inteso applicare. Poi
si
sottoporrà
a
critica
tale
ratio decidendi. Certamente
una
propensione
alla
schizzofrenia
aiuterà
alla
buona
redazione
di
tale
tipo di
censure, ma, se
si
vuole
restare
lontano dagli
psichiatri, ci
si
potrà
accontentare
di
prestare
la
dovuta
attenzione
nell’evitare
di
porre
questioni
meramente
attinenti
alla
prova
o alla
ricostruzione
del
fatto, le
quali, come
si
è
detto, non sono sindacabili dal giudice di legittimità.
5. Nullità della sentenza o del procedimento.
Si
tratta
di
una
categoria
molto eterogenea, in cui
sono riconducibili
le
violazioni
di
norme
processuali.
tali
vizi
sostanziano
gli
“errores
in
procedendo”:
cioè ricadenti non sul giudizio, ma sul modo di pervenirvi.
La
cognizione
del
Giudice
di
legittimità
riguardo
a
tali
censure
è
più
ampia, ricomprendendo anche
la
conoscenza
del
fatto, purché
si
tratti
ovviamente
di
fatto processuale. A
questa
sono riconducibili, tra
le
altre, le
censure
di
violazione
dell’art.
112
c.p.c.
per
omessa
pronuncia
su
un
capo
della
domanda
e
di
ultrapetizione, su cui
si
ritiene
di
spendere
due
parole
poiché
sono
tra le ipotesi più ricorrenti nella prassi.
omessa pronuncia su un capo della domanda.
L’
omessa
pronuncia
su
un
capo
della
domanda
si
risolve
in
una
doglianza
di
carenza
di
esercizio del
potere
giurisdizionale. È
quindi
necessario che
il
provvedimento invocato sia
del
tutto mancato, venendo meno il
momento volitivo
della decisione e non soltanto quello argomentativo.
Alla
luce
di
tale
principio, si
deve
distinguere
l’istituto dalla
censura
di
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
omessa
motivazione
e
dall’ipotesi
in
cui
una
decisione,
seppure
inespressa,
sul punto vi sia comunque stata.
In proposito:
“è
contraddittoria la denuncia, in un unico motivo, dei
due
distinti
vizi
di
omessa
pronuncia
e
di
omessa
motivazione
su
un
punto
decisivo
della controversia. il
primo, infatti, implica la completa omissione
del
provvedimento
indispensabile
per
la
soluzione
del
caso
concreto
e
si
traduce
in
una
violazione
dell’art.
112
cod.
proc.
Civ.,
che
deve
essere
fatta
valere
esclusivamente
a norma dell’art. 360 cod. proc. Civ., n. 4, e
non con la denuncia
della
violazione
di
norme
di
diritto
sostanziale,
ovvero
del
vizio
di
motivazione
ex
art. 360, n. 5, cod. proc. Civ., mentre
il
secondo presuppone
l’esame
della
questione
oggetto di
doglianza da parte
del
giudice
di
merito, seppure
se
ne
lamenti
la soluzione
in modo giuridicamente
non corretto ovvero senza adeguata
giustificazione, e
va denunciato ai
sensi
dell’art. 360, n. 5, cod. proc.
Civ.” (Cass. Civ. Sez. lavoro, 18 giugno 2014, n. 13866).
non
ricorre
l’omessa
pronuncia,
se
vi
è
stata
decisione
implicita
sulla
domanda.
In proposito:
“2.3 Secondo il
consolidato orientamento giurisprudenziale
per
integrare
gli
estremi
del
vizio di
omessa pronuncia non è
sufficiente
la mancanza di
un’espressa statuizione
del
giudice, ma è
necessario che
sia
stato
completamente
omesso
il
provvedimento
che
si
palesa
indispensabile
alla soluzione
del
caso concreto: tale
ipotesi
non si
verifica quando la decisione
adottata
comporti
la
reiezione
della
pretesa
fatta
valere
dalla
parte,
anche
se
manchi
in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi
una statuizione
implicita di
rigetto quando la pretesa avanzata col
capo
di
domanda
non
espressamente
esaminato
risulti
incompatibile
con
l’impostazione
logico-giuridica
della
pronuncia”
(Cass.
Civ.
Sez.
v,
Sent.,
29
novembre
2019, n. 31333).
ultrapetizione.
Da
“ultra petita”, in Latino:
al
di
là
di
ciò che
è
stato chiesto. La
presente
censura
si
radica
nel
fatto
che
il
giudizio
civile,
nonché
quello
tributario
-sebbene
connotato da
indubbi
profili
pubblicistici
-sono giudizi
“di
parti”, ossia
rimessi
al
principio
della
domanda
di
parte,
che
costituisce
l’impulso
e
il
limite
della
res in iudicio deducta.
In sostanza, il
giudice
di
merito, interferendo nel
potere
dispositivo delle
parti, altera
gli
elementi
obiettivi
dell’azione, petitum
e
causa petendi, e, sostituendo
i
fatti
costituitivi
della
pretesa, emette
un provvedimento diverso da
quello richiesto ovvero attribuisce
o nega
un bene
della
vita
diverso da
quello
conteso. Spesso tale
violazione
si
accompagna
alla
violazione
dell’art. 57 del
D.lgs. 546/1992 e
dell’art. 345 c.p.c., allorché
in appello la
CtR (rectius
la
Corte
di
Giustizia
tributaria
di
secondo
grado)
accolga
un
motivo
non
proposto
in prime cure.
In
proposito,
puntualizza
la
Corte:
“ricorre
allorché
il
Giudice
di
appello
accoglie
una
domanda
del
tutto
diversa
da
quella
formulata
in
prime
cure
dai
COntRIbutI
DI
DOttRInA
contribuenti,
la
quale
presuppone
pertanto,
l’accertamento
di
fatti
rimasti
fino
a quel momento estranei al thema decidendum.
La
decisione
contrasta
pertanto
con
i
principi
in
materia
di
ultrapetizione
che
impongono
al
giudicante
di
pronunciarsi
nei
limiti
della
domanda
identificata
dal
petitum
e
dalla
causa
petendi.
Siffatti
limiti
posti
alla
cognizione
del
giudice
sono
ancor
più
stringenti
in
un
processo
di
impugnazione-merito
quale
quello
tributario.
La
disciplina
dettata
dal
dlgs.
31
dicembre
1992
n.
546
impernia
infatti
il
meccanismo
d’instaurazione
del
processo
sull’impugnazione
del
provvedimento
impositivo,
volta
ad
ottenere
il
sindacato
giurisdizionale
sulla
legittimità
formale
e
sostanziale
del
medesimo.
Ne
deriva
che
l’indagine
sul
rapporto
tributario
è
limitata
ai
motivi
di
contestazione
dei
presupposti
di
fatto
e
di
diritto
della
pretesa
dell’amministrazione,
nonché
degli
elementi
del
fatto
costitutivo
che
il
contribuente
deve
specificatamente
dedurre
nel
ricorso
introduttivo
di
primo
grado”
(Cass.
Civ.
Sez.
v,
11
marzo
2016,
n.
4775).
6. Vizi della motivazione.
Oggi essi sono individuati dal novellato n. 5 dell’art. 360 c.p.c.:
“5) per
omesso esame
circa un fatto decisivo per
il
giudizio che
è
stato
oggetto di discussione tra le parti”.
La
modifica
della
formulazione
dell’art.
360
n.
5
è
stata
apportata
ad
opera
delle
disposizioni
modificative
del
codice
di
procedura
civile
contenute
nel
D.L. 22 giugno 2012, n. 83, c.d. Decreto crescita
convertito con modificazioni,
dalla L. 7 agosto 2012, n. 134.
Sarebbe
però
errato
ritenere
che
la
sopra
richiamata
formulazione
racchiuda
ogni
tipo di
vizio incidente
sulla
motivazione
suscettibile
di
determinare
la nullità della sentenza impugnata. Infatti, la Corte insegna che:
“15.
Si
può
quindi
affermare
il
seguente
principio
di
diritto:
La
riformulazione
dell'art.
360
c.p.c.,
n.
5),
disposta
con
il
D.L.
22
giugno
2012,
n.
83,
art.
54,
convertito
con
modificazioni,
dalla
L.
7
agosto
2012,
n.
134,
secondo
cui
è
deducibile
esclusivamente
l'"omesso
esame
circa
un
fatto
decisivo
per
il
giudizio
che
è
stato
oggetto
di
discussione
tra
le
parti",
deve
essere
interpretata,
alla
luce
dei
canoni
ermeneutici
dettati
dall'art.
12
preleggi,
come
riduzione
al
minimo
costituzionale
del
sindacato
sulla
motivazione
in
sede
di
giudizio
di
legittimità,
per
cui
l'anomalia
motivazionale
denunciabile
in
sede
di
legittimità
è
solo
quella
che
si
tramuta
in
violazione
di
legge
costituzionalmente
rilevante
e
attiene
all'esistenza
della
motivazione
in
sè,
come
risulta
dal
testo
della
sentenza
e
prescindendo
dal
confronto
con
le
risultanze
processuali,
e
si
esaurisce,
con
esclusione
di
alcuna
rilevanza
del
difetto
di
"sufficienza",
nella
"mancanza
assoluta
di
motivi
sotto
l'aspetto
materiale
e
grafico",
nella
"motivazione
apparente",
nel
"contrasto
irriducibile
fra
affermazioni
inconciliabili",
nella
"motivazione
perplessa
ed
obiettivamente
incomprensibile"”
(Cass.
civ.
Sez.
unite,
Sent.,
7
aprile
2014,
n.
8053).
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
In
sostanza,
pur
dopo
la
modifica
in
senso
restrittivo
del
n.
5
dell’art.
360
c.p.c.
permangono
altre
anomalie
motivazionali
denunziabili,
che
ricadono
sotto altri motivi di ricorso previsti da altri numeri dell’art. 360 cpc.
Figure di vizio motivazionale riconducibili a altri motivi.
Al
di
fuori
della
stretta
previsione
del
n.
5
dell’art.
360
c.p.c.,
il
vizio
mo
tivazionale
continua
a
rilevare
quando si
traduca
in una
violazione
di
norma
processuale
denunziabile
ex n. 4 dell’art. 360 c.p.c. La
sentenza
sopra
commentata
individua quattro figure di carenza motivazionale:
- "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico",
- "motivazione apparente",
- "contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili",
- "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile".
tali
fattispecie
costituiscono una
violazione
dell’art. 132 n. 4 c.p.c., che
prevede
l’obbligo della
motivazione
come
elemento della
sentenza. Si
rilevi
che
la
censura
deve
riguardare
la
motivazione
in
sé,
prescindendo
dal
confronto
con le
risultanze
processuali
(differisce
in ciò dalla
fattispecie
prevista
dal codice di procedura penale dell’art. 606 lett. e) c.p.p.).
(Sui
limiti
di
ammissibilità
del
vizio
motivazionale
anche:
Cass.
civ.
Sez.
III Ord., 23 aprile
2020, n. 8108;
Cass. civ. Sez. v, 28 maggio 2020, n. 10118;
Cass. civ. Sez. unite, Sent., 4 aprile 2016, n. 13577).
Le quattro figure.
- "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico".
Pur possibile
e
talvolta
rinvenuta, è
in realtà
un’ipotesi
meno frequente.
La
carenza
assoluta
potrà
piuttosto
ricorrere
in
relazione
a
una
particolare
questione
di
fatto, di
cui
sia
data
per scontata
la
risoluzione
in senso sfavorevole.
A
tal
fine
è
necessaria
un’attenta
analisi
del
testo
della
sentenza
da
impugnare.
- "motivazione apparente".
Ricorre
ogni
qualvolta
la
motivazione
si
risolva
in un’affermazione
tautologica
e
quindi
esiste
sul
piano
grafico,
ma
non
su
quello
logico.
In
proposito
la Corte così si esprime:
“il
contenuto di
specie
della dichiarazione
motivazionale
deve
comprendere
sia il
racconto del
processo dinamico di
formazione
dell'atteggiamento
psicologico
del
dichiarante
(il
giudizio
nel
caso
della
sentenza),
sia
il
racconto
del
risultato del
passaggio logico dall'ignoranza -iniziale
posizione
statica alla
conoscenza sotto la specie
del
giudizio -posizione
statica finale
-, che
è
l'approdo statico dell'attività di
acquisizione
della conoscenza intorno all'oggetto”
(Cass. civ. Sez. v, 21 gennaio 2009, n. 1450).
- "contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili".
Il
contrasto può ricorrere
tra
motivazione
e
dispositivo o tra
affermazioni
contenute
all’interno
della
motivazione.
In
questa
sede,
sia
sufficiente
evidenziare
che
deve
trattarsi
di
contrasto insanabile, ossia
non risolvibile
in via
interpretativa,
e
tale
da
rendere
impossibile
la
comprensione
del
comando
in
cui
COntRIbutI
DI
DOttRInA
si
deve
sostanziare
la
decisione.
La
Corte
in
proposito
insegna:
"il
vizio
di
contraddittoria
motivazione
presuppone
che
le
ragioni
poste
a fondamento della
decisione
risultino
sostanzialmente
contrastanti
in
guisa
da
elidersi
a
vicenda
e
da non consentire
l'individuazione
della ratio decidendi”
(Cass. civ. Sez. v,
22 dicembre 2014, n. 27198).
- "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile".
Figura
poco riconducibile
a
un rigoroso quadro sistematico. Infatti, l’illogicità
e
la
obiettiva
incomprensibilità
delle
ragioni
sottese
alla
sentenza
sono
il
carattere
che
accomuna
tutte
le
ipotesi
di
vizio motivazionale
sopra
esaminate.
Se
considerata
autonomamente,
essa
si
risolve
in
una
estrema
fattispecie
di
illogicità,
la
cui
prospettazione
resta
comunque
rischiosa
perché
può
portare
facilmente a non consentite censure di merito.
omessa valutazione di un fatto controverso e decisivo 360 n. 5 c.p.c.
La
Corte
stessa
ha
puntualizzato quali
elementi
devono trovare
puntuale
esposizione ai fini dell’ammissibilità della presente censura:
“L'
art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal
D.L. 22 giugno 2012,
n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce
nell'ordinamento
un vizio specifico denunciabile
per
cassazione, relativo all'omesso esame
di
un
fatto
storico,
principale
o
secondario,
la
cui
esistenza
risulti
dal
testo
della
sentenza o dagli
atti
processuali, che
abbia costituito oggetto di
discussione
tra le
parti
e
abbia carattere
decisivo (vale
a dire
che, se
esaminato, avrebbe
determinato un esito diverso della controversia). Ne
consegue
che, nel
rigoroso
rispetto
delle
previsioni
dell'art.
366
c.p.c.,
comma
1,
n.
6,
e
art.
369
c.p.c.,
comma
2,
n.
4,
il
ricorrente
deve
indicare
il
"fatto
storico",
il
cui
esame
sia
stato
omesso,
il
"dato",
testuale
o
extratestuale,
da
cui
esso
risulti
esistente,
il
"come"
e
il
"quando"
tale
fatto sia stato oggetto di
discussione
processuale
tra le
parti
e
la sua "decisività", fermo restando che
l'omesso esame
di
elementi
istruttori
non integra, di
per
sè, il
vizio di
omesso esame
di
un fatto decisivo
qualora il
fatto storico, rilevante
in causa, sia stato comunque
preso in
considerazione
dal
giudice,
ancorchè
la
sentenza
non
abbia
dato
conto
di
tutte
le risultanze probatorie”.
È
pertanto essenziale
che
il
redattore
del
ricorso per cassazione, quando
intenda
valorizzare
un vizio motivazionale
ex n. 5, abbia
cura
di
indicare
distintamente:
-il
"fatto storico", il
cui
esame
sia
stato omesso:
dovrà
trattarsi
quindi
di
un
fatto
e
non
di
un
giudizio
(in
sostanza
non
potrà
indicarsi
“l’inesistenza
delle
operazioni
documentate
in
fattura”)
e
tale
fatto
dovrà
essere
puntualmente
individuabile
(quindi
non
potrebbe
dedursi
“la
condotta
fraudolenta
della società”);
-il
"dato", testuale
o extratestuale, da
cui
esso risulti
esistente, cioè
il
documento
da cui risulta il fatto non valutato;
-“come"
e
il
"quando"
tale
fatto sia
stato oggetto di
discussione
proces
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
suale,
si
dovrà
indicare
cioè
la
sede
processuale
in
cui
è
avvenuta
la
produzione
del
documento da
cui
emerge
il
fatto e
le
diverse
posizioni
assunte
riguardo al
fatto dalle parti;
-la
decisività:
il
fatto pretermesso deve
essere
sufficiente
di
per sé
solo a
imporre in modo univoco, se valutato, una decisione di segno opposto.
doppia conforme.
La
trattazione
delle
censure
motivazionali
non
può
prescindere
dalla
preclusione
alla
impugnazione
per omessa
valutazione
di
fatto decisivo e
controverso
introdotta
dall’art. 348-ter
c.p.c. (introdotto dalla
lett. a) del
comma
1
dell'art. 54, D.L. 22 giugno 2012, n. 83), il quale così recita:
“4. Quando l'inammissibilità è
fondata sulle
stesse
ragioni, inerenti
alle
questioni
di
fatto, poste
a base
della decisione
impugnata, il
ricorso per
cassazione
di
cui
al
comma precedente
può essere
proposto esclusivamente
per
i
motivi di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) del primo comma dell'articolo 360.
5.
La
disposizione
di
cui
al
quarto
comma
si
applica,
fuori
dei
casi
di
cui
all'articolo
348-bis,
secondo
comma,
lettera
a),
anche
al
ricorso
per
cassazione
avverso
la
sentenza
d'appello
che
conferma
la
decisione
di
primo
grado”.
tralasciando
il
commento
della
disposizione
per
la
parte
riguardante
il
giudizio
di
appello,
qui
rileva
osservare
che
il
comma
4
preclude
l’ulteriore
impugnazione
dell’ordinanza
per
il
vizio
di
cui
al
n.
5
dell’art.
360
c.p.c.
(omesso
esame
di
fatto
decisivo
e
controverso),
allorché
la
decisione
di
appello
sia
fondata
sulle
medesime
questioni
di
fatto
poste
a
base
della
sentenza
di
prime
cure.
Ora,
il
comma
n.
5
ha
esteso
tale
preclusione
anche
all’ipotesi
generale,
e
in
definitiva
estranea
al
particolare
meccanismo
di
decisione
dell’appello
descritto
dalla
norma,
in
cui
la
decisione
di
secondo
grado
non
sia
una
mera
ordinanza
di
inammissibilità
di
cui
all’art.
348
bis
c.p.c.,
ma
sia
una
vera
e
propria
sentenza
basata
sulle
medesime
ragioni
di
fatto
della
sentenza
di
prime
cure.
Giova
pertanto puntualizzare
quali
sono i
presupposti
per l’operare
della
preclusione processuale in esame. È necessario che la sentenza d'appello:
a)
confermi la decisione di primo grado;
b)
sia
fondata
sulle
stesse
ragioni, inerenti
alle
questioni
di
fatto, poste
a
base della decisione impugnata.
un
recente
arresto
della
Corte
ha
inasprito
tale
rigore,
dichiarando
che
l'ipotesi
di
«doppia
conforme», ricorre
“non solo quando la decisione
di
secondo
grado
è
interamente
corrispondente
a
quella
di
primo
grado,
ma
anche
quando le
due
statuizioni
siano fondate
sul
medesimo iter
logico-argomentativo
in relazione
ai
fatti
principali
oggetto della causa, non ostandovi
che
il
giudice
di
appello abbia aggiunto argomenti
ulteriori
per
rafforzare
o precisare
la statuizione
già assunta dal
primo giudice”
(Cass. civ. Sez. vI -2 Ord.,
9 marzo 2022, n. 7724).
La
presenza
di
decisioni
sfavorevoli
in primo e
secondo grado non deve
però aprioristicamente indurre a un atteggiamento rinunciatario.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
Infatti, è
ben possibile
che, ad un attento esame
risulti
che
una
delle
due
sentenze
abbia
omesso di
compiere
una
valutazione
dei
fatti, il
che
esclude
la
ricorrenza
di
una
conferma
di
tale
valutazione
che
in realtà
non vi
è
stata. In
proposito, la
Corte
precisa
che:
“La disposizione
di
cui
all'art. 348 ter, ultimo
comma, c.p.c., in base
alla quale
non sono impugnabili
per
omesso esame
di
fatti
storici
le
sentenze
di
secondo grado in ipotesi
di
c.d. doppia conforme,
presuppone
che
nei
due
gradi
di
merito le
"questioni
di
fatto"
siano state
decise
in base
alle
"stesse
ragioni", sicché
la preclusione
non opera nel
caso in
cui
l'istruzione
probatoria sia del
tutto mancata”
(Cass. civ. Sez. II Ord., 12
novembre 2019, n. 29222).
7. Cenni sull’autosufficienza.
Dopo qualche
mese
dal
mio ingresso in una
sezione
dell’Avvocatura
incaricata
del
contenzioso di
legittimità
in materia
tributaria, scherzosamente
il
vice
Avvocato Generale
in carica
ebbe
a
dirmi:
“Qui
sarai
iniziato ai
misteri
dell’autosufficienza del ricorso per cassazione”.
effettivamente
si
tratta
di
una
materia
oggetto
di
decisioni
oscillanti.
nell’ambito di
quella
che
vuole
essere
soltanto una
introduzione
al
giudizio
di legittimità si può soltanto fare un fugace cenno a tale complesso tema.
Sia
la
formulazione
dei
motivi
attinenti
alla
motivazione, sia
di
quelli
afferenti
alla
violazione
di
norme
sostanziali
o
processuali
deve
attenersi
al
principio
di principio di autosufficienza del ricorso per cassazione.
esso
comporta
che
il
ricorso
medesimo
debba
contenere
tutti
gli
elementi
necessari
affinché
il
Giudice
possa
comprendere
le
ragioni
per cui
si
chiede
la
cassazione
della
sentenza
di
merito
e,
altresì,
a
permettere
la
valutazione
della
fondatezza
di
tali
ragioni, senza
la
necessità
di
far rinvio ed accedere
a
fonti
esterne
allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi
o atti
attinenti
al
pregresso
giudizio di
merito. tale
principio impone, quindi, di
indicare
specificamente,
a pena di inammissibilità:
a) gli atti processuali ed i documenti, su cui il ricorso si fonda;
b) la sede e la fase processuale, in cui ne è avvenuta la produzione,
“Sono inammissibili, per
violazione
dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c.,
le
censure
fondate
su atti
e
documenti
del
giudizio di
merito qualora il
ricorrente
si
limiti
a richiamare
tali
atti
e
documenti, senza riprodurli
nel
ricorso
ovvero, laddove
riprodotti, senza fornire
puntuali
indicazioni
necessarie
alla
loro individuazione
con riferimento alla sequenza dello svolgimento del
processo
inerente
alla documentazione, come
pervenuta presso la Corte
di
cassazione,
al
fine
di
renderne
possibile
l'esame,
ovvero
ancora
senza
precisarne
la collocazione
nel
fascicolo di
ufficio o in quello di
parte
e
la loro acquisizione
o
produzione
in
sede
di
giudizio
di
legittimità”
(Cass.
civ.
Sez.
unite
Sent., 27 dicembre 2019, n. 34469).
L’individuazione
di
quali
siano
gli
atti
e
documenti
su
cui
il
ricorso
si
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
fonda
richiede
un
ragionamento
analitico,
non
facile,
in
quanto
nel
mondo
reale
fatto
e
diritto,
realtà
e
sua
rappresentazione,
prova
ed
evento
provato
convivono inestricabilmente.
Alcuni esempi possono aiutare la comprensione della nozione.
La consulenza tecnica. “in tema di
ricorso per
cassazione
per
vizio di
motivazione, la parte
che
si
duole
di
carenze
o lacune
nella decisione
del
giudice
di
merito che
abbia basato il
proprio convincimento disattendendo le
risultanze
degli
accertamenti
tecnici
eseguiti,
non
può
limitarsi
a
censure
apodittiche
di
erroneità o di
inadeguatezza della motivazione
…, ma, per
il
principio di
autosufficienza del
ricorso per
cassazione
ed il
carattere
limitato
di
tale
mezzo di
impugnazione, è
per
contro tenuta ad indicare, riportandole
per
esteso,
le
pertinenti
parti
della
consulenza
ritenute
erroneamente
disattese,
ed a svolgere
concrete
e
puntuali
critiche
alla contestata valutazione, condizione
di
ammissibilità
del
motivo
essendo
che
il
medesimo
consenta
al
giudice
di
legittimità...
”
(Cass. civ. Sez. I Ord., 3 dicembre
2020, n. 27702 o Cass.
civ. Sez. III, 18 luglio 2022, n. 22532 in tema
di
responsabilità
del
sanitario).
La relata di
notifica.
“Qualora oggetto del
motivo di
ricorso per
cassazione
sia
una
relata
di
notifica,
il
principio
di
autosufficienza
del
ricorso
esige
la
trascrizione
integrale
della
relata
stessa.
L'omessa
trascrizione
della
relata
di
notifica priva il
ricorso di
autosufficienza”
(Cass. civ. Sez. v, 28 febbraio
2017, n. 5185);
“Nel
caso di
specie
con un motivo di
impugnazione
-il
quarto
-si
denuncia la violazione
e
falsa applicazione
dell'art. 60 del
D.P.r. n. 600
del
1973,
art.
139
c.p.c.,
art.
21
del
D.Lgs.
n.
546
del
1992,
per
aver
il
giudice
d'appello ritenuto invalida la notifica della cartella avvenuta in domicilio diverso
da
quello
anagrafico
e
tuttavia
a
mani
di
persona
qualificatasi
come
madre
convivente
del
destinatario. il
motivo è
stato dichiarato inammissibile
per
omessa trascrizione
integrale
della relata”
(Cass. civ. Sez. v
Ord., 11 luglio
2022, n. 21791).
La motivazione
dell’avviso di
accertamento.
“Qualora si
deduca l'assoluta
carenza
di
motivazione
dell'avviso
di
accertamento,
…,
il
ricorso
è
inammissibile
allorché
non sia stato riportato il
contenuto della motivazione
dell'avviso
di
accertamento
per
violazione
del
principio
di
autosufficienza
del
ricorso medesimo”
(Cass. civ. Sez. v, 5 ottobre
2016, n. 19903,
id.
Cass. civ.
Sez. v Ord., 24 giugno 2021, n. 18271).
Siffatta
riproduzione
può aversi
mediante
riproduzione
diretta
o indiretta
del
documento. La
prima
consiste
nel
riprodurre
l’immagine
o il
testo del
documento
nel
corpo
del
ricorso
per
cassazione;
la
seconda
nel
riportarne
il
contenuto.
In proposito:
“il
principio di
autosufficienza del
ricorso per
cassazione,
ex
art. 366, comma 1, n. 6), c.p.c., è
compatibile
con il
principio di
cui
all'art.
6,
par.
1,
della
CEDU,
qualora,
in
ossequio
al
criterio
di
proporzionalità,
non
trasmodi
in un eccessivo formalismo, dovendosi, di
conseguenza, ritenere
ri
COntRIbutI
DI
DOttRInA
spettato
ogni
qualvolta
l'indicazione
dei
documenti
o
degli
atti
processuali
sui
quali
il
ricorso si
fondi, avvenga, alternativamente, o riassumendone
il
contenuto,
o
trascrivendone
i
passaggi
essenziali”
(Cass.
civ.
Sez.
I
Sent.,
19
aprile
2022, n. 12481). nella
specie, il
motivo è
stato ritenuto inammissibile
per non essere
stato trascritto neanche
in estratto il
contenuto del
verbale
di
udienza,
individuato
con
la
sola
indicazione
della
data.
In
proposito
anche
Corte europea diritti dell'uomo Sez. I, 28 ottobre 2021, n. 55064/11.
Occorre
però
porre
attenzione
allo
scopo
cui
assolve
il
principio
in
parola,
che
è
quello di
semplificare
l’attività
nomofilattica
della
Corte. tale
scopo sarebbe
contraddetto qualora
nel
corpo del
ricorso per cassazione
fossero riversati
tutti
o
buona
parte
degli
atti
del
giudizio
di
merito.
In
proposito:
“i
cd.
ricorsi
"assemblati"
o "farciti"
o "sandwich"
implicano una pluralità di
documenti
integralmente
riprodotti
all'interno
del
ricorso,
senza
alcuna
selezione
o
rielaborazione
sintetica
dei
loro
contenuti.
Tale
eccesso
di
documentazione...,
viola il
principio di
sinteticità che
deve
informare
l'intero processo e,
soprattutto,
comporta
il
"mascheramento"
dei
dati
effettivamente
rilevanti”
(Cass. civ. Sez. v, Sent., 19 dicembre 2019, n. 33915).
8. Conclusione.
All’esito
di
questa
introduzione,
mi
auguro
di
avere
invogliato
almeno
uno
dei
miei
lettori
ad
avvicinarsi
a
questo
tema
difficile
e
sensibile,
o
almeno
contribuito a
dissipare
quella
critica
spesso ricorrente
tra
gli
avvocati
del
foro
di
merito, riguardo al, mal
compreso e
talvolta
poco studiato, giudizio di
legittimità.
Con
i
suoi
limiti
e
le
sue
indubbie
aree
di
migliorabilità,
tale
giudizio
conserva
la
sua
ormai
secolare
funzione
di
estremo rimedio avverso gli
errori
della
decisione
del
giudice
di
merito, il
cui
sindacato sul
fatto deve
essere
rispettato.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
La microrigenerazione urbana come esperienza
di cittadinanza attiva e modello operativo
della c.d. amministrazione condivisa
Gaetana Natale*
Il
concetto
di
cittadino
si
sta
evolvendo
negli
ultimi
tempi
verso
una
nuova
dimensione
policentrica
di
“cittadino
protagonista
e
co-responsabile
del
funzionamento
della
res
publica”.
Il
sintagma
“city
as
a
commons
”
(1)
rende
efficace
l’idea
di
creare
nuovi
moduli
operativi
tesi
ad
una
sinergia
pubblico-
privata
in cui
lo Stato apparato e
Stato comunità, ossia
il
Pubblico come
soggetto e
il
Pubblico come
comunità, stringono “patti”
per il
perseguimento
di
fini
di
interesse
generali, accedendo a
una
visione
pluralista
e
paritaria
che
consente
ai
cittadini
di
cooperare
attivamente
per la
soluzione
di
problemi
riguardanti
le
proprie
comunità. È
la
c.d. “gestione
policentrica urbana”
volta
a
promuovere
politiche
concernenti
i
beni
comuni. I riferimenti
costituzionali
sono
facilmente
individuabili
negli
artt.
2
e
118,
comma
4
Cost.
(c.d.
principio
di
sussidiarietà
orizzontale),
nell’art.
1,
comma
2,
che
afferma
il
principio
della
“sovranità popolare”, nell’art. 3, comma
2, che
si
riferisce
a
una
“forma
di
partecipazione
effettiva”, il
dovere
di
“fedeltà”, che
rievoca
quello di
“fiducia”,
di “cooperazione e collaborazione”.
una
simile
concezione
del
cittadino
nella
società
è
stata
ben
delineata
nell’opera
di
F. benvenuti
“il
nuovo cittadino. Tra libertà garantita e
libertà
attiva”
del
1994:
tale
autore
descrive
l’evoluzione
da
una
forma
di
libertà
passiva,
intesa
come
difesa
dei
privati
al
cospetto
dell’autorità,
a
una
forma
attiva
idonea
a
rendere
il
“nuovo”
cittadino
protagonista
co-responsabile
del
funzionamento
della
res
publica.
In tale
prospettiva
le
azioni
del
cittadino che
par
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto di
Sistemi
Giuridici
Comparati, Consigliere
giuridico
del Garante per la Privacy.
Il
presente
scritto
è
la
relazione
presentata
dall’Autrice
al
Convegno
-alla
presenza
dell’Avv.
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Avvocato
Generale
dello
Stato
e
dell’illustre
Prof.
Paolo
Stella
Richter,
Presidente
dell’Associazione
Italiana
di
Diritto
Urbanistico
-“Il
governo
del
territorio
nella
prospettiva
dello
sviluppo sostenibile. Il consumo di suolo e la rigenerazione urbana”.
Nel
corso del
Convegno è
stato presentato il
libro del
Prof. Giuseppe
Andrea Primerano, Il
consumo
di
suolo e
la rigenerazione
urbana. La salvaguardia di
una matrice
ambientale
mediante
uno strumento
di sviluppo sostenibile, Napoli, Editoriale Scientifica, 2022.
Il
Convegno
si
è
tenuto
presso
l’Avvocatura
Generale
dello
Stato,
Sala
Vanvitelli,
Giovedì
24
novembre
2022.
(1)
S.R.
FOSteR,
C.
IAIOne
“The
city
as
a
commons”,
in
Yale
Law
&
Policy
review,
vol.
34,
n.
2,
2016,
287:
“urban
reformers
are
looking
beyond
the
state
(and
for
that
matter
the
city)
to
sublocal
forms
of
resistance
and
cooperation,
to
make
claims
on
urban
resources
and
city
space
as
a
“commons”.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
tecipa
all’esercizio di
funzioni
tradizionalmente
riconducibili
ai
pubblici
poteri,
superano la
dimensione
individuale
degli
interessi
e
proiettano la
singolarità
dell’agere
in
un
contesto
più
ampio
che
unisce
doveri
di
solidarietà
e
valore dell’esistenza individuale.
In base
a
tali
presupposti
incentrati
sul
c.d. “principio di
prossimità”
si
è
teorizzata
un’evoluzione
della
forma
di
Stato verso la
“demarchia”
e, quindi,
il
passaggio da
una
forma
di
democrazia
rappresentativa
a
una
forma
di
democrazia
governante. tale
forma
di
democrazia
richiede
una
rimodulazione
del
concetto di
“beni
comuni”e
di“governance
urbana”. non a
caso elinor
Ostrom
(la
premio nobel
per l’economia
nel
2009) nel
suo famoso libro Governing
the
Commons
del
1990, divenuto ormai
un classico contemporaneo
degli
studi
economici,
ha
evidenziato
come
in
riferimento
ai
beni
comuni
abbia
preso
corpo
una
gestione
“dal
basso”
c.d.
bottom
up,
democratica
e
partecipata,
grazie
ad
insiemi
di
regole
inserite
in
un
contesto
istituzionale
policentrico.
nel
delineare
un modello ulteriore
rispetto a
quello liberista
e
statalista, l’autrice
enuclea
una
serie
di
principi
indispensabili
per la
conservazione
e
l’ottimale
gestione
dei
beni
comuni
e, più, in generale
le
condizioni
necessarie
per
una
buona
e
duratura
gestione
comunitaria
delle
risorse:
a
tal
fine, secondo la
studiosa,
occorrono
una
chiara
definizione
dei
soggetti
fruitori
(dunque,
la
circoscrizione
della
comunità
titolare)
e
delle
modalità
d’uso;
la
rispondenza
delle
regole
di
appropriazione
alle
condizioni
locali;
una
partecipazione
ampia
alla
gestione
ed
alla
determinazione
delle
regole;
il
controllo
attento
delle
condizioni
di
utilizzo;
la
presenza
di
un sistema
di
sanzioni
e
di
mezzi
rapidi, efficienti
ed economici, a
livello locale, per la
risoluzione
delle
controversie, la
possibilità di auto-regolamentazione senza ingerenze esterne.
Se
applichiamo tali
regole
alla
rigenerazione
urbana, la
partnership
pubblico-
privato si
sostanzia
nella
combinazione
fra
momenti
di
autorità
amministrativa
cristallizzati
nell’emanazione
di
regolamenti
(si
pensi
al
prototipo
di
Regolamento
sulla
collaborazione
tra
cittadini
e
amministrazioni
per
la
cura,
la
rigenerazione
e
la
gestione
condivisa
dei
beni
comuni
urbani
elaborato da
Labsus
-Laboratorio per la
sussidiarietà
del
20 ottobre
2020) e
nuove
forme
di
consenso
racchiuse
in
appositi
strumenti
denominati
“patti
di
collaborazione”
volti
alla
definizione
puntuale
degli
interventi
di
microrigenerazione.
In
virtù
di
tali
patti,
muta
il
modo
di
intendere
la
“partecipazione”,
declinabile
in termini
di
“effettivo coinvolgimento”. I cittadini
attivi
non si
limitano ad
affermare
le
proprie
pretese
in sede
procedimentale, ma
contribuiscono fattivamente
alla
soluzione
di
problemi
riguardanti
beni
e
spazi
urbani,
cioè
si
impegnano
in prima
persona
nella
realizzazione
dei
patti, dopo aver avanzato o
accolto
proposte
sulla
base
dell’esercizio
di
diritti
costituzionalmente
garantiti
quali
le
libertà
di
associazione, riunione
e
opinione
che
portano ad un vero e
proprio confronto con l’amministrazione locale.
Le
ragioni
non sono necessariamente
ascrivibili
al
fallimento degli
stru
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
menti
di
pianificazione
urbanistica
né
sono sovrapponibili
alle
tradizionali
attività
di
volontariato ex artt. 55 e
56 del
d.lgs. n. 117/2017 (Codice
del
terzo
settore)
sotto
forma
di
co-progettazione,
co-programmazione,
accreditamento
e
convenzioni.
La
rigenerazione
dal
basso
rappresenta
un
corollario
del
“diritto
alla
città”
fatto valere
da
soggetti
interessati
a
costruire
legami
di
comunità
e,
in ultima analisi, a migliorare la qualità della loro vita.
Ma che natura giuridica hanno tali “patti di collaborazione”?
Possono rientrare
nella
nozione
di
contratto ad oggetto pubblico ex art.
11 della
L. 241/90 o sono atti
amministrativi
di
natura
non autoritativa?
Quali
mezzi
di
tutela
il
privato può attivare?
La
loro natura
muta
a
seconda
dell’interposizione
regolamentare o della norma primaria a monte?
A
tal
riguardo occorre
precisare
che
solo la
Regione
Lazio (leg. reg. 26
giugno 2019 n. 10 “Promozione
dell’amministrazione
condivisa
dei
beni
comuni”)
e la Regione
toscana (leg. reg. 24 luglio 2020 n. 71, “Governo collaborativo
dei
beni
comuni
e
del
territorio”)
si
sono
dotate
di
una
norma
di
rango
primario
specificamente
volta
a
disciplinare
la
microrigenerazione.
Ciò
peraltro
non significa
che
altre
regioni
non abbiano normato interventi
lato sensu
riconducibili
alla
stessa:
si
pensi
alle
previsioni
regionali
sul
riuso
temporaneo
di
immobili
e
spazi
urbani
abbandonati
o dismessi
che
hanno preceduto l’introduzione
ad
opera
del
d.l.
n.
76/2020
dell’art.
23-quater
del
d.P.R.
n.
380/2021 (2).
(2) Art. 23 quater
testo unico edilizia:
1.
allo
scopo
di
attivare
processi
di
rigenerazione
urbana,
di
riqualificazione
di
aree
urbane
degradate,
di
recupero e
valorizzazione
di
immobili
e
spazi
urbani
dismessi
o in via di
dismissione
e
favorire, nel
contempo, lo sviluppo di
iniziative
economiche, sociali, culturali
o di
recupero ambientale, il
comune
può consentire
l'utilizzazione
temporanea di
edifici
ed aree
per
usi
diversi
da quelli
previsti
dal
vigente
strumento urbanistico.
2. L'uso temporaneo può riguardare
immobili
legittimamente
esistenti
ed aree
sia di
proprietà privata
che
di
proprietà
pubblica,
purché
si
tratti
di
iniziative
di
rilevante
interesse
pubblico
o
generale
correlate
agli obiettivi urbanistici, socio-economici ed ambientali indicati al comma 1.
3. L'uso temporaneo è disciplinato da un'apposita convenzione che regola:
a) la durata dell'uso temporaneo e le eventuali modalità di proroga;
b) le modalità di utilizzo temporaneo degli immobili e delle aree;
c) le
modalità, i
costi, gli
oneri
e
le
tempistiche
per
il
ripristino una volta giunti
alla scadenza della
convenzione;
d) le garanzie e le penali per eventuali inadempimenti agli obblighi convenzionali.
4. La stipula della convenzione
costituisce
titolo per
l'uso temporaneo e
per
l'esecuzione
di
eventuali
interventi
di
adeguamento che
si
rendano necessari
per
esigenze
di
accessibilità, di
sicurezza negli
ambienti
di
lavoro e
di
tutela della salute, da attuare
comunque
con modalità reversibili, secondo quanto
stabilito dalla convenzione medesima.
5. L'uso temporaneo non comporta il
mutamento della destinazione
d'uso dei
suoli
e
delle
unità immobiliari
interessate.
6. Laddove
si
tratti
di
immobili
o aree
di
proprietà pubblica il
soggetto gestore
è
individuato mediante
procedure
di
evidenza pubblica; in tali
casi
la convenzione
specifica le
cause
di
decadenza dall'assegnazione
per gravi motivi.
7. il
consiglio comunale
individua i
criteri
e
gli
indirizzi
per
l'attuazione
delle
disposizioni
del
presente
COntRIbutI
DI
DOttRInA
La
rigenerazione
dal
basso
origina
da
iniziative
spontanee
e
consente
ai
cittadini
attivi
di
partecipare
all’istituzione
di
nuove
forme
collaborative
collegate
all’avvertita
esigenza
di
“riappropiarsi”
di
beni
e
spazi
urbani
strumentali
al
benessere
individuale
e
collettivo.
La
ratio
della
microrigenerazione
riporta
alla
genesi
del
droit
à
la
ville
(H.
Lefebvre
“Le
droit
à
la
ville”,
Paris,
1968),
quale
diritto
collettivo
sociale,
non
individuale
(civile)
che
si
traduce
nell’esercizio
di
un
potere
collettivo
sul
processo
di
urbanizzazione.
un
diritto,
quindi,
che
consente
di
rimeditare
i
contesti
urbani
come
luoghi
di
ristrutturazione
delle
relazioni
economiche
e
sociali
attraverso
la
convergenza
di
una
duplice
prospettiva,
strutturale
(rispetto
all’opera)
e
funzionale
(rispetto
alla
fruizione
di
beni
e
spazi
urbani)
che
rende
i
cittadini
co-costruttori
dei
luoghi
in
cui
vivono.
In
tale
scenario,
la
città
è
configurabile
come
“proiezione
della
società
sul
territorio”
e
il
diritto
alla
città
si
presenta
come
un
appello,
come
esigenza
alla
vita
urbana
trasformata
e
rinnovata.
L’esperienza
dei
regolamenti
per
l’amministrazione
condivisa
dei
beni
comuni
urbani,
finora
approvati
da
quasi
trecento
comuni
italiani,
è
senza
dubbio
una
delle
migliori
testimonianze
dell’attualità
del
droit
à
la
ville
che
pone
le
città
dinanzi
a
nuove
sfide
da
affrontare
in
sede
locale
per
proiettarsi
a
livello
sovranazionale.
In tale
prospettiva, è
significativo richiamare
l’art. 1 -rubricato “diritto
alla
città”
-della
Carta
europea
dei
diritti
umani
nella
città
adottata
il
18 maggio
2000
dalla
Seconda
Conferenza
europea
delle
città
per
i
diritti
umani
(c.d.
Carta
di
Saint
Denis)
che,
premessa
la
“definizione”
di
città
come
“spazio
collettivo che
appartiene
a tutti
gli
abitanti, i
quali
hanno il
diritto di
trovarsi
le
condizioni
necessarie
per
appagare
le
proprie
aspirazioni
dal
punto
di
vista
politico, sociale
ed ambientale, assumendo nel
contempo i
loro doveri
di
solidarietà”,
riconosce
in
capo
alle
autorità
comunali
il
compito
di
agevolare
con ogni
mezzo “il
rispetto della dignità di
tutti
e
la qualità della vita dei
loro
abitanti”. nel
2005 abbiamo assistito all’adozione
della
Carta
mondiale
per il
diritto
alla
città,
antesignane
della
più
recente
New
Urban
agenda
(2016),
strettamente
connessa
agli
Obiettivi
di
Sviluppo del
Millennio (MDGs) ed in
particolare
all’Obiettivo 11.3 (“potenziare
un’urbanizzazione
inclusiva e
sostenibile
e
la capacità di
pianificare
e
gestire
in tutti
i
paesi
un insediamento
umano
che
sia
partecipativo,
integrato
e
sostenibile”)
dell’Agenda
Onu
2030.
La
città
si
eleva
a
luogo di
libero godimento e
del
valore
d’uso:
il
diritto
articolo
da
parte
della
giunta
comunale.
in
assenza
di
tale
atto
consiliare
lo
schema
di
convenzione
che
regola l'uso temporaneo è approvato con deliberazione del consiglio comunale.
8. Le
leggi
regionali
possono dettare
disposizioni
di
maggior
dettaglio, anche
in ragione
di
specificità
territoriali o di esigenze contingenti a livello locale.
F. DI
LASCIO
-F. GIGLIOnI
(a
cura
di) “La rigenerazione
di
beni
e
spazi
urbani. Contributo al
diritto
delle
città”, Il
Mulino, 2017;
e. PICOzzA, “alcune
riflessioni
critiche
sulle
relazioni
tra beni
culturali
e
beni comuni” in Scritti per Franco Gaetano Scoca, vol. Iv, napoli, 2020.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
alla
città
si
rimodula
attraverso una
nuova
visione
degli
spazi
pubblici
urbani,
infrastrutture, trasporti
e
servizi. In questo senso il
principio di
sussidiarietà
orizzontale
di
cui
all’art. 118 comma
4, Cost., deve
essere
letto in combinato
disposto con l’art. 117, comma
6, Cost., sulla
potestà
regolamentare
degli
enti
locali
in ordine
alla
disciplina
dell’organizzazione
e
dello svolgimento delle
funzioni
loro
attribuite.
Sono
tali
norme
ad
aver
legittimato
sulla
base
dell’idea
di
un’amministrazione
condivisa
i
regolamenti
comunali
per la
gestione
dei
beni
comuni
in cui
è
intrinsecamente
radicata
l’idea
di
poter cambiare
e
reiventare
le
città
attraverso meccanismi
democratici
alternativi
volti
alla
rivitalizzazione
di
beni
e
spazi
urbani
(si
pensi
al
Regolamento
tipo
adottato
dal
Comune di bologna sui patti di rigenerazione urbana).
Occorre, però, rilevare
che
i
regolamenti
non potrebbero, comunque, assegnare
ai
patti
di
collaborazione
una
funzione
sostitutiva
di
attività
amministrative.
Intendere
i
cittadini
come
co-amministratori
di
beni
e
spazi
urbani,
ovvero
attribuire
agli
stessi
forme
condivise
di
responsabilità,
non
deve
in
alcun modo favorire
prassi
elusive
della
responsabilità
di
evidenza
pubblica
o
privare
gli
enti
locali
della
titolarità
dei
loro
compiti
nei
confronti
dell’ambiente
urbano, cioè
il
coinvolgimento dei
cittadini
attivi
avviene
sempre
a
titolo
integrativo
e
mai
sostitutivo,
in
ossequio
alla
logica
sussidiaria
propria
della
microrigenerazione. In tal
senso la
fonte
regolamentare
restituisce
peso
al
decisore
pubblico, rimettendo ai
patti
di
collaborazione
la
regolazione
del
rapporto tra
cittadini
attivi
e
amministrazioni
locali
incentrato sulla
cura
e
la
rigenerazione
di
quelli
che
vengono abitualmente
definiti
“beni
comuni”
urbani,
accezione
che
vale
ad
indicare
i
beni
materiali,
immateriali
e
digitali
che
esprimono “utilità funzionali”
all’esercizio dei
diritti
fondamentali
della
persona,
al
benessere
individuale
e
collettivo,
alla
coesione
sociale
e
alla
vita
delle
generazioni
future, per i
quali
i
cittadini
si
attivano per garantire
e
migliorarne
la
fruizione
collettiva
e
condividere
con
l’amministrazione
la
responsabilità
della loro cura, gestione condivisa o rigenerazione.
Il
passaggio concettuale
del
bene
comune
dalla
“categoria
dell’appartenenza
a
quella
della
funzione”, valorizzata
dalla
nota
pronuncia
delle
Sezioni
unite
della
Cassazione
sulle
“valli
di
pesca”
(Cass.
civ.,
sez.
unite,
n.
3665/2011)
fa
riemergere
la
centralità
dell’ente
pubblico.
esso
deve
dimostrarsi
in grado di
intercettare
le
istanze
“comunitarie”
dei
soggetti
che
si
propongono
come
co-amministratori,
in
virtù
di
un
principio
costituzionale
di
collaborazione
civica, incentrato sulla
natura
relazionale, il
valore
sociale
del
bene
“comune”,
nonché
sul
principio
di
buona
fede
in
linea
con
l’art.
1,
comma
2 bis
della
L. 241/1990, introdotto ai
sensi
dell’art. 12, comma
1, del
d.l. n.
76/2020. una
simile
configurazione
del
bene, strumentale
al
godimento di
libertà
fondamentali
dell’individuo ascrivili
al
“diritto alla
città”, non è
idonea
a
mettere
in
crisi
l’impostazione
del
codice
civile
sulla
dicotomia
proprietà
privata
-proprietà
pubblica,
pure
in
considerazione
di
una
possibile
rilettura
COntRIbutI
DI
DOttRInA
dell’art.
838
c.c.,
piuttosto
ci
induce
a
ripensare
il
ruolo
delle
autorità
pubbliche
nei contesti urbani e lo sviluppo di esperienze di amministrazione condivisa.
Ma con quali strumenti giuridici?
I
regolamenti
per
l’amministrazione
condivisa
dei
beni
comuni
urbani
sono
prodromici
alla
stipula
dei
patti
di
collaborazione,
talvolta
denominati
“patti
di
sussidiarietà”
o
“patti
di
condivisione”
tra
cittadini
attivi
ed
enti
locali.
nello specifico, mentre
i
primi
consentono di
inquadrare
i
processi
di
rigenerazione
dal
basso,
garantendo
dignità
giuridica
a
tali
tecniche
innovative
di
governance
urbana,
in
virtù
dei
secondi
i
protagonisti
della
microrigenerazione
concordano l’ambito degli
interventi, ossia
mettono a
punto “l’alleanza”
finalizzata,
alla
soluzione
di
problemi
di
interesse
generale. Il
contenuto dei
patti
può
variare
a
seconda
del
grado
di
complessità
dell’intervento
di
cura,
gestione
condivisa
e
rigenerazione, nonché
della
durata
della
collaborazione. Soprattutto
con riferimento alle
azioni
più complesse, vuoi
per la
dimensione
del-
l’intervento,
vuoi
per
la
natura
del
bene
in
questione,
la
previsione,
nella
struttura
organizzativa
dell’ente,
di
un
apposito
“ufficio
per
l’amministrazione
condivisa”, si
rivela
centrale, agevolando le
valutazioni
sulla
fattibilità, prima
della co-progettazione e il monitoraggio della loro esecuzione.
Intorno alla
natura
dei
patti
di
collaborazione
si
è
sviluppato un vivace
dibattito
dottrinale
suscettibile
di
essere
illustrato
alla
stregua
di
diversi
orientamenti.
nel
libro
del
Prof.
Giuseppe
Andrea
Primerano
dal
titolo
“il
consumo
di
suolo
e
la
rigenerazione
urbana.
La
salvaguardia
di
una
matrice
ambientale
mediante
uno strumento di
sviluppo sostenibile"
nel
Capitolo Iv, da
pag. 313
a
pag.
413,
le
tesi
sulla
natura
giuridica
dei
patti
di
collaborazione
vengono
esposte
con
una
particolare
precisione
descrittiva.
<1) in base
al
primo, si
sarebbe
al
cospetto di
veri
e
propri
contratti
con
“causa solidale”. il
nomen patti
evoca la figura contrattuale. L’alleanza tra
amministrazione
e
cittadini
attivi
nella
lotta
contro
la
complessità
dei
problemi,
la
scarsità
dei
mezzi
per
la
loro
soluzione,
l’aumento
delle
esigenze
urbane
sono
tutti
fattori
che
richiedono
la
condivisione
di
responsabilità
e
risorse,
la
quale
non
potrebbe
che
fondarsi
su
strumenti
giuridici
paritari.
Dal
punto
di
vista
formale,
l’equiparazione
dei
patti
di
collaborazione
ai
contratti
di
diritto privato si
basa sul
riconoscimento, in capo alle
amministrazioni,
della
titolarità
di
capacità
giuridica
generale
e
sulle
disposizioni
dell’art. 1, comma 1 bis, della L. n. 241/1990. Dal
punto di
vista sostanziale,
detta equiparazione
è
sembrata più coerente
con il
tentativo di
affrancare
la
partecipazione
dei
cittadini
alla cura e
rigenerazione
dei
beni
comuni
urbani
dalle
logiche
del
diritto pubblico come
modello tendenzialmente
verticale. in
tale
prospettiva,
i
patti
di
collaborazione
rivelerebbero
la
loro
natura
del
tutto
originale, sarebbero concepibili
come
contratti
con causa solidale, in quanto
destinati
a
realizzare
un
interesse
generale
che
supera
quello
particolare
proprio
dell’autonomia negoziale
delle
parti. Da una simile
configurazione
dei
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
patti
discenderebbe
una
più
lineare
applicazione
delle
norme
civilistiche
in
materia
di
obbligazioni
e
contratti
e
la
giurisdizione
del
giudice
ordinario
sulle eventuali controversie.
2)
in
base
ad
un’altra
impostazione
i
patti
di
collaborazione
disciplinati
dai
regolamenti
comunali
avrebbero
un
preciso
aggancio
normativo
nel
nuovo
codice
dei
contratti
pubblici,
precisamente,
nelle
norme
concernenti
gli
istituti
di
partenariato
sociale,
ossia
gli
artt.
189
e
190
del
d.lgs.
n.
50/2016
sugli
interventi
di
sussidiarietà
orizzontale
e
il
baratto
amministrativo.
a
tale
stregua
si
è
osservato
che
le
azioni
dei
cittadini
attivi
possono
avere
come
contropartita
detrazioni
fiscali
in
ordine
alle
spese
effettuate
per
la
realizzazione
di
interventi
ovvero
riduzioni
o
esenzioni
di
tributi
corrispondenti
al
tipo
di
attività
svolta.
3)
Una
terza
tesi
giunge
a
riconoscere
ai
patti
di
collaborazione
la
natura
dell’accordo,
facendoli
rientrare
nell’alveo
dell’art.
11
della
L.
n.
241/1990.
Le
premesse
di
tale
orientamento
sono
almeno
due:
la
rilevanza
pubblicistica
del
patto
e
la
revisione
critica
della
tesi
che
equipara
i
patti
a
fattispecie
contrattuali.
in
primo
luogo,
è
stato
osservato
che
quand’anche
si
ritenesse
la
clausola
di
salvezza
di
cui
all’art.
1,
comma
1-bis,
della
L.
n.
241/1990
-secondo
cui
<
la
pubblica
amministrazione
,
nell’adozione
di
atti
di
natura
non
autoritativa,
agisce
secondo
le
norme
di
diritto
privato
salvo
che
la
legge
disponga
diversamente>
-riferibile
a
fonti
normative
diverse
dalla
legge
statale,
bisognerebbe
rilevare
che
la
materia
contrattuale
appartiene
all’ordinamento
civile,
per
cui
l’articolo
poc’anzi
citato
non
potrebbe
legittimare
un
regolamento
a
fondare
l’esistenza
di
contratti
di
diritto
speciale.
in
secondo
luogo
è
stata
evidenziata
la
discrasia
tra
finalità
dei
patti
di
collaborazione
e
contratti
a
titolo
oneroso.
Le
azioni
intraprese
dalla
cittadinanza
attiva
non
devono
essere
rivolte
a
scopi
lucrativi,
il
patto
ha
una
causa
in
concreto
diversa
dal
contratto
di
partenariato
pubblico-privato
oneroso.
Ciò
anche
ove
si
consideri
la
visibilità
ottenuta
dai
cittadini
in
questione
da
non
confondere
con
l’utile
immateriale,
ad
esempio
derivante
dall’esecuzione
di
un
contratto
di
sponsorizzazione.
in
tali
casi
la
natura
speculativa
dell’operazione
è
collegata
a
finalità
di
tipo
pubblicitario.
anche
per
questi
ragioni
è
necessario
che
il
potere
locale
accerti
preventivamente
la
natura
giuridica
dell’operazione
da
realizzare.
Pur
essendoci
altre
tesi
volte
ad
un’interpretazione
estensiva
dell’art.
15
della
l.
n.
241/1990,
l’attenzione
si
è
in
prevalenza
concentrata
sull’art.
11
della
legge
generale
sul
procedimento
amministrativo.
in
particolare,
è
stata
sottolineata
la
funzionalizzazione
dei
patti
di
collaborazione
verso
obiettivi
di
cura
e
rigenerazione
dei
beni
comuni
urbani
destinati
alla
fruizione
collettiva,
nonché
il
vincolo
dell’ente
agli
specifici
obblighi
legislativi
riguardanti
la
pubblicità
e
la
trasparenza
connessi
a
una
responsabilità
di
restituzione
all’intera
cittadinanza
dei
risultati
della
propria
efficienza
amministrativa.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
251
L’accordo,
favorendo
il
dialogo
tra
soggetto
pubblico
e
privati
-nella
loro diversa articolazione
e
organizzazione
-per
la definizione
degli
obiettivi
e
delle
aree
di
intervento,
assumerebbe
i
connotati
di
uno
strumento
operativo
adattabile
all’evoluzione
della
realtà
di
fatto
e
al
sopraggiungere
di
nuove
istanze
di
tutela. il
patto, in sostanza, concluderebbe
un procedimento disciplinato
dai
regolamenti
comunali
sull’amministrazione
condivisa, rivelando
la
propria
natura
di
accordo
atipico
rientrante
nella
categoria
dell’urbanistica
consensuale. La difficoltà di
assimilare
i
patti
di
collaborazione
agli
accordi
integrativi
o
sostitutivi
di
provvedimento
non
è
valsa
a
impedire
il
ricorso
allo
schema
dell’art.
11
della
L.
241/1990,
tanto
da
essersi
affermato
che
i
suddetti
regolamenti
rappresenterebbero una sorta di
attuazione
della citata fonte
di
rango primario rilevante
sotto il
profilo del
governo degli
spazi
urbani
e
del-
l’interazione
tra
enti
locali
e
cittadinanza.
in
tale
prospettiva,
è
stato
osservato
che
i
patti
di
collaborazione
sarebbero accordi
necessitati
<
il
cui
possibile
esito
non
matura
nel
procedimento,
ma
prima
del
procedimento>
(3).
Si
parla
di
accordi
“necessitati”,
poiché
la
conclusione
del
procedimento,
in
questi
casi, non potrebbe
che
condurre
alla stipula di
un patto, senza l’alternativa
del
provvedimento;
non
perché
all’amministrazione
sia
astrattamente
precluso
un diverso esito, ma in quanto <la collaborazione
è
intesa come
fine
istituzionale
in sé>.
4)
Un
altro
orientamento,
infine,
propone
la
lettura
dei
patti
di
collaborazione
come
“esercizio
consensuale
di
attività
amministrativa
non
autoritativa”
(4).
Tale
impostazione,
che
trova
conferme
notevoli
soprattutto
nell’originaria
esperienza
dei
regolamenti
comunali,
da
un
lato
evidenzia
le
criticità
legate
agli
indirizzi
sopra
illustrati,
dall’altro
mira
ad
individuare
una
norma
di
legge
in
grado
di
far
convivere
due
anime:
quella
autoritativa
che
si
manifesta
nell’adozione
della
fonte
regolamentare
e
quella
paritaria
dei
patti
di
collaborazione.
Le
principali
obiezioni
alla
configurazione
dei
patti
di
collaborazione
come
atti
amministrativi
di
natura
non
autoritativa
attengono
sostanzialmente,
alle
incertezze
applicative
dell’art.
1,
comma
1bis,
della
L.
n.
241/1990
e
al
significato
controverso
del
concetto
di
“autoritatività”.
Le
prime
legate
al
travagliato
iter
che
ha
condotto
all’approvazione
della
L.
n.
15/2005
cui
si
deve
l’introduzione
del
suddetto
comma
1-bis,
le
seconde
riconducibili
al
dibattito
teorico
sui
caratteri
del
provvedimento
amministrativo,
con particolare
riguardo alla possibilità di
scindere
le
classiche
nozioni
di
autoritatività
e
imperatività,
l’una
riferibile
al
potere
amministrativo
e
l’altra
al
provvedimento>.
(3) F. GIGLIOnI
“Le
città come
ordinamento giuridico”
in istituzioni
del
Federalismo, 2018, 1,
29-74
(4)
A.
GIuStI
“i
patti
di
collaborazione
come
esercizio
consensuale
di
attività
amministrativa
non
autoritativa”
in Quaderni del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Torino, 2020.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
Le
amministrazioni
possono perseguire
i
fini
predeterminati
dalla
legge
attraverso
strumenti
di
diritto
pubblico
o
privato,
ma
quando
ricorrono
agli
strumenti
privatistici
non
per
questo
dismettono
la
propria
veste.
L’attività
amministrativa
si
traduce
in
funzione,
cioè
nella
manifestazione
dinamica
del
potere
autoritativo.
Anche
nella
fase
dell’esecuzione
dei
contratti
pubblici,
ad
esempio, la
P.A. conserva
poteri
speciali
in ordine
alla
risoluzione
ex art. 106
del
contratto
di
appalto
a
causa
di
una
modifica
sostanziale
che
avrebbe
richiesto
una
nuova
procedura
e
al
recesso ex artt. 108 e
109 o anche
in materia
di
revoca
delle
concessioni
per motivi
di
interesse
pubblico ex art. 176. Pur a
seguito dell’aggiudicazione
di
un contratto di
appalto o di
concessione, con la
conclusione
della
fase
di
evidenza
pubblica
e
la
conseguente
applicazione
delle
regole
di
diritto
comune
sono
individuabili
previsioni
speciali
volte
a
integrare
o
sostituire
quelle
ordinarie.
La
tipizzazione
della
figura
dell’organismo
di
diritto
pubblico, la
specialità
delle
regole
sulle
società
in house
nel
panorama
di
quelle
a
partecipazione
pubblica, la
progressiva
estensione
del
regime
di
responsabilità
amministrativa
nei
confronti
di
soggetti
legati
all’ente
da
un rapporto
di
servizio, la
garanzia
dei
principi
generali
fissai
dall’art. 1 della
L. n.
241/1990
cui
sono
tenuti
i
soggetti
privati
preposti
all’esercizio
di
attività
amministrative
costituiscono
altrettanto
indici
che
depongono
nel
senso
della
configurabilità
di “uno statuto giuridico dell’amministrazione” (5).
Dalla
qualificazione
giuridica
dei
patti
di
collaborazione
discende
l’individuazione
della
giurisdizione.
Se
si
aderisce
alla
tesi
che
vuole
inquadrare
tale
tipi
di
patti
nell’art. 11 della
L. n. 241/1990, non si
può che
affermare
la
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo sulle
controversie
concernenti
la
sua
formazione,
conclusione
ed
esecuzione
a
norma
dell’art.
133,
comma
1,
lett.
a),
n.
2,
c.p.a.
e
anche
l’equiparazione
dei
patti
di
collaborazione
alle
fattispecie
contrattuali
di
partenariato
sociale
amplierebbe
il
sindacato
del
giudice
amministrativo,
data
l’estensione
della
giurisdizione
esclusiva
alla
declaratoria
di
inefficacia
del
contratto a
seguito di
annullamento dell’aggiudicazione
(art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.).
Se, invece, aderiamo alla
qualificazione
sostanziale
dei
patti
di
collaborazione
come
atti
amministrativi
di
natura
non
autoritativa
occorre
considerare
le
azioni
esperibili
sotto due
profili:
il
primo riguardante
i
cittadini
che
aspirano
ad
instaurare
forme
di
collaborazione
finalizzate
alla
microrigenerazione,
il secondo riguardante soggetti terzi presunti danneggiati.
Sotto il
primo profilo possono venire
in rilievo i
casi
di
omessa
adozione
del
regolamento dietro apposita
richiesta
di
parte. Occorre
considerare
che
la
matrice
solidaristica
alla
base
degli
interventi
di
microrigenerazione
non
fa
emergere
doveri
giuridici
assistiti
dal
carattere
della
coercibilità. Così
come
i
(5) F.G. SCOCA
“autorità e
consenso”
in atti
del
47°
Convegno di
Scienza dell'amministrazione,
(varenna, villa Monastero 20-22 settembre 2001), Giuffrè, 2002.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
cittadini
non
possono
essere
costretti
ad
attivarsi
in
riferimento
ai
beni
comuni
urbani, analogamente, gli
enti
locali
non sono tenuti
all’adozione
dei
regolamenti
che
mirano
a
stimolare
interventi
integrativi
e
non
sostitutivi
dei
compiti
amministrativi
di
cura
dell’ambiente
urbano. La
valorizzazione
del
principio
di
sussidiarietà
orizzontale
non
esonera
gli
enti
pubblici
dallo
svolgimento
delle
rispettive
attività
istituzionali, nonostante
queste
ultime
potranno essere
più efficacemente
modulate
alla
luce
di
un ausilio “esterno”. Il
ruolo cooperativo
dei
cittadini
attivi
non
viene
così
sminuito,
ma
ricondotto
alla
logica
propriamente sussidiaria che permea gli interventi di microrigenerazione.
un caso significativo è
quello deciso dal
tAR Lazio, Roma, sez. II, 28
settembre
2018
n.
9640.
Due
comitati
di
quartiere
avevano
impugnato
una
determina
di
approvazione
del
modulo
per
la
richiesta
di
autorizzazione
allo
svolgimento
di
attività
di
volontariato
per
la
manutenzione
occasionale,
spontanea
e
gratuita
del
verde
cittadino,
lamentando
che
la
previsione
dell’autorizzazione
preventiva
e
di
un’assicurazione
obbligatoria
sarebbe
stata
idonea
a
ledere
i
principi
di
solidarietà
e
sussidiarietà. In realtà, la
valorizzazione
della
dimensione
orizzontale
di
tale
principio
<
non
implica
un’abdicazione
totale
da
parte
degli
Enti
rappresentativi
dal
compito
di
disciplinare
tale
attività,
almeno
per
quanto riguarda gli
aspetti
entro i
quali
la loro attività va coordinata con le
attività e
i
fini
istituzionali
degli
Enti
direttamente
rappresentativi
delle
collettività,
giacchè
la spontaneità che
anima simili
azioni
non può arrivare
al
punto da svuotare
la funzione
della pubblica amministrazione
di
regolamentare
le
attività che
si
svolgono sul
proprio territorio per
la pulizia, la manutenzione
di
beni
e
aree
pubbliche
e
di
porzioni
di
territorio che
rimangono,
comunque, di pertinenza dell’Ente pubblico>.
vi
è,
poi,
il
problema
della
legittimazione
attiva
e
dell’interesse
al
ricorso
di
comitati
e
associazioni
spontanee
di
cittadini
che, ai
fini
dell’ammissibilità
del
ricorso,
richiede
l’esistenza
di
una
previsione
statutaria
qualificante
l’obiettivo
di
protezione
come
compito istituzionale
dell’organismo, la
vicinitas
rispetto
all’interesse
sostanziale
asseritamente
leso
dall’amministrazione,
che
implica
consistenza
organizzativa, adeguata
rappresentatività
e
collegamento
stabile
con il
territorio di
riferimento, la
protezione
temporale
dell’attività
da
cui
discende
stabilità
organizzativa
(ex
multis
Cons.
Stato,
sez.
III,
1
luglio
2020
n.
4204).
È
poi,
da
escludere
un’eventuale
azione
di
adempimento.
Il
giudice
amministrativo,
infatti,
può
pronunciarsi
sulla
fondatezza
della
pretesa
dedotta
in
giudizio
nei
soli
casi
di
attività
vincolata
o
di
discrezionalità
esaurita
in
concreto,
ove
non
siano
necessari
adempimenti
istruttori
che
debbano
essere
compiuti
dall’amministrazione
(art. 31, comma
3, c.p.a.). tali
presupposti
appaiono
inconciliabili
con
le
dinamiche
dell’amministrazione
condivisa
da
non
confondere
con
l’amministrazione
consensuale.
In
questi
casi,
viene
in
rilievo
un potere
discrezionale
sull’an
del
suo esercizio e,
allora,
non è
ravvisabile
alcun obbligo di
provvedere
da
assumere
come
parametro ai
fini
del
silenzio
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
inadempimento,
con
la
conseguente
impraticabilità
di
rimedi
ulteriori
come
l’azione
di
condanna
pubblicistica
ad un facere
specifico. Occorre
precisare
a
tal
riguardo che, per giurisprudenza
costante, il
rimedio del
rito del
silenzio è
applicabile
in
via
esclusiva
all’attività
provvedimentale
(ex
multis,
Cons.
Stato,
sez. III, 1 luglio 2020, n. 4204) e
va
escluso nei
casi
di
pretese
fondate
sul-
l’esercizio di
diritti
soggettivi, ovvero per ottenere
l’adempimento di
obblighi
convenzionali
o
la
stipula
di
accordi
contrattuali.
I
presupposti
per
l’attivazione
di
tale
rito, dunque, riguardano l’esistenza
di
uno specifico obbligo di
provvedere
e, appunto, la
natura
provvedimentale
dell’attività
oggetto della
sollecitazione
idonea
ad incidere, positivamente
o negativamente, sulla
posizione
giuridica
e
differenziata
del
ricorrente.
Premessa
la
distinzione
tra
“regolamenti
volizioni-azioni”
e
“volizioni
preliminari”,
andrebbero
ricondotti
a
questa
seconda
categoria
i
regolamenti
sulla
rigenerazione
dei
beni
comuni
urbani,
quali
atti
normativi
a
contenuto astratto e
programmatico, privi
di
autonoma
efficacia
lesiva. In presenza
di
regolamenti
volizioni-preliminari, l’indirizzo
giurisprudenziale
dominante
rimane
fedele
alla
logica
della
doppia-impugnazione
del
regolamento
e
degli
atti
esecutivi
(si
veda
ex
multis
tar
Lazio,
Roma,
sez. III, 5 luglio 2021 n. 7901), nonostante
pronunce
inclini
a
ritenere
ammissibile
la
disapplicazione
della
norma
regolamentare
contrastante
con
quella
di
rango primario in assenza della sua esplicita impugnazione.
Pur
riconoscendosi
la
natura
prodromica
dei
regolamenti
sull’amministrazione
condivisa
rispetto ai
patti
di
collaborazione, questi
ultimi
non costituiscono
atti
meramente
applicativi,
trattandosi
degli
strumenti
in
cui
si
sostanzia
la
partecipazione
dei
cittadini
attivi
alla
soluzione
di
problemi
riguardanti
i
beni
comuni
urbani. L’assenza
di
autoritatività, in tali
casi, rende,
comunque, impraticabile
il
riferimento al
regime
della
doppia
impugnazione.
Sempre
sul
versante
della
tutela
giurisdizionale
dei
cittadini
interessati
all’attivazione
di
strumenti
di
amministrazione
condivisa, sono ipotizzabili
situazioni
di
omessa
stipula
del
patto
dovute
all’inerzia
dell’organo
competente.
La
natura
del
patto
come
atto
amministrativo
di
natura
non
autoritativa
esclude
l’esercizio dell’azione
avverso il
silenzio ex artt. 31 e
117 c.p.a. Resterebbe,
in
astratto,
percorribili
la
strada
dell’esecuzione
in
forma
specifica
ex
art.
2932
c.c.
e
si
potrebbe
eventualmente
ipotizzare
un’azione
di
responsabilità
precontrattuale
per lesione del principio di buona fede.
La
disciplina
della
responsabilità
precontrattuale
mira,
come
è
noto,
a
tutelare
l’interesse
c.d.
negativo
a
non
venire
coinvolti
in
trattative
inutili.
Le
ipotesi
possono essere
le
più varie. Si
va
dall’abbandono delle
trattative
senza
giusta
causa, ove
le
stesse
siano giunte
a
un punto tale
da
ingenerare
il
coinvincimento
circa
la
loro positiva
conclusione, all’omessa
comunicazione
alla
controparte
delle
cause
di
invalidità
del
contratto
conosciute
fino
alla
fattispecie
di
dolo incidente. È
difficile, però, concepire
come
l’adozione
di
un regolamento
sui
beni
comuni
urbani
rappresenti
un
evento
idoneo
a
ingenerare
COntRIbutI
DI
DOttRInA
nell’interlocutore
dell’ente
locale
il
legittimo affidamento rispetto alla
futura
conclusione
di
un patto di
collaborazione. non siamo in presenza
di
rapporti
aventi
carattere
sinallagmatico. I patti
di
collaborazione
nascono da
iniziative
spontanee
e
presuppongono comportamenti
improntati
alla
correttezza. Questo,
però, non equivale
a
riconoscere
in capo alla
“controparte”
una
pretesa
in
ordine alla necessaria stipula di un patto.
nei
casi
di
diniego espresso, ai
fini
della
stipula
del
patto di
collaborazione
può essere
decisivo il
ruolo dei
comitati
di
conciliazione
composti
da
rappresentanti
della
cittadinanza
attiva,
del
Comune
e
scelti
di
comune
accordo,
soprattutto quando vengano in rilievo dispute
con soggetti
terzi. In tal
caso
la
tutela
dei
terzi
asseritamente
lesi
nella
propria
sfera
giuridico-patrimoniale
dall’altrui
collaborazione
rientrerebbe
nella
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo sia
qualora
si
optasse
per l’attrazione
dei
patti
nell’alveo
dell’art. 11 della
L. n. 241/1990 sia
qualora
si
volesse
accedere
alla
ricostruzione
del
patto
di
collaborazione
come
atto
avente
natura
non
autoritativa.
Sarebbe
contrario al
principio di
economia
e
concentrazione
processuale
ammettere
l’impugnazione
della
delibera
di
approvazione
del
patto
dinanzi
al
giudice
amministrativo per poi
chiederne
l’annullamento al
giudice
ordinario
in
base
ad
una
discutibile
interpretazione
estensiva
dell’art.
1441
c.c.,
secondo
cui
<
l’annullamento del
contratto può essere
domandato solo dalla parte
nel
cui
interesse
è
stabilito dalla legge>. un’opzione
diversa, fondata
sull’orientamento
giurisprudenziale
che
ha
risolto
il
problema
dell’esecuzione
della
sentenza
di
annullamento
dell’aggiudicazione
in
presenza
della
stipulazione
contrattuale
(vedi
Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9), sarebbe
quella
di
valorizzare
il
nesso di
presupposizione
tra
fonte
regolamentare, delibera
di
approvazione
e
patto. A
tale
stregua, in sede
di
esecuzione
della
sentenza
di
annullamento
della
delibera
in
questione,
l’amministrazione
dovrebbe
rilevare
la
sopravvenuta
caducazione
degli
effetti
del
patto, come
accade
nelle
ipotesi
di
annullamento di
una
graduatoria
concorsuale, rispetto agli
effetti
del
contratto
di
lavoro, o di
una
concessione
di
bene
pubblico implicante
la
caducazione
degli
effetti
dell’accordo
accessivo.
La
terza
via
sarebbe
quella
di
valorizzare
le
misure
di
controllo
o
di
monitoraggio
contemplate
già
dalla
fonte
regolamentare, ossia
la
parte
potrebbe
sollecitare
le
verifiche
spettanti
all’ente
protagonista
del
patto e, in caso di
inerzia, promuovere
l’azione
avverso
il
silenzio inadempimento, salva
la
possibilità
di
impugnare
il
provvedimento
lesivo medio tempore
adottato, espressione
di
attività
autoritativa. Si
tratterebbe, infatti, di
una
controversia
riguardante
l’esercizio di
pubblico potere
attratta
nella
giurisdizione
del
giudice
amministrativo, a
norma
dell’art.
7, commi 1 4, c.p.a.
Ma
come
potrebbe
strutturarsi
la
tutela
in caso di
ricorso al
partenariato
sociale
ex artt. 189 e
190 del
d.lgs. n. 50/2016?
È
opportuno precisare
che
il
partenariato
sociale
e
il
baratto
amministrativo
devono
essere
tenuti
distinti
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
sia
dai
contratti
d’area
sia
dai
patti
territoriali
promossi
e
redatti
da
una
o più
amministrazioni, finalizzati allo sviluppo integrato di determinati contesti.
Il
partenariato
sociale
è
un
concetto
di
sintesi
che
sta
ad
indicare
forme
di
collaborazione
fra
enti
territoriali
e
cittadini,
incentivabili
mediante
benefici
fiscali,
riguardanti
beni
funzionali
all’esercizio
di
diritti
fondamentali
della
persona,
al
benessere
individuale
e
collettivo,
alla
coesione
sociale
e,
come
tali
definibili
“comuni”.
Gli
interventi
di
sussidiarietà
orizzontale
possono,
in
primo
luogo,
svilupparsi
sottoforma
di
attività
manutentive
del
verde
pubblico
urbano
o
di
immobili
di
origine
rurale
riservati
ad
attività
collettive
sociali
e
culturali
di
quartiere
(con
esclusione
degli
immobili
ad
uso
scolastico
e
sportivo)
ceduti
all’ente
locale
nell’ambito
delle
convenzioni
e
delle
norme
previste
negli
strumenti
urbanistici
attuativi.
nel
rispetto
dei
principi
di
non
discriminazione,
trasparenza
e
parità
di
trattamento
è
riservato
un
diritto
di
prelazione
ai
cittadini
residenti
nei
comprensori
in
cui
insistono
tali
beni
o
aree,
i
quali
sono
chiamati
a
consorziarsi
per
almeno
il
66%
della
proprietà
della
lottizzazione.
L’art. 189 del
d.lgs. 50/2016 si
occupa, in secondo luogo, della
realizzazione
di
opere
di
interesse
locale, allorchè
gruppi
di
cittadini
organizzati
possono
formulare
all’ente
competente
proposte
operative
di
pronta
realizzabilità,
con indicazione
di
costi
e
mezzi
di
finanziamento, senza
oneri
per l’ente
medesimo
che
provvederà
sulla
proposta
coinvolgendo,
qualora
necessario,
eventuali
soggetti,
enti
e
uffici
interessati.
A
tal
fine
gli
enti
locali
possono
predisporre
appositi
regolamenti
per disciplinare
gli
interventi, analogamente
a
quanto
previsto
dall’art.
23
del
d.l.
29
novembre
2008
n.
185,
convertito
dalla
L.
28
gennaio
2009
n.
2,
sui
microprogetti
di
arredo
urbano
o
di
interesse
locale <operati dalla società civile nello spirito della sussidiarietà>.
Si
pensi
all’esperienza
degli
orti
urbani
o all’esperienza
“boscoincittà”,
promossa
da
Italia
nostra
nel
Comune
di
Milano
c.d.
“urban
forestry”.
La
misura
sulla
tutela
e
la
valorizzazione
del
verde
urbano
ed
extraurbano
del
PnRR
(M2C4.3, Investimento 3.1), rivolte
principalmente
alle
quattordici
città
metropolitane,
include
lo
sviluppo
di
boschi
urbani
e
periurbani,
piantando
almeno
6.6
milioni
di
alberi
(per
6.600
ettari
di
foreste
urbane),
sempre
che
l’intervento privilegi
aspetti
di
rifunzionalizzazione
dell’esistente, senza
ulteriore
consumo di
suolo. La
fattispecie
contemplata
dal
secondo comma
del-
l’art.
189
risulta
per
certi
versi
accostabile
ai
procedimenti
di
co-progettazione
concernenti
gli
interventi
più complessi
considerati
dai
regolamenti
per l’amministrazione
condivisa. L’onerosità
caratterizzante
gli
interventi
di
sussidiarietà
orizzontale
e, più, nello specifico il
peculiare
vincolo di
vicinitas
di
cui
all’art.
189,
comma
1,
costituiscono
elementi
che
denotano
divergenze
sostanziali
fra
tali
strumenti,
facilmente
comprensibili
ove
si
consideri
il
tenore
delle
previsioni
correlate
al
pubblico
potere:
emblematiche
quelle
sul
diniego
espresso o tacito, decorsi
due
mesi
dalla
presentazione
della
proposta
per la
realizzazione
dell’opera
di
interesse
locale,
impugnabile
davanti
al
giudice
COntRIbutI
DI
DOttRInA
amministrativo con possibile
esercizio di
un’azione
di
condanna
tanto più incisiva,
sotto il
profilo del
sindacato sulla
fondatezza
della
pretesa
dedotta
in
giudizio,
quanto
più
dettagliata
si
manifesti
la
disciplina
recata
dal
regolamento
in questione.
Diversa
è,
invece,
la
figura
del
baratto
amministrativo
ex
art.
190
del
d.lgs. n. 50/2016. Questa
norma
a
seguito del
correttivo apportato al
codice
dal
d.lgs. 19 aprile
2017 n. 56 ha
definitivamente
sostituito la
previgente
disciplina
posta
dall’art. 24 del
d.l. n. 133/2014, la
quale
ha
originato un orientamento
della
giurisprudenza
contabile
alquanto
restrittivo.
Il
sintagma
“baratto amminisrativo”
(6) identifica
uno scambio in base
al
quale
un ente
territoriale
riconosce
qualcosa
a
fronte
di
un impegno altrui:
si
tratta
di
cittadini,
singoli
e
associati, individuati, in relazione
a
un <preciso ambito territoriale>
che, a
fronte
di
una
riduzione
o esenzione
tributaria
corrispondente
al
tipo
di
attività
svolta,
garantiscono
<
la
pulizia,
la
manutenzione,
l’abbellimento
di
aree
verdi, piazze
o strade, ovvero la
loro valorizzazione
mediante
iniziative
culturali
di
vario
genere,
interventi
di
decoro
urbano,
recupero
e
riuso con finalità
di
interesse
generale, di
aree
e
beni
immobili
inutilizzati>.
Si
configura
così
una
sorta
di
datio
in
solutum.
Il
valore
sociale
degli
interventi
sui
beni
“comuni”
non pregiudica
la
natura
onerosa
del
baratto e
l’esistenza
di
uno
scambio
di
utilità:
in
altri
termini
non
è
riscontrabile
la
gratuità
che
connota
i
patti
di
collaborazione. Ciò significa
innanzi
tutto che
l’ente
territoriale
dovrà
predeterminare
in sede
regolamentare
o nei
bilanci
di
previsione
annuali, i
limiti
di
importo entro cui
intende
accettare
una
simile
riscossione
tributaria,
indicando
le
ragioni
culturali,
economiche
e
sociale,
ma
anche
i
vantaggi
ambientali
sottesi
alla
propria
scelta. La
copertura
di
una
norma
regolamentare
costituisce
una
garanzia
per i
funzionari
e
dirigenti
pubblici
da
forme
di
responsabilità
amministrativa. Ciò è
stato riconosciuto, ad esempio,
in occasione
dell’adozione
di
un provvedimento di
concessione
diretta
di
un
bene
demaniale
nei
confronti
di
un’associazione
a
un
prezzo
inferiore
a
quello
di
mercato per finalità
di
interesse
culturale
(cfr. C. conti, sez. giur. Lazio, 18
aprile
2017, n. 771). viene
a
tal
proposito in rilievo l’art. 30, comma
1, del
d.lgs.
n.
50/2016
secondo
cui
l’economicità
può
essere
subordinata
a
<
esigenze
sociali, nonché
alla tutela della salute, dell’ambiente, del
patrimonio
culturale
e
alla
promozione
dello
sviluppo
sostenibile,
anche
dal
punto
di
vista
energetico>,
da
leggere
in
combinato
con
l’art.
4
sui
principi
generali
di
<
economicità,
efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità,
pubblicità,
tutela
dell’ambiente
ed
efficienza
energetica>
relativi
all’affidamento dei contratti esclusi.
(6) R. De
nICtOLIS, “il
baratto amministrativo (o partenariato sociale)”
in La co-città. Diritto
urbano e
politiche
pubbliche
per
i
beni
comuni
e
la rigenerazione
urbana a
cura
di
P. CHIRuLLI
e
C. IA-
IOne, napoli, 2018.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
Occorre,
però,
precisare
che
l’art.
190
del
d.lgs.
50/2016
non
è
una
norma
volta
a
privilegiare
il
partenariato sociale, in cui, comunque, si
sostanzia
una
forma
di
esternalizzazione
di
lavori
o
servizi,
rispetto
al
mercato
o
all’in
house
providing. nella
fase
dell’Ermessen, ossia
nella
fase
di
valutazione
comparativa
degli
interessi
quello alla
conservazione
e
alla
corretta
gestione
del
patrimonio
pubblico
va
considerato
prioritario.
Il
principio
di
sussidiarietà
orizzontale
e
di
solidarietà
va
applicato sotto il
profilo della
c.d. convenienza
economica. Il
che
significa
valutare, ad esempio se, trattandosi
di
bene
con-
tendibile
sul
mercato,
l’affidamento
mediante
procedura
di
gara
sia
preferibile
anche
sotto
il
profilo
dei
vincoli
di
finanza
pubblica
che
gravano
sugli
enti
territoriali,
ovvero,
mancando
una
simile
contendibilità,
se
il
baratto
possa
assurgere
a
formula
organizzativa
per lo svolgimento di
servizi
non economici
di
interesse
generale, servizi
che, ai
sensi
dell’art. 164, comma
3, del
d.lgs. n.
50/2016 non rientrano nell’ambito di
applicazione
codicistica. Gli
interventi
di
decoro urbano, recupero e
riuso con finalità
di
interesse
generale
perseguibili
attraverso
il
baratto
amministrativo
scontano
oneri
fiscali
la
cui
riscossione
potrebbe
soddisfare
altrimenti
dette
finalità. ne
discende
che
i
cittadini
interessati
potranno
solo
sollecitare
il
consiglio
all’adozione
della
delibera,
avente
natura
regolamentare, ai
sensi
dell’art. 42, comma
2, lett. f) del
tueL
da
leggere
in combinato disposto con l’art. 52 del
d.lgs. n. 446/1997, sui
criteri
e
le
condizioni per la realizzazione del contratto di partenariato sociale.
Il
riferimento
ai
cittadini,
singoli
o
associati,
contenuto
nella
norma
in
esame
non è
casuale, bensì
mira
a
escludere
il
coinvolgimento di
soggetti
imprenditori
che, probabilmente, determinerebbe
il
definitivo declino del
contratto
in questione
e
il
rischio di
trovarsi
al
cospetto di
uno strumento idoneo
a
favorire
prassi
elusive
delle
regole
di
evidenza
pubblica. Il
baratto amministrativo
è
un istituto con finalità
sociali
in grado di
incoraggiare
esperienze
di
cittadinanza
attiva, avuto riguardo ai
beni
oggetto degli
interventi, come
dimostrano
gli
avvisi
pubblici
emessi
sulla
base
di
regolamenti
comunali
atti
a
stimolare la più ampia partecipazione.
È
da
escludere
l’assimilazione
del
baratto amministrativo agli
appalti
e
concessioni. negli
artt. 189 e
190 del
d.lgs. n. 50/2016 è
del
tutto assente
“la
centralità del
criterio di
allocazione
del
rischio operativo di
gestione”
che
è,
invece,
il
punto
fondante
della
nozione
di
PPP
contrattuale.
La
nozione
di
“operatore
economico”
di
matrice
europea
è
del
tutto estranea
alla
fattispecie
de
qua:
i
cittadini
conseguono esenzioni
o riduzioni
dei
propri
obblighi
tributari,
ma
non si
tratta
di
uno scambio tra
prestazioni
equivalenti
dal
punto di
vista
economico.
Sono
forme
indirette
di
finanziamento
pubblico
di
attività
di
interesse
generale
che
le
amministrazioni
locali
possono utilizzare
per implementare
interventi
di
microrigenerazione
consistenti
nella
conservazione
e
nella
valorizzazione
di
beni
comuni
urbani.
La
Corte
dei
Conti
ha,
però
fornito
un’interpretazione
restrittiva
dell’art.
190
in
ordine
alle
entrate
extra-tributarie
COntRIbutI
DI
DOttRInA
e
ai
debiti
fiscali
pregressi. I principi
di
“inerenza”
e
“corrispondenza”
contenuti
nell’art. 24 del
d.l. n. 133/2014 ha
portato ad alcune
prese
di
posizione
quale
quella
della
Corte
dei
conti
sez.
reg.
contr.
Lomabardia,
n.
357/20197QMIG
del
24
settembre
2019
incentrate
sull’indisponibilità
del-
l’obbligazione
tributaria
ex art. 23 Cost. che
escluderebbe
la
possibilità
di
ricondurre
il
baratto amministrativo nell’alveo dell’art. 1197 c.c. c.d. datio in
solutum. È
stato, infatti, evidenziato che
la
capacità
generale
della
p.a. è
conformata
da
norme
peculiari
che
la
limitano e
la
regolano:
si
pensi
alle
norme
di
contabilità
pubblica
contenute
nel
r.d. n. 2440/1923 e
nel
r.d. n. 827/1924 o
all’art. 204 tueL. In tale
ottica, in attuazione
dei
principi
di
legalità
finanziaria,
gli
enti
locali
devono predeterminare
fattispecie
latamente
compensative
per
l’adempimento
dei
debiti
extra-tributari
e
sul
piano
contabile
quantificare
in termini
monetari
le
prestazioni
sostitutive
secondo criteri
oggettivi
(durata
della
prestazione, previsione
degli
oneri
riflessi
anche
di
tipo
assicurativo
e
antinfortunistico,
etc).
bisognerà
svolgere
controlli
idonei
ad
assicurare
la
corretta
esecuzione
della
prestazione
prima
di
procedere
alla
contabilizzazione
dell’utilitas.
Il
riuso
del
suolo
e
la
limitazione
dello
sprawl
urbano
passa
anche
attraverso
gli
usi
temporanei
di
immobili
ex
art.
23
quater
del
d.P.R.
n.
380/2021:
la
facoltà
del
comune
di
<
consentire
l’utilizzazione
temporanea
di
edifici
ed
aree
per
usi
diversi
da
quelli
previsti
dal
vigente
strumento
urbanistico>
non
realizza
una
forma
di
deregolamentazione.
L’uso
temporaneo
è
disciplinato
da
un’apposita
convenzione
volta
a
regolare
la
durata
e
le
modalità
di
utilizzo
di
immobili
e
aree,
le
tempistiche
per
l’eventuale
ripristino
dello
status
quo
ante
le
garanzie
e
le
penali
in
caso
di
inadempimento
agli
obblighi
convenzionali.
In
secondo
luogo,
gli
adeguamenti
finalizzati
a
garantire
migliore
accessibilità,
sicurezza
negli
ambienti
di
lavoro
o
tutela
della
salute
andrebbero
attuati
in
via
reversibile,
poichè
l’uso
temporaneo
non
può
determinare
mutamenti
della
destinazione
d’uso
dei
suoli
e
delle
unità
immobiliari
interessate.
Si
pensi
a
tutta
la
giurisprudenza
in
tema
di
<carico
urbanistico>,
all’art.
23
ter
che
definisce
i
mutamenti
“urbanisticamente
rilevanti”,
in
linea
di
principio
sempre
consentiti
quelli
all’interno
della
medesima
categoria
funzionale
-residenziale,
turistico-ricettiva,
produttiva
e
direzionale,
commerciale
e
rurale
-previa
presentazione
di
Scia
(Cons.
St.,
sez.
vI,
6
aprile
2017
n.
2295),
mentre
è
richiesto
il
permesso
di
costruire
per
le
modifiche
di
destinazione
d’uso
che
comportino
passaggi
di
categoria,
ovvero,
ai
sensi
dell’art.
10,
comma
1,
lett.
c)
del
d.P.R.
380/2001
concernenti
immobili
situati
all’interno
di
centri
storici.
Il
baratto
amministrativo
presenta
alcune
assonanze
con
l’art.
71
del
d.lgs.
n.
117/2017
concernente
la
messa
a
disposizione
tramite
comodato
di
beni
pubblici
non utilizzati
per scopi
istituzionali
a
favore
di
tutti
gli
enti
del
terzo
settore, ad eccezione
delle
imprese
sociali, per il
perseguimento senza
scopo
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
di
lucro di
finalità
civiche, solidaristiche
e
di
utilità
sociale. tale
contratto ha
durata
massima
di
30 anni
nell’arco dei
quali
il
concessionario ha
l’onere
di
effettuare, a
propria
cura
e
specie, gli
interventi
di
manutenzione
e
quelli
ulteriori
necessari
a
mantenere
la
funzionalità
dell’immobile.
un’altra
ipotesi
di
collaborazione
fra
amministrazioni
ed enti
del
terzo settore
è
prevista
dal
terzo
comma
dell’art.
71
e
riguarda
i
beni
culturali,
immobili
di
proprietà
degli
enti
pubblici, per l’uso dei
quali
non sia
allo stato corrisposto alcun canone
e
bisognosi
di
restauro.
Detti
beni
possono
essere
affidati
in
concessione
all’esito
di
una
procedura
semplificata
espletata
ai
sensi
dell’art.
151,
comma
3,
del
d.lgs. n. 50/2016 a
enti
del
terzo settore
che
perseguono attività
culturali
con
pagamento di
un canone
agevolato < ai
fini
della
riqualificazione
e
riconversione
dei
medesimi
beni
tramite
interventi
di
restauro,
recupero,
ristrutturazione
a
spese
del
concessionario,
anche
con
l’introduzione
di
nuove
destinazioni
d’uso finalizzate
allo svolgimento delle
attività
indicate> nel
rispetto
delle
previsioni
del
d.lgs. n. 42/2004 e
allo scopo di
assicurare
quella
corretta
conservazione,
nonché
l’apertura
alla
pubblica
fruizione
e
la
migliore
valorizzazione. Il
raggiungimento di
finalità
civiche
e
di
utilità
sociale
può,
quindi, realizzarsi
attraverso interventi
lato sensu
configurabili
come
“riuso”
di beni in un’effettiva ottica sussidiaria e di buona amministrazione.
Le
disposizioni
sull’individuazione
del
“soggetto
gestore”
o
“concessionario”
tramite
procedura
di
evidenza
pubblica,
ai
sensi
dell’art.
23-quater,
comma
6
del
d.P.R.
n.
380/2001
e
71,
comma
3
del
d.lgs.
n.
117/2017,
rivelano
possibili
interferenze
tra
concetti
di
riuso
e
mercato
che
richiedono
delle
precisazioni
in
merito
ai
patti
di
collaborazione
in
rapporto
alla
concorrenza.
Giova
precisare
che
il
coinvolgimento
di
soggetti
che
agiscono
senza
finalità
lucrative,
come
gli
enti
del
terzo
settore,
non
costituisce
di
per
sé
una
circostanza
sufficiente
ad
escludere
l’applicazione
delle
regole
di
evidenza
pubblica.
Infatti,
la
nozione
europea
di
“operatore
economico”
-come
soggetto
che
offre
beni
e
servizi
sul
mercato
-non
coincide
con
quella
di
“imprenditore”,
ai
sensi
dell’art.
2082
c.c.
È
vero
che
la
Corte
di
Giustizia
ha
ritenuto
legittimo
l’affidamento
diretto
di
servizi
sociali
come
quelli
del
trasporto
sanitario
di
urgenza
ed
emergenza
nei
confronti
di
associazioni
di
volontari,
ma
si
tratta
di
deroghe
al
principio
di
concorrenza
circostanziate
(vedi
Corte
di
Giustizia,
11
dicembre
2014,
causa
C-113/13).
Previsioni
come
quelle
di
cui
all’art.
142
del
d.lgs.
n.
50/2016
sulla
pubblicazione
degli
avvisi
e
dei
bandi
per
l’aggiudicazione
di
pubblici
appalti
aventi
ad
oggetto
i
servizi
sociali,
ferme
restando
le
semplificazioni
dovute
alla
natura
del
servizio,
al
pari
di
indicazioni
come
quelle
sulla
c.d.
co-progettazione
integrata
ex
art.
55
del
d.lgs.
n.
117/2017
provenienti
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
giunta
a
riconoscerne
la
sottoposizione
al
rito
appalti
(vedi
tar
Lombardia,
Milano,
sez.
Iv,
28
marzo
2017
n.
727),
denotano
una
chiara
tensione
ordinamentale
verso
le
regole
della
concorrenza
e
del
mercato,
ma
con
alcune
COntRIbutI
DI
DOttRInA
eccezioni
quando
viene
in
rilievo
il
principio
della
solidarietà.
Come
nei
casi
di
house
providing,
ai
sensi
dell’art.
192,
comma
2,
del
d.lgs.
n.
50/2016,
devono
sussistere
oggettive
ragioni
giustificatrici
del
mancato
ricorso
al
mercato
ed
emergere
benefici
per
la
collettività
derivanti
dalla
forma
di
gestione
prescelta,
anche
con
riferimento
agli
obiettivi
di
universalità
e
socialità,
efficienza,
economicità,
qualità
della
prestazione
resa
e,
dunque,
di
ottimale
impiego
delle
risorse
pubbliche.
Le
eventuali
deroghe,
in
sostanza,
devono
apparire
più
favorevoli
rispetto
al
ricorso
al
mercato,
in
linea
con
il
parere
del
Cons.
St.,
comm.
spec.,
parere
del
14
giugno
2017
n.
1405
reso
sullo
schema
di
codice
del
terzo
settore
sub
art.
56
sulle
convenzioni
stipulate
da
amministrazioni
e
organizzazioni
di
volontariato
(art.
32)
ovvero
associazioni
di
promozione
sociale
(art.
35)
iscritte
da
almeno
6
mesi
nel
Registro
unico
nazionale,
finalizzate
allo
svolgimento
in
favore
di
terzi
di
attività
o
servizi
sociali
di
interessi
generali.
La
natura
non onerosa
dei
patti
di
collaborazione, la
mancanza
del
requisito
della
selettività, supera
la
dimensione
del
contratto pubblico, e, quindi, i
confini
della
normativa
europea
riguardante
gli
appalti
e
concessioni.
Lo
svolgimento
di
attività
in assenza
di
corrispettivo non pone
in radice
problemi
di
distorsione
della
concorrenza
nella
misura
in cui, a
puro scopo di
solidarietà
sociale
(vedi
parere
comm.
spec.
n.
2052/2018
del
Cons.
St.
richiesto
dal-
l’AnAC in merito alla
normativa
applicabile
agli
affidamenti
dei
servizi
sociali)
si
risolve
in un fenomeno scevro dalle
logiche
del
mercato. Le
forme
di
sostegno assicurate
dagli
enti
locali
possono al
più ricadere
nella
sfera
operativa
dell’art. 12 della
L. 241/1990 che, ponendo il
principio generale
di
predeterminazione
dei
criteri
e
delle
modalità
cui
le
amministrazioni
devono
attenersi
nell’erogazione
di
sovvenzioni,
può
trovare
applicazione
anche
in
relazione ad atti non autoritativi come i patti di collaborazione.
Il
diritto alla
città
passa
oggi
anche
attraverso il
processo di
digitalizzazione,
la
smart
city, block-chain
con nodi
attivi
e
non passivi
ed intelligenza
artificiale.
La
c.d.
wiki-sussidiarietà,
ossia
la
sussidiarietà
concepita
con
le
nuove
tecnologie
web 2.0, si
basa
sulla
libertà
solidale
e
responsabile
di
cittadini
attivi
che
decidono di
mettere
a
disposizione
il
proprio tempo e
le
proprie
capacità
per
prendersi
cura
dell’interesse
generale
anche
grazie
all’attivazione
di
reti
civiche
che
pongono in relazione
le
risorse
necessarie
in vista
del
perseguimento
di
obiettivi
comuni. La
cooperazione
come
archetipo della
sussidiarietà
porta
il
cittadino a
condividere
con i
poteri
pubblici
la
responsabilità
di
governare,
cioè
di
dare
risposte
ai
problemi
della
collettività
con
piccoli
gesti
quotidiani,
così
come
con
vere
e
proprie
azioni
sistematiche
di
cura
civica
dei beni comuni.
L’Adunanza
Plenaria
n. 22 del
2021 ha
risolto, almeno in materia
urbanistico-
edilizia,
il
contrasto
giurisprudenziale
tra
vicinitas
e
condizioni
del-
l’azione
(legittimazione
ad
agire
ed
interesse
al
ricorso)
giungendo
ad
una
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
concezione
della
vicinitas
che
si
evolve
da
contiguità
fisica
a
prossimità
assiologica
al
bene
tutelato. Ma
il
concetto di
cittadinanza
attiva
e
di
amministrazione
condivisa
va
oltre:
vede
il
cittadino,
che
non
si
isola
nel
suo
“particulare”
come
sosteneva
Guicciardini,
ma
diviene
protagonista
attivo,
consapevole
e
responsabile
nella
gestione
dei
beni
comuni. Il
pensiero corre
allora
al
concetto
greco
di
“idios”,
ossia
di
cittadino
privato
che
non
si
occupa
della
cosa
pubblica:
l’evoluzione
linguistica
in termini
negativi
del
suddetto
termine, ci
indica
che
il
vero cittadino è
colui
che, muovendo da
un grande
senso
civico
e
superando
logiche
individualistiche,
mette
a
disposizioni
le
sue
capacità operative, fisiche ed intellettuali per il bene comune.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
La concessione: l’istituto generatore di sistemi complessi
Gaetana Natale*
tradizionalmente
l’istituto
della
concessione
viene
inquadrato
nella
manualistica
precisando
la
sua
differenza
concettuale
dall’“autorizzazione”
e
ponendo
in
risalto
il
binomio
“concessione
traslativa
e
concessione
costitutiva”.
L’evoluzione
di
tale
istituto
è
stata
profonda
(1):
si
è
andato
sempre
più
perdendo
il
profilo
dell’esercizio
delle
funzioni
amministrative
in
capo
al
concessionario,
per
approdare
sotto
l’influenza
del
diritto
euro-unitario
alla
modulazione
della
concessione
come
“contratto”
incentrato
sul
c.d.
“rischio
operativo
o
di
gestione”,
“di
disponibilità”
o
come
forma
di
partenariato
pubblico-privato
di
tipo
contrattuale
(2).
non
è
un
caso
che
nel
nuovo
schema
del
Codice
dei
Contratti
pubblici
elaborato
dal
Consiglio
di
Stato
la
concessione
sia
stata
inserita
nel
libro
Iv
intitolato
“Del
partenariato
pubblico-
privato
e
delle
concessioni”.
La
ricostruzione
storica
delle
concessioni
in
Italia
parte
nella
maggior
parte
degli
studi
dalle
concessioni
ferroviarie, dall’originaria
configurazione
di
“contratto”,
dall’applicazione
del
project
financing
per
la
realizzazione
della
rete
autostradale
laddove, però, la
distinzione
tra
concessioni
di
beni
pubblici
e
concessione
di
lavori
e
servizi
dovrà
oggi
confrontarsi
necessariamente
con
(*) Avvocato dello Stato, Professore di Sistemi Giuridici Comparati.
un ringraziamento alla Dott.ssa
Anna Pagano per la redazione delle note.
Il presente scritto è la relazione presentata dall’Autrice al Convegno “Appalti pubblici, concessioni,
servizi
pubblici
tra tradizione
e
innovazione” organizzato dalla Società Italiana degli
Avvocati
Amministrativisti.
Roma, Avvocatura Generale dello Stato, Sala Vanvitelli, 19 dicembre 2022.
(1) L’art. 3 del
D.lgs. 50/2016 in attuazione
della
Direttiva
2014/23/ue
definisce
la
concessione
come
un contratto a
titolo oneroso stipulato per iscritto tra
una
pubblica
amministrazione
e
un’impresa
per la
progettazione
o l’esecuzione
di
lavori
pubblici
(o entrambe), oppure
l’erogazione
di
un servizio
pubblico con assunzione
in capo al
concessionario del
rischio operativo legato alla
gestione
dei
servizi
o
la
gestione
delle
opere.
Per
lungo
tempo,
tuttavia,
si
è
discusso
sulla
natura
giuridica
delle
concessioni,
per una
ricostruzione
storica
si
rimanda:
M. CeRutI, L'istituto euro-unitario della concessione
e
la fine
della dicotomia fra autorizzazione
e
concessione
(parte
i)
in Urbanistica e
appalti, 2020, 6, pp. 745 e
ss.;
M. CeRutI, L'istituto euro-unitario della concessione
e
la fine
della dicotomia fra autorizzazione
e
concessione
(parte
ii)
in Urbanistica e
appalti, 2021, 1, pp. 5 e
ss.;
M. D'ALbeRtI, Le
concessioni
amministrative.
aspetti
della contrattualità delle
pubbliche
amministrazioni, napoli, 1981;
v. FeRRARO,
La disciplina della concessione
nel
diritto europeo: i
principi
giurisprudenziali
e
la sistemazione
realizzata
con la direttiva 2014/23/UE
in riv. italiana Dir. Pubblico Comunitario, Anno XXIv, Fasc. 3-4,
2014;
O. RAneLLettI, Teoria generale
delle
autorizzazioni
e
concessioni
amministrative. Parte
i: Concetto
e
natura delle
autorizzazioni
e
concessioni
amministrative, in Giur. it., XLvI, 1894, Iv, p. 25;
La
realizzazione
e
la gestione
di
infrastrutture: il
regime
giuridico delle
concessioni, a
cura
di
L. SALtARI
-A. tOnettI, IRPA
Working Paper - Policy Papers Series no. 2/2014.
(2)
J.
vAvALLI,
il
partenariato
quale
espressione
del
diritto
amministrativo
paritario:
proposte
per un inquadramento giuridico dell'istituto
in Diritto amministrativo, fasc. 1, 2022, p. 215.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
i
principi
generali
del
nuovo schema
di
Codice
dei
contratti
pubblici, ossia
il
principio
dell’“accesso
al
mercato”,
il
principio
del
“risultato”
ed
il
principio
della
“fiducia”
per
la
realizzazione
di
un
sistema
“trustworthy”.
tale
confronto
sarà
necessario,
in
quanto
i
principi,
a
differenza
delle
disposizioni,
sono
“metanorme
con funzione
normogenetica”
che
conformano necessariamente
l’attività
amministrativa e l’esercizio della funzione pubblica.
In
attesa
dell’entrata
in
vigore
del
nuovo
codice
fissata
per
il
1
aprile
2023
per i
nuovi
appalti
ed il
1 luglio 2023 per i
procedimenti
in corso, occorre
in
tale
fase
transitoria
fotografare
concettualmente
la
situazione
attuale. La
dottrina
(3) ha
messo in evidenza
che
su tale
istituto anche
la
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato naviga
a
vista:
la
prova
di
tale
incertezza
è
comprovata
dai
numerosi
rinvii
pregiudiziali
operati
dal
Supremo Consesso Amministrativo
nel
corso di
questi
ultimi
anni
sia
in tema
di
concessione
sui
beni
pubblici
sia
in tema di concessioni di lavori o di servizi pubblici.
In
tema
di
concessioni
demaniali
marittime,
dopo
le
note
sentenze
gemelle
nn. 17 e
18 del
9 novembre
2021 del
Consiglio di
Stato (4), di
nuovo la
questione
è
stata
rimessa
alla
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
a
seguito
dell’ordinanza
di
rimessione
del
tar
Puglia,
sezione
staccata
di
Lecce,
11
maggio
2022
n.
743
e
innanzi
alle
sezioni
unite
della
Corte
di
Cassazione
a
seguito
dell’impugnazione
delle
due
sentenze
sopra
citate
per difetto di
giurisdizione.
Ancora
una
volta, inoltre, il
Consiglio di
Stato, sez. vII, con ordinanza
del
15
settembre
2022 n. 8070 Pres. Giovagnoli
est. Fratamico ha
sollevato un’ulteriore
questione
pregiudiziale
riguardante
l’art.
49
del
Codice
della
navigazione
nei seguenti termini:
<
Se
gli
artt.
49
e
56
TFUE
e
i
principi
della
sentenza
Laezza
(C-375/14),
ove
ritenuti
applicabili,
ostino
ad
un’interpretazione
di
una
disposizione
nazionale,
quali
l’art.
49
cod.
nav.,
nel
senso
di
determinare
la
cessione
a
titolo
non
oneroso
e
senza
indennizzi
da
parte
del
concessionario
alla
scadenza
della
concessione
quando
questa
venga
rinnovata
senza
soluzione
di
continuità,
pure
in
(3) e. bOSCOLO, Stabilità e
adattamento nei
rapporti
concessori
tra revisione
e
autotutela
in riv.
Giuridica dell’Edilizia, 4, 2022, pp. 281 e
ss.;
G.F. CARteI, rischio e
disciplina negoziale
nei
contratti
di
concessione
e
di
partenariato
pubblico-privato
in
riv.
trim.
dir.
pubbl.,
2,
2018,
pp.
599
e
ss.;
C.
DeO-
DAtO, L’attuazione
normativa del
Codice
dei
Contratti
Pubblici: configurazione
giuridica, struttura, e
questioni
applicative
in
Foro
amministrativo,
9,
2018,
pp.
1559
e
ss.;
G.
FIDOne,
Le
concessioni
di
lavori
e
servizi
alla vigilia del
recepimento della Direttiva 2014/23/UE
in riv. it. dir. pubbl. comunit.,
2015;
G. GReCO, Concessioni
di
lavori
e
servizi. Dalla Direttiva 2014/23/UE
alla parte
terza del
d.lgs.
n.
50/2016
in
riv.
it.
dir.
pubbl.
comunit.,
2018;
La
concessione
di
pubblico
servizio,
a
cura
di
G.
PeRICu,
A. ROMAnO, v. SPAGnuOLO
vIGORItA, Milano, 1995;
e. PICOzzA, Le
concessioni
nel
diritto dell'Unione
Europea. Profili
e
prospettive
in Negoziazioni
pubbliche. Scritti
su concessioni
e
partenariati
pubblico-
privati, M. CAFAGnO
-A. bOttO
- G. FIDOne
- G. bOttInO
(a cura di), Milano, 2013.
(4) Si
veda
sul
punto:
G. nAtALe, La vexata quaestio della proroga delle
concessioni
demaniali:
prospettive future
in rass. avv. Stato, 2021, 4, pp. 85 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
forza
di
un
nuovo
provvedimento,
delle
opere
edilizie
realizzate
sull’area
demaniale
facenti
parte
del
complesso
di
beni
organizzati
per
l’esercizio
dell’impresa
balneare,
potendo
configurare
tale
effetto
di
immediato
incameramento
una
restrizione
eccedente
quanto
necessario
al
conseguimento
dell’obiettivo
effettivamente
perseguito
dal
legislatore
nazionale
e,
dunque,
sproporzionato
allo
scopo>.
Il
diritto
europeo
ha
inciso
sugli
istituti
giuridici
di
diritto
interno.
Si
pensi
a
quanto si
è
verificato con riguardo alla
c.d. concessione
di
committenza
nel
campo
dei
lavori
pubblici,
laddove
si
pensava
che,
essendo
oggetto
della
stessa
la
traslazione
di
funzioni
pubbliche, ossia
di
quelle
inerenti
il
compito di
stazione
appaltante, la
scelta
del
concessionario non dovesse
rispettare
l’obbligo
dell’evidenza
pubblica. Ad un certo punto l’impostazione
pragmatica
del
diritto
europeo
ha
portato
al
disconoscimento
di
una
siffatta
figura,
equiparando,
a
fini
di
disciplina, l’appalto alla
concessione
e
considerando come
unico tipo
di concessione quella di costruzione e gestione.
Le
definizioni
della
concessione
contenute
negli
artt. 3
uu)
(concessioni
di
lavori), vv) (concessione
di
servizi) e
nell’art. 164 del
Codice
dei
contratti
pubblici
(5), non hanno risolto il
problema
centrale
che
è
quello della
“proroga”.
Infatti,
tutti
i
rinvii
pregiudiziali
che
si
sono
avuti
quest’anno
nelle
varie
tipologie
di
concessioni
hanno registrato come
questione
dibattuta
quello del
rinnovo o proroga
tecnica
e
quello della
modificazione
soggettiva
e
oggettiva
delle
concessioni. Si
pensi
all’ordinanza
del
19 ottobre
2022 n. 13434 del
tar
Lazio
Pres.
Politi
est.
Fanizza
con
cui
sono
state
rimesse
alla
Corte
di
Giustizia
le
seguenti
questioni
pregiudiziali
di
interpretazione
dell’art.
43
del
d.l.
n.
201/11,
convertito
nella
legge
214
del
2011
in
rapporto
alla
disciplina
prevista
dagli artt. 38, 43 e 44 della direttiva 2014/23:
1)
Se
sia
o
meno
contrastante
con
il
diritto
comunitario
l’interpretazione
della normativa nazionale
nel
senso che
l’amministrazione
concedente
possa
istruire
un
procedimento
di
modificazione
soggettiva
ed
oggettiva
di
una
concessione
autostradale
in corso di
validità o di
sua rinegoziazione, senza valutare
di
esprimersi
sull’obbligo
di
indire
una
procedura
di
evidenza
pubblica;
2)
Se
sia
o
meno
contrastante
con
il
diritto
comunitario
l’interpretazione
della normativa nazionale
nel
senso che
l’amministrazione
possa istruire
un
procedimento
di
modificazione
soggettiva
ed
oggettiva
di
una
concessione
autostradale
in
corso
di
validità
o
di
una
sua
rinegoziazione,
senza
valutare
l’affidabilità
del
concessionario
che
si
sia
reso
autore
di
un
grave
inadempimento;
(5) Il
Codice
dei
Contratti
pubblici
è
stato modificato applicando il
gold plating
e
cercando di
rimanere
il
più fedele
possibile
alle
direttive
del
2014;
è
stato pubblicato, infatti, sul
sito della
Giustizia
Amministrativa
lo schema
di
decreto del
nuovo Codice. https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/
20142/17550825/1_CoDiCE+CoNTraTTi+arTiCoLi+%281%29.pdf/eb97a977-0185-851cff3c-
81ec31a7860d?t=1670928388208.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
3)
Se
in
caso
di
rilevata
violazione
del
principio
di
evidenza
pubblica
e/o
di
rilevata inaffidabilità del
titolare
di
una concessione
autostradale, la normativa
comunitaria imponga l’obbligo della risoluzione del rapporto.
La
necessità
di
disporre
la
rimessione
alla
Corte
di
Giustizia
ue
deriva
dalla
circostanza
che
la
direttiva
2014/23
del
26
febbraio
2014,
in
tema
di
aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione
stabilisce
il
principio
dell’evidenza
pubblica,
al
fine
di
garantire
la
concorrenza
in
seno
al
mercato
interno
e
il
conseguimento
dei
principi
di
efficienza
ed
innovazione.
L’art.
43
del
d.l.
n.
201/11,
convertito
nella
legge
214/2011,
nel
regolare
il
procedimento
riguardante
gli
aggiornamenti
e/o
le
“revisioni”
delle
convenzioni
autostradali,
distingue
secondo
che
le
concessioni
in
questione
comportino,
o
meno,
“variazioni
o
modificazioni
del
piano
degli
investimenti,
ovvero,
ad
aspetti
di
carattere
regolatorio
e
tutela
della
finanza
pubblica”.
In
caso
di
presentazione
di
una
nuova
proposta,
comportante
l’implementazione
di
investimenti
finanziari,
l’aumento
degli
standard
di
sicurezza
e
un
totale
riassetto
societario,
formulato
da
parte
del
concessionario
autostradale
nell’ambito
di
un
procedimento
di
contestazione
finalizzato
all’eventuale
risoluzione
del
rapporto
concessorio
in
corso
di
validità,
occorre,
pertanto,
verificare,
ai
fini
della
prosecuzione
della
gestione
delle
infrastrutture,
le
condizioni
previste
dalla
direttiva
2014/23
e
trasfuse
nel
Codice
dei
contratti
pubblici
di
cui
al
D.lgs.
n.
50/2016
(6).
Il
problema
della
giurisdizione
è, invece, chiarito senza
particolari
difficoltà
interpretative.
Si
ricorda
da
ultimo
CGA
sez.
riunite,
parere
27
luglio
2022
n.
419
Pres.
Carlotti:
la
giurisdizione
esclusiva
in
materia
di
concessione
di
pubblici
servizi
si
estende
(a
differenza
degli
appalti)
anche
alle
controversie
in
materia
di
esecuzione,
ad
esclusione
delle
controversie
meramente
patrimoniali.
È
devoluta
al
giudice
ordinario la
controversia
riguardante
il
corretto
esercizio della
compensazione
effettuata
dal
concessionario tra
le
spese
straordinarie
da
lui
anticipate
ed
il
canone
previsto
dalla
convenzione
stante
il
suo
contenuto meramente
patrimoniale, non sussistendo alcun potere
dell’Amministrazione
comunale a tutela di interessi generali.
Se
guardiamo
alla
Francia
il
recepimento
della
direttiva
23
è
avvenuto
con
l’ordonnance
e
il
Décret,
superando
il
regime
duale
della
concessione
di
lavori
e
della
délégation
de
service
public,
instaurata
nel
1993
con
la
famosa
loi
Sapin:
tutto
ciò
nella
salvaguardia
della
totale
libertà
delle
“personnes
publiques”
di
scegliere
autonomamente
le
modalità
di
gestione
dei
servizi
pubblici,
“de
la
commande
publique”.
Sebbene
anche
in
Francia
le
concessioni
abbiano
una
dimensione
multiforme,
non
rinveniamo
da
parte
del
Conseil
d’Ètat
lo
stesso
numero
di
rinvii
pregiudiziali
posti
in
essere
dal
Consiglio
di
Stato
in
Italia.
(6) G. nAtALe, Project
financing: la parola di
nuovo all'Europa
in Scritti
in onore
di
Eugenio Picozza,
vol. III, 2020, pp. 2127 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
Per citare
il
più recente
si
menziona
quello operato con l’ordinanza
del
21 novembre
2022 n. 10261 Pres. Contessa, est. Di
Carlo riguardante
la
proroga
tecnica, la
rinegoziazione, il
legittimo affidamento c.d. estoppel
sul
seguente
quesito:
1)
Se
la
direttiva
2014/23/UE
sull’aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione,
nonché
i
principi
desumibili
dal
Trattato
e,
segnatamente
gli
art.
15,
16,
20
e
21
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
Europea,
l’art.
3
del
Trattato,
gli
art.
8,
49,
56,
12,
145
e
151
del
TFUE,
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
essi
trovano
applicazione
a
fronte
di
concessioni
di
gestione
del
gioco
del
Bingo,
le
quali
siano
state
affidate
con
procedura
selettiva
nell’anno
2000,
siano
scadute
e
poi
siano
state
reiteratamente
prorogate
nell’efficacia
con
disposizioni
legislative
entrate
in
vigore
successivamente
all’entrata
in
vigore
della
direttiva
e
alla
scadenza
del
termine
di
recepimento
della
direttiva;
2)
in caso di
risposta affermativa al
primo quesito, in caso in cui
si
verifichino
eventi
non imputabili
alle
parti, imprevisti
ed imprevedibili
che
incidono
in
modo
significativo
sulle
condizioni
normali
di
rischio
operativo,
si
possa prospettare
una rinegoziazione
finchè
perdurino tali
condizioni
e
per
il
tempo
necessario
per
eventualmente
ripristinare
le
condizioni
originarie
di
esercizio delle concessioni.
un’ulteriore
ordinanza
sempre
datata
21
novembre
2022
n.
10264
Pres.
Contessa
est.
Fratamico
ha
riguardato
il
potere
di
modifica
unilaterale
delle
concessioni
di
gioco
in
caso
di
proroga
tecnica.
Il
quesito
è
stato
così
formulato:
<
se
la
Direttiva
2014/23/UE,
ove
ritenuta
applicabile
e,
in
ogni
caso,
i
principi
generali
desumibili
dagli
art.
26,
49,
56
e
63
del
TFUE
come
interpretati
e
applicati
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
con
particolare
riguardo
al
divieto
di
discriminazioni,
al
canone
di
proporzionalità
e
alla
tutela
della
concorrenza
e
della
libera
circolazione
dei
servizi
e
dei
capitali,
ostino,
all’applicazione
di
norme
nazionali
per
cui
il
legislatore
nazionale
o
l’amministrazione
pubblica
possano,
durante
la
c.d.
“proroga
tecnica”
più
volte
rinnovata
nell’ultimo
decennio
nel
settore
delle
concessioni
di
gioco,
incidere
unilateralmente
sui
rapporti
in
corso,
introducendo
l’obbligo
di
pagamento
di
canoni
concessori,
originariamente
non
dovuti,
ed
aumentando,
successivamente
a
più
riprese
i
medesimi
canoni
sempre
determinati
in
misura
fissa
per
tutti
i
concessionari
a
prescindere
dal
fatturato,
apportando
anche
ulteriori
vincoli
all’attività
del
concessionario
come
il
divieto
di
trasferimento
dei
locali
e
subordinando
la
partecipazione
alla
futura
procedura
per
la
riattribuzione
delle
concessioni
all’adesione
degli
operatori
alla
proroga
tecnica
>.
Se
questi
sono
gli
ultimi
rinvii
pregiudiziali,
occorre
verificare
quali
siano
le
direttrici
della
legge
delega
n.
78
del
21
giugno
2022.
Il
mandato
al
Governo
contenuto
in
tale
legge
riguarda
“la
disciplina
dei
contratti
pubblici”,
con
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
l’obiettivo
di
adeguarla
al
diritto
europeo
e
ai
principi
espressi
dalla
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
e
delle
giurisdizioni
superiori
interne
e
sovranazionali,
razionalizzare, riordinare
e
semplificare
la
disciplina
vigente
in
materia
di
contratti
pubblici
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture;
evitare
l’avvio
di
procedure
di
infrazione
da
parte
della
Commissione
europea
e
giungere
alla risoluzione delle procedure avviate.
tra
i
principi
e
criteri
direttivi
sono indicati
<
il
divieto di
proroga dei
contratti
di
concessione
> e< la razionalizzazione
della disciplina concernente
le
modalità
di
affidamento
dei
contratti
da
parte
dei
concessionari
>
(art.
2,
comma
1,
lettere
ff)
e
gg)).
La
riforma
s’impone
a
valle
di
un
tortuoso
percorso
normativo
e
giurisprudenziale
che
ha
fatto
emergere
diversi
livelli
di
criticità. In particolare, la pertinenza dell’affidamento delle
concessioni
alla materia della “concorrenza” ha manifestato la propria rilevanza:
1)
nei
rapporti
tra la legislazione
nazionale
e
il
diritto eurounitario,
per
il
quale
la libertà di
concorrenza è
elemento cardine; nel
diritto interno
che
con
l’art.
117
della
Costituzione
affida
la
tutela
della
concorrenza
alla
competenza
esclusiva
dello
Stato
e
preclude
alle
regioni
l’introduzione di proroghe o rinnovi automatici nel proprio territorio;
2)
nell’azione
amministrativa
chiamata
all’applicazione
di
norme
(nazionali
o regionali) in
tesi
violative
delle
regole
eurounitarie
di
tutela
della concorrenza.
L’art. 1, comma 2, lettera ff) prevede
espressamente
il
divieto di
proroga
dei contratti di concessione.
nella
disciplina
vigente,
l’affidamento
delle
concessioni
aventi
ad
oggetto
l’acquisizione
di
servizi,
forniture,
lavori
e
opere
è
disciplinato
dal
decreto
legislativo
n. 50 del
2016 (che
si
appresta
ad essere
modificato) e
< si
svolge
nel
rispetto dei
principi
di
economicità, efficacia, tempestività e
correttezza.
Nell’affidamento
degli
appalti
e
delle
concessioni,
le
stazioni
appaltanti
rispettano,
altresì,
i
principi
di
libera
concorrenza,
non
discriminazione,
trasparenza,
proporzionalità, nonché di pubblicità > (art. 30, comma 1).
Con
riferimento
alle
concessioni
di
beni
pubblici,
invece,
non
si
può
ritenere
integralmente
applicabile
il
codice
dei
contratti,
trattandosi
di
concessioni
abitualmente
ricadenti
nell’ambito
dei
contratti
attivi
(7),
i
quali, ai
sensi
dell’art. 4 del
D.lgs. 50/2016, risultano esclusi
dall’ambito di
applicazione
oggettiva
di
tale
codice, rimanendo, però, soggetti
ai
principi
di
economicità,
efficacia,
imparzialità,
parità
di
trattamento,
trasparenza,
proporzionalità,
pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica (8).
L’inerenza
delle
regole
dell’evidenza
pubblica
a
tutte
le
attività
contrattuali
della
pubblica
amministrazione
si
era
già
affermata
nella
giurisprudenza
(9).
(7) Dicitura introdotta dall’articolo 5, comma 1 del decreto legislativo n. 56 del 2017.
(8) tar Sicilia, sede di Catania, sez. III, sent. n. 1027 del 2020.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
Con riguardo al
tema
della
proroga, la
Corte
costituzionale
-chiamata
a
pronunciarsi
in più occasioni
in materia
di
concessioni
demaniali
marittime
ha
affermato
che
tutte
le
disposizioni
che
prevedono
proroghe
ex
lege
o
rinnovi
automatici
dei
rapporti
concessori
o
comunque
incidenti
sulla
durata
degli
stessi
-in quanto comportano una
restrizione
al
libero accesso nel
mercato di
altri
operatori
-rientrano nella
materia
“tutela della concorrenza”, di
competenza
esclusiva statale (10).
Sul
punto l’articolo 175, comma
1, lettera
a) del
codice
-che
attua
l’articolo
43
della
direttiva
n.
2014/23/ue
-prevede
i
casi
in
cui
le
concessioni
possono essere
modificate
senza
una
nuova
procedura
di
aggiudicazione
durante
il
periodo di
efficacia
e
tuttavia
stabilisce
il
divieto “in
ogni
caso” di
prevederne
la proroga. Secondo il
Consiglio di
Stato, < si
tratta
di
divieto di
portata
generale,
non
previsto,
peraltro,
dall’art.
43
della
direttiva
23
ed
espressamente
introdotto dalla
legge
delega
n. 11 del
2016 con specifico riguardo
alle
sole
concessioni
autostradali
(art.
1,
comma
1,
lettera
III),
anche
se,
invero,
facendo riferimento, in quest’ultimo caso, “alla
nuova
disciplina
generale
dei
contratti
di
concessione”. trattasi
di
disciplina
di
maggior rigore
in funzione
“proconcorrenziale” (11).
Il
tema
della
prorogabilità
e
del
rinnovo
automatico
ha
interessato
in
particolare
l’ambito delle
concessioni
demaniali
marittime. L’articolo 1, comma
2, del
decreto legge
n. 400 del
1993, convertito in legge
n. 494 del
1993, stabiliva,
infatti, che
le
concessioni
dei
beni
demaniali
marittimi
< hanno durata
di
sei
anni> e
< alla
scadenza
si
rinnovano automaticamente
per altri
sei
anni
e
così
successivamente
ad ogni
scadenza
>. L’art. 37 del
codice
della
navigazione
sanciva, inoltre, in caso di
rinnovo di
una
concessione
demaniale
marittima,
“la
preferenza”
in
favore
del
concessionario
uscente
rispetto
alle
nuove
istanze.
tale
c.d. “diritto di
insistenza”
è
stato poi
abrogato dall’articolo
1, comma
18, del
decreto legge
n. 194 del
2009, convertito in legge
n. 25
del
2010, il
quale
tuttavia
-per la
fase
transitoria
-ha
introdotto una
proroga
automatica
e
generalizzata
di
alcune
delle
concessioni
in
essere,
stabilendo
che
< nelle
more
del
procedimento di
revisione
del
quadro normativo in materia
di
rilascio
delle
concessioni
di
beni
demaniali
marittimi
(lacuali
e
fluviali)
(art.
1,
comma
547,
della
legge
n.
228
del
2012)
con
finalità
turistico-ricreative
(e
sportive, nonché
quelle
destinate
a
porti
turistici, approdi
e
punti
di
ormeg
(9) Si
vedano sul
punto le
seguenti
sentenze:
Consiglio di
Stato, sez. vI, n. 2280 del
2008;
sent.
n.
168
del
2005;
Corte
di
Giustizia
delle
Comunità
europee,
sez.
vI,
7
dicembre
2000,
in
causa
C-324/98.
(10) Corte
Costituzionale, sent. n. 139 del
2021;
n. 40 del
2017;
n. 171 del
2013;
n. 213 del
2011;
n. 233 e n. 180 del 2010.
(11) Parere
del
Consiglio di
Stato n. 855 del
1 aprile
2016 sullo schema
del
decreto legislativo;
sulla
esclusione
in ogni
caso della
proroga
della
concessione;
cfr. tar Lazio, sez. II-ter,
sent. n. 12970
del 2019.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
gio dedicati
alla
nautica
da
diporto) (art. 1, comma
547, della
legge
n. 228 del
2012)
da
realizzarsi,
quanto
ai
criteri
e
alle
modalità
di
affidamento
di
tali
concessioni,
sulla
base
di
intesa
in sede
di
Conferenza
Stato-regioni, ai
sensi
del-
l’articolo 8, comma
5, della
legge
5 giugno 2003 n. 131, che
è
conclusa
nel
rispetto dei
principi
di
concorrenza, di
libertà
di
stabilimento, di
garanzia
del-
l’esercizio, dello sviluppo, della
valorizzazione
dell’attività
imprenditoriale
e
di
tutela
degli
investimenti, nonché
in funzione
del
superamento del
diritto di
insistenza
di
cui
all’art.
37,
secondo
comma,
secondo
periodo,
del
codice
della
navigazione,
il
termine
di
durata
delle
concessioni
in
essere
e
in
scadenza
entro
il
31 dicembre
2015 (poi
entro il
31 dicembre
2018) (art. 1, comma
670 della
L.
n.
178
del
2020),
è
prorogato
fino
a
tale
data
(poi
fino
al
31
dicembre
2020)
(art. 34-duodecies, comma
1, del
decreto-legge
n. 179 del
2012, convertito in
legge
n. 221 del
2012), fatte
salve
le
disposizioni
di
cui
all’art. 3, comma
4bis
del
decreto
legge
5
ottobre
1993
n.
400,
convertito
con
modificazioni
dalla
legge 4 dicembre 1993 n. 494 >.
La
procedura
di
infrazione
si
è
conclusa
con
decisione
della
Commissione
del
27
febbraio
2012,
a
seguito
dell’emanazione
dell’art.
11
della
legge
217
del
2011
(Legge
comunitaria
del
2010)
che
al
comma
1
lettera
a)
ha
abrogato
il
comma
2
dell’articolo
1
del
decreto
legge
n.
400
del
1993;
<
tale
delega
non
è
stata
tuttavia
esercitata
poiché,
dopo
la
chiusura
della
procedura
di
infrazione
comunitaria,
con
l’art.
34-duodecies
del
decreto
legge
18
ottobre
2012
n.
179
(ulteriori
misure
urgenti
per
la
crescita
del
Paese)
convertito
con
modificazioni
dall’art.
1,
comma
1
della
legge
17
dicembre
2012
n.
221,
è
stata
disposta
la
proroga
sino
al
31
dicembre
2020
delle
concessioni
demaniali
in
essere
alla
data
del
30
dicembre
2009
ed
in
scadenza
entro
il
31
dicembre
2015
>
(12).
La
vicenda
complessa
del
rinnovo
delle
concessioni
demaniali
marittime
comprende,
altresì,
la
nota
sentenza
del
14
luglio
2016
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
nelle
cause
riunite
C-458/14
e
C-67/15,
l’articolo
1
della
legge
145
del
2018
e
le
altre
disposizioni
introdotte
in
connessione
con
l’emergenza
epidemiologica
del
Covid
19
(art.
182,
comma
2
del
decreto
legge
n.
34
del
2020
convertito
in
legge
n.
77
del
2020
che
ha
inibito
i
procedimenti
amministrativi
per
la
devoluzione
delle
opere
non
amovibili,
di
cui
all’art.
49
del
codice
della
navigazione
per
il
rilascio
o
per
l’assegnazione
con
procedure
di
evidenza
pubblica,
delle
aree
oggetto
di
concessione
su
beni
del
demanio
marittimo,
lacuale
e
fluviale
verso
pagamento
del
canone
previsto
dall’atto
di
concessione),
l’art.
216,
comma
2
dello
stesso
decreto
per
la
concessione
di
impianti
sportivi
pubblici
(prorogabili
nel
limite
di
ulteriori
3
anni),
l’art.
100
del
decreto-legge
n.
104
del
2020,
convertito
in
legge
n.
126
del
2020,
che
ha
esteso
le
disposizioni
di
cui
all’articolo
1,
(12) Corte costituzionale, sent. n. 40 del 2017, n. 171 del 2013, n. 118 del 2018, n. 1 del 2019.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
commi
682
e
683,
della
legge
n.
145
del
2018
alle
concessioni
lacuali
e
fluviali,
ivi
comprese
quelle
gestite
dalle
società
sportive
iscritte
al
registro
Coni,
nonché
alle
concessioni
per
la
realizzazione
e
la
gestione
di
strutture
dedicate
alla
nautica
da
diporto,
ai
rapporti
aventi
ad
oggetto
la
gestione
di
strutture
turistico-ricreative
in
aree
ricadenti
nel
demanio
marittimo
per
effetto
di
provvedimenti
successivi
all’inizio
dell’utilizzazione
e
ha
disposto
altresì
la
proroga
sino
al
31
dicembre
2025
delle
concessioni
degli
impianti
sportivi
ubicati
su
terreni
demaniali
o
comunali
rilasciate
alle
associazioni
sportive
dilettantistiche
senza
scopo
di
lucro
in
attesa
di
rinnovo
o
scadute
ovvero
in
scadenza
entro
il
31
dicembre
2021.
Il
Consiglio
di
Stato
si
è
pronunciato
chiaramente
in
ordine
all’incompatibilità
di
tali
proroghe
generalizzate
ex
lege
rispetto
alle
regole
del-
l’unione
europea
sull’indizione
delle
gare
e
alla
conseguente
necessità
che
l’operatività
di
tali
proroghe
venga
esclusa
in
ossequio
alla
pronuncia
del
2016
del
giudice
eurounitario,
CGue
sez.
v
14
luglio
2016
n.
458
sentenza
Promoimpresa,
comportante
la
disapplicazione
dell’art.
1,
comma
18,
d.l.
n.
194/2009
e
dell’art.
34-duodecies,
d.l.
179/2012,
di
talchè
la
proroga
legale
delle
concessioni
demaniali
in
assenza
di
gara
non
può
avere
cittadinanza
nel
nostro
ordinamento
(13).
Da
ultimo
l’Adunanza
Plenaria
sentt.
nn.
17
e
18
del
2021
-investita
della
questione
della
proroga
automatica
delle
concessioni
demaniali
marittime
per
finalità
turistico-ricreative
sotto il
profilo della
disapplicabilità
delle
relative
disposizioni
da
parte
delle
Amministrazioni
pubbliche
-ha
enucleato gli
approdi
nazionali
e
comunitari
nella
materia
delle
concessioni
demaniali
con finalità
turistico-ricreative
che
dovranno
guidare
il
legislatore
nella
revisione
della disciplina di settore:
1)
Pertinenza
dell’“interesse
transfrontaliero certo”, ai
fini
dell’applicabilità
dell’art. 49 del
tFue
e
del
divieto di
proroga
automatica
e
generalizzata
delle
relative
concessioni
alle
spiagge
italiane
e
alle
aree
lacuali
e
fluviali
per
conformazione,
ubicazione
geografica
e
attrazione
turistica,
a
maggior
ragione
in
un
contesto
di
mercato
nel
quale
le
dinamiche
concorrenziali
sono
già
particolarmente
affievolite
a
causa
della
lunga
durata
delle
concessioni
attualmente
in essere;
2)
“scarsità”
ai
fini
dell’articolo 12 della
direttiva
2006/123/Ce
delle
risorse
naturali
a
disposizione
di
nuovi
potenziali
operatori
economici, essendo
stato
pressochè
già
raggiunto
il
tetto
massimo
di
aree
suscettibili
di
essere
date
in concessione;
3)
“tutelabilità
dell’affidamento
del
concessionario”,
non
già
attraverso
la
proroga
automatica, bensì
al
momento di
fissare
le
regole
per la
procedura
di
gara, nonché
nei
ristretti
limiti
in cui
la
Corte
di
Giustizia
lo ha
ritenuto le(
13) Consiglio di Stato, sez. vI, sent. n. 7874 del 2019.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
gittimo (14), mediante
un indennizzo a
tutela
degli
eventuali
investimenti
effettuati
dai concessionari uscenti;
4)
Venir
meno
degli
effetti
della
concessione
così
prorogata
ex
lege
anche
nei
casi
in cui
siano stati
adottati
formali
atti
di
proroga
e
nei
casi
in cui
sia intervenuto un giudicato favorevole;
5)
necessità
di
evitare
la
previsione
di
regole
di
gara
che,
tenendo
in
considerazione
gli
investimenti
effettuati
senza
considerare
il
parametro di
efficienza
quale
presupposto
di
apprezzabilità
dei
medesimi,
producano,
comunque, un
effetto di “preferenza” per il gestore uscente.
6)
necessità
di
valorizzare,
nella
definizione
dei
criteri
di
selezione
la
capacità
tecnica,
professionale,
finanziaria
ed
economica
degli
operatori,
l’esperienza
professionale
e
il
know-how
acquisito,
anche
tenendo
conto
della
capacità
di
interazione
del
progetto con il
complessivo sistema
turistico-ricettivo
del
territorio locale, gli
standard qualitativi
del
servizio, la
sostenibilità
sociale e ambientale del piano degli investimenti (15).
Quanto
alle
modalità
di
affidamento
da
parte
dei
concessionari,
attualmente
il
Codice
trova
applicazione
all’aggiudicazione
dei
contratti
di
<
lavori
pubblici
affidati
dai
concessionari
di
lavori
pubblici
che
non
sono
amministrazioni
aggiudicatrici
e
di
lavori
pubblici
affidati
dai
concessionari
di
servizi,
quando
essi
sono
strettamente
strumentali
alla
gestione
del
servizio
e
le
opere
pubbliche
diventano
di
proprietà
dell’amministrazione
aggiudicatrice
>
(articolo
1,
comma
2).
Per
gli
appalti
di
lavori
affidati
a
terzi,
i
concessionari
di
lavori
pubblici
che
non
sono
amministrazioni
aggiudicatrici
sono
tenuti
all’osservanza
della
parte
III
del
codice,
nonché
delle
disposizioni
di
cui
alle
parti
I
e
II
in
materia
di
subappalto,
progettazione,
collaudo
e
piani
di
sicurezza,
non
espressamente
derogate
(art.
164,
comma
5).
ne
deriva
che
l’osservanza
delle
regole
dell’evidenza
pubblica
è
prevista
a
carico
dei
concessionari
di
lavori
pubblici
che
non
sono
amministrazioni
aggiudicatrici
per
l’affidamento
di
lavori
(art.
164,
comma
5)
e
non
per
l’affidamento
di
servizi
(16).
Da
ultimo si
deve
rilevare
che
la
Corte
Costituzionale
con
la sentenza
n. 218 del
2021 è
intervenuta dichiarando l’illegittimità dell’art. 177 del
Codice
dei
Contratti
pubblici, il
quale
imponeva ai
titolari
delle
concessioni
già in
essere
non
affidate
con
la formula della finanza di
progetto o
con
procedure
a
evidenza
pubblica
di
esternalizzare
con
procedura
di
evidenza
pubblica
l’80
per
cento
dei
contratti
di
lavori,
servizi
e
forniture
relative
a concessioni
di
importo pari
o superiori
a 150.000 euro, potendo
(14) Sentenza della Grande Sezione, 19 luglio 2016, causa C-526/14.
(15) Consiglio di Stato, Ad. Pl., sentt. nn. 17 e 18 del 2021.
(16) Cassazione civile, Sezioni unite, sent. n. 7005 del 2020.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
la restante
essere
realizzata da società in
house
o società controllate
o collegate
ovvero
operatori
individuati
mediate
procedura
a
evidenza
pubblica.
tale
obbligo,
benché
costituisca
un
rimedio
ex
post
al
vulnus
conseguente
a
passati
affidamenti
diretti
avvenuti
al
di
fuori
delle
regole
del
mercato, volto dunque
a
favorire
l’apertura
alla
concorrenza, attraverso la
restituzione
al
mercato
di
segmenti
di
attività
ad
esso
sottratti,
in
quanto
oggetto
di
concessioni
a
suo tempo affidate
senza
gara
alle
imprese
concessionarie, è
stato ritenuto incostituzionale
dalla
Corte, in quanto sacrifica
e
comprime
in
misura
irragionevole
e
sproporzionata, rispetto al
pur legittimo fine
di
perseguire
la
libertà
di
iniziativa
economica, a
sua
volta
garantita
dall’articolo 41
della
Costituzione, da
leggere
oggi
anche
alla
luce
del
diritto dell’unione
europea;
irragionevole
tenuto
conto
sia
delle
“dimensioni
dell’oggetto”
dell’obbligo
censurato,
sia
della
sua
mancata
differenziazione
o
graduazione
in
ragione
di
elementi
rilevanti,
nel
ricordato
bilanciamento,
per
l’apprezzamento
dello stesso interesse
della
concorrenza, quali
fra
gli
altri
le
dimensioni
della
concessione, le
dimensioni
e
i
caratteri
del
soggetto concessionario, l’epoca
di
assegnazione
della
concessione, la
sua
durata, il
suo oggetto e
il
suo valore
economico, sia
dell’affidamento dei
concessionari
che
riguarda
anche
al
di
là
dell’impresa
e
delle
sue
sorti, la
prestazione
oggetto della
concessione;
sproporzionata,
poiché
con
la
misura
prevista
non
si
può
certo
dire
che
il
legislatore
abbia
dato la
preferenza
al
mezzo più mite
fra
quelli
idonei
a
raggiungere
lo
scopo, scegliendo fra
i
vari
strumenti
a
disposizione
quello che
determina
il
sacrificio minore (17).
Il
panorama
normativo è
cambiato per effetto della
legge
5 agosto 2022
n. 118
dal
titolo “Legge
annuale
per
il
mercato e
la concorrenza 2021”
in vigore
dal
27 agosto 2022. Si
prevede
l’adozione
di
un decreto legislativo per
la
così
detta
mappatura, ossia
“per
la costituzione
e
il
coordinamento di
un sistema
informativo di
rilevazione
delle
concessioni
di
beni
pubblici, al
fine
di
promuovere
la
massima
pubblicità
e
trasparenza,
anche
in
forma
sintetica,
dei
principali
dati
e
delle
informazioni
relativi
a tutti
i
rapporti
concessori,
tenendo conto delle esigenze di difesa e sicurezza” (art. 2).
I punti essenziali di tale legge sono:
1)
Cessazione
di
efficacia
delle
concessioni
in
essere
al
31
dicembre
2023
con
possibilità
di
differimento
non
oltre
il
31
dicembre
2024
con
atto
motivato
dell’autorità
competente
e
in pendenza
di
un contenzioso o di
difficoltà
oggettive
legate all’espletamento delle gare (art. 3);
2)
espletamento delle gare per l’affidamento delle nuove concessioni;
3)
Rispetto dei
principi
del
tFue
a
tutela
della
concorrenza, ai
fini
della
scelta del concessionario;
(17) Corte Costituzionale, sent. n. 202 del 2021, n. 119 del 2020 e 179 del 2019.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
4)
Considerazione
delle
professionalità
acquisite
nel
settore, degli
investimenti
effettuati
e
riconoscimento di
un indennizzo a
favore
del
concessionario
uscente posto a carico del concessionario subentrante.
tale
legge
ha
risolto
il
problema?
nuove
difficoltà
si
profilano
all’orizzonte:
-la
scadenza
ravvicinata
per
l’adozione
dei
decreti
legislativi
di
attuazione
della L. n. 118 /22 (18);
-lo
spettro
della
riduzione
dei
fondi
europei
del
PnRR
stanziati
per
l’Italia
in caso di mancata attuazione nei termini del d.lgs n. 118/22;
-molte
clausole
in bianco (assenza
dei
criteri
di
determinazione
dell’indennizzo);
-i
tempi
ristretti
per lo svolgimento delle
gare
e
la
loro conclusione
entro
il 31 dicembre 2023 o, in via eccezionale, il 31 dicembre 2024;
-il
contenzioso
che
si
accompagna
in
maniera
endemica
a
ogni
procedura
di evidenza pubblica;
-la
pretesa
di
nuove
competenze
nell’ambito
dell’attuazione
della
delega
da
parte
dell’AnAC
che
invoca
il
suo
coinvolgimento
in
caso
di
contratti
misti
di
concessioni,
laddove
al
contratto
di
concessione
di
bene
pubblico
acceda
anche
una
concessione
di
servizi
o
lavori
pubblici,
per
la
redazione
di
bandi
tipo
in
funzione
delle
gare
da
svolgersi
e
in
tema
di
vigilanza
collaborativa
sulla
effettuazione
delle
stesse,
sebbene
alle
concessioni
demaniali
marittime
per
finalità
turistico-ricreative
non
si
applica
il
codice
dei
contratti
pubblici
(19);
-la
pendenza
alla
CGue
della
questione
sulla
compatibilità
europea
dell’art. 49 del
codice
della
navigazione, rimessa
dalla
sez. vII del
Consiglio
di Stato con l’ordinanza del 15 settembre 2022 n. 8010.
Su questa vicenda la parola fine non può essere ancora pronunciata.
Il
7
dicembre
2022
è
stato
trasmesso
al
Governo
il
nuovo
schema
dei
contratti
pubblici, elaborato dal
Consiglio di
Stato. Il
Consiglio dei
Ministri, venerdì
16
dicembre
2022,
ha
approvato,
in
esame
preliminare,
il
decreto
legislativo di
riforma
del
Codice
dei
contratti
pubblici, in attuazione
dell’articolo
1
della
Legge
21
giugno
2022,
n.
78,
recante
delega
al
Governo
in
materia
di contratti pubblici, che entrerà in vigore il 1 aprile 2023.
Per quanto qui
ci
riguarda, il
libro Iv
si
occupa
del
partenariato pubblico
- privato e delle concessioni.
Come
ha
inciso
il
nuovo
codice
dei
contratti
pubblici
sulle
concessioni,
da
intendersi
come
composizione
negoziale
complessa?
Da
una
prima
let
(18)
La
scadenza
è
fissata
in
sei
mesi
dall’entrata
in
vigore
della
legge
e
quindi,
entro
il
27
febbraio
2023
con
intervento
anche
della
intesa
in
sede
di
Conferenza
unificata
nonché
dei
pareri
del
Cons.
Stato
e delle Commissioni parlamentari.
(19) Atto di
segnalazione
Anac
n. 4 del
6 settembre
2022 in materia
di
concessioni
di
beni
demaniali,
https://www.anticorruzione.it/-/atto-di-segnalazione-n.-4-del-6-settembre-2022.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
tura
emerge
il
suo
inquadramento
come
sub-categoria
del
partenariato
pubblico-
privato,
la
sua
configurazione
di
“strumento
contendibile”
alla
luce
dei
criteri
degli
“aiuti
di
stato”
ex
art.
106
tFue
secondo
il
criterio
del
MeOP,
pari
passu
e
del
direct
and
indirect
evidence.
Si
coglie
il
significato
ed
il
profilo
di
collaborazione
tra
pubblico
e
privato
in
una
definizione
implicita
della
concessione,
quale
sinonimo
di
servizio
pubblico.
Occorre
ricordare
che
nella
fase
di
prima
armonizzazione
la
concessione,
anche
nella
lingua
inglese
e
francese,
è
concepita
come
alternativa
all’appalto
di
servizi.
ed
allora
il
libro
Iv
del
nuovo
Codice
cerca
di
definire
“la
specificità”
della
stessa
rispetto
all’appalto.
In
che
modo?
ebbene,
prima
di
tutto
sotto
il
profilo
della
“regolarità
procedurale
selettiva”
c.d.
legal
due
procedure:
un
conto
è
selezionare
gli
appaltatori,
un
conto
è
selezionare
i
concessionari.
Il
precedente
codice
D.lgs.
50/2016
richiamava
il
“principio
di
compatibilità”:
alle
concessioni
si
applicano
le
norme
sugli
appalti
in
quanto
“compatibili”.
Il nuovo Codice introduce:
1)
una programmazione specifica per il partenariato;
2)
una procedimentalizzazione
ex ante
per la localizzazione dei rischi;
3)
L’ausilio
delle
stazioni
appaltanti,
sottoposte
alla
tanta
auspicata
“qualificazione”
attraverso anche
la
c.d. vigilanza
collaborativa
e
procedure
sperimentali
ex art. 223;
4)
Definizione
e
tipizzazione
del
contenuto del
contratto di
concessione,
nella
cui
consideration
deve
essere
perimetrato
il
“rischio”
da
intendersi
come
esposizione
concreta
alla
fluttuazione
del
mercato (si
ricorda
che
nel
codice
attuale
si
prevede
non solo un limite
qualitativo, ma
anche
quantitativo della
traslazione
del
rischio fissato al
49%, tale
parametro diventa
elemento costitutivo
di fattispecie per i servizi di interesse economico generale);
5)
nella
fase
di
esecuzione
è
regolato
il
procedimento
di
subentro
con
l’istituto
della
revisione
distinta
e
differenziata
tra
appalti
e
concessioni
secondo
la
theorie
de
l’imprevision o doctrine
of
frustration, ispirata
ai
principi
della buona fede e corretezza, good faith
e
treu und Glauben;
6)
Ridefinizione
del
project
financing
con articolo più breve
per disciplinare
l’iniziativa privata con criterio alternativo alla prelazione;
7)
La
definizione
del
rapporto
tra
concessione
ed
autorizzazione,
laddove
quest’ultima
è
disciplinata
dalla
direttiva
Bolkestein
sotto il
profilo del
controllo
e del contenuto;
8) L’in house
vede
la
scelta
di
due
testi, il
tu
sui
servizi
pubblici
con la
delega
nella
legge
sulla
concorrenza
e
il
codice
dei
contratti
con
delega
diversa.
L’in house, superata
il
dilemma
della
regola
o dell’eccezione, vede
una
differenziazione
tra
i
due
testi
legislativi
in
ordine
alla
motivazione
rafforzata
sotto
il
profilo della
regola
della
sussidiarietà
economica
e
del
fallimento del
mercato
e un disallineamento tra servizi strumentali e servizi finali.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
Questa
è
una
prima
lettura:
si
coglie
il
notevole
sforzo del
Consiglio di
Stato
nel
risistemare
tale
complessa
materia
in
tempi
strettissimi
e
nell’inserire
“il
principio del
risultato”
quale
elemento integrante
della
fattispecie
normativa
in modo da essere coniugato senza frizioni con il
principio di legalità.
Spetterà
ora
a
noi
operatori
del
diritto prendere
familiarità
con le
nuove
norme, sperando che
tale
nuovo codice
segni
“il
salto quantico”, per cosi
dire
evolutivo del
nostro paese
per il
raggiungimento dei
target, milestones, degli
obiettivi
del
PnRR, concepito come
“grant
in aid”, aiuto dell’europa
per la
realizzazione di riforme fondamentali per l’Italia e l’europa.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
Le prove e l’istruzione probatoria nel processo tributario
Isabella Vitiello*
Sommario: 1. introduzione
-2. mezzi
di
prova nel
processo tributario. Prove
tipiche
3. (segue)
Prove
atipiche
-4. (segue)
Prove
escluse
-5. (segue)
Prove
precostituite
e
prove
costituende
e
modalità del
loro ingresso nel
processo -6.
(segue)
Prove
storiche
e
prove
critiche
-7. Principio di
acquisizione
della prova -8. Provvedimenti
sull’istruttoria -9. onere
della prova ed onere
del
principio di
prova -10. (segue)
iudex
debet
iudicare
secundum
probata
(principio
dispositivo
in
materia
di
prova)
ed
onere
di
contestazione
-11.
Principio
della
libera valutazione
delle
prove
-12. modalità e
termini
per
lo svolgimento dell’attività istruttoria
nel
primo grado del
giudizio -13. modalità e
termini
per
lo svolgimento dell’attività
istruttoria
nel
giudizio
di
appello
-14.
modalità
e
termini
per
lo
svolgimento
dell’attività
istruttoria
nel
giudizio
di
cassazione
e
di
rinvio
-15.
La
contestazione
dei
documenti:
querela
di falso, disconoscimento e verificazione.
1. introduzione.
La
cognizione
delle
controversie
tributarie
spetta, in via
di
giurisdizione
esclusiva,
alle
corti
di
giustizia
tributaria
di
primo
grado
e
alle
corti
di
giustizia
tributaria
di
secondo grado di
cui
all'
art. 1 del
D.L.vo 31 dicembre
1992, n.
545
(così
statuisce
l’art.
1,
comma
1,
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546).
L’ambito
della
giurisdizione
è
delineato
nell’art.
2
del
D.L.vo
n.
546/1992,
testo
contenente
disposizioni
sul
processo tributario, il
quale
così
statuisce:
“1.
appartengono
alla
giurisdizione
tributaria
tutte
le
controversie
aventi
ad
oggetto
i
tributi
di
ogni
genere
e
specie
comunque
denominati,
compresi
quelli
regionali,
provinciali
e
comunali
e
il
contributo
per
il
Servizio
sanitario
nazionale,
le
sovrimposte
e
le
addizionali,
le
relative
sanzioni
nonché
gli
interessi
e
ogni
altro
accessorio.
restano
escluse
dalla
giurisdizione
tributaria
soltanto
le
controversie
riguardanti
gli
atti
della
esecuzione
forzata
tributaria
successivi
alla
notifica
della
cartella
di
pagamento
e,
ove
previsto,
dell'avviso
di
cui
all'articolo
50
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
29
settembre
1973,
n.
602,
per
le
quali
continuano
ad
applicarsi
le
disposizioni
del
medesimo
decreto
del
Presidente
della
repubblica.
2.
appartengono
altresì
alla
giurisdizione
tributaria
le
controversie
promosse
dai
singoli
possessori
concernenti
l'intestazione,
la
delimitazione,
la
figura,
l'estensione,
il
classamento
dei
terreni
e
la
ripartizione
dell'estimo
fra
i
compossessori
a
titolo
di
promiscuità
di
una
stessa
particella,
nonché
le
controversie
concernenti
la
consistenza,
il
classamento
delle
singole
unità
immobiliari
urbane
e
l'attribuzione
della
rendita
catastale.
appartengono
alla
giurisdizione
tributaria
anche
le
controversie
attinenti
l'imposta
o
il
canone
comunale
sulla
pubblicità
e
il
di
(*) Funzionario dell’Agenzia delle entrate.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
ritto
sulle
pubbliche
affissioni.
3.
il
giudice
tributario
risolve
in
via
incidentale
ogni
questione
da
cui
dipende
la
decisione
delle
controversie
rientranti
nella
propria
giurisdizione,
fatta
eccezione
per
le
questioni
in
materia
di
querela
di
falso
e
sullo
stato
o
la
capacità
delle
persone,
diversa
dalla
capacità
di
stare
in
giudizio”.
Le
corti
di
giustizia
tributaria
sono,
nella
sostanza,
l’unico
giudice
sulle
controversie
tributarie
il
cui
oggetto
può
essere
costituito
da
atti
amministrativi
individuali
(atti
impositivi)
oppure
da
un
rapporto
(diritto
al
rimborso).
Gli
organi
della
giurisdizione
tributaria
sono delineati
nell’art. 1 D.L.vo
n. 546/1992:
la
giurisdizione
tributaria
è
esercitata
a) delle
corti
di
giustizia
tributaria
di
primo grado, aventi
sede
nel
capoluogo di
ogni
provincia, quale
giudice
di
primo grado;
b) dalle
corti
di
giustizia
tributaria
di
secondo grado,
aventi
sede
nel
capoluogo di
ogni
regione, quale
giudice
di
appello;
c) dalla
Corte
di
Cassazione, quale
giudice
di
legittimità
nel
giudizio avverso la
sentenza
della
commissione
tributaria
regionale
per i
motivi
di
cui
ai
numeri
da
1 a 5 dell'art. 360, primo comma, c.p.c. (art. 62 D.L.vo n. 546/1992).
nella
lite
vengono coinvolti
interessi
legittimi
allorché
venga
impugnato
un
atto
impositivo,
costituente
un
ordinario
provvedimento
amministrativo
espressione
dell’esercizio del
pubblico potere. nel
caso che
la
lite
tributaria
abbia
ad
oggetto
la
richiesta
di
rimborso
del
contribuente,
nella
stessa,
all’evidenza,
si
controverte
di
diritti
soggettivi. In sintesi, quella
delle
corti
di
giustizia
tributaria
è
una
giurisdizione
esclusiva
perché
può avere
ad oggetto sia
interessi legittimi che diritti soggettivi.
va
evidenziato,
tuttavia,
che
una
parte
della
dottrina
reputa
che
quella
tributaria
è
una
giurisdizione
sempre
su diritti. Ciò quale
corollario della
natura
attribuita
all’atto impositivo:
non provvedimento amministrativo, ma
atto di
mero accertamento in quanto si
reputa
che
il
rapporto tributario -e
in specie
l’obbligazione
tributaria
-tragga
fonte
e
regolazione
direttamente
dalla
legge,
sicché alcuna forza autonoma vi sarebbe nell’atto di imposizione tributaria.
Alle corti di giustizia tributaria si possono proporre
-azioni
costitutive. Con tali
azioni
si
opera
l’impugnazione
del
provvedimento
impositivo al
fine
di
conseguirne
l’annullamento. L’art. 19 D.L.vo n.
546/1992 delinea
gli
atti
impugnabili
e
oggetto del
ricorso (1). Il
ricorso deve
(1) 1. il ricorso può essere proposto avverso:
a) l'avviso di
accertamento del
tributo; b) l'avviso di
liquidazione
del
tributo; c) il
provvedimento che
irroga
le
sanzioni;
d)
il
ruolo
e
la
cartella
di
pagamento;
e)
l'avviso
di
mora;
e-bis)
l'iscrizione
di
ipoteca
sugli
immobili
di
cui
all'articolo 77 del
decreto del
Presidente
della repubblica 29 settembre
1973, n.
602,
e
successive
modificazioni;
e-ter)
il
fermo
di
beni
mobili
registrati
di
cui
all'articolo
86
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
29
settembre
1973,
n.
602,
e
successive
modificazioni;
f)
gli
atti
relativi
alle
operazioni
catastali
indicate
nell'art. 2, comma 2; g) il
rifiuto espresso o tacito della restituzione
di
tributi, sanzioni
pecuniarie
ed interessi
o altri
accessori
non dovuti; h) il
diniego o la revoca di
agevolazioni
o il
rigetto di
domande
di
definizione
agevolata di
rapporti
tributari; h-bis) la decisione
di
rigetto
dell'istanza
di
apertura
di
procedura
amichevole
presentata
ai
sensi
della
direttiva
(UE)
2017/1852
COntRIbutI
DI
DOttRInA
essere
proposto a
pena
di
inammissibilità
entro sessanta
giorni
dalla
data
di
notificazione dell'atto impugnato (art. 21, comma 1, D.L.vo n. 546/1992);
-azioni
di
condanna.
Sono
esercitate
dal
contribuente
al
fine
di
conseguire
il
rimborso di
un tributo pagato, ma
non dovuto. Ciò sia
in occasione
di
un rifiuto
espresso o tacito della
restituzione
(da
impugnare
in uno alla
domanda
di
rimborso) che
a
prescindere
dal
rifiuto (in casi
di
puro indebito). Il
ricorso
avverso il
rifiuto tacito della
restituzione
di
cui
all'
articolo 19, comma
1, lettera
g), può essere
proposto dopo il
novantesimo giorno dalla
domanda
di
restituzione
presentata
entro
i
termini
previsti
da
ciascuna
legge
d'imposta
e
fino
a
quando
il
diritto
alla
restituzione
non
è
prescritto.
La
domanda
di
restituzione,
in
mancanza
di
disposizioni
specifiche,
non
può
essere
presentata
dopo
due
anni
dal
pagamento ovvero, se
posteriore, dal
giorno in cui
si
è
verificato
il presupposto per la restituzione (art. 21, comma 2, D.L.vo n. 546/1992);
- azioni cautelari (artt. 47-47 bis
D.L.vo n. 546/1992);
- azioni di ottemperanza (art. 70 D.L.vo n. 546/1992).
Il
processo
tributario,
come
quello
civile
ed
amministrativo,
è
un
processo
soggettivo e
non oggettivo. nello stesso si
agitano delle
pretese, delle
situazioni
giuridiche
soggettive
(pretesa
dell’Amm.ne
contrastata
dal
contribuente;
pretesa
del
contribuente
ad un rimborso o a
una
detrazione
o deduzione
contrastata
dall’Amm.ne).
Come
in tutti
i
processi
soggettivi
vi
è
la
rilevanza, nel
giudizio di
fatto,
delle
prove
e
si
applica
la
regola
dell’onere
della
prova
e
del
libero convincimento
del
risultato
probatorio.
Rispetto
al
prototipo
dei
processi
-ossia
il
processo
civile
-tuttavia
vi
sono deroghe
e
peculiarità
che
verranno di
eseguito
evidenziate (2).
2. mezzi di prova nel processo tributario. Prove tipiche.
Prova
è
qualsiasi
mezzo
che
dà
un
contributo
conoscitivo
al
fine
della
definizione
del
giudizio
di
fatto.
Oggetto
della
prova
sono
i
fatti.
Dal
sistema
emerge,
in
sintesi,
quanto
segue:
tutte
le
prove
ammesse
nel
processo
civile
del
Consiglio
del
10
ottobre
2017
o
ai
sensi
degli
accordi
e
delle
Convenzioni
internazionali
per
evitare
le
doppie
imposizioni
di
cui
l'italia è
parte
ovvero ai
sensi
della Convenzione
relativa all'eliminazione
delle
doppie
imposizioni
in caso di
rettifica degli
utili
di
imprese
associate
n. 90/436/CEE; i) ogni
altro
atto per il quale la legge ne preveda l'autonoma impugnabilità davanti alle commissioni tributarie.
2.
Gli
atti
espressi
di
cui
al
comma
1
devono
contenere
l'indicazione
del
termine
entro
il
quale
il
ricorso
deve
essere
proposto e
della commissione
tributaria competente, nonché
delle
relative
forme
da osservare
ai sensi dell'art. 20.
3. Gli
atti
diversi
da quelli
indicati
non sono impugnabili
autonomamente. ognuno degli
atti
autonomamente
impugnabili
può essere
impugnato solo per
vizi
propri. La mancata notificazione
di
atti
autonomamente
impugnabili,
adottati
precedentemente
all'atto
notificato,
ne
consente
l'impugnazione
unitamente a quest' ultimo).
(2) Per una
introduzione
alla
materia:
F. teSAuRO, istituzioni
di
diritto tributario, 1 -Parte
generale,
XI edizione, utet, 2013, pp. 367-378;
L. QueRCIA, il
processo tributario, Iv
edizione, esselibri,
2009, pp. 32-47, 133-134, 155-156, 298-301.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
sono
ammesse
altresì
nel
processo
tributario,
ad
eccezione
del
giuramento.
Le
prove
possono essere
tipologicamente
previste
dalla
legge
(e
quindi
tipiche), oppure
individuate
in qualsiasi
res
-diversa
dalle
prove
tipiche
-che
dia un contributo conoscitivo (prove atipiche).
Le
prove
tipiche
sono previste
nel
codice
di
procedura
civile, iterate
nel
codice
del
processo
tributario.
Quest’ultimo,
infatti,
disciplina
specificamente
alcuni
mezzi
di
prova
(quali
i
documenti, relazioni
di
verificazione, C.t.u.),
già
regolati
nel
codice
di
rito civile
e, per il
resto opera
la
norma
generale
di
richiamo ex art. 1, comma
2, D.l.vo n. 546/1992 secondo cui
“i giudici
tributari
applicano
le
norme
del
presente
decreto
e,
per
quanto
da
esse
non
disposto
e
con esse
compatibili, le
norme
del
codice
di
procedura civile”
con il
divieto
di
cui
al
comma
4 dell’art. 7 del
D.L.vo n. 546/1992 secondo cui
“Non è
ammesso
il giuramento”.
Prove
tipiche,
previste
nel
codice
di
procedura
civile
(artt.
191-266
c.p.c.,
integrato con il
codice
civile:
artt. 2699-2739 c.c.) con alcune
specificazioni
nel processo tributario, sono le seguenti.
a) Documento. Il
documento è
la
rappresentazione
materiale
(scritta, cinematografica,
elettromagnetica, ecc.) od informatica
di
fatti. Si
distingue
tra
atto
pubblico
(artt.
2699-2700
c.c.,
redatto
da
un
notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale
autorizzato ad attribuirgli
pubblica
fede
e
che
fa
piena
prova
fino a
querela
di
falso
con
riguardo
all’estrinseco)
e
scrittura
privata
(artt.
2701-2704
c.c.:
proveniente
da
un privato e
liberamente
valutabile
dal
giudice, salvo che
colui
contro
il
quale
la
scrittura
è
prodotta
ne
riconosce
la
sottoscrizione
anche
tacitamente
mediante
non
disconoscimento
in
giudizio,
ovvero
la
sottoscrizione
sia
stata
autenticata
ovvero se
questa
è
stata
verificata
giudizialmente;
in
queste
ultime
tre
evenienze
la
scrittura
privata
fa
piena
prova,
fino
a
querela
di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta).
L’atto pubblico è
concetto distinto dal
documento formato nell’esercizio
di
una
attività
pubblica, ossia
proveniente
da
una
pubblica
autorità. Quest’ultimo
può essere
qualificato atto pubblico solo se
formato nell’esercizio di
una
attività
pubblica
specificamente
diretta
alla
documentazione,
ossia
il
documentatore
è
autorizzato ad attribuirgli
pubblica
fede. Diversamente
non ha
la
qualità
di
atto
pubblico
ed
è
liberamente
valutabile
dal
giudice,
non
costituendo
prova legale.
Il
documento
è
la
prova
principe
e
statisticamente
più
diffusa
nel
processo
tributario (processo verbale, atto di
accertamento con indicazione
degli
elementi
probatori, ecc.). Prova
particolarmente
efficace, perché
spesso costituisce
prova
legale,
ossia
fa
piena
prova
fino
a
querela
di
falso
con
riguardo
all’estrinseco:
è
il
caso dei
processi
verbali. Difatti, i
verbali
delle
verifiche, i
verbali
di
accertamento dell'Amministrazione
finanziaria
costituiscono piena
prova, fino a
querela
di
falso, con riguardo ai
fatti
attestati
dal
pubblico ufficiale
rogante
come
avvenuti
in sua
presenza
e
conosciuti
senza
alcun margine
COntRIbutI
DI
DOttRInA
di
apprezzamento o da
lui
compiuti, nonché
alla
provenienza
del
documento
dallo
stesso
pubblico
ufficiale
ed
alle
dichiarazioni
rese
dalle
parti,
mentre,
per tutto il
resto, sono liberamente
valutabili
(3). non è
quindi
necessaria, in
applicazione
della
disciplina
di
cui
agli
artt. 2699 e
2700 c.c., la
proposizione
della
querela
di
falso, qualora
la
parte
intenda
limitarsi
a
contestare
la
verità
sostanziale
di
tali
dichiarazioni
oppure
la
fondatezza
di
apprezzamenti
o valutazioni
del
verbalizzante,
cui
non
si
estende
la
fede
privilegiata
del
documento
(4). Ad es. una
presunzione
formulata
in un verbale
della
Guardia
di
Finanza non vincola il giudice.
b)
Prova
testimoniale.
nel
processo
tributario
fino
alla
novella
operata
con
la
L.
31
agosto
2022,
n.
130
recante
“Disposizioni
in
materia
di
giustizia
e
di
processo
tributari”
non
era
ammessa
la
prova
testimoniale.
tanto
in
virtù
del
(previgente)
comma
4
dell’art.
7
D.L.vo
n.
546/1992.
Il
divieto
della
testimonianza
non
aveva
una
ratio
giustificativa,
se
non
la
ragione
pratica
di
rendere
celere
il
processo
tributario
a
fronte
di
possibili
lungaggini
determinate
dall’assunzione
della
prova
testi.
Ciò
vieppiù
che
nel
processo
amministrativo
-per
tanti
aspetti
simile
a
quello
tributario
-la
prova
testimoniale
è
ammessa,
giusta
l’art.
63,
comma
3,
c.p.a.
per
il
quale
“Su
istanza
di
parte
il
giudice
può
ammettere
la
prova
testimoniale,
che
è
sempre
assunta
in
forma
scritta
ai
sensi
del
codice
di
procedura
civile”.
Si
rilevava
in
dottrina
che
non
c’è
ragione
di
ritenere
inaffidabile,
sol
perché
la
controparte
è
il
fisco,
una
prova
testimoniale
la
cui
credibilità
deve
comunque
essere
vagliata
dal
libero
convincimento
del
giudice,
senza
vincoli
di
prova
legale
con
la
conclusione,
critica,
che
“il
divieto
di
prova
testimoniale
è
quindi
consono
a
un
processo
sbrigativo
e
sommario,
in
cui
si
mortificano
quei
principi
dell’oralità,
del
contraddittorio
e
della
formazione
giudiziale
della
prova
cui
è
stata
data
addirittura
rilevanza
costituzionale”
(5).
Prendendo atto della
irragionevolezza
della
previsione
vietante
la
prova
testimoniale, il
legislatore
con l’ultima
novella
del
processo tributario (L. n.
(3) Conf. Cass., 10 febbraio 2006, n. 2949.
(4) Conf. ex plurimis: Cass., 22 marzo 1995, n. 3316.
(5) Così
R. LuPI, S. COvInO, voce
Processo tributario, in il
Diritto, Enciclopedia Giuridica del
Sole
24
ore,
Corriere
della
Sera
il
Sole
24
ore,
vol.
12,
2007,
p.
206.
Analoghi
rilievi
critici
in
e.
COvInO,
R. LuPI, voce
Prova (Dir. trib.), cit., pp. 422-424. A.e. LA
SCALA, Prova testimoniale, diritto di
difesa
e
giusto processo tributario, in rass. Tributaria, 2012, 1, pp. 90 e
ss. -con ampia
analisi
anche
dei
principi
CeDu
-rilevava
che
“Pur
condividendo l'opinione
secondo la quale
l'esperibilità della prova testimoniale,
considerata la struttura essenzialmente
documentale
del
processo tributario, nella maggior
parte
delle
fattispecie
concrete, non sia necessaria e
che
la realizzazione
dei
principi
di
piena difesa e
del
giusto processo prescindano dalla sua ammissibilità, siamo del
parere
che
non sia opportuno né
legittimo
il
mantenimento di
un divieto assoluto. La caleidoscopica realtà sussumibile
all'interno delle
norme
processuali
tributarie, come
già rilevato dalla giurisprudenza di
legittimità precedentemente
citata,
può esigere
la necessità della prova per
testi”. egualmente
critico P. RuSSO, Problemi
della prova
nel
processo tributario, in rass. Tributaria, 2000, 2, pp. 375 e
ss. il
quale, con riguardo alla
non ammissibilità
nel
processo tributario della
prova
testimoniale, rilevava
i
seri
dubbi
di
illegittimità
costituzionale
della norma che la sancisce.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
130/2022),
sostituendo
il
comma
4
dell’art.
5
D.L.vo
n.
546/1992,
ha
ammesso
la
testimonianza
nel
processo
tributario.
All’uopo
si
prevede:
“La
corte
di
giustizia
tributaria,
ove
lo
ritenga
necessario
ai
fini
della
decisione
e
anche
senza
l'accordo
delle
parti,
può
ammettere
la
prova
testimoniale,
assunta
con
le
forme
di
cui
all'articolo 257-bis
del
codice
di
procedura civile. Nei
casi
in cui
la pretesa tributaria sia fondata su verbali
o altri
atti
facenti
fede
fino a querela
di
falso, la prova è
ammessa soltanto su circostanze
di
fatto diverse
da
quelle attestate dal pubblico ufficiale”.
Le
ipotesi
in cui
la
testimonianza
scritta
può svolgere
un'utile
funzione
processuale
sono,
tra
le
altre,
quelle
che
si
fondano
su
presunzioni
legali
o
semplici, poste
a
favore
del
Fisco. Si
pensi, ad es., agli
accertamenti
da
indagini
finanziarie
e
alla
possibilità
per
il
contribuente
di
dimostrare
la
natura
non
reddituale dei versamenti attraverso le testimonianze di terzi.
c) Confessione
giudiziale
e
stragiudiziale. Giusta
l’art. 2730, comma
1,
c.c. “La confessione
è
la dichiarazione
che
una parte
fa della verità di
fatti
ad essa sfavorevoli
e
favorevoli
all'altra parte”. essa
presuppone
la
disponibilità
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
che
ne
costituiscono
l’oggetto
(art.
2731
c.c.)
(6).
Può
essere
resa
dal
contribuente
ed
anche
dall’Amministrazione
finanziaria, atteso che
-una
volta
sorta
la
lite
-la
pretesa
tributaria
è
ex
lege
disponibile,
come
comprovato
dalla
proposta
di
mediazione
(art.
17
bis
D.L.vo
n. 546/1992), dalla
possibilità
della
conciliazione
fuori
udienza
e
in udienza
(artt.
48
e
48
bis
D.L.vo
n.
546/1992)
(7).
La
confessione
costituisce
una
prova
legale, atteso che
“forma piena prova contro colui
che
l'ha fatta, purché
non
verta
su
fatti
relativi
a
diritti
non
disponibili”,
giusta
l’art.
2733,
comma
2,
c.c.,
disposizione
applicabile
al
processo
tributario
ex
art.
1,
comma
2,
D.L.vo
n. 546/1992. va
rilevato, tuttavia, che
parte
della
dottrina
esclude
la
qualità
di
prova
legale
alla
confessione
intervenuta
nel
processo tributario (8). Si
rileva
(6) “La confessione
non è
efficace
se
non proviene
da persona capace
di
disporre
del
diritto, a
cui
i
fatti
confessati
si
riferiscono. Qualora sia resa da un rappresentante, è
efficace
solo se
fatta entro
i limiti e nei modi in cui questi vincola il rappresentato”.
(7) va
rilevato, tuttavia, che
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
reputano di
natura
non disponibile
l'obbligazione tributaria.
(8) Contra:
v. FAttORI, CIRO
SAntORIeLLO, Utilizzo in sede
tributaria di
prove
e
atti
del
processo
penale, in Fisco, 2022, 3, pp. 257 e
ss. “Non è, invece, disciplinata come
prova del
processo tributario
la
confessione,
la
quale
-di
conseguenza
-dovrebbe
potersi
ritenere
ammissibile,
seppur
sottoposta
alla libera valutazione
delle
prove
da parte
del
giudice
ex
art. 116 c.p.c. Ciò premesso, deve
-in ogni
caso
-ritenersi
esclusa
la
possibilità
della
confessione
giudiziale
c.d.
provocata,
stante
l'inapplicabilità
al
processo tributario delle
norme
230 e
ss. c.p.c. in tema di
interrogatorio formale. Viceversa, sono
ammesse
la confessione
giudiziale
spontanea e
la confessione
stragiudiziale, ossia quella resa contra
se
dal
contribuente
all'amministrazione
finanziaria oralmente
nel
corso dell'attività di
verifica (a condizione,
però, che
sia riportata nel
processo verbale
di
constatazione
e
che
tale
verbale
sia sottoscritto)
oppure
per
iscritto; in ogni
caso, tali
dichiarazioni
non hanno efficacia di
prova legale
di
tali
dichiarazioni
e
rimangono pertanto soggette
alla libera valutazione
del
giudice”. In senso analogo:
G. Du-
RAnte, i poteri
istruttori
delle
commissioni
tributarie, in azienditalia -Fin. e
Trib., 2015, 8-9, pp. 699
COntRIbutI
DI
DOttRInA
altresì
in
dottrina,
nell’ambito
della
tesi
diretta
a
sostenere
l’ammissibilità
dell’istituto
nel
processo
tributario
con
gli
stessi
effetti
sussistenti
nel
processo
civile,
che
l'interrogatorio
formale,
ex
art.
230
c.p.c.,
è
da
ritenersi
ammissibile
e
deferibile
solo
alla
parte
contribuente,
unica
deputata
a
rendere
la
confessione
e sostanzialmente convenuta in giudizio (9).
valgono come
prova
le
dichiarazioni
che
il
contribuente
faccia, nel
processo
o
in
atti
extraprocessuali,
di
fatti
a
sé
sfavorevoli.
La
stessa
dichiarazione
dei
redditi
e
le
altre
dichiarazioni
fiscali
possono essere
viste, nella
dialettica
del
processo,
come
indicazioni
di
fatti
sfavorevoli
al
dichiarante
e,
dunque,
come
confessioni
stragiudiziali
(10).
valore
di
confessione
stragiudiziale
viene
data
anche
alle
dichiarazioni
rese
nei
questionari, o documentate
nei
verbali
redatti
in seguito a
convocazione
del
contribuente
presso l’ufficio, in sede
di
accesso,
se
il
verbale
che
le
documenta
è
stato
sottoscritto
dal
contribuente
(11). Il
giudice
tributario può trarre
la
prova
dei
fatti
anche
dalla
confessione
resa in sede penale dal contribuente (12).
d)
Interrogatorio
libero,
non
formale
delle
parti.
L’istituto
è
previsto,
in
via
generale,
nel
processo
civile,
nell’art.
117
c.p.c.
per
il
quale
“il
giudice,
in
qualunque
stato
e
grado
del
processo,
ha
facoltà
di
ordinare
la
comparizione
personale
delle
parti
in
contraddittorio
tra
loro
per
interrogarle
liberamente
sui
fatti
della
causa.
Le
parti
possono
farsi
assistere
dai
difensori”.
esso
può
essere
disposto
dal
giudicante
al
fine
di
chiarirsi
le
idee
sui
fatti
di
causa.
Le
parti
possono
liberamente
parlare
e
la
loro
dichiarazione
non
ha
gli
effetti
della
confessione,
ma
-al
più
-di
argomento
di
prova.
L'interrogatorio
e
ss.
secondo
cui
“mentre
nel
processo
civile,
la
confessione
costituisce
piena
prova
nei
confronti
di
colui
che
l'ha resa, fino al
punto da sottrarre
ogni
valore
alle
prove
con essa contrastanti, nel
processo
tributario invece, essa […] [è]
soggetta alla libera valutazione
da parte
del
giudice
tributario adito”;
F.
teSAuRO,
istituzioni
di
diritto
tributario,
1
-Parte
generale,
cit.,
p.
375:
“La
confessione
non
è
espressamente
disciplinata come
prova nel
processo tributario, per
cui
si
applica l’art. 116 cod. proc. civ. (libera
valutazione delle prove da parte del giudice)”.
(9)
A.
RuSSO,
L'ammissibilità
dell'interrogatorio,
libero
e
formale,
nel
processo
tributario,
in
Fisco, 2007, 18 -parte
1, pp. 2659 e
ss. con il
rilievo altresì
che
“l'interrogatorio formale
può ritenersi
altresì
ammissibile
in quanto il
divieto di
confessione
operante
in presenza
di
diritti
indisponibili,
di
cui
all'art. 2733 del
codice
civile, non può esplicare
effetti
nel
contenzioso tributario per
la presenza
dell'art. 48 del
D.Lgs. n. 546/1992 ("Conciliazione
giudiziale") che
permette
alle
parti
di
transigere
intorno
all'oggetto della lite”.
(10) F. teSAuRO, istituzioni di diritto tributario, 1 - Parte generale, cit., p. 375.
(11)
Conf. Cass., 11 gennaio 2006, n. 309:
le
dichiarazioni
rese
dal
contribuente
alla
Guardia
di
finanza,
in
quanto
rese
alla
controparte
o
ad
un
suo
rappresentante,
vanno
valutate
come
una
confessione
stragiudiziale
costituente
prova
diretta
e
non
indiziaria
dei
fatti
(nel
caso
di
specie
del
maggior
imponibile
accertato nei
confronti
del
contribuente) riconosciuti
come
veri, non abbisognevole, come
tale, di
ulteriori
riscontri.
(12)
Conf.
Cass.,
24
ottobre
2005,
n.
20601
secondo
cui
è
immune
da
vizio
di
motivazione
la
sentenza
con
la
quale
il
giudice
tributario,
liberamente
valutando
le
dichiarazioni
rese
dal
contribuente
nel
corso
di
un
procedimento
penale
ed
attribuendo
ad
esse
valore
confessorio,
conferma
la
legittimità
della
pretesa
erariale
accertandone
l'idoneità
a
costituire
prova
esclusiva
della
fondatezza
degli
atti
impositivi
impugnati.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
libero,
pur
non
essendo
un
vero
e
proprio
mezzo
di
prova
e
pur
non
determinando
dichiarazioni
di
natura
confessoria,
può
concorrere
-anche
unicamente
-a
costituire
il
fondamento
del
convincimento
del
giudice.
La
disposizione
dell’art.
117
c.p.c.,
tuttavia,
non
si
applica
direttamente
al
processo
tributario,
in
quanto
la
norma
del
codice
è
assorbita
dal
potere
del
giudice
di
invitare
il
contribuente
a
comparire
di
persona
per
fornire
informazioni
e
chiarimenti.
vuol
farsi
riferimento
alla
"richiesta
…
di
informazioni
e
chiarimenti
…"
di
cui
all'art.
7,
comma
1,
del
D.L.vo
n.
546/1992,
che
ha
le
medesime
finalità
ed
effetti
dell'interrogatorio
libero
che,
pertanto,
trova
ingresso
nel
processo
tributario
sotto
la
veste
giuridica
rappresentata
dalla
predetta
norma,
senza
ricorso
al
combinato
disposto
degli
artt.
1,
comma
2,
del
D.L.vo
n.
546/1992
e
117
c.p.c.
(13).
e) Ispezione, riproduzione meccanica, esperimento
(14).
f)
Notorio.
L’art.
115,
comma
secondo,
c.p.c.
dispone:
“il
giudice
può
tuttavia,
senza
bisogno
di
prova,
porre
a
fondamento
della
decisione
le
nozioni
di
fatto che
rientrano nella comune
esperienza”. Ad es. la
resa
delle
materie
prime, con riguardo agli
accertamenti
nei
confronti
dei
piccoli
artigiani
produttori
di beni (pasticcieri e baristi).
g)
Presunzioni
(artt.
2727-2729
c.c.).
Le
presunzioni
sono
le
conseguenze
che
la
legge
(presunzioni
legali)
o
il
giudice
(presunzioni
giudiziali
o
semplici)
trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (art. 2727 c.c.).
Le
presunzioni
legali
dispensano
da
qualunque
prova
coloro
a
favore
dei
quali
esse
sono
stabilite
(art.
2728
c.c.)
e
possono
essere
assolute
(se
non
ammettono
la
prova
contraria)
o
relative
(se
la
ammettono).
In
entrambi
i
casi,
alla
dimostrazione
di
un
certo
fatto
consegue
automaticamente
quella
di
un
diverso
fatto
con
esso
collegato
secondo
criteri
di
normalità:
la
legge
rende
in
questi
casi
automatico
un
passaggio
logico
la
cui
attendibilità
dovrebbe
altrimenti
essere
vagliata
caso
per
caso,
secondo
i
consueti
criteri
empirici.
Le
presunzioni
non
stabilite
dalla
legge
(presunzioni
giudiziali
o
semplici)
sono lasciate
alla
prudenza
del
giudice, il
quale
non deve
ammettere
che
pre
(13) F. teSAuRO, istituzioni
di
diritto tributario, 1 -Parte
generale, cit., p. 369;
A. RuSSO, L'ammissibilità
dell'interrogatorio, libero e
formale, nel
processo tributario, cit., pp. 2659 e
ss. con il
rilievo
altresì
che
la
disposizione
di
cui
al
citato comma
1 dell'art. 7 “permette
alle
Commissioni
tributarie, parimenti
alle
facoltà concesse
dalla normativa tributaria -in via stragiudiziale
-all'amministrazione, di
invitare
il
contribuente
a comparire
di
persona al
fine
di
fornire
dati, chiarimenti
e
notizie
rilevanti
per
la decisione; la ratio della norma concede
così
al
giudice
un potere
analogo a quello del
Fisco, utile
a
determinare
-come
dianzi
già
si
è
accennato
-un
sostanziale
riequilibrio
tra
le
parti
in
contraddittorio;
infatti, conferendo tale
potere
al
giudice, l'art. 7 opera una vera e
propria "compensazione"
della posizione
di
privilegio
sostanziale
delle
facoltà
che
il
fattore
temporale,
necessariamente
e
preliminarmente,
concede agli operatori dell'interesse pubblico erariale”.
(14) In senso contrario all’ammissibilità
di
tali
prove
nel
processo tributario:
F. teSAuRO, istituzioni
di diritto tributario, 1 - Parte generale, cit., p. 369.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
sunzioni
gravi, precise
e
concordanti
(art. 2729, comma
1, c.c.). Il
requisito
della
“concordanza”
non
vuol
dire
che
le
presunzioni
debbono
essere
più
d’una, ma
solo che
non debbono smentirsi
l’un l’altra;
la
giurisprudenza
riferisce
tale
requisito
all’ipotesi
in
cui
sussistano
più
presunzioni,
e
non
impedisce
perciò
che
un
certo
fatto
venga
considerato
esistente
anche
in
base
ad
una
sola
presunzione (15).
La
presunzione
costituisce
la
versione
giuridica
del
generale
modo
di
ragionare,
ove
un
evento
viene
collegato
con
un
altro
evento
attraverso
nozioni
di
senso
comune,
con
un
nesso
di
corrispondenza
secondo
l’id
quod
plerumque
accidit.
Ad
es.
la
mera
titolarità
di
una
somma
di
danaro
non
è
stata
ritenuta,
da
sola,
prova
della
percezione
di
redditi;
in
assenza
di
prove
circa
un
impiego
produttivo,
la
pretesa
fiscale
non
può
fondarsi
sic
et
simpliciter
sul
principio
della
naturale
fecondità
del
danaro
(16).
Gli
studi
di
settore
sono
atti
amministrativi
generali
di
organizzazione,
di
per
sé
inidonei
a
dare
fondamento
all’accertamento
del
reddito;
solo
dopo
il
contraddittorio
con
il
contribuente
gli
studi
di
settore
possono
essere
utilizzati
come
fonte
di
presunzione
(17).
Le
presunzioni
semplici
non
sono
ammesse
quando
il
legislatore,
per
certe
imposte, pone
un sistema
“chiuso”
di
regole
probatorie, imponendo determinati
mezzi
di
prova
e
così
escludendo implicitamente
le
presunzioni
semplici.
Ad es. gli
artt. 38 e
39 d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600 prevedono, in modo
minuzioso
e
dettagliato,
i
presupposti
probatori
che
legittimano
la
rettifica
della
dichiarazione. In certi
casi
è
richiesta
la
prova
“certa
e
diretta”, in altri
è
espressamente
previsto il
ricorso alle
presunzioni, in altri
ancora
è
ammesso
l’uso di
presunzioni
prive
dei
requisiti
di
precisione, gravità
e
concordanza.
Lo stesso discorso vale
per le
norme
sull’accertamento dell’IvA. In conclusione,
quindi,
per
tali
imposte,
sono
predeterminati
i
casi
in
cui
la
presunzione
semplice è ammessa e quelli in cui non è ammessa (18).
La
materia
tributaria
è
molto ricca
di
presunzioni
legali
relative, con la
previsione
a
favore
dell'Amministrazione
finanziaria
di
specifiche
presunzioni
juris
tantum
(con salvezza, quindi, della
prova
contraria
del
contribuente) da
essa
utilizzabili
in sede
accertativa
e
valevoli, poi, in sede
giurisdizionale. All’uopo
si richiamano le seguenti disposizioni circa:
-la
presunzione
di
cessione
e
di
acquisto ex art. 53 (19) del
d.P.R. 26 ottobre
1972, n. 633 in materia di IvA;
(15)
Per
questo
rilievo
e.
COvInO,
R.
LuPI,
voce
Prova
(Dir.
trib.),
in
il
Diritto,
Enciclopedia
Giuridica
del Sole 24 ore, Corriere della Sera il Sole 24 ore, vol. 12, 2007, p. 427.
(16) Cass., 16 novembre 2005, n. 23172.
(17) Cass., 28 luglio 2006, n. 17229.
(18) Per tali rilievi: F. teSAuRO, istituzioni di diritto tributario, 1 - Parte generale, cit., p. 373.
(19) Il
cui
comma
1 dispone:
“Si
presumono ceduti
i
beni
acquistati, importati
o prodotti
che
non
si
trovano nei
luoghi
in cui
il
contribuente
esercita la sua attività, comprese
le
sedi
secondarie, filiali,
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
-la
presunzione
della
natura
di
ricavi
dei
prelevamenti
annotati
nei
conti
bancari
e
non risultanti
dalle
scritture
contabili
ex art. 32, comma
1, n. 2), del
d.P.R. 29 settembre
1973, n. 600 in materia
di
accertamento delle
imposte
sui
redditi;
-la
presunzione
di
cessione
di
azienda
ex
art.
15,
comma
1,
lettera
d),
del
d.P.R.
26
aprile
1986,
n.
131
e
la
presunzione
di
trasferimento
delle
accessioni
nel
caso di
trasferimento immobiliare
ex art. 24 del
d.P.R. n. 131/1986 in materia
di imposta di registro.
In detti
casi, posto che
si
tratta
di
presunzioni
relative
ex art. 2727 c.c., si
viene
a
configurare
un'inversione
dell'onere
probatorio a
favore
dell’Amministrazione
fiscale, nel
senso che
quest'ultima
può assolvere
il
proprio onere
di
prova
tramite
le
presunzioni
dette, mentre
tocca
al
contribuente
l'onere
di
controprova.
Alla
stessa
ratio
delle
norme
sulle
presunzioni
relative,
rispondono
le
norme
che
consentono
al
Fisco
l'utilizzo
di
metodi
di
accertamento
a
carattere
presuntivo:
si
pensi
all'accertamento
sintetico
ex
art.
38
del
d.P.R.
n.
600/1973
o all'accertamento extracontabile
ex artt. 39, comma
2, del
d.P.R. n. 600/1973
e 55 del d.P.R. n. 633/1972.
nel
processo tributario sono consentite
finanche
le
c.d. presunzioni
semplicissime,
che
sono libere
dai
requisiti
di
gravità, precisione
e
concordanza
previsti
dall'art. 2729 c.c. e
il
cui
utilizzo è
possibile
solo nelle
ipotesi
in cui
la
legge
lo preveda
espressamente. Il
legislatore, ragionevolmente, autorizza
l'Amministrazione
finanziaria
prima
ed il
giudice
poi, a
servirsi
delle
presunzioni
semplicissime
solo in casi
di
particolare
gravità, come
ad esempio nel-
l’accertamento induttivo delineato nell’art. 39, comma
2, d.P.R. n. 600/1973
(in tema
di
determinazione
extracontabile
del
reddito d'impresa) e
nell’art. 55
d.P.R.
n.
633/1972
(in
tema
di
imponibile
IvA).
Di
fronte
alla
prova
presuntiva
offerta
dall’ufficio,
incombe
sul
contribuente
l’onere
di
dedurre
e
provare
i
fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa erariale (20).
h)
Relazione
di
verificazione
e
consulenza
tecnica
d’ufficio
(art.
7,
comma
2, D.L.vo n. 546/1992:
“Le
corti
di
giustizia tributaria di
primo e
secondo
grado,
quando
occorre
acquisire
elementi
conoscitivi
di
particolare
complessità, possono richiedere
apposite
relazioni
ad organi
tecnici
dell'amministrazione
dello
Stato
o
di
altri
enti
pubblici
compreso
il
Corpo
della
Guardia
di finanza, ovvero disporre consulenza tecnica”).
La
relazione
di
verificazione
e
la
consulenza
tecnica
d’ufficio
costitui
succursali,
dipendenze,
stabilimenti,
negozi
o
depositi
dell'impresa,
né
presso
suoi
rappresentanti,
salvo
che
sia dimostrato che
i
beni
stessi: a) sono stati
utilizzati
per
la produzione, perduti
o distrutti; b) sono
stati
consegnati
a terzi
in lavorazione, deposito o comodato o in dipendenza di
contratti
estimatori
o di
contratti
di
opera,
appalto,
trasporto,
mandato,
commissione
o
altro
titolo
non
traslativo
della
proprietà”.
(20) Cass., 15 dicembre 2003, n. 19174.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
scono mezzi
-non di
prova, ma
-di
valutazione
della
prova
già
acquisita
al
procedimento,
ossia
di
valutazione
di
fatti
già
provati.
non
esonerano,
pertanto,
la
parte
dall’onere
della
prova. tali
mezzi
consentono al
giudicante
di
acquisire
nozioni
della
scienza
e
dell’arte
delle
quali
sia
sfornito
o
insufficientemente
munito.
La
legge
distingue
tra
relazione
di
verificazione
e
C.t.u.
Deve
ritenersi
che
queste
si
differenziano sotto il
profilo oggettivo. La
relazione
di
verificazione
consiste
in accertamento tecnico di
fatti
di
natura
non
valutativa, diretto ad appurare
la
realtà
oggettiva
delle
cose
(opera
sul
piano
conoscitivo), mentre
la
C.t.u. si
estrinseca
in una
valutazione
tecnica
di
fatti,
con una
valenza
non meramente
ricognitiva
(opera
sul
piano valutativo) (21).
La
C.t.u.
è
uno
strumento
indispensabile
per
consentire
al
giudice
-in
fuzione
del
pieno accertamento del
fatto -di
sindacare
la
discrezionalità
tecnica
della
P.A.;
essa
costituisce
un
ausilio
al
giudice
al
fine
di
esaminare
i
profili
attinenti
all’attualità
del
parametro tecnico applicato dall’Amm.ne
ed alla
correttezza
del procedimento applicativo.
3. (segue)
Prove atipiche.
Le
prove
atipiche
sono quelle
non previste
nei
codici
di
rito (es. dichiarazioni
scritte
provenienti
da
un terzo;
atti
-come
C.t.u., prova
o sentenza
intervenuti
in altro giudizio;
ecc.) ed hanno il
valore
di
indizio fonte
di
presunzione
semplice
ex
artt.
2727
e
2729
c.c.
(22)
oppure
di
argomento
di
prova
ex art. 116, comma
2, c.p.c. (23), come
confermato dall’art. 310, comma
3,
c.p.c. secondo cui
le
prove
raccolte
in un altro giudizio estinto sono valutate
dal giudice come argomenti di prova.
In
ambedue
i
casi
la
decisione
non
può
essere
fondata
soltanto
sull’indizio
o soltanto sull’argomento di
prova, ma
sono necessari
anche
altri
elementi
di
prova.
Sicché
deve
escludersi
la
loro
valenza
probatoria
quando
rappresentano
l’unico elemento di prova.
a) Documenti
contenenti
dichiarazioni
rese
da terzi. Le
più importanti
prove
atipiche
sono
i
documenti
contenenti
dichiarazioni
rese
da
terzi.
tali
documenti
non hanno efficacia
di
prova
legale, ma
solo il
valore
di
elementi
indiziari, che
possono concorrere
a
formare
il
convincimento del
giudice, ma
non possono costituire
da
soli
il
fondamento della
decisione
(questo è
il
proprium
degli
argomenti
di
prova). Il
valore
probatorio è
rimesso al
libero apprezzamento
del
giudice, il
quale, di
volta
in volta, potrà
o non potrà
tenerne
(21) Così
Cons. Stato, 14 gennaio 2020, n. 330;
Cons. Stato, 22 gennaio 2013, n. 351, a
proposito
della distinzione tra verificazione e C.t.u. nel processo amministrativo.
(22) Ossia
di
fatto noto dal
quale
risalire
-insieme
ad altri
fatti
noti, purché
chiari
precisi
e
concordanti
- al fatto ignorato.
(23) “il
giudice
può desumere
argomenti
di
prova dalle
risposte
che
le
parti
gli
danno a norma
dell'articolo seguente, dal
loro rifiuto ingiustificato a consentire
le
ispezioni
che
egli
ha ordinate
e, in
generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
conto, quali
ulteriori
elementi
a
sostegno degli
altri, già
comunque
acquisiti.
La
giurisprudenza,
in
coerenza
con
quanto
esposto,
ha
generalmente
ammesso
tali
elementi, non a
titolo di
"fonti
di
prova"
in senso proprio, ma
piuttosto di
un
"ausilio"
all'accertamento,
che
deve
comunque
essere
sostenuto
da
ulteriori
elementi (24).
nel
processo tributario è
stato ritenuto ammissibile
l'utilizzo tanto delle
dichiarazioni
rese
da
terzi
all'Amministrazione
finanziaria
nella
fase
procedi-
mentale
-amministrativa
(in
quanto
queste
vengono
solitamente
trasfuse
in
documenti
redatti
da
pubblici
ufficiali
che
rivestono quindi
la
forma
dell'atto
pubblico)
(25),
quanto
delle
dichiarazioni
rese
da
terzi
in
favore
del
contribuente
(26);
queste
ultime
"testimonianze
atipiche"
possono
assumere
la
veste
di
atto
notorio
(27),
di
dichiarazioni
sostitutive
di
atto
notorio
(28),
oppure
certificati
di
notorietà
(redatti
dai
cancellieri) in cui
un privato attesta
fatti
che
(24) Conf. ex
plurimis, Cass., 22 aprile
2015, n. 8196;
Cass., 16 luglio 2014, n. 16223;
Cass., 11
giugno 2014, n. 13161, ove
i
Supremi
Giudici
hanno confermato che
le
dichiarazioni
dei
terzi
hanno il
valore
indiziario di
informazioni
acquisite
nell'ambito d'indagini
amministrative
e
sono, pertanto, utilizzabili
dal giudice quale elemento di convincimento.
(25)
Cass.,
5
dicembre
2012,
n.
21813:
le
dichiarazioni
rilasciate
agli
organi
verificatori
da
soggetti
terzi
hanno, come
regola
generale, il
valore
di
mero indizio, e
la
loro assunzione
può avvenire
senza
l'osservanza
di
particolari
prescrizioni. nello specifico, non è
necessario che
la
dichiarazione
sia
verbalizzata
in contraddittorio con il
contribuente, posto che
il
suo diritto di
difesa
non può ritenersi
leso, alla
luce
del
fatto che
questi, in sede
contenziosa, può produrre, a
sua
volta, scritti
contenenti
dichiarazioni
di terzi a proprio favore.
(26) Ex
multis
Cass. civ., Sez. v, 14 maggio 2010, n. 11785, Cass., 25 marzo 2002, n. 4269 precisante
che
nel
processo tributario, come
è
ammessa
la
possibilità
che
le
dichiarazioni
rese
da
terzi
agli
organi
dell'Amministrazione
finanziaria
trovino ingresso, a
carico del
contribuente, con il
valore
probatorio
proprio
degli
elementi
indiziari,
i
quali,
mentre
possono
concorrere
a
formare
il
convincimento
del
giudice, non sono idonei
a
costituire, da
soli, il
fondamento della
decisione, va
del
pari
necessariamente
riconosciuto
anche
al
contribuente
lo
stesso
potere
di
introdurre
dichiarazioni
rese
da
terzi
in
sede
extraprocessuale
-beninteso,
con
il
medesimo
valore
probatorio
-dando
così
concreta
attuazione
ai
principi
del
giusto processo come
riformulati
nel
nuovo testo dell'art. 111 cost., per garantire
il
principio
della parità delle armi processuali nonchè l'effettività del diritto di difesa.
(27) Conf. Cass., 6 aprile
2001, n. 5154, secondo cui
non può attribuirsi
valore
di
prova
all'atto
notorio, precostituito al
processo al
di
fuori
di
qualsiasi
contraddittorio con l'avversario, né
tale
atto può
implicare
un'inversione
dell'onere
della
prova,
che
deve
essere
espressamente
prevista
da
una
norma
positiva
e
non può derivare
esclusivamente
dalla
mera
iniziativa
di
parte. In pratica, il
pieno valore
probatorio
dell'atto
notorio
resta
limitato
al
fatto
che
la
dichiarazione
sia
stata
resa
in
presenza
di
un
pubblico
ufficiale, ma non si estende alla rispondenza alla verità delle circostanze indicate nell'atto stesso.
(28) Conf. Cass., 20 luglio 1998, n. 7107, secondo cui
la
dichiarazione
sostitutiva
dell'atto di
notorietà
quanto lo stesso atto notorio devono essere
considerati
documenti
la
cui
libera
valutazione
da
parte
del
giudice
deve
essere
in concreto ammessa
ogni
volta
che
la
dichiarazione
venga
resa, non già
da
una
delle
parti, ma
da
un soggetto estraneo al
processo che
attesta
un fatto rilevante
ai
fini
della
decisione.
La
principale
differenza
fra
atto notorio e
dichiarazione
sostitutiva
del
medesimo consiste
nel
fatto che
il
primo assolve
alla
funzione
di
far conoscere
fatti, stati
e
qualità
personali
che
sono a
diretta
conoscenza
del
dichiarante,
e
che
non
risultano
in
altro
modo
noti
alla
Pubblica
amministrazione,
mentre
la
seconda
mira
a
portare
a
conoscenza
della
Pubblica
amministrazione
circostanze
a
questa
già
risultanti
in propri
atti. Su tale
istituto M. FAnnI, Le
"dichiarazioni
sostitutive
di
atto notorio"
nel
processo tributario,
in rass. Tributaria, 2009, 5, pp. 1361 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
lo
riguardano,
oppure
persone
che
si
dichiarano
a
conoscenza
dei
fatti
attestano
la
veridicità
dei
fatti
stessi. I documenti
contenenti
dichiarazioni
di
terzi
che
non
rivestono
la
forma
dell'atto
pubblico,
non
avendo
efficacia
di
prova
legale,
non sono soggetti
né
alla
disciplina
sostanziale
di
cui
agli
artt. 2702 e
ss. c.c.,
né
a
quella
processuale
prevista
dagli
artt. 214 e
ss. c.p.c. in tema
di
disconoscimento
e verificazione.
b)
Perizie
giurate
ed
asseverate.
nel
processo
tributario
è
inoltre
frequente
il
deposito di
"perizie
giurate
ed asseverate"
redatte
da
professionisti
di
fiducia
del
privato che, ad esempio, attestano che
un certo immobile
è
fatiscente
e
quindi
di
modesto valore, o indicano i
termini
di
un corretto accatastamento
o
contengono
una
data
valutazione
degli
immobili
e/o
dei
terreni:
anche tali perizie hanno comunque il valore di meri elementi indiziari (29).
c)
Prove
raccolte
in
altri
processi.
utilizzabili
dal
giudice
tributario,
quali
prova
atipiche,
sono
le
prove
provenienti
da
altri
processi,
tra
cui
anche
da
quello
penale
-purché
formatesi
legittimamente,
in
base
alle
norme
regolatrice
del
processo
di
provenienza
-sottoposte,
volta
per
volta,
alla
propria,
autonoma,
valutazione (30).
d)
Perizie
o
consulenze
utilizzate
in
altri
giudizi.
Il
giudice
tributario,
nell’ambito
della
possibilità
di
utilizzare
prove
raccolte
in
concomitanza
di
un
giudizio
diverso
svoltosi
tra
le
stesse
parti
in
causa
o
anche
tra
parti
in
giudizio
diverse, può utilizzare
anche
la
perizia
svolta
in concomitanza
di
un procedimento
penale o di una consulenza tecnica svolta in sede civile (31).
e) Sentenza pronunciata in
altro processo. Con riguardo alla
sentenza
penale
non si
fa
riferimento al
giudicato penale
in sé
e
per sé, ma
all'accertamento
dei
fatti
contenuti
in tale
giudicato (32). La
sentenza
penale
non può
avere
efficacia
di
giudicato
nel
processo
tributario
per
l’insussistenza
delle
condizioni
fissate
dall’art. 654 c.p.p. (33), specie
il
requisito della
assenza
di
(29) Conf. Cass. 11 febbraio 2002, n. 1902 secondo cui
la
perizia
stragiudiziale, ancorché
asseverata
con giuramento dal
suo autore, raccolto dal
cancelliere, costituisce
pur sempre
una
mera
allegazione
difensiva,
onde
il
giudice
del
merito
non
è
tenuto
a
motivare
il
proprio
dissenso
in
ordine
alle
osservazioni
in essa
contenute
quando ponga
a
base
del
proprio convincimento considerazioni
incompatibili
con le
stesse. Cass., 19 maggio 1997, n. 4437 ha
escluso la
possibilità
di
attribuire
efficacia
di
prova
legale
alla
perizia
giurata
depositata
in giudizio da
una
parte, neppure
rispetto ai
fatti
che
il
perito
assume
di
avere
accertato nel
caso specifico. La
Corte
ha
affermato che, non essendo prevista
dall'ordinamento
la
precostituzione
fuori
del
giudizio di
un siffatto mezzo di
prova, ad essa
può essere
riconosciuto
solo il
valore
di
indizio, al
pari
di
ogni
documento proveniente
da
un terzo, il
cui
apprezzamento
è
affidato alla
libera
valutazione
discrezionale
del
giudice
di
merito, ma
della
quale
non è
obbligato in
nessun caso a tenere conto.
(30) Conf. Cass., 22 settembre 2000, n. 12577.
(31) Conf. Cass., 6 febbraio 2009, n. 2904.
(32) Sulla
problematica:
n. MOnFReDA, F. SteLLA, Efficacia della sentenza penale
nel
processo
tributario, in Fisco, 2013, 29 - parte 1, pp. 4494 e ss.
(33) “Nei
confronti
dell'imputato, della parte
civile
e
del
responsabile
civile
che
si
sia costituito
o che
sia intervenuto nel
processo penale, la sentenza penale
irrevocabile
di
condanna o di
assoluzione
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
“limitazioni
alla
prova
della
posizione
soggettiva
controversa”,
atteso
che
nel
processo tributario è
vietato il
giuramento. La
stessa, tuttavia, vale
quale
argomento
di
prova
e/o indizio fonte
di
presunzione
semplice. tanto trova
conferma
nel
giudice
di
legittimità
secondo
cui
"non
può
revocarsi
in
dubbio
che,
nel
processo
tributario,
il
giudice
possa
legittimamente
fondare
il
proprio
convincimento
anche
sulle
prove
acquisite
nel
processo penale, pure
se
questo è
destinato a concludersi
con una pronuncia non opponibile
alle
parti
del
giudizio
civile,
purché
tali
prove
vengano
dal
giudice
tributario
sottoposte
ad
una
propria e autonoma valutazione” (34).
4. (segue)
Prove escluse.
a) Prove
acquisite
illegittimamente. Per il
principio di
legalità, non sono
utilizzabili
le
prove
acquisite
illegittimamente. In particolare, non sono utilizzabili
-pur
in
assenza
di
esplicita
previsione
normativa
-i
documenti
acquisiti
nel
corso di
un accesso che
sia
stato eseguito senza
autorizzazione
del
Procuratore
della
Repubblica
o
dell'Autorità
giudiziaria,
o
a
seguito
di
autorizzazione
illegittima, risultando in tali casi lesa la tutela del domicilio (35).
b) Giuramento. Si
è
visto che
nel
processo tributario è
vietato il
giura-
pronunciata
in
seguito
a
dibattimento
ha
efficacia
di
giudicato
nel
giudizio
civile
o
amministrativo,
quando in questo si
controverte
intorno a un diritto o a un interesse
legittimo il
cui
riconoscimento dipende
dall'accertamento
degli
stessi
fatti
materiali
che
furono
oggetto
del
giudizio
penale,
purché
i
fatti
accertati
siano stati
ritenuti
rilevanti
ai
fini
della decisione
penale
e
purché
la legge
civile
non ponga
limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa”.
(34)
Cass.,
20
marzo
2013,
n.
6918.
Cass.,
21
giugno
2002,
n.
9109:
l'art.
654
c.p.p.,
che
stabilisce
l'efficacia
vincolante
del
giudicato penale
nel
giudizio civile
ed amministrativo nei
confronti
di
coloro
che
abbiano partecipato al
processo penale
-norma
operante, in base
all'art. 207 disp. att., anche
per i
reati
previsti
da
leggi
speciali
-la
sottopone
alla
duplice
condizione
che
nel
giudizio civile
o amministrativo
(e, quindi, anche
in quello tributario) la
soluzione
dipenda
dagli
stessi
fatti
materiali
che
furono
oggetto
del
giudicato
penale
e
che
la
legge
civile
non
ponga
limitazione
alla
prova
"della
posizione
soggettiva
controversa". Atteso che
nel
processo tributario vigono i
limiti
in materia
di
prova
posti
dall'art.
7,
comma
4,
D.L.vo
n.
546/1992,
e
trovano
ingresso,
con
rilievo
probatorio,
in
materia
di
determinazione
del
reddito d'impresa, anche
presunzioni
semplici
(art. 39, comma
2, d.P.R. n. 600/1973) prive
dei
requisiti
prescritti
ai
fini
della
formazione
di
siffatta
prova
tanto nel
processo civile
(art. 2729, comma
1,
c.c.), che
nel
processo penale
(art. 192, comma
2, c.p.p.), la
conseguenza
del
mutato quadro normativo
è
che
nessuna
automatica
autorità
di
cosa
giudicata
può più attribuirsi
nel
separato giudizio tributario
alla
sentenza
penale
irrevocabile, di
condanna
o di
assoluzione, emessa
in materia
di
reati
tributari, ancorchè
i
fatti
accertati
in sede
penale
siano gli
stessi
per i
quali
l'Amministrazione
finanziaria
ha
promosso
l'accertamento nei
confronti
del
contribuente. Pertanto, il
giudice
tributario non può limitarsi
a
rilevare
l'esistenza
di
una
sentenza
definitiva
in
materia
di
reati
tributari,
estendendone
automaticamente
gli
effetti
con riguardo all'azione
accertatrice
del
singolo ufficio tributario, ma, nell'esercizio dei
propri
autonomi
poteri
di
valutazione
della
condotta
delle
parti
e
del
materiale
probatorio acquisito agli
atti
(art. 116 c.p.c.), deve, in ogni
caso, verificarne
la
rilevanza
nell'ambito specifico in cui
esso è
destinato
ad operare.
(35) Conf. Cass., 19 ottobre
2005, n. 20253, secondo cui
l'inutilizzabilità
-a
sostegno dell'accertamento
-delle
prove
reperite
nel
corso di
una
perquisizione
illegale
non ha
bisogno di
espressa
disposizione
sanzionatoria,
derivando
dalla
regola
generale
secondo
cui
l'assenza
del
presupposto
di
un
procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
mento
(l’art.
7,
comma
4,
D.L.vo
n.
546/1992
dispone:
“Non
è
ammesso
il
giuramento”). Ciò non obbedisce a criteri di ragionevolezza.
La
ratio
dell’esclusione
del
giuramento
dovrebbe
risiedere
nella
circostanza
che
nel
processo
tributario
è
coinvolta
una
pubblica
funzione,
e
una
correlativa
situazione
soggettiva, che
è
indisponibile. Circostanza
che
-per le
regole
generali
-rende
inammissibile
il
giuramento (art. 2737 c.c.) (36). tuttavia
è
da
dubitarsi
della
indisponibilità
della
pretesa
tributaria, una
volta
che
è
pendente
una
controversia. Analogo divieto specifico non vi
è
per la
confessione
per
la
quale
-in
presenza
dell’indisponibilità
della
situazione
soggettiva
pure - opera la regola generale del divieto (art. 2731 c.c.) (37).
c)
Prove
precostituite
non
fornite
dal
contribuente
a
fronte
della
richiesta
della
P.A.
In
materia
di
imposte
sui
redditi
“Le
notizie
ed
i
dati
non
addotti
e
gli
atti,
i
documenti,
i
libri
ed
i
registri
non
esibiti
o
non
trasmessi
in
risposta
agli
inviti
dell'ufficio non possono essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente, ai
fini
dell'accertamento in sede
amministrativa e
contenziosa.
Di
ciò l'ufficio deve
informare
il
contribuente
contestualmente
alla richiesta”
(art.
32,
comma
4,
d.P.R.
n.
600/1973).
Il
contribuente
può
superare
questa
preclusione
probatoria
se
deposita, in uno al
ricorso giurisdizionale, notizie, i
dati, i
documenti, i
libri
e
i
registri, non esibiti
in fase
amministrativa, dichiarando
di
non aver potuto adempiere
alle
richieste
degli
uffici
per causa
a
lui
non imputabile (art. 32, comma 5, d.P.R. n.600/1973).
Inoltre,
“i
libri,
registri,
scritture
e
documenti
di
cui
è
rifiutata
l'esibizione
non possono essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente
ai
fini
dell'accertamento
in
sede
amministrativa
o
contenziosa.
Per
rifiuto
d'esibizione
si
intendono
anche
la
dichiarazione
di
non
possedere
i
libri,
registri,
documenti
e
scritture
e
la sottrazione
di
essi
alla ispezione”
(art. 52, comma
5,
d.P.R.
n.
633/1972
in
materia
di
IvA,
applicabile
anche
alle
imposte
sui
redditi
in virtù del richiamo ex art. 33, comma 1, d.P.R. n. 600/1073).
All’evidenza
la
preclusione
probatoria
opera
soltanto in presenza
di
una
richiesta
specifica
da
parte
della
P.A. e
di
un conseguente
rifiuto o di
un occultamento
da parte del contribuente.
5.
(segue)
Prove
precostituite
e
prove
costituende
e
modalità
del
loro
ingresso
nel processo.
Le
prove
si
distinguono in precostituite, ossia
formate
al
di
fuori
del
processo
e
a
prescindere
dallo stesso e
in costituende, ossia
formate
nel
processo
ed in occasione dello stesso.
(36)
“Per
deferire
o
riferire
il
giuramento
si
richiedono
le
condizioni
indicate
dall'articolo
2731”.
(37) “La confessione
non è
efficace
se
non proviene
da persona capace
di
disporre
del
diritto, a
cui
i
fatti
confessati
si
riferiscono. Qualora sia resa da un rappresentante, è
efficace
solo se
fatta entro
i limiti e nei modi in cui questi vincola il rappresentato”.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
Prova precostituita è
il
documento. tale
prova
ha
ingresso nel
giudizio
in due modi diversi:
a)
prodotta
dal
soggetto
che
detiene
il
documento,
all’atto
della
costituzione
in
giudizio
o
anche
in
seguito
fino
alla
scadenza
dei
termini
difensivi
di
cui
all’art.
32
D.L.vo
n.
546/1992,
ossia
fino
a
venti
giorni
liberi
prima
dell'udienza;
b)
esibita
dalla
parte
o
da
un
terzo
su
ordine
del
giudice
(artt.
210-212
c.p.c.) (38).
L'ordine
di
esibizione
documentale
(art. 210 c.p.c.:
"il
giudice
istruttore,
su istanza di
parte, può ordinare
all'altra parte
o ad un terzo di
esibire
in giudizio
un
documento
o
altra
cosa
di
cui
ritenga
necessaria
l'acquisizione
al
processo")
consente
-nel
rispetto
del
principio
dispositivo,
atteso
che
l’ordine
è
dato non d’ufficio ma
ad istanza
di
parte
(39) -l’ingresso nel
processo di
un
documento non producibile spontaneamente dall’interessato.
Attraverso una
lettura
congiunta
degli
artt. 210 e
118 c.p.c. e
dell'art. 94
disp. att. c.p.c. risulta
che
i
presupposti
per ritenere
operante
tale
strumento
processuale sono:
-specifica
predeterminazione,
da
parte
dell'istante,
dell'oggetto
dell'eventuale
ordine
di
esibizione, e
con l'onere
di
allegare
la
certezza
dell'esistenza
del documento stesso e di indicare elementi idonei all'attuazione dell'ordine;
-offerta, da
parte
dell'istante, della
prova
in ordine
al
possesso del
documento
in capo alla
parte
o al
terzo. Al
riguardo, l'art. 94 disp. att. c.p.c., stabilisce
che
l'istanza
di
esibizione
di
un documento in possesso di
una
parte
o di
un
terzo
debba
contenere
"la
specifica
indicazione
del
documento
o
della
cosa
e,
quando
è
necessario,
l'offerta
della
prova
che
la
parte
o
il
terzo
li
possiede".
tale
disposizione
implica, principalmente, che
sia
certa
l'esistenza
del
documento
(40);
- impossibilità, per la parte, di conseguire il documento aliunde.
nel
processo
tributario
è
applicabile
l’art.
213
c.p.c.
e,
quindi,
il
giudice
può
richiedere
d'ufficio
alla
P.A.
le
informazioni
scritte
relative
ad
atti
(38)
Istituto
applicabile
al
processo
tributario,
come
confermato
anche
dalla
Corte
Costituzionale:
“non soltanto il
principio dell'applicabilità al
processo tributario, in quanto compatibili, delle
norme
del
codice
di
procedura civile
(art. 1, comma 2), ma anche
il
carattere
non esaustivo della disciplina
dell'istruzione
contenuta
nell'art.
7
impongono
di
ritenere
che
la
produzione
di
documenti,
oltre
che
spontanea, possa essere
ordinata a norma dell'art. 210 cod. proc. civ. (e, quindi, anche
nei
confronti
di
terzi): ed è
ovvio che
l'esigenza di
un'istanza di
parte
affinché
il
giudice
possa ordinare
l'esibizione
di
documenti
è
coerente
con
il
principio
dispositivo
che,
anche
relativamente
alle
prove,
il
legislatore
vuole
governi
il
processo tributario e
vale
ad escludere
in radice
per
il
giudice
ogni
ruolo di
supplenza della
parte inerte, sia essa l'amministrazione o il contribuente” (Corte cost., 29 marzo 2007, n. 109).
(39) Il
giudice
non può supplire
in alcun modo al
mancato assolvimento dell'onere
della
prova
a
carico della
parte. Affermare
il
contrario significherebbe, infatti, stravolgere
la
funzione
dell'istruttoria
giudiziale,
trasformandola
da
integrativa
a
suppletiva,
in
contrasto
con
il
principio
secondo
cui
il
giudice
non ha alcuna iniziativa in merito alla delineazione del
thema decidendum.
(40) In tal
senso, e. MAnOnI, ordine
di
esibizione
documentale
nel
processo tributario, in Fisco,
2016, 29, pp. 2844 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
e
documenti
dell'amministrazione
stessa,
che
è
necessario
acquisire
al
processo
(41).
Gli
elementi
probatori
nel
corso
di
indagini
di
Polizia
giudiziaria
possono
essere
utilizzati
in
sede
tributaria,
ma
ciò
è
da
conciliare
con
la
segretezza
delle
indagini
preliminari
ex art. 329, comma
1, c.p.p. per il
quale
“Gli
atti
di
indagine
compiuti
dal
pubblico
ministero
e
dalla
polizia
giudiziaria,
le
richieste
del
pubblico ministero di
autorizzazione
al
compimento di
atti
di
indagine
e
gli
atti
del
giudice
che
provvedono su tali
richieste
sono coperti
dal
segreto
fino
a
quando
l'imputato
non
ne
possa
avere
conoscenza
e,
comunque,
non
oltre
la chiusura delle
indagini
preliminari”. In linea
di
principio, tali
prove
e
notizie
non sono utilizzabili, perché
coperte
dal
segreto previsto dall’art. 329
c.p.p., ma
il
magistrato penale, se
ritiene
che
non vi
sia
pregiudizio per le
indagini,
può
autorizzarne
l’utilizzazione
fiscale.
Difatti
giusta
l’art.
33,
comma
3,
d.P.R.
n.
633/1973
la
Guardia
di
Finanza
“previa
autorizzazione
dell'autorità
giudiziaria, che
può essere
concessa anche
in deroga all'articolo 329 del
codice
di
procedura
penale
utilizza
e
trasmette
agli
uffici
delle
imposte
documenti,
dati
e
notizie
acquisiti,
direttamente
o
riferiti
ed
ottenuti
dalle
altre
Forze di polizia, nell'esercizio dei poteri di polizia giudiziaria” (42).
La prova documentale è la prova principe nel processo tributario.
Prova
costituenda
sono
tutte
le
prove
diverse
dal
documento.
tale
prova
ha ingresso nel giudizio in due modi diversi:
a) acquisita
all’esito del
procedimento istruttorio, articolantesi
in tre
fasi:
richiesta
di
ammissione
della
prova
ad opera
di
una
delle
parti;
ammissione
disposta
con ordinanza
-da
parte
del
giudice
ove
la
prova
sia
ammissibile
e
rilevante; escussione del mezzo di prova;
b)
esibita
dalla
parte
o
da
un
terzo
su
ordine
del
giudice,
su
istanza
di
parte o d’ufficio (artt. 210-213 c.p.c.).
6. (segue) Prove storiche e prove critiche.
La
prova
è
storica
quando essa
dà
conoscenza
diretta
ed immediata
del
fatto da provare. vi è la diretta percezione dei sensi del fatto da provare.
La
prova
è
critica
quando essa
dà
conoscenza
indiretta
del
fatto da
provare.
Si
giunge
alla
cognizione
del
fatto non con la
diretta
percezione
da
parte
dei
sensi,
ma
mediante
un
procedimento
logico
che
parte
da
una
premessa
(fatto
noto)
per
giungere
alla
conseguenza
(fatto
oggetto
della
prova).
L’unica
prova critica è la presunzione giudiziale; tutte le altre sono storiche.
(41) Conf. Corte
cost. n. 109/2007 cit.:
“ove
necessario, il
giudice
ha il
potere
-nei
confronti
di
pubbliche
amministrazioni
diverse
da
quella
che
è
parte
del
giudizio
davanti
a
lui
pendente
-di
chiedere
informazioni
o documenti
ai
sensi
dell'art. 213 cod. proc. civ., e
cioè
attivarsi
in funzione
di
chiarificazione
dei risultati probatori prodotti dai mezzi di prova dei quali si sono servite le parti”.
(42) Su tali aspetti: F. teSAuRO, istituzioni di diritto tributario, 1 - Parte generale, cit., p. 376.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
7. Principio di acquisizione della prova.
vige
il
principio di
acquisizione
della
prova:
la
prova
è
valutata
oggettivamente,
per
quello
che
vale,
a
prescindere
dal
soggetto
che
l’abbia
introdotta
in giudizio (prova
precostituita) o che
ne
abbia
richiesto l’ammissione
(prova
costituenda).
8. Provvedimenti sull’istruttoria.
La
Commissione
tributaria
provvede
in
materia
di
prove
-e
in
specie
circa
l’assunzione delle prove costituende - a mezzo di ordinanza (43).
L’istruzione
preventiva
-prevista
e
regolata
negli
artt. 692-699 c.p.c.:
testimonianza,
accertamento tecnico e
ispezione
giudiziale;
consulenza
tecnica
preventiva
ai
fini
della
composizione
della
lite
-è
un
istituto
applicabile
anche
nel
processo tributario, giusta
la
norma
di
richiamo di
cui
all’art. 1, comma
2,
D.L.vo
n.
546/1992.
Circa
il
procedimento
probatorio
avente
ad
oggetto
l’istruzione
preventiva
-in
assenza
di
disciplina
espressa
nel
D.L.vo
n.
546/1992 -può applicarsi
per analogia
quanto stabilito nell’art. 47 D.L.vo n.
546/1992 circa la “Sospensione dell' atto impugnato”.
9. onere della prova ed onere del principio di prova.
nel
processo
tributario
opera
la
regola
dell’onere
della
prova
secondo
cui
“Chi
vuol
far
valere
un
diritto
[rectius:
una
situazione
giuridica
soggettiva
protetta]
in
giudizio
deve
provare
i
fatti
che
ne
costituiscono
il
fondamento.
Chi
eccepisce
l'inefficacia
di
tali
fatti
ovvero
eccepisce
che
il
diritto
si
è
modificato
o
estinto
deve
provare
i
fatti
su
cui
l'eccezione
si
fonda”
(art.
2697
c.c.).
Con l'espressione
onere
della
prova
si
intende, sotto il
profilo oggettivo,
la
regola
di
giudizio che
consente
al
giudice
di
emettere
in ogni
caso una
pronuncia
di
accoglimento o di
rigetto della
domanda
anche
quando egli
sia
rimasto
in dubbio sulla
verità
dei
fatti
(cosiddetto divieto di
non liquet);
sotto il
profilo soggettivo, si
intende
invece
il
criterio di
ripartizione
degli
oneri
probatori
tra
le
parti, nel
senso che
ogni
parte
deve
provare
in giudizio i
fatti
che
costituiscono il fondamento della pretesa vantata (44).
L’onere
della
prova
nel
processo tributario è
modalizzato dal
comma
5
bis
dell’art.7
D.L.vo
n.
546/1992
(introdotto
con
la
novella
di
cui
alla
L.
n.
130/2022, prendendo atto delle
acquisizioni
giurisprudenziali), il
quale
così
dispone:
“L'amministrazione
prova
in
giudizio
le
violazioni
contestate
con
l'atto
impugnato.
il
giudice
fonda
la
decisione
sugli
elementi
di
prova
che
emergono nel
giudizio e
annulla l'atto impositivo se
la prova della sua fondatezza
manca o è
contraddittoria o se
è
comunque
insufficiente
a dimostrare,
(43) Conf. F. teSAuRO, istituzioni di diritto tributario, 1 - Parte generale, cit., p. 367.
(44)
G.M.
CIPOLLA,
riflessioni
sull'onere
della
prova
nel
processo
tributario,
in
rass.
Tributaria,
1998, 3, pp. 671 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
in modo circostanziato e
puntuale, comunque
in coerenza con la normativa
tributaria sostanziale, le
ragioni
oggettive
su cui
si
fondano la pretesa impositiva
e
l'irrogazione
delle
sanzioni. Spetta comunque
al
contribuente
fornire
le
ragioni
della richiesta di
rimborso, quando non sia conseguente
al
pagamento
di somme oggetto di accertamenti impugnati”.
Onere
della
prova
dei
fatti
costitutivi
in
capo
all’ufficio
fiscale.
Ove
l’oggetto
del
processo
sia
costituito
dalla
impugnazione
di
atti
impositivi
-con
i
quali
viene
avanzata
una
pretesa
tributaria
-l’onere
della
prova
dei
fatti
costitutivi
grava
sull’ufficio
fiscale,
come
precisa
il
comma
5
bis
dell’art.
7
D.L.vo n. 546/1992. Ad esempio, l’ufficio -in un giudizio avente
ad oggetto
l'avviso di
rettifica
in materia
di
accertamento IvA
che
origina
da
un processo
verbale
di
constatazione
redatto dalla
Guardia
di
Finanza
-ha
l’onere
di
produrre
il
processo
verbale
di
constatazione
costituente
il
fondamento
probatorio
della pretesa fiscale.
Anche
se
è
il
contribuente
a
rivolgersi
al
giudice, come
“attore
in senso
formale”,
l’attore
in
senso
sostanziale,
e
quindi
il
soggetto
sul
quale
grava
l’onere
della
prova, è
l’ufficio fiscale. L’onere
della
prova
dei
fatti
costitutivi
del
presupposto del
tributo e
della
base
imponibile, come
dei
maggiori
imponibili
spetta
dunque
all’Amministrazione
finanziaria
(45), mentre
l'onere
del
contribuente
di
provare
elementi
in
senso
contrario
scatta
solo
quando
dall'ufficio
siano stati
forniti
indizi
sufficienti
per affermare
la
sussistenza
dell'obbligazione
tributaria (46).
L’avviso
di
accertamento
in
tema
di
sanzioni
amministrative
-per
espressa
previsione
normativa:
art. 16, comma
2, D.L.vo 18 dicembre
1997,
n. 472 -deve
contenere
una
indicazione
degli
elementi
probatori. Manca
una
simile
espressa
previsione
in
materia
di
accertamenti
di
imposte.
La
giurisprudenza
pressoché
unanime, recependo l'orientamento espresso sul
punto dalla
dottrina
maggioritaria, sostiene
che
nella
motivazione
degli
avvisi
di
accertamento
l'ufficio
non
debba
necessariamente
indicare
le
prove
(della
fondatezza)
della
sua
pretesa. Ciò in quanto motivazione
e
prova
hanno natura
e
funzione
diversa. La
prima
consiste
nella
descrizione
delle
ragioni
poste
a
fondamento
(45) Ex
plurimis:
Cass., 14 febbraio 1997, n. 1412;
Cass., 11 ottobre
1997, n. 9894 secondo cui
se
è
vero che, in tema
di
accertamento delle
imposte
sui
redditi, spetta
all'amministrazione
finanziaria
nel
quadro dei
generali
principi
che
governano l'onere
della
prova
-dimostrare
l'esistenza
dei
fatti
costitutivi
della
(maggiore) pretesa
tributaria
azionata, fornendo quindi
la
prova
di
elementi
e
circostanze
a
suo avviso rivelatori
dell'esistenza
di
un maggiore
imponibile, è
altrettanto vero -però -che
il
contribuente,
il
quale
intenda
contestare
la
capacità
dimostrativa
di
quei
fatti, oppure
sostenere
l'esistenza
di
circostanze
modificative
o estintive
dei
medesimi, deve
a
sua
volta
dimostrare
gli
elementi
sui
quali
le
sue
eccezioni
si
fondano (così, a
proposito del
reddito d'impresa, spetta
all'ufficio finanziario provare
le
componenti
attive
del
maggior imponibile
determinato, ma
spetta
al
contribuente
-il
quale
intenda
contestare
tale
determinazione
sostenendo, ad esempio, l'esistenza
di
costi
maggiori
di
quelli
considerati
documentare
che essi esistono e sono inerenti all'esercizio cui l'accertamento si riferisce).
(46) Conf. Cass., 18 gennaio 2006, n. 905.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
della
pretesa
erariale. La
motivazione
non deve, perciò, convincere
il
contribuente
della
fondatezza
della
pretesa
erariale, ma
deve
mettere
quest'ultimo
in grado di
ricostruire
l'iter logico-giuridico seguito dall'ufficio nella
determinazione
della
pretesa
e
di
esercitare, per l'effetto, il
proprio diritto di
difesa.
La
prova
consiste, invece, nella
dimostrazione
della
fondatezza
di
quelle
ragioni
sulla
base
dei
documenti
o
delle
presunzioni
utilizzate
in
sede
accertativa
dall'ufficio. essa può, quindi, essere fornita in giudizio dall'ufficio.
Il
settore
dell'ordinamento
nel
quale
principalmente
viene
posta
dalla
giurisprudenza,
nei
termini
appena
descritti,
la
distinzione
tra
motivazione
e
prova
è
quello dell'imposizione
indiretta
e, segnatamente, quello delle
imposte
sui
trasferimenti
di
ricchezza
(registro, successioni
e
donazioni). Per tale
ragione
la
giurisprudenza
ritiene
assolto
dall'ufficio
l'obbligo
motivazionale
attraverso
la
mera
indicazione
nell'atto del
criterio (astratto) applicato, a
prescindere
dal
mezzo grafico adoperato (anche
una
motivazione
prestampata
può costituire,
quindi,
una
valida
motivazione).
In
tal
caso
però,
l'ufficio
ha
l'onere
di
provare
in giudizio la
sussistenza
dei
concreti
elementi
di
fatto che, nel
quadro del
parametro
prescelto,
giustificano
la
pretesa
erariale;
con
la
conseguenza
che,
ove
l'ufficio non assolva
in giudizio il
proprio onere
probatorio, l'atto impugnato
dev'essere annullato dal giudice.
La
distinzione
tra
motivazione
e
prova, sostanzialmente
negli
stessi
termini
ora
illustrati
con riguardo agli
avvisi
di
accertamento di
maggior valore
(motivazione
e
prova
sono
distinte,
per
cui
l'ufficio
ha
l'obbligo
di
indicare
nell'atto di
accertamento esclusivamente
le
ragioni
della
propria
pretesa, ma
non anche
le
prove
sulle
quali
detta
pretesa
si
fonda
potendo fornire
la
prova
in
giudizio),
si
ritrova
anche
nella
giurisprudenza
espressasi
sugli
avvisi
di
accertamento
delle
imposte
dirette
e
dell'IvA
il
cui
obbligo
di
motivazione
è
previsto,
rispettivamente, dagli
artt. 42, comma
2, del
d.P.R. n. 600/1973, n. 600
e 56, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 633/1972.
Onere
della prova dei
fatti
costitutivi
in
capo al
contribuente. In alcune
ipotesi l’onere della prova ricade invece sul contribuente.
Si
tratta
delle
circostanze
che
il
contribuente
adduce
a
proprio
favore,
come
le
spese
deducibili
o
le
detrazioni
IvA,
che
devono
essere
comprovate
con
idonea
documentazione
(47).
È
pacifico
in
giurisprudenza
che
grava
sul
contribuente
la
prova
di
tutti
quei
fatti
(sostenimento
dei
costi
nell'esercizio
(47) Conf. Cass., 22 agosto 1997, n. 7867:
in tema
di
imposte
sui
redditi, ai
fini
della
determinazione
del
reddito di
impresa, è
onere
del
contribuente
e
non dell'ufficio finanziario documentare
l'esistenza
dei
costi
deducibili,
trattandosi
di
una
componente
negativa
del
reddito
la
cui
effettività
deve
essere
dimostrata
dal
contribuente
tramite
la
contabilità
di
cui
egli, e
non l'ufficio, dispone;
una
volta
dimostrata
l'esistenza
della
voce
addotta
come
costo (e
discorso analogo vale
per le
rimanenze
o giacenze),
spetterà
all'ufficio -che
intenda
rettificare
il
reddito provando la
diversità
dei
corrispettivi
reali
da
quelli
dichiarati
-spiegare
le
ragioni
per
le
quali
quella
voce
debba
considerarsi
indeducibile,
perchè,
ad esempio, non di competenza dell'esercizio o non inerente l'attività di impresa.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
di
un'attività
di
impresa
o
di
lavoro
autonomo;
debiti;
sostenimento
delle
spese
che
danno
diritto
a
detrazioni
oppure
ad
oneri
deducibili;
inerenza
al-
l'attività
di
impresa
delle
operazioni
che
danno
luogo
ad
una
detrazione
Iva
o
a
costi
fiscalmente
deducibili)
che
comportano
una
riduzione
o
una
elisione
del
carico
fiscale.
All’evidenza,
con
riguardo
alla
prova
dei
costi,
il
sostenimento
di
un
costo
costituisce
il
fatto
costitutivo
del
diritto
(alla
sua
deduzione)
vantato
dal
contribuente
nei
confronti
dell'Amministrazione
finanziaria
(48).
Analogamente,
grava
sul
contribuente
ex
art.
2697
c.c.
la
prova
dei
fatti
che
danno
diritto
ad
oneri
deducibili
ex
art.
10
del
d.P.R.
22
dicembre
1986,
n.
917.
Anche
quando
si
discute
dell’applicazione
di
una
esenzione
o
di
una
norma
agevolativa, grava
sul
contribuente
l’onere
di
provare
i
fatti, dai
quali
dipende
l’applicazione
della
norma
di
favore,
in
quanto
fatto
impeditivo
o
estintivo della obbligazione tributaria (49).
L’onere
della
prova
ricade
sul
contribuente
anche
per quanto riguarda
le
azioni
di
rimborso -come
testualmente
previsto dal
comma
5
bis
dell’art. 7
D.L.vo
n.
546/1992
-dove
il
contribuente
dovrà
quanto
meno
dimostrare
l’avvenuto
pagamento e spiegare perché esso non era dovuto (50).
va
rilevato
che
in
alcuni
casi,
normativamente
previsti,
il
contribuente
deve
produrre
in sede
amministrativa
i
documenti
di
cui
ha
la
disponibilità, a
pena
di
inammissibilità
della
loro
produzione
nella
successiva
fase
giudiziale.
È
questo, in particolare, il
caso in cui, nel
corso di
un'ispezione
fiscale, venga
rifiutata
l'esibizione
di
libri, registri, scritture
e
documenti, nel
qual
caso gli
stessi
non potranno essere
presi
in considerazione
a
favore
del
contribuente
ai
fini
dell'accertamento
IvA
in
sede
amministrativa
o
contenziosa
(art.
52,
comma
5, d.P.R. n. 633/1972 con riguardo agli
accessi, ispezioni
e
verifiche
in materia
di
IvA
(51) richiamato, ai
fini
dell'accertamento delle
imposte
dirette,
dall'art. 33, comma 1, del d.P.R. n. 600/1973).
Il
richiamo
alla
regola
dell’onere
della
prova
non
è
meccanico,
opera
solo
con
riguardo
agli
elementi
conoscitivi
dei
fatti
che
siano
nella
disponibilità
(48) va
rilevato che
parte
della
dottrina
-in ordine
alla
prova
dei
costi
-ritiene
che
è
l'Amministrazione
finanziaria
a
dover fornire
la
prova
di
tutti
i
presupposti
dell'imposizione, siano essi
positivi
(ad esempio, gli
elementi
integrativi
del
reddito imponibile) oppure
di
segno negativo (ad esempio, i
costi,
quali
componenti
passivi
del
reddito
da
accertare).
L’indicata
dottrina
è
riportata
in
G.M.
CIPOLLA,
riflessioni sull'onere della prova nel processo tributario, cit., 3, pp. 671 e ss.
(49) Conf. Cass., 11 maggio 2004, n. 8901; Cass., 2 settembre 2002, n. 12749.
(50) Sul
riparto dell’onere
della
prova
tra
ufficio fiscale
e
contribuente:
A. vIGnOLI, voce
onere
della prova (Dir. trib.), in il
Diritto, Enciclopedia Giuridica del
Sole
24 ore, Corriere
della Sera il
Sole
24 ore, vol. 10, 2007, pp. 312-318. Cass., 6 settembre 2006, n. 19187.
(51) “i libri, registri, scritture
e
documenti
di
cui
è
rifiutata l'esibizione
non possono essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente
ai
fini
dell'accertamento in sede
amministrativa o contenziosa.
Per
rifiuto d'esibizione
si
intendono anche
la dichiarazione
di
non possedere
i
libri, registri, documenti
e scritture e la sottrazione di essi alla ispezione”.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
dell’interessato. Il
processo tributario -come
quello amministrativo -prende
atto
che
spesso
i
documenti
rilevanti
sono
nella
disponibilità
dell’Amm.ne
evocata
in
giudizio
a
causa
della
condotta,
qualificata
illegittima
dal
ricorrente.
In tale
situazione
al
ricorrente
non è
inibito procurarsi
i
documenti
rilevanti:
può essere
attivato l’accesso ex artt. 22 e
ss. L. n. 241/1990 oppure
può essere
chiesto
al
giudice
ex
art.
210
c.p.c.
di
emanare
un
ordine
di
esibizione.
tuttavia
tali
modalità
acquisitive
determinano lungaggini
con impedimento di
una
tutela
piena
ed effettiva
delle
situazioni
protette. In questa
situazione
il
legislatore,
per
rapidizzare
l’acquisizione
dei
documenti
nella
disponibilità
dell’Amm.ne, prevede
penetranti
poteri
ufficiosi. Sicché, con riguardo ai
documenti
che
sono nella
disponibilità
dell’Amm.ne, in capo al
ricorrente
non
vi
sarebbe
l’onere
della
prova, ma
l’onere
del
principio di
prova. Ossia:
il
ricorrente
è
onerato a
descrivere
i
fatti
rilevanti
la
cui
conoscenza
va
acquisita
al processo; su tale descrizione potranno essere attivati i poteri ufficiosi.
In
conclusione:
ove
la
prova
sia
nella
disponibilità
della
parte
opera
in
via
integrale
la
regola
dell’onere
della
prova
ex
art.
2697
c.c.,
sicché
chi
agisce
in giudizio deve
fornire
la
prova
dei
fatti
costitutivi
della
domanda
pena
il
rigetto
di
questa;
ove
la
prova,
invece,
non
sia
nella
disponibilità
della
parte
opera la regola del principio di prova.
Questa
tecnica
-che
opera
in tutta
la
sua
potenzialità
nel
processo amministrativo
-viene
definita
come
attenuazione
del
principio
dell’onere
della
prova
e
del
principio
della
disponibilità
delle
prove
oppure,
ellitticamente,
come
principio dispositivo con metodo acquisitivo. espressione
della
tecnica
descritta
è
l’art.
7,
comma
1,
D.L.vo
n.
546/1992
secondo
cui
“Le
corti
di
giustizia
tributaria
di
primo
e
secondo
grado,
ai
fini
istruttori
e
nei
limiti
dei
fatti
dedotti
dalle
parti, esercitano tutte
le
facoltà di
accesso, di
richiesta di
dati,
di
informazioni
e
chiarimenti
conferite
agli
uffici
tributari
ed all'ente
locale
da
ciascuna
legge
d'imposta”.
I
poteri
istruttori
del
giudice
tributario
debbono
essere
esercitati
nell’ambito della
materia
del
contendere, definita
dalla
motivazione
dell’avviso di
accertamento e
dai
motivi
di
ricorso del
contribuente
e, quindi, per confermare
o smentire
circostanze
rientranti
nella
materia
del
contendere
come
sopra
definita
e
perciò
quantomeno
allegate
da
una
delle
parti (52).
La
norma
attribuisce
ai
giudici
tributari
la
possibilità
di
esercitare
le
facoltà
di
accesso e
di
richiesta
di
informazioni, dati
e
chiarimenti
conferite
all'ufficio
dalle singole leggi d'imposta.
Al
fine
di
individuare
il
significato
da
attribuire
alla
facoltà
di
accesso
occorre
fare
riferimento all'art. 52 del
d.P.R. n. 633/1972, in materia
di
IvA,
disposizione
applicabile
altresì
alle
imposte
dirette,
all'imposta
di
registro
e
all'imposta
sulle
successioni
con riferimento all'accertamento del
valore
delle
(52) Così R. LuPI, S. COvInO, voce
Processo tributario, cit., p. 205.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
aziende
(tanto
in
virtù
dei
rinvii
all'art.
52
citato
rispettivamente
operati
dall'art.
33 del
d.P.R. n. 600/1973, dall'art. 51 del
d.P.R. n.131/1986 e
dall'art. 34 del
D.L.vo 31 ottobre 1990, n. 346).
Quanto all'esercizio delle
facoltà
di
richiesta
di
informazioni, dati
e
chiarimenti,
in tema
di
imposte
dirette, si
dovrà
fare
riferimento a
quanto disposto
dall'art. 32 del
d.P.R. n. 600/1973. Al
riguardo, si
rileva
che
l'art. 32 prevede
espressamente
che
gli
uffici
(e
dunque
anche
i
giudici
in virtù del
rinvio operato
dall'art. 7 in commento) possono, tra l’altro:
-invitare
i
contribuenti
a
comparire
di
persona
o per mezzo di
rappresentanti
per fornire
dati
e
notizie
rilevanti
ai
fini
dell'accertamento nei
loro confronti;
- invitare i contribuenti ad esibire o trasmettere atti e documenti;
-inviare
ai
contribuenti
questionari
relativi
a
dati
e
notizie
di
carattere
specifico;
-richiedere
informazioni,
dati
e
notizie,
copie
o
estratti
di
atti
e
documenti
a
soggetti
terzi
(organi
e
amministrazioni
dello Stato, enti
pubblici, eccetera,
società
ed
enti
che
effettuano
istituzionalmente
riscossioni
e
pagamenti
per
conto di
terzi, ovvero attività
di
gestione
e
intermediazione
finanziaria, anche
in forma
fiduciaria, società
ed enti
di
assicurazione, notai
e
in genere
pubblici
ufficiali);
-richiedere
alle
aziende
o istituti
di
credito per quanto riguarda
i
rapporti
con i
clienti
e
all'Amministrazione
postale
per quanto attiene
ai
dati
relativi
ai
servizi
dei
conti
correnti
postali, ai
libretti
di
deposito ed ai
buoni
postali
fruttiferi,
copia
dei
conti
intrattenuti
con il
contribuente
con la
specificazione
di
tutti
i
rapporti
inerenti
o connessi
a
tali
conti, comprese
le
garanzie
prestate
da terzi;
-invitare
ogni
altro soggetto ad esibire
o trasmettere
atti
o documenti
fiscalmente
rilevanti
concernenti
specifici
rapporti
intrattenuti
con
il
contribuente
e a fornire i chiarimenti relativi.
una
norma
di
analogo contenuto, l'art. 51 del
d.P.R. n. 633/1972, disciplina
simili poteri in materia di imposta sul valore aggiunto (53).
In
particolare,
per
quanto
riguarda
il
potere
d'accesso
esso
consiste
nella
possibilità
di
ispezione
dei
locali
destinati
all'esercizio
di
attività
professionali,
commerciali,
agricole
o
artistiche
al
fine
di
effettuare
rilevazioni
e
ispezioni
di
documenti
senza
alcuna
previa
autorizzazione,
non
richiesta
nel
caso
in
cui
si
tratta
di
acquisire
e
controllare
registri,
documenti
e
altre
prove
attestanti
l'avvenuta
violazione
delle
norme
tributarie.
L'accesso
può
essere
disposto
dal
giudice
tributario
anche
presso
Pubbliche
Amministrazioni,
enti
pubblici,
società,
enti
di
assicurazione
e
banche
nei
limiti
in
cui
il
segreto
(53) Su tali
aspetti
L. MAGnAnI
e
L. MOnteCAMOzzO, il
punto sui
poteri
delle
commissioni
tributarie
ex art. 7 del d.lgs. n. 546/1992, in Fisco, 2005, 40 - parte 1, pp. 6280 e ss.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
bancario
lo
consente.
È
fatta
salva
la
possibilità
di
sequestro
dei
documenti
e
delle
scritture
contabili
nel
caso
in
cui
gli
stessi
non
possono
essere
prodotti
in
giudizio
(54).
È
discussa
la
possibilità
della
acquisizione
d'ufficio del
processo verbale
di
constatazione.
La
possibilità
per
il
giudice
tributario
di
acquisire
o
meno
d'ufficio il
processo verbale
di
constatazione, richiamato per
relationem
nella
motivazione
dell'atto impugnato, continua
a
costituire
questione
controversa
che
vede
in campo due
fronti
contrapposti:
da
una
parte
chi
nega
tale
possibilità
sulla
scorta
principalmente
della
novella
del
2005, che
ha
abrogato l'art.
7, comma
3, del
D.L.vo n. 546/1992, che
consentiva
ai
giudici
tributari
di
ordinare
alle
parti
il
deposito
di
documenti
ritenuti
necessari
per
la
decisione
della
controversia;
e
dall'altra
parte
chi
comunque
per diversi
motivi
lo consente,
in
particolare
nei
casi
in
cui
la
situazione
probatoria
sia
tale
da
impedire
la pronuncia di una sentenza ragionevolmente motivata (55).
10.
(segue)
iudex
debet
iudicare
secundum
probata (principio dispositivo in
materia di prova) ed onere di contestazione.
In assenza
di
una
espressa
disposizione
in ordine
all’ingresso delle
prove
nel
giudizio, si
applica
la
regola
generale
del
processo civile, ossia
l’art. 115
c.p.c., secondo cui
“Salvi
i
casi
previsti
dalla legge, il
giudice
deve
porre
a
fondamento della decisione
le
prove
proposte
dalle
parti
o dal
pubblico ministero
nonché
i
fatti
non
specificatamente
contestati
dalla
parte
costituita”.
viene
in
rilievo,
all’evidenza,
l’applicazione
del
principio
dispositivo,
con
l’attenuazione
dell’art.
7,
comma
1,
D.L.vo
n.
546/1992.
Il
che
implica
che
il
giudice
non
può
acquisire
prove
d’ufficio
ed
è
vietata
la
scienza
privata
del
giudice, come precisato nell’art. 97 d.a.c.p.c. (56).
La
regola
è
che
sono le
parti
a
provare
i
fatti
rilevanti
nel
processo, in ossequio
alla regola dell’onere della prova.
Opera
altresì
il
principio
di
non
contestazione.
La
dottrina
non
dubita
dell’operatività
dell’art.
115
c.p.c.
nel
processo
tributario
(57),
in
quanto
regola
di
semplificazione
probatoria;
sulla
problematica
non interferisce
la
querelle
(54) Su tali
aspetti
G. DuRAnte, i poteri
istruttori
delle
commissioni
tributarie, cit., pp. 699 e
ss.
(55) Sulla
problematica:
G. AntICO, M. GenOveSI, acquisizione
d'ufficio del
processo verbale
di
constatazione, in
Fisco, 2020, 2, pp. 139 e ss.
(56) “il
giudice
non può ricevere
private
informazioni
sulle
cause
pendenti
davanti
a sé, né
può
ricevere memorie se non per mezzo della cancelleria”.
(57) Ex
plurimis:
G. AntICO, M. GenOveSI, il
principio di
non contestazione
nel
processo tributario:
ricorrente
e
resistente
pari
sono?, in Fisco, 2016, 3, pp. 241 e
ss.;
G. FRAnSOnI, Preclusioni
processuali,
rilevabilità d'ufficio e
giusto processo, in rass. Tributaria, 2013, 2, p. 449;
M. CAntILLO, il
principio
di
non
contestazione
nel
processo
tributario,
in
rass.
Tributaria,
2012,
4,
pp.
840
e
ss.;
F.
SORRentInO, il
principio di
non contestazione
nel
processo tributario, in Fisco, 2010, 32 -parte
1, pp.
5163 e
ss.;
A. COLLI
vIGnAReLLI, il
principio di
"non contestazione"
si
applica anche
nel
processo tributario,
in rass. Tributaria, 2007, 5, p. 1508.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
sulla
natura
disponibile
o meno della
situazione
soggettiva
coinvolta
nei
fatti
oggetto di
non contestazione
atteso che
il
contegno omissivo della
parte
onerata
assume
rilievo soltanto sul
piano probatorio, trattandosi, di
una
mera
tecnica
processuale,
diretta
a
soddisfare
esigenze
di
semplificazione
e
di
economia
processuale, inidonea
ad intaccare
il
piano sostanziale
controverso
(58). Anche
in giurisprudenza, in modo piano, si
afferma
l’applicazione
della
disposizione nel processo tributario (59).
Alla
luce
delle
disposizioni
indicate,
in
capo
alle
parti
costituite
vi
è
l’onere
di
specifica
contestazione
dei
fatti
dedotti
dagli
avversari, con il
corollario
che
la
parte
è
esonerata
dall’onere
di
fornire
la
prova
rispetto ai
fatti
da
lei
dedotti
e
non contestati
dalla
controparte. Ovviamente, se
tali
fatti
sono
smentiti
da
altre
risultanze
processuali,
la
non
contestazione
non
comporta
per
il
giudice
-nell’ambito
del
principio
della
libera
valutazione
delle
prove
-l’obbligo
di
attenersi
ad essi. Fatto non contestato non significa, quindi, prova
legale,
ma fatto provato liberamente valutabile.
Circa
il
termine
ultimo
entro
il
quale
operare
la
contestazione,
occorre
tenere
conto della
circostanza
che, trattandosi
di
giudizio di
impugnazione, è
impossibile
per il
ricorrente
addurre
la
contestazione
di
un fatto oltre
la
proposizione
del
ricorso, mentre
per l'Amministrazione
la
contestazione
va
operata
in sede
di
controdeduzioni
(da
depositare
entro sessanta
giorni
dal
giorno
in cui
il
ricorso è
stato notificato, consegnato o ricevuto a
mezzo del
servizio
postale) atteso che
con queste
“la parte
resistente
espone
le
sue
difese
prendendo
posizione
sui
motivi
dedotti
dal
ricorrente”
(art. 23, comma
3, D.L.vo
n.
546/1992).
L’indicato
termine
preclusivo
per
il
resistente
entro
il
quale
operare
la
non
contestazione,
non
è
pacifico
in
dottrina.
vi
sono
anche
tesi,
le
quali
-considerando mero comportamento processuale
la
non contestazione
ritengono
possibile
la
contestazione
tardiva
di
fatti
inizialmente
non
contestati,
aprendo al
giudice
la
strada
della
valutazione
complessiva
del
contegno processuale
della
parte
(60);
sicché
sarebbe
legittima
la
contestazione
tardiva
rispetto
al
termine
ex art. 23 del
D.L.vo n. 546/1992, ma
tempestiva
rispetto a
quello ex art. 32 del
D.L.vo n. 546/1992, anche
perché
il
dies
ad quem
coinciderebbe
con la
memoria
che
consente
la
replica
finale
alle
contestazioni
del
ricorrente (61).
(58) La
ricostruzione
del
dibattito in materia
in G. AntICO, M. GenOveSI, il
principio di
non contestazione
nel processo tributario: ricorrente e resistente pari sono?, cit., pp. 241 e ss.
(59) A
partire
da
Cass., 24 gennaio 2007, n. 1540;
nel
senso della
estensione
anche
ai
diritti
indisponibili
Cass., 6 febbraio 2015, n. 2196.
(60) Per R. LuPI, S. COvInO, voce
Processo tributario, in il
Diritto, Enciclopedia Giuridica del
Sole
24 ore, cit., p. 202 “non sono previsti
divieti
a far
valere
con successive
memorie
argomentazioni
non indicate in sede di costituzione”.
(61) M. CAntILLO, il
principio di
non contestazione
nel
processo tributario, cit., pp. 840 e
ss. rileva:
“le
allegazioni
del
ricorrente
vanno contestate
dall'amministrazione
con l'atto delle
controdeduzioni,
secondo quanto espressamente
prevede
la detta norma [art. 23 D.L.vo n. 546/1992], per
cui, in
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
All’evidenza, per chi
è
evocato in giudizio, nel
difetto di
idonee
linee
di
difesa miglior partito è la contumacia rispetto alla costituzione in giudizio.
vietata
è, quindi, la
regola
della
acquisizione
di
ufficio delle
prove
(c.d.
principio
inquisitorio,
valevole
per
il
processo
penale).
In
via
di
eccezione,
sulla
base
di
specifici
presupposti,
è
ammessa
la
prova
d’ufficio,
come
innanzi
evidenziato nell’esame dell’onere della prova.
11. Principio della libera valutazione delle prove.
In
assenza
di
una
espressa
disposizione
in
ordine
alla
valutazione
delle
prove,
si
applica
la
regola
generale
del
processo
civile,
ossia
l’art.
116
c.p.c.,
secondo
cui
“il
giudice
deve
valutare
le
prove
secondo
il
suo
pru
caso
di
costituzione
tempestiva,
non
è
dubbio
che
il
principio
in
esame
trovi
applicazione
con
riferimento
a tale
attività e, quindi, alla mancata contestazione
con le
controdeduzioni. il
problema si
presenta con
riguardo
alla
possibilità
per
il
resistente
di
costituirsi
anche
dopo
la
scadenza
del
termine
suddetto,
che
non
è
perentorio;
e
ciò
conduce
a
ritenere
che,
in
via
di
principio,
il
potere
di
contestazione
possa
essere
esercitato fino a quando sia consentita la costituzione
tardiva in giudizio. in proposito si
registrano,
però, opinioni
diverse
in dottrina e
in giurisprudenza, perché
all'indirizzo secondo cui
quel
momento
andrebbe
individuato nella scadenza di
uno dei
due
termini
previsti
dall'art. 32, commi
1 e
2, d.lgs. n.
546/1992 per
il
deposito di
documenti
e, rispettivamente, di
memorie
illustrative, si
contrappone
la tesi
più liberale, che
consente
la costituzione
tardiva fin nell'udienza di
trattazione
(quindi, se
questa debba
svolgersi
in camera di
consiglio, fino a cinque
giorni
prima dell'udienza medesima), per
modo che
i
fatti
allegati
dal
ricorrente
potrebbero essere
contestati
anche
in tale
sede. opinione, codesta, che
oltre
a non trovare
conforto in alcuna disposizione
con riguardo allo specifico problema in esame, contraddice
la
ratio
del
principio
di
non
contestazione,
la
cui
utilità
risiede
principalmente
nell'esigenza
di
contenere
la durata del
processo, finalità che
verrebbe
elusa, manifestamente, se
la contestazione
fosse
ammissibile
addirittura nell'udienza di
trattazione. Tuttavia per
risolvere
la questione
in esame
non è
necessario prendere
posizione
sulla tempistica relativa alla costituzione
in giudizio ed occorre
avere
riguardo, invece, alle
preclusioni
relative
all'esercizio dei
poteri
processuali
ad essa inerenti, in particolare,
appunto,
quello
relativo
alla
contestazione
dei
fatti
allegati
ex
adverso.
in
pratica,
come
nel
processo civile
ordinario il
contumace
che
si
costituisce
in giudizio è
tenuto ad accettare
il
processo in
statu
et
terminis,
per
cui
subisce
le
preclusioni
che
sono
maturate
nei
suoi
confronti,
così
nel
nostro
processo
la
parte
che
si
costituisca
tardivamente
non
può
compiere
attività
che,
nel
momento
in
cui
entra
nel
processo,
siano
già
precluse
alle
parti
presenti
in
giudizio
[…]
in
coerenza
alla
qualificazione
della non contestazione
in chiave
squisitamente
probatoria, il
limite
temporale
della stessa va individuato
nel
momento di
definitiva fissazione
del
thema probandum, ritenendo applicabile, quindi, la preclusione
di
cui
all'art. 32, comma 1, d.lgs. n. 546/1992, che, sebbene
testualmente
si
limiti
a fissare
in
venti
giorni
prima dell'udienza il
termine
perentorio ultimo per
il
deposito di
documenti, si
riferisce
in
effetti
a tutte
le
iniziative
che
attengono al
thema probandum, perciò concernenti
anche
l'indicazione
di
prove
costituende
e,
più
in
generale,
qualsiasi
attività
difensiva
che
valga
ad
introdurre
nuovi
temi
d'indagine.
E
ciò si
conferma in base
al
secondo comma della disposizione, che
nei
dieci
giorni
precedenti
l'udienza
consente
soltanto
la
presentazione
di
memorie
illustrative,
le
quali,
proprio
perché
tali,
hanno
l'unica
funzione
di
ulteriormente
precisare
posizioni
difensive
già
assunte.
merita
pertanto
consenso
l'indirizzo per
cui
la scadenza di
detto termine
preclude
la contestazione
dei
fatti
allegati
dalla controparte
e
dà luogo, quindi, alla situazione
di
non contestazione
che
genera l'effetto previsto dalla disposizione
in
esame.
Ciò
comporta,
ovviamente,
che
entro
lo
stesso
termine
la
parte
deve
costituirsi
in
giudizio,
con
la
conseguenziale
facoltà
di
esercitare
i
diritti
non
ancora
consumati
e
di
assumere
un
comportamento rilevante
anche
sul
piano probatorio. E
si
può conclusivamente
affermare
che
i
fatti
allegati
dal
contribuente
con il
ricorso debbono ritenersi
non contestati
se
l'ente
impositore
si
costituisca
dopo la scadenza del termine suddetto”.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
dente
apprezzamento,
salvo
che
la
legge
disponga
altrimenti.
il
giudice
può
desumere
argomenti
di
prova
dalle
risposte
che
le
parti
gli
danno
a
norma
dell'articolo
seguente,
dal
loro
rifiuto
ingiustificato
a
consentire
le
ispezioni
che
egli
ha
ordinate
e,
in
generale,
dal
contegno
delle
parti
stesse
nel
processo”.
La
regola
è
che
il
giudice
non
è
vincolato
dalla
legge
nel
valutare
la
prova,
come
nella
c.d. prova
legale
(nella
prova
legale
il
legislatore
sostituisce
d’autorità
il
proprio
convincìmento
a
quello
del
giudice).
egli
può
liberamente
apprezzarla,
ricorrendo
a
massime
di
esperienza
e
nel
rispetto
delle
regole
di
logicità e di non contraddizione.
In
via
di
eccezione,
anche
nel
processo
tributario
si
hanno
dei
casi
di
prova
legale. Sono casi
meno frequenti
rispetto al
processo civile
-anche
perché
nel
processo
tributario
è
inammissibile
il
giuramento,
prova
legale
per
antonomasia,
sicché
si
riduce
l’ambito
delle
prove
legali
-ma
comunque
si
hanno:
valga
per
tutti
il
caso
il
documento
nella
forma
dell’atto
pubblico,
avente valore di prova legale ex art. 2700 c.c. con riguardo all’estrinseco.
12.
modalità
e
termini
per
lo
svolgimento
dell’attività
istruttoria
nel
primo
grado del giudizio.
Circa
il
processo tributario di
primo grado viene
in rilievo la
seguente
disciplina.
Il
ricorrente, all’atto della
costituzione
in giudizio -da
effettuarsi, a
pena
d'inammissibilità,
entro
trenta
giorni
dalla
proposizione
del
ricorso
-“deposita
il
proprio fascicolo, con l'originale
o la fotocopia dell'atto impugnato, se
notificato,
ed
i
documenti
che
produce,
in
originale
o
fotocopia”
(art.
22,
comma
4, D.L.vo n. 546/1992).
Il
resistente, all’atto della
costituzione
in giudizio deposita
presso la
segreteria
della
commissione
adita
il
proprio fascicolo contenente
le
controdeduzioni
(nelle
quali
occorre,
tra
l’altro,
indicare
le
prove
di
cui
intende
valersi)
e
i
documenti
offerti
in comunicazione
(art. 23 D. L.vo n. 546/1992). La
costituzione
del
resistente
va
effettuata
entro sessanta
giorni
dal
giorno in cui
il
ricorso è
stato notificato, consegnato o ricevuto a
mezzo del
servizio postale.
Il
termine
per la
costituzione
del
resistente
non è
comunque
a
pena
di
decadenza,
atteso che
può essere
effettuata
fino all’udienza
pubblica
o -nel
caso
della
camera
di
consiglio
-fino
a
dieci
giorni
liberi
prima
della
trattazione,
salve
le
decadenze
maturate
(ad es. i
documenti
possono essere
prodotti
fino
a
venti
giorni
liberi
prima
della
data
di
trattazione).
Inoltre
non
è
causa
di
inammissibilità
della
costituzione
in
giudizio
dell'Amministrazione
finanziaria,
a
norma
dell'art. 23 D.L.vo n. 546/1992, la
genericità
delle
difese
svolte
e
il
mancato
esercizio,
nelle
controdeduzioni,
delle
facoltà
indicate
nel
terzo
comma
della
citata
disposizione
(proposizione
di
eccezioni
non
rilevabili
d'ufficio
ed istanza
per la
chiamata
di
terzi
in causa), producendo tale
circostanza
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
solo la
decadenza
della
parte
resistente
dalla
possibilità
di
esercitare
successivamente
le stesse facoltà (62).
Circa
la
modalità
di
indicazione
dei
documenti
depositati
è
previsto
che
“i
documenti
devono
essere
elencati
negli
atti
di
parte
cui
sono
allegati
ovvero,
se
prodotti
separatamente,
in
apposita
nota
sottoscritta
da
depositare
in
originale
ed
in
numero
di
copie
in
carta
semplice
pari
a
quello
delle
altre
parti”
(art.
24,
comma
1,
D.L.vo
n.
546/1992).
La
giurisprudenza
è
-condivisibilmente,
attesa
la
necessità
del
rispetto
del
diritto
al
contraddittorio
e
del
diritto
di
difesa
della
parte
contro
la
quale
la
produzione
documentale
è
avvenuta
-molto
rigorosa
su
queste
modalità,
enunciando
che
la
mancata
indicazione
nell'indice
del
fascicolo
di
parte
degli
atti
e
dei
documenti
di
fatto
allegati
al
ricorso,
introduttivo
o
di
appello,
costituisce
una
irregolarità
non
sanabile,
da
parte
del
giudice,
attraverso
la
materiale
ricognizione
ed
acquisizione
dei
documenti
effettivamente
allegati
all'atto
che
li
richiama,
con
conseguente
preclusione
di
utilizzo
ai
fini
della
decisione;
per
il
giudice
di
legittimità
tuttavia,
poiché
l'obbligo
di
indicazione
dei
documenti
allegati
è
previsto
-come
evidenziato
-a
tutela
del
diritto
al
contraddittorio
e
del
diritto
di
difesa
della
parte
contro
la
quale
la
produzione
documentale
è
avvenuta,
ove
questa
rinunci
a
far
valere
l'irregolarità
o
prenda
posizione
sull'efficacia
probatoria
dei
documenti,
dimostrando
di
averne
avuto
diretta
e
piena
conoscenza,
all'effettivo
instaurarsi
del
contraddittorio
tra
le
parti
conseguirà
il
legittimo
riconoscimento
della
produzione
documentale
e
il
conseguente
utilizzo
da
parte
del
giudice
(63).
In
vista
della
trattazione
della
controversia
le
parti
possono
porre
in
essere
specifici
atti
processuali.
In
specie,
le
parti
possono
depositare
documenti
fino
a
venti
giorni
liberi
prima
della
data
di
trattazione
(in camera
di
consiglio o in
pubblica
udienza), memorie
illustrative
fino a
dieci
giorni
liberi
e
-nel
solo
caso di
trattazione
della
controversia
in camera
di
consiglio -repliche
scritte
fino a
cinque
giorni
liberi
prima
della
data
della
camera
di
consiglio (art. 32
D.L.vo
n.
546/1992);
i
termini
indicati
sono
perentori,
atteso
che
il
loro
rispetto
è
necessario per assicurare
alla
parte
interessata
la
possibilità
di
prendere
cognizione
degli
atti
prodotti
dalla
controparte
al
fine
di
tutelare
il
proprio
diritto
di
difesa. tale
regola
deriva
dalla
divisione
del
processo in fasi
e
l'art. 32 in
esame
è
una
disposizione
dettata
nell'interesse
pubblico
ai
fini
del
corretto
svolgimento del
processo stesso, da
intendere
come
una
serie
di
momenti
ordinati
in una
successione
temporale
in vista
del
risultato finale
(64). tanto è
(62) Conf. Cass., 13 maggio 2003, n. 7329.
(63) Così Cass., 10 febbraio 2017, n. 3593.
(64) Anche
e. DI
GIACOMO, Il
termine
per
il
deposito dei
documenti
è
perentorio: nel
giudizio
tributario la presentazione
dei
documenti
oltre
il
termine
previsto per
legge
ne
determina l'inammissibilità,
in Fisco, 2005, 37 - parte 1, pp. 5842 e ss.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
confermato
-con
riguardo
alla
produzione
dei
documenti
-dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione, che
a
più riprese
ha
affermato che
detto termine,
garantito dall'art. 24 della
Costituzione, deve
ritenersi
perentorio, pur
in mancanza
di
un'esplicita
sanzione
di
decadenza
dall'esercizio del
relativo
diritto di
difesa
per la
parte
onerata, in quanto diretto a
tutelare
il
diritto di
difesa
della
controparte
ed a
realizzare
il
necessario contraddittorio tra
le
parti
processuali e tra queste e il giudice (65).
Ove
maturi
una
decadenza,
può
operare
la
rimessione
in
termini
per
errore
scusabile,
in
applicazione
della
regola
generale
contenuta
nell’art.
153,
comma
2,
c.p.c.
-operante
sempre
per
il
medio
dell’art.
1,
comma
2,
D.L.vo
n.
546/1992
-secondo
cui
“La
parte
che
dimostra
di
essere
incorsa
in
decadenze
per
causa
ad
essa
non
imputabile
può
chiedere
al
giudice
di
essere
rimessa
in
termini.
il
giudice
provvede
a
norma
dell’articolo
294,
secondo
e
terzo
comma”
(66).
L’iter
potrebbe
essere
mutuato
dall’art.
54,
comma
1,
c.p.a.
per
il
quale
“La
presentazione
tardiva
di
memorie
o
documenti
può
essere
eccezionalmente
autorizzata,
su
richiesta
di
parte,
dal
collegio,
assicurando
comunque
il
pieno
rispetto
del
diritto
delle
controparti
al
contraddittorio
su
tali
atti,
qualora
la
produzione
nel
termine
di
legge
sia
risultata
estremamente
difficile”.
(65)
Ex
plurimis:
Cass.
civ.,
9
gennaio
2004,
n.
138
secondo
cui
in
tema
di
contenzioso
tributario,
l'art. 32, comma
1, D.L.vo n. 546/1992, riguardante
la
facoltà
delle
parti
di
depositare
documenti
"fino
a venti
giorni
liberi
prima della data di
trattazione", applicabile
anche
al
giudizio di
appello, in virtù
del
rinvio -alle
norme
relative
al
giudizio di
primo grado -operato dall'art. 61 dello stesso testo normativo,
pur in mancanza
di
una
esplicita
sanzione
per la
parte
che
intende
avvalersene, è
sottoposta
a
un
termine
perentorio
e
quindi
sanzionato
a
pena
di
decadenza,
ai
sensi
dell'art.
152,
secondo
comma,
c.p.c.,
avuto riguardo allo scopo che
il
termine
persegue
ed alla
funzione
che
lo stesso adempie, cosicché
della
documentazione
prodotta
fuori
termine
ed in violazione
del
diritto di
difesa
della
controparte
il
giudice
non può tenere
conto ai
fini
della
formazione
del
proprio convincimento. In senso analogo, Cass., 30
gennaio 2004, n. 1771.
(66) In senso analogo in dottrina:
M. CAntILLO, La nuova rimessione
in termini
nel
processo tributario,
in rass. Tributaria, 2010, 4, pp. 919 e
ss. ove
si
rileva
che
il
processo tributario “non contiene
alcuna specifica previsione
al
riguardo e
perciò, in forza del
rinvio di
cui
all'art. 1, comma 2, d.lgs. n.
546/92,
si
applica
integralmente
la
disciplina
dei
termini
processuali,
racchiusa
negli
artt.
152-154
c.p.c.; e
non è
dubbio, quindi, che
il
"nuovo"
istituto della rimessione
in termini
sia operante
in tale
processo, non costituendo ostacolo la peculiare
struttura impugnatoria dello stesso”. Analogamente
e.
MAnOnI, La rimessione
in termini
nel
processo tributario, in Fisco, 2014, 27, pp. 2685 e
ss. la
quale
rileva
che
l’istituto della
remissione
in termini
ha
un autonomo riconoscimento implicito riconoscimento
con la
disposizione
del
comma
3 dell'art. 19 D.L.vo n. 546/1992:
“all'elencazione
degli
atti
autonomamente
impugnabili, contenuta nel
comma 1 dell'art. 19 del
D.Lgs. citato, fa seguito (nel
comma 3) la
disposizione
secondo la quale
ognuno dei
suddetti
atti
possa costituire
oggetto di
doglianza solo per
vizi
propri. Costituisce
eccezione
a quanto riportato il
caso in cui
l'atto prodromico a quello avverso il
quale
sia stato proposto ricorso non sia stato notificato alla parte. in questa ipotesi
l'oggetto della lite,
anziché
essere
circoscritto alla denunzia dei
vizi
propri
dell'atto impugnato, può estendersi
alla contestazione
di
quelli
presenti
nell'atto
presupposto.
Da
una
attenta
lettura
di
tale
comma,
risulta
subito
evidente
come
la fattispecie
di
omessa o irrituale
notifica integri
il
requisito soggettivo per
poter
avvalersi
del
rimedio in oggetto”. Ancora:
e. MAnOnI, La rimessione
in termini
è
rimedio per
le
decadenze
extra ed endoprocessuali, in Fisco, 2018, 2, pp. 162 e ss.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
13. modalità e
termini
per
lo svolgimento dell’attività istruttoria nel
giudizio
di appello.
Quanto
esposto,
salva
la
speciale
disciplina
delle
prove
costituende,
opera
anche
con
riguardo
al
processo
tributario
di
secondo
grado.
tanto
in
virtù
della
norma
di
richiamo
contenuta
nell’art.
61
D.L.vo
n.
546/1992
secondo
cui
“Nel
procedimento
d'appello
si
osservano
in
quanto
applicabili
le
norme
dettate
per
il
procedimento di
primo grado, se
non sono incompatibili
con le
disposizioni
della
presente
sezione”.
A
tale
stregua,
ad
esempio,
l’art.
32
del
D.L.vo
n. 546 del
1992 sul
dies
ad quem
circa
la
produzione
dei
documenti
trova
applicazione
anche al giudizio di appello.
vi
è
poi
la
specifica
disciplina
delle
nuove
prove
in
appello
contenuta
nell’art. 58 del
D.L.vo n. 546 del
1992:
“1. il
giudice
d'appello non può disporre
nuove
prove,
salvo
che
non
le
ritenga
necessarie
ai
fini
della
decisione
o che
la parte
dimostri
di
non averle
potute
fornire
nel
precedente
grado di
giudizio
per
causa
ad
essa
non
imputabile.
2.
È
fatta
salva
la
facoltà
delle
parti di produrre nuovi documenti”.
Il
comma
secondo
della
disposizione
consente
alle
parti
di
produrre
nuovi
documenti
in
appello.
Ogni
altra
prova
(sia
precostituita
che
costituenda)
è
bandita
nel
giudizio di
impugnazione. Inoltre
tale
facoltà
è
concessa
solo alle
parti
e
non può disporsi
la
produzione
d’ufficio di
nuovi
documenti
in virtù
dei
poteri
ex art. 7, comma
1, D.L.vo n. 546/1992 (ad es. in sede
di
accesso
ivi regolata).
nuovi
documenti
sono quelli
non prodotti
ancora
in giudizio. A
questa
stregua, sono nuovi
documenti
-ovviamente
e
sicuramente
-quelli
venuti
in
essere
in un tempo successivo alla
fase
istruttoria
del
giudizio di
primo grado.
Ma
nuovi
documenti
sono
anche
quelli
che
erano
producibili
nel
corso
del
primo grado del
giudizio, in quanto esistenti
e
non prodotti
dall’interessato.
tanto risulta
da
plurimi
fattori:
a) in primo luogo, il
tenore
complessivo del-
l’art. 58 sia
nel
primo che
nel
secondo comma:
il
secondo comma, che
consente
la
produzione
di
nuovi
documenti,
è
complementare
alla
regola
del
primo
comma
che
comunque
consente
-a
date
condizioni
-la
produzione
di
documenti
esistenti
già
nel
primo
grado
di
giudizio;
b)
limitare
la
produzione
di
nuovi
documenti
a
quelli
venuti
in
essere
nel
tempo
successivo
alla
fase
istruttoria
del
giudizio
di
primo
grado
condurrebbe
ad
una
interpretazione
abrogante
del
comma
2 dell’art. 58:
non si
è
mai
dubitato nel
sistema
della
possibilità
di
produrre
-ove
abbiano
rilevanza
per
il
giudizio
-documenti
sopravvenuti
(arg.
ex art. 395, n. 3 c.p.c. e
lo stesso primo comma
dell’art. 58);
c) nel
processo
civile
-una
disposizione
analoga
(art. 345, comma
2, c.p.c. nel
testo antecedente
alla
novella
operata
dall’art.
52,
L.
26
novembre
1990,
n.
353)
(67)
(67) “Le
parti
possono proporre
nuove
eccezioni, produrre
nuovi
documenti
e
chiedere
l'ammis
COntRIbutI
DI
DOttRInA
prevedeva
espressamente
che
si
potevano produrre
documenti
già
producibili
in primo grado. In quest’ultima
evenienza
il
giudice, tuttavia, poteva
indipendentemente
dalla
soccombenza,
condannare
la
parte
che
aveva
operato
la
produzione
tardiva al rimborso delle spese.
nel
senso
ricostruito
è
l’orientamento
giurisprudenziale,
a
partire
dalla
Corte
Costituzionale
che
ha
ritenuto
legittimo
l’art.
58
citato
nella
parte
in
cui
consente
la
produzione
di
documenti
in
appello
che
potevano
essere
prodotti
anche
nel
primo
grado
del
giudizio
sul
rilievo
che
“La
previsione
che
un'attività
probatoria,
rimasta
preclusa
nel
giudizio
di
primo
grado,
possa
essere
esperita
in
appello
non
è
di
per
sé
irragionevole,
poiché
"il
regime
delle
preclusioni
in
tema
di
attività
probatoria
(come
la
produzione
di
un
documento)
mira
a
scongiurare
che
i
tempi
della
sua
effettuazione
siano
procrastinati
per
prolungare
il
giudizio,
mentre
la
previsione
della
producibilità
in
secondo
grado
costituisce
un
temperamento
disposto
dal
legislatore
sulla
base
di
una
scelta
discrezionale,
come
tale
insindacabile"
(ordinanza
n.
401
del
2000)”
(68).
La
Corte
di
cassazione
ha
espresso
un
consolidato
orientamento
teso
a
ritenere
legittima
la
produzione
in
appello
dei
documenti:
a)
nel
caso
in
cui
l'omessa
produzione
o
la
produzione
oltre
il
termine
di
legge
previsto
in
primo
grado
risultasse
imputabile
alla
parte
interessata
(69);
b)
la
produzione
del
documento
fosse
dichiarata
inammissibile
dal
collegio di
prime
cure
(70);
c) nel
grado di
appello fossero prodotti
documenti
(prima) non versati
in atti
in violazione
di un espresso ordine di esibizione da parte del giudice (71).
nonostante
il
chiaro tenore
della
norma, la
giurisprudenza
di
merito, ponendosi
in
contrasto
con
il
consolidato
orientamento
della
Corte
di
cassazione,
ha
ritenuto talvolta
illegittima
la
produzione
nel
giudizio di
appello di
documenti
in possesso della
parte
e
non prodotti
per inerzia, ad essa
imputabile,
nel
giudizio di
primo grado (ad es. omessa
produzione
davanti
al
giudice
di
prime
cure
della
prova
della
notifica
di
cartelle
di
pagamento
da
parte
del-
l'agente
della
riscossione), giungendo a
conclusioni
che, per quanto innanzi
esposto, non sono condivisibili (72).
sione
di
nuovi
mezzi
di
prova, ma se
la deduzione
poteva essere
fatta in primo grado si
applicano per
le
spese
del
giudizio
d'appello
le
disposizioni
dell'articolo
92,
salvo
che
si
tratti
del
deferimento
del
giuramento
decisorio”.
(68) Così Corte cost., 14 luglio 2017, n. 199.
(69) Cass., 14 maggio 2014, n. 10489;
Cass., 11 aprile
2008, n. 9511;
Cass., 21 luglio 2000, n.
9604.
(70) Cass., 30 novembre
2016, n. 24398 precisante
che
in tema
di
contenzioso tributario, il
documento
irritualmente
prodotto in primo grado può essere
nuovamente
prodotto in appello, nel
rispetto
delle modalità previste dall'art. 32 D.L.vo n. 546/1992.
(71) Cass., 12 febbraio 2013, n. 3353;
id., 20 dicembre 2012, n. 23604.
(72) Su tale
orientamento della
giurisprudenza
di
merito:
M. tORtOReLLI, Produzione
tardiva di
nuovi
documenti
in appello: facoltà ammissibile
anche
in caso di
inerzia della parte, in Fisco, 2017, 9,
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
La
possibilità
di
produrre
nuovi
documenti
in
appello
-ossia,
in
sostanza,
di
consentire
una
nuova
istruttoria,
tenuto
conto
che
i
documenti
costituiscono
la
più importante
ed utilizzata
prova
-ha
notevoli
ricadute
in chiave
sistematica.
All’evidenza
l’appello
nel
giudizio
tributario
non
è
una
revisio
prioris
instantiae,
come,
tendenzialmente,
è
diventato
l’appello
nel
giudizio
civile
(atteso il
divieto di
nuove
domande, nuove
eccezioni
e
nuove
prove
disposto
dall’art. 345 c.p.c.). Ma
non è
neppure
un novum
iudicium, tenuto conto che
vi
è
il
divieto
di
nuove
domande
e
di
nuove
eccezioni.
L’appello
tributario,
quindi, è
un istituto a
mezza
via
tra
revisio prioris
instantiae
e
novum
iudicium.
14. modalità e
termini
per
lo svolgimento dell’attività istruttoria nel
giudizio
di cassazione e di rinvio.
nel
giudizio di
legittimità
dinanzi
alla
Corte
di
cassazione, attesi
i
caratteri
del
giudizio, la
regola
è
la
inammissibilità
di
nuove
prove, come
canonizzato
nell’art. 372 c.p.c. (73), applicabile
per il
medio dell’art. 62, comma
2,
D.L.vo n. 546/1992 (“al
ricorso per
cassazione
ed al
relativo procedimento
si
applicano le
norme
dettate
dal
codice
di
procedura civile
in quanto compatibili
con quelle del presente decreto”).
nel
giudizio di
rinvio all’esito della
cassazione
con rinvio disposto dal
giudice
di
legittimità
“si
osservano le
norme
stabilite
per
il
procedimento davanti
alla corte
di
giustizia tributaria di
primo e
secondo grado a cui
il
processo
è stato rinviato” (art. 63, comma 3, D.L.vo n. 546/1992).
15. La contestazione
dei
documenti: querela di
falso, disconoscimento e
verificazione.
Per quanto riguarda
le
modalità
di
contestazione
dei
documenti
prodotti
in
giudizio,
si
rileva
che
la
proposizione
della
querela
di
falso
è
espressamente
consentita
dall'art. 39 del
D.L.vo n. 546/1992, il
quale
la
prevede
come
una
delle cause di sospensione del processo tributario.
nulla
dispone, in via
espressa, il
suddetto decreto in merito al
disconoscimento
delle
scritture
private
ed all'eventuale
esperibilità
della
procedura
di
verificazione
di
cui
agli
artt. 214 e
ss. c.p.c. Il
disconoscimento della
scrittura
privata
consiste
nella
formale
negazione
della
propria
sottoscrizione
o della
propria
scrittura
da
parte
di
colui
contro
il
quale
la
scrittura
viene
prodotta
pp. 847 e
ss. con argomentate
critiche
allo stesso;
altresì
F. MARROne, arresto giurisprudenziale
sul
deposito
di
nuovi
documenti
in appello, in Fisco, 2012, 42 -parte
1, pp. 6761 e
ss.;
P. tuRIS, Produzione
in appello di documenti non depositati in primo grado, in Fisco, 2012, 35 - parte 1, pp. 5672 e ss.
(73)
“Non
è
ammesso
il
deposito
di
atti
e
documenti
non
prodotti
nei
precedenti
gradi
del
processo,
tranne
di
quelli
che
riguardano la nullità della sentenza impugnata e
l'ammissibilità del
ricorso e
del
controricorso. il
deposito dei
documenti
relativi
all'ammissibilità può avvenire
indipendentemente
da
quello del ricorso e del controricorso, ma deve essere notificato, mediante elenco, alle altre parti”.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
(art.
214
c.p.c.).
Ai
sensi
dell'art.
216
c.p.c.,
la
parte
che
intenda
comunque
avvalersi
della
scrittura
disconosciuta,
deve
chiederne
la
verificazione,
proponendo
i
mezzi
di
prova
che
ritiene
utili
e
producendo
o
indicando
le
scritture
che
possono servire
di
comparazione. Il
procedimento di
verificazione
risulta
pertanto avere
natura
sostanzialmente
diversa
dalla
querela
di
falso, in quanto
mira
a
conferire
efficacia
probatoria
ad un documento che
ne
è
sprovvisto, ed
è
limitato
all'accertamento
della
provenienza
della
scrittura
da
chi
ne
è
indicato
come suo autore.
nonostante
l’assenza
di
una
specifica
previsione, gli
istituti
del
disconoscimento
delle
scritture
private
e
dell’eventuale
esperibilità
della
procedura
di
verificazione
di
cui
agli
artt. 214 e
ss. c.p.c. sono applicabili
al
processo tributario
in virtù della
norma
di
richiamo di
cui
all'art. 1, comma
2, D.L.vo n.
546/1992.
Con
riferimento
alla
verificazione
giudiziale
dei
documenti
disconosciuti,
è
discusso in giurisprudenza
se
la
questione
sulla
verificazione
della
scrittura
disconosciuta
debba
essere
risolta
dal
giudice
tributario in sede
di
cognizione
incidentale
ex art. 2, comma
3, D.L.vo n. 546/1992 -secondo cui
"il
giudice
tributario
risolve
in
via
incidentale
ogni
questione
da
cui
dipende
la
decisione
delle
controversie
rientranti
nella propria giurisdizione, fatta eccezione
per
le
questioni
in materia di
querela di
falso e
sullo stato o la capacità delle
persone,
diversa
dalla
capacità
di
stare
in
giudizio"
-oppure
dal
giudice
ordinario
con pronuncia
idonea
a
passare
in giudicato, previa
sospensione
del
processo
tributario (74).
(74) Su tali
contrastanti
orientamenti:
M. CICALA, A. RICCIOnI, La produzione
di
documenti
nel
processo tributario, in Fisco, 2003, 15 -parte
1, pp. 2240 e
ss. ed altresì
A. RuSSO, il
procedimento di
verificazione
di
scrittura privata e
i
dubbi
sul
giudice
di
riferimento, in Fisco, 2013, 2 -parte
1, pp. 197
e
ss. ove
si
rileva
che
è
ammesso nel
processo tributario il
procedimento di
verificazione
di
scrittura
privata, istituto processuale
che
una
parte
oppone
a
chi
ha
disconosciuto la
paternità
di
un documento
non autenticato, ma
che
tuttavia
rimane
controverso il
tema
sul
giudice
effettivamente
preposto alla
verificazione.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
anonimato e segni di riconoscimento nelle procedure
concorsuali; il percorso della giurisprudenza amministrativa
Andrea Ferri*
Sommario: 1. i segni
di
riconoscimento nelle
procedure
concorsuali; definizione
-1.1.
il
critrio di
identificazione
dei
segni
di
riconoscimento su dati
esclusivamente
oggettivi
-1.2.
il
criterio soggettivo di
individuazione
dei
segni
di
riconoscimento -1.3. i segni
di
riconoscimento
apposti dalle commissioni.
1. i segni di riconoscimento nelle procedure concorsuali; definizione.
I segni
di
riconoscimento, nel
campo del
diritto, sono costituiti
da
quel-
l’insieme
di
parole,
caratteri
di
stampa,
segni
grafici,
modalità
di
consegna
degli
elaborati
che
consentono
-astrattamente
-di
conoscere
l’identità
del-
l’autore
dell’elaborato laddove
egli
debba
-per una
specifica
previsione
del
procedimento
-restare
anonimo
sino
ad
un
certo
punto
delle
operazioni.
L’ambito
di
emersione
-a
livello giurisprudenziale
-della
tematica
dei
segni
di
riconoscimento
è
rappresentato
-in
maniera
assolutamente
preponderante
-dalle
procedure
concorsuali
per l’accesso all’impiego e
sporadicamente
dalle
procedure
per l’acquisto di
beni
e
servizi, poste
in essere
dall’amministrazione.
Il
principio dell’anonimato costituisce
una
diretta
derivazione
dai
principi
di
imparzialità (1) e buon andamento dell’amministrazione (2).
vi
è
assoluta
concordia
giurisprudenziale
nel
ritenere
che
ogni
elemento
è
suscettibile
di
essere
considerato un segno di
riconoscimento, non essendo
possibile
escludere
che
esso
sia
riconosciuto
come
tale
da
uno
dei
componenti
della
commissione;
portando
alle
estreme
conseguenze
tale
considerazione
ne
deriverebbe
l’impossibilità
di
espletare
una
qualsiasi
procedura
selettiva, per
(*)
Dirigente
del
Ministero
dell’Istruzione
e
del
Merito
presso
l’ufficio
Scolastico
Regionale
per
le
Marche, Preposto all’ufficio legale e responsabile dell’u.P.D. regionale.
(1) Corte
Costituzionale
453/1990 con nota
di
AzzARItI,
Brevi
note
su tecnici, amministrazione
e
politica
in
Giurisprudenza
costituzionale,
1990,
vol.
35,
fasc.
1,
p.
2713,
espressamente
afferma
che
L’art.
97,
primo
comma,
Cost.
individua
nella
“imparzialità”
dell’amministrazione
uno
dei
principi
essenziali
cui
deve
informarsi,
in
tutte
le
sue
diverse
articolazioni,
l’organizzazione
dei
pubblici
uffici.
alla salvaguardia di
tale
principio si
collegano anche
le
norme
costituzionali
che
individuano nel
concorso
il
mezzo ordinario per
accedere
agli
impieghi
pubblici
(art. 97, terzo comma) e
che
pongono i
pubblici
impiegati
al
servizio
esclusivo
della
Nazione
(art.
98).
Sia
l’una
che
l’altra
di
tali
norme
si
pongono, infatti, come
corollari
naturali
dell’imparzialità, in cui
viene
a esprimersi
la distinzione
più
profonda tra politica e amministrazione.
(2)
Corte
costituzionale
293/2009
in
Giurisprudenza
costituzionale,
2009,
vol.
54,
fasc.
6,
p.
4478,
con nota
di
bOttInO,
La stabilizzazione
in ruolo a tempo indeterminato dei
dipendenti
pubblici
assunti
con contratto di
lavoro a termine; la regola del
concorso pubblico (art. 97 comma 3) come
principio
nella fattispecie
inderogabile, afferma
che
il
reclutamento dei
dipendenti
in base
al
merito si
riflette,
migliorandolo, sul
rendimento delle
pubbliche
amministrazioni
e
sulle
prestazioni
da queste
rese
ai
cittadini.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
il
rischio immanente
ed inevitabile
che
risulti
violato l’anonimato dei
concorrenti.
Per una
affermazione
di
tale
principio si
veda
-ex
plurimis
-la
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
numero
102/2013
(3)
ove
si
afferma
che
nelle
procedure
concorsuali
la regola dell’anonimato degli
elaborati
scritti, anche
se
essenziale,
non può essere
intesa in modo assoluto e
tassativo tale
da comportare
l’invalidità delle
prove
ogni
volta che
sia solo ipotizzabile
il
riconoscimento
dell’autore del compito.
Se
infatti
tutte
le
prove
dovessero
in
tal
caso
venire
annullate,
sarebbe
materialmente
impossibile
svolgere
concorsi
con esami
scritti, giacché
non si
potrebbe
mai
escludere
a priori
la possibilità che
un commissario riconosca
la
scrittura
di
un
candidato,
benché
il
relativo
elaborato
sia
formalmente
anonimo.
ne
discende
che
per
giungere
all’identificazione
di
un
qualsiasi
elemento
dell’elaborato
come
segno
di
riconoscimento
occorre
un
quid
pluris,
ossia
uno specifico elemento caratterizzante. Ciò è
stato individuato in giurisprudenza
allorchè
la particolarità riscontrata assuma un carattere
oggettivamente
ed
incontestabilmente
anomalo
rispetto
alle
ordinarie
modalità
di
svolgimento della procedura, in tal
caso a nulla rilevando che
in concreto la
Commissione
o
i
singoli
componenti
di
essa
siano
stati,
o
meno,
in
condizione
di
riconoscere
effettivamente
l’autore
dell’elaborato
scritto
(Consiglio
di
Stato
sentenza 5511/2006) (4).
1.1. il
criterio di
identificazione
dei
segni
di
riconoscimento su dati
esclusivamente
oggettivi.
Pertanto
il
segno
distintivo,
per
essere
rilevante
come
tale
deve
presentare
un carattere
anomalo, inusitato, stravagante, rispetto alla
regola, ossia
all’abituale
comportamento
dei
candidati
in
situazioni
analoghe
(l’id
quod
plerumque
accidit). tale
criterio possiede
una
dimensione
esclusivamente
oggettiva, traducendosi
la
difformità
del
segno
in
questione
dalla
normalità
statistica
osservabile,
in una
presunzione
assoluta, non suscettibile
di
essere
smentita
(juris
et
de
jure),
di
un
intento
fraudolento
del
candidato
di
voler
palesare
la
sua
identità ai componenti della commissione.
Ciò
si
riscontra
univocamente
nelle
più
remote
sentenze
del
Consiglio
di
Stato
che
fanno
ricorso
al
sopradescritto
elemento
oggettivo.
Il
Consiglio
di
Stato
nella
sentenza
numero
176/1983
(5)
affermava
che
in
un
concorso
per
l’assegnazione
di
farmacie,
non
è
provvedimento
in
contraddizione
sul
piano
razionale
con
i
comuni
criteri
della
logica
l’esclusione
di
un
candidato
dalla
prova
orale
perché
fu
considerato
evidente
segno
di
riconoscimento
il
fatto
che
la
busta
contenente
l’elaborato
relativo
alla
prova
pratica
recava
la
dicitura
(3) http://giustizia.amministrativa.it.
(4) http://giustizia.amministrativa.it.
(5) vedi la massima in CeD cassazione.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
“farmacia”
al
di
sopra
dell’etichetta
incollata
sulla
busta,
anziché
sull’etichetta
come
avrebbe
dovuto
essere
e
come
avevano
fatto
gli
altri
candidati.
Ancora
Consiglio
di
Stato
nella
sentenza
numero
773/1983
(6)
affermava
che
sono illegittime
le
prove
scritte
di
concorso, redatte
a matita ovvero con
la stenografia nelle
minute, potendo configurarsi
quali
possibili
segni
di
riconoscimento
dei concorrenti, che ne hanno fatto uso.
Di
poco piu recente
è
Consiglio di
Stato sentenza
numero 762/1986 (7)
in
cui
si
legge
che
è
legittima
l’esclusione
dalle
prove
orali
di
un
concorso
del
candidato che, durante
la prova scritta, usi
una grafia così
diversa nel-
l’elaborato finale, rispetto alla minuta da far
sì
che
tale
diversità si
presti
ad
essere considerata come un vero e proprio segno di riconoscimento.
Il
Consiglio di
Stato nella
sentenza
numero 1361/1992 (8) precisava
che
l’attribuzione,
da
parte
di
un
candidato
alla
prova
scritta
di
un
concorso
pubblico,
del
nome
di
Pinco
Pallino
ad
un
ipotetico
sindaco
sottoscrittore
di
un’ordinanza
amministrativa,
oggetto
simulato
del
caso
specifico
trattato
con
la prova pratica, non costituisce
segno di
identificazione, né
sottoscrizione
o
altro contrassegno, non essendo idoneo, in modo univoco ed obiettivo, a violare
il
principio dell’anonimato. Ne
consegue
che
deve
essere
considerato illegittimo
l’annullamento
della
prova
scritta
effettuato
per
tale
motivo.
La
sentenza
considera
appropriatamente
la
realtà
delle
cose
dal
momento
che
Pinco
Pallino,
anche
nel
linguaggio
comune
designa
-non
diversamente
da
quanto avviene
con i
nomi
usati
nella
giurisprudenza
romana
-il
quisque
de
populo
e
pertanto
ben
poteva
servire
a
dare
una
identità
fittizia
all’immaginario
autore dell’atto.
La
sentenza
5511/2006 (9) ritiene
violato l’anonimato di
una
prova
concorsuale
dal
comportamento di
una
candidata
che
non aveva
chiuso -prima
di
consegnarla
-la
busta
contenente
le
sue
generalità. A
confutare
la
difesa
della
candidata
ricorrente
contro l’esclusione
che
riteneva
non provata
l’intenzionalità
della
propria
condotta
il
collegio rispondeva
che
il
richiamo alla “necessaria”
intenzionalità del
comportamento che
dovrebbe
accompagnare
la
violazione
del
principio dell’anonimato non trova supporto nella normativa
di
cui
nella
specie
si
è
fatta
applicazione.
ratio
determinante
della
conclusione
è
stata
la
circostanza
che
la
chiusura
della
busta
contenente
i
dati
anagrafici
fosse
specificamente
richiesta
dalla
lex
specialis
(il
regolamento delle
prove
per
conseguire
il
titolo
di
procuratore
legale)
e
come
quindi
non
potesse
esservi
in capo alla candidata incertezza sul comportamento da tenere.
(6) ibidem.
(7)
ibidem.
(8) In Temi
romana,
1991, fasc. 1, pp. 212 e
ss. con un commento a
t.a.r. Lazio, II, n. 396/1991,
RODOLFO
MuRRA,
Prove
scritte
nei
pubblici
concorsi
e
principio dell’anonimato. Pinco Pallino chi
era
costui?
(9) http://giustizia.amministrativa.it.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
nella
sentenza
877/2010 (10) il
Consiglio esclude
che
l’uso da
parte
di
una
candidata
del
carattere
stampatello maiuscolo integrasse
la
fattispecie
del
segno di
riconoscimento in quanto l’uso della scrittura in stampatello maiuscolo,
pur
non essendo abituale
da parte
dei
candidati, è
comunque
una modalità
di
uso,
specialmente
quando
il
candidato
stesso,
per
timore
di
non
essere
ben
compreso,
intende
chiaramente
rappresentare
da
un
punto
di
vista
grafico
le proprie argomentazioni.
Il
concorso da
procuratore
legale
costituisce
lo sfondo anche
della
sentenza
4119/2010 (11) nella
quale
il
Consiglio di
Stato conferma
l’esclusione
di
una
candidata
nelle
cui
buste
erano stati
rinvenuti
alcuni
fogli
non vidimati
dalla Commissione, ritenuti
evidente
segno di
riconoscimento. Il
Collegio ha
affermato che
il
fatto che
la candidata possa (come
oggi
sostiene) aver
diviso
in due
parti
i
fogli
vidimati
dalla Commissione
e
poi
stracciato o eliminato
nella
fretta
le
facciate
sulle
quali
era
stato
apposto
il
timbro
non
ha
rilevanza,
in quanto ciò che
conta è, come
si
è
detto, la idoneità obbiettiva del
segno a
fungere
da elemento di
identificazione.
A
confermare
una
comune
ratio
con
la
sentenza
877/2010 sta
l’affermazione
che
era preciso onere
dei
candidati
quello
di
controllare
la
regolarità
formale
degli
elaborati
consegnati
alla
Commissione;
si
deve
concludere
che
laddove
le
prescrizioni
del
bando
o
altre
fonti
normative
esigano dai
concorrenti
uno specifico comportamento volto a
tutelare
l’anonimato nonché
la
regolarità
delle
prove
(il
chiudere
la
busta
coi
dati
anagrafici, l’usare
i
soli
fogli
vidimati
dalla
commissione) il
comportamento
inosservante
è
segno di
riconoscimento dal
momento che
non vi
è
incertezza
alcuna circa il comportamento da tenere.
nella
recente
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
2172/2021
(12)
torna
il
medesimo
iter
argomentativo
delle
sentenze
877/2010
e
4119/2010
in
quanto
si
riconosce
l’illegittimità
dell’esclusione
di
un
candidato
in
quanto
all’esito
della
prova
pratica
la
cartella
di
lavoro
non
risulta
rinominata
dal
candidato
con
inserimento
del
codice
come
richiesto
dalle
istruzioni.
Dal
momento
che
l’omissione
imputata
al
candidato
atteneva
invece
alla
mancata
esecuzione
di
una
specifica
operazione
della
prova
pratica
e
conseguentemente
in
assenza
di
una
specifica
previsione
nella
lex
specialis
del
concorso,
la
mancata
esecuzione
di
tale
operazione
non
poteva,
tuttavia,
ridondare
nel
vizio
di
nullità
della
prova
in
ragione
dell’asserito
rischio
per
l’anonimato,
ma
al
più,
costituendo
profilo
di
valutazione
delle
capacità
tecniche
del
candidato,
poteva
incidere
sulla
valutazione
delle
prove.
La
circostanza
che
si
fosse
individuato
inadempimento
del
candidato
la
cui
inosservanza
ne
aveva
comportato
l’esclusione
al
di
là
delle
previsioni
della
lex
specialis
è
stata
ri
(10) http://giustizia.amministrativa.it.
(11) http://giustizia.amministrativa.it.
(12) http://giustizia.amministrativa.it.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
conosciuta
di
per
sé
stessa
come
illegittima,
in
quanto
faceva
gravare
in
capo
a
lui
un
onere
improprio.
nella
sentenza
1740/2012
(13)
in
applicazione
di
tale
criterio
viene
negato
il
valore
di
segno
di
riconoscimento
e
conseguentemente
l’esclusione
della
candidata
dal
concorso
ad una cancellatura atta ad oscurare
(nella
prospettazione
dell’attore),
in maniera che
tuttavia rendeva visibile
la scrittura sottostante,
il
nome
ed
il
cognome
della
stessa.
Il
Collegio
ha
affermato
che
dall’esame
dell’originale
dell’elaborato acquisito in giudizio, emerge
la presenza
di
una pluralità di
cancellature
a penna, tali
da rendere
invisibili
le
parole
sottostanti.
in
particolare,
al
termine
dell’elaborato,
vi
sono
due
cancellature, l’una sul
lato sinistro, di
piccola dimensione, tale
da non poter
neanche
nascondere
nome
e
cognome,
ove
fossero
stati
apposti
per
esteso,
l’altra, sul
lato destro, di
dimensioni
maggiori, che
-quanto meno ad occhio
nudo -oscura ed occulta totalmente
la scrittura sottostante
ed attraverso la
quale
non
risulta
visibile
il
supposto
nome
e
cognome
della
candidata.
escluso
che
la
cancellatura
nascondesse
-ancora
leggibile
-il
nome
della
candidata
il
collegio
esclude
anche
che
la
presenza
delle
cancellature
potesse
costituire
segno
di
riconoscimento
ritenendo
che
l’apposizione
di
cancellature
(peraltro
non isolate, ma in un certo numero) a penna nell’elaborato è
fatto riconducibile
ad
una
incertezza
usuale
nei
candidati,
rilevabile
nella
maggior
parte
degli
elaborati
di
una selezione
concorsuale
e
non connotata da un carattere
di
anomalia
tale
da
poter
mettere
la
Commissione
o
un
suo
componente
in
condizione
di
riconoscerne
l’autore.
Per
questo,
essa
non
è
configurabile
come
segno di
riconoscimento.
In punto di
fatto la
soluzione
adottata
dal
Supremo
Collegio
non
appare
convincente
dal
momento
che
le
due
cancellature
materia
del
contendere
erano
strategicamente
collocate
l’una
in
fondo
all’elaborato
sul
margine
sinistro
e
l’altra
specularmente
sul
margine
destro;
i
giudici
si
sono
limitati
ad
accertare
che
le
cancellature
non
consentissero
di
scorgere
sotto
di
esse
il
nome
della
candidata,
con
ciò
escludendo
tout
court
la
presenza
di segni di riconoscimento.
nella
sentenza
102/2013
(14)
il
Consiglio
di
Stato
è
chiamato
a
valutare
se
concreti
la
fattispecie
del
segno
di
riconoscimento
il
comportamento
di
una
candidata
la
quale
nel
redigere
gli
elaborati
ha
scritto
la
traccia
sulla
prima
facciata
dei
fogli
protocollo
e,
dopo
aver
lasciato
completamente
in
bianco
la
successiva
parte
della
stessa
prima
facciata,
ha
iniziato
a
svolgere
il
suo
lavoro
a
partire
dal
secondo
rigo
della
seconda
facciata
ed
ha
poi
apposto
sul
margine
alto
di
sinistra
della
prima
facciata
del
foglio
una
cancellatura
che,
a
parere
dell’appellante,
sembrerebbe
nascondere
il
nome
“maria”,
ossia
il
primo
dei
suoi
nomi
di
battesimo.
Sebbene
a
detta
del
Consiglio
tali
dati
siano
stati
rico
(13) http://giustizia.amministrativa.it.
(14) http://giustizia.amministrativa.it.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
nosciuti
realmente
esistenti
all’esito
della
verifica
delle
prove
esso
ha
affermato
che
la
stesura
dello
scritto
a
partire
dal
secondo
rigo
della
facciata
non
è
una
anomalia
tale
da
poter
mettere
la
Commissione
o
un
suo
componente
in
condizione
di
riconoscerne
l’autore.
Tale
modalità,
peraltro,
è
del
tutto
consueta
e
assai
frequente
e
che
seppur
meno
frequente,
anche
la
scelta,
da
parte
della
candidata...,
di
lasciare
in
bianco
la
facciata
su
cui
è
stata
scritta
la
traccia,
per
iniziare
la
stesura
dell’elaborato
dalla
seconda
facciata,
non
può
essere
considerata
una
anomalia
sufficiente
a
comprovare
in
modo
inequivoco
l’intenzione
della
candidata
di
rendere
conoscibile
il
proprio
elaborato
alla
Commissione.
Ciò
che
sconcerta
nell’iter
motivazionale
della
sentenza
è
il
fatto
che
non
si
pronunci
sull’aspetto
più
macroscopico,
ovvero
la
presenza
di
cancellature
sotto
le
quali
si
potevano
scorgere
il
primo
nome
della
candidata.
un’ulteriore
riprova
dell’ostilità
a
ravvisare
da
parte
dei
giudici
di
palazzo
Spada
un
segno
di
riconoscimento
che
porti
all’esclusione
del
candidato
è
fornita
dal
parere
187/2017 (15) in ordine
al
ricorso di
alcuni
candidati
esclusi
dal
concorso a
dirigente
scolastico. I ricorrenti
volevano fossero riconosciuti
come
illeciti
segni
di
riconoscimento:
cancellature
e
scarabocchi
in un elaborato;
scritti
a
colonna
in
due
elaborati;
elaborati
in
brutta
copia
con
richiamo
in
bella
copia;
dicitura
in
un
elaborato:
“N.B.
NoN
ComPLETaTa
CoPiaTUra
iN
BELLa.
CoNTiNUa
E
riPrENDE
Da
PaGiNa
6
DELLa
BrUTTa
CoPia.
mi
SCUSo.
BUoN
LaVoro”;
dicitura
in
altro
elaborato:
“Si
riNGraZia
PEr
L’aT-
TENZioNE”
... ...
non mostrano invece
-sia per
le
loro caratteristiche
intrinseche,
sia
in
rapporto
all’alto
numero
dei
candidati
nella
prova
scritta
caratteristiche
tali
da dimostrare
vizio dell’intera procedura di
concorso.
Invero,
se
le
cancellature
ed
i
richiami
alla
brutta
copia
potevano
rispettivamente
ricondursi
ad
incertezze
e
ripensamenti
dei
candidati
ed
il
richiamo
alla
brutta
copia
considerarsi
rispondente
all’esigenza
di
congiungere
visibilmente
le
parti
dell’elaborato in bella
copia
a
quelle
rimaste
in brutta
copia
per una
verosimilissima
mancanza
del
tempo
per
ricopiare
anch’esse,
il
rivolgersi
alla
commissione
con
le
espressioni
mi
scuso
buon
lavoro
e
si
ringrazia
per
l’attenzione
rappresentano
modalità
assolutamente
inusitate
in
un
elaborato
concorsuale;
il
collegio
ne
esclude
il
carattere
viziante
con
la
motivazione
dell’alto numero dei
candidati
che
però non è
assolutamente
idonea
a
giustificarne
l’apposizione, ben potendo comunque
sussistere
la
volontà
di
alcuni
candidati
di
farsi
riconoscere. tale
intenzione
non può però formare
oggetto
di
un distinto accertamento sul
piano soggettivo dal
momento che
non sono
rinvenibili
elementi
ulteriori
rispetto
al
carattere
del
tutto
anomalo
di
tali
esternazioni.
L’unica
possibilità
-in
concreto
praticabile
-sarebbe
stata
una
verifica
sul
se
i
vari
candidati
autori
degli
elaborati
contestati
fossero
o
meno
stati
promossi
in misura
statisticamente
più rilevante
rispetto agli
altri
candidati
e
se
(15) http://giustizia.amministrativa.it.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
avessero
conseguito
votazioni
più
alte;
inibiva
questa
attività
l’elevato
numero
dei
candidati
ed
il
ridotto
numero
di
quelli
attenzionati
per
avere
apposto
segni
di
riconoscimento, che
non avrebbero potuto rappresentare
un campione
significativo.
Ancora
Consiglio
di
Stato
2775/2019
(16)
risolve
in
termini
schiettamente
oggettivi
la
questione
se
l’utilizzo di
penne
con colori
diversi, ovvero le
cancellature
sull’elaborato
potessero
costituire
segni
di
riconoscimento
tali
da
comportare
come
esito l’esclusione
dei
candidati
escludendo tale
evenienza
con
l’osservazione
che
tali
comportamenti
erano
nella
loro
materialità
rispondenti
all’id quod plerumque
accidit
costituendo evenienze
fisiologiche
nello
svolgimento
delle
prove
concorsuali
in
quanto
il
cambio
di
colore
della
penna
è
accadimento
che
può
capitare
di
frequente,
e
gli
sbarramenti
di
parti
del
testo trasversali
o ad andamento sinusoidale
sono i
modi
con cui
si
procede
alle cancellature.
1.2. il criterio soggettivo di individuazione dei segni di riconoscimento.
Successivamente
emerge
nella
giurisprudenza
-affiancando senza
sostituire
il
precedente
orientamento
che
fondava
la
qualificazione
del
segno
come
illegittimo
segno
di
riconoscimento
su
soli
elementi
oggettivi
-un
orientamento
diverso
e
maggiormente
garantistico
per
il
candidato.
un’enunciazione
limpida
di
tale
indirizzo
si
rinviene
nella
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
202/2014
(17)
ove
accanto
al
primo
requisito
ovvero
l’astratta
idoneità
del
segno a fungere
da elemento di
identificazione, che
ricorre
quando la particolarità
riscontrata
assuma
un
carattere
oggettivamente
e
incontestabilmente
anomalo rispetto alle
ordinarie
modalità di
estrinsecazione
del
pensiero e
di
elaborazione
dello
stesso
in
forma
scritta
se
ne
richiede
un
secondo
per
il
quale
si
esclude
che
possa operare
un automatismo tra astratta possibilità di
riconoscimento e
violazione
della regola dell’anonimato, dovendo emergere
elementi
atti
a
provare
in
modo
inequivoco
l’intenzionalità
del
concorrente
di
rendere riconoscibile il proprio elaborato.
Seguendo questa
linea
interpretativa
per ascrivere
un elemento al
genus
dei
segni
di
riconoscimento
occorre
la
sussistenza
di
entrambi
i
requisiti,
quello soggettivo ed oggettivo;
la
differenza
con l’indirizzo oggettivistico sta
nel
fatto che
dimostrata
l’anomalia
rispetto alla
normalità
delle
cose, occorre
ancora
dimostrare
il
secondo requisito, quello dell’intenzionalità
da
parte
del
candidato.
tale
dimostrazione
dell’insussistenza
di
una
intenzionalità
del
candidato
sembra
configurare
un requisito la
cui
esistenza
-la
prova
della
quale
è
in capo all’amministrazione
-è
difficilmente
dimostrabile
in quanto esso in
sostanza
coincide
con la
prova
di
una
dolosa
concertazione
tra
candidato ed
(16) http://giustizia.amministrativa.it.
(17) http://giustizia.amministrativa.it.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
uno dei
commissari
o quantomeno una
pregressa
conoscenza
tra
il
candidato
ed un commissario, in mancanza
della
quale
non avrebbe
senso che
il
candidato
rischiasse l’esclusione ricorrendo ad un segno di riconoscimento.
un
primo
esempio
di
tale
nuovo
indirizzo
è
offerto
dalla
sentenza
del
Consiglio di
Stato 5017/2004 (18) che
si
è
occupata
dell’avvenuta
esclusione
di
numerosi
candidati
dal
concorso per procuratori
legali, motivata
dalla
circostanza
che
le
buste
contenenti
i
dati
anagrafici
presentavano
uno
scollamento.
I
giudici
-constatato
che
sotto
il
profilo
oggettivo
sussistevano
i
requisiti
del
segno
di
riconoscimento
-spostano
la
loro
analisi
alla
sussistenza
dell’intenzionalità
della
condotta
dei
candidati, escludendola
e
cosi
annullandone
l’avvenuta
esclusione
dalla
prova.
Per
escludere
la
sussistenza
di
un
segno
di
riconoscimento
i
giudici
ritengono
lo
scollamento
delle
buste
un
fatto
non direttamente
ascrivibile
ai
candidati, prodottosi
successivamente
forse
a
causa
della
cattiva
qualità
dei
materiali;
dicono
infatti
che
l’esclusione
non
può farsi
dipendere
dalla mera accidentalità o dal
caso fortuito. La
conclusione
raggiunta
è
corroborata
dal
fatto
che
le
buste
scollate
erano
decine,
il
che
rendeva
difficile
pensare
che
decine
di
candidati
avessero usato il
medesimo
segno di riconoscimento.
La
sentenza
del
Consiglio di
Stato 2025/2011 (19) -pur affermando in
via
di
principio la
necessità
del
successivo accertamento prima
dell’elemento
oggettivo e
poi
di
quello soggettivo -faceva
ricorso solo al
primo dei
due
elementi
per risolvere
la
controversia. i giudici
ritenevano
con ragione
l’inesistenza
di
denunciati
segni
di
riconoscimento, rilevando che
non emerge
alcun
elemento
che
assuma
un
carattere
oggettivamente
ed
incontestabilmente
anomalo,
laddove
gli
spazi
bianchi
lasciati
nella prima pagina corrisponderebbero
allo spazio occupato dal
timbro e
quelle
lasciate
nelle
pagine
successive
corrisponderebbero
alla
spaziatura
che
segna
l’intervallo
tra
le
diverse
risposte
della prova scritta, articolata in quesiti
a risposta sintetica, seguendo,
quindi, un naturale principio di ordinata stesura dell’elaborato.
Dello
stesso
tenore
è
la
recentissima
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
5658/2021 (20) nella
quale
si
fa
riferimento alla
necessità
di
appurare
la
sussistenza
dell’elemento soggettivo, da
intendersi
come
intenzionalità
nell’apposizione
del
segno
di
riconoscimento,
pervenendosi
all’esclusione
di
tale
eventualità
in
base
alla
constatazione
che
l’indicazione
di
prezzi,
numeri
di
protocollo, data, località, comune
e
provincia non riveste, nell’ambito della
redazione
della
prova
pratica,
quel
carattere
di
idoneità
ed
intenzionalità
tale
da
ritenere
inequivocabilmente
infranta,
in
concreto,
la
regola
dell’anonimato
nella redazione
della prova pratica;
a
dimostrazione
della
osmosi
tra
i
due
in
(18) http://giustizia.amministrativa.it.
(19) http://giustizia.amministrativa.it.
(20) http://giustizia.amministrativa.it.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
dirizzi
interpretativi
la
conclusione
sarebbe
stata
identica
anche
se
si
fosse
aderito
all’indirizzo
oggettivistico
facendo
leva
sul
dato
che
dettagliare
il
contenuto
di
una
prova
pratica
è
una
modalità
usuale
e
fisiologica
nell’ambito di
una prova pratica che necessariamente si traduce in uno studio di caso.
nel
caso trattato dalla
sentenza
del
Consiglio di
Stato 202/2014 (21) si
domandava
fosse
dichiarato segno di
riconoscimento -in un concorso a
posti
per
architetto
-l’avere
un
candidato
in
calce
all’elaborato
d’esame
-dove
usualmente
(al
di
fuori
del
campo concorsuale) compare
la
firma
dell’autore
-scritto
il
nome
di
Paolo
Portoghesi
(un
noto
architetto).
Il
collegio
già
sul
piano del
profilo oggettivo dell’accertamento della
sussistenza
di
un segno di
riconoscimento
lo
escludeva
perché
il
nome
di
fantasia
utilizzato,
una
sola
volta, richiama quello di
un celebre
collega architetto, nell’ambito di
una simulazione
pratica di
un atto tipico di
quella professione. Sebbene
vi
fosse
la
riconosciuta
insussistenza
sul
piano materiale
di
un segno di
riconoscimento
i
giudici
ad abundantiam
esaminavano anche
il
profilo soggettivo per escludere
l’esistenza
di
un segno di
riconoscimento con la
motivazione
che
nella
prova
di
cui
si
discuteva
l’odierno
appellante
ha
riportato
una
valutazione
identica a quella dell’originario ricorrente. Non può, quindi, contrariamente
a
quanto
affermato
dal
primo
Giudice,
ritenersi
che
sia
stata
violata
la
regola
dell’anonimato.
L’argomentazione
usata
è
interessante
perché
se
l’intenzionalità
del
candidato è
rivolta
a
rendere
riconoscibile
il
proprio elaborato per
uno o più dei
commissari
di
esame, allo scopo di
ottenerne
un più favorevole
trattamento, l’acclaramento ex
post
che
tale
più favorevole
trattamento non vi
sia
stato,
dimostra
l’inesistenza
di
questa
intenzionalità;
si
potrebbe
invero
sostenere
-su di
un piano strettamente
logico -che
il
mancato conseguimento
del
vantaggio atteso sia
dipeso da
una
differente
valutazione
dei
commissari
ai
quali
il
ricorrente
era
estraneo ed ignoto, ma
ciò sarebbe
una
pura
illazione
non dimostrabile
a
fronte
del
fatto incontrovertibile
che
quel
risultato ambito
non è stato raggiunto.
Pure
la
sentenza
5137/2015
(22)
del
medesimo
giudice
-pur
ritenendo
che
la
sussistenza
dei
segni
di
riconoscimento dovesse
essere
assoggettata
al
duplice
accertamento
del
carattere
inusitato
del
segno
e
dell’intenzionalità
del
candidato
di
porlo
in
essere
-risolve
la
questione
sul
solo
piano
oggettivo;
essa
correttamente
esclude
che
possa
attribuirsi
valore
di
segno di
riconoscimento
laddove
esso sia
fatto pretesamente
consistere
non già
in segni
grafici,
né
nell’uso di
peculiari
termini
o forme
verbali, bensì
nel
grado di
dettaglio
asseritamente
eccessivo
con
il
quale,
nella
prova
d’esame
consistente
nella
predisposizione
di
una
proposta
organizzativa
per
l’ufficio
da
dirigere,
alcuni
controinteressati
hanno
sviluppato
la
propria
proposta:
ciò
che,
con
ogni
evi
(21) http://giustizia.amministrativa.it.
(22) http://giustizia.amministrativa.it.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
denza, sfugge
ad ogni
valutazione
di
carattere
neutro e
oggettivo, ed è
quindi
inidoneo a soddisfare
le
condizioni
sopra richiamate
per
ravvisare
la violazione
dell’anonimato.
Anche
la
sentenza
652/2018 (23) afferma
in via
di
principio la
necessità
di
accertare
dopo
l’elemento
oggettivo
anche
l’intenzione
del
concorrente,
ma
risolve
la
questione
sul
piano del
solo elemento oggettivo, asserendo che
nel
caso
di
specie,
invero,
i
segni
contestati
non
solo
non
denotano
l’intenzionalità
del
concorrente
di
rendersi
riconoscibile
e
comunque
si
tratta
di
segni
che
rientrano nell’ambito di una plausibile normalità redazionale.
Profili
peculiari
presenta
la
sentenza
4331/2018
(24)
del
Consiglio
di
Stato
dal
momento
che
essa
è
dedicata
-non
ad
un
concorso
per
il
reclutamento
di
personale
-ma
ad un concorso di
progettazione
di
un immobile
nel
quale
la
valutazione
dei
progetti
doveva
avvenire
nell’anonimato, ossia
senza
sapere
a
quale
azienda
o raggruppamento di
imprese
fossero attribuibili
i
progetti. era
accaduto che
l’impresa
risultata
vincitrice
non aveva
esattamente
composto il
codice
alfanumerico
scelto
dall’impresa
-con
i
soli
limiti
del
numero
di
lettere
e
numeri
e
delle
loro rispettive
posizioni
-ma
aveva
aggiunto un numero in
più sulla
busta
contenente
l’offerta
tecnica;
perdipiù l’errore
riguardava
non
tutta
la
documentazione
prodotta
ma
un
solo
plico.
Il
Collegio
ha
ritenuto
sussistere
la
prima
condizione
ossia
l’astratta
riconoscibilità
del
segno
a
causa
della
marcata
sua
difformità
rispetto allo standard. È
poi
passato all’elemento
soggettivo il
cui
acclaramento avrebbe
determinato l’esclusione, finendo per
escludere
la
sussistenza
dell’elemento intenzionale
con la
considerazione
che
l’alterazione
del
codice
rappresenta
un
mezzo
del
tutto
ultroneo,
essendo
a
ciò
sufficiente
la
semplice
comunicazione
del
codice
scelto;
di
seguito
si
legge
che
in altri
termini, l’idoneità della discrepanza a rivelare
l’identità del
presentatore
del
progetto non era di
certo superiore
a quella di
una semplice, e
ben
difficilmente
tracciabile
preventiva
comunicazione
ai
Commissari
del
codice
alfanumerico liberamente
scelto ed apposto alle
buste
dal
concorrente:
strumento
più
semplice
e
meno
rischioso
per
conseguire
il
medesimo
risultato,
e
quindi
tale
da assorbire
la rilevanza di
diversi, assai
più incerti
segni
di
riconoscimento.
Semplificato
all’essenziale,
l’argomentare
del
Consiglio
di
Stato può ridursi
all’affermazione
che, in luogo di
porre
in essere
un segno di
riconoscimento che
potesse
essere
identificato come
tale
da
un commissario
a
lui
vicino, il
concorrente
avrebbe
più direttamente
e
semplicemente
potuto
comunicare
in qualsiasi
momento a
tale
commissario il
codice
alfanumerico
conforme
alle
prescrizioni
di
gara. Questa
riflessione
tranchant
spiega
il
perché
il
Consesso nella
propria
giurisprudenza
recente
abbia
perlopiù escluso la
sussistenza
di
un
segno
di
riconoscimento
che
potesse
comportare
l’esclusione
(23) http://giustizia.amministrativa.it.
(24) http://giustizia.amministrativa.it.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
del
partecipante
alla
procedura.
tale
atteggiamento
è
invero
determinato
dalla
convinzione
realistica
e
disincantata
-evidente
nella
sentenza
4331/2018
-che
colui
che
abbia
una
relazione
preferenziale
con un commissario non farebbe
ricorso ai
segni
di
identificazione
come
tipizzati
dalla
giurisprudenza
col
rischio
di
farsi
scoprire
ma
comunicherebbe
al
commissario infedele
altri
segni
identificativi
non
suscettibili
di
determinare
l’annullamento
della
prova,
ad
esempio
comunicandogli
le
prime
parole
dell’elaborato;
il
frequente
negare
che
ci
si
trovi
di
fronte
ad un segno di
riconoscimento nasce
anche
dalla
consapevolezza
che
per prevenire
illegittimi
sodalizi
tra
candidati
e
commissari
la
via
maestra
è
un vaglio severo delle
cause
di
incompatibilità
tra
candidati
e
commissari.
esemplare
dei
limiti
e
delle
condizioni
restrittive
che
consentono di
riconoscere
il
carattere
invalidante
a
tali
segni
di
riconoscimento è
la
sentenza
del
t.a.r. Calabria
sez. staccata
di
Catanzaro 2009 n.138 (25). In essa
che
si
occupava
di
un concorso per un posto di
ricercatore
universitario era
accaduto che
nella
prova
scritta
uno dei
soli
due
candidati
ammessi
alle
prove
scritte
aveva
citato nel
corso dell’elaborato un articolo pubblicato in rivista
indicandone
i
nomi
dei
coautori
ovvero sé
stessa
ed il
presidente
della
commissione
esaminatrice;
disattendendo le
censure
della
controinteressata
secondo la
quale
la
citazione
di
opere
a
supporto delle
proprie
tesi
rappresenta
un aspetto ineludibile
di
un
elaborato
scientifico,
il
t.a.r.
ha
ribadito
che
sarebbe
stato
sufficiente
citarne
contenuti
e
risultati
e
dinnanzi
all’obiezione
che
la
citazione
ben
avrebbe
potuto essere
fatta
anche
dal
candidato ricorrente
prova troppo in un
concorso che
ha visto la partecipazione
di
un altro solo candidato. Sebbene
il
tribunale
non
dichiari
espressamente
di
propendere
per
una
delle
due
tesi
quella
oggettivistica
che
si
contenta
del
solo
carattere
macroscopicamente
inusuale
del
segno, ovvero quella
che
esige
anche
l’ulteriore
dato soggettivo del-
l’intenzionalità
del
gesto del
candidato, nei
fatti
propende
per la
seconda
tesi;
infatti
il
palesato segno di
riconoscimento ben poteva
essere
intelligibile
da
parte
di
un
commissario
d’esame
che
ne
era
il
coautore;
qui
dunque
risulta
per
tabulas
il
fine
perseguito
dalla
candidata
attraverso
la
propria
autocitazione
ed il
pressochè
certo destinatario di
essa. La
Corte
-con affermazione
di
principio
-afferma
che
la
severità
nella
valutazione
del
canone
dell’anonimato è
inversamente
proporzionale
alla
dimensione
della
comunità
di
riferimento
(testualmente
dove
i
candidati
operano
nella
medesima
comunità
scientifica,
spesso con collaborazioni
e
pubblicazioni
svolte
insieme
a componenti
della
commissione
d’esame, e
dove
partecipano pochi
candidati
(qui
solo due), la
capacità di
alcuni
dati
di
rendere
riconoscibile
l’autore
della prova diviene
(25) rassegna avvocatura dello Stato,
2009, fasc. 4, pp. 289-296 con nota
di
AntILLO, L’operatività
del
principio dell’anonimato nei
concorsi
pubblici
(con particolare
riferimento ai
concorsi
con
due partecipanti).
COntRIbutI
DI
DOttRInA
senz’altro maggiore
rispetto a qualunque
altro concorso al
quale
partecipa
un elevato numero di concorrenti).
viceversa
per un’ulteriore
conferma
dell’orientamento restrittivo vi
è
il
parere
869/2017
(26)
reso
in
occasione
di
un
ricorso
straordinario
al
capo
dello
Stato relativo al
concorso per dirigenti
tecnici
presso il
MIuR, la
cui
particolarità
stava
nel
numero delle
prove
-due
comuni
a
tutti
ed una
propria
del
sottosettore
scientifico
di
riferimento.
L’osservazione
del
candidato
escluso
consisteva
per
una
parte
nella
presenza
di
pretesi
segni
di
riconoscimento
quali
l’apposizione
della
scritta
“brutta
copia”
o
“bella
copia”,
con
rinvio
a
quest’ultima
ove
la
copiatura
del
testo
non
fosse
avvenuto
in
maniera
integrale
che
abbiamo visto essere
considerata
con ragione
una
evenienza
fisiologica
e
comune.
La
recente
sentenza
dei
giudici
di
Palazzo Spada
6226/2019 (27) costituisce
una
conferma
del
criterio
soggettivo
temperato
nella
individuazione
dei
segni
di
riconoscimento;
con riferimento all’esclusione
di
una
candidata
per
la
ragione
che
la bustina contenente
le
generalità del
candidato si
presenta
aperta (non manomessa) e
non risulta piegato il
lembo di
chiusura che
reca
ancora apposta la striscia bianca a copertura dell’adesivo di
chiusura i
giudici
concludono
che
l’omessa
chiusura
della
busta
contenente
il
nome
del
candidato
rappresenta
una
condotta
oggettivamente
abnorme
e,
come
tale,
idonea
a rappresentare
una modalità per
la identificazione
del
candidato. I giudici
escludono che
l’omissione
possa
non essere
ascrivibile
al
candidato dal
momento
che
l’indagine
condotta
aveva
evidenziato che
non si
era trattato di
distacco
accidentale
o di
evento non imputabile
al
candidato (ad esempio per
scarsa
qualità
della
colla)
avendo
verbalizzato
che
“non
risulta
piegato
il
lembo
di
chiusura
che
reca
ancora
apposta
la
striscia
bianca
a
copertura
dell’adesivo
di
chiusura”.
Il
verificarsi
di
una
simile
evenienza
avrebbe
escluso
la
negligenza
del
candidato
facendo
venire
meno
in
radice
la
questione
della
riconoscibilità
del
segno. Il
collegio procede
osservando che
v’è
certamente
spazio per
la indagine
sulla intenzionalità della condotta nei
casi
non
univocamente
sintomatici
della volontà di
farsi
riconoscere
(Cons. Stato, ad.
plen.,
n.
26/2013),
ma
non
quando
la
condotta
è
oggettivamente
abnorme
come
nel
caso
della
violazione
della
regola
fondamentale
posta
a
presidio
dell’anonimato
con
ciò
teorizzando
che
l’accertamento
della
intenzionalità
della
condotta
del
candidato è
una
fase
successiva
eventuale
da
espletarsi
nel
caso
in
cui
l’abnormità
del
comportamento
non
la
renda
evidentemente
superflua.
La
prova
dell’intenzione
fraudolenta
del
candidato va desunta, per
via
indiretta o presuntiva, dalla natura in sé
dell’elemento riconoscibile
e
dalla
sua suscettività oggettiva di
comportare
la riferibilità dell’elaborato stesso a
(26) http://giustizia.amministrativa.it.
(27) http://giustizia.amministrativa.it.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
un determinato soggetto. ne
discende
che
la
prova
dell’elemento soggettivo
non
può
che
essere
ricavata
dalle
modalità
oggettive
di
estrinsecazione
del
comportamento e
quindi
dall’inusualità
del
comportamento ovvero dalla
dimostrazione
che
esso si
è
manifestato in maniera
indipendente
dalla
volontà
del
suo
autore
(per
esempio,
nel
caso
di
specie,
si
è
potuto
escludere
che
l’apertura
della
busta
sia
stata
dovuta
ad un successivo scollamento del
lembo);
la
circostanza
che
l’elemento
soggettivo
del
comportamento
debba
essere
inferito
dall’esame
di
un
dato
oggettivo
rende
estremamente
fluida
la
differenziazione
tra
la
teoria
soggettiva
e
quella
oggettiva
potendo l’uso dell’una
o dell’altra
di
esse condurre ad identiche conclusioni pratiche.
1.3. i segni di riconoscimento apposti dalle commissioni.
L’altro settore
in cui
emerge
a
livello giurisprudenziale
la
tematica
dei
segni
di
riconoscimento è
quello dell’eventuale
apposizione
di
essi
da
parte
di
componenti
della
commissione
o
comunque
da
soggetti
riconducibili
al-
l’Amministrazione. Pertanto la
valutazione
di
un possibile
vulnus
al
principio
dell’anonimato ha
ad oggetto un comportamento che
parte
dall’amministrazione.
Occorre
domandarsi
se
ogni
mera
difformità
rispetto allo standard
che
si
traduca
nell’apposizione
di
un segno potenzialmente
valutabile
come
di
riconoscimento
sia
invalidante,
ovvero
se
esista
una
soglia
entro
la
quale
tali
dati
non siano invalidanti;
tale
opinione
è
assimilabile
al
filone
giurisprudenziale
che
fonda
l’illegittimità
del
segno di
riconoscimento sulla
sola
dimensione
oggettiva.
Analogamente
a
quanto
avviene
nell’ipotesi
dei
segni
di
riconoscimento
apposti
dai
candidati,
altra
giurisprudenza
richiede
che
dal-
l’inosservanza
della
disposizione
-posta
a
tutela
dell’anonimato -sia
discesa
la
compromissione
concreta
delle
operazioni
concorsuali, quindi
un
quid pluris,
collocato sempre
sul
piano oggettivo e
fondato su di
un giudizio prognostico
a
posteriori.
Passando ad una
concreta
verifica
delle
sentenze
del
Consiglio di
Stato,
la
481/2008 (28) -a
fronte
di
una
situazione
nella
quale
per effetto della
mancata
indicazione
da
parte
della
commissione
di
criteri
univoci
in ordine
alle
modalità
di
svolgimento della
prova
era
accaduto che
quelle
svolte
dal
ricorrente,
sono
state
redatte
per
intero
su
fogli
stampati
da
personal
computer
mentre
gli
altri
concorrenti
avevano
scritto
a
mano
su
fogli
bollati
forniti
dall’Università, il
che
avrebbe
reso riconoscibili
le
prime
-ritiene
esistente
in re
ipsa
una
manifesta
alterazione
della
par
condicio
insita
nella
gravità
e
diffusione delle violazioni dell’anonimato.
Pure
interessante
è
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato 1928/2010 (29). La
questione
ad essa
sottoposta
concerneva
un concorso universitario nel
quale
(28) http://giustizia.amministrativa.it.
(29) http://giustizia.amministrativa.it.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
era
accaduto che
sui
lembi
di
chiusura delle
buste
contenenti
gli
elaborati
dei
candidati
risultino
le
sigle
dei
membri
della
Commissione
apposte
in
maniera
macroscopicamente
diversa da busta a busta ovvero che
su alcune
di
esse
sia
stata marcata la data con la sola indicazione
del
giorno e
del
mese
mentre
su
altre
vi
si
legge
il
giorno, il
mese
e
l’anno. I giudici
concludevano che
risulta
un quadro di
elementi
indiziari
sufficientemente
univoco per
ritenere
che
le
regole
dell’anonimato,
nella
procedura
valutativa
per
cui
è
giudizio,
siano
state
effettivamente
violate.
Significativo
è
che
di
fronte
all’obiezione
dei
vincitori
controinteressati
secondo cui
le
pretese
anomalie
nelle
sigle
e
nella indicazione
della data riguarderebbero una indistinta pluralità di
buste, con la
conseguenza che
non sarebbe
agevole
ricavare
da tali
asseriti
segni
di
riconoscimento
il
percorso
logico
per
giungere
ad
individuare
gli
elaborati
dei
soggetti
poi
risultati
vincitori
della selezione
-il
senso dell’eccezione
stava
nel
dire
che
le
plurime
violazioni
del
principio di
anonimato in quanto concernenti
un numero non esiguo di
soggetti
non potevano consentire
l’individuazione
del
candidato
da
favorirsi
e
quindi
non
potevano
aver
messo
in
pericolo la
imparzialità
della
procedura
-la
replica
del
Consiglio di
Stato persuasivamente
rileva
che
constatata
una
rilevante
violazione
dell’anonimato la
procedura è
da annullarsi
senza che
sia necessario (per
inferirne
la illegittimità)
ricostruire
a
posteriori
il
possibile
percorso
di
riconoscimento
degli
elaborati
da parte dei soggetti chiamati a valutarli.
una
più
ponderata
ed
accurata
esposizione
dell’opinione
giurisprudenziale
per cui
occorre
un pericolo di
compromissione
della
procedura
a
causa
della
violazione
della
regola
dell’anonimato
è
nell’ordinanza
di
rimessione
che
ha
originato
la
sentenza
dell’Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato
numero
26/2013 (30). essa
riguardava
le
prove
di
accesso per la
facoltà
di
medicina
(a
numero
chiuso).
Con
riferimento
all’anomalia
denunciata,
ossia
l’avere
la
commissione
e
gli
addetti
alla
vigilanza
raccolto i
compiti
in ordine
alfabetico, apponendo su un foglio poi
allegato al
verbale
il
codice
alfanumerico
attribuito
al
candidato
riponendo
poi
gli
elaborati
-consistenti
in
domande
a
risposta
chiusa
da
correggere
a
mezzo di
un lettore
ottico -in ordine
alfabetico
dentro
i
faldoni,
il
Consiglio
di
giustizia
amministrativa
per
la
regione
Sicilia
escludeva
una
effettiva
compromissione
della
regolarità
delle
procedure
concorsuali. Il
Consiglio di
giustizia
amministrativa
per la
regione
Sicilia
affermava
-nel
riassunto che
delle
sue
argomentazioni
fa
l’Adunanza
plenaria
-che
in
particolare
alcuni
comportamenti
materiali
posti
in
essere
dalla
Commissione
(
distribuzione
dei
test
ai
candidati
e
ritiro
degli
stessi
seguendo
l’ordine
alfabetico
/
apposizione
sull’elenco
identificativo
accanto
al
nome
del
(30)
http://giustizia.amministrativa.it
a
commento
di
esse
vedi
SILvIO
bOLOGnA,
Concorsi
pubblici
e
violazione
non irrilevante
dell’anonimato nelle
tre
sentenze
gemelle
del
Consiglio di
Stato
in rivista
italiana di diritto del lavoro, 2015, fasc. 1, pp. 134 e ss.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
candidato del
codice
alfanumerico contrassegnante
il
relativo foglio dei
test)
risultano
compatibili
con
le
regole
dettate
dal
bando
ed
ispirati
a
condivisibili
esigenze
di
trasparenza e
legalità, essendo tali
accorgimenti
imposti
da esigenze
di
ordinata
organizzazione
della
complessa
procedura
nonchè
finalizzati
ad ovviare
possibili
scambi
di
elaborati
tra i
candidati. Rappresentando che
peraltro,
anche
ammettendo
che
questi
comportamenti
materiali
avessero
reso
in
astratto
possibile
l’identificazione
dell’autore
di
ciascun
elaborato,
in
concreto
le
operazioni
di
distribuzione
e
raccolta
dei
test
nonchè
di
sigillatura
dei
contenitori
racchiudenti
le
relative
buste
si
sono
svolte
costantemente
alla
presenza
degli
studenti:
il
che
-specie
tenendo
presente
la
genericità
delle
doglianze
mosse
dai
ricorrenti
-porta
ad
escludere
che
in
concreto
l’ipotizzata
violazione
della
regola
dell’anonimato
possa
aver
alterato
la
correttezza
della
procedura
selettiva.
veniva
portato
come
argomento
in
favore
della
irrilevanza
delle
potenziali
violazioni
dell’anonimato
anche
la
peculiarità
delle
operazioni
di
correzione
che
-operate
a
mezzo di
un lettore
ottico -erano prive
di
ogni
discrezionalità valutativa.
La
reiezione
di
tale
argomento da
parte
dei
giudici
di
Palazzo Spada
(31)
avveniva
affermando
che
l’anonimato
è
consustanziale
alle
prove
selettive
nelle
quali
la
scrupolosa
osservanza
di
esso
assicura
il
principio
di
eguaglianza
ed i
conseguenti
principi
di
imparzialità
e
buon andamento concludendo che
allorché
l’amministrazione
si
scosta in modo percepibile
dall’osservanza di
tali
vincolanti
regole
comportamentali
si
determina
quindi
una
illegittimità
di
per
se
rilevante
e
insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex
ante
implicitamente
considerata come
offensiva in quanto appunto connotata dal-
l’attitudine
a porre
in pericolo o anche
soltanto minacciare
il
bene
protetto
dalle
regole
stesse. in conclusione, mutuando la antica terminologia penalistica,
può
affermarsi
che
la
violazione
dell’anonimato
da
parte
della
Com
(31) In radicale
opposizione
con l’ordinanza
1950/2005 del
Consiglio di
Stato che
aveva
escluso
la
rilevanza
della
violazione
dell’anonimato in una
prova
per l’accesso a
corsi
di
specializzazione
non
essendo
da
essa
derivato
alcun
danno
in
capo
ai
candidati
si
veda
DIAnA
uRAnIA
GALettA,
La
violazione
del
principio
dell’anonimato
nei
pubblici
concorsi
come
illegittimità
procedimentale
che
non
può
essere
sanzionata con l’annullamento: verso l’irrilevanza dello Stato di
diritto?
in Giustizia civile,
2005, fasc.
7-8,
pp.
1965-1968.
nel
prosieguo
della
vicenda
il
t.a.r.
della
Campania
andò
in
contrario
avviso
rispetto
all’ordinanza
del
Consiglio
di
Stato
statuendo
che
in
termini
conclusivi,
non
viene
in
evidenza,
ad
avviso
del
Tribunale, la norma di
cui
all’art. 21 octies
della L. 241/1990 (non rilevando il
carattere
vincolato
del
potere
esercitabile
dalla P.a.) ma la ben più radicale questione della violazione
di garanzie
procedimentali
che, per
il
loro collegamento a valori
fondanti
dell’ordinamento giuridico (quale
quelle
inerenti
alle
garanzie
del
pubblico concorso: cfr., in generale, Corte
Cost. 9 novembre
2006 nr. 363), non
possono essere
in nessun caso obliterate
pena l’illegittimità del
procedimento amministrativo ed il
cui
interesse
all’annullamento sorge
nel
momento in cui
il
candidato non risulta utilmente
graduatosi. Sarebbe
potuto restare
all’interno delle
coordinate
dell’articolo 21 octies
affermando che
le
norme
atte
a
salvaguardare
l’anonimato non sono interamente
assimilabili
a
quelle
sul
procedimento dal
momento
che
esse
non
sono
dirette
ad
assicurare
la
partecipazione
ovvero
l’assunzione
di
determinati
atti,
ma
ineriscono,
predeterminandola
alla
fase
decisoria
e
che
la
violazione
di
questi
è
suscettibile
di
alterare
l’esito del procedimento.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
missione
nei
pubblici
concorsi
comporta
una
illegittimità
da
pericolo
c.d.
astratto.
A
corroborare
la
decisione
di
principio
sul
carattere
viziante
della
violazione
dell’anonimato
il
Consiglio
offre
anche
argomentazioni
di
carattere
empirico, legate
alla
concreta
vicenda
processuale
osservando che
in buona
sostanza dopo la conclusione
della procedura la Commissione
si
è
trovata in
possesso
di
un
elenco
alfabetico
in
cui
al
codice
(segreto)
contrassegnante
l’elaborato era inequivocabilmente associato al nome del candidato.
Di
poco
precedente
all’affermazione
dell’Adunanza
plenaria
è
la
sentenza
n. 3714/2013 (32) nella
quale
-in occasione
del
concorso per dirigenti
scolastici
indetto nell’anno 2011 -gli
esclusi
avevano individuato come
veicolo di
potenziale
compromissione
dell’anonimato
la
trasparenza
delle
buste
nelle
quali
era
conservato il
cartoncino contenete
i
dati
anagrafici
del
candidato. Il
collegio
ribadiva
nei
termini
che
saranno
poi
successivamente
ripresi
dal-
l’Adunanza
plenaria
la
diretta
derivazione
del
principio
dell’anonimato
dal
principio
di
eguaglianza,
e
della
sua
ulteriore
declinazione
nei
principi
basilari
dell’imparzialità
e
del
buon
andamento
e
nel
carattere
immediatamente
viziante
di
ogni
sua
violazione. Afferma
pure
che
gravare
il
privato ricorrente
dell’onere
della
prova
di
dimostrare
l’avvenuta
compromissione
del
principio
di
eguaglianza
sarebbe
imporgli
una
probatio diabolica
in quanto -a
rigor di
logica
-la
prova
dovrebbe
consistere
nella
dimostrazione
del
dolo dei
commissari,
consistente
nella
deliberata
volontà
di
alterare
gli
esiti
della
procedura
concorsuale. Pure, a
tale
affermazione
di
principio si
fa
seguire
un esame
empirico
delle
circostanze
del
caso concreto esaminando gli
esiti
della
verificazione
richiesta
in fase
istruttoria
ad un perito il
quale
aveva
concluso per la
permeabilità
allo
sguardo
delle
buste
facendo
ricorso
alla
luce
del
sole
riflessa
dalle
finestre
ovvero
attraverso
l’esposizione
di
esse
alla
luce
di
una
lampada;
pertanto
la
facilità
nel
perpetrare
la
violazione
costituisce
un
ulteriore
elemento
che connota di gravità la condotta dell’amministrazione.
È
opportuno
verificare
come
nella
sentenza
5114/2008
(33)
ricorresse
la
circostanza
che
gli
elaborati
dei
candidati
e
la
scheda
contenente
le
generalità
degli
stessi
fossero
connotati
dal
medesimo
codice
a
barre
e
che
quindi
chi
avesse
maneggiato
la
prova
cui
era
stato
apposto
il
codice
a
barre
sarebbe
stato
potenzialmente
in
grado
di
individuarne
l’autore
prima
del
riconoscimento
ufficiale
tramite
l’abbinamento
del
codice
apposto
all’elaborato
con
quello
contenuto
nella
busta
chiusa,
da
effettuarsi
al
termine
delle
operazioni
di
nomina;
tale
possibilità
è
stata
esclusa
dal
momento
che
i
codici
numerici
erano
muti
rispetto
all’identità
del
candidato
che
si
sarebbe
scoperta
aprendo
la
busta
con
i
suoi
dati
ed
abbinando
con
il
codice
in
essa
contenuto
le
prove.
La
circostanza
che
il
cartoncino
contenente
i
dati
del
candidato
con
su
apposto
il
codice
non
(32) http://giustizia amministrativa.
(33) http://giustizia amministrativa.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
era
nell’immediata
disponibilità
della
commissione
in
quanto
sigillato
e
conservato
a
parte,
ha
avuto
un
rilievo
decisivo
oltre
alla
circostanza
che
non
sarebbe
stato
possibile
per
alcuno
identificare
all’atto
della
consegna
delle
prove
un
candidato
dal
momento
che
non
è
agevolmente
riconoscibile
il
codice
identificativo
del
singolo
elaborato
attraverso
la
lettura
ad
occhio
nudo
del
codice
a
barre
e
del
codice
binario
indicati
sull’etichetta.
Il
Consiglio
di
Stato
nella
sentenza
5114/2008
(34)
contiene
un
affermazione
che
va
nel
senso
di
una
verifica
della
potenziale
compromissione
del
principio
dell’anonimato
ad
opera
delle
illegittimità
riscontrate:
va,
peraltro,
ribadito
che
l’eventuale,
astratta
riconoscibilità
dei
candidati
non
può
costituire
ex
se
causa
di
invalidazione
di
una
procedura
concorsuale,
allorché,
come
nella
specie,
non
risulti
in
alcun
modo
dimostrato
che
tale
evenienza
abbia
dato
luogo
ad
inconvenienti
di
sorta,
incidendo
negativamente
sui
risultati
della
selezione
effettuata.
e
pur
vero
che
nel
contesto
della
decisione
tale
affermazione
costituisce
un
obiter
dictum
dal
momento
che
la
Corte
aveva
escluso
la
stessa
sussistenza
della
violazione
del-
l’anonimato.
Infatti
ai
candidati
erano
state
consegnate
tre
distinte
schede,
di
cui
una
anagrafica
e
le
altre
due
da
utilizzare
per
le
risposte,
unitamente
ad
altrettante
etichette
adesive,
recanti
un
duplice
codice
a
lettura
ottica
(codice
a
barre
e
codice
binario),
da
apporre
sulle
schede.
Il
medesimo
codice
consentiva
-sciolto
l’anonimato
-di
ricollegare
gli
elaborati
ai
candidati;
il
rispetto
del
principio
dell’anonimato
è
stato
dal
Consiglio
ritenuto
rispettato
dal
momento
che
il
materiale
delle
schede-risposta
relative
a
ciascuna
prova
è
stato
inserito
in
appositi
plichi
sigillati
dai
membri
della
Commissione,
mentre
in
un
distinto
plico
sigillato
sono
stati
inclusi
i
cartoncini
anagrafici
dei
candidati
presenti.
Deve,
perciò,
ritenersi
che
la
regola
dell’anonimato
sia
stata
adeguatamente
salvaguardata,
in
quanto
le
terne
di
etichette
adesive,
scelte
a
caso
dai
singoli
candidati
su
un
numero
pari
a
dieci
volte
quello
dei
concorrenti
ed
apposte
sui
due
fogli-risposta
e
sulla
scheda
anagrafica,
erano
congegnate
in
modo
tale
da
garantire
la
segretezza
degli
elaborati,
non
essendo
agevolmente
riconoscibile
il
codice
identificativo
del
singolo
elaborato
attraverso
la
lettura
ad
occhio
nudo
del
codice
a
barre
e
del
codice
binario
indicati
sull’etichetta.
una
ulteriore
ipotesi
di
potenziali
segni
di
identificazioni
originati
dalla
commissione
ma
ritenuti
non vizianti
è
trattata
nel
già
citato parere
867/2017
nel
quale
i
candidati
sostenevano
due
prove
comuni
ed
una
differenziata
in
base
al
settore
disciplinare
di
appartenenza
e
le
buste
contenti
gli
elaborati
erano
raccolte
in
un’unica
busta
per
candidato.
La
contestazione
era
fatta
consistere
dal
concorrente
escluso in una
argomentazione
che
presupponeva una
condotta
dolosa
della
Commissione
volta
a
conteggiare
preventivamente
il
contenuto
della
busta
per
identificare
i
candidati
sulla
base
della
-conosciuta
-scelta
dei
settori
e/o
sottosettori
di
partecipazione.
Secondo
il
ricorrente,
(34) http://giustizia amministrativa.
COntRIbutI
DI
DOttRInA
cioè, alcuni
candidati, in base
agli
elenchi
degli
ammessi
alle
prove
scritte,
distinti
per
settori
di
partecipazione, erano individuabili
per
avere
concorso
per
più
sottosettori,
con
la
conseguenza
che
la
loro
busta
conteneva
un
numero
ben
determinato
di
elaborati.
L’obiezione
del
Consiglio
di
Stato
si
fonda
sulla
circostanza
che
al
termine
delle
operazioni
relative
alle
prove
scritte
risultavano
essere
state
consegnate
947
buste.
L’elevatissimo
numero
degli
elaborati
presentati
dai
partecipanti
al
concorso non può non avere
determinato una
serie
del
tutto variegata e
casuale
dei
raggruppamenti
delle
buste
contenenti
gli
stessi, tale
da non consentire
l’individuazione
dei
concorrenti
o anche
di
taluni
di
essi,
sulla
base
dei
settori
e
sottosettori
di
partecipazione.
L’obiezione
secondo
la
quale
i
raggruppamenti
degli
elaborati
nelle
buste
sarebbe
avvenuta
in maniera
casuale
e
disordinata
senza
che
i
compiti
del
medesimo autore
fossero
ordinatamente
raggruppati
non coglie
nel
segno perché
l’intento era
proprio
quello
di
collocare
nella
stessa
busta,
successivamente
anonimizzata,
tutti
gli
elaborati
del
medesimo candidato, per consentirne
la
correzione
unitaria.
essa
è
invece
fondata
quando
menziona
l’elevato
numero
di
buste
consegnate
dai
candidati, poco meno di
mille, per affermare
l’estrema
difficoltà
di
identificare
un candidato attraverso le
prove
consegnate
e
raggruppate;
la
numerosità
delle
buste
consente
di
affermare
che
la
commissione
avrebbe
potuto
riconoscere
la
provenienza
dei
candidati
da
un particolare
sottogruppo disciplinare
ma
non avrebbe
potuto determinare
l’identità
di
un singolo candidato
tra
queste
(a
meno
che
la
combinazione
dei
settori
disciplinari
cui
il
candidato
aveva partecipato lo facesse identificare come unico candidato).
tale
evenienza
-ossia
un numero talmente
esiguo di
candidati
che
possa
consentire
la
formulazioni
di
prognosi
ex
ante
da
parte
dei
commissari
sul-
l’identità
dei
candidati
prima
di
accedere
agli
elaborati
-è
stata
riconosciuta
legittima
in
un
remoto
precedente
del
Consiglio
di
Stato,
la
sentenza
901/1988
(35)
in
cui
si
legge
che
la
regola
dell’anonimato
nei
concorsi
riguarda
le
scritture
documentali
ed impone
che
ogni
documento utile
ad identificare
l’autore
dell’elaborato
resti
sigillato
sino
alla
conclusione
delle
operazioni;
questa
regola
pertanto non è
violata per
il
fatto che
circostanze
concrete
ed inevitabili
(ad esempio il
numero ristrettissimo di
candidati
o il
fatto che
a ciascun candidato
sia
stata
assegnata
una
prova
diversa)
rendano
possibile
ai
commissari
formulare
ipotesi
più
o
meno
fondate
(ma
pur
sempre
sprovviste
di
un
riscontro
documentale) circa la paternità degli elaborati.
La
vicenda
trattata
nella
recente
sentenza
86/2021 (36) del
Consiglio di
Stato riguardava
una
procedura
concorsuale
in cui
la
commissione
esaminatrice
aveva
motu proprio
reso disponibile
ai
candidati
modulistica appositamente
predisposta
dalla
Commissione,
priva
di
vidimazione
con
timbro
e
firme
(35) In il foro amministrativo Cds,
1988, fasc. 11, p. 3207.
(36) http://giustizia amministrativa.
RASSeGnA
AvvOCAtuRA
DeLLO
StAtO -n. 3/2022
così
contravvenendo
all’indicazione
dell’articolo
13
comma
2
del
d.P.R.
487/1994
a
mente
del
quale:
gli
elaborati
debbono
essere
scritti
esclusivamente,
a pena di
nullità, su carta portante
il
timbro d’ufficio e
la firma di
un
componente
della commissione
esaminatrice.
La
circostanza
che
l’uso di
tale
modulistica
fosse
avvenuto per un vasto numero di
candidati
e
che
la
diffusione
di
essa
avrebbe
reso alla
commissione
difficile
riconoscere
gli
elaborati
di
singoli
candidati
è
stata
ritenuta
irrilevante.
Il
collegio
con
riflessioni
di
principio chiarisce
come
la
violazione
delle
regole
sull’anonimato rilevi
in re
ipsa concretizzandosi
in un vizio di
legittimità
irrimediabilmente
sanzionato
dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di
accertare
l’effettiva lesione
dell’imparzialità in sede
di
correzione,
senza
che
possa
essere
presa
in
considerazione
l’eventuale
buona
fede
dei
commissari;
se
fosse
richiesto un
tale, concreto accertamento, lo stesso -oltre
ad essere
di
evidente
disfunzionalità
onerosa -si
risolverebbe, con inversione
dell’onere
della prova, in una
sorta di
probatio diabolica che
contrasterebbe
con l’esigenza organizzativa e
giuridica di
assicurare
senz’altro e
per
tutti
il
rispetto delle
indicate
regole,
di
rilevanza costituzionale
sul
pubblico concorso
richiamando espressamente
le
conclusioni
dell’Adunanza
plenaria
del
2013 e
confermando la
linea
rigorosamente
oggettivistica da questa seguita.
volendosi
formulare
delle
conclusioni
all’esito
di
tale
excursus
giurisprudenziale
può dirsi
che
vi
è
un comune
orientamento ad attribuire
un grande
rilievo
alla
violazione
delle
disposizioni
sull’anonimato
e
che
sono
assolutamente
isolate
le
tesi
che
tendono
a
sminuire
tale
violazione
richiedendo
un’alterazione in concreto della
par condicio.
La
giurisprudenza,
ove
faccia
seguire
all’affermazione
di
principio
del
carattere
viziante
della
violazione
delle
norme
sull’anonimato
una
analisi
delle
modalità
in cui
tale
violazione
è
avvenuta, lo fa
al
solo scopo di
verificare
se
la
condotta
concretamente
violativa
dell’anonimato
-ove
si
fosse
voluto
porla
in
essere
-sarebbe
stata
agevolmente
praticabile.
e
il
caso
della
sentenza
3714/2013 dove
la
semplicità
dei
mezzi
tecnici
utilizzabili
per la
sua
violazione
costituisce
un
argomento
a
fortiori
per
dichiarare
l’illegittimità
della
procedura.
a
contrario
ossia
nel
senso
di
escludere
la
compromissione
del-
l’anonimato,
invece
opera
tale
accertamento
nella
sentenza
5114/2018
dal
momento
che
la
condotta
violativa
dell’anonimato avrebbe
potuto essere
messa
in
pratica
solo
attraverso
una
strumentazione
sofisticatissima.
nel
parere
867/2017 si
esclude
la
violazione
dell’anonimato per la
difficile
verificazione
pratica
della
riconoscibilità
dei
candidati
alla
luce
del
numero elevato di
essi
e
delle
buste
consegnate.
La
violazione
è
da
escludersi
anche
alla
luce
del
fatto
che
ove
si
fosse
prospettata
la
possibilità
di
un
riconoscimento
ex
ante
dei
candidati,
malgrado l’osservanza
di
tutte
le
disposizioni
a
tutela
dell’anonimato
ciò sarebbe
stato inevitabile;
in tale
ipotesi
(che
trova
il
suo caso limite
nella
presenza
di
un solo candidato), la
tutela
della
regolarità
della
procedura
con
COntRIbutI
DI
DOttRInA
corsuale
è
rimessa
ad una
rigorosa
valutazione
delle
incompatibilità
dei
commissari.
una
ulteriore
ipotesi
di
inosservanza
necessitata
dell’anonimato
si
rinviene
nella
fattispecie
oggetto
della
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
4284/2003
(37) in cui
una
candidata
si
doleva
dell’omessa
osservanza
dell’anonimato in
una
prova
pratica
di
carattere
grafico nella
quale
si
sarebbe
valutato il
manufatto
realizzato
dal
candidato
nonchè
sempre
a
posteriori
la
relazione
del
candidato
relativa
alle
modalità
di
realizzazione
dell’opera.
nella
valutazione
dell’elaborato
non
in
itinere
e
da
esprimersi
con
un
voto
la
ricorrente
coglieva
un’analogia
con
la
prova
scritta
e
consequenzialmente
la
necessità
di
assicurare
l’anonimato
a
tale
prova.
Il
Consiglio
disattende
tale
censura
attraverso
un
esame
puntuale
del
concreto svolgimento della
prova
che
consisteva
di
elaborazioni
figurative
realizzabili
con tecniche
diverse
(da scegliersi
per
sorteggio),
che
comprendevano,
tra
l’altro,
anche
produzioni
tridimensionali
con
uso
dell’argilla.
I
giudici
hanno
osservato
come
a
tali
eventuali
produzioni
non
sarebbe
stato
possibile
applicare
la
procedura
di
anonimato,
essendo
ben
difficile,
anche
sotto
l’aspetto
degli
adempimenti
meramente
materiali,
garantire
la
non
riconoscibilità
di
un
oggetto
tridimensionale
in
argilla
rispetto,
ad esempio, ad altre
produzioni
bidimensionale
e
come
la varietà delle
tecniche
utilizzabili
avrebbe
finito per
palesare
l’identità di
quei
candidati
che
si
fossero
rivolti
a
materiali
specifici,
cosicché
la
pretesa
dell’appellante,
ove
recepita, si
sarebbe
risolta nella inaccettabile
coesistenza di
lavori
anonimi
con altri
contraddistinti
da inevitabile
pubblicità, onde
giustamente
la Commissione,
nell’impossibilità di
conoscere
a priori
le
modalità di
realizzazione
che
sarebbero state
prescelte
dai
singoli
candidati, ha assoggettato al
medesimo
regime di pubblicità tutte le prove pratiche.
In conclusione
i
segni
di
riconoscimento apposti
dalla
commissione
rilevano
nella
loro oggettività, per l’astratta
compromissione
del
valore
di
rilievo
costituzionale
dell’anonimato
senza
che
assuma
rilievo
l’effettiva
compromissione
di
tale
valore
e
men che
meno la
dimostrazione
di
una
intenzione
fraudolenta;
a
far
propendere
per
la
non
sussistenza
di
un
vizio
di
legittimità
stanno
gli
elementi
della
difficoltà
tecnica
che
renderebbe
difficile
l’effettiva
compromissione
dell’anonimato,
ovvero
l’estrema
difficoltà
tecnica
di
assicurarlo,
tenuto
conto
della
peculiare
natura
delle
prove
sino
all’impossibilità
oggettiva
nei concorsi con un solo candidato.
(37) http://giustizia amministrativa.it.
(*)
COMUNICATO
DELL’AVVOCATO
GENERALE
Oggi
lascia
il
servizio,
dopo
trentaquattro
anni
di
significativa
presenza,
l’Avv.
Massimo
Lucci, dell’Avvocatura Distrettuale de L’Aquila.
Al
Collega
e
Amico
che
ha
onorato
l’Istituto
con
la
Sua
professionalità,
la
Sua
dedizione
alla
cura
degli
interessi
del
Paese, vanno i
saluti
e
gli
auguri
più affettuosi
miei
e
di
tutti
gli
Avvocati e Procuratori dello Stato e del Personale dell’Avvocatura.
Gabriella Palmieri Sandulli
(*) E-mail Segreteria Particolare, lunedì 27 marzo 2023.
Finito di stampare nel mese di maggio 2023
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma