ANNO LXXIV - N. 1
GENNAIO - MARZO 2022
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente:
Michele
Dipace.
Componenti:
Franco
Coppi
-Natalino
Irti
-Eugenio
Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
-Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Enrico
De
Giovanni,
Massimo
Di
Benedetto,
Verdiana
Fedeli,
Michele
Gerardo,
Ilia
Massarelli,
Daniela
Migali,
Gaetana
Natale,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Giancarlo
Pampanelli,
Davide
Giovanni
Pintus,
Valeria
Romano,
Emanuela
Rosanò,
Giorgio
Santini,
Marco
Stigliano
Messuti,
Isabella
Vitiello.
Email
Giuseppe fiengo
rassegna@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
..............................................................................€ 40,00
UN
NUMERO
.............................................................................................. € 12,00
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abbonamenti
ed
acquisti
inviare
copia
della
quietanza
di
versamento
di
bonifico
bancario
o
postale
a
favore
della
Tesoreria
dello
Stato
specificando
codice
IBAN:
IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
-Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Enrico
De
Giovanni,
Rimborso
ai
dipendenti
delle
spese
legali
di
difesa
ai
sensi
dell’art.
18
D.L.
n.
67/1997,
conv.
in
L.
135/1997.
Parere
di
massima
pag.
1
Atti
di
intimazione
per
finita locazione
notificati
da Investire
SGR
e
altri
locatori
nei
confronti
dell’Agenzia del
Demanio, in relazione
a immobili
conferiti
nei
fondi
di
cui
all’articolo
4
del
D.L.
25
settembre
2001,
n.
351,
conv. con mod. in L. 23 novembre
2001, n. 410, assegnati
a varie
amministrazioni
usuarie.
Direttive
per
la
gestione
degli
affari
contenziosi
e
consultivi, Circolare
A.G. 16 settembre 2022 n. 57
. . . . . . . . . . . . . . . . . ››
14
Protocollo
d’intesa
tra
la
Fondazione
Arena
di
Verona
e
l’Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di Venezia, Circolare
A.G. 4 ottobre 2022 n. 61. . . ››
19
Nuova
denominazione
delle
Commissioni
Tributarie
in
“Corti
di
giustizia
tributaria”, disposta dall’art. 4 della legge
31 agosto 2022, n. 130, recante
“Disposizioni
in
materia
di
giustizia
e
di
processo
tributario”,
Circolare
A.G. 12 ottobre 2022 n. 63
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
23
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Emanuela
Rosanò,
Tutela
dei
consumatori
e
giudicato
implicito:
è
incompatibile
con il
diritto U.E. una normativa nazionale
che
preclude
al
giudice
dell’esecuzione
un sindacato sulla vessatorietà delle
clausole
di
un
contratto in relazione
al
quale
è
stato emesso un decreto ingiuntivo passato
in giudicato (C. giust. Ue, Grande
Sezione, sent. 17 maggio 2022,
C-693/9 e C-831/19). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
25
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Giancarlo
Pampanelli,
La
Sezione
lavoro
della
Cassazione
inaugura il
nuovo status
di
vittima del
dovere
(Cass., Sez. lav., sent. 30
maggio 2022 n. 17440). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
45
Wally
ferrante,
Benefici
a
favore
delle
vittime
dei
reati
di
stampo
mafioso
(Cons. St., Sez. III, sent. 14 febbraio 2022 n. 1072)
. . . . . . . . . . . . . . . . ››
56
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Ilia
Massarelli,
Annullamento
d’ufficio,
da
parte
del
Prefetto,
degli
atti
posti in essere dal Sindaco in materia anagrafica
. . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
63
Massimo
Di
Benedetto,
Cessione
di
credito
di
P.A.
e
modalità
applicative
dell’art. 48 bis d.P.R. 602/1973
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
73
Valeria
Romano,
Eventi
sismici
del
6
aprile
2009.
Sussumibilità
delle
elargizioni
in
favore
della
CRI
nella
categoria
del
“negozio
giuridico
modale”
ex art. 4, comma 1, lett. d), D.Lgs. 28 settembre 2012, n. 178. . . . ››
92
Davide
Giovanni
Pintus, Contratti
pubblici: perdita dei
requisiti
di
una
consorziata esecutrice di un consorzio tra imprese artigiane
. . . . . . . . . ››
108
Giorgio Santini, Attuale
vigenza dell’art. 123 d.P.R. 10 gennaio 1957 n.
3
alla
procedura
di
esonero
di
un
direttore
generale
preposto
ad
un
ufficio
dell’amministrazione penitenziaria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Marco Stigliano Messuti, Adele
Berti
Suman, Applicazione
dell’imposta
municipale
unica
(c.d.
I.M.U.)
sugli
alloggi
di
servizio
in
uso
al
personale
militare
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Verdiana fedeli, L’anticorruzione nella gestione del territorio. . . . . . . .
Gaetana
Natale,
Come
cambierà
la
sanità
dopo
il
Covid:
le
linee
evolutive
future del sistema sanitario nazionale
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Daniela
Migali, Tecnologia e
diritto: gli
effetti
collaterali
dei
tabulati
telefonici
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo,
L’incidenza
della
gestione
della
pandemia
e
delle
conseguenze
della
guerra
in
Ucraina
sui
contratti
di appalto pubblico in corso di esecuzione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Gaetana
Natale,
Metaverso:
necessità
di
un
diritto
reale
per
un
mondo
virtuale. Gli aspetti giuridici rilevanti del Metaverso
. . . . . . . . . . . . . . .
Gaetana
Natale,
La
cybersicurezza
nazionale:
la
nuova
frontiera
della
difesa
dello Stato
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Isabella
Vitiello, Il governo delle spese nel processo tributario
. . . . . . .
pag.
127
››
138
››
151
››
175
››
196
››
215
››
237
››
252
››
260
TemiisTiTuzionaLi
Rimborso ai dipendenti delle spese legali di difesa
ai sensi dell’art. 18 D.L. n. 67/1997, conv. in L. 135/1997.
Parere di massima
(*)
Con
la
nota
che
si
riscontra
l'Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Caltanissetta
segnala
varie
questioni
generali
in
tema
di
rimborso
ai
dipendenti
delle
spese
legali
di
difesa,
in
particolare
svolgendo
talune
considerazioni
sulle
due
circolari
(Circolare
n.
11/2021
in
materia
di
rimborso
spese
di
difesa
in
esito
a
giudizi
di
responsabilità
dinanzi
alla
Corte
dei
Conti;
Circolare
n.
26/2021
-pareri
in
materia
di
rimborso
delle
spese
di
difesa
dei
dipendenti)
a
suo
tempo
emesse
dall'Avvocato
Generale
Aggiunto;
al
riguardo
si
rappresenta,
separatamente
per
ciascuna
circolare,
quanto
segue,
sentito
il
Comitato
Consultivo,
premettendo,
innanzi
tutto,
per
chiarezza
espositiva
e
comodità
di
consultazione
il
contenuto
dell'art.
18,
comma
1,
del
d.l.
n.
67/1997:
"Le
spese
legali
relative
a
giudizi
per
responsabilità
civile,
penale
e
amministrativa
promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in
conseguenza
di
fatti
ed
atti
connessi
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilità,
sono
rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'Avvocatura
dello
Stato.
Le
amministrazioni
interessate,
sentita
l'Avvocatura
dello
Stato,
possono
concedere
anticipazioni
del
rimborso,
salva
la
ripetizione
nel
caso
di
sentenza
definitiva
che
accerti
la
responsabilità".
Circolare n. 11/2021
La
circolare
interpreta
l'art.
10-bis,
comma
10,
della
legge
n.
248
del
2005
di
conversione, con modificazioni, del
decreto legge
n. 203 del
2005 secondo
(*)
Parere
reso in
data 30 agosto 2022 con
prot. 536844, AL
45627/21, V.A.G. Enrico
DE
GioVAnni,
concernente
quesiti
sulle
circolari
n. 11/21 e
n. 26/21, pubblicate
rispettivamente
in
rass., 2020, iii,
pp. 12-13 e rass., 2020, iV, pp. 8-12.
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
il quale: "Le disposizioni dell'articolo 3, comma 2 bis, del decreto legge 23
ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre
1996, n. 639, e dell'articolo 18, comma 1, del decreto legge 25 marzo 1997,
n.
67, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, si
interpretano nel senso che il giudice contabile, in caso di proscioglimento nel
merito, e con la sentenza che definisce il giudizio, ai sensi e con le modalità
di cui all'articolo 91 del codice di procedura civile, non può disporre la compensazione
delle spese del giudizio e liquida l'ammontare degli onorari e diritti
spettanti alla difesa del prosciolto, fermo restando il parere di congruità
dell'Avvocatura dello Stato da esprimere sulle richieste di rimborso avanzate
all'amministrazione di appartenenza".
La
circolare,
dopo
aver
riepilogato
l'orientamento
assunto
dall'Avvocatura
dello Stato in esito alla sentenza n. 19195/13 dalla Corte di cassazione e
al disposto
dell'art. 31 del D.Lgs. n. 174 del 2016, conclude che in virtù della sentenza
n. 189/2020 della Corte costituzionale esso vada modificato nel senso
che, anche nel caso in cui la Corte dei Conti abbia pronunciato sulle spese del
giudizio contabile, sia consentita -nel rispetto dei requisiti fissati dall'art. 18,
comma 1, del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni,
dalla legge 23 maggio 1997, n. 135 -l'autonoma valutazione e liquidazione,
a
fini
di
rimborso
al
dipendente,
delle
spese
di
difesa
nei
giudizi
per
responsabilità contabile-amministrativa dinanzi alla Corte dei Conti.
Al riguardo il Distrettuale Ufficio svolge le seguenti osservazioni.
La richiesta di parere richiama ampiamente il parere del Comitato Consultivo
n.
13436
del
13
gennaio
2016
sull'art.
10-bis
comma
10
D.L.
248/2005
in tema di giudizio davanti alla Corte dei Conti, ed esamina poi "le parti rilevanti
della
sentenza
(della
Corte
costituzionale
n.d.r.)
al
fine
di
verificarne
l'impatto sulle posizioni precedentemente assunte dall'Istituto".
Alla luce degli estratti della sentenza riportati nel quesito l'Avvocatura di
Caltanissetta sottolinea:
-che deve essere distinto il rapporto che ha per oggetto il giudizio di responsabilità
contabile
da
quello
che
si
instaura
fra
l'incolpato,
poi
assolto
o
prosciolto,
e
1'amministrazione
di
appartenenza,
relativamente
al
rimborso
delle spese per la difesa poiché tra i due rapporti non vi sono elementi di connessione;
-che
la
questione
affrontata
dal
giudice
delle
leggi
nella
sentenza
n.
189/2020 attiene in realtà alla rimborsabilità di spese legali sostenute
in una
fase antecedente al giudizio contabile vero e proprio concluso con sentenza
del Giudice, e presuppone quindi una fattispecie nella quale il giudice contabile
non si è pronunciato sulle spese del giudizio.
Dunque, prosegue il quesito "la circolare estrapola ... un passaggio motivazionale
e lo applica a una fattispecie -giudizio contabile definito con sentenza
-non
ricompreso
nell'oggetto
del
giudizio
di
costituzionalità"
e
anzi
temI
IStItUzIonALI
"l'orientamento
precedentemente
espresso
dal
Comitato
Consultivo
sembra
coerente
con
l'art.
31
del
Codice
di
giustizia
Contabile
e
con
i
principi
generali
sul
giudicato... il
giudice
contabile
-ai
sensi
dell'art. 10 bis, comma 10, della
legge
n. 248 del
2005 cit. e
dell'art. 31 c.g.c. -con la sentenza che
chiude
il
processo,
condanna
il
soccombente
al
rimborso
delle
spese
a
favore
dell'altra
parte
e
ne
liquida
l'ammontare
...
Il
giudicato,
sulle
spese
del
giudizio,
vincola
il
dipendente
e
l'amministrazione
di
appartenenza ai
sensi
dell'art. 2909 c.c.
in
quanto
la
materia
rientra
pienamente
nei
limiti
oggettivi
e
soggettivi
del
giudicato".
Inoltre,
"il
procuratore
contabile
non
solo
riveste
il
ruolo
di
pubblico
ministero,
ma
è
anche
il
rappresentante
processuale
dell'amministrazione",
e
"L'Amministrazione
non
sembrerebbe
quindi
potersi
sostituire
al
giudice
contabile
nella
valutazione
delle
spese
legali
rimborsabili
riconoscendo
al
dipendente
somme
diverse
o ulteriori
rispetto a quelle
liquidate
in sentenza (Cass.
Civ., Sez. lavoro, Sent., 19 agosto 2013, n. 19195...
La decisione
della Corte
dei
Conti, ove
non satisfattiva può essere
impugnata, ma se
passata in giudicato,
non può che essere eseguita".
Per valutare
la
fondatezza
e
condivisibilità
di
siffatte
osservazioni
giova
trascrivere
i
passi
della
sentenza
della
Corte
costituzionale
che
risultano particolarmente
significativi per la presente indagine:
"-Nella specie, con l'art. 18, comma 1, della legge
prov. Trento n. 3 del
1999, è
stata prevista la possibilità di
rimborso delle
spese
sostenute
per
attività
difensive
svolte
sia nelle
fasi
preliminari
di
giudizi
civili, penali
e
contabili,
sia
nei
procedimenti
conclusi
con
l'archiviazione.
Tale
intervento
attiene
non al
rapporto di
impiego -e
quindi
alla competenza statale
in materia di
«ordinamento civile» -bensì
al
rapporto di
servizio e
si
inserisce
nel
quadro
di
un complessivo apparato normativo volto a evitare
che
il
pubblico dipendente
possa
subire
condizionamenti
in
ragione
delle
conseguenze
economiche
di
un
procedimento
giudiziario,
anche
laddove
esso
si
concluda
senza
l'accertamento
di responsabilità.
5.4.1. -Si
tratta, invero, di
finalità coerenti
con la ratio della disciplina
statale
che
-già
con
l'art.
1,
comma
1,
della
legge
14
gennaio
1994,
n.
20
(Disposizioni
in materia di
giurisdizione
e
controllo della Corte
dei
conti) -ha
delimitato
la
responsabilità
dei
soggetti
sottoposti
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
in
materia
di
contabilità
pubblica
ai
fatti
e
alle
omissioni
commessi
con dolo o con colpa grave. In questo modo, il
legislatore
statale
ha inteso
«predisporre,
nei
confronti
degli
amministratori
e
dei
dipendenti
pubblici,
un
assetto
normativo
in
cui
il
timore
delle
responsabilità
non
esponga
all'eventualità
di
rallentamenti
ed inerzie
nello svolgimento dell'attività amministrativa
[...]
determinando quanto del
rischio dell'attività debba restare
a carico
dell'apparato e
quanto a carico del
dipendente, nella ricerca di
un punto di
equilibrio tale
da rendere, per
dipendenti
ed amministratori
pubblici, la pro
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
spettiva
della
responsabilità
ragione
di
stimolo,
e
non
di
disincentivo
[...]»
(sentenza n. 371 del 1998).
Risulta
ispirato
alla
medesima
ratio
anche
l'art.
18,
comma
1,
del
decreto
legge
25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni
urgenti
per
favorire
l'occupazione),
secondo cui
«[l]e
spese
legali
relative
a giudizi
per
responsabilità civile, penale
e
amministrativa,
promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio
o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con sentenza o provvedimento
che
escluda la loro responsabilità, sono rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'Avvocatura
dello
Stato [...]».
Nella stessa direzione
si
pone
l'interpretazione
autentica di
quest'ultima
disposizione,
indicata
dall'art.
10-bis,
comma
10,
del
decreto-legge
30
settembre
2005,
n.
203
(Misure
di
contrasto
all'evasione
fiscale
e
disposizioni
urgenti
in
materia
tributaria
e
finanziaria),
convertito
in
legge
2
dicembre
2005, n. 248. Con espresso riferimento al
giudizio contabile, esso, al
comma
10, stabilisce
che
l'art. 18, comma 1, del
d.l. n. 67 del
1997 si
interpreta nel
senso che
«il
giudice
contabile, in caso di
proscioglimento nel
merito, e
con
la sentenza che
definisce
il
giudizio, ai
sensi
e
con le
modalità di
cui
all'articolo
91
del
codice
di
procedura
civile,
non
può
disporre
la
compensazione
delle
spese
del
giudizio e
liquida l'ammontare
degli
onorari
e
diritti
spettanti
alla difesa del prosciolto.. [...]»
...
-La
realizzazione
delle
finalità
sopra
evidenziate
può
avvenire
attraverso
il
riconoscimento
del
rimborso
delle
spese
sostenute
nell'ambito
del
giudizio
di
accertamento
della
responsabilità,
ma
ciò
non
esclude
che
le
stesse
possano
essere
perseguite
anche
mediante
l'estensione
del
rimborso
a
oneri
economici
affrontati
in
fasi
procedimentali
distinte
dal
giudizio,
ovvero
in
giudizi
definiti
per
questioni
preliminari
o
pregiudiziali.
È
quanto
prevede
la
disposizione
censurata,
che
riconosce
il
rimborso
delle
spese
sostenute
dai
dipendenti
provinciali
per
la
difesa
«nelle
fasi
preliminari
di
giudizi
civili,
penali
e
contabili»,
nonché
«nei
casi
in
cui
è
stata
disposta
l'archiviazione».
...
-Infine,
non
è
fondata
neppure
la
questione
di
legittimità
costituzionale
sollevata in riferimento all'art. 103, secondo comma, Cost.
La
disciplina
provinciale
in
esame
non
interferisce
con
la
competenza
della
Corte
dei
conti
in
ordine
all'accertamento
dell'an
della
liquidazione
delle
spese
nell'ambito del
giudizio contabile
e
del
successivo rimborso al
dipendente.
Essa,
come
si
è
detto,
si
limita,
infatti,
a
regolare
alcuni
aspetti
del
rapporto
di
servizio fra l'amministrazione
provinciale
e
il
dipendente
coinvolto
in un procedimento concluso senza accertamento di responsabilità.
Al
riguardo
va
rilevato
che
-ferma
restando
la
regolamentazione
da
parte
del
giudice
contabile
delle
spese
del
relativo
giudizio
-deve
essere
dìstinto
il
temI
IStItUzIonALI
rapporto
che
ha
per
oggetto
il
giudizio
di
responsabilità
contabile
da
quello
che
si
instaura
fra
l'incolpato,
poi
assolto
o
prosciolto,
e
l'amministrazione
di
appartenenza,
relativamente
al
rimborso
delle
spese
per
la
difesa.
Sia
la
giurisprudenza
ordinaria,
sia
quella
amministrativa,
infatti,
hanno
riconosciuto
che
tra
i
due
rapporti
non
vi
sono
elementi
di
connessione,
in
ragione
della
diversità
del
loro
oggetto
(Consiglio
di
Stato,
sezione
III,
sentenza
28
luglio
2017,
n.
3779;
nello
stesso
senso,
Corte
di
cassazione,
sezioni
unite
civili,
sentenze
14
marzo
2011,
n.
5918,
24
marzo
2010,
n.
6996,
e
12
novembre
2003,
n.
17014)".
Proprio
questo
ultimo
passaggio
della
sentenza
della
Corte
costituzionale
("tra i
due
rapporti
non vi
sono elementi
di
connessione, in ragione
della diversità
del
loro
oggetto")
era
stato
valorizzato
dalla
circolare,
giungendo,
quindi, alla
conclusione
della
rimborsabilità
delle
spese
legali
ex
art. 18 citato
indipendentemente
dall'importo liquidato dal
Giudice
contabile
(salva
la
detrazione
di quanto versato a tale titolo).
Si
osserva
al
riguardo
che
se
è
vero
che
"la
questione
affrontata
dal
giudice
delle
leggi
attiene
in
realtà
alla
rimborsabilità
di
spese
legali
sostenute
in
una
fase
antecedente
al
giudizio
contabile
vero
e
proprio
concluso
con
sentenza
del
Giudice",
è
pur
vero
che
la
sentenza
si
è
comunque
occupata
del
più
generale
problema
della
rimborsabilità
delle
spese
legali
sostenute
dal
pubblico
dipendente,
affermando
una
serie
di
principi
(il
legislatore
statale
ha
inteso
predisporre,
nei
confronti
degli
amministratori
e
dei
dipendenti
pubblici,
un
assetto
normativo
in
cui
il
timore
delle
responsabilità
non
esponga
all'eventualità
di
rallentamenti
ed
inerzie
nello
svolgimento
dell'attività
amministrativa
[...]
determinando
quanto
del
rischio
dell'attività
debba
restare
a
carico
dell'apparato
e
quanto
a
carico
del
dipendente,
nella
ricerca
di
un
punto
di
equilibrio
tale
da
rendere,
per
dipendenti
ed
amministratori
pubblici,
la
prospettiva
della
responsabilità
ragione
di
stimolo,
e
non
di
disincentivo...
La
realizzazione
delle
finalità
sopra
evidenziate
può
avvenire
attraverso
il
riconoscimento
del
rimborso
delle
spese
sostenute
nell'ambito
del
giudizio
di
accertamento
della
responsabilità,
ma
ciò
non
esclude
che
le
stesse
possano
essere
perseguite
anche
mediante
l'estensione
del
rimborso
a
oneri
economici
affrontati
in
fasi
procedimentali
distinte
dal
giudizio...
ferma
restando
la
regolamentazione
da
parte
del
giudice
contabile
delle
spese
del
relativo
giudizio
-deve
essere
distinto
il
rapporto
che
ha
per
oggetto
il
giudizio
di
responsabilità
contabile
da
quello
che
si
instaura
fra
l'incolpato,
poi
assolto
o
prosciolto,
e
l'amministrazione
di
appartenenza,
relativamente
al
rimborso
delle
spese
per
la
difesa...
tra
i
due
rapporti
non
vi
sono
elementi
di
connessione,
in
ragione
della
diversità
del
loro
oggetto),
che,
letti
nel
loro
necessario
coordinamento,
confermano
la
rimborsabilità
delle
spese
legali
ex
art.
18
citato
indipendentemente
dall'importo
liquidato
dal
Giudice
contabile,
al
fine
di
evitare
che
restino
a
carico
del
dipendente
(qualora
abbia
rettamente
e
legittimamente
agito)
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
oneri
economici
che
alterino
il
"punto
di
equilibrio
tale
da
rendere,
per
dipendenti
ed
amministratori
pubblici,
la
prospettiva
della
responsabilità
ragione
di
stimolo,
e
non
di
disincentivo".
In particolare, proprio l'accento posto dalla
Corte
costituzionale
sulla
distinzione
tra
il
rapporto che
ha
per oggetto il
giudizio di
responsabilità
contabile
da
quello
che
si
instaura
fra
l'incolpato,
poi
assolto
o
prosciolto,
e
l'amministrazione
di
appartenenza
relativamente
al
rimborso
delle
spese
risulta
decisivo
nel
senso
di
svincolare
la
determinazione
dell'importo
congruo
e
rimborsabile
dalla statuizione sulle spese resa dal Giudice contabile.
Analogo
accento
era
stato
posto
sulla
differenza
tra
i
due
rapporti
dal
Consiglio di
Stato, nella
sentenza
n. 3779/17 (1), richiamata
dalla
Corte
costituzionale,
ove
perentoriamente
si
afferma:
"il
rimborso delle
spese
sopportate
dal
dipendente
prosciolto
in
sede
di
giudizio
contabile,
dovuto
dall'Amministrazione
di
appartenenza,
va
necessariamente
determinato
autonomamente
da quest'ultima, sulla base
di
un parere
di
congruità dell'Avvocatura
erariale,
non
solo
qualora
la
sentenza
della
Corte
dei
Conti
non
contiene
alcuna statuizione
sul
punto, ma anche
in presenza di
una liquidazione
effettuata dal
giudice
contabile, fermo restando che
la somma liquidata
dal predetto giudice va naturalmente assorbita nell'importo complessivo".
(1) CDS
sent. 3779/17:
"
... ritiene
il
Collegio che
non si
possa
condividere
l'assunto dell'Amministrazione
appellante
della
riserva
esclusiva
in capo al
giudice
contabile
del
potere
di
determinare
le
spese
legali
da
rimborsare
al
dipendente
assolto all'esito del
giudizio contabile. Se
è
vero che
l’art. 10bis,
comma
10, del
D.L. 30 settembre
2005, n. 203, convertito, con modificazioni, nella
L. 2 dicembre
2005,
n.
248,
statuisce
che
"il
giudice
contabile,
in
caso
di
proscioglimento
nel
merito,
e
con
la
sentenza
che
definisce
il
giudizio, ai
sensi
e
con le
modalità
di
cui
all'articolo 91 del
codice
di
procedura
civile,
non può disporre
la
compensazione
delle
spese
del
giudizio e
liquida
l'ammontare
degli
onorari
e
diritti
spettanti
alla
difesa
del
prosciolto", nella
risoluzione
della
questione
giuridica
sub iudice
si
deve
infatti
comunque
tenere
conto del
principio di
diritto enunciato dalle
SS.UU., nella
sentenza
14 marzo 2011,
n. 5.918, per cui:
"il
rapporto, che
si
instaura
fra
l'incolpato, poi
assolto, e
l'amministrazione
di
appartenenza,
nulla
ha
a
che
vedere
con quello che
ha
per oggetto il
giudizio di
responsabilità
contabile. Il
primo, infatti, si
riferisce
al
rimborso delle
spese
sopportate
dall'incolpato, poi, assolto e
si
costituisce
tra
l'interessato e
l'amministrazione
di
appartenenza. A
questo rapporto è
estraneo quello relativo al
giudizio
di
responsabilità
contabile.
tra
i
due
rapporti
non
vi
sono
elementi
di
connessione,
in
ragione
della
diversità
del
loro oggetto (così, Cass. SS.UU. 12 novembre
2003, n. 17.014)". In altre
parole, mentre
nel
giudizio
contabile
la
regolamentazione
delle
spese
spetta
appunto
al
giudice
contabile,
la
statuizione
sulle
spese
relative
al
rapporto sostanziale
che
intercorre
fra
amministrazione
di
appartenenza
e
dipendente
-e
sulla
base
del
quale
l'Amministrazione
è
onerata
ex lege
del
suo rimborso in favore
del
dipendente
prosciolto
-esula
dalla
giurisdizione
contabile,
con
la
conseguenza
che
va
affermata
indubbiamente
la
piena
autonomia
dei
due
rapporti. Il
predetto rapporto sostanziale
trova
la
sua
fonte
di
disciplina
normativa
principalmente
nell'articolo 18, comma
1, del
decreto-legge
25 marzo 1997, n. 67, convertito,
con modificazioni, dalla
legge
23 maggio 1997, n. 135, il
quale
prevede
che
"le
spese
legali
relative
a
giudizi
per responsabilità
civile, penale
e
amministrativa, promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in conseguenza
di
fatti
ed atti
connessi
con l'espletamento del
servizio o con l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilità,
sono
rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza
nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'Avvocatura
dello Stato"
e, in particolare, quanto al
giudizio contabile, nell'articolo 3, comma
2-bis
del
D.L. 23 ottobre
1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla
legge
20 dicembre
1996, n. 639,
temI
IStItUzIonALI
Le
considerazioni
svolte
dall'Avvocatura
Distrettuale
volte
a
valorizzare
l'affermazione
di
cui
alla
pregressa
sentenza
Cass. Civ., Sez. lavoro, Sent. 19
agosto 2013, n. 19195 (2), il
cui
contenuto non sarebbe
stato adeguatamente
confutato, non colgono nel segno.
secondo il
quale:
"In caso di
definitivo proscioglimento ai
sensi
di
quanto previsto dal
comma
1 dell'articolo
1
della
legge
14
gennaio
1994,
n.
20,
come
modificato
dal
comma
1
del
presente
articolo,
le
spese
legali
sostenute
dai
soggetti
sottoposti
al
giudizio
della
Corte
dei
conti
sono
rimborsate
dall'amministrazione
di
appartenenza".
ebbene,
appare
evidente
che
la
finalità
dei
due
dettati
normativi
appena
citati
sia
proprio quella
di
tenere
indenne
a
tutti
gli
effetti
il
pubblico dipendente
dalle
spese
legali
sopportate
in relazione
a
giudizi
conclusisi
con sentenza
di
esclusione
di
responsabilità;
in altre
parole, la
normativa
de
qua
va
letta
nel
senso che
va
garantita
senz'altro l'effettività
del
diritto al
rimborso, con la
ineludibile
conseguenza
che
la
sentenza
di
proscioglimento
nel
merito
costituisce
necessariamente
mero
presupposto di
un credito che
è
attribuito dalla
legge
e
che
il
giudice
contabile, per i
giudizi
di
sua
competenza,
è
sì
deputato
a
quantificare,
ma
salva
comunque
la
definitiva
determinazione
del
suo
ammontare
da
compiere, su parere
dell'Avvocatura
dello Stato, con provvedimento dell'Amministrazione
di
appartenenza.
Diversamente
opinando,
si
ammetterebbe,
infatti,
che
il
diritto
al
rimborso
delle
spese
sopportate
che, come
già
detto, trova
la
sua
origine
nell'autonomo rapporto di
natura
sostanziale
intercorrente
tra
Amministrazione
e
dipendente, possa
essere
irrimediabilmente
e, eventualmente, anche
ingiustificatamente
condizionato
e
compromesso
dalle
statuizioni
del
giudice
contabile,
come
per
esempio
attraverso
la
liquidazione
di
un importo meramente
simbolico e
comunque
inferiore
rispetto all'effettivo esborso
congruamente
determinato (come
apparentemente
successo, nella
specie, all'esito del
secondo grado di
giudizio
innanzi
alla
Corte
dei
Conti)
o
addirittura
l'eventuale
compensazione
delle
spese
(come
avvenuto
nel
caso di
specie, con la
sentenza
di
primo grado del
giudice
contabile), il
che
sarebbe
senz'altro incompatibile
con
il
principio
della
necessaria
effettività
del
rimborso
sopra
affermato,
considerato
altresì
il
dovere
dell'assistito al
pagamento delle
spese
legali
in favore
del
proprio difensore
in base
alla
tariffa
forense. Conseguentemente, il
rimborso delle
spese
sopportate
dal
dipendente
prosciolto in sede
di
giudizio
contabile, dovuto dall'Amministrazione
di
appartenenza, va
necessariamente
determinato autonomamente
da
quest'ultima, sulla
base
di
un parere
di
congruità
dell'Avvocatura
erariale, non solo qualora
la
sentenza
della
Corte
dei
conti
non contiene
alcuna
statuizione
sul
punto, ma
anche
in presenza
di
una
liquidazione
effettuata
dal
giudice
contabile,
fermo
restando
che
la
somma
liquidata
dal
predetto
giudice
va
naturalmente
assorbita
nell'importo
complessivo.
Come
già
affermato
dal
primo
giudice,
detto
parere
che, quindi, non ha
la
mera
funzione
"di
riscontro formale, sul
piano amministrativo, della
conformità
della
richiesta
di
rimborso rispetto alla
misura
liquidata
in sentenza", come
sostenuto dall'appellante,
deve
tenere
conto
delle
necessità
difensive
dell'assistito
in
relazione
alle
accuse
che
gli
sono
state
mosse
ed
ai
rischi
del
giudizio
e
deve
riguardare
la
conformità
della
parcella
presentata
dal
difensore
alla
tariffa
professionale
ed ai
criteri
di
fissazione
del
compenso ivi
previsti. Sulla
scorta
di
tale
parere, spetta
poi
all'Amministrazione
rimborsare
l'importo dovuto, ovviamente, previa
dimostrazione
dell'effettivo pagamento
della
relativa
somma
al
difensore, da
parte
del
dipendente, in ossequio al
principio dell'effettività
del
rimborso
di
cui
si
è
già
detto
ed
al
fine
di
evitare
qualsivoglia
forma
di
possibile
locupletazione
in capo al beneficiario.
(2) Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., 19 agosto 2013, n. 19195, "
... la
coesistenza
di
una
sorta
di
doppio
binario sarebbe
stata
ancora
ipotizzabile
se
il
D.L. n. 203 del
2005, art. 10 bis, comma
10 si
fosse
limitato a
sancire
tout
court
l'obbligo di
pronuncia
sulle
spese
da
parte
del
giudice
contabile
in caso di
proscioglimento nel
merito"
mentre
"
... il
dichiarato intento di
interpretare
sia
il
D.L. n. 543 del
1996,
cit. art. 3, comma
2 bis
sia
il
D.L. n. 67 del
1997, cit. art. 18, comma
1, (originariamente
riguardanti
il
rimborso extragiudiziale) indubbiamente
milita
per una
ridefinizione
del
sistema
ad esclusivo appannaggio
della
sede
giudiziale
e
per la
competenza
funzionale
(anche
a
fini
di
contenimento della
spesa)
del
solo giudice
contabile
(che
emette
la
sentenza
di
proscioglimento nel
merito) in ordine
alla
liquidazione
delle
spese, con esclusione
di
ogni
possibilità
di
loro quantificazione
a
pie
di
lista
(e
su ciò v., ancora,
Cass.
S.U.
n.
8455/08:
si
noti
che
in
quel
caso
non
era
stata
emessa
pronuncia
sulle
spese
del
giudizio contabile da parte della Corte dei conti)".
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
La
Cassazione
nella
citata
decisione
19
agosto
2013,
n.
19195
riferendosi
al
D.L. n. 203 del
2005, art. 10-bis, comma
10, vi
legge
una
"ridefinizione
del
sistema ad esclusivo appannaggio della sede
giudiziale
e
per
la competenza
funzionale
(anche
a
fini
di
contenimento
della
spesa)
del
solo
giudice
contabile
(che
emette
la sentenza di
proscioglimento nel
merito) in ordine
alla liquidazione
delle
spese, con esclusione
di
ogni
possibilità di
loro quantificazione
a
piè
di
lista":
ora, fermo restando che
il
rimborso ex
art. 18 non avviene
a
piè
di
lista, ma
in base
a
valutazioni
di
congruità
dell'Avvocatura
dello Stato, appare
evidente
che
la
sentenza
della
Corte
costituzionale
e
la
giurisprudenza
ivi
citata
sono proprio da
intendersi
come
superamento della
tesi
suesposta,
che
viene
completamente
accantonata
poiché
l'affermazione
secondo
cui
vi
sarebbe
"competenza funzionale
del
solo giudice
contabile"
è
assolutamente
incompatibile
con
la
tesi
della
distinzione
affermata
dalla
Corte
costituzionale
(e
dal
Consiglio di
Stato) tra
il
"rapporto che
ha per
oggetto il
giudizio di
responsabilità
contabile
da quello che
si
instaura fra l'incolpato, poi
assolto o
prosciolto,
e
l'amministrazione
di
appartenenza,
relativamente
al
rimborso
delle
spese
per
la difesa";
questo secondo rapporto sfugge, ovviamente, alla
competenza del giudice contabile ponendosi su un piano diverso.
Conseguenza
della
suesposta
distinzione
tra
i
due
rapporti
è
che
la
pronuncia
del
giudice
contabile
sulle
spese
legali
non è
ostativa
o preclusiva
rispetto
al
rimborso ex
art. 18 citato (ferma
restando la
detraibilità
dalla
somma
congruita
di
quanto statuito dalla
Corte
dei
conti);
con il
corollario della
indipendenza
del
secondo rapporto dal
primo, nel
senso che
ai
fini
della
concessione
o
meno
del
rimborso
ai
sensi
dell'art.
18
dovranno
necessariamente
sussistere
tutti
i
presupposti
di
legge, che
dovranno essere
specificamente
valutati
caso
per
caso
in
sede
di
parere
di
congruità
(cfr.
ancora
sentenza
n.
3779/17
del
Cons.
di
Stato:
"il
rimborso...
dovuto
dall'Amministrazione
di
appartenenza,
va
necessariamente
determinato
autonomamente
da
quest'ultima,
sulla
base
di
un
parere
di
congruità
dell'Avvocatura
erariale..."),
potendo
anche
ipotizzarsi
il
caso
in
cui,
pur
sussistendo
una
statuizione
del
Giudice
contabile
che
liquida
l'ammontare
degli
onorari
e
diritti
spettanti
alla
difesa
del
prosciolto, tuttavia
possa
negarsi
l'ulteriore
rimborso ex
art. 18 in esame
in difetto dagli specifici presupposti di legge previsti da quest'ultima norma.
Infine,
è
opportuno
segnalare
che,
alla
luce
degli
arresti
giurisprudenziali
sopra
ricordati,
vi
è
il
rischio
che
eventuali
contenziosi
aventi
ad
oggetto
il
denegato
rimborso
ex
art.
18
citato
delle
spese
legali
relativi
a
giudizi
contabili
possano
avere
esito
negativo
per
l'Amministrazione,
esponendola
al
rischio
di
condanne
alle
spese
di
lite;
dunque
eventuali
pareri
negativi
del-
l'Avvocatura
avrebbero
probabili,
ancorché
indiretti,
effetti
negativi
per
gli
interessi
erariali.
La
circolare
n.
11/21
merita,
quindi,
di
essere
confermata,
anche
sulla
base delle suesposte argomentazioni.
temI
IStItUzIonALI
Circolare n. 26/2021
Il
quesito dell'Avvocatura
di
Caltanissetta
si
appunta, poi, sulla
Circolare
n. 26/2021, così
argomentando:
"La seconda delle
due
circolari
in oggetto si
pone, sempre
nella materia di
cui
all'art. 18 d.l. n. 67/1997, l'obiettivo di
affrontare
"le
principali
problematiche
derivanti
dalla
disposizione
costituendo
documento di
base
per
la predisposizione
e
redazione
dei
pareri
nella medesima
materia"; vengono segnalate in particolare le seguenti "criticità".
"Viene
anzitutto
affermato
che
una
parte
della
dottrina
e
della
giurisprudenza
aggiungono, ai
due
presupposti
del
diritto del
dipendente
al
rimborso
costituiti
dalla connessione
con l'espletamento del
servizio e
dall'esclusione
di
responsabilità,
una
terza
condizione,
consistente
nell'assenza
di
conflitto
di
interesse
con l'Amministrazione. L'esistenza di
tale
terzo presupposto è
affermata
da giurisprudenza consolidata e quantomeno prevalente".
tuttavia
"a pag. 4 si
afferma in particolare: "si
deve
escludere
che
la valutazione
in ordine
alla ricorrenza -foss’anche
eventuale
-di
rilievi
disciplinari
contenuta
nella
sentenza
o
nel
provvedimento
di
esclusione
di
responsabilità
possa
incidere
sul
parere
ex
art.
18
spettando
quella
valutazione
in via esclusiva all'amministrazione";
affermazione
in contrasto con la
circostanza
che
"l'affermazione
in
sentenza
dell'esistenza
di
profili
di
responsabilità
disciplinare
del
dipendente, è
ritenuta nelle
consultazioni
rese
in questo Distretto
circostanza rilevante
ai
fini
dell'accertamento del
presupposto dell'assenza
del
conflitto
di
interessi...
L'accertamento
incidentale
da
parte
del
giudice
penale
della violazione
di
doveri
di
servizio sembrerebbe
rilevare
infatti,
ai
fini
della valutazione
dell'istanza di
rimborso, nell'ambito di
un procedimento
amministrativo del tutto autonomo da quello disciplinare".
Si
ritiene
al
riguardo che
l'affermazione
contenuta
nella
circolare
debba
essere
interpretata
nel
senso che
laddove
l'Amministrazione
esprima
una
valuzione
sulla
rilevanza
disciplinare
della
condotta
del
dipendente
difforme
da
quella
di
cui
alla
decisione
che
ha
escluso
la
responsabilità
del
dipendente,
essa
debba
prevalere, al
momento della
valutazione
sulla
sussistenza
dei
presupposti
per la
rimborsabilità
delle
spese, su quella
del
giudice, poiché
indubbiamente
essa
spetta, appunto, all'Amministrazione, ma
ciò non significa
che,
in assenza
di
diversi
giudizi
dell'Amministrazione
di
appartenenza, le
considerazioni
della
decisione
giurisdizionale
sul
potenziale
rilievo
disciplinare
della
condotta
non possano essere
tenute
presenti
nella
misura
in cui
contribuiscono
a
descrivere
e
definire
la
condotta
del
dipendente,
come
accertata
processualmente, e
la
sua
riconducibilità, o meno, al
concetto di
connessione
con l'espletamento del servizio e assenza di conflitto di interessi con la P.A.
Dunque, la
valutazione
in ordine
alla
ricorrenza
di
profili
di
rilievo disciplinare
contenuta
nella
sentenza
o nel
provvedimento di
esclusione
di
responsabilità
non
potrà
risultare
vincolante
in
sede
di
espressione
del
parere,
ma
dovrà
comunque
essere
tenuta
presente
insieme
a
tutti
gli
altri
elementi
sinto
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
matici
della
connessione, o meno, della
condotta
all'espletamento del
servizio
e della presenza di un eventuale conflitto di interessi con l'Amministrazione.
***
osserva
ancora
l'Avvocatura
distrettuale
che
"Sempre
a pag. 4 si
fa una
distinzione
tra pronunce
in rito che
escludono in radice
la punibilità dei
fatti
e
che
darebbero diritto al
rimborso, e
pronunce
in rito che
non escludono la
responsabilità".
In tali
situazioni, prosegue
il
quesito, "questa Avvocatura ha sempre
sostenuto
che
la liquidazione
del
rimborso può, anche
con riferimento a questa
tipologia di
decisioni, essere
esclusa in tutte
le
fattispecie
in cui
emerga"
un
conflitto di interessi.
Si
ritiene,
al
riguardo,
che
le
due
questioni
attengano
a
profili
diversi,
ovvero
da
un lato a
quello relativo alla
corretta
interpretazione
delle
pronunce
in
rito con riferimento all'esclusione
della
responsabilità, e
dall'altro a
quello relativo
al
conflitto
di
interessi
e
alla
connessione
con
l'espletamento
del
servizio
o con l'assolvimento degli
obblighi
istituzionali:
requisiti
che, come
pacifico
e affermato dalla stessa circolare, devono coesistere.
Dunque, anche
in caso di
pronuncia
in rito occorre
verificare
la
riconducibilità
della
condotta
del
dipendente
al
corretto espletamento del
servizio o
assolvimento degli
obblighi
istituzionali
e
all'assenza
di
conflitto di
interessi.
***
Ancora
la
richiesta
di
parere
osserva
che
a
"pag.
7,
in
materia
di
criteri
per
effettuare
l'esame
di
congruità,
si
afferma
che
"la
regola
generale
è
che
la
congruità
si
debba
attenere
all'applicazione
dei
medi
tariffari
salva
ovviamente
la
valutazione
del
caso
specifico
in
relazione
alla
tipologia
del
giudizio,
alla
natura
del
suo
oggetto
e
a
tutti
gli
altri
criteri
analiticamente
indicati
nei
DM
succedutisi
nel
tempo".
L'affermazione
del
principio
per
cui
la
liquidazione
debba
avvenire
secondo
i
medi
tariffari
sembrerebbe
idonea
a
generare
l'onere
di
una
specifica
motivazione
delle
liquidazioni
al
disotto
dei
valori
medi".
non
si
ritiene,
al
riguardo,
che
la
predetta
indicazione
determini
un
peculiare
obbligo
motivazionale
del
parere
per
autolimitazione;
trattasi
di
indicazione
generica
e
di
massima
(peraltro
conforme
alla
stessa
tecnica
redazionale
delle
vigenti
tariffe),
che
si
limita
suggerire
un
criterio
di
riferimento
che
possa
ispirare,
in
modo
omogeneo
per
tutti
gli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato,
una
valutazione
equa
e
di
buon
senso
che
possa
correttamente
rispondere
alle
più
recenti
indicazioni
della
Corte
di
cassazione
(Corte
Suprema
di
Cassazione,
SS.UU.
Civili,
sent.
n.
13861/15:
"Le
censure
proposte
dal
ricorrente
trascurano
il
rilievo
che
inevitabilmente
assume
il
dovere
del
legislatore
di
tener
conto
delle
esigenze
di
finanza
pubblica,
che
impongono
di
non
far
carico
all'erario
di
oneri
eccedenti
quanto
è
necessario,
e
al
contempo
sufficiente,
per
soddisfare
gli
interessi
generali
e
i
doveri
giuridici
che
presidiano
l'istituto
del
rimborso
spese.
...
Nel
formulare
il
parere,
l'avvocatura
non
può
avere
quale
temI
IStItUzIonALI
riferimento
esclusivo
né,
come
vorrebbe
il
ricorso,
l'interesse
del
dipendente
a
risultare
sempre
e
in
ogni
caso
indenne
da
ogni
costo
difensivo,
né
quello
dell'amministrazione
a
minimizzare
la
spesa,
poiché
il
parere
deve
essere
reso
in
termini
di
congruità.
Esso
è
soggetto
al
vaglio
del
giudice
per
il
necessario
controllo
del
rispetto
dei
principi
di
affidamento,
ragionevolezza
e
tutela
effettiva
dei
diritti
riconosciuti
dalla
Costituzione,
come
è
stato
già
chiarito
da
Cass.
S.L.,
n.
1418/07.
Ciò
significa
ovviamente
che
è
lo
stesso
parere
a
doversi
ispirare
a
questi
criteri
nel
valutare
sia
le
necessità
difensive
del
funzionario,
in
relazione
alle
accuse
che
gli
erano
state
mosse
ed
ai
presupposti,
alla
rilevanza
e
all'andamento
del
giudizio
penale,
sia
la
conformità
della
parcella
presentata
dal
difensore
alla
tariffa
professionale
o
ai
compensi
contemplati
secondo
i
vigenti
parametri.
La
discrezionalità
tecnica
dell'avvocatura
va
indubbiamente
intesa
nel
senso
di
dover
considerare
ogni
elemento
rilevante....
È
questa
l'occasione
per
chiarire
e
precisare
che
il
riferimento,
contenuto
nella
citata
sentenza
della
sezione
lavoro,
al
limite
di
quanto
"strettamente
necessario"
non
va
inteso
pedissequamente,
soprattutto
dopo
il
venir
meno
del
"sistema"
delle
tariffe
forensi,
nel
senso
cioè
di
ritenere
legittima
solo
l'applicazione
dei
minimi
tariffari.
L'espressione
"strettamente
necessario"
traduce
male,
e
rischia
di
tradire,
il
concetto
di
contemperamento
dell'esigenza
di
salvaguardia
della
prudenza
nell'erogazione
della
spesa
pubblica
e
di
protezione
del
dipendente
infondatamente
accusato,
che
è
però
ben
spiegata
dai
riferimenti,
che
si
rinvengono
già
nella
pronuncia
suddetta
e
nei
precedenti
giurisprudenziali
noti,
ai
principi
di
affidamento,
ragionevolezza
e
tutela
effettiva
dei
diritti
riconosciuti
dalla
Costituzione").
A
questi
criteri, chiaramente
definiti
dalle
SS.UU. della
Corte
di
cassazione,
va
dunque
ispirata
la
valutazione
di
congruità
e
in tal
senso va
inteso il
richiamo,
si
ribadisce
meramente
orientativo
e
di
massima,
ai
valori
medi
contenuto
nella circolare in esame.
***
Ancora
osserva
l'Avvocatura
di
Caltanissetta
che
"ingiustificata rispetto
a quanto affermato nella "circolare"
stessa è
l'affermazione
che, nel
caso di
nomina di
due
difensori, il
dipendente
abbia diritto al
rimborso delle
spese
per
entrambi...
Anche
in questo caso la circolare
sembrerebbe
onerare
l'Avvocatura
dello Stato di motivare il rimborso ad un solo avvocato".
Si
ritiene,
al
riguardo,
che
quanto
si
legge
nella
circolare
vada
interpretato
nel
senso che
laddove
le
norme
di
rito consentono di
fare
ricorso a
due
difensori
non possa
essere
negato il
rimborso a
uno dei
due
solo in considerazione
dell'intervenuta
assistenza
di
altro legale;
il
che, ovviamente, non implica
la
circostanza
che
possano venir disapplicati
i
criteri
di
generale
valutazione
di
congruità
testé
ricordati
con richiamo della
sentenza
della
Corte
Suprema
di
Cassazione,
SS.UU.
Civili,
n.
13861/15,
che
devono
comunque
essere
seguiti.
In
altri
termini
ciò
che
rileva
non
è
la
circostanza
che
si
liquidino
due
par
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
celle, bensì
il
fatto che
la
somma
complessivamente
concessa
per il
rimborso
risulti
congrua
rispetto alle
effettive
necessità
defensionali
del
dipendente, da
valutare, appunto, tenendo "conto delle
esigenze
di
finanza pubblica, che
impongono
di
non far
carico all'erario di
oneri
eccedenti
quanto è
necessario e
al
contempo
sufficiente,
per
soddisfare
gli
interessi
generali
e
i
doveri
giuridici
che
presidiano l'istituto del
rimborso spese"
rispettando il
"concetto di
contemperamento
dell'esigenza
di
salvaguardia
della
prudenza
nell'erogazione
della spesa pubblica e
di
protezione
del
dipendente
infondatamente
accusato,
che
è
però
ben
spiegata
dai
riferimenti,
che
si
rinvengono
già
nella
pronuncia
suddetta
e
nei
precedenti
giurisprudenziali
noti,
ai
principi
di
affidamento,
ragionevolezza e tutela effettiva dei diritti riconosciuti dalla Costituzione".
Il
che,
ovviamente,
implica
la
necessità
di
valutare
se
la
complessità
e
durata
del
giudizio richiedessero effettivamente
l'impegno professionale
del
doppio
difensore
o
se,
semplicemente,
l'impegno
di
ordinaria
rilevanza
sia
stato ripartito fra
i
due
difensori, con ovvie
conseguenze
sull'entità
degli
importi
da ritenere congrui per ciascuno di essi.
***
va, infine, segnalato che
nel
corso dell'esame
dei
quesiti
oggetto del
presente
parere
il
Comitato Consultivo ha
ritenuto di
approfondire
una
tematica
non esposta
nella
richiesta
di
parere, ma
ad essa
connessa, ritenendo espressamente,
quindi, di
ampliare
la
discussione
e
la
conseguente
espressione
del
parere
anche
ai
temi
della
presenza
del
conflitto di
interessi
tra
dipendente
e
P.A. quale
elemento ostativo al
rimborso e
della
valutazione
ex
ante
o ex
post
della
condotta
oggetto
del
giudizio,
in
particolare
ai
fini
della
valutazione
della
connessione
di
fatti
ed
atti
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di obblighi istituzionali.
Sul
primo tema
va
affermato che
la
presenza
di
un conflitto di
interessi
esclude
in
radice
la
rimborsabilità
delle
spese
legali
ex
art.
18
in
esame:
in
altri
termini,
pur
se
siffatto
requisito
non
è
indicato
expressis
verbis
nella
norma
citata,
tuttavia
esso
costituisce
ovvia
estrinsecazione
del
concetto
di
connessione
dell'atto
o
fatto
con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali,
connessione
da
intendersi
non
nel
senso
di
una
mera
occasionalità
(come
precisato
più
volte
dalla
giurisprudenza),
ma
nel
senso di
un corretto orientamento finalistico del
fatto o atto al
perseguimento
dei
fini
propri
dell'Amministrazione,
con
l'evidente
corollario
della
non
riconducibilità
nell'alveo
della
previsione
dell'art.
18
delle
condotte
che
perseguono
finalità
contrarie
o
anche
semplicemente
estranee
ai
fini
della
P.A.(si
veda
Consiglio
di
Stato,
sentenza
n.
6554/2020:
"non
è
quindi
sufficiente
che
la
condotta posta in essere sia avvenuta"in occasione
del
servizio", ma è
necessario
che essa fosse finalizzata all'espletamento dello stesso").
Il
fatto o atto, tuttavia, va
preso in considerazione
ex
post, cioè, alla
luce
della
statuizione
definitiva
che
ha
concluso il
giudizio, stabilendo l'assenza
di
temI
IStItUzIonALI
responsabilità
del
dipendente, restando irrilevante
la
ricostruzione, fattuale
e
giuridica,
contenuta
nell'atto
che
ha
generato
il
giudizio
(capo
di
imputazione,
atto di
citazione
ecc.), giacché
la
norma
in parola
fa
chiaro ed esclusivo riferimento
ai
giudizi
"conclusi
con
sentenza
o
provvedimento
che
escluda
la
loro
responsabilità"
e, dunque, riconduce
la
valutazione
dell'atto o fatto esclusivamente
ed inequivocabilmente
alla
statuizione
definitiva
sia
sul
piano della
ricostruzione
fattuale che della loro qualificazione giuridica.
È,
peraltro,
evidente
che
solo
la
verità
fattuale
come
processualmente
accertata
in via
definitiva
può consentire
una
valutazione
che
consenta
di
raggiungere
la
finalità
propria
dell'art.
18
come
definita
dalla
stessa
relazione
illustrativa
al
d.l. in esame:
se
si
accerta
giudizialmente
in via
definitiva
che
"il
funzionario è
stato onesto"
negare
il
rimborso sulla
base
di
una
semplice
prospettazione
accusatoria
rivelatasi
infondata
sarebbe
conclusione
irragionevole
e iniqua, violatrice della
ratio legis.
Sul
presente
parere
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato che si è espresso in conformità nella seduta del 19 luglio 2022.
L'AvvoCAto GenerALe DeLLo StAto
GABrIeLLA PALmIerI SAnDULLI
IL
vICe
AvvoCAto GenerALe
eStenSore
enrICo De GIovAnnI
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
Avvocatura
Generaledello
Stato
circoLArE
n. 57/2022
oggetto:
Atti
di
intimazione
per
finita locazione
notificati
da investire
SGr e
altri
locatori
nei
confronti
dell’Agenzia del
Demanio, in
relazione
a
immobili
conferiti
nei
fondi
di
cui
all’articolo 4 del
D.L. 25 settembre
2001,
n.
351,
conv.
con
mod.
in
L.
23
novembre
2001,
n.
410,
assegnati
a
varie
amministrazioni
usuarie. Direttive
per
la gestione
degli
affari
contenziosi
e
consultivi.
1. il quadro normativo di riferimento.
L’art.
4
del
decreto-legge
25
settembre
2001,
n.
351,
recante
disposizioni
urgenti
in materia
di
privatizzazione
e
valorizzazione
del
patrimonio immobiliare
pubblico e
di
sviluppo dei
fondi
comuni
di
investimento immobiliare,
convertito, con modificazioni, dalla
legge
23 novembre
2001, n. 410, ha
autorizzato
il
ministero dell’economia
e
delle
finanze
a
promuovere
la
costituzione
di
uno o più fondi
comuni
di
investimento immobiliare
a
cui
conferire
beni
immobili
-ad
uso
diverso
da
quello
residenziale
-di
proprietà
dello
Stato,
dell’Amministrazione
Autonoma
dei
monopoli
di
Stato (oggi
Agenzia
delle
Dogane e dei monopoli) e degli enti pubblici non territoriali.
Con detto D.L. si
è
avviato, dunque, il
processo di
dismissione
e
conseguente
privatizzazione dei beni immobili statali.
Con i
successivi
Decreti
del
9 giugno 2004 e
del
20 ottobre
2004 sono
stati costituiti due fondi di investimento:
-il
Fondo immobili
Pubblici
(FiP), gestito dalla
società
di
gestione
del
fondo
investire
immobiliare
sGR
s.p.a.,
cui
sono
stati
conferiti
n.
396
beni
immobiliari;
-il
Fondo
Patrimonio
uno
(FP1
o
FPu),
gestito
dalla
società
di
gestione
BnL
Fondi
Immobiliari
SGr
p.a.,
oggi
BnP
Paribas
Real
estate
sGR
p.a.,
cui
sono stati
conferiti
n. 66 immobili, di
cui
n. 34 appartenenti
al
c.d. Pool
A
(assunti
in locazione
dall’Agenzia
del
Demanio) e
n. 32 appartenenti
al
c.d.
Pool B (non assunti in locazione dall’Agenzia del Demanio).
Secondo quanto disposto dall’art. 4 del
D.L. 351/2001, contestualmente
al
conferimento
degli
immobili
nei
fondi
è
stata
prevista
la
stipula
di
contratti
di
locazione
intercorrenti
tra
la
locatrice
(società
di
gestione
del
fondo) e
la
conduttrice
(Agenzia
del
Demanio)
con
cessione
in
uso,
da
parte
di
quest’ultima,
ad altre
amministrazioni
pubbliche. In detti
contratti
si
è
altresì
previsto
che
alla
locatrice
originaria
potesse
succedere,
nella
stessa
posizione
negoziale,
altro avente causa, a seguito di cessione della proprietà dell’immobile.
2.
i
contratti
di
locazione
e
gli
atti
di
intimazione
per
finita
locazione.
L’Agenzia
del
Demanio
ha
stipulato
con
ciascuna
delle
società
di
gestione
dei
fondi, FIP
e
FP1, rispettivamente
in data
29 dicembre
2004 e
30 dicembre
temI
IStItUzIonALI
2005,
due
contratti
di
locazione,
ognuno
dei
quali
concerne
il
complesso
degli
immobili conferiti al singolo fondo.
Il
loro
contenuto
è
stato
integralmente
previsto
dal
Decreto
operazione
del
15
dicembre
2004,
pubblicato
in
G.U.
n.
303
del
28
dicembre
2004
S.o.,
che
ne
ha
disciplinato,
oltre
alle
clausole
e
i
profili
relativi
all’eventuale
responsabilità
contrattuale,
anche
la
durata
di
anni
nove
rinnovabile
per
ulteriori
nove
anni.
Il
collegato
disciplinare
di
assegnazione
ha
invece
regolato
l’aspetto
concernente
l’uso degli immobili da parte delle
Amministrazioni utilizzatrici.
Successivamente
al
primo
rinnovo
automatico,
tra
l’Agenzia
del
Demanio
e
le
società
di
gestione
sono
intercorse
molteplici
trattative
finalizzate
alla
stipula
di
nuovi
contratti
di
locazione, le
quali, tuttavia, non hanno finora
avuto
esito positivo.
Pertanto, in vista
della
definitiva
scadenza
del
primo contratto, relativo
agli
immobili
conferiti
nel
fondo FIP, prevista
per il
28 dicembre
2022, i
locatori
-in prevalenza
la
Investire
Immobiliare
SGr S.p.A. -hanno avviato le
diverse
procedure
ex
art.
657
c.p.c.,
notificando
gli
atti
di
intimazione
per
finita
locazione presso le singole sedi dell’Avvocatura dello Stato.
tale
procedimento
che,
come
noto,
è
disciplinato
dagli
artt.
657
e
ss.
c.p.c., consente
al
locatore
-ancor prima
dell’intervenuta
scadenza
del
contratto
-di
ottenere
dal
giudice
adito l’ordinanza
di
convalida, ossia
una
“condanna
in futuro” da eseguire alla cessazione degli effetti contrattuali.
Il
conduttore, entro l’udienza
di
citazione
e
convalida, ove
spieghi
opposizione
fondata
su
prova
scritta,
può
ottenere
la
reiezione
della
convalida
con
conseguente
conclusione
della
fase
sommaria
e
prosecuzione
del
giudizio
secondo il
rito ordinario, quale
quello locatizio, che
ai
sensi
dell’art. 447-bis
c.p.c.
segue la disciplina del
rito del lavoro.
*****
tenuto conto della
rilevanza
e
della
diffusione
nazionale
del
contenzioso
in
atto,
nonché
della
sua
interferenza
con
la
trattativa
negoziale
di
competenza
della
Direzione
Centrale
dell’Agenzia
del
demanio
ai
sensi
dell’art.
4,
comma
2-sexies, del
D.L. n. 351/2001, e
altresì
della
circostanza
che
alcune
amministrazioni
usuarie, titolari
di
situazioni
giuridiche
particolari, consistenti
nella
facoltà
di
autonoma
gestione
dei
relativi
contratti, hanno formulato richieste
di
parere
connesse
alle
vicende
in esame, si
ritiene
opportuno, con la
presente
circolare,
fornire
direttive
per
la
trattazione
dei
relativi
affari
contenziosi
e
consultivi, al
fine
di
assicurare
l’uniformità
e
l’omogeneità
della
difesa
del-
l’amministrazione in giudizio e della consulenza alla stessa.
3. Le questioni giuridiche sottese alla difesa.
Con
la
prima
opposizione
spiegata
dinanzi
al
tribunale
di
roma,
si
è
fatta
valere
l’inammissibilità
e
l’infondatezza
dell’intimazione, in quanto in contrasto
con le
previsioni
dell’art. 4 del
D.L. n. 351/2001, così
come
introdotto
e, successivamente, modificato dall’art. 69 del
decreto-legge
14 agosto 2020,
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
n.
104,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
13
ottobre
2020,
n.
126,
nonché
dall'art.
10,
comma
2-bis,
lett.
a),
n.
2),
del
decreto-legge
30
dicembre
2021, n. 228, convertito, con modificazioni, dalla
legge
25 febbraio 2022, n.
15 nell’ambito delle
misure
atte
a
fronteggiare
l’emergenza
sanitaria
da
diffusione
del virus SArS-Cov-2.
La
suddetta
norma, nel
testo attualmente
vigente
prevede
che
“... in caso
di
mancata sottoscrizione
dei
contratti
di
cui
al
comma 2-sexies
e
di
permanenza
delle
amministrazioni
utilizzatrici
in mancanza di
alternative
negli
immobili
per
i
quali
si
verifichi
ogni
ipotesi
di
scioglimento o cessazione
degli
effetti
dei
contratti
di
locazione
previsti
dal
comma
2-ter,
è
dovuta
un'indennità
di
occupazione
precaria pari
al
canone
pro tempore
vigente, senza applicazione
di
alcuna penale, onere
o maggiorazione
fatto salvo l'eventuale
risarcimento
del
danno
ulteriore
provato
dal
locatore.
Le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma si
inseriscono automaticamente
nei
predetti
contratti
di
locazione
in
corso,
ai
sensi
dell'articolo
1339
del
codice
civile,
anche
in
deroga
ad ogni
eventuale
diversa pattuizione
esistente
e
hanno efficacia per
un periodo
massimo
di
quarantotto
mesi
a
decorrere
dallo
scioglimento
o
dalla
cessazione
predetti”.
Si
potrebbe
interpretare
il
dettato normativo nel
senso che
la
legge
attribuisce
alle
amministrazioni
un
diritto
potestativo
di
permanere
negli
immobili,
anche
dopo la
scadenza
del
contratto di
locazione, in forza
di
una
situazione
di
fatto espressamente
qualificata
come
occupazione
precaria, purché
vi
sia
la
comprovata
mancanza
di
soluzioni
allocative
alternative. Inoltre, è
rilevante
evidenziare
che
la
vincolatività
di
tale
disposizione
è
sancita
a
livello contrattuale
dall’automatico inserimento ai sensi dell’art. 1339 codice civile.
Pertanto,
a
fini
difensivi,
si
è
fatta
valere
la
legittimità
della
possibile
permanenza
dell’Amministrazione
negli
immobili, in forza
di
una
situazione
di
fatto, qual
è
l’occupazione
precaria, normativamente
prevista, vincolante
per
le
parti
ai
sensi
della
citata
norma
del
codice
civile, ma
subordinata
alla
mancanza
di alternative allocative per le amministrazioni usuarie.
Si
è
quindi
sottolineato
che
la
condanna
in
futuro,
tipica
delle
intimazioni
ex
art. 657 c.p.c., non è
concedibile
in tale
contesto normativo, in quanto l’ulteriore
circostanza
fattuale
della
mancanza
di
alternative
utili
è
accertabile
solo ed esclusivamente
alla
scadenza
stessa
del
contratto, ben potendo le
Amministrazioni
utilizzatrici,
mediante
soluzioni
allocative
alternative,
evitare
d’incorrere nell’occupazione precaria.
La
norma
speciale
del
D.L. n. 351/2001, attualmente
vigente, inoltre, ha
disciplinato puntualmente
anche
gli
aspetti
economici
derivanti
da
tale
peculiare
occupazione,
quali
l’indennizzo
da
corrispondere
“pari
al
canone
pro
tempore
vigente,
senza
applicazione
di
alcuna
penale,
onere
o
maggiorazione”
nonché “l’eventuale risarcimento del
danno ulteriore provato
dal locatore”.
Sotto tale
ultimo aspetto, dunque, potrà
considerarsi
risarcibile
-sempre
temI
IStItUzIonALI
ove
corroborato da
prova
-il
danno ulteriore
alla
mera
permanenza
nell’immobile,
per
la
quale,
invece,
dovrà
corrispondersi
un
indennizzo,
a
riprova
della legittimità dell’occupazione.
In proposito, nell’ipotesi
che
il
locatore
adduca
la
circostanza
di
avere
la
possibilità
di
stipulare
nuovi
contratti
di
locazione
con terzi, magari
a
condizioni
contrattuali
più
favorevoli
di
quelle
in
essere
con
l’Agenzia
del
Demanio,
la
richiesta
di
risarcimento
del
danno
ulteriore
da
perdita
di
chance
contrattuali
alternative, per un verso, potrebbe
essere
avversata, qualora
si
riuscisse
a
dimostrare
la
pretestuosità
delle
trattative, condotte
col
terzo pur in presenza
di
una
normativa
che
consente
all’amministrazione
un’occupazione
precaria
di
durata
non
insignificante
e,
per
altro
verso,
potrebbe
essere
contrastata,
nel
suo
ammontare
liquidabile
come
voce
di
danno
ulteriore,
per
l’astrattezza
della
chance, le
cui
probabilità
di
verificazione
sono scarse, per effetto della
situazione
del
mercato immobiliare
nel
periodo pandemico, di
cui
la
normativa
ha
tenuto conto.
tanto
premesso,
al
fine
di
rendere
omogenea
e
coerente
la
tutela
dell’Amministrazione
in giudizio anche
nelle
altre
cause
pendenti, si
raccomanda
di
spiegare
tempestiva
opposizione
avverso gli
atti
di
intimazione
di
licenza
per
finita
locazione, insistendo per l’inammissibilità
delle
procedure
poste
in essere,
in virtù del
summenzionato art. 4 D.L. 351/2001. In aggiunta, al
fine
di
fornire
prova
scritta
per l’opposizione, volta
ad evitare
l’immediata
convalida
da
parte
del
giudice, s’invita
a
sollecitare
l’Agenzia
del
Demanio e
le
singole
amministrazioni
utilizzatrici
a
trasmettere
ogni
documento
utile,
comprovante
la
concreta
(anche
ove
infruttuosa) ricerca
di
immobili
alternativi, tale
da
giustificare
la permanenza precaria negli immobili locati.
Allo scopo di
rendere
nota
l’attività
difensiva
già
svolta
nella
“causa
pilota”
pendente
dinanzi
al
tribunale
di
roma, si
allega
la
comparsa
di
risposta
depositata
in tale
giudizio, alla
quale
le
Avvocature
Distrettuali
potranno ispirarsi
nella redazione degli atti difensivi di competenza.
Le
Avvocature
Distrettuali
sono
invitate,
comunque,
a
tenere
tempestivamente
informata
l’Avvocatura
Generale
(Sezione
III
-sezione3@mailcert.avvocaturastato.
it)
sugli
sviluppi
del
contenzioso
locale
e
delle
decisioni
sostanziali
assunte
dall’autorità
giudiziaria.
Del
pari,
i
vice
Avvocati
Generali
e
gli
Avvocati
Distrettuali
sono
invitati
a
coordinare
l’attività
consultiva
inerente
alle
locazioni
in oggetto con la
Sezione
III dell’Avvocatura
Generale
(vag.3sezione@avvocaturastato.it), in relazione
ad
eventuali
pareri
che
singole
Amministrazioni
assegnatarie
dell’immobile
o articolazioni
dell’Agenzia
del
Demanio inoltrino all’Istituto
per chiedere
suggerimenti
in ordine
alle
iniziative
da
prendere
in relazione
ai
contratti di locazione in scadenza.
Infine, in considerazione
della
natura
unitaria
del
rapporto di
locazione
degli
immobili
conferiti
in
ognuno
dei
due
predetti
fondi,
nonché
dell’analogia
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
tra
i
due
contratti
di
locazione, l’Agenzia
del
Demanio ha
rappresentato, per
le
vie
brevi, l’esigenza
che
a
livello locale
non si
proceda
a
mediazione
e
negoziazione
assistita
alcuna
o a
trattative
stragiudiziali, se
esse
non siano state
strettamente
coordinate
con le
attività
svolte
dalle
competenti
Direzioni
Centrali
dell’Agenzia
a
livello
nazionale.
Di
conseguenza,
anche
le
Avvocature
Distrettuali
vorranno
segnalare
con
tempestività
alla
Sezione
III
dell’Avvocatura
Generale
ogni
iniziativa
di
mediazione, negoziazione
assistita
o transazione
stragiudiziale
di
cui
il
contenzioso
in
sede
locale
dovesse
costituire
occasione.
L'AvvoCAto GenerALe
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
(omissis)
temI
IStItUzIonALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
circoLArE
n. 61/2022
oggetto:
Protocollo
d’intesa
tra
la
Fondazione
Arena
di
Verona
e
l’Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Venezia.
Si
comunica
che
con protocollo d'intesa
sottoscritto in data
29 settembre
2022
tra
l'Avvocatura
Distrettuale
di
venezia
e
la
Fondazione
Arena
di
verona,
che
si
acclude
alla
presente, sono state
definite
le
modalità
di
esplicazione
del
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della Fondazione stessa.
L'AvvoCAto GenerALe
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
PRoToCoLLo Di inTesa
tra
FonDazione aRena Di
VeRona
rappresentata dal dottor Luca migliore, su delega del Sovrintendente, giusta procura
notaio mattia marino, repertorio n. 2812 del 23 settembre 2022, qui allegata
e
aVVoCaTuRa DisTReTTuaLe DeLLo sTaTo Di
Venezia
rappresentata dall'Avvocato distrettuale dello Stato, Avv. Stefano maria Cerillo a ciò
autorizzato dall'Avvocato Generale con nota 10 settembre 2022 n. 560500
PremeSSo
a)
che
la
Fondazione
Arena
di
verona,
(di
seguito
denominata
solo
"Fondazione")
ai
sensi
dell’art. 1, comma
4, del
D.L. n. 345/2000, convertito in Legge
n. 6/2001, e
dell'art. 43 r.D.
30
ottobre
1933
n.
1611
può
avvalersi
della
consulenza
e
del
patrocinio
legale
dell'Avvocatura
dello Stato (di
seguito denominata
solo "Avvocatura"), e
che
detto patrocinio è
stato in anni
risalenti
già
saltuariamente
prestato
con
reciproca
soddisfazione
delle
parti
firmatarie
del
presente
protocollo;
b) che, a
tal
riguardo, ai
sensi
dell'art. 43, comma
4, r.D. n. 1611/1933, è
stata
già
ritenuta
l'ammissibilità
e
legittimità
(già
espressa, riguardo alle
Fondazioni
lirico-sinfoniche, che
dal
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
Generale
dello Stato nel
parere
19 luglio 2012 e
nel
parere
26 giugno 2015) dell'utilizzo dello strumento convenzionale, per poter disciplinare
concordemente
non
solo
le
modalità
di
prestazione
del
predetto
patrocinio,
ma
anche
eventualmente
anche
i
casi
in cui, la
stessa
fondazione, previa
apposita
e
motivata
delibera
del
Consiglio
di
Indirizzo,
nel
caso
anche
accompagnata
da
determina
del
Sovrintendente,
possa
prevedere, in limitata
deroga
al
carattere
generale
ed esclusivo del
patrocinio dell'Avvocatura,
che, in ragione
della
peculiarità, della
loro natura, del
loro numero e
della
loro frequenza,
alcune controversie possano essere affidate ad avvocati del libero foro;
c) che
lo strumento convenzionale
appare
anche
il
più idoneo, anche
in ragione
del
rilevante
carico di
lavoro che
grava
in via
generale
sull'Avvocatura
dello Stato e
della
necessità
di
far
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
fronte
ai
molteplici
e
contestuali
incombenti
processuali
dinanzi
a
tutte
le
Autorità
Giurisdizionali,
in
sede
civile,
penale
e
amministrativa,
ad
assicurare
una
più
organica
definizione
delle modalità di collaborazione in ambito legale tra i due soggetti;
tutto quanto fin qui
premesso, che
costituisce
parte
integrante
anche
della
parte
dispositiva
del
presente
atto, tra
la
Fondazione
Arena
di
verona
e
l'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
venezia si conviene quanto segue:
a) attività Consultiva
1) La
Fondazione
può ricorrere
ai
sensi
dell'art. 47 del
r.D. 1611/1933 all'attività
consultiva
dell'
Avvocatura
in merito a
questioni
giuridiche
particolari
o interpretative
di
carattere
generale
relative
ad
ogni
ambito
della
propria
attività
istituzionale
ovvero
anche
in
relazione
a
vertenze
potenziali
o
già
in
atto,
precisando
nella
richiesta
anche
il
relativo
grado
di
urgenza
della
consultazione
e
correlando la
stessa
della
necessaria
documentazione
atta
ad evidenziare
la
fattispecie oggetto del quesito.
2) Considerato che
l'efficacia
dell'attività
consultiva
è
direttamente
correlata
alla
tempestiva
acquisizione
dei
chiesti
pareri, l'Avvocatura
si
impegna
a
rendere
la
richiesta
consultazione
con tempestività
e, comunque, nel
rispetto dei
termini
eventualmente
indicati
come
imposti
dai vari procedimenti amministrativi in relazione ai quali la consulenza è richiesta.
B) assistenza e rappresentanza in giudizio
1) L'Avvocatura
ai
sensi
dell'art. 43, comma
1, del
r.D. 1611/1933 fornisce
il
proprio patrocinio
in tutte
le
fasi
di
merito dei
contenziosi
davanti
al
Giudice
ordinario, anche
in sede
esecutiva,
al
fine
di
assicurare,
nel
modo
migliore,
la
piena
tutela
degli
interessi
pubblici
di
competenza
della
Fondazione, con esclusione
dei
casi
in cui
nella
vertenza
vi
sia
un conflitto
di
interessi
con Amministrazioni
dello Stato soggette
al
patrocinio obbligatorio ex art. 1 del
r.D. 1611/1933. L'eventuale
fase
di
giudizio in sede
di
legittimità
sarà
assicurata
dall'Avvocatura
Generale
dello Stato ex art. 9, 1 e
2 comma, della
legge
103/1079. L'Avvocatura
ha
facoltà
di
delegare
legali
esterni
esercenti
nel
circondario
ove
si
svolge
il
giudizio
per
la
rappresentanza
della
Fondazione
nei
giudizi
fuori
della
sede
degli
Uffici
della
stessa
con
oneri
a carico dell'ente patrocinato ai sensi dell'art. 2, comma 1, del r.D. 1611/1933 cit.
Ai
sensi
di
quanto disposto dall'art. 9, commi
1 e
2, della
legge
9 aprile
1973 n. 103 l'Avvocatura
Distrettuale
curerà
la
trattazione
delle
controversie
avanti
le
Autorità
giudiziarie
civili,
penali ed amministrative ed ai collegi arbitrali aventi sede nel distretto di competenza.
In applicazione
della
norma
succitata
l'Avvocatura
Generale
dello Stato provvederà
alla
rappresentanza
e
difesa
della
Fondazione
nei
giudizi
avanti
la
Corte
di
Cassazione
e
il
Consiglio
di
Stato e
le
altre
Autorità
giurisdizionali
ed i
collegi
arbitrali
aventi
sede
in roma
oltre
che
nei procedimenti innanzi ai collegi internazionali o comunitari.
2) Previo parere
positivo del
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
Generale
su richiesta
del-
l'Avvocato Distrettuale, ex art. 9 comma
3 della
predetta
legge
n. 103/1979, la
trattazione
del
ricorso per Cassazione
e
davanti
al
Consiglio di
Stato può essere
anche
affidata
all'avvocato
dello Stato in servizio nella
sede
distrettuale
che
ha
seguito la
causa
in primo grado e, in tale
ipotesi,
le
spese
di
missione
del
predetto
per
la
trattazione
delle
cause
davanti
alle
magistrature
superiori sono a carico dell'ente patrocinato.
3)
ove
un
atto
introduttivo
del
giudizio
venga
notificato
direttamente
alla
Fondazione,
la
stessa
provvede
ad interessare
l'Avvocatura
con la
massima
sollecitudine, anche
nell'ipotesi
in cui
non sia
ancora
in grado di
fornire
una
completa
informazione
e
documentazione
in merito
alla
vertenza
per cui
è
causa. tale
completa
e
documentata
relazione
sui
fatti
oggetto di
causa
e
sulle
questioni
diritto
controverse,
quale
necessario
supporto
per
l'efficace
difesa
delle
temI
IStItUzIonALI
ragioni
della
stessa
Fondazione, dovrà
essere
comunque
rimessa
all'Avvocatura
nel
più breve
tempo possibile
e
comunque
non oltre
i
dieci
giorni
precedenti
la
scadenza
del
primo termine
processuale.
4) Al
fine
di
rendere
praticabile, operativamente, un percorso di
immediata
e
diretta
comunicazione,
anche
informale, in sede
di
richiesta
verrà
precisato il
nominativo del
funzionario
responsabile
del
procedimento, con le
modalità
per la
sua
immediata
reperibiìità
(telefono,
fax, e-mail);
analogamente
l’Avvocatura
provvederà
a
segnalare
alla
struttura
richiedente
il
nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare
e
le
suindicate
modalità
di
immediata
reperibilità.
Qualora
gli
atti
introduttivi
del
giudizio, o di
un grado di
giudizio, vengano notificati
all’Avvocatura, sono da
quest'ultima
prontamente
inviati
alla
Fondazione
con ogni
relativa
occorrenda richiesta istruttoria.
5)
L'Avvocatura
provvede
a
tenere
informata
la
Fondazione
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in
corso
dalla
stessa
curate,
anche
con
l'eventuale
invio
di
ogni
atto
o
documento
proprio
o
delle
controparti
che
venga
ritenuto
necessario
sottoporre
all'esame
dello
stesso
ente
patrocinato,
dando
comunque
pronta
comunicazione
dell'esito
del
giudizio
con
la
trasmissione
di
copia
della
decisione, in particolare
se
notificata. ove
si
tratti
di
pronuncia
sfavorevole
per
la
Fondazione
suscettibile
di
gravame,
l'Avvocatura
renderà
tempestivamente
il
proprio
parere
in ordine alle possibilità di utile impugnabilità della medesima.
6) A
richiesta
della
Fondazione, l'Avvocatura
può assumere, ai
sensi
dell'art. 44 del
rD. n.
1611/1933,
la
rappresentanza
e
la
difesa
di
dipendenti
della
stessa
Fondazione
nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
interessano per fatti
e
cause
di
servizio. In tal
caso la
richiesta
del
dipendente
dovrà
essere
inviata
all'Avvocato
Generale
direttamente
o
per
il
tramite
dell’Avvocatura
Distrettuale, unitamente
ad una
propria
determinazione
nella
quale
venga
esclusa, nella
posi-
zone
del
dipendente,
l'esistenza
di
ogni
profilo
di
conflitto
di
interesse
con
le
stesso
ente
nella
specifica vertenza.
7)
L'Avvocatura,
in
applicazione
dell'articolo
21
terzo
comma,
del
r.D.
1611/1933,
provvede
al
diretto
recupero
nei
confronti
delle
controparti
delle
competenze
ed
onorari
di
giudizio,
posti
a
loro carico per effetto di
sentenza, ordinanza, rinuncia
o transazione
ai
fini
dell'acquisizione
al bilancio dello Stato per le finalità ivi prescritte.
8) Il
patrocinio della
Fondazione, compatibilmente
con le
esigenze
di
servzio, sarà
prevalentemente
affidato a
due
avvocati
dello Stato in servizio che
verranno indicati
dall’Avvocato
Distrettuale
con successiva
nota;
i
suddetti
avvocati
assicureranno l’espletamento di
tutti
gli
incombenti
necessari
ed
opportuni
in
sede
contenziosa
e
consultiva
e
potranno
essere
contattati
anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno.
9) restano escluse
dal
patrocinio ex lege
dell'Avvocatura
le
controversie
di
natura
tributaria
instaurate, o da
instaurare, dinanzi
alle
Commissioni
tributarie
provinciali
e
regionali
nelle
quali
siano ravvisabili
conflitti
anche
virtuali
di
interessi
fra
le
posizioni
della
Fondazione
e
gli
Uffici
Finanziari
tutelati
e
rappresentati
ex
officio
dall’Avvocatura
dello
Stato;
per
tali
controversie
la
Fondazione
si
riserva
di
individuare, sulla
base
di
un rapporto fiduciario, avvocati
del
libero foro cui
affidare
la
rappresentanza
processuale
e
l'assistenza
necessaria
alla
difesa dei propri interessi.
10) Le
parti
concordano altresì
che, in casi
speciali, previa
apposita
e
motivata
delibera
del
Consiglio
di
Indirizzo,
nel
caso
anche
accompagnata
da
determina
del
Sovrintendente,
possano
essere
affidate
ad avvocati
del
libero foro particolari
cause
promosse
o da
promuovere, nei
vari
gradi
di
giudizio,
in
materia
giuslavoristica,
contributiva
e
previdenziale,
penale
ed
in
altri
ambiti
del
diritto civile
non compresi
nei
punti
precedenti, con esclusione
di
quelle
di
rASSeGnA
AvvoCAtUrA
DeLLo
StAto -n. 1/2022
notevole
rilevanza
generale
ed aventi
considerevoli
riflessi
sugli
assetti
organizzativi
e
finanziari
della
Fondazione
(che
saranno
individuate
dalle
parti
d'intesa
fra
loro,
anche
in
occasione
degli
incontri
di
cui
al
successivo
punto
12.
Per
le
controversie
nelle
materie
indicate
nel
punto 10 la
Fondazione
si
riserva
di
individuare, secondo l'intuitus
personae
e
su base
fiduciaria,
avvocati
del
libero foro cui
affidare
la
rappresentanza
processuale
e
l'assistenza
necessaria
alla
difesa
dei
propri
interessi,
anche
nelle
fasi
di
precontenzioso,
di
negoziazione
assistita e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie.
11)
restano
escluse
dalla
deroga
al
patrocinio
dell'Avvocatura,
di
cui
al
punto
precedente
10),
tutte
le
controversie
nelle
restanti
materie, con riferimento in via
esemplificativa
e
non esaustiva:
societario, tributario, commerciale, questioni
di
competenza
delle
Corti
Internazionali
salvo
diverso
accordo
fra
la
Fondazione
e
l'Avvocatura.
La
stessa
disciplina
sul
patrocinio
troverà
applicazione
anche
nelle
fasi
di
precontenzioso,
di
negoziazione
assistita
e
conciliative
previste
dalla
legge
nelle
rispettive
materie
precisandosi
che
in tale
fase
l’Avvocatura
eserciterà
attività
prevalentemente
consultiva
in merito alla
possibilità
di
conciliazione
della
lite
in
tali ambiti.
12) L'Avvocatura
e
la
Fondazione
si
impegnano a
segnalare
reciprocamente
tutte
le
difficoltà
operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo.
Allo scopo di
provvedere
-nello spirito della
migliore
collaborazione
-al
superamento delle
stesse, saranno anche
concordate
riunioni
periodiche
e, comunque, ogni
qual
volta
se
ne
presenti
la
necessità,
al
fine
di
affrontare
per
le
vie
brevi
le
problematiche
connesse
e
conseguenti
alla
corretta
gestione
dell'attività
amministrativa
della
Fondazione
e
del
contenzioso in atto o
in formazione.
13) Il
presente
protocollo ha
durata
illimitata
e
potrà
essere
in ogni
momento modificato e
integrato
d'intesa
fra
le
parti;
potrà
essere
risolto da
entrambe
le
parti, con le
conseguenze
di
legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa.
venezia, 29 settembre 2022
Avvocatura dello Stato
L'Avvocato Distrettuale dello Stato
Avv. Stefano maria Cerillo
Fondazione
Arena di
verona
per il Sovrintendente
Luca migliore
temI
IStItUzIonALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
circoLArE
n. 63/2022
oggetto:
nuova
denominazione
delle
commissioni
Tributarie
in
"corti
di
giustizia
tributaria",
disposta
dall'art.
4
della
legge
31
agosto
2022,
n.
130, recante "Disposizioni in materia di giustizia e di processo tributario".
Sulla
G.U. del
1°
settembre
2022, n. 204, è
stata
pubblicata
la
legge
31
agosto
2022,
n.
130,
recante
"Disposizioni
in
materia
di
giustizia
e
di
processo
tributario", entrata in vigore il 16 settembre 2022.
L'art. 4 della
legge
("Disposizioni
in materia di
processo tributario") ha
introdotto una
serie
di
modifiche
al
D.Lgs. 31 dicembre
1992 n. 546. In particolare
il
comma
1 dell'art. 4 ha
disposto che
"Al
decreto legislativo 31 dicembre
1992, n. 546, sono apportate le seguenti modificazioni:
a)
le
parole: «commissione
tributaria provinciale», «commissioni
tributarie
provinciali», «commissione
tributaria regionale», «commissioni
tributarie
regionali»,
«commissione
tributaria»
e
«commissioni
tributarie»,
ovunque
ricorrono, sono sostituite
rispettivamente
dalle
seguenti:
«corte
di
giustizia
tributaria
di
primo
grado»,
«corti
di
giustizia
tributaria
di
primo
grado», «corte
di
giustizia tributaria di
secondo grado», «corti
di
giustizia
tributaria
di
secondo
grado»,
«corte
di
giustizia
tributaria
di
primo
e
secondo
grado» e «corti di giustizia tributaria di primo e secondo grado»; [..]".
ne
consegue
che,
a
partire
dal
16
settembre
2022
(data
di
entrata
in
vigore
della legge n. 130/2022):
1)
tutti
i
giudizi
proposti
e
tutti
gli
atti
da
depositare
davanti
alle
(ex)
Commissioni
tributarie, dovranno essere
diretti
alla
competente
"corte
di
giustizia
tributaria" (di primo o secondo grado);
2)
conseguentemente
anche
le
istanze
ex art. 369 c.p.c. da
allegare
ai
ricorsi
per cassazione
dovranno essere
dirette
sempre
alle
nuove
"corti
di
giustizia
tributaria";
3)
nei
ricorsi
per
cassazione
dovrà
invece
essere
indicata
la
denominazione
del giudice come risultante dalla sentenza da impugnare.
Per
effetto
della
riforma
è
venuta
meno
la
diversità
di
denominazione
delle
commissioni
tributarie
di
trento e
Bolzano (già
Commissioni
tributarie
di
primo e
secondo grado), ora
denominate
-al
pari
delle
altre
-Corti
di
giustizia
tributaria di primo e secondo grado.
La
geografia
delle
nuove
corti
di
giustizia
tributarie
è
consultabile
sul
sito
del ministero dell'economia e delle Finanze al seguente indirizzo:
https://www.giustiziatributaria.gov.it/gt/it/web/guest/motore-diricerca-
per-le-sedi-delle-cc.tt.
L'AvvoCAto GenerALe
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
ConTEnziosoComUniTarioEdinTErnazionalE
Tutela dei consumatori e giudicato implicito: è incompatibile
con il diritto U.E. una normativa nazionale che preclude
al giudice dell’esecuzione un sindacato sulla vessatorietà
delle clausole di un contratto in relazione al quale è stato
emesso un decreto ingiuntivo passato in giudicato
Nota
a
Corte
di
giustizia
dell’uNioNe
europea, graNde
sezioNe,
seNteNza
17 maggio
2022, C-693/19 e
C-831/19
Emanuela Rosanò*
Con
la
recente
sentenza
del
17
maggio
2022
(cause
riunite
C-693/19
e
C831/
19)
la
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
Europea,
Grande
Sezione,
si
è
pronunciata
sulla
compatibilità
con
il
diritto
euro-unitario
della
normativa
italiana,
come
applicata
da
consolidata
giurisprudenza
-anche
di
legittimità
-,
che
preclude
al
giudice
dell'esecuzione
di
effettuare
un
sindacato
sulla
vessatorietà
delle
clausole
di
un
contratto
in
relazione
al
quale
è
stato
emesso
un
decreto
ingiuntivo
non
opposto
e
che
preclude
allo
stesso
giudice,
nel
caso
in
cui
il
consumatore
manifesti
la
volontà
di
volersi
avvalere
dell'abusività
della
clausola
contenuta
nel
contratto
in
forza
del
quale
è
stato
formato
il
titolo
esecutivo,
di
superare
gli
effetti
del
giudicato
implicito.
Le
questioni
pregiudiziali
sono
state
rimesse
dal
Tribunale
di
Milano,
con
due
distinte
ordinanze,
nell’ambito
di
controversie
relative
a
procedimenti
di
esecuzione
azionati
in
forza
di
titoli
esecutivi
(decreti
ingiuntivi)
che
avevano
acquistato
autorità
di
cosa
giudicata,
in
mancanza
di
tempestiva
opposizione
da
parte
del
debitore
esecutato.
l’oggetto dei
procedimenti
principali, i
fatti
rilevanti
e
i
quesiti
pregiudiziali.
Nella
causa
C-693/19 il
rinvio pregiudiziale
è
stato sollevato nell’ambito
(*) Avvocato e
specialista
giuridico legale
finanziario presso la
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri,
già praticante presso l’Avvocatura Generale dello Stato.
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
di
un
procedimento
di
esecuzione
forzata
diretto
ad
ottenere
il
recupero
dei
crediti
risultanti
da
alcuni
contratti
di
finanziamento.
Tale
procedimento
è
stato
azionato sulla
base
di
un decreto ingiuntivo divenuto esecutivo, non avendo il
debitore
proposto
opposizione
avverso
il
medesimo.
Il
giudice
dell’esecuzione,
in sede
di
assegnazione
delle
somme
oggetto di
espropriazione, ritenuto che
la
clausola
relativa
alla
quantificazione
del
tasso
di
interesse
moratorio
potesse
presentare
carattere
abusivo, ha
disposto la
produzione, da
parte
della
creditrice
procedente, dei
contratti
sulla
base
dei
quali
era
stato emesso il
decreto
ingiuntivo
non
opposto
e
ha
invitato
il
debitore
a
comparire
alla
successiva
udienza
e
a
manifestare
la
propria
volontà
di
avvalersi
del
carattere
abusivo
di tale clausola.
Anche
nella
causa
C-831/19
l’azione
esecutiva
è
stata
promossa
in
forza
di
un
decreto
ingiuntivo
non
opposto
e,
quindi,
divenuto
esecutivo
emesso
a
favore
del
creditore
procedente
nei
confronti
del
debitore
principale
e
di
quattro
fideiussori.
Il
giudice
dell’esecuzione
-alla
luce
di
un
mutamento
di
giurisprudenza
intervenuto
dopo
l’instaurazione
della
procedura
espropriativa
(tale
per
cui
il
fideiussore,
al
verificarsi
di
certe
condizioni,
può
essere
qualificato
come
consumatore,
con
estensione
quindi
al
primo
di
tutte
le
garanzie
previste
per
quest’ultimo)
-ha
rilevato
la
possibile
qualificabilità
come
consumatore
di
uno
dei
fideiussori
che
ha,
per
l’effetto,
dichiarato
di
volere
eccepire
la
vessatorietà
di
alcune
clausole
contenute
nei
contratti
di
fideiussione.
Occorre
in
proposito
rilevare
che,
al
tempo
dell’emissione
del
decreto
ingiuntivo,
non
era
prevista
la
possibilità
per
il
fideiussore
di
eccepire
la
vessatorietà
delle
clausole
del
contratto
stipulato
con
il
professionista
in
quanto,
per
giurisprudenza
costante,
sia
europea
che
nazionale,
il
fideiussore
non
era
qualificabile
come
consumatore.
Essendo
mutato
il
diritto
vivente
dopo
l’instaurazione
della
procedura
di
espropriazione,
il
giudice
del
rinvio
si
chiede
se
tale
situazione
abbia
compromesso
il
principio
di
effettività
e,
pertanto,
sia
superabile
il
limite
del
giudicato
ormai
formatosi
sul
decreto
ingiuntivo
per
mancata
opposizione.
Il
giudice
a
quo
si
chiede
inoltre
se
le
regole
nazionali
sul
giudicato
implicito
siano
compatibili
con
il
diritto
dell’Unione
allorchè
la
decisione
passata
in
giudicato
(implicito)
sia
manifestamente
in
contrasto
con
il
diritto
ad
un
rimedio
effettivo.
Di seguito, le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di Giustizia:
Causa C-693/19:“se
ed a quali
condizioni
gli
artt. 6 e
7 della direttiva
93/13/Cee
e
l’art.
47
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea
ostino ad un ordinamento nazionale, come
quello delineato, che
preclude
al
giudice
dell’esecuzione
di
effettuare
un sindacato intrinseco di
un titolo esecutivo
giudiziale
passato
in
giudicato
e
che
preclude
allo
stesso
giudice,
in
caso di
manifestazione
di
volontà del
consumatore
di
volersi
avvalere
della
abusività della clausola contenuta nel
contratto in forza del
quale
e
stato formato
il titolo esecutivo, di superare gli effetti del giudicato implicito”.
Causa
C-831/19:
“A)
se
ed
a
quali
condizioni
il
combinato
disposto
degli
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
artt. 6 e
7 della direttiva 93/13/Cee
e
dell’art. 47 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea
osti
ad
un
ordinamento
nazionale,
come
quello
delineato, che
preclude
al
giudice
dell’esecuzione
di
effettuare
un sindacato
intrinseco di
un titolo esecutivo giudiziale
passato in giudicato, allorquando
il
consumatore,
avuta
consapevolezza
del
proprio
status
(consapevolezza
precedentemente
preclusa
dal
diritto
vivente),
richieda
di
effettuare
un
simile
sindacato.
B)
se
ed
a
quali
condizioni
il
combinato
disposto
degli
artt.
6
e
7
della
direttiva
93/13/Cee
e
dell’art.
47
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l’unione
europea osti
ad un ordinamento come
quello nazionale
che, a fronte
di
un giudicato implicito sulla mancata vessatorietà di
una clausola contrattuale,
preclude
al
giudice
dell’esecuzione, chiamato a decidere
su un’opposizione
all’esecuzione
proposta
dal
consumatore,
di
rilevare
una
simile
vessatorietà e
se
una simile
preclusione
possa ritenersi
esistente
anche
ove,
in relazione
al
diritto vivente
vigente
al
momento della formazione
del
giudicato,
la valutazione
della vessatorietà della clausola era preclusa dalla non
qualifìcabilità del fideiussore come consumatore”.
Con
decisione
del
23
febbraio
2021,
le
cause
sono
state
rinviate
dinanzi
alla
Grande
Sezione
e
riunite
ai
fini
della
fase
orale
del
procedimento
e
della
sentenza.
il
giudicato nell’interpretazione
della giurisprudenza nazionale
e
i
motivi
dei
rinvii pregiudiziali.
Secondo
la
giurisprudenza
di
legittimità
assolutamente
maggioritaria
l’autorità
del
giudicato spiega
i
suoi
effetti
anche
in riferimento al
decreto ingiuntivo
di
condanna
al
pagamento di
una
somma
di
denaro, il
quale, ove
non sia
proposta
opposizione,
acquista
efficacia
di
giudicato
non
solo
in
ordine
al
credito
azionato, ma
anche
in relazione
al
titolo posto a
fondamento dello stesso,
precludendo in tal
modo ogni
ulteriore
esame
delle
ragioni
addotte
a
giustificazione
della
relativa
domanda
(1). risulta
quindi
accolto, con riferimento al
decreto ingiuntivo non opposto, il
principio -di
creazione
giurisprudenziale
del
c.d. “giudicato implicito”, fondato sull’argomento logico per il
quale
se
il
giudice
si
è
pronunciato su una
determinata
questione
ha, evidentemente, risolto
in senso non ostativo tutte
le
altre
questioni
da
considerare
preliminari
rispetto a
quella
esplicitamente
decisa
(2). Così
precisata
la
portata
del
giudicato
conseguente
alla
mancata
tempestiva
proposizione
di
opposizione
al
decreto
ingiuntivo,
si
osserva
come,
una
volta
conseguito
il
titolo
esecutivo
giudiziale, il
creditore, previa
notifica
dell’atto di
precetto può, notificando il
pignoramento,
instaurare
un
procedimento
di
espropriazione
forzata;
proce
(1)
Cass.,
28
novembre
2017,
n.
28318,
che
richiama
anche
le
conformi
decisioni
Cass.
28
agosto
2009, n. 18791 e
Cass. 6 settembre
2007, n. 18725;
nello stesso senso, tra
le
altre, Cass. 24 settembre
2018, n. 22465, Cass. 26 giugno 2015, n. 13207.
(2) Cfr. tra le altre, Cass., S.U., 12 dicembre 2014, n. 26242.
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
dimento
disciplinato
sulla
base
di
regole
generali
(contenute
nel
titolo
II,
capo
I del
libro III del
codice
di
procedura
civile) e
di
regole
specifiche
relative
al
particolare
bene
oggetto del
pignoramento. Mediante
l’espropriazione
presso
terzi
(disciplinata
a
partire
dall’art.
543
c.p.c.),
in
particolare,
il
creditore,
sulla
base
di
un titolo esecutivo, sottopone
ad espropriazione
forzata
(mediante
notifica
del
pignoramento), i
crediti
del
proprio debitore
nei
confronti
di
terzi.
Con riferimento ai
poteri
esercitabili
d’ufficio dal
giudice
dell’esecuzione
occorre
rilevare
come, secondo quanto costantemente
affermato dalla
Suprema
Corte,
l’esistenza
di
un
valido
titolo
esecutivo
costituisca
condizione
del-
l’azione
esecutiva
(3);
il
titolo esecutivo deve
pertanto permanere
per l’intera
durata
dell’espropriazione, destinata
altrimenti
a
divenire
improcedibile
(4).
In
conseguenza
del
principio
espresso
dal
brocardo
“nulla
executio
sine
titolo”
il
giudice
dell’esecuzione
è
quindi
titolare
del
potere-dovere
di
verificare
l’esistenza
del
titolo
esecutivo
all’inizio
e
per
l’intera
durata
del
processo
esecutivo,
dovendo, ove
tale
titolo difetti, arrestare
il
processo (5). Il
potere
officioso del
giudice
dell’esecuzione
è
tuttavia
limitato alla
sola
esistenza
del
titolo esecutivo
e
non può estendersi
anche
al
contenuto intrinseco dello stesso, sì
da
invalidarne
l’efficacia
in
base
ad
eccezioni
che
possano
e
debbano
essere
dedotte
nel
giudizio di
cognizione
(in caso di
decreto ingiuntivo, mediante
proposizione
dell’opposizione allo stesso decreto).
Nelle
due
controversie
il
giudice
dell’esecuzione
si
domanda
se
l’articolo
6,
paragrafo
1
(6),
e
l’articolo
7,
paragrafo
1
(7),
della
direttiva
93/13
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
ostano
a
una
normativa
nazionale
la
quale
prevede
che, qualora
un decreto ingiuntivo emesso da
un giudice
su domanda
di
un creditore
non sia
stato oggetto di
opposizione
proposta
dal
debitore, il
giudice
dell’esecuzione
non possa
-per il
motivo che
l’autorità
di
cosa
giudicata
di
tale
decreto ingiuntivo copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
contratto che
ne
è
alla
base, escludendo qualsiasi
esame
della
loro validità
-successivamente
controllare
l’eventuale
carattere
abusivo di
tali
clausole. In
altri
termini, il
giudice
del
rinvio si
chiede
se
il
diritto ad una
tutela
effettiva
derivante
dagli
artt.
6
e
7
della
direttiva
93/13/CEE
letti
in
combinato
disposto
(3) Cfr. tra le tante, Cass., S.U., 28 novembre 2012, n. 21110.
(4)
Cfr.
tra
le
tante,
Cass.,
S.U.,
28
novembre
2012,
n.
21110,
Cass.
6
agosto
2002,
n.
11769,
Cass.
24 maggio 2002, n. 7631.
(5) Cfr. tra
le
tante, Cass. 16 aprile
2013, n. 9161, Cass. 28 luglio 2011, n. 16541, Cass. 6 agosto
2002, n. 11769.
(6) Direttiva
93/13/CEE, art. 6, par. 1 “gli
stati
membri
prevedono che
le
clausole
abusive
contenute
in un contratto stipulato fra un consumatore
ed un professionista non vincolano il
consumatore,
alle
condizioni
stabilite
dalle
loro legislazioni
nazionali, e
che
il
contratto resti
vincolante
per
le
parti
secondo i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive”.
(7) Direttiva
93/13/CEE, art. 7, par. 1 “gli
stati
membri, nell'interesse
dei
consumatori
e
dei
concorrenti
professionali, provvedono a fornire
mezzi
adeguati
ed efficaci
per
far
cessare
l'inserzione
di
clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori”.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
con l’art. 47 (8) della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
consenta
al
consumatore
di
contestare, mediante
un’opposizione
all’esecuzione,
il
contenuto intrinseco di
una
decisione
giudiziale
che, pur non avendo esplicitamente
statuito sulla
natura
vessatoria
delle
clausole
contenute
in un contratto,
sia
ormai
passata
in
giudicato.
Nella
causa
C-831/19
il
giudice
del
rinvio
si
chiede
altresì
se, nella
situazione
in concreto ricorrente, il
diritto vigente
al
momento della
formazione
del
titolo giudiziale
(che
non consentiva
di
qualificare
il
fideiussore
come
consumatore)
e
che
sia
-nel
frattempo
-mutato
dopo
l’instaurazione
della
procedura
di
espropriazione,
possa
costituire
un
elemento
idoneo a
rendere
impossibile
o eccessivamente
difficile
l’esercizio dei
diritti
al
consumatore
attribuiti
dalla
disciplina
nazionale
di
recepimento della
direttiva
93/13/CEE.
Secondo il
Tribunale
di
Milano l’esercizio di
poteri
officiosi
del
giudice,
lungi
dall’essere
espressione
di
una
mancata
imparzialità
dello stesso, può ritenersi
indice
di
una
visione
del
giudicante
non limitata
a
quella
di
arbitro di
una
controversia
tra
le
parti,
ma
di
rappresentante
dell’interesse
generale
della
società. Peraltro, oltre
che
in relazione
all’evocato profilo di
imparzialità, il
giudice
del
rinvio, pone
a
fondamento della
propria
domanda
(anche) il
sopra
citato art. 47 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea, sul
presupposto
che
a
tale
norma
è
stato attribuito rilievo nella
prospettiva
dell’“efficacia
dei
diritti
che
i
soggetti
dell’ordinamento
traggono
dalla
direttiva
93/13 contro l’uso di
clausole
abusive”
(9) ed in considerazione
del
segnalato
limite, per il
giudice
dell’esecuzione, di
compiere
un sindacato intrinseco sul
titolo giudiziale.
la giurisprudenza della Corte
di
giustizia sui
doveri
del
giudice
in materia
di tutela del consumatore e sulla superabilità del giudicato.
Sin
dalla
sentenza
27
giugno
2000,
cause
riunite
da
C-240/98
a
C-244/98,
oceano grupo editorial
e
salvat
editores, la
Corte
di
giustizia
ha
affermato
che
“il
sistema di
tutela istituito dalla direttiva è
fondato sull’idea che
il
consumatore
si
trovi
in una situazione
di
inferiorità rispetto al
professionista per
quanto riguarda sia il
potere
nelle
trattative
sia il
grado di
informazione, situazione
che
lo induce
ad aderire
alle
condizioni
predisposte
dal
professioni
(8) Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
Europea, art. 47 (“diritto a un ricorso effettivo e
a
un
giudice
imparziale”)
“ogni
individuo
i
cui
diritti
e
le
cui
libertà
garantiti
dal
diritto
dell’unione
siano stati
violati
ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi
a un giudice, nel
rispetto delle
condizioni
previste
nel
presente
articolo. ogni
individuo ha diritto a che
la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente
ed entro un termine
ragionevole
da un giudice
indipendente
e
imparziale, precostituito per
legge. ogni
individuo ha la facoltà di
farsi
consigliare, difendere
e
rappresentare. a
coloro che
non dispongono
di
mezzi
sufficienti
è
concesso il
patrocinio a spese
dello stato qualora ciò sia necessario per
assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.
(9)
Corte
di
giustizia,
17
luglio
2014,
C-169/14,
Juan
Carlos
sanchez
mordilo,
maria
del
Carmen
abril garcla, p. 35 e giurisprudenza ivi citata.
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
sta,
senza
poter
incidere
sul
contenuto
delle
stesse”
(10)
e
che
"l’obiettivo
perseguito
dall’art.
6
della
direttiva,
che
obbliga
gli
stati
membri
a
prevedere
che
le
clausole
abusive
non
vincolino
i
consumatori,
non
potrebbe
essere
conseguito
se
questi
ultimi
fossero
tenuti
a
eccepire
essi
stessi
l’illiceità
di
tali
clausole. in controversie
di
valore
spesso limitato, gli
onorari
dei
legali
possono
essere
superiori
agli
interessi
in gioco, il
che
può dissuadere
il
consumatore
dall'opporsi
all’applicazione
di
una
clausola
abusiva.
sebbene
in
controversie
del
genere
le
norme
processuali
di
molti
stati
membri
consentano
ai
singoli
di
difendersi
da soli, esiste
un rischio non trascurabile
che, soprattutto
per
ignoranza,
il
consumatore
non
faccia
valere
l’illiceità
della
clausola
oppostagli. Ne
discende
che
una tutela effettiva del
consumatore
può essere
ottenuta solo se
il
giudice
nazionale
ha facoltà di
valutare
d’ufficio tale
clausola”.
Quella
che, nella
citata
sentenza
del
2000, era, per il
giudice, una
mera
facoltà
è
divenuta, con la
sentenza
della
Corte
del
4 giugno 2009, C-243/08,
pannon gsm zrt, un vero e
proprio dovere
di
esame
officioso della
abusività
della
clausola
a
partire
dal
momento
in
cui
il
giudice
disponga
“degli
elementi
di
diritto e
di
fatto necessari
a tal
fine”
(e
ferma
la
necessità
di
acquisire
la
manifestazione
di
volontà
del
consumatore
di
avvalersi
della
natura
abusiva
e
non
vincolante
della
clausola).
La
rilevanza
dell’interesse
alla
base
della
tutela
assicurata
dalla
direttiva
93/13/CEE
al
consumatore
è
stata
del
resto ulteriormente
e
ripetutamente
confermata
anche
da
quelle
decisioni
con
le
quali
la
Corte,
ha
assimilato
l’art.
6
della
direttiva
93/13/CEE
alle
norme
nazionali
d’ordine pubblico (11).
La
consapevolezza
dello stretto rapporto esistente
tra
effettività
delle
disposizioni
a
tutela
del
consumatore
ed
idoneità
delle
procedure
atte
a
prevenire
-dissuadendole
-eventuali
violazioni
ha
comportato un progressivo ampliamento
dell’attivismo
giudiziale
dalla
Corte,
delineato
nella
consapevolezza
che
la
disuguaglianza
esistente
tra
consumatore
e
professionista
può
essere
riequilibrata
solo grazie
a
un intervento positivo da
parte
di
soggetti
estranei
al
rapporto contrattuale. In questo senso si
collocano quelle
decisioni
che, in
applicazione
ora
del
principio dell’equivalenza, ora
del
principio di
effettività
della
tutela,
hanno
attribuito
al
giudice
nazionale
poteri
istruttori
officiosi
(12)
e
quelle
decisioni
che,
a
determinate
condizioni,
hanno
previsto
la
superabilità
del giudicato.
(10) In termini, tra
le
tante, Corte
di
giustizia, 14 giugno 2012, C-618/10, Banco espahol
de
Credito
sa, Corte
di
giustizia, 6 ottobre
2009, C-40/08, asturcom, Corte
di
giustizia, 26 ottobre
2006, C168/
05, mostaza Claro.
(11)
Tra
le
tante,
Corte
di
giustizia,
21
dicembre
2016,
cause
riunite
C-154/15,
C-307/15
e
C308/
15,
Francisco
gutierrez
Naranjo,
Corte
di
giustizia,
30
maggio
2013,
C-488/11,
dirk
Frederik
asbeek Brusse, Katarina de man garabito, Corte di giustizia, 6 ottobre 2009, C-40/08, asturcom.
(12) Corte
di
giustizia, 4 giugno 2015, C-497/13, Froukje
Faber;
Corte
di
giustizia, 9 novembre
2010, C-137/08, VB penziigyi lizing.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
In
particolare,
con
la
sentenza
26
gennaio
2017,
C-421/14,
Banco
primus
sa,
la
Corte
di
Giustizia
ha
affermato
che
“in
presenza
di
una
o
di
più
clausole
contrattuali
la
cui
eventuale
abusività
non
sia
stata
ancora
esaminata
nel-
l’ambito di
un precedente
controllo giurisdizionale
del
contratto controverso
terminato con una decisione
munita di
autorità di
cosa giudicata, la direttiva
93/13
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
il
giudice
nazionale,
regolarmente
adito dal
consumatore
mediante
un’opposizione
incidentale, è
tenuto a valutare,
su
istanza
delle
parti
o
d’ufficio
qualora
disponga
degli
elementi
di
diritto
e
di
fatto necessari
a tal
fine, l’eventuale
abusività di
tali
clausole”. Ove
risultasse
precluso
un
simile
controllo,
infatti,
la
tutela
del
consumatore
sarebbe
“incompleta
ed
insufficiente
e
costituirebbe
un
mezzo
inadeguato
ed
inefficace
per
far
cessare
l’utilizzo di
questo tipo di
clausole, contrariamente
a quanto
disposto all’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13” (punto 52).
la sentenza della Corte di giustizia dell’unione europea.
La
Corte
di
Giustizia
(Grande
Sezione), pronunciandosi
sulle
questioni
ad essa rimesse dal
Tribunale di Milano ha così statuito:
“L’articolo
6,
paragrafo
1,
e
l’articolo
7,
paragrafo
1,
della
direttiva
93/13/CEE
del
Consiglio,
del
5
aprile
1993,
concernente
le
clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
con
i
consumatori,
devono
essere
interpretati
nel
senso
che
ostano
a
una
normativa
nazionale
la
quale
prevede
che,
qualora
un
decreto
ingiuntivo
emesso
da
un
giudice
su
domanda
di
un
creditore
non
sia
stato
oggetto
di
opposizione
proposta
dal
debitore,
il
giudice
dell’esecuzione
non
possa
-per
il
motivo
che
l’autorità
di
cosa
giudicata
di
tale
decreto
ingiuntivo
copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
contratto
che
ne
è
alla
base,
escludendo
qualsiasi
esame
della
loro
validità
-successivamente
controllare
l’eventuale
carattere
abusivo
di
tali
clausole.
La
circostanza
che,
alla
data
in
cui
il
decreto
ingiuntivo
è
divenuto
definitivo,
il
debitore
ignorava
di
poter
essere
qualificato
come
«consumatore»
ai
sensi
di
tale
direttiva
è
irrilevante
a
tale
riguardo”.
Osserva, in particolare, la
Corte
che
il
sistema
di
tutela
istituito con la
direttiva
93/13 si
fonda
sull’idea
che
il
consumatore
si
trovi
in una
posizione
di
inferiorità
nei
confronti
del
professionista
per
quanto
riguarda
sia
il
potere
negoziale
sia
il
livello di
informazione. A
tale
riguardo, la
CGUE
ha
già
-con
giurisprudenza
consolidata
-dichiarato
che
il
giudice
nazionale
è
tenuto
a
esaminare
d’ufficio
il
carattere
abusivo
di
una
clausola
contrattuale
che
ricade
nell’ambito di
applicazione
della
direttiva
93/13 e, in tal
modo, a
ovviare
allo
squilibrio che
esiste
tra
il
consumatore
e
il
professionista, laddove
disponga
degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine (13).
(13) Cfr. Corte
di
Giustizia, 14 marzo 2013, aziz, C-415/11, punto 46 e
giurisprudenza
ivi
citata;
Corte
di
Giustizia, 21 dicembre
2016, gutiérrez
Naranjo e
a., C-154/15, C-307/15 e
C-308/15, punto
58, e Corte di Giustizia, 26 gennaio 2017, Banco primus, C-421/14, punto 43.
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
Prosegue
la
sentenza,
rilevando
come
il
diritto
dell’Unione
non
armonizzi
le
procedure
applicabili
all’esame
del
carattere
asseritamente
abusivo di
una
clausola
contrattuale
che,
quindi,
rientrano
nell’ordinamento
giuridico
interno
degli
Stati
membri
in forza
del
principio dell’autonomia
processuale
di
questi
ultimi,
a
condizione,
tuttavia,
che
esse
non
siano
meno
favorevoli
di
quelle
che
disciplinano situazioni
analoghe
assoggettate
al
diritto interno (principio
di
equivalenza)
e
che
non
rendano
in
pratica
impossibile
o
eccessivamente
difficile
l’esercizio dei
diritti
conferiti
dal
diritto dell’Unione
(principio di
effettività)
(14).
In particolare, ad avviso della
Corte
“in assenza di
un controllo efficace
del
carattere
potenzialmente
abusivo delle
clausole
del
contratto di
cui
trattasi,
il
rispetto dei
diritti
conferiti
dalla direttiva 93/13 non può essere
garantito
(15)” (punto 62).
Orbene, in relazione
alle
questioni
sottoposte
al
suo esame, la
Corte
premette
che
la
normativa
nazionale
prevede
che, nell’ambito del
procedimento
di
esecuzione
dei
decreti
ingiuntivi
non
opposti,
il
giudice
dell’esecuzione
non
può
esercitare
un
controllo
nel
merito
del
decreto
ingiuntivo
né
controllare,
d’ufficio
o
su
domanda
del
consumatore,
il
carattere
abusivo
delle
clausole
del
contratto alla
base
di
tale
decreto ingiuntivo, per via
dell’autorità
di
cosa
giudicata
implicita
acquisita
da
quest’ultimo.
Ad
avviso
della
Corte
“una
normativa
nazionale
secondo la quale
un esame
d’ufficio del
carattere
abusivo
delle
clausole
contrattuali
si
considera
avvenuto
e
coperto
dall’autorità
di
cosa giudicata anche
in assenza di
qualsiasi
motivazione
in tal
senso contenuta
in un atto quale
un decreto ingiuntivo può, tenuto conto della natura e
dell’importanza
dell’interesse
pubblico
sotteso
alla
tutela
che
la
direttiva
93/13 conferisce
ai
consumatori, privare
del
suo contenuto l’obbligo incombente
al
giudice
nazionale
di
procedere
a un esame
d’ufficio dell’eventuale
carattere
abusivo
delle
clausole
contrattuali”.
Ne
consegue,
aggiunge
la
Corte
che
“in un caso del
genere, l’esigenza di
una tutela giurisdizionale
effettiva
impone
che
il
giudice
dell’esecuzione
possa
valutare,
anche
per
la
prima
volta,
l’eventuale
carattere
abusivo delle
clausole
del
contratto alla base
di
un decreto
ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore e contro il
quale il debitore non ha proposto opposizione” (punti 65 e 66).
In merito, infine, alla
questione
(sollevata
dal
Tribunale
di
Milano nella
causa
C-831/19)
relativa
alla
rilevanza
-ai
fini
del
potere
del
giudice
di
rilevare
d’ufficio
il
carattere
abusivo
della
clausola
contrattuale
-della
circostanza
che,
alla
data
in cui
il
decreto ingiuntivo è
divenuto definitivo, il
debitore
ignorava
(14)
v.,
in
particolare,
sentenza
del
26
giugno
2019,
addiko
Bank,
C-407/18,
EU:C:2019:537,
punti 45 e 46.
(15) Corte
di
Giustizia, 4 giugno 2020, Kancelaria medius, C-495/19, punto 35 e
giurisprudenza
ivi citata.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
di
poter essere
qualificato come
consumatore, la
Corte
conclude
affermando
che
“
(…)
il
fatto
che
il
debitore
ignorava,
al
momento
in
cui
questa
precedente
decisione
giurisdizionale
è
divenuta definitiva, il
proprio status
di
consumatore,
ai
sensi
della direttiva 93/13, è
irrilevante, poiché, il
giudice
nazionale
è
tenuto a valutare
d’ufficio il
carattere
abusivo di
una clausola contrattuale
rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva” (punto 67).
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea,
Grande
sezione,
sentenza
17
maggio
2022,
cause
riunite
C-693/19 e
C-831/19 -pres. K. Lenaerts, rel. S. rodin -SPv
Project
1503 Srl
e
Dobank
SpA
c.
YB
(C-693/19)
e
Banco
di
Desio
e
della
Brianza
SpA
ed
a.
c.
YX
e
zW
(C831/
19)
-Domande
di
pronuncia
pregiudiziale
proposte
dal
Tribunale
di
Milano,
con
ordinanze
del
10 agosto 2019 e
del
31 ottobre
2019, pervenute
in cancelleria
rispettivamente
il 13 settembre 2019 e il 14 novembre 2019.
«rinvio pregiudiziale
-Direttiva
93/13/CEE
-Clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
con i
consumatori
-Principio di
equivalenza
-Principio di
effettività
-Procedimenti
d’ingiunzione
di
pagamento e
di
espropriazione
presso terzi
-Autorità
di
cosa
giudicata
che
copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
titolo esecutivo -Potere
del
giudice
dell’esecuzione
di
esaminare d’ufficio l’eventuale carattere abusivo di una clausola»
1 Le
domande
di
pronuncia
pregiudiziale
vertono sull’interpretazione
degli
articoli
6 e
7
della
direttiva
93/13/CEE
del
Consiglio,
del
5
aprile
1993,
concernente
le
clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
con i
consumatori
(GU
1993, L
95, pag. 29), e
dell’articolo 47 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2 Tali
domande
sono
state
presentate
nell’ambito
di
controversie
che
vedono
contrapposti,
da
un
lato,
la
SPv
Project
1503
Srl
(in
prosieguo:
la
«SPv»)
e
la
Dobank
SpA,
in
quanto
mandataria
dell’Unicredit
SpA,
a
YB
e,
dall’altro,
Banco
di
Desio
e
della
Brianza
SpA
(in
prosieguo:
«BDB»)
e
altri
istituti
di
credito
a
YX
e
zW,
in
merito
a
procedimenti
di
esecuzione
forzata
basati
su
titoli
esecutivi
che
hanno
acquisito
autorità
di
cosa
giudicata.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3
Il
ventiquattresimo
considerando
della
direttiva
93/13
stabilisce
che
«le
autorità
giudiziarie
e
gli
organi
amministrativi
degli
Stati
membri
devono disporre
dei
mezzi
adeguati
ed efficaci
per far cessare
l’inserzione
delle
clausole
abusive
contenute
nei
contratti
stipulati
con i consumatori».
4 L’articolo 2, lettera b), di tale direttiva così dispone:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
(…)
“consumatore”:
qualsiasi
persona
fisica
che,
nei
contratti
oggetto
della
presente
direttiva,
agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale;
(…)».
5 L’articolo 6, paragrafo 1, di detta direttiva prevede quanto segue:
«Gli
Stati
membri
prevedono che
le
clausole
abusive
contenute
in un contratto stipulato
fra
un consumatore
ed un professionista
non vincolano il
consumatore, alle
condizioni
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
stabilite
dalle
loro legislazioni
nazionali, e
che
il
contratto resti
vincolante
per le
parti
secondo
i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive».
6 Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, della medesima direttiva:
«Gli
Stati
membri, nell’interesse
dei
consumatori
e
dei
concorrenti
professionali, provvedono
a
fornire
mezzi
adeguati
ed
efficaci
per
far
cessare
l’inserzione
di
clausole
abusive
nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori».
Diritto italiano
7
Il
decreto
legislativo
del
6
settembre
2005,
n.
206
-Codice
del
consumo,
a
norma
dell’articolo
7
della
legge
29
luglio
2003,
n.
229
(supplemento
ordinario
alla
GUrI
n.
235
dell’8
ottobre
2005),
che
ha
recepito
la
direttiva
93/13,
all’articolo
33,
paragrafi
1
e
2,
così
dispone:
«1.
Nel
contratto
concluso
tra
il
consumatore
ed
il
professionista
si
considerano
vessatorie
le
clausole
che, malgrado la
buona
fede, determinano a
carico del
consumatore
un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
2.
Si
presumono
vessatorie
fino
a
prova
contraria
le
clausole
che
hanno
per
oggetto,
o
per effetto, di:
(...)
f) imporre
al
consumatore, in caso di
inadempimento o di
ritardo nell’adempimento, il
pagamento di
una
somma
di
denaro a
titolo di
risarcimento, clausola
penale
o altro titolo
equivalente d’importo manifestamente eccessivo;
(…)».
8 L’articolo 36, paragrafi 1 e 3, di tale decreto legislativo prevede quanto segue:
«1. Le
clausole
considerate
vessatorie
ai
sensi
degli
articoli
33 e
34 sono nulle
mentre
il
contratto rimane valido per il resto.
(...)
3. La
nullità
opera
soltanto a
vantaggio del
consumatore
e
può essere
rilevata
d’ufficio
dal giudice».
9 Il
codice
di
procedura
civile, nella
versione
applicabile
alle
controversie
principali, all’articolo
633, relativo alle condizioni di ammissibilità, così recita:
«Su
domanda
di
chi
è
creditore
di
una
somma
liquida
di
danaro
o
di
una
determinata
quantità
di
cose
fungibili,
o
di
chi
ha
diritto
alla
consegna
di
una
cosa
mobile
determinata,
il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:
1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;
(...)».
10 L’articolo 640 di tale codice stabilisce quanto segue:
«Il
giudice,
se
ritiene
insufficientemente
giustificata
la
domanda,
dispone
che
il
cancelliere
ne dia notizia al ricorrente, invitandolo a provvedere alla prova.
Se
il
ricorrente
non risponde
all’invito o non ritira
il
ricorso oppure
se
la
domanda
non è
accoglibile, il giudice la rigetta con decreto motivato.
Tale decreto non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria».
11
L’articolo
641
di
detto
codice
prevede
che,
in
caso
di
accoglimento
della
domanda,
il
giudice
ingiunga
all’altra
parte
di
pagare
la
somma
di
denaro e
lo informi
della
possibilità
di
presentare opposizione entro il termine di 40 giorni.
12 L’articolo 647 del
codice
di
procedura
civile, nella
versione
applicabile
alle
controversie
principali,
intitolato
«Esecutorietà
per
mancata
opposizione
o
per
mancata
attività
del-
l’opponente», così recita:
«Se
non è
stata
fatta
opposizione
nel
termine
stabilito, oppure
l’opponente
non si
è
costi
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
tuito, il
giudice
che
ha
pronunciato il
decreto, su istanza
anche
verbale
del
ricorrente, lo
dichiara esecutivo. (...)
Quando
il
decreto
è
stato
dichiarato
esecutivo
a
norma
del
presente
articolo,
l’opposizione
non
può
essere
più
proposta
né
proseguita,
salvo
il
disposto
dell’articolo
650,
e
la
cauzione
eventualmente prestata è liberata».
13 Ai sensi dell’articolo 650 di tale codice, relativo all’opposizione tardiva:
«L’intimato può fare
opposizione
anche
dopo scaduto il
termine
fissato nel
decreto, se
prova
di
non averne
avuta
tempestiva
conoscenza
per irregolarità
della
notificazione
o
per caso fortuito o forza maggiore.
(...)
L’opposizione non è più ammessa decorsi dieci giorni dal primo atto di esecuzione».
14 L’articolo 2909 del codice civile, relativo alla cosa giudicata, così dispone:
«L’accertamento contenuto nella
sentenza
passata
in giudicato fa
stato a
ogni
effetto tra
le parti, i loro eredi o aventi causa».
15 Il
giudice
del
rinvio riferisce
che, secondo la
giurisprudenza
maggioritaria
della
Corte
suprema
di
cassazione
(Italia),
il
decreto
ingiuntivo
di
condanna
al
pagamento
di
una
somma
di
denaro che
non sia
stato oggetto di
opposizione
acquista
autorità
di
cosa
giudicata
non solo in ordine
al
credito azionato, ma
anche
in relazione
al
titolo posto a
fondamento
dello stesso, precludendo in tal
modo ogni
ulteriore
esame
delle
ragioni
addotte
a
giustificazione
della
relativa
domanda. Tale
giurisprudenza
ha
portato ad applicare
al
decreto ingiuntivo non opposto il
principio del
«giudicato implicito», secondo il
quale
si
ritiene
che
il
giudice
che
si
è
pronunciato su una
determinata
questione
abbia
necessariamente
risolto tutte le altre questioni preliminari.
Procedimenti principali e questioni pregiudiziali
Causa C‑693/19
16 La
SPv
e
altri
creditori
hanno instaurato dinanzi
al
giudice
del
rinvio un procedimento
di
esecuzione
forzata
finalizzato a
ottenere
il
recupero dei
crediti
risultanti
da
contratti
di
finanziamento stipulati
con YB. Tale
procedimento è
basato su un decreto ingiuntivo divenuto
definitivo, non avendo YB proposto opposizione avverso il medesimo.
17 I contratti
di
finanziamento in questione
prevedevano, in caso di
ritardo del
debitore
nel-
l’esecuzione
dei
suoi
obblighi,
l’applicazione
di
una
clausola
penale
e
di
un
interesse
moratorio.
18 In udienza, il
giudice
dell’esecuzione, ritenendo che
la
clausola
relativa
al
calcolo degli
interessi
moratori
potesse
presentare
carattere
abusivo, ha
ordinato alla
SPv
di
produrre
i
contratti
sulla
base
dei
quali
era
stato emesso il
decreto ingiuntivo e
ha
invitato YB a
comparire
alla
successiva
udienza
e
a
manifestare
la
propria
volontà
di
avvalersi
del
carattere
abusivo di tale clausola.
19
All’udienza
successiva,
YB
ha
dichiarato
di
volersi
avvalere
del
carattere
abusivo
di
detta
clausola. Di
conseguenza, il
giudice
dell’esecuzione, basandosi
sulla
sentenza
del
9 novembre
2010, vB Pénzügyi
Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:659), ha
ritenuto di
essere
legittimato
a
valutare
l’eventuale
carattere
abusivo
della
clausola
e
ha
fissato
una
nuova
udienza. Con una
sua
memoria, la
SPv
ha
sostenuto che
l’autorità
di
cosa
giudicata
del
decreto
ingiuntivo
ostava
a
qualsiasi
esame
delle
clausole
dei
contratti
sulla
base
dei
quali
era stato emesso il medesimo decreto.
20 Il
giudice
del
rinvio precisa
che
un creditore, una
volta
conseguito un titolo esecutivo,
può sottoporre
a
un procedimento di
espropriazione
i
crediti
che
il
proprio debitore
vanta
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
nei
confronti
di
terzi. Esso afferma
che
il
giudice
dell’esecuzione
è
tenuto ad assicurarsi
dell’esistenza
di
un
titolo
esecutivo
valido
per
l’intera
durata
del
procedimento
esecutivo.
Il
potere
di
tale
giudice
sarebbe
quindi
limitato al
mero controllo dell’esistenza
del
titolo
esecutivo e
non potrebbe
estendersi
al
controllo del
«contenuto intrinseco» dello stesso.
Un simile
controllo del
titolo giudiziale
sarebbe
precluso anche
in caso di
opposizione
all’esecuzione proposta dal debitore.
21
Il
giudice
del
rinvio,
richiamando
la
giurisprudenza
della
Corte
relativa
ai
doveri
del
giudice
nazionale
in materia
di
tutela
dei
consumatori
e
quella
relativa
alla
superabilità, in
determinate
circostanze,
del
giudicato,
si
interroga
sull’eventuale
carattere
abusivo,
nella
controversia
dinanzi
ad
esso
pendente,
della
clausola
relativa
al
calcolo
degli
interessi
moratori
e
della
clausola
penale
contenuta
nei
contratti
di
cui
al
procedimento
principale.
22 Esso precisa
al
riguardo che
il
giudice
che
ha
emesso il
decreto ingiuntivo in questione
non si
è
pronunciato sull’eventuale
carattere
abusivo delle
clausole
succitate
e
che, per
effetto della
mancata
opposizione
da
parte
di
YB, il
decreto ingiuntivo ha
acquisito autorità
di
cosa
giudicata.
Inoltre,
in
forza
del
principio
del
«giudicato
implicito»,
tutte
le
clausole
contenute
nei
contratti
di
finanziamento di
cui
al
procedimento principale, comprese
le
due
clausole
di
cui
trattasi,
sarebbero
considerate
come
già
esaminate
da
tale
giudice
e ricomprese in tale forma di giudicato.
23
Ne
conseguirebbe
che
il
giudice
dell’esecuzione
non
può
valutare
il
carattere
abusivo
delle
clausole
di
un contratto, non solo per via
del
fatto che
esso non può controllare
il
contenuto del
decreto ingiuntivo emesso sulla
base
di
quest’ultimo, ma
anche
perché
tale
decreto ingiuntivo, ove
il
debitore
non abbia
proposto opposizione
avverso il
medesimo,
ha
acquisito autorità
di
cosa
giudicata. Secondo il
giudice
del
rinvio, l’assenza
di
esame
espresso del
carattere
abusivo delle
clausole
nell’ambito di
un procedimento comporta
una tutela incompleta e insufficiente del consumatore.
24 Ciò considerato, il
Tribunale
di
Milano (Italia) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento
e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se
ed
a
quali
condizioni
gli
articoli
6
e
7
della
direttiva
[93/13]
e
l’articolo
47
della
[Carta] ostino ad un ordinamento nazionale, come
quello delineato, che
preclude
al
giudice
dell’esecuzione
di
effettuare
un sindacato intrinseco di
un titolo esecutivo giudiziale
passato in giudicato e
che
preclude
allo stesso giudice, in caso di
manifestazione
di
volontà
del
consumatore
di
volersi
avvalere
della
abusività
della
clausola
contenuta
nel
contratto
in
forza
del
quale
è
stato
formato
il
titolo
esecutivo,
di
superare
gli
effetti
del
giudicato implicito».
Causa C‑831/19
25 Nel
2005, BDB ha
stipulato con YX
e
zW
contratti
di
fideiussione
al
fine
di
garantire
i
debiti di una società.
26 BDB ha
instaurato dinanzi
al
giudice
del
rinvio un procedimento di
espropriazione
immobiliare
sui
beni
di
proprietà
di
YX
e
zW.
Tale
procedimento,
nel
quale
sono
intervenuti
altri
creditori, è
basato su decreti
ingiuntivi
emessi
nel
2012 e
nel
2013 da
un giudice
in
favore
di
BDB e
di
tali
altri
creditori
nei
confronti
di
una
società, la
debitrice
principale,
e
quattro fideiussori, tra
cui
YX
e
zW. Tali
decreti
ingiuntivi, non essendo stati
opposti,
sono passati in giudicato.
27
Nel
corso
del
procedimento
di
espropriazione
immobiliare,
zW
si
è
avvalsa
del
proprio
status
di
consumatore
per
poter
invocare
l’eventuale
carattere
abusivo
delle
clausole
contenute
nei
contratti
di
fideiussione
sulla
base
dei
quali
sono
stati
emessi
i
decreti
ingiuntivi.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
28
BDB
e
gli
altri
istituti
di
credito
intervenuti
nel
procedimento
di
espropriazione
immobiliare
sostengono
che
zW
non
può
avvalersi
di
tale
status,
in
considerazione
della
sua
qualità
di
socia
della
società
debitrice
principale
e
del
vincolo
coniugale
esistente
con
YX,
legale
rappresentante
di
tale
società.
Essi
sostengono
inoltre
che,
indipendentemente
dal
riconoscimento
di
detto
status,
il
giudice
dell’esecuzione
non
può
esercitare
un
sindacato
su
un
titolo
esecutivo
formalmente
corretto
e
definitivo,
quale
un
decreto
ingiuntivo
non
opposto.
29
Il
giudice
del
rinvio
ritiene
che,
nella
controversia
dinanzi
ad
esso
pendente,
zW
sia
qualificabile
come
consumatore, per il
motivo che
la
medesima, alla
data
in cui
ha
stipulato
i
contratti
di
fideiussione
di
cui
al
procedimento principale, in primo luogo, non aveva
acquistato la sua integrale
partecipazione
nel capitale sociale della società debitrice, che
ammonta
al
22%, in secondo luogo, non risultava
provato che
avesse
percepito utili
in
relazione
alle
quote
detenute
e, infine, in terzo luogo, era
appurato che, dal
1976, era
titolare
di
un rapporto di
lavoro dipendente
con un’altra
società
e
che, di
conseguenza, al
momento della
conclusione
dei
contratti
di
fideiussione, non aveva
alcun collegamento
di natura funzionale con la debitrice principale.
30 Quanto alla
facoltà
per un consumatore
di
invocare
il
carattere
abusivo di
clausole
di
un
contratto sulla
base
del
quale
è
stato emesso un decreto ingiuntivo, tale
giudice
illustra
le
regole
nazionali
relative
ai
procedimenti
esecutivi
e
precisa
che,
in
caso
di
espropriazione
immobiliare,
il
creditore,
sulla
base
di
un
titolo
esecutivo,
sottopone
a
espropriazione
forzata
il
diritto reale
su un bene
immobile
appartenente
al
suo debitore. Esso riferisce
che,
in
forza
dei
poteri
esercitabili
dal
giudice
dell’esecuzione
al
momento
dell’attuazione
del
procedimento
di
espropriazione,
quest’ultimo
non
controlla,
come
risulta
dal
punto
20
della presente sentenza, il «contenuto intrinseco» del titolo esecutivo.
31 Esso precisa
altresì
che, nel
diritto nazionale, la
proposizione
di
un’opposizione
all’esecuzione
non
richiede
particolari
forme
e
può
essere
effettuata
anche
oralmente
all’udienza
dinanzi
al
giudice
dell’esecuzione
oppure
mediante
deposito,
in
tale
udienza,
di
una
comparsa
di risposta.
32
Il
giudice
del
rinvio,
richiamando
la
giurisprudenza
della
Corte
che
disciplina
l’autonomia
processuale
degli
Stati
membri
al
fine
di
garantire
la
piena
effettività
del
diritto
sostanziale
dell’Unione, quella
sui
doveri
del
giudice
nazionale
in materia
di
tutela
dei
consumatori
e
quella
relativa
alla
superabilità, in determinate
circostanze, del
giudicato, si
interroga
sull’eventuale
carattere
abusivo, nella
controversia
dinanzi
ad esso pendente, delle
clausole
contenute
nei
contratti
di
fideiussione
di
cui
al
procedimento principale
stipulati
tra
zW
e
BDB
nonché
tra
zW
e
gli
altri
creditori,
sulla
base
dei
quali
sono
stati
emessi
decreti
ingiuntivi.
33 A
tale
riguardo, il
giudice
del
rinvio afferma
che, secondo i
creditori, l’impossibilità
di
invocare
in tale
fase, a
causa
della
mancata
opposizione
da
parte
di
zW, il
carattere
abusivo
di
tali
clausole
risulterebbe
anche
dalla
sentenza
del
6 ottobre
2009, Asturcom
Telecomunicaciones
(C‑40/08, EU:C:2009:615).
34 Il
giudice
del
rinvio sottolinea
tuttavia
che, a
differenza
del
consumatore
nella
causa
che
ha
dato
origine
alla
sentenza
del
6
ottobre
2009,
Asturcom
Telecomunicaciones
(C‑40/08,
EU:C:2009:615),
zW,
nella
controversia
di
cui
al
procedimento
principale,
ha
manifestato
la
propria
volontà
di
avvalersi
del
carattere
abusivo
di
talune
clausole
e
ha
così
posto
fine
all’inerzia manifestata fino alla formazione del giudicato implicito sui titoli esecutivi.
35 Tale
giudice
rileva
altresì
che, alla
data
dell’emissione
dei
decreti
ingiuntivi
di
cui
al
procedimento
principale, la
Corte
non aveva
fissato i
parametri
alla
stregua
dei
quali
il
fide
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
iussore
garante
di
una
persona
giuridica
può essere
qualificato come
consumatore, parametri
che
sono
stati
fissati
successivamente
dalle
ordinanze
del
19
novembre
2015,
Tarcău
(C‑74/15,
EU:C:2015:772),
e
del
14
settembre
2016,
Dumitraș
(C‑534/15,
EU:C:2016:700). Di
conseguenza, lo stesso giudice
ritiene
che
zW
non abbia
potuto decidere
con piena
cognizione
di
causa
se
fosse
opportuno invocare, nell’ambito di
un’opposizione
ai
decreti
ingiuntivi, il
carattere
abusivo delle
clausole
contenute
nei
contratti
conclusi con professionisti, in quanto ignorava il proprio status di consumatore.
36 Pertanto, il
giudice
del
rinvio si
chiede
se
l’assenza
di
certezza
quanto alla
possibilità
di
qualificare
un fideiussore
come
consumatore
alla
data
in cui
sono stati
emessi
i
titoli
esecutivi
di
cui
trattasi
possa
rendere
impossibile
o eccessivamente
difficile
l’esercizio dei
diritti
conferiti
ai
consumatori
dalla
normativa
nazionale
di
recepimento della
direttiva
93/13.
37 Esso
precisa
altresì
che,
in
forza
dei
principi
processuali
nazionali,
in
caso
di
mancata
opposizione
da
parte
del
consumatore,
l’autorità
di
cosa
giudicata
di
un
decreto
ingiuntivo
copre
il
carattere
non
abusivo
delle
clausole
del
contratto
di
fideiussione,
e
ciò
anche
in
assenza
di
qualsiasi
esame
espresso,
da
parte
del
giudice
che
ha
emesso
tale
decreto
ingiuntivo,
del
carattere
abusivo
di
tali
clausole.
Ne
discenderebbe,
da
un
lato,
l’impossibilità
di
far
valere
il
carattere
abusivo
delle
clausole
contrattuali
nel
corso
del
giudizio
di
merito
e,
dall’altro,
l’inammissibilità
dell’opposizione
all’esecuzione
ove
questa
sia
fondata
su
motivi
che
la
parte
avrebbe
dovuto
dedurre
in
sede
di
formazione
del
titolo
esecutivo.
38 A
tale
riguardo, il
giudice
del
rinvio rileva
che, al
punto 49 della
sentenza
del
26 gennaio
2017, Banco Primus
(C‑421/14, EU:C:2017:60), la
Corte
ha
dichiarato che
la
direttiva
93/13 non osta
a
una
norma
nazionale
che
vieta
al
giudice
nazionale
di
riesaminare
d’ufficio
il
carattere
abusivo
delle
clausole
di
un
contratto
concluso
con
un
professionista,
quando
è
già
stato
statuito
sulla
legittimità
delle
clausole
del
contratto
nel
loro
complesso
alla
luce
di
tale
direttiva
con una
decisione
munita
di
autorità
di
cosa
giudicata. Esso aggiunge
che
la
Corte
ha
altresì
ritenuto,
in
tale
sentenza,
che,
qualora
l’eventuale
abusività
di
clausole
contrattuali
non sia
ancora
stata
esaminata
nell’ambito di
un precedente
controllo
giurisdizionale
del
contratto controverso conclusosi
con una
decisione
munita
di
autorità
di
cosa
giudicata, o qualora
solo alcune
di
esse
siano state
oggetto di
un simile
controllo, il
giudice
nazionale
sia
nondimeno tenuto a
valutare
l’eventuale
carattere
abusivo
delle clausole in questione.
39 Il
giudice
del
rinvio rileva
altresì
che
la
Corte, con la
medesima
sentenza, ha
stabilito le
condizioni
alle
quali
può essere
opposto il
giudicato esplicito al
fine
di
vietare
al
giudice
nazionale
di
procedere
al
controllo del
carattere
abusivo di
clausole
contrattuali. D’altra
parte, esso ritiene
che
la
Corte
non abbia
ancora
avuto occasione
di
esaminare
la
compatibilità
del
principio del
«giudicato implicito» con gli
articoli
6 e
7 della
direttiva
93/13
e con l’articolo 47 della Carta.
40 Ciò considerato, il
Tribunale
di
Milano ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se
ed
a
quali
condizioni
il
combinato
disposto
degli
articoli
6
e
7
della
direttiva
[93/13]
e
dell’articolo
47
della
[Carta]
osti
ad
un
ordinamento
nazionale,
come
quello
delineato,
che
preclude
al
giudice
dell’esecuzione
di
effettuare
un sindacato intrinseco di
un
titolo
esecutivo
giudiziale
passato
in
giudicato,
allorquando
il
consumatore,
avuta
consapevolezza
del
proprio status
(consapevolezza
precedentemente
preclusa
dal
diritto vivente),
richieda di effettuare un simile sindacato.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
2) Se
ed a
quali
condizioni
il
combinato disposto degli
articoli
6 e
7 della
direttiva
[93/13]
e
dell’articolo
47
della
[Carta]
osti
ad
un
ordinamento
come
quello
nazionale
che,
a
fronte
di
un
giudicato
implicito
sulla
mancata
vessatorietà
di
una
clausola
contrattuale,
preclude
al
giudice
dell’esecuzione,
chiamato
a
decidere
su
un’opposizione
all’esecuzione
proposta
dal
consumatore, di
rilevare
una
simile
vessatorietà
e
se
una
simile
preclusione
possa
ritenersi
esistente
anche
ove, in relazione
al
diritto vivente
vigente
al
momento della
formazione
del
giudicato, la
valutazione
della
vessatorietà
della
clausola
era
preclusa
dalla
non qualificabilità del fideiussore come consumatore».
41
Con
decisione
del
presidente
della
Corte
del
23
febbraio
2021,
le
cause
C‑693/19
e
C‑831/19 sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.
sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale nella causa C-831/19
42 BDB eccepisce
l’irricevibilità
della
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
argomentando
che
zW
non
sarebbe
un
consumatore
e
che,
di
conseguenza,
la
direttiva
93/13
non
sarebbe
applicabile nei suoi confronti.
43
A
tale
riguardo
occorre
ricordare
che,
in
forza
di
una
costante
giurisprudenza,
nell’ambito
del
procedimento di
cui
all’articolo 267 TFUE, basato sulla
netta
separazione
delle
funzioni
tra
i
giudici
nazionali
e
la
Corte, il
giudice
nazionale
è
l’unico competente
ad esaminare
e
valutare
i
fatti
del
procedimento principale
nonché
a
interpretare
e
a
applicare
il
diritto nazionale. Parimenti
spetta
esclusivamente
al
giudice
nazionale, investito della
controversia
e
che
deve
assumere
la
responsabilità
dell’emananda
decisione
giurisdizionale,
valutare,
alla
luce
delle
particolari
circostanze
della
controversia,
sia
la
necessità
sia
la
rilevanza
delle
questioni
che
sottopone
alla
Corte. Di
conseguenza, se
le
questioni
sollevate
riguardano
l’interpretazione
del
diritto
dell’Unione,
la
Corte,
in
via
di
principio,
è
tenuta
a
pronunciarsi
(sentenza
del
14
giugno
2012,
Banco
Español
de
Crédito,
C‑618/10, EU:C:2012:349, punto 76 e giurisprudenza ivi citata).
44 Il
rigetto, da
parte
della
Corte, di
una
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
da
un
giudice
nazionale
è
quindi
possibile
soltanto qualora
appaia
in modo manifesto che
l’interpretazione
del
diritto
dell’Unione
richiesta
non
ha
alcun
rapporto
con
la
realtà
effettiva
o
l’oggetto
della
causa
principale,
qualora
la
questione
sia
di
tipo
ipotetico
o,
ancora,
qualora
la
Corte
non disponga
degli
elementi
in fatto e
in diritto necessari
per rispondere
in
modo
utile
alle
questioni
che
le
sono
sottoposte
(sentenza
del
14
giugno
2012,
Banco
Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, punto 77 e giurisprudenza ivi citata).
45 Così non è nella presente causa.
46 Dall’ordinanza
di
rinvio e
dal
fascicolo di
cui
dispone
la
Corte
risulta
infatti
che, a
differenza
del
coniuge
YX, zW
deve
essere
qualificata
come
consumatore, poiché, alla
data
di
conclusione
dei
contratti
di
fideiussione
con BDB e
gli
altri
creditori, zW
agiva
al
di
fuori
dell’ambito
della
sua
attività
professionale
e
non
intratteneva
legami
funzionali
con
la
società
di
cui
trattasi,
debitrice
principale.
Secondo
il
giudice
del
rinvio,
zW,
dal
1976,
era
titolare
di
un rapporto di
lavoro con un’altra
società
e
non aveva
alcun collegamento
di
natura
funzionale
con la
società
di
cui
trattasi. Il
giudice
del
rinvio ha
rilevato, a
tal
fine, che, tenuto conto dei
documenti
prodotti
da
zW
nel
corso del
procedimento esecutivo,
zW
ha
acquisito una
partecipazione
del
22% nel
capitale
sociale
di
quest’ultima
il
31
gennaio
2013,
mentre
i
contratti
di
fideiussione
tra
zW
e
i
creditori
sono
stati
tutti
conclusi
prima
di
tale
data, e
che
il
decreto ingiuntivo ottenuto da
BDB è
a
sua
volta
anteriore
all’acquisizione di tali quote da parte di zW.
47
Orbene,
come
rilevato
dall’avvocato
generale
al
paragrafo
51
delle
conclusioni,
dalla
sen
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
tenza
del
30
maggio
2013,
Asbeek
Brusse
e
de
Man
Garabito
(C‑488/11,
EU:C:2013:341,
punto 29), risulta
che
la
direttiva
93/13 si
applica
a
«qualsiasi
contratto» stipulato tra
un
professionista
e
un consumatore, atteso che
l’articolo 2, lettera
b), di
tale
direttiva
definisce
un consumatore
come
qualsiasi
persona
fisica
che, nei
contratti
oggetto di
detta
direttiva,
agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale.
48 Di
conseguenza, poiché
zW
non ha
concluso il
contratto di
fideiussione
in questione
nel-
l’ambito della
sua
attività
professionale, tale
contratto deve
essere
considerato concluso
tra
un professionista
e
un consumatore
e
rientra
quindi
nell’ambito di
applicazione
della
direttiva 93/13.
49 La domanda di pronuncia pregiudiziale deve pertanto considerarsi ricevibile.
sulle questioni pregiudiziali
50 Con le
questioni
pregiudiziali
sollevate
nella
causa
C‑693/19 e
nella
causa
C‑831/19, che
è
opportuno esaminare
congiuntamente, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo
6, paragrafo 1, e
l’articolo 7, paragrafo 1, della
direttiva
93/13 debbano essere
interpretati
nel
senso che
ostano a
una
normativa
nazionale
la
quale
prevede
che, qualora
un decreto ingiuntivo emesso da
un giudice
su domanda
di
un creditore
non sia
stato oggetto
di
opposizione
proposta
dal
debitore, il
giudice
dell’esecuzione
non possa
-per il
motivo che
l’autorità
di
cosa
giudicata
di
tale
decreto ingiuntivo copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
contratto che
ne
è
alla
base, escludendo qualsiasi
esame
della
loro validità
-successivamente
controllare
l’eventuale
carattere
abusivo di
tali
clausole.
Nella
causa
C‑831/19, esso chiede
altresì
se
la
circostanza
che, alla
data
in cui
il
decreto
ingiuntivo
è
divenuto
definitivo,
il
debitore
ignorava
di
poter
essere
qualificato
come
«consumatore» ai sensi di tale direttiva abbia una qualsivoglia rilevanza al riguardo.
51 Secondo una
giurisprudenza
costante
della
Corte, il
sistema
di
tutela
istituito con la
direttiva
93/13 si
fonda
sull’idea
che
il
consumatore
si
trova
in una
posizione
di
inferiorità
nei
confronti
del
professionista
per quanto riguarda
sia
il
potere
negoziale
sia
il
livello di
informazione
(v., in particolare, sentenza
del
26 gennaio 2017, Banco Primus, C‑421/14,
EU:C:2017:60, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).
52 Alla
luce
di
una
tale
situazione
di
inferiorità, l’articolo 6, paragrafo 1, di
detta
direttiva
prevede
che
le
clausole
abusive
non
vincolino
i
consumatori.
Si
tratta
di
una
disposizione
imperativa
tesa
a
sostituire
all’equilibrio
formale
fra
i
diritti
e
gli
obblighi
delle
parti
contraenti
determinato
dal
contratto,
un
equilibrio
reale,
finalizzato
a
ristabilire
l’uguaglianza
tra
tali
parti
(v.,
in
particolare,
sentenze
del
21
dicembre
2016,
Gutiérrez
Naranjo
e
a.,
C‑154/15, C‑307/15 e
C‑308/15, EU:C:2016:980, punti
53 e
55, e
del
26 gennaio 2017,
Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punto 41).
53 A
tale
riguardo, dalla
giurisprudenza
costante
della
Corte
risulta
che
il
giudice
nazionale
è
tenuto a
esaminare
d’ufficio il
carattere
abusivo di
una
clausola
contrattuale
che
ricade
nell’ambito di
applicazione
della
direttiva
93/13 e, in tal
modo, a
ovviare
allo squilibrio
che
esiste
tra
il
consumatore
e
il
professionista,
laddove
disponga
degli
elementi
di
diritto
e
di
fatto
necessari
a
tal
fine
(sentenze
del
14
marzo
2013,
Aziz,
C‑415/11,
EU:C:2013:164, punto 46 e
giurisprudenza
ivi
citata;
del
21 dicembre
2016, Gutiérrez
Naranjo
e
a.,
C‑154/15,
C‑307/15
e
C‑308/15,
EU:C:2016:980,
punto
58,
e
del
26
gennaio
2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punto 43).
54 Inoltre, la
direttiva
93/13 impone
agli
Stati
membri, come
risulta
dal
combinato disposto
del
suo articolo 7, paragrafo 1 e
del
suo ventiquattresimo considerando, di
fornire
mezzi
adeguati
ed efficaci
per far cessare
l’inserzione
di
clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
tra
un
professionista
e
i
consumatori
(sentenza
del
26
giugno
2019,
Addiko
Bank,
C‑407/18, EU:C:2019:537, punto 44 e giurisprudenza ivi citata).
55 Se
è
vero che
la
Corte
ha
pertanto già
inquadrato, in più occasioni
e
tenendo conto dei
requisiti
di
cui
all’articolo
6,
paragrafo
1,
e
dell’articolo
7,
paragrafo
1,
della
direttiva
93/13,
il
modo in cui
il
giudice
nazionale
deve
assicurare
la
tutela
dei
diritti
che
i
consumatori
traggono dalla
direttiva
in parola, ciò non toglie
che, in linea
di
principio, il
diritto del-
l’Unione
non
armonizza
le
procedure
applicabili
all’esame
del
carattere
asseritamente
abusivo di
una
clausola
contrattuale, e
che
tali
procedure
rientrano dunque
nell’ordinamento
giuridico interno degli
Stati
membri, in forza
del
principio dell’autonomia
processuale
di
questi
ultimi,
a
condizione,
tuttavia,
che
esse
non
siano
meno
favorevoli
di
quelle
che
disciplinano situazioni
analoghe
assoggettate
al
diritto interno (principio di
equivalenza)
e
che
non rendano in pratica
impossibile
o eccessivamente
difficile
l’esercizio dei
diritti
conferiti
dal
diritto
dell’Unione
(principio
di
effettività)
(v.,
in
particolare,
sentenza
del
26 giugno 2019, Addiko Bank, C‑407/18, EU:C:2019:537, punti
45 e
46 nonché
giurisprudenza
ivi citata).
56 Ciò premesso, si
deve
stabilire
se
tali
disposizioni
richiedano che
il
giudice
dell’esecuzione
controlli
l’eventuale
carattere
abusivo
di
clausole
contrattuali
a
dispetto
delle
norme
processuali
nazionali
che
attuano il
principio dell’autorità
di
cosa
giudicata
in relazione
a una decisione giudiziaria che non contiene espressamente alcun esame su tale punto.
57 A
tale
riguardo, occorre
ricordare
l’importanza
che
il
principio dell’autorità
di
cosa
giudicata
riveste
sia
nell’ordinamento giuridico dell’Unione
sia
negli
ordinamenti
giuridici
nazionali. La
Corte
ha, infatti, già
avuto occasione
di
precisare
che, al
fine
di
garantire
sia
la
stabilità
del
diritto e
dei
rapporti
giuridici
sia
una
buona
amministrazione
della
giustizia,
è
importante
che
le
decisioni
giurisdizionali
divenute
definitive
dopo
l’esaurimento
delle
vie
di
ricorso disponibili
o dopo la
scadenza
dei
termini
previsti
per tali
ricorsi
non
possano più essere
rimesse
in discussione
(v., in particolare, sentenze
del
6 ottobre
2009,
Asturcom
Telecomunicaciones,
C‑40/08,
EU:C:2009:615,
punti
35
e
36,
e
del
26
gennaio
2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punto 46).
58
La
Corte
ha
altresì
riconosciuto
che
la
tutela
del
consumatore
non
è
assoluta.
In
particolare,
essa
ha
ritenuto che
il
diritto dell’Unione
non imponga
a
un giudice
nazionale
di
disapplicare
le
norme
processuali
interne
che
attribuiscono autorità
di
cosa
giudicata
a
una
decisione,
anche
quando
ciò
permetterebbe
di
porre
rimedio
a
una
violazione
di
una
disposizione,
di
qualsiasi
natura
essa
sia,
contenuta
nella
direttiva
93/13
(v.,
in
particolare,
sentenze
del
6
ottobre
2009,
Asturcom
Telecomunicaciones,
C‑40/08,
EU:C:2009:615,
punto
37,
e
del
21
dicembre
2016,
Gutiérrez
Naranjo
e
a.,
C‑154/15,
C‑307/15
e
C‑308/15,
EU:C:2016:980,
punto
68),
fatto
salvo
tuttavia,
conformemente
alla
giurisprudenza
richiamata
al
punto 55 della
presente
sentenza, il
rispetto dei
principi
di
equivalenza
e
di
effettività.
59 Per quanto attiene
al
principio di
equivalenza, si
deve
rilevare
che
la
Corte
non dispone
di
alcun elemento tale
da
far sorgere
dubbi
quanto alla
conformità
della
normativa
nazionale
di
cui
al
procedimento principale
a
tale
principio. Come
osserva
il
governo italiano,
risulta
che
il
diritto nazionale
non consente
al
giudice
dell’esecuzione
di
riesaminare
un
decreto ingiuntivo avente
autorità
di
cosa
giudicata, anche
in presenza
di
un’eventuale
violazione delle norme nazionali di ordine pubblico.
60 Per quanto riguarda
il
principio di
effettività, la
Corte
ha
dichiarato che
ogni
caso in cui
sorge
la
questione
se
una
norma
di
procedura
nazionale
renda
impossibile
o eccessiva
rASSEGNA
AvvOCATUrA
DELLO
STATO -N. 1/2022
mente
difficile
l’applicazione
del
diritto
dell’Unione
deve
essere
esaminato
tenendo
conto
del
ruolo di
detta
norma
nell’insieme
del
procedimento, del
suo svolgimento e
delle
sue
peculiarità,
nonché,
se
del
caso,
dei
principi
che
sono
alla
base
del
sistema
giurisdizionale
nazionale, quali
la
tutela
dei
diritti
della
difesa, il
principio della
certezza
del
diritto e
il
regolare
svolgimento del
procedimento (sentenza
del
22 aprile
2021, Profi
Credit
Slovakia,
C‑485/19,
EU:C:2021:313,
punto
53).
La
Corte
ha
ritenuto
che
il
rispetto
del
principio
di
effettività
non può tuttavia
supplire
integralmente
alla
completa
passività
del
consumatore
interessato
(sentenza
del
1°
ottobre
2015,
ErSTE
Bank
Hungary,
C‑32/14,
EU:C:2015:637, punto 62).
61 Inoltre, la
Corte
ha
precisato che
l’obbligo per gli
Stati
membri
di
garantire
l’effettività
dei
diritti
spettanti
ai
singoli
in forza
del
diritto dell’Unione
implica, segnatamente
per i
diritti
derivanti
dalla
direttiva
93/13, un’esigenza
di
tutela
giurisdizionale
effettiva, riaffermata
all’articolo 7, paragrafo 1, di
tale
direttiva
e
sancita
altresì
all’articolo 47 della
Carta, che
si
applica, tra
l’altro, alla
definizione
delle
modalità
procedurali
relative
alle
azioni
giudiziarie
fondate
su
tali
diritti
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
10
giugno
2021,
BNP
Paribas
Personal
Finance
SA, da
C‑776/19 a
C‑782/19, EU:C:2021:470, punto 29 e
giurisprudenza
ivi citata).
62
A
tal
proposito,
la
Corte
ha
dichiarato
che,
in
assenza
di
un
controllo
efficace
del
carattere
potenzialmente
abusivo
delle
clausole
del
contratto
di
cui
trattasi,
il
rispetto
dei
diritti
conferiti
dalla
direttiva
93/13
non
può
essere
garantito
(sentenza
del
4
giugno
2020,
Kancelaria
Medius, C‑495/19, EU:C:2020:431, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
63 Ne
consegue
che
le
condizioni
stabilite
dalle
legislazioni
nazionali, alle
quali
si
riferisce
l’articolo 6, paragrafo 1, della
direttiva
93/13, non possono pregiudicare
la
sostanza
del
diritto spettante
ai
consumatori
in forza
di
tale
disposizione, come
interpretata
dalla
giurisprudenza
della
Corte
richiamata, in particolare, al
punto 53 della
presente
sentenza, di
non
essere
vincolati
da
una
clausola
reputata
abusiva
(sentenze
del
21
dicembre
2016,
Gutiérrez
Naranjo e
a., C‑154/15, C‑307/15 e
C‑308/15, EU:C:2016:980, punto 71, e
del
26 gennaio 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, punto 51).
64 Nei
procedimenti
principali, la
normativa
nazionale
prevede
che, nell’ambito del
procedimento
di
esecuzione
dei
decreti
ingiuntivi
non opposti, il
giudice
dell’esecuzione
non
possa
esercitare
un controllo nel
merito del
decreto ingiuntivo né
controllare, d’ufficio o
su domanda
del
consumatore, il
carattere
abusivo delle
clausole
del
contratto alla
base
di
tale
decreto ingiuntivo, per via
dell’autorità
di
cosa
giudicata
implicita
acquisita
da
quest’ultimo.
65
Orbene,
una
normativa
nazionale
secondo
la
quale
un
esame
d’ufficio
del
carattere
abusivo
delle
clausole
contrattuali
si
considera
avvenuto e
coperto dall’autorità
di
cosa
giudicata
anche
in
assenza
di
qualsiasi
motivazione
in
tal
senso
contenuta
in
un
atto
quale
un
decreto
ingiuntivo
può,
tenuto
conto
della
natura
e
dell’importanza
dell’interesse
pubblico
sotteso
alla
tutela
che
la
direttiva
93/13
conferisce
ai
consumatori,
privare
del
suo
contenuto
l’obbligo
incombente
al
giudice
nazionale
di
procedere
a
un esame
d’ufficio dell’eventuale
carattere abusivo delle clausole contrattuali.
66 Ne
consegue
che, in un caso del
genere, l’esigenza
di
una
tutela
giurisdizionale
effettiva
impone
che
il
giudice
dell’esecuzione
possa
valutare,
anche
per
la
prima
volta,
l’eventuale
carattere
abusivo delle
clausole
del
contratto alla
base
di
un decreto ingiuntivo emesso
da
un giudice
su domanda
di
un creditore
e
contro il
quale
il
debitore
non ha
proposto
opposizione.
CONTENzIOSO
COMUNITArIO
ED
INTErNAzIONALE
67 Come
rilevato dall’avvocato generale
ai
paragrafi
56 e
57 delle
conclusioni, il
fatto che
il
debitore
ignorava, al
momento in cui
questa
precedente
decisione
giurisdizionale
è
divenuta
definitiva, il
proprio status
di
consumatore, ai
sensi
della
direttiva
93/13, è
irrilevante,
poiché, come
ricordato al
punto 53 della
presente
sentenza, il
giudice
nazionale
è
tenuto a
valutare
d’ufficio il
carattere
abusivo di
una
clausola
contrattuale
rientrante
nel-
l’ambito di applicazione di tale direttiva.
68 Da
quanto precede
risulta
che
occorre
rispondere
alle
questioni
pregiudiziali
poste
nelle
cause
C‑693/19 e
C‑831/19 dichiarando che
l’articolo 6, paragrafo 1, e
l’articolo 7, paragrafo
1, della
direttiva
93/13 devono essere
interpretati
nel
senso che
ostano a
una
normativa
nazionale
la
quale
prevede
che,
qualora
un
decreto
ingiuntivo
emesso
da
un
giudice
su domanda
di
un creditore
non sia
stato oggetto di
opposizione
proposta
dal
debitore, il
giudice
dell’esecuzione
non possa
‑per il
motivo che
l’autorità
di
cosa
giudicata
di
tale
decreto ingiuntivo copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
contratto che
ne
è
alla
base,
escludendo
qualsiasi
esame
della
loro
validità
‑successivamente
controllare
l’eventuale
carattere
abusivo
di
tali
clausole.
La
circostanza
che,
alla
data
in
cui
il
decreto
ingiuntivo
è
divenuto
definitivo,
il
debitore
ignorava
di
poter
essere
qualificato
come
«consumatore» ai sensi di tale direttiva è irrilevante a tale riguardo.
sulle spese
69 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
l’articolo 6, paragrafo 1, e
l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del
Consiglio, del
5 aprile
1993, concernente
le
clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
con
i
consumatori, devono essere
interpretati
nel
senso che
ostano a una normativa
nazionale
la quale
prevede
che, qualora un
decreto ingiuntivo emesso da un
giudice
su
domanda di
un
creditore
non
sia stato oggetto di
opposizione
proposta dal
debitore,
il
giudice
dell’esecuzione
non
possa ‑per
il
motivo che
l’autorità di
cosa giudicata
di
tale
decreto
ingiuntivo
copre
implicitamente
la
validità
delle
clausole
del
contratto che
ne
è
alla base, escludendo qualsiasi
esame
della loro validità ‑successivamente
controllare
l’eventuale
carattere
abusivo di
tali
clausole. la circostanza
che, alla data in
cui
il
decreto ingiuntivo è
divenuto definitivo, il
debitore
ignorava
di
poter
essere
qualificato
come
«consumatore»
ai
sensi
di
tale
direttiva
è
irrilevante
a tale riguardo.
ContenzioSonazionaLe
La Sezione lavoro della Cassazione
inaugura il nuovo status
di vittima del dovere
Nota
a
Corte
di
CassazioNe, sezioNe
lavoro, seNteNza
del
30 maggio
2022 N. 17440
“ogni
qualvolta il
legislatore
individua una particolare
categoria di
soggetti
come
destinataria
di
prestazioni
pubbliche
con finalità di
protezione
e
perequazione
sociale
costituzionalmente
garantite, la situazione
giuridica dei
beneficiari
può e
deve
essere
ricostruita in
termini di status”.
“la
disciplina
delle
provvidenze
dettate
per
le
vittime
del
dovere
rientra
nell’art.
38
della
Costituzione
e
può
legittimamente
considerarsi
come
una
delle
possibili
‘figure
speciali
di
sicurezza
sociale’,
la
cui
ratio
va
individuata
nell’apprestare
peculiari
ed
ulteriori
forme
di
assistenza
per
coloro
che
siano
rimasti
vittima
dell’adempimento
di
un
dovere
svolto
nell’interesse
della
collettività,
che
li
abbia
esposti
ad
uno
speciale
pericolo
e
all’assunzione
di
rischi
qualificati”.
“Non si
possono non ravvisare
nella situazione
giuridica istituita dal
legislatore
tutti
i
presupposti
dello status, valendo la categoria di
‘vittima del
dovere’
a differenziare
una particolare
categoria di
soggetti
al
fine
di
apprestare
loro un insieme
di
benefici
previsti
dalla
legge e riepilogati dall’art. 4, d.P.r. n. 243/2006”.
“la domanda dell’interessato deve
considerarsi
pur
sempre
condicio sine
qua non per
il
riconoscimento della condizione
di
‘vittima del
dovere’, non potendo attribuirsi
alla disposizione
regolamentare
di
cui
all’art. 3, d.P.r. n. 243/2006 (che
statuisce
che
‘in mancanza di
domanda
si
può
procedere
d’ufficio’)
alcuna
valenza derogatoria
ad
un
principio
che,
per
gli
status
activae
processualis, ha valenza di
diritto di
libertà costituzionalmente
garantito”.
1-Con
la
sentenza
in
rassegna,
n.
17440/22
depositata
in
data
30
maggio
2022, la
Suprema
Corte
-Sezione
lavoro ha
sancito che
quello di
“vittima
del
dovere”
è
uno
status
in
senso
tecnico-giuridico,
con
imprescrittibilità
del
diritto
al relativo riconoscimento.
La
pronuncia
è
di
particolare
rilievo,
in
quanto
dà
ingresso
ad
un
possibile
moltiplicarsi
di
domande
volte
in
tal
senso
e
di
contenziosi
giudiziari
a
distanze
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
temporali
amplissime
ed ultradecennali
dagli
eventi
di
riferimento, con conseguenti
oneri economici per l’Erario.
Ovviamente, la
valutazione
del
“peso”
economico per lo Stato non costituisce
in sé
una
chiave
di
lettura
interpretativa
delle
disposizioni
normative;
nondimeno, però, l’ermeneutica
deve
comunque
sempre
tenere
in conto che
le
conclusioni
cui
perviene
debbono essere
in linea
con l’“intenzione
del
legislatore”,
regola
questa
come
noto
imposta
dalla
disposizione
generale
dell’art.
12, comma 1, delle Disp. prel. al cod. civ.
Ebbene,
la
decisione
assunta
dalla
Sezione
lavoro
appare
destare
perplessità
in punto di diritto.
L’Avvocatura
Generale
dello Stato, nel
ricorso proposto, aveva
anzitutto
dedotto che
le
situazioni
giuridiche
soggettive
ascrivibili
in capo a
coloro che
si
trovano
nelle
condizioni
di
legge
previste
dall’art.
1,
commi
563
e
564,
della
L. n. 266/2005 non sono qualificabili in termini di
status.
Lo
status,
concetto
giuridico
derivante
dal
diritto
romano,
si
traduce
in
una
sintesi
di
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
facenti
capo
ad
un
soggetto
individuato
in
ragione
della
posizione
occupata
nell’ambito
di
una
specifica
collettività,
sia
essa
quella
territoriale
(status
di
cittadino),
quella
familiare
(status
di
figlio
o
di
coniuge)
o
ancora
quella
associativa
(status
di
socio
o
di
associato).
Nel
caso di
specie, le
situazioni
giuridiche
soggettive
attribuite
dall’art.
1, commi
563 e
564, L. n. 266/05 prescindono del
tutto dall’appartenenza
del
singolo
ad
una
data
collettività,
riferendosi
esclusivamente
a
taluni
presupposti
fattuali, tipici
del
riconoscimento di
situazioni
giuridiche
attive
qualificabili
non
come
status
ma
come
diritti
di
credito
ed
a
prestazione,
per
propria
natura
soggette
al
regime
prescrizionale
di
diritto comune
in assenza
di
una
diversa
previsione normativa,
Invero,
alla
figura
della
vittima
del
dovere
è
ricondotto
uno
status
in
senso
atecnico al
solo fine
di
definire
unitariamente
il
fascio di
norme
di
tutela
e
di
benefici
accordati
ai
soggetti
che
vengono
ad
essere
riconosciuti
come
tali,
prescindendo
dalla
collocazione
del
singolo
nell’ambito
di
una
data
collettività
(costituente il “proprium” dello status).
Come
già
sancito
dalla
giurisprudenza
(cfr.
Corte
d’appello
di
Genova
Sez.
lavoro,
sentenza
n.
427/18)
la
locuzione
“status”
è
usata
in
senso
atecnico,
“solo al
fine
di
ricondurre
ad una definizione
unitaria l’insieme
dei
benefici
accordati
ai
soggetti
in
questione,
laddove
la
nozione
di
status
è
riferita
a
elementi
inalienabili
della
persona
che
trovano
diretto
riconoscimento
nella
Costituzione
esprimendo
appunto
la
tutela
che
deve
essere
immancabilmente
accordata agli
interessi
essenziali
della persona, in quanto valore
fondamentale
dell’ordinamento”.
Era
stato altresì
evidenziato dall’Avvocatura
erariale
che, d’altronde, lo
status
comporta
l’indefettibile
conseguenza
di
dar vita
a
prerogative
e
doveri,
per cui
è
evidente
che
chi
è
titolare
della
predetta
situazione
giuridica
sogget
CONtENzIOSO
NAzIONALE
tiva
attrae
a
sé, nell’ambito di
una
comunità
organizzata, un complesso di
diritti
e
di
doveri
che
l’attribuzione
della
qualità
di
vittima
del
dovere,
di
contro,
non conferisce.
Lo
status,
infatti,
è
una
situazione
giuridica
soggettiva
che
esprime
la
posizione
di
un soggetto nei
confronti
di
altri
soggetti
nell’ambito della
collettività
organizzata.
Esso
è
una
situazione
soggettiva
autonoma,
tutelata
in
quanto
tale. È
pero anche
fonte
di
altre
situazioni
giuridiche
soggettive
attive
e
passive,
in particolare diritti e obblighi.
L’esame
delle
norme
contenute
nell’art. 1, commi
563 e
564, della
legge
n.
266/2005
non
permette
di
affermare
che
per
il
militare
cui
viene
riconosciuta
la
condizione
di
vittima
del
dovere
sussista
una
posizione
differenziata
e
discendano
diritti
ed obblighi;
anzi, lo stesso diviene
beneficiario di
una
complessa
e
corposa
attribuzione
di
benefici
che
digradano
in
senso
unilaterale
dallo
Stato
alla
vittima,
per
la
natura
assistenziale
degli
emolumenti
stessi,
senza
che
qualsiasi
altra
prestazione
venga
pretesa
in senso inverso nei
confronti
della vittima in termini di obblighi o doveri.
Aggiungasi,
poi,
che
l’imprescrittibilità
degli
status
risulta
dubbia,
atteso
che
non
esiste
alcuna
norma
o
principio
che,
al
di
fuori
dei
casi
specificamente
regolati
e
che
rispondono
ad
esigenze
d’interesse
superiore
vagliate
“a
monte”
dal
legislatore, stabilisca
in generale
l’imprescrittibilità
del
riconoscimento di
un qualsiasi
status.
2 -La decisione
de qua
ha disatteso le predette argomentazioni.
La
Corte
ha
proceduto (pag. 5 e
seguenti
della
sentenza) ad un excursus
sul concetto di
status.
Si
legge
nella
pronuncia
tra
l’altro che
“lo status
civitatis
è
stato progressivamente
costruito come
“status
activus
processualis”, avente
ad oggetto il
potere
di
avvalersi
dei
procedimenti
amministrativi
previsti
dalla
legge
per
assicurarsi
le
prestazioni
sociali
volte
a
garantire
la
protezione
e
la
perequazione
della
categoria
cui
si
appartiene
e
rendere
così
effettiva
la
libertà
astrattamente
assicurata dal principio di eguaglianza formale” (pag. 7).
Al
termine
di
tale
excursus
l’Organo
giudicante
approda
ad
una
totalmente
nuova
e
giurisprudenziale
definizione
della
figura
di
status,
quale
quella
di
“una
categoria
di
soggetti
destinataria
di
prestazioni
pubbliche
con
finalità
di protezione e perequazione sociale costituzionalmente garantite” (pag. 9).
In
merito,
deve
rilevarsi
che
detta
definizione
non
trova
un
adeguato
supporto
normativo.
D’altro canto, la
definizione
risulta
a
ben vedere
generica
e
suscettibile
di
dilatazioni
indebite, ad esempio in materia
assistenziale, descrivendo una
fattispecie sostanzialmente “aperta” e di perimetro sfumato.
Così, ogni
volta
che
al
riconoscimento di
una
determinata
qualifica
personale
venisse
ricondotto
un
complesso
di
diritti
assistenziali
e
“sociali”
si
sa
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
rebbe
perciò di
fronte
ad uno status
e
diritti
imprescrittibili, senza
necessità
di
espressa
previsione
normativa
ed
in
discordanza
con
la
regola
generale
per
cui tutti i diritti sono soggetti a prescrizione estintiva?
3 -Ancora, la
Sezione
lavoro giunge
a
connettere
la
normativa
sulle
vittime
del
dovere
ad una
sorta
di
tutela
necessaria
prevista
a
livello costituzionale
ed attratta
nell’ambito della
“sicurezza
sociale”, che
integrerebbe
nella
fattispecie la sopra delineata nuova definizione di
status.
Anche
tale
esito non risulta
pienamente
convincente
e
sembra
voler giustificare
la
sussunzione
del
coacervo di
provvidenze
assistenziali
in questione
nel novero degli
status.
L’Organo legale
erariale
aveva
evidenziato in merito la
circostanza
che
la
tutela
di
che
trattasi
non è
esclusiva, ma
aggiuntiva
rispetto ad altre
tutele
(causa di servizio ecc.).
È
poi
tutela
che
non rientra
nel
comma
1 dell’art. 38 della
Costituzione
(che
attribuisce
protezione
necessitata
ai
c.d. diritti
primari
dei
cittadini), ma
nel
comma
2 dell’art. 38, per cui
opera
una
modulazione
d’intervento rimessa
al
legislatore, senza
che
le
disposizioni
sulle
vittime
del
dovere
possano configurare
diritti
direttamente
garantiti
dalla
Costituzione
e
che
diano luogo ad
uno status
in senso tecnico-giuridico.
La
normativa
sulle
vittime
del
dovere, infatti, non concerne
cittadini
inabili
al
lavoro
e
sprovvisti
dei
mezzi
necessari
per
vivere,
cui
invece
si
riferisce
il comma 1 dell’art. 38 della Carta.
tanto che, significativamente, la
tutela
delle
vittime
del
dovere
è
emersa
soltanto a
lunga
distanza
di
tempo dal
vigore
della
Costituzione
(legge
n. 266
del
2005) ed al
termine
di
sedimentazione
ed ampliamento di
previsioni
sorte
in favore delle sole vittime del terrorismo e della criminalità organizzata.
Alla
condizione
di
vittima
del
dovere
conseguono
dunque
benefici
aggiuntivi
rispetto ad altre
tutele, che
non hanno natura
“previdenziale”
e
“pensionistica”,
ma come noto meramente assistenziale.
Pertanto,
l’Avvocatura
dello
Stato
aveva
sottolineato
che
in
materia
è
fuor
di
luogo
richiamare
regole
del
diritto
previdenziale
e,
come
pure
osservato
in
giurisprudenza,
non
si
rende
applicabile
alla
fattispecie
il
peculiare
principio
sancito
dalla
Suprema
Corte
per
il
quale
il
diritto
a
pensione
è
“garantito
dalla
Costituzione
e
imprescrittibile
perché
volto
a
soddisfare
primarie
esigenze
di
vita”.
Inoltre, la
stessa
imprescrittibilità
del
diritto a
pensione
non è
il
frutto di
una
statuizione
o di
un principio pretorio, quanto oggetto di
una
previsione
di
legge (art. 5 d.P.r. n. 1092/1973), che nella fattispecie assolutamente difetta.
L’art. 5 cit. prevede
espressamente, infatti, che
“il
diritto al
trattamento
di quiescenza, diretto e di riversibilità, non si perde per prescrizione …”.
I diritti
di
cui
al
secondo comma
dell’art. 38 appaiono assoggettati, diversamente
dall’ipotesi
del
comma
1, al
regime
di
prescrittibilità, come
pre
CONtENzIOSO
NAzIONALE
visto
analogamente
per
altri
istituti
giuridici,
quali
le
prestazioni
INAIL
e
l’indennizzo
contemplato dalla legge n. 210/1992.
vi
è
che,
nell’ambito
dei
benefici
per
gli
infortuni
sul
lavoro,
la
giurisprudenza
di
legittimità
(Cass.
n.
10035/2001)
ha
ritenuto
manifestamente
infondata
la
questione
di
legittimità
costituzionale,
in
riferimento
agli
artt.
3
e
38
Cost.,
dell’art.
112
del
d.P.r.
n.
1124
del
1965,
nella
parte
in
cui
prevede
la
prescrizione
triennale
del
diritto
alla
rendita
INAIL
per
malattia
professionale,
anziché
del
diritto
ai
singoli
ratei,
come
invece
accade
per
le
pensioni
INPS.
Come
già
precisato
dalla
Corte
Costituzionale
nella
sentenza
n.
297/1999,
le
disposizioni
non si
pongono in contrasto con i
parametri
costituzionali, ben
potendo
essere
disciplinati
in
modo
differente
due
sistemi
di
tutela
diversi,
con
finalità
differenziate,
rinvenibili
una
in
una
logica
di
tipo
assistenziale,
l’altra in una di tipo pienamente solidaristico.
In
argomento,
può
essere
richiamata
anche
la
normativa
in
tema
d’indennizzo
per i
danneggiati
da
complicanze
irreversibili
a
seguito di
vaccinazioni
obbligatorie, di cui alla legge n. 210/1992 cit.
In
detta
materia
assistenziale,
che
pure
presenta,
in
punto
di
principio,
profili
di
analogia
con
quella
di
tutela
delle
vittime
del
dovere,
la
Suprema
Corte
(cfr. sent. n. 10215 del
2014 che
ha
confermato precedente
pronuncia
n.
6500
del
2003)
ha
ritenuto
pienamente
operante
il
limite
della
prescrizione
ordinaria
decennale per l’esercizio del diritto.
4-L’Avvocatura
Generale
dello
Stato
aveva
dipoi
espressamente
fatto
richiamo
alla
sentenza
n.
106
del
2008
della
Corte
Costituzionale,
inerente
fattispecie
in
cui
veniva
in
gioco
il
trattamento
pensionistico
(di
guerra)
di
soggetti
divenuti
invalidi
e
dunque
una
tutela,
di
natura
prettamente
assistenziale,
che
appare
parallela
ed
analoga
a
quella
relativa
alle
vittime
del
dovere,
sentenza
della
Consulta
che
aveva
escluso
l’esistenza
di
uno
status
e
l’imprescrittibilità.
Da
tale
pronuncia,
tuttavia,
la
Cassazione
si
è
discostata
con
la
decisione
in
questione,
adducendo
-il
che
appare
tautologico
-che
circa
la
fattispecie
delle
vittime
del
dovere
deve
invece
applicarsi
l’art.
2934,
comma
2,
del
cod.
civ.
Nel
ricorso
era
stato
altresì
sostenuto
che
il
diritto
al
riconoscimento
della
qualifica
di
vittima
del
dovere
non è
indisponibile, atteso che
diritti
indisponibili
sono
quelli
volti
a
tutelare
fondamentali
valori
umani
e
sociali
e
che
soddisfano
il
loro
titolare,
ma
la
cui
protezione
corrisponde
anche
all’interesse
generale
della
collettività
(ad esempio i
diritti
della
personalità
e
quelli
in ambito
familiare).
La
Corte
ha
invece
ritenuto che
lo status
di
vittima
del
dovere
rientri
tra
i
diritti
indisponibili
ex
art.
2934,
comma
2,
cod.
civ.,
singolarmente
ribadendo
più
volte,
peraltro,
che
“la
domanda
dell’interessato
deve
considerarsi
pur
sempre
‘condicio sine
qua non’per
il
riconoscimento della condizione
di
‘vittima
del dovere’
”.
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
5 -Infine, last
but
not
least, la
Corte
non ha
tenuto conto della
copiosa
giurisprudenza, anche
di
II grado, che
era
stata
ampiamente
richiamata
dal-
l’Avvocatura
erariale, in particolare
sottolineando come
l’orientamento senz’altro
favorevole
alla
prescrittibilità
in
materia
fosse
ormai
da
considerarsi
“diritto vivente”
e
dunque
elemento rilevante
di
cui
tenere
conto nella
soluzione
ermeneutica
da
adottarsi,
come
insegnano
le
stesse
pronunzie
della
Corte
Costituzionale che al diritto vivente fanno espresso riferimento.
Giancarlo Pampanelli*
Corte
di
Cassazione,
Sezione
Lavoro,
sentenza
30
maggio
2022
n.
17440
-Pres.
u.
Berrino,
rel. L. Cavallaro - Ministero della Difesa (avv. gen. Stato) c. B.M.t. (avv. A. Bava).
FAttI DI CAuSA
Con sentenza
depositata
il
9 gennaio 2020, la
Corte
d'appello dell'Aquila
ha
confermato, per
quanto rileva
in questa
sede, la
pronuncia
di
primo grado che
aveva
accolto la
domanda
di
B.M.t. volta
a
conseguire
i
benefici
assistenziali
spettanti
alle
vittime
del
dovere, nei
limiti
della prescrizione decennale a far data dalla domanda del 13 novembre 2017.
La
Corte
in particolare
ha
ritenuto che
la
condizione
di
vittima
del
dovere, di
cui
alla
L. n.
266 del
2005, art. 1, commi
563-564, costituisse
uno status
e
fosse
come
tale
imprescrittibile,
salva
la
prescrizione
dei
ratei
delle
prestazioni
assistenziali
previste
dalla
legge,
di
talchè,
pur
avendo
l'istante
presentato
la
domanda
a
distanza
di
oltre
dieci
anni
dall'entrata
in
vigore
della
L. n. 266 del
2005, cit., per una
patologia
contratta
per causa
di
servizio nel
corso di
una
missione
compiuta
nel
1964, non poteva
negarsi
il
suo diritto ad essere
iscritto nell'elenco di
cui
al
D.P.r. n. 243 del
2006, art. 3, comma
3, e
a
percepire
le
prestazioni
assistenziali
nei
limiti
della prescrizione decennale.
Avverso
tali
statuizioni
il
Ministero
della
Difesa
ha
ricorso
per
cassazione,
deducendo
due
motivi
di
censura. B.M.t. ha
resistito con controricorso. Entrambe
le
parti
hanno depositato
memoria.
rAGIONI DELLA DECISIONE
Con il
primo motivo di
censura, il
Ministero ricorrente
denuncia
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art. 2934 c.c., commi
1 e
2, e
2946 c.c. per avere
la
Corte
di
merito ritenuto che
la
condizione
di
vittima
del
dovere
costituisse
uno status
e
conseguentemente
fosse
imprescrittibile,
salva
nondimeno la
prescrizione
dei
ratei
delle
singole
prestazioni
assistenziali
ad essa
correlate:
ad
avviso
della
parte
ricorrente,
infatti,
il
termine
"status"
talora
adoperato
nella
giurisprudenza
di
questa
Corte
per descrivere
la
condizione
di
vittima
del
dovere
sarebbe
da
intendersi
in
senso
atecnico,
ossia
come
insieme
di
posizioni
di
vantaggio
accordate
ad
un
soggetto, senza
in nulla
correlarsi
alla
posizione
che
quel
soggetto riveste
nella
collettività,
ciò che
invece
costituisce
il
proprium
della
nozione, di
derivazione
romanistica, di
"status",
di
talchè,
essendo
stata
nella
specie
la
domanda
per
accedere
ai
benefici
presentata
dopo
dieci
(*) Avvocato dello Stato.
CONtENzIOSO
NAzIONALE
anni
dall'entrata
in vigore
della
L. n. 266 del
2005, nessun diritto sarebbe
sopravvissuto all'intervenuta
prescrizione.
Con
il
secondo
motivo,
il
Ministero
ricorrente
lamenta
violazione
e
falsa
applicazione
del
D.P.r. n. 243 del
2006, art. 3, commi
1-2, per avere
la
Corte
territoriale
ritenuto che
l'imprescrittibilità
della
condizione
di
vittima
del
dovere
discenderebbe
dalla
previsione
della
disposizione
cit.,
che
abilita
l'amministrazione
a
riconoscerla
d'ufficio
anche
in
assenza
di
domanda
dell'interessato:
nell'opinione
di
parte
ricorrente,
infatti,
resterebbe
pur
fermo
che,
in
mancanza
di
tale
riconoscimento officioso, nessuna
situazione
giuridica
soggettiva
sfuggirebbe
al
compiersi
della prescrizione.
I motivi
possono essere
trattati
congiuntamente, in considerazione
della
loro intima
connessione,
e sono infondati.
va
premesso
che
la
Corte
territoriale
ha
argomentato
la
conclusione
secondo
cui
la
condizione
di
vittima
del
dovere
sarebbe
equiparabile
ad uno status
muovendo da
un'espressa
affermazione
in tal
senso già
affiorata
in numerose
pronunce
di
questa
Corte
di
legittimità
(ad es. in
Cass. n. 26012 del 2018 e, più recentemente, in Cass. n. 28696 del 2020).
È
nondimeno vero che, come
rimarcato da
parte
ricorrente
(da
ultimo nella
memoria
dep. ex
art.
378
c.p.c.),
questa
Corte
non
ha
ancora
specificamente
affrontato
la
questione
concernente
la
possibilità
di
intendere
la
qualifica
di
vittima
del
dovere
in termini
di
"status"
in senso tecnico-
giuridico,
ossia
-secondo
la
risalente
definizione
di
Cass.
n.
3727
del
1986
-come
qualità
o
di
situazione
soggettiva
a
cui
si
ricollegano
sia
diritti
(assoluti,
inalienabili
e
imprescrittibili)
che
doveri, e
il
cui
acquisto è
indipendente
dalla
volontà
del
soggetto che
ne
è
titolare, trovando
piuttosto la
sua
origine
nella
sua
appartenenza
ad una
determinata
collettività:
e
anzi,
ad avviso di
parte
ricorrente, tale
possibilità
sarebbe
nel
caso di
specie
da
escludersi, dal
momento
che, diversamente
argomentando, basterebbe
l'attribuzione
ad un soggetto di
benefici
di
carattere
assistenziale
per
inferirne
l'attribuzione
di
uno
status
e,
correlativamente,
di
diritti
imprescrittibili,
con
una
conseguente
irragionevole
dilatazione
del
concetto
giuridico
di
status
che
non solo non sarebbe
fondata
su alcuna
disposizione
di
legge, ma
per di
più si
porrebbe
in contrasto con la
regola
generale
secondo cui
tutti
i
diritti
sono assoggettati
a
prescrizione
estintiva.
Ciò
posto,
deve
anzitutto
ricordarsi
che
la
nozione
tradizionale
di
"status",
che
la
dottrina
classica
intendeva
in senso "comunitario", ossia
quale
modo per definire
la
posizione
della
persona
umana
rispetto
ad
una
data
collettività
di
riferimento
in
funzione
della
sua
condizione
di
libertà
personale,
cittadinanza
e
appartenenza
a
un
certo
gruppo
familiare
(donde
la
classica
tripartizione
della
categoria
in
status
libertatis,
status
civitatis
e
status
familiae),
è
andata
progressivamente
declinando in età
moderna, allorchè
l'emersione
del
principio di
eguaglianza
formale, tipico del
pensiero giuridico liberale
e
dell'organizzazione
economica
e
sociale
del
modo di
produzione
capitalistico, ha
sottoposto a
revisione
critica
ogni
forma
di
distinzione
tra
le
persone
che
riposasse
su
leggi
e
convenzioni
sociali,
anzichè
sulla
natura
e
sulla
ragione.
va
però
parimenti
ricordato
che
tale
revisione
critica
(che
la
dottrina
inglese
ha
efficacemente
riassunto nel
passaggio dallo "status"
al
"contratto", al
fine
di
rimarcare
che
nessun vincolo
giuridico
può
modernamente
giustificarsi
in
assenza
di
una
manifestazione
di
volontà
del
soggetto
che
vi
è
astretto)
ha
scontato
a
sua
volta,
in
età
contemporanea,
il
progressivo
affacciarsi
della
consapevolezza
che
l'opzione
di
politica
legislativa
di
astrarre
dalle
differenze
di
condizione
delle
persone
non
è
di
per
sè
la
più
idonea
ad
assicurarne
in
concreto
l'eguaglianza,
sussistendo
nella
società
dominata
dal
modo
di
produzione
capitalistico
rilevanti
"ostacoli
di
ordine
economico e
sociale, che, limitando di
fatto la
libertà
e
l'eguaglianza
dei
cittadini, im
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
pediscono
il
pieno
sviluppo
della
persona
umana
e
l'effettiva
partecipazione
di
tutti
i
lavoratori
all'organizzazione
politica, economica
e
sociale
del
Paese":
come
mirabilmente
afferma
l'art.
3 Cost., comma 2.
Proprio per ciò, parallelamente
all'assunzione
da
parte
dei
pubblici
poteri
del
compito di
"rimuovere"
tali
ostacoli
di
fatto, ha
ricevuto nuova
legittimazione
la
scelta
politica
di
assumere
gruppi
e
categorie
di
persone
come
punti
di
riferimento di
normative
speciali, allo scopo di
farne
oggetto di
protezione
e
perequazione
rispetto al
resto della
collettività. Ed è
proprio in
relazione
a
tali
obiettivi
di
eguaglianza
sostanziale
che
la
dottrina
è
tornata
a
rivolgere
la
sua
attenzione
al
concetto di
"status", rinvenendovi
schemi
utili
per l'interpretazione
e
la
qualificazione
degli
strumenti
giuridici
apprestati
per l'attuazione
degli
obiettivi
protettivi
e
perequativi
fatti propri dalle politiche pubbliche.
In
questa
nuova
prospettiva,
la
nozione
di
status
che
maggiormente
ha
acquistato
rilievo
è
quella
di
status
civitatis,
declinata
specialmente
come
insieme
di
pretese
a
prestazioni
positive
da
parte
dei
pubblici
poteri
che
possono
essere
attribuite
anche
a
chi
si
trovi
temporaneamente
soggetto alla
sovranità
pubblica:
e
in specie
al
riconoscimento di
prestazioni
sociali
collegate
a particolari condizioni e qualità dei richiedenti.
Per tale
via, lo status
civitatis
è
stato progressivamente
costruito come
"status
activus
processualis",
avente
ad oggetto il
potere
di
avvalersi
dei
procedimenti
amministrativi
previsti
dalla
legge
per assicurarsi
le
prestazioni
sociali
volte
a
garantire
la
protezione
e
la
perequazione
della
categoria
cui
si
appartiene
e
rendere
così
effettiva
la
libertà
astrattamente
assicurata
dal
principio di
eguaglianza
formale;
per converso, la
libertà
di
scelta
della
persona, che
costituisce
l'acquisizione
più
rilevante
della
modernità
giuridica,
è
stata
preservata
subordinando
l'attribuzione
delle
prestazioni
ad
una
specifica
domanda
dell'interessato,
allo
scopo
di
fugare
la
possibilità
che
l'attribuzione
d'ufficio di
certe
prestazioni
valesse
ad imprimere
autoritativamente
al beneficiario una qualità soggettivamente percepita come uno stigma sociale.
Dell'evoluzione
che
dianzi
s'è
sommariamente
tracciata
è
stata
testimone
la
stessa
giurisprudenza
di
questa
Corte
di
legittimità. Essa, infatti, ha
per un verso (e
correttamente) negato la
qualificazione
di
status
all'insieme
di
pretese, immunità, facoltà
e
poteri
che
caratterizzano la
situazione
giuridica
del
singolo all'interno di
un dato rapporto contrattuale, riconoscendo che
in
tali
ambiti
la
nozione
non
ha
valore
tecnico-giuridico
(così
ad
es.
già
Cass.
n.
4732
del
1976, a
proposito del
c.d. status
di
lavoratore
subordinato), ma
al
contempo -superando la
più restrittiva
concezione
di
Cass. n. 3727 del
1986, cit. -ha
affermato che, in seguito allo
sviluppo della
tutela
legislativa
e
amministrativa
delle
categorie
di
cittadini
più deboli, deve
ormai
accogliersi
una
più ampia
nozione
di
status, inteso come
"posizione
soggettiva, sintesi
di
un insieme
normativo applicabile
ad una
determinata
persona
e
rilevante
per il
diritto in
maniera
non precaria
nè
discontinua
[...], che
secondo l'apprezzamento comune
distingue
un
soggetto dagli
altri"
(così
Cass. S.u. n. 483 del
2000, in motivazione);
ed è
nella
medesima
ottica
che
si
è
ritenuto che
il
principio generale
della
previa
proposizione
della
domanda
amministrativa,
quale
condizione
per l'accesso ad una
data
prestazione
previdenziale
o assistenziale,
costituisca
testimonianza
della
"evoluzione
che
le
politiche
sociali
hanno
impresso
all'antica
nozione
di
status
civitatis"
(così
Cass. n. 5318 del
2016, in motivazione) e
si
è
logicamente
giustificato,
riconducendolo
alla
nozione
di
status
di
"pensionato",
il
principio
di
imprescrittibilità
del
diritto
alle
prestazioni
previdenziali
o
assistenziali
garantite
dall'art.
38
Cost., limitando la
prescrittibilità
(e/o l'assoggettabilità
a
decadenza) per i
singoli
ratei, periodicamente
risorgenti
in
quanto
oggetto
di
un'obbligazione
pubblica
di
durata
(così
già
Cass.
n. 2243 del
1988;
più recentemente, Cass. S.u. n. 10955 del
2002). Non senza
precisare
che
CONtENzIOSO
NAzIONALE
la
presentazione
della
domanda
amministrativa, che
è
condizione
di
proponibilità
dell'azione
giudiziaria, condiziona
lo stesso sorgere
del
diritto del
privato da
tutelare
eventualmente
davanti
all'autorità
giudiziaria, diritto che
non può ritenersi
sorto (unitamente
allo speculare
obbligo
dell'ente
previdenziale)
anteriormente
al
perfezionamento
della
fattispecie
a
formazione
progressiva
che
nella
presentazione
della
domanda
all'ente
previdenziale
trova
appunto il
suo
incipit
(cfr. in tal senso Cass. n. 732 del 2007; Cass. n. 5318 del 2016, cit.).
D'altra
parte,
riconoscere
che,
ogni
qualvolta
il
legislatore
individua
una
particolare
categoria
di
soggetti
come
destinataria
di
prestazioni
pubbliche
con
finalità
di
protezione
e
perequazione
sociale
costituzionalmente
garantite, la
situazione
giuridica
dei
beneficiari
può e
deve
essere
ricostruita
in termini
di
status, non equivale
di
per sè
a
privare
il
legislatore
stesso della
possibilità
di
differenziare
il
relativo trattamento giuridico (nei
limiti, s'intende, in cui
tale
differenziazione
non
debordi
nell'irrazionalità
manifesta),
ma
vale
piuttosto
a
individuare
un
canone
ermeneutico alla
cui
stregua
ricostruire
la
disciplina
applicabile
alla
fattispecie:
a
cominciare
appunto dall'indisponibilità
o meno delle
situazioni
giuridiche
che
ne
formano oggetto
e
alla
consequenziale
applicazione
del
principio secondo cui
tra
i
diritti
indisponibili,
che
ai
sensi
dell'art. 2934 c.c., comma
2, non sono soggetti
a
prescrizione, vanno ricompresi
i
cosiddetti
iura status, cioè
i
diritti
relativi
allo stato e
alla
capacità
delle
persone
(così
già
Cass. n. 2386 del 1962, seguita da innumerevoli successive conformi).
È
alla
stregua
di
tali
coordinate
che
va
dunque
affrontata
la
questione
se
la
categoria
di
"vittima
del
dovere"
tipizzata
dalla
L. n. 266 del
2005, art. 1, commi
563-564, costituisca
uno status
e
sia
come
tale
imprescrittibile,
salva
la
prescrizione
dei
ratei
delle
prestazioni
assistenziali
previste
dalla legge.
va
anzitutto ricordato, al
riguardo, che, interpretando le
disposizioni
citate, le
Sezioni
unite
di
questa
Corte
hanno già
chiarito che
esse
istituiscono "un diritto di
natura
prevalentemente
assistenziale
volto a
prestare
un ausilio a
chi
abbia
subito un'infermità
o la
perdita
di
una
persona
cara
a
causa
della
prestazione
di
un servizio in favore
di
amministrazioni
pubbliche
da
cui
siano derivati
particolari
rischi", il
quale
"non rientra
nello spettro di
diritti
e
doveri
che
integrano il
rapporto di
lavoro subordinato dei
dipendenti
delle
amministrazioni
pubbliche",
ma
"si
colloca
fuori
e
va
al
di
là
di
tale
rapporto,
contrattualizzato
o
meno
che
esso
sia,
potendo
riguardare
anche
soggetti
che
con l'amministrazione
non abbiano un rapporto di
lavoro subordinato
ma
abbiano
in
qualsiasi
modo
svolto
un
servizio"
(così
Cass.
S.u.
n.
23300
del
2016, in motivazione, testualmente ripresa da Cass. S.u. n. 22753 del 2018).
Si
tratta
quindi
di
provvidenze
che
trovano causa
nella
morte
o nell'infermità
permanente
che
abbia
attinto
quanti,
anche
indipendentemente
da
un
rapporto
d'impiego
con
una
pubblica
amministrazione,
abbiano prestato un servizio a
beneficio della
collettività
da
cui
siano derivati
e
concretizzati
in loro danno particolari
rischi:
e
dunque, come
può senz'altro aggiungersi
in
relazione
alle
fattispecie
espressamente
tipizzate
dalla
lettera
dei
commi
563 e
564 dell’art.
1, l. n. 266 del
2005, di
un servizio che
a
sua
volta
costituisce
adempimento di
un dovere
nel-
l'interesse della collettività (art. 2 Cost.).
Diversamente
da
quanto
sostenuto
dal
Ministero
ricorrente,
inoltre,
non
può
essere
dubbio
che
le
provvidenze
in esame
rientrino nell'ambito della
tutela
di
cui
all'art. 38 Cost.:
la
disposizione
costituzionale
ult. cit., nel
riferirsi
all'idea
di
"sicurezza
sociale"
e
nell'ipotizzare
soltanto
due
modelli
tipici
della
medesima,
uno
dei
quali
fondato
unicamente
sul
principio
di
solidarietà
(comma
1) e
l'altro suscettibile
di
essere
realizzato mediante
strumenti
mutualistico-
assicurativi
(comma
2), "non esclude
tuttavia, e
tantomeno impedisce, che
il
legislatore
ordinario
delinei
figure
speciali
nel
pieno
rispetto
dei
principi
costituzionalmente
accolti"
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
(così,
testualmente,
Corte
Cost.
n.
31
del
1986).
E
se
è
vero
che
la
disciplina
delle
provvidenze
dettate
per le
vittime
del
dovere
può legittimamente
considerarsi
come
una
delle
possibili
"figure
speciali
di
sicurezza
sociale", la
cui
ratio
va
individuata
nell'apprestare
peculiari
ed ulteriori
forme
di
assistenza
per
coloro
che
siano
rimasti
vittima
dell'adempimento
di
un
dovere
svolto
nell'interesse
della
collettività,
che
li
abbia
esposti
ad
uno
speciale
pericolo
e
all'assunzione
di
rischi
qualificati
rispetto
a
quelli
in
cui
può
incorrere
la
restante
platea
dei
dipendenti
pubblici
o degli
incaricati
di
un pubblico servizio (così
Cass. n. 29204 del
2021), non si
possono
non ravvisare
nella
situazione
giuridica
istituita
dal
legislatore
tutti
i
presupposti
dello
status,
nello
specifico
senso
di
cui
dianzi
s'è
detto:
valendo
la
categoria
di
"vittima
del
dovere"
a
differenziare
una
particolare
categoria
di
soggetti
al
fine
di
apprestare
loro un insieme
di
benefici previsti dalla legge e riepilogati dal D.P.r. n. 243 del 2006, art. 4.
vale
la
pena
di
rimarcare
che,
nel
sistema
così
delineato,
la
domanda
dell'interessato
deve
considerarsi
pur sempre
condicio sine
qua non
per il
riconoscimento della
condizione
di
"vittima
del
dovere", non potendo attribuirsi
alla
disposizione
regolamentare
di
cui
al
D.P.r. n.
243 del
2006, art. 3 (che
statuisce
che
"in mancanza
di
domanda
si
può procedere
d'ufficio")
alcuna
valenza
derogatoria
ad
un
principio
che,
per
gli
status
activae
processualis,
ha
valenza,
come
dianzi
s'è
visto,
di
diritto
di
libertà
costituzionalmente
garantito:
e
sotto
tale
profilo,
anzi, va
senz'altro corretta
la
sentenza
impugnata
nella
parte
in cui
ha
tratto dalla
previsione
regolamentare
testè
cit. argomenti
per suffragare
la
conclusione
circa
l'imprescrittibilità
della
pretesa, che
viceversa
discende
ex
se
dalla
riconosciuta
natura
di
status
della
condizione
di
vittima
del
dovere
e
non
già
da
una
inesistente
facoltà
dell'amministrazione
di
attribuirla
d'ufficio.
resta
per
contro
ferma
la
conclusione
dei
giudici
di
merito
secondo
cui
l'imprescrittibilità
dell'azione
volta
all'accertamento dello status
di
vittima
del
dovere
non si
estende
ai
benefici
economici
che
in
tale
status
trovano
il
loro
presupposto,
come
nella
specie
il
diritto
all'assegno
mensile
vitalizio
L.
n.
407
del
2008,
ex
art.
2,
e
all'assegno
mensile
vitalizio
L.
n.
206
del
2004,
ex
art.
5,
comma
3,
i
quali
-unitamente
al
diritto
all'assistenza
psicologica
a
carico
dello
Stato, all'esenzione
dalla
partecipazione
alla
spesa
sanitaria
e
all'erogazione
a
carico del
Servizio
sanitario nazionale
dei
medicinali
attualmente
classificati
in classe
"C", L. n. 206 del
2004, ex artt. 6 e
9 -sono stati
riconosciuti
nel
caso di
specie
all'odierno controricorrente
nei
limiti
prescrizionali;
ed
è
appena
il
caso
di
soggiungere
che,
diversamente
da
quanto
sostenuto
dal
Ministero ricorrente, contrari
argomenti
non possono farsi
discendere
da
Corte
Cost. n.
106 del 2008, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
del
D.P.r. n. 915 del
1978, art. 99, comma
2, nella
parte
in cui
prevede
un termine
quinquennale
di
prescrizione
per il
trattamento pensionistico di
guerra
limitatamente
al
caso
in cui
l'invalidità
o la
morte
derivino da
lesioni
d'arma
da
fuoco di
origine
bellica
o da
esplosione
di
un ordigno bellico provocata
da
un minorenne:
è
sufficiente
al
riguardo considerare
che,
mentre
in
quel
caso
si
trattava
di
giudicare
della
legittimità
costituzionale
di
una
peculiare
disciplina
della
prescrizione
di
uno speciale
trattamento pensionistico, qui
si
tratta
di
individuare,
in assenza
di
una
specifica
disposizione
di
legge, quale
sia
la
generale
disciplina
della
prescrizione
delle
provvidenze
in
questione
e,
in
specie,
se
ed
in
che
termini
essa
vada
ripetuta
dalla norma generale dell'art. 2934 c.c., comma 2.
Il
ricorso, pertanto, va
rigettato, provvedendosi
come
da
dispositivo sulle
spese
del
giudizio
di
legittimità, che
seguono la
soccombenza
e
si
distraggono in favore
del
difensore
delle
parti
controricorrenti, dichiaratosi antistatario.
Non potendo trovare
applicazione
nei
confronti
delle
amministrazioni
dello Stato il
D.P.r. n.
CONtENzIOSO
NAzIONALE
115 del
2002, art. 13, comma
1-quater, nel
testo introdotto dalla
L. n. 228 del
2012, art. 1,
comma
17, essendo le
medesime
esentate, mediante
il
meccanismo della
prenotazione
a
debito,
dal
pagamento
delle
imposte
e
tasse
che
gravano
sul
processo
(cfr.
Cass.
n.
1778
del
2016), non v'ha luogo a pronuncia sul raddoppio del contributo unificato.
P.Q.M.
La
Corte
rigetta
il
ricorso e
condanna
le, parti
ricorrenti
alla
rifusione
delle
spese
del
giudizio
di
legittimità,
che
si
liquidano
in
Euro
3.200,00,
di
cui
Euro
3.000,00
per
compensi,
oltre
spese
generali
in misura
pari
al
15% e
accessori
di
legge, e
si
distraggono in favore
del
difensore
di parte controricorrente, dichiaratosi antistatario.
Così deciso in roma, nella camera di consiglio, il 2 febbraio 2022.
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Benefici a favore delle vittime dei reati di stampo mafioso
CoNsiglio
di
stato, sezioNe
terza, seNteNza
14 febbraio
2022 N. 1072
La
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
n.
1072
del
2022,
previo
rigetto
del
primo
motivo
dell’Amministrazione
appellante
con
il
quale
si
ribadiva
il
difetto
di
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
(come
affermato
sia
dalla
precedente
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
-sentt.
5818/2009;
1338/2006
-che
della
Corte
di
cassazione
-sentt.
SS.uu.
26626/2007;
21927/2008;
23300/2016;
7761/2017),
ha
accolto
il
secondo
motivo
attinente
alla
insussistenza
del
requisito
della
“totale
estraneità
ad
ambienti
e
a
rapporti
delinquenziali”.
Sotto
il
primo
profilo,
il
Consiglio
ha
affermato
che
“L'accertamento
circa
la
sussistenza
del
presupposto di
cui
all’art. 1 comma
2 legge
n. 302/1990 si
traduce
in una
delicata
attività
valutativa
di
contenuto ampiamente
discrezionale,
innervata
da
interessi
di
rilevanza
pubblicistica
e
sindacabile
nei
(noti)
limiti
delle
figure
sintomatiche
dell'eccesso
di
potere
(in
particolare:
manifesta
illogicità,
irragionevolezza,
disparità
di
trattamento):
per
l’insieme
di
tali
connotati,
tale
tipologia
di
contenzioso
non
può
che
logicamente
accedere
alla
cognizione
del giudice deputato allo scrutinio del potere amministrativo”.
Quanto al
secondo profilo e
alla
portata
della
disposizione
di
cui
all’art.
1, comma
2, lettera
b) legge
n. 302 del
1990, il
Consiglio di
Stato ha
chiarito
che
la
sua
più
condivisibile
interpretazione
“impone
di
escludere
l’attribuzione
del
beneficio
anche
in
presenza
di
un
ragionevole
dubbio
ovvero
di
un
sospetto
della
non totale
estraneità
del
soggetto leso agli
ambienti
delinquenziali, ed a
rapporti
con
tali
ambienti”
atteso
che
“trattandosi
di
benefici
da
accordare
piuttosto
che
di
sanzioni
da
comminare
-e
per di
più per fatti
e
persone
per i
quali
la
vischiosità
del
fenomeno
mafioso
ha
modo
di
manifestarsi
in
tutte
le
sue
molteplici
valenze
-il
principio
"in
dubio
pro
reo"
non
ha
motivo
di
sussistere,
dovendo piuttosto operare, per il
miglior conseguimento delle
particolati
finalità
riparatorie/premiali
cui
tende
la
norma, l'opposto principio per il
quale
il dubbio giustifica la mancata attribuzione”.
Wally Ferrante
*
Consiglio di
Stato, Sezione
terza, sentenza 14 febbraio 2022 n. 1072
-Pres. G. veltri, est.
G.
Pescatore
-Ministero
dell'Interno
(avv.
gen.
dello
Stato)
c.
OMISSIS
(avv.
Giuseppe
Mazzotta).
FAttO e DIrIttO
1. Nel
giudizio di
primo grado celebrato innanzi
al
tar Calabria
e
conclusosi
con la
sentenza
qui
appellata, gli
odierni
appellati
hanno chiesto l’annullamento del
decreto ministeriale
del
(*) Avvocato dello Stato.
CONtENzIOSO
NAzIONALE
11 ottobre
2013 recante
il
rigetto dell’istanza
da
loro avanzata
per la
concessione
dei
benefici
previsti dalla legge n. 302/1990.
2.
respinta
l’eccezione
di
difetto
di
giurisdizione
sollevata
dall’amministrazione,
il
tar
ha
accolto il
ricorso e
annullato il
provvedimento impugnato, con salvezza
delle
successive
determinazioni
dell’amministrazione in sede di riesercizio del potere.
3.
A
parti
rovesciate,
i
temi
del
contendere
già
svolti
in
primo
grado
si
ripropongono
in
questa
sede,
per
il
tramite
dei
due
motivi
di
impugnazione
svolti
dal
Ministero
in
punto
giurisdizione
e sussistenza dei presupposti del beneficio di legge.
4. A
seguito della
rinuncia
all’istanza
cautelare, la
causa
è
stata
posta
in decisione
all’udienza
pubblica del 10 febbraio 2022.
5.
Nella
sentenza
impugnata
il
giudice
di
prime
cure,
pur
ammettendo
“l’esistenza
di
un
orientamento
giurisprudenziale
incline
a
riconoscere,
per
le
controversie
de
quibus,
la
giurisdizione
del
giudice
ordinario”
(pag. 5 della
sentenza
impugnata), ha
affermato la
propria
cognizione
in materia, ritenendo sussistente, nel
caso di
specie, una
posizione
soggettiva
di
interesse
legittimo.
5.1.
L’Amministrazione
appellante
reputa,
al
contrario,
che
la
giurisdizione
in
tema
di
controversie
relative
al
riconoscimento
delle
speciali
elargizioni
previste
dalle
leggi
in
favore
di
varie
categorie
di
soggetti
legislativamente
individuati
(vittime
del
dovere,
vittime
del
terrorismo
e
della
criminalità
organizzata)
rientri
nella
competenza
del
giudice
ordinario,
“in
quanto
la
posizione
soggettiva
degli
aspiranti
beneficiari
si
configura
quale
vero
e
proprio
diritto
soggettivo,
essendo
la
P.a.
priva
di
ogni
potere
discrezionale
sia
con
riguardo
ai
presupposti
dell'erogabilità,
circoscritti
alla
qualificazione
dell'evento
come
riconducibile
ad
uno
di
quelli
tipici,
sia
con
riferimento
all'entità
della
somma
da
erogare,
prefissata
dalla
legge”.
5.2. Il motivo non può essere accolto.
L'accertamento
circa
la
sussistenza
del
presupposto
di
cui
all’art.
1
comma
2
legge
n.
302/1990
si
traduce
in una
delicata
attività
valutativa
di
contenuto ampiamente
discrezionale, innervata
da
interessi
di
rilevanza
pubblicistica
e
sindacabile
nei
(noti) limiti
delle
figure
sintomatiche
dell'eccesso di
potere
(in particolare:
manifesta
illogicità, irragionevolezza, disparità
di
trattamento):
per
l’insieme
di
tali
connotati,
tale
tipologia
di
contenzioso
non
può
che
logicamente
accedere
alla
cognizione
del
giudice
deputato allo scrutinio del
potere
amministrativo (Cons.
Stato, sez. III, n. 1349/2020).
5.3. La
prospettata
alternativa
del
carattere
vincolato del
potere
non varrebbe
comunque
ad
alterare l’attribuzione della giurisdizione.
Questa
Sezione
ha
di
recente
osservato -con la
pronuncia
n. 6371/2020, alle
cui
più ampie
argomentazioni
si
rimanda
-che
il
vincolo,
o
detto
altrimenti,
l’assenza
di
discrezionalità
amministrativa,
non
riduce
il
potere
ad
un’obbligazione
civilistica,
poiché
l’amministrazione
esercita
in
questi
casi
una
funzione
di
verifica,
controllo,
accertamento
tecnico
dei
presupposti
previsti
dalla
legge,
quale
soggetto
incaricato
della
cura
di
interessi
pubblici
generali,
esulanti
dalla mera sfera patrimoniale.
Il
potere,
dunque,
rimane
espressione
di
“supremazia”,
o
in
termini
più
moderni
di
“funzione”,
anche se l’an
e il
quomodo
del suo esercizio sono predeterminati dalla legge.
Ciò
che
muta
in
conseguenza
del
vincolo
è
piuttosto
la
modalità
di
tutela
nel
senso
che,
quando
l’intermediazione
è
prevista
dalla
legge
secondo
uno
schema
rigidamente
predeterminato,
tale
da
non lasciare
margini
di
scelta
all’amministrazione
al
ricorrere
dei
richiesti
presupposti, la
tutela
della
situazione
giuridica
comporta
un giudizio sulla
spettanza
che
può sfociare, contestualmente
all’annullamento
del
provvedimento
illegittimo,
nella
condanna
dell’ammini
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
strazione
all’emanazione
dell’atto dovuto (art. 34 lett. c. e
31 comma
3 c.p.a.), secondo una
schema
per il
quale
è
soltanto il
cattivo esercizio del
potere
(secondo l’accertamento che
ne
fa
il
giudice
amministrativo)
a
generare
l’obbligazione
di
facere
pubblicistico,
e
non
già
il
potere vincolato ad essere esso stesso configurabile come un’obbligazione.
Del
resto, che
il
vincolo al
potere
non muti
i
termini
del
riparto di
giurisdizione
emerge
chiaramente
dalle
numerose
disposizioni
del
codice
del
processo
amministrativo
o
della
legge
generale
sul
procedimento
amministrativo
che
dedicano
all’area
vincolata
dell’azione
amministrativa
norme
ad hoc, funzionali
al
principio di
satisfattività
e
pienezza
delle
tutela
dell’interesse
sostanziale, destinate
a
trovare
applicazione
proprio nell’alveo della
giurisdizione
amministrativa.
Oltre
all’azione
di
adempimento,
sopra
cennata,
si
pensi
all’azione
tesa
a
contrastare
l’inerzia
della
pubblica
amministrazione, ex art. 31 comma
3, ovvero, sul
versante
opposto,
alle
norme
che,
esaltando
la
componente
sostanziale
e
soggettiva
dell’interesse
legittimo (il
cd. “bene
della
vita”) inibiscono il
potere
giudiziale
di
annullamento del
giudice
amministrativo in ordine
a
provvedimenti
adottati
in violazione
di
norme
sul
procedimento o
sulla
forma
degli
atti
qualora, “per
la natura vincolata del
provvedimento, sia palese
che
il
suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere
diverso da quello in concreto adottato”
(v. Cons. Stato, sez. III, n. 6371/2020).
5.4. Nel
caso in esame, le
disposizioni
di
interesse
delineano un potere
amministrativo il
cui
esercizio
-anche
ove
voglia
definirsi
vincolato,
sussumendo,
in
ipotesi,
le
valutazioni
ivi
contemplate
nell’area
della
complessità
del
“fatto”, piuttosto che
in quella
della
discrezionalità
propriamente
detta
-intermedia
la
situazione
giuridica
soggettiva
del
cittadino che
aspira
ad
ottenere
il
beneficio
economico,
al
fine
di
verificare
il
ricorrere
di
alcune
specifiche
condizioni
prese
in considerazione
dalla
legge
a
tutela
dell’interesse
pubblico al
corretto utilizzo delle
risorse e al buon andamento dell’amministrazione.
6. Per accedere
al
merito della
controversia
(oggetto del
secondo motivo di
appello), occorre
riepilogare i fatti all’origine del contenzioso.
6.1. I sig.ri
OMISSIS, sono rispettivamente
coniuge
e
figli
del
sig. OMISSIS
deceduto a
seguito
di un evento criminoso verificatosi in reggio Calabria il 31 marzo 1987.
Il
beneficio del
quale
chiedono di
poter essere
destinatari
è
previsto dalla
legge
n. 302/1990
in favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata.
6.2.
L’art.
1,
comma
2,
della
legge
n.
302
subordina
il
riconoscimento
economico
alla
duplice
condizione
che
“a) il
soggetto leso non abbia concorso alla commissione
del
fatto delittuoso
lesivo …” e “b) risulti essere del tutto estraneo ad ambienti e rapporti delinquenziali …”.
6.3. L’atto di
diniego qui
controverso mette
in discussione
propria
questa
seconda
condizione
e
lo fa
traendo argomenti
dalla
relazione
del
17 dicembre
2007 della
Prefettura
di
reggio Calabria,
la
quale
a
sua
volta
richiama
il
parere
contrario espresso dal
Prefetto nel
2007, confermato
con note del 9 aprile del 2009 e del 2 maggio 2013.
Altra
fonte
conoscitiva
è
costituita
dalla
sentenza
n.
...
emessa
sull’episodio
delittuoso
dal
G.u.P.
presso
il
tribunale
di
reggio
Calabria
e
recante
la
condanna
di
tale
M.B.,
quale
autore
materiale e responsabile in concorso dell’omicidio di OMISSIS.
Alla
stregua
di
tali
risultanze
l’amministrazione
ha
inquadrato il
delitto in parola
nell’ambito
della
faida
mafiosa
sviluppatasi
tra
la
famiglia
r. e
quella
L.G.;
ma
ha
al
contempo ritenuto
che
gli
elementi
che
connotano la
vicenda, pur facendo emergere
la
matrice
mafiosa
richiesta
dall’art. 1, comma
2 della
legge
n. 302/1990, non dimostrino in modo sufficiente
l’estraneità
dello
stesso
OMISSIS
agli
ambienti
e
ai
rapporti
delinquenziali,
come
richiesta
dalla
suindicata
norma alla lett. b).
CONtENzIOSO
NAzIONALE
6.4. Gli
elementi
messi
a
frutto di
questa
conclusione
e
ritraibili
dalla
sentenza
di
condanna
del 2012, evidenziano in particolare che:
-la
vittima, sino ad alcuni
mesi
prima
dell’omicidio, aveva
lavorato come
cuoco presso il
ristorante
di
proprietà
della
famiglia
r. e
gestito dal
defunto r.D., ben noto per le
numerose
vicende
giudiziarie
che
lo avevano visto implicato in procedimenti
per il
reato di
cui
all’art.
416-bis c.p.;
-il
rapporto di
lavoro era
durato solo tre
mesi, fino a
quando i
r. erano stati
tratti
in arresto;
ma
la
cessazione
del
rapporto non aveva
incrinato i
rapporti
di
amicizia
del
OMISSIS
con la
famiglia
r.
a
favore
della
quale,
anche
dopo
la
chiusura
del
ristorante,
il
primo
si
era
prodigato
per reperire un pizzaiolo da destinare all’avvio del nuovo locale della famiglia;
-probabilmente
OMISSIS
(stando
alle
dichiarazioni
rese
dalla
moglie
e
riportate
in
sentenza)
aveva
anche
fatto visita
a
r.D., allorché
questi
si
trovava
detenuto agli
arresti
domiciliari, ed
in ogni caso aveva partecipato ai funerali di r.A., ucciso nel luglio 1986;
-B.G.,
legato
alla
famiglia
mafiosa
dei
L.G.,
ha
inoltre
riferito
come,
subito
dopo
avere
subito
un attentato alla vita, il OMISSIS si fosse recato a fargli visita;
-dalle
dichiarazioni
di
M. è
emerso inoltre
che
la
decisione
omicidiaria
scaturì, su assenso
concorde
di
molti
affiliati
al
clan,
dalla
convinzione
che
OMISSIS
fosse
parte
del
clan
r.,
ovvero
“uno del gruppo dei r.” o un loro “basista” (v. pag. 65 della sentenza 2012);
-la
stessa
motivazione
resa
dal
giudice
penale
avvalora
la
causale
dell’omicidio come
“quasi
fortuita”
(pag.
76),
ovvero
come
originata
da
una
volontà
di
eliminare
“tutti
i
potenziali
nemici
del
gruppo, anche
quelli
solo sospettati, nella mente
degli
autori, di
essere
potenzialmente
vicini
al
gruppo rivale
(come
nel
caso omissis), al
solo fine
di
epurare
in via preventiva le
potenziali
“spie””
(pag. 77). La
tesi
trova
parziale
conferma
nelle
dichiarazioni
rese
da
altro
collaboratore
di
giustizia, tale
L.G.u. (“non abbiamo mai
capito perché
sia stato ucciso dal
momento che
non svolgeva una militanza attiva in nostro favore”
-v. pag. 64 sentenza
2012).
Nella
pronuncia
penale
si
legge
ancora:
“anche
la
causale
degli
omicidi,
nel
caso
del
omissis
quasi
fortuita, che
imponeva nella terribile
atmosfera della guerra di
mafia l’onere
per
qualsivoglia
soggetto ‘vicino’
(anche
in senso lato) ad uno dei
due
gruppi
di
assumere
una posizione
netta, al
punto che
anche
il
solo accettare
il
sostegno economico degli
avversari
(nel
caso del
P.) o l’attitudine
a ‘bazzicare’
per
motivi
professionali, di
lavoro, di
parentela in ...
(nel
caso
del
omissis),
essendo
etichettabile,
agli
occhi
dei
terzi,
come
personaggio
prossimo
agli
odiati
rivali
i
r., sono state
incredibilmente
condizioni
sufficienti
a costituire
un rischio
inaccettabile, che gli stessi hanno pagato con la vita” (pag. 76);
-nel
motivare
le
determinazioni
in punto di
applicazione
del
beneficio della
continuazione
tra
i
tre
episodi
delittuosi
oggetto d’accertamento, il
giudice
penale
rimarca, infine, come
le
scelte
omicidiarie
fossero da
intendersi
come
“frutto di
un sopravvenuto ed unitario clima di
terrore
e
di
propositi
di
reciproca
eliminazione
delle
‘presunte’file
altrui
o
punitive
di
infedeltà
interne” (pag. 78).
7.
Il
tar
reggio
Calabria,
come
detto,
ha
accolto
il
ricorso,
ritenendo
fondate
le
doglianze
con
le
quali
i
ricorrenti
avevano
denunciato
il
difetto
di
motivazione
e
di
istruttoria
in
relazione
alla
sussistenza
del
requisito
della
completa
estraneità
della
vittima
ad
ambienti
e
rapporti
delinquenziali.
7.1. Secondo la
pronuncia
di
primo grado, vi
sarebbe
“una insanabile
contraddizione
tra la
delibazione
negativa compiuta sull’anzidetto presupposto e
le
risultanze
processuali
che
non
sembrano invero in alcun modo sorreggerla”.
Nel
corso
del
processo
penale
si
sarebbe
infatti
appurato
che
la
vittima,
non
affiliata
a
nessuna
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
delle
due
cosche
rivali,
era
sospettata
di
appartenere
a
quella
dei
r.
sulla
base
di
elementi
di
scarsa
consistenza
e
poi
definitivamente
sconfessati,
quali,
“da
un
lato
..
la
frequentazione
pressoché
quotidiana
del
omissis
nel
quartiere
di
...,
notoriamente
ritenuto
di
pertinenza
della
famiglia
r.;
dall’altro
lato,
..
l’attività
lavorativa
di
cuoco
svolta
fino
a
qualche
mese
prima
del
delitto
presso
uno
dei
locali
appartenenti
alla
anzidetta
famiglia”.
Il
tar
ha
poi
osservato
che
“quanto
all’elemento
principale
della
postulata
vicinanza
alla
famiglia
r.,
il
collaboratore
l.,
appartenente
alla
medesima
cosca,
affermava
testualmente
(in
sede
di
interrogatorio
reso
ai
pubblici
ministeri
il
cui
verbale
veniva
acquisito
al
fascicolo
del
giudizio
abbreviato)
di
non
aver
mai
capito
le
ragioni
dell’omicidio
del
omissis,
non
svolgendo
egli
“una
militanza
attiva
a
nostro
favore”.
evidente
il
significato
attribuibile
a
tale
dichiarazione,
gravitando
egli
nei
ranghi
della
medesima
consorteria
mafiosa
ed
essendo
quindi
certamente
a
conoscenza
del
relativo
organigramma
e
dei
ruoli
rivestiti
da
ciascuno
affiliato.
Né
le
dichiarazioni
dell’altro
collaboratore,
l.U.g.,
appartenente
al
clan
rivale
-al
di
là
della
relativa
omessa
considerazione
nel
provvedimento
-sembrano
porsi
in
contraddizione
con
quelle
del
m.,
avendo
egli
riferito
che
la
decisione
dell’uccisione
del
omissis
era
stata
assunta
dai
vertici
della
cosca
nel
convincimento
che
lo
stesso
facesse
parte
della
famiglia
r.,
desunto
dal
fatto
che
spesso
frequentasse
...
e
che
lavorasse
alle
loro
dipendenze;
con
ciò
ipotizzandosi
che
potesse
essere
un
‘basista’,
cioè
un
soggetto
delegato
a
comunicare
ai
propri
sodali
i
loro
spostamenti.
stante
l’assenza
di
ulteriori
e
più
specifici
dettagli
sulla
ritenuta
intraneità
della
vittima
alla
cosca
r.,
ne
risulta
confermata
l’idea
che
la
scelta
della
relativa
eliminazione
fosse
da
ricondurre
alla
precisa
volontà
di
neutralizzare
tutti
i
potenziali
componenti
della
consorteria
rivale,
anche
quelli
di
incerta
collocazione
e
per
ciò
ritenuti,
a
maggior
ragione,
particolarmente
pericolosi.
d’altro
canto,
nella
sentenza,
proprio
alla
luce
delle
dichiarazioni
rese
dai
collaboratori,
viene
evidenziata
..
l’accidentalità
della
morte
del
omissis…
Quanto poi
al
dato della frequentazione
da parte
della vittima del
quartiere
di
... nella stessa
sentenza se
ne
riconduce
la ragione
a motivi
di
carattere
personale, ivi
svolgendo attività lavorativa
come parrucchiera la moglie, odierna ricorrente”.
Conclude
il
tar che
“di
tali
circostanze
-così
come, analogamente, delle
dichiarazioni
rese
nel
corso
delle
indagini
preliminari
dalla
moglie
della
vittima,
la
quale
aveva
riferito
dei
buoni
rapporti
tra il
marito e
la famiglia r. e
della partecipazione
dello stesso al
funerale
di
uno dei
familiari
-non v’è
alcuna traccia nella motivazione
del
provvedimento impugnato,
che
per
ciò solo deve
ritenersi
perentoriamente
carente
nell’enunciazione
delle
ragioni
poste
a fondamento della dedotta insussistenza del
presupposto di
cui
alla lett. b) del
co. 2 dell’art.
1 della legge n. 302/1990”.
7.2. Opposta
è
la
lettura
degli
atti
proposta
dal
Ministero appellante
e
tutta
atteggiata
su una
interpretazione
restrittiva
della
condizione
-imposta
dall’art. 1, comma
2, lett. b) della
legge
320/1990 - della totale estraneità della vittima ad ambienti e rapporti delinquenziali.
7.3. L’impostazione dell’atto di appello è condivisibile.
7.4.
va
innanzitutto
chiarito
che
il
provvedimento
di
diniego
non
merita
censure
sotto
il
profilo
del
“difetto
di
istruttoria”
ovvero
del
suo
“laconico
contenuto
esplicativo”
(p.
9
e
10
sentenza
appellata),
poiché
l’obbligo
della
motivazione
può
ritenersi
assolto
anche
per
relationem
quando
le
ragioni
dell’agire
amministrativo
possono
agevolmente
ricavarsi,
oltre
che
dall’atto
conclusivo
dell’iter
procedimentale,
dalla
lettura
degli
atti
afferenti
alle
diverse
fasi
nelle
quali
questo si
articola. Al
contempo, “non è
necessario che
eventuali
responsabilità della vittima
CONtENzIOSO
NAzIONALE
trovino
sostegno
in
decisioni
dell’autorità
giurisdizionale
passate
in
giudicato,
ma
è
sufficiente
che
da
precedenti
attività
investigative
e
da
atti
in
possesso
dell’amministrazione
emergano
rapporti
di
contiguità
e/o
frequentazione
idonei
ad
inficiare
la
condizione
di
totale
estraneità
ad
ambienti
con
propensione
ad
attività
delittuose”
(Cons.
Stato,
sez.
I,
n.
3263/2003).
Nel
caso
di
specie,
le
motivazioni
espresse
dal
Ministero
nell’atto
di
diniego
fanno
riferimento
ad un ampio corredo istruttorio, certamente
noto e
accessibile
alla
parte, del
quale
è
stata
resa
una
lettura
sinteticamente
compendiata
in
formule
esplicative
succinte,
ma
meglio
decrittabili
proprio alla luce dei rimandi ai dati fattuali lì rinvenibili.
L’ampia
e
analitica
disamina
dei
singoli
profili
effettuata
nel
corso
del
giudizio
di
primo
grado
rende
conferma
del
carattere
“ellittico”
o “contratto”
(ma
certamente
non assente) della
motivazione
del
provvedimento
ministeriale,
non
a
caso
sviscerata
attraverso
l’analisi
dei
plurimi
elementi sostanziali in essa implicati.
7.5. venendo alla
portata
della
disposizione
di
cui
all’art. 1, comma
2, lettera
b) legge
n. 302
del
1990,
la
sua
più
condivisibile
interpretazione,
avallata
dalla
giurisprudenza
anche
di
questa
Sezione,
impone
di
escludere
l’attribuzione
del
beneficio
“anche
in
presenza
di
un
ragionevole
dubbio ovvero di
un sospetto della non totale
estraneità del
soggetto leso agli
ambienti
delinquenziali,
ed a rapporti
con tali
ambienti”
(Cons. Stato, sez. III, n. 1349/2020;
id. sez. vI,
n. 2756/2007 e n. 7954/2006).
7.6. Nel
caso di
specie, agli
atti
del
procedimento emergono svariati
elementi
sulla
base
dei
quali
l’amministrazione
ha
motivatamente
ritenuto
di
non
poter
sciogliere
definitivamente
ogni
margine
di
riserva
sull’effettivo posizionamento del
OMISSIS, ovvero sulla
natura
dei
suoi
rapporti
con la
famiglia
r.:
detti
tratti
di
residuale
ambiguità
si
pongono in rapporto di
distonia
con la
sua
prospettata, assoluta
e
inequivocabile
estraneità
agli
ambienti
criminali
in
cui è maturato l’omicidio.
Come
esposto, occorre
infatti
che
detta
condizione
negativa
di
estraneità
al
contesto mafioso
presenti
i
caratteri
della
assoluta
'totalità', dovendosi
perciò escludere
che
possano rientrarsi
quei
casi
nei
quali
è
possibile
coltivare
dubbi
sulla
effettiva
e,
appunto,
radicale
estraneità
della
vittima, dubbi
che
ben possono manifestarsi
anche
alla
stregua
di
fatti
indiziari
come
quelli assunti nel caso di specie dall’amministrazione.
7.7. La
difficile
collocazione
del
OMISSIS
in un area
di
netta
estraneità
o, all’opposto, di
appartenenza,
connivenza
o prossimità
ad uno dei
due
clan in lotta
si
evince, oltre
che
dalle
circostanze
attestanti
il
rapporto di
lavoro alle
dipendenze
dei
r., l’incarico fiduciario da
questi
assegnatogli
(per
il
reperimento
di
un
nuovo
pizzaiolo)
e
la
frequentazione
amicale
intrattenuta
con
esponenti
della
famiglia
(la
visita
a
r.D.
e
nella
partecipazione
ai
funerali
di
r.A.),
anche
nelle
motivazioni
che
hanno indotto il
clan avversario ad individuarlo come
nemico e
potenziale
alleato
del
gruppo
antagonista;
prospettiva
argomentativa,
questa,
tutt’altro
che
smentita
dalla
pronuncia
penale, sia
nella
parte
in cui
riporta
le
dichiarazioni
di
M. e
la
convinzione
da
questi
espressa
che
OMISSIS
fosse
parte
del
clan r., ovvero “uno del
gruppo dei
r.”
o un
loro “basista”
(sentenza
2012, pag. 65);
sia
nei
passaggi
in cui
avvalora
la
causale
dell’omicidio
come
“quasi
fortuita”
(ma
non pienamente
fortuita), ovvero come
originata
da
una
volontà
di
eliminare
“tutti
i
potenziali
nemici
del
gruppo,
anche
quelli
solo
sospettati,
nella
mente
degli
autori,
di
essere
potenzialmente
vicini
al
gruppo
rivale
(come
nel
caso
omissis),
al solo fine di epurare in via preventiva le potenziali “spie”” (pag. 77).
tutte
queste
espressioni
enfatizzano il
carattere
di
“potenziale”
o “sospetta”
prossimità
o vicinanza
dell’uomo ad uno dei
clan rivali, ma
non dissolvono affatto la
consistenza
di
questi
rASSEGNA
AvvOCAturA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
“sospetti”, ribadendo significativamente
come
le
scelte
omicidiarie
fossero maturate
nel
contesto
“di
un
sopravvenuto
ed
unitario
clima
di
terrore
e
di
propositi
di
reciproca
eliminazione
delle ‘presunte’ file altrui o punitive di infedeltà interne” (pag. 78).
7.8.
Non
appare
decisiva
neppure
la
dichiarazione
resa
dal
collaboratore
L.
“non
abbiamo
mai
capito perché
sia stato ucciso dal
momento che
non svolgeva una militanza attiva in nostro
favore”
(v. pag. 64 sentenza
2012):
si
tratta
infatti
di
affermazione
niente
affatto scevra
da
ambiguità
e
che,
se
esclude
la
militanza
attiva,
non
disconosce
forme
minori
di
connivenza
o di
fiancheggiamento, finendo così
per aderire
appieno allo schema
della
strategia
criminale
descritta
dal
giudice
penale
come
intesa
a
“neutralizzare
tutti
i
potenziali
componenti
della
consorteria rivale, anche
quelli
di
incerta collocazione
e
per
ciò ritenuti, a maggior
ragione,
particolarmente pericolosi”.
Il
ruolo e
il
posizionamento del
OMISSIS
paiono situarsi
in quest’area
grigia
di
sospette
affiliazioni
e
contiguità,
non
meglio
definibili
ma,
proprio
per
tale
ragione,
non
compatibili
con
il
rigore
della
totale
estraneità
ad ambienti
malavitosi
che
il
legislatore
esige
per dare
corso ai
benefici in argomento.
8. A
fronte
delle
descritte
emergenze, è
opinione
del
Collegio che
la
determinazione
amministrativa
impugnata
in primo grado si
sottragga
ai
rilievi
denunciati, atteso che
la
concreta
declinazione
e
ponderazione
della
condizione
negativa
richiesta
dalla
legge
risulta
essere
avvenuta
in osservanza
delle
indicazioni
interpretative
fornite
dalla
giurisprudenza
e, quindi,
in termini
giustamente
rigorosi, giustificati, in punto di
diritto e
di
politica
del
diritto, proprio
perché, trattandosi
di
benefici
da
accordare
piuttosto che
di
sanzioni
da
comminare
-e
per di
più
per
fatti
e
persone
per
i
quali
la
vischiosità
del
fenomeno
mafioso
ha
modo
di
manifestarsi
in
tutte
le
sue
molteplici
valenze
-“il
principio
"in
dubio
pro
reo"
non
ha
motivo
di
sussistere,
dovendo
piuttosto
operare,
per
il
miglior
conseguimento
delle
particolati
finalità
riparatorie/premiali
cui
tende
la norma, l'opposto principio per
il
quale
il
dubbio giustifica
la
mancata
attribuzione...”
(cfr.
CGArS,
n.
385/2014.
Nello
stesso
senso
CGArS
n.
584/2012
e
tAr Sicilia, Sez. I, n. 988/2013).
9. L’appello va quindi accolto in relazione al secondo motivo di appello.
Ne
consegue,
in
riforma
della
pronunciata
impugnata,
la
reiezione
del
ricorso
di
primo
grado.
10.
La
natura
delle
questioni
trattate
e
degli
interessi
in
esse
implicati
giustificano
la
compensazione
delle spese di lite relative ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l’effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di lite dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
ritenuto
che
sussistano
i
presupposti
di
cui
all'articolo
52,
commi
1
e
2,
del
decreto
legislativo
30 giugno 2003, n. 196 (e
degli
articoli
5 e
6 del
regolamento (uE) 2016/679 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio del
27 aprile
2016), a
tutela
dei
diritti
o della
dignità
della
parte
interessata,
manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.
Così deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022.
PAreridelComitAtoConSultivo
Annullamento d’ufficio, da parte del Prefetto, degli atti
posti in essere dal Sindaco in materia anagrafica
Parere
del
26/02/2020-118563/118564, al 38197/2019,
avv. IlIa
MassarellI
Con
la
nota
che
si
riscontra
si
richiede
di
fornire
parere
in
merito
alla
possibilità
di
configurare
in
capo
al
Prefetto
un
potere
di
annullamento
d'ufficio
degli
atti
posti
in
essere
dal
Sindaco
nella
qualità
di
ufficiale
di
anagrafe
e,
quindi,
in
qualità
di
ufficiale
di
governo
-,
al
fine
di
arginare
le
condotte
di
Sindaci
che,
in
violazione
della
nuova
normativa
in
materia
di
iscrizione
anagrafica
dei
richiedenti
asilo,
provvedono
alle
suddette
iscrizioni
nei
Comuni
di
propria
competenza,
pur
in
assenza
dei
nuovi
presupposti
previsti
dalla
legge.
Giova,
preliminarmente,
segnalare
che
proprio
con
riguardo
all'art.
13,
comma
1,
lett.
a,
n.
2,
del
d.l.
113/2018
-recante
la
nuova
normativa
di
cui
si
discute
secondo
la
quale
il
permesso
di
soggiorno
per
richiesta
di
asilo
non
costituisce
più
titolo
per
l'iscrizione
all'anagrafe
della
popolazione
residente
-è
stata
di
recente
sollevata
questione
di
legittimità
costituzionale
dal
Tribunale
di
Ancona
(ordinanza
r.g.n.
3081/2019)
con
riferimento
agli
artt.
2,
3
e
117
Cost.:
le
prossime
determinazioni
della
Consulta
contribuiranno
senza
dubbio
ad
orientare,
in
un
senso
o
nell'altro,
l'attività
dei
Sindaci
nella
materia
in
esame
(*).
Allo stato degli
atti, quanto, comunque, alla
più ampia
questione
che
investe
i
rapporti
tra
il
Sindaco, quale
ufficiale
di
governo, ed il
Prefetto ed alla
connessa
configurabilità, in particolare
nel
settore
dell’"ordinamento anagrafico",
di
un potere
di
annullamento degli
atti
del
primo in capo al
secondo, 1a
Scrivente
ritiene
di
poter fornire
un "indirizzo di
massima"
cui
l'Amministra
(*)
La Corte
Costituzionale
con
sentenza depositata il
31 luglio 2020 n. 186 ha dichiarato
l’incostituzionalità dell’art. 13 d.l. 113/2018, interpretato nel
senso di
vietare
l’iscrizione
anagrafica dei richiedenti asilo.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
zione
potrà
senz'altro
tenersi
nella
gestione
della
criticità
in
oggetto,
ferma
restando,
tuttavia,
l'oggettiva
difficoltà
di
pervenire
ad
una
risposta
univoca
anche
a
fronte
delle
perduranti
incertezze
sul
punto
della
dottrina
e
della
stessa
giurisprudenza, incertezze
che
rendono auspicabile
un intervento normativo
in materia.
1.
Come
noto, in materia
tanto di
stato civile
quanto di
anagrafe, il
Sindaco
agisce
quale
Ufficiale
di
Governo e, quindi, non già
come
organo di
vertice
e
legale
rappresentante
dell'Amministrazione
comunale,
bensì
come
organo periferico dell'Amministrazione Statale.
La
tenuta
dei
registri
di
stato civile
e
di
popolazione
è, infatti, materia
di
competenza
statale,
rispetto
alla
quale
il
Sindaco
esercita
le
sue
funzioni
come
ufficiale
di
Governo
e
nell'esercizio
delle
stesse
deve
attenersi
alle
istruzioni
impartite
dal
ministero
dell'interno
(art.
54,
commi
3
e
12,
d.lgs.
n.
267/2000 "Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali").
Sussiste, pertanto, certamente
-per
stessa previsione
normativa
-una
"relazione
interorganica"
di
subordinazione
tra
il
Sindaco,
laddove
agisca
quale
Ufficiale
di
Governo,
ed
il
Ministero
dell'Interno,
che
assoggetta
il
primo
ai
poteri
di
direttiva
e
di
vigilanza
del
secondo al
fine
di
garantire
l'uniformità
di
indirizzo nell'interpretazione
ed applicazione
della
normativa
in materia
di
anagrafe su tutto il territorio nazionale.
È
quanto emerge, infatti, chiaramente
anche
dall'analisi
del
quadro normativo
vigente in materia di anagrafe:
-Il
Ministero
dell'Interno
e
l'Istituto
nazionale
di
statistica
esercitano
l'alta
vigilanza
sulla
regolare
tenuta
delle
anagrafi
per mezzo dei
propri
funzionari
ed ispettori
(art. 54, D.P.R. n. 223/1989);
nessuna
annotazione
sugli
atti
anagrafici,
in
aggiunta
a
quelle
previste
dalla
legge
in
materia
di
"ordinamento
anagrafico"
(n. 1228/1954) e
dal
regolamento di
esecuzione
di
cui
al
precitato
D.P.R.,
può
essere
disposta
senza
l'autorizzazione
del
Ministero
dell'interno
d'intesa con il suddetto Istituto (art. 12, L. 1228/1954);
-La
medesima
attività
di
vigilanza
è
effettuata
anche
dal
Prefetto
il
quale
"vigila
affinché
gli
adempimenti
anagrafici,
topografici,
ecografici
e
di
carattere
statistico dei
comuni
siano effettuati
in conformità alle
norme"
del
regolamento
anagrafico:
la
vigilanza
viene
esercitata
a
mezzo
di
ispezioni
effettuate,
almeno
una
volta
all'anno
in
tutti
i
comuni,
ed
il
cui
esito
deve
essere
comunicato all'Istituto nazionale di statistica (art. 52, D.P.R. cit.);
-Spetta,
inoltre,
al
Prefetto
risolvere
le
vertenze
che
sorgono
tra
gli
uffici
anagrafici
(art.
19
bis,
D.P.R.
cit.),
approvare
ogni
delega
o
revoca
che
il
Sindaco
intenda
fare
delle
proprie
funzioni
di
ufficiale
d’anagrafe
al
segretario
comunale
o
ad
altri
impiegati
del
Comune
(art.
3,
L.
1228/1954
e
art.
2,
D.P.R.
cit.),
nonché
intervenire
con
proprio
provvedimento
nel
caso
di
inerzia
del
sindaco
nell'esercizio
delle
funzioni
allo
stesso
spettanti
(art.
54,
comma
11,
d.lgs.
n.
267/2000);
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
-L'art. 36 del
d.p.r. dispone, infine, che
avverso il
rifiuto opposto dall'ufficiale
di
anagrafe
al
rilascio dei
certificati
anagrafici
nonché
in caso di
errori
contenuti
in essi, gli
interessati
possono proporre
ricorso al
prefetto:
è, dunque,
espressamente
prevista
la
possibilità
di
ricorso
gerarchico
al
Prefetto
avverso gli atti emessi dal Sindaco quale ufficiale d'anagrafe.
orbene, la
sussistenza
di
un tale
rapporto di
sovraordinazione
tra
il
Sindaco,
quale
ufficiale
di
Governo, ed il
Ministero dell'interno è, a
ben vedere,
anche
univocamente
riconosciuta
ed
affermata
dalla
stessa
giurisprudenza
amministrativa.
Il
Consiglio di
Stato ha, infatti, in più occasioni
preso atto che
dall'esistenza
di
così
incisivi
poteri
di
indirizzo, vigilanza
e
sostitutivi
in capo al
Ministero
dell'Interno,
ed
al
Prefetto,
nei
confronti
del
Sindaco
in
tutte
le
materie
in cui
lo stesso agisce
quale
organo periferico dell'Amministrazione
statale,
non
possa
non
desumersi
«una
posizione
generale
di
sovraordinazione
del
Prefetto, rispetto al sindaco» (Cons. St., n. 5047/2016).
Si è, in particolare, affermato che:
«Nel
nostro
ordinamento
l'esercizio
di
alcune
funzioni
di
competenza
statale
è
stato affidato al
sindaco, che
le
esercita non come
vertice
dell'ente
locale,
ma
nella
diversa
qualità
di
ufficiale
di
governo
(...).
Il
particolare
modello organizzativo in esame
implica che
la titolarità della funzione
resta
intestata all'amministrazione
centrale
(e, segnatamente, al
Ministero dell'interno)
e
che
il
sindaco la esercita solo quale
organo delegato dalla legge. Un
ulteriore
corollario della titolarità statale
della funzione
attinente
alla tenuta
dei
registri
di
stato civile
è
che
il
sindaco resta soggetto, nell'esercizio delle
pertinenti
funzioni,
alle
istruzioni
impartite
dal
Ministero
dell'interno,
alle
quali
è
tenuto a conformarsi
(art. 54, comma 12, d.lgs. 18 ottobre
2000, n.
267 cit. e art. 9, comma 1, d.P.r. 3 novembre 2000, n. 396 cit.).
la
potestà
di
sovraordinazione
dell'amministrazione
centrale
sull'organo
per
legge
delegato all'esercizio di
una sua funzione
si
esplica, poi, per
mezzo
dell'assegnazione
al
Prefetto, che
esercita istituzionalmente
l'autorità del
Ministero
dell'interno sul
territorio, dei
poteri
di
vigilanza sulla tenuta degli
atti
dello stato civile
(art. 9, comma 2, d.P.r. 3 novembre
2000, n. 396 cit.) e
di
sostituzione
al
sindaco, in caso di
sua inerzia nell'esercizio di
taluni
compiti
(art. 54, comma 11, d.lgs. 18 ottobre 2000, n. 267 cit.).
si
tratta,
come
si
vede,
di
un
sistema
coerente
e
coordinato
di
disposizioni
che
configurano
la
relazione
interorganica
in
questione
come
di
subordinazione
del
Sindaco
al
Ministero
dell'interno,
per
esso,
al
Prefetto,
e
che
assoggettano,
quindi,
il
primo
ai
poteri
di
direttiva
e
di
vigilanza
del
secondo
(Cass.
ss.UU.,
13
ottobre
2009,
n.
21658;
Cass.
Civ.,
sez.
I,
14
febbraio
2000,
n.
1599).
Tale
soggezione
risulta,
in
particolare,
il
più
logico
corollario
della
titolarità
della
funzione
in
capo
al
Ministero
dell'interno
e
della
mera
assegnazione
al
sindaco,
quale
ufficiale
di
governo,
dei
compiti
attinenti
al
suo
esercizio.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Il
vincolo
di
subordinazione
del
Sindaco
al
Ministero
dell'interno
obbedisce,
inoltre,
all'esigenza
di
assicurare
l'uniformità
di
indirizzo
nella
tenuta
dei
registri
dello
stato
civile
su
tutto
il
territorio
nazionale
e
che
resterebbe
vanificata
se
ogni
Sindaco
potesse
decidere
autonomamente
sulle
regole
generali
di
amministrazione
della
funzione
o,
peggio,
se
potesse
disattendere,
senza
meccanismi
correttivi
interni
all'apparato
amministrativo,
le
istruzioni
ministeriali
impartite
al
riguardo»
(Cons.
St.,
nn.
4897/2015;
4899/2015).
2.
Ma
all'univoco riconoscimento da
parte
della
giurisprudenza
dell'esistenza
dei
suddetti
poteri
di
direttiva
e
vigilanza, e
di
un conseguente
"e
presupposto"
rapporto di
subordinazione
al
Prefetto del
Sindaco quale
ufficiale
di
Governo,
non
è,
tuttavia,
seguito
un
altrettanto
pacifico
orientamento
quanto,
in
particolare,
alla
possibilità
di
farvi
discendere
un
potere
del
Prefetto
di annullamento degli atti illegittimi del Sindaco.
La
quasi
totalità
delle
pronunce
sul
punto
si
sono
espresse,
invero,
in
materia
di
ordinamento dello stato civile, con riferimento al
quale
sussistono, a
ben vedere, forti
analogie
con la
materia
che
ci
occupa
ma
anche, certamente,
alcune
rilevanti
differenze,
che
verranno
nel
proseguo
illustrate
proprio
in
quanto, ad avviso della
Scrivente, dirimenti
nella
formulazione
del
richiesto
indirizzo
di
massima
in
materia,
specificamente,
di
"ordinamento
anagrafico".
La
giurisprudenza
amministrativa
è, dunque, divisa
quanto alla
configurabilità
o meno di
un potere
di
annullamento del
Prefetto in materia
di
stato
civile:
•
La
parte
della
giurisprudenza
che
ne
ha
ammesso
la
configurabilità
ha
ritenuto
che
la
potestà
in
questione
debba
intendersi
compresa,
ancorché
implicitamente,
nelle
funzioni
di
direzione,
sostituzione
e
vigilanza
espressamente
attribuite
dalla
legge
al
Prefetto
(cfr.
Cons.
St.,
sent.
n.
4897/2015;
4899/2015).
In particolare, «in ossequio ai
criteri
ermeneutici
sistematico e
teleologico
»,
le
disposizioni
che
attribuiscono
siffatti
poteri
«devono
necessariamente
intendersi
come
comprensive
anche
del
potere
di
annullamento
gerarchico
d'ufficio
da
parte
del
Prefetto
degli
atti
illegittimi
adottati
dal
sindaco,
nella
qualità
di
ufficiale
di
governo,
senza
il
quale
peraltro,
il
loro
scopo
evidente,
agevolmente
identificabile
nell'attribuzione
al
Prefetto
di
tutti
i
poteri
idonei
ad
assicurare
la
corretta
gestione
della
funzione
in
questione,
resterebbe
vanificato. a
ben vedere, infatti, se
si
negasse
al
Prefetto la potestà in
questione, la sua posizione
di
sovraordinazione
rispetto al
sindaco (allorché
agisce
come
ufficiale
di
governo), in quanto chiaramente
funzionale
a garantire
l'osservanza delle
direttive
impartite
dal
Ministro dell'interno ai
sindaci
e,
in
definitiva,
ad
impedire
disfunzioni
o
irregolarità
nell'amministrazione
dei
registri
di
stato civile, rimarrebbe
inammissibilmente
sprovvista di
contenuti
adeguati al raggiungimento di quel fine».
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Alla
medesima
conclusione
era
già
giunta
la
giurisprudenza
amministrativa
anche
in
materia
di
sicurezza
pubblica,
altra
funzione
amministrata
dal
Sindaco
quale
ufficiale
di
governo
(Cons.
St.,
sez.
v,
19
giugno
2008,
n.
3076)
e
ciò
sempre
in
esito
«ad
una
coerente
ricostruzione
della
natura
e
delle
finalità
della
relazione
interorganica
in
questione
ed
alla
conseguente
valorizzazione
dell'esigenza
di
assicurare
la
correttezza
e
l'uniformità
dell'amministrazione
dei
compiti
statali
delegati
dalla
legge
al
sindaco».
Con specifico riguardo sempre
alla
materia
dell'ordinamento di
stato civile,
la
giurisprudenza
si
è
preoccupata
anche
di
valutare
la
compatibilità
di
tale
affermazione
-secondo cui
il
potere
di
annullamento del
Prefetto debba,
dunque, intendersi
implicitamente
compreso e
desumibile
dai
poteri
di
direzione,
sostituzione e vigilanza - con:
a)
da
un
lato,
il
disposto
dell'art.
21
nonies,
l.
241/1990,
a
mente
che
quale
"il
provvedimento
amministrativo
illegittimo...
può
essere
annullato
d'ufficio...
dall
'organo che
lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge";
b)
dall'altro,
le
disposizioni
in
materia
di
stato
civile
che
assegnano
al
giudice
ordinario
il
potere
di
controllo,
rettificazione
e
cancellazione
degli
atti
dello stato civile (art. 95 D.P.R. n. 396/2000 e art. 453 c.c.).
a) Quanto al
primo profilo, si
è
affermato che, oltre
a
non essere
comunque
necessario invocare
il
suddetto art. 21 nonies
a
fondamento del
potere
di
cui
si
discute
«potendosi
risolvere
favorevolmente
il
problema della sua esistenza
in
esito
all'analisi
interpretativa
che
precede»,
non
potrebbe
in
ogni
caso ritenersi
preclusiva
neppure
l'osservazione
del
difetto di
una
espressa
disposizione
legislativa
che
preveda
il
potere
del
Prefetto di
annullare
d'ufficio
gli
atti
dello stato civile
illegittimamente
adottati
dal
Sindaco, posto che
«se
si
accedesse
all'opzione
ermeneutica per
cui
la norma citata esige, per
la sua
applicazione, l'esplicita attribuzione
legislativa del
potere
di
annullare
in autotutela
gli
atti
adottati
da
un
altro
organo,
la
stessa
risulterebbe
priva
di
qualunque
senso in quanto inutilmente
ripetitiva di
una potestà già assegnata da
un'altra norma».
La
disposizione
di
cui
all'art. 21 nonies
deve, viceversa, essere
letta
ed
applicata
nel
senso che
«è
ammesso l'annullamento d'ufficio di
un atto illegittimo
da
parte
di
un
organo
diverso
da
quello
che
lo
ha
emanato
in
tutte
le
ipotesi
in
cui
una disposizione
legislativa attribuisce
al
primo una potestà
di
controllo e, in
generale
di
sovraordinazione
gerarchica che
implica univocamente
anche l'esercizio di poteri di autotutela».
b)
Quanto,
poi,
all'esistenza
di
disposizioni
in
materia
di
ordinamento
dello stato civile
che
attribuiscono all'autorità
giurisdizionale
il
controllo e
la
rettificazione
degli
atti
emanati
dal
Sindaco nell'esercizio di
tale
funzione, la
giurisprudenza
in esame
ha
ritenuto che, sebbene
le
disposizioni
in discorso
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
«in effetti, paiono (a una prima lettura) devolvere
in via esclusiva al
giudice
ordinario i
poteri
di
cognizione
e
di
correzione
degli
atti
dello stato civile»,
occorre, tuttavia, tenere conto:
•
da
un lato, che
il
relativo apparato regolatorio postula, in ogni
caso, per
la
sua
applicazione, «l'esistenza di
atti
astrattamente
idonei
a costituire
o a
modificare
lo
stato
delle
persone,
tanto
da
imporre
un
controllo
giurisdizionale
sulla
loro
corretta
formazione»,
sicché
resterebbero
comunque
esclusi
dal
suo
ambito applicativo atti
radicalmente
inefficaci
o comunque
inidonei
a
costituire
lo stato delle
persone, rispetto ai
quali
«l'esigenza del
controllo giurisdizionale
si
rivelerebbe
del
tutto
recessiva
(se
non
inesistente)...,
dovendosi,
quindi,
ricercare,
per
la
loro
correzione,
soluzioni
e
meccanismi
anche
diversi
dalla verifica giudiziaria»;
•
dall'altro, che
in ogni
caso l'art. 453 c.c., «per
la sua univoca formulazione
testuale,
deve
intendersi
limitato
all'affidamento
al
giudice
ordinario
dei
soli
poteri
di
annotazione
e
non
può,
di
conseguenza,
ritenersi
ostativo
all'esercizio
dei
(diversi) poteri
di
eliminazione
dell'atto da parte
dell'autorità
amministrativa
titolare
della
funzione
di
tenuta
dei
registri
dello
stato
civile».
Sulla
scorta
del
complesso delle
argomentazioni
fin qui
riportate, la
giurisprudenza
in
esame
ha,
dunque,
concluso
per
la
possibilità,
ed
opportunità,
di
ritenere
la
potestà
del
Prefetto
di
annullare
d'ufficio
gli
atti
del
Sindaco,
quale
ufficiale
di
stato civile, certamente
compresa, seppur
implicitamente,
nei
poteri
di
direzione,
sostituzione
e
vigilanza
espressamente
attribuiti
dalla
legge
al
Prefetto, osservando che
a
tale
conclusione
non osta
alcuna
specifica
disposizione
tanto
di
carattere
generale
quanto
specificamente
disciplipante
l'ordinamento di stato civile.
A
fianco,
e
successivamente,
all'orientamento
fin
qui
illustrato,
altra
parte
della
giurisprudenza
ha,
al
contrario,
negato
la
possibilità
di
desumere
il
potere
di
merito di
cui
si
discute
sulla
scorta
di
diverse, ed opposte, argomentazioni
(cfr. Cons. St., sent. n. 5047/2016).
È
stato, in particolare, affermato che, ferma
la
possibilità
di
configurare
una
posizione
generale
di
sovraordinazione
del
Prefetto
rispetto
al
Sindaco
quale
Ufficiale
di
governo -alla
luce
dell'indiscutibile
esistenza
di
pregnanti
poteri
di
indirizzo
e
vigilanza
del
primo
sull'attività
del
secondo
-,
da
tale
configurazione
non sarebbe
comunque
ammesso desumere
un potere
di
annullamento
d'ufficio in capo al Prefetto e ciò per un plurimo ordine di ragioni.
a) In primo luogo, dall'art. 21 nonies, l. 241/1990 cit., si
desumerebbero
due fondamentali principi:
•
quello
secondo
cui
il
potere
di
annullamento
in
sede
di
autotutela
da
parte
di
"un altro organo"
deve
essere
espressamente
previsto dalla
legge;
occorrerebbe
dunque, necessariamente, un'espressa
norma, di
rango legislativo
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
o regolamentare, che
attribuisca
al
Prefetto il
relativo potere
con specifico riguardo
agli atti del Sindaco in materia di stato civile;
•
nonché, un «principio di
simmetria per
il
quale, nei
casi
previsti
dalla
legge,
un
"altro
organo"
può
emanare
un
atto
di
annullamento,
solo
se
ciò
sia
consentito alla autorità emanante» (in sede, cioè, di autotutela).
L'impossibilità
di
configurare
un potere
di
annullamento in capo al
Prefetto
discenderebbe
quindi,
secondo
la
giurisprudenza
in
discorso,
proprio
dal-
l'esame
delle
norme
in materia
di
stato civile
nel
loro complesso, dalle
quali
si
desumerebbe:
da
un lato, l'assoluta
mancanza
di
una
disposizione
espressa
che
attribuisca
siffatto potere
al
Prefetto e, dall'altro, che
il
potere
di
annullamento
in
autotutela
non
è
stato
attribuito
neppure
alla
stessa
autorità
emanante,
non essendo consentito neppure
allo stesso Sindaco di
modificare
o annullare
gli atti da lui emessi quale ufficiale di stato civile.
Si
dovrebbe,
pertanto,
concludere
nel
senso
che
«in
materia
di
ordinamento
dello stato civile, se
proprio si
intende
ravvisare
un rapporto di
sovra-
ordinazione
gerarchica
tra
Prefetto
e
sindaco,
si
deve
dare
comunque
rilevanza
al
principio
di
legalità
e
cioè
alle
complessive
disposizioni
sopra
riportate»:
l'ordinamento dello stato civile
«prevede
specifiche
regole, divergenti
da quelle
di
carattere
generale
previste
dall'art. 54 del
d.lgs. 267 del
2000»;
va
considerato
«‘settoriale,
speciale
e
completo’
e
non
prevede
alcuna
disposizione
attributiva del
potere
di
disporre
l'annullamento di
un atto trascritto,
né
in sede
di
autotutela da parte
dell'organo che
lo ha emesso, né
da
parte di un altro organo (che sia il Ministro dell'Interno o il Prefetto)».
b) Poste
siffatte
affermazioni, la
giurisprudenza
in esame
ritiene, in secondo
luogo,
che
un
potere
di
annullamento
in
capo
al
Prefetto
non
possa
neppure
desumersi
implicitamente
dalla
posizione
di
sovraordinazione
dello
stesso
rispetto al Sindaco e ciò in quanto:
•
da
un lato, «la sezione
neppure
ritiene
che
si
possa ravvisare
un rapporto
di
gerarchia "in senso tecnico e
tradizionale"
tra il
Prefetto ed il
sindaco,
quale
ufficiale
di
stato
civile
(in
termini,
Cons.
stato,
sez.
III,
26
ottobre
2016,
n.
4478,
sopra
citata).
Qualora
vi
fosse
effettivamente
un
tale
rapporto
di
gerarchia,
si
dovrebbe
di
conseguenza
ammettere
che,
avverso
tali
atti
emessi
dal
Sindaco quale
ufficiale
di
stato civile, l’interessato potrebbe
proporre
al
Prefetto un
ricorso gerarchico (da considerare
quale
istituto coessenziale
al rapporto di gerarchia)».
•
dall'altro,
il
riconoscimento
della
possibilità
di
proporre
ricorso
gerarchico
al
Prefetto
o
dell'esistenza
in
capo
a
quest'ultimo
di
un
potere
di
annullamento
d'ufficio
degli
atti
del
Sindaco,
«si
porrebbe
in
palese
contraddizione
con
le
articolate
disposizioni
del
codice
civile
e
del
d.P.r.
n.
396
del
2000,
le
quali
(salvi
i
casi
di
correzione
degli
"errori
materiali
di
scrittura":
art.
98,
comma
1,
del
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
medesimo
d.P.r)
riservano
alla
autorità
giudiziaria
ordinaria
la
cognizione
delle
controversie
e
comunque
non
consentono
agli
organi
del
Ministero
del-
l'interno
di
incidere
sugli
effetti
prodotti
dagli
atti
degli
ufficiali
di
stato
civile».
Residuerebbe, tuttavia, sempre
a
mente
dell'orientamento giurisprudenziale
in
esame,
il
potere
di
annullamento
straordinario
di
cui
all'art.
2,
comma 3, lett. p) della legge
400/1988, che, «quale
chiave
di
volta del
sistema
»
attribuisce
al
Governo
nella
sua
collegialità
-proprio
la
potestà
di
«disporre
l'annullamento
straordinario,
a
tutela
dell'unità
dell'ordinamento
degli
atti
amministrativi
illegittimi,
previo
parere
del
Consiglio
di
stato»
(tranne
gli
atti
delle
Regioni
e
delle
Province
autonome) e
«dunque, ove
ne
sussistano i
presupposti, anche
degli
atti
formalmente
amministrativi, emessi
dal
sindaco
quale ufficiale dello stato civile».
In materia, dunque, «rilevano l'art. 2, comma 3, della l. 23 agosto 1988,
n. 400, per
il
quale
"sono sottoposti
alla deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri...
p)
le
determinazioni
concernenti
l'annullamento
straordinario,
a
tutela
dell'unità dell'ordinamento, degli
atti
amministrativi
illegittimi, previo parere
del
Consiglio di
stato"
nonché
l'art. 138, comma 1, del
testo unico sugli
enti
locali
18
agosto
2000,
n.
267,
per
il
quale
"In
applicazione
dell'articolo
2,
comma 3, lettera p), della l. 23 agosto 1988, n. 400, il
Governo, a tutela del-
l'unità
dell'ordinamento,
con
d.P.r.,
previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri,
su
proposta
del
Ministro
dell'interno,
ha
facoltà,
in
qualunque
tempo,
di
annullare,
d'ufficio
o
su
denunzia,
sentito
il
Consiglio
di
stato,
gli
atti
degli
enti locali viziati da illegittimità".
Tali
disposizioni
(nelle
quali
è
stato
trasfuso
l'art.
6
del
t.u.
n.
383
del
1934,
a
sua
volta
riproduttivo,
con
modificazioni,
dell'art.
164
del
regolamento
del
12
febbraio
1911,
n.
297,
dell'art.
117
del
regolamento
del
10
giugno
1889
e
dell'art. 7 del
regolamento applicativo dell'allegato a
della l. n. 2248 del
1865) devono intendersi
senz'altro richiamate
dal
sopra citato art. 21 nonies
della l. n. 241 del 1990.
Nel
rispetto
del
procedimento
ivi
previsto,
esse
-quale
chiave
di
volta
del
sistema
-hanno
attribuito
al
Governo
della
repubblica
nella
sua
collegialità,
e
non al
Ministro dell'Interno o al
Prefetto, il
potere
di
disporre
"l'annullamento
straordinario, a tutela dell'unità dell'ordinamento, degli
atti
amministrativi
illegittimi"
(tranne
gli
atti
delle
regioni
e
delle
Province
autonome,
come
statuito
dalla
sentenza
della
Corte
Costituzionale
21
aprile
1989,
n.
229), e
dunque, ove
ne
sussistano i
presupposti, anche
degli
atti
formalmente
amministrativi, emessi dal sindaco quale ufficiale dello stato civile».
In sostanza, secondo la
giurisprudenza
in esame, in
materia di
ordinamento
di
stato civile
potrebbe, senz'altro, farsi
ricorso al
potere
di
annullamento
del
Governo,
nella
sua
collegialità,
dell'atto
illegittimo
di
cui
al
precitato
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
all'art. 2, comma
3, lett. p) della
legge
n. 400/1988, ma
non sarebbe, al
contrario,
ammessa
la
configurabilità
di
uno
specifico
potere
di
annullamento
d'ufficio
in
capo
al
Prefetto.
L'impossibilità
di
ammettere
un
siffatto
potere
discenderebbe, dunque, oltre
che
dalla
mancanza
di
una
previsione
espressa
in tal senso, soprattutto da due ordini di ragioni:
•
l'insussistenza
di
un
rapporto
di
gerarchia
in
senso
tecnico
tra
il
Prefetto
ed il
Sindaco in tale
materia, insussistenza
che
si
desumerebbe
dalla
mancata
previsione
in materia
di
ordinamento di
stato civile
della
proponibilità
di
ricorso
gerarchico al Prefetto avverso gli atti del Sindaco;
•
la
presenza
di
specifiche
disposizioni
in
materia
che
riservano
all'autorità
giudiziaria
il
controllo
e
la
rettificazione
degli
atti
dello
stato
civile
(art.
95
D.P.R. n. 396/2000 e art. 453 c.c.).
3. orbene, proprio dalle
argomentazioni
addotte
dalla
giurisprudenza
da
ultimo citata
a
sostegno dell'impossibilità
di
ammettere
un potere
di
annullamento
in capo al
Prefetto in materia
di
ordinamento di
stato civile, è
possibile
desumere,
invece,
l'ammissibilità
del
potere
in
discorso
nel
diverso
settore
dell’"ordinamento anagrafico"
che viene in rilievo ai nostri fini.
A
ben vedere, infatti, quegli
elementi, presenti
in materia
di
stato civile,
che
varrebbero a
costituire
ostacolo al
riconoscimento di
un potere
di
annullamento
in
capo
al
Prefetto,
non
si
rinvengono
in
materia
di
anagrafe,
nella
quale al contrario:
•
deve
ritenersi
sussistente
un rapporto di
gerarchia
in senso tecnico tra
il
Prefetto ed il
Sindaco e
ciò in quanto nella
materia
de
qua
è, invece, espressamente
prevista,
all'art.
36,
D.P.R.
223/1989,
la
possibilità
di
proporre
ricorso
gerarchico
al
Prefetto
avverso
gli
atti
emessi
dal
Sindaco
quale
ufficiale
d'anagrafe:
il
ricorso gerarchico è
infatti, anche
per espresa
ammissione
della
giurisprudenza
da
ultimo citata, «da considerare
quale
istituto coessenziale
al
rapporto di gerarchia» (Cons. St., n. 5047/2016);
•
e
non
sussiste
alcuna
analoga
riserva
in
capo
all'autorità
giudiziaria
dei
poteri
di
controllo, cancellazione
o rettificazione
degli
atti
di
anagrafe. Al
contrario,
laddove
in
materia
di
stato
civile
è
espressamente
previsto
che
"nessuna
annotazione
può
essere
fatta
sopra
un
atto
già
iscritto
nei
registri
se
non
è
disposta per
legge
ovvero non è
ordinata dall'autorità giudiziaria"
(art. 453
c.c.),
in
materia
di
anagrafe
l'art.
12,
della
l.
n.
1228/54,
dispone
diversamente
che
"nessuna annotazione
sugli
atti
anagrafici, in aggiunta a quelle
previste
dalla presente
legge
e
dal
regolamento, può essere
disposta senza autorizzazione
del
Ministero dell'Interno d’intesa con l'istituto centrale
di
statistica":
trattasi, dunque, di
un sistema
in cui
operano regole
del
tutto differenti
da
quelle
operanti
in
materia di
stato civile
e
nel
quale, oltre
a
non ravvisarsi
alcuna
riserva
giurisdizionale, anche
i
poteri
di
controllo, vigilanza
e
sostituzione
in capo al Ministero ed al Prefetto appaiono ancor più pregnanti.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Tutte
le
considerazioni
in diritto fin qui
illustrate, specie
quali
emergono
dalla
riportata
giurisprudenza
sul
punto,
unitamente
ai
principi
generali
che
governano i
rapporti
tra
le
Amministrazioni
(in senso lato) ed alla
riscontrata
mancanza
di
una
giurisprudenza
che
si
sia
espressa
con
specifico
riguardo
all’"ordinamento anagrafico", consentono alla
Scrivente
di
poter concludere
per
l'ammissibilità,
nel
settore
in
esame,
di
un
potere
d'annullamento
d'ufficio
in
capo al
Prefetto degli
atti
illegittimi
adottati
dal
Sindaco quale
ufficiale
d'anagrafe,
proprio
quale
istituto
da
considerarsi
coessenziale
al
rapporto
di
gerarchia
-dunque
ravvisabile
nella
materia
che
ci
occupa
in
virtù delle
argomentazioni
sopra
esposte
-, al
pari
di
quello del
ricorso gerarchico
appunto
espressamente
previsto
dalle
norme
disciplinanti
l’"ordinamento
anagrafico".
Il
riconoscimento di
siffatto potere
nella
materia
de
qua
non si
pone, peraltro,
in
contraddizione
con
disposizioni
che,
diversamente
da
quanto
avviene
nell'ordinamento
di
stato
civile,
«riservano
alla
autorità
giudiziaria
ordinaria
la cognizione
delle
controversie
e
comunque
non consentono agli
organi
del
Ministero dell'interno di
incidere
sugli
effetti
prodotti
dagli
atti» del
Sindaco
quale ufficiale d'anagrafe.
Fermo restando l'auspicabile
intervento normativo chiarificatorio anche
in materia
di
stato civile, allo stato degli
atti
merita
segnalare
che
a
fronte
del-
l'ancora
aperto
dibattito
e
del
perdurante
contrasto
giurisprudenziale
circa
i
temi
oggetto del
presente
parere, non è
dato, purtroppo, escludere
che
in sede
di
eventuale
ricorso
avverso
un
atto
di
annullamento
del
Prefetto
eventualmente
adottato intervenga
una
pronuncia
sfavorevole
dell'autorità
giudiziaria
che non ritenga di accedere alla ricostruzione fin qui operata.
Residuerrebbe, pertanto, anche
nel
settore
dell'ordinamento anagrafico,
il
potere
d'annullamento governativo di
cui
al
citato all'art. 2, comma
3, lett.
p)
della
legge
n.
400/1988,
cui
fa
riferimento
la
giurisprudenza
da
ultimo
citata
e
da
intendersi
senz'altro
richiamato
dall'art.
21
nonies
della
L.
n.
210
del
1990.
Siffatto rimedio, infatti, in quanto riconducibile
al
Governo nella
sua
interezza,
è
rimesso
alla
sua
valutazione
e
discrezionalità
politica
e
consentirebbe
di
perseguire
quell'unità
dell'ordinamento e
quell’uniformità
di
indirizzo nel-
l'interpretazione
ed
applicazione
della
normativa
in
materia
di
anagrafe
senza,
tuttavia,
andar
incontro
ai
suddetti
esiti
incerti
in
sede
giurisdizionale
connessi
alla
ritenuta
ammissibilità
o meno, da
parte
del
giudice
eventualmente
adito,
della
ricostruzione
fin
qui
fornita
dalla
Scrivente
circa
la
configurabilità,
nella
materia
in esame, di
un rapporto di
gerarchia
in senso tecnico tra
il
Prefetto e
il Sindaco quale ufficiale d'anagrafe.
Il
presente
parere
è
passato all'esame
del
Comitato Consultivo nella
riunione
del 6 dicembre 2019, che si è espresso in conformità.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Cessione di credito e modalità applicative
dell’art. 48 bis d.P.r. 602/1973
Parere
del
05/07/2021-414774, al 18051/2020,
ProC. MassIMo
dI
BeNedeTTo
i) Il quesito.
Con riferimento alla
pratica
in oggetto, codesto Dicastero ha
sottoposto
alla
Scrivente
la
questione
di
diritto
compendiabile
come
segue:
"se,
sussistendo
un rapporto civilistico di
locazione
di
immobile
in cui
il
Ministero riveste
la
qualità
di
conduttore/locatario,
in
caso
di
cessione
dei
crediti
derivanti
dal
predetto rapporto dal
locatore
(cedente) a terzo soggetto (cessionario),
cessione
accettata dal
Ministero (ceduto), la verifica di
cui
all'art.
48bis
dPr
n. 602 del
1973 (in relazione
ai
periodi
successivi
alla data della
cessione)
debba
essere
effettuata
nei
confronti
del
locatore/cedente
oppure
del terzo/cessionario".
Si
premette
che
il
quesito intreccia
varie
caratteristiche
di
diversi
istituti
e
norme
(in
via
segnata,
del
negozio
di
cessione
del
credito,
del
precetto
di
cui
all'art.
48bis
cit.,
dei
canoni
ermeneutici
cui
l’interprete
deve
affidarsi
nel-
l'esegesi
della
legge), che
debbono, pertanto, sia
pure
soltanto limitatamente
ai profili di interesse in questa sede, essere presi in considerazione.
Ancora
in premessa, si
segnala
che
il
parere
viene
richiesto in relazione
al
pagamento dell’indennità
ex
art. 1591 c.c., e
non dei
canoni
di
locazione;
ciò che
pone, a
livello di
coerenza
logica, la
pregiudiziale
questione
della
riconducibilità
della
prefata
indennità
nel
perimetro dell'oggetto della
cessione
stipulata dalle parti.
In
questa
prospettiva,
si
osserva
che
la
lettura
combinata
delle
premesse
e
degli
artt.
1
e
2
del
contratto
di
cessione
permette
di
ritenere
che
il
credito
da
indennità
ex
art.
1591
c.c.
è
stato
interessato
dal
negozio
di
cessione,
in
quanto
le
prefate
premesse
(che,
mercé
l’art.
1
del
contratto
in
esame,
"costituiscono
parte
integrante
e
sostanziale
del
Contratto")
esplicitano
chiaramente
la
volontà
del
cedente
di
cedere
"tutti
i
diritti
e
i
crediti
presenti
e
futuri
relativi
ai
canoni
di
locazione
...
nonché
tutti
i
diritti
e
i
crediti
strumentali
e
connessi,
inclusi
i
crediti
derivanti
dall'eventuale
inadempimento
afferente
al
Contratto...".
In questo senso, vale
altresì
evidenziare
che, ad avviso della
tesi
giurisprudenziale
in atto dominante
(cfr., inter
alia, Cass. civ., nn. 9549 del
2010
e
9977 del
2011), il
credito da
indennità
ex
art. 1591 c.c. si
innesta
su una
responsabilità
di
tipo contrattuale, eziologicamente
riconducibile
all'inadempimento,
da
parte
del
locatario, dell'obbligo (in capo a
lui
incombente
ai
sensi
dell'art. 1590 c.c.) di
restituire
la
cosa
oggetto del
negozio di
locazione;
e
che,
in ogni
caso, pare
trattarsi
di
un credito qualificabile
come
connesso
al
contratto
di locazione.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
La
conclusione
della
riconducibilità
del
credito
ex
art.
1591
c.c.
all'oggetto
della
cessione, del
resto, pare
confermata
altresì
dalla
circostanza
che
non
risulta
sussistere
contestazione
tra
le
parti
contrattuali
circa
il
soggetto titolare
del
diritto di
credito di
cui
all'art. 1591 c.c. (soggetto concordemente
individuato
dalle citate parti contrattuali nel cessionario).
Conseguentemente, questa
Avvocatura
ritiene
che
anche
il
credito indennitario
in esame
possa
ritenersi, nel
caso di
specie, rientrare
nell'oggetto della
cessione.
*****
ii) Cenni sui profili di interesse degli istituti di rilievo.
Ciò posto, si osserva quanto segue.
Principiando
dal
contratto
di
cessione
del
credito,
il
cui
sostrato
normativo
principale
è
concretato dagli
artt. 1260 ss. c.c., si
rammenta
che
esso è
un negozio
bilaterale,
non
trilaterale;
ad
esso
è
e
rimane
estraneo
il
debitore
ceduto,
anche
nei
casi
in cui
questi
abbia
accettato la
cessione. L'accettazione, infatti,
non
rende
il
ceduto
parte
contrattuale
(1),
il
negozio
intercorrendo
soltanto
tra
creditore
cedente
e
(nuovo creditore) cessionario;
per converso, essa
si
limita
a
segnare
il
momento oltre
il
quale
il
ceduto paga male
se
adempie
nei
confronti
del
cedente,
similmente
a
quanto
avviene
nei
casi
di
notificazione
al
debitore
ceduto del contratto di cessione.
Trattasi
di
contratto consensuale
ad effetti
(immediatamente
o differita-
mente
(2))
reali;
perfezionata
la
cessione,
il
cessionario,
che
pure
rimane
estraneo
al
rapporto
giuridico
da
cui
è
sorto
il
credito
ceduto,
di
quest'ultimo
diviene
effettivo titolare, potendo anche
tutelarsi
giudizialmente
con le
azioni
che
proprio
tale
credito
mirino
a
garantire.
Pertanto,
se
il
credito
ceduto
-come
nel
caso di
specie
-deriva
da
un contratto, il
cessionario potrà
senz'altro agire
in giudizio per ottenere
il
pagamento, ma
non potrà
esperire
azioni
relative
al
negozio sottostante, di
tale
credito fonte, in quanto egli
rimane
ad esso estraneo;
non potrà, ad esempio, agire
per l'annullamento o per la
risoluzione
del
prefato negozio.
La
cessione
del
credito
è
contratto
ricondotto
dall'impostazione
interpretativa
in atto dominante, e
in dottrina
e
in giurisprudenza, tra
i
negozi
a
c.d.
causa variabile
e
a
c.d. schema neutro
(3);
infatti, è
istituto che
i
paciscenti
(1)
Precipitato
applicativo
giuridicamente
riconducibile,
come
effetto,
al
diverso
istituto
della
cessione
di contratto.
(2) La
cessione
di
crediti
futuri, infatti, ad avviso di
un orientamento giurisprudenziale, produce
effetti
meramente
obbligatori
sino al
momento in cui, venendo ad esistenza
il
credito, il
suo passaggio
nella titolarità giuridica del cessionario concreterà un effetto reale.
(3) Cfr., inter
alia, la
recente
Cass. civ., I, n. 10092 del
2000, secondo cui
"Innumerevoli
sono,
del
resto, i
precedenti
di
questa Corte
nei
... è
stato appunto evidenziato come
la cessione
di
credito sia
un
negozio
a
causa
variabile,
potendo
essere
stipulata
anche
a
fine
di
garanzia,
oltre
che
di
pagamento,
sicchè
l'effettiva funzione
solutoria della cessione
pro solvendo di
un credito va accertata in concreto,
in base
al
contesto oggettivo e
soggettivo della cessione
stessa, piuttosto che
del
successivo pagamento
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
possono impiegare
per raggiungere
diversi
scopi
pratici
(tra
gli
altri, si
pensi
alla
cessione
di
credito
con
causa
donativa,
o
alla
cessione
di
credito
effettuata
per
estinguere
un
precedente
debito
del
cedente
nei
confronti
del
cessionario).
Quanto
all'oggetto
della
cessione,
è
ormai
ius
receptum
la
giurisprudenza
nomofilattica
secondo cui
anche
un credito futuro può essere
ceduto, purché
esista, all'atto della
cessione, il
rapporto giuridico da
cui
il
ridetto credito originerà
(4).
Qualora, poi, il
debitore
ceduto sia
una
pubblica
amministrazione, il
sostrato
normativo
di
riferimento
si
arricchisce
di
ulteriori
disposizioni
(tra
le
altre, cfr. art. 9 l. n. 2248 del
1865, allegato e;
art. 70, co. 3, R.D. n. 2440 del
1923;
art. 117, cc. 2 e
3, d.lgs. n. 163 del
2006;
art. 106, co. 13, d.lgs. n. 50
del
2016). Per quanto di
specifico interesse
in questa
sede, si
precisa
che
l'art.
9
1.
n.
2248
del
1865,
all.
e,
recita
"sul
prezzo
dei
contratti
in
corso
non
potrà
avere
effetto alcun sequestro, né
convenirsi
cessione, se
non vi
aderisca l'amministrazione
interessata", con precetto confermato dall'art. 70 R.D. n. 2240
del
1923,
con
specifico
riguardo
ai
crediti
da
somministrazioni,
fornitura
e
appalti
(5).
Il
codice
dei
contratti
pubblici,
poi,
dà
ulteriore
conforto
a
tale
regula
iuris, tuttavia
prevedendo un meccanismo applicativo basato su una
logica
simile
al
silenzio-assenso (onerata
essendo la
p.a. di
espressamente
rifiutare
la
cessione
in un dies
predeterminato dalla
legge);
cfr., in tal
senso, art. 106, co.
13, del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Di
recente,
inoltre,
in
relazione
a
taluni
crediti
commerciali
"certi,
liquidi
ed esigibili, vantati
nei
confronti
degli
enti
del
ssN in conseguenza di
accordi
del
credito
ceduto
(Cass.
23261/2014,
12736/2011,
17683/2009,
1617/2009,
17590/2005,
1595512005),
sottolineandosi
altresì
che, nella cessione
pro solvendo di
un credito in luogo di
adempimento, l'estinzione
dell'obbligazione
originaria si
verifica solo con la riscossione
del
credito verso il
debitore
ceduto
(Cass.
9141/2007)";
similmente
si
orienta
la
giurisdizione
contabile,
ad
avviso
della
quale
"...va,
a
questo
punto, considerato che
la cessione
del
credito non è
un tipo contrattuale
a sé
stante, ma è
inquadrabile
tra i
negozi
a causa variabile, nel
senso che
al
pari
di
tutti
gli
atti
traslativi, può rientrare
di
volta in
volta
nell'uno
o
nell'altro
tipo
contrattuale
(vendita,
donazione,
contratto
solutorio,
negozio
di
garanzia
e
via dicendo), a seconda del
titolo e
della causa che
lo giustifica ..."
v. Corte
dei
Conti
Basilicata
Sez.
contr., Delib., n. 40 del 14 settembre 2016.
(4)
Cfr.,
ex
plurimis,
Cass
civ.,
I,
n.
31986
del
2018,
secondo
cui
"...
la
cessione
dei
crediti
futuri,
ivi
compresi
quelli
aventi
causa
risarcitoria,
non
ha
natura
meramente
obbligatoria
e
vi
si
può
procedere
-quando nel
negozio dispositivo sia individuata la fonte, oppure
la stessa sia determinata o determinabile
-senza che
rilevi
la probabilità della venuta in essere
del
credito ceduto, non esistendo una norma
che
vieta
la
disponibilità
dei
diritti
futuri
perché
meramente
eventuali,
con
la
conseguenza
che
la
venuta
in essere
del
credito futuro integra un requisito di
efficacia della cessione, ma non della sua validità...";
interpretazione confermata, di recente, anche da Cass. civ., vI-III, n. 8869 del 2021.
(5)
Al
riguardo,
la
giurisprudenza
nomofilattica
è
orientata
nel
ritenere
che
"...
la
cessione
del
credito
vantato
nei
confronti
della
Pubblica
amministrazione
per
i
contratti
di
Fornitura,
servizi
ed
ogni
contratto di
durata, deve
essere
notificata all'amministrazione
ceduta ed è
efficace
nei
suoi
confronti
solo
a
seguito
dell'accettazione,
sempre
che
il
contratto
da
cui
deriva
il
credito
sia
incorso
di
esecuzione";
cfr. Cass. civ., III, n. 2541 del 2007.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
contrattuali
stipulati
ai
sensi
dell'articolo 8-quinquies
del
decreto legislativo
30 dicembre
1992, n. 502, ove
non certificati
mediante
la piattaforma elettronica
di
cui
all'articolo 7 del
decreto-legge
8 aprile
2013, n. 35", il
d.l. n. 34
del
2020
(c.d.
decreto
rilancio)
ha
previsto
un
meccanismo
uguale
e
contrario
a
quello delineato dal
codice
dei
contratti
pubblici, sancendo che
l'omesso riscontro
da parte della p.a., debitrice ceduta, vale rifiuto di cessione.
Dal
canto suo, l'art. 48bis
dPr
n. 602 del
1973
sancisce
che
"...
le
amministrazioni
pubbliche
...
prima
di
effettuare,
a
qualunque
titolo,
il
pagamento
di
un
importo
superiore
a
cinquemila
euro,
verificano,
anche
in
via
telematica,
se
il
beneficiario
è
inadempiente
all'obbligo
di
versamento
derivante
dalla
notifica
di
una
o
più
cartelle
di
pagamento
per
un
ammontare
complessivo
pari
almeno
a
tale
importo
e,
in
caso
affermativo,
non
procedono
al
pagamento
e segnalano la circostanza all'agente della riscossione
...".
Trattasi
di
norma
ispirata
ad
una
chiara
e
autoevidente
ratio
difensiva
delle
pubbliche
finanze
(protettrice,
pertanto
di
un
interesse
di
rilievo
costituzionale;
cfr.
art.
81
Cost.),
tesa
ad
evitare
il
rischio
di
dispersione
di
pubblici
danari,
nel
solco
di
una
prospettiva
lato
sensu
di
garanzia
del
titolare
del
diritto
di
credito;
prospettiva
che
permea
diversi
istituti
dell'ordinamento,
e
che,
una
per
tutte,
rievoca
la
logica
sottesa
alla
compensazione
(ove
pure,
infatti,
può
rinvenirsi
una
funzione
lato
sensu
garantistica,
atteso
che
l'eccipiente
la
compensazione
evita
di
esporsi
al
rischio
di
pagare
il
proprio
debito
-altrui
credito
-e
poi
non
riuscire,
per
qualsiasi
ragione,
ad
ottenere
il
pagamento
del
proprio
credito
-altrui
debito
-).
Premessi
tali
brevi
cenni
sui
tratti
essenziali
dell'art. 48bis
cit. e
del
negozio
di
cessione
del
credito, occorre
ora
portare
a
sintesi
i
due
istituti
per affrontare
e
risolvere
la
questione
di
diritto sottoposta
da
codesto Dicastero con
la
propria
richiesta
di
parere,
sopra
compendiata
nell'interrogativo
che,
per
comodità
di
consultazione, qui
si
ritrascrive
"se, sussistendo un rapporto civilistico
di
locazione
di
immobile
in
cui
il
Ministero
riveste
la
qualità
di
conduttore/locatario,
in
caso
di
cessione
dei
crediti
derivanti
dal
predetto
rapporto
dal
locatore
(cedente
del
credito) a terzo soggetto (cessionario del
credito),
cessione
accettata
dal
Ministero
(ceduto),
la
verifica
di
cui
all'art.
48bis
dPr
n. 602 del
1973 (in relazione
ai
periodi
successivi
alla data della cessione)
debba essere
effettuata nei
confronti
del
locatore/cedente
oppure
del
terzo/cessionario".
Riformulata
in termini
più generici, la
quaestio iuris
per cui
è
parere
involge
le
modalità
applicative
dell'art.
48bis
cit.
allorché
l'Amministrazione
debba
pagare
un credito che
è
stato oggetto di
precedente
negozio di
cessione
di
crediti
(crediti
futuri,
nel
caso
di
specie,
in
quanto
il
diritto
creditorio,
certo,
liquido ed esigibile
al
momento del
pagamento, non esisteva
al
momento del
contratto di
cessione. Ma, si
precisa
sin d'ora, la
natura
presente
o futura
del
credito ceduto non sembra rilevare ai fini di nostro interesse).
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
*****
iii) Proposte
interpretative, possibili
soluzioni
del
quesito e
loro argomenti
di sostegno.
Il
concerto
tra
l'art.
48bis
cit.
e
la
disciplina
dedicata
alla
cessione
del
credito
consegna all'interprete i seguenti, alternativi percorsi interpretativi.
A)Una
prima
proposta
esegetica
conduce
a
ritenere
che
la
verifica
ai
sensi
dell'art.
48bis
cit.
debba
effettuarsi,
sempre
e
comunque,
prima
del
pagamento,
nei
confronti
del
solo
cessionario,
il
quale
è
l'unico
soggetto
effettivamente
destinatario del pagamento da parte dell'Amministrazione.
A
conforto
della
tesi
in
esame,
milita
l'argomento
letterale
in
relazione
all'interpretazione
del
plurimenzionato
art.
48bis
cit.,
norma
che
richiede
la
verifica
nei
confronti
del
soggetto beneficiario del
pagamento, figura
che, in
ipotesi
di
pagamento di
credito ceduto, coincide
col
cessionario, e
non col
cedente
(il
quale, privandosi
della
titolarità
del
credito, perde
anche
la
giuridica
possibilità di ricevere il pagamento).
B)
Affidandosi
ad opposta
ermeneusi, potrebbe
argomentarsi
che
la
verifica
ex
art.
48bis
cit.
vada
sempre
e
comunque
effettuata,
prima
del
pagamento,
(oltre
che
nei
confronti
del
cessionario, effettivo beneficiario del
pagamento)
anche
nei
confronti
del
cedente
(6),
il
quale
è
e
rimane,
anche
dopo
la
cessione,
l'unica
controparte
contrattuale
del
negozio concluso con l'Amministrazione
(che, per converso, nessun rapporto contrattuale ha col cessionario).
La
proposta
interpretativa
in esame
risulta
da
una
lettura
dell'art. 48bis
cit.
affidata
al
criterio
ermeneutico
teleologico,
attento
alla
finalità
della
norma.
In questa
prospettiva, dovrebbe
escludersi
che
il
paciscente
privato che
ha
titolo
a
ricevere
il
pagamento di
una
somma
di
danaro dalla
p.a. in forza
di
un
contratto
tra
loro
stipulato
possa
sottrarsi
alla
verifica
ex
art.
48bis
cit.
(verifica
che,
all'atto
della
stipula
del
negozio,
la
p.a.
sapeva
sarebbe
stata
effettuata
nei
suoi
confronti) disponendo del
credito con un contratto (quale
la
cessione
di
credito) di cui la p.a. parte non
è.
In buona
sostanza, l'attività
verificatoria
che
la
p.a. è
chiamata
a
svolgere
ai
sensi
del
pluricitato
art.
48bis
cit.
non
potrebbe
essere
soggettivamente
orientata
dalla
stipula
di
negozi
di
diritto comune
tra
soggetti
privati, senza
neppure
il
coinvolgimento
dell'Amministrazione
che
del
contratto
da
cui
sorge
(6) In questa
prospettiva
interpretativa
pareva
essersi
collocata
anche
l'Amministrazione
Finanziaria
con circolare
n. 22 del
22 luglio 2008 che
(pur senza
considerare
la
specificità
del
caso in cui
la
cessione
abbia
ad oggetto crediti
futuri) così
si
esprimeva
"...si
ritiene
che
la verifica prevista dall'art.
48-bis
vada
effettuata
esclusivamente
nei
confronti
del
creditore
originario
(cedente),
a
prescindere
dalla circostanza che
la cessione
del
credito sia avvenuta con o senza il
consenso del
soggetto pubblico
debitore
(ceduto). In altri
termini, si
è
dell'avviso che
nei
confronti
del
soggetto cui
è
stato trasferito il
diritto di
credito (cessionario) -subentrato nel
rapporto con la Pubblica amministrazione
in virtù di
un
contratto stipulato tra privati
al
quale
la stessa è
rimasta estranea -non sussistano i
presupposti
per
procedere alla verifica disciplinata dal regolamento ...".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
il
credito da
pagare
è
parte;
sarebbe
irragionevole, in altre
parole, ammettere
che
la
p.a.
debba
svolgere
un'attività
autoritativa,
e
non
paritetica,
id
est
il
controllo
ex
art. 48bis
cit., e
che, tuttavia, il
soggetto da
controllare
possa
essere,
nei
fatti,
selezionato
da
privati.
In
definitiva,
"evidenti
ragioni
anti-elusive
escludono che
la verifica de
qua possa essere
effettuata solamente
nei
confronti
del cessionario" (7).
Potrebbe
sostenersi,
poi,
come
la
tesi
in
esame
ben
si
concili
col
principio
di
diritto, ormai
ius
receptum
nell'esegesi
nomofilattica
della
Corte
Suprema,
secondo cui
"In tema di
cessione
di
credito, il
debitore
ceduto è
legittimato
ad opporre
al
cessionario tutte
le
eccezioni
che
avrebbe
potuto sollevare
nei
confronti dell'originario creditore...." (Cass. civ., III, n. 8373 del 2009).
C)
La
tesi
appena
esposta
potrebbe
declinarsi
in modo leggermente
differente.
In
particolare,
va
considerato
che
le
stesse
pronunce
di
legittimità
che
sanciscono
il
principio
poc'anzi
ricordato
(id
est
il
principio
secondo
cui
il
cessionario
può
vedersi
opposte
dal
ceduto
le
eccezioni
che
questi
avrebbe
potuto
opporre
al
cedente) ne
limitano e
modulano al
contempo gli
effetti
nel
tempo,
precisando che
"qualora dopo
la cessione
intervengano fatti
incidenti
sull'entità,
esigibilità ed estinzione
del
credito, la loro efficacia deve
essere
valutata
in relazione
alla nuova situazione
soggettiva stabilitasi
in dipendenza del
già
perfezionato
trasferimento
del
diritto.
Pertanto,
perfezionatasi
la
cessione
con
il
semplice
consenso,
la
risoluzione
consensuale
del
contratto
dal
quale
traeva
origine
il
credito
ceduto,
convenuta
tra
l'originario
creditore
cedente
ed
il
debitore
ceduto,
non
è
opponibile
al
cessionario
in
quanto,
una
volta
realizzato
il
trasferimento
del
diritto,
il
cedente
ne
perde
la
relativa
disponibilità,
e
non
può validamente
negoziarlo in danno del
cessionario, per
il
disposto dell'art.
1256
cod.
civ.
-la
cui
"ratio"
ha
portata
generale
pur
regolando
la
norma
stessa fattispecie
particolari
-, mentre
il
debitore
ceduto, a conoscenza della
cessione, non può ignorare tale circostanza".
orbene,
applicando
tali
coordinate
ermeneutiche
alla
quaestio
iuris
al-
l'esame
della
Scrivente
potrebbe
sostenersi
che,
al
momento
dell'adempimento,
l'Amministrazione
possa
rifiutare
il
pagamento
al
cessionario
a)
nel
caso
in
cui
la
verifica
di
quest'ultimo abbia
avuto esito negativo;
b) nel
caso in cui
la
verifica
nei
confronti
del
cedente
abbia
avuto
esito
negativo,
limitatamente
ad
esposizioni
debitorie
che
preesistevano
la
notifica
della
cessione.
Per
converso,
allorché
la
verifica
del
cedente
abbia
restituito
esito
negativo
in
ragione
di
circostanze
successive
a
tale
evento, ciò non dovrebbe
essere
giuridico ostacolo
al pagamento nei confronti del cessionario.
Se
il
principio
civilistico,
infatti,
è
che
il
ceduto
non
possa
opporre
al
ces
(7) Così
è
scritto nella
circolare
MeF
n. 29 del
giorno 8 ottobre
2009, ove, in realtà, l'Amministrazione
suggerisce di aderire alla proposta interpretativa qui rubricata
C).
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
sionario eccezioni
relative
a
fatti
modificativi
del
credito successivi
alla
cessione
(recte:
alla
sua
notifica
o accettazione), allora
non potrebbe
legittimarsi
il
mancato pagamento al
cessionario per una
inadempienza
ex
art. 48bis
cit.
maturata dopo
il negozio di cessione.
d)
Una
quarta
soluzione, mediana
e, in un certo senso, di
compromesso,
è
stata
prospettata
dal
Ministero
delle
Finanze
con
circolare
n.
13
del
21
marzo
2018, secondo cui
"... nell'ipotesi
di
cessione
del
credito, quanto all'applicazione
dell'articolo 48-bis
del
d.P.r. n. 602/1973, possono fondamentalmente
verificarsi le seguenti situazioni:
a)
il
cedente
presta
il
proprio
assenso,
secondo
il
procedimento
descritto
nella
circolare
n.
29/rGs
del
2009,
a
far
effettuare
immediatamente
la
verifica
di
inadempienza a proprio carico da parte
dell'amministrazione
ceduta che,
conseguentemente, darà notizia dei
relativi
esiti
al
cessionario. soltanto nel
caso, poi, che
l'esito risulti
di
"non inadempimento"
l'amministrazione
provvederà
ad effettuare, al
momento del
pagamento, una seconda verifica esclusivamente
nei confronti del cessionario;
b)
il
cedente, al
contrario, non presta il
proprio assenso a far
effettuare
la
verifica
prevista
dall'articolo
48-bis,
con
l'effetto
che,
a
prescindere
dal-
l'accettazione
anche
tacita dell'amministrazione
ceduta, quest'ultima sarà tenuta
a effettuare
la verifica de
qua nei
confronti
del
solo cedente, originario
creditore, all'atto del
pagamento a favore
del
cessionario, da ritenere, peraltro,
consapevole
del
rischio
che
il
cedente
possa
risultare,
infine,
inadempiente
agli obblighi di versamento di cartelle di pagamento.
È
appena il
caso di
soggiungere
che
nell'evenienza prospettata alla lettera
b), si
reputa opportuno, oltre
ad essere
maggiormente
trasparente, che
l'amministrazione
ceduta si
adoperi
per
non prestare
il
proprio consenso alla
cessione del credito, anche per scongiurare possibili contestazioni
...".
In buona
sostanza, ad avviso dell'impostazione
ermeneutica
in esame, il
creditore
cedente
non può sottrarsi
alla
verifica
ex
art. 48bis
cit., ma
è
a
lui
rimessa
la
scelta
del
quando subirla:
se
all'atto della
cessione
(nel
qual
caso, se
la
verifica
ha
esito
positivo,
restituendo
un
"non
inadempimento",
al
momento
del
pagamento la
verifica
andrà
fatta
soltanto nei
confronti
del
cessionario),
oppure
successivamente,
id
est
al
momento
del
pagamento
(al
cessionario,
nuovo titolare del diritto di credito).
*****
iv) Osservazioni
critiche
e
profili
di
debolezza delle
suesposte
proposte
interpretative.
La
Scrivente
Avvocatura, che
pure
non s'esimerà
dal
prendere
posizione,
in
diritto,
circa
la
prospettiva
interpretativa
che
ritiene
preferibile,
premette
che
la
questione
in esame
è
di
particolare
complessità
e
delicatezza, in quanto
ciascuna delle possibili interpretazioni presenta taluni profili di criticità.
In particolare, l'adesione
alla
tesi
compendiata
sub A)
(la verifica va ef
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
fettuata unicamente
nei
confronti
del
cessionario) rischierebbe
di
porgere
il
fianco a
strategie, da
parte
dei
privati, elusive
del
disposto imperativo di
cui
all'art. 48bis
cit., in quanto la
parte
contrattuale
che
sa
di
non poter ricevere
il
pagamento,
non
essendo
nelle
condizioni
di
positivamente
superare
la
verifica
di
cui
all'art.
48bis
cit.,
potrebbe
aggirare
il
problema
semplicemente
cedendo,
magari
anche
a
titolo
gratuito,
il
credito
relativo
a
quel
contratto
ad
un
diverso
soggetto
(col
quale,
in
ipotesi,
potrebbe
essere
in
accordo
perché
il
pagamento,
una
volta
ottenuto dall'Amministrazione, gli
sia
girato). In due
parole, l'adesione
alla
tesi
A)
lascia
residuare
rischi
di
aggiramento
della
norma
imperativa
da
parte
del
privato
il
quale,
di
per
sé,
non
potrebbe
ottenere
il
pagamento,
versando in condizioni
debitorie
ritenute
a
tanto ostative
dal
plurimenzionato
art. 48bis cit.
A
livello di
diritto, poi, può opporsi
alla
tesi
A)
che
essa
dimentica
che,
come
regola
generale,
il
debitore
ceduto
è
legittimato
ad
opporre
al
cessionario
le
eccezioni
che
avrebbe
potuto sollevare
nei
confronti
dell'originario creditore;
pertanto,
almeno
con
riguardo
alle
inadempienze
del
cedente
verificatesi
prima
della
cessione, è
difficile
sostenere, in diritto, che
la
p.a. non avrebbe
la
possibilità
di
opporre
al
cessionario l'esito negativo della
verifica
ex
48bis
cit.
sul cedente.
e
tuttavia, l'adesione
alla
tesi
sopra
compendiata
sub B) (la verifica andrebbe
effettuata, al
momento del
pagamento, anche
sul
cedente, non solo sul
cessionario) implicherebbe, come
precipitato applicativo concreto, una
forte
limitazione
all'utilità
(e, per estensione, con ogni
probabilità, all'utilizzo nella
prassi
ad
opera
dei
privati)
della
cessione
dei
crediti
(in
particolare,
futuri)
che
involgano, come debitore ceduto, l'Amministrazione.
Infatti, nella
consapevolezza
che
il
credito ottenuto a
mezzo di
cessione
potrebbe
non
essere
pagato
se,
al
momento
del
pagamento
(che,
in
caso
di
crediti
futuri,
potrebbe
temporalmente
collocarsi
ad
una
distanza
non
indifferente
dal
dies
della
cessione),
il
cedente
non
dovesse
superare
la
verifica
ex
art.
48bis
cit., è
ragionevole
ritenere
che
il
(potenziale) cessionario di
credito futuro nei
confronti
della
p.a. riterrà
non conveniente
percorrere
la
strada
del
negozio di
cessione, spingendo il
(potenziale) cedente
a
trovare
differenti
soluzioni
per
soddisfare il suo credito.
In
questo
senso,
non
può
non
rilevarsi
che
l'esposto
precipitato
applicativo
dell'adesione
alla
tesi
sub
B),
oltre
a
mal
conciliarsi
col
principio
generale,
che
vuole
libera
la
cedibilità
dei
crediti,
salve
espresse
eccezioni
di
legge
(che,
siccome
derogatorie
ad una
regola, sono di
stretta
interpretazione), avrebbe,
con
ogni
probabilità,
implicazioni
pratiche
negative
dal
punto
di
vista
dei
traffici
giuridici:
i
crediti
futuri
nei
confronti
delle
Amministrazioni, se
anche
pur
sempre
formalmente
cedibili, lo sarebbero, con ogni
probabilità, molto raramente,
con
danno
-tra
l'altro
-della
posizione
del
cedente
che,
pur
non
avendo
debiti
di
sorta
con il
pubblico, né
al
momento della
cessione
né
successiva
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
mente, tuttavia
sarebbe
concretamente
svantaggiato dall'aggravata
difficoltà
nel disporre negozialmente con terzi dei propri crediti futuri.
Questa
proposta
interpretativa, poi, sconta
la
frizione
con la
littera legis.
Infatti, il
più volte
citato art. 48bis
richiede
la
verifica
nei
confronti
del
beneficiario del
pagamento;
siccome
è
innegabile
che
tale
qualifica
sia
soggettivamente
agganciabile
al
cessionario (unico titolare
effettivo del
credito,
una
volta
perfezionatasi
la
cessione),
sfuggirebbe
il
sostrato
normativo
in
forza
del quale giustificare la seconda cessione.
Passando
alla
tesi
C),
essa
potrebbe
criticarsi
perché
valorizza
la
ratio
della
norma
imperativa
in esame
(id est
la
finalità
di
garantire
le
pubbliche
finanze)
in
misura
minore
e
con
intensità
inferiore
rispetto
alla
poc'anzi
esposta
tesi
B). Invia
segnata, l'adesione
all'opzione
C)
porgerebbe
il
fianco al
rischio
che
la
p.a. debba
pagare
il
cessionario (non inadempiente), anche
se, al
momento
del
pagamento,
il
cedente
ha
maturato
esposizioni
debitorie
nei
confronti
della
p.a.;
e
tuttavia, in contrappunto a
quanto delineato nello scenario
B),
nella
tesi
in
esame
la
verifica
negativa
del
cedente
potrebbe
opporsi
al
cessionario
unicamente
se
riferita
a
inadempienze
verificatesi
prima
del
negozio
di
cessione,
mentre
le
inadempienze
ad
esso
successive
(e,
comunque,
successive
alla notifica/accettazione della cessione) non potrebbero rilevare.
Simile
critica
potrebbe
muoversi
alla
proposta
veicolata
dalla
circolare
del
MeF
13 del
21 marzo 2018, non potendo escludersi
che, successivamente
alla
verifica
effettuata
al
momento
della
cessione
del
credito
futuro,
il
cedente
maturi una esposizione debitoria nei confronti della p.a.
La
tesi
d),
poi,
potrebbe
apparire
disancorata
da
un
dedicato
sostrato
normativo
che
giustifichi
perché
andrebbero
effettuate
due
verifiche,
e
perché
una
di
queste
andrebbe
effettuata
al
momento della
cessione
(quella
al
cedente) e
l'altra al momento del pagamento (quella al cessionario).
*****
v) Risoluzione del quesito.
Tanto
doverosamente
premesso,
approcciandosi
a
tirare
le
fila
del
discorso
e
tentando di
districarsi
tra
la
tempesta
di
argomenti
sopra
esposti, occorre
subito mettere
a fuoco quella che
parrebbe
essere
l'unica certezza:
la
verifica
ex
art. 48bis
cit. va
sicuramente
effettuata
nei
confronti
del
cessionario,
prima
di
ciascun
pagamento.
Tanto
non
è
revocabile
in
dubbio,
in
questa
prospettiva
militando
il
chiaro
disposto
della
richiamata
disposizione,
che
orienta
soggettivamente
la
verifica
nei
confronti
del
beneficiario
del
pagamento,
soggetto che sicuramente può identificarsi nel cessionario.
Il
quesito,
quindi,
è
se,
in
aggiunta
a
tale
verifica,
l'Amministrazione
debba
procedere
anche
alla
verifica
nei
confronti
del
cedente;
se
sì, in quale
momento.
v.i)
Procedendo
per
gradi,
prendendo
le
mosse
dai
profili
su
cui
vi
è
maggior certezza, può affermarsi
che
la soluzione
prospettata dal
meF
con
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
la propria circolare
n. 13 del
21 marzo 2018
(tesi
D.), se
non imposta
dal
diritto positivo, è comunque ad esso conforme.
Infatti, nei
casi
in cui
l'Amministrazione, in deroga
al
principio generale
secondo cui
la
cessione
può prescindere
dal
consenso del
ceduto, ha
per legge
il
potere
di
non
accettare
la
ridetta
cessione,
così
rendendola
inefficace
nei
propri
confronti,
ben
può
la
p.a.,
nell'esercizio
della
propria
discrezionalità
amministrativa
(la
legge
non indicando analiticamente
i
casi
di
legittima
non
accettazione
della
cessione),
procedere
ad
una
verifica
ex
art.
48bis
cit.
sul
cedente
prima di accettare.
In
questa
prospettiva,
in
altri
termini,
la
prima
verifica
(quella
sul
cedente)
non sarebbe
imposta
dalla
norma
(che, per converso, in caso di
accettazione
della
cessione,
richiede
verificarsi
la
situazione
del
cessionario
al
momento
del
pagamento),
ma
sarebbe
il
risultato
di
un
controllo
che
l'Amministrazione,
nel
discrezionalmente
determinarsi
circa
l'opportunità
o meno di
accettare
la
cessione, compie.
Condivisibile,
poi,
è
l’indicazione
di
massima,
contenuta
nella
medesima
circolare,
di
non
accettare
la
cessione
fuori
dal
caso
in
cui
il
cedente,
sottoposto
a immediata verifica
ex
art. 48bis cit., risulti non inadempiente.
v.ii)
residua,
tuttavia,
il
dubbio,
in
diritto,
di
cosa
imponga
la
norma;
il
dubbio, in altri
termini, di
quale
verifica
l'art. 48bis
cit. imponga
in caso di
cessione
di
crediti
futuri, a
prescindere
dalle
(pur condivisibili
e
auspicabili)
scelte
e
valutazioni
che
l'Amministrazione, nell'esercizio della
propria
discrezionalità
amministrativa, vorrà
compiere
al
momento di
decidere
se
rifiutare
la cessione notificatale.
L'interpretazione
puramente
letterale
della
norma, che
fa
menzione
unicamente
del
beneficiario del
pagamento, potrebbe
portare
a
ritenere
che
tutto
ciò che
la legge
richiede
è
la
verifica
sul
cessionario al
momento del
pagamento;
per
converso,
un'esegesi
massimamente
affidata
al
canone
teleologico,
che
valorizzi
ogni
oltre
misura
la
ratio legis
sottesa
all'art. 48bis
cit. (evidentemente
teso alla
maggior tutela
delle
pubbliche
finanze), spingerebbe
ad affermare
la
necessità
di
una
verifica
anche
sul
cedente
al
momento
del
pagamento.
ora, sforzandosi
di
portare
a
sintesi
le
due
opposte
prospettive
ermeneutiche,
occorre
rilevare
che, se
è
arduo individuare
il
limite
oltre
il
quale
l'interpretazione
teleologica
si
risolverebbe
in una
inammissibile
operazione
di
nomopoiesi
irrispettosa
del
dato normativo, è
invece
sicuro che
la
ratio legis
non
può
essere
completamente
trascurata;
ciò
che
porta
a
ritenere
che,
almeno
con
riguardo
ai
casi
in
cui
vi
siano
situazioni
di
inadempienza
del
cedente
maturate
prima
della
cessione
del
credito (recte:
della
sua
accettazione/notificazione),
l'Amministrazione
dovrà
rifiutare
il
pagamento
al
cessionario
sul
rilievo dell'esito negativo della verifica del cedente.
In altre
parole, una
verifica
anche
sul
cedente
è
imprescindibile, al
mo
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
mento del
pagamento al
cessionario, perché
argomentando a contrario
si
tirerebbe
la
volata
al
verificarsi
di
scenari
come
quello
che
segue:
un
soggetto
stipula,
nella
qualità
di
locatore, un contratto di
locazione
con la
p.a. (locataria)
in un momento in cui
ha
esposizioni
debitorie
nei
confronti
della
p.a. (e, pertanto,
non supererebbe
la
verifica
ex
art. 48bis
cit.);
tale
soggetto cede
il
credito,
magari
anche
a
titolo
gratuito,
ad
un
compiacente
terzo,
il
quale
incasserà
i
danari
(che,
materialmente,
il
locatore
non
avrebbe
potuto
incassare),
per
poi
girarli al paciscente privato.
ora, per quanto estremo, l'esempio in parola
è
uno dei
possibili
scenari
che
potrebbero
concretamente
verificarsi
aderendo
alla
tesi
per
cui
la
verifica,
in caso di
cessione
di
crediti, va
effettuata
unicamente
nei
confronti
del
cessionario.
e
tuttavia,
una
norma
imperativa
che
fissa
un
divieto,
peraltro
a
tutela
di
un interesse
di
estrazione
costituzionale
(com'è
la
solidità
delle
pubbliche
finanze;
cfr.
art.
81
della
Carta
fondamentale),
deve
essere
interpreta
nel
senso
che
essa
non
può
essere
elusa,
nella
sua
sostanza,
da
convenienti
scelte
opportunistiche
dei privati.
ne
consegue
che
può affermarsi, sempre
procedendo per
gradi, che
la p.a. deve
effettuare
una verifica, al
momento del
pagamento al
cessionario,
anche
nei
confronti
del
cedente, ed
evitare
di
adempiere
allorché
la
verifica
sul
cedente
restituisca
risultato
negativo
per
inadempienze
maturatesiprima
della cessione (recte: della sua accettazione/notifica).
Tale
ermeneusi,
se
potrebbe
apparire
un
poco
distonica
con
la
littera
legis
dell'art.
48bis
cit.
(che
parrebbe
richiedere
la
verifica
unicamente
nei
confronti
del
beneficiario
del
pagamento),
è
invece
pienamente
compatibile
coi
principi
generali,
già
cennati,
in
tema
di
cessione
del
credito;
e,
in
via
segnata,
col
principio
secondo cui
il
debitore
ceduto è
legittimato ad opporre
al
cessionario le
eccezioni
che
avrebbe
potuto sollevare
nei
confronti
dell'originario creditore
(e
senz'altro
deve
considerarsi
tale
un'eccezione
relativa
ad
un
fatto
verificatosi
prima della notifica/accettazione della cessione).
Trattasi, poi, di
interpretazione
che
potrebbe
considerarsi
costituzionalmente
orientata,
siccome
tesa
a
dare
soddisfazione
e
piena
sostanza,
come
anticipato,
ad un interesse
di
estrazione
superprimario, la
salus
delle
pubbliche
finanze potendosi agganciare all'art. 81 della Carta fondamentale.
In chiusura
sul
punto, è
appena
il
caso di
segnalare
che, qualora
l'Amministrazione
siasi
conformata
alla
circolare
di
cui
sopra, e
abbia, quindi, effettuato
una
verifica
nei
confronti
del
cedente
prima
di
accettare
la
cessione,
non
occorrerebbe
effettuare
nuovamente
la
verifica
nei
confronti
del
cedente
all'atto
del
pagamento al
cessionario, in quanto la
p.a. avrebbe
già
accertato che
il
ridetto cedente
non aveva, anteriormente
alla
cessione, esposizioni
debitorie.
v.iii) Questo posto, occorre
ora, sempre
procedendo per
gradi, chiedersi
se:
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
a)
in caso di
accettazione
della
cessione
da
parte
della
p.a., questa
debba
comunque
effettuare
la
verifica
anche
sul
cedente,
al
momento
del
pagamento
al
cessionario, e
rifiutarsi
di
adempiere
in caso di
esito negativo della
verifica
con riguardo ad inadempienze verificatesi
prima
della cessione.
b)
in ogni
caso, sia
consentito, de
iure
condito, sostenere
che
la
verifica
negativa
del
cedente
possa
bloccare
il
pagamento
al
cessionario
anche
per
inadempienze
successive
alla notifica della cessione.
Al primo interrogativo occorre dare risposta affermativa.
Se
è
vero, infatti, che
un'interpretazione
analogica
dell'art. 1248 c.c. (8)
potrebbe
portare
a
sostenere
il
contrario, argomentando nel
senso che, come
il
ceduto che
ha
accettato la
cessione
non può opporre
al
cessionario la
compensazione
di
un
controcredito
che
vantava
verso
il
cedente,
anche
se
anteriore
alla
cessione, così
la
p.a. che
ha
accettato la
cessione
non può poi
rifiutare
il
pagamento al
cessionario per una
esposizione
debitoria
del
cedente
anteriore
alla
cessione, ritiene
la
Scrivente
Avvocatura
che
non debba
dimenticarsi
che
è
la
legge
dello
Stato,
e
non
l'agere
amministrativo,
a
richiedere
la
verifica
e
ad
ancorare
al
suo eventuale
esito negativo l'effetto ostativo del
pagamento.
Conseguentemente,
allorché
si
ritenga
-come,
s'è
scritto
poco
sopra,
parrebbe
doversi
ritenere
-che
l'intreccio tra
l'art. 48bis
cit. e
i
principi
civilistici
in tema
di
cessione
del
credito porta
ad affermare
che, al
momento del
pagamento
al
cessionario, la
p.a. debba
verificare
anche
la
posizione
del
cedente,
rifiutando il
pagamento nel
caso emergano esposizioni
debitorie
del
privato
anteriori
alla
cessione
(tale
circostanza
potendosi
sussumere
nel
concetto di
eccezione
che
il
ceduto avrebbe
potuto opporre
al
cedente, e
non relativa a
fatto successivo al
negozio cessorio), tanto dovrà
accadere
anche
nel
caso in
cui
l'Amministrazione
abbia
semplicemente
accettato
la
cessione,
perché
sfugge
ai
poteri
della
p.a. quello di
derogare
ad un precetto legale
fissato da
una norma imperativa, sia anche
in senso favorevole
al privato.
In due
parole:
siccome
è
la
legge
dello Stato (in via
segnata, l'art. 48bis
cit.) che
blocca
il
pagamento al
cessionario nei
casi
in cui
il
cedente
aveva,
già
da
prima
della
cessione, esposizioni
debitorie
ostative, non può ritenersi
che
un comportamento del
soggetto pubblico (qualsiasi
esso sia, fosse
anche
l'accettazione
della
cessione)
possa
mettere
in
non
cale
il
divieto
legale,
perché
l'Amministrazione
non può impedire
la
produzione
di
un effetto giuridico fissato
da
una
norma
di
ordine
pubblico che
fissa
un divieto a
tutela
di
un interesse
costituzionale;
perché, giova
ribadirlo, la
verifica
ex
art. 48bis
cit. non è
(8) norma
a
tenore
della
quale
"1. Il
debitore, se
ha accettato puramente
e
semplicemente
la cessione
che
il
creditore
ha fatta delle
sue
ragioni
a un terzo, non può opporre
al
cessionario la compensazione
che
avrebbe
potuto opporre
al
cedente. 2. la cessione
non accettata dal
debitore, ma a questo
notificata, impedisce la compensazione dei crediti sorti posteriormente alla notificazione".
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
adempimento
teso
a
tutelare
l'Amministrazione
intesa
quale
soggetto
di
diritto
comune
in
un
rapporto
paritetico
con
il
privato,
per
converso
mirando
alla
protezione
di
un pubblico interesse
stricto sensu
inteso. La
p.a., quindi, non
può disporre
dell'effetto ostativo di
cui
all'art. 48bis
cit., non rientrando nei
poteri
del
soggetto pubblico quello di
limitare
la
cogenza
delle
norme
imperative
fissanti specifici divieti.
Completezza
espositiva
impone
di
osservare
che, a
livello civilistico, e
con uno sguardo volto ai
rapporti
tra
i
privati
(cedente
e
cessionario), questo
scenario mostra
un profilo di
criticità:
il
cessionario, effettivo titolare
del
credito,
non verrà
pagato, e
si
apre
la
possibilità
(cui
la
verifica
ex
art. 48bis
cit.
è
prodromica) che
l'ADeR aggredisca
il
credito ceduto (che, nei
rapporti
tra
i
privati
cedente
e
cessionario, è
ormai
credito del
secondo) per dare
soddisfazione
ad un differente credito della p.a. nei confronti del cedente.
In altre
e
più semplici
parole, l'Amministrazione
rifiuta
il
pagamento al
cessionario
(titolare
del
diritto
di
credito)
perché
1'ADeR
possa
eventualmente
aggredirlo al
fine
di
coprire
dei
debiti
del
cedente
(che
del
credito non è
più
titolare) nei confronti della p.a.
ora,
mentre
nei
confronti
della
p.a.
può
sostenersi
che
l'esito
della
verifica
negativa
nei
termini
suesposti
concreti
una
causa
di
inefficacia legale
del
negozio
di
cessione
nei
confronti
della
p.a. (anche
se
previamente
accettata, s'è
detto), la
posizione
del
cessionario potrà
trovare
tutela, nei
confronti
del
cedente,
sulla
base
dei
noti
meccanismi
di
diritto civile
predisposti
in tema
di
garanzia
del
cessionario (artt. 1266-67 c.c.) e, più in generale, in tema
di
responsabilità
contrattuale.
Da
ultimo,
residua
l'interrogativo
poc'anzi
compendiato
sub
b),
ovverosia
se
sia
consentito, de
iure
condito, sostenere
che
una
verifica
negativa
del
cedente
possa
bloccare
il
pagamento al
cessionario anche
per inadempienze
del
cedente successive
alla notifica/accettazione della cessione.
Trattasi del profilo di maggior difficoltà.
A
sostegno di
una
soluzione
positiva, milita
senz'altro la
già
richiamata
ratio
legis,
tesa
alla
valorizzazione,
a
tutto
tondo
e
a
spettro
pieno,
del
pubblico
interesse, peraltro di
rilievo costituzionale, alla
tutela
della
pubblica
finanza.
In questa
prospettiva, sarebbe
senz'altro opzione
di
maggior tutela
per il
pubblico
interesse
quella
di
poter
evitare
il
pagamento
al
cessionario
anche
nei
casi
in
cui
il
cedente
abbia
maturato
un'esposizione
debitoria
successivamente
alla notifica/accettazione del negozio di cessione.
nel
medesimo
senso,
può
pure
osservarsi
come,
altrimenti
argomentando,
si
porgerebbe
il
fianco al
rischio del
verificarsi
di
scenari
come
il
seguente:
stipulato con la
p.a. un contratto di
durata
(come, del
resto, accaduto nel
caso
per cui
è
parere), il
paciscente-creditore
cedente
non ha
esposizioni
debitorie
al
momento
della
notifica/accettazione
della
cessione,
ma
le
matura
immediatamente
dopo
e
le
conserva
per
tutta
la
durata
del
contratto
(che
può
estendersi
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
anche
per molti
anni). In questo caso, se
non si
fornisce
risposta
positiva
all'interrogativo,
la
pubblica
amministrazione
sarebbe
tenuta
a
pagare
al
cessionario
i
crediti
che
di
volta
in
volta,
anno
dopo
anno,
sorgeranno
da
quel
contratto,
anche
se
la
parte
contrattuale
privata
ha,
da
parte
sua,
consistenti
debiti.
A
conforto della
soluzione
in esame, potrebbe
poi
argomentarsi, nel
tentativo
di
irrobustire
la
copertura
giuridica
della
tesi, che
il
principio secondo
cui, in tema
di
cessione
del
credito, il
cessionario può vedersi
opposte
dal
ceduto
le
eccezioni
che
questi
avrebbe
potuto opporre
al
cedente, ma
non se
relative
a
fatti
modificativi
del
credito
successivi
alla
cessione/notifica
dell'accettazione, dovrebbe
declinarsi
in modo differenziato allorché
oggetto
della
cessione
sia
un
credito
futuro;
dovrebbe,
cioè,
intendersi
che,
se
il
credito
ceduto è
un credito futuro, potrebbero opporsi
al
cessionario anche
eccezioni
fondate
su fatti
modificativi
del
credito successivi
alla
notifica/accettazione
della
cessione,
tuttavia
anteriori
alla
produzione
dell'effetto
traslativo
del
contratto
(che, nel
caso di
cessione
di
credito futuro, si
produce
unicamente
se
e
quando il credito viene ad esistenza).
nella
medesima
prospettiva, potrebbe
sostenersi
che
il
beneficiario del
pagamento
di
cui
fa
menzione
l'art. 48bis
cit. per individuare
il
soggetto destinatario
della
verifica
sia
concetto che
ricomprenda
non soltanto il
cessionario,
ma
altresì
il
cedente, che
del
credito ha, nella
sostanza, beneficiato
nel
senso di averne potuto disporre, rendendolo oggetto di cessione.
Per converso, a
sostegno di
una
risposta
negativa
(id est
a
sostegno della
tesi
secondo cui, accettata
la
cessione, la
p.a. ceduta
non può opporre
al
cessionario
una
verifica
negativa
ex
art. 48bis
cit. sul
cedente
che
sia
fondata
su
inadempienze
successive
all'accettazione)
milita
la
giurisprudenza
nomofilattica
secondo
cui,
in
tema
di
cessione
del
credito,
il
cessionario
non
può
vedersi
opposte
dal
ceduto eccezioni
fondate
su fatti
modificativi
del
credito verificatisi
dopo l'accettazione/notificazione della cessione.
Possono
richiamarsi
altresì,
a
conforto
dell'opzione
in
esame,
la
necessità
di
non discostarsi
immotivatamente
dalla
littera legis, da
cui
sempre
l'interprete
deve
prendere
le
mosse
nell'operazione
esegetica;
nel
senso
che,
siccome
l'art.
48bis
cit.
chiede
la
verifica
nei
confronti
del
beneficiario
del
pagamento,
solo una
ragione
in diritto che
sia
robusta
legittima
un'ermeneusi
per la
quale
la
verifica
si
impone
anche
nei
confronti
di
un
altro
soggetto;
ragione
che,
con
riguardo all'inadempienza
anteriore
all'accettazione
della
cessione, potrebbe
rinvenirsi
nell'equiparabilità
di
tale
verifica
ad un'eccezione
che, relativa
ad
un fatto anteriore
all'accettazione, poteva
senz'altro opporsi
anche
al
cedente,
da
parte
del
ceduto, mentre, con riguardo ad esposizioni
debitoree
maturate
successivamente
all'accettazione, risulta
sprovvista
di
qualsivoglia
copertura
a livello normativo.
Infatti,
la
proposta
interpretativa
poc'anzi
cennata
(ricomprendere
nel
con
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
cetto di
beneficiario del
pagamento
non soltanto il
cessionario, ma
altresì
il
cedente), per quanto maggiormente
sensibile
allo spirito della
legge
condensato
nell'art. 48bis
cit., non pare
conciliabile
col
concetto di
interpretazione,
attività
che
presuppone
pur sempre
una
connessione
col
dato letterale
fornito
dalla
disposizione
che
s'interpreta.
Quindi,
può
sostenersi
che
qualsiasi
attività
interpretativa, quand'anche
ispirata
al
criterio teleologico e
tesa
a
dare
risalto
all'effettiva
ratio
legis,
deve
arrestarsi
innanzi
ad
un
dato
letterale
che
non
permetta
di
raggiungere
taluni
approdi
interpretativi, quand'anche
questi
siano,
in tesi, più sensibili alla ridetta
ratio legis.
La
riconduzione
del
cedente
al
concetto
di
beneficiario
del
pagamento
passerebbe
necessariamente
per una
operazione
di
tipo analogico. e
tuttavia,
è
noto
che
lo
strumento
dell'analogia
trova
il
suo
limite
nell'eccezionalità
della
norma
(art. 14 disp. prel. cod. civ.);
e
l'art. 48bis
cit., limitando la
possibilità
del
creditore
di
ottenere
il
pagamento
per
un
credito
certo,
liquido
ed
esigibile
(sancito,
in
via
generale,
dall'art.
1183
c.c.),
sembra
potersi
considerare
norma
eccezionale. L'analogia, pertanto, non parrebbe strada percorribile.
Ciò
posto,
è
opinione
della
Scrivente
Avvocatura
che
la
soluzione
del-
l'interrogativo
sub
b)
passi
per
la
corretta
classificazione
tipologica,
in
punto
di
strumentario
rimediale,
del
rifiuto,
da
parte
della
p.a.,
di
pagare
il cessionario per una verifica negativa sul cedente.
in
particolare,
la
già
cennata
pronuncia
della
Corte
Suprema,
sezione
terza, n. 8373 del
2009, ha
sancito che
"In tema di
cessione
di
credito, il
debitore
ceduto
è
legittimato
ad
opporre
al
cessionario
tutte
le
eccezioni
che
avrebbe
potuto sollevare
nei
confronti
dell'originario creditore, ma, qualora
dopo la cessione
intervengano fatti
incidenti
sull'entità, esigibilità ed estinzione
del
credito,
la
loro
efficacia
deve
essere
valutata
in
relazione
alla
nuova
situazione
soggettiva stabilitasi
in dipendenza del
già perfezionato trasferimento
del diritto. Pertanto, perfezionatasi la cessione, il debitore ceduto:
-può opporre
al
cessionario le
eccezioni
concernenti
l'esistenza e
le
validità
del
negozio
da
cui
deriva
il
credito
ceduto
e
le
eccezioni
riguardanti
l'esatto adempimento del negozio;
-mentre
le
eccezioni
relative
ai
fatti
estintivi
o modificativi
del
credito
ceduto sono opponibili
al
cessionario solo se
anteriori
alla notizia della cessione
comunicata al debitore ceduto e non se successivi.
Ne
consegue
che
il
successivo riconoscimento da parte
del
cedente
della
riduzione
dell'importo del
credito originario non può essere
opposto dal
debitore
al cessionario".
occorre,
pertanto,
sussumere
il
rifiuto,
da
parte
della
p.a.,
di
pagare
al
cessionario
per
un
esito
negativo
della
verifica
sul
cedente
in
una
delle
due
categorie
delineate
dalla
giurisprudenza
in
esame;
tale
operazione
implicherà,
di riflesso, la risoluzione della questione in un senso o nell'altro.
In via
segnata, se
si
considera
il
rifiuto di
cui
sopra
come
eccezione
rela
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
tiva
al
titolo del
credito oppure
quale
eccezione
relativa
l'esatto adempimento
della
controprestazione
per cui
il
credito è
nato, deve
concludersi
che
anche
esposizioni
debitoree
sorte
successivamente
alla
notifica/accettazione
della
cessione
siano suscettive
di
bloccare
il
pagamento a
favore
del
cessionario;
in
questa
prospettiva, pertanto, al
momento del
pagamento al
cessionario, la
p.a.
dovrebbe
verificare
anche
la
posizione
del
cedente, rifiutando il
pagamento al
cessionario in ogni caso
di inadempienza del cedente.
Per converso, riconducendo il
rifiuto in esame
alla
categoria
delle
"eccezioni
relative
a fatti
estintivi
o modificativi
del
credito ceduto", dovrebbe
concludersi
che
non sia
al
cessionario opponibile
la
verifica
negativa
sul
cedente
che
sia
basata
su esposizioni
debitoree
successive
all'accettazione/notifica
del
negozio di cessione.
Il
punctum
dolens, pertanto, è
ricondurre
il
rifiuto, da
parte
della
p.a., di
pagare
al
cessionario per un esito negativo della
verifica
sul
cedente
nell'una
o nell'altra categoria di eccezioni.
orbene,
questo
organo
Legale
osserva
che
tale
rifiuto,
di
per
sé
non
ascrivibile
ad alcuna
delle
due
categorie, essendo l'effetto giuridico di
una
norma
imperativa,
sembra,
operando
in
via
analogica,
più
correttamente
qualificabile
come
eccezione
relativa
ad un fatto estintivo/modificativo del
credito ceduto.
non
pare
possibile,
infatti,
neppure
in
via
interpretativa
e
ragionando
per
analogia,
considerare
tale
rifiuto
come
un'eccezione
relativa
al
titolo
o
all'adempimento
del
contratto
(peraltro
solo
eventuale;
perché,
com'è
noto,
possono
cedersi
anche
crediti
non
di
fonte
contrattuale);
la
pubblica
amministrazione
che
rifiuta
il
pagamento
a
fronte
di
una
verifica
ex
art.
48bis
cit.
negativa
non
lo
fa
per
un
qualcosa
che
attiene
al
rapporto
obbligatorio/titolo
da
cui
sorge
il
credito,
ma
perché
sussiste
un
fatto
(estraneo
a
quel
rapporto
obbligatorio,
contrattuale
o
meno
che
sia)
cui
la
legge
riconduce
un'efficacia
ostativa
dell'adempimento
solutorio.
Ciò
che,
del
resto,
è
confermato
anche
dal
caso
concreto
per
cui
è
parere,
in
cui
l'eventuale
rifiuto
del
pagamento
non
si
giustificherebbe
in
ragione
di
inadempienze
da
parte
del
locatore
a
obblighi
in
capo
a
lui
incombenti
per
contratto,
e
neppure
per
vizi,
genetici
o
sopravvenuti,
del
titolo;
per
converso,
sarebbe
il
frutto
dell'effetto
giuridico
che
la
legge
attribuisce
ad
una
circostanza
estranea
al
rapporto
obbligatorio
da
cui
sorge
il
credito
(la
debenza
di
danari
verso
l'Amministrazione).
Per queste
ragioni, sembra
più corretto ricondurre
il
rifiuto in esame
alla
categoria
delle
"eccezioni
relative
a
fatti
estintivi
o
modificativi
del
credito
ceduto".
Di
riflesso, deve
concludersi
che, de
iure
condito, l'Amministrazione
deve
sì
svolgere
la
verifica
ex
art. 48bis
cit., prima
di
pagare
il
cessionario,
anche
nei
confronti
del
cedente,
ma
può
rifiutare
il
pagamento
soltanto
se
l'esposizione
debitorea
è
maturata
prima
della
notifica/accettazione
del
negozio
cessorio;
ciò
che
si
conclude
in
sintonia
con
l'esegesi
nomofilattica
relativa
a
tutte
le
eccezioni
che
si
fondano su fatti
modificativi
del
diritto di
credito
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
oggetto
di
cessione,
che
sono
opponibili
al
cessionario
soltanto
se
anteriori
alla notifica/accettazione della cessione.
Le
condivisibili
ragioni
di
maggior tutela
delle
pubbliche
finanze
e
l'interpretazione
teleologica
che
su di
esse
si
innesta
partendo dalla
ratio legis,
più
volte
richiamate
in
questo
breve
scritto,
se
consentono
di
interpretare
il
quadro
normativo
in
esame
nei
sensi
suesposti,
permettendo,
superando
la
mera
littera legis, di
verificare
anche
la
posizione
del
cedente, e
non solo del
cessionario,
al
momento
del
pagamento,
tuttavia
non
possono
spingersi
al
punto
di
portare
a
sancire
un
principio
di
diritto
che
sia
totalmente
disancorato
non soltanto dal
diritto positivo, ma
anche
dalle
coordinate
ermeneutiche
regolatrici
dell'istituto della cessione del credito.
Ciò che non toglie, vale precisare, che:
-a
prescindere
dall'anteriorità
o meno del
sorgere
dei
debiti, da
parte
del
cedente,
rispetto
alla
notifica
della
cessione,
il
negozio
di
cessione
potrà
essere
dalla
p.a.
impugnato
perché
sia
dichiarato
nullo
allorché,
in
concreto,
sia
stato
posto
in
essere
con
l'unica
finalità
di
eludere
il
disposto
della
norma
imperativa
per cui
è
parere. È
noto, infatti, che
il
concerto tra
gli
artt. 1325, 1343 e
1344
c.c.
(regolatori
degli
istituti
della
causa
in
concreto
(9),
della
sua
illiceità
e
del
negozio in frode
alla legge) permette
di
giungere
alla
declaratoria
di
nullità
di
un contratto allorché
questo sia
stato posto in essere
con la
precipua
finalità
di
eludere
l'applicazione
di
una
norma
imperativa, come
senz'altro l'art. 48bis
cit. deve considerarsi;
-all'atto
della
valutazione
circa
l'accettazione
o
meno
della
notificata
cessione,
l'Amministrazione/debitrice
ceduta, quando la
legge
si
limita
ad assegnarle
la
possibilità
di
rifiutare
la
cessione,
senza
precisare
i
casi
in
cui
il
rifiuto
è
legittimo, ben può prendere
in considerazione
anche
la
durata
del
contratto
ai
fini
della
propria
determinazione
circa
l'accettazione
o il
rifiuto della
cessione.
In altre
parole, nel
decidere
se
accettare
o meno la
cessione, l'Amministrazione
considererà,
come
elemento
da
bilanciare
con
altri
nell'esercizio
della
propria
discrezionalità, anche
la
durata
del
contratto fonte
dei
crediti
ceduti;
una
durata
estesa
potrebbe, apprezzate
le
specificità
del
caso concreto e
comunque
ferma
l'insindacabilità
del
merito amministrativo, spingere
la
p.a. ceduta
ad
un
approccio
cautelativo,
ossia
a
ritenere
non
opportuna
e
non
conforme
al
pubblico
interesse
l'accettazione
della
cessione,
la
quale,
alla
luce
di
quanto
sopra
esposto
in
punto
di
verifiche
ex
art.
48bis
cit.,
se
accettata,
precluderebbe
alla
pubblica
amministrazione
la
possibilità
di
rifiutare
il
pagamento
al
cessionario in caso di
verifica
negativa
sul
cedente
che
dipenda
da
esposizioni debitorie all'accettazione successive.
v.iv)
Quanto
sopra
scritto
vale
anche
quando
ceduto
sia
un
credito
futuro
(9) normativamente
agganciabile, in via
segnata, all'art. 1325 c.c. che, nel
compendiare
gli
elementi
essenziali del contratto, fa menzione, tra gli altri, della
causa.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
(ipotesi
in cui, com'è
noto, il
contratto ha
effetto meramente
obbligatori
sino
al momento in cui il credito futuro verrà ad esistenza).
Infatti,
mancando
qualsivoglia
aggancio
normativo
che
tanto
liceizzi,
non
sembra
possibile
affidarsi
a
proposte
interpretative, pur rispondenti
al
canone
del
buon senso e
della
ragionevolezza, che
distinguano (nei
sensi
che
qui
potrebbero
interessare), quanto alle
eccezioni
utilmente
opponibili
dal
ceduto al
cessionario a
fronte
di
accettazione
del
negozio cessorio, tra
cessioni
relative
a crediti presenti e cessioni relative a crediti futuri.
*****
vi) Principi di diritto.
In conclusione, questo organo Legale, comunque
ribadendo che
la
specificità
della
questione
rende
auspicabile
una
dedicata
presa
di
posizione
da
parte
del
Legislatore,
che
semplifichi
il
quadro
giuridico
depurandolo
dalle
incertezze
dovute
alle
possibili
proposte
interpretative
allo
stato
innestabili
sul
complicato sostrato normativo di
riferimento, rende
il
richiesto parere
nei
termini che seguono:
«In tema di
cessione
di
credito, presente
o futuro che
sia, nei
casi
in cui
l'amministrazione assume la veste di debitore ceduto:
a)
la
verifica
ai
sensi
dell'art.
48bis
cit.
va
sempre
effettuata
nei
confronti
del cessionario, prima del pagamento;
b)
la verifica ai
sensi
dell'art. 48bis
cit. va sempre
effettuata anche
nei
confronti
del
cedente, prima del
pagamento; essa sarà ostativa dell'adempimento
nei
confronti
del
cessionario allorché
restituisca esito negativo in ragione
di
esposizioni
debitorie
maturate
prima
dell'accettazione/notifica alla
p.a.;
c)
per
tali
ragioni,
la
proposta
interpretativa
veicolata
dalla
circolare
del
MeF
n. 13 del
21 marzo 2018, sebbene
non imposta dal
diritto positivo, è
comunque
ad esso conforme, e
si
considera con favore
in termini
di
opportunità,
specie
laddove,
in
via
cautelativa
e
a
tutela
del
pubblico
interesse,
esorta
le
amministrazioni
a non accettare
le
cessioni
di
credito in mancanza di
una
immediata e positiva verifica ex art. 48bis cit. sul cedente;
d)
l'amministrazione
non può rifiutare
il
pagamento al
cessionario, che
restituisca una verifica ex
art. 48bis
cit. positiva, a fronte
di
una verifica negativa
nei
confronti
del
cedente
per
esposizioni
debitorie
sorte
successivamente
alla accettazione/notifica della cessione;
e)
allorché
la
cessione
di
credito
sia
stata
stipulata
dai
privati
con
l'unica
e
condivisa finalità di
eludere
l'applicazione
dell'art. 48bis
cit., che
è
norma
imperativa, il
negozio sarà nullo ex
comb. disp. artt. 1325, 1343, 1344 c.c. e,
come
tale,
potrà
essere
dichiarato
su
domanda
di
qualsiasi
soggetto
che
a
tanto abbia un interesse; anche, pertanto, dall'amministrazione
debitrice-ceduta;
f) all'atto della valutazione
circa l'accettazione
o meno di
una cessione
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
di
credito (nei
casi
in cui
la legge
consenta tale
valutazione
alla p.a.), l'amministrazione
valuterà la rispondenza o meno al
pubblico interesse
dell'eventuale
accettazione
apprezzando
tutte
le
specificità
del
caso
concreto,
compresi,
tra
l'altro,
la
durata
del
contratto
fonte
dei
ceduti
crediti,
l'ammontare
e
la
natura di
questi
ultimi, il
profilo del
cedente
e
la sussistenza di
sue
eventuali,
precedenti inadempienze ex art. 48bis cit.».
*****
Ciò posto, poiché
nel
caso di
specie
il
cedente
ha
prestato il
proprio consenso
a
tempestivamente
subire
la
verifica
all'atto della
cessione
del
credito,
e
tale
verifica
s'è
risolta
positivamente, è
corretto in diritto affermare
che
le
successive
verifiche,
all'atto
del
pagamento,
dovranno
essere
rivolte
unicamente
nei
confronti
del
cessionario. e
invero, avendo codesto Dicastero correttamente
provveduto alla
verifica
a
carico del
cedente, prima
di
accettare
la
cessione,
in
conformità
a
quanto
proposto
dalla
circolare
MeF
n.
13
del
21
marzo 2018, potrà
ora
svolgere
la
verifica
unicamente
nei
confronti
del
cessionario.
Del che è parere.
*****
Il
presente
parere
è
stato sottoposto all'esame
del
Comitato Consultivo di
questa
Avvocatura
che, nella
seduta
del
30 giugno 2021, si
è
espresso in conformità.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
eventi sismici del 6 aprile 2009. Sussumibilità
delle elargizioni in favore della Cri nella categoria
del “negozio giuridico modale” ex art. 4, comma 1,
lett. d), d.lgs. 28 settembre 2012, n. 178
Parere
del
26/07/2021-456553, al 16723/2021,
ProC. valerIa
roMaNo
1. Il quesito.
Con
la
nota
emarginata
l'ente
in
indirizzo
ha
chiesto
alla
Scrivente
di
esprimersi
in
ordine
alla
possibilità
di
adottare
provvedimenti
di
trasferimento
in favore
dell'Associazione
Croce
Rossa
Italiana
aventi
ad oggetto i
moduli
abitativi
provvisori
(M.A.P) e
le
strutture
ad uso civico ed ambulatoriale
nonché
le
piastre
sulle
quali
i
moduli
non residenziali
poggiano, costruiti
in esecuzione
ad una
convenzione
stipulata
in data
19 gennaio 2010 tra
la
C.R.I., il
Commissario delegato per gli
eventi
sismici
del
6 aprile
2009, il
Comune
di
L'Aquila
ed il
Provveditorato per le
opere
Pubbliche
per il
Lazio, l'Abruzzo
e la Sardegna.
Più nel
dettaglio, dalla
documentazione
trasmessa
emerge
che
i
soggetti
innanzi
indicati, al
fine
di
consentire
la
sollecita
sistemazione
delle
persone
fisiche
residenti
o
stabilmente
dimoranti
in
abitazioni
distrutte
o
dichiarate
non
agibili
a
causa
del
sisma
del
6
aprile
2009,
concludevano
un
accordo
avente
ad oggetto la
progettazione
e
la
realizzazione
-nella
frazione
di
San
Gregorio
del
Comune
di
L'Aquila
-di
moduli
destinati
ad
uso
abitativo
(M.A.P) e
di
strutture
destinate
ad uso sociale
come
ambulatorio e
centro civico
nonché
la
realizzazione
delle
connesse
opere
di
urbanizzazione
attraverso
l'impiego del
contributo finanziario pari
ad euro 1.967.000,00 all'uopo messo
a
diposizione
dalla
Croce
Rossa
Italiana
e
proveniente
da
numerosi
contributi
di
natura
non corrispettiva
disposti
in favore
della
C.R.I. nel
periodo immediatamente
successivo al
sisma
e
destinati
a
sostenere
interventi
volti
al
superamento
dell'emergenza nei territori colpiti dagli eventi del 6 aprile 2009.
nel
formulare
la
nota
che
si
riscontra
l'ente
in indirizzo riferisce
altresì
che
l'assetto
degli
interessi
regolato
dalla
predetta
convenzione
prevedeva
una
disciplina
differenziata
per
i
moduli
da
adibirsi
ad
uso
abitativo
(M.A.P)
e
quelli
da
assegnare
ad uso sociale. Per i
primi
la
Croce
Rossa
Italiana
-impegnandosi
a
contribuire
alla
relativa
costruzione
attraverso l'impiego delle
risorse
finanziarie
provenienti
dalle
elargizioni
ricevute
-conveniva
con
le
altre
parti
che
la
relativa
edificazione
e
messa
in
opera
fosse
eseguita
a
cura
del
Commissario delegato per gli
eventi
sismici. In base
all'accordo intercorso la
C.R.I. si
riservava, poi, la
proprietà
"temporanea"
di
dette
unità
abitative
contestualmente
pattuendo che
l'attività
gestoria
finalizzata
all'assegnazione
dei
moduli
residenziali
in favore
degli
aventi
diritto fosse
demandata
al
Comune
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
di
L'Aquila
nella
qualità
di
soggetto deputato all'individuazione
dei
criteri
e
dei
requisiti
sulla
scorta
dei
quali
provvedere
alla
selezione
delle
categorie
beneficiarie.
Con riguardo ai
moduli
ad uso ambulatoriale
e
civico, la
C.R.I. si
impegnava,
parimenti,
a
contribuire
finanziariamente
alla
costruzione
delle
basi
di
appoggio delle
strutture
da
eseguirsi
ad opera
del
Provveditorato per
le
opere
Pubbliche
per il
Lazio riservandosi
la
successiva
costruzione
attraverso
ditte all'uopo selezionate.
2. La tesi interpretativa dell'Amministrazione.
nel
formulare
il
quesito
che
si
riscontra,
l'Amministrazione
in
indirizzo
mostra
di
ritenere
che
sia
i
moduli
provvisori
ad
uso
abitativo
sia
i
due
moduli
adibiti
ad
ambulatorio
e
centro
civico,
costruiti
secondo
il
regolamento
predisposto
con
la
convenzione
innanzi
indicata,
debbano
essere
trasferiti
all'Associazione
della
Croce
Rossa
Italiana
ex
art.
4,
comma
1,
lett.
d)
del
D.Lgs.
28
settembre
2012,
n.
178
a
mente
del
quale:
"Il
Commissario
e
successivamente
il
Presidente
nazionale
(...)
trasferiscono
all'associazione,
a
decorrere
dal
1°
gennaio
2016,
i
beni
pervenuti
alla
CrI
attraverso
negozi
giuridici
modali”.
Siffatta
tesi
appare
argomentata
sul
rilievo
per
cui
i
predetti
moduli,
qualificati
dall'Amministrazione
in
indirizzo
come
beni
mobili
(1),
debbano
ritenersi
come
provenienti
da
donazioni
modali
essendo
stata
la
relativa
costruzione
finanziata
attraverso
l'impiego
di
provviste
derivanti
da
elargizioni
di
natura
non
corrispettiva
specificatamente
destinate
allo
scopo
di
fronteggiare
l'emergenza
post-sismica.
Tanto
si
ricava,
in
particolare,
da
quanto
riferito
a
pagina
2
della
nota
che
si
riscontra
ove
si
fa
riferimento
a
"fondi
raccolti
dalla
Croce
rossa
Italiana
sia
in
ambito
nazionale
che
in
ambito
internazionale
col
vincolo
di
destinazione
specifica
(modale)
all'assistenta
della
popolazione
terremotata
dell’abruzzo"
e
da
quanto
esplicitato
a
pagina
5
della
medesima
missiva
nella
quale
si
ribadisce
che
la
costruzione
dei
M.A.P.
avveniva
con
il
sostegno
economico
della
C.R.I.
che
dette
opere
"finanziava
con
un
importo
complessivo
di
euro
1.967.000,00
proveniente
da
donazioni
con
vincolo
modale".
Secondo
-quindi
-la
tesi
interpretativa
della
quale
si
chiede
conferma
con
la
nota
emarginata
-sussisterebbero,
"a
monte",
una
pluralità
di
donazioni
modali
eseguite
in
favore
dell'ente
pubblico
nell'immediatezza
degli
eventi
sismici
ed un atto "a
valle"
-identificato con la
convenzione
del
19 gennaio
2010
-,
di
natura
adempitiva
del
modus
apposto
alle
predette
donazioni.
In
altri
termini,
secondo
codesta
Amministrazione,
la
ritenuta
natura
modale
delle
elargizioni
pervenute
alla
C.R.I.
si
sarebbe
trasmessa
ai
beni
realizzati
con
l'impiego
di
dette
somme
sicché
si
conclude
nel
senso
che
i
beni
finanziati
con
l'impiego
delle
elargizioni
modali
possono
dirsi
pervenuti
-seppure
in
"via
mediata"
-da
negozi
giuridici
modali
e
-quindi
-rientrano nell'ambito applicativo
dell'art. 4, comma 1, lett. d)
del D.Lgs. 28 settembre 2012, n. 178.
(1) Sulla qualificazione di detti moduli, invece, come beni immobili v. infra
§ 6.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
3. Inquadramento sistematico ed orientamenti
dottrinali
sul
tema oggetto
del quesito.
Al
fine
di
verificare
la
fondatezza, sotto il
profilo giuridico, della
impostazione
interpretativa
elaborata
da
codesta
Amministrazione,
la
Scrivente
considera
opportuno
anteporre
alcune
notazioni
di
ordine
generale
che
si
ritengono
strumentali
al
corretto
inquadramento
giuridico
della
situazione
di
fatto
sottesa
al quesito formulato dall'ente.
3.1. Il
fenomeno del
crowdfunding
ovvero il
dono "massivo"
di
scopo
sollecitato al
pubblico e
la relativa sussumibilità nelle
categorie
tradizionali
del
codice
civile
con
particolare
riferimento alla qualificabilità come
donazione
modale (art. 793 cod. civ.).
Come
anticipato,
l'Amministrazione
argomenta
la
propria
tesi
interpretativa
sottolineando
che
i
beni
da
trasferire
ex
art.
4,
comma
1,
lett.
d)
del
D.Lgs. 28 settembre
2012, n. 178 sono stati
costruiti
attraverso l'impiego di
"fondi
raccolti
dalla Croce
rossa Italiana sia in ambito nazionale
che
in ambito
internazionale" e "provenienti da donazioni modali".
Tale
assunto
merita,
ad
avviso
della
Scrivente,
una
preliminare
riflessione.
Il
fenomeno
del
donare
è,
come
noto,
concepito
dal
codice
civile
come
un
atto
isolato tra
soggetti
tra
i
quali
sussiste
un pregresso rapporto (quantomeno) di
conoscenza
entro il
quale
matura
uno spirito di
liberalità
che
sorregge
una
volontà
di
arricchire
senza
corrispettivo,
adeguatamente
ponderata,
assistita
dalla
forma
scritta
e
rivolta
ad una
parte
identificata
tanto che
anche
in giurisprudenza
si
rinvengono comunemente
affermazioni
che
qualificano la
donazione
come
"atto per
eccellenza compiuto
intuitu personae"
(2). La
liberalità
donativa
tipizzata
nel
codice
civile
-sulla
quale
codesta
Amministrazione
concentra
la
propria
ricostruzione
interpretativa
-non sembra
tuttavia, prima facie, perfettamente
collimante
con
le
riferite
caratteristiche
del
caso
in
esame
in
cui
vengono in rilievo, invece, una
pluralità
aggregata
di
micro-elargizioni
provenienti
da
una
sollecitazione
al
pubblico
a
donare
in
cui
i
contributi
dei
singoli
risultano essere
una
frazione
di
una
maggior somma
nel
suo complesso funzionalizzata
alla
realizzazione
di
un determinato scopo fissato dall'ente
pubblico
accipiens
ed individuabile
nel
soddisfacimento delle
esigenze
abitative,
sociali e sanitarie di soggetti terzi.
Sulla
scorta
di
tali
premesse
empiriche
può quindi
dirsi, in via
di
prima
approssimazione, che
la
fattispecie
in esame
rientra
nel
fenomeno sociale
ed
economico
(prima
ancora
che
giuridico)
qualificato
dalla
dottrina
(3)
come
crowdfunding
e
consistente,
in
estrema
sintesi,
nella
raccolta
di
contributi
provenienti
da
una
massa
indifferenziata
di
soggetti
(crowd) volta
ad attribuire
a
(2) Tribunale Brescia Sez. II, Sent., 05/06/2019.
(3) RenDA, donation-based crowdfunding,
raccolte
fondi
oblative
e
donazioni
di
scopo, Giuffrè
2020.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
un soggetto organizzatore
(fundraiser) pubblico o privato un patrimonio strumentale
alla
realizzazione
di
un determinato scopo cui
la
raccolta
fondi
è
preordinata
(4).
A
ben
guardare,
si
tratta,
dal
punto
di
vista
giuridico,
di
una
manifestazione
del
più ampio fenomeno, già
conosciuto in materia
consumeristica,
della
c.d.
spersonalizzazione
della
contrattazione
che
ha
posto
-e
pone
altresì
nel
caso di
specie
-in capo all'interprete
il
compito di
verificare
l'adeguatezza
sussuntiva
degli
schemi
classici
del
diritto civile
quali, nel
caso in
esame,
quello
della
donazione
modale.
ed,
infatti,
le
donazioni
tramite
crowdfunding
c.d. di
scopo presentano caratteristiche
peculiari
rispetto al
fenomeno
donativo
concepito
dal
codice
del
1942
poiché
lo
spirito
di
liberalità
nel
"dono
di
massa"
è
sollecitato da
meccanismi
pubblicitari, si
sostanzia
nella
condivisione
di
un
programma
altrui
più
che
in
uno
spirito
di
liberalità
autonomamente
sorto
nell’animus
del
disponente
e
si
perfeziona,
talvolta
anche
in
forma
anonima, attraverso l'adesione
a
condizioni
generali
predefinite
dal
raccoglitore
dei
fondi
limitandosi
il
disponente
all'attività
erogativa
in
senso
stretto
attraverso
versamenti
su
coordinate
bancarie
indicate
dal
fundraiser
ovvero,
come
avvenuto
nella
raccolta
fondi
a
seguito
della
calamità
naturale
del
6
aprile
2009, attraverso l'invio di
SMS
a
numeri
telefonici
altresì
dedicati
ed
individuati dall'ente-raccoglitore.
Tanto premesso in punto di
descrizione
empirica
della
fattispecie
sottesa
al
presente
parere, si
pone
il
problema
-in punto di
diritto -di
qualificare
giuridicamente
la
natura
dei
contributi
non
corrispettivi
della
massa
per
scopi
determinati
tanto
al
fine
di
verificarne,
nel
caso
in
esame,
la
rispondenza
allo
schema
-suggerito dall'ente
in indirizzo -della
donazione
modale
(art. 793
cod. civ.).
ebbene, al
sistema
del
codice
civile
non è
ignoto il
dare
senza
corrispettivo
tra
soggetti
estranei,
tra
i
quali
non
intercorre
-come
invece
avviene
nella
donazione
-un pregresso rapporto né
è
sconosciuta
la
circostanza
che
l'elargizione
non corrispettiva
del
singolo sia
una
frazione
di
una
somma
maggiore
destinata
all'attuazione
di
uno
scopo.
Dette
caratteristiche
sono,
infatti,
proprie
della
sottoscrizione
da
parte
del
pubblico del
programma
di
un comitato promotore
che
sollecita
una
raccolta
di
fondi
per devolverli
ad uno scopo annunciato
(art.
41
cod.
civ.)
di
beneficenza,
di
soccorso
o
per
la
promozione
di
opere pubbliche (art. 39 cod. civ).
Il
surriferito
paradigma
normativo,
tuttavia,
non
sembra
collimare,
già
ad
un primo esame, al
caso di
specie
in ragione
del
difetto, nella
fattispecie
og
(4) Le
donazioni
contestualmente
"di
massa"
e
"di
scopo"
si
differenziano dal
fenomeno delle
liberalità
genericamente
incrementative
del
patrimonio di
enti
c.d. del
Terzo settore
la
cui
definizione
legislativa
è
rinvenibile
nell'art.
7,
comma
1,
del
Decreto
legislativo
3
luglio
2017,
n.
117
a
mente
del
quale
"Per
raccolta fondi
si
intende
il
complesso delle
attività ed iniziative
poste
in essere
da un ente
del
Terzo settore
al
fine
di
finanziare
le
proprie
attività di
interesse
generale, anche
attraverso la richiesta
a terzi di lasciti, donazioni e contributi di natura non corrispettiva".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
getto del
presente
parere, del
presupposto soggettivo del
fenomeno oblativo
come
conosciuto
dal
codice
civile
ossia
la
qualifica
di
comitato
in
capo
al
raccoglitore
di
fondi.
Detto
requisito
soggettivo
è
infatti
ictu
oculi
carente
nel
caso in esame
in cui
l'attività
di
promozione
è
stata
posta
in essere
dall'allora
Associazione
Croce
Rossa
Italiana
nella
qualità
di
ente
associativo dotato di
personalità
giuridica
di
diritto
pubblico
al
tempo
regolato
dal
DPCM
6
maggio
2005 n. 97 recante
Approvazione
del
nuovo Statuto dell'Associazione
italiana
della
Croce
Rossa. In altri
termini, il
modello legale
della
destinazione
a
determinati
scopi
di
fondi
erogati
senza
corrispettivo da
una
massa
di
soggetti
accomunati
dalla
condivisione
di
un programma
aperto alla
sottoscrizione
ha
come
presupposto, carente
nel
caso di
specie, che
il
raccoglitore
di
fondi
rivesta
la
qualifica
soggettiva
di
ente
di
diritto privato a
scopo non lucrativo ed in
particolare
di
comitato
con
la
conseguenza
che
risulta
precluso,
nonostante
talune
innegabili
affinità
di
funzionamento,
l'inquadramento
giuridico
delle
elargizioni
pervenute alla C.R.I. nel dettato degli artt. 39 e ss. cod. civ.
Senonché
il
problema
qualificatorio sorge
perché
il
codice
civile
non regola
una
raccolta
di
fondi
che
non sia
compiuta
da
un comitato. Sulla
scorta
di
tale
rilievo, procedendo nel
tentativo di
sistemazione
categoriale
dalla
fattispecie
sottesa
al
presente
parere,
occorre
allora
interrogarsi
-attesa
la
riferita
funzionalizazione
della
raccolta
delle
somme
devolute
alla
C.R.I. ad uno specifico
scopo -sulla
riconducibilità
delle
elargizioni
di
scopo alla
figura
della
donazione
sub
modo
quale
fattispecie
giuridica
connotata
proprio,
in
via
di
primissima
approssimazione,
dalla
peculiarità
per
cui
il
vincolo
di
scopo
viene
dal
disponente
fatto confluire
-senza
incidere
sulla
causa
liberale
del
negozio
- entro la clausola accessoria modale.
A
tal
fine
si
ritiene
-per chiarezza
espositiva
-di
dover delineare, seppur
brevemente, i
tratti
distintivi
la
nozione
codicistica
di
donazione
modale
(art.
793 cod. civ.) premettendo altresì
taluni
essenziali
cenni
di
teoria
generale
del
negozio
giuridico
che
si
reputano
strettamente
funzionali
alla
soluzione
del
quesito posto.
3.2 La nozione
giuridica di
modus
e
le
caratteristiche
codicistiche
della
donazione modale (art. 793 cod. civ.). Cenni.
Come
noto, la
dottrina
tradizionale
ha
distinto gli
elementi
del
negozio
giuridico in elementi
essenziali, naturali
ed accidentali. nella
categoria
degli
elementi
accidentali,
del
pari
tradizionalmente,
sono
stati
individuati
tre
figure:
il
termine, la
condizione
ed il
modus. In questa
tricotomia
il
modus
presenta
profili
di
eterogeneità
rispetto alle
altre
due
figure
perché
il
modus
-a
differenza
del
termine
e
della
condizione
-non attiene, strictu sensu, all'efficacia
del
negozio, nel
senso di
sospenderla
o di
risolverla
automaticamente
ma
si
connota
per
il
fatto
di
far
sorgere
un'obbligazione
in
senso
tecnico
ex
art.
1173
cod. civ. in capo al
beneficiario consistente, in estrema
sintesi, in un obbligo
di
dare,
fare,
non
fare
una
determinata
attività
in
favore
del
disponente
ovvero
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
97
di
un terzo con la
conseguenza
di
produrre
un effetto limitativo
del
beneficio
disposto con il negozio cui la clausola modale accede.
In
altri
termini,
come
messo
in
luce
da
autorevole
dottrina
(5),
il
modus
è
la
"misura
della
liberalità
o
del
lascito"
che
si
sostanzia,
sul
piano
economico,
in
una
limitazione
del
beneficio
oggetto
del
negozio
sicché
è
ricorrente
nella
produzione
pretoria
e
dottrinaria
sul
tema
l'affermazione
per
cui
nel
negozio
modale
-con
la
clausola
impositiva
dell'onere
-non
si
mira
ad
uno
scambio
sinallagmatico
tra
ciò
che
è
donato
o
trasmesso
mortis
causa
e
la
prestazione
di
dare,
fare
o
non
fare
poiché
il
disponente,
nell'apporre
una
clausola
modale
ad
un
negozio
attributivo
di
una
posta
attiva
in
favore
dell'avente
causa,
non
mira
all'ottenimento
di
una
"prestazione
di
ritorno",
ma
vuole
beneficiare
il
destinatario
contestualmente
restringendo
gli
effetti
sul
piano
economico
dell'atto
che
resta
sorretto
da
uno
spirito
di
liberalità
e
non
da
una
logica
di
corrispettività
tra
il
beneficio
e
la
prestazione
oggetto
della
clausola
accessoria.
In proposito -per completezza
-si
ricorda
che
la
Scrivente
ha
già
avuto
modo
di
evidenziare
(6)
che
"l'onere
si
traduce
in
una
limitazione
del
beneficio
concesso dal
dante
causa mediante
l'imposizione
di
una prestazione
accessoria
a carico dell'avente
causa, che
se
non risulta equiparabile
alla controprestazione
propria
dei
contratti
a
titolo
oneroso
-non
mutando
il
negozio
causa,
che
rimane
quindi
liberale
-è
comunque
idonea a determinare
una diminuzione
di
valore
del
lascito, incidendo sull'ammontare
del
trasferimento patrimoniale
(cfr. Cass. civ. sez. III, 07-04-2015, n. 6925 e
Cass. civ., 06-12-1984,
n. 6414). l'elemento caratterizzante
l'onere, pertanto, è
la sua accessorietà
rispetto alla disposizione
principale
con cui
si
effettua il
trasferimento patrimoniale:
attraverso l'apposzione
del
modus, il
dante
causa limita
la disposizione
principale
nella
sua
portata
espansiva,
gravando
il
beneficiario
di
prestazioni
accessorie,
che
questi
dovrà
eseguire
al
fine
di
realizzare
il
proprio
interesse alla conservazione del bene trasferito".
3.3 La problematica configurabilità dell'arricchimento ex art. 769 cod.
civ. in presenza di modus c.d. assorbente.
Ciò
premesso
in
termini
definitori
generali,
come
noto,
l'apponibilità
del-
l'elemento accessorio dell'onere
è
espressamente
prevista, nel
dettato codici-
stico,
in
relazione
alle
disposizioni
testamentarie
sub
modo
(artt.
647
-648
cod.
civ.)
ed
in
relazione
alla
donazione
modale
(art.
793
cod.
civ.).
In
tale
quadro positivo l'apponibilità
dell'elemento accessorio dell'onere
al
contratto
di
donazione
ha
tradizionalmente
sollecitato
i
maggiori
dubbi
interpretativi
attesa
la
difficoltà
di
ricondurre
allo
schema
tipico
della
donazione
-connotato
dall'elemento
caratterizzante
dell'arricchimento
del
donatario
-le
ipotesi
di
(5) SAnToRo-PASSAReLLI, dottrine generali del diritto civile,
9° ed., napoli 1966 pag. 240.
(6) Parere
su eredità, Donazioni
e
Lasciti. eredità
Morandini. Affare
CT
6746/17 -Sez. v
Avv.
De Luca in riscontro alle
vostre note del 27.1.17, n. 3472 e nota del 16.6.2017, n. 1963.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
elargizioni
gravate,
come
nel
caso
di
specie,
da
modus
"assorbente"
l'intero
valore del
donatum.
Muovendo dal
requisito dell'arricchimento del
beneficiario come
il
proprium
del
contratto di
donazione, si
è
posto -infatti
-il
problema
della
qualificabilità
in
termini
di
donazione
modale
dei
casi
in
cui
sul
soggetto
gratificato
da
un'attribuzione
patrimoniale
non gravi
semplicemente
un'obbligazione
di
dare,
di
fare
o
di
non
fare,
secondo
la
struttura
tipica
del
modus
e,
dunque,
non
si
crei
puramente
una
accessoria
limitazione
in senso economico della
liberalità,
ma
si
istituisca
un obbligo il
cui
contenuto consiste
nella
totale
destinazione
o dedicazione
dell'oggetto della
liberalità
al
perseguimento dello scopo
voluto dal disponente.
Ciò
è
esattamente
accaduto
nel
caso
che
forma
oggetto
del
presente
parere
in cui
vengono in rilievo una
pluralità
di
seriali
trasferimenti
di
denaro non in
virtù
della
volontà
dei
donanti
di
arricchire
l'ente
pubblico
beneficiario,
ma
allo
scopo
di
permettere
all'ente
accipiens
di
perseguire
ed
attuare
i
fini
di
pubblica
utilità
condivisi
dai
donanti. Pare
alla
Scrivente, in altri
termini, che
la
riconducibilità
delle
elargizioni
ricevute
dalla
C.R.I. allo schema
della
donazione
in generale
e
della
donazione
modale
in particolare
presenti
profili
di
problematicità
atteso
che
potrebbe
argomentarsi
che
i
numerosi
danti
causa
delle
micro-elargizioni
di
massa
successivamente
aggregate
ed impiegate
per
la
realizzazione
dei
MAP
e
delle
strutture
non abitative
non abbiano avuto di
mira
la
realizzazione
di
una
liberalità
in favore
dell'ente
pubblico volendone
limitare
economicamente
il
beneficio attraverso l'imposizione
di
un onere
secondo
lo schema
tipico della
donazione
modale
(art. 793 cod. civ.), ma
piuttosto
abbiano
perseguito
l'intento
di
contribuire,
in
forma
collettiva,
alla
costituzione
di
un
patrimonio
strumentale
per
la
realizzazione
di
condivisi
fini
di pubblica utilità legati all'emergenza abitativa e sociale post-sismica.
Alla
stregua
delle
suesposte
considerazioni, occorre
-quindi
-verificare
se la
corretta
qualificazione
giuridica
da
attribuire
alla
fattispecie
oggetto del
presente
parere
sia
quella, suggerita
dall'Amministrazione
in indirizzo, della
donazione
modale
tenuto
conto
che
-come
da
tradizionale
insegnamento
della
giurisprudenza
di
legittimità
-ai
fini
della
qualificazione
giuridica
di
una
operazione
negoziale
hanno
primario
rilievo
-tra
i
canoni
di
ermeneutica
contrattuale
-il
contenuto sostanziale
dell'assetto degli
interessi
voluto dalle
parti
e
l'intento dalle
stesse
realmente
perseguito (inter
alia, Cass. civ., 14 gennaio
1983, n. 287).
Tanto chiarito, a
questo punto dell'analisi
la
questione
in punto di
diritto
che
sembra
venire
in rilievo può essere
così
compendiata:
se
in ipotesi
in cui
il
modus
assorba
l'intero valore
del
donatum
il
quale
sia
stato devoluto al
soggetto
beneficiario al
fine
di
dotare
quest'ultimo di
un patrimonio strumentale
da
impiegare
per
l'intero
allo
scopo
voluto
dal
donante
possa
ritenersi
integrato
lo schema
di
cui
all'art. 793 cod. civ. ovvero se, al
contrario, nel
caso di
un
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
onere
che
"svuota"
economicamente
il
beneficio
patrimoniale
ricevuto
dal-
l'accipiens
-non
potendosi
configurare
un
arricchimento
del
beneficiario
-sia,
in ultima
analisi, preclusa
la
sussumibilità
dell'operazione
nello schema
codi-
cistico della donazione modale.
Muovendo
dal
dato
positivo,
pare
alla
Scrivente
che
nel
caso
di
onere
che
eguaglia
l'intero
valore
dei
beni
donati
si
tratta,
in
definitiva,
di
coordinare
l'art.
769
cod.
civ.
che
definisce
la
donazione
come
"il
contratto
col
quale,
per
spirito
di
liberalità
una
parte
arricchisce
l'altra...."
e
l'art.
793,
comma
2,
cod.
civ. a
norma
del
quale
l'onere
deve
essere
adempiuto nei
limiti
del
valore
dei
beni
donati. La
seconda
disposizione
pare, infatti, prima facie
contraddire
la
prima:
l'art. 769 cod. civ. menziona
l'arricchimento come
effetto tipico della
donazione
mentre
l'art.
793,
secondo
comma,
cod.
civ.
pare
ammettere
che
l'onere
possa
eguagliare
-e
addirittura
superare
-l'intero
arricchimento
del
donatario
senza
che
questo faccia
venir meno la
qualificazione
in termini
di
donazione.
La
questione, sebbene
non venuta
di
frequente
all'attenzione
della
giurisprudenza,
è
stata
oggetto di
un certo dibattito in dottrina. Alcuni
autori
(7)
hanno teso a
conciliare
il
dettato dell'art. 769 cod. civ. e
dell'art. 793, comma
2, cod. civ. sottolineando come
l'onere
-anche
quando assorbe
il
donatum
non
escluderebbe
la
sussistenza
di
un arricchimento del
beneficiario‑onerato.
Da
siffatto angolo prospettico, più in particolare, all'arricchimento dell'accipiens
(comunque
configurabile
benché
transitorio) conseguirebbe
un successivo
impoverimento in esecuzione
all'onere
posto dal
tradens.
La
tesi
è
stata
criticata
sulla
scorta
del
noto brocardo per cui
"non est
versum
si
non durat
versum"
ed in base
al
quale
non c'è
-dunque
-arricchimento se
il
vantaggio
non perdura, sottolineandosi
come
lo schema
della
donazione
pur non richiedendo
una
durevolezza
-sotto il
profilo temporale
-dell'arricchimento, purtuttavia
esige
l'effettività
del
vantaggio
non
potendosi
ritenere
integrato
lo
schema
tipico della
donazione
nell'ipotesi
di
arricchimenti
obbligatoriamente
seguiti da impoverimenti di pari valore.
Un
secondo
orientamento
dottrinale
(8)
ha
invece
ritenuto
che
poiché
nel-
l'art. 769 si
legge
che
"per
spirito di
liberalità, una parte
arricchisce
l'altra"
l'arricchimento non verrebbe
configurato dal
Legislatore
come
un effetto giuridico
della
donazione
(il
che
porterebbe
l'art. 769 cod. civ. in contrasto con
l'art. 793 comma
2) venendo, invece, in rilievo in senso soggettivo come
l'intenzione
del
donante
a
prescindere
dalla
produzione
di
una
effettiva
e
durevole
lucupletatio
del
donatario. Secondo detta
esegesi, l'interprete
per poter quali
(7) Per una
ricostruzione
sul
tema
oPPo, adempimento e
liberalità, Giuffrè, Milano, 1947, pag.
66.
(8) CARnevALI, la donazione, in Trattato di
diritto civile
da
P. ReSCIGno, vol. 6, tomo 1, Torino
1997, pag. 518.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
ficare
un
dato
negozio
come
donazione
sarebbe
chiamato
ad
accertare,
sul
piano soggettivo, l'intento del
disponente
di
arricchire
il
donatario per spirito
di
liberalità
tanto anche
sulla
scorta
del
dato che
sembrerebbe
ricavarsi
dalla
Relazione
al
codice
(n. 372) nella
parte
in cui
qualifica
lo spirito di
liberalità
come
la
"coscienza di
conferire
ad altri
un vantaggio senza esservi
costretti
(nullo
iure
cogente)".
Si
conclude,
pertanto,
nel
senso
che
ben
potrebbe
l'onere
arrivare
ad assorbire, per
cause
accidentali
e
sopravvenute, l'intero arricchimento
del
beneficiario
senza
pregiudicare
la
qualificazione
(iniziale)
in
termini
di donazione modale dell'operazione.
esclusa,
per
contrasto
con
il
dato
letterale
codicistico,
la
percorribilità
della
prima
criticata
tesi
interpretativa
per
cui
l'arricchimento
sarebbe
tale
anche
quando gravato da
un obbligo in capo al
beneficiario di
impoverirsi
per
l'intero, ove
si
acceda
alla
seconda
impostazione
interpretativa, la
qualificazione
dell'operazione
in termini
di
donazione
modale
resterebbe
-nel
caso in
esame
-inevitabilmente
preclusa
perché,
nel
caso
oggetto
del
presente
parere,
i
disponenti
non
sembra
abbiano
teso,
ab
initio,
al
fine
ultimo
dell'arricchimento
dell'ente
pubblico donatario, ma
hanno -al
contrario -perseguito sin
dall'origine
uno
scopo
diverso
concependo
il
trasferimento
di
risorse
alla
Croce
Rossa
come
il
mezzo per raggiungere
uno scopo ulteriore
rimesso all'attività
dell'accipiens.
Altra
parte
della
dottrina,
ritenendo
che
l'art.
793,
comma
2,
cod.
civ.
non
possa
essere
interpretato
nel
senso
che
la
norma
sia
stata
dettata
esclusivamente
per il
caso
in cui
l'assorbimento del
valore
sia
intervenuto per cause
sopravvenute
alla
stipula, ha
sostenuto che
la
circostanza
che
il
valore
del
modo
possa
ab origine
sopravanzare
quella
del
donatum
non precluderebbe
la
qualificazione
del
negozio
come
donazione
modale
non
essendo
il
contratto
di
cui
all'art. 793 cod. civ. una
species
del
contratto di
donazione
connotato da
tutti
gli
elementi
di
cui
all'art. 769 cod. civ. -ivi
compreso l'arricchimento del
donatario -più l'elemento specializzante
della
clausola
accessoria
dell'onere,
ma
un contratto tipico a
sé
stante
in cui
l'arricchimento del
donatario è
un effetto
naturale,
ma
non
tipico
del
contratto.
Alla
tesi
in
parola,
secondo
la
quale
la
donazione
modale
è
un contratto a
sé
stante
diverso dalla
donazione, si
è
tuttavia
fondatamente
obiettato che
il
Legislatore
codicistico ha
inteso la
donazione
modale
come
una
donazione
ed il
modus
come
un elemento accidentale:
se,
infatti,
il
modus
assurgesse
a
causa
di
un
autonomo
contratto
di
donazione
modale
non si
comprenderebbe
perché
il
modo illecito o impossibile
si
consideri
-nella
sistematica
del
codice
-come
non
apposto
(art.
794
cod.
civ.)
e
non
provochi,
invece,
la
nullità
del
contratto
per
illiceità
della
causa
(artt. 1343 cod. civ., 1418 cod. civ.). nella
medesima
ottica
si
sottolinea
che
la
stessa
risolubilità
della
donazione
modale
per
inadempimento
del
modus
nel
solo caso in cui
questa
sia
stata
espressamente
pattuita
(art. 793, comma
4,
cod.
civ.)
non
può
non
accreditare
la
natura
accidentale
del
modus
e,
per
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
l'effetto,
la
non
sostenibilità
della
tesi
della
donazione
modale
come
autonomo
schema
negoziale
tipico
non
richiedente
il
requisito
dell'arricchimento
del
beneficiario.
3.4.
La
donazione
fiduciaria
quale
alternativa
qualificatoria
rispetto
allo schema tipico della donazione modale.
I
sostenitori
della
tesi
dell'inconciliabilità
tra
l'intento
donativo
ed
il
modus
che
abbia
ab initio
carattere
assorbente
hanno sussunto le
ipotesi
di
totale
preordinazione
delle
somme
donate
all'arricchimento
di
terzi
tale
da
"svuotare"
economicamente
il
beneficio
patrimoniale
del
donatario
nella
figura
della
donazione
fiduciaria
(9). In tale
prospettiva
si
è
-invero -sottolineato che, se
con la
donazione
modale
il
donante
intende
arricchire
il
donatario e
soltanto
in
via
ulteriore
ed
accidentale
il
terzo
(beneficiario
della
clausola
modale),
con
la
donazione
fiduciaria
il
donante
intende, in via
principale
ed ab initio, arricchire
il
terzo trasferendo all'accipiens
le
necessarie
provviste
che, in base
al
pactum fiduciae, saranno destinate all'arricchimento del beneficiario.
Senonché
neppure
la
qualificazione
in
termini
di
donazione
fiduciaria
appare
alla
Scrivente
del
tutto
calzante
rispetto
alle
peculiarità
del
caso
di
specie.
ed
invero
la
figura
della
donazione
fiduciaria
ricorre
quando
il
donatario
assume
-fiduciae
causa
-l'obbligo
di
trasferire
quanto
ha
ricevuto
dal
tradens,
ovvero
una
parte
di
ciò
che
ha
ricevuto,
ad
un
terzo
indicato
dal
donante
nel
patto
fiduciario
collegato
alla
donazione.
Difetta,
ad
avviso
della
Scrivente,
nell'ambito
delle
donazioni
di
massa
funzionalizzate
ad
uno
scopo
e
spersonalizzate
il
proprium
della
donazione
fiduciaria
individuabile
nel
rapporto,
appunto
fiduciario,
tra
il
donante
e
il
donatario
che
fa
del
pactum
fiduciae
una
negoziazione
isolata
e
chiusa
tra
donante
e
donatario
che
mal
si
confà
alla
natura
seriale,
aggregata
e
per
adesione
delle
elargizioni
pervenute
alla
C.R.I.
A
ciò
si
aggiunga
che
-come
puntualmente
evidenziato
in
giurisprudenza
-"con
la
donazione
fiduciaria
in
ambito
civilistico,
il
donante,
nelle
condizioni
date,
generalmente
persegue
lo
scopo
(e
solo
lo
scopo)
di
arricchire
il
terzo
effettivo
donatario"
Cass.
civ.
Sez.
v,
Sent.,
(ud.
02/12/2015)
18-12-2015,
n.
25478.
ed,
invero,
nello
schema
della
donazione
fiduciaria
il
donante
vuole
esclusivamente
beneficiare
il
terzo
nella
cui
sfera
giuridica
mira
a
produrre
l'effetto
dell'arricchimento
personale
attraverso
uno
schema
che
potrebbe
essere
riassunto
nella
locuzione
"donare
per
far
avere
ad
altri"
ovvero
nella
formula
"donazione
devolutiva"
in
cui
il
disponente
dona
ad
un
terzo
determinato
(10)
(9)
Per
una
disamina
della
differenza
tra
donazione
modale
e
donazione
fiduciaria
si
veda
PA-
LAzzo,
donazione
modale
e
donazione
fiduciaria
in
Comm.
schlesinger,
art.
793
cc.,
Milano,
2000,
pag. 405.
(10)
non
viene
in
rilievo
quindi
il
divieto
di
mandato
a
donare
di
cui
all'art.
778
cod.
civ.:
"È
nullo il
mandato con cui
si
attribuisce
ad altri
la facoltà di
designare
la persona del
donatario o di
determinare
l'oggetto della donazione".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
tramite
l'intermediazione
del
beneficiario
che
si
interpone
tra
il
donante
e
l'effettivo
destinatario
dell'arricchimento
come
mero
titolare
di
un
"patrimonio
di
transito"
delle
provviste
ad
altri
destinate
senza
che
residui
alcuna
utilità
in
capo
all'interposto.
nel
caso
di
specie,
invece,
non
vengono
in
rilievo
donazioni
meramente
devolutive
in
cui
il
destinatario
ultimo
dell'arricchimento
è
direttamente
scelto
dal
disponente
che
si
avvale
di
un
soggetto
interposto
nella
qualità
di
nudus
minister
con
l'intento
di
"donare
per
far
avere
ad
altri",
ma
un
"donare
destinando"
in
cui
all'accipiens
primario
non
viene
richiesto
di
fungere
da
mero
titolare
di
un
"patrimonio
di
transito"
delle
provviste,
ma
di
porre
in
essere
una
serie
di
attività
-il
cui
compimento
sarebbe
precluso
ai
singoli
danti
causa
anche
in
ragione
della
modicità
dei
singoli
versamenti
-volte
al
perseguimento
di
un
determinato
scopo
consistente
nell'impiego
della
somma
aggregata
in
attività
giuridica
e
materiale
destinata
ad
attuare
un
determinato
scopo.
Lo schema
della
donazione
fiduciaria
non appare
poi
appagante
neppure
sotto un terzo profilo:
nel
caso in esame
le
micro-elargizioni
non sono state
rivolte
all'arricchimento
di
terzi
determinati
dai
danti
causa
perché
i
disponenti
sono stati
mossi
-più che
dall'intento, proprio della
donazione
fiduciaria, di
produrre
una
lucupletatio
personale
in favore
di
terzi
determinati
-da
quello
che
la
dottrina
definisce
"spirito di
solidarietà"
e, cioè, un intento di
più generale
portata
non propriamente
funzionale
a
produrre
singoli
arricchimenti
individuali
in
favore
di
terzi
determinati,
ma
tendente
alla
realizzazione
-anche
attraverso l'assegnazione
di
benefici
a
terzi
-di
interessi
superindividuali
di
pubblica
utilità. Più in particolare, nel
caso in esame
tale
funziona1izzazione
delle
elargizioni
pare
alla
Scrivente
comprovato
dalla
spendita
delle
provviste
non solo per l'impiego per la
realizzazione
di
M.A.P. abitativi, effettivamente
deputati
alla
fruizione
individuale,
ma
anche
per
la
predisposizione
di
strutture
ad uso civico a
fruizione
indifferenziata
e
con finalità
sociali
ed aggregative
la
cui
installazione
è
sintomatica
dell'intento perseguito dalle
parti
non solo
di
fornire
una
sistemazione
in favore
delle
persone
fisiche
residenti
o stabilmente
dimoranti
in
abitazioni
distrutte
o
dichiarate
non
agibili
a
causa
del
sisma
del
6 aprile
2009, ma
anche
della
volontà
di
perseguire
l'interesse
impersonale
e
super-individuale
da
individuarsi
nella
necessità
di
riconnettere
il
tessuto sociale
ed evitare, sul
lungo termine, la
desertificazione
demografica
delle aree colpite dal sisma.
La
distinzione
tra
"liberalità
donativa"e"liberalità
solidale"
-innanzi
messa
in rilievo con riguardo al
caso in esame
-non è
frutto della
sola
elaborazione
dottrinale
(11). Il
distinguo emerge, infatti, anche
sul
piano positivo:
(11) MoRozzo
DeLLA
RoCCA, Gratuità liberalità e
solidarietà Contributo allo studio della prestazione
non onerosa, Giuffrè, 1998.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
si
pensi,
ad
esempio,
al
dettato
dell'art.
64
della
Legge
Fallimentare
(12)
(R.D.
16 marzo 1942, n. 267) che
riserva
agli
atti
compiuti
per scopi
di
solidarietà
una
disciplina
revocatoria
meno severa
rispetto a
quella
degli
altri
atti
a
titolo
gratuito posti in essere per spirito di liberalità.
Sicché
-per
le
ragioni
innanzi
svolte
-neppure
lo
schema
della
donazione
fiduciaria
pare
poter
costituire
la
veste
giuridica
dell'operazione
descritta
nella
nota che si riscontra.
4.
Soluzione
del
quesito
formulato.
Sussumibilità
delle
elargizioni
in
favore
della
CRI
nella
più
generale
categoria
del
“negozio
giuridico
modale"
ex art. 4, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 28 settembre 2012, n. 178.
escluso
tanto
il
paradigma
della
donazione
fiduciaria
quanto
quello
della
donazione
modale
diretta
occorre
verificare
-cionondimeno
-la
riconducibilità
della
fattispecie
in esame
all'art. 4, comma
1, lett.
d)
del
D.Lgs. 28 settembre
2012, n. 178 a
mente
del
quale:
"Il
Commissario e
successivamente
il
Presidente
nazionale
(...)
trasferiscono
all'associazione,
a
decorrere
dal
1°
gennaio
2016,
i
beni
pervenuti
alla
CrI
attraverso
negozi
giuridici
modali".
La
norma
-infatti
-subordina
il
trasferimento alla
provenienza
dei
beni
da
"negozi
giuridici
modali"
e
non alla
provenienza
dalla
più ristretta
categoria
delle
donazione
modale
di
dubbia
configurabilità
nel
caso
di
specie
in
ragione
della
difficolta
-come
visto -di
riscontrare
il
requisito dell'arricchimento dell'onerato
in presenza di un modus
c.d. assorbente il valore del
donatum.
Sul
punto si
rileva
che, mentre
una
parte
della
dottrina
ha
ritenuto che
la
circostanza
che
il
Legislatore
abbia
disciplinato esclusivamente
la
donazione
modale
e
l'atto di
ultima
volontà
modale
sia
sintomo della
volontà
di
circoscrivere
a
questi
negozi
l'ammissibilità
della
figura
in
esame
(13),
secondo
altra
impostazione
(14),
anche
in
virtù
del
generale
principio
di
autonomia
negoziale
riconosciuto alle
parti
dall'ordinamento ex
art. 1322 cod. civ., non vi
sarebbe
alcun
ostacolo
all'estensione
del
modus
ai
negozi
in
generale,
sennonché
la
struttura
obbligatoria
dello stesso ne
impedisce
l'apposizione
ai
negozi
a
titolo
oneroso,
nei
quali,
poiché
le
parti
si
obbligano
ad
effettuare
reciproche
prestazioni, la
previsione
di
un obbligo ulteriore
non potrebbe
che
costituire
una controprestazione (15).
Lo spazio che
residua
è, dunque, quello del
negozio non sinallagmatico
liberale
o
gratuito:
è
ormai
affermazione
tralatizia
quella
secondo
la
quale
(12)
Si
riporta,
per
comodità,
il
testo
della
disposizione:
"sono
privi
di
effetto
rispetto
ai
creditori,
se
compiuti
dal
fallito nei
due
anni
anteriori
alla dichiaraone
di
fallimento, gli
atti
a titolo gratuito,
esclusi
i
regali
d'uso
egli
atti
compiuti
in
adempimento
di
un
dovere
morale
o
a
scopo
di
pubblica
utilità,
in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante".
(13) MeSSIneo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Giuffrè, Milano, 1947, pag. 350.
(14) MARInI, Il
modus
come
elemento accidentale
del
negozio giuridico, Giuffrè, Milano, 1976,
pag. 176.
(15) vInDIGnI, voce
«Modo (diritto civile)», in Nuovissimo dig. it., X, Utet, Torino, 1957, pagg.
827 ss.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
l'onere
può essere
apposto, oltre
che
al
testamento, al
legato e
alla
donazione,
a
tutti
i
negozi
non onerosi. La
Suprema
Corte
ha
in questo senso affermato
che
"è
in
via
generale,
è
da
ritenere
ammissibile
l'inserimento
del
modus
come
elemento
accessorio
di
un
negozio
atipico
di
liberalità,
atteso
che
le
specifiche
disposizioni
codicistiche
in
cui
esso
è
disciplinato
(artt.
648,
793),
rappresentano
applicazioni
-e
tuttavia fonti
normative
utilizzabili
per
la regolamentatzione
di
casi
analoghi
-che
non esauriscano la possibile
gamma negoziale
in
cui
può estrinsecarsi
l'autonomia privata negli
atti
di
liberalità, attesa l'attitudine
del
modus
a
modificare,
ampliandolo,
il
singolo
schema
negoziale,
consentendo
la realizzazione
di
singole
e
specifiche
finalità estranee
alla causa"
(Cassazione Civile, Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11096).
Tanto premesso la
Scrivente, avendo vagliato con esito negativo la
qualificazione
dei
contributi
pervenuti
alla
C.R.I. in termini
di
donazioni
modali
non
essendo
ravvisabile
un
arricchimento
né
inteso
-in
senso
oggettivo
ed
economico
-come
saldo
positivo
definitivo
nel
patrimonio
del
beneficiario
né
inteso -in senso soggettivo -come
intenzione
del
disponente
di
arricchire
il
beneficiario non essendo 1'ente
pubblico accipiens
il
destinatario ultimo del
moto
solidaristico
sotteso
alle
elargizioni
aggregate
della
massa,
ritiene
di
potersi
esprimere
in termini
positivi
in ordine
alla
qualificabilità
di
dette
elargizioni
della
massa
come
negozi
giuridici
modali
ex
art. 4, comma
1, lett. d)
del
D.Lgs. 28 settembre 2012, n. 178.
Trattasi
-ad
avviso
della
Scrivente
-di
negozi
di
liberalità
solidale
seriali
"di
dotazione"
in
quanto
attributivi
di
poste
attive
anche
di
modico
valore
perfezionatisi
per adesione
e
sub modo perché
-al
di
fuori
di
una
logica
di
corrispettività
e
quindi
senza
l'attesa
di
una
controprestazione
-impongono
all'accipiens
-non già
di
trasferire
la
somma
a
terzi
come
nella
donazione
fiduciaria,
ma
di
amministrare
le
somme
raccolte
e
consumare,
attraverso
la
propria
attività
organizzativa
e
gestoria, il
denaro erogato dai
danti
causa
in
funzione
di
vantaggio di
soggetti
terzi
coniugando detto impiego positivo del
denaro con il contestuale perseguimento di interessi superindividuali.
Procedendo
per
progressive
approssimazioni,
potrebbe
dirsi
allora
che
sono
venuti
in
rilievo
atti
di
attribuzione
standardizzati
e
parcellizzati
nei
quali
i
disponenti, anche
in ragione
della
esiguità
delle
somme
singolarmente
elargite,
si
disinteressano -di
regola
-della
diretta
e
concreta
gestione
dell'attribuzione
individualmente
posta
in
essere
che
delegano
al
soggetto
accipiens
collegando
all'atto
di
dotazione
un
mandato
ad
amministrare
la
somma,
ma
sono tuttavia
titolari
dell'interesse
-che
è
oggetto della
clausola
modale
accessoria
-a
che
la
somma
aggregata
sia
impiegata
per lo scopo indicato dal
fundraiser
e dagli stessi fatto proprio con l'adesione alla raccolta fondi.
Può
quindi
ravvisarsi,
sforzandosi
di
conferire
alla
fattispecie
una
qualifica
giuridica
il
più
possibile
aderente
alle
ravvisate
caratteristiche
del
caso
di
specie,
la
presenza
di
una
serie
di
micro-elargizioni
liberali
collegate
ad
un
man
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
dato
ad
amministrare
la
somma
elargita,
mentre
il
modus
consiste
nella
destinazione
del
patrimonio
aggregato
alla
funzione
solidaristica.
Sicché
-potrebbe
dirsi
-in
forma
sintetica
-che
la
causa
liberale
ha
ad
oggetto
la
singola
posta
elargita
e
da
amministrare,
mentre
il
modus
la
somma
aggregata
ed
il
perseguimento
di
uno
scopo
il
cui
conseguimento
sarebbe
precluso
nella
dimensione
del
singolo.
In
tale
sistemazione,
il
modus
si
configura
come
una
disposizione
accessoria
che
assegna
rilevanza
giuridica
al
motivo
mediante
la
sua
esternazione
e
che
non
muta
tuttavia
la
natura
di
negozio
di
liberalità
solidale,
attributivo
e
gestorio
cui
accede,
poiché
rimane
esterno
ad
esso
e,
quindi,
non
interagisce
sulla
sua
causa
inserendo
un
elemento
di
corrispettività.
La
configurazione
in
detti
termini
dell'operazione
consente
di
ammettere
l'onere
anche
quando,
come
nel
caso
di
specie,
il
relativo
adempimento
comporti
l'assorbimento
totale
dell'entità
economica
dell'oggetto
del
negozio,
atteso
che,
a
differenza
da
quanto
espressamente
previsto
per
la
donazione,
nel
negozio
liberale
non
donativo,
la
funzione
economico-sociale
è
l'attribuzione
di
diritti
particolari
e
non
anche
il
definitivo
accrescimento
patrimoniale
del
beneficiario.
Una
volta
affermata
-in
base
alle
suesposte
considerazioni
-la
natura
modale
delle
elargizioni
diffuse
o della
massa
aventi
ad oggetto le
somme
di
denaro
impiegate
per
la
costruzione
dei
M.A.P.
e
delle
strutture
ad
uso
ambulatoriale
e
civico, occorre
ulteriormente
domandarsi
-al
fine
di
fornire
una
risposta
in
ordine
alla
possibilità
di
adottare
provvedimenti
di
trasferimento
in
favore
dell'
Associazione
della
Croce
Rossa
Italiana
aventi
ad
oggetto
detti
beni
-se
gli
stessi
possano dirsi
ex
art. 4, comma
1, lett. d)
del
D.Lgs. 28
settembre
2012, n. 178 come
"beni pervenuti
alla CrI attraverso negozi giuridici
modali".
5. Sui
Map e
sulle
strutture
ad uso civico ed ambulatoriale
come
"beni
provenienti da negozi giuridici modali".
Secondo le
conclusioni
tratte
nel
paragrafo precedente, in forza
del
ravvisato
modus
accessorio
apposto
ai
negozi
liberali
dalla
massa,
l'accipiens
C.R.I. è
risultata
obbligata
non semplicemente
a
trasferire
la
somma
raccolta
ai
terzi, ma
a
gestire
ed impiegare
le
provviste
aggregate
al
fine
di
conseguire
scopi
sociali
non perseguibili
e
non conseguibili
nella
dimensione
monistica
dei singoli contributi modali.
Si
è
altresì
detto
nel
tratteggiare
le
caratteristiche
essenziali
del
modus
quale
elemento accessorio del
negozio giuridico (16) che
-con l'apposizione
della
clausola
modale
al
negozio
di
disposizione
-i
danti
causa
pongono
in
essere
uno di
quegli
atti
che, ex
art. 1173 c.c., sono idonei
a
produrre
un'obbligazione
in conformità
dell'ordinamento giuridico. Da
tali
premesse
conse
(16) v. supra
§ 4.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
gue
che
la
convenzione
stipulata
in data
19 gennaio 2010 possa
essere
concepita
come
un atto posto in essere
solvendi
causa
rispetto all'obbligo imposto
con l'onere
di
talché
i
beni
che
sono stati
acquistati
possono ritenersi
-guardando
all'intera
operazione
negoziale
-come
provenienti
da
negozi
giuridici
modali.
A
supporto di
tale
conclusione
si
evidenzia, sul
piano letterale, come
il
Legislatore, nel
formulare
l'art. 4, comma
1, lett. d)
del
D.Lgs. 28 settembre
2012, n. 178, abbia
impiegato l'ampia
locuzione
"beni
provenienti
da negozi
giuridici
modali"
dando con ciò rilevanza
non a
ciò che
"fuoriesce"
dal
patrimonio
del
dante
causa
del
negozio
modale,
ma
a
ciò
che
transita
nel
patrimonio
dell'avente
causa
in esito all'operazione
negoziale
sub modo
sicchè
si
ritiene
di
poter
affermare
l'applicabilità,
in
riferimento
a
detti
beni,
dell'art.
4,
comma
1, lett. d)
del
D.Lgs. 28 settembre
2012, n. 178 sussistendo, pertanto, i
presupposti
normativi
per esprimere
parere
favorevole
al
relativo trasferimento
in favore dell'Associazione Italiana della Croce Rossa.
6. Sulla qualificabilità dei M.A.P. come beni immobili.
Ai
fini
dell'adozione
degli
atti
di
trasferimento e
della
relativa
stesura
da
parte
dell'Amministrazione
in indirizzo si
specifica
che
i
M.A.P. e
le
strutture
non residenziali
devono essere
considerati
beni
immobili, rientrando -ad avviso
della
Scrivente
-tra
le
"altre
costruzioni, anche
se
unite
a suolo a scopo
transitorio" secondo il disposto dell'art. 812 c.c., comma 2.
Al
riguardo
va
sottolineato
come
la
giurisprudenza
di
legittimità
abbia
chiarito
che
costituisce
bene
immobile
qualsiasi
costruzione,
di
qualunque
materiale
formata, che
sia
incorporata
o materialmente
congiunta
al
suolo, anche
se
a
scopo transitorio (Cass. n. 679/1968);
che
deve
considerarsi
costruzione
qualsiasi
manufatto
non
completamente
interrato
che
abbia
i
caratteri
della
solidità,
stabilità
e
immobilizzazione
al
suolo, anche
mediante
appoggio, incorporazione
o
collegamento
fisso
a
corpo
di
fabbrica
preesistente
o
contestualmente
realizzato,
e
ciò
indipendentemente
dal
livello
di
posa
e
di
elevazione
dell'opera, dai
caratteri
del
suo sviluppo volumetrico esterno, dal-
l'uniformità
o continuità
della
massa, dal
materiale
impiegato per la
sua
realizzazione
e
dalla
sua
funzione
o destinazione
(Cass. n. 20574/2007);
che, ai
fini
delle
norme
codicistiche
sulla
proprietà, la
nozione
di
costruzione
non è
limitata
a
realizzazioni
di
tipo
strettamente
edile,
ma
si
estende
ad
un
qualsiasi
manufatto, avente
caratteristiche
di
consistenza
e
stabilità, per le
quali
non rileva
la
qualità
del
materiale
adoperato
(Cass.
n.
4679/2009,
pag.
6);
che
la
nozione
di
"costruzione"
comprende
qualsiasi
opera,
non
completamente
interrata,
avente
i
caratteri
della
solidità
ed
immobilizzazione
rispetto
al
suolo
(Cass.
n.
22127/2009
che
ha
ritenuto
che
integrasse
la
nozione
di
"costruzione"
una
baracca
di
zinco
costituita
solo
da
pilastri
sorreggenti
lamiere,
priva
di
mura perimetrali ma dotata di copertura).
Da
ultimo
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione
hanno
affermato
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
che
"un bene
è
immobile, in senso giuridico, in quanto gli
interessi
che
esso
soddisfa sono determinati
proprio dalla sua staticità, nel
senso che
esso assolve
a determinate
esigenze
in quanto insiste
su un certo luogo". Alla
luce
di
tale
insegnamento
non
può
che
ricavarsi
la
natura
di
bene
immobile
dei
M.A.P.
e
delle
strutture
non residenziali
che
indubbiamente
assolvano alla
loro funzione
economico-sociale
in
ragione
della
relativa
staticità
sicché
-prima
di
emettere
agli
atti
di
trasferimento -l'Amministrazione
procederà
alle
propedeutiche
indagini
catastali
per
verificare
che
detti
beni
siano
effettivamente
prevenuti
alla
CRI e
che
la
stessa
non abbia
medio tempore
dismesso la
"proprietà
temporanea"
in favore
del
Comune
di
L'Aquila
come
pure
previsto dal-
l'art. 3 della convenzione stipulata in data 19 gennaio 2010.
Il
presente
parere
si
indirizza
-per
opportuna
conoscenza
-all'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato de
L'Aquila
che
-in relazione
a
dette
unità
abitative
e
strutture
ad uso civico -si
è
espressa
-con parete
del
17 luglio 2019 (17) -nel
senso
di
ritenere
che
"la
proprietà
sulle
stesse
pare
sussistere,
tuttora,
in
capo
alla Croce rossa Italiana".
Trattandosi
di
questione
di
massima
è
stato
sentito
il
Comitato
consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato che
si
è
espresso in conformità
nella
seduta
del
22
luglio 2021.
(17) CT 2065/2018 Avv. Pardo nota prot. 22716.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Contratti pubblici: perdita dei requisiti di una consorziata
esecutrice di un consorzio tra imprese artigiane(*)
Parere
del
27/10/2021-616705, al 29439/2021,
avv. davIde
GIovaNNI
PINTUs
In riscontro alla
nota
indicata
in epigrafe, recante
la
richiesta
di
parere
in
oggetto, si osserva quanto segue.
Quesiti.
Codesta
società
riferisce
di
avere
indetto una
gara
-suddivisa
in 9 lotti
geografici
-per
l'affidamento
dei
servizi
integrati,
gestionali
e
operativi,
da
eseguirsi
negli
istituti
e
luoghi
di
cultura
individuati
dall'art.
101
del
d.lgs.
42/2004 -ID
1561, di
cui
al
bando di
gara
pubblicato sulla
G.U.U.e. n. S149
del 5 agosto 2015 e sulla G.U.R.I. n. 91 in pari data.
In
occasione
della
verifica
dei
requisiti,
ex
art.
38
del
d.lgs.
163/2006
(applicabile
ratione
temporis), sarebbe
emersa
un'irregolarità
contributiva
grave
definitivamente
accertata
nei
confronti
di
una
consorziata
designata
esecutrice
di
un
consorzio
tra
imprese
artigiane,
costituito
ai
sensi
della
legge
quadro
443/1985,
a
sua
volta
mandatario
di
un
R.T.I.,
posizionatosi
al
primo
posto
nella
graduatoria
provvisoria
di
merito di
uno dei
lotti. Codesta
stazione
appaltante,
inoltre, evidenzia
che
la
consorziata
in questione
non apporterebbe
requisiti speciali per la partecipazione all'iniziativa.
In questo contesto, codesta società chiede:
-se
sia
condivisibile
la
scelta
di
seguire,
in
una
gara
bandita
nella
vigenza
del
d.lgs.
163/2006,
l'orientamento
giurisprudenziale
[indicato
al
punto
A
della
nota
che
si
riscontra, cui
si
farà
riferimento nel
prosieguo] e
pertanto di
non
escludere
il
consorzio
tra
imprese
artigiane
(come
del
resto
avverrebbe
in
caso
di
consorzio tra
società
cooperative
di
produzione
e
lavoro) a
fronte
della
perdita
di
un requisito soggettivo (nel
caso di
specie, l'irregolarità
contributiva
di
cui
all'art.
38,
comma
1,
lett.
i),
riscontrata
nei
confronti
di
una
consorziata
esecutrice
designata, che
non apportava
requisiti
economici
e
tecnici, ma
di
consentire
l'estromissione
di
quest'ultima
(o la
sua
sostituzione
nel
caso apportasse
requisiti speciali di partecipazione);
-se
tale
scelta
sia
ragionevole
e
perseguibile
anche
in caso di
fattispecie
analoghe
che
si
dovessero
presentare
in
iniziative
bandite
nella
vigenza
del
d.lgs. 50/2016.
Disciplina applicabile.
Per la
disamina
dei
quesiti
sottoposti
all'attenzione
della
Scrivente
è
necessario
premettere quanto segue.
(*)
Si
pubblica
in
calce
al
parere
la
sentenza
del
Cons.
Stato,
Ad.
Plen.,
25
gennaio
2022,
n.
2
(n.d.r.).
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
1)
I consorzi
tra
imprese
artigiane
sono previsti
dall'art. 6 della legge
8
agosto 1985, n. 443
(1).
2)
La
pertinente
disciplina
settoriale,
all'art.
34
del
d.lgs.
12
aprile
2006,
n. 163, prevede, per quanto di odierno interesse, che:
"1. sono ammessi
a partecipare
alle
procedure
di
affidamento dei
contratti
pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:
[...]
b) i
consorzi
fra società cooperative
di
produzione
e
lavoro costituiti
a
norma della legge
25 giugno 1909, n. 422 e
del
decreto legislativo del
Capo
provvisorio
dello
stato
14
dicembre
1947,
n.
1577,
e
successive
modificazioni,
e
i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c)
i
consorzi
stabili,
costituiti
anche
in
forma
di
società
consortili
ai
sensi
dell'articolo
2615-ter
del
codice
civile,
tra
imprenditori
individuali,
anche
artigiani,
società
commerciali,
società
cooperative
di
produzione
e
lavoro,
secondo
le disposizioni di cui all'articolo 36;
[...]".
Disciplina
analoga
è
contenuta
nel
vigente
codice
dei
contratti
pubblici,
di cui al
d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il cui
art. 45 prevede che:
"1. sono ammessi
a partecipare
alle
procedure
di
affidamento dei
contratti
pubblici
gli
operatori
economici
di
cui
all'articolo 3, comma 1, lettera
p)
[...]
2.
rientrano
nella
definizione
di
operatori
economici
i
seguenti
soggetti:
[...]
b)
i
consorzi
fra società cooperative
di
produzione
e
lavoro costituiti
a
norma della legge
25 giugno 1909, n. 422, e
del
decreto legislativo del
Capo
(1) Art. 6 della legge 8 agosto 1985, n. 443:
"I consorzi
e
le
società consortili, anche
in forma di
cooperativa, costituiti
tra imprese
artigiane
sono
iscritti in separata sezione dell'albo di cui al precedente articolo 5.
ai
consorzi
ed alle
società consortili, anche
in forma di
cooperativa, iscritti
nella separata sezione
del-
l'albo
sono
estese
le
agevolazioni
previste
per
le
imprese
artigiane,
purché
le
stesse
siano
esclusivamente
riservate
alla gestione
degli
organismi
sopra citati
e
purché, cumulandosi
eventualmente
con analoghi
interventi
previsti
da leggi
statali
finalizzati
al
sostegno dell'attività consortile, non si
superino globalmente
i limiti previsti dalle stesse leggi statali.
In conformità agli
indirizzi
della programmazione
regionale, le
regioni
possono disporre
agevolazioni
in favore
di
consorzi
e
società consortili, anche
in forma di
cooperativa, cui
partecipino, oltre
che
imprese
artigiane, anche
imprese
industriali
di
minori
dimensioni
così
come
definite
dal
CIPI purché
in
numero non superiore
ad un terzo, nonché
enti
pubblici
ed enti
privati
di
ricerca e
di
assistenza finanziaria
e
tecnica, e
sempre
che
le
imprese
artigiane
detengano la maggioranza negli
organi
deliberanti.
le
imprese
artigiane,
anche
di
diverso
settore
di
attività,
possono
stipulare
contratti
associativi
a
termine
per
il
compimento in comune
di
opere
o per
la prestazione
di
servizi, usufruendo, limitatamente
allo
svolgimento
di
tali
attività,
delle
agevolazioni
previste
dalle
leggi
in
vigore.
alla
stipulazione
dei
contratti
associativi
possono
partecipare
imprese
industriali
di
minori
dimensioni
in
numero
non
superiore
a
quello indicato nel terzo comma del presente articolo.
ai
fini
assicurativi
e
previdenziali
i
titolari
d'impresa artigiana associati
nelle
forme
di
cui
ai
commi
precedenti, hanno titolo all'iscrizione
negli
elenchi
di
cui
alla legge
4 luglio 2959, n. 463, e
successive
modificazioni ed integrazioni".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
provvisorio
dello
stato
14
dicembre
1947,
n.
1577,
e
successive
modificazioni,
e i
consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
c)
i
consorzi
stabili,
costituiti
anche
in
forma
di
società
consortili
ai
sensi
dell'articolo
2615-ter
del
codice
civile,
tra
imprenditori
individuali,
anche
artigiani, società commerciali, società cooperative
di
produzione
e
lavoro. I
consorzi
stabili
sono
formati
da
non
meno
di
tre
consorziati
che,
con
decisione
assunta
dai
rispettivi
organi
deliberativi,
abbiano
stabilito
di
operare
in
modo
congiunto
nel
settore
dei
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture
per
un
periodo
di
tempo
non
inferiore
a
cinque
anni,
istituendo
a
tal
fine
una
comune
struttura di impresa
[...]".
Peculiarità del caso di specie.
Premesso
quanto
sopra,
codesta
stazione
appaltante
riferisce,
nell'ambito
della
richiesta
di
parere
indicata
in epigrafe, che
secondo l'operatore
economico
(della cui possibile esclusione si discute)
"il
Consorzio tra imprese
artigiane
sarebbe
a tutti
gli
effetti
equiparato
ai
consorzi
di
società cooperative
di
produzione
e
lavoro di
cui
alla legge
n.
422/1909, e
sarebbe, per
tale
motivo, "dotato di
propria autonomia, sia dal
punto
di
vista
organizzativo
che
giuridico,
rispetto
alle
consorziate
che
ne
fanno parte"; di
conseguenza, l'irregolarità contributiva non rileverebbe, ma
il
Consorzio dovrebbe
poter
estromettere
la Consorziata"
(pag. 1 della
nota
che si riscontra).
Tale
assunto pare
condiviso anche
nella
richiesta
di
parere, come
è
testimoniato
dalla
circostanza
che
gli
orientamenti
giurisprudenziali
ivi
citati, che
si
assumono
tra
loro
in
contrasto,
non
riguardano
direttamente
consorzi
tra
imprese
artigiane,
bensì
consorzi
di
società
cooperative
di
produzione
e
lavoro.
Codesta
società,
quindi,
sembra
condividere
implicitamente
la
tesi
secondo
cui le due fattispecie sarebbero disciplinate analogamente.
Al riguardo, la Scrivente reputa necessarie delle precisazioni.
In primo luogo, si
evidenzia
che, nel
caso di
specie, non emerge
con certezza
se
il
soggetto
partecipante
alla
gara
sia
un
consorzio
tra
imprese
artigiane
o un consorzio stabile
tra
artigiani
(rispettivamente, lettere
b)
e
c)
dell'art. 34
del
d.lgs. 163/2006 e
dell'art. 45 del
d.lgs. 50/2016), il
che
potrebbe
incidere,
ad
esempio,
sulla
applicabilità
o
meno
del
c.d.
"cumulo
alla
rinfusa"
per
la
prova
dei
requisiti
di
qualificazione
(tra
le
più recenti, Cons. Stato, Sez. III,
26 aprile 2021, n. 3358).
La
stessa
Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato,
nella
recente
sentenza
18 marzo 2021, n. 5, ha infatti precisato che:
"7.
occorre
partire
dalla
peculiare
configurazione
del
consorzio
stabile,
prevista dall'art. 45, comma 2, lett. c) del
d.lgs. n. 50/2016, rispetto al
consorzio
ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. del codice civile.
7.1.
Quest'ultimo,
pur
essendo
un
autonomo
centro
di
rapporti
giuridici,
non
comporta
l'assorbimento
delle
aziende
consorziate
in
un
organismo
uni
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
tario costituente
un'impresa collettiva, né
esercita autonomamente
e
direttamente
attività
imprenditoriale,
ma
si
limita
a
disciplinare
e
coordinare,
attraverso
un'organizzazione
comune,
le
azioni
degli
imprenditori
riuniti
(cfr.,
ex multis, Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; Cass. civ., sez. I, 27
gennaio 2014, n. 1636).
Nel
consorzio con attività esterna la struttura organizzativa
provvede
all'espletamento in comune
di
una o alcune
funzioni
(ad
esempio, l'acquisto di
beni
strumentali
o di
materie
prime, la distribuzione,
la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale
ipotesi
il
consorzio, nella sua disciplina
civilistica, è
dotato di
una propria realtà aziendale. Ne
discende
che, ai
fini
della disciplina in
materia di
contratti
pubblici, il
consorzio ordinario è
considerato un
soggetto con
identità plurisoggettiva, che
opera in
qualità di
mandatario
delle
imprese
della
compagine.
Esso
prende
necessariamente
parte
alla
gara
per
tutte
le
consorziate
e
si
qualifica
attraverso
di
esse,
in
quanto le
stesse, nell'ipotesi
di
aggiudicazione, eseguiranno il
servizio, rimanendo
esclusa la possibilità di
partecipare
solo per
conto di
alcune
associate
(cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 6 ottobre
2015, n. 4652, il
quale
ha
statuito
l'illegittimità
della
partecipazione
di
un
consorzio
ordinario
che,
pur
riunendo due
società, aveva dichiarato di
gareggiare
per
conto di
una sola
di esse).
7.2.
Non
è
così
per
i
consorzi
stabili.
Questi,
a
mente
dell'art.
45,
comma
2, lett. c) del
d.lgs. n. 50/2016, sono costituiti
"tra imprenditori
individuali,
anche
artigiani, società commerciali, società cooperative
di
produzione
e
lavoro"
che
"abbiano
stabilito
di
operare
in
modo
congiunto
nel
settore
dei
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture
per
un
periodo
di
tempo
non
inferiore
a
cinque
anni,
istituendo
a
tal
fine
una
comune
struttura
di
impresa".
È
in
particolare
il
riferimento
aggiuntivo
e
qualificante
alla
"comune
struttura di
impresa"
che
induce
ad approdare
verso lidi
ermeneutici
diversi
ed
opposti
rispetto
a
quanto
visto
per
i
consorzi
ordinari.
I
partecipanti
in
questo caso danno infatti
vita ad una stabile
struttura di
impresa collettiva,
la
quale,
oltre
a
presentare
una
propria
soggettività
giuridica
con
autonomia
anche
patrimoniale,
rimane
distinta
e
autonoma
rispetto
alle
aziende
dei
singoli
imprenditori
ed è
strutturata, quale
azienda consortile, per
eseguire,
anche
in
proprio (ossia senza l'ausilio necessario delle
strutture
imprenditoriali
delle
consorziate),
le
prestazioni
affidate
a
mezzo
del
contratto
(da
ultimo,
Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6165).
7.3. Proprio sulla base
di
questa impostazione, la Corte
di
Giustizia Ue
(C-376/08, 23 dicembre
2009) è
giunta ad ammettere
la contemporanea partecipazione
alla medesima gara del
consorzio stabile
e
della consorziata, ove
quest'ultima
non
sia
stata
designata
per
l'esecuzione
del
contratto
e
non
abbia
pertanto
concordato
la
presentazione
dell'offerta
(ex
multis,
Cons.
st.,
sez.
III,
4 febbraio 2019, n. 865)".
***
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
In secondo luogo, dalla
richiesta
di
parere
non si
evince
univocamente
se
il consorzio di cui si discute sia o meno dotato della personalità giuridica.
Per i
consorzi
di
società
cooperative
di
produzione
e
lavoro, di
cui
alla
legge
25
giugno
1909,
n.
422,
infatti,
è
già
la
fonte
normativa
primaria
(in
particolare,
l'art.
4
della
legge
citata)
a
prevedere
che
"Il
consorzio
di
cooperative
costituisce persona giuridica
[...]".
L'art. 6 della
c.d. legge
quadro sull'artigianato (ossia
la
menzionata
legge
443/1985), invece, non prevede
che
il
consorzio tra
imprese
artigiane
debba
necessariamente essere munito della personalità giuridica.
Tale
questione
potrebbe
rilevare
nel
caso
di
specie,
atteso
che
le
sentenze
citate
come
aderenti
al
primo orientamento ermeneutico, che
sembra
consentire
la
sostituzione
o estromissione
della
consorziata
rivelatasi
priva
di
un requisito
di
ordine
generale,
sono
fondate
(anche,
ma
non
solo)
sul
possesso
della
personalità
giuridica
da
parte
del
consorzio,
con
conseguente
alterità
soggettiva
rispetto
alle
sue
consorziate
(vedasi
al
riguardo
Cons.
Stato,
Sez.
v,
23
novembre
2018, n. 6632, nonché, con alcune
significative
precisazioni, Cons.
Stato, Sez. v, 2 settembre 2019, n. 6024).
ne
segue
che, ove
si
accertasse
che
il
consorzio di
cui
si
discute
è
privo
di
personalità
giuridica,
risulterebbe
già
opinabile
l'applicazione
al
caso
di
specie
dei
principi
di
diritto enucleati
nell'ambito del
citato orientamento ermeneutico.
***
Orientamenti giurisprudenziali e principi applicabili.
Fatte
le
suddette
premesse, si
evidenzia
che, nella
nota
che
si
riscontra,
codesta
stazione
appaltante
enuclea
due
possibili
orientamenti
giurisprudenziali
che si assumono reciprocamente in contrasto.
Secondo il
primo orientamento (punto A
della richiesta di
parere), la
mancanza
o la
perdita
di
un requisito di
ordine
generale
di
una
consorziata
legittimerebbe
il
consorzio alla
sostituzione
o estromissione
della
stessa, senza
necessità
di
escludere
il
consorzio stesso dalla
procedura
evidenziale
(pag. 2
della nota che si riscontra).
In
base
ad
un
diverso
orientamento
(punto
B
della
richiesta
di
parere),
"in caso di
perdita di
un requisito di
ordine
generale
della consorziata esecutrice
di
un
consorzio
[...]
l'estromissione
o
la
sostituzione
della
consorziata
non sarebbe
ammissibile
quando l'obiettivo perseguito è
evitare
la sanzione
di
esclusione
dalla gara per
difetto dei
requisiti
in capo alla consorziata medesima
[...]" (pag. 3 della richiesta di parere).
***
Al
riguardo, la
Scrivente
osserva
innanzitutto che, ferma
restando la
innegabile
problematicità
delle
questioni
giuridiche
sottoposte
all'esame,
il
quadro
giurisprudenziale
al
quale
si
fa
riferimento
nella
nota
che
si
riscontra
appariva comunque caratterizzato da una tendenziale stabilità.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Tale
ultima
caratteristica
sembra
invece
venuta
meno
a
seguito
dalla
pubblicazione,
in
data
18
ottobre
2021,
dell'ordinanza
di
rimessione
all'Adunanza
Plenaria
n.
6959/2021,
con
la
quale
la
v
Sezione
del
Consiglio
di
Stato
ha
sollecitato
un
riesame
di
taluni
principi
consolidati,
dubitando
della
corretta
interpretazione
dell'art.
48,
commi
17,
18
e
19
ter
del
d.lgs.
18
aprile
2016,
n.
50.
Alla
luce
di
quanto appena
esposto, la
Scrivente
ritiene
che, in relazione
al
secondo quesito formulato nella
richiesta
di
parere, non sia
opportuna, al
momento, l'emanazione
di
un parere
di
massima
sulla
interpretazione
e
applicazione
del
predetto
d.lgs.
50/2016,
in
attesa
del
pronunciamento
dell'Adunanza
Plenaria.
In relazione
al
primo quesito posto nella
nota
che
si
riscontra, invece, si
ritiene
astrattamente
possibile
rendere
un parere, anche
al
fine
di
evitare
una
ulteriore
paralisi
dell'azione
amministrativa
di
codesta
stazione
appaltante,
tenuto
conto
che
la
procedura
ad
evidenza
pubblica
risulta
ormai
bandita
da
lungo tempo.
Sul
punto, tuttavia, corre
l'obbligo di
segnalare
che
non può escludersi
la
possibilità
che
il
futuro
pronunciamento
dell'Adunanza
Plenaria
contenga
l'enunciazione
di
principi
generali,
potenzialmente
incidenti
anche
su
fattispecie
disciplinate
dal
previgente
d.lgs. 163/2006, ragion per cui
il
parere
deve
intendersi
reso
allo
stato
degli
atti,
con
riserva
di
una
successiva
revisione
dello stesso in caso di mutamenti giurisprudenziali sopravvenuti.
***
Ciò chiarito, la Scrivente
ritiene
che, nell'ipotesi
prospettata da codesta
società (consorziata
designata
esecutrice, in capo alla
quale
sussisterebbe
un'irregolarità
contributiva
grave
definitivamente
accertata, attestata
da
specifico
D.U.R.C.
irregolare),
l'orientamento
giurisprudenziale
da
seguire,
in
relazione
alle
procedure
evidenziali
disciplinate
dal
d.lgs. 163/2006, sia
quello
che
reputa
necessaria
la
sanzione
espulsiva
(sviluppando
le
argomentazioni
a
suo
tempo
enucleate
dall'Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato, nella
sentenza
4 maggio 2012, n. 8, in particolare
§§ 5 e
seguenti
in diritto).
Quanto sopra appare giustificato dalle seguenti considerazioni.
1)
Le
sentenze
menzionate
nell'ambito
del
primo
orientamento
ermeneutico
-che
predica
l'ammissibilità
della
sostituzione
o estromissione
della
consorziata
risultata
priva
di
un
requisito
di
ordine
generale
-sono
riferite
alla
specifica
ipotesi
di
una
consorziata
posta
in
liquidazione
coatta
amministrativa
(in
particolare,
Cons.
Stato,
Sez.
v,
23
novembre
2018,
n.
6632,
nonché
Cons.
Stato, Sez. v, 2 settembre 2019, n. 6024).
Com'è
noto, in relazione
alle
procedure
concorsuali, lo stesso legislatore
ha
talvolta
ritenuto
necessario
dettare
una
disciplina
specifica,
volta
ad
un
temperamento
del
generale
principio di
immodificabilità
soggettiva
dei
raggrup
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
pamenti
e
dei
consorzi.
vedasi,
esemplificativamente,
i
commi
18
e
19
dell'art.
37 del
d.lgs. 163/2006, i
quali, per inciso, avevano una
formulazione
letterale
(e
un
conseguente
ambito
applicativo)
non
del
tutto
coincidente
con
il
vigente
art. 48 del
d.lgs. 50/2016, preso in esame
dal
Consiglio di
Stato nella
menzionata
ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria.
L'ulteriore
e
più
recente
sentenza
menzionata
nella
richiesta
di
parere
come
aderente
al
primo
orientamento
ermeneutico
(Cons.
Stato,
Sez.
v,
26
giugno
2020,
n.
4100),
invece,
non
appare
dirimente
in
relazione
all'ipotesi
di
cui
si
discute,
poiché
sembra
riprendere
il
principio
di
diritto
affermato
nei
precedenti
citati
(fondato
anche
sull'alterità
soggettiva
tra
consorzio
e
consorziata),
al
limitato
fine
di
escludere
che,
nella
specifica
ipotesi
al-
l'esame
del
Consiglio
di
Stato,
potessero
"derivare
esclusioni
per
Ciclat
da
debiti
retributivi
o
anche
previdenziali
[...]
inadempiuti
dalla
Cogei
s.r.l.".
Trattavasi,
in
quel
caso,
di
inadempimenti
o
ritardi
nell'adempimento
verificatisi
nell'esecuzione
di
un
diverso
appalto,
che
il
Consiglio
di
Stato
riteneva
comunque
non
qualificabili
come
"errore
grave
nell'esercizio
dell'attività
professionale":
la
fattispecie
appare
quindi
differente
rispetto
a
quanto
rappresentato
nella
richiesta
di
parere,
in
cui
non
sembrano
sussistere
dubbi
sulla
possibilità
di
inquadrare
il
D.U.R.C.
irregolare
nel
ben
diverso
novero
delle
"violazioni
gravi,
definitivamente
accertate,
alle
norme
in
materia
di
contributi
previdenziali
e
assistenziali",
ai
sensi
dell'art.
38,
comma
1,
lett.
i),
del
d.lgs.
163/2006.
2)
entrambi
gli
orientamenti
giurisprudenziali
che
si
assumono in contrasto,
in realtà, sembrano concordare
sull’"argomentazione
che
fa leva sulla
distinzione
fra requisiti
"soggettivi"
di
partecipazione, in
specie
i
requisiti
di
moralità e
di
regolarità fiscale
e
contributiva, e
requisiti
"oggettivi"
(da
non
confondersi
con
quelli
attinenti
l'offerta), fra i
quali
ultimi
si
annovera
l'assenza di
procedure
concorsuali, per
la cui
sopravvenienza già il
d.lgs. n.
163 del
2006 prevedeva le
deroghe
al
divieto di
modificazione
soggettiva dei
raggruppamenti
stabilite
dall'art. 37, comma 18 e
19"
(Cons. Stato, Sez. v,
21 settembre 2020, n. 5496).
nella
sentenza
appena
citata
(menzionata
anche
nella
richiesta
di
parere,
tra
quelle
aderenti
all'orientamento
giurisprudenziale
favorevole
alla
sanzione
espulsiva), il Consiglio di Stato ha infatti precisato come
"le
decisioni
dichiaratamente
conformi
ai
principi
seguiti
nella citata
pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 8/2012 siano riferite
alla mancanza,
originaria
o
sopravvenuta,
dei
requisiti
c.d.
soggettivi
di
partecipazione
(così
Cons.
Stato,
V,
23
gennaio
2017,
n.
849,
riguardante
irregolarità
fiscali
e
contributive). Questi, ai
fini
del
principio di
immodificabilità soggettiva dei
raggruppamenti,
vengono
contrapposti
alle
evenienze
sopravvenute
alla
partecipazione
alla
gara
costituite
dalle
procedure
concorsuali,
nelle
quali
"non
assume
rilevanza
il
comportamento
dell'operatore
economico,
ma
il
dato
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
oggettivo
della
sua
insolvenza
giudizialmente
dichiarata,
mentre
nel
caso
di
difetto
dei
requisiti
di
ordine
generale
altrettanto
non
può
predicarsi:
in
particolare,
l'irregolarità fiscale
ha un'ineliminabile
coefficiente
soggettivo di
imputabilità
nei
confronti
dell'operatore
economico
che
versi
nella
situazione
prevista
dalla
citata disposizione"
(così
Cons. Stato, V, 26 aprile
2018,
n.
2537).
Per
tale
ragione,
già
nel
vigore
del
d.lgs.
n.
163
del
2006,
in
un
caso
analogo a quello oggetto del
presente
giudizio, di
dichiarazione
di
fallimento
di
una componente
del
raggruppamento intervenuta nella fase
pubblicistica,
precisamente
dopo l'aggiudicazione
provvisoria, si
è
ritenuto che
dall'esclusione
della
mandante
dichiarata
fallita
"
non
doveva
necessariamente
derivare
l'esclusione
dalla gara dell'intero raggruppamento", ma che
fosse
sufficiente
l'estromissione
della fallita, dato che
non poteva dirsi
"disposta al
fine
di
eludere
le
verifiche
in ordine
al
possesso dei
requisiti
(verifiche
che
si
erano già
svolte
in
precedenza
e
con
esito
positivo)"
e
che
"i
residui
membri
del
raggruppamento
risultavano ex
se
in possesso della totalità dei
requisiti
di
qualificazione
richiesti
per
l'esecuzione
dell'appalto
[...]"
(Cons.
stato,
v,
17
luglio
2017, n. 3507). Identica conclusione
è
stata raggiunta, come
detto, nel
caso
oggetto delle
decisioni
di
questa sezione, n. 6632/18 e
n. 6024/19, richiamate
nella
sentenza
di
primo
grado,
riguardanti
la
sopravvenuta
liquidazione
coatta
amministrativa di una consorziata indicata come esecutrice dei lavori".
***
nello stesso senso, anche
la
citata
sentenza
del
Cons. Stato, Sez. v, 2 settembre
2019,
n.
6024
(favorevole
invece
alla
sostituzione/estromissione
della
consorziata) ha precisato che, nel caso concreto sottoposto al suo esame,
"l'estromissione
di
so.Co.Fat. conseguiva alla sua messa in liquidazione
coatta
amministrativa,
fattispecie
contemplata
dal
legislatore
(inizialmente
all'art.
37,
commi
18
e
19,
del
d.lgs.
n.
163
del
2006
e
quindi
all'art.
48,
commi
17 e
18, del
d.lgs. n. 50 del
2016) proprio al
fine
di
derogare
al
principio di
immodificabilità del
rti: non
sono pertanto conferenti
i
richiami
ai
precedenti
della Sezione
5 giugno 2018, n. 3345 e
23 gennaio 2017, n. 849, concernenti
la
diversa
fattispecie
dell'esclusione
dalla
gara
per
l'accertata
carenza di
un
requisito "soggettivo"
di
partecipazione
(nella specie, un'irregolarità
tributaria
e
contributiva)
e
non,
invece,
di
un
requisito
"oggettivo"
quale
una
sopravvenuta
procedura
concorsuale,
come
nel
caso
di
specie, ipotesi
nella quale
-come
detto -la normativa vigente
prevede
le
deroghe
di cui al comma 19 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006".
***
Resta
sullo
sfondo,
come
anticipato,
la
possibilità
che
l'Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato
riconsideri
questo
profilo,
quantomeno
in
relazione
alle
procedure
disciplinate
dal
d.lgs. 50/2016, ove
fossero ritenute
condivisibili
le
argomentazioni
esplicitate, tra
l'altro, al
paragrafo 5.7 della
citata
ordinanza
di rimessione n. 6959/2021.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
***
3)
In
relazione
al
caso
prospettato
nella
richiesta
di
parere,
appare
dubbia
la
legittimità
di
una
modifica
in senso riduttivo del
consorzio, atteso che, secondo
il
consolidato
orientamento
del
Consiglio
di
Stato
(Sez.
v,
5
maggio
2020, n. 2849),
"a)
è
precluso
al
consorzio
la
sostituzione
del
soggetto
indicato
come
esecutore
dell'appalto;
ammettere
la
sostituzione
successiva
della
consorziata,
in caso di
esito negativo della verifica sul
possesso dei
requisiti
generali, significherebbe
eludere
le
finalità sottese
alle
prescrizioni
di
gara che
-come
nella
vicenda
oggetto
dell'odierno
giudizio
-richiedono
l'indicazione
delle
consorziate
che
eseguiranno il
servizio e
la loro dichiarazione
sul
possesso
dei
requisiti
generali
di
partecipazione,
e
renderebbe,
di
fatto,
vano
il
controllo
preventivo ex
art. 38 d.lgs. n. 163 del
2006, in capo all'impresa indicata nella
domanda di partecipazione;
b)
è
consentita la modifica "in
riduzione", vale
a dire
l'eliminazione,
senza
sostituzione,
di
una
delle
consorziate,
con
conseguente
esecuzione
del-
l'appalto integralmente
dalle
altre, a condizione
che
la modifica della compagine
in
senso
riduttivo
avvenga
per
esigenze
organizzative
proprie
del
consorzio e
non, invece, per
eludere
la legge
di
gara, e, in
particolare, per
evitare
la sanzione
di
esclusione
dalla gara per
difetto dei
requisiti
in
capo
alla consorziata, che viene meno attraverso l'operazione riduttiva.
[...]
Contrariamente
a
quanto
pare
sostenere
l'appellante,
la
successiva
giurisprudenza
non
si
è
discostata
da
tali
regole
ma
ne
ha
fatto
applicazione
[...];
né
si
è
posta
in
contrasto
con
essi
la
sentenza
di
questa
Sezione,
più
volte
citata
dall'appellante,
2
settembre
2019,
n.
6024.
È
vero,
infatti
che
nella sentenza in
esame
è
affermato il
principio per
cui
la sostituzione
della
consorziata esecutrice
è
sempre
possibile, in
ragione
del
rapporto organico
tra
consorziata
e
consorzio,
ma
si
ribadisce
pure
che
la
modifica
in
riduzione
è
consentita alle
condizioni
"che
quelle
che
restano a farne
parte
siano comunque
titolari, da sole, dei
requisiti
di
partecipazione
e
di
qualificazione",
ma specialmente, "che
ciò non
avvenga al
fine
di
eludere
la legge
di
gara".
La
sentenza,
del
resto,
riconosce,
espressamente,
nel
caso
esaminato,
che
l'esclusione
-derivante
dalla
messa
in
liquidazione
coatta
amministrativa
della consorziata -non
poteva dirsi
disposta al
fine
di
eludere
le
verifiche
in
ordine al possesso dei requisiti.
[...]
3.4. occorre, però, subito completare
il
discorso con una precisazione:
la modifica "in riduzione"
della compagine
soggettiva di
un operatore
partecipante
alla
procedura
in
forma
plurisoggettiva
presuppone,
pur
sempre,
il
possesso
dei
requisiti
di
partecipazione
alla
procedura
di
gara
alla
data
di
presentazione della domanda.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
diversamente,
l'esclusione
dell'operatore
è,
comunque,
dovuta
per
il
principio
di
continuità
nel
possesso
dei
requisiti
di
partecipazione
per
il
quale
essi
devono essere
mantenuti
senza soluzione
di
continuità dalla data di
presentazione
della domanda a quella di
aggiudicazione, e, per
tutta la fase
di
esecuzione
in
caso
di
aggiudicazione
del
contratto
(cfr.
Cons.
stato,
sez.
v,
14
aprile
2020, n. 2397 e i precedenti ivi citati)
[...]".
***
ne
segue
che, fatta
sempre
salva
l'eventualità
di
un revirement
giurisprudenziale
da
parte
dell'Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato, la
modifica
riduttiva
di
cui
si
discute
nella
richiesta
di
parere
potrebbe
configurare
una
elusione della legge di gara.
***
4) Le
suddette
considerazioni
appaiono indirettamente
confortate
anche
dalla
recente
sentenza
dell'Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato,
18
marzo
2021,
n.
5,
la
quale
ha
affermato,
seppur
nella
diversa
ipotesi
avente
ad
oggetto
la
partecipazione
alla
gara
di
un
consorzio
stabile,
il
principio
di
diritto
secondo
cui
"la consorziata di
un consorzio stabile, non
designata ai
fini
dell'esecuzione
dei
lavori, è
equiparabile, ai
fini
dell'applicazione
dell'art. 63 della
direttiva 24/2014/Ue
e
dell'art. 89 co. 3 del
d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria
nell’avvalimento, sicché
la perdita da parte
della stessa del
requisito
impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione".
Da
tale
statuizione, pur se
resa
nell'ambito di
una
vicenda
non sovrapponibile
a
quella
sottoposta
all'attenzione
della
Scrivente,
sembra
potersi
comunque
desumere
che
la
mancanza
o
la
perdita
di
un
requisito
soggettivo
di
partecipazione
da
parte
della
consorziata
designata
esecutrice
non
dovrebbe
ammettere
alcuna
sostituzione, proprio alla
luce
del
citato principio di
(tendenziale)
immodificabilità
soggettiva
dei
partecipanti
alla
procedura
ad evidenza
pubblica.
***
In conclusione, in riscontro alla
richiesta
di
parere
indicata
in epigrafe,
la
Scrivente
ritiene
che, in relazione
alle
procedure
ad evidenza
pubblica
tuttora
disciplinate
dal
d.lgs. 163/2006, non possa
dirsi
allo stato condivisibile
la
scelta
di
seguire, in una
gara
in cui
sia
emersa, a
carico di
una
consorziata
designata
esecutrice, una
irregolarità
contributiva
grave
definitivamente
accertata,
l'orientamento giurisprudenziale
favorevole
alla
possibilità
di
sostituire
o estromettere tale consorziata.
***
In
relazione
ad
eventuali
ipotesi
dello
stesso
tipo
che
dovessero
verificarsi
nella
vigenza
del
d.lgs. 50/2016, viceversa, sembra
opportuno, al
momento,
riservare
il
giudizio
e
attendere
il
prossimo
pronunciamento
dell'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Trattandosi
di
questione
di
massima,
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato, che
si
è
espresso in conformità
nella
seduta
del
21 ottobre 2021.
Consiglio di
Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 25 gennaio 2022 n. 2
-Pres. Filippo Patroni
Griffi, est. oberdan Forlenza.
(...)
DIRITTo
8. L’Adunanza
Plenaria
ritiene
che
la
modifica
soggettiva
del
raggruppamento temporaneo
di
imprese, in caso di
perdita
dei
requisiti
di
partecipazione
di
cui
all’art. 80 d.lgs. 18 aprile
2016 n. 50 (Codice
dei
contratti
pubblici) da
parte
del
mandatario o di
una
delle
mandanti, è
consentita
non solo in sede
di
esecuzione, ma
anche
in fase
di
gara, in tal
senso interpretando
l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
ne
consegue
che, laddove
si
verifichi
la
predetta
ipotesi
di
perdita
dei
requisiti, la
stazione
appaltante, in ossequio al
principio di
partecipazione
procedimentale, è
tenuta
ad interpellare
il
raggruppamento e, laddove
questo intenda
effettuare
una
riorganizzazione
del
proprio assetto,
onde
poter
riprendere
la
partecipazione
alla
gara,
provveda
ad
assegnare
un
congruo
termine per la predetta riorganizzazione.
9.
Al
fine
di
meglio
inquadrare
il
“punto
di
diritto”
rimesso
all’esame
di
questa
Adunanza
Plenaria
occorre
evidenziare,
in
punto
di
fatto,
come
nel
caso
oggetto
del
presente
giudizio
la
modificazione
soggettiva
in
riduzione
del
raggruppamento
appellato
sia
stata
dapprima
ricercata
dal
r.t.i.
Medil
attraverso
il
recesso
della
mandante
(ipotesi
disciplinata
dall’art.
48,
comma
19,
d.lgs.
n.
50/2016)
e
solo
successivamente,
una
volta
negata
l’autorizzazione
al
recesso,
si
sia
evidenziata
la
questione
interpretativa
dei
commi
17,
18
e
19-ter
dell’art.
48
e
dunque
se
la
modificazione
soggettiva
del
raggruppamento
da
questi
ultimi
prevista
per
il
caso
di
perdita
di
un
requisito
di
partecipazione
ex
art.
80,
co.
5,
in
capo
alla
mandataria
o
alla
mandante,
sia
applicabile
anche
in
fase
di
gara
e
non
solo
in
fase
di
esecuzione
del
contratto.
Ciò comporta che l’Adunanza Plenaria deve:
-sia
fornire, in funzione
nomofilattica, l’interpretazione
dei
commi
17, 18 e
19-ter dell’art.
48
(se,
cioè,
come
si
è
detto,
la
modificazione
in
riduzione
del
raggruppamento
ivi
contemplata
sia possibile anche in fase di gara);
-sia
chiarire
(preliminarmente) se
il
diniego di
autorizzazione
al
recesso di
cui
al
comma
19
influisca
(anche
eventualmente
in senso impeditivo) sulla
applicabilità
della
modificazione
prevista dai commi 17 e 18.
Ciò si
evince
dalla
stessa
ordinanza
di
rimessione, laddove
questa, nel
formulare
i
quesiti
e
riferendosi
alle
“modalità
procedimentali”
onde
pervenire
(se
ritenuto ammissibile) alla
modificazione
soggettiva
ai
sensi
dei
commi
17 e
18 in fase
di
gara, chiede, in sostanza, se
tali
norme
siano concretamente
applicabili
“anche
qualora
(la
stazione
appaltante) abbia
negato
l’autorizzazione
al
recesso che
sia
stata
richiesta
dal
raggruppamento per restare
in gara”
e
se, in caso affermativo, la
medesima
stazione
appaltante
abbia
(o meno) l’obbligo di
“interpellare
il
raggruppamento, assegnando congruo termine
per la
riorganizzazione
del
proprio
assetto” in modo da poter “riprendere la propria partecipazione alla gara”.
10.1.
Come
è
noto,
l’art.
48,
comma
9,
del
d.lgs.
n.
50/2016
prevede,
in
via
generale,
il
divieto
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
di
modificazione
della
composizione
dei
raggruppamenti
temporanei
e
dei
consorzi
ordinari
di
concorrenti
“rispetto a
quella
risultante
dall’impegno in sede
di
offerta”, fatto salvo quanto
disposto ai
successivi
commi
17 e
18, che
costituisce
ipotesi
di
“eccezione”
al
predetto principio
generale.
Più precisamente, i commi 17 e 18 dispongono:
(comma
17). “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma
5, in caso di
fallimento liquidazione
coatta
amministrativa,
amministrazione
controllata,
amministrazione
straordinaria,
concordato
preventivo
ovvero
procedura
di
insolvenza
concorsuale
o
di
liquidazione
del
mandatario
ovvero,
qualora
si
tratti
di
imprenditore
individuale,
in
caso
di
morte,
interdizione,
inabilitazione
o fallimento del
medesimo ovvero in caso di
perdita, in corso di
esecuzione,
dei
requisiti
di
cui
all'articolo
80,
ovvero
nei
casi
previsti
dalla
normativa
antimafia,
la
stazione
appaltante
può proseguire
il
rapporto di
appalto con altro operatore
economico che
sia
costituito
mandatario
nei
modi
previsti
dal
presente
codice
purché
abbia
i
requisiti
di
qualificazione
adeguati
ai
lavori
o servizi
o forniture
ancora
da
eseguire;
non sussistendo tali
condizioni
la
stazione appaltante deve recedere dal contratto”.
(comma
18). “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma
5, in caso di
fallimento, liquidazione
coatta
amministrativa,
amministrazione
controllata,
amministrazione
straordinaria,
concordato preventivo ovvero procedura
di
insolvenza
concorsuale
o di
liquidazione
di
uno
dei
mandanti
ovvero, qualora
si
tratti
di
imprenditore
individuale, in caso di
morte, interdizione,
inabilitazione
o fallimento del
medesimo ovvero in caso di
perdita, in corso di
esecuzione,
dei
requisiti
di
cui
all'articolo 80, ovvero nei
casi
previsti
dalla
normativa
antimafia, il
mandatario,
ove
non
indichi
altro
operatore
economico
subentrante
che
sia
in
possesso
dei
prescritti
requisiti
di
idoneità,
è
tenuto
alla
esecuzione,
direttamente
o
a
mezzo
degli
altri
mandanti,
purché
questi
abbiano
i
requisiti
di
qualificazione
adeguati
ai
lavori
o
servizi
o
forniture
ancora da eseguire”.
Quanto
all’ambito
di
applicazione
di
tali
disposizioni,
questa
Adunanza
Plenaria,
con
sentenza
27 maggio 2021 n. 10, ha già avuto modo di affermare i seguenti principi di diritto:
“a) l’art. 48, commi
17, 18 e
19-ter, del
d.lgs. n. 50 del
2016, nella
formulazione
attuale, consente
la
sostituzione
meramente
interna
del
mandatario
o
del
mandante
di
un
raggruppamento
temporaneo di
imprese
con un altro soggetto del
raggruppamento stesso in possesso dei
requisiti,
nella
fase
di
gara,
e
solo
nelle
ipotesi
di
fallimento,
liquidazione
coatta
amministrativa,
amministrazione
straordinaria, concordato preventivo o di
liquidazione
o, qualora
si
tratti
di
imprenditore
individuale,
di
morte,
interdizione,
inabilitazione
o
anche
liquidazione
giudiziale
o, più in generale, per esigenze
riorganizzative
dello stesso raggruppamento temporaneo di
imprese, a
meno che
-per questa
ultima
ipotesi
e
in coerenza
con quanto prevede, parallelamente,
il
comma
19
per
il
recesso
di
una
o
più
imprese
raggruppate
-queste
esigenze
non
siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
b)
l’evento
che
conduce
alla
sostituzione
meramente
interna,
ammessa
nei
limiti
anzidetti,
deve
essere
portato
dal
raggruppamento
a
conoscenza
della
stazione
appaltante,
laddove
questa
non ne
abbia
già
avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di
c.d. sostituibilità
procedimentalizzata
a
tutela
della
trasparenza
e
della
concorrenza,
di
assegnare
al
raggruppamento un congruo termine
per la
riorganizzazione
del
proprio assetto interno tale
da
poter riprendere
correttamente, e
rapidamente, la
propria
partecipazione
alla
gara
o la
prosecuzione
del rapporto contrattuale”.
I commi
17, 18 e
19-ter dell’art. 48 del
Codice
dei
contratti
sono stati
interpretati, dunque,
nel
senso di
consentire, ricorrendone
i
presupposti, esclusivamente
la
modificazione
“in di
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
minuzione”
del
raggruppamento
temporaneo
di
imprese,
e
non
anche
quella
cd.
“per
addizione”,
che
si
verificherebbe
con
l’introduzione
nella
compagine
di
un
soggetto
ad
essa
esterno. Si è in tal senso affermato:
“La
deroga
all’immodificabilità
soggettiva
dell’appaltatore
costituito
in
raggruppamento,
tale
da
evitare
in fase
esecutiva
la
riapertura
dell’appalto alla
concorrenza
e, dunque, l’indizione
di
una
nuova
gara,
è
solo
quella
dovuta,
in
detta
fase,
a
modifiche
strutturali
interne
allo
stesso
raggruppamento,
senza
l’addizione
di
nuovi
soggetti
che
non
abbiano
partecipato
alla
gara
(o, addirittura, che
vi
abbiano partecipato e
ne
siano stati
esclusi), ciò che
contraddirebbe
la
stessa
ratio della
deroga, dovuta
a
vicende
imprevedibili
che
si
manifestino in sede
esecutiva
e
colpiscano
i
componenti
del
raggruppamento,
tuttavia
senza
incidere
sulla
capacità
complessiva
dello stesso raggruppamento di
riorganizzarsi
internamente, con una
diversa
distribuzione
di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo
da
garantire
l’esecuzione
dell’appalto anche
prescindendo dall’apporto del
componente
del
raggruppamento ormai
impossibilitato ad eseguire
le
prestazioni
o, addirittura, non più esistente
nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto).
È
chiaro che
la
modifica
sostituiva
c.d. per addizione
costituisce
ex se
una
deroga
non consentita
al
principio della
concorrenza
perché
ammette
ad eseguire
la
prestazione
un soggetto
che
non ha
preso parte
alla
gara
secondo regole
di
correttezza
e
trasparenza, in violazione
di
quanto prevede
attualmente
l’art. 106, comma
1, lett. d), n. 2, del
d.lgs. n. 50 del
2016, più in
generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.
10.2.
Una
ulteriore
eccezione
al
principio
generale
di
immodificabilità
della
composizione
del
raggruppamento,
benché
non
richiamata
dal
comma
9
dell’art.
48,
è
introdotta
dal
comma
19, che prevede:
“È
ammesso il
recesso di
una
o più imprese
raggruppate, anche
qualora
il
raggruppamento si
riduca
ad un unico soggetto, esclusivamente
per esigenze
organizzative
del
raggruppamento
e
sempre
che
le
imprese
rimanenti
abbiano i
requisiti
di
qualificazione
adeguati
ai
lavori
o
servizi
o forniture
ancora
da
eseguire. In ogni
caso la
modifica
soggettiva
di
cui
al
primo periodo
non è
ammessa
se
finalizzata
ad eludere
la
mancanza
di
un requisito di
partecipazione
alla gara”.
Da
un lato, dunque, il
comma
9 dell’art. 48 introduce
un principio generale
di
“immodificabilità”
della
composizione
del
raggruppamento;
dall’altro
lato,
i
commi
17,
18
e
19,
quali
norme
di
eccezione
alla
norma
generale, introducono una
pluralità
di
esclusioni
a
tale
principio,
tali
per
la
verità
(stante
il
loro
numero)
da
renderne
sempre
meno
concreta
l’applicazione.
L’ampiezza
dell’ambito applicativo delle
eccezioni
si
dimostra, a
maggior ragione, alla
luce
di
quanto
previsto
dal
comma
19-ter
dell’art.
48,
in
base
al
quale
“le
previsioni
di
cui
ai
commi
17, 18 e
19 trovano applicazione
anche
laddove
le
modifiche
soggettive
ivi
contemplate
si
verifichino in fase di gara”.
10.3. occorre
evidenziare
come
le
norme
di
eccezione
di
cui
ai
commi
17 e
18 disciplinano
fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. ed infatti:
-mentre
le
ipotesi
disciplinate
dal
comma
17 (con riferimento al
mandatario) e
dal
comma
18 (con riferimento ad uno dei
mandanti) attengono a
vicende
soggettive, puntualmente
indicate,
del
mandatario
o
di
un
mandante,
conseguenti
ad
eventi
sopravvenuti
rispetto
al
momento
di presentazione dell’offerta;
-invece
l’ipotesi
di
cui
al
comma
19
attiene
ad
una
modificazione
della
composizione
del
raggruppamento derivante
da
una
autonoma
manifestazione
di
volontà
di
recedere
dal
raggruppamento
stesso,
da
parte
di
una
o
più
delle
imprese
raggruppate,
senza
che
si
sia
verificato
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
nessuno dei
casi
contemplati
dai
commi
17 e
18, ma
solo come
espressione
di
un diverso e
contrario volere
rispetto a
quello di
partecipare, in precedenza
manifestato. ed il
recesso in
tanto è
ammesso, non tanto in base
ad una
più generale
valutazione
dei
motivi
che
lo determinano,
ma
in quanto le
imprese
rimanenti
“abbiano i
requisiti
di
qualificazione
adeguati
ai
lavori
o servizi
o forniture
ancora
da
eseguire”
e
sempre
che
la
modifica
soggettiva
derivante
dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.
Si
tratta, dunque, nel
caso disciplinato dal
comma
19, di
eccezione
al
principio generale
di
immodificabilità
della
composizione
del
raggruppamento del
tutto diversa
da
quelle
di
cui
ai
commi
17 e
18, di
modo che
la
possibilità
che
la
stazione
appaltante
non ammetta
il
recesso
di
una
o più delle
imprese
raggruppate
non esplica
alcun effetto sulle
diverse
ipotesi
di
eccezione,
relative
alle
vicende
soggettive
del
mandatario o di
uno dei
mandanti, disciplinate
dai
citati commi 17 e 18 dell’art. 48.
Quanto
sin
qui
esposto
in
ordine
ai
rapporti
tra
ipotesi
di
cui
ai
commi
17
e
18
e
distinta
ipotesi
di
cui
al
comma
19
appare
di
particolare
rilievo
nel
caso
oggetto
del
presente
giudizio,
poiché,
come
esattamente
osservato dall’ordinanza
di
rimessione, era
“il
recesso della
mandante
che
il
raggruppamento intendeva
in prima
battuta
far valere
quale
causa
di
modificazione
soggettiva
in riduzione
della
compagine, e
solo quando la
stazione
appaltante, negando la
sua
autorizzazione,
ha
impedito che
l’effetto modificativo dovuto al
recesso si
producesse, ha
assunto
rilievo la
(diversa) vicenda
modificativa
costituita
dalla
perdita
di
un requisito di
partecipazione
ex art. 80, comma 5 del codice dei contratti”.
Il
diniego di
autorizzazione
al
recesso non assume, quindi, alcun ruolo (tantomeno di
“precedente
impeditivo”)
al
fine
della
soluzione
del
quesito
interpretativo
rimesso
a
questa
Adunanza
Plenaria,
stante
la
evidenziata
differenza
della
previsione
di
cui
al
comma
19
rispetto
alle
previsioni
di cui ai commi 17 e 18.
In altre
parole, risolta
la
questione
afferente
all’autorizzazione
al
recesso con il
diniego di
autorizzazione,
il
comma
19
non
trova
alcuna
residua
applicazione
nel
caso
oggetto
del
presente
giudizio, dovendosi
invece
affrontare, a
tal
fine, il
problema
di
interpretazione
dei
commi
17,
18 e
19-ter, e
dunque
se
-come
chiede
l’ordinanza
di
rimessione
-la
modifica
soggettiva
del
raggruppamento temporaneo di
imprese
in caso di
perdita
dei
requisiti
di
partecipazione
ex
art. 80 da
parte
del
mandatario o di
una
delle
mandanti
sia
consentita
anche
in fase
di
gara, e
non solo in fase di esecuzione.
11.1. Il
problema
interpretativo dei
commi
17, 18 e
19-ter dell’art. 48 del
Codice
dei
contratti
è
ingenerato dall’antinomia
normativa, ivi
presente
e
che
come
tale
richiede
soluzione, frutto
di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata.
È
opportuno preliminarmente
precisare
che
tale
problema
non può dirsi
superato e
risolto per
effetto
di
quanto
incidentalmente
affermato
da
questa
stessa
Adunanza
Plenaria,
con
la
propria
citata
decisione
n.
10
del
2001
(v.
par.
23.3),
al
contrario
di
come
invece
ritengono
l’appellante
e la costituita amministrazione.
Come
condivisibilmente
osservato
anche
dall’ordinanza
di
rimessione,
la
questione
della
estensione
della
perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art. 80 non rappresentava
affatto la
questione
centrale
di
quel
giudizio,
né
tale
problema
interpretativo
forma
espressamente
oggetto
dei
principi
di
diritto enunciati
dalla
citata
sentenza
n. 10/2001 (né
di
questi
costituisce
il
presupposto
logico-giuridico),
principi
solo
in
relazione
ai
quali
si
esplica
l’effetto
nomofilattico
voluto
dall’art. 99 c.p.a.
Si
è
trattato, dunque, di
una
affermazione
incidentale, non conseguente
ad una
disamina
argomentativa
peraltro
non
necessaria,
stante
l’estraneità
di
questo
aspetto
al
thema
decidendum.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
11.2
Tanto
precisato,
occorre
ricordare
che
i
commi
17
e
18,
nella
loro
originaria
formulazione,
si
occupavano di
specifiche
sopravvenienze, quali
la
sottoposizione
a
procedura
concorsuale
(fallimento,
liquidazione
coatta
amministrativa,
amministrazione
controllata,
amministrazione
straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura
di
insolvenza
concorsuale
o di
liquidazione),
ovvero, nel
caso di
imprenditore
individuale, la
morte, l’interdizione
e
l’inabilitazione,
ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”.
In
tali
ipotesi,
le
disposizioni
predette
consentivano,
rispettivamente,
la
prosecuzione
del
rapporto
di
appalto con altro operatore
in qualità
di
mandatario, purché
in possesso dei
requisiti
di
qualificazione
adeguati
ai
lavori, servizi
o forniture
ancora
da
eseguire
e, nel
caso di
sopravvenienza
relativa
ad una
delle
mandanti, consentivano l’indicazione
da
parte
del
mandatario
di
altro operatore
economico subentrante
in possesso dei
prescritti
requisiti
di
idoneità,
prevedendo altresì
che, in caso di
mancata
indicazione, fosse
lo stesso mandatario tenuto al-
l’esecuzione,
direttamente
o
a
mezzo
degli
altri
mandanti,
purché
in
possesso
dei
requisiti
adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Il
riferimento,
in
entrambe
le
disposizioni,
ai
“lavori
ancora
da
eseguire”
rendeva
chiaro
come
sottolinea
anche
l’ordinanza
di
rimessione
-“che
la
fase
cui
le
disposizioni
avevano riguardo
era quella di esecuzione del contratto di appalto”.
A
fronte
di
ciò, l’art. 32, comma
1, lett. h) del
d.lgs. 19 aprile
2017 n. 56 ha
introdotto nel
testo dell’art. 48, per quel che interessa nella presente sede, due modifiche:
-la
prima
nei
commi
17
e
18,
aggiungendo
alle
sopravvenienze
già
ivi
presenti
anche
il
“caso
di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”;
-la
seconda, consistente
nell’introduzione
del
comma
19-ter, il
quale
prevede
che
“le
previsioni
di
cui
ai
commi
17, 18 e
19 trovano applicazione
anche
laddove
le
modifiche
soggettive
ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Per
un
verso,
dunque,
il
riferimento
espresso
al
“corso
dell’esecuzione”,
contenuto
nei
commi
17 e
18, farebbe
propendere
per ritenere
l’ipotesi
di
“perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art. 80”,
come
limitata
ad una
sopravvenienza
che
si
verifichi
in quella
fase;
per altro verso, l’ampia
dizione
del
comma
19-ter
rende
applicabili
tutte
le
modifiche
soggettive
contemplate
dai
commi
17 e
18 (quindi
anche
la
predetta
“perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art. 80”), anche
in
fase di gara.
11.2. Tale
contraddizione
o incompatibilità
tra
norme, sussumibile
nella
fattispecie
generale
dell’“antinomia
normativa”, risulta
ancora
più problematica
per l’interprete, attesa
la
contestualità
temporale
delle
disposizioni
che
le
prevedono, riferibili
ed introdotte
dalla
medesima
fonte.
Ciò
rende
l’antinomia
non
risolvibile
applicando
normali
criteri
interpretativi,
quali
il
criterio
gerarchico ovvero il
criterio della
competenza
della
fonte, ovvero ancora
i
criteri
cronologico
o temporale
o quello di
specialità, trattandosi
in questo caso di
introduzione
di
norme
per il
tramite della medesima fonte.
né
particolari
elementi
utili
all’interprete
possono essere
ricavati, in applicazione
dell’art. 12
disp. prel cod. civ., dalla lettera delle disposizioni, ovvero dalla “volontà del legislatore”.
Quanto alla
lettera
delle
disposizioni, essa
non si
presenta
particolarmente
“affidabile”, tale
cioè
da
poter desumerne
un senso “fatto palese
dal
significato proprio delle
parole
secondo la
connessione
di
esse”, non essendo in particolare
coordinati
gli
enunciati
introdotti
dal
d.lgs.
n. 56 del
2017 con quelli
originari
del
Codice;
e
di
ciò costituisce
dimostrazione, oltre
ad altri
casi
non rilevanti
nella
presente
sede, lo stesso intervento interpretativo effettuato da
questa
Adunanza Plenaria con la propria sentenza n. 10/2021.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Quanto alla
interpretazione
secondo criterio psicologico o soggettivo (cui
in parte
si
riporta
la
stazione
appaltante:
v.
pagg.
4-5
memoria
del
27
novembre
2021),
essa
non
può
essere
utilmente
esercitata, facendo leva
sulla
relazione
illustrativa
al
d.lgs. n. 56/2017, trattandosi
in
questo caso poco più di una parafrasi del testo normativo.
11.3. Allo stesso tempo, non è
possibile
negare
che
si
tratti
di
antinomia
cd. assoluta
(o, secondo
altre
classificazioni, “totale”) -che
si
ha
allorché
nessuna
delle
due
norme
può essere
applicata
alla
circostanza
considerata
senza
entrare
in conflitto con l’altra
-sostenendo che,
in
realtà,
vi
sarebbe
solo
una
incompatibilità
apparente
di
enunciati,
state
la
natura
“generale”
della
norma
espressa
dal
comma
19-ter e
la
natura
“parziale”
di
quella
ricavabile
dagli
incisi
dei commi 17 e 18.
È
questo il
caso che
ricorrerebbe
allorché
si
intenda
sostenere
che
il
richiamo effettuato dal-
l’art.
19-ter
(norma
generale)
alle
“modifiche
soggettive
ivi
contemplate”
(cioè
nei
commi
17
e
18)
vada
inteso
come
riferito
alle
predette
modifiche
“come
disciplinate”
dai
medesimi
commi
17
e
18
(e
dunque,
anche
nei
limiti
per
esse
imposti).
Da
ciò
conseguirebbe
che
mentre
la
norma
del
comma
19-ter sarebbe
tranquillamente
applicabile
(nel
suo effetto espansivo riferito
alla
fase
di
gara) a
tutte
le
modifiche
soggettive
salvo quelle
derivanti
“dalla
perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art. 80”, l’enunciato “in corso di
esecuzione”
a
queste
ultime
riferito introdurrebbe
una norma speciale che sottrae i casi considerati alla disciplina del comma 19-ter.
A
questa
tesi
-sia
pure
con
diversità
di
accenti
e
di
formulazione
e
senza
che
il
problema
venga
espressamente
affrontato in termini
di
antinomia
normativa
-possono essere
riportate
anche
precedenti
decisioni
del
Consiglio di
Stato, indicate
nell’ordinanza
di
rimessione, laddove
si
afferma
che
sarebbe
“del
tutto
illogico
che
l’estensione
alla
fase
di
gara
di
cui
al
comma
19-ter, introdotto dallo stesso decreto correttivo, vada
a
neutralizzare
la
specifica
e
coeva
modifica
del
comma
18”
(Cons.
Stato,
sez.
v,
28
gennaio
2021
n.
833
e
sez.
III,
11
agosto
2021 n. 5852).
ed è
alla
tesi
in precedenza
esposta
che
si
riportano sia
l’appellante, quando parla
di
“effetto
abrogativo”
inammissibile, laddove
sostiene
che
un ampliamento della
sopravvenienza
della
“perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art. 80”
comporterebbe
un “effetto abrogativo”
dell’inciso “in
corso di
esecuzione”, presente
nei
commi
17 e
18 (v. pag. 6 memoria
del
2 dicembre
2021),
sia
la
stazione
appaltante, la
quale
fa
leva
sulla
natura
eccezionale, e
quindi
di
stretta
interpretazione,
delle
norme
che
derogano al
principio generale
di
immodificabilità
del
raggruppamento
temporaneo di imprese (art. 48, co. 9).
Benché
non priva
di
elementi
meritevoli
di
esame, anche
questa
tesi
interpretativa
non può
essere condivisa.
ed
infatti,
perché
possa
sostenersi
la
ricorrenza
di
una
ipotesi
particolare
di
antinomia
(secondo
talune classificazioni definita “parziale” o “unilaterale), occorrerebbe:
-o che
uno dei
due
enunciati
normativi
aggiungesse
una
specificazione
(ad esempio, nel
caso
di
specie, ad una
certa
fase
della
gara), tale
da
escludere
(eccettuare) un singolo caso dalla
classe
di
fattispecie
altrimenti
disciplinata
dalla
norma
generale;
nel
caso di
specie, invece, le
fattispecie si presentano perfettamente coincidenti;
-ovvero (e
quantomeno) che
l’esclusione
della
singola
fattispecie
fosse
prevista
dalla
stessa
norma
generale,
con
una
delle
formule
usualmente
utilizzate
dal
legislatore
(ad
esempio:
“fatto
salvo quanto previsto…etc.”), e
dunque, nel
caso di
specie, avrebbe
dovuto essere
il
comma
19-ter (norma
generale) ad escludere
la
specifica
ipotesi
della
“perdita
dei
requisiti
di
cui
all’art.
80”
dalla
classe
di
fattispecie
degli
articoli
17 e
18 per le
quali
interviene
l’effetto ampliativo
anche alla fase di gara.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Invece, in difetto di
previsione
espressa
del
legislatore, l’esclusione
della
predetta
fattispecie
sarebbe
il
frutto
di
una
doppia
operazione
dell’interprete,
il
quale
dovrebbe
dapprima
applicare
l’estensione
prevista
dal
comma
19-ter alle
molteplici
fattispecie
di
cui
ai
commi
17 e
18 e
poi
limitare
tale
estensione
ad una
sola
di
esse
per effetto di
una
esclusione
che
agirebbe
per
così
dire
“di
rimbalzo”
sulla
norma
generale.
In
questo
caso,
per
effetto
di
un
duplice
percorso
interpretativo (secondo un tragitto, per così
dire, di
“andata
e
ritorno”), l’interprete
più che
risolvere
un
problema
di
antinomia
finisce
per
auto-attribuirsi
una
potestà
normativa
ex
novo.
All’esclusione
di
tale
ipotesi
interpretativa
perviene, in sostanza, anche
l’ordinanza
di
rimessione,
laddove
sostiene
come
risponda
“a
logica”
“l’argomento per il
quale, se
il
legislatore,
introducendo
il
comma
19-ter
all’interno
dell’art.
48,
avesse
voluto
fare
eccezione
alla
deroga
e
ripristinare
il
principio di
immodificabilità
….la
via
maestra
sarebbe
stata
quella
di
operare
la
distinzione
all’interno dello stesso comma
19-ter, senza
dare
vita
ad un arzigogolo interpretativo”.
ed al
fine
di
escludere
l’interpretazione
“restrittiva”, valga, da
ultimo, rilevare
come
questa
sia
conseguenza
di
una
considerazione
“sovrastimata”
dell’inciso “in corso di
esecuzione”,
posto che
problemi
interpretativi
non molto dissimili
potrebbero porsi
-volendo utilizzare
il
metodo interpretativo qui
non condiviso -anche
per il
fatto che
il
legislatore, nel
momento
stesso in cui
introduceva
il
comma
19-ter, non ha
eliminato dai
commi
17 e
18 i
riferimenti
ai
lavori,
servizi
o
forniture
“ancora
da
eseguire”;
cioè
proprio
quei
riferimenti
che,
prima
delle
modifiche
introdotte
dal
d.lgs. n. 56/2017, costituivano il
fondamento dell’interpretazione
limitativa delle sopravvenienze soggettive alla sola fase di esecuzione.
12.
L’Adunanza
Plenaria
ritiene
che
l’antinomia
evidenziata
possa
e
debba
essere
superata
(come
è
noto, non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il
ricorso ad altre
considerazioni,
riconducibili
ai
principi
di
interpretazione
secondo ragionevolezza
ovvero secondo
Costituzione
(o
costituzionalmente
orientata),
cui
peraltro
lo
stesso
criterio
di
ragionevolezza
(riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.
A
tali
fini, giova
innanzi
tutto osservare
come
una
interpretazione
che
escluda
la
sopravvenienza
della
perdita
dei
requisiti
ex art. 80 in fase
di
gara, per un verso introdurrebbe
una
disparità
di
trattamento
tra
varie
ipotesi
di
sopravvenienze
non
ragionevolmente
supportata;
per
altro verso, perverrebbe
ad un risultato irragionevole
nella
comparazione
in concreto tra
le
diverse
ipotesi, poiché
sarebbe
consentita
la
modificazione
del
raggruppamento in casi
che
ben possono essere
considerate
più gravi
-secondo criteri
di
disvalore
ancorati
a
valori
costituzionali
che
l’ordinamento
deve
tutelare,
come
certamente
quella
inerente
a
casi
previsti
dalla
normativa antimafia - rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.
Inoltre, si
verificherebbe
un caso di
concreta
incapacità
a
contrattare
con la
pubblica
amministrazione
da
parte
di
imprese
in sé
“incolpevoli”, riguardando il
fatto impeditivo sopravvenuto
una
sola
di
esse, così
finendo per costituire
una
fattispecie
di
“responsabilità
oggettiva”,
ovvero una
inedita, discutibile
(e
sicuramente
non voluta) speciale
fattispecie
di
culpa in eligendo.
Se
uno dei
principi
fondamentali
in tema
di
disciplina
dei
contratti
con la
pubblica
amministrazione
-tale
da
giustificare
la
previsione
stessa
del
raggruppamento
temporaneo
di
imprese
-è
quello di
consentire
la
più ampia
partecipazione
delle
imprese, in condizione
di
parità, ai
procedimenti
di
scelta
del
contraente
(e
dunque
favorirne
la
potenzialità
di
accedere
al
contratto,
al
contempo tutelando l’interesse
pubblico ad una
maggiore
ampiezza
di
scelta
conseguente
alla
pluralità
di
offerte), una
interpretazione
restrittiva
della
sopravvenuta
perdita
dei
requisiti
ex art. 80, a
maggior ragione
perché
non sorretta
da
alcuna
giustificazione
non solo
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
ragionevole,
ma
nemmeno
percepibile,
finisce
per
porsi
in
contrasto
sia
con
il
principio
di
eguaglianza, sia
con il
principio di
libertà
economica
e
di
par condicio delle
imprese
nei
confronti
delle
pubbliche
amministrazioni
(come
concretamente
declinati
anche
dall’art. 1 della
l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).
ed
infatti,
come
condivisibilmente
affermato
dall’ordinanza
di
rimessione,
“nessuna
delle
ragioni
che
sorreggono
il
principio
di
immodificabilità
della
composizione
del
raggruppamento
varrebbero a
spiegare
in maniera
convincente
il
divieto di
modifica
per la
perdita
dei
requisii
di
partecipazione
ex art. 80 in sede
di
gara:
non la
necessità
che
la
stazione
appaltante
si
trovi
ad aggiudicare
la
gara
e
a
stipulare
il
contratto con un soggetto del
quale
non abbia
potuto verificare
i
requisiti, in quanto, una
volta
esclusa
dall’Adunanza
Plenaria
nella
sentenza
n. 10
del
2021
la
c.d.
sostituzione
per
addizione,
tale
evenienza
non
potrà
giammai
verificarsi
quale
che
sia
la
vicenda
sopravvenuta
per
la
quale
sia
venuto
meno
uno
dei
componenti
del
raggruppamento;
né
la
tutela
della
par
condicio
dei
partecipanti
alla
procedura
di
gara,
che
è
violata
solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.
nel
caso
in
esame,
quindi,
l’antinomia
trova
soluzione
inquadrando
il
caso
concreto
e
le
norme
antinomiche
ad
esso
applicabili
nel
più
generale
contesto
dei
principi
costituzionali
ed
eurounitari,
fornendo una
interpretazione
che
renda
applicabile
una
sola
di
esse
in quanto coerente
con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile.
In tal
modo, l’interpretazione
determina
-in presenza
di
norme
incompatibili
ma
provenienti
da
fonti
di
pari
livello e
contestualmente
introdotte
dalla
medesima
fonte
-la
applicazione
di
una
sola
di
esse
(quella, appunto, compatibile
con le
fonti
sovraordinate
della
Costituzione
e
del
diritto dell’Unione
europea) e
la
non applicazione
dell’altra, recessiva
perché
contraria
ai
più volte richiamati principi.
Tale
operazione
interpretativa
-lungi
dal
porsi
come
inedita
“costruzione
giuridica”
-costituisce,
per un verso (sia
pure
in presenza
di
due
norme
incompatibili
e
non di
una
sola
con riferimento
ad un caso da
esse
disciplinato) solo una
più articolata
applicazione
del
metodo di
interpretazione
secondo Costituzione;
per altro verso, costituisce
metodo interpretativo non
del
tutto
ignoto
allo
stesso
legislatore
ordinario,
laddove
questi
prevede
(art.
15
disp.
prel.
cod. civ.) la
possibile
abrogazione
di
norme
“per incompatibilità
tra
le
nuove
disposizioni
e
le
precedenti”. Se
vi
è, dunque, la
possibilità
di
verificare
l’intervenuta
abrogazione
di
una
norma
rimettendo al
giudice/interprete
la
verifica
della
incompatibilità
tra
due
norme
temporalmente
successive,
non
sembrano
sussistere
impedimenti
a
che
la
medesima
operazione
possa riguardare norme incompatibili non successive ma coeve.
e
ciò anche
in attuazione
del
“principio di
coerenza”
dell’ordinamento giuridico, che
impone
il
superamento
delle
antinomie,
rimettendo
all’interprete,
chiamato
ad
individuare
ed
applicare
la
regola
di
diritto
al
caso
concreto,
di
verificare
le
possibilità
offerte
dall’interpretazione,
senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi.
13.
Il
riconoscimento
della
possibilità
di
modificare
(in
diminuzione)
il
raggruppamento
temporaneo
di
imprese, anche
nel
caso di
perdita
sopravvenuta
dei
requisiti
di
partecipazione
di
cui
all’art.
80
del
Codice
dei
contratti,
determina
che,
laddove
si
verifichi
un
caso
riconducibile
a
tale
fattispecie, la
stazione
appaltante, in applicazione
dei
principi
generali
di
cui
all’art. 1
della
l.
n.
241/1990
e
all’art.
4
d.lgs.
n.
50/2016,
debba
interpellare
il
raggruppamento
(se
questo non abbia
già
manifestato la
propria
volontà) in ordine
alla
volontà
di
procedere
alla
riorganizzazione
del
proprio assetto interno, al
fine
di
rendere
possibile
la
propria
partecipazione
alla gara.
In
modo
non
dissimile
da
quanto
avviene
ai
fini
del
soccorso
istruttorio,
la
stazione
appaltante
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
concederà
un termine
ragionevole
e
proporzionale
al
caso concretamente
verificatosi, riprendendo
all’esito l’ordinario procedimento di gara.
Tali
considerazioni
non necessitano della
formulazione
di
un principio di
diritto, in quanto
pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente.
14. Alla
luce
delle
considerazioni
sin qui
esposte, l’Adunanza
Plenaria
formula
il
seguente
principio di diritto:
“la
modifica
soggettiva
del
raggruppamento temporaneo di
imprese, in caso di
perdita
dei
requisiti
di
partecipazione
di
cui
all’art.
80
d.lgs.
18
aprile
2016
n.
50
(Codice
dei
contratti
pubblici)
da
parte
del
mandatario
o
di
una
delle
mandanti,
è
consentita
non
solo
in
sede
di
esecuzione, ma
anche
in fase
di
gara, in tal
senso interpretando l’art. 48, commi
17, 18 e
19ter
del medesimo Codice”.
9. L’Adunanza
Plenaria
dispone
la
restituzione
del
giudizio alla
sezione
rimettente, per ogni
ulteriore
decisione
nel
merito
e
sulle
spese
ed
onorari
del
giudizio,
ivi
compresi
quelli
inerenti
alla presente fase.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Adunanza
Plenaria), pronunciando sull’appello
proposto da
C.M.B., società
cooperativa
muratori
e
braccianti
di
Carpi, come
in epigrafe
meglio
indicata (n. 2512/2021 r.g.):
- enuncia il principio di diritto di cui in motivazione;
- restituisce per il resto il giudizio alla sezione rimettente.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 13 dicembre 2021.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Attuale vigenza dell’art. 123 d.P.r. 10 gennaio 1957 n. 3
alla procedura di esonero di un direttore generale
preposto ad un ufficio dell’amministrazione penitenziaria
Parere
del
09/11/2021-646454, al 30934/2021,
avv. GIorGIo
saNTINI
i.
Con
la
nota
indicata
a
margine
codesto
Ministero
ha
sottoposto
alla
Scrivente
alcuni
dubbi
interpretativi
in
ordine
alla
perdurante
applicabilità
del-
l'art. 123 del
d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico delle
disposizioni
concernenti
lo statuto degli
impiegati
civili
dello Stato) alla
procedura
di
esonero
di
un direttore
generale
preposto ad un ufficio dell'amministrazione
penitenziaria
sia
sotto il
profilo della
competenza
sia
sotto l'aspetto dell'iter procedi-
mentale.
In particolare, si
chiede
di
conoscere
se
rientrano tutt'ora
nell'alveo delle
competenze
del
Ministro la
contestazione
degli
addebiti
disciplinari
e
la
formulazione
di una proposta di provvedimento di dispensa dal servizio.
L'art. 123 d.p.r. cit. così
recita:
"Nel
procedimento disciplinare
a carico
di
un impiegato con qualifica non inferiore
a direttore
generale, la contestazione
degli
addebiti
viene
fatta con atto del
Ministro, al
quale
debbono essere
dirette
le
giustificazioni
dell'impiegato.
si
osservano
le
disposizioni
degli
artt.
104
e
105.
Il
Ministro,
qualora
non
accolga
le
giustificazioni,
riferisce
al
Consiglio
dei
Ministri,
il
quale
delibera
sulla
incompatibilità
dell'impiegato
ad
essere
mantenuto in servizio e
sul
diritto al
trattamento di
quiescenza e
previdenza.
l'impiegato
riconosciuto
incompatibile
è
dispensato
dal
servizio
con
decreto
del
Presidente
della
repubblica
su
proposta
del
Ministro
competente".
Ciò premesso in ordine
al
quesito formulato da
codesto Ufficio, nella
richiesta
di
parere, si
richiamano le
due
opzioni
ermeneutiche
ivi
prospettate,
al
fine
di
un
migliore
inquadramento
delle
questioni
interpretative
che
verranno
affrontate nel proseguo.
1.1
Secondo
una
prima
tesi,
con
la
privatizzazione
del
pubblico
impiego,
il
legislatore
avrebbe
introdotto
un
principio
generale
di
separazione
tra
le
funzioni
di
indirizzo
politico,
spettante
agli
organi
di
governo,
e
le
funzioni
di
gestione
amministrativa
proprie
dei
dirigenti, estendibile
anche
al
personale
in
regime
di
diritto
pubblico
(o
categorie
non
privatizzate).
Da
ciò
discenderebbe
in
prima
approssimazione
che
l'art.
123
cit.
non
sarebbe
più
vigente
e,
dunque,
applicabile
nella
fattispecie
in esame, rientrando l'esonero del
direttore
generale
nell'alveo delle funzioni amministrative attribuite alla dirigenza.
Il
primo
argomento,
a
sostegno
di
questa
tesi,
troverebbe
il
suo
fondamento
nei
principi
generali
in
materia
di
pubblico
impiego
elaborati
nella
giurisprudenza
della
Corte
Costituzionale,
la
quale
ha
riconosciuto
che
"la
separazione
tra funzioni
di
indirizzo politico-amministrativo e
funzioni
di
ge
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
stione
amministrativa, quindi, costituisce
un principio di
carattere
generale,
che
trova
il
suo
fondamento
nell'art.
97
Cost.
l'individuazione
dell'esatta
linea
di
demarcazione
tra gli
atti
da ricondurre
alle
funzioni
dell'organo politico e
quelli
di
competenza della dirigenza amministrativa, però, spetta al
legislatore.
a
sua volta, tale
potere
incontra un limite
nello stesso art. 97 Cost.: nel-
l'identificare
gli
atti
di
indirizzo politico amministrativo e
quelli
a carattere
gestionale, il
legislatore
non può compiere
scelte
che, contrastando in modo
irragionevole
con il
principio di
separazione
tra politica e
amministrazione,
ledano
l'imparzialità
della
pubblica
amministrazione"
(v.
Corte
costituzionale
3 maggio 2013, punto 3.2. del
Considerato in diritto).
Il
secondo
argomento,
muovendo
dal
tenore
letterale
dell'art.
123
cit.,
ove
viene
fatto espresso riferimento ad atto del
Ministro, si
fonda
sulla
necessità
di
non attribuire
rilevanza
determinante
alla
qualificazione
formale
dell'atto
presente
nella
norma, tenuto conto che
quest'ultima
non sarebbe
in grado di
radicare
la
competenza
alla
persona
del
Ministro. Ciò in quanto, ai
fini
del
riparto
di
competenze
tra
organi
di
direzione
politica
e
organi
di
gestione
amministrativa
si
tiene
conto esclusivamente
del
contenuto sostanziale
dell'atto
da adottare (cfr. Cons. Stato sez. Iv 14 maggio 2014, n. 2480).
Tale
approccio ermeneutico condurrebbe
alle
seguenti
conseguenze
già
in parte anticipate:
a)
l'art. 123 d.p.r. cit. non sarebbe
più vigente, quantomeno per abrogazione
implicita
della
disposizione,
non
potendo
sopravvivere
norme,
ancorché
settoriali
e
afferenti
a
qualsiasi
carriera
pubblica
che
attribuiscano
compiti
gestionali
(o disciplinari) ad organi politici (ad es. il Ministro);
b)
la
legittimazione
all'iniziativa
disciplinare
verrebbe
attribuita, di
conseguenza,
in
via
esclusiva,
alla
dirigenza
amministrativa
nelle
cui
competenze
rientra
l'emanazione
dell'atto conclusivo del
procedimento disciplinare
di
cui
è
responsabile
(i.e. nel
caso di
specie
l'atto di
contestazione
e
la
proposta
di
dispensa dal servizio).
1.2
Secondo
una
seconda
opzione
ermeneutica
la
privatizzazione
del
pubblico impiego non avrebbe
interessato il
personale
appartenente
alla
carriera
dirigenziale
penitenziaria
il
cui
ordinamento è
rispettivamente
disciplinato
dal
d.lgs.
15
febbraio
2006,
n.
63
e
sussidiariamente,
in
quanto
compatibile,
dal
d.p.r.
n.
3/1957
(cfr.
art.
2,
comma
1
d.lgs.
cit.
e
art.
3,
comma
1-ter
d.lgs. n. 165/2001 aggiunto dall'art. 2, comma
2, della
legge
27 luglio
2005, n. 154 recante
"delega al
Governo per
la disciplina dell'ordinamento
della
carriera
dirigenziale
penitenziaria").
In
considerazione
della
particolare
natura
delle
funzioni
esercitate
dal
personale
appartenente
alla
carriera
dirigenziale
penitenziaria, il
relativo rapporto di
lavoro è
stato riconosciuto come
rapporto di
diritto pubblico non privatizzato. Seguendo tale
diversa
impostazione
ermeneutica
l'art. 123 cit. sarebbe
disposizione
applicabile
alla
fattispecie
in
esame
in
quanto
compatibile
con
l'ordinamento
della
dirigenza
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
penitenziaria, che
è
normativa
speciale, nell'ambito del
quale
la
contestazione
degli
addebiti
e
la
proposta
di
dispensa
dal
servizio
rientrano
nelle
competenze
del Ministro.
Tale
opzione
ermeneutica,
oltre
a
trovare
fondamento
negli
argomenti
appena
esposti, sarebbe
confermata
dalla
giurisprudenza
amministrativa
che, in
una
fattispecie
riguardante
il
personale
della
carriera
diplomatica
(soggetto al
regime
pubblicistico) ha
riconosciuto la
pacifica
sopravvivenza
dell'art. 123
cit.
in
relazione
a
quei
comparti
dell'amministrazione
pubblica
sottratti
al
processo
di
privatizzazione
del
pubblico impiego (cfr. Cons. Stato sez. Iv
27 ottobre
2005, n. 6023).
Un
secondo
argomento
di
carattere
generale,
a
sostegno
della
predetta
tesi,
risiede
nel
fatto
che
la
materia
disciplinare
(entro
cui
si
inquadra
l'esonero
del
direttore
generale) non è
oggetto di
specifica
regolamentazione
da
parte
del
d.lgs. n. 63/2006 e, inoltre, quest'ultimo testo normativo non la
include
tra
quelle
specificamente
indicate
come
oggetto
di
negoziazione
tra
la
delegazione
di
parte
pubblica
ed la
delegazione
delle
organizzazioni
sindacali
rappresentative
dei
funzionari
(cfr.
artt.
21-22
d.lgs.
cit.).
È
per
l'appunto
il
d.p.r.
n.
3/1957 a
trovare
applicazione
considerato che
l'art. 123 non rientra
tra
quelle
disposizioni
che
sono
state
oggetto
di
espressa
abrogazione
da
parte
degli
artt.
71-72 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Dalle
predette
considerazioni
poste
alla
base
del
secondo orientamento
interpretativo l'art. 123 del
dpr. cit. sull'esonero del
direttore
generale
sarebbe
applicabile
al
personale
della
dirigenza
penitenziaria, non essendovi
disposizioni
che
attribuiscano ad un diverso titolare
l'iniziativa
del
procedimento di
esonero del
direttore
generale. A
tal
ultimo riguardo, quando il
legislatore
ha
inteso
eliminare
una
determinata
competenza
in
capo
al
Ministro
l'ha
fatto
espressamente
(cfr. art. 40, secondo comma, lett. b), del
d.lgs. 139/2000 con
cui
è
stato abrogato l'art. 10 del
d.p.r. 748/1972 che
riconosceva
al
Ministro
determinate
competenze
di
natura
gestoria
in
materia
di
personale
dirigenziale).
§§
ii.
Al
fine
di
risolvere
le
questioni
interpretative
esposte
nella
richiesta
di parere occorre riportare il dato normativo rilevante.
Il
principio
generale
della
separazione
delle
funzioni
di
indirizzo
politico
- amministrativo è fissato dall'art. 4 del d.lgs. 165/2001 il quale prevede:
"1. Gli
organi
di
governo esercitano le
funzioni
di
indirizzo politico-amministrativo,
definendo gli
obiettivi
ed i
programmi
da attuare
ed adottando
gli
altri
atti
rientranti
nello
svolgimento
di
tali
funzioni,
e
verificano
la
rispondenza
dei
risultati
dell'attività amministrativa e
della gestione
agli
indirizzi
impartiti. [...]
ad essi spettano, in particolare:
[...]
2. ai
dirigenti
spetta l'adozione
degli
atti
e
provvedimenti
amministrativi
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
compresi
tutti
gli
atti
che
impegnano
l'amministrazione
verso
l'esterno,
nonché
la gestione
finanziaria, tecnica e
amministrativa mediante
autonomi
poteri
di
spesa di
organizzazione
delle
risorse
umane, strumentali
e
di
controllo. essi
sono responsabili
in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione
e dei relativi risultati.
3.
Le
attribuzioni
dei
dirigenti
indicate
dal
comma
2
possono
essere
derogate
soltanto espressamente
e
ad opera di
specifiche
disposizioni
legislative.
4.
le
amministrazioni
pubbliche
i
cui
organi
di
vertice
non siano direttamente
o indirettamente
espressione
di
rappresentanza politica, adeguano i
propri
ordinamenti
al
principio della distinzione
tra indirizzo e
controllo, da
un
lato,
e
attuazione
e
gestione
dall'altro.
a
tali
amministrazioni
è
fatto
divieto
di
istituire
uffici
di
diretta collaborazione, posti
alle
dirette
dipendenze
del-
l'organo di vertice dell'ente".
Riguardo, in particolare, al
regime
giuridico cui
è
sottoposto il
personale
della
carriera
dirigenziale
dell'amministrazione
penitenziaria, l'art. 3 co. 1
ter
stabilisce,
nella
formulazione
ratione
temporis
vigente:
"In
deroga
all'articolo
2, commi
2 e
3, il
personale
della carriera dirigenziale
penitenziaria è
disciplinato
dal rispettivo ordinamento" (enfasi aggiunta).
In
considerazione
della
particolare
posizione
riconosciuta
al
personale
della
carriera
dirigenziale
penitenziaria
il
legislatore
ha
ritenuto di
delineare,
in deroga
alla
disciplina
del
pubblico impiego privatizzato, lo status
del
dirigente
penitenziario
la
cui
regolamentazione
si
colloca
nel
rispettivo
ordinamento,
come
avviene, tra
gli
altri, per le
altre
categorie
di
personale
in regime
di
diritto pubblico di
cui
all'art. 3 del
d.lgs. n. 165/2001 (magistrati
ordinari,
amministrativi
e
contabili, gli
avvocati
e
procuratori
dello Stato, il
personale
militare
e
le
Forze
di
polizia
di
Stato, il
personale
della
carriera
diplomatica
e
della carriera prefettizia).
L'ordinamento
della
carriera
dirigenziale
penitenziaria
è
stato
adottato,
in attuazione
della
legge
27 luglio 2005, n. 154
recante
"delega al
Governo
per
la disciplina dell'ordinamento della carriera dirigenziale
penitenziaria"
con
cui
è
stata
operata
una
sostanziale
riforma
del
rapporto
di
impiego
del
personale
dirigente
e
direttivo dell'amministrazione
penitenziaria, inquadrato in
una
nuova,
specifica
carriera
a
livello
dirigenziale
rientrante
negli
speciali
rapporti
di lavoro pubblico.
A
tale
scopo la
legge
delega, contenente
da
un lato principi
e
criteri
direttivi
e,
dall'altro,
norme
prescrittive,
ha
aggiunto
il
comma
1-ter
nel
testo
dell'art. 3 del
d.lgs. n. 165/2001, già
richiamato, per effetto del
quale
il
personale
della
(neo) istituita
carriera
dirigenziale
è
stato escluso dalla
privatizzazione
(o contrattualizzazione) in considerazione
della
particolare
natura
delle
funzioni
esercitate
dal
personale
appartenente
alla
carriera
dirigenziale
penitenziaria
(cfr. art. 2 della legge 27 luglio 2005, n. 154).
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Fin dalla
legge
delega
si
assiste, ad una
rinnovata
consapevolezza
del
rilievo
e
della
specificità
dell'attività
del
personale
dirigente
e
direttivo
penitenziario,
tant'è
che
il
legislatore
ha
conferito
a
tale
categoria
un'autonoma
collocazione
professionale,
riconoscendo
un
particolare
status
giuridico
ed
economico.
In
attuazione
della
legge
delega,
è
stato
adottato
il
d.lgs.
15
febbraio
2006, n. 63
recante
"ordinamento della carriera dirigenziale
penitenziaria, a
norma della legge
27 luglio 2005, n. 154", il
quale, all'art. 2 intitolato "Funzioni
dirigenziali", stabilisce quanto segue:
"1.
La
carriera
dirigenziale
penitenziaria
è
unitaria
in
ragione
dei
compiti
di
esecuzione
penale
attribuite
ai
funzionari. Lo svolgimento della carriera
è
regolato
dal
presente
decreto,
e
sussidiariamente
ed
in
quanto
compatibili, dal
decreto del
Presidente
della Repubblica 10 gennaio 1957,
n. 3, e successive modificazioni
[...]".
Il
decreto
legislativo
menzionato
regola
il
conferimento
degli
incarichi
dirigenziali
e,
ai
fini
che
qui
rilevano,
l'art.
8
rubricato
"nomina
a
dirigente
generale penitenziario" stabilisce che
"1.
la
nomina
a
dirigente
generale
penitenziario
(1)
può
essere
conferita
ai
funzionari
con qualifica di
dirigente
che
abbiano svolto incarichi
di
particolar
rilevanza, ivi
compresi
quelli
di
cui
all'articolo 7 con decreto del
Presidente
della
repubblica,
previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri
su
proposta del
Ministro della Giustizia ferma restando quanto previsto dall'art.
18
del
decreto
legislativo
30
luglio
1999,
n.
300,
e
dall'articolo
19
del
decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165".
nel
richiamare
il
testo dell'art. 123 d.p.r. n. 3/1957 già
menzionato nella
premessa
del
presente
parere,
occorre
precisare
che
alcune
disposizioni
del
testo unico sugli
impiegati
civili
sono state
espressamente
abrogate
dal
d.lgs.
n. 165/2001, ferma
restando l'inapplicabilità
delle
stesse
nelle
parti
incompatibili
con la
contrattazione
collettiva
nazionale
(cfr. artt. 71, lett. a, e
comma
4, 72).
L'art. 72, comma
4, prevede
che, "a seguito della stipulazione
dei
contratti
collettivi
per
il
quadriennio
1994-1997,
per
ciascun
ambito
di
riferimento,
per
i
dipendenti
di
cui
all'art.
2,
comma
2,
non
si
applicano
gli
articoli
da 100 a 123 del
decreto del
Presidente
della repubblica 10 gennaio 1957, n.
3 e
le
disposizioni
ad essi
collegate". Il
legislatore
ha
previsto espressamente
l'inapplicabilità
dell'art.
123
per
le
categorie
di
personale
con
rapporto
di
pubblico
impiego privatizzato.
§§
(1) nell'ambito della
qualifica
di
dirigente
generale
penitenziario rientrano in base
alla
Tabella
A
di
cui
all'art. 3, comma
3, d.lgs. 63/2006 le
seguenti
funzioni:
Capo di
Dipartimento;
vice
capo di
Dipartimento;
direttore generale; direttore istituto superiori studi penitenziari; provveditore regionale.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
iii. Così
ricostruite
le
opzioni
ermeneutiche
prospettate
nella
richiesta
di
parere
e
il
quadro normativo riguardante
l'ordinamento della
dirigenza
penitenziaria,
è
necessario
esaminare
se
sia
attualmente
vigente
l'art.
123
del
d.p.r.
n. 3/1957 e
se
lo stesso sia
applicabile
all'esonero del
direttore
generale
incardinato
negli
uffici
dell'amministrazione
penitenziaria, nella
parte
in cui
la
disposizione
prevede
che
la
contestazione
degli
addebiti
di
natura
disciplinare
e
la proposta per la dispensa dal servizio spettino al Ministro della Giustizia.
nel
verificare
l'eventuale
cessazione
della
vigenza
di
una
disposizione,
occorre
accertare
se
si
sia
in presenza
di
una
delle
fattispecie
tipizzate
dall'art.
15 disp. prel. c.c. ove
sono disciplinate
tre
ipotesi
di
abrogazione:
la
dichiarazione
espressa
dell'avvenuta
abrogazione
da
parte
della
stessa
norma
abrogante
(abrogazione
espressa), l'incompatibilità
di
nuove
disposizioni
con altre
precedentemente
poste
(abrogazione
tacita)
e
la
nuova
regolazione
dell'intera
materia.
La
norma
di
cui
all'art. 123 del
T.U. cit. prevede
una
particolare
forma
di
procedimento disciplinare
nel
caso di
impiegati
con qualifica
non inferiore
a
direttore
generale, incentrato sulla
contestazione
di
addebiti
e
le
relative
giustificazioni
e
finalizzato a
definire
la
compatibilità
o meno dell'impiegato ad
essere mantenuto in servizio (cfr. Cons. Stato sez. Iv sent. 6023/2005).
Detta
valutazione, pur se
da
un lato appare
assumere
connotazioni
prevalentemente
organizzative,
rispondendo
all'esigenza
di
pubblico
interesse
della
P.A. che
il
personale
in servizio, appartenente
alle
qualifiche
di
vertice,
sia
per
caratteristiche
professionali
e
personali
all'altezza
dei
compiti
assegnatigli,
non
per
questo
esime
l'Amministrazione
da
una
delibazione
complessiva
ed
attualizzata
dell'operato
del
dipendente,
proprio
perché,
se
pure
occasionata
da
profili
disciplinari,
è
alla
compatibilità
alla
permanenza
in
servizio
che
detta
delibazione è finalizzata.
Come
rilevato
da
autorevole
dottrina
l'esonero
dei
direttori
generali
e
degli
impiegati
con
qualifiche
pari
o
superiori
consiste
nella
"dispensa
dal
servizio
che
spetta al
Consiglio dei
Ministri
-in sede
di
deliberazione
circa la
eliminazione
del
funzionario
dal
servizio
-di
deliberare,
discrezionalmente
anche
in
ordine
al
trattenimento
di
quiescenza
e
previdenza"
(così
Aru,
L'esonero
del
direttore
generale,
AC,
1959;
Amendola,
La
destituzione
nell'impiego
pubblico
edD,
XII,
326
ss.;
A.M.
Sandulli,
Manuale
di
diritto
amministrativo,
1982).
orbene,
muovendo
dai
dubbi
interpretativi
sollevati
da
codesto
Ministero,
occorre
chiedersi
se
in
seguito
alla
privatizzazione
del
pubblico
impiego,
il
principio
generale
di
separazione
delle
funzioni
di
indirizzo
politico
e
funzioni
di
gestione
amministrativa,
fissato
attualmente
dall'art.
4
del
d.lgs.
165/2001,
abbia
comportato
un'abrogazione
dell'art.
123
del
d.p.r.
n.
3/1957
nella
parte
in
cui
riconosce
il
potere
del
Ministro
di
contestare
gli
addebiti
e
di
proporre
la
dispensa
dal
servizio
del
funzionario
con
qualifica
non
inferiore
a
direttore
generale.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Ritiene
la
Scrivente
che
la
prima
opzione
interpretativa
da
cui
deriva
la
predetta
conclusione
non possa
essere
seguita
per le
ragioni
che
di
seguito si
illustrano.
Dal
quadro normativo sopra
esposto e
alla
luce
delle
considerazioni
ivi
svolte,
non
emergono
elementi
o
indici
da
cui
far
discendere
che
l'art.
123
d.p.r.
n.
3/1957
sia
abrogato
espressamente
o
tacitamente
nella
parte
in
cui
prevede
la
contestazione
disciplinare
quale
atto del
Ministro nonché
il
potere
di proposta della dispensa dal servizio.
È
certamente
da
escludere
che
possa
esservi
stata
un'abrogazione
espressa
della
menzionata
disposizione
al
personale
in regime
di
diritto pubblico alla
luce
delle
previsioni
contenute
negli
artt.
71-72
del
d.lgs.
n.
165/2001
(e
prima
ancora
dell'art. 74 d.lgs. n. 29/1993) ove
viene
precisato che
alcune
disposizioni
del
d.p.r.
3/1957,
tra
cui
l'art.
123
cit.,
sono
divenute
inapplicabili
al
solo
personale c.d. contrattualizzato.
D'altro lato, si
ritiene
che
la
disposizione
non sia
neanche
abrogata
implicitamente
per incompatibilità
o perché
sostituita
da
una
nuova
regolamentazione
della
materia,
in
particolare
dalla
privatizzazione
del
pubblico
impiego
(e, in particolare, dalla
separazione
tra
funzioni
di
indirizzo politico, spettanti
agli organi di governo e funzioni amministrative, spettanti ai dirigenti).
La
privatizzazione
del
pubblico impiego è
stata
infatti
esclusa
per le
diverse
categorie
di
personale
in
regime
di
diritto
pubblico,
nell'ambito
delle
quali
è
annoverata
espressamente
la
dirigenza
penitenziaria
per la
quale
la
relativa
disciplina
trova
la
sua
regolamentazione
nel
d.lgs.
n.
63
del
2006
e,
sussidiariamente
e in quanto compatibile
nel d.p.r. n. 3/1957.
orbene, non essendo la
materia
disciplinare
(entro cui
si
inquadra
l'esonero
del
direttore
generale
di
cui
all'art. 123 d.p.r. cit.) espressamente
regolamentata
dalle
previsioni
normative
contenute
nel
d.lgs.
n.
63
del
2006
né,
tantomeno, rientrante
nelle
materie
oggetto di
negoziazione
tra
la
parte
pubblica
e
la
delegazione
di
organizzazioni
sindacali
(art. 22 d.lgs. cit.), si
reputa
che
la
disposizione
che
prevede
la
procedura
dell'esonero del
direttore
generale,
oltre
ad
essere
vigente
nell'attuale
formulazione,
possa
trovare
tuttora
applicazione
nella
parte
in
cui
è
prevista
una
competenza
per
l'adozione
di
taluni
atti
in capo al
Ministro in quanto compatibile
con la
disciplina
pubblicistica
speciale
del
personale
dirigenziale
della
carriera
penitenziaria
il
cui
rapporto
si inquadra, come già evidenziato, nell'ambito del lavoro pubblico.
In virtù della
specialità
della
disciplina
che
espressamente
connota
la
dirigenza
penitenziaria,
non
si
rinvengono
ragioni
ostative
a
configurare
il
potere
di
iniziativa
disciplinare
in
capo
al
Ministro
della
Giustizia,
facendo
riferimento
al
principio
generale
di
separazione
tra
le
funzioni
di
indirizzo
politico-
amministrativo,
spettanti
agli
organi
di
governo,
e
funzioni
di
gestione
amministrativa, proprie
dei
dirigenti
introdotto a
far data
dal
d.lgs. 3 febbraio
1993,
n.
29
(Razionalizzazione
dell'organizzazione
delle
amministrazioni
pub
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
bliche
e
revisione
della
disciplina
in
materia
di
pubblico
impiego,
a
norma
dell'articolo 2 della
legge
23 ottobre
1992, n. 421) accentuato dal
legislatore,
con gli
interventi
normativi
del
1998 e
del
2001 «proprio per
porre
i
dirigenti
(generali) "in condizione
di
svolgere
le
loro funzioni
nel
rispetto dei
principi
d'imparzialità e
buon andamento della pubblica amministrazione"» (v. Corte
Cost. sentenza n. 104 del 2007).
A
tal
ultimo riguardo la
giurisprudenza
costituzionale
richiamata
anche
nella
richiesta
di
parere
ha
affermato più volte
(da
ultimo v. Corte
costituzionale
sentenza
n. 81/2013) che
una
«netta e
chiara separazione
tra attività di
indirizzo
politico-amministrativo
e
funzioni
gestorie»
(sentenza
n.
161
del
2008)
costituisce
una
condizione
«necessaria
per
garantire
il
rispetto
dei
principi
di
buon
andamento
e
di
imparzialità
dell'azione
amministrativa»
(sentenza
n. 304 del
2010; nello stesso senso, sentenze
n. 390 del
2008, n. 104 e
n. 103 del
2007). al
principio di
imparzialità sancito dall'art. 97 Cost. si
accompagna,
come
«natural[e]
corollari[o]»,
la
separazione
«tra
politica
e
amministrazione,
tra
l'azione
del
"governo"
-che,
nelle
democrazie
parlamentari,
è
normalmente
legata
agli
interessi
di
una
parte
politica,
espressione
delle
forze
di
maggioranza
-e
l'azione
dell'
"amministrazione"
-che,
nell'attuazione
dell'indirizzo
politico
della
maggioranza,
è
vincolata
invece
ad
agire
senza
distinzione
di
parti
politiche,
al
fine
del
perseguimento
delle
finalità
pubbliche
obbiettivate dall'ordinamento» (sentenza n. 453 del 1990).
orbene,
se
indubbiamente
è
vero
che
la
Corte
costituzionale
abbia
riconosciuto
che
la
separazione
tra
funzioni
di
indirizzo
politico-amministrativo
e
funzioni
di
gestione
amministrativa,
costituisca
un
principio
di
carattere
generale
che
trova
il
suo
fondamento
nell'art.
97
Cost.,
è
indubbio
che
non
è
stata
sancita
dal
giudice
delle
leggi
l'estensione
di
quest'ultimo
alle
categorie
sottoposte
al
regime
di
diritto
pubblico.
Tale
estensione
non
si
ricava
in
via
espressa
dal
quadro
normativo
ratione
materiae
applicabile,
neanche
attraverso
un
procedimento
di
interpretazione
analogica
tenuto
conto
del
differente
regime
giuridico
del
personale
di
diritto
pubblico
rispetto
al
personale
sottoposto
alla
contrattualizzazione.
non
si
rinvengono
segni
di
carattere
contrario
nel
dettato
costituzionale
(artt.
97,
98
Cost.)
che
fonda
lo
statuto
della
pubblica
amministrazione,
tenuto
conto
che,
in
ogni
caso,
la
Consulta
ha
da
sempre
sottolineato
che
"l'individuazione
dell'esatta
linea
di
demarcazione
tra
gli
atti
da
ricondurre
alle
funzioni
dell'organo
politico
e
quelli
di
competenza
della
dirigenza
amministrativa,
però,
spetta
al
legislatore.
a
sua
volta,
tale
potere
incontra
un
limite
nello
stesso
art.
97
Cost.:
nell'identificare
gli
atti
di
indirizzo
politico
amministrativo
e
quelli
a
carattere
gestionale,
il
legislatore
non
può
compiere
scelte
che,
contrastando
in
modo
irragionevole
con
il
principio
di
separazione
tra
politica
e
amministrazione,
ledano
l'imparzialità
della
pubblica
amministrazione".
nella
fattispecie
in esame, il
legislatore
del
1957, con una
disposizione
tutt'ora
compatibile
con l'ordinamento della
dirigenza
penitenziaria, nell'eser
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
cizio della
discrezionalità
non trasmodante, anche
alla
luce
dell'ordinamento
vigente, in profili
di
irragionevolezza, ha
attribuito -limitatamente
ai
direttori
generali
e
qualifiche
superiori
-la
contestazione
dell'addebito disciplinare, la
valutazione
delle
eventuali
giustificazioni
dell'interessato
e
il
potere
di
proposta
della
dispensa
dal
servizio
al
Ministro
della
Giustizia
in
considerazione
del
particolare
legame
fiduciario
intercorrente
tra
l'organo
politico
e
il
direttore
generale
che
è
alla
base
della
nomina
e
del
conferimento
dell'incarico.
Per
tale
categoria
di
soggetti
la
dispensa
dal
servizio
è
l'unica
sanzione
disciplinare
tutt'ora prevista.
non
si
ravvisano
in
tale
scelta
profili
di
incompatibilità
con
il
limite
esterno rinvenuto dal
giudice
delle
leggi
nell'art. 97 Cost., ossia
nei
principi
di
buon andamento ed imparzialità
in quanto il
procedimento non è
caratterizzato
da
automatismi, anzi, l'eventuale
provvedimento finale
è
adottato all'esito
di
un
contraddittorio
endoprocedimentale
che
si
instaura
con
l'interessato che
ha
diritto di
presentare
le
sue
giustificazioni
a
seguito della
contestazione disciplinare.
Quest'ultima, ossia
la
riscontrata
violazione
dei
doveri
gravanti
sull'interessato,
è
prodromica
e
strettamente
collegata
alla
successiva
valutazione
delle
giustificazioni
da
parte
dell'interessato
e,
inoltre,
connessa,
in
ogni
caso,
al
potere
sussistente
in capo al
Ministro della
Giustizia
di
riferire, nell'ipotesi
di
mancato
accoglimento
delle
controdeduzioni
dell'interessato,
al
Consiglio
dei
Ministri
chiamato a
sua
volta
ad esprimersi
in ordine
all'eventuale
incompatibilità
del
direttore
generale
a
rimanere
in servizio e
sul
diritto al
trattamento
di
quiescenza
e
previdenza. Al
riguardo non può tuttavia
negarsi
lo stretto legame
(interconnessione
o
presupposizione)
tra
gli
atti
rientranti
nell'alveo
delle
competenze
del
Ministro della
Giustizia
e
sarebbe
irragionevole, anche
per la
natura
unitaria
del
procedimento, ipotizzare
competenze
differenziate
in capo
a diversi soggetti.
L'atto
di
contestazione
disciplinare
qui
esprime
una
constatazione
della
violazione
dei
doveri,
in
termini
di
"disapprovazione"
da
parte
del
Ministro,
rispetto
alla
condotta
posta
in
essere
dal
direttore
generale
idonea
ad
incrinare
quel
legame
fiduciario
intercorrente
con
il
medesimo
posto
alla
base
della
nomina.
Gli
atti
di
competenza
del
Ministro, riconducibili
al
potere
di
iniziativa
disciplinare,
sono
atti
non
immediatamente
impugnabili
in
quanto
meramente
propulsivi
all'interno dell'iter
ivi
descritto ed inidonei
a
ledere
di
per sé
gli
interessi
dell'incolpato. La
sequenza
procedimentale
degli
atti
rientranti
nell'alveo
delle
competenze
del
Ministro culmina
con una
deliberazione
finale
del
Consiglio dei
Ministri
che
va
ad incidere
tuttavia
sul
rapporto di
servizio incardinato
-nel
caso di
specie
-tra
il
direttore
generale
con il
Ministero della
Giustizia
-Dipartimento
dell'Amministrazione
Penitenziaria,
alla
base
del
rapporto
organico.
Tale
è
la
particolarità
del
procedimento che
va
ad incidere
non sull'inca
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
rico, bensì
sulla
prosecuzione
del
rapporto di
servizio, giustificata
dal
particolare
regime
giuridico
del
rapporto
pubblicistico
della
dirigenza
penitenziaria
rispetto alla
quale
vi
sono talune
categorie, quali
i
direttori
generali, rispetto
ai
quali
l'ordinamento presuppone
la
sussistenza
di
un rapporto di
fiducia
da
parte
degli
organi
politici
preposto
al
governo
dell'amministrazione
(ciò
al
fine
di
assicurarne
la
sensibilità
alle
direttive
di
alta
amministrazione
in cui
si
traducono
gli
indirizzi
politici). Per tali
categorie
di
soggetti, come
è
stato osservato
dalla
dottrina,
il
c.d.
diritto
al
posto
è
notevolmente
affievolito,
specialmente
per
coloro
che
sono
posti
ai
livelli
più
alti
delle
scale
gerarchiche
dell'amministrazione
attiva
(direttori
generali)
i
quali
possono
essere
dispensati
dal servizio con provvedimenti largamente discrezionale.
orbene,
ove
si
dovesse
riconoscere
-in
base
alla
prima
opzione
ermeneutica
-che
le
attività
in questione
attengono a
competenze
gestionali
si
finirebbe
per mettere
in discussione
non solo e
non tanto il
potere
del
Ministro
di
formulare
la
contestazione
disciplinare, prodromica
alla
valutazione
delle
giustificazioni
dell'interessato e
alla
proposta
di
dispensa, ma
la
stessa
competenza
dell'organo
finale,
ossia
il
Consiglio
dei
Ministri,
chiamato
ad
emettere
il
provvedimento disciplinare
conclusivo. e
d'altronde
la
rimessione
al
Consiglio
dei
Ministri
non può che
avvenire
ad opera
del
Ministro la
cui
proposta
è
strettamente
connessa
al
mancato accoglimento delle
giustificazioni
dell'incolpato.
Inoltre, lo stesso articolo 2, terzo comma
lett. q) del
d.lgs. 400/1988
prevede
che
sono
sottoposti
al
Consiglio
dei
Ministri
i
provvedimenti
per
i
quali
sia
prescritta
la
deliberazione
consiliare. nel
caso di
specie
la
contestazione
disciplinare
costituisce
l'atto
di
impulso
del
Ministro
di
un
procedimento
unitario che
si
conclude
con una
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri
la
cui competenza va tuttora confermata.
Al
riguardo,
a
conferma
delle
predette
conclusioni,
può
richiamarsi
anche,
ma
non da
ultimo, la
teoria
del
contrarius
actus
in forza
del
quale
il
provvedimento
con cui
è
disposta
la
dispensa
dal
servizio del
direttore
generale
non
potrà
che
seguire
lo stesso iter procedimentale
già
osservato illo tempore
all'atto
della
nomina, ossia
l'adozione
di
un decreto del
Presidente
della
Repubblica,
previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri
su
proposta
del
Ministro
(cfr. art. 8 d.lgs. 63/2006).
L'esonero
del
direttore
generale,
diretto
a
rimuovere
quest'ultimo
dal
servizio,
dovrà,
dunque,
essere
adottato
secondo
i
principi
costanti
affermati
dalla
giurisprudenza
del
Giudice
amministrativo,
dall'organo
competente,
tenuto
conto
che
il
provvedimento
di
cui
all'art.
123
d.p.r.
cit.
è
espressione
dello
stesso
potere
di
cui
è
emanazione
il
provvedimento
che
ne
costituisce
l'oggetto
e, pertanto, può essere
adottato solo dall'organo titolare
del
potere
(Cons. St.,
v
Sez., 30 novembre
2000, n. 6354;
Cons. Stato sez. v
20 febbraio 2006, n.
701 riferite
all'autotutela
con principi
estendibili
al
caso di
specie
trattandosi
di provvedimento discrezionale).
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Inoltre, quale
ulteriore
argomento a
sostegno della
conclusione
secondo
cui
sussiste
ancora
oggi
la
competenza
del
Ministro
nell'adozione
dei
rispettivi
atti
del
procedimento
disciplinare,
si
condivide
quanto
evidenziato
da
codesto
Ministero, il
quale
ha
rappresentato che
-conformemente
al
brocardo ubi
lex
voluit
dixit
ubi
lex
noluit
tacuit
-ove
il
legislatore
ha
inteso
abrogare
una
competenza
del
Ministro
l'ha
fatto
espressamente,
circostanza
che,
nella
specie,
non si è verificata.
§§
iv. Conclusioni
Alla
luce
delle
suesposte
considerazioni,
ritiene
la
Scrivente
che
l'art.
123
del
d.p.r. n. 3/1957 sia
tutt'ora
applicabile
nella
parte
in cui
prevede
la
competenza
del
Ministro
a
promuovere
il
procedimento
disciplinare,
a
valutare
le
giustificazioni
dell'interessato,
a
riferire
al
Consiglio
dei
Ministri
e
a
formulare
la proposta di dispensa dal servizio.
***
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo che, nella
seduta
del 9 novembre 2021, si è espresso in conformità.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
Applicazione dell’imposta municipale unica (c.d. i.m.u.)
sugli alloggi di servizio in uso al personale militare
Parere
del
23/12/2021-749238, al 19130/2021,
avv. MarCo
sTIGlIaNo
MessUTI, ProC. adele
BerTI
sUMaN
Con la
nota
prot. n. 58628 dell'11 maggio 2021, codesto Comando Generale
del
Corpo
delle
Capitanerie
di
Porto
ha
richiesto
il
parere
della
Scrivente
in merito all'assoggettamento, o meno, all'imposta
municipale
unica
o propria
(c.d. IMU):
a)
delle
unità
immobiliari
classificate
nelle
seguenti
categorie
di
alloggio
in uso al
Corpo:
alloggi
di
servizio connessi
con l'incarico, con annessi
locali
di
rappresentanza
(ASIR) e
alloggi
di
servizio connessi
con l'incarico (ASI)
(1), entrambi ovunque si trovino (2);
b)
degli
alloggi
di
servizio (che
non siano ASIR/ASI) situati
all'interno
di impianti militari.
entrambe
le
questioni
concernono, nello specifico, l'applicabilità
ai
predetti
alloggi
dell'esenzione
IMU
ora
prevista
dall'art. 1, comma
759, lett. a),
della
Legge
27 dicembre
2019, n. 160 (che
ricalca
quella
già
disposta
ai
fini
ICI
dall'art.
7,
comma
1,
lett.
a)
del
D.lgs.
n.
504/1992
e
poi
dall'art.
9,
comma
8, del
D.lgs. n. 23/2011), il
quale
statuisce
espressamente
che:
"sono esenti
dall'imposta,
per
il
periodo
dell'anno
durante
il
quale
sussistono
le
condizioni
prescritte: a) gli
immobili
posseduti
dallo stato, dai
comuni, nonché
gli
immobili
posseduti,
nel
proprio
territorio,
dalle
regioni,
dalle
province,
dalle
comunità
montane,
dai
consorzi
fra
detti
enti,
dagli
enti
del
servizio
sanitario
nazionale,
destinati
esclusivamente
ai
compiti
istituzionali;
[...]".
Alla
stregua
del
suo
inequivoco
tenore
letterale,
le
amministrazioni
citate
godono
dell'esenzione
quando
sono
proprietarie
di
un
bene
che
utilizzano
"esclusivamente"
per
fini istituzionali (3).
(1)
Segnatamente:
gli
alloggi
ASIR,
ai
sensi
dell'art.
282
del
Codice
dell'ordinamento
militare
(Decreto
Legislativo
15
marzo
2010,
n.
66),
sono
assegnati
a
"titolari
di
incarichi
che
comportano
obblighi
di
rappresentanza"
e
gli
alloggi
ASI,
ai
sensi
dell'art.
281
del
predetto
Codice,
sono
assegnati
al
"personale
dipendente
cui
sono
affidati
incarichi
che
richiedono
l'obbligo
di
abitare
presso
la
località
di
servizio".
(2)
Secondo
quanto
si
legge
nello
schema
riepilogativo
allegato
alla
sopracitata
nota,
tali
tipologie
di
alloggi
sarebbero
destinate
"esclusivamente
ai
compiti
istituzionali"
dell'Amministrazione,
in
quanto
"funzionali
al
corretto
andamento
di
ogni
singola
unità
organizzativa
da
essa
dipendente.
Tali
strutture
abitative,
infatti,
vengono
assentite
esclusivamente
a
favore
di
soggetto
titolare
del
Comando
e
con
funzioni
di
rappresentanza
della
Forza
armata
(alloggi
asIr),
oppure
di
incarichi
istituzionali
che
richiedono
una
presenza
costante
in
sede
per
assicurare
il
funzionamento
e
la
sicurezza
di
servizio
(alloggi
asI)".
(3) Sul
punto è
costante
l'orientamento del
Giudice
di
legittimità, espresso con riferimcnto alla
analoga
esenzione
prevista
in materia
di
ICI dalle
norme
sopra
citate, per gli
immobili
posseduti
dagli
enti
ivi
indicati
"destinati
esclusivamente
ai
compiti
istituzionali", per il
quale
tale
esenzione
spetta
soltanto
se
l'immobile
è
"direttamente
e
immediatamente"
destinato
allo
svolgimento
di
tali
compiti:
ipotesi
che
non si
configura
quando il
bene
venga
utilizzato per attività
di
carattere
privato, come
avviene, in
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
Con
il
parere
del
Comitato
Consultivo
del
4
ottobre
2019
(CS
30226/2018
-Avv.
Fiduccia)(*),
entrambe
le
questioni
oggi
nuovamente
riproposte
nei
quesiti
del
Comando
Generale
del
Corpo
delle
Capitanerie
di
Porto
erano
state
considerate
quale
possibile
-e
residuale
-ambito
di
sostenibilità,
anche
in
giudizio,
dei presupposti per l'applicazione della predetta esenzione, in quanto:
-con
riguardo
alla
questione
sub
a)
(n.d.r.:
applicabilità
dell'esenzione
IMU
agli
alloggi
ASI/ASIR),
si
era
ritenuto
che
le
specifiche
esigenze
ai
quali
detti
alloggi
erano
destinati,
in
quanto
concessi
esclusivamente
a
favore
di
soggetti
titolari
del
Comando
e
con
funzioni
di
rappresentanza
della
Forza
Armata
(alloggi
ASIR), oppure
di
incarichi
istituzionali
che
richiedono una
presenza
costante
in
sede
per
assicurare
il
funzionamento
e
la
sicurezza
di
servizio
(alloggi
ASI), giustificassero l'applicabilità dell'esenzione (4);
-con
riguardo
alla
questione
sub
b)
(n.d.r.:
applicabilità
dell'esenzione
IMU
agli
alloggi
situati
all'interno degli
stabilimenti
militari), si
era
fatto riferimento
alla
riconducibilità
al
"patrimonio infrastrutturale"
militare, sancita
linea
di
massima,
in
tutti
i
casi
in
cui
il
godimento
del
bene
stesso
sia
concesso
a
terzi
verso
il
pagamento
di
un canone
(cfr. ex
plurimis, Cass. sez. trib., 30 dicembre
2019, n. 34602, che
richiama
Cass., sez. 5,
11
giugno
2010,
n.
14094;
nello
stesso
senso,
ex
multis
Cass.
15025/15;
30731/11;
20850/10,
14094/10,
20577/05).
La
Cassazione
ha
fornito
una
interpretazione
estremamente
restrittiva
della
disposizione,
specificando che
l'esenzione
per gli
immobili
"destinati
esclusivamente
ai
compiti
istituzionali"
è
subordinata
alla
compresenza
di
un
requisito
oggettivo,
rappresentato
dallo
svolgimento
esclusivo
nel-
l'immobile
di
attività
istituzionali
ai
fini
dell'esenzione,
e
di
un
requisito
soggettivo,
costituito
dallo
svolgimento di
tali
attività
da
parte
dello Stato, di
enti
territoriali
o enti
pubblici
(Cass. nn. 20776/05;
5485/08;
6711/15;
14226/15
ed
altre).
Sotto
il
primo
profilo,
si
è
stabilito
che
il
requisito
oggettivo
"non
può essere
desunto esclusivamente
sulla base
di
documenti
che
attestino "a priori"
il
tipo di
attività cui
l'immobile
è
destinato,
occorrendo
invece
verificare
che
tale
attività
sia
svolta
per
compiti
istituzionali";
ne
consegue
che
"il
contribuente
ha
l'onere
di
dimostrare
l'esistenza,
in
concreto,
dei
requisiti
dell'esenzione,
mediante
la
prova
che
l'attività
cui
l'immobile
è
destinato,
rientra
tra
quelle
esenti"
(Cass.
14226/15; 19039/2016; 6711/2015; 5062/2015).
(*) Pubblicato in questa
rass., 2019, vol. Iv, pp. 145-179 (n.d.r.).
(4) nello specifico, si
era
affermato che
"l'esenzione
parrebbe
fondatamente
potersi
continuare
ad invocare, e
così
a sostenere
in giudizio, con riguardo a quegli
alloggi
effettivamente
connessi
a (e
concessi
per) particolari
incarichi
(così
per
le
categorie
asGC, asIr, asI e
omologhi
dell'arma dei
Carabinieri
individuati
dalla
normativa
vigente),
in
funzione
dei
quali
soltanto
il
godimento
dell'immobile
trova il
suo titolo esclusivo nella <titolarità dell'ufficio e
nelle
esigenze
organizzative
ricollegate
all'ufficio medesimo>
(nei
termini
già indicati
dalla Circolare
n. 14 del
1993 cit.)". Tale
conclusione
era
motivata
sull'assunto
che,
anche
"considerato
altresì
che
le
richiamate
pronunce
di
legittimità
sono
state
occasionate
per
lo più in riferimento ad immobili
appartenenti
alla categoria asT, ovvero in contesti
processuali
in cui
non aveva assunto rilevanza l'indagine
di
una diversa categoria di
alloggi
o comunque
in cui
non era stata dimostrata, né
era rimasta incontestata, la loro funzionalità rispetto alla
titolarità dell'incarico nel
periodo di
imposta
[...]"
"... per
gli
alloggi
connessi
ad un incarico così
individuati
(asGC, asIr, asI e
omologhi
dell'arma dei
Carabinieri) l'esigenza abitativa generalmente
evidenziata in senso ostativo dalla Cassazione, non assume
qui
carattere
prevalente, bensì
diventa recessiva
rispetto
all'esigenza
di
funzionalità
dell'incarico
per
l'espletamento
del
quale
soltanto
l'alloggio
è
concesso. In tale
contesto, ferma la gratuità degli
alloggi
asGC, anche
la previsione
del
canone
stabilita
dalla legge
per
gli
alloggi
asIr
e
asI dovrebbe
essere
destinata a perdere
quella "sintomaticità"
del
fine
privato, in via generale
ed astratta conferita dalle
decisioni
della Corte
di
Cassazione
al
solo
fatto del pagamento di un corrispettivo".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
prima
dalla
legge
del
1978 e, allo stato attuale, dall'art. 231 del
codice
dell'ordinamento
militare
che
per
la
prima
volta
conferisce
agli
alloggi
siti
all'interno
delle infrastrutture militare carattere demaniale (5).
nella
seduta
del
22 luglio 2021, alla
luce
della
giurisprudenza
nel
frattempo
consolidatasi
in senso opposto a
quanto definito nel
precedente
parere
(su cui
v. infra), il
Comitato Consultivo ha
ritenuto opportuno acquisire
preliminarmente
sulla
questione
l'avviso del
Ministero dell'economia
e
delle
Finanze,
della
Agenzia
delle
entrate
e
della
Agenzia
del
Demanio,
anche
alla
luce
del
rilevante
impatto che
la
soluzione
dei
quesiti
posti
ha
sull'intero sistema
tributario.
La
Scrivente
ha,
dunque,
formulato
con
nota
prot.
n.
468679-91
del
2
agosto
2021
richiesta
interlocutoria
agli
Uffici
suddetti,
chiedendo
di
esprimersi
sui
quesiti
testé
indicati
e
domandando altresì
di
far conoscere
l'avviso
in
merito
alla
connessa
problematica
della
corretta
identificazione
del
soggetto
obbligato passivo ai fini IMU.
La
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
-Dipartimento
per
gli
Affari
Giuridici
e
Legislativi
-Ufficio
contenzioso
e
per
la
consulenza
giuridica,
con
nota
4.3.20/2021/1663
ha
chiesto
di
essere
messa
a
conoscenza
dei
riscontri
forniti.
Con mail
del
10 agosto 2021 (acquisita
al
protocollo della
Scrivente
n.
482069
dell'11
agosto
2021)
l'Agenzia
delle
entrate
ha
comunicato
di
"non
avere
osservazioni
da formulare, atteso che
la gestione
del
tributo in oggetto
non rientra nelle competenze della scrivente
agenzia".
In
seguito,
lo
Stato
Maggiore
della
Difesa
ha
trasmesso
un
contributo
con
nota prot. 212952 del 18 novembre 2021.
Da
ultimo, il
Ministero dell'economia
e
delle
Finanze
ha
riscontrato la
richiesta
con nota
prot. n. 16085 del
7 dicembre
2021, allegando il
parere
del
Dipartimento delle
finanze
prot. 70807 del
6 dicembre
2021, che
si
esprime
in merito ai
quesiti
posti, definendo quello relativo all'assoggettamento al
pagamento
dell'IMU
degli
alloggi
sopra
indicati
e
demandando all'Agenzia
del
Demanio l'ulteriore
questione
del
soggetto legittimato passivo al
pagamento
del tributo.
***
Il
tema
oggetto del
presente
parere
riguarda
due
questioni, tra
loro connesse:
(5) In particolare, si
era
ritenuto che
"solo con specifico riferimento a quegli
alloggi
di
servizio
che, in quanto destinati
al
personale
militare
(presupposto soggettivo) ed ubicati
nel
medesimo ambito
spaziale
o posti
in stretta pertinenzialità rispetto alle
basi, impianti
e
istallazioni
militari
(presupposto
oggettivo), siano effettivamente
riconducibili
al
"patrimonio infrastrutturale"
militare, ed ora dichiaratamente
rientrino, ai
sensi
dell'art. 231, comma 4, CoM "ad ogni
effetto"
tra le
opere
di
difesa nazionale,
potrà
sostenersi
in
giudizio,
anche
in
forza
della
demanialità
dichiarata
ex
lege,
l'esclusiva
destinazione
ai
compiti
istituzionali
dello stato-Ministero della difesa, secondo il
presupposto previsto
dalla norma di esenzione tributaria".
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
1.
in
primo
luogo,
l'applicabilità
della
predetta
esenzione
tributaria
agli
alloggi
di
servizio
siti
all'interno
delle
infrastrutture
militari
ovvero
agli
alloggi
ASI/ASIR
ovunque
essi
si
trovino
(an
dell'obbligazione
tributaria
in
questione);
2.
in
caso
di
risposta
affermativa
al
primo
quesito,
la
conseguente
problematica
relativa
alla
identificazione
del
soggetto
passivo
d'imposta
(l'Amministrazione
ovvero
il
dipendente
pubblico
che
usufruisce
dell'alloggio
di
servizio).
Si
precisa
fin d'ora
che, in seguito alle
interlocuzioni
condotte
dalla
Scrivente,
allo stato, si
rende
parere
sulla
prima
delle
questioni
suddette
(oggetto
degli
specifici
quesiti
posti
da
codesto
Comando
Generale),
mentre
ci
si
riserva
di
rispondere
alla
seconda
questione
all'esito degli
ulteriori
approfondimenti
istruttori ancora in corso.
1.
Tanto premesso, esaminati
gli
atti
e
i
riscontri
trasmessi, con riguardo
alla
questione
relativa
alla
possibilità
di
applicare
l'esenzione
IMU
per gli
immobili
"destinati
esclusivamente
ai
compiti
istituzionali"
agli
alloggi
militari
in questione, la
Scrivente
è
dell'avviso che
le
conclusioni
raggiunte
nel
precedente
parere
del
2019 vadano riviste
alla
luce
dell'orientamento oramai
consolidato
della
Cassazione, da
ultimo ribadito dalla
recente
sentenza
Cass. sez.
v, del
16 febbraio 2021, n. 3974 con cui
la
Suprema
Corte
ha
confermato l'indirizzo
giurisprudenziale
pregresso in merito all'assoggettamento a
ICI/IMU
delle
abitazioni
di
proprietà
del
Ministero della
Difesa
concesse
in uso al
personale
in
servizio
(6),
evidenziando
l'irrilevanza,
ai
fini
della
applicabilità
del-
l'esenzione, del
fatto che
gli
immobili
siano classificabili, ai
sensi
dell'art. 5
della
legge
n. 497 del
1978 (applicabile
ratione
temporis
all'anno di
imposta
di riferimento, ossia il 2008, ed ora abrogata), quali "infrastrutture militari".
La
vicenda
ha
riguardato, in particolare, abitazioni
site
all'interno
di
uno
stabilimento militare, le
quali
-secondo il
Ministero della
Difesa
ricorrente
dovevano
ritenersi
esenti
dal
versamento dell'Imposta
in quanto "tutti
i
fabbricati
realizzati
su aree
urbane
all'interno di
basi, impianti, installazioni
militari,
sono
considerati
a
tutti
gli
effetti
di
legge,
'infrastrutture
militari'
preordinate
a garantire
la funzionalità di
enti, comandi
e
reparti
militari
preposti
alla difesa dello stato".
(6) Con specifico riferimento agli
alloggi
di
servizio dei
militari
e
loro pertinenze, si
era
infatti
già
consolidato
l'orientamento
-richiamato
anche
nella
nota
allegata
alla
richiesta
di
parere
-per
il
quale:
"l'esenzione
ICI
prevista
dall'art.
7,
comma
1
lett.
a),
d.lgs.
n.
504
del
1992,
per
gli
immobili
posseduti
dagli
enti
ivi
indicati
"destinati
esclusivamente
ai
compili
istituzionali"
spetta soltanto se
l'immobile
è
direttamente
ed immediatamente
destinato allo svolgimento dei
compiti
istituzionali
dell'ente
e, evidentemente,
tale
ipotesi
non
ricorre
in
caso
di
utilizzazione
semplicemente
indiretta
ai
fini
istituzionali,
che
si
verifica
quando
il
godimento
del
bene
stesso
sia
ceduto
per
il
preminente
soddisfacimento
di
esigenze
di
carattere
privato
(quali
quelle
abitative
proprie
del
cessionario
e
della
relativa
famiglia)
e
della
quale
è
certo sintomo il
pagamento di
un canone. e
siffatta conclusione
è
coerente
con il
rilievo che
le
norme
introducenti
esenzioni,
in
quanto
eccezionali,
sono
di
stretta
interpretazione
(Cass.
n.
6925/2011;
n.
381/2006)".
(ex
multis,
Cass.
n.
3268/2019;
n.
26453/2017;
n.
20042/2011;
n.
20850/20;
n.
14094/2010,
n. 20577/2005).
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
nel
ricorso
per
Cassazione
il
Ministero
della
Difesa
aveva,
in
particolare,
con
il
primo
motivo,
lamentato
"Falsa
applicazione
dell'art.
7,
comma
1,
lett.
a)
d.lgs.
n.
504/1992,
violazione
degli
artt.
1,
5
e
6
della
l.
n.
497/1978
e
del-
l’art.
231
del
d.lgs.
n.
66/2010,
in
relazione
all'art.
360,
comma
1,
n.
3
c.p.c."
evidenziando
come
la
CTR
non
avesse
correttamente
valutato
la
portata
della
norma
di
esenzione
invocata
dal
Ministero
in
quanto
"la
portata
dell'esenzione
di
cui
all'art.
7,
comma
1,
lettera
a)
del
d.lgs.
504/1992
doveva
essere
correttamente
valutata
alla
luce
dell'intero
e
speciale
contesto
normativo
di
riferimento
già
evincibile
nell'anno
di
imposta
di
riferimento
dagli
artt.
1,
5
e
6
della
l.
n.
497/1978
e
definitivamente
sancito
dalla
normativa
di
riordino
costituita
da
codice
dell'ordinamento
militare
di
cui
al
d.lgs.
n.
66
del
2010".
La
Cassazione
ha
disatteso
tale
impostazione,
evidenziando
come
"ai
fini
dell'applicazione
della norma fiscale
non può dirsi
dirimente
né
che
gli
immobili
stessi
siano classificabili
ex
lege
n. 497/78, poi
abrogata ("autorizzazione
di
spese
per
la
costruzione
di
alloggi
di
servizio
per
il
personale
militare
e
disciplina
delle
relative
concessioni"),
quali
"infrastrutture
militari
",
né
che
il
canone
concessorio
così
percepito
(suddiviso
a
metà
tra
Ministero
della
difesa
e
MeF) abbia carattere
non di
corrispettivo da attività lucrativa, ma essenzialmente
di
rimborso
di
soli
costi
di
manutenzione"
trattandosi,
comunque,
nel
caso
di
specie,
di
"utilizzazione
semplicemente
indiretta
a
fini
istituzionali,
in quanto il
godimento del
bene
stesso è
stato ceduto per
il
preminente
soddisfacimento
di
carattere
privato (quali
quelle
abitative
proprie
del
cessionario
e
della relativa famiglia) e
della quale
è
certo sintomo il
pagamento di
un canone,
come confermato dalla CTr".
Tale
pronuncia
ritiene
dunque
irrilevante,
ai
fini
della
destinazione
degli
immobili
a
"finalità
istituzionali",
il
luogo
in
cui
siano
situati
detti
alloggi
(se,
cioè,
all'interno
ovvero
al
di
fuori
delle
infrastrutture
militari),
considerando
invece
dirimente,
per
l'applicazione
dell'imposta,
il
fatto
che
tali
fabbricati
siano
impiegati
come
alloggi,
e
siano,
dunque,
diretti
a
soddisfare
principalmente
esigenze
di
carattere
privato,
ovvero
quelle
abitative
proprie
del
cessionario
e
della
relativa
famiglia,
delle
quali
è
"certo
sintomo
il
pagamento
di
un
canone".
Si
ritiene,
pertanto,
che
la
distinzione
tra
alloggi
posti
all'interno
o
all'esterno
di
infrastrutture
militari, richiamata
nel
parere
del
Comitato Consultivo
e
a
cui
pure
fa
riferimento
codesto
Comando
Generale
del
Corpo
delle
Capitanerie
di
Porto nella
richiesta
di
parere, possa
dirsi
superata
alla
luce
del
recente arresto della Cassazione citato.
né
a
diverse
conclusioni
pare
condurre
il
disposto
di
cui
all'art.
231,
commi
1
e
4,
del
codice
dell'ordinamento
militare
oggetto
del
D.Lgs.
n.
66
del
2010
(7),
allo
stato
vigente,
il
quale
-come
era
stato
rilevato
nel
parere
del
(7) L'art. 231 del
D.Lgs. n. 66 del
2010 rubricato "demanio militare
e
demanio culturale
in consegna
alla
difesa"
afferma
che
"1.
appartengono
al
demanio
militare
del
Ministero
della
difesa
le
opere
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
2019 -conferisce
per la
prima
volta
espressamente
natura
demaniale
agli
alloggi
allorquando
realizzati
"all'interno
di
basi,
impianti,
installazioni
militari",
posto che, come
detto, ai
sensi
della
predetta
sentenza, ciò che
rileva
ai
fini
dell'applicabilità
dell'esenzione
dall'imposta
è
il
fatto
che
il
godimento
del
bene
sia
stato
ceduto
dietro
pagamento
di
un
canone,
indipendentemente
dalla
natura dell'immobile locato.
Sul
punto, peraltro, la
Corte
di
Cassazione
aveva
già
in precedenza
specificato
che
"ai
fini
dell'applicazione
della norma fiscale
non può dirsi
dirimente
né
che
gli
immobili
stessi
siano
classificabili
ex
lege
(l.
n.
497
del
1978,
poi
abrogata:
"autorizzazione
di
spesa
per
la
costruzione
di
alloggi
di
servizio
per
il
personale
militare
e
disciplina delle
relative
concessioni") quali
"infrastrutture
militari", né
che
il
canone
concessorio così
percepito (suddiviso a
metà tra Ministero della difesa e
MeF) abbia carattere
non di
corrispettivo
da
attività
lucrativa,
ma
essenzialmente
di
rimborso
dei
soli
costi
di
manutenzione"
(cfr. ordinanza n. 3268, depositata il 5 febbraio 2019) (8).
Inoltre, appare
rilevante
evidenziare
-come
peraltro rilevato anche
dalla
Commissione
tributaria
regionale
Marche
sez. v, Ancona, nella
sentenza
del
2 dicembre
2019, n. 870 (9) -che
l'art. 233 del
predetto D.Lgs. n. 66 del
2010
destinate
alla difesa nazionale. 2. Gli
aeroporti
militari
fanno parte
del
demanio militare
aeronautico.
3.
appartengono
al
demanio
culturale
gli
immobili
in
consegna
al
Ministero
della
difesa,
non
rientranti
nel
demanio
militare
di
cui
al
comma
1,
riconosciuti
di
interesse
storico,
archeologico
e
artistico
a
norma delle
leggi
in materia, le
raccolte
di
musei, pinacoteche, archivi, biblioteche
a esso assegnati. 4.
Fatta salva l'applicazione
dell'articolo 147, comma 1, del
decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42,
recante
il
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio,
rientrano
tra
le
opere
destinate
alla
difesa
nazionale
e
sono considerati
infrastrutture
militari, a ogni
effetto, tutti
gli
alloggi
di
servizio per
il
personale
militare
realizzati
su aree
ubicate
all'interno di
basi, impianti, installazioni
militari
o posti
al
loro diretto
e funzionale servizio".
(8) La
Corte
di
cassazione
con ordinanza
3268, depositata
il
5 febbraio 2019, ha
affermato il
seguente
principio di
diritto:
"in tema di
I.C.I., l'esenzione
riconosciuta dall'art. 7, comma 1, lett. a), del
d.lgs. n. 504 del
1992, per
gli
immobili
posseduti
dagli
enti
ivi
indicati
spetta soltanto ove
gli
stessi
siano direttamente
ed immediatamente
destinati
a finalità istituzionali, sicché
la stessa non spetta per
gli
alloggi
di
servizio
dei
militari
e
delle
relative
famiglie,
in
quanto
utilizzati
per
esigenze
di
preminente
carattere privato, in virtù di concessione e dietro pagamento di un canone".
(9)
Sulla
rilevanza
della
presenza
del
canone
ai
fini
della
esclusione
della
applicazione
della
esenzione
agli
alloggi
in
questione,
cfr.
Comm.
trib.
reg.
Marche
sez.
v
-Ancona,
2
dicembre
2019,
n.
870,
nella
quale
si
afferma
che:
"Non
solo.
Nel
caso
di
specie,
l'Ufficio
accertatore
ha
dimostrato
che
in
realtà
il
canone
di
locazione,
lungi
dal
costituire
una
sorta
di
canone
concessorio
di
natura
pubblicistica
finalizzato in via esclusiva alla copertura delle
spese
di
manutenzione
dell'immobile, ha proprio natura
di
corrispettivo
per
l'utilizzo
dell'alloggio
ai
fini
abitativi.
ed
infatti,
l'art.
230
del
d.lgs.
n.
66
del
2010,
intitolato
alle
"Categorie
dei
beni
della
difesa",
richiama
l'applicazione
della
normativa
civilistica,
mentre
l'art.
233
("Individuazione
delle
opere
destinate
alla
difesa
nazionale
a
fini
determinati")
non
cita
gli
alloggi
assegnati
al
personale
tra
le
opere
destinate
alla
difesa
a
fini
determinati.
Inoltre,
se
si
considerano
gli
artt.
da
278
a
294,
dedicati
agli
alloggi
di
servizio
di
tipo
economico,
quali
sono
quelli
oggetti
dell'avviso
di
accertamento,
ci
si
avvede
che
vi
sono
diverse
categorie
di
alloggi
di
servizio,
taluni
a
titolo
gratuito,
tra
i
quali
non
rientra
alcuno
degli
immobili
oggetto
di
accertamento
ICI;
altri,
come
quelli
individuali,
per
i
quali
è
prevista
la
corresponsione
di
un
canone
di
locazione,
sul
modello
di
quello
previsto
dalla
normativa
in
tema
di
"equo
canone".
a
ciò
si
aggiunga
che
in
ag
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
recante
"Individuazione
delle
opere
destinate
alla difesa nazionale
a fini
determinati"
non cita
gli
alloggi
assegnati
al
personale
tra
le
opere
destinate
alla
difesa a fini determinati (10).
Con
riferimento
poi
agli
alloggi
ASI/ASIR
occorre
osservare
che,
seppure
con la
particolarità
di
essere
assegnati
esclusivamente
a
favore
di
soggetti
titolari
del
Comando e
con funzioni
di
rappresentanza
della
Forza
Armata
(alloggi
ASIR),
oppure
di
incarichi
istituzionali
che
richiedono
una
presenza
costante
in sede
per assicurare
il
funzionamento e
la
sicurezza
di
servizio (alloggi
ASI), sono anch'essi
tuttavia
dati
in concessione
dietro pagamento di
un
canone
(cfr. nello specifico, l'art. 286 del
D.Lgs. n. 66/2010 rubricato "determinazione
dei
canoni")
(11),
il
quale
è
riscosso
mediante
ritenute
mensili
sullo
giunta
al
canone,
che
quindi
non
mira
soltanto
a
coprire
le
spese
di
manutenzione
ma
presenta
i
tipici
aspetti
del
corrispettivo
di
mercato,
sono
previsti
dall'art.
288
ulteriori
esborsi
personali
per
gli
utilizzatori
degli
alloggi,
cui
si
applica
l'art.
1609
del
codice
civile,
oltre
al
pagamento
delle
spese
di
gestione
e
di
funzionamento
delle
parti
comuni.
Trattasi,
come
ognuno
vede,
di
vere
e
proprie
spese
analoghe
alle
spese
condominiali.
[...]".
(10)
L'art.
233
del
D.Lgs.
n.
66
del
2010
rubricato
"Individuazione
delle
opere
destinate
alla
difesa nazionale
a fini
determinati"
recita:
"1. ai
fini
urbanistici, edilizi, ambientali
e
al
fine
dell'affidamento
ed esecuzione
di
contratti
pubblici
relativi
a lavori, servizi
e
forniture, sono opere
destinate
alla
difesa nazionale
le
infrastrutture
rientranti
nelle
seguenti
categorie: a) sedi
di
servizio e
relative
pertinenze
necessarie
a soddisfare
le
esigenze
logistico-operative
dell'arma dei
carabinieri; b) opere
di
costruzione,
ampliamento
e
modificazione
di
edifici
o
infrastrutture
destinati
ai
servizi
della
leva,
del
reclutamento,
incorporamento,
formazione
professionale
e
addestramento
dei
militari
della
Marina
militare,
da realizzare
nelle
sedi
di
la spezia, Taranto e
la Maddalena su terreni
del
demanio, compreso
quello marittimo; c) aeroporti
ed eliporti; d) basi
navali; e) caserme; f) stabilimenti
e
arsenali; g) reti,
depositi
carburanti
e
lubrificanti;
h)
depositi
munizioni
e
di
sistemi
d'arma;
i)
comandi
di
unità
operative
e
di
supporto
logistico;
l)
basi
missilistiche;
m)
strutture
di
comando
e
di
controllo
dello
spazio
terrestre,
marittimo e
aereo; n) segnali
e
ausili
alla navigazione
marittima e
aerea; o) strutture
relative
alle
telecomunicazioni
e
ai
sistemi
di
allarme; p) poligoni
e
strutture
di
addestramento; q) centri
sperimentali
di
manutenzione
dei
sistemi
d'arma; r) opere
di
protezione
ambientale
correlate
alle
opere
della difesa
nazionale; s) installazioni
temporanee
per
esigenze
di
rapido dispiegamento; t) attività finanziate
con
fondi
comuni
della NaTo
e
da utenti
alleati
sul
territorio nazionale. 1-bis. alle
costruzioni
e
alle
ricostruzioni
di
edilizia residenziale
pubblica destinate
a uso militare
si
applica l'articolo 1 della legge
29
luglio 1949, n. 717, e successive modificazioni.
(11) nello specifico, l'art. 286 del
D.Lgs. n. 66 del
2010 rubricato "Determinazione
dei
canoni"
dispone
che:
"1.
Il
regolamento
fissa
i
criteri
per
la
determinazione
dei
canoni
di
concessione,
sulla
base
delle
disposizioni
di
legge
vigenti
in materia di
determinazione
dell'equo canone; su tali
criteri
è
acquisito
il
concerto
del
Ministro
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
e
del
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze. In tutti
i
casi
in cui
disposizioni, anche
regolamentari, fissano criteri
di
aggiornamento dei
canoni
degli
alloggi
della difesa, il
canone
è
aggiornato, annualmente, in misura pari
al
75 per
cento
della variazione
accertata dall'Istituto nazionale
di
statistica dell'ammontare
dei
prezzi
al
consumo per
le
famiglie
degli
operai
e
impiegati, verificatasi
nell'anno precedente, con decreto del
Ministro della
difesa, d'intesa con il
Ministro dell'economia e
delle
finanze, o degli
organi
corrispondenti. agli
oneri
derivanti
dal
presente
comma, pari
a ottantamila euro annui
a decorrere
dall'anno 2014, si
provvede
mediante
utilizzo di
quota parte
dei
risparmi
di
spesa rivenienti
dall'applicazione
delle
norme
di
riorganizzazione
contenute
nel
titolo III del
libro primo. 2. Ferma restando la gratuità degli
alloggi
di
cui
al
comma 1, lettera a), dell'articolo 279, e
l'esclusione
di
quelli
di
cui
al
comma 1, lettera b), del
medesimo
articolo, il
cui
canone
è
determinato dal
Ministro della difesa con il
regolamento, alla concessione
di
alloggi
costituenti
il
patrimonio
abitativo
della
difesa
si
applica
un
canone
determinato
ai
sensi
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
stipendio (cfr. l'art. 287 del
D.Lgs. n. 66/2010 rubricato "Modalità di
riscossione
del
canone
e
sua destinazione"
nonché
l'art. 358 (Allegato P) del
Testo
unico delle
disposizioni
regolamentari
in materia
di
ordinamento militare
di
cui al D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90).
A
ciò si
aggiunga
che, oltre
al
canone, che
quindi
non mira
soltanto a
coprire
le
spese
di
manutenzione
ma
presenta
i
tipici
aspetti
del
corrispettivo di
mercato,
sono
previsti
dall'art.
288
del
D.Lgs.
n.
66/2010
rubricato
"altri
oneri
a
carico
del
concessionario
dell'alloggio"
ulteriori
esborsi
personali
per
gli
utilizzatori
degli
alloggi
di
cui
al
comma
1,
lettere
b)
e
c),
dell'articolo
279
[tra
cui
ASI e
ASIR], in quanto la
legge
prevede
a
loro carico le
piccole
riparazioni
previste
dall'art. 1609 del
codice
civile
(a
cui
il
concessionario provvede
"direttamente"),
nonché
il
consumo
di
acqua,
luce
e
riscaldamento
dell'alloggio
ed
eventuali
altri
servizi
necessari,
oltre
al
pagamento
delle
spese
di gestione e di funzionamento delle parti comuni (12).
Pertanto, non pare
che
le
specifiche
esigenze
a
cui
gli
alloggi
ASI/ASIR
sono
destinati
siano
tali
da
poter
ritenere
gli
stessi
esclusi
dal
novero
degli
immobili
soggetti
all'imposta,
trattandosi
comunque
di
alloggi
dati
in
concessione
ai
dipendenti
per
esclusivo
uso
personale,
a
fronte
del
pagamento
di
un
canone,
cui
si
aggiungono una
serie
di
spese
accessorie
-in conformità
alla
normativa
civilistica,
a
cui
pure
l'art.
230,
co.
1,
del
D.Lgs.
n.
66/2010,
recante
"Categorie
dei
beni
della difesa -rinvio ad altre
fonti"
fa
rinvio (13) -poste
a
carico del
del
comma 1, ovvero, se
più favorevole
all'utente, un canone
pari
a quello derivante
dall'applicazione
della normativa vigente
in materia di
equo canone
[...]". Il
Testo unico delle
disposizioni
regolamentari
in materia
di
ordinamento militare
di
cui
al
D.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 all'art. 336 disciplina
la
"Determinazione
del
canone
per
gli
alloggi
ASIR-ASI"
prevedendo
che:
"1.
l'ammontare
del
canone
mensile
di
concessione
degli
alloggi
asIr
-asI è
calcolato moltiplicando il
valore
del
metro quadrato di
superficie,
pari
a euro 1,60, per
la superficie
convenzionale
dell'alloggio (fino a un massimo di
120 mq) e
per
i
coefficienti
relativi
al
livello
del
piano,
alla
vetustità
e
allo
stato
di
conservazione
e
manutenzione.
2. se
il
canone
così
calcolato risulta superiore
a quello derivante
dall'applicazione
della normativa vigente
in
materia
di
equo
canone,
al
concessionario
dell'alloggio
è
applicato
quest'ultimo.
3.
Nessun
canone
è
dovuto
per
i
locali
di
rappresentanza
degli
alloggi
asIr,
la
cui
identificazione
è
determinata
con atto formale
del
comando competente
alla concessione
dell'alloggio. Tali
locali
rimangono nella
disponibilità dell'amministrazione militare cui fanno carico tutte le relative spese".
(12) L'art. 288 del
D.Lgs. n. 66 del
2010 rubricato "altri
oneri
a carico del
concessionario del-
l'alloggio"
recita:
"1. oltre
al
canone
mensile, sono a carico del
concessionario dell'alloggio di
cui
al
comma 1, lettere
b) e
c), dell'articolo 279 le
piccole
riparazioni
previste
dall'articolo 1609 del
codice
civile,
il
consumo
di
acqua,
luce
e
riscaldamento
dell'alloggio
ed
eventuali
altri
servizi
necessari.
Il
concessionario provvede
direttamente
alle
piccole
riparazioni
di
cui
sopra. 2. sono ripartite
tra i
concessionari,
in
rapporto
alla
consistenza
millesimale
dell'alloggio,
le
spese
di
gestione
e
di
funzionamento
degli ascensori e montacarichi, della pulizia delle parti in comune e della loro illuminazione".
(13) L'art. 230, comma
1, del
D.Lgs. n. 66 del
2010 rubricato "Categorie
dei
beni
della difesa rinvio
ad altre
fonti"
afferma:
"1. I beni
della difesa si
distinguono in demanio pubblico e
beni
patrimoniali,
disponibili
e
indisponibili, secondo le
norme
del
codice
civile, e
sono sottoposti: a) alle
disposizioni
dettate
nel
codice
civile
per
tali
categorie
di
beni; b) alle
disposizioni
dettate
nel
codice
della
navigazione
e
relativo regolamento, e
nelle
pertinenti
leggi
speciali, per
porti
e
aeroporti
militari, navi
e
((aeromobili)) militari; c) alle
disposizioni
dettate
nel
codice
della proprietà industriale
(decreto le
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
concessionario, giacché
tale
uso non può considerarsi
rientrare
stricto sensu
nei
fini
istituzionali
del
Corpo medesimo, indipendentemente
dal
luogo in cui
essi si trovino.
Del
resto,
se
secondo
quanto
di
recente
affermato
dalla
Cassazione
n.
3974/2021, l'imposta
si
applica
anche
ai
locali
siti
all'interno della
infrastruttura
militare
(essendo irrilevante
il
fatto che
gli
immobili
in questione
siano
classificabili
ex
lege
come
"infrastrutture
militari"),
a
fortiori
si
ritiene
che
essa
possa
dirsi
applicabile
agli
immobili
adibiti
ad
alloggi
ASI/ASIR
(ubicati
sia
all'interno che
all'esterno dell'impianto militare) i
quali, seppure
connessi
ad
esigenze
di
servizio,
hanno
come
scopo
primario
quello
di
garantire
un
uso
privato
da
parte
del
personale
con
particolari
qualifiche,
circostanza
questa
che
si
desume
dal
fatto che
sono concessi
dietro pagamento di
un canone
(riscosso
mediante ritenute mensili sullo stipendio)
(14).
In altre
parole, proprio la
circostanza
che
il
fine
istituzionale
sia
lo scopo
"prevalente"
ma
non "esclusivo"
di
utilizzo degli
alloggi
in questione, comporta
che
essi
non possano dirsi
rientranti
nella
esenzione
prevista
dall'art. 1,
comma
759, lett. a) della
legge
n. 160 del
2019 in quanto la
norma
espressamente
richiede, ai
fini
dell'esenzione
dall'IMU, che
la
destinazione
degli
immobili
ai compiti istituzionali sia "esclusiva".
Le
sopraesposte
considerazioni
sono
state
integralmente
condivise
dal
MeF
nella
nota
trasmessa,
nella
quale
si
è
rilevato,
quanto
all'assoggettabilità
al
pagamento
dell'IMU
degli
alloggi
di
cui
trattasi,
che
"non
ci
sono
ragioni
ulteriori
per
discostarsi
dall'orientamento
ormai
consolidato
della
Corte
di
Cassazione,
da
ultimo
ribadito
nella
sentenza
n.
3974
del
2021".
Il
Diparti
gislativo
10
febbraio
2005
n.
30)
per
le
invenzioni
militari:
d)
alle
disposizioni
dettate
nel
codice
penale
per la tutela dei beni militari".
(14) L'art. 358 (Allegato P) del
Testo unico delle
disposizioni
regolamentari
in materia
di
ordinamento
militare
di
cui
al
D.P.R.
15
marzo
2010,
n.
90
disciplina
le
modalità
per
la
riscossione
delle
somme
dovute
dagli
utenti
per canone
e
spese
comuni
alloggi
ASIR, ASI e
AST
prevedendo -tra
l'altro -che:
"2. Quanto al
canone
per
gli
alloggi
asIr, asI, asT: a) i
competenti
enti
esecutivi
del
Genio militare
e
gli
organi
corrispondenti
per
la Marina militare
e
l'aeronautica militare, all'atto della consegna del-
l'alloggio
e
delle
variazioni
a
qualsiasi
titolo
intervenute,
comunicano
l'importo
dei
canoni
dovuti
dagli
utenti
ai
rispettivi
enti
amministratori
e
alle
competenti
direzioni
di
amministrazione
e
corrispondenti
organi
di
controllo; b) alla riscossione
delle
somme
dovute
per
il
canone
degli
utenti
di
alloggi
asIr,
asI e
asT
provvedono gli
enti
che
amministrano gli
utenti
stessi, mediante
ritenute
mensili
sullo stipendio;
c) gli
enti
predetti
provvedono anche
a versare
direttamente
entro il
giorno 10 del
mese
successivo
i
relativi
importi
alla tesoreria provinciale
con imputazione
ai
competenti
capitoli
dello stato di
previsione
dell'entrata
riassegnabile
al
bilancio
della
difesa;
d)
le
relative
quietanze
sono
inviate
dagli
enti
medesimi
direttamente
alle
direzioni
di
amministrazione
competenti, per
il
successivo inoltro alla
ragioneria
centrale;
e)
alla
fine
di
ciascun
trimestre,
i
singoli
enti
trasmettono
alle
competenti
direzioni
di
amministrazione
una nota in cui
saranno indicati, per
ogni
concessione, le
date
delle
trattenute
ai
propri
dipendenti
utenti
di
alloggio, gli
importi
delle
stesse
e
gli
estremi
dei
versamenti
in tesoreria; f)
ogni
direzione
di
amministrazione
interessata riscontra le
note
ricevute
dagli
enti
con le
previste
segnalazioni
esistenti
ai
propri
atti,
ai
fini
del
controllo
amministrativo
e
contabile
sulla
esattezza
dei
versamenti
eseguiti, e riferisce al Ministero le eventuli inadempienze e manchevolezze".
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
mento
nelle
finanze
ha,
in
particolare,
ritenuto
"non
dirimente"
quanto
affermato
dallo
Stato
Maggiore
della
Difesa
nella
nota
prot.
n.
0212952
del
18
novembre
2021
laddove
si
precisa
che
"In
tal
senso,
si
fornisce
anche
evidenza
che
il
fine
prevalente
di
utilizzo
dell'alloggio
non
sia
di
natura
privatistica
(come
asserito
dalla
Cassazione)
bensì
istituzionale,
perché
senza
l'utilizzo
del-
l'alloggio
attiguo
alla
sala
operativa,
il
militare
non
avrebbe
potuto
assolvere
i
propri
doveri
e
compiti
assegnati
dall'a.d.
Pertanto,
la
concomitanza
di
altro
utilizzo
come
quello
privatistico
(per
aver
la
famiglia
al
seguito)
diviene
secondario
ed
assorbito
dal
primo,
unitamente
alla
valenza
asserita
sintomatica
(dalla
stessa
Cassazione)
di
utilizzo
privato
per
la
presenza
di
un
canone
ancorché
irrisorio".
Ciò
in
quanto,
ad
avviso
del
Dipartimento
delle
Finanze,
"riscontrandosi
in
siffatta
ipotesi
un
"fine
prevalente"
di
carattere
istituzionale
nonché
la
"concomitanza
di
altro
utilizzo",
sembrerebbe
venir
meno
proprio
la
condizione
essenziale
prevista
dall'art.
1,
comma
759,
lett.
a)
della
legge
n.
160
del
2019
che
prescrive,
ai
fini
dell'esenzione
dall'IMU,
che
gli
immobili
in
questione
siano
"destinati
esclusivamente
ai
compiti
istituzionali"
(15).
Questa
interpretazione
restrittiva
risulta
del
resto
coerente
con
il
carattere
"derogatorio"
ed
"eccezionale"
delle
norme
di
esenzione
tributaria.
Rileva,
in
proposito,
"il
principio
costantemente
affermato
in
sede
di
legittimità
per
cui
-in
materia
di
ICI
-l'esenzione
di
cui
al
d.lgs.
30
dicembre
1992,
n.
504,
art.
7,
comma
1,
norma
agevolatrice
e,
dunque,
di
stretta
interpretazione,
non
opera
in
caso
di
utilizzo
indiretto
dell'immobile
da
parte
dell'ente
proprietario;
ancorché
per
finalità
di
pubblico
interesse
e
senza
fine
di
lucro"
(in
questi
termini,
Cass.
ordinanza
5
febbraio
2019,
n.
3275;
nonché,
Cass.
ordinanza
14
marzo
2018,
n.
6319,
che
richiama
Cass.
nn.
16797/2017;
14912/16;
12495/14;
7385/12
ed
altre).
***
2.
Con riferimento alla
seconda
questione
posta
nella
nota
interlocutoria
della
Scrivente,
concernente
il
problema
della
eventuale
legittimazione
passiva
del
concessionario/affittuario/utente
dell'alloggio di
servizio e, precisamente,
se
quest'ultimo debba
essere
trattato alla
stregua
di
un concessionario di
aree
demaniali, ovvero come
un locatario, si
evidenzia
come
dalla
soluzione
in un
senso o nell'altro derivino evidenti
conseguenze
in merito alla
identificazione
del soggetto obbligato passivo ai fini IMU.
2.1 -nello specifico, se
si
sposa
la
tesi
che
qualifica
l'assegnazione
del(
15) Alla
luce
di
tali
considerazioni, il
Dipartimento delle
Finanze
ha
ipotizzato di
"agire
in via
normativa attraverso un intervento legislativo volto a prevedere
direttamente
l'esenzione
dall'imposta
per
gli
immobili
in questione", nello stesso tempo evidenziando che
"l
'accoglimento della stessa comporterebbe
una perdita di
gettito per
i
bilanci
dei
comuni
e, conseguentemente, la necessità di
dover
reperire
risorse
finanziare
per
il
ristoro ai
comuni
del
mancato gettito IMU. In alternativa, prosegue
la
nota
del
MeF,
"si
potrebbe
anche
intervenire
con una diversa soluzione, che
risulterebbe
anche
più naturale
rispetto alla prima, consistente
nella previsione
di
un’integrazione
delle
risorse
nel
pertinente
capitolo
di
spesa
dello
stato
di
previsione
del
dicastero
interessato
per
far
fronte
al
versamento
dell’IMU
ai comuni competenti".
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 1/2022
l'alloggio di
servizio in termini
di
concessione
demaniale
e
non di
locazione,
solo il
concessionario/utente
potrebbe
ritenersi
soggetto passivo d'imposta, in
virtù
di
quanto
da
ultimo
sancito
dall'art.
1,
comma
743,
della
legge
n.
160
del
2019 (16), che
individua
tra
i
soggetti
obbligati
ai
fini
IMU
-tra
gli
altri
-il
"concessionario nel
caso di
concessione
di
aree
demaniali". Tale
soluzione
è
condivisa
dallo Stato Maggiore
della
difesa
nella
nota
prot. n. 0212952 del
18
novembre
2021 laddove
si
precisa
che:
"...lo strumento giuridico di
gestione
degli
alloggi
cui
ricorre
il
dicastero è
l'atto di
concessione
amministrativa a
fronte
della qualificazione
giuridica del
bene
immobile
assegnato al
militare,
bene
che
appartiene
al
demanio
e/o
al
patrimonio
indisponibile
(principio
consolidato in dottrina e
giurisprudenza di
merito e
di
legittimità). Il
ricorso
all'istituto
pubblicistico
dell'atto
concessorio
è
necessitato
e
supportato
da
tutta la normativa specifica di
riferimento dell'ordinamento militare
(di
cui
al
d.P.r.
n.
90/10
attuativo
del
d.lgs.
n.
66/10)
per
i
profili
propri
di
tale
istituto
giuridico. In particolare, la durata, l'assegnazione, la cessazione
e
per
scadenza
del
periodo, perdita del
titolo, la decadenza per
l'utilizzo non conforme
ai
fini
determinati
per
cui
è
stato concesso e
la revoca costituiscono espressioni
autorizzative
della Pubblica amministrazione, strumentali
alla tutela di
superiori
interessi
pubblici. elementi
che, viceversa, non sono rinvenibili
in
un semplice
contratto di
locazione
connotato da una sostanziale
condizione
paritetica
delle
parti,
regime
per
questo
utilizzato
dalla
difesa
solo
per
gli
alloggi
dismessi
che, pertanto, transitano nel
patrimonio disponibile. Caso di
specie,
questo,
che
vedrebbe
invece
la
difesa
soggetto
passivo
di
imposta.
Ciò, è
ancor
più evidente
nella tecnica legislativa adoperata dal
legislatore
ove, terminata la disciplina settoriale
per
l'ordinamento
militare
ricorre
a un
rinvio
generale
esterno
allo
stesso
ordinamento,
ovvero
"alle
concessioni
amministrative
in generale, per
quanto non previsto (artt. 290 e
1828 del
citato
d.lgs. n. 66/2010). Ne
consegue, che
solo il
concessionario possa ritenersi-
soggetto
passivo
d'imposta,
come
peraltro
inequivocabilmente
confermato
anche
dalla Finanziaria del
2020 (l. n. 160/2019 -art. 1, comma 743) che,
sul punto, ha mantenuto le disposizioni normative precedenti".
2.2
-viceversa, qualora
si
qualificasse
il
rapporto in questione
come
un
rapporto di
natura
obbligatoria, assimilabile
ad un contratto di
locazione, da
(16)
743.
I
soggetti
passivi
dell’imposta
sono
i
possessori
di
immobili,
intendendosi
per
tali
il
proprietario ovvero il
titolare
del
diritto reale
di
usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie
sugli
stessi. È
soggetto passivo dell’imposta il
genitore
assegnatario della casa familiare
a seguito di
provvedimento
del
giudice
che
costituisce
altresì
il
diritto di
abitazione
in capo al
genitore
affidatario dei
figli.
Nel
caso
di
concessioni
di
aree
demaniali,
il
soggetto
passivo
è
il
concessionario.
Per
gli
immobili,
anche
da costruire
o in corso di
costruzione, concessi
in locazione
finanaziaria, il
soggetto passivo è
il
locatario a decorrere
dalla data della stipula e
per
tutta la durata del
contratto. In presenza di
più soggetti
passivi
con riferimento ad un medesimo immobile, ognuno è
titolare
di
un’autonoma obbligazione
tributaria e
nell’applicazione
dell’imposta si
tiene
conto degli
elementi
soggettivi
ed oggettivi
riferiti
ad ogni singola quota di possesso, anche nei casi di applicazione delle sanzioni o agevolazioni.
PAReRI
DeL
CoMITATo
ConSULTIvo
cui
scaturisce
una
semplice
detenzione
del
bene
oggetto della
concessione, la
legittimazione
passiva
spetterebbe
all'Amministrazione
stessa.
Tale
conclusione
sembra
essere
condivisa
dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione,
la
quale, nella
ordinanza
n. 3275 depositata
il
5 febbraio 2019, esprimendosi
con riferimento ad un caso specifico in cui
soggetto obbligato al
pagamento
ICI/IMU
era
l'Agenzia
del
Demanio,
richiamando
l'articolo
3,
comma
1,
D.Lgs. n. 504 del
1992 secondo cui
"soggetti
passivi
dell'imposta sono il
proprietario
di
immobili
di
cui
al
comma 2 dell'articolo 1, ovvero il
titolare
di
diritto
reale
di
usufrutto,
uso,
abitazione,
enfiteusi,
superficie,
sugli
stessi,
(omissis...)",
ha
evidenziato
che
nel
caso
in
cui
il
proprietario
del
bene
ne
abbia
concesso il
godimento ad un terzo, soggetto passivo del
tributo resta
il
concedente,
non
potendosi
ravvisare
in
tale
rapporto
una
cessione
di
usufrutto
o
una
concessione, espressamente menzionate dalla norma citata.
In questo secondo caso, è
evidente
che
si
pone
un importante
tema
di
copertura
di
finanza
pubblica,
discendendo
dalla
identificazione
dell'Amministrazione
quale
soggetto
legittimato
passivo
ai
fini
IMU
rilevanti
implicazioni
in punto di spesa pubblica.
Ciò
posto,
alla
luce
dell'urgenza
di
definire
il
quesito
posto
da
codesto
Comando Generale
e
attesa
la
delicatezza
della
questione
sopra
prospettata,
la
Scrivente
ritiene
opportuno,
prima
di
assumere
le
proprie
determinazioni
conclusive
in merito, attendere
l'esito delle
interlocuzioni
ancora
in corso con
l'Agenzia
del
Demanio,
il
cui
avviso
sulla
questione
è
stato
ritenuto
necessario
anche dalla nota del MeF.
***
Il
presente
parere
è
stato
sottoposto
all'esame
del
Comitato
Consultivo
che, nella seduta del 22 dicembre 2021, si è espresso in conformità.
Ci
si
riserva
di
definire
la
questione
relativa
alla
legittimazione
passiva
all'esito delle
interlocuzioni
ancora
in corso e
si
resta
a
disposizione
per ogni
approfondimento o chiarimento dovesse rendersi ulteriormente necessario.
LegisLazioneedattuaLità
L’anticorruzione nella gestione del territorio
Verdiana Fedeli*
Sommario: 1. Premessa -2. La definizione
di
corruzione
e
il
reato di
corruzione
-3. il
governo del
territorio -4. i rimedi
di
cui
alla legge
6 novembre
2012, n. 190 “Disposizioni
per
la prevenzione
e
la repressione
della corruzione
e
dell’illegalità nella pubblica amministrazione”
-5. La figura del
responsabile
della prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza
-6.
La
trasparenza
-7.
La
pianificazione
territoriale
regionale,
provinciale
o
metropolitana - 8. i processi di pianificazione comunale generale e l’attività di vigilanza.
1. Premessa.
Il
tema
dell’anticorruzione
nella
gestione
del
territorio,
notevolmente
complesso
e
vasto,
involge
diverse
discipline
ed
investe
interessi
pubblici
e
privati
che,
nell’opera
di
programmazione,
devono
essere
adeguatamente
contemperati
dalle
diverse
pubbliche
amministrazioni,
potendo
in
caso
di
patologia,
anche
giungere
a
configurare
illeciti
penali
e,
in
particolare,
condotte
corruttive.
Tra
gli
strumenti,
volti
ad
evitare
le
suddette
condotte
illecite
possono
essere
annoverati,
per
un
verso,
il
riconoscimento
generalizzato
in
capo
ai
privati
del
diritto
di
accesso
agli
atti
amministrativi
e,
per
altro
verso,
l’individuazione
di
precise
regole
che
le
diverse
PP.AA.
devono
rispettare,
anch’esse
oggetto
di
piena
conoscibilità
da
parte
dei
privati,
dirette
ad
evitare
l’insorgere
di
condotte
illecite.
La
trasparenza
realizza
già
di
per sé
una
misura
di
prevenzione, perché
consente
il
controllo da
parte
degli
utenti
dello svolgimento dell’attività
amministrativa
e deve essere coordinata con la prevenzione della corruzione.
La
rilevanza
del
tema,
oggetto
di
esame,
emerge
da
un
semplice
dato:
nel
2016
l’Italia
era
al
60
posto
su
176
Paesi
per
fenomeni
corruttivi,
collocandosi
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
al
terzultimo gradino tra
i
paesi
europei, davanti
solo a
Grecia
e
Bulgaria, nel
2020 al 52esimo posto su 180 paesi e nel 2021 è salita al 42esimo posto.
Nel
2021 la
classifica
di
Transparency
international
ha
attribuito all’Italia,
quanto
alla
percezione
della
corruzione
nel
settore
pubblico
e
nella
politica,
un indice
pari
a
56 punti, di
ben tre
punti
in più rispetto all’anno precedente,
anche se lontano dalla media UE di 64 punti.
Il
progresso dell’Italia
è
il
risultato della
crescente
attenzione
dedicata
al
problema
della
corruzione
nell’ultimo decennio e
fa
ben sperare
per la
ripresa
economica del Paese dopo la crisi generata dalla pandemia.
Il
legislatore,
da
un
lato,
è
intervenuto
con
una
legislazione
volta
a
rendere
quanto
più
possibile
trasparente
l’agire
delle
PP.AA.,
mediante
maggiori
forme
di
pubblicità
(es. pubblicazioni
su siti
internet
di
bandi
di
concorso, bandi
di
gara)
e
dall’altro,
consentendo
ai
cittadini,
mediante
lo
strumento
dell’accesso
agli atti della P.A., di conoscere le scelte da questa operate.
2. La definizione di corruzione e il reato di corruzione.
Preliminarmente va esaminato il concetto di corruzione.
La
legge
2012
n.
190
non
contiene
una
definizione
di
corruzione,
che
viene quindi data per presupposta.
Con riferimento al
reato di
corruzione, assumono rilievo le
condotte
indicate
negli artt. 318 e 319 e 319-ter
c.p.
La
prima
norma,
rubricata
corruzione
per
l'esercizio
della
funzione
(detta
corruzione
impropria), stabilisce
che
“il
pubblico ufficiale
che, per
l'esercizio
delle
sue
funzioni
o
dei
suoi
poteri,
indebitamente
riceve,
per
sé
o
per
un
terzo,
denaro o altra utilità o ne
accetta la promessa è
punito con la reclusione
da
tre a otto anni”.
La
seconda
norma,
rubricata
corruzione
per
un
atto
contrario
ai
doveri
d'ufficio
(detta
corruzione
propria),
prevede
che
“il
pubblico
ufficiale
che,
per
omettere
o ritardare
o per
aver
omesso o ritardato un atto del
suo ufficio, ovvero
per
compiere
o per
aver
compiuto un atto contrario ai
doveri
di
ufficio,
riceve, per
sé
o per
un terzo, denaro od altra utilità, o ne
accetta la promessa,
è punito con la reclusione da sei a dieci anni”.
L’
art.
319-ter
c.p.
concerne
la
corruzione
in
atti
giudiziari
e
prescrive
che
“Se
i
fatti
indicati
negli
articoli
318 e
319 sono commessi
per
favorire
o danneggiare
una parte
in un processo civile, penale
o amministrativo, si
applica
la pena della reclusione da sei a dodici anni.
Se
dal
fatto deriva l'ingiusta condanna di
taluno alla reclusione
non superiore
a cinque
anni, la pena è
della reclusione
da sei
a quattordici
anni; se
deriva l'ingiusta condanna alla reclusione
superiore
a cinque
anni
o all'ergastolo,
la pena è della reclusione da otto a venti anni”.
Con la
legge
6 novembre
2012, n. 190 “Disposizioni
per
la prevenzione
e
la repressione
della corruzione
e
dell’illegalità nella pubblica amministra
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
zione”
il
legislatore
ha
dato seguito agli
impegni
internazionali
assunti
a
Strasburgo
con la
“Convenzione
penale
sulla
corruzione”
il
27 gennaio 1999, ratificata
con
L.
28
giugno
2012,
n.
110
e
con
la
“Convenzione
contro
la
corruzione”,
adottata
dall’Assemblea
generale
dell'oNU
il
31
ottobre
2003
con
risoluzione
n.
58/4
(Convenzione
di
Merida),
ratificata
con
L.
3
agosto
2009,
n.
116,
innalzando
le
pene
previste
dai
suddetti
reati
e
introducendo
nuove
fattispecie
illecite
come
l’induzione
indebita
a
dare
o promettere
utilità
(art. 319 quater
c.p.) e il traffico di influenze illecite, art. 346 bis
c.p.
Con il
primo reato viene
data
rilevanza
penale
anche
alla
mera
condotta
del
pubblico ufficiale
o l’incaricato di
pubblico servizio che, seppure
non in
grado di
costringere
qualcuno a
dargli
indebitamente
qualcosa
(art. 317 c.p.
concussione), lo induce a tale dazione.
Con il
secondo reato la
giurisprudenza
di
legittimità
(sentenza
Cass., n.
4113
del
2017)
ha
attribuito
rilevanza
alla
condotta
di
colui
che
“vantando
un'influenza
effettiva
verso
il
pubblico
ufficiale,
si
fa
dare
o
promettere
denaro
o altra utilità come
prezzo della propria mediazione
o col
pretesto di
dover
comprare
il
favore
del
pubblico
ufficiale”;
condotta
riconducibile,
prima
della
legge n. 190 del 2012, al reato di millantato credito.
Le
due
fattispecie
di
corruzione,
secondo
la
giurisprudenza
di
legittimità,
si
pongono in rapporto di
specialità, essendo stato affermato dalla
Cassazione
(sentenza
n. 49226 del
2014) “in tema di
corruzione, la fattispecie
di
cui
all'art.
319 cod. pen. (nel
testo introdotto dalla legge
6 novembre
2012, n. 190),
-corruzione
propria
-è
in
rapporto
di
specialità
unilaterale
per
specificazione
rispetto a quella prevista dall'art. 318 cod. pen., in quanto mentre
questa punisce
la
generica
condotta
di
vendita
della
funzione
pubblica,
la
prima
richiede,
invece,
un
preciso
atto
contrario
ai
doveri
di
ufficio,
oggetto
di
illecito
mercimonio”.
Ed ancora,
“in tema di
corruzione, lo stabile
asservimento del
pubblico
ufficiale
ad
interessi
personali
di
terzi,
attraverso
il
sistematico
ricorso
ad
atti
contrari
ai
doveri
di
ufficio
non
predefiniti,
né
specificamente
individuabili
"ex
post",
ovvero
mediante
l'omissione
o
il
ritardo
di
atti
dovuti,
integra
il
reato
di
cui
all'art.
319
cod.
pen.
e
non
il
più
lieve
reato
di
corruzione
per
l'esercizio della funzione
di
cui
all'art. 318 cod. pen., il
quale
ricorre, invece,
quando l'oggetto del
mercimonio sia costituito dal
compimento di
atti
dell'ufficio”
(Cass. n. 15959 del 2016).
In
particolare,
ciò
che
distingue
una
corruzione
propria
da
una
corruzione
impropria
(art.
318)
è
il
fatto
che,
nel
primo
caso,
a
differenza
che
nel
secondo,
l'atto oggetto della corruzione è contrario ai doveri d'ufficio.
Quanto
alla
finalità
del
reato
di
corruzione
essa
viene
individuata
in
quella
di
“proteggere
l'interesse
dell'amministrazione
alla
fedeltà
e
all'onestà
dei
suoi
funzionari
e,
quindi,
i
principi
di
corretto
funzionamento,
buon
andamento
e
imparzialità
nell'attività
di
amministrazione
della
cosa
pubblica,
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
posto
che
le
indebite
retribuzioni
percepite
o
delle
quali
è
accettata
la
promessa
diffondono
tra
i
cittadini
la
sfiducia
nei
pubblici
poteri”
(cfr.
ex
plurimis
ed in ultimo Cass. n. 17586 del
2017 -condotta
del
pubblico ufficiale
che, al
fine
di
favorire
l'aggiudicazione
di
una
gara
di
appalto ad una
società, in cambio
del
versamento di
importi
in denaro già
corrisposti
e
dell'impegno di
corrispondere
ulteriori
somme
e
utilità,
si
era
impegnato
anche
a
sostituire
fraudolentemente
la
proposta
tecnica
presentata
da
quest'ultima
con altra
più
adeguata agli standards di gara).
La
lesione
del
bene
interesse
oggetto
di
tutela
sopra
indicato
ricorre
anche
quando “il
pubblico ufficiale
che, dietro elargizione
di
un indebito compenso,
esercita i
poteri
discrezionali
rinunciando ad una imparziale
comparazione
degli
interessi
in gioco, al
fine
di
raggiungere
un esito predeterminato, anche
quando questo risulta coincidere, "ex
post", con l'interesse
pubblico, e
salvo
il
caso
di
atto
sicuramente
identico
a
quello
che
sarebbe
stato
comunque
adottato
in
caso
di
corretto
adempimento
delle
funzioni,
in
quanto,
ai
fini
della
sussistenza
del
reato
in
questione
e
non
di
quello
di
corruzione
impropria,
l'elemento
decisivo
è
costituito
dalla
"vendita"
della
discrezionalità
accordata
dalla legge”
(Cass. n. 4459 del
2017 -la
condotta
di
un medico penitenziario
che, dietro il
versamento di
corrispettivo in denaro, predisponeva, a
prescindere
dalle
reali
condizioni
di
salute
degli
interessati, un quadro sanitario favorevole
per
taluni
detenuti,
anteponendone
la
visita
e
l'effettuazione
degli
accertamenti
specialistici
rispetto agli
altri, in modo tale
da
favorirne
il
conseguimento
dei benefici penitenziari).
La
Cassazione
(sentenza
n.
22069/2015,
in
relazione
a
pratiche
di
edilizia
cimiteriale)
ai
fini
della
configurabilità
di
un'
associazione
per
delinquere
finalizzata
alla
commissione
di
delitti
contro
la
P.A.,
non
richiede
l'apposita
creazione
di
un'organizzazione,
sia
pure
rudimentale,
ma
l'attivazione
di
una
struttura
che
può
essere
anche
preesistente
all’ideazione
criminosa
e
già
dedita
a
finalità
lecita
né
è
necessario
che
il
vincolo
associativo
assuma
carattere
di
stabilità,
essendo
sufficiente
che
esso,
a
prescindere
dalla
sua
durata
nel
tempo,
non
sia
a
priori
circoscritto
alla
consumazione
di
uno
o
più
reati
predeterminati.
Nell’ambito
del
diritto
amministrativo,
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri, con la
circolare
n. 1 del
25 gennaio 2013, ha
precisato che, nel
contesto
della
riforma, “il
concetto di
corruzione
deve
essere
inteso in senso lato
come
comprensivo delle
varie
situazioni
in cui, nel
corso dell'attività amministrativa,
si
riscontri
l'abuso da parte
di
un soggetto del
potere
a lui
affidato
al
fine
di
ottenere
vantaggi
privati.
Le
situazioni
rilevanti
sono
quindi
evidentemente
più
ampie
della
fattispecie
penalistica
(artt.
318,
319
e
319-ter
codice
penale) e
sono tali
da comprendere
non solo l'intera gamma dei
delitti
contro
la
pubblica
amministrazione,
ma
anche
le
situazioni
in
cui
-a
prescindere
dalla rilevanza penale
-venga in evidenza un malfunzionamento dell'amministrazione
a causa dell'uso ai fini privati delle funzioni attribuite”.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Pertanto, al
concetto penalistico di
corruzione
se
ne
affianca
uno nuovo
e
più
ampio:
quello
di
corruzione
amministrativa,
quando
un'inefficienza
della
macchina
amministrativa
sia
causata
dall'uso distorto a
fini
privati
delle
funzioni
attribuite, a prescindere dalla rilevanza penale della fattispecie.
In questo modo, le
maglie
dei
comportamenti
rilevanti
ai
fini
della
corruzione
si
allargano
ulteriormente
e
ciò
consente
di
ricomprendere,
nell'ambito
applicativo
della
normativa,
anche
tutte
quelle
situazioni
che,
prima
dell'entrata
in vigore
della
legge
n. 190/2012, rimanevano sostanzialmente
impunite, alimentando
sacche
di
inefficienza
e
di
illegalità
all'interno degli
enti
territoriali
(c.d. maladministration).
L'obiettivo
perseguito
è,
pertanto,
quello
di
promuovere
la
cultura
dell'integrità
e
della
legalità,
anche
attraverso
l'introduzione
di
strumenti
concreti
come
il
Piano
Triennale
di
Prevenzione
della
Corruzione
(PTPC)
e
la
figura
del
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione,
tenendo
conto
degli
indirizzi
contenuti
nel
PNA
(Piano
Nazionale
Anticorruzione),
di
cui
al
successivo
paragrafo
4.
3. il governo del territorio.
Fatte
queste
necessarie
premesse
di
ordine
generale
occorre
ora
valutare
come
i
principi
sopra
riportati
trovino
applicazione
e
incidano
su
una
delle
funzioni
più
complesse,
demandate
alla
pubblica
amministrazione,
quale
quella del governo e gestione del territorio.
Con
tale
espressione
si
fa
riferimento
a
tutto
quell’insieme
di
procedimenti
amministrativi
volti
a
contemperare
i
diversi
interessi
che
attengono
alla
gestione, tutela e più in generale all’uso e alla trasformazione del territorio.
A
tale
ambito si
ascrivono principalmente
i
settori
dell’urbanistica
e
del-
l’edilizia,
come
chiarito
dalla
giurisprudenza
costituzionale
(Corte
Cost.
n.
232 del
2005 -Stato e
regioni
-standards
di
protezione
uniformi, validi
in
tutte
le
regioni
e
non
modificabili)
con
attribuzione
alle
regioni
della
potestà
legislativa concorrente in materia.
Il
governo
del
territorio
rappresenta
da
sempre
e
viene
percepito
come
un’area
ad elevato rischio di
corruzione, per le
forti
pressioni
di
interessi
particolaristici,
che
possono
condizionare
o
addirittura
precludere
il
perseguimento
degli interessi generali.
Le
principali
cause
di
corruzione
in questa
materia
sono determinate
da:
a) estrema
complessità
ed ampiezza
della
materia, che
si
riflette
nella
disorganicità,
scarsa
chiarezza
e
stratificazione
della
normativa
di
riferimento e
perdurante
vigenza
di
una
frammentaria
legislazione
precostituzionale, ancorata
alla
legge
urbanistica
17 agosto 1942, n. 1150. Tale
complessità
si
ripercuote
negativamente:
sull’individuazione
e
delimitazione
delle
competenze
spettanti
alle
diverse
amministrazioni
coinvolte
e
sui
contenuti
-con possibili
duplicazioni
-dei
rispettivi,
diversi,
atti
pianificatori;
sui
tempi
di
adozione
delle
decisioni;
sulle
risorse
pubbliche;
sulla
fiducia
dei
cittadini, dei
profes
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
sionisti
e
degli
imprenditori;
sull’utilità,
sull’efficienza
e
sull’efficacia
del
ruolo svolto dai pubblici poteri;
b)
varietà
e
molteplicità
degli
interessi
pubblici
e
privati
da
ponderare,
che
comportano che
gli
atti
che
maggiormente
caratterizzano il
governo del
territorio -i
piani
generali
dei
diversi
livelli
territoriali
-presentino un elevato
grado di discrezionalità;
c)
difficoltà
nell’applicazione
del
principio
di
distinzione
fra
politica
e
amministrazione
nelle
decisioni, le
più rilevanti
delle
quali
sono di
sicura
valenza
politica;
d) una
non adeguata
formazione
tecnica
dei
pubblici
funzionari
preposti
all’espletamento di
talune
gare
rispetto alla
complessità
del
loro oggetto, che
pone
questi
ultimi
in condizione
di
difficile
gestione
della
stessa
rispetto alle
maggiori
conoscenze
dei
privati
che
vi
partecipano, con la
conseguenza
che
vi può essere uno squilibrio nel rapporto tra i due contraenti.
Appare
opportuno
subito
chiarire
che
il
rischio
corruttivo
è
trasversale
e
comune
a
tutti
i
processi
dell’area
governo
del
territorio,
a
prescindere
dal
contenuto
(generale
o
speciale)
e
dagli
effetti
(autoritativi
o
consensuali)
degli
atti
adottati
(piani,
programmi,
concessioni,
accordi,
convenzioni);
rischio
che
può
comportare
danni
irreversibili,
tenuto
conto
del
fatto
che
gran
parte
delle
trasformazioni
territoriali
ha
conseguenze
permanenti,
che
possono
causare
la
perdita
o
il
depauperamento
di
risorse
non
rinnovabili,
prima
fra
tutte
il
suolo,
le
cui
funzioni
sono
tanto
essenziali
quanto
infungibili
per
la
collettività
e
per
l'ambiente.
La
prevenzione
e
il
contrasto
del
rischio
traversale
di
sviamento
dall’interesse
pubblico
primario
richiedono
che,
nella
mappatura
di
tutti
i
processi
che
riguardano
il
governo
del
territorio,
siano
precisati,
preliminarmente,
i
criteri
e
le
specifiche
modalità
delle
verifiche
previste,
per
accertare
la
compatibilità
tra
gli
effetti
delle
trasformazioni
programmate
e
la
salvaguardia
delle
risorse
ambientali,
paesaggistiche
e
storico
culturali,
che
costituiscono
il
patrimonio
identitario
delle
popolazioni
insediate
nello
specifico
contesto
territoriale.
4.
i
rimedi
di
cui
alla
Legge
6
novembre
2012,
n.
190
“Disposizioni
per
la
prevenzione
e
la repressione
della corruzione
e
dell’illegalità nella pubblica
amministrazione”.
La
legge
n. 190 del
2012 detta
principi
che
trovano applicazione
anche
nella materia della Gestione del
Territorio.
La
ratio
della
legge, così
per come
indicato nella
sua
rubrica, è
la
prevenzione
e
la
repressione
del
fenomeno della
corruzione, mediante
forme
di
partecipazione, al
fine
di
incentivare
gli
investimenti
anche
stranieri
e
di
conseguenza
lo sviluppo economico.
Al
fine
di
perseguire
il
suindicato
scopo,
il
legislatore
attribuisce
a
diversi
organi
competenze
e
poteri
volti
a
rendere
effettive
le
esigenze
di
trasparenza
e uniformità nell’agire delle PP.AA.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
La
legge
individua
in
ambito
nazionale
l’Autorità
nazionale
anticorruzione
e
le
assegna
funzioni
consultive,
di
vigilanza
e
di
controllo
(commi
1-3).
In
particolare,
tra
gli
altri
compiti,
l’Autorità
adotta
il
Piano
nazionale
anticorruzione
(PNA),
che
ha
durata
triennale
ed
è
aggiornato
annualmente.
Esso
costituisce
atto
di
indirizzo
per
le
pubbliche
amministrazioni
-tra
le
quali
rientrano
tutte
le
amministrazioni
dello Stato, ivi
compresi
gli
istituti
e
scuole
di
ogni
ordine
e
grado e
le
istituzioni
educative, le
aziende
ed amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo, le
regioni, le
Province, i
Comuni, le
Comunità montane -.
Il
PNA, in relazione
alla
dimensione
e
ai
diversi
settori
di
attività
degli
enti,
individua
i
principali
rischi
di
corruzione
e
i
relativi
rimedi
e
contiene
l'indicazione
di
obiettivi, tempi
e
modalità
di
adozione
e
attuazione
delle
misure
di contrasto alla corruzione.
Nell’ottica
di
collaborazione
tra
PP.AA.
e
al
fine
di
rendere
concreta
l’opera
di
indirizzo e
di
coordinamento del
dipartimento della
funzione
pubblica,
il
legislatore
ha
previsto che
le
pubbliche
amministrazioni
centrali
definiscono
e
trasmettono
al
suddetto
dipartimento
un
piano
di
prevenzione
della
corruzione,
che
fornisca
una
valutazione
del
diverso
livello
di
esposizione
degli
uffici
al
rischio di
corruzione
e
indica
gli
interventi
organizzativi
volti
a
prevenire il medesimo rischio.
I
Comuni
con
popolazione
inferiore
a
15.000
abitanti
possono
aggregarsi
per definire
il
piano triennale
per la
prevenzione
della
corruzione, secondo le
indicazioni contenute nel Piano nazionale anticorruzione.
Ai
fini
della
predisposizione
del
piano triennale
per la
prevenzione
della
corruzione, il
Prefetto, su richiesta, fornisce
il
necessario supporto tecnico e
informativo agli
enti
locali, anche
al
fine
di
assicurare
che
i
piani
siano formulati
e adottati nel rispetto delle linee guida contenute nel Piano nazionale.
Le
finalità
del
piano di
prevenzione
(comma
9) sono indicate
dal
legislatore
nel seguente modo:
a)
individuare
le
attività,
tra
le
quali
quelle
di
cui
al
comma
16,
riportate
al
paragrafo successivo, anche
ulteriori
rispetto a quelle
indicate
nel
Piano
nazionale
anticorruzione,
nell'ambito
delle
quali
è
più
elevato
il
rischio
di
corruzione, e
le
relative
misure
di
contrasto, anche
raccogliendo le
proposte
dei
dirigenti, elaborate
nell'esercizio delle
competenze
previste
dall'articolo
16, comma 1, lettera a-bis), del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
b)
prevedere, per
le
attività individuate
ai
sensi
della lettera a), meccanismi
di
formazione, attuazione
e
controllo delle
decisioni
idonei
a prevenire
il rischio di corruzione;
c)
prevedere,
con
particolare
riguardo
alle
attività
individuate
ai
sensi
della lettera a), obblighi
di
informazione
nei
confronti
del
responsabile, individuato
ai
sensi
del
comma
7,
chiamato
a
vigilare
sul
funzionamento
e
sull'osservanza
del piano;
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
d)
definire
le
modalità di
monitoraggio del
rispetto dei
termini, previsti
dalla legge o dai regolamenti, per la conclusione dei procedimenti;
e)
definire
le
modalità
di
monitoraggio
dei
rapporti
tra
l'amministrazione
e
i
soggetti
che
con la stessa stipulano contratti
o che
sono interessati
a procedimenti
di
autorizzazione, concessione
o erogazione
di
vantaggi
economici
di
qualunque
genere, anche
verificando eventuali
relazioni
di
parentela o affinità
sussistenti
tra
i
titolari,
gli
amministratori,
i
soci
e
i
dipendenti
degli
stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell'amministrazione;
f) individuare
specifici
obblighi
di
trasparenza ulteriori
rispetto a quelli
previsti da disposizioni di legge.
I destinatari
del
piano sono tutti
coloro che
interagiscono con le
Amministrazioni;
i
dirigenti
e
tutto il
personale
sono tenuti
ad assicurare
la
collaborazione
all’attuazione del piano.
5. La figura del
responsabile
della prevenzione
della corruzione
e
della trasparenza.
All’interno
di
ogni
singola
P.A.
ed
ente
locale
viene
individuato,
di
norma
tra
i
dirigenti
di
ruolo in servizio, il
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e della trasparenza (comma 7).
Il
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
predispone
ogni
anno
il Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione.
Il
Piano,
una
volta
fatto
proprio
dall'organo
politico
di
vertice,
viene
pubblicato
sul sito internet, nella sezione "Amministrazione
Trasparente".
Al
responsabile
competono,
in
base
alla
L.
190/2012,
le
seguenti
attività
e funzioni:
-elaborare
la
proposta
di
Piano della
prevenzione, che
deve
essere
adottato
dall'organo di indirizzo politico (art. 1, comma 8);
-definire
le
procedure
appropriate
per selezionare
e
formare
i
dipendenti
destinati
ad operare
in settori
particolarmente
esposti
alla
corruzione
(art. 1,
comma 8);
-verificare
l'efficace
attuazione
e
l'idoneità
del
Piano (art. 1, comma
10,
lett. a);
-proporre
modifiche
al
Piano
in
caso
di
accertamento
di
significative
violazioni
o di mutamenti dell'organizzazione (art. 1, comma 10, lett. a);
-verificare, d'intesa
con i
dirigenti
competenti, l'effettiva
rotazione
degli
incarichi
negli
uffici
preposti
allo svolgimento delle
attività
nel
cui
ambito è
più elevato il
rischio che
siano commessi
reati
di
corruzione
(art. 1, comma
10, lett. b);
-individuare
il
personale
da
inserire
nei
percorsi
di
formazione
generici
e specifici sui temi dell'etica e della legalità (art. 1, comma 10, lett. c);
-pubblicare
entro il
15 dicembre
di
ogni
anno sul
sito web aziendale
una
relazione recante i risultati dell'attività (art. 1, comma 14);
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
-vigilare
sul
rispetto delle
disposizioni
in materia
di
inconferibilità
e
incompatibilità
(art. 15 d.lgs. n. 39/2013).
In capo al
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
trasparenza
incombono le seguenti responsabilità:
-in caso di
commissione, all'interno dell'amministrazione, di
un reato di
corruzione
accertato con sentenza
passata
in giudicato, il
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
ne
risponde
dal
punto di
vista
disciplinare, oltre
che
per
il
danno
erariale
e
all'immagine
della
pubblica
amministrazione,
salvo
che provi tutte le seguenti circostanze:
a) di
avere
predisposto, prima
della
commissione
del
fatto, il
Piano di
cui
al
comma
5 e
di
aver osservato le
prescrizioni
di
cui
ai
commi
9 e
10 dell'articolo
in disamina;
b) di aver vigilato sul funzionamento e sull'osservanza del Piano;
-in ipotesi
di
ripetute
violazioni
delle
misure
di
prevenzione
previste
dal
Piano,
il
responsabile
risponde
ai
sensi
dell'articolo
21
del
decreto
legislativo
30 marzo 2001, n. 165, nonché, per omesso controllo, sul Piano disciplinare.
La
violazione, da
parte
dei
dipendenti
dell'amministrazione, delle
misure
di prevenzione previste dal Piano costituisce illecito disciplinare.
Nel
caso in cui, nello svolgimento della
sua
attività, riscontri
dei
fatti
che
possono
presentare
una
rilevanza
disciplinare,
il
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
deve
darne
tempestiva
informazione
al
dirigente
preposto all'ufficio, a
cui
il
dipendente
è
addetto o al
dirigente
sovraordinato,
se
trattasi
di
dirigente
e
all'ufficio procedimenti
disciplinari, affinché
possa essere avviata, con tempestività, l'azione disciplinare.
Qualora
venga
a
conoscenza
di
fatti
suscettibili
di
dar luogo a
responsabilità
amministrativa,
deve
presentare
tempestiva
denuncia
alla
competente
procura
della
Corte
dei
conti
per le
eventuali
iniziative
in ordine
all'accertamento
del danno erariale.
ove
apprenda
notizie
di
reato,
deve
presentare
denuncia
alla
procura
della
repubblica
o
ad
un
ufficiale
di
polizia
giudiziaria
con
le
modalità
previste
dalla
legge
(art. 331 c.p.p.) e
deve
darne
tempestiva
informazione
all'Autorità
nazionale anticorruzione.
ove
riscontri
ipotesi
di
possibile
violazione
delle
disposizioni
in materia
di
inconferibilità
o incompatibilità, ai
sensi
del
d.lgs. n. 39/2013, deve
contestare
all'interessato l'esistenza
o l'insorgere
delle
situazioni
di
inconferibilità
o incompatibilità di cui al richiamato decreto legislativo.
Qualora
le
situazioni
di
inconferibilità
o
incompatibilità
contestate
all'interessato
risultino
effettivamente
sussistenti
e
le
cause
di
incompatibilità
non
vengano
tempestivamente
rimosse,
deve
darne
segnalazione
all'organo
di
indirizzo
politico,
ossia
all'oIv,
all'Autorità
nazionale
anticorruzione,
all'Autorità
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
ai
fini
dell'esercizio
delle
funzioni
di
cui
alla
legge
20
luglio
2004,
n.
215,
nonché
alla
Corte
dei
Conti,
per
l'accer
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
tamento
di
eventuali
responsabilità
amministrative
(art.
15
d.lgs.
n.
39/2013).
Il
responsabile
segnala, poi, all'organo di
indirizzo e
all'organismo indipendente
di
valutazione
le
disfunzioni
inerenti
all'attuazione
delle
misure
in
materia
di
prevenzione
della
corruzione
e
di
trasparenza
e
indica
agli
uffici,
competenti
all'esercizio dell'azione
disciplinare, i
nominativi
dei
dipendenti,
che
non
hanno
attuato
correttamente
le
misure
in
materia
di
prevenzione
della
corruzione e di trasparenza.
Eventuali
misure
discriminatorie,
dirette
o
indirette,
nei
confronti
del
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione
e
della
trasparenza
per motivi
collegati, direttamente
o indirettamente, allo svolgimento delle
sue
funzioni
devono essere
segnalate
all'Autorità
nazionale
anticorruzione, che
può chiedere
informazioni
all'organo di
indirizzo ed intervenire
nelle
forme
di
cui
al
comma 3, articolo 15, decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39.
L’eventuale
provvedimento
di
revoca
deve
essere
comunicato
all'Autorità
nazionale
anticorruzione
che, entro trenta
giorni, può formulare
una
richiesta
di
riesame, qualora
rilevi
che
la
revoca
sia
correlata
alle
attività
svolte
dal
responsabile
in materia
di
prevenzione
della
corruzione. decorso tale
termine,
la revoca diventa efficace.
va
infine
segnalato che
mentre
non vi
è
alcun indirizzo quanto all’individuazione
di
tale
responsabile
all’interno delle
PP.AA. dell’amministrazione
centrale,
per
quanto
riguarda
gli
enti
locali
il
legislatore
ha
stabilito
che
la
scelta
del
responsabile
deve
ricadere
sul
segretario
o
sul
dirigente
apicale
“salva diversa e motivata determinazione”.
Con la
redazione
del
piano triennale
per la
prevenzione
della
corruzione
vengono stabiliti, su proposta
del
responsabile, gli
obiettivi
strategici
in materia
di
prevenzione
della
corruzione
e
trasparenza.
Il
piano
viene,
poi,
trasmesso
all'Autorità nazionale anticorruzione (comma 8).
Negli enti locali il piano è approvato dalla giunta.
Altro aspetto da
sottolineare
è
la
previsione
secondo cui
l’elaborazione
del piano non può essere affidata a soggetti estranei all'amministrazione.
A
titolo
meramente
esemplificativo,
nella
regione
Lazio
sono
considerate
attività c.d. sensibili le seguenti:
- autorizzazioni, concessioni;
-procedure
di
appalto per l'affidamento di
lavori, servizi
e
forniture, ivi
comprese le procedure in economia e gli affidamenti d'urgenza;
-erogazioni
a
contenuto liberale
sotto forma
di
sovvenzioni, contributi,
sussidi,
ausili
finanziari,
nonché
attribuzione
di
vantaggi
economici
di
qualunque
genere a persone ed enti pubblici e privati;
-conferimento
di
incarichi
dirigenziali
individuati
discrezionalmente
dal-
l'organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione;
-concorsi
e
prove
selettive
per l'assunzione
di
personale
anche
a
tempo
determinato e per la progressione di carriera;
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
-attività
di
pianificazione
urbanistica
ed
attuativa,
ivi
compresi
i
permessi
di costruire, nonché monetizzazioni e bonus volumetrici;
- accordi in materia di urbanistica negoziata;
- procedure di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica;
-attività
di
accertamento
e
di
verifica
della
elusione
ed
evasione
tributaria
ed extratributaria;
-materie
oggetto di
incompatibilità, cumulo di
impieghi
e
incarichi
(art.
53
d.lgs.
n.
165/2001
e
s.m.i.,
così
come
modificato
dalla
Legge
n.
190/2012);
- transazioni stragiudiziali;
- sponsorizzazioni;
- donazioni a favore dell'ente;
-proroghe e rinnovi di un servizio o di una fornitura;
- nomine in società pubbliche;
- nomine di legali esterni;
- affidamenti di servizi pubblici;
- liquidazioni e collaudi;
- affidamenti diretti;
- procedimenti sanzionatori;
-rapporti
di
partenariato
pubblico/privato
in
genere;
-pagamenti
in
genere;
-incarichi
di
consulenza, studio e
ricerca
e
di
collaborazione, nonché
di
supporto al rUP ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.;
- sgravi tributari;
-alienazione
di
beni
immobili
e
costituzione
di
diritti
reali
minori
su di
essi
o concessione
in uso di
beni
appartenenti
al
patrimonio disponibile
del-
l'ente;
- gestione del patrimonio immobiliare;
- utilizzo dei beni dell'ente da parte del personale.
Una
volta
individuate
le
attività
a
più
elevato
rischio
di
corruzione,
si
procede
alla
mappatura
dei
rischi,
vale
a
dire
all'individuazione
del
tipo
di
rischio
collegato ad ognuna di esse.
La
mappatura
dei
rischi
presuppone
una
prima
analisi
dei
singoli
procedimenti
e
dei
tempi
degli
stessi, al
fine
di
individuare
le
possibili
criticità
che
potrebbero generare eventuali comportamenti illeciti e/o illegali.
Per ciascun rischio sono indicate
azioni
e
misure
idonee
a
prevenirlo o
quantomeno a
ridurlo. In via
generale, tra
queste
azioni
possiamo citare, a
titolo
meramente esemplificativo, le seguenti:
-assicurare
la
massima
trasparenza
e
accessibilità
alle
informazioni
ai
fini
della
tracciabilità
dell'attività
amministrativa.
Il
responsabile
dovrà
vigilare
affinché
sia
assicurata
puntuale
applicazione
alle
disposizioni
della
legge
n.
190/2012,
del
decreto
legislativo
n.
33/2013
e
delle
altre
fonti
normative
vigenti;
-motivare
adeguatamente
gli
atti,
soprattutto
in
presenza
di
attività
di
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
screzionale:
maggiore
è
la
discrezionalità
del
provvedimento, tanto più è
necessario
l'onere di motivazione;
-distinguere
l'attività
istruttoria
e
la
relativa
responsabilità
dall'adozione
dell'atto finale, in modo tale
che
per ogni
atto siano coinvolti
almeno due
soggetti
l'istruttore proponente e il dirigente;
-rispettare
tutte
le
disposizioni
in materia
di
procedimento amministrativo,
con particolare
riferimento ai
termini
e
al
divieto di
aggravio del
procedimento
amministrativo;
-assicurare
la
rotazione
del
personale
dirigenziale
e
del
personale
con
funzioni
di
responsabilità
operante
nelle
aree
a
rischio di
corruzione, garantendo
comunque la continuità dell'azione amministrativa;
-intraprendere
adeguate
iniziative
per
informare
il
personale
sull'obbligo
di
astenersi
in
caso
di
situazioni
di
conflitto
di
interessi,
anche
solo
potenziale;
-verificare
la
sussistenza
di
eventuali
condizioni
ostative
in capo ai
soggetti
ai
quali
intendono conferire
incarichi
dirigenziali, nonché
eventuali
incompatibilità
ai sensi del decreto legislativo n. 39/2013;
-impartire
direttive
interne
affinché
sia
rispettato, da
parte
di
dipendenti
che
hanno
esercitato
poteri
negoziali
per
conto
della
P.A.,
il
divieto
di
prestare
attività
lavorativa
nei
tre
anni
successivi
alla
cessazione
del
rapporto
di
lavoro
presso gli
stessi
soggetti
privati
destinatari
della
loro attività
(art. 53, comma
16-ter, decreto legislativo n. 165/2001);
-verificare
la
sussistenza
di
eventuali
precedenti
penali
a
carico
di
dipendenti
e/o
di
soggetti
cui
si
intende
conferire
incarichi
per
la
formazione
di
commissioni,
ovvero l'assegnazione
ad uffici
particolarmente
esposti
al
rischio di
corruzione;
-adottare
tutte
le
misure
necessarie
a
tutelare
l'anonimato del
dipendente
che
segnala
illeciti
di
cui
è
venuto
a
conoscenza
in
ragione
del
proprio
rapporto
di lavoro (art. 54-bis
del decreto legislativo n. 165/2001).
Sempre
al
fine
di
prevenire
fenomeni
patologici
nell’esercizio dei
poteri
attribuiti
ai
funzionari
delle
diverse
PP.AA., il
legislatore, all’art. 1 comma
15
legge
2012
n.
190,
ha
previsto
“la
trasparenza
dell'attività
amministrativa,
che
costituisce
livello essenziale
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
sociali
e
civili
ai
sensi
dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”
ed è
assicurata
“mediante
la pubblicazione, nei
siti
web istituzionali
delle
pubbliche
amministrazioni, delle
informazioni
relative
ai
procedimenti
amministrativi,
secondo
criteri
di
facile
accessibilità,
completezza
e
semplicità
di
consultazione, nel
rispetto delle
disposizioni
in materia di
segreto di
Stato,
di segreto d'ufficio e di protezione dei dati personali”.
Tra
i
procedimenti
in
esame,
il
comma
16,
indica
quelli
di:
a)
autorizzazione
o
concessione;
b)
scelta
del
contraente
per
l'affidamento
di
lavori,
forniture
e
servizi,
anche
con
riferimento
alla
modalità
di
selezione
prescelta
ai
sensi
del
codice
dei
contratti
pubblici
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture,
di
cui
al
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
decreto
legislativo
12
aprile
2006,
n.
163;
c)
concessione
ed
erogazione
di
sovvenzioni,
contributi,
sussidi,
ausili
finanziari,
nonché
attribuzione
di
vantaggi
economici
di
qualunque
genere
a
persone
ed
enti
pubblici
e
privati;
d)
concorsi
e
prove
selettive
per
l'assunzione
del
personale
e
progressioni
di
carriera
di
cui
all'articolo
24
del
citato
decreto
legislativo
n.
150
del
2009.
Tale
pubblicazione
è
prevista
anche
per
i
bilanci
e
i
conti
consuntivi,
nonché
i
costi
unitari
di
realizzazione
delle
opere
pubbliche
e
di
produzione
dei
servizi
erogati
ai
cittadini.
rispetto a
tali
procedimenti
e
in relazione
all’obbligo di
trasparenza
indicato
al
comma
15, il
successivo comma
32, indica
in modo specifico i
dati
che
le
stazioni
appaltanti
devono
pubblicare
(es.
oggetto
del
bando,
elenco
soggetti invitati, importi liquidati, tempi di completamento dell’opera).
Sempre
nell’ottica
dell’effettività
della
trasparenza
amministrativa,
il
comma
30,
dispone
che
le
amministrazioni,
nel
rispetto
della
disciplina
del
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
di
cui
al
capo v
della
legge
7
agosto 1990, n. 241, hanno l'obbligo di
rendere
accessibili
in ogni
momento
agli
interessati, tramite
strumenti
di
identificazione
informatica, le
informazioni
relative
ai
provvedimenti
e
ai
procedimenti
amministrativi
che
li
riguardano,
ivi
comprese
quelle
relative
allo stato della
procedura, ai
relativi
tempi
e allo specifico ufficio competente in ogni singola fase.
6. La trasparenza.
Con il
d.lgs. n. 33/2013, il
legislatore
ha
introdotto significative
novità
rispetto
alla
precedente
normativa
in
tema
di
trasparenza,
novità
di
seguito
specificate:
1. l'introduzione
di
un nuovo istituto chiamato “accesso civico”, inteso
come
diritto, da
parte
di
qualunque
cittadino, di
richiedere
i
documenti, le
informazioni
o i
dati
oggetto di
pubblicazione
obbligatoria, senza
alcuna
limitazione
quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente;
2. la
standardizzazione
delle
modalità
di
pubblicazione, in modo da
rendere
facilmente
comparabili
i
siti
istituzionali
delle
pubbliche
amministrazioni;
3. un articolato sistema
sanzionatorio che
riguarda
le
persone
fisiche
inadempienti,
gli
enti
e
gli
altri
organismi
destinatari
e
che,
in
taluni
casi,
colpisce
l'atto da pubblicare, disponendone l'inefficacia.
Il
d.lgs.
25
maggio
2016,
n.
97
ha
introdotto
all’art.
5,
comma
2,
del
d.lgs. n. 33/2013 l'istituto dell’accesso civico generalizzato, con cui
il
legislatore
ha
riconosciuto a
chiunque
il
diritto di
accedere
ai
dati
e
ai
documenti
detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni, ulteriori
rispetto a
quelli
oggetto di
pubblicazione, nel
rispetto dei
limiti
relativi
alla
tutela
di
interessi
giuridicamente
rilevanti.
Esso si
inserisce
nel
più generale
diritto all'informazione
dei
cittadini
rispetto
all'organizzazione
e
all'attività
della
pubblica
amministrazione
e
di
controllo
democratico
del
suo
operato
e
attiene
ai
livelli
essenziali
delle
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali, che
devono essere
garantiti
su
tutto il territorio nazionale.
L'accesso
civico
rappresenta
“l'espressa
previsione
del
diritto
di
ciascuno
alla conoscibilità, ovvero del
diritto a conoscere, utilizzare
e
riutilizzare
(alle
condizioni
descritte
nel
decreto)
i
dati,
i
documenti
e
le
informazioni
in
quanto
oggetto di
pubblicazione
obbligatoria”
(cfr. parere
del
Garante
per la
protezione
dei dati personali n. 49 del 7 febbraio 2013).
Il
d.lgs. n. 33/2013 riconosce
un diritto soggettivo in capo a
qualunque
cittadino, diritto a
cui
corrisponde
un obbligo di
provvedere
in capo alla
pubblica
amministrazione, nel
caso in cui
sia
stata
omessa
la
pubblicazione
obbligatoria
o tale pubblicazione sia avvenuta in modo solo parziale.
Chiunque
può
legittimamente
presentare
richiesta
di
accesso
civico
senza
alcuna
motivazione,
né
specificazione
delle
ragioni
che
lo
inducono
a
formulare
tale
richiesta,
ogni
qualvolta
la
pubblicazione
sia
stata
omessa
o
risulti
parziale.
La
richiesta,
inoltre,
è
completamente
gratuita.
La
richiesta
di
accesso
civico
ha
ad oggetto tutti
i
documenti, le
informazioni
o i
dati
per i
quali
il
legislatore
abbia
previsto
la
pubblicazione
obbligatoria
ai
sensi
dell'art.
3,
comma
1,
del
d.lgs.
n.
33/2013,
“fermi
restando
i
limiti
e
le
condizioni
espressamente
previsti
da
disposizioni
di
legge,
procedendo
all’anonimizzazione
dei
dati
personali
eventualmente presenti" (art. 4, comma 3).
Le
singole
amministrazioni
sono
tenute
ad
adottare
autonomamente
le
misure
organizzative
necessarie
al
fine
di
assicurare
l'efficacia
di
tale
istituto
e
a
pubblicare, nella
sezione
“amministrazione
Trasparente”, gli
indirizzi
di
posta
elettronica
cui
inoltrare
le
richieste
di
accesso civico, corredate
dalle
informazioni
relative alle modalità di esercizio di tale diritto.
Anche
nell'ordinamento dell'Unione
Europea, soprattutto a
seguito del-
l'entrata
in
vigore
del
Trattato
di
Lisbona
(cfr.
art.
15
TFUE
e
capo
v
della
Carta
dei
diritti
fondamentali)
il
diritto
di
accesso
non
è
preordinato
alla
tutela
di
una
propria
posizione
giuridica
soggettiva, quindi
non richiede
la
prova
di
un
interesse
specifico,
ma
risponde
ad
un
principio
generale
di
trasparenza
dell'azione
dell'Unione
ed è
uno strumento di
controllo democratico sull'operato
dell'amministrazione
europea,
come
strumento
per
promuovere
il
buon
governo e garantire la partecipazione della società civile.
La
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo ha
qualificato il
diritto di
accesso
alle
informazioni
quale
specifica
manifestazione
della
libertà
di
informazione
ed in quanto tale
protetto dall'art. 10(1) della
Convenzione
europea
dei
diritti
dell'uomo.
Come
previsto nella
legge
190/2012, il
principio della
trasparenza
costituisce,
inoltre, misura
fondamentale
per le
azioni
di
prevenzione
e
contrasto
anticipato della corruzione.
A
questa
impostazione
consegue, nel
novellato decreto legislativo n. 33
del
2013
ad
opera
del
decreto
legislativo
n.
97
del
2016,
il
rovesciamento
della
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
precedente
prospettiva
che
comportava
l'attivazione
del
diritto di
accesso civico
solo
strumentalmente
all'adempimento
dell'obbligo
di
pubblicazione;
ora
è
proprio la
libertà
di
accedere
ai
dati
e
ai
documenti, cui
corrisponde
una
diversa
versione
dell'accesso
civico,
a
divenire
centrale
nel
nuovo
sistema,
in
analogia
agli
ordinamenti
aventi
il
Freedom
of Information Act
(FoIA), ove
il
diritto all'informazione
è
generalizzato e
la
regola
generale
è
la
trasparenza,
mentre la riservatezza e il segreto costituiscono le eccezioni.
In
coerenza
con
il
quadro
normativo,
il
diritto
di
accesso
civico
disciplinato
dall'art.
5,
comma
1
d.lgs.
14
marzo
2013,
n.
33
si
configura
come
diritto
a
titolarità
diffusa,
potendo
essere
attivato
“da
chiunque”
e
non
essendo
sottoposto
ad
alcuna
limitazione
quanto
alla
legittimazione
soggettiva
del
richiedente
(comma
3).
A
ciò si
aggiunge
un ulteriore
elemento, ossia
che
l'istanza
“non richiede
motivazione”. In altri
termini, tale
nuova
tipologia
di
accesso risponde
all'interesse
dell'ordinamento di
assicurare
ai
cittadini
(a
“chiunque”), indipendentemente
dalla
titolarità
di
situazioni
giuridiche
soggettive, un accesso a
dati,
documenti
e
informazioni
detenute
da
pubbliche
amministrazioni
e
dai
soggetti
indicati
nell'art. 2-bis
del
d.lgs. 33/2013 come
modificato dal
d.lgs. 97/2016.
Per
quanto
sopra
evidenziato,
si
ritiene
che
i
principi
delineati
debbano
fungere
da
canone
interpretativo
in
sede
di
applicazione
della
disciplina
del-
l'accesso
civico
generalizzato
da
parte
delle
amministrazioni
e
degli
altri
soggetti
obbligati,
avendo
il
legislatore
posto
la
trasparenza
e
l'accessibilità
come
la
regola
rispetto
alla
quale
i
limiti
e
le
esclusioni
previste
dall'art.
5
bis
del
d.lgs.
33/2013,
rappresentano
eccezioni
e
come
tali
da
interpretarsi
restrittivamente.
L'accesso
civico
generalizzato
non
sostituisce
l'accesso
civico
“semplice”
(d'ora
in poi
“accesso civico”) previsto dall'art. 5, comma
1 del
decreto trasparenza
e
disciplinato nel
citato decreto già
prima
delle
modifiche
ad opera
del d.lgs. 97/2016.
L'accesso
civico
rimane
circoscritto
ai
soli
atti,
documenti
e
informazioni
oggetto di
obblighi
di
pubblicazione
e
costituisce
un rimedio alla
mancata
osservanza
degli
obblighi
di
pubblicazione
imposti
dalla
legge, sovrapponendo
al
dovere
di
pubblicazione, il
diritto del
privato di
accedere
ai
documenti, dati
e informazioni interessati dall'inadempienza.
I
due
diritti
di
accesso,
pur
accomunati
dal
diffuso
riconoscimento
in
capo
a“chiunque”,
indipendentemente
dalla
titolarità
di
una
situazione
giuridica
soggettiva connessa, sono quindi destinati a muoversi su binari differenti.
L'accesso
civico
generalizzato
si
delinea
come
affatto
autonomo
ed
indipendente
da
presupposti
obblighi
di
pubblicazione
e
come
espressione,
invece,
di
una
libertà
che
incontra,
quali
unici
limiti,
da
una
parte,
il
rispetto
della
tutela
degli
interessi
pubblici
e/o
privati
indicati
all'art.
5
bis,
commi
1
e
2
e
dall'altra,
il
rispetto
delle
norme
che
prevedono
specifiche
esclusioni
(art.
5
bis,
comma
3).
L'accesso civico generalizzato si
differenzia
dalla
disciplina
dell'accesso
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
ai
documenti
amministrativi
di
cui
agli
articoli
22
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990, n. 241 (d'ora in poi “accesso documentale”).
La
finalità
dell'accesso
documentale
ex
l.
241/90
è
quella
di
far
esercitare
al
meglio
le
facoltà
-partecipative
e/o
oppositive
e
difensive
-che
l'ordinamento
attribuisce
a
tutela
delle
posizioni
giuridiche
qualificate
di
cui
si
è
titolari.
Più precisamente, dal
punto di
vista
soggettivo, ai
fini
dell'istanza
di
accesso
ex lege
n. 241 del
1990 il
richiedente
deve
dimostrare
di
essere
titolare
di
un «interesse
diretto, concreto e
attuale, corrispondente
ad una situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al
documento
al
quale
è
chiesto
l’accesso».
La
legge
241/90
esclude
perentoriamente
l'utilizzo
del
diritto
di
accesso
ivi
disciplinato
al
fine
di
sottoporre
l'amministrazione
a
un
controllo
generalizzato.
dunque,
l'accesso
agli
atti
di
cui
alla
L.
241/90
continua
certamente
a
sussistere
parallelamente
all'accesso
civico
(generalizzato
e
non),
operando
sulla base di norme e presupposti del tutto difformi.
Tenere
distinte
le
due
tipologie
di
accesso è
essenziale
per calibrare
i
diversi
interessi
in
gioco,
allorché
si
renda
necessario
un
bilanciamento
caso
per
caso tra tali interessi.
Come
già
evidenziato,
essendo
l'ordinamento
improntato
ad
una
netta
preferenza
per la
trasparenza
dell'attività
amministrativa, la
conoscibilità
generalizzata
degli
atti
diviene
la
regola, temperata
solo dalla
previsione
di
eccezioni
poste
a
tutela
di
interessi
(pubblici
e
privati),
che
possono
essere
lesi/pregiudicati
dalla
rivelazione
di
certi
dati
e/o contemperati
attraverso lo
strumento del differimento.
Ulteriori
istituti
che
assicurano
ai
cittadini
l’esercizio
del
diritto
di
accesso
sono
l’accesso
alla
documentazione
relativa
alle
gare
d’appalto
(art.
53
del
d.lgs.
50/2016)
e
la
disciplina
di
particolare
favore
riservata
ai
Consiglieri
comunali
e provinciali (art. 43 del d.lgs. 267/2000 TUEL).
7. La pianificazione territoriale regionale, provinciale o metropolitana.
La
pianificazione
territoriale, sia
di
carattere
generale
che
settoriale, che
di
livello metropolitano, provinciale, regionale
o d’area
vasta, pur assumendo
nelle
legislazioni
regionali
denominazioni
talvolta
differenti, è
regolamentata
in maniera
analoga, per i
profili
concernenti
la
trasparenza
e
la
partecipazione
alle
diverse
fasi
in cui
si
articola
la
procedura
di
approvazione
(formazione,
adozione e approvazione del piano).
Molte
legislazioni
regionali
prevedono,
infatti,
peculiari
forme
di
pubblicità
dell’atto
con
cui
l’organo
di
governo
manifesta
la
volontà
di
procedere
all’elaborazione
del
piano territoriale
o alla
sua
variante, disciplinando già
in
questa fase la partecipazione dei portatori di interesse.
Con
riferimento
alla
fase
di
adozione
dell’atto
di
pianificazione
regionale,
le
discipline
regionali
sono
sostanzialmente
omogenee,
prevedendo
ampie
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
forme
di
pubblicità
tra
cui
la
consultazione
degli
atti
via
web
e
presso le
sedi
regionali,
provinciali,
spesso
anche
presso
le
sedi
comunali,
garantendo
a
tutti
i
portatori
di
interesse
la
possibilità
di
accedere
agli
atti
e
di
esprimere
le
proprie
osservazioni.
Con riferimento, infine, alla
fase
di
approvazione, la
proposta
di
atto di
pianificazione
territoriale
viene
elaborata
con apposito atto motivato (anche
sull’accoglimento delle
osservazioni) e
trasmessa
al
Consiglio regionale
per
l’approvazione definitiva.
8. i processi di pianificazione comunale generale e l’attività di vigilanza.
Il
modello
della
pianificazione
disciplinato
dalla
legge
urbanistica
1150/1942 prevede
il
piano regolatore
generale
(p.r.g.), che
presenta, oltre
ad
un contenuto direttivo e
programmatico, prescrizioni
vincolanti
per i
privati,
con
effetti
conformativi
della
proprietà.
Esso
può
essere
ricondotto
ai
piani
comunali
generali,
ovvero
a
quegli
strumenti
di
pianificazione
urbanistica
che
hanno ad oggetto l’intero territorio comunale.
Le
leggi
regionali
hanno introdotto propri
modelli
di
pianificazione
urbanistico-
territoriale
e
sono intervenute
sulla
struttura, sul
contenuto e
sugli
effetti
giuridici
della
pianificazione
urbanistica
comunale, che
può articolarsi
su
più
livelli.
di
conseguenza,
il
panorama
attuale
dei
piani
comunali
generali
si presenta molto variegato e complesso.
Pertanto,
anche
la
mappatura
dei
processi
di
pianificazione
generale
e
l’individuazione
dei
rischi
corruttivi
che
ne
derivano
devono
essere
dimensionate
e
calibrate
da
ogni
amministrazione
interessata
in
rapporto
a
tale
complessità
e varietà.
di
seguito si
indicano alcuni
eventi
rischiosi, aggregati
per fasi
del
processo,
che
possono considerarsi
comuni
ai
vari
modelli
adottati
dalle
regioni
ed alcune misure per prevenirli.
Le
varianti
specifiche
allo
strumento
urbanistico
generale,
approvate
con
iter
ordinario
ovvero
attraverso
i
numerosi
procedimenti
che
consentono
l’approvazione
di
progetti
con
l’effetto
di
variante
agli
strumenti
urbanistici,
sono
esposte
a
rischio
corruttivo
e
necessitano
di
misure
preventive
integrative,
laddove
dalle
modifiche
derivi
per i
privati
interessati
un significativo aumento
delle
potestà
edificatorie
o del
valore
d’uso degli
immobili
interessati. I rischi
connessi
a
tali
varianti
ineriscono in particolare:
alla
scelta
o al
maggior consumo
del
suolo finalizzati
a
procurare
un indebito vantaggio ai
destinatari
del
provvedimento;
alla
possibile
disparità
di
trattamento
tra
diversi
operatori;
alla
sottostima del maggior valore generato dalla variante.
La
mancanza
di
chiare
e
specifiche
indicazioni
preliminari,
da
parte
degli
organi
politici, sugli
obiettivi
delle
politiche
di
sviluppo territoriale, alla
cui
concretizzazione
le
soluzioni
tecniche
devono
essere
finalizzate,
può
impedire
una
trasparente
verifica
della
corrispondenza
tra
le
soluzioni
tecniche
adottate
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
e
le
scelte
politiche
ad
esse
sottese,
non
rendendo
evidenti
gli
interessi
pubblici
che effettivamente si intendono privilegiare.
Tale
commistione
tra
soluzioni
tecniche
e
scelte
politiche
è
ancor più rimarcata
nel
caso in cui
la
redazione
del
piano sia
affidata
a
tecnici
esterni
al-
l’amministrazione comunale.
va
rilevato
che
in
caso
di
affidamento
della
redazione
del
piano
a
soggetti
esterni
all’amministrazione
comunale,
è
necessario
che
l’ente
renda
note
le
ragioni
che
determinano
questa
scelta,
le
procedure
che
intende
seguire
per
individuare
il
professionista,
cui
affidare
l’incarico
e
i
relativi
costi,
nel
rispetto
della
normativa
vigente
in materia
di
affidamento di
servizi
e, comunque, dei
principi
dell’evidenza
pubblica;
il
Comune,
specialmente
se
di
piccole
dimensioni,
può
valutare
preventivamente
la
possibilità
di
associarsi
con
comuni
confinanti
per la
redazione
dei
rispettivi
piani, con conseguente
risparmio di
costi
e
possibilità
di
acquisire
una
visione
più ampia
e
significativa
di
contesti
territoriali contigui e omogenei.
In
ogni
caso,
è
opportuno
che
lo
staff,
incaricato
della
redazione
del
piano,
sia
interdisciplinare
(con
la
presenza
di
competenze
anche
ambientali,
paesaggistiche
e
giuridiche) e
che
siano comunque
previste
modalità
operative, che
vedano il diretto coinvolgimento delle diverse strutture comunali.
È
fondamentale
la
verifica
dell’assenza
di
cause
di
incompatibilità
o di
casi
di
conflitto di
interesse
in capo a
tutti
i
soggetti
appartenenti
al
gruppo di
lavoro,
anteriormente
all’avvio
del
processo
di
elaborazione
del
piano,
nonché
l’individuazione, da
parte
dell'organo politico competente, degli
obiettivi
generali
del
piano e
l’elaborazione
di
criteri
generali
e
linee
guida
per la
definizione
delle conseguenti scelte pianificatorie.
In quest’ottica
è
utile
prevedere, in fase
di
adozione
dello strumento urbanistico,
che
l'amministrazione
comunale
effettui
un’espressa
verifica
del
rispetto
della
coerenza
tra
gli
indirizzi
di
politica
territoriale
e
le
soluzioni
tecniche adottate e in caso apporti i conseguenti correttivi.
Può, altresì, essere
opportuno dare
ampia
diffusione
di
tali
documenti
di
indirizzo alla
popolazione
locale, prevedendo forme
di
partecipazione
dei
cittadini
sin dalla
fase
di
redazione
del
piano, in modo da
acquisire
ulteriori
informazioni
sulle
effettive
esigenze
o
sulle
eventuali
criticità
di
aree
specifiche,
per adeguare
ed orientare
le
soluzioni
tecniche, ma
anche
al
fine
di
consentire
a
tutta
la
cittadinanza, così
come
alle
associazioni
e
organizzazioni
locali, di
avanzare
proposte
di
carattere
generale
e
specifico
per
riqualificare
l’intero
territorio comunale, con particolare attenzione ai servizi pubblici.
Possibili
misure
atte
a
scongiurare
rischi
di
contaminazioni
illecite
nel
procedimento
possono
essere
quelle
di
divulgare
le
decisioni
fondamentali
contenute
nel
piano adottato, anche
attraverso l’elaborazione
di
documenti
di
sintesi
dei
loro
contenuti
in
linguaggio
non
tecnico
e
la
predisposizione
di
punti informativi per i cittadini.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Nella
fase
di
approvazione
del
piano
è
opportuno
che
sia
prevista
una
motivazione
puntuale
delle
decisioni
di
accoglimento delle
osservazioni
che
modificano il
piano adottato, con particolare
riferimento agli
impatti
sul
contesto
ambientale, paesaggistico e culturale.
In alcune
leggi
regionali
è
previsto che
la
regione, la
provincia
e
la
città
metropolitana
svolgano un’importante
attività
di
concorso nel
processo di
approvazione
dei
piani
comunali, finalizzata
a
garantire
la
coerenza
tra
i
vari
livelli
di governo del territorio.
Nell’esercizio
di
tale
funzione
possono
individuarsi
alcuni
eventi
rischiosi
tra
cui:
il
decorso
infruttuoso
del
termine
di
legge
a
disposizione
degli
enti
per
adottare
le
proprie
determinazioni,
al
fine
di
favorire
l’approvazione
del
piano
senza
modifiche;
l’istruttoria
non
approfondita
del
piano
in
esame
da
parte
del
responsabile
del
procedimento;
l’accoglimento delle
controdeduzioni
comunali
alle
proprie
precedenti
riserve
sul
piano, pur in carenza
di
adeguate
motivazioni.
Le
principali
misure
di
prevenzione
possono
fare
leva
sulla
trasparenza
degli
atti,
anche
istruttori,
al
fine
di
rendere
evidenti
e
conoscibili
le
scelte
operate.
Per
quanto
concerne
la
trasparenza,
ad
esempio,
l’ente
(regione,
provincia
o
città
metropolitana)
cura
la
pubblicazione
sintetica
e
comprensibile
degli
atti, anche istruttori al fine di rendere evidenti e conoscibili le scelte operate.
La
locuzione
“piani
attuativi”
non
indica
una
tipologia
omogenea
di
strumenti
pianificatori,
bensì
una
pluralità
di
strumenti
urbanistici
di
dettaglio,
non
ascrivibili
ad
uno
schema
unitario,
configurando
tipologie
pianificatorie
fra
loro
disomogenee.
A
tali
strumenti
esecutivi
della
pianificazione
urbanistica
comunale,
si
è
aggiunta
una
ulteriore
categoria
dei
c.d.
“programmi
complessi”
(il
prototipo
dei
quali
è
il
programma
integrato
di
intervento,
introdotto
dall’art.
16
della
legge
17
febbraio
1992,
n.
179
recante
«Norme
per
l’edilizia
residenziale
pubblica»)
consistenti
in
programmi
di
intervento,
finanziati
con
risorse
pubbliche
statali
e
regionali,
che
prevedono
la
realizzazione
di
opere
di
interesse
pubblico
e
privato,
per
il
recupero
e
la
rigenerazione
dei
tessuti
urbani
esistenti.
Tali
programmi
presentano
il
dettaglio
urbanistico
proprio
dei
piani
attuativi
e
sono
abilitati
ad
apportare
varianti
ai
piani
urbanistici
generali.
Nella
fase
di
adozione
del
piano attuativo il
principale
evento rischioso è
quello della
mancata
coerenza
con il
piano generale
(e
con la
legge), che
si
traduce in uso improprio del suolo e delle risorse naturali.
Un’efficace
azione
di
contrasto dei
fenomeni
corruttivi
presuppone
che
sia
valorizzata
l’efficacia
prescrittiva
del
piano comunale
generale, in ordine
alla
puntuale
definizione
degli
obiettivi, dei
requisiti
e
delle
prestazioni
che
in fase attuativa degli interventi debbano essere realizzati.
La
chiarezza
di
tali
indicazioni
consente, infatti, di
guidare
in fase
attuativa
la
verifica
da
parte
delle
strutture
comunali
del
rispetto degli
indici
e
parametri
edificatori
e
degli
standards
urbanistici
stabiliti
dal
piano
generale,
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
ma
anche
della
traduzione
grafica
delle
scelte
urbanistiche
riguardanti:
la
viabilità
interna,
l’ubicazione
dei
fabbricati,
la
sistemazione
delle
attrezzature
pubbliche, l’estensione dei lotti da edificare, ecc.
I piani
attuativi
di
iniziativa
privata
si
caratterizzano per la
presenza
di
un promotore
privato, che
predispone
lo strumento urbanistico di
esecuzione,
sottoponendolo all’approvazione
comunale
e
con il
quale
viene
stipulata
una
convenzione
per
la
realizzazione
di
opere
di
urbanizzazione
primaria
e
secondaria
e
per la
cessione
delle
aree
necessarie. Tali
piani
sono pertanto particolarmente
esposti al rischio di indebite pressioni di interessi particolaristici.
I piani
attuativi
di
iniziativa
pubblica
presentano caratteristiche
comuni
con
i
piani
sopradescritti,
ma
sono
caratterizzati
in
genere
da
una
minore
pressione
o condizionamento da
parte
dei
privati. Tuttavia, particolare
attenzione
deve
essere
prestata
ai
piani
in
variante,
qualora
risultino
in
riduzione
delle
aree assoggettate a vincoli ablatori.
Fra
gli
atti
predisposti
nel
corso del
processo di
pianificazione
attuativa,
lo schema
di
convenzione
riveste
un particolare
rilievo, in quanto stabilisce
gli
impegni
assunti
dal
privato per l’esecuzione
delle
opere
di
urbanizzazione
connesse
all’intervento (ed in particolare:
obbligo di
realizzazione
di
tutte
le
opere
di
urbanizzazione
primaria
e
di
una
quota
parte
delle
opere
di
urbanizzazione
secondaria
o di
quelle
che
siano necessarie
per allacciare
la
zona
ai
servizi
pubblici;
obbligo
di
cessione
gratuita
delle
aree
necessarie
per
le
opere
di
urbanizzazione
primaria
e
per le
attrezzature
pubbliche
e
di
interesse
pubblico
o generale;
nel
caso in cui
l’acquisizione
di
tali
aree
non risulti
possibile
o non sia
ritenuta
opportuna
dal
comune, corresponsione
di
una
somma
commisurata
all’utilità
economica
conseguita
per effetto della
mancata
cessione
e
comunque
non inferiore
al
costo dell’acquisizione
di
altre
aree;
congrue
garanzie
finanziarie
per gli
obblighi
derivanti
al
privato per effetto della
stipula
della convenzione).
Nel
calcolo
degli
oneri
di
urbanizzazione
primaria
e
secondaria,
un
primo,
possibile,
evento
rischioso
è
connesso
alla
non
corretta,
non
adeguata
o
non
aggiornata
commisurazione
degli
“oneri”
dovuti,
in
difetto
o
in
eccesso,
rispetto
all’intervento
edilizio
da
realizzare,
al
fine
di
favorire
eventuali
soggetti
interessati.
Ciò
può
aver
luogo
a
causa
di
una
erronea
applicazione
dei
sistemi
di
calcolo,
ovvero
a
causa
di
omissioni
o
errori
nella
valutazione
dell’incidenza
urbanistica
dell’intervento
e/o
delle
opere
di
urbanizzazione
che
lo
stesso
comporta.
Altrettanto rilevante
è
la
corretta
individuazione
delle
opere
di
urbanizzazione
necessarie
e
dei
relativi
costi,
in
quanto
la
sottostima/sovrastima
delle
stesse
può comportare
un danno patrimoniale
per l’ente, venendo a
falsare
i
contenuti
della
convenzione
riferiti
a
tali
valori
(scomputo degli
oneri
dovuti,
calcolo del contributo residuo da versare, ecc.).
Possibili
eventi
rischiosi
possono
essere:
l’individuazione
di
un’opera
come
prioritaria, laddove
essa, invece, sia
a
beneficio esclusivo o prevalente
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
dell’operatore
privato;
l’indicazione
di
costi
di
realizzazione
superiori
a
quelli
che l’amministrazione sosterebbe con l’esecuzione diretta.
Nella
cessione
delle
aree
necessarie
per
opere
di
urbanizzazione
primaria
e
secondaria, le
valutazioni
compiute
dall’amministrazione
ai
fini
dell’acquisizione
delle aree sono connotate da una forte discrezionalità tecnica.
La
cessione
gratuita
delle
aree
per
standards
è
determinata
con
riferimento
alle
previsioni
normative
e
al
progetto
urbano
delineato
dal
piano
e
deve
essere
coerente
con
le
soluzioni
progettuali
contenute
negli
strumenti
urbanistici
esecutivi
o
negli
interventi
edilizi
diretti
convenzionati,
mentre
tempi
e modalità della cessione sono stabiliti nella convenzione.
I
possibili
eventi
rischiosi
consistono
dunque:
nell’errata
determinazione
della
quantità
di
aree
da
cedere
(inferiore
a
quella
dovuta
ai
sensi
della
legge
o
degli
strumenti
urbanistici
sovraordinati);
nell’individuazione
di
aree
da
cedere
di
minor
pregio
o
di
poco
interesse
per
la
collettività,
con
sacrificio
dell'interesse
pubblico
a
disporre
di
aree
di
pregio
per
servizi,
quali
verde
o
parcheggi;
nel-
l’acquisizione
di
aree
gravate
da
oneri
di
bonifica
anche
rilevanti.
In
conformità
alla
legislazione
regionale
vigente,
la
pianificazione
urbanistica
può
prevedere
il
versamento
al
comune
di
un
importo
alternativo
alla
cessione
diretta
delle
aree,
qualora
l'acquisizione
non
risulti
possibile
o
non
sia
ritenuta
opportuna,
in
relazione
alla
estensione
delle
aree,
alla
loro
conformazione
o
localizzazione,
ovvero
in
relazione
ai
programmi
comunali
di
intervento.
Tale
valutazione
appartiene
alla
discrezionalità
tecnica
degli
uffici
competenti
e
può
comportare
minori
entrate
per
le
finanze
comunali,
ma
anche
determinare
un’elusione
dei
corretti
rapporti
tra
spazi
destinati
agli
insediamenti
residenziali
o
produttivi
e
spazi
a
destinazione
pubblica,
con
sacrificio
del-
l’interesse
generale
a
disporre
di
servizi
-quali
aree
a
verde
o parcheggi
-in
aree di pregio.
Anche
nel
corso
del
processo
di
approvazione
del
piano
attuativo,
possono
essere
riscontrati
eventi
rischiosi
(legati
alla
scarsa
trasparenza
e
conoscibilità
dei
contenuti
del
piano,
alla
mancata
o
non
adeguata
valutazione
delle
osservazioni
pervenute,
dovuta
a
indebiti
condizionamenti
dei
privati
interessati,
al
non
adeguato
esercizio
della
funzione
di
verifica
dell’ente
sovraordinato).
La
fase
dell’esecuzione
da
parte
degli
operatori
privati
delle
opere
di
urbanizzazione
presenta
rischi
analoghi
a
quelli
previsti
per l’esecuzione
di
lavori
pubblici
e
alcuni
rischi
specifici, laddove
l’amministrazione
non eserciti
i
propri
compiti
di
vigilanza
al
fine
di
evitare
la
realizzazione
di
opere
qualitativamente
di minor pregio rispetto a quanto dedotto in obbligazione.
Le
carenze
nell’espletamento di
tale
importante
attività
comportano un
danno sia
per l’ente, che
sarà
costretto a
sostenere
più elevati
oneri
di
manutenzione
o per la
riparazione
di
vizi
e
difetti
delle
opere, sia
per la
collettività
e
per gli
stessi
acquirenti
degli
immobili
privati
realizzati
che
saranno privi
di
servizi essenziali ai fini dell’agibilità degli stessi.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
Altro
rischio
tipico
è
costituito
dal
mancato
rispetto
delle
norme
sulla
scelta del soggetto che deve realizzare le opere.
Al
fine
di
evitare
quanto
sopra
è
opportuno
costituire
un’apposita
struttura
interna,
composta
da
dipendenti
di
uffici
tecnici
con
competenze
adeguate
alla
natura
delle
opere
e
che
non siano in rapporto di
contiguità
con il
privato, che
verifichi
puntualmente
la
correttezza
dell’esecuzione
delle
opere
previste
in
convenzione.
Tale
compito
di
vigilanza
deve
comprendere
anche
l’accertamento
della
qualificazione
delle
imprese
utilizzate,
qualora
l’esecuzione
delle
opere
sia
affidata
direttamente
al
privato titolare
del
permesso di
costruire, in
conformità
alla
vigente
disciplina
in materia
(cfr. d.lgs. 50/2016, artt. 1, co.
2, lettera
e) e
36, co. 3 e
4, ove
è
fatta
salva
la
disposizione
di
cui
all’art. 16,
co. 2-bis, del
Testo Unico sull’edilizia).
L’attività
amministrativa
attinente
al
rilascio
o
alla
presentazione
dei
titoli
abilitativi
edilizi
e
ai
relativi
controlli,
salvo
diversa
disciplina
regionale,
è
regolata
dal d.p.r. 380/2001.
va
rilevato che
il
procedimento per il
rilascio del
permesso di
costruire
e
la
verifica
delle
istanze
presentate
dai
privati
in
relazione
a
SCIA,
CIL
e
CILA
sono
considerati
espressione
di
attività
vincolata,
in
quanto
in
presenza
dei
requisiti
e
presupposti
richiesti
dalla
legge
non sussistono margini
di
discrezionalità,
né
circa
l’ammissibilità
dell’intervento,
né
sui
contenuti
progettuali
dello stesso.
Nondimeno, l’ampiezza
e
la
complessità
della
normativa
da
applicare
è
tale da indurre a considerare l’attività edilizia un’area di rischio specifico.
Sotto il
profilo della
complessità
e
rilevanza
dei
processi
interpretativi,
non sussistono differenze
significative
tra
i
diversi
tipi
di
titoli
abilitativi
edilizi:
l’uno, il
permesso di
costruire, richiede
il
rilascio di
un provvedimento
abilitativo (suscettibile
di
silenzio assenso);
l’altro, la
SCIA
presuppone
comunque
un
obbligo
generale
dell’amministrazione
comunale
di
provvedere
al
controllo della pratica.
Ma
in entrambi
i
casi
è
necessaria
una
attività
istruttoria
che
porti
all’accertamento
della
sussistenza
dei
requisiti
e
presupposti
previsti
dalla
legge
per
l’intervento ipotizzato.
In questa
fase
il
principale
evento rischioso consiste
nell’assegnazione
a
tecnici
in
rapporto
di
contiguità
con
professionisti
o
aventi
titolo
al
fine
di
orientare
le
decisioni
edilizie. Nelle
difficoltà
di
attuare
misure
di
rotazione, a
causa
della
specializzazione
richiesta
ai
funzionari
assegnati
a
tali
funzioni,
gli
eventi
corruttivi
possono essere
prevenuti, ove
possibile, con l’informatizzazione
delle
procedure
di
protocollazione
e
assegnazione
automatica
delle
pratiche
ai
diversi
responsabili
del
procedimento. Sotto questo profilo è
utile
mantenere
la
tracciabilità
delle
modifiche
alle
assegnazioni
delle
pratiche
e
monitorare i casi in cui tali modifiche avvengono.
Anche
la
fase
di
richiesta
di
integrazioni
documentali
e
di
chiarimenti
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
istruttori
può essere
l’occasione
di
pressioni, al
fine
di
ottenere
vantaggi
indebiti.
Le
misure
possibili
attengono
al
controllo
a
campione
di
tali
richieste,
monitorando eventuali
eccessive
frequenze
di
tali
comportamenti, al
fine
di
accertare anomalie.
Sia
in
caso
di
permesso
di
costruire
(cui
si
applica
il
meccanismo
del
silenzio
assenso)
che
di
SCIA
(per
la
quale
è
stabilito
un
termine
perentorio
per
lo
svolgimento
dei
controlli),
la
mancata
conclusione
dell’attività
istruttoria
entro
i
tempi
massimi
stabiliti
dalla
legge
(e
la
conseguente
non
assunzione
di
provvedimenti
sfavorevoli
agli
interessati)
deve
essere
considerata
un
evento
rischioso.
Le
amministrazioni
devono
porre
attenzione
al
calcolo
del
contributo
di
costruzione
da
corrispondere,
alla
corretta
applicazione
delle
modalità
di
rateizzazione
dello
stesso
e
all’applicazione
delle
eventuali
sanzioni
per
il
ritardo.
Gli
eventi
rischiosi
ad esso riferibili
sono:
l’errato calcolo del
contributo,
il
riconoscimento di
una
rateizzazione
al
di
fuori
dei
casi
previsti
dal
regolamento
comunale
o comunque
con modalità
più favorevoli
e
la
non applicazione
delle sanzioni per il ritardo.
In
merito
al
controllo
dei
titoli
rilasciati
possono
configurarsi
rischi
di
omissioni
o ritardi
nello svolgimento di
tale
attività;
inoltre
può risultare
carente
la
definizione
di
criteri
per la
selezione
del
campione
delle
pratiche
soggette
a controllo.
In tutti
i
casi
nei
quali
i
controlli
sono attuati
a
campione, la
principale
misura
di
prevenzione
del
rischio
appare
la
puntuale
regolamentazione
dei
casi
e
delle
modalità
di
individuazione
degli
interventi
da
assoggettare
a
verifica
(per esempio con sorteggio in data
fissa, utilizzando un estrattore
di
numeri
verificabili
nel
tempo, dando alle
pratiche
presentate
un peso differente
in ragione della rilevanza o della problematicità dell’intervento).
L’attività
di
vigilanza
costituisce
un processo complesso volto all’individuazione
degli
illeciti
edilizi,
all’esercizio
del
potere
sanzionatorio,
repressivo
e
ripristinatorio,
ma
anche
alla
sanatoria
degli
abusi
attraverso
il
procedimento
di
accertamento
di
conformità.
Questa
attività
è
connotata
da
un’ampia
discrezionalità
tecnica
e,
come
tale,
è
suscettibile
di
condizionamenti
e
pressioni
esterne,
anche
in
relazione
ai
rilevanti
valori
patrimoniali
in
gioco
e
alla
natura
reale della sanzione ripristinatoria.
Gli
eventi
rischiosi
consistono,
innanzitutto,
nell’omissione
o
nel
parziale
esercizio
dell’attività
di
verifica
dell’attività
edilizia
in
corso
nel
territorio.
Altro
evento
rischioso
può
essere
individuato
nell’applicazione
della
sanzione
pecuniaria, in luogo dell’ordine
di
ripristino, che
richiede
una
attività
particolarmente
complessa, dal
punto di
vista
tecnico, di
accertamento dell’impossibilità
di
procedere
alla
demolizione
dell’intervento abusivo senza
pregiudizio
per le opere eseguite legittimamente in conformità al titolo edilizio.
Una
particolare
attenzione
si
deve
avere
per
i
processi
di
vigilanza
e
controllo
delle
attività
edilizie
(minori)
non
soggette
a
titolo
abilitativo
edilizio,
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
bensì
totalmente
liberalizzate
o
soggette
a
comunicazione
di
inizio
lavori
(CIL)
da
parte
del
privato
interessato
o
a
CIL
asseverata
da
un
professionista
abilitato.
Tali
interventi, infatti, pur essendo comunque
tenuti
al
rispetto della
disciplina
che
incide
sull’attività
edilizia, sono sottratti
alle
ordinarie
procedure
di
controllo e
sottoposti
alla
generale
funzione
comunale
di
vigilanza
sull’attività
edilizia, il
cui
esercizio e
le
cui
modalità
di
svolgimento di
norma
non
sono soggetti a criteri rigorosi e verificabili.
Al
fine
di
prevenire
i
rischi
di
mancata
ingiunzione
a
demolire
l’opera
abusiva
o di
omessa
acquisizione
gratuita
al
patrimonio comunale
di
quanto
costruito,
a
seguito
del
mancato
adempimento
dell’ordine
di
demolire
possono
essere introdotte le seguenti misure:
-l’istituzione
di
un registro degli
abusi
accertati, che
consenta
la
tracciabilità
di
tutte
le
fasi
del
procedimento, compreso l’eventuale
processo di
sanatoria;
-la
pubblicazione
sul
sito del
comune
di
tutti
gli
interventi
oggetto di
ordine
di
demolizione
o ripristino e
dello stato di
attuazione
degli
stessi, nel
rispetto
della normativa sulla tutela della riservatezza;
-il
monitoraggio
dei
tempi
del
procedimento
sanzionatorio,
comprensivo
delle attività esecutive dei provvedimenti finali.
In
conclusione,
l’anticorruzione
nella
gestione
del
territorio
è
correlata
alla
necessità
di
semplificazione
delle
procedure
e
alla
maggior
trasparenza
delle medesime.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Come cambierà la sanità dopo il Covid: le linee
evolutive future del sistema sanitario nazionale
Gaetana Natale*
La
pandemia
vissuta
in
questi
ultimi
due
anni
ci
ha
fatto
capire
in
maniera
drammatica la interrelazione sussistente tra economia e salute.
ogni
dollaro
investito
nella
ricerca
biomedica
dà
un
ritorno
di
140
dollari.
Il
rapporto
spesa
sanitaria
sul
PIL
in
Italia
è
al
di
sotto
degli
altri
paesi
europei,
l’incidenza
della
spesa
sanitaria
secondo l’oCSE
è
del
6% sul
PIL. occorre
un
quadro
programmatico
e
finanziario
certo
e
stabile
che
tenga
conto
dell’innovazione,
sostenibilità
e
governance
del
sistema
sanitario, risolvendo anche
il
rapporto Stato-regioni. La
spesa
sanitaria
non deve
essere
legata
alla
spesa
storica, ma
ai
fabbisogni
reali, superando la
logica
dei
silos
ed introducendo
la
valutazione
del
costo-opportunità, dicono gli
economisti
con modelli
predittivi,
con
un’integrazione
ospedale-territorio,
con
il
potenziamento
della
medicina
preventiva,
di
iniziativa
e
di
prossimità,
telemedicina,
contrazione
della
mobilità
sanitaria,
adeguamento
dell’offerta
di
assistenza
sanitaria
con
un
partenariato
solido tra pubblico e privato.
J.K. Helderman affermava
che
la
spesa
sanitaria
incide
in maniera
significativa
sulle
politiche
sociali
ed economiche:
tale
affermazione
ci
fa
molto
riflettere
se
pensiamo che
dopo la
legge
833/78 (universalità
del
sistema
sanitario),
FSN
e
Lea, dopo la
crisi
del
1992 che
imponeva
il
vincolo di
spesa, si
passa
nel
2006
dalla
regola
“dell’aspettativa
del
ripiano
dei
disavanzi”
ai
piani
di
rientro, con programmazione
e
implementazione
di
misure
di
correzione,
tetti
di
spesa
payback, decreto Calabria
(n. 35/2019), contrazione
della
spesa
investita.
La
pandemia
ha
fatto
emergere
la
logica
della
spesa
utile
ed
efficiente
con una
sostituzione
dell’ospedalizzazione
a
vantaggio della
medicina
territoriale,
in
particolare
per
il
paziente
con
fragilità,
disabilità,
cronicità
o
con
pluripatologie.
La
parola
chiave
è
fare
rete
nella
gestione
di
qualsiasi
patologia,
favorendo
il
modello
hub
and
spoke,
integrazione
dell’assistenza
sanitaria
con
i
servizi
socio-assistenziali
e
medicina
preventiva.
Stop
alla
logica
dei
silos,
in
quanto
serve
un’integrazione
ospedale/territorio:
non
si
possono
considerare
servizi
e
prestazioni
come
componenti
isolati,
ma
nell’ottica
di
un’integrazione
completa
delle
cure, tenendo conto anche
dei
costi
indiretti, quali
assegni di invalidità e inabilità erogati dall’Inps e dall’Inail.
(*) Avvocato dello Stato, assegnato alla
v
Sezione
dell’Avvocatura
Generale
dello Stato, Sezione
preposta
alla difesa tecnica del Ministero della Salute, Istituto Superiore di Sanità, Aifa ed Agenas.
Articolo pervenuto a questa Rassegna nel marzo 2022.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
Come
si
possono
valorizzare
le
innovazioni,
telemedicina
e
big
data?
Come
razionalizzare
le
norme
del
Codice
degli
appalti
che
distingue
tra
medicinali
e
dispositivi
medici?
Come
realizzare
la
interoperabilità
dei
dati
con
data
base
che
devono dialogare
tra
loro, tra
Aifa, regioni
e
Ministero?
Come
realizzare
in medicina
il
principio dell’once
only
e
il
sistema
“cloud”
per la
PA, garantendo la
titolarità
del
dato in mano pubblica. Come
potenziare
i
dipartimenti
di
Prevenzione,
i
vecchi
Uffici
Igiene
sul
territorio?
Come
deve
cambiare
la
figura
del
medico di
medicina
generale
nelle
nuove
case
di
Comunità
previste nel PNrr e definire percorsi di
fast track
negli ospedali?
È
singolare
ricordare
che
la
telemedicina
nasce
dal
noto
CIrM,
radio
medica
fondata
nel
1934
per
la
telemedicina
dei
marittimi
presieduto
da
Guglielmo
Marconi.
La
telemedicina
pone
certamente
il
problema
della
revisione
delle
gare
d’appalto,
della
ridefinizione
della
responsabilità
medica
ex
artt.
2232
cc
-2236
cc,
la
verifica
del
consenso
informato,
la
responsabilità
del-
l’equipe
per
smart
reporting
e
second
opinion
e
la
tutela
della
privacy.
vi
sono
Linee
Guida
del
Ministro della
salute
fin dal
2007 con un osservatorio Nazionale
sulla
Telemedicina.
Secondo quanto previsto dal
Pnrr ad Agenas
è
stata
attribuita
la
governance
della
sanità
digitale
e
a
gennaio 2022 sono stati
pubblicati
i
primi
bandi
per realizzare
la
Piattaforma
per la
telemedicina. Secondo quanto stabilito dal
Comitato interministeriale
per la
transizione
digitale, l’Agenzia
nazionale
per
i
servizi
sanitari
regionali
avrà
il
compito
di
stabilire
e
rendere
obbligatori
standard
omogenei
per
tutte
le
piattaforme
pubbliche
di
sanità
digitale.
Il
primo
passo
sarà
quello
di
realizzare
la
piattaforma
nazionale
di
telemedicina
che
gestirà
i
servizi
nazionali
abilitanti
per
l’adozione
nei
territori
(ad
esempio
l’integrazione
con l’identità
digitale
e
pagoPA). L’identificazione
delle
specifiche
applicazioni
per i
servizi
di
telemedicina
-come
la
televisita, il
telecontrollo,
il
teleconsulto,
il
telemonitoraggio
-sarà,
invece,
affidata
a
livello
regionale
tramite
regioni
capofila, con l’obiettivo di
selezionare
applicazioni
innovative
e
scalabili
secondo
requisiti
definiti
dalla
piattaforma
nazionale.
La
procedura
di
attivazione
scelta
per la
piattaforma
nazionale
sarà
quella
del
Private
Public
Partnership
(PPP),
nella
quale
soggetti
privati
possono
proporre
soluzioni
tecnologiche,
tra
cui
il
Governo
sceglierà
la
più
rispondente
alle
proprie
esigenze. L’Agenzia
nazionale
per i
servizi
sanitari
regionali
Agenas
con
il
supporto del
Ministero dell’Innovazione
e
della
transizione
digitale, raccoglierà
le
manifestazioni
di
interesse
a
partire
da
gennaio 2022, dopo la
pubblicazione
di
uno
specifico
avviso.
Per
quanto
riguarda
le
applicazioni
che
insistono sulla
piattaforma
nazionale, le
regioni
capofila, individuate
su proposta
del
Ministero
per
gli
Affari
regionali
e
le
Autonomie,
d’intesa
con
il
Ministero
della
Salute
e
con
il
Ministro
per
l’innovazione
tecnologica
e
la
transizione
digitale, cureranno le
procedure
di
acquisizione
dei
servizi
di
teleme
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
dicina. Tra
queste
soluzioni, tutte
le
regioni
potranno scegliere
i
servizi
che
si
adattano meglio alle
loro esigenze, utilizzando le
stesse
procedure. I fondi
del
Piano Nazionale
di
ripresa
e
resilienza
saranno, quindi, erogati
alle
regioni
che attiveranno servizi di telemedicina selezionati dagli specifici bandi.
Si
è, inoltre, deciso di
costituire, all’interno di
Agenas, una
struttura
dedicata
alla
governance
della
sanità
digitale, con l’iniziale
supporto del
MITd.
Agenas
avrà, così, la
responsabilità
di
stabilire
e
rendere
obbligatori
standard
omogenei
per tutte
le
piattaforme
pubbliche
di
sanità
digitale, al
fine
di
consentire
la
portabilità
dei
dati
sanitari, certificare
soluzioni
tecnologiche
e
governare
l’interoperabilità
e
la
scalabilità
a
livello
centrale.
Alla
luce
di
tale
indicazioni
programmatiche, grazie
alle
risorse
del
PNrr, nel
2022 si
aprono
ampie
opportunità
di
trasformazione
digitale
in Sanità. Progetti
che
possono
contribuire al ridisegno di una Sanità più giusta, sostenibile e personalizzata.
Ma
tutti
gli
attori
coinvolti
devono
essere
pronti
a
sfruttare
le
opportunità
che
si
stanno presentando. Se
il
2020 è
stato l’anno della
“resilienza”
e, forse,
con un pizzico di
ottimismo, possiamo definire
il
2021 come
l’anno della
“ripresa”
con il
Pil
al
6%, ci
auguriamo che
il
2022 possa
essere
per la
Sanità
l’anno
della
“trasformazione”.
La
pandemia
da
Covid
non
si
è
ancora
esaurita,
ma
il
sistema
sanitario sta
dimostrando di
saper reagire
ed essere
in grado di
passare
da
uno stato di
risposta
in emergenza
ad uno più consapevole
e
strutturato
di
“nuova
normalita”,
rafforzandosi
per
mettere
in
campo
servizi
più
adeguati
ai
bisogni
di
cittadini,
pazienti
e
professionisti
sanitari
e
capaci
di
evolvere alla luce delle nuove sfide.
di
questa
volontà
di
trasformazione
il
Piano Nazionale
di
ripresa
e
resilienza
(PNrr) è
al
tempo stesso premessa
e
banco di
prova:
la
Missione
6
si
focalizza
interamente
sulla
Salute, dedicando in particolare
8,63 miliardi
di
euro a
“Innovazione, ricerca
e
digitalizzazione
del
Servizio Sanitario Nazionale
(SSN)”
e
7
miliardi
a
“reti
di
prossimità,
strutture
e
telemedicina
per
l’assistenza
sanitaria
territoriale”,
andando
così
ad
affrontare
due
dei
principali
punti di debolezza del nostro sistema.
Ma
come
cambierà
la
sanità
dopo
il
Covid?
di
recente
è
stato
trasmesso
alle
regioni
dal
Ministero
della
Salute
il
decreto
denominato
“dM
71”
con i
nuovi
standard per le
cure
territoriali. Tale
decreto definisce
come
dovranno essere
organizzate
e
con quanto personale
le
cure
sul
territorio. A
vigilare sarà l’Agenas che presenterà ogni sei mesi un’apposita relazione.
Il
perno del
sistema
sarà
il
distretto sanitario al
cui
interno rivestirà
un
ruolo
fondamentale
la
Casa
della
Comunità,
dove
i
cittadini
potranno
trovare
assistenza
h24 ogni
giorno della
settimana. Rimangono in
piedi
gli
studi
dei
medici
di
famiglia (definiti
spoke
delle
Case
Comunità) che
saranno collegati
in
rete
per
garantire
aperture
h12 sei
giorni
su
sette. il
decreto è
stato denominato dM
71, intendendo con
tale
sigla l’omologo per
l’assi
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
stenza
territoriale
del
dM
70
del
2015
sugli
standard
ospedalieri.
Il
decreto
ministeriale
che
ora
dovrà
essere
approvato in Conferenza
Stato-regioni, definisce
nella
sostanza
la
riforma
degli
attuali
assetti
delle
cure
primarie
e
ha
il
compito
decisivo
di
indirizzare
come
spendere
le
risorse
del
Pnrr.
Per
la
prima
volta
vengono
definiti
degli
standard
che
dovranno
essere
rispettati
in
ogni
regione.
A
vigilare
sarà
l’Agenas
che
presenterà
una
relazione
semestrale.
Il
documento
non
scioglie
il
nodo
sull’inquadramento
giuridico
dei
medici
di
medicina
generale
(lavoratori
subordinati
o autonomi), tema
su cui
è
ancora
in
atto
un
confronto
tra
Governo
e
regioni.
All’interno
del
distretto
vi
saranno
poi
gli
ospedali
di
Comunità
con
una
forte
assistenza
infiermieristica
e
saranno
decisivi, ad esempio, per la
presa
in carico di
pazienti
nelle
fasi
post
ricovero
ospedaliero o in tutti
quei
casi
dove
c’è
bisogno di
una
particolare
assistenza
vicino
al
domicilio
del
paziente.
Nel
nuovo
sistema
un
forte
ruolo
rivestiranno
gli
infermieri
di
famiglia
che
saranno impiegati
in molte
delle
nuove
strutture
definite dal decreto.
A
coordinare
i
vari
servizi
presenti
nei
distretti
vi
saranno
poi
le
Centrali
operative
territoriali
e
forte
impulso verrà dato al
numero di
assistenza
territoriale
europeo 116117 che
i
cittadini
potranno chiamare
per
richiedere
tutte
le
prestazioni
sanitarie
e
socio-sanitarie
a
base
intensità
assistenziale.
vengono
poi
fissati
gli
standard
per
l’assistenza
domiciliare
e
viene
definito l’utilizzo dei
servizi
di
Telemedicina. restano in piedi, dopo la
sperimentazione
in
pandemia
le
cd.
usCa,
le
Unità
di
continuità
assistenziale.
vengono poi
fissati
gli
standard per i
servizi
delle
cure
palliative
(ad esempio,
gli
hospice),
per
i
dipartimenti
di
prevenzione
e
consultori
familiari.
Nel
nuovo
sistema
di
cure
primarie
ruolo rilevante
avranno anche
le
farmacie
che
sono
identificate
a
tutti
gli
effetti
come
presidi
sanitari
di
prossimità, dove
il
cittadino
potrà trovare sempre più servizi aggiuntivi.
dopo anni
di
scarsi
investimenti, sembra
ormai
convinzione
di
tutti
che
l’evoluzione
del
Sistema
Sanitario verso un modello di
cura
innovativo, sostenibile
e
universale, debba
passare
da
un percorso profondo di
innovazione
digitale.
Le barriere alla trasformazione digitale della Sanità.
Ad
oggi,
però,
come
messo
in
luce
anche
dalle
ricerche
dell’osservatorio
Sanità
digitale
del
Politecnico di
Milano, gli
attori
del
Sistema
Sanitario percepiscono
ancora diverse barriere alla trasformazione digitale.
1)
Risorse
economiche:
la
limitatezza
di
risorse
è
stata
la
causa
per non
innestare
un
processo
virtuoso
di
innovazione.
Grazie
al
PNrr,
però,
oggi
sono disponibili
risorse
ingenti
e
dedicate
che, se
non adeguatamente
indirizzate
con capacità
di
progettazione
e
esecuzione, finirebbero per essere
perse
con
grave
danno
economico
e
di
immagine
del
Sistema
Paese.
ricordiamo
che
tali
aiuti
ci
provengono dall’Europa
sotto forma
di
“grant
in aid”, ossia
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
aiuto per il
raggiungimento di
un risultato operativo e
concreto. Almeno nel
medio
periodo,
dunque,
la
disponibilità
di
risorse
economiche
sembra
destinata
da barriera a trasformarsi in stimolo per la digitalizzazione.
2)
integrazione:
per effetto delle
profonde
differenze
socioeconomiche
a
livello nazionale
e
delle
scelte
di
regionalizzazione
e
aziendalizzazione
del
Sistema
Sanitario
nazionale
fatte
nel
passato,
i
sistemi
informativi
sanitari
italiani
sono
storicamente
frammentati
a
livello
di
governance,
architetture
e
dati.
Un rilancio digitale
della
Sanità
passa, dunque, innanzitutto dalla
definizione
di
un percorso di
omogeneizzazione
degli
standard e
di
costruzione
di
architetture
organizzative
e
di
dati
coerenti,
che
consentano
di
andare
verso
una
piena
integrazione
e
interoperabilità. da
questo punto di
vista
il
nostro Paese
non parte
da
zero, perché
da
anni
si
è
investito nello sviluppo di
fascicoli
Sanitari
Elettronici
(regionali)
e
nella
loro
progresssiva
convergenza
verso
un’infrastruttura
a
livello
nazionale,
percorso
ancora
largamente
incompiuto,
ma
che può costituire l’architrave dello sviluppo della nuova sanità digitale.
3)
Cultura
e
competenze:
la
sfida
oggi
è
innanzitutto
quella
dell’alfabetizzazione
di
una
larga
fetta
degli
operatori
sanitari
e
dei
pazienti
stessi
che,
a
causa
della
mancanza
di
competenze
digitali
di
base
(cd. digital
divide), rischiano
di
vedersi
esclusi
dai
nuovi
modelli
di
cura. In secondo luogo, occorrerà
diffondere
tra
gli
operatori
sanitari
quelle
competenze
avanzate
nell’utilizzo
di
canali
di
comunicazione,
strumenti
e
dati
indispensabili
per
una corretta valorizzazione delle nuove tecnologie.
4)
Risultati:
in questi
anni
è
spesso mancata
la
capacità
di
analizzare
e
valutare
con metodo scientifico i
risultati
e
gli
effetti
delle
iniziative
di
Sanità
digitale. Il
diffondersi
di
approcci
di
Evidence
Based medicine
e
Value
Based
Healthcare, oltre
allo sviluppo delle
prime
iniziative
di
ricerca
clinica
strutturata
su percorsi
di
Telemedicina
e
Terapie
digitali, può consentire
di
superare
questa
fragilità
e
orientarsi
più decisamente
verso un’evoluzione
digitale
dei
metodi e dei percorsi di cura.
Il
2022,
quindi,
si
presenta
con
tutte
le
premesse
per
essere
un
anno
chiave
per lo swich-off digitale
del
nostro Sistema
Sanitario, a
patto che
si
lavori
fin
da
subito
per
attuare
il
programma
di
trasformazione
digitale
tracciato
dal
PNrr e
superare
le
barriere
che
rischiano di
bloccarne
lo sviluppo su tre
direttrici
principali:
Connected
Care
e
telemedicina,
service
designe,
one
Health.
1)
Connected
Care
e
telemedicina:
la
Connected care
e
Telemedicina
è
il
paradigma
che
integra
nuovi
modelli
organizzativi
e
soluzioni
tecnologiche
interoperabili
al
fine
di
abilitare
la
condivisione
delle
informazioni
cliniche
dei
pazienti
tra
tutti
gli
attori
coinvolti
nel
percorso di
cura. In questa
visione
il
cittadino, opportunamente
informato, è
al
centro del
suo percorso che
non
si
limita
alla
cura, ma
include
la
prevenzione, l’accesso ai
servizi
e
il
monito
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
raggio (della
terapia, dello stile
di
vita, ecc.) a
seguito delle
prestazioni
ricevute.
Il
digitale
in questo percorso fa
sì
che
i
processi
non strettamente
clinici,
quindi
quelli
di
relazione
con
il
cittadino/paziente
e
quelli
di
backoffice,
siano
orientati
il
più possibile
alle
necessità
dell’utente
finale
in termini
sia
di
efficacia
che
di
efficienza
dei
servizi
erogati. In questo senso gli
sforzi
devono
essere
indirizzati
verso la
progettazione
e
realizzazione
di
servizi
digitali
a
supporto
dei
processi
di
accoglienza
del
cittadino/paziente
(prenotazione,
pagamento,
refertazione,
scambio
documentale)
e
dell’erogazione
dei
servizi
di
cura e
assistenza (televisita, teleconsulto, telemonitoraggio, ecc.).
La
telemedicina, quindi, è
un tassello di
questo paradigma
che
ridisegna
fortemente
l’esperienza
del
paziente
e
dei
professionisti
impegnati
nell’atto medico,
ma
che
al
tempo stesso, risponde
all’esigenza
di
maggiore
flessibilità
e
adattabilità
dei
servizi
in funzione
dello specifico profilo del
paziente. Nella
visione
della
Connected Care, il
cittadino paziente
deve
essere
ingaggiato e
partecipare
attivamente
al
percorso
di
cura,
essendo,
però,
accompagnato
e
assistito
in
modo
personalizzato,
predittivo
e
preventivo.
oggi
i
cittadini
si
aspettano
servizi
integrati,
interoperabili
e
fluidi,
per
i
quali
non
devono
essere
percepite
barriere
tra
i
diversi
setting
assistenziali.
Per
tale
motivo,
uno
dei
prerequisiti
alla
realizzazione
della
Connected Care
estesa
(e
quindi, non limitata
alla
singola
azienda
sanitaria)
è
la
piena
interoperabilità
dei
dati
sanitari
per superare i silos tra ospedale e territorio, tra pubblico e privato.
2)
service
design:
se
le
risorse
economiche
ci
sono o ci
saranno attraverso
il
PNrr, ciò che
farà
la
differenza
tra
il
successo ed il
fallimento delle
iniziative
di
innovazione
sarà
la
capacità
progettuale:
quella
di
pensare, progettare
e
realizzare
(e
poi
misurarne
i
risultati)
progetti
di
digitalizzazione.
Elemento fondamentale
in questo contesto, fino ad oggi
troppo spesso sottovalutato,
è
il
Service
design, cioè, l’approccio multidisciplinare
e
collaborativo
che,
attraverso
il
coinvolgimento
di
tutti
gli
attori
coinvolti
nella
progettazione
ed
erogazione
di
un
nuovo
servizio,
consente
di
orientarne
lo
sviluppo, ponendo maggiore
enfasi
alla
user
experience. È
evidente
che
iniziative
come
quella
della
Connected
Care
e
della
Telemedicina
presentano
una
complessità
di
fondo nel
progettare, realizzare
e
comunicare
i
servizi
sanitari
e
socio-sanitari
ai
cittadini/pazienti, in risposta
alle
loro nuove
esigenze
e
bisogni.
Finora
abbiamo
assistito
alla
coesistenza
di
esperienze
di
eccellenza
con altre
in cui
la
sostanziale
assenza
di
un approccio progettuale
orientato ai
servizi
ha
portato allo sviluppo di
soluzioni
e
applicazioni
largamente
inutilizzate.
requisito fondamentale
per utilizzare
efficacemente
le
tecnologie, e
sfruttare
al
meglio le
risorse
economiche, sarà, quindi, lo sviluppo di
cultura
e
competenze
di
design
dei
servizi.
Tale
approccio
potrà
garantire
un
reale
orientamento
all’utente,
sia
cittadino/paziente
che
professionista
sanitario,
esplicitando tutti
i
punti
di
contatto dei
nuovi
servizi
digitali
e
la
loro integrazione
all’interno di
un sistema
informativo preesistente. La
leva
digitale, in
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
fatti, offre
la
possibilità
di
connettere
attori
e
ridefinire
i
ruoli, ma
questo accade
solo se
le
piattaforme
vengono sviluppate, affinchè
favoriscano l’empowerment
degli
utenti
e,
viceversa,
se
questi
ultimi
sono
accompagnati
con
attenzione
e
metodo al
loro utilizzo. dal
punto di
vista
manageriale, occorre
che
vengano
sviluppate
e
potenziate
non
solo
le
competenze
di
service
design,
ma
anche
quelle
di
gestione
di
progetti
di
innovazione
complessi
e
di
change
management.
3)
one
Health:
la
salute
dell’uomo
non
può
più
prescindere
dal
benessere
dell’ecosistema. medicus
curat, natura sanat:
le
soluzioni
per una
salute
realmente
globale
sono,
quindi,
quelle
che
ci
consentono
di
porre
al
centro
il
cittadino, sapendo che
le
parole
chiave
sono “digitalizzazione”
e
“green”. Ci
possiamo
immaginare
la
salute
come
un
sistema
di
vasi
comunicanti:
ambiente
e
salute
sono un binomio inscindibile
e
la
digitalizzazione
oggi
ci
offre
una
possibilità
in più per gestire
in maniera
efficace
le
interazioni
tra
uomo e
ambiente
e
garantire
la
sostenibilità
del
nostro
sistema
sanitario.
Ancora
una
volta
la
prima
azione
concreta
nella
direzione
della
one
Health
è
la
disponibilità
trasversale
di
dati
e
l’interoperabilità
tra
sistemi
e, soprattutto, saperi
e
discipline
che, fino ad oggi, sono stati
trattati
come
silos. La
data
-driven one
Health
è
uno dei
fattori
abilitanti
della
Connected Care
e, più in generale, di
un
approccio globale
alla
salute
che
ne
definisca
le
priorità
e
ne
favorisca
la
valutazione
dei
risultati. I principi
della
one
Health si
applicano anche
alle
inevitabili
interconnessioni
di
natura
sociale,
scientifica
e
istituzionale.
Ciò
significa
che
le
scelte
di
salute
globale
devono vedere
attivata
una
stretta
collaborazione
tra
policy
makers,
ricerca
e
decision
makers.
Un
patto
per
la
salute
globale
deve
essere
stretto a
partire
dalle
politiche
e
tradotto a
livelli
decisionali
e operativi.
L’auspicio è
che
il
2022 sia
davvero l’anno in cui
-grazie
anche
alle
risorse
del
PNrr -si
aprano ampie
opportunità
per avviare
progetti
di
trasformazione
digitale
profonda,
Progetti
che
possano
davvero
contribuire
al
ridisegno
di
una
Sanità
più
giusta,
sostenibile
e
personalizzata,
a
patto
che
tutti
gli
attori
coinvolti
ai
diversi
livelli
sappiano
sfruttare
al
massimo
le
opportunità
di
collaborazione
intersettoriale
e
siano disposti
ad attuare
le
riforme
prospettate
all’interno di
una
cornice
di
governance
chiara
e
di
una
normativa
snella,
che consenta di spendere al meglio le risorse previste.
Un
“nuovo
sistema
sanitario”,
una
rivoluzione
epocale
per
il
nostro
SSN,
“la
rivoluzione
digitale
del
SSN:
il
2022
dovrebbe
essere
l’anno
delle
iperboli
per la
sanità
digitale. Un dato è
certo:
i
fondi
non saranno un problema, e
non
solo
attraverso
il
PNrr,
il
Ministero
della
Salute,
ha
appena
emesso
il
decreto
che, tra
le
altre
cose
assegna
oltre
230 milioni
ai
medici
di
medicina
generale
per incentivare
una
diagnostica
di
base
negli
studi
dei
MMG, allo scopo di
ridurre
le
liste
di
attesa. ogni
sviluppo o tecnologia
o modello dovrà
ruotare
attorno
al paziente”.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
Evoluzione delle tecnologie assistenziali.
Guidate
dal
Covid,
ma
anche
dai
grandi
investimenti,
le
nuove
tecnologie
faranno passi
da
gigante, sempre
più “contactless”, senza
bisogno di
contatto
fisico diretto con il
paziente, utilizzando i
sensori
di
uso comune, ad esempio
la
fotocamera
dello
smartphone,
sensori
che
utilizzano
radiofrequenza,
sensori
di
temperatura, sistemi
integrati
di
sensori
per la
rilevazione
senza
bracciale
della
pressione
arteriosa, certificati
come
dispositivi
medici, il
tutto guidato
ed
integrato
dall’Intelligenza
Artificiale.
Un
esempio
sono
i
“simptom
tracker”,
questi
sistemi
che, attraverso un’app, tengono traccia
non solo dei
parametri
rilevati
da
un bracciale
al
polso del
paziente, ma
anche
di
eventuali
sintomi
o
semplicemente
di
come
si
sente
la
persona, approfondendo con domande
mirate
la
valutazione
fino a
suggerire
un contatto con il
proprio medico. Si
diffonderanno
sempre
di
più
“i
compagni
digitali”
dei
farmaci,
quelle
app
che
sono integrate
con una
terapia
e
consentono di
gestirla
al
meglio ottimizzandola
o
registrando
automaticamente
la
somministrazione
e
la
dose
del
farmaco.
Un
farmaco
o
una
terapia
complessa,
con
un
compagno
digitale
migliorano
l’aderenza
terapeutica, il
contatto con il
medico prescrittore
ed anche
le
valutazioni
di “real life” della terapia.
Le terapie digitali.
oltre
al
compagno digitale
arriveranno vere
e
proprie
terapie
digitali. Ad
esempio, una
terapia
digitale
ha
mostrato recentemente
in uno studio controllato
un’ottima
efficacia
sul
dolore
lombare,
suggerendo
esercizi
posturali
adeguati
e
personalizzati, consentendo un miglioramento della
vita
rilevante
per
i
pazienti. Altre
terapie
digitali
riguardano il
supporto psicologico, il
supporto
alla
terapia
in
alcune
tipologie
di
neoplasie,
il
trattamento
dell’obesità
e
molto
altro. Le
tecnologie, insomma, ci
sono, ma
mancano le
regole:
il
compagno
digitale
viene
venduto insieme
al
farmaco?
È
una
opzione
a
pagamento per il
paziente?
Chi
ne
valuta
i
risultati?
E
la
terapia
digitale
come
può essere
prescritta?
Come
viene
inserita
nel
prontuario
farmaceutico?
E
la
rimborsabilità?
riguardo
il
telemonitoraggio,
quali
sono
le
condizioni,
perché
possa
essere
rimborsato
dal
SSN?
E
la
teleriabilitazione?
Nuove
tecnologie,
ma
anche
nuove sfide per un SSN in grande cambiamento.
Nuovi modelli assistenziali.
Le
tecnologie
abilitano
nuovi
modelli
di
servizi
sanitari.
Il
più
semplice
tra
questi
è
quello della
televisita
che
non può essere
una
attività
a
parte, ma
deve
essere
un momento della cura. oggi
è
un momento di
controllo di
una
diagnosi
già
nota
e
allora, come
logica
conseguenza, ogni
Pdta, percorso
diagnostico-terapeutico-assistenziale,
dovrebbe
essere
integrato
con
la
tele-
visita. Nelle
bozze
dei
nuovi
modelli
di
cura
da
inserire
nel
PNrr, l’Agenas
ed il
Ministero della
Salute
hanno esplicitato la
telemedicina come
obbligo
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
e
non
solo come
opportunità, sia
come
telemonitoraggio domiciliare
dei
pazienti
più fragili, sia
come
strumenti
per il
teleconsulto e
la
telerefertazione
nel
setting dell’assistenza
domiciliare. Tutte
queste
metodiche
di
erogazione
di
servizi
sanitari
devono
essere
declinate
nel
solito
modello
concettuale,
i
PdTA, che
definiscono chi, quando, come, dove
e
perché. Per esemplificare,
immaginiamo
la
cardiologia
nello
scompenso
cardiaco.
Teleconsulti
con
i
MMG, televisite
cardiologiche
di
controllo, ECG
nelle
case
della
salute
o dal
MMG
o a
domicilio con telereferatzione, integrazione
del
percorso con il
telemonitoraggio
e
la
teleriabilitazione
cardiologica. Immaginiamo questi
modelli
per il
diabete, per le
malattie
reumatiche, per le
malattie
respiratorie, per
le
fragilità,
per
il
percorso
gravidanza
o
per
il
percorso
follow
up
delle
malattie
neoplastiche. Non si
tratta
più di
volenterosi
direttori
di
struttura
ospedaliera
che
mettono in piedi
percorsi
virtuosi, si
costruirà
un vero e
proprio modello
industriale
della
telemedicina, che
includa
anche
gli
specialisti
ambulatoriali
(SUMAI).
La
telemedicina
del
2022
dovrà
essere
frutto
di
processi
industriali,
essenziali
ed efficienti, un vero strumento di
cura
basato su piattaforme
il
più
possibile
“trasversali”
a
tutte
le
specializzazioni
ed
i
contesti
clinici,
emergenza,
domicilio, case della comunità, ospedali della comunità.
medicina personalizzata e FSE.
La
medicina
della
persona,
la
medicina
personalizzata,
significa
anche
che
le
“cronicità”
e
le
“fragilità”,
andranno
affrontate
concentrandosi
sulle
persone
e
non sulle
patologie. La
medicina
personalizzata
non si
occupa
della
medicina
di
genere, del
diabetico, del
cardiopatico, dell’artrosico, è
una
medicina
delle
persone, una
medicina
che
si
adatta
all’individuo, una medicina
che
prende
in
carico una persona e
non
una cronicità. il
punto centrale
della medicina personalizzata sono i
dati:
si
tratta
di
una
medicina
basata
su grandi
quantità
di
dati
e
non solo di
dati
relativi
alla
salute;
nella
medicina
personalizzata
entrano
in
gioco
anche
indicatori
socioeconomici,
dalla
cultura,
al
luogo di
vita, ai
servizi
presenti
sul
territorio e
molto altro. il
rinnovo del
Fascicolo sanitario elettronico, uno degli
obiettivi
della
rimodellazione
del
SSN
potrebbe
essere
un elemento chiave
soprattutto se
diventasse
un repository
da
cui
attingere, con servizi
di
fascicolo che
possano integrarlo con l’intelligenza
artificiale, con i
dati
del
telemonitoraggio, delle
televisite
e
di
tutto
il processo di diagnosi e cura.
Il
FSE
deve
diventare
uno strumento reale
di
cura
e
non solo uno strumento
di controllo di gestione del SSN.
Formazione e competenze.
dovranno necessariamente
partire
grandi
iniziative
regionali
e
nazionali
per
le
competenze
digitali
con
master
universitari
di
primo
e
di
secondo
livello
in
eHealth,
di
formazione
della
leadership
dell’innovazione
digitale
nei
sistemi
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
sanitari, con obbligo di
una
quota
di
formazione
digitale
nell’educazione
continua
in medicina
ECM, i
principali
stakeholder del
farmaco stanno supportando
con
forza
queste
iniziative.
Queste
competenze
dovranno
essere
vincolanti
anche
per
la
progressione
nella
carriera
di
manager
del
SSN.
In
molti
paesi
nel
mondo esiste
una
“digital
Health Agency”, un’agenzia
per la
sanità digitale ed è auspicabile che si crei anche in Italia.
In tale
nuovo contesto che
ruolo avrà
l’accreditamento delle
strutture
sanitarie private?
L’accreditamento sanitario è
il
provvedimento con
il
quale
viene
riconosciuto
alle
strutture
sanitarie
già in
possesso di
un’autorizzazione, lo
status
di
potenziali
erogatori
di
prestazioni
sanitarie
nell’ambito
e
per
conto del
servizio sanitario nazionale. in
base
al
d.Lgs
502/1992 tutte
le
strutture
sanitarie
pubbliche
e
private,
operanti
per
il
ssn
debbono
essere
accreditate
in
base
a
procedure
definite
dalla
Regione
e
secondo
i
requisiti
fissati dal Ministero della salute.
La procedura di accreditamento prevede tre fasi:
1)
autorizzazione:
il
provvedimento con cui
viene
consentito da
parte
della
regione
(previa
verifica
dell’esistenza
dei
requisiti
minimi
previsti
dal
dpr 14 gennaio 1997) l’esercizio di
attività
sanitarie
a
soggetti
pubblici
e
privati.
L’autorizzazione
non abilita
la
struttura
ad operare
in regime
SSN, fino
a
quando non sia
dimostrato il
possesso di
determinati
requisiti
per le
prestazioni
che si intende erogare;
2)
Rilascio
dell’accreditamento:
subordinato
ad
una
serie
di
requisiti
della
struttura
(standard
minimi
di
infrastruttura,
attrezzature,
tecnologie,
strumenti
adoperati, ecc.);
3)
definizione
di
accordo/contratto
tra
regione
con
asl
e
struttura
accreditata:
attraverso
un
contratto
sarà
possibile
formalizzare
le
condizioni
del
rapporto,
il
tetto
di
spesa
mensile
imposta
dalle
Asl,
gli
obiettivi
della
struttura,
la
quantità
delle
prestazioni
erogabili
nell’ambito dei
LEA, i
tempi
di
attesa,
ecc.
Ma
una
struttura
sanitaria
come
può gestire
un proficuo rapporto di
accreditamento
e
promuovere
il
miglioramento
delle
prestazioni
sanitarie
offerte
e l’efficienza della propria organizzazione?
Strutture sanitarie e gestione dell’accreditamento in sanità.
Una
modalità
per essere
conformi
ai
regolamenti
e
alle
normative
della
Asl
è
acquisire
tecnologie
e
software
gestionali
con cui
supportare
tutte
le
attività
annesse
alla
gestione
dell’accreditamento
SSN.
Attraverso
tecnologie
software, come i software sanità doctor manager, le strutture potranno:
1)
Inviare
il
rendiconto
periodico
alla
ASL
per
l’acquisizione
dei
rimborsi
per le prestazioni effettuate in regime convenzionato con il SS.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
2)
Avere
visione
dei
budget
di
spesa
assegnato
alla
struttura
in
tempo
reale su base periodica, mensile o annuale.
3)
Integrarsi
con
i
CUP
di
competenza
e
gestire
le
agende
mediche
in
maniera
coerente con i tetti di spesa imposti dalle
ASL di competenza.
4)
disporre
del
nomenclatore
dell’assistenza
specialistica
ambulatoriale
(come
disciplinato
dal
dPCM
1/2017),
così
da
far
fare
riferimento
senza
errori
ai codici di prestazione afferenti alla propria branca specialistica.
5)
Accedere
al
SAC/SAr in sicurezza
e
gestire
con immediatezza
e
meticolosità
la ricetta dematerializzata.
6)
ottemperare
alle
varie
richieste
di
informazioni
o rendiconti
prodotte
dalle
ASL o dalle regioni.
L’accreditamento sanitario è
un processo complesso, ma
se
ben efficientato
assicura
qualità
alle
prestazioni
erogate
ed all’intero processo ambulatoriale.
L’accreditamento nasce
negli
USA
all’inizio del
XX
secolo quando, nel
1910,
ernest
Codman
propone
un
sistema
basato
sugli
“end
risult”,
secondo
il
quale
un ospedale
avrebbe
dovuto seguire
i
pazienti
ricoverati
abbastanza
a
lungo
da
valutare
l’efficacia
del
trattamento
prestato;
qualora
il
trattamento
non
fosse
stato
efficace,
l’ospedale
avrebbe
allora
provato
a
determinare
la
causa, affinchè
casi
simili
potessero essere
in avvenire
trattati
con successo.
Nel
1913 Franklin Martin, fonda
l’American College
of Surgeons
(ACS) ed
il
Sistema
basato sugli
“end result”
viene
assunto come
obiettivo. Nel
1917
l’ACS
con il
sostegno dei
fratelli
Mayo e
Cushing, sviluppa
i
Minimum
Standard
for Hospitals. Nel
corso degli
anni
aderiscono a
questa
iniziativa
diverse
altre
associazioni
mediche
tra
cui
l’American
Medical
Association,
l’American
Hospital
Association,
l’American
College
of
Physicians,
la
Canadian
Medical
Association, l’American dental
Association, e
nel
1951 nasce
la
Joint
Commission
on
Accreditation
of
Hospital
organizzation
(JCAHo).
due
anni
dopo
la
JCAHo
pubblica
i
suoi
primi
“Standards
for Hospitals
Accreditation”, riguardanti
requisiti
minimi
di
strutture
e
competenze
degli
enti
erogatori
di
servizi
sanitari.
Il
modello
americano
ha
ispirato
i
principali
sistemi
di
accreditamento
dei
paese
anglosassoni
(Canadian Council
on Health Services
Accreditation
CCHSA,
Australian
Council
on
Healthcare
Standards
ACHS,
King’s
Fund)
ed altre
esperienze
europee
quali
quelle
di
Catalogna
(regione
autonoma
spagnola,
dove
la
maggior parte
degli
ospedali, sia
pubblici
che
privati, sono già
stati
accreditati) e
Francia
dove
è
stato costituito l’Agence
nationale
d’Accreditation
et
d’Evaluation en Santè
(ANAES). L’accreditamento è
configurato
come
un
sistema
di
autoregolazione
in
cui
un’organizzazione
indipendente
stabilisce e controlla gli standard di qualità nella struttura.
Fatta
eccezione
per
la
Francia
l’adesione
a
questi
sistemi
è
volontaria,
ma
di
fatto,
costituendo
uno
strumento
che
garantisce
sia
gli
utenti
che
gli
enti
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
erogatori, l’accreditamento assume
sempre
più la
prerogativa
di
strumento finalizzato
alla
regolamentazione
delle
organizzazioni
sanitarie, tanto che
negli
Stati
Uniti
l’accreditamento
è
una
condizione
necessaria,
affinchè
un
ospedale
possa
accedere
a
programmi
Medicare
e
Medicaid e
ricevere
i
relativi
finanziamenti
governativi.
Anche
in Catalogna
l’accreditamento è
ritenuto un requisito indispensabile
per
l’erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
per
conto
del
servizio
sanitario.
Tra
gli
ospedali
pubblici
o convenzionati
con la
Securidad Social
che
hanno
richiesto di
essere
accreditati
il
30% non raggiunsero gli
standard minimi
richiesti
e
persero
i
loro
contratti,
dovendo
trasformarsi
in
residenza
per
anziani
o in strutture totalmente private o, in alcuni casi, a cessare la propria attività.
Nel
regno Unito nel
1988, il
King Edward’s
Hospital
Fund for London
ha
avviato
un
programma
di
accreditamento
volontario
sul
modello
australiano
che
ha
previsto la
costituzione
di
un comitato promotore, cui
partecipano Società
scientifiche
ed
associazioni
professionali,
che
hanno
elaborato
un
manuale
di accreditamento.
Queste ed altre esperienze sono caratterizzate dalle seguenti peculiarità:
1)
L’accreditamento è
un’attività
autoregolata
del
sistema
finalizzata
al
miglioramento continuo dei servizi sanitari;
2)
È un’attività volontaria;
3)
Le
associazioni
professionali
hanno un ruolo fondamentale
nella
definizione
dei criteri e standard.
diversi,
pur
con
tante
analogie,
sono
gli
obiettivi,
gli
strumenti
e
l’approccio
all’accreditamento
istituzionale,
strutturato
secondo
un
modello
predefinito
dalle
istituzioni
ed
i
cui
programmi
attuativi
rispondono
sostanzialmente
alle
esigenze
di
garantire:
-Adeguati ed omogenei livelli di cura;
-L’idoneità
delle
prestazioni
relativamente
al
loro
compenso,
per
cui
l’accreditamento
è
interpretato
come
un
processo
di
selezione
degli
erogatori
delle
prestazioni sanitarie:
-Che
si
integrano
con
le
finalità
dell’accreditamento
volontario
ed
altre
forme
di
riconoscimento
da
parte
di
enti
terzi
rispetto
alla
adesione
a
modelli
prestabiliti
come
le
norme
ISo.
In
questa
direzione,
infatti,
l’accreditamento
istituzionale
deve
essere
interpretato
come
un
processo
continuo
finalizzato
al:
-Miglioramento della
qualità
dell’assistenza, attraverso 1) la
definizione
dei
livelli
qualitativi
delle
prestazioni
erogate;
2) monitoraggio dei
risultati;
3) miglioramento delle
qualità
professionali;
4) gestione
del
rischio clinico;
5)
orientamento
del
servizio
attraverso
la
ricerca
del
giudizio
degli
utenti
come
punto di avvio delle azioni di miglioramento.
In Italia, come
sopra
già
esposto, il
termine
accreditamento è
stato introdotto
nella
normativa
italiana
con il
decreto legislativo n. 502/92, sebbene
la
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
prima
definizione
di
accreditamento
è
formulata
dalla
Corte
Costituzionale
che
nel
pronunciare
la
sentenza
n. 416 del
21 luglio 1995 in merito all’art. 10
della
legge
724/1994 statuisce:
«l’accreditamento è
un’operazione
da parte
di
un’autorità o istituzione
(Regione), con
il
quale
si
riconosce
il
possesso
da
parte
di
un
soggetto
o
di
un
organismo
di
prescritti
specifici
requisiti
(standard
di
qualificazione)
e
si
risolve,
nell’iscrizione
in
elenco,
da
cui
possono
attingere
per
l’utilizzazione
altri
soggetti
(assistiti-utenti
delle
prestazioni
sanitarie)».
Tale
concetto è
stato ribadito successivamente
dal
decreto legislativo n.
229/99. Analogo nei
principi, ma
ben diverso dall’accreditamento all’eccellenza,
quello
istituzionale
è
un
processo
obbligatorio
attraverso
il
quale
le
strutture
autorizzate
all’esercizio
dell’attività
sanitaria,
pubbliche
o
private,
ed i
professionisti
che
ne
facciano richiesta, dopo attenta
verifica
sul
possesso
dei
requisiti
strutturali,
tecnici
ed
organizzativi,
definiti
dalla
regione
indispensabili
per l’accreditamento, acquisiscono lo “status”
di
soggetto idoneo
ad erogare
prestazioni
sanitarie
per conto del
Servizio sanitario nazionale, divenendo,
pertanto, potenziali erogatori.
Sebbene
il
soggetto accreditato sia
abilitato a
fornire
prestazioni
a
carico
del
Servizio Sanitario Nazionale, la
qualità
di
“soggetto accreditato”, non costituisce
vincolo
per
le
aziende
e
gli
enti
del
Servizio
Sanitario
nazionale
a
corrispondere
le
remunerazioni
delle
prestazioni
erogate, al
di
fuori
degli
accordi
contrattuali di cui all’art. 8 quinquies
decreto legislativo n. 502/92.
Il
modello di
accreditamento introdotto nell’ordinamento italiano individua,
dunque,
nelle
regioni
il
livello
di
governo
del
processo
e
caratterizza
tale
processo
quale
strumento
di
programmazione
sotto
il
duplice
aspetto
della
“regolazione”
dell’accesso al
servizio sanitario Nazionale
dei
soggetti
erogatori
delle
prestazioni
e
della
definizione
del
livello qualitativo necessario per erogare
prestazioni
a
carico del
Servizio sanitario nazionale
con piani
sanitari
regionali.
Per garantire
un livello predefinito di
qualità, la
regione, secondo i
criteri
uniformi
indicati
a
livello
nazionale
(LEA)
deve
definire
i
requisiti
sulla
base dei quali valutare i soggetti richiedenti.
L’accreditamento delle
strutture
sanitarie
private
pone
il
problema
della
giurisdizione
del
giudice
amministrativo nelle
controversie
aventi
ad oggetto
il
monitoraggio e
controllo delle
attività
delle
strutture
private
accreditate. a
tal
proposito si
ricorda la sentenza del
Consiglio di
stato sez. iii
9 dicembre
2020
n.
7820
Pres.
garofoli
est.
Puliatti,
la
quale
ha
affermato
che
rientra
nella
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
la
controversia
avente
ad
oggetto i
provvedimenti
che
afferiscono al
complesso procedimento
di
monitoraggio e
controllo delle
attività e
prestazioni
oggetto dei
rapporti
contrattuali
intercorsi
tra
la
Regione
e
una
struttura
privata
accreditata,
non
potendo
l’individuazione
del
giudice
competente
dipendere
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
a seconda che
l’amministrazione
scelga di
formalizzare
gli
esiti
del
controllo
in
un’apposita
veste
provvedimentale,
ovvero
di
inserirli
all’interno
di un’apposita partita di dare/avere.
Ha
premesso il
Consiglio di
Stato che
i
controlli
di
appropriatezza
non
esauriscono
la
loro
funzione
nella
verifica
dell’adempimento
da
parte
del
soggetto
convenzionato alle
obbligazioni
derivanti
a
suo carico dal
rapporto concessorio
di
accreditamento,
ma
sono
volti
a
perseguire
obiettivi
di
pubblico
interesse, di
economicità
nell’utilizzo delle
risorse
e
di
verifica
della
qualità
di
assistenza
erogata, a
tutela
del
diritto alla
salute. Ed infatti, le
disposizioni
dell’art. 79 d.l. n. 112 del
2008, superando definitivamente
la
disciplina
transitoria
e
sommaria
della
tariffazione
forfettaria
nell’ambito delle
prestazioni
sanitarie, in quanto inadeguata
a
garantire
una
efficiente
ed imparziale
allocazione
delle
risorse
a
tutela
del
diritto
alla
salute,
garantiscono
l’efficienza,
l’economicità
e
l’appropriatezza
del
Sistema
Sanitario Nazionale
(Consiglio
di Stato sez. III 10 agosto 2018 n. 4902).
Il
Consiglio
di
Stato
ha
aggiunto
che
si
deve
escludere
che
il
carattere
vincolato dell’attività
svolta
denoti
ipso facto
l’assenza
in capo alla
PA
di
una
posizione
di
supremazia,
nonché
la
conseguente
natura
paritetica
degli
atti
adottati
dalla
stessa
PA
nel
rapporto con l’amministrato. La
circostanza
che
il
potere
amministrativo sia
vincolato -e
cioè, che
il
suo esercizio sia
predeterminato
dalla
legge
nell’an
e
nel
quomodo
-non trasforma
il
potere
medesimo
in
una
categoria
civilistica
assimilabile
ad
un
diritto
potestativo,
poiché
l’Amministrazione
esercita
in questi
casi
una
funzione
di
verifica, controllo, accertamento
tecnico dei
presupposti
previsti
dalla
legge, quale
soggetto incaricato
della
cura
di
interessi
pubblici
generali, esulanti
dalla
propria
sfera
patrimoniale:
il
suo
potere
vincolato,
dunque,
resta,
comunque,
espressione
di
“supremazia”
o
di
“funzione”
con
il
corollario
che
dalla
sua
natura
vincolata
derivano
conseguenze
non sul
piano della
giurisdizione, ma
sul
piano delle
tecniche
di
tutela
(si
pensi
al
potere
del
giudice
in sede
di
giudizio sul
silenzio di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
31,
comma
3
cpa,
sulla
fondatezza
della
pretesa
dedotta
in giudizio).
del
resto che
l’attività
della
PA, per il
solo fatto di
essere
vincolata, non
cessi
di
essere
attività
autoritativa
e
di
tradursi
in
atti
aventi
natura
non
già
paritetica,
bensì
provvedimentale, sottoposti
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo,
emerge
da
molteplici
istituti
del
diritto amministrativo. A
mero
titolo esemplificativo si indicano i seguenti casi:
a)
La
materia
edilizia, connotata
per larga
parte
dall’esercizio di
attività
vincolata
che, non per questo, cessa
di
essere
attività
autoritativa, espressione
di
potestà
pubblicistiche.
Basti
pensare
al
riguardo
al
permesso
di
costruire
ed
all’ordine
di
demolizione, atti
vincolati
aventi
natura
di
provvedimenti
amministrativi.
La
devoluzione
della
materia
dell’edilizia
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo ex
art. 133 comma
1 lett. f) cpa
si
spiega, del
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
resto,
proprio
in
ragione
del
carattere
autoritativo
e
pubblicistico
dei
poteri
esercitati
dall’Amministrazione
nella
materia
in esame, in coerenza
con l’insegnamento
della
Corte
costituzionale
(Corte
Costituzionale
n.
204/2004
e
191/2006).
b)
Il
potere
del
giudice
amministrativo in sede
di
giudizio sul
silenzio, di
pronunciarsi
sulla
fondatezza
della
pretesa
dedotta
in giudizio, esercitabile, ai
sensi
dell’art. 31, comma
3, cpa, quando si
tratta
di
atti
vincolati, ovvero non
residuino ulteriori
margini
di
discrezionalità
in capo alla
PA;
ciò tenuto conto
che
il
rimedio del
rito del
silenzio si
applica
in via
esclusiva
all’attività
provvedimentale
della
PA, essendo, invece, escluso tale
rimedio, quando si
tratta
di
pretesa
fondata
sull’esercizio
di
diritti
soggettivi,
ovvero
per
ottenere
l’adempimento di
obblighi
convenzionali, o addirittura, la
stipula
di
accordi
contrattuali.
c)
In
terzo
luogo
il
dettato
dall’art.
21-octies,
comma
2,
L.
241/90,
lì
dove
inibisce
al
giudice
amministrativo l’annullamento dei
provvedimenti
adottati
in violazione
di
norme
sul
procedimento o sulla
forma
degli
atti, qualora
per
la
natura
vincolata
del
provvedimento, sia
palese
che
il
suo contenuto dispositivo
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
A
ciò si
aggiunge
che
non mancano situazioni
in cui
nei
controlli
di
appropriatezza
la
PA
si
trova
a
disporre
di
margini
di
discrezionalità
tecnica,
come
nel
caso
in
cui
si
contesti
l’attribuzione
ad
una
certa
prestazione
sanitaria
di
un drG
(raggruppamento omogeneo di
diagnosi) in luogo di
un altro, con
i
correlativi
effetti
sul
piano di
maggior o minor esborso a
carico della
PA. da
tali
argomentazioni
discende
la
riconducibilità
della
questione
del
controllo
sulle strutture accreditate alla giurisdizione amministrativa.
Secondo il
Consiglio di
Stato attribuire
la
giurisdizione
al
giudice
ordinario
comporterebbe
la
segmentazione
del
procedimento di
controllo in varie
sottofasi,
con
frammentazione
del
contenzioso
in
contrasto
con
il
principio
costituzionale
di
accentramento delle
tutele, la
cui
vigenza
nel
processo amministrativo
è esplicitata dall’art. 7 comma 7 cpa.
Né
sarebbe
ipotizzabile
una
vis
espansiva della
giurisdizione
ordinaria, a
ciò ostando il
dettato dell’art. 133, comma
1, lett. c) cpa
che
riserva
alla
predetta
giurisdizione, in deroga
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo,
in materia
di
concessioni
di
pubblici
servizi, le
sole
controversie
e,
in ogni
caso, “concernenti
indennità, canoni
ed altri
corrispettivi”, e, cioè, le
controversie
di
contenuto prettamente
patrimoniale
che
riguarda
anche
l’impugnazione
degli
atti
che
hanno definito i
criteri
di
controllo e, in ogni
caso,
involge
le
stesse
modalità
di
esercizio dei
poteri
di
controllo e
gli
esiti
a
cui
questi sono approdati.
Una
diversa
conclusione
porterebbe
la
possibilità
di
abuso
della
strumentazione
giuridica,
quale
è
quello
che
potrebbe
derivare
dall’inserimento
dei
ri
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
sultati
di
una
tipica
attività
amministrativa
(nel
caso del
controllo) e
che
partecipano
della
natura
di
tale
attività
all’interno di
atti
recanti
partite
di
dare
e
avere, al
fine
di
attrarre
ad una
diversa
giurisdizione
la
cognizione
sulla
suddetta
attività
e
sui
suoi
esiti.
In
questo
modo
si
lascerebbe
alla
mercè
dell’Amministrazione
di
decidere
essa
stessa
il
giudice
deputato
a
conoscere
dell’attività
di
controllo
e
dei
suoi
esiti,
a
seconda
che
l’Amministrazione
scelga
di
formalizzare
detti
esiti
in un’apposita
veste
provvedimentale
ovvero
di
inserirli
all’interno di
apposita
partita
di
dare/avere, dando vita
a
quella
che
è
stata
definita
dalla
dottrina
come
“giurisdizione
ballerina”, in violazione
dei
canoni
costituzionali
in tema
di
riparto della
giurisdizione
e
dello stesso principio
del
giudice
naturale
precostituito per legge
e
non lasciato alla
libera
disponibilità
delle parti.
Sul
tema
dell’accreditamento molte
questioni
hanno riguardato le
leggi
regionali
per le
quali
il
Consiglio di
Stato ha
sollevato questioni
di
legittimità
costituzionale.
Si
pensi
all’ordinanza
della
II
sezione
del
24
dicembre
2021
n.
8610
Pres.
ff. Noccelli
Est. Maiello, la
quale
ha
statuito:
“È
rilevante
e
non manifestamente
infondata la questione
di
legittimità costituzionale
in relazione
all’art.
117, comma 3 Cost., dell’art. 19 comma 3, Legge
regionale
Puglia n. 9/2017,
nella versione
antecedente
alle
modifiche
introdotte
dagli
art. 49, comma 1,
leg. reg. 30 novembre
2019 n. 52 e
9, comma 1, leg. reg. 7 luglio 2020, nella
parte
in
cui
introduce
una
deroga
al
principio
generale
in
forza
del
quale
l’autorizzazione
alla realizzazione
e
all’esercizio delle
strutture
sanitarie
e
sociosanitarie
non
produce
effetti
vincolanti
ai
fini
della
procedura
di
accreditamento
istituzionale
che
si
fonda
sul
criterio
della
funzionalità
rispetto
alla programmazione regionale”.
Ha
chiarito la
Sezione
che
l’art. 19, comma
3 della
legge
regionale
n. 9
del
2017 -nella
versione
antecedente
alle
modifiche
introdotte
dagli
art. 49,
comma
1, legge
regionale
30 novembre
2019 n. 52 e
9, comma
1, legge
regionale
7
luglio
2020,
dichiarate
costituzionalmente
illegittime
rispettivamente
con
sentenza
12
marzo
2021
n.
36
e
15
ottobre
2021
n.
195
(a
mente
della
quale
“L’autorizzazione
alla
realizzazione
e
all’esercizio non produce
effetti
vincolanti
ai
fini
della
procedura
di
accreditamento istituzionale, che
si
fonda
sul
criterio
della
funzionalità
rispetto
alla
programmazione
regionale,
salvo
che
non si
tratti
di
modifiche, ampliamento e
trasformazione
di
cui
all’art. 5,
comma
2, inerenti
strutture
già
accreditate”) pone, in presenza
di
strutture
accreditate
per altre
attività, l’obbligo dell’Amministrazione
di
prendere
atto ai
fini
del
rilascio di
un ulteriore
provvedimento di
accreditamento -e
senza
la
mediazione
costitutiva
di
una
propria
autonoma
e
specifica
valutazione
quanto
alla
funzionalità
rispetto
alla
programmazione
regionale
-della
già
intervenuta
autorizzazione
alla
realizzazione
e
all’esercizio di
attività
costituenti
modifi
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
che, ampliamento e
trasformazione
di
cui
all’art. 5 comma
2. La
circostanza
che, in presenza
delle
condizioni
derogatorie
ivi
espressamente
previste
(modifiche,
ampliamento
e
trasformazione
di
cui
all’art.
5,
comma
2,
inerenti
strutture
già
accreditate), l’accreditamento risulti
legato, sotto il
profilo genetico,
da
un rapporto vincolato ed automatico con il
distinto e
presupposto provvedimento
autorizzatorio, senza
che, nei
suddetti
casi, sull’an
del
rilascio possano
in
alcun
modo
interferire
valutazioni
discrezionali
dell’Amministrazione
nell’ambito (come
avviene
di
norma) di
un apposito procedimento amministrativo,
da
ritenersi
viceversa
indispensabile
siccome
forma
indefettibile
della
funzione amministrativa.
In
altri
termini,
in
presenza
delle
menzionate
fattispecie
derogatorie,
il
provvedimento di
rilascio dell’accreditamento si
pone
come
misura
rigorosamente
attuativa
di
norme
vincolanti
che
rendono
la
statuizione
amministrativa
atto dovuto e a contenuto vincolato.
Secondo il
Consiglio di
Stato la
menzionata
disposizione
si
pone
in contrasto
con
l’art.
117,
comma
3,
Cost.,
in
relazione
ai
principi
fondamentali
posti
dalla
legge
statale
in materia
di
tutela
della
salute, nella
specie
declinati
agli
artt. 8, comma
4, 8-bis, 8 ter
e8 quater
d.lgs
n. 502 del
1992, per le
medesime
ragioni
già
evidenziate
dal
Giudice
delle
leggi
nelle
decisioni
del
12
marzo 2021 n. 36 e
del
15 ottobre
2021 n. 195, non direttamente
applicabili,
in quanto riferite
a
norme
diverse
da
quella
qui
in rilievo, ma
replicabili
nei
principi
ivi
affermati
siccome
riferiti
a
una
fattispecie
parimenti
governata
da
una
vincolante
sequenza
di
effetti
giuridici
ampliativi,
geneticamente
collegati
in via
ordinaria
a
distinti
e
autonomi
provvedimenti, ma
qui, scandita, per effetto
di
derogatorie
previsioni
normative
regionali,
da
rigidi
automatismi
ingeneranti
una
non
consentita
sovrapposizione
tra
autorizzazione
e
accreditamento.
Come
è
noto,
la
competenza
regionale
in
materia
di
autorizzazione
ed
accreditamento
di
istituzioni
sanitarie
private
deve
essere
inquadrata
nella
più
generale
potestà
legislativa
concorrente
in
materia
di
tutela
della
salute
che
vincola
le
regioni
al
rispetto
dei
principi
fondamentali
stabiliti
dalla
leggi
dello Stato e
nel
reticolo delle
disposizioni
sopramenzionate
il
legislatore
statale
pone
in rapporto di
autonomia
i
provvedimenti
di
autorizzazione
e
di
accreditamento
di
strutture
sanitarie,
dovendo
soggiungersi
che
la
necessità
della
mediazione
costitutiva
di
un
atto
di
accreditamento
si
impone
anche
nel
caso di
ampliamento di
una struttura preesistente, ai
sensi
dell’art. 8
quater, comma 7, d.lgs 502 del 1992 (Corte cost. n. 132 del 2013).
Il
Consiglio di
Stato ha
escluso che
assuma
rilievo la
circostanza
che
la
norma
in esame, e
vigente
al
momento dell’atto impugnato in prime
cure, sia
stata
successivamente
abrogata. La
Corte
costituzionale
ha
costantemente
affermato
la persistenza della rilevanza della questione anche nel caso in cui la
norma
sottoposta
a
scrutinio sia
sostituita
da
una
successiva, perché
la
legitti
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
mità
dell’atto deve
essere
esaminata, in virtù del
principio tempus
regit
actum
con riguardo alla
situazione
di
fatto e
di
diritto esistente
al
momento della
sua
adozione
(sentenze
24 aprile
2013, 78;
11 luglio 2012 n. 177;
nonché
tra
le
altre
sentenze
25 novembre
2011 n. 321;
11 giugno 2010 n. 209). Più recentemente
la
Corte
costituzionale
nella
sentenza
n.
177
del
2021
ha
precisato
che
“il
fatto che
la norma da scrutinare
sia stata sostituita da una successiva,
poi
dichiarata
costituzionalmente
illegittima,
non
toglie
di
per
sé
rilevanza
alla questione
di
legittimità costituzionale
avente
ad oggetto la disposizione
precedente;
questa
Corte
ha
avuto
modo
di
precisare
in
altre
occasioni,
infatti,
che, ove
un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base
di
una norma poi
abrogata -come, nelle
specie, dichiarata costituzionalmente
illegittima
-la
legittimità
dell’atto
deve
essere
esaminata,
in
virtù
del
principio
tempus
regit
actum
“con
riguardo
alla
situazione
di
fatto
e
di
diritto”
esistente
al
momento della sua adozione
(sentenza n. 209 del
2010, nonché, in precedenza,
sentenza n. 509 del
2000)”. del
resto, i
due
istituti
giuridici
dell’abrogazione
e
della
illegittimità
costituzionale
delle
leggi
non
sono
uguali
fra
loro,
ma
si
muovono su piani
diversi
ed hanno, soprattutto, effetti
diversi. Mentre
la
dichiarazione
di
incostituzionalità
di
una
legge
o di
un atto avente
forza
di
legge
rende
la
norma
inefficace
ex
tunc
e, quindi, estende
la
sua
invalidità
a
tutti
i
rapporti
giuridici
ancora
pendenti
al
momento
della
decisione
della
Corte,
restandone
così
esclusi
soltanto
i
“rapporti
esauriti”
(cfr.
l’art.
136
Cost.,
e
l’art.
30,
comma
3,
L.
11
marzo
1953
n.
87),
l’abrogazione,
salvo
il
caso
dell’abrogazione
con effetti
retroattivi, opera
solo per l’avvenire, atteso che
anche
la
legge
abrogante
è
sottoposta
alla
regola
di
cui
all’art. 11 delle
disposizioni
sulla
legge
in
generale
(cd.
Preleggi),
secondo
cui
“la
legge
non
dispone
che per l’avvenire; essa non ha effetto retroattivo”.
Il
Consiglio di
Stato non si
è
limitato a
definire
il
rapporto tra
autorizzazione
e
accreditamento
sul
profilo
esterno,
ma
in
altre
pronunzie
ha
dettato
importanti
principi
anche
con riferimento al
rapporto interno tra
struttura
privata
accreditata e Pubblica
Amministrazione.
Con sentenza
4 agosto 2021 n. 5758 la sezione
iii
ha affermato che
in
sede
di
remunerazione
di
prestazioni
sanitarie
erogate
da strutture
private,
il
principio di
buona fede
che
deve
improntare
i
rapporti
tra Pubblica
amministrazione
e
cittadino, impone
di
considerare
che
a fronte
di
somme
ricevute
a
titolo
di
anticipazione,
per
una
causale
ben
precisa,
i
percipienti
sono
perfettamente
a
conoscenza
dell’esistenza
del
procedimento
nel
cui
ambito tale
erogazione
era avvenuta, e
che
ha come
inevitabile
conseguenza normativa il
successivo conguaglio finale, senza che
il
decorso
del
tempo
possa
legittimamente
fondare
la
convinzione
di
una
estinzione - per rinuncia - del procedimento medesimo.
Il
Consiglio di
Stato ha
ricordato che
in diritto civile
la
nozione
di
affida
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
mento
ha
riguardato
“fenomeni
distinti”,
accomunati
dalla
necessità
di
risolver
il
conflitto
ingenerato
dalla
divergenza
fra
realtà
e
apparenza;
essa,
nell’età
contemporanea, tende
ad essere
ricondotta
al
dovere
di
solidarietà
cui
devono
essere
improntate
le
relazioni
intersoggettive. Si
tratta
di
una
regola
che
viene
declinata
anzitutto in materia
di
acquisti
a
non domino, non solo per via
contrattuale;
è
tuttavia
nella
materia
contrattuale
che
l’affidamento viene
elevato
dalle
norme
a
criterio
interpretativo
della
dichiarazione
negoziale
e,
quindi,
del
contenuto
dell’obbligo.
L’istituto
e
le
regole
che
ne
discendono
hanno,
pertanto,
la
funzione
di
adeguare
sul
piano delle
regole
di
validità, l’assetto di
interessi
all’apparenza
creata
da
fatti, comportanti
e
dichiarazioni
in modo da
conformare
le
vicende
relative
alla
circolazione
dei
beni
all’impronta
solidaristica.
da
qui
la
peculiarità
della
nozione
in ambito civile
e
la
sua
non automatica
esportabilità
nel
settore
del
diritto
amministrativo.
In
diritto
amministrativo la
nozione
ha
un fondamento analogo, ma
un ambito più circoscritto.
Il
fondamento analogo è
dato dal
fatto che
il
destinatario del
provvedimento
favorevole
ripone
un affidamento sulla
validità
ed efficacia
dello
stesso (sempre
che
tale
affidamento sia
autorizzato dal
regime
del
provvedimento):
il
problema
della
divergenza
fra
realtà
ed apparenza
si
pone
allorchè
tale
provvedimento, e
i
relativi
effetti
ampliativi, vengono rimossi
(in autotutela,
o a seguito di ricorso giurisdizionale).
Con due
importanti
precisazioni:
la
prima
è
che
il
procedimento amministrativo
non è
un’attività
relazionale
a
forma
libera. La
pretesa
di
ritenere
non iure
la
condotta
dell’amministrazione
passa
inevitabilmente
per l’accertamento
dell’illegittimità
dei
suoi
atti.
La
seconda
è
che
la
valutazione
del-
l’ordinamento
sul
grado
di
affidamento
configurabile
a
seguito
di
un
provvedimento favorevole
è
già
contenuta
nel
regime
di
stabilità
del
provvedimento
medesimo.
Il
concetto
di
buona
fede,
good
faith
e
quello
di
affidamento
hanno
riguardo
a
due
distinte
nozioni
tra
loro connesse, in quanto già
in diritto civile
è
la
buona
fede
che
qualifica
come
incolpevole
l’affidamento
meritevole
di
tutela
(la
stessa
teorica
civilistica
dell’affidamento
esige,
infatti,
una
diligenza
nell’affidarsi
all’altrui
comportamento). Il
beneficiario del
provvedimento favorevole
sa
già
che, a
certe
condizioni
(anche
temporali) lo stesso può essere
rimosso:
tanto
che
in
materia
di
provvedimenti
amministrativi
la
tutela
del-
l’affidamento in ambito comunitario (veicolata
attraverso l’art. 1, comma
1,
L. n. 241 del
1990 nel
nostro ordinamento) è
costruita
sul
piano degli
effetti
giuridici
dell’autotutela:
i
margini
della
tutela
dell’affidamento riposto nella
stabilità
del
provvedimento
sono
definiti
dal
legislatore,
attraverso
la
disciplina
dei limiti di natura temporale all’esercizio del potere di autotutela.
Il
Consiglio
di
Giustizia
Amministrativa
della
regione
siciliana,
con
sentenza
10 novembre
2021 n. 994
ha
ritenuto che
le
strutture
accreditate
che,
pur aspirando alla
contrattualizzazione
(e
quindi, all’apertura
al
mercato) ab
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
biano
prestato
acquiescenza
ai
dinieghi
di
contrattualizzazione
emessi
dal-
l’Azienda
Sanitaria
di
riferimento
o
addirittura
non
abbiamo
nemmeno
formulato
istanza, non possono trarre
beneficio dalla
statuizione
giurisdizionale
favorevole intervenuta sul ricorso proposto da altre strutture.
Il
Cga
ha
escluso
che
a
tale
preclusione
possa
ovviare
l’Agcm,
tenuto
conto della
natura
giuridica
dell’interesse
tutelato mediante
il
ricorso ex
art.
21
bis
L.
n.
287/90,
ossia
l’interesse
pubblico
alla
tutela
e
alla
promozione
del
mercato e
della
concorrenza, in funzione
del
quale
viene
riconosciuta
una
legittimazione
processuale
straordinaria
che
consente
la
proposizione
del
ricorso
a
prescindere
dall’iniziativa
dei
singoli
che
lamentino
una
lesione
diretta
e
immediata
della
loro sfera
giuridica
ed anche
oltre
gli
ordinari
termini
di
decadenza.
viene
così
in evidenza
la
lesione
del
principio di
libera
concorrenza
a
seguito di
un ricorso proposto dall’Autorità
di
settore
che, attivando la
legittimazione
straordinariamente
attribuita
dal
legislatore,
fa
valere
l’interesse
generale
al
corretto
dispiegarsi
del
mercato.
L’Agcm,
quindi,
anche
nel
chiedere
l’esecuzione
del
giudicato è
portatrice
di
un interesse
generale
e
non di
una
somma
di
interessi
individuali,
per
cui
deve
escludersi
che
possa
agire
nell’interesse
dei
singoli
che
non abbiano tempestivamente
impugnato i
provvedimenti
lesivi,
cosa
che
determinerebbe
un
aggiramento
dei
termini
decadenziali
di
impugnazione
e
l’elusione
delle
regole
in tema
di
inoppugnabilità
degli
atti
(gli
uni
e
le
altre
funzionali
alla
rapida
definizione
e
certezza
dei
rapporti
fra
cittadini e Pubblica
Amministrazione).
d’altra
parte
le
strutture
che
si
siano,
invece,
tempestivamente
attivate
avverso gli
atti
di
rigetto della
richiesta
di
contrattualizzazione
sarebbero, comunque,
tutelate
in
virtù
della
propria
singola
impugnazione.
Nel
bilanciamento,
quindi, fra
le
varie
posizioni
si
evince
che
dall’efficacia
ex
nunc
della
statuizione
nessun soggetto verrebbe
pregiudicato tra
coloro che
non siano rimasti
acquiescenti
al
provvedimento. d’altra
parte
alla
luce
della
circostanza
che
il
ricorso ex
art. 21 bis, l. 287 del
1990 è
proposto oltre
i
termini
di
decadenza
e
non
è
richiesto
che
sia
notificato
a
tutti
i
beneficiari
del
provvedimento,
si
perviene
alla
conclusione
che
il
ricorso ex
art. 21 bis
l. 287/1990 tende
soprattutto
ad un risultato conformativo per il
futuro e
non ripristinatorio;
risultato
conformativo
che
è,
perciò,
il
solo
per
il
quale
l’Agcm
potrà
eventualmente
agire
in
sede
di
ottemperanza,
in
mancanza
dell’auspicabile
adeguamento spontaneo della regione.
La
programmazione
regionale
viene
in
rilievo,
soprattutto,
per
la
nota
questione
del
calcolo
dell’extrabudget
sul
fatturato
complessivo
delle
strutture
private
accreditate.
A
tal
riguardo
si
segnala
una
recente
sentenza
del
tar
sardegna,
sez.
i,
del
21
febbraio
2022
n.
125
che
ha
statuito
il
seguente
principio:
la
previsione
solo eventuale
di
una
remunerazione
extrabudget
e
la
decurtazione
di
una
determinata
percentuale
dalle
tariffe
risultano legittime
scelte
di
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
screzionali
che
la
regione
può compiere
nella
determinazione
dei
criteri
per
remunerare
l’extrabudget. È
però, illegittima
la
scelta
della
regione
di
calcolare
l’extrabudget
sul
fatturato
complessivo
e
non
sul
tetto
di
spesa,
utilizzando,
perciò,
anche
l’extrabudget
prodotto,
così
da
minare
e
produrne
(“investire”)
quote
maggiori,
si
da
acquisirne
negli
anni
successivi
tetti
di
spesa
maggiori.
La
sezione
del
Tar
Sardegna
ha
chiarito
che
“l’invalicabilità
del
limite
massimo di
finanziamento assegnato dalle
aSP
alle
singole
strutture
private
accreditate
è
pienamente
in linea con la ratio di
tutela della finanza pubblica
sottesa
al
tetto
di
spesa,
laddove,
invece,
meccanismi
di
remunerazione
extra-
budget
(quali
l’istituto della regressione
tariffaria) hanno rilevanza residuale
ed eventuale. in materia sanitaria l’osservanza del
tetto di
spesa rappresenta
un
vincolo
ineludibile
che
costituisce
la
misura
delle
prestazioni
sanitarie
che
il
SSN può erogare
e
può, quindi, permettersi
di
acquistare
da ciascun erogatore
privato; di
conseguenza deve
considerarsi
giustificata anche
la mancata
previsione
di
criteri
di
remunerazione
delle
prestazioni
extrabudget
per
la
necessità
di
dover, comunque, rispettare
i
tetti
di
spesa e, quindi, il
vincolo delle
risorse disponibili (Tar Catanzaro, sez. ii, 18 dicembre 2018 n. 2144)”.
Tale
orientamento è
stato confermato in sede
di
appello dal
Consiglio di
Stato
che
ha
affermato
che
“la
facoltà
per
le
regioni
di
determinare
criteri
per
la remunerazione
delle
prestazioni
erogate
al
di
sopra del
tetto di
spesa
previsto dall’8 quinquies, comma 1, lett. d) del
dlgs
n. 502 del
1992, non implica
che
alle
stesse
regioni
sia
precluso,
in
circostanze
particolarmente
“stringenti”
come
quelle
determinate
dal
piano di
rientro, di
stabilire
legittimamente
il
criterio secondo cui
nessuna remunerazione
è
prevista (CDS sez.
iii, 25 marzo 2016 n.1244; id 11 novembre 2020 n. 6936)”.
Ha
ricordato
il
Tar
Sardegna
nella
recentissima
sentenza
che
è
proprio
tale
logica
ad
essere
illegittima,
in
quanto
stimola
un
aumento
delle
prestazioni
extrabudget,
in
contrasto
con
il
vincolo
imposto
dal
tetto
di
spesa:
“l’art.
8
quinquies
del
D.lgs
n. 502/1992 non consente
la remunerazione
delle
prestazioni
che
eccedono il
tetto di
spesa, in quanto la funzionalità del
sistema di
programmazione
della
spesa
sanitaria
presuppone
il
rispetto
del
limite
di
spesa stabiliti: la regione
Sardegna con tali
delibere
premia, invece, la produzione
extrabudget,
penalizzando
le
strutture
che
rispettano
il
tetto
assegnato
ai
fini
del
contenimento della spesa pubblica (Consiglio di
Stato sez. III
7 dicembre
2021 n. 8161)”.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
tecnologia e diritto: gli effetti
collaterali dei tabulati telefonici
Daniela Migali*
Sommario:
1.
i
diritti
fondamentali
nel
contesto
storico
prima
dell’era
digitale
-2.
L’impatto
dirompente
della
tecnologia
nel
tessuto
giuridico
-3.
La
tutela
del
diritto
alla
riservatezza:
profili
problematici
-4.
il
tortuoso
cammino
verso
la
legittimità
dei
tabulati
-4.1
La
giurisprudenza
comunitaria
-4.2.
La
querelle
giurisprudenziale
italiana
-4.3
La
reazione
del
legislatore
nazionale
-5.
Luci
ed
ombre
della
normativa
-6.
i
(dischiusi)
possibili
scenari.
1. i diritti fondamentali nel contesto storico prima dell’era digitale.
La
filosofia
medievale
del
diritto naturale
ha
contribuito alla
proclamazione
dei
diritti
fondamentali, o anche
inviolabili, dell’uomo inerenti
alla
persona
umana
e
alla
sua
dignità.
Una
volta
conquistata
la
rilevanza
anche
in
ambito
sociale,
con
il
tramonto
delle
vecchie
strutture
feudali,
detti
diritti
hanno ottenuto il
primo vero riconoscimento in ambito giuridico con la
dichiarazione
dei diritti dell’uomo del 1789.
All’indomani
delle
atrocità
compiute
durante
i
conflitti
mondiali,
la
maggior
parte
degli
Stati,
mossi
da
un
sentimento
di
convinta
reazione,
si
sono
impegnati
a
dare
riconoscimento,
all’interno
dei
propri
territori,
a
princìpi
ampiamente
condivisi attraverso una vera e propria formalizzazione.
Nel
panorama
sovranazionale, quest’impegno si
è
concretizzato per ventotto
Stati
il
10 dicembre
1948, data
in cui
è
stata
emanata
la
dichiarazione
universale
dei
diritti
dell’uomo.
Tra
questi
ultimi,
meritevole
di
particolare
attenzione
è
il
diritto alla
riservatezza, nel
quale
confluiscono una
pluralità
di
interessi
legati
all’estrinsecazione
della
personalità
umana.
La
riservatezza
ha
assunto
nel
corso
degli
anni
diverse
sembianze
a
seconda
del
contesto
storico:
dapprima,
solo
come
riservatezza
domiciliare
e
della
corrispondenza,
più
tardi
-in concomitanza
all’avvento della
digitalizzazione
-è
stata
intesa
come
inviolabilità
dei dati personali (di cui all’art. 615 bis
c.p.).
Tra
i
molteplici
riferimenti
normativi
alla
riservatezza
in senso lato -da
intendersi
come
diritto
alla
privacy
-di
spiccata
importanza
è
la
dichiarazione
Universale
dei
diritti
umani
(art. 12) la
quale
sancisce
il
diritto dell’individuo
di
mantenere
il
controllo sulle
proprie
informazioni, da
intendersi
come
presupposto
per
l’esercizio
di
altri
diritti
di
libertà.
Lo
stesso,
è
altresì
ripreso
nella Convenzione internazionale sui diritti civili e politici (art. 17).
I testi
citati, pur non presentando un carattere
vincolante, hanno ispirato
gli Stati nella predisposizione di un efficace e garantista sistema normativo.
(*) dottoressa
in Giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
distrettuale
dello
Stato di Bologna.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Nel
contesto nazionale, è
l’art. 2 della
Carta
costituzionale
-noto come
strumento dinamico di
protezione
(1) -che
espressamente
riconosce
i
diritti
fondamentali, ne
esplicita
il
contenuto a
seconda
che
ineriscano l’ambito civile,
etico-sociale, economico e
politico. Sulla
scorta
di
quanto affermato a
livello
globale,
la
rivisitazione
del
diritto
alla
riservatezza,
in
concomitanza
allo
sviluppo delle
tecnologie
informatiche, si
è
tradotto nell’emersione
del
diritto
alla
protezione
dei
dati
personali. orbene, tale
approdo è
stato preceduto da
una
serie
di
tappe
-tutte
tese
a
valorizzare
la
mutevolezza
contenutistica
del
diritto
in
questione
-che
hanno
lasciato
inalterata
la
ratio
di
tutelare
le
esigenze
multiformi.
Tuttavia,
data
la
centralità
dell’informazione
nel
contesto
economico
e
sociale,
al
titolare
dei
dati
è
conferita
una
sorta
di
“sovranità
digitale”
affinché
possa provvedere, in prima persona, al controllo dei propri dati.
Nel
tentativo di
dipanare
i
dubbi
sulla
natura
“tiranna”
(2) di
tali
diritti, è
stato
rimesso
all’equo
giudizio
del
legislatore
il
bilanciamento
tra
interessi
confliggenti, in virtù dei criteri di ragionevolezza e proporzionalità.
2. L’impatto dirompente della tecnologia nel tessuto giuridico.
La
profonda
trasformazione
che
ha
interessato
l’odierna
società
-al
punto
tale
da
segnare
il
passaggio nella
c.d. era
digitale
-deve
essere
attribuita
all’avvento
delle
scienze
tecnologiche. Non è
improprio definire
“rivoluzione
digitale”
quel
passaggio graduale
verso la
tecnologia
digitale
(3), la
quale, in
poco tempo, è divenuta indispensabile in diversi campi della vita quotidiana.
Alla
luce
dell’impatto che
queste
tecnologie
hanno avuto anche
nella
ridefinizione
dei
processi
organizzativi
e
gestionali, è
stata
avvertita
l’esigenza
di
promuovere
l’acquisizione
di
adeguate
competenze
da
parte
dei
destinatari.
difatti, una
delle
sfide
lanciate
di
recente
dalla
Commissione
Europea, è
stata
quella
di
puntare
al
miglioramento delle
competenze
digitali
dei
cittadini, tra
le sette azioni prioritarie.
Nel
campo
delle
investigazioni,
il
ritardo
dell’Accademia
nella
elaborazione
di
una
risposta
dogmatica
ha
indotto
la
dottrina
ad
individuare
delle
soluzioni
tecnico-giuridiche
in
grado
di
reggere
l’urto
della
situazione
contingente
e
di
imporsi
come
pratiche,
condivisibili
dagli
addetti
ai
lavori
(4).
Nell’arduo
tentativo
di
sfruttare
al
meglio
le
potenzialità
delle
scienze
digitali,
un elemento di
estrema
rilevanza, del
quale
la
dottrina
ha
dovuto tener
(1) LEo, Nuove
frontiere
dell’investigazione
scientifica e
diritti
fondamentali
dell’uomo, appunti
per la relazione 11 aprile 2022.
(2) Così
definiti
in ragione
del
regime
di
tutela
in apparenza
incondizionata, prescindendo dai
sacrifici
derivanti dalla tutela ed esistenza degli interessi confliggenti.
(3) Così definita in relazione ad un sistema binario di cifratura.
(4)
Introduzione
ad
opera
di
ATErNo,
CAJANI,
CoSTABILE,
MATTIUCCI,
MAzzArACo,
Cyber
forensics
e indagini digitali, 2021, pp. 23 ss.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
conto,
è
stata
la
nuova
categoria
di
minacce:
infatti,
l’utilizzo
illecito
della
tecnologia
ha
generato
la
c.d.
criminalità
cibernetica,
ovvero
un
fenomeno
in
continua
espansione
i
cui
soggetti
passivi
-cittadini,
imprese,
e
nel
complesso
gli
Stati
-sono sempre
più vulnerabili
(5). Il
carattere
camaleontico e
immateriale
della
criminalità
informatica
è
ciò di
cui
deve
tener conto lo studioso
nell’elaborazione
di
misure
sicuritarie
e
di
prevenzione,
in
raccordo
con
le
nuove fattispecie incriminatrici.
Tutto ciò avviene
quando nelle
asfittiche
aule
dei
tribunali
italiani
irrompono
(6) rumorosamente
i
data retention
(7) e
data protection, riportando alla
memoria
il
principio secondo il
quale
il
processo inquisitorio è
destinato a
cedere
davanti
alle
fonti
dell'Unione
europea
-di
superiore
valore
giuridico
come
la Carta dei diritti fondamentali.
In un sofisticato eco-sistema
tecnologico, la
prova
digitale
(e-evidence)
(8),
date
le
sue
molteplici
sfaccettature,
è
stata
la
causa
scatenante
del
momento
di
tensione
fra
i
poli
del
garantismo e
dell’autoritarismo:
le
necessarie
azioni
preventive
e
repressive, volte
a
tutelare
l’ordine
pubblico, hanno determinato
l’infausta
compressione
dei
diritti
fondamentali.
Così,
se
la
digital
evidence
costituisce
la
misura
atomica
delle
indagini
nel
mondo
digitale,
la
digital
forensics
è
il
processo
teso
alla
“manipolazione
controllata,
o
più
in
generale,
al
trattamento di
dati
o informazioni
digitali
e
sistemi
informativi
per
finalità
investigative e di giustizia” (9).
difatti,
l’individuazione
degli
strumenti
da
offrire
agli
organi
investigativi
ha
risentito della
necessaria
intersecazione
con le
garanzie
proprie
del
giusto
processo:
l’esito di
tali
operazioni
è
l’acquisizione
di
dati
e
informazioni
autentiche
ad insaputa
del
soggetto sotto accusa. d’altro canto, le
tracce
infor
(5)
Esemplificativi,
sono
stati
gli
attacchi
Wannacry
e
NotPetya
nei
quali
sono
stati
attaccati
diversi
strati
della
società
nell’arco
di
pochi
giorni
del
2017:
sono
infatti
stati
infettati
i
sistemi
di
molte
aziende
e istituzioni europee (la deutsche Bahn in Germania e il National Health Service nel regno Unito).
(6) In realtà, c’è
in dottrina
chi
sostiene
che
il
connubio tra
il
mondo giuridico e
l’intelligenza
artificiale
si
colloca
negli
anni
ottanta
del
1900, per poi
esser ritornato in auge
in maniera
significativa
a
partire
dal
2010,
KrAUSovà,
interaction
between
law
and
artificial
intelligence,
in
international
Journal
of computer, 2017, p. 55.
(7) dati
“esterni”
delle
comunicazioni
di
traffico telefonico:
ovvero una
serie
di
elementi
eterogenei
che
attestano
il
fatto
storico
di
una
comunicazione
già
avvenuta
e
coessenziale
alla
stessa,
che
consentono alle
forze
dell'ordine
e
alla
magistratura
inquirente
di
ricostruire
-necessariamente
a
posteriori
e
senza
il
consenso dell'abbonato -i
dati
c.d. "esterni"
relativi
al
flusso di
traffico telefonico (''in
entrata"
ed "in uscita", comprese
le
chiamate
perse) e
telematico (files
di
log) intercorso con riguardo
ad una
certa
utenza;
questa
è
la
spiegazione
enunciata
nella
relazione
su novità normativa, Ufficio del
massimario e del ruolo della Suprema Corte di Cassazione, rel. 55/2021.
(8)
Per
tali
si
intendono
le
fonti
di
prova
memorizzate
in
strumenti
informatici,
come
le
postazioni
di
lavoro degli
utenti, i
server aziendali, il
Cloud o altri
sistemi
informatici. La
necessità
di
avvalersi
di
strumenti
idonei
nella
fase
di
acquisizione
è
data
dalla
natura
“carente
di
fisicità”
la
quale
potrebbe
incorrere
nel rischio di modifica accidentale.
(9) CoSTABILE, Digital
forensics
&
digital
investigation: classificazione, tecniche
e
linee
guida
nazionali e internazionali; così anche, zICCArdI, Scienze forensi e tecnologie informatiche, 2007, p. 3.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
matiche
lasciate
da
un sospettato costituiscono patrimonio informativo di
notevole
importanza
per gli
investigatori, che
-conseguentemente
-provvedono
a verificare la fondatezza dell’ipotesi accusatoria mossa a suo carico.
In
direzione
opposta
allo
sviluppo
tecnologico,
procede
l’arretramento
dei
livelli
di
tutela
dei
diritti
fondamentali
(10), aumentato a
dismisura
con la
crescita
esponenziale
dei
fenomeni
di
stampo criminale-terroristico (11). Proprio
per
far
fronte
a
tali
esigenze,
sono
stati
introdotti
“istituti
disfunzionali
rispetto
all’impianto
pregresso
[...],
ma
che
gradualmente
-grazie
ad
una
sorta di
osmosi
-sono stati
assorbiti
al
suo interno diventandone
parte
integrante.
E,
naturalmente,
incidendo
-talora
in
maniera
significativa
-sulla
geografia processuale
esistente
e
sull’interpretazione
dei
capisaldi
della giustizia
penale desumibili dalla Carta costituzionale” (12).
Se
ben noti
sono i
risvolti
positivi
apportati
dalla
tecnologia
nell’ambito
investigativo,
di
converso,
deve
prendersi
atto
dell’annoso
compito
affidato
all’autorità
giudiziaria
ogni
qual
volta
sia
opportuno
effettuare
un
bilanciamento
tra
l’indispensabile
esercizio
del
potere
pubblico
e
l’invalicabile
sostrato
di tutela dei diritti dell’individuo.
Esemplificativa,
è
la
vicenda
Abu
omar,
nell’ambito
della
quale
la
dIGoS
di
Milano
ha
rintracciato
i
responsabili
grazie
all’acquisizione
del
traffico
telefonico
delle
celle
radio
base
della
zona
in
cui
si
sono
svolti
i
fatti.
Ciò
avviene
grazie
allo
strumento
del
c.d.
tracing,
è
attraverso
il
quale
la
polizia
giudiziaria,
procedendo
a
ritroso,
rintraccia
l’origine
della
condotta
posta
in
essere.
Una
conferma
sulla
necessarietà
di
conservazione
dei
dati
del
traffico telefonico
ai
fini
delle
indagini
sul
cyber
crime
era
emersa
già
nella
discussione
“paper for expert’s meeting on retention of traffic data” tenutosi nel 2001.
Nel
contesto
nazionale,
è
frequente
l’avvalimento
della
tecnologia
da
parte
degli
organi
investigativi, in particolare
in tema
di
acquisizione
dei
tabulati
telefonici, che
costituisce
terreno fertile
sia
per la
dottrina
(13) e
sia
per
(10)
di
tutta
evidenza
è
il
fatto
che
le
operazioni
acquisitive
consentono
altresì
di
risalire
alle
abitudini
quotidiane
dell’individuo, tra
cui
la
geolocalizzazione. Attraverso la
c.d. mappatura
ad irraggiamento
è
possibile
conoscere
tutte
le
utenze
che
in
un
determinato
momento
hanno
agganciato
una
specifica
cella
di
apertura.
Per
una
disamina,
ATErNo,
CAJANI,
L'acquisizione
dei
dati
di
traffico,
pp.
284 ss.;
NEroNI
rEzENdE, Dati
esterni
alle
comunicazioni
e
processo penale: questioni
ancora aperte
in tema di data retention, in Sistema penale, 2020, 5, p. 194.
(11) Corte
costituzionale
tedesca, sentenza
del
20 aprile
2016, in occasione
della
quale
aveva
riconosciuto
la
compatibilità
con
il
vulnus
dei
diritti
fondamentali,
l’impiego
delle
misure
di
sorveglianza
occulte finalizzato alla protezione della società contro le minacce del terrorismo internazionale.
(12)
LorUSSo,
Processo
penale
e
bit
oltre
l’emergenza,
Processo
penale
e
giustizia,
2020,
p.
1000,
il
quale
ha
ritenuto che
il
legislatore, anziché́ individuare
nuovi
istituti
e/o regole, ha
ridotto il
proprio
intervento a un’opera di riscrittura «radicale» dell’esistente.
(13) Seppure
in maniera
isolata, nella
dottrina
si
evince
il
parere
di
chi
(come
il
dottor Musolino
Stefano) ritiene
che
l’acquisizione
dei
tabulati
telefonici
è
un metodo di
indagine
poco invasivo, specie
nella prima fase delle indagini preliminari.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
la
giurisprudenza, entrambe
fermamente
convinte
di
stimolare
la
reazione
del
legislatore.
dal
punto
di
vista
tecnico,
l’uso
dei
tabulati
telefonici
altro
non
è
che
l’analisi
di
un file
di
log
(14) relativo alle
operazioni
svolte
da
un terminale
mobile, quale il telefono smartphone
(15).
Invero,
ogni
qual
volta
si
procede
ad
accertare
un
fatto
che
costituisce
reato,
e
per
i
quali
sono
da
ritenersi
insufficienti
i
tradizionali
mezzi
-come
il
pedinamento
-nel
momento
in
cui
si
ricorre
agli
strumenti
tecnologici
si
genera
quella
frizione
tra
la
scienza
e
diritto.
d’altra
parte,
al
fine
di
non
lasciare
ampio
margine
al
potere
giurisdizionale,
il
legislatore
ha
pensato
bene
di
fornire
delle
rassicurazioni
alla
persona
sotto
indagine:
quali,
ad
esempio,
la
cancellazione
dei
dati
raccolti
ritenuti
irrilevanti
ai
fini
del
processo,
la
necessaria
comunicazione
del
termine
delle
indagini
svolte
nei
suoi
confronti
con
la
possibilità
di
verificare
il
controllo
sull’operato
giurisdizionale.
Alla
luce
delle
vicende
a
titolo esemplificativo riportate
finora
e
le
modifiche
intervenute
nel
corso degli
anni
recenti, il
dato che
emerge
è
la
vulnerabilità
del
diritto
penale
sostanziale
e
procedurale
che,
esposto
al
vento
dell’innovazione
tecnologica,
si
è
trovato
a
dover
far
fronte
ad
una
nuova
sfida:
l’elaborazione
di
sistemi
di
tutela
nella
governance
dei
dati
-personali
e
non
-e
nel
riutilizzo
per
i
software
dell’intelligenza
artificiale,
a
discapito
dell’effettiva
tutela di diritti fondamentali (16).
Il
dibattito
dottrinale,
sorto
dalle
storture
dell’irruzione
delle
scienze
digitali
nel
campo
giuridico,
è
stato
molto
acceso
ma
in
egual
misura
utile
nel
focalizzare
il
problema:
l’impossibilità
di
un
eventuale
e
futuro
“incastro”.
Infatti,
seppur
nota
è
la
flessibilità
che
connota
il
diritto
(in
tal
senso,
emblematica
è
la
continua
ricezione
dei
mutamenti
sociali),
deve
prendersi
atto
della
necessarietà
del
tempo
di
assimilazione
ai
fini
di
un
effettivo
consolidamento
(17).
Un
fenomeno
che
da
ultimo
ha
notevolmente
influito
nel
processo
di
modernizzazione
dei
sistemi
normativi
penale
(18)
è
rappresentato
dall’emergenza
pandemica
per
la
diffusione
del
virus
CovId
19
che
ha
interessato
(14) La
terminologia
indica
i
registri
in grado di
documentare
tempi
e
orari
della
connessione
al
sistema dei diversi IP, e non dati di traffico.
(15)
FErrAzzANo,
rEALE,
Una
proposta
di
progetto
open
source
per
l’analisi
dei
tabulati
telefonici
in
risposta
a
problematiche
ed
errori
ricorrenti,
in
informatica
e
diritto,
vol.
XXIv,
2015,
nn.
1-2,
373.
(16) Tra
i
tanti, PoLLICINo, Costituzionalismo, Privacy
e
neurodiritti, in medialaws, 2021, n. 2,
pp. 9 ss.
(17)
Convegno
“Prove
digitali
atipiche
e
diritti
individuali”,
15
giugno
2022,
intervento
della
Prof.ssa
Conti,
ordinario
di
procedura
penale
presso
l’Università
di
roma
Tor
vergata,
la
quale
ha
espresso l’immagine
di
un giurista
chiamato a
dismettere
i
panni
di
puro umanista
per diventare
un giurista
2.0 scendendo nell’arena delle prove digitali.
(18) definito anche
un “formidabile
laboratorio di
sperimentazione”
per istituti
di
nuovi
e
meccanismi
preesistenti da
MAzzA, Distopia del processo a distanza, in arch. pen., 2020, n. 1, p. 2.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Paesi
europei
e
non, a
partire
dalla
fine
dell’anno 2019. Il
Governo italiano
(19), seguendo l’esempio anche
di
altri
Paesi
all’avanguardia, nel
rispondere
all’esigenza
di
garantire
una
continuità
delle
attività
scolastiche
e
lavorative,
ha
incentivato
l’utilizzo
delle
nuove
tecnologie,
applicate
anche
in
ambito
giudiziario,
favorendo la
conoscenza
di
sistemi
informatici, fino a
quel
momento
in disuso in diversi campi (20).
Il
capolinea
dell’avvento
della
digitalizzazione
è
segnato
dalla
riforma
Cartabia, poi
trasfusa
nella
legge
n. 134/2021, nota
per l’ambizione
di
ridurre
i
tempi
del
processo attraverso una
riorganizzazione
del
sistema
giudiziario,
come si avrà modo di analizzare nel prosieguo.
3. La tutela del diritto alla riservatezza: profili problematici.
L’inviolabilità
dei
diritti
professata
nei
testi
normativi
comunitari
e
nazionali
non
è
sufficiente
ad
arginare
il
rischio
che
nella
realtà
giudiziaria
i
medesimi
vengano
violati,
si
pensi
-in
particolare
-al
diritto
alla
riservatezza
(21). Ciò avviene
in maniera
quasi
automatica
se
a
concorrere
c’è
il
principio
di ordine pubblico o di buon andamento della giustizia.
ripercorrendo con un breve
excursus
gli
orientamenti
giurisprudenziali,
la
regola
della
segretezza, come
principio guida
delle
indagini
investigative,
è stata esplicitata
sic et sempliciter
dalla Consulta nel 1966 (22).
Se
da
un lato, lo svolgimento delle
indagini
non può essere
comunicato
alla
persona
nei
cui
confronti
sono svolte, dall’altro, deve
prendersi
atto della
contestuale
intromissione
illegittima
nella
sfera
privata
del
medesimo.
La
ratio
sottesa
al
segreto istruttorio è
duplice:
ovvero quella
di
assicurare
la
serenità
e
l’indipendenza
del
giudice
-libero
da
condizionamenti
esterni
di
alcun
tipo -e
altresì
quella
di
tutelare
la
dignità
e
la
reputazione
di
tutti
coloro che,
sotto diverse vesti (23), sono coinvolti nel processo.
A
distanza
di
trent’anni, i
giudici
della
Corte
costituzionale, seppur con
ondivaghi
interventi, sono ritornati
sul
tema, caldeggiando l’approccio “caso
per
caso”:
“l’interesse
protetto
dall’art.
21
della
Costituzione
non
è
in
astratto
(19)
In
occasione
dell’inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2022,
la
Ministra
della
Giustizia,
Marta
Cartabia
ha
dato
per
certo
il
fatto
che
l’emergenza
pandemica
è
in
grado
di
assolvere
un
ruolo
propulsivo
di
innovazioni
legislative:
«dalla
crisi
una
opportunità.
ovvero:
dalle
misure
emergenziali,
riforme
strutturali.
Un
indirizzo
di
questa
amministrazione,
infatti,
è
stato
quello
di
cogliere
le
opportunità
nella
situazione
di
crisi
in
cui
la
pandemia
ci
ha
posti,
valutando
quali
misure,
anche
tra
quelle
imposte
dalla
contingenza, potranno tradursi
in modifiche
strutturali». Per il
testo completo dell’intervento, si
rinvia
al sito www.giustizia.it.
(20)
Secondo
alcuni
proprio
l’esperienza
pandemica
è
stata
l’occasione
per
creare
un
allineamento
tra
i
diversi
settori
lavorativi:
si
pensi
alle
discrepanze
tra
il
mondo della
giustizia
e
quello economico
in merito all’uso dei sistemi informatici.
(21) Sin dalla
sentenza
della
Corte
cost. 38 del
1973, confermata
da
ultimo dalla
sentenza
n. 173
del 2009.
(22) Corte cost. del 3 marzo 1966, n. 18.
(23) Persona offesa, testimoni, talvolta anche le persone costituenti parte civile, etc.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
superiore
a quello parimenti
fondamentale
della giustizia, nei
cui
confronti
è
stato,
anzi
ritenuto
cedevole,
nelle
concrete
situazioni
giuridiche
esaminate
dalle
precedenti
sentenze
che,
[...]
nel
conflitto
tra
tali
due
istanze,
deve
essere
il
legislatore
nella sua discrezionalità a realizzare
la ragionevole
ed equilibrata
composizione degli opposti interessi” (24).
Sulla
medesima
scia
garantista, da
ultimo, la
Legge
n. 7/2020 ha
polarizzato
il
suo interesse
alla
tutela
della
persona
sottoposta
ad indagini
per fatti
estranei a quelli per i quali si procede.
A
tal
riguardo,
sagacemente
la
dottrina
ha
distinto
la
riservatezza
in
senso
stretto (privacy) -come
diritto alla
non divulgazione
di
conversazioni
riguardanti
dati
personali
o
sensibili
-e
la
riservatezza
in
senso
lato,
ovvero
il
diritto
volto
alla
non
divulgazione
di
conversazioni
processualmente
irrilevanti
(25).
L’interrogativo che
a
questo punto sorge
spontaneo porsi, inerisce
le
tecniche
di
tutela
che
sono state
adottate
dagli
Stati
per apprestare
un’effettiva
salvaguardia
al
diritto
fondamentale
della
riservatezza.
Più
volte
il
legislatore,
accogliendo
le
istanze
della
dottrina
e
gli
influssi
comunitari,
ha
cercato
di
dare
una
risposta
esaustiva
con ripetuti
interventi
legislativi. Tale
sforzo, con
un intento garantista, si
è
rivelato insufficiente
con riferimento a
quei
fatti
in
cui
la
preminenza
di
ulteriori
interessi,
quale
ad
esempio
la
sicurezza
pubblica,
hanno determinato la compressione del diritto in causa.
Nel
tentativo di
apprestare
un rimedio alla
deludente
normativa, la
giurisprudenza
ha
svolto un ruolo determinante, affrontando le
questioni
pratiche
come terreno fertile per calibrare la gravità delle violazioni messe in atto.
La
scelta
di
cavalcare
l’onda
della
lotta
alla
criminalità
cibernetica
ha
determinato
lo
scontro
tra
le
competenze
territoriali
degli
Stati
interessati:
i
reati
informatici
hanno
come
locus
commissi
delicti
lo
spazio
virtuale,
la
cui
unicità
non è
riscontrabile
nella
realtà. È
sovente
che
un utente, autore
di
un cyber
attacco,
mentre
si
trova
davanti
ad
un
pc,
nella
sua
stanza,
ubicata
in
una
regione
di
un Paese
democratico inizi
a
sfruttare
la
vulnerabilità
di
un cittadino, presente
in rete, di
un altro Stato, nel
quale
sono vigenti
strette
restrizioni
in materia
di protezione di dati.
Tralasciando
la
vexata
quaestio
sulla
a-territorialità
della
cybercriminalità
e
la
difficoltà
di
dover
bilanciare
gli
interessi
di
diverso
rango
-anche
tra
Paesi
diversi
-meritevole
di
considerazione
è
il
rapporto
che
intercorre
tra
il
legislatore
comunitario
e
la
volontà
degli
Stati
di
adeguarsi.
Infatti,
con
l’iniziale
intento
di
rafforzare
la
tutela
di
alcuni
di
tali
diritti
fondamentali,
il
legislatore
comunitario
si
è
lasciato
travolgere
dalla
foga
dell’era
digitale
e
ha
consegnato
un
organico
sistema
di
norme
(26)
agli
Stati
membri,
richiamandoli
ad
allinearsi.
(24) Corte cost. 22 gennaio 1981, n. 1.
(25) Ciò che
la
dottrina
americana
ha
raccolto sotto la
definizione
di
“diritto all’anonimato”. Sul
punto, WESTIN, Privacy and freedom, London, 1967, p. 31.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
dal
canto suo, il
legislatore
nazionale, attraverso una
lettura
sistematica
e
analogica, vi
ha
dato ascolto:
estendendo il
novero dei
reati
penalmente
perseguibili
e, conseguentemente, aggiornando (per modo di
dire) la
disciplina
sui
mezzi
di
ricerca
della
prova, pur discostandosi
dalle
rigide
posizioni
giurisprudenziali.
La
conferma
-seppur
spiacevole
-è
ravvisabile
in
ambito
processuale,
dove
il
varco lasciato aperto dal
legislatore
con la
disposizione
di
cui
all’art.
189 c.p.p. (27) inerente
al
regime
delle
prove
atipiche, ha
costituito la
zona
grigia alla quale si è “aggrappata” la giurisprudenza per legittimare l’utilizzo
di
strumenti
informatici, seppur noti
per la
forte
ingerenza
nella
vita
dei
soggetti
coinvolti (28).
Il
monito proveniente
dalla
dottrina
(29) che
-alla
stregua
di
una
romantica
spettatrice
-osserva
le
deludenti
soluzioni
della
giurisprudenza, consiste
nell’introduzione
di
una
riserva
di
giurisdizione
volta
a
garantire
un’effettiva
tutela (seppur minima) al diritto alla riservatezza.
4. il tortuoso cammino verso la legittimità dei tabulati.
La
disciplina
dei
tabulati
-riprendendo l’immagine
evocativa
fornita
da
autorevole
dottrina
riguardo
alle
intercettazioni
-costituisce
l’ago
della
bussola
del
tasso
di
efficienza
e
di
garanzia
tra
le
contrapposte
esigenze
che
affluiscono
ad un affollato incrocio (30).
Gli
studiosi,
con
fervida
attenzione,
si
sono
cimentati
nel
rintracciare
i
contrapposti
valori
di
rango costituzionale
coinvolti
nell’operazione
di
bilanciamento
rimessa
in
capo
al
giudice.
Comunemente,
tra
i
più
disparati
vi
sono:
la
garanzia
della
giurisdizione,
la
presunzione
di
innocenza
e
il
diritto
di
difesa,
(26) regolamento Generale
sulla
Protezione
dei
dati
2016/679 (c.d. GdPr) finalizzato alla
protezione
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali
e
alla
libera
circolazione
dei
dati, escludendo le sole persone giuridiche.
(27) Secondo il
tenore
letterale
della
norma
è
necessaria
l’idoneità
della
stessa
prova
-non disciplinata
dalla
legge
-ad assicurare
l’accertamento dei
fatti
senza
arrecare
pregiudizio alla
libertà
morale
della persona. Tuttavia, ai fini dell’assunzione, il giudice vi provvede sentite le parti.
(28)
Cass.
Pen.,
sez.
III,
sentenza
n.
43609
dell’8
ottobre
2021-rv.
282164
-01:
“In
tema
di
prove
atipiche, sono legittime
e, pertanto, utilizzabili, senza
che
necessiti
l'autorizzazione
del
giudice
per
le
indagini
preliminari,
le
videoriprese
dell'ingresso
e
del
piazzale
di
un'impresa,
eseguite
dalla
polizia
giudiziaria
a
mezzo di
impianti
installati
sull'edificio antistante, non configurandosi, in tal
caso,
alcuna
indebita
intrusione
nell'altrui
domicilio,
posto
che
i
luoghi
suddetti
non
rientrano
in
tale
nozione.
(Fattispecie
di
videoriprese
aventi
ad oggetto la
mera
presenza
di
cose
o persone
e
i
loro movimenti).
diversamente, qualora
le
videoriprese
di
comportamenti
non comunicativi
siano avvenute
all’interno
del
domicilio degli
interessati, data
la
valenza
del
diritto di
cui
all’art. 14 Cost., saranno qualificabili
come
prove
illecite
(vd. Cass. pen., sez. III, Sentenza
n. 15206 del
21/11/2019 Ud. (dep. 15/05/2020)
rv. 279067 - 04)”.
(29) LEo, cit., il
quale
prende
in esame
la
sentenza
Prisco la
quale
aveva
fatto riferimento all’art.
2
Cost.
con
atteggiamento
maieutico
(cfr.
Sez.
U,
Sentenza
n.
26795
del
28
marzo
2006
Cc.
-rv.
234270
- 01.)
(30) FILIPPI, intercettazioni, accesso ai dati personali e valori costituzionali, 2021, p. 13.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
il
segreto di
Stato (art. 270 c.p.p.) e
il
segreto professionale
(art. 271, co. II,
c.p.p.), il
diritto di
cronaca
giudiziaria
su fatti
socialmente
rilevanti, e
infine,
il diritto alla privacy su fatti estranei all’indagine (31).
Sotto
il
profilo
procedurale,
le
intercettazioni
telefoniche
non
possono
essere
equiparate
ai
tabulati:
mentre
le
prime
costituiscono delle
tecniche
attraverso
cui
è
possibile
apprendere,
in
tempo
reale,
il
contenuto
di
una
conversazione
o
di
una
comunicazione,
che
altrimenti
non
sarebbe
accessibile
in altro modo, diversamente, oggetto dei
tabulati
sono i
dati
esterni
delle
comunicazioni,
ovvero
la
durata,
le
utenze
coinvolte,
il
luogo
nei
quali
si
trovano
i soggetti coinvolti.
In
più
occasioni,
l’accento
sulla
necessaria
differenziazione
-appena
enunciata
-è
stato
posto
dalla
Corte
costituzionale
(32),
guardando
proprio
ai
risvolti
processuali:
mentre
le
intercettazioni
sono
autorizzate
dal
Gip,
per
l’ottenimento
dei
contenuti
dei
tabulati,
invece,
colui
che
è
chiamato
ad
avanzare
la
richiesta
al
giudice
competente
è
il
Pubblico
Ministero,
sul
quale
grava
l’onere
di
fornire
-in
maniera
dettagliata
-le
circostanze
meritevoli
di
legittimazione.
In
un
quadro
quantomai
frastagliato
e
complesso,
le
soluzioni
offerte
dalla
dottrina
e
dalla
giurisprudenza
seguono il
fil
rouge
verso la
tradizionalità:
valorizzando
l’esaustività
delle
precedenti
disposizioni
-seppur
risalenti
all’anno
1988 -la
critica
ha
espresso la
propria
preferenza
a
favore
di
una
rilettura
dei
principi
costituzionali
e
delle
Convenzioni
internazionali,
piuttosto
che
imboccare
la via interpretativa della giurisprudenza comunitaria (33).
di
seguito,
sono
riportati,
in
maniera
analitica,
gli
orientamenti
giurisprudenziali
succedutisi
negli
anni,
al
fine
di
individuare
quello
che,
alla
luce
degli
invariabili
principi
fondamentali,
possa
apparire
il
“più
sicuro”
approdo
ermeneutico.
4.1 La giurisprudenza comunitaria.
Ad
affrontare
per
la
prima
volta
il
tema
del
bilanciamento
tra
l’esigenza
statuale
di
accertamento
e
repressione
dei
reati
-mediante
l’acquisizione
di
dati/informazioni
presso
service
providers
-e
il
diritto
fondamentale
alla
riservatezza
dell’individuo
è
stata
la
sentenza
Digital
rights
ireland
(34),
nota
per
aver
soppiantato
la
direttiva
Frattini
(35).
In
questa
occasione,
la
Corte,
(31) Artt. 2 Cost., art. 8 Conv. edu, art. 17 Patto internaz. dir. civ. e
pol. e
art. 7 Carta
dei
diritti
fondamentali dell’UE.
(32) Le note sentenze del 1998: nn. 81 e 281.
(33) Sul
punto, FILIPPI, intercettazioni, accesso ai
dati
personali
e
valori
costituzionali, cit., p.
163.
(34)
C.
giust.,
8
aprile
2014,
Digital
rights
ireland
vs
minister
for
Communications
e
a.,
C-293/12
e
C-594/12,
la
quale
è
stata
annullata
tenuto
conto
dell’eccedenza
dei
limiti
imposti
dal
principio
di
proporzionalità,
alla
luce
degli
artt. 7, 8 e
52 della
Carta
dei
diritti
Fondamentali
dell'Unione
Europea
(o
“Carta di Nizza”).
(35) direttiva 2006/24/CE.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
inaugurando
un
approccio
rigoristico
alla
tutela
della
vita
privata
e
alla
protezione
dei
dati
personali,
ha
ritenuto
che
la
compressione
della
riservatezza
degli
utenti
(peraltro
non
messi
al
corrente
di
tali
evenienze)
sia
giustificabile
solo
per
il
fine
ultimo
di
contribuire
alla
lotta
contro
la
criminalità
grave
e
il
terrorismo
internazionale
(36).
Tra
i
punti
essenziali
(37) messi
in evidenza
dalla
Corte
di
Giustizia
-sui
quali
la
medesima
tornerà
più volte
per porvi
l’accento, a
fronte
dell’inerzia
dei
legislatori
nazionali
-è
stata
rintracciata
la
mancanza
di
differenziazione
delle
varie
circostanze,
all’interno
della
disciplina
sulla
conservazione
dei
dati.
In particolare, sotto il
profilo applicativo, di
cui
all’art. 52 par. 1 della
Carta:
dal
punto di
vista
soggettivo, la
Corte
esprime
il
suo dissenso verso l’acquisizione
di
dati
riferibili
a
coloro che
non sono “indiziati”, mentre, nel
versante
oggettivo,
la
medesima
rileva
che
le
Autorità
nazionali
qualora
decidano
di
intervenire
-anche
nei
casi
non sufficientemente
gravi
-violino gli
articoli
7
e 8 della Carta.
Ne
consegue
che, fissata
la
regola
della
graduazione
-nei
limiti
alla
conservazione
-dei
dati
esterni
di
una
comunicazione
telefonica
o telematica, la
Corte
di
Giustizia
lascia
aperto uno spiraglio e
ammette, in via
eccezionale, la
conservazione
generalizzata
e
indifferenziata
degli
indirizzi
IP
(38) attribuiti
alla
fonte
di
una
connessione,
tenuto
conto
della
loro
utilità
per
l’accertamento
di reati (come la pedopornografia online).
Tanto
premesso,
la
mancanza
di
chiarezza
e
precisione
della
disciplina
che
regola
l’acquisizione
dei
dati,
impone
di
ritenere
invalida
la
direttiva
(Frattini)
in questione. Conseguentemente, la
Corte
europea
statuisce
che
la
disposizione
di
cui
all’art. 15 “osta ad una normativa nazionale, la quale
disciplini
la protezione
e
la sicurezza dei
dati
relativi
al
traffico e
dei
dati
relativi
al-
l’ubicazione, e
segnatamente
l’accesso delle
autorità nazionali
competenti
ai
dati
conservati, senza limitare, nell’ambito della lotta contro la criminalità,
tale
accesso alle
sole
finalità di
lotta contro la criminalità grave, senza sottoporre
detto
accesso
ad
un
controllo
preventivo
da
parte
di
un
giudice
o
di
un’autorità
amministrativa
indipendente,
e
senza
esigere
che
i
dati
di
cui
trattasi
siano conservati nel territorio dell’Unione
” (39).
dirompente
e
rivoluzionaria
è
stata
la
sentenza
della
Grande
Sezione
della
(36) Il
quale, secondo la
Corte, è
in grado di
alterare
il
mantenimento della
pace
e
della
sicurezza
internazionale.
(37) In particolare, ha
notevole
importanza
nella
comprensione
delle
ricadute
sugli
stati
membri,
la
differenziazione
tra
la
fase
di
conservazione
dei
dati
di
traffico e
relativi
all’ubicazione
e
la
fase
successiva
dell’accesso a tali dati.
(38) Abbreviazione
di
internet
Protocol
address
riferita
ad un’etichetta
numerica
che
identifica
univocamente
un dispositivo, detto host, collegato ad una
rete
informatica
che
lo usa
come
protocollo
di rete.
(39) C. giust. UE, Grande Sezione, Tele, 21 dicembre 2016, C-203/15.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
Corte
di
Giustizia
del
2 marzo 2021 (40), nel
tentare
di
restituire
degna
importanza
al
regime
di
tutela
dei
diritti
fondamentali. Nel
caso de
quo, la
questione
che
le
era
stata
sottoposta
dall’Estonia
riguardava
la
corretta
interpretazione
dell’art. 15, par. 1, della
direttiva
2002/58 il
quale
-letto alla
luce
degli
articoli
7, 8, 11 e
52 par. 1 della
Carta
-poteva
ostare
a
una
normativa
nazionale
che
attribuiva
al
Pubblico ministero la
competenza
per autorizzare
un’Autorità
pubblica
ad
accedere
ai
dati
relativi
al
traffico
e
ai
dati
relativi
all’ubicazione, nell’ambito di un’istruttoria penale.
Prima
di
addivenire
alla
soluzione, la
Corte
ha
approfondito il
ruolo assunto
dal
Pubblico
Ministero
nell’ambito
di
un
procedimento
penale
(41),
concludendo
che
“è
essenziale
che
l’accesso delle
autorità nazionali
competenti
ai
dati
conservati
sia subordinato ad un controllo preventivo effettuato o da
un giudice
o da un’entità amministrativa indipendente, e
che
la decisione
di
tale
giudice
o
di
tale
entità
intervenga
a
seguito
di
una
richiesta
motivata
delle
autorità suddette
presentata, in particolare, nell’ambito di
procedure
di
prevenzione
o di
accertamento di
reati
ovvero nel
contesto di
azioni
penali
esercitate”.
Con
riferimento
alla
posizione
del
medesimo:
“in
un’indagine
penale,
tale
controllo preventivo richiede
che
detto giudice
o detta entità sia in grado
di
garantire
un giusto equilibrio tra, da un lato, gli
interessi
connessi
alle
necessità
dell’indagine
nell’ambito
della
lotta
contro
la
criminalità
e,
dall’altro,
i
diritti
fondamentali
al
rispetto della vita privata e
alla protezione
dei
dati
personali
delle
persone
i
cui
dati
sono
interessati
dall’accesso”.
Concludendo,
afferma
che
“il
pubblico ministero sia tenuto, conformemente
alle
norme
che
disciplinano
le
sue
competenze
e
il
suo
status,
a
verificare
gli
elementi
a
carico
e
quelli
a discarico, a garantire
la legittimità del
procedimento istruttorio e
ad agire
unicamente
in base
alla legge
ed al
suo convincimento”. Alla
luce
di
quanto
riportato,
se
ne
conviente
che
il
P.M.
è
vincolato
a
rivestire
la
qualifica
di
tertius
rispetto agli interessi in gioco.
Allo stato attuale, in occasione
dell’ultima
sentenza
-a
chiusura
dell’iter
comunitario
finora
descritto
-del
5
aprile
2022,
la
Corte
di
Giustizia
ha
affrontato
il
sensibile
tema
degli
abusi
ed
accessi
illeciti
di
dati,
il
più
delle
volte
conservati dai privati per svariati fini.
In risposta
alle
tre
(contemporanee) questioni
pregiudiziali
pendenti, la
(40) C. giust. UE, Grande Sezione, del 2 marzo 2021, K.m.
- causa C-746/18.
(41)
Il
quale
è
tenuto
“ad
agire
in
modo
indipendente,
è
soggetto
soltanto
alla
legge
e
deve
esaminare
gli
elementi
a
carico
e
quelli
a
discarico
nel
corso
del
procedimento
istruttorio,
l’obiettivo
di
tale
procedimento
resta
nondimeno
quello
di
raccogliere
elementi
di
prova
nonché
di
pervenire
al
soddisfacimento
degli
altri
presupposti
necessari
per
lo
svolgimento
di
un
processo.
Sarebbe
questa
stessa
autorità
a
rappresentare
la
pubblica
accusa
nel
processo,
ed
essa
dunque
sarebbe
altresì
parte
nel
procedimento.
inoltre,
risulta
dal
fascicolo
a
disposizione
della
Corte,
come
confermato
anche
dal
governo
estone
e
dal
Prokuratuur
all’udienza,
che
il
pubblico
ministero
estone
è
organizzato
in
modo
gerarchico
e
che
le
domande
di
accesso
ai
dati
relativi
al
traffico
e
ai
dati
relativi
all’ubicazione
non
sono
soggette
ad
un
requisito
di
forma
particolare
e
possono
essere
presentate
dal
procuratore
stesso”
par.
47,
C-746/18.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Corte
è
stata
irremovibile
nell’affermare
che
il
diritto europeo, in forza
della
primauté,
osta
ad
una
normativa
nazionale
che
preveda
una
conservazione
generalizzata
ed
indifferenziata
dei
dati
di
traffico
e
relativi
all’ubicazione,
se
non finalizzato alla
lotta
contro gravi
forme
di
criminalità
e
alla
prevenzione
di minacce gravi alla sicurezza pubblica.
4.2. La querelle giurisprudenziale italiana.
Le
plurime
posizioni
assunte
dai
giudici
nazionali
sono connotate
da
un
marcato
disinteresse
all’operazione
di
adeguamento
al
dictum
comunitario,
volto ad arginare
il
rischio di
eventuali
e
possibili
violazioni
dei
diritti
fondamentali,
di
cui
agli
articoli
7
e
8
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’uomo.
All’indomani
della
sentenza
della
CGUE
del
2014,
la
Corte
di
Cassazione
(42) ha
ravvisato la
compatibilità
dell’art. 132 del
codice
della
privacy -che
consente
l’acquisizione
dei
tabulati
in forza
del
provvedimento del
Pubblico
Ministero -con i
principi
sovranazionali. A
sostegno di
tale
posizione, il
percorso
argomentativo seguito fa
leva
sul
dato letterale
della
pronuncia
comunitaria,
la
quale
individua
come
baluardo di
legittimità
dell’acquisizione
dei
tabulati
telefonici
l’Autorità
giudiziaria;
secondo un’interpretazione
in senso
lato, è
possibile
ricomprendere
nella
locuzione
impiegata
dalla
Corte
comunitaria
anche
la
figura
del
Pubblico
Ministero:
“dalla
lettura
della
versione
francese
delle
sentenze, che
ricorrono al
termine
"juridiction", riferibile
alla
magistratura francese
nel
suo complesso, composta da giudici
e
da pubblici
ministeri
(magistrats
du
parquet).
[...]
allo
stesso
modo
nella
versione
inglese
delle
sentenze
viene
adottato il
termine
"Court", anch'esso promiscuo, considerato
che
la funzione
giudiziaria è, in via generale, indicata con la formula
"Court
clerk",
mentre
termini
precisi
designano
il
giudice
(judge)
e
il
pubblico
ministero
britannico
(prosecutor),
quest'ultimo
privo
della
prerogativa
italiana
dell'indipendenza”.
Tuttavia, anche
la
successiva
puntualizzazione
operata
dal
Supremo organo
comunitario -dietro la
sollecitazione
estone
-non ha
persuaso i
giudici
del
Tribunale
di
Tivoli
(43) e
della
Corte
di
Assise
di
Napoli
(44), dal
disso
(42) Cass. Pen., sez. v, 24 aprile 2018, n. 33851.
(43) ordinanza del GIP del 9 giugno 2021.
(44) ordinanza
del
16 giugno 2021, Corte
di
Assise
Napoli, sez. I penale
in cui
si
è
giustificata
l’inapplicabilità
diretta
della
decisione
europea
che
vieta
l’acquisizione
dei
tabulati
al
PM
in
quanto
“organo
facente
parte
dell’autorità Giudiziaria e, come
tale, destinatario dei
doveri
di
imparzialità e
di
rispetto della legge
ed anche
delle
guarentigie
costituzionali
poste
a tutela della piena autonomia della
funzione
[...] il
Pm è
chiamato ad acquisire
non solo le
prove
di
accusa, ma anche
quelle
a favore
del-
l’indagato, essendo in suo potere
richiedere
l’archiviazione; la sua posizione
non può, pertanto, essere
assimilata a quella del
corrispondente
organo estone, che
è
autorità soggetta alla sfera di
competenza
del
ministro
della
Giustizia
che
partecipa
alla
pianificazione
delle
misure
necessarie
per
la
lotta
e
l’accertamento
dei
reato”.
Sulla
stessa
scia, l’ordinanza
del
Tribunale
di
Milano, sez. vII penale, 22 aprile
2021,
commento
ToNdI,
La
disciplina
italiana
in
materia
di
data
retention
a
seguito
della
sentenza
della
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
ciarsi
dai
precedenti
giurisprudenziali, con l’intento ultimo di
conformarsi
al
diritto comunitario.
A
latere
di
detti
orientamenti, i
giudici
del
Tribunale
di
rieti, animati
dal
bisogno
di
certezza,
hanno
rinviato
alla
Corte
di
Giustizia
una
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
al
fine
di
comprendere
se
il
Pubblico Ministero nazionale
sia
effetivamente
dotato di
garanzie
che
gli
consentano di
acquisire
in
maniera
diretta
i
tabulati
o, in alternativa, se
sia
previamente
necessaria
la
decisione
di
un
giudice
ad
hoc.
In
verità,
ai
giudici
rimettenti,
erano
già
ben
chiare
le
differenze
strutturali
tra
l’organo di
accusa
estone
-profilo descritto
ampiamente
dalla
stessa
CGUE
-e
quello
italiano,
dotato
di
più
evidenti
e
pieni caratteri di autonomia e indipendenza.
In
questo
articolato
spettro
di
decisioni,
si
attende
ancora
una
risposta
dal
versante comunitario che chiarisca ogni dubbio.
4.3 La reazione del legislatore nazionale.
Nelle
more
dell’attesa
decisione,
la
risposta
italiana
-in
direzione
opposta
alle
richieste
comunitarie
(45)
-proveniente
dal
Consiglio
dei
ministri,
si
è
concretizzata,
in
prima
battuta,
con
l’approvazione
del
d.L.
132/2021
(46),
convertito con la
L. n. 178 del
23 novembre
2021, lasciando ancora
irrisolti
alcuni nodi problematici.
Tra
i
progetti
normativi
nomopoietici
già
realizzati
e
quelli
ancora
in
fieri,
il
testo in commento spicca
per l’ambizione
di
ridurre
i
tempi
di
definizione
dei
procedimenti
penali
mediante
una
riorganizzazione
del
sistema
giudiziario
nel
segno:
da
una
parte,
dello
snellimento
procedurale
e
della
digitalizzazione,
e
dall’altra, dell’irrobustimento del
suo organigramma
e, in particolar modo,
dell’Ufficio del Processo (47).
Corte
di
Giustizia UE: il
Tribunale
di
milano nega il
contrasto con il
diritto sovranazionale, in Sistema
penale, 7 maggio 2021.
(45)
BErTUoL,
La
nuova
disciplina
per
l'acquisizione
dei
tabulati
telefonici:
l'interpretazione
"autentica"
del
Legislatore
e
la
parola
fine
alla
(fin
troppo)
lunga
querelle
giurisprudenziale,
in
Giurisprudenza
penale, 2021, n. 12.
(46)
recante
Misure
urgenti
in
materia
di
giustizia
e
di
difesa,
nonché
proroghe
in
tema
di
referendum,
assegno
temporaneo
e
IrAP
(GU
n.
234
del
30
settembre
2021).
Tra
i
primi
commentatori
della
disciplina
vi
è
FILIPPI,
La
nuova
disciplina
dei
tabulati:
il
commento
“a
caldo”
del
Prof.
Filippi,
in
www.penaledp.it,
1°
ottobre
2021,
il
quale
evidenzia
come
sia
inevitabile
sollevare
una
questione
di
legittimità
costituzionale
per
violazione
dell'art.
117
Cost.;
CASCoNE,
La
Corte
di
Giustizia
del-
l’Unione
Europea
definisce
le
condizioni
per
la
legittimità
delle
normative
nazionali
in
materia
di
acquisizione
dei
tabulati.
Le
ripercussioni
sull’ordinamento
italiano
della
sentenza
2
marzo
2021,
Cass.
Pen.,
fasc.
2,
1
febb.
2022,
p.
419;
MUrro,
Dubbi
di
legittimità
costituzionale
e
problemi
di
inquadramento
sistematico
della
nuova
disciplina
dei
tabulati,
Cass.
Pen.,
Fasc.
6,
1
giugno
2022,
p.
2440.
(47) FANCHIoTTI, il
PNrr
e
l’ufficio del
processo nella giustizia penale, in Dir. pen. proc., 2022,
pp.
276
ss.,
analizza
le
varie
figure
equivalenti
all’Ufficio
del
processo
guardando
con
uno
sguardo
comparativo
quelli
che
da
anni
operano
negli
ordinamenti
europei;
ancora,
L.
GATTA,
riforma
della
giustizia
penale: contesto, obiettivi
e
linee
di
fondo della ‘legge
Cartabia’, in www.sistemapenale.it, 15 ottobre
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
Prima
ancora
di
addentrarsi
alle
questioni
attinenti
al
merito, meritevole
di
attenzione
è
la
tecnica
impiegata
dal
legislatore, il
quale
si
esime
(48) dal-
l’inserire
una
norma
definitoria
del
concetto di
dati
(art. 1, comma
1 bis) nel
TU privacy, decreto legislativo n. 196 del 2003.
Nulla
questio
sulla
premessa
iniziale,
in
cui
è
esplicitata
la
finalità
perseguita,
ovvero
di
garantire
il
rispetto
dei
principi
-già
ribaditi
dalla
Grande
sezione
della
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
-durante
l’acquisizione
dei
dati
relativi
al
traffico
telefonico
e
telematico
nel
corso
delle
indagini
penali.
Sulla
scorta
di
tali
premesse, si
evince
la
coerenza
sistemica
nella
previsione
della
limitazione
all’acquisizione
dei
dati
nei
soli
procedimenti
penali
con oggetto forme
gravi
di
criminalità, a
seguito del
controllo di
un’Autorità
giurisdizionale.
A
ben vedere, costituisce
un elemento di
novità
la
previsione
di
una
doppia
procedura
(49) per l’acquisizione
dei
tabulati:
in via
ordinaria
(co. 3) con
la
previa
autorizzazione
del
giudice
con decreto motivato, dietro richiesta
del
Pubblico Ministero e
del
difensore
dell’imputato, persona
sottoposta
alle
indagini
e
della
persona
offesa;
in via
urgente, giustificata
da
situazioni
di
impellenza,
è
sufficiente
il
decreto motivato dello stesso Pubblico Ministero che
dovrà
essere
comunicato
immediatamente
-e
comunque
non
oltre
quarantotto
ore
-al
giudice
competente
per il
rilascio dell’autorizzazione
in via
ordinaria
entro le successive quarantotto ore (co. 3 bis).
I
presupposti
basilari
richiesti
ai
fini
dell’applicabilità
sono
“sufficienti
indizi
di
reati
per
i
quali
la legge
stabilisce
la pena dell’ergastolo o della reclusione
non inferiore
nel
massimo a tre
anni
(...) e
di
reati
di
minaccia e
di
molestia o disturbo alle
persone
col
mezzo del
telefono, quando la minaccia,
la molestia e
il
disturbo sono gravi”, nonché
la
rilevanza
dei
medesimi
“per
l’accertamento dei
fatti”, e
non più -come
era
nella
previgente
formulazione
- per la prosecuzione delle indagini (50).
Il
requisito
della
“rilevanza”
che
legittima
l’acquisizione
dei
dati
deve
es2021;
LA
roCCA, il
modello di
riforma “Cartabia”: ragioni
e
prospettive
della Delega n. 134/2021, in
arch. pen., 2021, n. 3, pp. 1 ss.;
G. SPANGHEr, La riforma Cartabia nel
labirinto della politica, in Dir.
pen. proc., 2021, pp. 1155 ss.
(48) Probabilmente nel tentativo di rendere più difficoltosa la conoscenza.
(49) Secondo l’aspra
critica
della
dottrina, questo determina
un “ritorno indietro le
lancette
del-
l’orologio al
previgente
sistema del
“doppio binario”. Queste
due
procedure
hanno in comune
solo i
presupposti, per
il
resto sono strutturate
diversamente”, così
CArdINALE, La nuova disciplina di
acquisizione
dei tabulati telefonici e telematici: scenari e prospettive, in Giurispurdenza penale, 10/2021.
(50)
Secondo
la
dottrina,
l’elisione
in
sede
di
conversione
è
spiegabile
solo
ritenendo
la
precedente
formulazione
“fuorviante”, lasciando supporre
che
la
richiesta
dei
tabulati
fosse
possibile
solo per corroborare
l’ipotesi
accusatoria
e
non anche
a
supporto delle
indagini
difensive, così
MALACArNE, La decretazione
d’urgenza del
Governo in materia di
tabulati
telefonici: breve
commento a prima lettura del
d.l.
30
settembre
2021,
n.
132,
in
https://www.sistemapenale.it/it/scheda/decreto-legge-132-2021tabulati-
telefonici-malacarne-commento-a-prima-lettura.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
sere
letto secondo un’ampia
accezione, ricomprendendovi
sia
le
attività
di
indagine
del
P.M.,
sia
le
indagini
difensive,
senza
peraltro
escludere
un’eventuale
estensione alla fase dibattimentale.
Altro
punto
sul
quale
la
normativa
registra
un
superamento
del
precedente
testo, è
il
regime
di
inutilizzabilità
(co.
3 quater):
non avranno rilevanza
probatoria
“i
dati
acquisiti
in violazioni
delle
disposizioni
dei
commi
3 e
3 bis”.
L’intentio legis
di
non fare
alcun riferimento ai
dati
acquisiti
in assenza
di
un
provvedimento
di
convalida,
apre
il
varco
all’interpretazione
dell’ondivaga
giurisprudenza.
In una
logica
di
rafforzamento di
tutela
a
favore
del
singolo, con il
co. 1
bis
-in cui
confluiscono gli
strascichi
della
disciplina
transitoria
-è
stabilito
che
“i
dati
relativi
al
traffico telefonico, al
traffico telematico e
alle
chiamate
senza risposta, acquisiti
nei
procedimenti
penali
in data precedente
alla data
di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto,
possono
essere
utilizzati
a
carico
dell'imputato
solo
unitamente
ad
altri
elementi
di
prova
ed
esclusivamente
per
l'accertamento dei
reati
per
i
quali
la legge
stabilisce
la pena dell'ergastolo o
della reclusione
non inferiore
nel
massimo a tre
anni, determinata a norma
dell'articolo
4
del
codice
di
procedura
penale,
e
dei
reati
di
minaccia
e
di
molestia
o disturbo alle
persone
con il
mezzo del
telefono, quando la minaccia,
la molestia o il disturbo sono gravi”.
5. Luci ed ombre della normativa.
L’iniziale
euforia
dovuta
al
risveglio del
legislatore
nazionale
si
è
tramutata
ben presto in un’amara
delusione
da
parte
della
dottrina
(e
non solo) nel
prendere
atto della
mancanza
di
omogeneità
tra
le
disposizioni
in questione
e
della permanenza di questioni irrisolte.
Sin
dal
principio,
i
primi
commentatori
avevano
riconosciuto
all’interpolazione
normativa
il
pregio
di
aver
ricondotto
a
sistema
una
disciplina
che,
sino
a
poco
tempo
prima,
aveva
come
unico
obiettivo
l’efficienza
delle
indagini
-nell’ottica
di
una
tutela
indiscriminata
dell’interesse
collettivo
alla
repressione
dei
reati
(51)
-ma,
d’altro
canto,
non
si
sono
astenuti
dal
mettere
in
risalto
i
vizi
di
costituzionalità.
Posto
che
il
testo
di
legge
era
stato
pensato
con
riguardo
alla
sola
fase
delle
indagini
preliminari,
la
sostituzione
della
formula
limitativa
(52)
-dietro
cui
si
procedeva
all’acquisizione
dei
dati
-“ai
fini
della
prosecuzione
delle
indagini”
con “l’accertamento dei
fatti”, presta
il
fianco ad una
lettura
estensiva
secondo
la
quale
il
giudice
dibattimentale
o
il
Gup,
in
sede
di
motivazione
(51) MALACArNE, già cit.
(52) Come
si
legge
nella
relazione
55/2021;
sul
punto anche
AMATo, Nella “costruzione”
normativa
si
è
sminuito il
ruolo del
Pm, in Guida dir., 2021, n. 39 pp. 18 ss.;
rINALdINI, La nuova disciplina
del
regime
di
acquisizione
dei
tabulati
telefonici
e
telematici: scenari
e
prospettive, in Giurisprudenza
penale web, 2021, del 27 ottobre 2021.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
favorevole
all’istanza
acquisitiva,
può
fare
riferimento
alle
specifiche
esigenze
probatorie
avanzate
dal
P.M. Ciò avviene
in ragione
del
fatto che
la
necessità
di
acquisire
i
tabulati
può sorgere
altresì
a
seguito dell’esercizio dell’azione
penale, in caso di
indagini
integrative
del
P.M. o di
investigazioni
difensive
(in
ogni
stato
e
grado
del
procedimento).
In
altri
termini,
l’acquisizione
dei
tabulati
è
utile
tanto
per
suffragare
l’ipotesi
accusatoria,
quanto
per
consentire
la
verifica
delle
tesi
difensive
in ordine
alla
riferibilità
delle
condotte
poste
in
essere nel
locus commissi delicti.
In tal
senso, si
realizza
dunque
un allineamento con la
successiva
previsione,
la
quale
ammette
la
facoltà
del
difensore
dell’imputato di
avanzare
al
giudice
la
richiesta
di
acquisizione
dei
tabulati
nella
fase
processuale
successiva
all’esercizio dell’azione penale (co. 3).
Un’altra
modifica
apportata, tesa
a
dipanare
i
dubbi
dottrinali, inerisce
la
natura
autorizzatoria
del
decreto
giudiziale.
Nella
precedente
formulazione,
era
riscontrabile
una
dicotomia
tra
l’acquisizione
diretta
del
giudice
dei
tabulati
nella
procedura
ordinaria,
ed
un’autorizzazione
del
giudice
competente
in
quella attivata, in via di urgenza, dal P.M.
Tralasciando
i
risvolti
pratici
della
previgente
disciplina,
l’attuale
formulazione
(53) oltre
a
realizzare
una
reductio ad unum
rispetto alle
norme
codi-
cistiche
sulle
intercettazioni
(art.
267
c.p.p.),
spicca
per
la
chiarezza
nel
prevedere
le
modalità
pratiche
con
le
quali
ottenere
l’acquisizione,
finendo
per arginare il pericolo di disvelamento degli elementi riservati.
Le
alternative
individuate
dalla
dottrina, e
rimesse
alla
decisione
del
legislatore,
erano due:
la
possibilità
che
al
gestore
dei
servizi
venisse
notificata,
in
forma
integrale
o
eventualmente
parziale,
anche
il
decreto
autorizzatorio
del
giudice, oppure
scegliere
di
astenersi, considerati
i
rischi
di
dispersione
di
dati investigativi.
Attraverso una
lettura
estensiva
dell’art. 267 co. 3 c.p.p., si
è
messo fine
a
quell’estenuante
questione
inerente
al
quomodo
dell’acquisizione
dei
dati:
il
P.M., o il
difensore
istante, una
volta
ottenuta
l’autorizzazione
da
parte
del
giudice,
è
tenuto
a
trasmettere
ai
competenti
gestori
solamente
il
proprio
provvedimento,
il
quale
potrà
essere
eventualmente
accompagnato dalla
missiva
con l’intervenuta
autorizzazione
ma, in quel
caso, ne
conseguirà
l’assunzione
della responsabilità penale e disciplinare a suo carico.
Nella
formulazione
ellittica
di
cui
al
co.
3,
il
legislatore
conferma
tra
i
requisiti
necessari
ai
fini
dell’acquisizione
dei
tabulati
la
sussistenza
di
“sufficienti
indizi
di
reati
per
i
quali
la
legge
stabilisce
la
pena
dell’ergastolo
o
della reclusione
non inferiore
nel
massimo a tre
anni, determinata a norma
dell’art. 4 c.p.p., e
di
reati
di
minaccia, e
di
molestia o disturbo alle
persone
(53) Il
co. 3, del
medesimo articolo, enuncia
“previa
autorizzazione
rilasciata
dal
giudice”, il
co.
3 bis
“autorizzazione in via ordinaria”.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
col
mezzo
del
telefono,
quando
la
minaccia,
la
molestia
o
il
disturbo
sono
gravi”, conformandosi alla volontà della CGUE.
Secondo
il
giudizio
di
un’attenta
dottrina,
la
creazione
del
c.d.
“sistema
del
doppio
binario”
costituisce,
non
soltanto,
un
aggravio
di
impegno
per
il
giudice
ed
il
P.M.,
ma
preclude
la
possibilità
di
ricorrere
all’acquisizione
di
dati
quando
si
procede
per
reati
di
eguale
gravità
(si
pensi
alla
fattispecie
di
sostituzione
di
persona,
o
ancora,
commercio
di
prodotti
con
segni
falsi
etc.)
(54).
Un altro aspetto, che
ha
stimolato la
critica, attiene
la
previsione
dei
casi
di
“molestia
e
disturbo
grave”
la
quale
funge
da
clausola
aperta:
alla
giurisprudenza
è
rimesso il
difficile
compito di
individuare
gli
elementi
utili
ai
fini
dell’inquadramento, in assenza di alcun tipo di indicazione.
Un’ulteriore
osservazione
compiuta
dalla
dottrina
attiene
la
procedura
di
urgenza
che, secondo tenore
letterale
del
comma 3 bis
della
disposizione
in
commento,
è
attivabile
dalla
sola
autorità
requirente.
In
questo
senso,
tale
previsione
determina
il
naturale
allontanamento
dalle
richieste
comunitarie
di
garantire
la
neutralità
tra
le
parti
processuali,
nonché
trascura
la
possibile
dispersione di elementi di prova a sostegno delle tesi difensive.
È
espressione
della
discrezionalità
legislativa
parlamentare, la
disciplina
intertemporale
che, proprio in ragione
della
sua
“esauribilità”, è
stata
appositamente
(55)
collocata
in
seno
al
co.
1
bis
dell’art.
1
del
d.L.
132
(e
non
all’art.
132). In virtù di
quest’ultima, i
dati
acquisiti
nei
procedimenti
pendenti
al
30
settembre
2021 sarebbero assoggettati
al
principio generale
del
tempus
regit
actum,
se
non
fosse
che
il
legislatore
si
è
preoccupato
di
ammettere
due
ipotesi
derogatorie
ai
fini
della
possibile
utilizzabilità:
in primo luogo, la
presenza
di
elementi
estrinseci
(“altri
elementi
di
prova”)
di
qualsiasi
natura
purché
“dotati
di
consistenza tale
da resistere
agli
elementi
contrari
dedotti
dall’imputato
”
(56) da
valutare
“a carico dell’imputato”
(57);
in secondo luogo, in una
prospettiva
di
valorizzazione
del
ribadito principio di
proporzionalità, qualora
si
proceda
per i
fatti
la
cui
rilevanza
penale
giustifica
di
per sé
l’accesso (già
avvenuto)
ai dati acquisiti.
Tale
formulazione, secondo il
parere
dei
primi
commentatori, è
da
ritenersi
vacue
ed
inutile
(58)
se
si
considera
che:
in
primo
luogo,
il
vero
e
proprio
(54) A
riguardo vd. CArdINALE, La nuova disciplina di
acquisizione
dei
tabulati
telefonici
e
telematici,
op. cit.
(55)
Scelta
ritenuta
censurabile,
sotto
il
profilo
tecnico,
poiché
rende
più
difficoltosa
la
conoscenza
e
la
lettura
dei
precetti
normativi, così
PESTELLI, Convertito in legge
il
D.L. 132/2021: le
modifiche
apportate
(e quelle mancate) in materia di tabulati, op. cit.
(56) Questo appunto è
contenuto nella
relazione
67/2021 del
Massimario della
Corte
Suprema
di
Cassazione, che richiama la Cass. Pen., sez. II, n. 35923 del 11 luglio 2019.
(57) Il
riferimento alla
persona
dell’imputato, e
non dell’indagato, così
come
indicato nella
relazione
del
Massimario, già
cit., è
solamente
formale:
in virtù di
un’interpretazione
in bonam
partem
è
riferibile
anche al secondo.
LEGISLAzIoNE
Ed
ATTUALITà
criterio di
“sbarramento”
dei
risultati
dell’attività
di
indagine
è
data
dai
limiti
edittali
della
fattispecie
per la
quale
si
procede
e
che, in secondo luogo, solitamente
i
dati
dei
tabulati
sono oggetto di
una
valutazione
complessiva, altrimenti
considerandoli
in
maniera
isolata,
non
sarebbero
idonei
di
per
sé
a
fondare il convincimento giudiziale.
Eppure, proprio di
recente, la
Suprema
Corte
(59), ha
avuto modo di
affermare
la
compatibilità
con
l’art.
15,
par.
1,
della
direttiva
2002/58/CE
in
un’ottica
di
“ragionevole
ed
equilibrato
contemperamento
di
interessi
diversi”
al fine di evitare la dispersione di dati già acquisiti.
Inevitabili
dubbi
ermeneutici
ha
suscitato la
rimodulazione
delle
conseguenze
patologiche
trasfuse
nel
co.
4
quater.
Pur
ammettendo
il
notevole
passo
in
avanti
del
legislatore
per
aver
esteso
la
sanzione
dell’inutilizzabilità
al
mancato
rispetto delle
procedure
di
cui
ai
commi
3 e
3 bis, non è
trascurabile
il
silenzio
-per niente
innocuo -circa
le
conseguenze
patologiche
della
mancata
convalida del decreto del P.M.
Come
è
facilmente
evincibile
dall’analisi
critica
della
normativa, il
legislatore
italiano, seppur con apprezzabile
premura, abbia
definito i
contorni
di
una
disciplina
-quanto
delicata
tanto
labile
-ha
omesso
di
trattare
e
rintracciare
profili
di
compatibilità
con l’art. 15 della
Costituzione
e
52 della
CEdU, le
cui frizioni sono
topoi
comuni in dottrina e in giurisprudenza.
Tirando le
fila
del
discorso, ancora
una
volta, la
tendenza
sembra
essere
quella
di
rimettere
all’interprete
la
decisione
di
tutelare
il
diritto alla
riservatezza,
e non le esigenze di sicurezza pubblica.
6. i (dischiusi) possibili scenari.
dallo
scenario
finora
descritto
traspare
un
garantismo
“di
facciata”,
le
cui
conseguenze
si
riflettono
in
maniera
distorta
sul
lavoro
delle
cancellerie
per
ciascuna
volta
in
cui
il
Gip
sarà
tenuto
ad
autorizzare
l’acquisizione
dei
tabulati.
d’altronde, la
stessa
Corte
di
Giustizia, nell’ultimo arresto citato, ha
ritenuto
censurabili
i
commi
1
e
1 bis
dell’art. 132 cod. privacy, ritenendoli, diversamente
dalle
intenzioni
del
legislatore
nazionale, non idonei
a
limitare
o
rimediare
alla
grave
ingerenza
nei
diritti
fondamentali
alla
vita
privata
e
alla
libertà
di
espressione, che
si
verifica
per effetto dell’acquisizione
di
una
conversazione
generalizzata e indifferenziata.
Gli
influssi
provenienti
da
Bruxelles,
nonostante
il
loro
carattere
innovativo,
non
hanno
in
alcun
modo
scalfito
la
cultura
autoritaria
della
magistratura
inquirente
italiana.
L’inevitabile
conseguenza
è
l’allungamento
dei
(58) PESTELLI, Convertito in legge
il
D.L. 132/2021: le
modifiche
apportate
(e
quelle
mancate) in
materia di tabulati, op. cit.
(59) Cass., sez. III, 31 gennaio 2022 (dep. 1 aprile 2022), n. 11991.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
dELLo
STATo -N. 1/2022
tempi
processuali,
al
quale
proprio
le
riforme
sulla
giustizia
-autoproclamandosi
portatrici
sane
per
la
tutela
del
giusto
processo
-miravano
ad
ovviare.
d’altra
parte, (ancora
una
volta) ad essere
frustata
rimane
la
vena
repressiva
verso alcune
fattispecie
di
reato -come
le
lesioni
colpose
o alcune
fattispecie
di
furto o sostituzione
di
persona
-rimaste
fuori
dal
perimetro fissato
da una disciplina che si mostra fossilizzata sul metodo dei limiti edittali.
Nonostante
i
diversi
punti
pretermessi
sui
quali
è
inevitabile
riconoscere
la
non conformità
alle
richieste
comunitarie, c’è
isolata
dottrina
(60) che, nel-
l’esprime
un
parere
positivo
in
considerazione
dell’avvenuto
adempimento
almeno
delle
principali
indicazioni
europee, non si
sottrae, dopo aver preso in
esame
le
possibili
“soluzioni”
(61), dal
ritenerla
ad ogni
modo “un’occasione
persa”
per
la
regolamentazione
di
alcuni
strumenti
di
indagine
in
uso
nella
prassi investigativa (62).
(60) FILIPPI, riservatezza e
data retention: una storia infinita, in Penale
e
diritto e
procedura, n.
2, 2022, p. 209.
(61) FILIPPI, Nel
decreto-legge, op. cit., suggerisce:
a) la
realizzazione
di
una
riserva
di
legge
collocandola
nel
sistema
in sequenza
successiva
agli
artt. 266-271 c.p.p.;
b) un necessario coordinamento
tra
le
nuove
disposizioni
e
l’art. 254 bis
c.p.p., che
disciplina
il
procedimento di
sequestro di
dati
informatici
presso
fornitori
di
servizi
informatici;
c)
un’espressa
previsione
di
inutilizzabilità
dei
dati
acquisiti
in
difetto
di
un’autorizzazione
del
giudice
e
di
una
esauriente
motivazione
sulla
qualificazione
giuridica
del
fatto,
sulla
sufficienza
indiziaria
e
sulla
rilevanza
dell’acquisizione
dei
dati
ai
fini
della
prosecuzione
delle indagini.
(62)
Come
le
riprese
visive,
l’agente
segreto
attrezzato
per
il
suono,
le
body-cam,
le
intercettazioni
mediante
droni
e
il
“code
catcher”, che
è
in grado di
registrare
le
informazioni
provenienti
da
tutti
i
cellulari
che si trovano in una certa area.
ContribUtididottrina
L’incidenza della gestione della pandemia e
delle conseguenze della guerra in Ucraina sui contratti
di appalto pubblico in corso di esecuzione
Michele Gerardo*
Sommario:
1.
introduzione
-2.
Criticità
dei
rapporti
contrattuali
di
appalti
pubblici
per
sopravvenienze
collegate
alla pandemia e
alla guerra in Ucraina -3. Quadro dei
rimedi
di
diritto
comune
a
fronte
dello
squilibrio
del
sinallagma
contrattuale
nel
corso
della
esecuzione
del
rapporto -4. Quadro dei
rimedi
di
diritto speciale
per
i
contratti
ad evidenza pubblica
con la P.a. a fronte
dello squilibrio del
sinallagma contrattuale
nel
corso della esecuzione
del
rapporto -5. Quadro dei
rimedi
di
diritto speciale
per
i
contratti
ad evidenza pubblica
con la P.a. a fronte
dello squilibrio del
sinallagma contrattuale
nel
corso della esecuzione
del
rapporto. Segue. modifica dei
contratti
attivi
per
sopravvenuta onerosità nell’esecuzione
-6.
Disposizioni
speciali
per
regolare
specifici
aspetti
dello
squilibrio
contrattuale
conseguente
agli
avvenimenti
eccezionali
ed imprevedibili
collegati
alla pandemia CoViD
19 -7.
Conclusioni.
1. introduzione.
Non è un buon momento per i rapporti di durata.
Nel
marzo
2020
la
diffusione
del
virus
COVID
19
e
le
strategie
per
contrastarlo
hanno
comportato
oltre
a
lutti
per
i
tanti
morti
e
a
nuove
abitudini
di
vita
altresì
delle
inevitabili
conseguenze
sui
rapporti
contrattuali
di
durata
pubblici
e
privati:
differimenti,
rallentamenti,
interruzioni,
appesantimenti
degli
oneri
nella
esecuzione
dei
contratti
fonte
di
rapporti
di
durata
con
prestazioni
continuative,
periodiche,
differite
o
prolungate.
Nelle
fasi
acute
della
gestione
del
contrasto
della
pandemia,
e
in
specie
nella
fase
iniziale
con
le
severe
misure
(adottate
per
specifiche
aree,
anche
intere
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Regioni
del
Paese)
di
isolamento,
chiusura
di
pubblici
uffici
e
di
spazi
aperti
al
pubblico,
restrizione
del
regolare
svolgimento
delle
attività
commerciali,
confinamento,
blocco
di
attività,
limitazioni
di
spostamento
anche
da
e
per
l'estero
(c.d.
lockdown),
i
contratti
in
esame
hanno
subito
-a
seconda
delle
circostanze
-una
anticipata
anomala
estinzione
oppure
una
forte
alterazione
del
sinallagma.
Anche
nel
momento
attuale
(2022)
-nel
quale
sono
operative
misure
anti
COVID
per
contrastare
la
pandemia
tuttora
esistente
al
fine
di
assicurare
una
convivenza
tollerabile
con
il
virus
-vi
sono
fattori
che
rendono
deviante
il
modello
di
esecuzione
del
contratto
rispetto
alle
modalità
ordinarie
(quantomeno
con
riguardo
agli
oneri
economici),
ossia
alle
modalità
relative
al
periodo
antecedente
alla
diffusione
del
virus.
Vuol
farsi
riferimento
alla
recrudescenza
del
virus
in
specifici
luoghi
comportanti
lockdown
limitati
spazialmente
o
alla
crisi
di
forniture
di
materie
prime
da
paesi
esportatori
che
adottano
ferrei
e
severi
lockdown
(è
il
caso,
ad
esempio,
della
Cina
che
-ancora
nell’aprile
2022
-a
fronte
dell’insorgere
di
focolai
adotta
strategie
di
blocco
totale
per
eradicare
il
virus
con
stasi
delle
attività
produttive).
Vuol
farsi
riferimento
soprattutto
alle
modalità
organizzative
nella
esecuzione
della
prestazione
implicanti:
distanziamento
e
divieto
di
assembramenti
degli
operatori
coinvolti
nella
esecuzione
della
prestazione;
utilizzo
di
igienizzanti,
di
mascherine
protettive,
di
misuratori
della
temperatura,
di
tamponi
per
testare
la
negatività
al
virus.
Ad aggravare
il
quadro, da
ultimo -perché
le
disgrazie
non vengono mai
da
sole
-si
è
avuto lo scoppio della
guerra
in Ucraina
nel
febbraio 2022. La
guerra
e
le
sue
conseguenze
(morti,
distruzioni
e
devastazioni
di
territori,
blocco
dei
collegamenti,
embarghi)
sta
determinando,
da
una
parte,
il
venir
meno in tutto o in parte
di
materie
prime
(con aumento dei
relativi
costi
per
gli
operatori
economici) e, da
un’altra
parte, il
venire
meno in tutto o in parte
di
mercati
(con problemi
sulla
collocazione
dei
prodotti
oggetto di
contratti
ad esecuzione differita).
2.
Criticità
dei
rapporti
contrattuali
di
appalti
pubblici
per
sopravvenienze
collegate alla pandemia e alla guerra in Ucraina.
La
pandemia
e
la
guerra
in Ucraina, ma
soprattutto la
numerosa
legislazione
d’emergenza
emanata
di
volta
in
volta
per
contenerne
la
diffusione,
hanno
causato
quale
effetto
naturale
uno
sconvolgimento
sopravvenuto
all’equilibrio
contrattuale
che
regolava
le
preesistenti
prestazioni
nei
contratti
a
prestazioni
corrispettive. La
corrispettività
delle
prestazioni
contrattuali
sta
a
significare
che
la
prestazione
di
una
parte
trova
remunerazione
nella
prestazione
dell’altra.
I
contratti
a
prestazioni
corrispettive
sono
anche
detti
sinallagmatici.
Essi
comprendono principalmente
i
contratti
di
scambio, i
contratti
di
concessione
in
godimento
e
di
servizi
a
titolo
oneroso
(locazione,
lavoro
subordinato,
ecc.)
in
cui
la
prestazione
di
una
parte
è
compensata
dalla
controprestazione
del
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
l’altra. La
corrispettività
comporta
normalmente
l’interdipendenza
delle
prestazioni
(1).
In
questa
tipologia
di
contratti
l’equilibrio
è
un
elemento
essenziale
e
deve
sussistere
per
tutta
la
durata
della
prestazione.
L’eventuale
vizio
o
difetto
che
colpisce
una
delle
due
prestazioni
è
destinato
a
ripercuotersi
inevitabilmente
anche
sull’altra,
poiché
quest’ultima
diverrebbe
irrimediabilmente
sproporzionata.
Le
sopravvenienze
in
esame,
collegate
alla
pandemia
e
alla
guerra
in
Ucraina, possono essere causate, in essenza, da due fattori:
a) factum
principis, ossia
atti
normativi
(leggi, decreti
legge) o amministrativi
(D.P.C.M.,
D.M.,
D.P.
giunta
Regionale,
Decreti
sindacali)
con
i
quali
si
dispongono misure
di
contenimento, quali
lockdown
(severi
o leggeri;
per
aree
limitate
o
per
aree
ampie),
divieti
o
restrizioni
nella
circolazione
di
merci
(ad es. armi) o nello svolgimento di attività, ecc.;
b) mutamenti
nella
circolazione
di
beni
o servizi
quale
effetto indiretto
delle
crisi. Ad esempio:
distruzione
e/o perimento di
materie
prime
comportante
secondo la
legge
economica
della
domanda
e
della
offerta
un aumento
dei prezzi.
Le
sopravvenienze,
poi,
a
seconda
del
loro
connotato,
rifluiscono
sul
rapporto
contrattuale
come
circostanza
“anomala”,
rectius:
impossibilità
della
prestazione
oggetto
del
contratto
sub
specie
di
forza
maggiore,
eccessiva
o
maggiore
onerosità
della
prestazione
oggetto del
contratto, pregiudizio nella
utilizzazione riconducibile a “grave motivo” (2), ecc.
In
questa
sede
si
esamineranno
le
criticità
conseguenti
alle
due
emergenze
sopraindicate
sui
contratti
di
appalto pubblici
in essere
originanti
rapporti
di
durata,
ossia
ad
una
species
dei
contratti
pubblici
come
definiti
dall’art.
3,
lett.
dd), D.L.vo 18 aprile
2016, n. 50, recante
il
Codice
dei
contratti
pubblici
(“i
contratti
di
appalto
o
di
concessione
aventi
per
oggetto
l'acquisizione
di
servizi
o di
forniture, ovvero l'esecuzione
di
opere
o lavori, posti
in essere
dalle
stazioni
appaltanti”).
Ai
contratti
di
appalti
pubblici
(3)
vanno
equiparati,
a
questi
fini, i contratti di concessione di lavori o di servizi (4).
(1) Così C.M. BIANCA, Diritto civile. iii. il contratto, II edizione, giuffré, 2015, p. 488.
(2) Ad esempio i
gravi
motivi
ex
art. 4, comma
2, L. 27 luglio 1978, n. 392 facultanti
il
recesso
del conduttore.
(3) “i
contratti
a titolo oneroso, stipulati
per
iscritto tra una o più stazioni
appaltanti
e
uno o più
operatori
economici, aventi
per
oggetto l'esecuzione
di
lavori, la fornitura di
prodotti
e
la prestazione
di servizi” (art. 3, lett. ii, Codice dei Contratti).
(4) contratti
a
titolo oneroso stipulati
per iscritto in virtù dei
quali
una
o più stazioni
appaltanti
affidano
l'esecuzione
di
lavori
ovvero la
progettazione
esecutiva
e
l'esecuzione, ovvero la
progettazione
definitiva, la
progettazione
esecutiva
e
l'esecuzione
di
lavori
oppure
la
fornitura
e
la
gestione
di
servizi
ad uno o più operatori
economici
riconoscendo a
titolo di
corrispettivo unicamente
il
diritto di
gestire
le
opere
ovvero i
servizi
oggetto del
contratto o tale
diritto accompagnato da
un prezzo, con assunzione
in capo al
concessionario del
rischio operativo legato alla
gestione
delle
opere
ovvero dei
servizi
(art.
3, lett. uu, lett. vv, Codice dei Contratti).
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Sono esclusi
dalla
disamina
i
contratti
di
appalti
pubblici
non originanti
rapporti
di
durata, quali
potrebbero essere
i
contratti
di
appalti
pubblici
di
forniture
(5) ad esecuzione non differita, ma immediata.
All’evidenza
sono
i
contratti
di
durata
che
risentono
maggiormente
di
difficoltà
nella
gestione
ed
evoluzione
del
rapporto
in
conseguenza
delle
due
emergenze
in esame. Il
contratto di
durata
è
quello nel
quale
il
protrarsi
del-
l’adempimento, per una
certa
durata, è
condizione
perché
il
contratto produca
l’effetto voluto dalle
parti
e
soddisfi
il
bisogno (durevole
o continuativo) che
le
indusse
a
contrarre;
in tal
caso la
durata
non è
subìta, ma
voluta
da
esse, in
quanto
l’utilità
del
contratto
è
proporzionale
alla
durata
di
questo.
L’esecuzione
continuata
o
periodica
si
ha,
propriamente,
quando
essa
sia,
non
tanto
differita,
quanto
distribuita,
o
reiterata
nel
tempo.
La
categoria
si
bipartisce,
secondo
che
il
contratto sia
ad esecuzione
continuata, dove
la
prestazione
(di
regola,
di
fare, ma
anche
negativa) è
unica, ma
ininterrotta
(locazione, affitto, somministrazione
di
energie, comodato e
simili), ovvero ad esecuzione
periodica,
dove
si
hanno
più
prestazioni
(di
regola,
di
fare),
che
sono
ricorrenti
a
date
prestabilite
(ad esempio, rendita
e
contratto vitalizio), ovvero saltuarie, su richiesta
di
una
delle
parti
(es. conto corrente, apertura
di
credito in conto corrente)
(6).
Distinti
dai
contratti
di
durata
sono
i
contratti
ad
esecuzione
differita,
nei
quali
il
momento della
scadenza
o il
momento iniziale
dell’esecuzione
è
spostato
nel
tempo
rispetto
alla
conclusione;
il
legislatore,
a
determinati
effetti
-come
ad esempio in sede
di
disciplina
della
risoluzione
per eccessiva
onerosità
sopravvenuta - li equipara ai contratti di durata.
Ciò
premesso
si
deve
evidenziare
che
pervengono
alle
Amm.ni
pubbliche
istanze
da
parte
degli
appaltatori
di
lavori
già
affidati
negli
anni
precedenti,
tendenti
a
denunciare
l'alterazione
finanziaria
dovuta
a
maggiori
oneri
che
le
stesse
imprese
sarebbero costrette
a
sostenere
per effetto di
fatti
eccezionali,
contingenti
ed
imprevedibilità
correlati
alla
guerra
in
Ucraina
e
all’emergenza
sanitaria dovuta alla pandemia ancora in corso.
In particolare
le
imprese
appaltatrici
ritengono che
i
citati
sopravvenuti
fatti, imprevisti
ed imprevedibili
in sede
di
gara, abbiano cambiato in modo
radicale
il
mercato
delle
forniture
e
delle
acquisizioni
stravolgendo
il
sinallagma
contrattuale sia in termini di costi che di durata dei lavori.
È
circostanza
nota
l’eccezionale
aumento dei
costi
delle
materie
prime
e
dell’energia. L’acciaio alla
fine
del
2021 era
aumentato fino al
140 % rispetto
all’anno precedente
(e
il
trend è
continuato nel
periodo successivo fino all’at
(5) “i
contratti
tra una o più stazioni
appaltanti
e
uno o più soggetti
economici
aventi
per
oggetto
l'acquisto, la locazione
finanziaria, la locazione
o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione
per
l'acquisto,
di
prodotti. Un appalto di
forniture
può includere, a titolo accessorio, lavori
di
posa in opera e
di installazione” (art. 3, lett. tt, Codice dei Contratti).
(6) Su tali
connotati
dei
contratti
di
durata:
F. MESSINEO, manuale
di
diritto civile
e
commerciale,
vol. III, IX edizione, giuffré, 1959, p. 627.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
tuale
momento), il
legno dell’80%. La
guerra
in Ucraina
e
i
timori
per l'approvvigionamento
di
materie
prime
hanno spinto i
prezzi
del
petrolio ai
massimi
degli
ultimi
dieci
anni, mentre
gas
naturale
e
alluminio hanno raggiunto
nuovi record.
tale
sofferenza
si
concretizza
in evidenti
inadempienze
contrattuali
con
rallentamenti
della
produzione
e
sospensioni
delle
attività
che,
sempre
più
frequentemente
pregiudicano l'ultimazione dei lavori nei tempi stabiliti.
Alla
luce
di
quanto evidenziato e
al
fine
di
scongiurare
il
rischio di
abbandono
dei
lavori
con
conseguente
mancata
esecuzione
delle
opere
pubbliche
-conseguenza
inevitabile
della
risoluzione
per impossibilità
sopravvenuta
o
per eccessiva
onerosità
sopravvenuta, a
seconda
delle
circostanze
-le
stazioni
appaltanti
si
sono
spesso
attivate
per
individuare
iniziative
da
intraprendere
per conseguire il riequilibrio del sinallagma contrattuale (7).
3.
Quadro
dei
rimedi
di
diritto
comune
a
fronte
dello
squilibrio
del
sinallagma
contrattuale nel corso della esecuzione del rapporto.
A
fronte
dello squilibrio del
sinallagma
contrattuale
nel
corso della
esecuzione
del
rapporto,
conseguente
alle
situazioni
emergenziali
innanzi
descritte,
i
rimedi
previsti,
in
generale,
nel
diritto
comune
sono
-sussistenti
i
presupposti
e
le
situazioni
connotate
dalla
legge
-la
risoluzione
per impossibilità
totale
o
parziale
della
prestazione
e
la
risoluzione
per
eccessiva
onerosità
sopravvenuta. Per specifici contratti sono previsti poi ulteriori rimedi.
In
via
generale
le
soluzioni
codicistiche
si
concentrano
sullo
scioglimento
del
contratto,
prestando
scarsa
attenzione
ai
rimedi
conservativi
e
ciò
è
un
vulnus
significativo
se
si
considerano
le
conseguenze
penalizzanti
della
cessazione
del
rapporto,
soprattutto
per
la
parte
che
non
sia
direttamente
incisa
dalla
sopravvenienza.
Può
essere
importante
-al
fine
di
soddisfare
gli
interessi
concreti
-conseguire
l’opera,
il
servizio,
la
prestazione
oggetto
del
contratto
anche
a
mezzo di
una
revisione
del
contenuto del
contratto. tuttavia, in via
generale
l’istituto
della
rinegoziazione
delle
disposizioni
contrattuali
finalizzato
all’adeguamento
del
contratto alle
sopravvvenienze
non è
previsto nel
codice
civile
ed è
problematica
-in via
ricostruttiva
-prevederne
l’operatività. tale
istituto
sussiste
solo in specifici
limitati
ambiti
fissati
da
normative
speciali, quali
ad
esempio, l’art. 2, comma
5, L. 9 dicembre
1998, n. 431 (8) relativamente
alle
(7)
Sulla
problematica:
S.
FANtINI,
Le
sopravvenienze
nelle
concessioni
e
contratti
pubblici
di
durata nel diritto dell'emergenza, in Urbanistica e appalti, 2020, 5, pp. 641 e ss.
(8) “i contratti
di
locazione
stipulati
ai
sensi
del
comma 3 non possono avere
durata inferiore
ai
tre
anni, ad eccezione
di
quelli
di
cui
all'articolo 5. alla prima scadenza del
contratto, ove
le
parti
non
concordino sul
rinnovo del
medesimo, il
contratto è
prorogato di
diritto per
due
anni
fatta salva la facoltà
di
disdetta da parte
del
locatore
che
intenda adibire
l'immobile
agli
usi
o effettuare
sullo stesso le
opere
di
cui
all'articolo
3,
ovvero
vendere
l'immobile
alle
condizioni
e
con
le
modalità
di
cui
al
medesimo
articolo 3. alla scadenza del
periodo di
proroga biennale
ciascuna delle
parti
ha diritto di
attivare
la
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
modalità
di
stipula
e
di
rinnovo
dei
contratti
di
locazione
degli
immobili
adibiti
ad uso abitativo e
l’art. 55, comma
9, L. 27 dicembre
1997, n. 449 (9) con riguardo
ai
fitti
passivi
per la
P.A.;
diversamente
la
materia
è
rimessa
all’autonomia
delle
parti
che
possono modificare
o estinguere
il
rapporto contrattuale
oppure
rinegoziare
il
contenuto
del
contratto
e/o
avvalersi
della
clausola
di
modifica
e/o operare
il
recesso ove
la
sopravvenienza, in ipotesi, sia
stata
prevista
(quale
ipotesi
di
recesso, di
obbligo di
rinegoziazione, di
modifica
automatica
del
contratto)
-intuitivamente
con
clausola
prevedente
in
modo
generale
sopravvenienze
straordinarie
o imprevedibili
-al
momento della
stipulazione
del contratto.
L’istituto
della
risoluzione
del
contratto
secondo
il
diritto
comune
-sia
per impossibilità
sopravvenuta
(artt. 1462-1466 c.c.), che
per eccessiva
onerosità
sopravvenuta
(artt. 1467-1469 c.c.) -si
applica
altresì
ai
contratti
che
vedono quale
parte
contraente
una
P.A. (10). Ciò in quanto vengono in rilievo
delle
disposizioni
di
carattere
generale
non derogate
dal
Codice
dei
contratti
e
compatibili
con
le
disposizioni
contenute
in
quest’ultimo.
Problematica,
come
si
vedrà
di
seguito,
è
l’applicazione
dell’istituto
della
rinegoziazione
delle disposizioni contrattuali ove parte del contratto sia una P.A.
La
disciplina
della
risoluzione
secondo il
diritto comune, in sintesi, è
la
seguente.
a)
Risoluzione per impossibilità totale o parziale della prestazione (11).
Vi
è
una
disciplina
ad
hoc
sia
per
i
contratti
ad
efficacia
obbligatoria
(artt.
1463-1464
c.c.)
che
per
i
contratti
ad
efficacia
reale
(art.
1465
c.c.).
tale
disciplina
è
specificativa
della
regolazione
generale
contenuta
negli
artt.
1256-1259
c.c.
relativa
alla
estinzione
delle
obbligazioni
per
impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
per
causa
non
imputabile
al
debitore.
L’evento regolato è
l’impossibilità
sopravvenuta, totale
o parziale, della
prestazione, non imputabile
al
debitore
stesso;
l’impossibilità
deve
essere
as
procedura per
il
rinnovo a nuove
condizioni
o per
la rinuncia al
rinnovo del
contratto comunicando la
propria
intenzione
con
lettera
raccomandata
da
inviare
all'altra
parte
almeno
sei
mesi
prima
della
scadenza.
in
mancanza
della
comunicazione
il
contratto
è
rinnovato
tacitamente
alle
medesime
condizioni”.
(9) “il
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, entro sei
mesi
dalla data di
entrata in vigore
della
presente
legge,
adotta,
con
il
supporto
dell'osservatorio
sul
patrimonio
immobiliare
degli
enti
previdenziali,
misure
finalizzate
a ridurre
gradualmente
l'utilizzo di
immobili
presi
in locazione
da privati
da parte
delle
pubbliche
amministrazioni, di
cui
all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 3 febbraio
1993,
n.
29.
Le
predette
amministrazioni
rinegoziano,
entro
sei
mesi
dalla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
legge,
i
contratti
di
fitto
locali
attualmente
in
essere
con
privati
con
l'obiettivo
di
contenere
la relativa spesa almeno nella misura del 10 per cento rispetto al canone di locazione vigente”.
(10)
Conf.,
per
la
risoluzione
per
eccessiva
onerosità
sopravvenuta,
Cass.
17
maggio
1976,
n.
1738.
(11)
Su
tale
istituto:
C.M.
BIANCA,
Diritto
civile.
V.
La
responsabilità,
III
edizione,
giuffré,
2021,
pp. 385-398.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
soluta
e
definitiva,
riferita
ad
una
prestazione
infungibile,
e
riguardare
proprio
la prestazione e non la concreta condizione del contraente.
Nel
caso di
impossibilità
totale
l’art. 1463 c.c. dispone
che
“Nei
contratti
con prestazioni
corrispettive, la parte
liberata per
la sopravvenuta impossibilità
della prestazione
dovuta non può chiedere
la controprestazione, e
deve
restituire
quella che
abbia già ricevuta, secondo le
norme
relative
alla ripetizione
dell'indebito”. Lo scioglimento del
contratto è
conseguenza
immediata
della
liberazione
della
controparte.
La
risoluzione,
dunque,
opera
di
diritto,
senza
bisogno
di
alcuna
iniziativa
della
parte,
né
di
intervento
del
giudice,
sicché
ove
sorga
una
controversia
in ordine
al
verificarsi
di
un'ipotesi
di
sopravvenuta
impossibilità
della
prestazione,
deve
essere
emessa
una
sentenza
contenente
un mero accertamento dell'avvenuta
liberazione
del
debitore
e
del
conseguente scioglimento del contratto, con effetto retroattivo.
Nel
caso di
impossibilità
temporanea
-per la
presenza
di
un ostacolo, di
fatto o di
diritto, all’attualità
insormontabile
che
si
oppone
all'adempimento,
ma
possa
prevedersi
che
con il
tempo esso sia
destinato a
venir meno -si
applica
la
regola
generale
di
cui
all’art.
1256,
comma
2,
c.c.
secondo
cui
“Se
l’impossibilità è
solo temporanea, il
debitore, finché
essa perdura, non è
responsabile
del
ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione
si
estingue
se
l'impossibilità
perdura
fino
a
quando,
in
relazione
al
titolo
dell'obbligazione
o alla natura dell'oggetto, il
debitore
non può più essere
ritenuto obbligato a
eseguire
la
prestazione
ovvero
il
creditore
non
ha
più
interesse
a
conseguirla”.
Ossia:
in caso d'impossibilità
temporanea
il
rapporto entra
in una
situazione
di
sospensione
oggettiva
-sicché
il
debitore
è
esonerato dalla
responsabilità
per
il
ritardo
-che
può
risolversi
in
due
modi:
o
l'impossibilità
temporanea
viene
meno e, allora, il
persistere
dell'inesecuzione
diviene
imputabile
e
costituisce
inadempimento
(anche
agli
effetti
della
risoluzione
e
del
risarcimento
del
danno);
o l'impossibilità
persiste
al
di
là
dei
limiti
indicati
dall'art. 1256 e
finisce
per equivalere
all'impossibilità
definitiva
che
determina
nel
contratto
quello
stesso
scioglimento
(automatico),
che
è
proprio
dell'impossibilità
fin
dall'origine definitiva (12).
La
disciplina
ora
delineata
nel
caso
di
impossibilità
temporanea
non
si
applica
ai
contratti
pubblici. Per questi, infatti, vi
è
la
speciale
disciplina
ex
art.
107
del
Codice
dei
contratti
sulla
sospensione
dell'esecuzione
del
contratto
disposta
dalla
stazione
appaltante
e
sulla
proroga
della
durata
del
contratto richiesta
dall’operatore economico (13).
(12) Così
A. DALMARtELLO, voce
risoluzione
del
contratto, in Novissimo Digesto italiano, vol.
XVI, UtEt, 1969, p. 129.
(13) In senso analogo il
parere
del
Comitato Consultivo dell’Avvocatura
dello Stato, seduta
del
12
novembre
2020
-568719
(in
rass.
avv.
Stato,
2020,
4,
pp.
184-187)
secondo
cui
il
periodo
di
chiusura
obbligatoria
al
pubblico dall'8 marzo 2020 al
20 giugno 2020 a
causa
dell'emergenza
epidemiologica
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Corollario di
quanto detto è
che, ove
la
prestazione
oggetto del
contratto
divenga
impossibile
in via
totale
e
definitiva
in conseguenza
di
misure
o circostanze
collegate
alla
gestione
della
pandemia
o
della
crisi
bellica,
il
contratto
si
risolve. È
il
caso questo, ad esempio, di
un contratto di
appalto di
servizi
di
pulizia
in una
scuola
di
un dato Comune
o di
un contratto di
supplenza
scolastica
nella
stessa
scuola
aventi
durata
compresa
in un periodo nel
quale
si
è
avuto un lockdown
totale
con chiusura
di
tutti
gli
uffici
pubblici
del
Comune
interessato. È
il
caso altresì
-riprendendo l’esempio con riguardo alla
impossibilità
temporanea
-di
un
contratto
di
appalto
di
servizi
di
pulizia
in
una
scuola
o
di
un
contratto
di
supplenza
scolastica
nella
stessa
scuola
aventi
durata
parzialmente
compresa
in un periodo nel
quale
si
è
avuto un lockdown
totale
con chiusura di tutti gli uffici pubblici del Comune interessato.
Nel
caso di
impossibilità
parziale
l’art. 1464 c.c. dispone
che
“Quando
la prestazione
di
una parte
è
divenuta solo parzialmente
impossibile, l'altra
parte
ha diritto a una corrispondente
riduzione
della prestazione
da essa dovuta,
e
può anche
recedere
dal
contratto qualora non abbia un interesse
apprezzabile
all'adempimento parziale”. L'impossibilità
parziale
non determina
in alcun caso l'estinzione
dell'obbligazione
(art. 1258 c.c.) e
non produce
di
conseguenza
la
risoluzione
del
contratto, potendo invece
il
creditore
ottenere,
in via
alternativa, o la
riduzione
della
prestazione
o, recedendo dal
contratto,
la
totale
liberazione
dalla
propria
obbligazione;
il
contraente
la
cui
prestazione
è
divenuta
parzialmente
impossibile
non ha, invece, alcun potere
d'iniziativa,
rimanendo obbligato, nei
limiti
in cui
la
prestazione
è
ancora
possibile, ad effettuare
l'adempimento parziale (14).
b)
Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (15).
L’eccessiva
onerosità
sopravvenuta
nel
corso del
rapporto contrattuale
è
l’ipotesi
più
ricorrente
con
riguardo
alla
problematica
esaminata
nella
odierna
sede. Il
codice
civile, nell’art. 1467 -costituente
la
norma
generale
di
riferimento
-regolamenta
gli
istituti
specifici
utilizzabili
nel
caso
di
specie.
La
norma così dispone:
“Nei
contratti
a esecuzione
continuata o periodica, ovvero a esecuzione
differita,
se
la
prestazione
di
una
delle
parti
è
divenuta
eccessivamente
onerosa
per
il
verificarsi
di
avvenimenti
straordinari
e
imprevedibili,
la
parte
che
deve
tale
prestazione
può
domandare
la
risoluzione
del
contratto,
con
gli
effetti
stabiliti
dall'articolo 1458.
COVID-19 di
un sito -oggetto di
contratto di
concessione
di
servizi
-pare
rifluire
nella
fattispecie
di
cui
all'art. 107, D.L.vo n. 50/2016, che
prevede
la
possibile
sospensione
dell'esecuzione
del
contratto
quando circostanze
speciali
impediscano la
regolare
esecuzione
delle
prestazioni, con conseguente
non
debenza
del
canone
concessorio per i
periodi
di
chiusura
obbligatoria
del
detto sito (tanto anche
per effetto
dell’art. 3, comma 6 bis, D.L. 23 febbraio 2020 n. 6).
(14) Così
A. DALMARtELLO, voce
risoluzione del contratto, cit., pp. 129-130.
(15) Su tale istituto: C.M. BIANCA, Diritto civile. V. La responsabilità, cit., pp. 398-416.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
La risoluzione
non può essere
domandata se
la sopravvenuta onerosità
rientra nell'alea normale del contratto.
La
parte
contro
la
quale
è
domandata
la
risoluzione
può
evitarla
offrendo
di modificare equamente le condizioni del contratto”.
L’avvenimento straordinario e
imprevedibile
è
un evento che
si
colloca
al
di
fuori
della
normale
evoluzione
degli
eventi
(straordinario)
e
della
normale
prevedibilità
secondo la
ordinaria
diligenza
(imprevedibile). All’evidenza
la
disciplina
ad hoc
contenuta
nei
decreti
emergenziali
e
le
circostanze
concrete
consentono
di
qualificare
la
pandemia
-e,
mutatis
mutandis,
la
guerra
in
Ucraina
-come
avvenimento
straordinario
ed
imprevedibile,
con
la
conseguenza
di
rendere
possibile
l’esperimento
della
risoluzione
di
cui
all’art.
1467
c.c.
L’applicabilità
della
norma
resta
in
ogni
caso
subordinata
alla
verifica
della
sussistenza
delle
ulteriori
condizioni
previste
dalla
disposizione. Ossia
la
presenza
di
un
contratto
ad
esecuzione
continuata,
periodica,
differita
o
prolungata
(quest’ultima
evenienza
riguarda
gli
appalti
di
opera)
nel
quale
la
prestazione
dell’appaltatore
è
divenuta
eccessivamente
onerosa
in
quanto
non
rientra
nell'alea
normale
del
contratto.
L'alea
normale
del
contratto
consiste
nell'incertezza,
per
effetto
del
differimento,
del
risultato
economico
dell'affare
concluso, e
nel
rischio, cui
le
parti
si
sottopongono stipulando un dato contratto,
di
variazioni
di
costi
e
valori
che
rimane
entro i
limiti
della
normalità
e
comprende
anche
le
oscillazioni
di
valore
delle
prestazioni
originate
dalle
regolari
e
normali
fluttuazioni
di
mercato.
L'alea
normale
di
un
contratto
non
legittima la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
Il
codice,
da
un
punto
di
vista
letterale,
disciplina
la
sola
ipotesi
della
prestazione
divenuta
più onerosa
per la
parte
obbligata
in conseguenza
dell’aumento
del
costo
originario
della
prestazione
al
momento
dell'adempimento,
d'entità
superiore
alla
normale
alea
contrattuale.
Deve
ritenersi,
dando
rilevanza
all’alterazione
dell’equilibrio originario del
sinallagma, che
per aversi
eccessiva
onerosità
è
necessario che
si
determini
una
notevole
alterazione
del
rapporto originario delle
prestazioni
(in base
ad una
valutazione
globale
del-
l'economia
generale
del
contratto), sicché
l'eccessiva
onerosità
sussiste
anche
in
caso
di
eccezionale
diminuzione
del
valore
reale
della
controprestazione
dovuto, ad es., alla svalutazione monetaria.
L’art.
1467
c.c.
consente
all’appaltatore
di
chiedere
la
risoluzione
del
contratto
per eccessiva
onerosità
sopravvenuta. Difatti, l'onerosità
sopravvenuta
non
produce
alcun
effetto
liberatorio
automatico:
in
presenza
delle
condizioni
e
dei
presupposti
di
operatività
del
rimedio in esame, la
parte
tenuta
all'adempimento
può agire in giudizio per chiedere la risoluzione del contratto.
Il
committente
può
evitare
la
risoluzione
offrendo
di
modificare
equamente
le
condizioni
del
contratto. L'offerta
-che
ha
natura
di
negozio unilaterale
recettizio,
costituente
esercizio
di
un
diritto
potestativo,
funzionale
al
principio
di
conservazione
del
contratto
-non
deve
ristabilire
esattamente
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
l'equilibro
originario
delle
prestazioni,
essendo
sufficiente
una
modifica
idonea
ad
attenuare
il
connotato
dell'eccessività,
e
ricondurre
così
l'onerosità
nella
normale
alea
della
fattispecie
contrattuale. A
fronte
dell’offerta
si
può addivenire
alla
stipula
di
un contratto modificativo che
riequilibri
il
contratto sterilizzando
i
fattori
perturbativi;
in questo caso l’autonomia
negoziale
è
sovrana
e
le
parti
potrebbero tanto ricostituire
l'equilibrio iniziale
delle
posizioni
(così
che
le
prestazioni
siano ricondotte
ad una
piena
equivalenza
obiettiva) quanto
attenuare
l'onerosità
sopravvenuta
tale
da
eliminare
il
connotato dell'eccessività,
riconducendo la
stessa
nei
limiti
consentiti
dalla
normale
alea
del
contratto.
Ove
non
si
raggiunga
un
accordo
sarà
necessaria
una
sentenza
determinativa del giudice.
c)
Rinegoziazione delle disposizioni contrattuali (16).
Nell’esercizio della
autonomia
negoziale
ex
artt. 1321 e
1322, comma
1,
c.c. le
parti
possono operare
la
rinegoziazione
del
contratto squilibrato e
modificare
il
contratto
al
fine
di
addivenire
al
riequilibrio
convenzionale
dello
stesso.
Va
evidenziato che
vi
sono correnti
dottrinali
secondo cui
nei
contratti
di
durata
vi
è
implicitamente
contenuta
una
clausola
di
rinegoziazione
in virtù
della
quale
il
dato obsoleto o non più funzionale
può essere
sostituito dal
dato
aggiornato e
opportuno. Pertanto, in applicazione
dei
generali
principi
di
correttezza
e
buona
fede
oggettiva
nella
interpretazione, integrazione
ed esecuzione
del
contratto
(artt.
1366,
1374
e
1375
c.c.)
(17)
-trovante
altresì
fondamento nei
doveri
di
solidarietà
costituzionale
ex
art. 2 Cost. -la
risoluzione
deve
essere
l’extrema ratio
nella
gestione
delle
sopravvenienze
contrattuali
e
non
l’unica
via
eletta
dal
codice.
Il
generale
principio
di
buona
fede
consentirebbe
una
stabilità
del
contratto
e
imporrebbe,
prima
di
addivenire
alla
risoluzione,
una
reductio
ad
aequitatem
tendente
al
riequilibrio
dell’equilibrio
sinallagmatico. Quindi
vi
sarebbe
un obbligo di
rinegoziazione
del
contratto
squilibrato.
La
portata
sistematica
della
buona
fede
oggettiva
nella
fase
esecutiva
del
contratto assumerebbe
assoluta
centralità, postulando la
rinegoziazione
come
strumento
necessitato
di
adattamento
del
contratto
alle
circostanze
ed
esigenze
sopravvenute. La
correttezza
è
suscettibile
di
assolvere, nel
contesto dilaniato
dalla
pandemia
e
dagli
effetti
della
guerra
in
Ucraina,
la
funzione
di
salva
(16) Su tale
istituto:
M. MAggIOLO, Poteri
e
iniziative
unilaterali
nella rinegoziazione
del
contratto,
in riv. dir. civ., 2021, 5, pp. 907-928.
(17) C.M. BIANCA, Diritto civile. iii. il
contratto, cit., pp. 500-501 e
505 evidenzia
che
la
buona
fede
in senso oggettivo o correttezza
è
una
regola
di
condotta
alla
quale
devono attenersi
le
parti
del
contratto avente
valore
di
ordine
pubblico ed espressione
del
principio di
solidarietà
contrattuale;
tale
regola
si
specifica
in
due
fondamentali
canoni
di
condotta:
obbligo
di
lealtà
di
comportamenti
ed
obbligo
di
ciascuna
parte
di
salvaguardare
l’utilità
dell’altra
nei
limiti
in cui
ciò non importi
un apprezzabile
sacrificio.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
guardare
il
rapporto economico sottostante
al
contratto nel
rispetto della
pianificazione
convenzionale.
In questo contesto, l’obbligo di
rinegoziare
impone
di
intavolare
nuove
trattative
e
di
condurle
correttamente,
non
anche
di
concludere
il
contratto
modificativo.
Pertanto,
la
parte
tenuta
alla
rinegoziazione
è
adempiente
se,
in
presenza
dei
presupposti
che
richiedono
la
revisione
del
contratto,
promuove
una
trattativa
o raccoglie
positivamente
l’invito di
rinegoziare
rivoltole
dalla
controparte
e
se
propone
soluzioni
riequilibrative
che
possano ritenersi
eque
ed
accettabili
al
lume
dell’economia
contrattuale. Al
contrario, si
avrà
inadempimento
se
la
parte
tenuta
alla
rinegoziazione
si
oppone
in
maniera
ingiustificata
ad essa
o si
limita
ad intavolare
trattative
di
mera
facciata, senza
alcuna
effettiva
intenzione di rivedere i termini dell’accordo.
Nel
senso della
sussistenza
di
un obbligo di
rinegoziare
-che
impone
di
intavolare
nuove
trattative
e
di
condurle
correttamente, non anche
di
concludere
il
contratto modificativo -vi
sono altresì
orientamenti
giurisprudenziali
(18) e della prassi (19).
(18)
tribunale
Roma,
Sez.
VI,
Ordinanza,
27
agosto
2020
enuncia:
la
crisi
economica
dipesa
dalla
pandemia
Covid e
la
chiusura
forzata
delle
attività
commerciali
-ed in particolare
di
quelle
legate
al
settore
della
ristorazione
-devono
qualificarsi
quale
sopravvenienza
nel
sostrato
fattuale
e
giuridico
che
costituisce
il
presupposto della
convenzione
negoziale. Pur in mancanza
di
clausole
di
rinegoziazione,
i
contratti
a
lungo
termine,
in
applicazione
dell'antico
brocardo
"rebus
sic
stantibus",
devono
continuare
ad essere
rispettati
ed applicati
dai
contraenti
sino a
quando rimangono intatti
le
condizioni
ed i
presupposti
di
cui
essi
hanno
tenuto
conto
al
momento
della
stipula
del
negozio.
Al
contrario,
qualora
si
ravvisi
una
sopravvenienza
nel
sostrato
fattuale
e
giuridico
che
costituisce
il
presupposto
della
convenzione
negoziale,
quale
quella
determinata
dalla
pandemia
del
Covid-19, la
parte
che
riceverebbe
uno svantaggio
dal
protrarsi
dell'esecuzione
del
contratto alle
stesse
condizioni
pattuite
inizialmente
deve
poter avere
la
possibilità
di
rinegoziarne
il
contenuto, in base
al
dovere
generale
di
buona
fede
oggettiva
(o correttezza)
nella
fase
esecutiva
del
contratto. La
buona
fede, infatti, può essere
utilizzata
anche
con funzione
integrativa
cogente
nei
casi
in cui
si
verifichino dei
fattori
sopravvenuti
ed imprevedibili
non presi
in
considerazione
dalle
parti
al
momento della
stipulazione
del
rapporto, che
sospingano lo squilibrio negoziale
oltre
l'alea
normale
del
contratto. (Nella
fattispecie
si
è
ritenuto di
dover far ricorso al
criterio
della
buona
fede
integrativa
per riportare
in equilibrio il
contratto nei
limiti
dell'alea
negoziale
normale,
disponendo la
riduzione
del
canone
di
locazione
del
40% per i
mesi
di
aprile
e
maggio 2020 e
del
20%
per i
mesi
da
giugno 2020 a
marzo 2021, tenuto conto che, anche
dopo la
riapertura
dell'esercizio commerciale,
l'accesso della clientela resta contingentato per ragioni di sicurezza sanitaria).
(19) Parere
del
Comitato Consultivo dell’Avvocatura
dello Stato, seduta
del
12 novembre
2020582619
(in rass. avv. Stato, 2020, 4, pp. 188-189) secondo cui, anche
per effetto dell’art. 3, comma
6
bis, D.L. 23 febbraio 2020 n. 6 -a
fronte
della
richiesta
di
avviamento di
un procedimento di
revisione
delle
condizioni
contrattuali
di
una
ditta
titolare
di
un contratto denominato “cessione
di
spazi
per
la installazione
e
la
gestione
di
distributori
automatici"
presso
un
Istituto
Scolastico
in
conseguenza
del-
l'evento
di
forza
maggiore
rappresentato
dalla
chiusura
dell'Istituto
stesso
a
causa
dell'emergenza
epidemiologica
COVID-19 -“la buona fede
oggettiva nella fase
esecutiva del
contratto ex
art. 1375
c.c. postula la rinegoziazione
come
cammino necessitato di
adattamento del
contratto alle
circostanze
ed
esigenze
sopravvenute
ai
fine
di
portare
a
compimento
il
risultato
negoziale
prefigurato
ab
initio
dalle
parti, allineando il
regolamento pattizio a circostanze
che
sono mutate; ciò nel
pieno rispetto del-
l'autonomia
negoziale
delle
parti
che
un
siffatto
dovere
non
abbiano
manifestamente
escluso
(in
tal
senso
anche
la
relazione
tematica
n.
56
dell'8
luglio
2020
redatta
dall'ufficio
del
massimario
e
del
ruolo
presso la Corte
Suprema di
Cassazione). Tanto premesso si
ritiene
che
sussistano le
condizioni, in capo
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
d)
Rimedi per specifici contratti.
Per il
contratto di
appalto di
diritto comune
vi
è
la
previsione
dei
rimedi
in
caso
di
onerosità
dell’esecuzione
(art.
1664,
comma
1,
c.c.)
(20)
e
il
recesso
unilaterale
del
committente
dal
contratto (art. 1671 c.c.) (21). Queste
disposizioni
non si
applicano ai
contratti
ad evidenza
pubblica
con la
P.A. atteso che
il codice dei contratti contiene disposizioni speciali sul punto.
La
norma
contenuta
nell’art. 1664 c.c. viene
adattata, nella
materia
dei
contratti
pubblici, con l’art. 106 del
Codice
(22). Invece, la
norma
contenuta
nell’art.
1671
c.c.
viene
replicata
nel
codice
di
contratti,
con
l’art.
109
con
una
marginale
differenza
in ordine
ad una
componente
dell’indennizzo da
erogare
all’appaltatore (23).
Ulteriori
rimedi
sono
previsti
per
altre
tipologie
di
contratti,
come
ad
esempio:
nel
contratto di
enfiteusi
(art. 963, comma
2, c.c.) (24), nel
contratto
di
affitto (art. 1623, comma
1, c.c.) (25), nel
contratto di
trasporto di
cose
(art.
1686 c.c.), nel contratto di deposito (art. 1780 c.c.), ecc.
ai
Dirigenti, per
procedere, con il
concessionario che
ne
faccia formale
richiesta, alla rinegoziazione
del
contratto in relazione
al
periodo in cui
si
è
palesata la crisi
epidemiologica e
fino a quando questa
ha concretamente
inciso sullo stesso. Ciò detto, l'obbligo di
rinegoziare
impone
alle
parti
di
intavolare
nuove trattative e di condurle correttamente, ma non anche di concludere il contratto modificativo”.
(20) “Qualora per
effetto di
circostanze
imprevedibili
si
siano verificati
aumenti
o diminuzioni
nel
costo dei
materiali
o della mano d'opera, tali
da determinare
un aumento o una diminuzione
superiori
al
decimo del
prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore
o il
committente
possono chiedere
una
revisione
del
prezzo medesimo. La revisione
può essere
accordata solo per
quella differenza che
eccede
il
decimo”.
Questa
disposizione
non
mette
fuori
gioco
l’applicazione
dell’art.
1467
c.c.
Difatti,
si
applica
il
rimedio generale
dell'art. 1467 c.c. se
la
sopravvenienza
derivi
da
cause
diverse
da
quelle
specificamente
previste
dalla
disciplina
particolare
contenuta
nell’art. 1664 c.c. Conf. Cass. 3 novembre
1994,
n. 9060 secondo cui
l'art. 1467 c.c. si
applica
ad un contratto di
appalto nell’ipotesi
in cui
l'onerosità
sopravvenuta
sia
da
attribuire
a
cause
diverse
da
quelle
previste
nell'art. 1664 c.c., dovendo altrimenti
la
norma
speciale
prevalere
sulla
norma
generale, in quanto disciplina
specifica
di
un contratto commutativo
con caratteristiche particolari.
(21) “il
committente
può recedere
dal
contratto, anche
se
è
stata iniziata l'esecuzione
dell'opera
o
la
prestazione
del
servizio,
purché
tenga
indenne
l'appaltatore
delle
spese
sostenute,
dei
lavori
eseguiti
e del mancato guadagno”.
(22)
Conf.
E.
StRACQUALURSI,
Varianti
e
rinegoziazioni
nella
disciplina
degli
appalti:
emergenza
e
principio di
concorrenza, in Nuova Giur. Civ., 2020, 5 -Supplemento, pp. 139 e
ss. secondo cui
la
disciplina
dell'art. 106 del
Codice
dei
contratti
pubblici
“si
presenta come
una disposizione
speciale
e
derogatoria
rispetto a quella disciplinata dall'art. 1664 cod. civ.”.
(23) Nell’art. 109 viene stabilito che:
-la
stazione
appaltante
può
recedere
dal
contratto
in
qualunque
momento
previo
il
pagamento
dei
lavori
eseguiti
o
delle
prestazioni
relative
ai
servizi
e
alle
forniture
eseguiti
nonché
del
valore
dei
materiali
utili
esistenti
in
cantiere
nel
caso
di
lavoro
o
in
magazzino
nel
caso
di
servizi
o
forniture,
oltre
al
decimo
dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite;
-l'esercizio
del
diritto
di
recesso
è
preceduto
da
una
formale
comunicazione
all'appaltatore
da
darsi
con
un
preavviso
non
inferiore
a
venti
giorni,
decorsi
i
quali
la
stazione
appaltante
prende
in
consegna
i
lavori,
servizi
o
forniture
ed
effettua
il
collaudo
definitivo
e
verifica
la
regolarità
dei
servizi
e
delle
forniture.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
4. Quadro dei
rimedi
di
diritto speciale
per
i
contratti
ad evidenza pubblica
con
la
P.a.
a
fronte
dello
squilibrio
del
sinallagma
contrattuale
nel
corso
della
esecuzione del rapporto.
Disposizioni
speciali
per la
specifica
materia
dei
contratti
di
appalti
pubblici
sono contenute
nel
Codice
dei
contratti
pubblici. Vengono in rilievo gli
istituti
della
modifica
del
contratto
(art.
106),
della
sospensione
dell'esecuzione
del contratto o la proroga della durata (art. 107) ed il recesso (art. 109).
a)
Modifica del contratto per sopravvenuta onerosità nell’esecuzione.
L’istituto è
regolato all’art. 106 recante
la
“modifica di
contratti
durante
il
periodo di
efficacia”
(26). Le
disposizioni
rilevanti
nel
caso di
specie
sono
le seguenti:
“1. Le
modifiche, nonché
le
varianti, dei
contratti
di
appalto in corso di
validità devono essere
autorizzate
dal
rUP
con le
modalità previste
dall'ordinamento
della
stazione
appaltante
cui
il
rUP
dipende.
i
contratti
di
appalto
nei
settori
ordinari
e
nei
settori
speciali
possono essere
modificati
senza una
nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
[…]
c)
ove
siano
soddisfatte
tutte
le
seguenti
condizioni,
fatto
salvo
quanto
previsto
per
gli
appalti
nei
settori
ordinari
dal
comma
7:
1)
la
necessità
di
modifica è
determinata da circostanze
impreviste
e
imprevedibili
per
l'amministrazione
aggiudicatrice
o per
l'ente
aggiudicatore. in tali
casi
le
modifiche
all'oggetto
del
contratto
assumono
la
denominazione
di
varianti
in
corso
d'opera. Tra le
predette
circostanze
può rientrare
anche
la sopravvenienza di
nuove
disposizioni
legislative
o regolamentari
o provvedimenti
di
autorità od
enti
preposti
alla tutela di
interessi
rilevanti; 2) la modifica non altera la natura
generale del contratto;
[…]
6. Una nuova procedura d'appalto in conformità al
presente
codice
è
richiesta
per
modifiche
delle
disposizioni
di
un
contratto
pubblico
di
un
accordo
quadro
durante
il
periodo
della
sua
efficacia
diverse
da
quelle
previste
ai
commi 1 e 2.
7. Nei
casi
di
cui
al
comma 1, lettere
[…] c), per
i
settori
ordinari
il
contratto
può
essere
modificato
se
l'eventuale
aumento
di
prezzo
non
eccede
il
50
per
cento
del
valore
del
contratto
iniziale.
in
caso
di
più
modifiche
successive,
(24) “Se
è
perita una parte
notevole
del
fondo e
il
canone
risulta sproporzionato al
valore
della
parte
residua, l'enfiteuta, secondo le
circostanze, può chiedere
una congrua riduzione
del
canone, o rinunziare
al
suo diritto, restituendo il
fondo al
concedente, salvo il
diritto al
rimborso dei
miglioramenti
sulla parte residua”.
(25)
“Se,
in
conseguenza
di
una
disposizione
di
legge,
di
una
norma
corporativa
o
di
un
provvedimento
dell'autorità
riguardanti
la
gestione
produttiva,
il
rapporto
contrattuale
risulta
notevolmente
modificato
in
modo
che
le
parti
ne
risentano
rispettivamente
una
perdita
e
un
vantaggio,
può
essere
richiesto
un
aumento
o
una
diminuzione
del
fitto
ovvero,
secondo
le
circostanze,
lo
scioglimento
del
contratto”.
(26) Su cui
A. CANCRINI, V. CAPUzzA, M. NUNzIAtA, La fase
di
esecuzione
nell’appalto di
lavori
pubblici, EPC Editore, 2018, pp. 197-2006 ed altresì pp. 257-283.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
tale
limitazione
si
applica al
valore
di
ciascuna modifica. Tali
modifiche
successive
non sono intese ad aggirare il presente codice.
[…]”.
Con
le
varianti
in
corso
d’opera,
il
contenuto
dispositivo
dell’art.
106,
comma
1, lett. c) consente
-a
fronte
di
un evento straordinario ed imprevedibile,
determinante
l’eccessiva
onerosità
della
prestazione
-l’eccezionale
modificazione
del
contenuto del
contratto. Con tale
misura
si
evita
la
risoluzione
per
eccessiva
onerosità
sopravvenuta
ex
art.
1467
c.c.
L’istituto
faculta
una
volontaria
riconduzione
ad equità
del
contratto alterato nel
sinallagma, con il
tetto massimo -assente
nella
disciplina
di
diritto comune
-dell’aumento non
eccedente il 50 % del valore del contratto iniziale.
Una
disposizione
analoga
all’art. 106 è
contenuta, con riguardo ai
contratti
di concessione, nell’art. 175 del Codice dei contratti.
b)
Sospensione
dell'esecuzione
del
contratto disposta
dalla
stazione
appaltante
e
proroga
della
durata
del
contratto
richiesta
dall’operatore
economico.
L’istituto è
regolato all’art. 107 (27). Le
disposizioni
rilevanti
nel
caso di
specie sono le seguenti:
“1. in tutti
i
casi
in cui
ricorrano circostanze
speciali
che
impediscono in
via temporanea che
i
lavori
procedano utilmente
a regola d'arte, e
che
non
siano prevedibili
al
momento della stipulazione
del
contratto, il
direttore
dei
lavori
può disporre
la sospensione
dell'esecuzione
del
contratto, compilando,
se
possibile
con l'intervento dell'esecutore
o di
un suo legale
rappresentante,
il
verbale
di
sospensione, con l'indicazione
delle
ragioni
che
hanno determinato
l'interruzione
dei
lavori, nonché
dello stato di
avanzamento dei
lavori,
delle
opere
la
cui
esecuzione
rimane
interrotta
e
delle
cautele
adottate
affinché
alla
ripresa
le
stesse
possano
essere
continuate
ed
ultimate
senza
eccessivi
oneri,
della
consistenza
della
forza
lavoro
e
dei
mezzi
d'opera
esistenti
in
cantiere
al
momento della sospensione. il
verbale
è
inoltrato al
responsabile
del
procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.
2.
La
sospensione
può,
altresì,
essere
disposta
dal
rUP
per
ragioni
di
necessità o di
pubblico interesse, tra cui
l’interruzione
di
finanziamenti
per
esigenze
sopravvenute
di
finanza pubblica, disposta con atto motivato delle
amministrazioni
competenti.
Qualora
la
sospensione,
o
le
sospensioni,
durino
per
un
periodo
di
tempo
superiore
ad
un
quarto
della
durata
complessiva
prevista
per
l'esecuzione
dei
lavori
stessi, o comunque
quando superino sei
mesi
complessivi,
l'esecutore
può
chiedere
la
risoluzione
del
contratto
senza
indennità;
se
la stazione
appaltante
si
oppone, l'esecutore
ha diritto alla rifusione
dei
maggiori
oneri
derivanti
dal
prolungamento della sospensione
oltre
i
termini
suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.
(27) Su cui
A. CANCRINI, V. CAPUzzA, M. NUNzIAtA, La fase
di
esecuzione
nell’appalto di
lavori
pubblici, cit., pp. 207-221.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
3.
La
sospensione
è
disposta
per
il
tempo
strettamente
necessario.
Cessate
le
cause
della
sospensione,
il
rUP
dispone
la
ripresa
dell’esecuzione
e
indica
il nuovo termine contrattuale.
4.
ove
successivamente
alla
consegna
dei
lavori
insorgano,
per
cause
imprevedibili
o di
forza maggiore, circostanze
che
impediscano parzialmente
il
regolare
svolgimento dei
lavori, l'esecutore
è
tenuto a proseguire
le
parti
di
lavoro eseguibili, mentre
si
provvede
alla sospensione
parziale
dei
lavori
non
eseguibili, dandone
atto in apposito verbale. Le
contestazioni
dell'esecutore
in
merito
alle
sospensioni
dei
lavori
sono
iscritte
a
pena
di
decadenza
nei
verbali
di
sospensione
e
di
ripresa dei
lavori, salvo che
per
le
sospensioni
inizialmente
legittime,
per
le
quali
è
sufficiente
l'iscrizione
nel
verbale
di
ripresa
dei
lavori;
qualora
l'esecutore
non
intervenga
alla
firma
dei
verbali
o
si
rifiuti
di
sottoscriverli,
deve
farne
espressa
riserva
sul
registro
di
contabilità.
Quando la sospensione
supera il
quarto del
tempo contrattuale
complessivo
il
responsabile
del
procedimento dà avviso all'aNaC. in caso di
mancata o
tardiva comunicazione
l'aNaC irroga una sanzione
amministrativa alla stazione
appaltante
di
importo compreso tra 50 e
200 euro per
giorno di
ritardo.
5.
L'esecutore
che
per
cause
a
lui
non
imputabili
non
sia
in
grado
di
ultimare
i
lavori
nel
termine
fissato
può
richiederne
la
proroga,
con
congruo
anticipo
rispetto
alla
scadenza
del
termine
contrattuale.
in
ogni
caso
la
sua
concessione
non
pregiudica
i
diritti
spettanti
all'esecutore
per
l'eventuale
imputabilità
della
maggiore
durata
a
fatto
della
stazione
appaltante.
Sull'istanza
di
proroga
decide
il
responsabile
del
procedimento,
sentito
il
direttore
dei
lavori,
entro
trenta
giorni
dal
suo
ricevimento.
L’esecutore
deve
ultimare
i
lavori
nel
termine
stabilito
dagli
atti
contrattuali,
decorrente
dalla
data
del
verbale
di
consegna
ovvero,
in
caso
di
consegna
parziale
dall’ultimo
dei
verbali
di
consegna.
L’ultimazione
dei
lavori,
appena
avvenuta,
è
comunicata
dall'esecutore
per
iscritto
al
direttore
dei
lavori,
il
quale
procede
subito
alle
necessarie
constatazioni
in
contraddittorio.
L'esecutore
non
ha
diritto
allo
scioglimento
del
contratto
né
ad
alcuna
indennità
qualora
i
lavori,
per
qualsiasi
causa
non
imputabile
alla
stazione
appaltante,
non
siano
ultimati
nel
termine
contrattuale
e
qualunque
sia
il
maggior
tempo
impiegato.
[…]
7. Le
disposizioni
del
presente
articolo si
applicano, in quanto compatibili,
ai contratti relativi a servizi e forniture”.
All’evidenza
gli
ostacoli
all’esecuzione
del
contratto -del
tipo di
quelli
considerati
nel
presente
scritto -facultano, ove
connotati
nei
modi
delineati
dalla
disposizione, l’eccezionale
sospensione
del
decorso del
termine
di
esecuzione
del contratto con differimento del termine finale contrattuale.
L’art. 107 è
applicabile
altresì
ai
contratti
di
concessione. tanto in virtù
dell’art. 164, comma
2, del
Codice
dei
contratti
pubblici
secondo cui
alle
procedure
di
aggiudicazione
di
contratti
di
concessione
di
lavori
pubblici
o
di
servizi
si
applicano, per quanto compatibili, le
disposizioni
contenute
nella
parte
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
I e
nella
parte
II, relativamente
ai
principi
generali
e
ad altri
istituti
tra
cui
le
disposizioni
relative
alle
modalità
di
esecuzione
(artt. 100
-113 bis) e
quindi
anche quella relativa alla disciplina della sospensione (art. 107).
Va
rilevato
che
la
disciplina
codicistica
della
sospensione
innanzi
riportata
di
cui
all'art. 107 è
derogata, in via
temporanea, dalle
disposizioni
sulla
“sospensione
dell'esecuzione
dell'opera pubblica”
contenute
nell'art. 5 del
D.L.
16 luglio 2020, n. 76, conv. L. 11 settembre
2020, n. 120 con riguardo all'esecuzione
di
opere
pubbliche
di
importo
pari
o
superiore
alle
soglie
comunitarie,
anche
se
già
iniziate. È
disposto, fino al
30 giugno 2023, che
la
sospensione,
volontaria
o
coattiva,
“può
avvenire,
esclusivamente,
per
il
tempo
strettamente
necessario al
loro superamento, per
le
seguenti
ragioni: a) cause
previste
da
disposizioni
di
legge
penale, dal
codice
delle
leggi
antimafia e
delle
misure
di
prevenzione
di
cui
al
decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159, nonché
da
vincoli
inderogabili
derivanti
dall'appartenenza all'Unione
europea; b) gravi
ragioni
di
ordine
pubblico, salute
pubblica o dei
soggetti
coinvolti
nella realizzazione
delle
opere, ivi
incluse
le
misure
adottate
per
contrastare
l'emergenza
sanitaria
globale
da
CoViD-19;
c)
gravi
ragioni
di
ordine
tecnico,
idonee
a incidere
sulla realizzazione
a regola d'arte
dell'opera, in relazione
alle
modalità
di
superamento
delle
quali
non
vi
è
accordo
tra
le
parti;
d)
gravi
ragioni
di
pubblico
interesse”;
le
successive
disposizioni
dell’art.
5,
dal
comma
2 al
comma
6, sono finalizzate
alla
abbreviazione
dei
tempi
della
sospensione
e
comunque
a
conseguire
una
sollecita
esecuzione
delle
opere
pubbliche.
c)
Recesso ad nutum
della stazione appaltante.
L’istituto è regolato nell’art. 109 innanzi evidenziato (28).
Per il
contratto di
concessione
vi
è
poi
(regolata
dall’art. 165) la
misura
della
d)
Revisione
del
PEF
(piano
Economico
Finanziario)
per
garantire
l’equilibrio
economico-finanziario.
giusta
il
comma
6 “il
verificarsi
di
fatti
non riconducibili
al
concessionario
che
incidono sull'equilibrio del
piano economico finanziario può comportare
la
sua
revisione
da
attuare
mediante
la
rideterminazione
delle
condizioni
di
equilibrio.
La
revisione
deve
consentire
la
permanenza
dei
rischi
trasferiti
in
capo
all'operatore
economico
e
delle
condizioni
di
equilibrio
economico
finanziario
relative
al
contratto”
[…]
“in
caso
di
mancato
accordo
sul
riequilibrio
del
piano
economico
finanziario,
le
parti
possono
recedere
dal contratto
[…]”.
Le
conseguenze
delle
emergenze
della
pandemia
e
della
guerra
in
Ucraina
possono integrare
fatti
non riconducibili
al
concessionario determinanti
la
re
(28) Su cui
A. CANCRINI, V. CAPUzzA, M. NUNzIAtA, La fase
di
esecuzione
nell’appalto di
lavori
pubblici, cit., pp. 311-322.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
visione
del
PEF. All’evidenza
la
disposizione
citata
prevede
un obbligo di
negoziazione
del tipo di quello innanzi analizzato.
5. Quadro dei
rimedi
di
diritto speciale
per
i
contratti
ad evidenza pubblica
con
la
P.a.
a
fronte
dello
squilibrio
del
sinallagma
contrattuale
nel
corso
della
esecuzione
del
rapporto.
Segue.
modifica
dei
contratti
attivi
per
sopravvenuta
onerosità nell’esecuzione.
Deve
ritenersi
che
la
disposizione
contenuta
nell’art. 106 del
Codice
dei
contratti
regolante
la
modifica
dei
contratti
per
sopravvenuta
onerosità
nel-
l’esecuzione,
sicuramente
applicabile
ai
contratti
passivi
(appalti
e,
con
l’analoga
disposizione
di
cui
al
successivo
art.
175,
alle
concessioni),
si
applica
altresì
ai
contratti
attivi,
ossia
ai
contratti
dai
quali
la
P.A.
consegue
una
entrata
(tali
possono essere, a
date
condizioni, i
contratti
di
concessione
di
lavori
o di
servizi;
tali
possono essere
altresì
i
contratti
con i
quali
la
P.A. consente
l’uso,
il godimento di suoi beni).
Come
è
noto, la
disciplina
dei
contratti
attivi
è
contenuta
nel
R.D. 18 novembre
1923,
n.
2440,
ove,
tra
l’altro,
è
prevista
la
fase
dell’evidenza
pubblica,
costituita
dalla
procedura
aperta.
Difatti,
a
termini
dell’art.
3
R.D.
cit.
i
contratti
dai
quali
derivi
un'entrata
per
lo
Stato
debbono
essere
preceduti
da
pubblici
incanti
-rectius,
all’attualità:
procedura
aperta
-salvo
che
per
particolari
ragioni,
delle
quali
dovrà
farsi
menzione
nel
decreto
di
approvazione
del
contratto,
e
limitatamente
ai
casi
da
determinare
con
il
regolamento,
l'amministrazione
non
intenda
far
ricorso
alla
licitazione
ovvero
nei
casi
di
necessità
alla
trattativa
privata.
Inoltre, all’affidamento dei
contratti
attivi
si
applicano i
principi
generali
in
materia
di
attività
negoziale
della
P.A.,
ossia
“di
economicità,
efficacia,
imparzialità,
parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela
dell'ambiente
ed
efficienza
energetica”,
come
precisato
nell’art.
4
del
Codice dei contratti pubblici.
Di
conseguenza, l’art. 106 costituente
esplicazione
dei
principi
generali
di
imparzialità
e
di
parità
di
trattamento, è
applicabile
-in quanto compatibile
-ai
contratti
attivi. Sicché, in presenza
di
un evento straordinario ed imprevedibile
è
possibile
modificare
il
contenuto del
contratto al
fine
di
conseguire
un nuovo equilibrio nel
sinallagma
con possibilità
della
variazione
del
corrispettivo
al
quale
è
tenuto il
privato per l’utilizzazione
del
bene. Ciò -in analogia
alla
disciplina
di
cui
al
comma
7 dell’art. 106 -purché
la
diminuzione
non sia eccedente il 50 per cento del valore del contratto iniziale (29).
(29) La
Corte
dei
conti, Sezioni
riunite
in sede
di
controllo, con deliberazione
17 maggio 2021,
N. 7/SSRRCO/QMIg/21 -con riguardo ad un contratto attivo per la
P.A. valorizzando, tra
l’altro, l’obbligo
di
rinegoziazione,
in
presenza
di
mutate
condizioni
di
mercato,
in
base
alle
regole
della
correttezza
e
della
buona
fede
ex
artt. 1175, 1366 e
1375 c.c. -ha
enunciato:
“gli
enti
locali, in presenza di
una ri
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
6. Disposizioni
speciali
per
regolare
specifici
aspetti
dello squilibrio contrattuale
conseguente
agli
avvenimenti
eccezionali
ed
imprevedibili
collegati
alla
pandemia CoViD 19.
Il
legislatore
è
intervenuto
con
disposizioni
speciali
per
regolare
specifici
aspetti
dello squilibrio contrattuale
conseguente
agli
avvenimenti
eccezionali
ed
imprevedibili
sopramenzionati
collegati
alla
diffusione
del
COVID
19.
Vuol
farsi riferimento, tra l’altro, alle seguenti disposizioni:
a)
Art.
3,
comma
6
bis,
D.L.
23
febbraio
2020,
n.
6,
conv.
L.
5
marzo
2020,
n.
13,
secondo
cui
“il
rispetto
delle
misure
di
contenimento
di
cui
al
presente
decreto
[dell'emergenza
epidemiologica
da
COVID-19]
è
sempre
valutato
ai
fini
dell'esclusione,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
articoli
1218
e
1223
del
codice
civile,
della
responsabilità
del
debitore,
anche
relativamente
al-
l'applicazione
di
eventuali
decadenze
o penali
connesse
a ritardati
o omessi
adempimenti”.
All’evidenza,
per
dichiarata
previsione
normativa,
il
rispetto
delle
misure
di
contenimento dell'emergenza
epidemiologica
da
COVID-19 “è
sempre
valutato”
ai
fini
dell’esclusione
della
responsabilità
del
debitore
ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
artt. 1218 e
1223 c.c. ed anche
relativamente
all’applicazione
di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
L’espresso
riferimento
contenuto
nella
citata
disposizione
rispettivamente
agli
artt. 1218 e
1223 c.c. ed alle
clausole
contrattuali
da
cui
discendono decadenze
o penali
consente
di
individuare
gli
effetti
che
l’emergenza
sanitaria
può produrre sui rapporti contrattuali in corso.
L’osservanza
delle
misure
di
contenimento
può
innanzitutto
incidere
sull’obbligo
del
risarcimento
del
danno
che
ex
art.
1218
c.c.
in
capo
al
debitore
inadempiente
al
punto da
escluderne
la
responsabilità. In altri
termini, in considerazione
della
peculiarità
delle
circostanze
in cui
si
verificano il
ritardo o
l’inadempimento,
il
debitore
inadempiente
può
andare
esente
da
responsabilità
o
essere
obbligato
ad
un
risarcimento
in
misura
inferiore
e
non
uguale
al
danno
cagionato.
chiesta di
riduzione
del
corrispettivo dei
contratti
di
locazione
di
diritto privato stipulati
con imprese
esercenti
attività di
ristorazione, motivata dai
plurimi
provvedimenti
di
chiusura al
pubblico emanati
nel
corso dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, e
dalla conseguente
crisi
economica, possono
assentirvi, in via temporanea, all’esito di
una ponderazione
dei
diversi
interessi
coinvolti, da esternare
nella motivazione
del
relativo provvedimento, in particolare
considerando elementi
quali: i. la significativa
diminuzione
del
valore
di
mercato del
bene
locato; ii. l’impossibilità, in caso di
cessazione
del
rapporto con il
contraente
privato, di
utilizzare
in modo proficuo per
la collettività il
bene
restituito,
tramite
gestione
diretta
ovvero
locazione
che
consenta
la
percezione
di
un
corrispettivo
analogo
a
quello
concordato
con
l’attuale
gestore
o,
comunque,
superiore
a
quello
derivante
dalla
riduzione
prospettata;
iii. la possibilità di
salvaguardia degli
equilibri
di
bilancio dell’ente, e
nello specifico la mancanza di
pregiudizio alle
risorse
con cui
la medesima amministrazione
finanzia spese, di
rilievo sociale, del
pari
connesse
alla corrente
emergenza epidemiologica, anche
alla luce
della diminuita capacità di
entrata
sempre correlata alla situazione contingente”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
Inoltre, il
legislatore
-in modo esemplificativo in ordine
circa
la
sterilizzazione
delle
conseguenze
dell’inadempimento -ha
preso in considerazione
le
eventuali
clausole
contrattuali
che
fanno discendere
decadenze
o penali
dal
ritardato o omesso adempimento sancendone
la
non applicabilità
nell’ipotesi
di
ritardo
o
inadempimento
giustificati
dal
rispetto
delle
misure
di
contenimento
dell’epidemia.
La
sterilizzazione
delle
conseguenze
dell’inadempimento
riguarda
anche, ad esempio, le
clausole
che
prevedono lo scioglimento
del
contratto nel
caso in cui
una
determinata
obbligazione
non sia
adempiuta
secondo le
modalità
stabilite
(cc.dd. clausole
risolutive
espresse
di
cui
all’art.
1456 c.c.) o anche
quelle
che
prevedono e
determinano la
misura
degli
interessi
moratori dovuti in caso di ritardo.
L’esclusione
o attenuazione
della
responsabilità
da
inadempimento contrattuale
e
la
non
applicabilità
delle
suddette
clausole
possono
operare
solo
qualora
l’inadempimento o il
ritardo siano conseguenza
diretta
ed immediata
e
quindi
in
rapporto
di
causalità
con
l’osservanza
delle
misure
di
contenimento.
Solo
in
tale
circostanza
l’inadempimento
del
debitore
risulta
giustificato
e
pertanto
idoneo
ad
escludere
o
attenuare
la
responsabilità
e
il
conseguente
dovere
di
risarcire
il
danno cagionato al
creditore. All’evidenza, il
legislatore
ha
considerato
il
rispetto delle
misure
di
contenimento alla
stregua
di
una
causa
di
forza
maggiore
tale
da
determinare
anche
un alleggerimento dell’onere
probatorio.
Qualora
il
debitore
non abbia
potuto adempiere
o sia
in ritardo nel-
l’adempimento
dell’obbligazione
a
causa
del
rispetto
delle
misure
di
contenimento,
forniti
al
giudice
gli
elementi
di
prova
di
tale
fatto,
il
medesimo
è, in deroga
alla
disciplina
generale, esonerato dal
provare
il
carattere
straordinario
ed imprevedibile
dell’evento, presunto dal
legislatore
in ragione
del-
l’eccezionalità della pandemia.
La
disciplina
sin
qui
descritta
degli
effetti
che
il
ritardato
o
omesso
adempimento
della
prestazione
ha
sulla
responsabilità
del
debitore
non
chiarisce
tuttavia
quale
sia
la
sorte
del
contratto
di
cui
la
suddetta
prestazione
costituisca
l’oggetto.
In altri
termini, quando la
prestazione
rimasta
inadempiuta
a
causa
del-
l’osservanza
delle
misure
di
contenimento della
pandemia
si
inserisce
in un
contratto a
prestazioni
corrispettive, occorre
interrogarsi
non solo sulla
sorte
del
contratto ma
anche
sugli
eventuali
strumenti
di
cui
la
controparte
può avvalersi
per
tutelarsi
contro
tale
giustificato
inadempimento
contrattuale.
A
fronte
di
una
esclusione
o attenuazione
della
responsabilità
di
una
parte, l’esigenza
di
tutela
della
controparte
e
del
suo interesse
a
non essere
costretto ad
adempiere
può concretizzarsi
nella
possibilità
di
avvalersi
dell’eccezione
di
inadempimento di
cui
all’art. 1460 c.c., ossia
di
rifiutarsi
di
adempiere
la
propria
obbligazione.
Se
tale
soluzione
può apparire
praticabile
allorquando la
controparte
non
abbia
ancora
eseguito
la
sua
prestazione
e
conservi
un
interesse
all’esecuzione
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
del
contratto,
in
attesa
della
cessazione
dello
stato
di
emergenza
e
quindi
della
situazione
impeditiva
dell’adempimento,
nella
diversa
ed
opposta
ipotesi
in
cui
la
prestazione
sia
già
stata
eseguita
o, pur se
ancora
non eseguita, la
parte
non
abbia
più
interesse
alla
conservazione
del
contratto,
vanno
applicati
-sussistenti
i
presupposti
-i
rimedi
generali
di
diritto comune
innanzi
sunteggiati.
Ossia:
il
rimedio caducatorio della
risoluzione
del
contratto per impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
di
cui
all’art. 1463 c.c. o i
rimedi
ex
art. 1464
c.c. nel
caso di
impossibilità
parziale
ovvero il
rimedio caducatorio della
risoluzione
del
contratto per eccessiva
onerosità
sopravvenuta
ex
art. 1467 c.c.
b) Art. 1 septies
D.L. 25 maggio 2021, n. 73, conv. L. 23 luglio 2021, n.
106
recante
disposizioni
urgenti
in
materia
di
revisione
dei
prezzi
dei
materiali
nei
contratti
pubblici. La
situazione
regolata
è
la
seguente:
“Per
fronteggiare
gli
aumenti
eccezionali
dei
prezzi
di
alcuni
materiali
da
costruzione
verificatisi
nell'anno 2021, per
i
contratti
in corso di
esecuzione
alla data di
entrata in
vigore
della legge
di
conversione
del
presente
decreto, il
ministero delle
infrastrutture
e
della mobilità sostenibili
rileva, entro il
31 ottobre
2021 e
il
31
marzo 2022, con proprio decreto, le
variazioni
percentuali, in aumento o in
diminuzione, superiori
all'8 per
cento, verificatesi
rispettivamente
nel
primo
e
nel
secondo semestre
dell'anno 2021, dei
singoli
prezzi
dei
materiali
da costruzione
più significativi” (comma 1).
Inoltre
il
legislatore, pro futuro
(ossia
per i
futuri
contratti
da
stipulare) e
per una
durata
contingente, ha
previsto apposite
norme
per tenere
conto degli
squilibri
contrattuali
in esame. Vuol
farsi
riferimento all’art. 29 del
D.L. 27
gennaio 2022, n. 4, conv. L. 28 marzo 2022, n. 25 contenente
disposizioni
urgenti
in materia
di
contratti
pubblici
connesse
all'emergenza
da
COVID-19,
nonché
per il
contenimento degli
effetti
degli
aumenti
dei
prezzi
nel
settore
elettrico (30).
(30) Il
comma
1 così
statuisce:
“Fino al
31 dicembre
2023, al
fine
di
incentivare
gli
investimenti
pubblici, nonché
al
fine
di
far
fronte
alle
ricadute
economiche
negative
a seguito delle
misure
di
contenimento
dell'emergenza
sanitaria
globale
derivante
dalla
diffusione
del
virus
SarS-CoV-2,
in
relazione
alle
procedure
di
affidamento dei
contratti
pubblici, i
cui
bandi
o avvisi
con cui
si
indice
la procedura
di
scelta del
contraente
siano pubblicati
successivamente
alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto,
nonché, in caso di
contratti
senza pubblicazione
di
bandi
o di
avvisi, qualora l'invio degli
inviti
a presentare
le
offerte
sia effettuato successivamente
alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto,
si applicano le seguenti disposizioni:
a) è
obbligatorio l'inserimento, nei
documenti
di
gara iniziali, delle
clausole
di
revisione
dei
prezzi
previste
dall'articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del
codice
dei
contratti
pubblici, di
cui
al
decreto
legislativo
18
aprile
2016,
n.
50,
fermo
restando
quanto
previsto
dal
secondo
e
dal
terzo
periodo
della medesima lettera a);
b) per
i
contratti
relativi
ai
lavori, in deroga all'articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del
decreto
legislativo
n.
50
del
2016,
le
variazioni
di
prezzo
dei
singoli
materiali
da
costruzione,
in
aumento
o in diminuzione, sono valutate
dalla stazione
appaltante
soltanto se
tali
variazioni
risultano superiori
al
cinque
per
cento rispetto al
prezzo, rilevato nell'anno di
presentazione
dell'offerta, anche
tenendo
conto di
quanto previsto dal
decreto del
ministero delle
infrastrutture
e
della mobilità sostenibili
di
cui
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
7. Conclusioni.
A
fronte
dell'alterazione
finanziaria
dovuta
a
maggiori
oneri
che
le
imprese,
esecutrici
dei
contratti
pubblici, sono costrette
a
sostenere
per effetto di
fatti
eccezionali,
contingenti
ed
imprevedibilità
correlati
alla
guerra
in
Ucraina
e
all’emergenza
sanitaria
dovuta
alla
pandemia
ancora
in
corso
sono
applicabili
i
rimedi
innanzi
evidenziati:
risoluzione
per impossibilità
totale
sopravvenuta
della
prestazione, riduzione
della
prestazione
o recesso dal
contratto nel
caso
di
impossibilità
parziale
sopravvenuta
della
prestazione,
risoluzione
per
eccessiva
onerosità
sopravvenuta,
modifica
o
sospensione
o
proroga
del
contratto
ex
artt. 106 e 107 del Codice dei contratti.
Con riguardo alla
possibilità
di
modificazione
dei
contratti
di
appalto al
fine
di
ricondurli
ad equità
in conseguenza
degli
squilibri
nel
sinallagma
collegati
alla
pandemia
e
alla
guerra
i
margini
operativi
sono fissati
dal
Codice
dei
contratti.
Difatti
al
caso
di
specie
vanno
applicate
le
disposizioni
contenute
nell’art.
106
del
Codice
dei
contratti,
con
le
ulteriori
variazioni
consentite
nelle
disposizioni
speciali
innanzi
sunteggiate
(art. 1 septies
D.L. n. 73/2021). Ciò
in
quanto
la
disciplina
della
modificazione
del
contratto
in
corso
di
esecuzione
-in conseguenza
dei
recenti
avvenimenti
straordinari
ed imprevedibili
-è
fissata
dalle disposizioni or citate.
Vuol
dirsi
che
tanto le
disposizioni
generali
contenute
nell’art. 1467 c.c.
con
riguardo
alla
possibilità
di
modificazione
del
contratto
(e
in
specie
il
comma
terzo), quanto la
facoltà
di
rinegoziazione
del
contratto squilibrato in
base
alla
autonomia
negoziale
oppure
in
base
ad
un
eventuale
obbligo
secondo
le
regole
delle
buona
fede, costituiscono misure
inapplicabili
-in modo generale
-al
caso di
specie, tenuto conto delle
disposizioni
puntuali
contenute
nel-
l’art. 106 cit.
I
detti
istituti
-art.
1467,
comma
3,
c.c.;
facoltà
di
rinegoziazione
del
contratto
squilibrato
in
base
alla
autonomia
negoziale
oppure
in
base
ad
un
eventuale
obbligo
secondo
le
regole
delle
buona
fede
-sono
applicabili
nei
limiti
delle
modifiche
consentite
dall’art.
106
come
integrato
dall’art.
1
septies
D.L.
n.
73/2021.
Ossia,
ove
ipotizzato
un
obbligo
di
negoziazione
secondo
buona
fede,
la
P.A.
deve
precisare
fin
da
subito
alla
controparte
-in
ossequio
dell’obbligo
di
lealtà
-che
la
trattativa
aperta
potrà
giungere
ad
un
eventuale
accordo
entro
il
perimetro,
entro
i
limiti
massimi
fissati
dall’art.
106
(non
alterazione
della
natura
generale
del
contratto;
aumento
del
prezzo
fino
al
50
%).
Dell’art. 1467 c.c. è
applicabile, in tutta
la
sua
portata, la
parte
non regolata
dall’art. 106, ossia
la
facoltà
dell’appaltatore
(o anche
del
committente)
di risolvere il contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.
al
comma 2, secondo periodo. in tal
caso si
procede
a compensazione, in aumento o in diminuzione,
per
la percentuale
eccedente
il
cinque
per
cento e
comunque
in misura pari
all'80 per
cento di
detta eccedenza,
nel limite delle risorse di cui al comma 7”.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Quanto
ricostruito,
all’evidenza,
non
disciplina
al
meglio
la
materia,
attesi
i
notevoli
vincoli
apposti
dall’art. 106 alla
possibilità
di
riequilibrio del
contratto
nella
situazione
data. tuttavia
la
chiara
disciplina
in materia, e
in specie
il
disposto
del
comma
6
dell’art.
106
(“Una
nuova
procedura
d'appalto
in
conformità al
presente
codice
è
richiesta per
modifiche
delle
disposizioni
di
un contratto pubblico
[deve
ritenersi
che, alla
stregua
delle
omologhe
previsioni
contenute
nell’art.
106,
per
mero
refuso
legislativo,
manchi,
in
questo
punto del
periodo, la
congiunzione
“o”] di
un accordo quadro durante
il
periodo
della sua efficacia diverse
da quelle
previste
ai
commi
1 e
2”) esclude
la
possibilità
di
modificazioni
del
contratto
oltre
le
ipotesi
specificamente
previste
e
regolate
nell’art. 106 (31). Inoltre, la
rinegoziazione
dell’appalto pubblico
-al
di
fuori
dei
casi
consentiti
dalla
legge
e
come
innanzi
precisato
integra
una lesione del principio della concorrenza (32).
All’evidenza,
l’esigenza
di
riequilibrare
i
contratti
di
appalto
in
corso
d’opera
in modo da
tenere
conto dei
maggiori
oneri
degli
appaltatori
conseguenza
dei
recenti
avvenimenti
straordinari
ed imprevedibili
può essere
soddisfatta
-per
la
disciplina
non
prevista
già
dall’art.
106
e
dalle
disposizioni
speciali
innanzi
citate
-unicamente
con una
novella
legislativa
sul
punto, con
la previsione della necessaria presumibile maggior provvista finanziaria.
Una
novella
di
tal
genere
è
necessaria
al
fine
di
consentire
-senza
ritardi
-l’esecuzione
delle
opere
pubbliche. Diversamente
il
ciclo dei
lavori
pubblici
nel Paese subirebbe stasi o rallentamenti con sperpero di danaro pubblico.
(31)
In
tal
senso
altresì
S.
FANtINI,
Le
sopravvenienze
nelle
concessioni
e
contratti
pubblici
di
durata nel
diritto dell'emergenza, cit., p. 644, per il
quale
“è
noto che
la rinegoziazione, specie
ove
incrementativa
del
corrispettivo dovuto dall'amministrazione
appaltante, è
di
dubbia ammissibilità, al
di
fuori dei casi specificamente previsti dalla legge, perché si traduce in una sorta di trattativa privata”.
(32)
In
tal
senso
altresì
E.
StRACQUALURSI,
Varianti
e
rinegoziazioni
nella
disciplina
degli
appalti:
emergenza
e
principio
di
concorrenza,
cit.,
secondo
cui
“Nel
campo
dei
contratti
pubblici,
tuttavia,
l'invarianza
delle
condizioni
economiche
dell'accordo
garantisce
la
par
condicio
tra
gli
aspiranti
contraenti
e
la migliore
tutela delle
finanze
pubbliche: per
questo i
principi
generali
dell'ordinamento e
le
indicazioni
di
matrice
comunitaria impongono di
attribuire
alla forza di
legge
del
contratto una pregnanza
maggiore
di
quella tipica dell'appalto privato. in ogni
caso, varianti
e
revisioni
dei
prezzi
fanno parte
anche
della disciplina del
Codice
dei
Contratti
Pubblici, non solo a testimonianza della necessità di
tutela
del
sinallagma, ma soprattutto a garanzia dell'interesse
dell'impresa a non essere
onerata dei
costi
per
l'alterazione
dell'equilibrio contrattuale, prevenendo il
rischio che
tali
sopravvenienze
possano indurla
ad una riduzione degli standard delle prestazioni”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
Metaverso: necessità di un diritto reale per un mondo
virtuale. Gli aspetti giuridici rilevanti del Metaverso
Gaetana Natale*
Kelsen
affermava
che
la
norma
giuridica
crea
il
suo
spazio
di
applicazione:
ma
oggi
la
norma
giuridica
può regolare
la
dimensione
digitale
e
fino
a
che
punto?
Il
c.d. Metaverso è
una
nuova
dimensione
di
vita
in cui
il
diritto
può svolgere
una
funzione
regolatoria?
Per regolare
un fenomeno occorre
capirlo.
Cerchiamo allora
di
definire
il
concetto di
metaverso, realtà
immersiva
che si sta affacciando all’orizzonte.
Che cos’è il Metaverso?
La
parola
Metaverso
è
un
neologismo
che
si
sta
diffondendo
ormai
tra
coloro che
studiano l’innovazione
futura
della
tecnologia. A
tutt’oggi, però,
tale parola non può essere definita con uno specifico significato (1).
La
parola
metaverso viene
fatta
risalire
alla
definizione
di
Neal
Stephenson,
contenuta
nel
romanzo cyberpunk “Snow Crash”
del
1992:
«uno spazio
tridimensionale
all’interno del
quale
persone
fisiche
possono muoversi, condividere
e interagire attraverso avatar personalizzati».
gli
esperti
ci
dicono
che
«il
metaverso
rappresenta
l’ambiente
globale
di
convergenza
di
differenti
soluzioni
tecnologiche
(blockchain
e
smart
contracts,
non-fungible
tokens
e
cryptovalute,
intelligenza
artificiale
e
realtà
aumentata),
che
permetteranno
la
continua
interazione
personale
e
commerciale
fra
gli
utenti,
nonché
la
fusione
fra
il
mondo
reale
e
quello
virtuale
(attraverso
avatar)».
Si
prospettano scenari
e
soluzioni
interessanti, ma
sorgono anche
preoccupazioni
inquietanti.
Nel
Metaverso ognuno di
noi, in futuro, avrà
un gemello virtuale?
E
se
così
sarà,
potremo
considerare
il
gemello
un
soggetto
giuridico?
Avrà
capacità
giuridica e di agire?
L’uomo
in
futuro
vivrà,
così,
in
una
nuova
dimensione
duale,
una
reale
e
una
virtuale?
Un
esempio
di
questo
nuovo
universo
è
dato
dal
videogioco,
tramite
il
quale
il
giocatore/avatar,
durante
l’azione,
accede
al
negozio
virtuale
di
un
marchio
vero,
reale,
prova
l’articolo
di
abbigliamento
e
lo
compra
realmente.
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto di
Sistemi
giuridici
Comparati, Consigliere
giuridico
del garante per la Privacy.
Il
presente
articolo è
stato scritto con
la collaborazione
della Dott.ssa Giulia Arcari, ammessa alla
pratica forense
presso l’Avvocatura Generale
dello Stato ed è
il
risultato di
una ricerca svolta dal-
l’Autrice con esperti di tecnologia immersiva.
(1)
L.
PARDO,
“il
metaverso
spalanca
nuove
frontiere
dell’economia.
E
delle
regole”,
su
https://www.wired.it/article/metaverso-ecommerce-regole/.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Le
caratteristiche
essenziali
del
metaverso,
secondo
gli
studiosi,
sono:
«natura globale
e
decentralizzata, che
non sopporta confini
geografici
o giurisdizionali;
interazione
sincronica degli
e
fra gli
utenti, fra realtà fisica e
realtà
virtuale; connessione continua e interoperabilità».
Il
Metaverso
sicuramente
ci
deve
far
riflettere
sul
modo
in
cui
i
dati
saranno
trattati:
quali
soggetti
dovranno
raccogliere
e
trattare
i
dati
utilizzati
nel
metaverso,
con
quali
procedure
e
con
quali
livelli
di
protezione?
Occorre
chiedersi
se
i
concetti
di
accountability
e
di
privacy
by
design
and
default,
ossia
i
parametri
regolatori
per
impostazione
predefinita
previsti
dal
gDPR
per
la
creazione
di
un
ambiente
digitale
trustworthy
(ossia,
affidabile
e
sicuro)
possano
essere
sufficienti
per
regolare
tale
nuovo
fenomeno.
Occorrerà
decidere
il
tipo
di
regolamentazione
da
introdurre:
autoregolazione
(self
regulation
delle
piattaforme),
coregolazione
o
eteroregolazione?
regolamentazione
omogenea
o
per
settori?
Strutturale
o
funzionale?
Cosa
dovrà
essere
regolato
dalle
piattaforme
e
cosa
dovrà,
invece,
essere
regolato
dallo
Stato?
Dovrà
anche
per
il
metaverso
essere
introdotta
la
figura
del
“certificatore
di
conformità”
prevista
dal
Digital
Service
Act,
con
obbligo
c.d.
di
reporting,
analisi
e
monitoraggio
del
“livello
di
rischio”
per
conciliare
il
principio
di
autodeterminazione
individuale
con
quello
di
“responsabilizzazione
delle
piattaforme”?
I
rischi
di
data
breach
potrebbero
essere
all’ordine
del
giorno,
per
cui
se
vogliamo
“spostarci”
sulla
realtà
virtuale
dobbiamo
pensare
ad
una
adeguata
cybersecurity
con
adeguati
sistemi
di
“alert”
e
di
controllo
dinamico.
Occorre
un
processo
di
“concettualizzazione
della
tecnologia”,
la
definizione
di
una
sua
“dimensione
epistemologica”
volta
a
declinare
sul
piano
giuridico
il
c.d.
pre-emptive
remedy,
ossia
il
“rimedio
preventivo”
basato
sul
giudizio
tecnico
di
adeguatezza
degli
standard
di
sicurezza
(c.d.
ecosistema
digitale).
Per dare
un inquadramento sistematico a
tali
problematiche, occorre
capire
le
modalità
di
funzionamento di
tale
nuova
dimensione
digitale
che
trova
nel termine “metaverso” un momento di “sintesi concettuale complessa”.
L’analista
statunitense
Matthew
Ball
(2) ha
provato a
individuare
gli
elementi
che
potrebbero caratterizzare
il
Metaverso. Questo nuovo spazio relazionale
dovrebbe essere:
a) persistente, ossia continuare indefinitamente e senza pausa alcuna;
b)
in
tempo
reale
per
tutti
i
suoi
utenti,
per
permettere
la
fruizione
di
eventi e contenuti in maniera simultanea a ogni singola persona connessa;
c)
senza
alcun
limite
di
connessione,
per
far
sì
che
non
ci
siano
limitazioni
al numero di utenti connessi in contemporanea;
d) un’economia
autonoma
e
indipendente
dove
gli
utenti
possano offrire
o comprare beni e servizi;
(2) M. BALL, “The
metaverse: what
it
is, where
to find it, who will
build it, and Fortnight”, su
https://www.matthewball.vc/all/themetaverse.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
e)
un’esperienza
che
unisce
il
mondo
fisico
a
quello
virtuale
senza
distinzioni
di modalità di accesso o fruizione;
f) un’esperienza
che
garantisca
la
totale
interoperabilità
in termini
di
dati
e informazioni immesse e scambiate tra gli utenti;
g) uno spazio con infinite
possibilità
in termini
di
esperienze
da
provare
e contenuti da sfruttare.
Alla
luce
di
queste
caratteristiche, il
Metaverso può essere
definito come
una
sorta
di
Internet
incorporato nell’esperienza
umana
quotidiana:
una trasposizione
della realtà fisica in una dimensione virtuale
(3).
Un
Metaverso
completo
e
funzionante
è
un
qualcosa
ancora
ai
limiti
della
fantascienza, ma
potrebbe
essere
una
componente
importante
del
futuro tecnologico.
gli
attuali
piani
industriali
delle
più
grandi
compagnie
high-tech
verso esperienze
virtuali
sempre
più immersive
e
coinvolgenti
(es. realtà
virtuale,
realtà
aumentata,
interoperabilità
dei
sistemi,
etc.),
portano
a
credere
che l’avvento del Metaverso possa non essere così lontano nel tempo.
Occorre
quindi
iniziare
a
riflettere
sui
problemi
giuridici
ed etici
legati
al
possibile
avvento di
una
nuova
dimensione
in grado di
collegare
il
mondo fisico
a quello virtuale.
Con il
Metaverso, infatti, verranno introdotti
degli
avatar virtuali
per interagire
sulle
varie
piattaforme
in internet
e
si
passerà
ad una
realtà
virtuale
ancora più avanzata di quella già presente nei vari
social network.
Dopo la
crisi
di
Facebook, con il
Metaverso Mark zuckerberg ha
voluto
portare
la
sua
azienda
in un’area
di
business
senza
confini, un nuovo modello
di economia (4).
Si
tratta
di
mondi
digitali
in
cui
non
c’è
limite
agli
acquisti,
in
cui
il
denaro
è
la
criptovaluta,
poiché
la
finanza
nel
Metaverso
è
alimentata
dalla
blockchain;
mondi
virtuali
in cui
chiunque
può comprare
o scambiare
arte, musica,
case, terreni
o Token
Non Fungibili
(NFt) -definiti
dal
dizionario Collins
parola
dell’anno -che
rappresentano «un certificato digitale
unico, registrato in
una
blockchain,
che
viene
utilizzato
per
registrare
la
proprietà
di
un
bene
come un’opera d’arte o un oggetto da collezione».
Inoltre,
sono
sempre
più
comuni
le
transazioni
di
immobili
nel
Metaverso
(5).
tuttavia, c’è
chi
ci
mette
in guardia
dai
pericoli
del
Metaverso (6), esa
(3)
M.
FORtI,
“il
diritto
del
metaverso:
quali
regole
per
la
nuova
dimensione
virtuale?”
su
https://www.cyberlaws.it/2021/il-diritto-del-metaverso/.
(4) Si
veda
M. DAL
CO
e
A. LONgO, “metaverso, nuovo business
della rete? Ecco gli
scenari”
su
agendadigitale.eu. Nel
frattempo, come
alternativa
al
Metaverso di
Facebook, anche
Microsoft
sta
creando
una sorta di metaverso, chiamato Mesh.
(5) Si
veda
E. ROtOLO, “Sarà metaverso in mille
settori: ecco tutte
le
possibilità di
business”, su
agendadigitale.eu.
(6) Si
veda
N. PAtRIgNANI, “metaverso, rischio di
un nuovo medioevo digitale”, su agendadigitale.
eu.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
minando
gli
aspetti
più
controversi
di
questa
innovazione,
che
un
po’
come
Lucignolo
di
Collodi,
rischia
di
spingerci
verso
il
“nuovo
paese
dei
balocchi”,
dove rischiamo di diventare tutti asini.
Si
pensi
alla
promessa
di
giochi
e
intrattenimenti
senza
fine, unita
all’offerta
speciale
di
caschi, visori
e
Smartglasses
per entrare
nel
nuovo mondo,
un
mondo
virtuale
con
intrattenimenti
senza
limiti,
si
tratta
di
un’attrazione
irresistibile, soprattutto per i più giovani.
Il
primo aspetto controverso del
Metaverso è
quello riferibile
alla
mancanza
di
interoperabilità
e
di
standard, perché
se
ognuno costruisce
il
suo Metaverso,
avremo
«tanti
“giardini
recintati”
non-comunicanti,
ciascuno
dominato dal “barone” di turno, un nuovo medioevo digitale».
Un altro aspetto critico è
il
seguente:
quali
conseguenze
fisiche
provoca
l’uso
di
tutti
questi
nuovi
dispositivi?
Si
pensi
ai
problemi
agli
occhi
che
queste
tecnologie
possono portare, oltre
alla
nausea
e
alle
vertigini. Non c’è
sincronizzazione
tra
gli
stimoli
“percepiti”
sensorialmente
e
l’esperienza
fisica
“vissuta”
dal
corpo
(chinetosi).
Si
pensi
al
fenomeno
dell’“addiction”,
termine
inglese
che
sta
ad
indicare
la
dipendenza
dal
mondo
virtuale,
del
c.d.
pruning,
ossia
potatura
neuronale
nel
cervello
delle
giovani
generazioni,
dotato
di
maggiore
plasticità,
o
all’“effetto
dopamina”,
nel
senso
che
il
mondo
digitale
produce
la
stessa
dipendenza
di
una
sostanza
stupefacente
o
all’
“effetto
Flynn”, ossia
l’abbassamento delle
facoltà cognitive
delle
nuove
generazioni,
dovuto all’uso eccessivo dello strumento digitale.
Altro aspetto controverso è
quello sociale:
riusciremo a
distinguere, tra
le
persone
intorno a
noi, chi
è
reale/fisico e
chi
è
invece
semplicemente
connesso?
Andando
oltre
il
test
di
turing
e
delle
leggi
di
Asimov,
il
metaverso
potrà
ridurre
l’uomo
ad
un
robot,
creando
degli
automatismi
nei
comportamenti
e
nelle
relazioni
sociali
“c.d.
determinismo
tecnologico”?
Il
termine
“robot”
deriva
dalla
lingua
ceca
e
significa
letteralmente
“lavoro
forzato”,
quasi
evocando il
binomio servo-padrone
della
Fenomenologia
dello Spirito
di
Hegel. La
conoscenza
umana, in questo modo, diventerà
“irrelata”
e
non
“correlata”?
Secondo Zuboff, docente
della
Harvard Business
School, urge
un intervento
normativo:
«internet
come
mercato
auto-regolante
si
è
rivelato
un
esperimento
fallimentare»,
per
cui
la
domanda
da
porre
al
legislatore
è
«Come
dovremmo
organizzare
e
governare
gli
spazi
di
informazione
e
comunicazione
del
secolo digitale
in modo da sostenere
e
promuovere
valori
e
principi
democratici?
» (7).
Insomma,
come
nel
mondo
fisico
le
sostanze
che
creano
dipendenza
sono
strettamente
regolamentate,
così
nel
mondo
virtuale
i
servizi
digitali
che
(7) S. zUBOFF,
“You are
the
object
of
a Secret
Extraction operation”, The
New York
Times, 12
novembre 2021.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
creano
dipendenza
dovrebbero
essere
limitati
e
il
digitale
dovrebbe
essere
utilizzato
con molta
saggezza
e
responsabilità
«per
aiutare
l’umanità ad affrontare
le
immense
sfide
dell’antropocene
come
il
cambiamento
climatico
e
le
pandemie».
Inoltre,
bisogna
porre
attenzione
al
modo
in
cui
questa
esperienza
virtuale
potrebbe influenzare il modo di percepire i nostri corpi.
Il
rischio paventato è
quello di
acuire
le
problematiche
relative
alla
tossicità
di
Instagram
e
Facebook, già
parzialmente
affrontate
e
non ancora
risolte,
anzi
bypassate. Per capire
meglio di
cosa
si
parla, bisogna
avvicinarsi
agli studi sulle neuroscienze (8).
Ad
affrontare
questo
argomento,
ad
esempio,
è
stata
la
Dottoressa
Barbara
Collevecchio,
psicologa
ad
orientamento
junghiano,
autrice
de
“il
male
che
cura”,
che
ci
dice
che
«oggi
grazie
alla
grande
evoluzione
delle
ricerche
scientifiche
che
sono
state
portate
avanti
soprattutto
in
questo
ultimo
decennio,
dove
le
neuroscienze
hanno addirittura aperto un nuovo filone
che
si
chiama
neuro
psicanalisi,
sappiamo
che
il
corpo
è
fondamentale;
il
corpo
e
il
cervello
sono alla base del collegamento che c’è tra gli esseri umani».
Partendo
dall’origine
della
percezione
corporea
di
sé,
la
psicologa
illustra
le
cause
profonde
del
rischio di
c.d. dismorfofobia
o dismorfismo, ossia
il
rischio
che
corrono oggi
gli
adolescenti
quando passano (quotidianamente) dal
reale
al
virtuale:
«Sappiamo
addirittura
che
la
giunzione
temporo-parietale
destra
è
preposta
alla
percezione
che
il
soggetto
ha
del
proprio
corpo
ed
è
all’origine
della
sensazione
corporea
del
sé
e
dipende
dallo
sviluppo
delle
aree
corticali
e
subcorticali
che
sono influenzate
dalle
relazioni
primarie. Le
relazioni
primarie
sono quelle
con il
nostro care
giver, quindi
con i
nostri
familiari,
soprattutto
nei
primi
due
anni,
la
mamma…
La
relazione
madre
-bambino,
crea
un
network
implicato
nell’integrazione
multisensoriali
delle
esperienze
di
sé
e
degli
altri
e
quindi
questo network
e
questa capacità di
interrelazionarsi
con gli
altri
crea anche
la capacità di
mentalizzare
del
bambino
e quindi una primaria sintonizzazione intersoggettiva».
Ciò
significa
che
«c’è
un’interrelazione
molto
importante
tra
natura,
corpo
e
società
e
quindi
innanzitutto
le
nostre
relazioni
primarie
sono
mediate
dal
corpo, cioè
quanto la mamma e
quanto i
care
giver
primari
sono capaci
di
relazionarsi
a noi
e
di
mediare
le
esigenze, i
bisogni
e
le
pulsioni
che
derivano
dal
corpo, che
ci
arrivano dal
corpo. Se
questa intermediazione
e
inter
(8) Il
nuovo metaverso
di
zuckerberg, con i
suoi
avatar, potrebbe
peggiorare
la
situazione
di
tossicità
dei
social, aumentando il
problema
del
dismorfismo, un problema
serio nei
ragazzi
che
vivono
nella
realtà
virtuale. Le
alterazioni
di
immagini
con filtri
e
modifiche
virtuali
alterano la
percezione
del
nostro corpo creando dismorfofobia. Ce
ne
hanno parlato, preoccupati, due
esperti, B. COLLEVECCHIO
(autrice
del
libro
“il
male
che
cura”)
e
g.
RIVA
(autore
del
libro
“Selfie.
Narcisismo
e
identità”)
su
https://www.agendadigitale.eu/cultura-digitale/noi-e-il-corpo-un-rapporto-in-crisi-nel-metaverso-chedicono-
gli-psicologi/.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
relazione
c’è
stata e
questa sincronizzazione
è
stata sana, allora noi
avremo
anche
una regolazione
degli
affetti
sana. Se
questo non avviene, abbiamo disregolazioni
emotive
che
si
riversano
sul
corpo,
e
purtroppo
lo
vediamo
in
tanti
pazienti
borderline
o
con
problemi
di
dismorfofobia
eccetera,
dove
ci
sono somatizzazioni e addirittura dei veri e propri attacchi sul corpo».
Un
ruolo
fondamentale
lo
rivestono
il
narcisismo
e
la
spettacolarizzazione
del
proprio
corpo:
«È
stato
lanciato
anche
un
allarme
dal
primario
di
neuropsichiatria
dell’ospedale
Bambin
Gesù
di
roma:
abbiamo
veramente
un
aumento incredibile
di
giovani
adolescenti
che
hanno questo problema e
appunto
le
nuove
ricerche
ipotizzano che
siano dovute
ad un problema di
regolazione
degli
affetti
e
dalle
disfunzioni
delle
cure
primarie
di
attaccamento,
ma
le
ricerche
ci
dimostrano
anche
che
appunto
il
corpo
è
legato
anche
al
concetto
di
cultura
perché
la
cultura
e
i
mass-media
di
un
periodo
storico
raccontano
e
immaginano un ideale
di
corpo e
anche
questo influenza come
noi
percepiamo il
nostro corpo. Quindi
non a caso in questo periodo di
grande
narcisismo
e
di
spettacolarizzazione
del
corpo
è
possibile
che
queste
continue
visioni
e
narrazioni
di
corpi
perfetti,
postati
sui
social
media
anche
dagli
adolescenti,
tutti
questi
filtri
che
possono modificare
parti
del
corpo e
deformare
l’immagine, insomma tutto questo può acuire
e
portare
ad una dis-percezione
del
proprio corpo e
alla dismorfofobia e
nei
casi
più gravi
anche
un attacco
al corpo, vissuto come non all’altezza degli standard che ci sono».
Secondo
la
psicologa
Collevecchio,
dunque,
è
fondamentale
«rendersi
conto che
alla base
delle
nostre
relazioni
c’è
anche
il
corpo e
le
nostre
relazioni
non possono non essere
mediate
da una corporeità vera, dove
deve
esserci
un corpo vero, non uno idealizzato o disincarnato» (9).
Ecco che
invece
ciò su cui
punta
il
Metaverso con i
suoi
avatar è
proprio
l’opposto, un corpo virtuale, perfetto, idealizzato. Nell’era
dei
social
ciò potrebbe
avere conseguenze a vari livelli.
Come
ha
sottolineato giuseppe
Riva
(10), professore
di
Psicologia
della
comunicazione
all’Università
Cattolica
di
Milano,
autore
del
libro
“Selfie.
Narcisismo e
identità”, «il
successo dei
filtri
di
instagram
sottolinea il
desiderio
di
moltissimi
utenti
di
mostrare
sui
social
un corpo perfetto» e
la
«capacità
del
metaverso di
mostrare
corpi
esteticamente
perfetti, che
non sono
soggetti
all’invecchiamento,
potrebbe
spingere
molti
soggetti
a
decidere
di
apparire
online
solo con un corpo digitalmente
ritoccato». Ed ecco che
il
pericolo
è
dietro
l’angolo,
dal
momento
che,
con
il
Metaverso
che
sostituisce
Instagram
e
Facebook,
gli
utenti
potrebbero
cominciare
a
desiderare,
più
che
(9) Il
testo intero dell’intervista
è
riportato da
M. CAStIgLI, “Come
il
metaverso ci
cambia il
rapporto
col corpo: nuovi rischi psicologici”, su agendadigitale.eu.
(10) Sempre
su agendadigitale.eu, M. CAStIgLI, “Come
il
metaverso ci
cambia il
rapporto col
corpo”, cit.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
una
copia
di
sé
stessi, una
rappresentazione
idealistica. Si
potrebbe
arrivare
ad avatar completamente
diversi
dalle
persone
fisiche, che
giocano il
ruolo di
chi,
a
tutti
i
costi,
vuole
apparire
perfetto
agli
occhi
degli
altri,
con
buona
pace
delle
tendenze
body
positivity
che,
almeno
negli
ultimi
tempi,
facevano
sperare
in una
presa
di
coscienza
delle
diversità
che
caratterizzano i
corpi
degli
esseri
umani. Il
rischio è
che
alterare
la
propria
identità
digitale
possa
sfociare
nella
dismorfofobia.
I diritti nel metaverso.
È evidente
che
i
mondi
virtuali
sono, come
le
comunità
“reali”, luoghi
in
cui
i
soggetti
interagiscono
fra
di
loro,
riproducendo
un
complesso
sistema
sia
sociale
sia
economico e
conservando al
contempo la
loro originaria
natura
di
“formidabile mezzo di comunicazione in tre dimensioni” (11).
Diventa,
dunque,
necessario
coglierne
gli
aspetti
particolari,
capirne
la
vera
natura
e
tentare
un
approccio
giuridico
volto
a
regolarizzare
le
attività
umane che in essi si svolgono.
Nel
metaverso gli
individui
si
organizzano, lavorano, studiano e
spesso
svolgono transazioni, guadagnando e
investendo (12);
sostanzialmente
socializzano,
come accade nella vita reale (13).
Non
si
capisce,
dunque,
per
quale
motivo
tutte
queste
attività
umane
debbano
sfuggire
al
“controllo”
e
ai
mezzi
di
tutela
approntati
dal
diritto
nella
quotidiana realtà.
(11) Si
veda
l’articolo di
M.C. DE
VIVO, “Viaggio nei
metaversi
alla ricerca del
diritto perduto”,
informatica e diritto, XXXV annata, Vol. XVIII, 2009, n. 1, pp. 191-225.
(12)
Il
mercato
digitale
è
in
continua
espansione.
Sul
nuovo
fenomeno
dell’acquisto
di
terreni
virtuali
vedi
W.
FERRI,
“2,4
milioni
per
500mq
di
cyber
spazio:
il
metaverso
e
la
corsa
all’oro
digitale”,
su
lindipendenteonline.it,
che
spiega
bene
questa
“corsa
all’oro
in
salsa
digitale”:
gli
investitori
accorrono
oggi
alle
risorse
offerte
da
metaverso
per
ottenere
(in
futuro)
grandi
ritorni
economici.
Non
è
una
novità,
ma
la
portata
del
fenomeno
cresce
quanto
più
si
ingigantisce
“la
febbre
per
il
digitale”.
Lo
dimostrerebbero
i
dati
pubblicati
da
Dappradar,
portale
secondo
cui
il
mercato
dei
terreni
virtuali
ha
smosso
circa
100
milioni
di
dollari
sui
soli
The
Sandbox,
Decentraland,
CryptoVoxels
e
Somnium
Space.
Non
sarebbero
solo
piccoli
investitori
in
ricerca
di
facili
guadagni.
Si
parla
anche
di
agenzie
immobiliari
virtuali,
che
comprano
grandi
lotti
per
scommettere
su
un
loro
aumento
di
valore
nel
prossimo
futuro.
The
metaverse
Group,
nell’ultimo
periodo,
ha
riscattato
500
metri
quadrati
digitali
sulla
piattaforma
virtuale
Decentraland:
la
transazione
ha
mosso
2,43
milioni
di
dollari.
È
il
fenomeno
dei
latifondisti
4.0,
letteralmente
in
espansione;
v.
https://www.lindipendente.online/2021/12/04/24-milioni-
per-500mq-di-cyber-spazio-il-metaverso-e-la-corsa-alloro-digitale/.
Interessante
anche
il
tema
dell’acquisto
del
mattone
virtuale,
v.
A.
gRECO,
“il
metaverso
come
il
monopoli:
scatta
la
corsa
al
mattone
virtuale”,
su
repubblica.it;
il
fenomeno
si
sta
sviluppando
negli
ultimi
5
mesi
con
metaverso,
gli
acquisti
immobiliari
con
le
criptovalute
stanno
diventando
virtuali,
v.
https://www.repubblica.it/cronaca/
2021/12/06/news/il_metaverso_come_il_monopoli_scatta_la_corsa_al_mattone_virtuale329215917/.
(13)
Per
non
parlare
dei
matrimoni
virtuali:
lo
scorso
ottobre,
una
coppia
si
è
sposata
con
una
doppia
celebrazione, una
reale
e
un’altra
virtuale, con i
loro avatar che
si
sono scambiati
gli
anelli. I
matrimoni
nel
metaverso non sono ancora
riconosciuti
ufficialmente
e
gli
invitati
per partecipare
hanno
dovuto scaricare un programma sul computer e creare il proprio avatar.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Le
problematiche
giuridiche
legate
all’assenza
di
uno Stato, alla
aterritorialità,
alla
deresponsabilizzazione,
tipiche
del
mondo
di
Internet,
si
ripropongono
anche
nei
metaversi,
dove
diventerà
più
accentuato
il
fenomeno
che
Natalino Irti definisce di “atopia” e “anomia”.
A
volte
è
possibile
applicare
il
diritto
positivo
in
questi
mondi
digitali,
come
nel
caso
in
cui
si
verificano
illeciti
penali.
Si
pensi
alla
pedopornografia,
al
vandalismo
contro
gli
oggetti
di
proprietà
degli
utenti,
alla
violazione
di
domicilio
(informatico), alla
violazione
del
diritto d’autore, all’abuso e
contraffazione
di
marchio,
ai
casi
di
ingiuria
e/o
diffamazione
e
infine
all’abuso
e
furto
di
identità.
Le
problematiche
inerenti
all’ambito
privatistico,
come
quelle
legate
ad attività
lavorative
o commerciali
online, sono le
più difficili
da
regolamentare,
mentre
restano confinate
nel
fantadiritto alcune
ipotesi
decisamente
speciali,
come
ad
esempio
quelle
legate
alla
figura
dell’avatar,
e
la
difficoltà di individuare il suo ruolo nell’effimero mondo virtuale.
I metaversi
suscitano interesse
anche
da
un punto di
vista
medicolegale.
Se
da
un
lato
l’analisi
del
rapporto
tra
individuo
e
il
proprio
avatar
può
portare
ad evidenziare
vere
e
proprie
forme
di
dipendenza
da
web e
da
MMORPg,
dall’altro
lato
appare
evidente
il
legame
che
può
instaurarsi
tra
un
soggetto
diversamente
abile
e
il
proprio
avatar.
Per
il
soggetto
diversamente
dotato
a
volte
l’alter
ego
digitale
può
rappresentare
una
sorta
di
prolungamento
della
propria
fisicità, uno strumento particolarmente
adeguato a
svolgere
attività
e
funzioni
che
altrimenti
gli
sarebbero
preclusi,
permettendogli
di
accedere
all’interno
della
comunità
virtuale
con
particolare
facilità,
sicuramente
maggiore
rispetto
al suo inserimento nel mondo reale.
tutto ciò porta
a
chiedersi
che
natura
abbiano i
metaversi, se, cioè
debbano
intendersi
come
“semplici”
strumenti
di
gioco
oppure
come
strumenti
di
comunicazione
e
di
interazione
sociale
dai
quali
i
soggetti
a
rischio (disabili
e
minori)
debbono
essere
particolarmente
tutelati.
Si
pensi
al
gaming
come
strumento
di
“grooming”
(ossia
di
“adescamento
”)o
“hunting
grounds”,
ossia
terreni di caccia.
Pur
volendo
minimizzare
l’impatto
che
i
metaversi
hanno
nella
realtà,
per
la
loro
originaria
natura
ludica,
è
bene
ricordare
che
il
gioco
è̀
,
comunque,
una
forma
primordiale
di
attività
formativa.
Second
Life
(SL)
e
gli
altri
metamondi
appaiono sempre
più simili
a
serious
games, ossia
a
giochi
ideati
non solo per
insegnare
e
imparare
ma
anche
per
sperimentare
nuove
forme
di
attività
aziendali,
per scopi
medico-terapeutici, per effettuare
sondaggi, per svolgere
particolari
forme
di
comunicazione
(ad
esempio
politica)
e
così
via;
diventano,
cioè,
ambienti
(virtuali)
in
cui
le
aziende
provano
“nuove
idee
su
scala
ridotta”
al
fine
di
testare
strategie
promozionali.
È
ormai
diffuso
l’utilizzo
di
questi
strumenti
in
3D
per
scopi
di
formazione
a
distanza
e
di
studio,
dove
la
presenza
di
avatar e
la
riproduzione
di
ambienti
realistici
contribuiscono ad “umanizzare”
il
software
e
l’ambiente
informatico in genere. Molte
sono le
Università
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
in
SL
e
con
la
loro
presenza
hanno
dato
vita
ad
una
nuova
forma
di
e-learning.
La
natura
informatica
dei
metaversi
pone, inoltre, problematiche
legate
alla
gestione
e
al
corretto funzionamento della
piattaforma
e
del
software
utilizzati
per creare
e
gestire
una
società
virtuale, ma
soprattutto alle
relative
responsabilità
per i possibili danni causati dal software.
Il codice di Metaverso
(14).
Il
mondo digitale
ideato da
metaverso suggerisce
la
domanda
se
è
lecito
tutto
ciò
che
è
tecnicamente
possibile
e
se
l’architettura
tecnico-normativa
con
cui
Facebook è
trasmutato in metaverso è
stata
previamente
approvata
dalle
autorità politiche.
Se
invece
i
regolatori
pubblici
aspettano
di
intervenire
a
valle,
cioè
a
cose
fatte, dobbiamo chiederci
quali
sono le
effettive
fonti
del
diritto in Internet.
La
risposta
a
questo quesito è
stata
data
dai
sostenitori
del
code-based approach,
ad avviso dei
quali
la
legge
non
è
la fonte
primaria del
diritto digitale
bensì
lo è
il
code, cioè
l’insieme
dei
software
e
degli
hardware
che
regola
il funzionamento di internet.
Metaverso: code is law.
Il
code
è
una
delle
poche
forze
ad
aver
sfidato
il
dominio
della
legge
nella
regolamentazione
del
comportamento umano. Nel
metaverso il
confronto tra
code e legge raggiungerà un livello completamente inedito.
Meta
è
la
società
madre
rinominata
di
Facebook, Instagram, WhatsApp
e
Oculus. Non limitato alla
realtà
virtuale, il
CEO
di
Meta
Mark zuckerberg
definisce
il
metaverso
come
un
Internet
immersivo
e
incarnato
nell’esperienza
reale. Questa
versione
del
metaverso segnala
l’inizio di
una
profonda
riforma
delle
funzioni
economiche, sociali
e
giuridiche, aspirando a
fondere
definitivamente
il mondo virtuale con quello fisico.
Nel
metaverso immaginato da
zuckerberg le
attività
sociali
e
personali
si
sposteranno
ulteriormente
dalla
realtà
alla
virtualità.
tra
gli
estremi
di
questo
continuum
si
trova
la
“realtà mista”, termine
utilizzato per descrivere
la
fusione
del
mondo reale
con i
mondi
virtuali. Allo stesso tempo, questo movimento
globale
verso la
virtualità
continuerà
a
sollevare
interrogativi
su come
il
comportamento
umano
può
essere
regolato
all’interno
di
un
framework
contraddistinto
da una continua tensione tra code e legge.
La discussione sulla regolamentazione dei mondi virtuali non è nuova.
Nel
1996,
il
giudice
Frank
H.
Easterbrook
della
Corte
d’Appello
del
Settimo
Circuito
degli
Stati
Uniti
suggerì
di
definire
il
diritto
digitale
come
un
segmento
a
sé
stante
degli
studi
giuridici.
Un
anno
dopo,
in
un
articolo
intitolato
"Lex
Informatica",
Joel
Reidenberg,
esperto
di
diritto
delle
tecnologie
dell’informazione,
(14) https://www.filodiritto.com/il-codice-di-metaverso.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
ha
sostenuto
e
difeso
l’impiego
nel
cyberspazio
della
lex
informatica
-un
insieme
di
regole
che
disciplinano
il
trattamento
delle
informazioni
digitali
-al
fine
di
offrire
stabilità
e
prevedibilità
alla
socialità
digitale
in
modo
che
i
partecipanti
abbiano
sufficiente
fiducia
per
far
prosperare
le
loro
comunità
virtuali.
Secondo
Reidenberg,
la
legge
e
le
policies
governative
hanno
storicamente
stabilito regole
predefinite
per la
politica
dell’informazione, comprese
le
regole
costituzionali
sulla
libertà
di
espressione
e
i
diritti
di
proprietà
delle
informazioni,
ma
per
gli
ambienti
di
rete
e
la
società
dell’informazione,
la
legge
e
la
regolamentazione
del
governo
non
sono
l’unica
fonte
di
produzione
di
regole, poiché
le
capacità
tecnologiche
e
le
scelte
di
progettazione
del
sistema
impongono regole ai partecipanti.
Nel
1999,
l’avvocato
e
costituzionalista
Lawrence
Lessig
ha
sostenuto
che
la
legge
potrebbe
dover rispondere
allo sconvolgimento dei
grandi
valori
giuridici
causato dal
code. E
più recentemente, nel
considerare
la
regolamentazione
dei
registri
distribuiti
(DLt), i
giuristi
Primavera
De
Filippi
e
Aaron
Wright
fanno
riferimento
a
framework
normativi
privati
che
le
blockchain
creano
e
che
porteranno
all’espansione
di
un
nuovo
sottoinsieme
di
leggi
chiamato
Lex
Cryptographia,
cioè
un
insieme
di
regole
amministrate
attraverso
contratti intelligenti
self-execution, autonomi e decentralizzati.
Metaverso: la lotta tra legge e code.
L’architettura
centralizzata
del
cyberspazio
significa
che
gli
organi
di
governo
possono
far
rispettare
le
norme
di
legge
alle
aziende
che
operano
online.
Spostare
le
nostre
attività
commerciali
e
sociali
in
una
realtà
mista
metterebbe
il
mondo
fisico
-dove
i
nostri
ordinamenti
giuridici
esistono
e
prevalgono
normativamente
-contro
il
mondo
virtuale,
che
è
il
regno
del
code.
In
quanto
tale,
lo spostamento delle
nostre
funzioni
economiche
e
sociali
verso la
virtualità
(sul
continuum
realtà
-virtualità)
richiederà
una
significativa
risposta
da
parte
dei nostri ordinamenti giuridici.
Ad esempio, se
il
diritto dei
consumatori
deve
proteggere
efficacemente
gli
utenti
da
pratiche
sleali
o abusive
nel
metaverso, dovrà
essere
in grado di
esaminare
gli
accordi
commerciali
con
cui
gli
utenti
effettuano
transazioni
nel
metaverso
e
promuovono
campagne
di
marketing
che
si
svolgono
interamente
nel mondo virtuale.
Nella
realtà
mista
l’interazione
tra
utenti
e
le
aziende
nel
metaverso può
rendere
ridondanti
i
termini
scritti;
i
nostri
ordinamenti
giuridici
potrebbero
regolamentare
le
imprese
attive
nel
metaverso per garantire
che
le
regole
di
protezione
dei
consumatori
siano
recepite
by
design
direttamente
nel
code,
garantendo una
conformità
ab initio. Dovrebbe
anche
essere
possibile
proiettare
informazioni
obbligatorie
precontrattuali
in un ambiente
di
realtà
mista,
non necessariamente in forma scritta.
Dal
punto di
vista
dell’antitrust, le
autorità
di
regolamentazione
potrebbero
essere
in grado di
attingere
efficacemente
nel
metaverso per monitorare
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
le
pratiche
di
mercato,
per
identificare
comportamenti
anticoncorrenziali
e
per
garantire
l’accesso alle
strutture
essenziali
per i
nuovi
operatori
del
mercato.
Ciò
può
comportare
la
regolamentazione
dell’accesso
al
codice
sorgente
da
parte delle autorità garanti della concorrenza.
I
raid
all’alba
(ovvero,
indagini
in
loco
senza
preavviso
da
parte
delle
autorità
antitrust
alla
ricerca
di
informazioni
su comportamenti
potenzialmente
criminali) sono un importante
strumento investigativo nell’arsenale
delle
autorità
garanti
della
concorrenza, che
quasi
certamente
vorrebbero avere
a
disposizione
in un ambiente di realtà mista.
La
legge
dovrebbe
facilitare
l’applicazione
delle
regole
di
concorrenza
nell’interesse superiore degli utenti e per la tutela della concorrenza.
Anche
la
transazione
di
risorse
digitali
rappresenterà
una
sfida
significativa
per la
regolamentazione
nel
metaverso. I token non fungibili
(NFt) sono
risorse
digitali
che
rappresentano
la
proprietà
di
un
oggetto
o
un
contenuto
unico aventi
la
capacità
di
generare
nuovi
ecosistemi
aziendali
nel
metaverso.
Le
NFt
musicali
o
artistiche,
ad
esempio,
possono
prevedere
pagamenti
di
royalty automatizzati sul token trasferito tra gli utenti.
La
legge
dovrebbe
garantire
che
la
proprietà
e
la
transazione
nelle
NFt
possano essere
esecutive
e
reali, poiché
gli
utenti
virtuali
potrebbero essere
in
grado di
eludere
l’esecutività
a
seconda
della
loro posizione
o delle
impostazioni
di identità.
Nell’ultimo
decennio,
l’attività
sui
social
media
ha
avuto
un
profondo
impatto
sui
processi
elettorali
e
su
altri
processi
democratici
in
tutto
il
mondo.
Attingendo a
queste
esperienze, la
propagazione
di
contenuti
falsificati
e
dannosi
nel
metaverso -comprese
le
notizie
false
e
l’uso di
“deep fake”
o persino
la
propaganda
sponsorizzata
dallo
stato
-dovrà
essere
affrontata
con
decisione
per proteggere lo stato di diritto, la coesione sociale e le nostre democrazie.
L’evoluzione
giuridica
per
l’era
del
metaverso
comporterebbe
l’inserimento
del
diritto nel
code
in modo da
bilanciare
i
diritti
fondamentali, come
la libertà di espressione con la tutela dell’interesse pubblico.
Mentre
i
mondi
virtuali
performano la
nostra
realtà
fisica, il
code
su cui
girano questi
mondi
può prevalere
sulla
legge. La
legge
dovrà
raccogliere
la
sfida
di
garantire
che
il
code
aderisca
alle
regole
applicabili
nel
mondo fisico
e nel cyberspazio convenzionale.
In
alternativa,
il
code
può
assurgere
a
ordinamento
normativo
prevalente
nel
metaverso,
privo
di
qualsiasi
collegamento
con
gli
ordinamenti
giuridici
positivi.
Un
tale
cambiamento
vedrà
gli
attori
privati
capaci
potenzialmente
di
esercitare
un
controllo
sui
nostri
corsi
di
azione
nel
metaverso
e
privarci
delle
protezioni
sviluppate
dai
nostri
ordinamenti
giuridici
nel
corso
dei
secoli.
Dato che
l’attività
del
metaverso corrisponderà
a
individui
e
aziende
esistenti
nel
mondo fisico, il
code
del
metaverso concorrerà
con il
potere
normativo
dei
nostri
ordinamenti
giuridici.
Le
leggi
esistenti
non
saranno
sempre
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
adatte
alle
circostanze
che
si
verificheranno nella
virtualità
e
sarà
necessario
sviluppare una nuova legislazione.
Allo
stesso
tempo,
la
regolamentazione
non
dovrebbe
soffocare
i
benefici
che gli ambienti di realtà mista potrebbero apportare nelle nostre vite.
tenendo presente
quanto sopra, il
modo più efficace
di
regolare
il
comportamento
nel
metaverso sarà
quello di
garantire
che
gli
elementi
e
le
componenti
della
realtà
mista
soddisfino
determinati
standard
obbligatori
sui
quali
esiste
un consenso generale. tale
obiettivo richiederà
la
cooperazione
tra
le
autorità
di
regolamentazione
e
le
società
tecnologiche. gli
ordinamenti
giuridici
che
non si
adegueranno alle
sfide
poste
dal
metaverso rischieranno di
essere
soppiantati dalla governance del code.
In definitiva, la
questione
potrebbe
non essere
più se
il
codice
o la
legge
regoleranno
la
condotta
nel
metaverso,
ma
piuttosto
se
la
legge
dovrà
allinearsi
al code o essere sostituita da esso.
Metaverso e medicina (15).
Nel
campo
della
medicina
è
nato
il
concetto
del
gemello
digitale,
una
sorta
di
avatar
gemello
di
un
paziente
che
si
alimenta
da
diverse
fonti
di
dati
sanitari,
come
immagini
radiologiche,
parametri
personali,
risultati
di
test
di
laboratorio
e
genetici
che
possono
aiutare
in
una
diagnosi.
tramite
tali
dati,
simula
lo
stato
di
salute
e
deduce
eventuali
parametri
mancanti
dai
modelli
statistici.
La
società
Q
Bio
-ad
esempio
-è
riuscita
a
creare
un
“gemello
digitale”
di
una
persona
che
combina
genetica,
chimica,
anatomia,
stile
di
vita
e
anamnesi
della
persona
stessa.
L’obiettivo
è
monitorare
la
salute
di
un
paziente
attraverso
un
modello
virtuale
scalabile
che
possa
essere
condiviso
in
modo
sicuro
con
medici
e
specialisti
di
tutto
il
mondo.
tale
gemello
digitale
è
stato
ottenuto
usando
una
piattaforma
di
“digital
twin”
chiamata
Q
Bio
gemini.
Il
suo
cuore
è
lo
scanner
self-driving
Mark
I
che
“digitalizza”
l’intero
corpo
in
15
minuti
senza
emettere
radiazioni
e
fornendo
un’immagine
simile
a
quella
di
una
risonanza
magnetica,
ma
in
3D.
In
tal
modo,
si
ottiene
un
gemello
digitale
di
tutti
gli
organi
della
persona,
che
possono
anche
essere
analizzati
singolarmente.
Le
informazioni
raccolte
possono
adattarsi
in
tempo
reale
ai
cambiamenti
nell’anatomia
e
nella
biochimica
dell’individuo,
perché
ponderate
in
funzione
dello
stile
di
vita,
dell’anamnesi
e
dei
fattori
di
rischio
genetici
(16).
(15)
“il
nostro
gemello
digitale
ci
regalerà
benessere
e
salute”,
su
https://www.healthtech360.it/salute-
digitale/un-gemello-digitale-per-monitorare-la-salute/.
(16) Sul
tema, si
veda
anche
“il
gemello digitale
del
corpo umano: la nuova frontiera della medicina
personalizzata”
su
https://www.agendadigitale.eu/sanita/il-gemello-digitale-del-corpo-umanola-
nuova-frontiera-della-medicina-personalizzata/.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
Il
metaverso
potrebbe
avere
un
‘utilità
anche
nell’attivazione
dei
c.d.
Neuroni
gPS.
Il
prof. giuseppe
Riva, professore
ordinario di
Psicologia
generale
del-
l’Università
Cattolica
del
Sacro Cuore
di
Milano, ha
messo in evidenza
come
nel
campo psicologico il
c.d. “ghetto digitale”
in cui
i
ragazzi
si
stanno formando
attraverso “filter bubbles”
(bolle
informative
e
profilazione) porterà
il
loro cervello a
non evolversi
verso quello che
i
fisici
chiamano “l’adiacente
possibile”.
Si
parla
a
tal
proposito
di
Cyberpsicologia
che
poggia
sulla
nozione
di
“neuroni
luogo”o
“neuroni
space
gPS”,
scoperti
dai
coniugi
Moser
vincitori
del
premio
Nobel
della
medicina
nel
2014.
tali
neuroni
si
attivano
quando
siamo in un luogo fisico, che
diventa
luogo di
identificazione
della
persona
“c.d. suitas”, “Bildung del
sé”, costruzione
della
propria
identità
fisica. tali
neuroni
gPS
non si
attivano quando siamo in un ambiente
virtuale, come
internet.
Allo
stesso
modo
la
c.d.
“sincronizzazione
delle
onde
cerebrali”
avviene
in
una
realtà
fisica:
l’unica
tecnologia
che
può
attivare
tali
processi
è
la
“realtà
virtuale
immersiva”.
È
questa
la
ragione
per
cui
il
metaverso
avrà
un
notevole
sviluppo, perché
recupera
nel
mondo digitale
virtuale
la
c.d. “fisicità”. Sembra,
quasi, che
il
metaverso sintetizzi
in
sé
la res
extensa
e
la res
cogitans
di
cui
parlava Cartesio nelle
“Meditazioni
metafisiche” del
1641. Per cui
se
Cartesio affermava
“cogito ergo sum”, oggi
con il
metaverso possiamo affermare
“videor
ergo sum”. grazie
all’elemento della
“fisicità”
che
il
meta-
verso riesce
a
recuperare
nella
dimensione
digitale, secondo alcuni
neurologi
sarà
possibile
attivare
facoltà
cognitive
perse
a
causa
di
trauma
cranici. Con il
trauma
cranico, infatti, l’assone
si
stacca
dal
neurone
che
tende
a
morire. La
realtà
virtuale
immersiva, se
ben calibrata
e
strutturata
per scopo terapeutici,
potrebbe
aiutare
a
recuperare
le
facoltà
sensoriali
nella
zona
temporale:
la
memoria,
infatti, è
legata
non solo all’immagine
visiva, ma
anche
a
quella
sensoriale.
Da
questo
punto
di
vista,
il
metaverso
potrebbe
avere
un’utilità
fondamentale anche per le patologie neurodegenerative.
Metaverso e reati
(17).
Il
Metaverso potrà
rappresentare
un nuovo mezzo per commettere
reati?
Potrebbe
cambiare
i
concetti
di
imputabilità
e
colpevolezza?
Sarà
uno
strumento
di
brain
enhancement?
Potrà
alterare
la
percezione
delle
nostre
azioni?
Lo
scorso
ottobre
Mark
zuckerberg
annunciava
il
cambiamento
che
coinvolgeva
le
sue
aziende:
difatti
l’azienda
Facebook
cambia
il
suo
nome
in
Meta
ed
è
da
qui
che
si
inizia
a
parlare
di
Metaverso.
Il
Metaverso,
come
si
è
letto
in
questi
mesi
sui
giornali,
è
“una
terza
dimensione
ibrida
in
cui
l’online
e
offline
si
completano
a
vicenda
e
creano
una
realtà
che
va
oltre
l’immaginazione”.
(17) M.E. ORLANDINI
“Social
network
e
molestie
online: il
metaverso come
nuovo “locus
commissi
delicti”?”, su https://www.iusinitinere.it/metaverso-e-palpeggiamento-40977.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
L’obiettivo del
Metaverso è
quello di
far vivere
delle
esperienze
coinvolgenti
a
quelle
persone
che
nel
mondo
reale
non
potrebbero
trovarsi
nella
stessa
città
per ragioni
geografiche
e
soprattutto dà
la
possibilità
a
questi
di
vivere
delle emozioni che nella realtà difficilmente potrebbero provare.
Il
Metaverso, invero, è
un luogo al
quale
si
accede
virtualmente
tramite
un proprio ologramma, il
quale, anche
in ottica
non troppo futura, permetterà
altresì
ai
lavoratori
di
recarsi
in
ufficio
e
pianificare
delle
riunioni,
rinunciando
alle
lungaggini
e
ai
ritardi
dovuti
al
traffico e
ad altri
mezzi
di
trasporto:
insomma
si potrà pensare ad un nuovo modo di lavorare in smart working.
Seppur vero che
questa
nuova
realtà
faciliterà
i
rapporti
umani
e
migliorerà,
in
un
certo
senso,
lo
stile
di
vita
di
alcuni
di
noi,
non
lo
si
può
considerare
un vero e
proprio locus
amoenus, in quanto, anche
in questa
nuova
realtà
si
è
visto l’insorgere
di
fattispecie
criminali, primo tra
tutti
di
un’ipotesi
di
reato
p.p. ai sensi dell’art. 609
bis
c.p. (le molestie sui social).
Il
Metaverso,
purtroppo,
non
potrà
essere
considerato
un’isola
felice
nella
quale
non si
perfezioneranno delle
fattispecie
criminali. Invero, proprio ad un
evento inaugurale
di
questo nuovo universo è
stato denunciato da
un’utente
un palpeggiamento avvenuto dinanzi
ad una
platea
di
persone
che
aizzavano
il
palpeggiatore
anziché
bloccarlo.
È
stato,
pertanto,
disposto
nel
sistema
Oculus
che gli
Avatar debbano essere distanti tra loro di almeno un metro.
Orbene, quanto è
accaduto non è
troppo lontano da
quanto accade
nella
realtà
fisica, o anche
detta
“normale”:
in tale
ipotesi, tuttavia, come
è
noto si
procederà,
nel
caso
in
cui
la
giurisdizione
fosse
italiana,
ad
un’incriminazione
ai
sensi
e
per gli
effetti
dell’art. 609 bis
c.p.;
nel
caso che
ci
occupa, invece,
come è possibile regolare un reato consumato in un’altra dimensione?
È
palmare
che
questa
nuova
dimensione
abbisogna
di
un proprio ordinamento
giuridico o, quantomeno, che
consenta
alle
Autorità
Competenti, di
regolare
e
redimere
qualsivoglia
controversia
che
possa
esservi
in
uno
spazio
non regolato dai
nostri
codici
“tradizionali”, lo stesso zuckerberg è
consapevole
di questa necessità.
Per ora, data
la
mancanza
di
un sistema
legislativo atto a
regolare
il
Metaverso,
risulterà
necessario fare
riferimento ai
principi
del
nostro codice
penale
letti
in combinato disposto alle
leggi
che
regolano la
privacy, al
fine
di
ottenere nell’immediato una prima tutela.
tuttavia, come
già
suggerito da
due
ricercatrici
della
University di
Washington,
sarebbe
opportuno ideare
una
“Safe
zone”
la
quale
banni
l’utente
“molestatore”
dalla
realtà
virtuale,
per
rendere
non
soltanto
più
sicura
la
realtà
virtuale,
ma
anche
accessibile
agli
utenti
senza
alcuna
preoccupazione
che
possa riguardare l’astratta possibilità di vedersi vittima di un reato.
La
nascita
del
Metaverso,
si
deve
purtroppo
ammettere,
non
fa
altro
che
evidenziare
le
carenze
del
nostro
sistema
legislativo,
il
quale
non
ha
acquisito
una
vera
consapevolezza
di
quelli
che
possono
essere
le
fattispecie
criminali
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
che
si
perfezionano
online
e
di
cui,
purtroppo,
vi
è
ancora
un
vuoto
legislativo.
Se
il
nostro sistema
risulta
essere
carente, o comunque
in via
di
espansione
per ciò che
riguarda
i
reati
come
il
cyberbullismo o il
riciclaggio di
denaro
nel
dark
web,
sicuramente
dovrà
velocizzare
e
dare
una
spinta
legislativa
volta
a
tutelare
anche
le
fattispecie
criminali
che
si
perfezioneranno in questa
nuova realtà (18).
Il
metaverso
sembra
rappresentare
un
momento
di
“osmosi”
tra
la
dimensione
reale
e
la
dimensione
digitale:
è
importante
che
resti
fermo il
principio
“human loop”, affinchè
la
realtà
immersiva
non diventi
uno strumento o uno
scudo per compiere
frodi
o per commettere
reati. Non esiste
una
tecnologia
buona
e
una
tecnologia
cattiva,
ma
l’uso
in
concreto
ne
determina
il
valore
Wertebegreiff.
È
sempre
l’uomo
a
determinare
la
direzione
positiva
o
negativa
dello sviluppo tecnologico.
(18) Nuovi
libri
usciti
sul
tema:
g. CASSANO, B. tASSONE, “Diritto industriale
e
diritto d’autore
nell’era
digitale”,
giuffré,
2022;
R.
gIORDANO,
A.
PANzAROLA,
A.
POLICE,
S.
PREzIOSI,
M.
PROtO
(a
cura di), “il diritto nell’era digitale. Persona, mercato, amministrazione, Giustizia”, giuffré, 2022.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
La cybersicurezza nazionale:
la nuova frontiera della difesa dello Stato
Gaetana Natale*
Difendere
i
confini
del
proprio
Stato
significa
oggi
difendere
lo
spazio
cibernetico:
il
passaggio
dal
territorio
al
cloud
ci
impone
di
innalzare
il
livello
di
alert, in quanto il
diffondersi
delle
connessioni
digitali
ha
aumentato la
c.d.
superficie di attacco. Ma in che modo e con quali strumenti?
Di
recente
sono
state
fornite
istruzioni
precise
alle
pubbliche
amministrazioni
per cambiare
le
soluzioni
dedicate
alla
sicurezza
degli
endpoint
e
al
firewall
che
venivano fornite
da
provider legati
alla
Russia, i
quali
potrebbero
non essere
in grado di
fornire
aggiornamenti
e
soluzioni
a
causa
della
guerra
in Ucraina, con possibili ripercussioni sul sistema di sicurezza nazionale.
Si
tratta
di
sei
best
practice
da
attuare
per evitare
rischi, contenute
nella
circolare
numero 4336 del
21 aprile
2022 dell’Agenzia
per la
cybersicurezza
nazionale
(1) in attuazione
dell’articolo 29, comma
3 del
cosiddetto Decreto
Ucraina, cioè il decreto numero 21 del 21 marzo 2022.
La
norma
prevede
infatti
che
le
PA
sostituiscano i
prodotti
di
sicurezza
informatica
di
operatori
legati
alla
Russia, in quanto, a
causa
del
conflitto in
corso,
i
provider
potrebbero
non
aver
la
possibilità
di
“fornire
servizi
e
aggiornamenti
ai
propri
prodotti”,
si
legge
nella
circolare
pubblicata
in
gazzetta
Ufficiale il 26 aprile.
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto di
Sistemi
giuridici
Comparati, Consigliere
giuridico
del garante per la Privacy.
Redazione
delle
note
a cura della Dott.ssa Anna Pagano, ammessa alla pratica forense
presso l’Avvocatura
Generale dello Stato.
(1)
L'adozione
del
D.L.
14
giugno
2021,
n.
82
ha
ridefinito
l'architettura
nazionale
cyber
e
istituito
l'Agenzia
per la
Cybersicurezza
Nazionale
(ACN) a
tutela
degli
interessi
nazionali
nel
campo della
cybersicurezza.
L’ACN
è
Autorità
nazionale
per
la
cybersicurezza
e
assicura
il
coordinamento
tra
i
soggetti
pubblici
coinvolti
nella
materia.
Promuove
la
realizzazione
di
azioni
comuni
volte
a
garantire
la
sicurezza
e
la
resilienza
cibernetica
necessarie
allo sviluppo digitale
del
Paese. Persegue
il
conseguimento del-
l’autonomia
strategica
nazionale
ed
europea
nel
settore
del
digitale,
in
sinergia
con
il
sistema
produttivo
nazionale,
nonché
attraverso
il
coinvolgimento
del
mondo
dell’università
e
della
ricerca.
Favorisce
specifici
percorsi
formativi
per lo sviluppo della
forza
lavoro nel
settore
e
sostiene
campagne
di
sensibilizzazione
oltre
che
una
diffusa
cultura
della
cybersicurezza. Sull’istituzione
dell’ACN
si
veda:
A. MACRì,
“agenzia per
la cybersicurezza nazionale
e
PNrr”
su actedmagazine.com;“agenzia per
la Cybersicurezza
Nazionale:
cos’è
e
come
funziona”
su
https://www.insic.it/privacy-e-sicurezza/informationsecurity/
al-via-lagenzia-per-la-cybersicurezza-nazionale/;“agenzia
per
la
cybersicurezza
nazionale:
via
libera
del
Governo
Draghi”
su
https://www.ancdv.it/web/index.php?option=com_content&view=article&
id=724:acn-agenzia-per-la-cybersicurezza-nazionale-via-libera-del-governodraghi&
catid=114&itemid=1180;“Come
cambia
la
sicurezza
cybernetica
in
italia”
su
https://www.cybersecitalia.it/agenzia-cybersicurezza-nazionale-ecco-il-logo-sito-web-e-al-viacampagna-
reclutamento-cyber-defender/15919/.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
All’origine
della
circolare
c’è
un
approccio
risk
based:
sono
individuate
sei
buone
pratiche
da
realizzare
immediatamente,
ma
soprattutto
invita
le
PA
ad
agire
sia
nel
controllo
di
quanto
in
esercizio
che
nell’acquisto
di
nuove
tecnologie,
con
metodi
risk
based,
ossia
partendo
sempre
da
una
analisi
del
rischio.
Con il
Decreto Ucraina, relativo a
“misure
urgenti
per
contrastare
gli
effetti
economici
e
umanitari
della crisi
ucraina”, il
governo ha
evidenziato la
necessità
di
rafforzare
le
difese. In particolare, il
citato comma
3 dell’articolo
29 del
decreto prevede
per le
PA
la
“diversificazione
dei
prodotti
di
sicurezza
informatica
in
uso”
forniti
dai
provider
legati
alla
Russia,
“al
fine
di
prevenire
pregiudizi
alla sicurezza delle
reti, dei
sistemi
informativi
e
dei
servizi
informatici”.
Effetti
che
possono
essere
conseguenza
dell’impossibilità,
da
parte
dei
provider,
di
aggiornare
le
soluzioni
o
fornire
i
propri
servizi,
proprio
a
causa della guerra.
La
circolare
spiega
che
i
prodotti
di
cui
si
parla
nel
decreto sono quelli
relativi a:
- endpoint security, compresi antivirus, antimalware ed EDR
-WAF
-web application firewall.
In particolare, vengono citati
nella
circolare
i
prodotti
delle
società
Kaspersky
Lab
(2),
group
IB
e
i
prodotti
di
Positive
technologies
rispettivamente
nel
comma
3 dell’articolo 29 alla
lettera
A
per le
prime
due
aziende
e
alla
lettera
B per la terza società.
Le sei raccomandazioni dell’Agenzia per la cybersicurezza nazionale.
La
circolare
riporta
sei
raccomandazioni
per “adottare
tutte
le
misure
e
le
buone
prassi
di
gestione
di
servizi
informatici
e
del
rischio cyber
e, in particolare,
di
tenere
conto di
quanto definito dal
Framework
nazionale
per
la
cybersecurity
e
la data protection, del
2019, realizzato dal
Centro di
ricerca
di
cyber
intelligence
and information security
(CiS) dell’Università Sapienza
di
roma
e
dal
Cybersecurity
national
lab
del
Consorzio
interuniversitario
nazionale
per
l’informatica (CiNi), con il
supporto dell’autorità garante
per
la
protezione
dei
dati
personali
e
del
Dipartimento delle
informazioni
per
la sicurezza”
(3).
(2) La
società
Kaspersky Lab, fondata
in Russia
nel
1997 da
Eugene
e
Natalya
Kaspersky, è
divenuta
famosa
nel
mondo per i
suoi
sistemi
antivirus. In questo momento storico, però, con il
protrarsi
della
guerra
in Ucraina
l’affidabilità
di
tali
sistemi
è
stata
fortemente
messa
in discussione
per il
rischio
che
tale
società
venga
sfruttata
per diffondere
malware
o spyware
all’interno delle
infrastrutture
in cui
è
istallato.
Sul
punto
si
vedano
i
seguenti
articoli:
“il
caso
Kaspersky
ci
racconta
come
siamo
in
pericolo
(digitale)”
su
https://www.panorama.it/Tecnologia/cyber-security/kaspersky-russia-spionaggio-hacker;
Per una
prospettiva
comparata:
“Caso Kaspersky: le
mosse
di
italia, Francia e
olanda a confronto”
su
https://www.startmag.it/innovazione/caso-kaspersky-le-mosse-di-italia-francia-e-olanda-a-confronto/;
“Kaspersky
e
software
russi
via
dai
dispositivi
della
Pa
italiana,
la
circolare
dell’aCN”
su
https://www.corriere.it/economia/cybersecurity-aziende-privati-evento/notizie/kaspersky-software-russivia-
dispositivi-pa-italiana-circolare-dell-acn-70ee28bc-c7ab-11ec-8e7f-1a021a80175d.shtml.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
(3) Circolare
del
21
aprile
2022,
n.
4336.
Attuazione
dell'articolo
29,
comma
3,
del
decreto-legge
21
marzo
2022,
n.
21.
Diversificazione
di
prodotti
e
servizi
tecnologici
di
sicurezza
informatica.
(22A02611)
(gU
Serie
generale
n.
96
del
26-04-2022)
su
https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/04/26/22a02611/sg.
A)
Premessa.
“Con
il
decreto-legge
21
marzo
2022,
n.
21,
recante
«Misure
urgenti
per
contrastare
gli
effetti
economici
e
umanitari
della
crisi
ucraina», il
governo ha
ritenuto, tra
l'altro, la
straordinaria
necessità
e
urgenza
di
assicurare
il
rafforzamento
dei
presidi
per
la
sicurezza,
la
difesa
nazionale,
le
reti
di
comunicazione
elettronica
e
degli
approvvigionamenti
di
materie
prime. A
tale
riguardo, l'art. 29, comma
1, del
medesimo
decreto-legge,
prevede
che,
al
fine
di
prevenire
pregiudizi
alla
sicurezza
delle
reti,
dei
sistemi
informativi
e
dei
servizi
informatici
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'art.
1,
comma
2,
del
decreto
legislativo
30 marzo 2001, n. 165, derivanti
dal
rischio che
le
aziende
produttrici
di
prodotti
e
servizi
tecnologici
di
sicurezza
informatica
legate
alla
Federazione
Russa
non siano in grado di
fornire
servizi
e
aggiornamenti
ai
propri
prodotti, in conseguenza
della
crisi
in Ucraina, le
medesime
amministrazioni
procedano
tempestivamente alla diversificazione dei prodotti in uso.
Più nello specifico, il
medesimo art. 29, secondo il
combinato disposto dei
commi
1 e
3, prevede
che
l'individuazione
dei
prodotti
e
servizi
da
diversificare
avvenga
in relazione
alle
categorie
indicate
con
circolare
dell'Agenzia
per la
cybersicurezza
nazionale
tra
quelle
volte
ad assicurare
le
seguenti
funzioni
di
sicurezza:
a)
sicurezza
dei
dispositivi
(endpoint
security),
ivi
compresi
applicativi
antivirus,
antimalware
ed «endpoint detection and response» (EDR);
b)
«web application firewall» (WAF).
La
presente
circolare
è
volta, pertanto, ad indicare
le
categorie
di
prodotti
e
servizi
tecnologici
di
sicurezza
informatica
per
le
quali
le
pubbliche
amministrazioni
dovranno
procedere
a
diversificazione
ai
sensi dell'art. 29, del decreto-legge n. 21 del 2022.
B) Individuazione dei prodotti e servizi oggetto di diversificazione.
Ai
fini
dell'individuazione
dei
prodotti
e
servizi
tecnologici
di
sicurezza
informatica
di
aziende
produttrici
legate
alla
Federazione
Russa, ai
sensi
dell'art. 29, commi
1 e
3, del
decreto-legge
n. 21 del
2022, ciascuna
pubblica
amministrazione
destinataria
della
presente
circolare
procede
alla
diversificazione
delle
seguenti categorie di prodotti e servizi tecnologici di sicurezza informatica:
1)
prodotti
e
servizi
di
cui
all'art.
29,
comma
3,
lettera
a),
del
decreto-legge
n.
21
del
2022,
della
società
«Kaspersky
Lab»
e
della
società
«group-IB»,
anche
commercializzati
tramite
canale
di
rivendita
indiretta
e/o
anche
veicolati
tramite
accordi
quadro
o
contratti
quadro
in
modalità
«on-premise»
o
«da
remoto»;
2) prodotti
e
servizi
di
cui
all'art. 29, comma
3, lettera
b), del
decreto-legge
n. 21 del
2022, della
società
«Positive
technologies»,
anche
commercializzati
tramite
canale
di
rivendita
indiretta
e/o
anche
veicolati
tramite accordi quadro o contratti quadro in modalità «on-premise» o «da remoto».
C) Raccomandazioni procedurali.
Si
raccomanda
alle
amministrazioni
destinatarie
della
presente
circolare
-responsabili
nella
conduzione
delle
operazioni
di
configurazione
dei
nuovi
servizi
e
prodotti
acquisiti
ai
sensi
dell'art. 29 del
decreto-
legge
n.
21
del
2022,
anche
in
relazione
alla
precisa
conoscenza
dei
propri
asset
(reti,
sistemi
informativi
e
servizi
informatici) e
degli
impatti
degli
stessi
sulla
continuità
dei
servizi
e
della
protezione
dei
dati
di
adottare
tutte
le
misure
e
le
buone
prassi
di
gestione
di
servizi
informatici
e
del
rischio cyber
e, in
particolare, di
tenere
conto di
quanto definito dal
Framework
nazionale
per la
cybersecurity
e
la
data
protection,
edizione
2019,
realizzato
dal
Centro
di
ricerca
di
cyber
intelligence
and
information
security
(CIS)
dell'Università
Sapienza
di
Roma
e
dal
Cybersecurity
national
lab
del
Consorzio
interuniversitario
nazionale
per l'informatica
(CINI), con il
supporto dell'Autorità
garante
per la
protezione
dei
dati
personali
e del Dipartimento delle informazioni per la sicurezza.
In particolare, si raccomanda di:
1)
censire
dettagliatamente
i
servizi
e
prodotti
di
cui
al
paragrafo
B)
della
presente
circolare,
analizzando
gli impatti degli aggiornamenti degli stessi sull'operatività, quali i tempi di manutenzione necessari;
2)
identificare
e
valutare
i
nuovi
servizi
e
prodotti,
validandone
la
compatibilità
con
i
propri
asset,
nonché
la complessità di gestione operativa delle strutture di supporto in essere;
3) definire, condividere
e
comunicare
i
piani
di
migrazione
con tutti
i
soggetti
interessati
a
titolo diretto
o indiretto, quali organizzazioni interne alle amministrazioni e soggetti terzi;
4) validare
le
modalità
di
esecuzione
del
piano di
migrazione
su asset
di
test
significativi, assicurandosi
di
procedere
con la
migrazione
dei
servizi
e
prodotti
sugli
asset
più critici
soltanto dopo la
validazione
di
alcune
migrazioni
e
con l'ausilio di
piani
di
ripristino a
breve
termine
al
fine
di
garantire
la
necessaria
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
È
da
ricordare
l’importanza
della
Convenzione
di
Budapest
sulla
criminalità
informatica.
Di
recente
il
Consiglio
di
Europa
ha
adottato
una
decisione
che
autorizza
gli
Stati
membri
a
firmare
nell’interesse
dell’UE
il
secondo
protocollo
addizionale
alla
Convenzione
suddetta. Questo protocollo migliorerà
l’accesso transfrontaliero alle
“prove
elettroniche”
da
utilizzare
nei
procedimenti
penali. Contribuirà
alla
lotta
contro la
criminalità
informatica
a
livello
mondiale, semplificando la
cooperazione
tra
gli
Stati
membri
e
i
paesi
terzi,
garantendo
un
elevato
livello
di
protezione
delle
persone
e
il
rispetto
delle
norme
UE
in
materia
di
protezione
dei
dati.
Attualmente
66
paesi
di
cui
26
Stati
membri
dell’UE
sono parti
della
Convenzione
di
Budapest, che, oltre
a
rafforzare
la
cooperazione
diretta
con i
prestatori
di
servizi, stabilisce
le
c.d.
procedure per la mutua assistenza giudiziaria di emergenza.
Le sei best practice della Circolare:
1.
Censire
prodotti
e
servizi
indicati
nella
circolare
e
analizzare
“gli
impatti
degli
aggiornamenti
degli
stessi
sull’operatività, quali
i
tempi
di
manutenzione
necessari”;
2.
Individuare
nuovi
servizi
e
prodotti
e
farne
una
valutazione, considerando
sia
che
siano
compatibili
con
i
propri
asset
e
la
“complessità
di
gestione
operativa delle strutture di supporto in essere”;
3. Occuparsi
della
definizione, condivisione
e
comunicazione
dei
piani
di migrazione;
4.
Validare
i
modi
per eseguire
il
piano di
migrazione
“su asset
di
test
significativi,
assicurandosi
di
procedere
con
la
migrazione
dei
servizi
e
prodotti
sugli
asset
più critici
soltanto dopo la validazione
di
alcune
migrazioni
e
con
l’ausilio
di
piani
di
ripristino
a
breve
termine
al
fine
di
garantire
la
necessaria
continuità operativa”,
spiega
la
circolare.
Si
chiarisce
anche
che
il
piano di
migrazione
“dovrà garantire
che
in nessun momento venga interrotta la funzione
di protezione garantita dagli strumenti oggetto della diversificazione”;
5.
Condurre
analisi
e
validazione
delle
funzioni
e
integrazioni
dei
nuovi
continuità
operativa. Il
piano di
migrazione
dovrà
garantire
che
in nessun momento venga
interrotta
la
funzione di protezione garantita dagli strumenti oggetto della diversificazione;
5) analizzare
e
validare
le
funzionalità
e
integrazioni
dei
nuovi
servizi
e
prodotti, assicurando l'applicazione
di
regole
e
configurazioni
di
sicurezza
proporzionate
a
scenari
di
rischio
elevati
(quali,
ad
esempio,
autenticazione
multi-fattore
per tutti
gli
accessi
privilegiati, attivazione
dei
soli
servizi
e
funzioni
strettamente
necessari, adozione di principi di «zero-trust»);
6)
assicurare
adeguato
monitoraggio
e
audit
dei
nuovi
prodotti
e
servizi,
prevendendo
adeguato
supporto
per l'aggiornamento e la revisione delle configurazioni in linea.
Nella
predisposizione, migrazione
e
gestione
dei
nuovi
prodotti
e
servizi, si
raccomanda
l'adozione
di
principi
trasversali
di
indirizzo, quali
a
titolo esemplificativo quello della
«gestione
del
rischio», in termini
di
identificazione, valutazione
e
mitigazione
dei
rischi
di
diversa
fattispecie
che
concorrono nel-
l'attuazione della diversificazione dei servizi.
Infine,
si
raccomanda
alle
amministrazioni
di
controllare
costantemente
i
canali
istituzionali
di
comunicazione
dell'Agenzia
per
la
cybersicurezza
nazionale
https://www.acn.gov.it/
e
https://csirt.gov”.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
prodotti
e
servizi
scelti,
“assicurando
l’applicazione
di
regole
e
configurazioni
di
sicurezza proporzionate
a scenari
di
rischio elevati”. tra
questi
rientrano
autenticazione
multi
fattore
per
ogni
accesso
privilegiato,
attivare
solo
funzioni
necessarie e adottare principi di zero-trust;
6.
garantire
monitoraggio
e
audit
dei
nuovi
prodotti,
con
la
previsione
di
un
adeguato
sostegno
per
gli
aggiornamenti
e
le
revisioni
delle
configurazioni.
Considerando
questi
consigli
si
deduce
che
l’analisi
del
rischio
è
la
metodologia
base
di
una
postura
consapevole
e
pronta
rispetto
alla
minaccia
cyber.
Ormai
tutte
le
metodologie
sposate
dalle
amministrazioni
occidentali
partono
dalla
analisi
del
rischio.
L’Europa
è
profondamente
consapevole
di
questo
e
si
sta
muovendo
in
tal
senso
in
tutte
le
proposte
di
nuove
direttive
(come
la
NIS
2
e
la
CER).
La
postura
cyber
sicura
è
prima
di
tutto
una
postura
risk
based
basata
sulla
c.d.
awarness,
consapevolezza
delle
potenzialità
di
attacco.
Il ruolo dell’Agenzia di cybersicurezza nazionale.
Stiamo vivendo un momento storico senza
precedenti, in cui
ci
troviamo
per
la
prima
volta
a
dover
agire
tempestivamente
per
arginare
un
rischio
cyber
importante
legato ad una
crisi
geo politica
in atto. Emerge, quindi, non solo
l’importanza
di
avere
un
ente
deputato
alla
gestione
del
tema,
l’Agenzia
di
cybersicurezza
nazionale
guidata
dalla
figura
autorevole
del
prof. Baldoni, ma
anche
la
sua
efficacia.
Questa
circolare
chiarisce
in
modo
inequivocabile
i
prodotti
già
valutati
dall’Agenzia, nell’ottica
delle
raccomandazioni
fornite
dallo
CSIRt
Italia
prima
e
dal
Decreto legislativo 21/22, così
come
chiesto da
diverse
organizzazioni.
Vengono
inoltre
fornite
precise
indicazioni
sul
come
procedere
alla diversificazione dei prodotti e servizi informatici.
L’impatto del contesto politico.
Per comprendere
la
rilevanza
delle
decisioni
in questo ambito, è
importante
considerare
il
contesto geo politico attuale. La
decisione
dell’Agenzia
è
motivata
dal
fatto che
nell’ottica
di
rafforzamento della
postura
di
sicurezza
informatica
nazionale
è
necessario mitigare
il
rischio derivante
dall’indisponibilità
di
prodotti
e
servizi
tecnologici
forniti
da
aziende
di
sicurezza
informatica
legate
alla
Federazione
Russa
(4).
Nella
circolare
si
evidenzia
come
(4)
La
guerra
in
Ucraina
non
è
infatti
solo
una
guerra
sul
campo
ma
passa
anche
attraverso
attacchi
cyber tanto da
definire
questa
come
una
guerra
cybernetica. Basti
pensare
al
fatto che
i
primi
attacchi
hacker
al
sistema
ucraino
sono
avvenuti
intorno
al
13
gennaio,
più
di
un
mese
prima
dell’inizio
ufficiale
della
guerra. Per rispondere
a
tali
attacchi, in seguito il
gruppo Anonymous
ha
dato vita
ad una
serie
di
hackeraggi
effettuati
a
vari
siti
governativi
nonché
alla
Banca
Centrale
della
Federazione
Russa. Il
famoso
gruppo non è
l’unico a
combattere
contro la
Russia
ma
ce
ne
sono anche
altri
come
il
gruppo polacco
Squad303
e
il
bielorusso
Cyber
Partisan,
oppositore
del
Presidente
Lukashenko.
Per
un
approfondimento
si
veda:
https://www.repubblica.it/esteri/2022/03/24/news/anonymous_e_la_guerra_ci
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
queste
aziende
possano non essere
in grado di
fornire
servizi
e
aggiornamenti
ai propri prodotti.
In
un
contesto
internazionale
come
quello
attuale
caratterizzato
da
notevoli
tensioni
geopolitiche
è
fondamentale
distinguere
la
decisione
politica
da
quella
tecnologica
e
acquisire
la
consapevolezza
del
livello
di
rischio
di
un
attacco
informatico
di
tipo
DDos
(Denial
of
Service),
elemento
attivo
di
minaccia
concreta
alle
istituzioni
e
infrastrutture
critiche.
Bisogna
prestare
massima
attenzione
anche
alla
dimensione
digitale
dei
conflitti
prima
che
sfocino
in
veri
e
propri
casus
belli:
una
sorta
di
attentato
di
Sarajevo
digitale.
Si
vis
pacem
para
bellum
significa
oggi
potenziare
la
c.d.
“robustezza”
della
sicurezza
digitale.
La
circolare
della
ACN
evidenzia
la
necessità
di
affrontare
il
rischio
del-
l'attacco
informatico:
è
significativo
osservare
che
la
circolare
suddetta
non
qualifica
il
rischio
di
utilizzo
degli
stessi
servizi
e
prodotti
come
vettore
di
attacco,
bensì
mette
in
luce
la
loro
indisponibilità
legata
al
conflitto.
Prevale
un'impostazione
condivisibile
non
belligerante,
ma
tesa
a
garantire
la
sicurezza
dei
sistemi
informatici
preposti
all'erogazione
dei
servizi
pubblici
essenziali
del
paese.
La
circolare
emanata
dall’ACN
rafforza
il
concetto di
sovranità
tecnologica
nazionale
e
della
necessità
nel
tempo di
rendere
le
nostre
infrastrutture
critiche
indipendenti
dalle
tecnologie
straniere
(5). Altro aspetto cruciale
è
la
capacità
di
qualifica
di
sistemi
hardware
e
software
che
importiamo.
Dobbiamo
sviluppare
una
capacità
di
analisi
tale
da
rendere
ragionevolmente
sicura
l’adozione
di
queste
soluzioni
da
parte
delle
nostre
imprese
e
della
pubblica amministrazione (6).
bernetica_in_ucraina_domande_e_risposte_per_capire_gli_attacchi_degli_hacker-342704238/;
https://www.cybersecurity360.it/nuove-minacce/guerra-cibernetica-gli-impatti-del-conflitto-russia-ucrainae-
il-contrattacco-di-anonymous/;
https://www.wired.it/article/ucraina-russia-guerra-ransomware-conti/
;https://www.redhotcyber.com/post/la-cybergang-russa-oldgremlin-attacca-le-aziende-russe/
;
https://www.huffingtonpost.it/esteri/2022/04/27/news/ucraina_microsoft_da_hacker_russi_ondata_di_cyber
_attacchi-9276132/.
(5)
Nel
decreto
legislativo
attualmente
in
discussione,
l’ACN
viene
individuata
come
autorità
nazionale
di
certificazione
di
cyber
security
di
prodotto
al
fine
di
adeguare
il
sistema
nazionale
al
quadro
europeo
(https://www.cybersecurity360.it/outlook/certificazioni-di-cyber-security-il-futuro-nel-decretoin-
arrivo/).
(6)
Ciò
è
necessario
soprattutto
alla
luce
dei
molteplici
attacchi
informatici
subiti
da
aziende
pubbliche
e
private
nei
campi
più
disparati.
Da
ultimo,
si
segnala
il
recentissimo
attacco
cyber
avvenuto
a
diversi
siti
italiani
tra
i
quali,
il
sito
istituzionale
del
Senato,
della
Difesa,
della
Scuola
alti
studi
di
Lucca,
l’Istituto
superiore
di
Sanità,
da
parte
del
gruppo
russo
Killnet
(https://www.rainews.it/articoli/2022/05/attacco-
hacker-ai-siti-di-senato-e-difesa-rivendicato-dal-gruppo-russo-killnet-e8495f90-7a5f-44bb-8512bb63c4b39e5d.
html).
Invece,
nella
notte
tra
il
30
aprile
e
il
1
maggio
2022
i
sistemi
informatici
dell’Ospedale
Fatebenefratelli
Sacco
di
Milano
sono
stati
vittima
di
un
attacco
haker
che
ha
provocato
notevoli
disservizi
che
incidono
inevitabilmente
sulle
cure
dei
pazienti
(https://www.cybersecurity360.it/nuove-minacce/ransomware/
attacco-informatico-allasst-fatebenefratelli-sacco-di-milano-potrebbe-essere-un-ransomware/;
https://quifinanza.it/innovazione/video/ospedali-in-tilt-nuovo-attacco-hacker-colpisce-italia-cosasappiamo/
646091/
).
Le
strutture
sanitarie
sono quelle
più al
rischio perché
sempre
più sotto il
mirino
degli
attacchi
hacker, basti
pensare
all’attacco di
tipo ransomware
subito nel
2021 dal
sistema
sanitario
irlandese
o da
quello neozelandese
o quelli
avvenuti
in ospedali
americani
(https://www.lastampa.it/cro
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Secondo eu-Lisa
(Agenzia
europea
per la
gestione
operativa
dei
sistemi
It
su larga
scala
nello spazio di
libertà, sicurezza
e
giustizia) che
ha
sede
a
tallin (7) è
importante
una
mappatura
delle
infrastrutture
critiche
con un’attività
di
prevenzione
per attuare
il
c.d. “disaster recovery”
con cloud nazionale
“robusto”
dal
punto
di
vista
della
sicurezza
nazionale.
Sono
determinanti
il
c.d. controll
vulnerabilities
e
i
sistemi
di
notification, perché
molto spesso gli
atti
informatici
sono silenziosi
e
non facilmente
individuabili
(8). Un attacco
informatico
può
spesso
determinare
un
effetto
spill-over
su
altri
computer
portando
ad un completo blocco di
tutti
i
sistemi
informatici
con danni
inestimabili.
Ecco perché
si
sta
definendo la
figura
del
cibersecurity specialist, figura
inizialmente
sviluppatasi
in Israele
con competenze
trasversali
volta
a
prevenire
incidenti
ed attacchi
informatici
che
possono determinare
un arresto improvviso
di
tutti
i
servizi
essenziali
di
un
paese.
Il
controllo
del
mondo
digitale
è
determinante
per
la
sicurezza
di
un
paese:
di
questo
il
governo
italiano
è
pienaca/
2021/05/14/news/irlanda-attacco-hacker-al-sistema-sanitario-1.40270603/
;
https://www.wired.it/internet/
web/2021/05/25/ospedali-hacker-nuova-zelanda-irlanda-ransomware/; https://www.cybersecurity360.
it/nuove-minacce/ransomware/irlanda-attacco-ransomware-al-sistema-sanitario-cosa-imparare-a
ncora-dalle-lezioni-del-passato/
).
gli
attacchi
perlopiù
si
sostanziano
in
attacchi
ransomware
che
si
caratterizzano
per
la
scansione
dei
file
importanti
e
per
un
processo
di
crittografia
avanzato
non
reversibile,
paralizzando
un'organizzazione
più
velocemente
di
altre
applicazioni
dannose.
In
Italia,
attacchi
di
questo
tipo
hanno
riguardato
enti
come
la
Regione
Lazio
i
cui
sistemi
informatici
hanno
riportato
non
pochi
danni
data
l’interruzione
dei
servizi
che
ne
è
conseguita
per
quasi
un
mese
(https://www.pandasecurity.com/it/mediacenter/sicurezza/attacco-regione-lazio/,
https://www.cybersecurity360.
it/nuove-minacce/regione-lazio-vaccini-bloccati-poco-pronta-contro-il-ranwomare-ecco-perche/);
ma
anche
le
Ferrovie
dello Stato che
nel
mese
di
marzo 2022 ha
rilevato, durante
i
controlli
di
sicurezza
giornalieri,
elementi
che
riconducono
ad
un
attacco
di
crytolocker.
FS
ha
poi
deciso
in
via
precauzionale
di
disattivare
alcune
utenze
dei
sistemi
di
vendita
fisici,
tutti
i
sistemi
di
self
service
utilizzati
nelle
varie
stazioni,
mentre
è
rimasta
attiva
la
vendita
online
(https://www.insic.it/privacy-e-sicurezza/informationsecurity/
attacco-hacker-alle-ferrovie-dello-stato-tutti-i-dettagli/).
Sempre
con
riguardo
agli
attacchi
ransomware,
un
nuovo
gruppo
di
questo
tipo,
ribattezzato
Black
Basta
e
già
noto
per
aver
recentemente
preso
di
mira
l’American
Dental
Association
(ADA),
è
arrivato
anche
in
Italia.
Si
tratta
di
un malware
che
ruba
i
dati
delle
vittime
e
li
cripta
sfruttando
servizi
leciti
di
Windows
(https://www.cybersecurity360.
it/nuove-minacce/ransomware/black-basta-il-ransomware-che-sfrutta-i-servizi-di-windows-percriptare-
i-dati-i-dettagli/
). Ad esser presa
di
mira
dagli
attacchi
cybernetici
sono anche
società
private
come
la
Coca-Cola, la
quale
è
stata
vittima
di
un attacco in cui
sono stati
sottratti
161 gB di
dati, poi
messi
in
vendita
per
1,65
bitcoin
(https://sicurezza.net/cyber-security/coca-cola-stormous-ruba-161gbdi-
dati/#gref
). Il
governo degli
Stati
Uniti, per cercare
di
far fronte
“all’emergenza
hacker”, ha
deciso
di
istituire
una
taglia
di
10 milioni
di
dollari
per coloro i
quali
siano in grado di
fornire
informazioni
che
possano
portare
alla
cattura
o
quanto
meno
all’identificazione
del
famoso
gruppo
hacker
Conti.
(https://www.computermagazine.it/2022/05/10/conti-il-gruppo-hacker-ha-le-ore-contate-taglia-di-10milioni-
di-dollari-dal-governo-usa/).
(7) Il
gruppo Leonardo ha
vinto il
contratto per gestire
la
sicurezza
delle
infrastrutture
It
e
delle
sedi
della
struttura
eu-Lisa. L'accordo, della
durata
di
cinque
anni, prevede
servizi
di
cyber security integrati
erogati
da
specialisti
di
Leonardo a
protezione
di
tutte
le
sedi
di
eu-Lisa
(https://www.milanofinanza.
it/news/a-leonardo-la-cyber-security-dell-agenzia-europea-lisa-202205060939498036).
(8)
Sotto
l’aspetto
della
sicurezza
delle
aziende
sono
rilevanti
anche
i
sistemi
VPN.
tuttavia,
sono
state
messe
in
luce
alcune
criticità
che
possono
rilevare
alcuni
elementi
di
vulnerabilità.
Sul
punto:
“VPN
e
se
la
sicurezza
fosse
apparente?”(https://www.cybersecurity360.it/outlook/vpn-e-se-la-sicurezza-fosseapparente-
ecco-la-soluzione/).
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
namente
consapevole, avendo previsto il
sistema
del
golden power (con obbligatorietà
della
notifica
al
governo) per tutte
le
imprese
straniere
che
manifestino
la
propria
volontà
di
acquisire
partecipazioni
azionarie
in
società
italiane coinvolte nella realizzazione del 5 g.
Friedrich Nietzsche
parlava
di
Wille
zur Macht
per indicare
la
cieca
tendenza
degli
organismi
a
espandersi
a
detrimento
del
circostante,
nonché
la
necessità
di
dominare,
occupare,
sottomettere.
Oggi
tale
desiderio
di
dominio
avviene
nello
spazio
cibernetico:
occorrono
competenze,
consapevolezza
e
strategie
per
realizzare
un
sistema
di
sicurezza
nazionale
che
ci
metta
al
riparo
da
attacchi
informatici
insidiosi
e
pericolosi:
è
la
nuova
frontiera
della
difesa
digitale dei nostri sistemi democratici.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
il governo delle spese nel processo tributario
Isabella Vitiello*
Sommario: 1. regolamento delle
spese
in generale
-2. C.d. spese
di
giustizia e
prenotazione
a debito -3. C.d. spese
legali
-4. La regolazione
delle
spese
processuali
secondo la
disciplina antecedente
al
D.L.vo 31 dicembre
1992, n. 546 -5. La regolazione
vigente
delle
spese
processuali
-6.
il
principio
di
soccombenza
nel
governo
delle
spese
-7.
Compensazione
delle
spese
-8. Governo delle
spese
nel
caso di
estinzione
del
processo -9. Governo delle
spese
nelle
controversie
di
cui
all’art. 17 bis
D.L.vo n. 546/1992 (il
reclamo e
la mediazione)
-10. Governo delle
spese
nel
caso di
tentativo di
conciliazione
andato a vuoto e
nel
caso di
intervenuta conciliazione
-11. Eterointegrazione
nella disciplina delle
spese
-12. Governo
delle
spese
collegato alla violazione
delle
regole
redazionali
degli
atti
processuali
-13. ammontare
delle spese legali - 4. Conclusioni.
1. regolamento delle spese in generale.
Il
processo tributario, come
ogni
altro, comporta
una
serie
di
spese
afferenti
al
compimento di
atti
processuali
(bollo, diritti, notifiche, Ctu, ecc.), c.d.
spese
di
giustizia,
e
al
pagamento
degli
onorari
dei
difensori
e
dei
loro
ausiliari,
c.d.
spese
legali
(1).
Sia
le
spese
correlate
all’accesso
al
servizio
giustizia
(c.d.
spese
di
giustizia), sia
quelle
connesse
alla
prestazione
d’opera
professionale
erogata
dal
difensore
(c.d. spese
legali) fanno carico inizialmente, quale
anticipazione,
alla
parte
che
le
ha
determinate, salve
le
norme
sul
gratuito patrocinio
(2).
Nel
caso
di
intervento
di
terzi
per
ordine
del
giudice,
sia
di
sua
iniziativa
che
su
istanza
di
parte,
le
relative
spese
vanno
rimborsate
a
cura
della
parte
soccombente,
ove
si
accerti
che
essa
-con
il
suo
atteggiamento
processuale
e
con le
sue
eccezioni
in seguito respinte
-abbia
reso necessaria
l’integrazione
del contraddittorio in questione.
(*) Funzionario dell’Agenzia delle Entrate.
Le
considerazioni
espresse
nel
presente
studio rappresentano il
pensiero dell’Autrice
e
non necessariamente
quello della
Amm.ne presso la quale presta servizio.
(1)
tanto
trova
conferma
nell’art.
15,
comma
2
ter
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546,
recante
“Disposizioni
sul
processo tributario”, secondo cui
“Le
spese
di
giudizio comprendono, oltre
al
contributo
unificato, gli
onorari
e
i
diritti
del
difensore, le
spese
generali
e
gli
esborsi
sostenuti, oltre
il
contributo
previdenziale e l'imposta sul valore aggiunto, se dovuti”.
(2) giusta
l’art. 8 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, avente
ad oggetto il
“Testo unico delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in
materia
di
spese
di
giustizia”,
“1.
Ciascuna
parte
provvede
alle
spese
degli
atti
processuali
che
compie
e
di
quelli
che
chiede
e
le
anticipa per
gli
atti
necessari
al
processo
quando l'anticipazione
è
posta a suo carico dalla legge
o dal
magistrato. 2. Se
la parte
è
ammessa al
patrocinio a spese
dello Stato, le
spese
sono anticipate
dall'erario o prenotate
a debito, secondo le
previsioni
della parte iii del presente testo unico”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
2. C.d. spese di giustizia e prenotazione a debito.
Le
c.d. spese
di
giustizia
consistono nel
pagamento del
contributo unificato.
Questo ha
natura
tributaria
(3) e
costituisce
un onere
in capo alla
parte
che
chiede
l’accesso al
servizio (rectius:
funzione) giustizia. L’attuale
regolamentazione
dello stesso è contenuta nel D.P.R. n. 115/2002.
La
parte
che
deposita
il
ricorso -sia
principale
che
incidentale, tanto nei
due
gradi
di
merito quanto nel
giudizio di
legittimità
-è
tenuta
al
pagamento
contestuale
del
contributo
unificato
(art.
14,
commi
1
e
3,
D.P.R.
n.
115/2002).
L’ammontare
degli
importi
nei
due
gradi
di
merito è
indicato nell’art. 13,
comma
6
quater,
D.P.R.
n.
115/2002,
il
quale
così
dispone:
“Per
i
ricorsi
principale
ed incidentale
proposti
avanti
le
Commissioni
tributarie
provinciali
e
regionali
è
dovuto il
contributo unificato nei
seguenti
importi: a) euro 30 per
controversie
di
valore
fino a euro 2.582,28; b) euro 60 per
controversie
di
valore
superiore
a euro 2.582,28 e
fino a euro 5.000; c) euro 120 per
controversie
di
valore
superiore
a euro 5.000 e
fino a euro 25.000 e
per
le
controversie
tributarie
di
valore
indeterminabile;
d)
euro
250
per
controversie
di
valore
superiore
a euro 25.000 e
fino a euro 75.000; e) euro 500 per
controversie
di
valore
superiore
a euro 75.000 e
fino a euro 200.000; f) euro 1.500 per
controversie
di valore superiore a euro 200.000” (4).
(3) La
Corte
costituzionale, con la
decisione
11 febbraio 2005, n. 73, ha
affermato la
natura
di
“entrata
tributaria
erariale”
del
contributo
unificato,
che
si
desume,
“indipendentemente
dal
nomen
iuris
utilizzato dalla normativa che
lo disciplina: a) dalla circostanza che
esso è
stato istituito in forza: di
legge
a
fini
di
semplificazione
e
in
sostituzione
di
tributi
erariali
gravanti
anch'essi
su
procedimenti
giurisdizionali,
quali
l'imposta
di
bollo
e
la
tassa
di
iscrizione
a
ruolo,
oltre
che
dei
diritti
di
cancelleria
e
di
chiamata in causa dell'ufficiale
giudiziario (art. 9, commi
1 e
2, della legge
n. 488 del
1999); b)
dalla conseguente
applicazione
al
contributo unificato delle
stesse
esenzioni
previste
dalla precedente
legislazione
per
i
tributi
sostituiti
e
per
l'imposta di
registro sui
medesimi
procedimenti
giurisdizionali
(comma 8 dello stesso art. 9); c) dalla sua espressa configurazione
quale
prelievo coattivo volto al
finanziamento
delle
«spese
degli
atti
giudiziari» (rubrica del
citato art. 9); d) dal
fatto, infine, che
esso,
ancorché
connesso alla fruizione
del
servizio giudiziario, è
commisurato forfetariamente
al
valore
del
processi
(comma
2
dell'art.
9
e
tabella
1
allegata
alla
legge)
e
non
al
costo
del
servizio
reso
od
al
valore
della prestazione
erogata. il
contributo ha, pertanto, le
caratteristiche
essenziali
del
tributo e
cioè
la
doverosità della prestazione
e
il
collegamento di
questa ad una pubblica spesa, quale
è
quella per
il
servizio giudiziario (analogamente
si
sono espresse, quanto alle
caratteristiche
dei
tributi, le
sentenze
n. 26 del
1982, n. 63 del
1990, n. 1 del
1995, n. 11 del
1995 e
n. 37 del
1997), con riferimento ad un
presupposto economicamente rilevante”.
La
natura
di
entrata
tributaria
del
contributo
unificato
è
stata
ribadita
da
Cass.
S.U.,
sentenza
5
maggio
2011,
n.
9840,
secondo
cui
“Da
tale
qualificazione
discende
che
conoscere
della
domanda
proposta
dal-
l'attuale
ricorrente,
rientra
nella
giurisdizione
del
giudice
tributario
in
base
al
decreto
legislativo
31
dicembre
1992,
n.
546,
art.
2,
comma
1,
e
art.
19
lettera
d).
Le
questioni
di
nullità
sollevate
con
la
domanda
attengono
infatti
non
ad
atti
dell’esecuzione
forzata
esattoriale,
ma
ad
atti
inerenti
alla
fase
della
riscossione,
il
controllo
della
cui
legittimità,
quando
riguardino
tributi,
spetta
al
giudice
tributario”.
(4)
Il
comma
3
bis
dell’art.
13,
D.P.R.
n.
115/2002
statuisce
inoltre
che
“ove
il
difensore
non
indichi
il
proprio
numero
di
fax
ai
sensi
dell'articolo
125,
primo
comma,
del
codice
di
procedura
civile
e
il
proprio
indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
ai
sensi
dell'articolo
16,
comma
1-bis,
del
decreto
legislativo
31
dicembre
1992,
n.
546,
ovvero
qualora
la
parte
ometta
di
indicare
il
codice
fiscale
nell'atto
introduttivo
del
giudizio
o,
per
il
processo
tributario,
nel
ricorso
il
contributo
unificato
è
aumentato
della
metà”.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Il
contributo
di
cui
al
comma
6
quater
è
raddoppiato
per
i
processi
dinanzi
alla Corte di cassazione (artt. 13, comma 1 bis
e 261 D.P.R. n. 115/2002).
Il valore della lite, giusta l’art. 14, comma 3 bis, D.P.R. n. 115/2002
-deve
risultare
da
apposita
dichiarazione
resa
dalla
parte
nelle
conclusioni
del ricorso, anche nell'ipotesi di prenotazione a debito;
-è
determinato,
per
ciascun
atto
impugnato
anche
in
appello,
ai
sensi
del
comma
2
dell'articolo
12
del
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546,
secondo
cui
“Per
valore
della
lite
si
intende
l'importo
del
tributo
al
netto
degli
interessi
e
delle
eventuali
sanzioni
irrogate
con
l'atto
impugnato;
in
caso
di
controversie
relative
esclusivamente
alle
irrogazioni
di
sanzioni,
il
valore
è
costituito
dalla
somma
di
queste”.
Va
precisato che
allorché
parte
in giudizio è
una
Amministrazione
dello
Stato, anche
ad ordinamento autonomo, opera
la
prenotazione
a
debito delle
spese
di
giudizio
regolata
dall’art.
158
D.P.R.
n.
115/2002
(5).
Viene
in
rilievo
l’annotazione
a
futura
memoria
di
una
voce
di
spesa, per la
quale
non vi
è
il
pagamento,
ai
fini
dell’eventuale
successivo
recupero.
Si
tratta
in
genere
di
imposte, tasse
e
tributi
vari, ma
non solo, che, nei
casi
espressamente
previsti
dalla
legge,
lo
Stato
non
percepisce
immediatamente,
ma
si
limita
ad
annotare
(non
avendo
senso
un’anticipazione
in
favore
di
sé
stesso)
ai
fini
dell’eventuale
successivo recupero (6). Ossia:
se
nella
controversia
lo Stato risulterà
vincitore,
si
procederà
al recupero nei confronti
della
controparte; se nella
controversia
lo
Stato
risulterà
soccombente,
si
procederà
al
definitivo
annullamento.
Beneficiano
di
tale
disciplina
-da
interpretare
in
senso
restrittivo,
in
quanto derogatoria
della
regola
generale
del
pagamento del
contributo unificato
-le
Amministrazione
dello
Stato,
anche
ad
ordinamento
autonomo.
Ossia:
-Presidenza
Consiglio
dei
ministri
e
organi
alla
stessa
riconducibili,
come
gli
organi
delegati
dell'Amministrazione
centrale
dello Stato quali
i
Commissari
delegati
in
materia
di
protezione
civile
ex
art.
25,
comma
7,
D.L.vo
2
gennaio
2018
n.
1
ed
i
Commissari
Straordinari
del
governo
ex
art.
11
1.
23
agosto
1988, n. 400;
- Ministeri;
-Amministrazioni
dello
Stato
organizzate
con
ordinamento
autonomo,
(5)
“1.
Nel
processo
in
cui
è
parte
l'amministrazione
pubblica,
sono
prenotati
a
debito,
se
a
carico
dell'amministrazione: a) il
contributo unificato nel
processo civile, nel
processo amministrativo e
nel
processo tributario; b) l'imposta di
bollo nel
processo contabile; c) l'imposta di
registro ai
sensi
del-
l'articolo 59, comma 1, lettere
a) e
b), del
decreto del
Presidente
della repubblica 26 aprile
1986, n.
131, nel
processo civile
e
amministrativo; d) l'imposta ipotecaria e
catastale
ai
sensi
dell'articolo 16,
comma 1, lettera e), del
decreto legislativo 31 ottobre
1990, n. 347; e) le
spese
forfettizzate
per
le
notificazioni
a richiesta d'ufficio nel
processo civile. 2. Sono anticipate
dall'erario le
indennità di
trasferta
o le
spese
di
spedizione
degli
ufficiali
giudiziari
per
le
notificazioni
e
gli
atti
di
esecuzione
a richiesta
dell'amministrazione. 3. Le
spese
prenotate
a debito e
anticipate
dall'erario sono recuperate
dall'amministrazione,
insieme
alle
altre
spese
anticipate,
in
caso
di
condanna
dell'altra
parte
alla
rifusione
delle spese in proprio favore”.
(6)
Così:
A.
BRUNI,
g.
PALAtIELLO,
La
difesa
dello
Stato
nel
processo,
UtEt
giuridica,
2011,
p.
194.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
come
il
Fondo
edifici
di
culto
(artt.
56
e
ss.
L.
20
maggio
1985,
n.
222),
i
Conservatori
di
musica
(L. 21 dicembre
1999, n. 508) e, soprattutto, le
Istituzioni
scolastiche
(Istituti
e
Scuole
Statali). Alle
Istituzioni
scolastiche
è
stata
attribuita,
in virtù dell'articolo 21 della
legge
15 marzo 1997, n. 59, l'autonomia
e
la
personalità
giuridica;
tali
enti,
tuttavia
costituiscono
altresì
organi
dello
Stato
atteso che sono compenetrati nell'Amministrazione dello Stato (7);
-Agenzie
fiscali
(Agenzia
delle
entrate, Agenzia
delle
dogane
e
Agenzia
del demanio) (8).
3. C.d. spese legali.
Le
spese
legali
costituiscono
la
remunerazione
per
l’attività
professionale
prestata
per la
difesa
della
parte. giusta
l’art. 24, comma
2, Cost. “La difesa
è
diritto
inviolabile
in
ogni
stato
e
grado
del
procedimento”.
Chi
intende
agire
o resistere in giudizio ha l’onere di avvalersi di un difensore.
tanto
a
mezzo
della
stipulazione
di
un
contratto
d’opera
professionale
(artt. 2222-2238 c.c.) oppure, nel
caso dei
non abbienti, in virtù di
provvedimenti
attributivi
del
patrocinio a
spese
dello Stato (secondo la
disciplina
contenuta
negli artt. 137-139 D.P.R. n. 115/2002).
Per
gli
enti
impositori
(“l'ufficio
dell'agenzia
delle
entrate
e
dell'agenzia
delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
decreto
legislativo
30
luglio
1999,
n.
300,
gli
altri
enti
impositori,
l'agente
della
riscossione
ed
i
soggetti
iscritti
nell'albo
di
cui
all'articolo
53
del
decreto
legislativo
15
dicembre
1997,
n.
446”:
così
l’art. 10 D.L.vo n. 546/1992) vi
è
una
normativa
speciale, che
faculta
anche
la
difesa
personale
con un peculiare
regime
circa
le
spese
legali,
contenuta
nell’art.
11,
commi
2
e
3,
D.L.vo
n.
546/1992
secondo
cui
“L'ufficio
dell'agenzia delle
entrate
e
dell'agenzia delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché
dell'agente
della riscossione,
nei
cui
confronti
è
proposto il
ricorso, sta in giudizio direttamente
o
mediante
la struttura territoriale
sovraordinata. Stanno altresì
in giudizio direttamente
le
cancellerie
o segreterie
degli
uffici
giudiziari
per
il
contenzioso
in materia di
contributo unificato. L'ente
locale
nei
cui
confronti
è
proposto il
ricorso può stare
in giudizio anche
mediante
il
dirigente
dell'ufficio tributi,
ovvero,
per
gli
enti
locali
privi
di
figura
dirigenziale,
mediante
il
titolare
della
posizione
organizzativa in cui
è
collocato detto ufficio”.
Inoltre, le
Agenzie
delle
entrate, delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
D.L.vo 30 luglio 1999, n.
300,
possono
essere
assistite
-nei
due
giudizi
di
merito
-dall'Avvocatura
dello
Stato
(così
l’art.
12,
comma
8,
D.L.vo
n.
546/1992,
in
raccordo
all’art.
72
(7) Conf. Cass., 13 luglio 2004, n. 12977; Cons. Stato, 27 novembre 2019, n. 808.
(8) Art. 12, comma
5, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, conv. L. 26 aprile
2012, n. 44:
“Le
disposizioni
di
cui
all'articolo 158 del
testo unico delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in materia di
spese
di
giustizia, di
cui
al
decreto del
Presidente
della repubblica 30 maggio 2002, n. 115, si
applicano alle
agenzie fiscali delle entrate, delle dogane, del territorio e del demanio”.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
D.L.vo n. 300/1999 secondo cui
“Le
agenzie
fiscali
possono avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura dello Stato, ai
sensi
dell'articolo 43 del
testo unico
approvato con regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, e
successive
modificazioni”);
assistenza
che
è
necessaria, secondo la
disciplina
dell’art. 43 R.D. n.
1611/1933, nel giudizio di legittimità.
La
parametrazione
del
compenso
viene
fissata,
giusta
la
normativa
in
materia,
da
un
regolamento
ministeriale
(9).
La
remunerazione
del
difensore
comprende
l’onorario,
le
spese
vive
documentate
ed
altresì
un
rimborso
forfettario
del 15% per le spese generali.
4. La regolazione
delle
spese
processuali
secondo la disciplina antecedente
al D.L.vo 31 dicembre 1992, n. 546.
Nella
normativa
previgente
al
D.L.vo n. 546/1992 -contenuta
nel
D.P.R.
26 ottobre
1972, n. 636 avente
ad oggetto “revisione
della disciplina del
contenzioso
tributario”
-era
previsto che
“al
procedimento dinanzi
alle
commissioni
tributarie
si
applicano, in quanto compatibili
con le
norme
del
presente
decreto e
delle
leggi
che
disciplinano le
singole
imposte, le
norme
contenute
nel
libro i del
codice
di
procedura civile, con esclusione
degli
articoli
da 61
a 67, dell'art. 68, primo e
secondo comma, degli
articoli
da 90 a 97”
(art. 39,
comma
1, D.P.R. n. 636/1972, anche
dopo la
novella
operata
con l'art. 1, L.
22 maggio 1989, n. 198; sottolineatura aggiunta).
testualmente
-nel
difetto di
una
espressa
disciplina, confermata
da
una
espressa
esclusione
dell’applicazione
degli
articoli
del
codice
di
rito civile
non
operava
il
governo delle
spese
nel
processo tributario. tanto, deve
ritenersi,
per
l’assenza
dell’obbligo
della
assistenza
tecnica
in
giudizio
in
uno
alle
incertezze
ed
ambiguità
illo
tempore
sulla
natura
giurisdizionale
o
amministrativa
delle Commissioni tributarie.
5. La regolazione vigente delle spese processuali.
tra
le
disposizioni
generali
sul
processo tributario, contenute
nel
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546,
vi
è
l’art.
15
(significativamente
novellato
nel
2015), avente
ad oggetto la
regolazione
delle
spese
di
giudizio, il
quale
così
dispone:
“1.
La
parte
soccombente
è
condannata
a
rimborsare
le
spese
del
giudizio
che sono liquidate con la sentenza.
2.
Le
spese
di
giudizio
possono
essere
compensate
in
tutto
o
in
parte
dalla
commissione
tributaria
soltanto
in
caso
di
soccombenza
reciproca
o
qualora
sussistano
gravi
ed
eccezionali
ragioni
che
devono
essere
espressamente
motivate.
(9) All’attualità:
Decreto 10 marzo 2014, n. 55 contenente
il
“regolamento recante
la determinazione
dei
parametri
per
la liquidazione
dei
compensi
per
la professione
forense, ai
sensi
dell'articolo
13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
2-bis. Si
applicano le
disposizioni
di
cui
all'articolo 96, commi
primo e
terzo, del codice di procedura civile.
2-ter. Le
spese
di
giudizio comprendono, oltre
al
contributo unificato, gli
onorari
e
i
diritti
del
difensore, le
spese
generali
e
gli
esborsi
sostenuti, oltre
il contributo previdenziale e l'imposta sul valore aggiunto, se dovuti.
2-quater. Con l'ordinanza che
decide
sulle
istanze
cautelari
la commissione
provvede
sulle
spese
della relativa fase. La pronuncia sulle
spese
conserva
efficacia
anche
dopo
il
provvedimento
che
definisce
il
giudizio,
salvo
diversa statuizione espressa nella sentenza di merito.
2-quinquies.
i
compensi
agli
incaricati
dell'assistenza
tecnica
sono
liquidati
sulla base
dei
parametri
previsti
per
le
singole
categorie
professionali.
agli
iscritti
negli
elenchi
di
cui
all'articolo 12, comma 4, si
applicano i
parametri
previsti per i dottori commercialisti e gli esperti contabili.
2-sexies.
Nella
liquidazione
delle
spese
a
favore
dell'ente
impositore,
del-
l'agente
della riscossione
e
dei
soggetti
iscritti
nell'albo di
cui
all'articolo 53
del
decreto legislativo 15 dicembre
1997, n. 446, se
assistiti
da propri
funzionari,
si
applicano le
disposizioni
per
la liquidazione
del
compenso spettante
agli
avvocati, con la riduzione
del
venti
per
cento dell'importo complessivo
ivi
previsto. La riscossione
avviene
mediante
iscrizione
a ruolo a titolo definitivo
dopo il passaggio in giudicato della sentenza.
2-septies.
Nelle
controversie
di
cui
all'articolo
17-bis
le
spese
di
giudizio
di
cui
al
comma 1 sono maggiorate
del
50 per
cento a titolo di
rimborso delle
maggiori spese del procedimento.
2-octies.
Qualora
una
delle
parti
abbia
formulato
una
proposta
conciliativa,
non
accettata
dall'altra
parte
senza
giustificato
motivo,
restano
a
carico
di
quest'ultima
le
spese
del
processo
ove
il
riconoscimento
delle
sue
pretese
risulti
inferiore
al
contenuto
della
proposta
ad
essa
effettuata.
Se
è
intervenuta
conciliazione
le
spese
si
intendono
compensate,
salvo
che
le
parti
stesse
abbiano
diversamente
convenuto
nel
processo
verbale
di
conciliazione”.
All’evidenza
la
disciplina
dell’art. 15 citato richiama, testualmente
o con
recezione del contenuto, la disciplina contenuta nel codice di rito civile (10).
La
disposizione
costituisce
trama
coerente
con
la
necessità
della
assi
(10)
Sulla
materia
delle
spese
nel
processo
tributario:
V.
BARtOLI,
F.
PODDIgHE,
La
disciplina
delle
spese
nel
processo
tributario,
in
Fisco,
2000,
27,
pp.
8970
e
ss.;
A.
ROSSI,
Condanna
al
pagamento
delle
spese
di
giudizio
nel
contenzioso
tributario,
in
Fisco,
2001,
38,
pp.
12503
e
ss.;
F.
RUSSO,
Le
spese
processuali
nel
processo
tributario,
in
Fisco,
2009,
12
-parte
1,
pp.
1898
e
ss.;
M.
SCUFFI,
regolamentazione
e
liquidazione
delle
spese
nel
giudizio
tributario,
in
Fisco,
2013,
3
-parte
1,
pp.
363
e
ss.;
A.
RUSSO,
revisione
delle
spese
di
lite
nel
processo
tributario,
in
Fisco,
2015,
44,
pp.
4231
e
ss.;
M.
LUPANO,
Spese
nel
processo
tributario
-compensazione
delle
spese
nel
processo
tributario,
in
Giur.
it.,
2018,
3,
pp.
625
e
ss.;
F.
CORDA,
Le
spese
giudiziali
nel
processo
tributario,
in
Dir.
e
Prat.
Trib.,
2018,
4,
pp.
1539
e
ss.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
stenza
tecnica
in
giudizio
come
regolata
dall’art.
12
D.L.vo
n.
546/1992
(11),
in
uno
con
la
consapevolezza
della
natura
giurisdizionale
delle
Commissioni
tributarie.
Si
ricorda,
infatti,
che
le
Commissioni
tributarie
sono
organi
preesistenti
alla
Costituzione
dalla
originaria
dubbia
natura
giuridica;
successivamente
si
è
consolidata
la
tesi
della
natura
di
giudice
speciale
delle
stesse.
Il
giudice
deve
pronunciare
d’ufficio sulle
spese. Nel
caso in cui
il
giudizio
sia
dichiarato
estinto
per
cessazione
della
materia
del
contendere
(12),
permanendo
tra
le
parti
un
contrasto
circa
l’onere
delle
spese,
il
giudice
deve
procedere
ai
necessari
accertamenti
sulla
fondatezza
delle
domande
e
delle
eccezioni
delle
parti
medesime, al
fine
di
stabilire
quale
sarebbe
stata
l’incidenza
della
soccombenza
(c.d.
soccombenza
virtuale)
se
il
giudizio
fosse
stato
definito con pronuncia di merito, decidendo così sulle spese.
(11)
“1.
Le
parti,
diverse
dagli
enti
impositori,
dagli
agenti
della
riscossione
e
dai
soggetti
iscritti
nell'albo di
cui
all'articolo 53 del
decreto legislativo 15 dicembre
1997, n. 446, devono essere
assistite
in giudizio da un difensore abilitato.
2. Per
le
controversie
di
valore
fino a tremila euro le
parti
possono stare
in giudizio senza assistenza
tecnica.
Per
valore
della
lite
si
intende
l'importo
del
tributo
al
netto
degli
interessi
e
delle
eventuali
sanzioni
irrogate
con l'atto impugnato; in caso di
controversie
relative
esclusivamente
alle
irrogazioni
di
sanzioni, il valore è costituito dalla somma di queste.
3.
Sono
abilitati
all'assistenza
tecnica,
se
iscritti
nei
relativi
albi
professionali
o
nell'elenco
di
cui
al
comma 4:
a) gli
avvocati; b) i
soggetti
iscritti
nella Sezione
a
commercialisti
dell'albo dei
dottori
commercialisti
e degli esperti contabili; c) i consulenti del lavoro;
[…]
5. Per
le
controversie
di
cui
all'articolo 2, comma 2, primo periodo, sono anche
abilitati
all'assistenza
tecnica, se
iscritti
nei
relativi
albi
professionali: a) gli
ingegneri; b) gli
architetti; c) i
geometri; d) i
periti industriali; e) i dottori agronomi e forestali; f) gli agrotecnici; g) i periti agrari.
6. Per
le
controversie
relative
ai
tributi
doganali
sono anche
abilitati
all'assistenza tecnica gli
spedizionieri
doganali iscritti nell'apposito albo.
7.
ai
difensori
di
cui
ai
commi
da
1
a
6
deve
essere
conferito
l'incarico
con
atto
pubblico
o
con
scrittura
privata
autenticata
od
anche
in
calce
o
a
margine
di
un
atto
del
processo,
nel
qual
caso
la
sottoscrizione
autografa
è
certificata
dallo
stesso
incaricato.
all'udienza
pubblica
l'incarico
può
essere
conferito
oralmente
e se ne dà atto a verbale.
8. Le
agenzie
delle
entrate, delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
decreto legislativo 30 luglio 1999, n.
300, possono essere assistite dall'avvocatura dello Stato.
9.
i
soggetti
in
possesso
dei
requisiti
richiesti
nei
commi
3,
5
e
6
possono
stare
in
giudizio
personalmente,
ferme restando le limitazioni all'oggetto della loro attività previste nei medesimi commi.
10. Si
applica l'articolo 182 del
codice
di
procedura civile
ed i
relativi
provvedimenti
sono emessi
dal
presidente della commissione o della sezione o dal collegio”.
(12) Art. 46 D.L.vo n. 546/1992 (Estinzione
del
giudizio per cessazione
della
materia
del
contendere):
“1. il
giudizio si
estingue, in tutto o in parte, nei
casi
di
definizione
delle
pendenze
tributarie
previsti
dalla legge e in ogni altro caso di cessazione della materia del contendere.
2. La cessazione
della materia del
contendere
è
dichiarata con decreto del
presidente
o con sentenza
della commissione. il provvedimento presidenziale è reclamabile a norma dell'art. 28.
3. Nei
casi
di
definizione
delle
pendenze
tributarie
previsti
dalla legge
le
spese
del
giudizio estinto restano
a carico della parte che le ha anticipate”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
6. il principio di soccombenza nel governo delle spese.
Il
comma
1 del
citato art. 15 -secondo cui
“La parte
soccombente
è
condannata
a
rimborsare
le
spese
del
giudizio
che
sono
liquidate
con
la
sentenza”
-itera
i
contenuti
dell’art. 91, comma
1, primo periodo, c.p.c. (13). Con esso
si
fissa
nel
processo tributario, e
per tutti
i
tipi
di
giudizi
-quale
canone
regolatorio
nel
governo delle
spese
-il
principio di
soccombenza. La
liquidazione
prescinde dal deposito della nota spese a sensi dell'art. 75 att. c.p.c.
La
condanna
al
rimborso delle
spese
di
giudizio trova
il
suo fondamento
nell'esigenza
di
evitare
una
diminuzione
patrimoniale
alla
parte
che
ha
dovuto
svolgere
un'attività
processuale
per
ottenere
il
riconoscimento
di
un
suo
diritto:
essa
quindi
non
ha
natura
sanzionatoria,
né
avviene
a
titolo
di
risarcimento
dei
danni
-costituendo
il
comportamento
del
soccombente
esercizio
del
diritto
di
difesa
in
giudizio
-ma
è
conseguenza
oggettiva
della
soccombenza,
rispondendo
alla
necessità
di
ristorare
la
parte
vittoriosa
dagli
oneri
inerenti
al
dispendio
di
attività
processuale
legata
all'iniziativa
od
al
comportamento
dell'avversario.
tanto
in
coerenza
con
il
principio
chiovendiano
che
il
processo
deve dare tutto, ma proprio tutto alla parte che ha ragione.
Parte
soccombente
è
quindi
in
generale
quella
che,
lasciando
insoddisfatta
una
pretesa
riconosciuta
come
fondata
o azionando una
pretesa
riconosciuta
infondata,
abbia
dato
causa
alla
lite.
La
soccombenza
può
tuttavia
derivare
anche
da
ragioni
di
carattere
meramente
processuale, indipendentemente
dal
merito
della
questione
controversa
(ad
esempio,
per
inammissibilità
del
ricorso,
pur se
fondato). L'individuazione
della
parte
soccombente, ai
fini
della
condanna
alle
spese,
deve
essere
operata
in
considerazione
dell'esito
finale
della
controversia
sulla
base
di
una
valutazione
globale
ed unitaria, senza
che
possa
rilevare
l'esito
di
una
particolare
fase
del
processo
e
senza
poter
separare
l'esito
del
giudizio
di
impugnazione
dai
risultati
totali
del
processo
(se
non
per
quanto concerne la possibilità di compensazione).
Alla
parte
vincitrice
la
rifusione
delle
spese
processuali
spetta
solo per le
spese
effettivamente
sostenute
e
per il
solo fatto oggettivo della
soccombenza
della
controparte,
quale
che
sia
stata
la
posizione
assunta
da
questa
in
sede
processuale. La
condanna
al
rimborso delle
spese
non può essere
quindi
pronunciata
in
favore
del
contumace
vittorioso,
poiché
tale
parte,
non
avendo
spiegato
alcuna
attività
processuale,
non
ha
sopportato
alcuna
spesa
al
cui
rimborso
abbia diritto (14).
La
parte
(privata) vittoriosa
ha
diritto al
rimborso diretto delle
spese
dal
(13) “il
giudice, con la sentenza che
chiude
il
processo davanti
a lui, condanna la parte
soccombente
al
rimborso delle
spese
a favore
dell'altra parte
e
ne
liquida l'ammontare
insieme
con gli
onorari
di difesa”.
(14) Per tali
rilievi
A. ROSSI, Condanna al
pagamento delle
spese
di
giudizio nel
contenzioso tributario,
cit.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
soccombente, sia
se
costituita
a
mezzo di
assistenza
tecnica
sia
se
sta
in giudizio
personalmente
come
previsto dall'art. 12, comma
2, del
D.L.vo (per le
controversie
di
valore
fino a
tremila
euro), anche
se
si
ritiene
che
il
ristoro, in
questo
caso,
non
possa
superare
le
spese
vive
sostenute
(in
pratica
il
contributo
unificato) (15).
Le
parti
coinvolte
nella
condanna
alle
spese
non
sono
solo
l’attore
e
il
convenuto, ma
anche
l’interveniente
ex
art. 14 D.L.vo n. 546/1992. Ciò in ossequio
ai
principi
per i
quali
parte
soccombente
può essere
l’attore, il
convenuto
e qualunque intervenuto (16).
La
sentenza
che
chiude
il
processo -nella
pacifica
interpretazione
dottrinale
(17) e
giurisprudenziale
(18) -è
la
sentenza
definitiva
che
decide
totalmente
il
merito
della
lite
oppure
una
questione,
pregiudiziale
di
rito
o
di
merito
o
preliminare
di
merito,
in
senso
ostativo
alla
prosecuzione
del
giudizio.
Quanto
ricostruito
trova
conferma
nel
D.L.vo
n.
546/1992,
che
all’art.
5,
comma
3, qualifica
come
sentenza
il
provvedimento con il
quale
la
commissione
tributaria
dichiara
la
propria
incompetenza;
ciò in uno agli
artt. 35 e
36,
per i
quali
il
provvedimento definitorio del
giudizio -sia
in rito che
sul
merito
-è
di
norma
la
sentenza, la
quale, poi, deve
essere
definitiva
(art. 35, comma
3:
“alle
deliberazioni
del
collegio si
applicano le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
276
e
seguenti
del
codice
di
procedura
civile.
Non
sono
tuttavia
ammesse
sentenze non definitive o limitate solo ad alcune domande”).
La
dottrina
processualcivilistica
evidenzia
che
il
provvedimento
che
contiene
la
condanna
alle
spese
può anche
non essere
una
sentenza
(ad esempio,
un’ordinanza
o un decreto), ma
deve
trattarsi
di
una
pronuncia
che
definisce
il
processo
davanti
al
giudice
che
la
emette,
tenendo
conto
dell’esito
complessivo
della
lite
(19). Analogo rilievo vale
per il
processo tributario. All’uopo si
(15) Così
M. SCUFFI, regolamentazione
e
liquidazione
delle
spese
nel
giudizio tributario, cit., il
quale
precisa
che
una
lettura
costituzionalmente
orientata
dell'art. 15 del
D.L.vo n. 546/1992 non consente
un
diverso
trattamento
nelle
due
ipotesi,
tanto
più
che
l'ufficio
o
l'ente
locale,
ove
assistito
da
propri
funzionari
o dipendenti, conserva
pur sempre
il
diritto alla
liquidazione
(ancorché
decurtato nel-
l'onorario del 20%) a sensi dell'art. 15, comma 2 sexies, del D.L.vo n. 546/1992.
(16) Così
S. SAttA, Commentario al
codice
di
procedura civile, Libro primo, Milano, Vallardi,
1959, p. 301.
(17)
Ex
plurimis:
C. MANDRIOLI, A. CARRAttA, Diritto processuale
civile, vol. I, torino, giappichelli,
2016, 25° ed., p. 424; S. SAttA, Commentario al codice di procedura civile, cit., p. 302.
(18)
Ex
plurimis:
Cass.,
8
maggio
1992,
n.
5504;
19
gennaio1999,
n.
469,
che
precisa
“in
relazione
al
concetto di
sentenza che
chiude
il
processo, ai
sensi
dell’art. 91 non si
richiede
esclusivamente
una
soccombenza in merito, rilevando anche
una soccombenza per
ragioni
di
ordine
processuale
(Cass. 6
marzo 1987, n. 2377), purché
la pronuncia che
la dichiari, in forma di
sentenza, chiuda il
processo davanti
al
giudice, cioè
sia conclusiva almeno di
una fase
del
giudizio. in particolare, la giurisprudenza
ha
già
avuto
modo
di
rilevare
come,
agli
effetti
del
regolamento
delle
spese
processuali,
la
soccombenza
ben può essere
determinata, anziché
da ragioni
di
merito, dall’avere
la parte
attrice
adito un giudice
privo di
giurisdizione
o di
competenza, ricorrendo pure
in tal
caso il
mancato accoglimento della domanda,
ancorché
per
un
impedimento
di
carattere
processuale
(Cass.,
Sez.
lav.,
9
agosto
1996,
n.
7389)”.
(19) C. MANDRIOLI, A. CARRAttA, Diritto processuale civile, cit., 425, in nota.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
richiama
il
decreto
del
Presidente
ex
art.
46,
comma
2,
D.L.vo
n.
546/1992
dichiarativo
della cessazione della materia del contendere.
Nell’ambito
della
regolazione
del
principio
di
soccombenza
vi
è
il
testuale
richiamo -con il
comma
2 bis
dell’art. 15 -dei
commi
1 e
3 dell’art. 96 c.p.c.
sulla responsabilità aggravata, i quali così dispongono:
-“Se
risulta che
la parte
soccombente
ha agito o resistito in giudizio con
mala fede
o colpa grave, il
giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna,
oltre
che
alle
spese,
al
risarcimento
dei
danni,
che
liquida,
anche
d'ufficio,
nella
sentenza”
(comma
1).
La
mala
fede
implica
intenzionalità
dannosa
e
consapevolezza,
mentre
la
colpa
grave
esclude
la
volontarietà,
ma
non
si
esaurisce
solo
-come
la
colpa
c.d.
lieve
-nella
negligenza,
imprudenza
o
imperizia,
dovendo le
stesse
esser elevate, macroscopiche. Si
deve
trattare, insomma, di
violazioni
grossolane
del
dovere
di
diligenza, di
prudenza
e
perizia
(non intelligere
quod omnes
intelligunt). È
questa
la
responsabilità
aggravata
per lite
temeraria
(responsabilità
processuale
speciale
rispetto alla
generale
responsabilità
extracontrattuale
prevista
e
disciplinata
agli
artt. 2043 ss. c.c.), allorché
il
comportamento del
soggetto, che
agisce
o resiste
in giudizio, assume
modalità
illecite
che
si
sostanziano in abuso del
diritto ad agire
o resistere
in giudizio;
-“in ogni
caso, quando pronuncia sulle
spese
ai
sensi
dell’articolo 91, il
giudice, anche
d’ufficio, può altresì
condannare
la parte
soccombente
al
pagamento,
a favore
della controparte, di
una somma equitativamente
determinata”
(comma
3).
All’evidenza,
se
viene
constatato
un
comportamento
socialmente
e
civilmente
censurabile
(dolo, colpa
grave), il
giudice
può condannare
il
soccombente
a
pagare
non solo le
spese
di
lite
ma
anche
i
cd. danni
punitivi, con finalità deterrente.
La
disposizione
costituisce
una
eccezionale
ipotesi
di
c.d. danni
punitivi,
ossia
ulteriori
rispetto ai
danni
effettivamente
subiti. Circa
i
danni
punitivi
si
è
rilevato
che
-sulla
premessa
che
a
nessuno
dovrebbe
essere
concessa
la
possibilità
di
trarre
profitto dal
compimento di
una
condotta
illecita
-“questa articolazione
risarcitoria
conferisce
alla
vittima
dell’illecito
l’opportunità
di
ottenere
una
sanzione
esemplare
nei
confronti
di
chi
ha
commesso
in
mala
fede un atto particolarmente grave e riprovevole” (20).
Si
è
evidenziata
la
portata
eccezionale
della
disposizione. Ciò in quanto
nell’ordinamento
giuridico
italiano
-a
differenza
di
altre
esperienze
giuridiche,
ad es. statunitense
-la
regola
è
che
il
danno risarcibile
è
determinato in via
primaria
dal
principio
di
causalità:
il
debitore
è
tenuto
al
risarcimento
del
danno che
è
conseguenza
immediata
e
diretta
dell’inadempimento (art. 1223
c.c.,
disposizione
richiamata,
in
materia
di
danno
aquiliano,
dall’art.
2056
c.c.).
(20)
Così
R.
PARDOLESI,
voce
Danni
punitivi,
in
Dig.
disc.
priv.
(sez.
civ.
-Aggiornamento),
torino,
UtEt, 2007, I, pp. 452 ss.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Alla
base
di
questa
regola
sta
il
principio del
danno effettivo:
l’obbligo del
risarcimento
deve
adeguarsi
al
danno
effettivamente
subito
dal
creditore,
il
quale
non deve
ricevere
né
più né
meno di
quanto necessario a
rimuovere
gli
effetti
economici
negativi
dell’inadempimento
o
dell’illecito.
Non
sono
ammessi,
pertanto, a
legislazione
vigente, i
c.d. danni
punitivi. Non è, cioè, ammesso il
risarcimento
in
funzione
punitiva
del
danneggiante.
È
infatti
estranea
al
nostro
ordinamento l’idea
che
il
risarcimento del
danno possa
avere
una
funzione
afflittiva
per il
danneggiante
(21). Questa
è
la
regola. L’ordinamento potrebbe
tuttavia, con una
norma
ad hoc, introdurre
-per la
tutela
di
interessi
costituzionalmente
tutelati
-ipotesi
di
danni
punitivi. Uno di
questi
casi
è, appunto,
la disposizione di cui all’art. 96, comma 3, c.p.c. (22).
Il
principio
di
soccombenza
viene
applicato
anche
al
procedimento
cautelare,
sulla
falsariga
della
disciplina
processualcivilistica
(art.
669
septies,
commi
2
e
3
c.p.c.
per
il
caso
di
provvedimento
negativo;
art.
669
octies,
comma
7,
c.p.c.
per
il
caso
del
provvedimento
di
accoglimento)
e
del
processo
amministrativo
(art.
57
c.p.a.)
(23).
tanto
con
la
disposizione
dell’art.
15,
2-quater,
per
la
quale
“Con
l'ordinanza
che
decide
sulle
istanze
cautelari
la
commissione
provvede
sulle
spese
della
relativa
fase.
La
pronuncia
sulle
spese
conserva
efficacia
anche
dopo
il
provvedimento
che
definisce
il
giudizio,
salvo
diversa
statuizione
espressa
nella
sentenza
di
merito”.
Disposizione
iterativa
-anche
nel
tenore
letterale
-della
disciplina
operante
per
il
processo
amministrativo.
7. Compensazione delle spese.
Il
comma
2
dell’art.
15
disciplina
la
compensazione
delle
spese
di
lite:
“Le
spese
di
giudizio
possono
essere
compensate
in
tutto
o
in
parte
dalla
commissione
tributaria
soltanto
in
caso
di
soccombenza
reciproca
o
qualora
sussistano
gravi
ed
eccezionali
ragioni
che
devono
essere
espressamente
motivate”.
Questa
disposizione
contiene
una
disciplina
identica
a
quella
operante
(21)
Per
tali
aspetti:
C.M.
BIANCA,
Diritto
civile.
5.
La
responsabilità,
II
edizione,
Milano,
giuffré,
2012, pp. 140-141.
(22)
Altre
ipotesi
sono:
la
misura
coercitiva
di
cui
all’art.
614
bis
c.p.c.;
l’ipotesi
dell’art.
125
D.L.vo 10 febbraio 2005, n. 30 contenente
il
Codice
della
Proprietà
Industriale
(“1. il
risarcimento dovuto
al
danneggiato
è
liquidato
secondo
le
disposizioni
degli
articoli
1223,
1226
e
1227
del
codice
civile, tenuto conto di
tutti
gli
aspetti
pertinenti, quali
le
conseguenze
economiche
negative, compreso
il
mancato guadagno, del
titolare
del
diritto leso, i
benefici
realizzati
dall'autore
della violazione
e, nei
casi
appropriati, elementi
diversi
da quelli
economici, come
il
danno morale
arrecato al
titolare
del
diritto
dalla violazione.
[…]);
la
riparazione
pecuniaria
ex
art. 12 L. 8 febbraio 1948, n. 47 sulla
stampa
(“Nel
caso di
diffamazione
commessa col
mezzo della stampa, la persona offesa può chiedere, oltre
il
risarcimento dei
danni
ai
sensi
dell'art. 185 del
Codice
penale, una somma a titolo di
riparazione. La
somma è determinata in relazione alla gravità dell'offesa ed alla diffusione dello stampato”).
(23) Art. 57 c.p.a.:
“Con l'ordinanza che
decide
sulla domanda il
giudice
provvede
sulle
spese
della fase
cautelare. La pronuncia sulle
spese
conserva efficacia anche
dopo il
provvedimento che
definisce
il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza di merito”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
per il
processo civile
con l’art. 92, comma
2, c.p.c. come
integrato dalla
sentenza
della Corte Costituzionale del 19 aprile 2018, n. 77 (24).
Molto importante
è
delineare
i
casi
nei
quali
è
possibile
disporre
la
compensazione
delle spese.
Il
caso più rilevante
è
quello della
soccombenza
reciproca. All’uopo va
premesso che
qualsivoglia
eccezione, di
rito (25) o di
merito (26), sollevata
dal
resistente
a
contrasto
delle
pretese
del
ricorrente,
tecnicamente,
integra
una
domanda
processuale, sulla
quale
matura
anche
la
soccombenza
nell’ipotesi
di
rigetto della
stessa. Analoga
situazione
si
ha
nel
caso della
mera
contestazione
dei
fatti
costitutivi
delle
pretese
del
ricorrente
ad
opera
del
resistente,
con richiesta
di
rigetto, nel
merito, delle
dette
pretese. La
sentenza
che
chiude
il
processo, per i
principi
generali, è
la
sentenza
definitiva
che
decide
totalmente
il
merito
della
lite
oppure
una
questione,
pregiudiziale
di
rito
o
di
merito
o
preliminare
di
merito,
in
senso
ostativo
alla
prosecuzione
del
giudizio.
Il
caso
del
resistente
che
soccombe
sulle
eccezioni
processuali,
preliminari
e
pregiudiziali
e
vince
nel
merito
integra
l’esemplificazione
tipica
della
soccombenza
reciproca,
in
presenza
della
quale
il
giudice,
in
ossequio
al
comma
2
dell’art. 15, può compensare
le
spese
tra
le
parti. La
situazione
de
qua
è
speculare
al
caso della
domanda
del
ricorrente
accolta
sulla
base
di
una
sola
delle
argomentazioni
svolte
o
al
caso
dell’accoglimento
solo
di
alcuni
capi
del-
l’unica
domanda
proposta:
anche
in questo caso ricorre
la
soccombenza
reciproca.
Al
lume
dell’insegnamento
della
Cassazione,
la
disciplina
della
soccombenza
reciproca
deve
essere
letta
in senso ampio, in quanto essa
sottende
“una
pluralità
di
domande
contrapposte,
accolte
o
rigettate
e
che
si
siano
trovate
in
cumulo
nel
medesimo
processo
fra
le
stesse
parti
ovvero
anche
l’accoglimento parziale
dell’unica domanda proposta, allorché
essa sia stata
articolata in più capi
e
ne
siano stati
accolti
uno o alcuni
e
rigettati
gli
altri
ovvero quando la parzialità dell’accoglimento sia meramente
quantitativa e
riguardi una domanda articolata in un unico capo” (27).
(24) Art. 92, comma
2, c.p.c.:
“Se
vi
è
soccombenza reciproca ovvero nel
caso di
assoluta novità
della questione
trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle
questioni
dirimenti, il
giudice
può compensare
le
spese
tra le
parti, parzialmente
o per
intero”. La
Corte
costituzionale, con sentenza
19 aprile
2018, n. 77, ha
dichiarato, tra
l’altro, l’illegittimità
costituzionale
del
presente
comma
nella
parte
in cui
non prevede
che
il
giudice
possa
compensare
le
spese
tra
le
parti, parzialmente
o per intero,
anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni.
(25) Ad esempio, nullità del ricorso introduttivo della lite.
(26) Ad esempio, eccezione di prescrizione.
(27) Ex
plurimis:
Cass., 21 ottobre
2009, n. 22381;
4 gennaio 2013, n. 134;
22 febbraio 2016, n.
3438;
22
settembre
2000,
n.
12541,
enuncia
altresì
che
in
tema
di
compensazione
delle
spese
processuali
per soccombenza
reciproca, l’art. 92, c. 2, c.p.c., non deve
necessariamente
interpretarsi
come
facente
riferimento al
concetto tecnico di
soccombenza
e
che
quando l’attore
ottiene
l’accoglimento della
domanda
e
il
bene
della
vita
richiesto sulla
base
di
una
delle
argomentazioni
svolte, dopo, però, che
il
giudice
ne
ha
rigettate
altre, non si
versa
in un’ipotesi
di
soccombenza
in senso tecnico, ma
lo svolgimento
dell’attività
processuale
conseguente
alle
argomentazioni
disattese
è
casualmente
attribuibile
a
chi
ha
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
Va
evidenziato
che
parte
della
dottrina
sostiene
la
difficile
operatività
della soccombenza reciproca nel processo tributario (28).
Le
spese
possono essere
compensate
altresì
“qualora sussistano gravi
ed
eccezionali
ragioni
che
devono
essere
espressamente
motivate”.
Le
ipotesi
più
spesso individuate
dalla
giurisprudenza
concernono la
novità
o l'oggettiva
incertezza
delle
questioni
controverse,
la
presenza
di
orientamenti
giurisprudenziali
contrastanti
al
momento
dell'inizio
della
lite,
il
sopraggiungere
di
modifiche
normative
o di
pronunce
della
Corte
costituzionale
o della
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea.
Il
giudice
è
tenuto
ad
indicare
esplicitamente
in
cosa
consistano
le
ragioni
della
compensazione
e
non
può
limitarsi
ad
espressioni
generiche, quali
sono il
riferimento alla
peculiarità
della
lite
o alla
natura
della
controversia. La
decisione
di
compensare
le
spese
non sorretta
da
ragioni
gravi
ed eccezionali
o priva
di
specifica
motivazione
è
censurabile
in
sede
di
legittimità, in quanto, come
afferma
una
consolidata
giurisprudenza,
viola una norma processuale (29).
8. Governo delle spese nel caso di estinzione del processo.
Nell’ipotesi
di
estinzione
del
processo,
il
governo
delle
spese
è
regolato
da
disposizioni
che
mutuano
il
contenuto
delle
ordinarie
regole
processualcivilistiche.
Nell’ipotesi
di
estinzione
del
processo
per
rinuncia
al
ricorso
l’art.
44,
comma
2, D.L.vo n. 546/1992 prevede:
“il
ricorrente
che
rinuncia deve
rimborsare
le
spese
alle
altre
parti
salvo
diverso
accordo
fra
loro.
La
liquidazione
è
fatta dal
presidente
della sezione
o dalla commissione
con ordinanza non
impugnabile”.
All’evidenza,
si
ripete
l’analogo
precetto
del
giudizio
civile,
ossia quanto statuito dall’art. 306, comma 4, c.p.c. (30).
Nell’ipotesi,
poi,
di
estinzione
del
processo
per
inattività
delle
parti
è
disposto
(art.
45,
comma
2,
D.L.vo
n.
546/1992)
che
“Le
spese
del
processo
proposto la
domanda, determinandosi
così
una
situazione
che
non rende
illegittima
la
compensazione
delle spese con riferimento alla soccombenza reciproca.
(28) F. CORDA, Le
spese
giudiziali
nel
processo tributario, cit., rileva
che
“riguardo la soccombenza
reciproca può porsi
un problema di
inapplicabilità di
tale
fattispecie
al
processo tributario; ciò
in quanto il
giudice
di
prime
cure
deve
limitarsi
al
controllo della legittimità dell'atto impositivo impugnato
nei
limiti
della pretesa fatta valere
dalle
parti. Ed invero, né
l'Ufficio può proporre
domande
riconvenzionali
-a differenza di
quanto avviene
nel
processo civile
-né
il
contribuente
può richiedere
al
giudice
tributario una pronuncia che
vada oltre
il
provvedimento impositivo oggetto di
gravame. Peraltro,
si
evidenzia che
l'atto dell'Ufficio può essere
censurato dal
contribuente, sia da un punto di
vista
sostanziale
che
formale, con la conseguenza che
può instaurarsi
un giudizio al
tempo stesso di
annullamento
e
di
merito. ragione
per
cui, il
provvedimento del
giudice
tributario è
strettamente
correlato
al
tipo di
azione
proposta dal
ricorrente, il
quale
potrà risultare
soccombente
su alcune
delle
censure
proposte
nei
confronti
dell'atto, e
vittorioso su altre. in questo caso vi
sarà soccombenza reciproca in
quanto il fenomeno investe entrambe le parti del giudizio”.
(29) Per tali
rilievi:
M. LUPANO, Spese
nel
processo tributario -compensazione
delle
spese
nel
processo tributario, cit.
(30) “il
rinunciante
deve
rimborsare
le
spese
alle
altre
parti, salvo diverso accordo tra loro. La
liquidazione delle spese è fatta dal giudice istruttore con ordinanza non impugnabile”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
estinto a norma del comma 1 restano a carico delle parti che le hanno anticipate”;
tanto
in
continuità
con
quanto
statuito
dall’art.
310,
comma
4
c.p.c.
(31).
9.
Governo
delle
spese
nelle
controversie
di
cui
all’art.
17
bis
D.L.vo
n.
546/1992 (il reclamo e la mediazione).
L’art.
15,
comma
2
septies
così
dispone:
“Nelle
controversie
di
cui
all’art.
17
bis
le
spese
di
giudizio
di
cui
al
comma
1
sono
maggiorate
del
50
per
cento
a titolo di rimborso delle maggiori spese del procedimento”.
La
disposizione
si
riferisce
alle
controversie
di
valore
non superiore
ad
euro 50.000,00, per le
quali
il
ricorso produce
anche
gli
effetti
di
un reclamo
e
può
contenere
una
proposta
di
mediazione
con
rideterminazione
dell’ammontare
della
pretesa,
nella
evenienza
che
il
reclamo
non
venga
accolto
e
prosegua
il giudizio fino alla sentenza definitoria del primo grado.
La
disposizione
in
esame
è
stata
introdotta
con
il
D.L.vo
24
settembre
2015, n. 156. Con tale
novella
-rispetto alla
previgente
disciplina
contenuta
nell’originario comma
10 dell’art. 17
bis
D. L.vo n. 546/1992 (32) -il
legislatore
ha
mantenuto
la
logica
dell’incremento
del
50
per
cento
delle
spese
di
giudizio ove
la
fase
processuale
sia
preceduta
da
quella
del
reclamo, mentre
non ha
più previsto la
compensazione
in caso di
giustificato rifiuto della
proposta
di
mediazione. Ciononostante, come
è
stato giustamente
osservato (33)
pur in assenza
di
espressa
previsione, dovrebbe
trovare
applicazione
la
regola
generale
della
compensazione
di
cui
al
comma
2
dell’art.
15,
ben
potendo
sussistere
quelle
“gravi
ed
eccezionali
ragioni”,
in
luogo
dei
“giusti
motivi”
della
previgente
disciplina,
in
relazione
alla
giustificabilità
del
rifiuto
della
proposta
di mediazione.
10. Governo delle
spese
nel
caso di
tentativo di
conciliazione
andato a vuoto
e nel caso di intervenuta conciliazione.
L’art. 15, comma
2 octies
così
dispone:
“Qualora una delle
parti
abbia
formulato una proposta conciliativa, non accettata dall'altra parte
senza giustificato
motivo, restano a carico di
quest'ultima le
spese
del
processo ove
il
riconoscimento delle
sue
pretese
risulti
inferiore
al
contenuto della proposta
ad essa effettuata. Se
è
intervenuta conciliazione
le
spese
si
intendono com
(31) “Le spese del processo estinto stanno a carico delle parti che le hanno anticipate”.
(32) “Nelle
controversie
di
cui
al
comma 1 la parte
soccombente
è
condannata a rimborsare, in
aggiunta alle
spese
di
giudizio, una somma pari
al
50 per
cento delle
spese
di
giudizio a titolo di
rimborso
delle
spese
del
procedimento
disciplinato
dal
presente
articolo.
Nelle
medesime
controversie,
fuori
dei
casi
di
soccombenza
reciproca,
la
commissione
tributaria,
può
compensare
parzialmente
o
per
intero le
spese
tra le
parti
solo se
ricorrono giusti
motivi, esplicitamente
indicati
nella motivazione,
che hanno indotto la parte soccombente a disattendere la proposta di mediazione”.
(33) F. tESAURO
(a
cura
di), Codice
commentato del
processo tributario, II edizione, UtEt
giuridica,
2016, pp. 291-292.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
pensate,
salvo
che
le
parti
stesse
abbiano
diversamente
convenuto
nel
processo
verbale di conciliazione”.
All’evidenza,
questa
disciplina
-nel
caso
di
tentativo
di
conciliazione
andato
a
vuoto -è
speciale
rispetto a
quella
prevista
per il
processo civile
all’art.
91, comma
1, seconda
parte, c.p.c., mentre
-nel
caso di
intervenuta
conciliazione
-è
identica
a
quella
del
processo civile
contenuta
nel
comma
3 dell’art.
92 c.p.c.
11. Eterointegrazione nella disciplina delle spese.
Le
disposizioni
contenute
nell’art. 15 soprariportato non esauriscono la
disciplina
del
governo delle
spese
nel
processo tributario, come
emerge
pianamente
con il
confronto della
disciplina
operante
per il
processo civile
(artt.
91-97 c.p.c.).
Per quanto non disposto -ossia
nel
caso di
lacune
-si
applicano le
disposizioni
del
codice
di
procedura
civile
sulle
spese, giusta
la
norma
generale
di
richiamo
ex
art. 1, comma
2, D.l.vo n. 546/1992 secondo cui
“i giudici
tributari
applicano
le
norme
del
presente
decreto
e,
per
quanto
da
esse
non
disposto
e con esse compatibili, le norme del codice di procedura civile”.
All’evidenza, il
diritto comune
della
materia
processuale
è
rappresentato
dal
codice
di
procedura
civile. Difatti:
a) una
disposizione
identica
si
ha
nel
processo
contabile,
giusta
l’art.
7,
comma
2,
Codice
di
giustizia
contabile
adottato
con
D.L.vo
26
agosto
2016,
n.
174
(“Per
quanto
non
disciplinato
dal
presente
codice
si
applicano
gli
artt.
99,
100,
101,
110
e
111,
c.p.c.
e
le
altre
disposizioni
del
medesimo
codice,
in
quanto
espressione
di
principi
generali”);
b) una
disposizione
analoga
si
ha
nell’art. 39, comma
1, Codice
del
processo
amministrativo adottato con D.L.vo 2 luglio 2010, n. 104 (“Per
quanto non
disciplinato
dal
presente
codice
si
applicano
le
disposizioni
del
codice
di
procedura
civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”).
Fissato
tale
principio,
occorre
evidenziare
quali
disposizioni
contenute
negli artt. 91-97 si applicano al processo tributario.
Circa
l’art. 91 c.p.c. (condanna
alle
spese), la
prima
parte
del
comma
1 è
iterata
nel
comma
1 dell’art. 15 D.L. n. 546/1992 e
quindi
non si
pone
un problema
di applicazione.
La
seconda
parte
del
comma
1 dispone:
“Se
accoglie
la domanda in misura
non
superiore
all’eventuale
proposta
conciliativa,
condanna
la
parte
che
ha
rifiutato
senza
giustificato
motivo
la
proposta
al
pagamento
delle
spese
del
processo
maturate
dopo
la
formulazione
della
proposta,
salvo
quanto
disposto
dal
secondo comma dell’articolo 92”. Questa
disposizione
è
inapplicabile
al
processo
tributario,
attesa
la
testuale
diversa
disciplina
sulla
specifica
vicenda
contenuta nel comma 2 octies
dell’art. 15.
I commi 2 e 3 dell’art. 91 così dispongono:
“Le
spese
della sentenza sono liquidate
dal
cancelliere
con nota in mar
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
gine
alla stessa; quelle
della notificazione
della sentenza, del
titolo esecutivo
e
del
precetto sono liquidate
dall'ufficiale
giudiziario con nota in margine
al-
l'originale e alla copia notificata.
i reclami
contro le
liquidazioni
di
cui
al
comma precedente
sono decisi
con le
forme
previste
negli
articoli
287 e
288 dal
capo dell'ufficio a cui
appartiene
il cancelliere o l'ufficiale giudiziario”.
trattasi
di
disposizioni
di
dettaglio,
per
le
quali
nulla
osta
all’applicabilità,
mutatis mutandis, al processo tributario.
L’art.
92
c.p.c.
(condanna
alle
spese
per
singoli
atti.
Compensazione
delle
spese) statuisce:
“il
giudice, nel
pronunciare
la condanna di
cui
all’articolo precedente,
può escludere
la ripetizione
delle
spese
sostenute
dalla parte
vincitrice, se
le
ritiene
eccessive
o superflue; e
può, indipendentemente
dalla soccombenza,
condannare
una parte
al
rimborso delle
spese, anche
non ripetibili, che, per
trasgressione
al
dovere
di
cui
all’articolo 88, essa ha causato all’altra parte.
Se
vi
è
soccombenza
reciproca
ovvero
nel
caso
di
assoluta
novità
della
questione
trattata
o
mutamento
della
giurisprudenza
rispetto
alle
questioni
dirimenti,
il
giudice
può
compensare
le
spese
tra
le
parti,
parzialmente
o
per
intero
(34).
Se
le
parti
si
sono
conciliate,
le
spese
si
intendono
compensate,
salvo
che
le
parti
stesse
abbiano diversamente
convenuto nel
processo verbale
di
conciliazione”.
Atteso che
l’art. 15, comma
2, D.L.vo n. 546/1992 contiene
la
espressa
regolazione
della
materia
della
compensazione
delle
spese, la
disposizione
di
cui
al
comma
2
dell’art.
92
c.p.c.
integrata
dal
dictum
della
Corte
costituzionale
è inapplicabile nel processo tributario.
Analogo discorso vale
per il
comma
3 dell’art. 92 c.p.c., vista
la
espressa
disciplina
(peraltro iterativa
del
c.p.c.) contenuta
nell’art. 15 octies
D.L.vo n.
546/1992.
Si
applica, pertanto, la
restante
parte
dell’art. 92 c.p.c., ossia
il
comma
1,
considerato
che
vi
è
una
lacuna
sul
punto
nel
processo
tributario
e
che
tale
comma
è
compatibile
con l’impianto del
processo in esame. Sicché, in virtù
del
comma
1 dell’art. 92, il
giudice
tributario può ridurre
le
spese
eccessive
(ad esempio di più difensori nel caso di causa semplice) o superflue.
L’art. 93 c.p.c. (distrazione delle spese) statuisce:
“il
difensore
con procura può chiedere
che
il
giudice, nella stessa sentenza
in
cui
condanna
alle
spese,
distragga
in
favore
suo
e
degli
altri
difensori
(34) La
Corte
costituzionale, con sentenza
19 aprile
2018, n. 77, ha
dichiarato, tra
l’altro, l’illegittimità
costituzionale
del
presente
comma
nella
parte
in cui
non prevede
che
il
giudice
possa
compensare
le
spese
tra
le
parti,
parzialmente
o
per
intero,
anche
qualora
sussistano
altre
analoghe
gravi
ed
eccezionali ragioni.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
gli
onorari
non riscossi
e
le
spese
che
dichiara di
avere
anticipate. Finché
il
difensore
non abbia conseguito il
rimborso che
gli
è
stato attribuito, la parte
può
chiedere
al
giudice,
con
le
forme
stabilite
per
la
correzione
delle
sentenze,
la revoca del
provvedimento, qualora dimostri
di
aver
soddisfatto il
credito
del difensore per gli onorari e le spese”.
Nulla
osta
all’applicazione
dell’art. 93 c.p.c. nel
processo tributario, venendo
in rilievo una
disposizione
connotante
il
regime
di
tutela
del
difensore
della
parte
in ordine
alle
tecniche
per la
sollecita
liquidazione
di
quanto dovutogli
per l’attività professionale svolta (35).
L’art. 94 c.p.c. (condanna di rappresentanti o curatori) statuisce:
“Gli
eredi
beneficiati, i
tutori, i
curatori
e
in generale
coloro che
rappresentano
o assistono la parte
in giudizio possono essere
condannati
personalmente,
per
motivi
gravi
che
il
giudice
deve
specificare
nella
sentenza,
alle
spese
dell’intero processo o di
singoli
atti, anche
in solido con la parte
rappresentata
o assistita”.
tale
disposizione
si
applica
al
processo
tributario,
attesa
la
lacuna
sul
punto e la compatibilità della stessa con l’impianto del processo in esame.
L’art. 95 c.p.c. (spese del processo di esecuzione) statuisce:
“Le
spese
sostenute
dal
creditore
procedente
e
da quelli
intervenuti
che
partecipano utilmente
alla distribuzione
sono a carico di
chi
ha subito l'esecuzione,
fermo il privilegio stabilito dal codice civile”.
Come
nel
caso dell’articolo precedente, la
disposizione
in esame
è
certamente
applicabile
al
processo tributario, vista
la
compatibilità
con l’impianto
di
tale
processo e
considerato che
nulla
è
disposto sul
punto. tanto è
confermato
da
espresse
disposizioni
-come
l’art. 69, comma
3, D.L.vo n. 546/1992
(36) - che presuppongono l’operatività del principio.
L’art. 96 c.p.c. (responsabilità aggravata) statuisce:
“Se
risulta
che
la
parte
soccombente
ha
agito
o
resistito
in
giudizio
con
mala
fede
o
colpa
grave,
il
giudice,
su
istanza
dell’altra
parte,
la
condanna,
oltre
che
alle
spese,
al
risarcimento
dei
danni,
che
liquida,
anche
d’ufficio,
nella
sentenza.
il
giudice
che
accerta l’inesistenza del
diritto per
cui
è
stato eseguito un
provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca
giudiziale, oppure
iniziata o compiuta l’esecuzione
forzata, su istanza della
parte
danneggiata condanna al
risarcimento dei
danni
l’attore
o il
creditore
procedente,
che
ha
agito
senza
la
normale
prudenza.
La
liquidazione
dei
danni
è fatta a norma del comma precedente.
in
ogni
caso,
quando
pronuncia
sulle
spese
ai
sensi
dell’art.
91,
il
giudice,
(35) In senso analogo, sull’applicabilità
dell’art. 93 c.p.c.:
M. SCUFFI, regolamentazione
e
liquidazione
delle spese nel giudizio tributario, cit.
(36) L’articolo ha
ad oggetto l’esecuzione
delle
sentenze
di
condanna
in favore
del
contribuente
e
al
comma
3
dispone:
“i
costi
della
garanzia,
anticipati
dal
contribuente,
sono
a
carico
della
parte
soccombente all'esito definitivo del giudizio”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
anche
d’ufficio, può altresì
condannare
la parte
soccombente
al
pagamento,
a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata”.
I commi
1 e
3, come
visto innanzi, si
applicano al
processo tributario per
l’espresso richiamo contenuto nell’art. 15, comma
2 bis, D.L.vo n. 546/1992.
Anche
il
comma
2, riguardante
l’esecuzione
di
provvedimenti
cautelari
o esecutivi, deve
ritenersi
applicabile. In proposito la
Suprema
Corte
ha
affermato
che
la
domanda
di
risarcimento dei
danni
subiti
dal
debitore
per l’illegittima
iscrizione
di
un
fermo
amministrativo
può
essere
avanzata
ai
sensi
dell’art. 96, comma
2, c.p.c., a
condizione
che
vi
sia
un pregiudizio effettivo
e
percepibile
(37). Ciò in quanto il
fermo amministrativo rientra
fra
le
misure
cautelari, come rilevato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (38).
L’art. 97 c.p.c. (responsabilità di più soccombenti) statuisce:
“Se
le
parti
soccombenti
sono più, il
giudice
condanna ciascuna di
esse
alle
spese
e
ai
danni
in proporzione
del
rispettivo interesse
nella causa. Può
anche
pronunciare
condanna
solidale
di
tutte
o
di
alcune
tra
esse,
quando
hanno interesse
comune. Se
la sentenza non statuisce
sulla ripartizione
delle
spese e dei danni, questa si fa per quote uguali”.
Come
nel
caso dell’art. 94 c.p.c., la
disposizione
in esame
si
applica
al
processo tributario, che
sul
punto presenta
una
lacuna, considerata
la
compatibilità
della stessa con l’impianto del processo in questione.
12.
Governo
delle
spese
collegato
alla
violazione
delle
regole
redazionali
degli
atti processuali.
gli
atti
processuali
di
parte
(come
quelli
del
giudice,
peraltro)
devono
avere
i
requisiti
estrinseci
della
chiarezza
e
della
concisione
(39).
La
chiarezza
è
un
requisito
ontologico
e
funzionale
degli
atti
processuali,
come
confermato
da
specifiche
disposizioni
dettate
per altre
tipologie
di
processo (40). Quanto
al
requisito della
sinteticità, vi
è
la
prescrizione
di
cui
all’art. 16 bis, comma
9 octies, D.L. 18 ottobre
2012, n. 179, conv. L. 17 dicembre
2012, n. 221 secondo
cui:
“Gli
atti
di
parte
e
i
provvedimenti
del
giudice
depositati
con modalità
telematiche
sono redatti
in maniera sintetica”, applicabile
al
processo
tributario con il medio del citato art. 1, comma 2, D.L.vo n. 546.
A
fronte
dell’atto non chiaro e/o conciso non determinante
conseguenze
invalidanti,
vi
può
essere
comunque
la
conseguenza
spiacevole
della
condanna
(37) Cass., 16 giugno 2016, n. 12413.
(38) Cass., S.U., 22 luglio 2015, n. 15354.
(39) Per una
introduzione
alla
problematica:
M. gERARDO, Chiarezza e
concisione
degli
atti
giuridici,
in rass. avv. Stato, 2019, 1, pp. 223-252.
(40) Vuol
farsi
riferimento, con riguardo al
processo amministrativo, all’art. 3, comma
2, c.p.a.
secondo
cui
“il
giudice
e
le
parti
redigono
gli
atti
in
maniera
chiara
e
sintetica,
secondo
quanto
disposto
dalle
norme
di
attuazione”.
Norma
analoga
vi
è
nel
processo
contabile:
“il
giudice,
il
pubblico
ministero
e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica” (art. 5 c.g.c.).
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
alle
spese
in capo alla
parte
che
ha
redatto un atto che
superi
la
ragionevole
dimensione
o che
sia
non chiaro. tanto è
previsto espressamente
nel
processo
amministrativo,
con
l’art.
26,
comma
1,
c.p.a.
(41).
La
condanna
alle
spese
per
tale
ragione
può
reputarsi
operante
anche
nel
processo
tributario,
con
l’applicazione
degli
artt. 88, comma
1, e
92, comma
1, c.p.c., mediata
dall’art. 1,
comma
2, D.L.vo n. 546/1992. L’art. 92, comma
1, c.p.c. recita:
“il
giudice,
nel
pronunciare
la
condanna
di
cui
all'articolo
precedente
[condanna
alle
spese
in applicazione
della
regola
della
soccombenza], […] può, indipendentemente
dalla soccombenza, condannare
una parte
al
rimborso delle
spese,
anche
non
ripetibili,
che,
per
trasgressione
al
dovere
di
cui
all'articolo
88,
essa ha causato all'altra parte”. L’art. 88, comma
1, c.p.c. dispone:
“Le
parti
e
i
loro difensori
hanno il
dovere
di
comportarsi
in giudizio con lealtà e
probità”.
All’evidenza, la
redazione
di
atti
non chiari
e
non concisi
integra
una
condotta
violativa
del
principio di
lealtà
processuale, giacché
la
chiarezza
e
la
concisione
attengono
alla
piena
attuazione
del
contraddittorio
e
alla
piena
funzionalità
del diritto di difesa.
Nel
caso di
specie
viene
in rilievo una
condanna
alle
spese
che
prescinde
dal principio di soccombenza (42).
13. ammontare delle spese legali.
Le
spese
legali
-ossia
la
remunerazione
per
l’attività
di
assistenza
tecnica
prestata
-vanno
inquadrate
in
due
distinti
contesti:
quello
del
contratto
d’opera
stipulato tra
cliente
e
avvocato e
quello della
statuizione
del
giudice
circa
le
stesse.
L’entità
del
compenso
è
il
frutto
di
una
pattuizione
inter
partes
tra
cliente
e
professionista. Per farsi
difendere
la
parte, infatti, si
rivolge
-tranne
nei
casi
di
difesa
personale, ove
consentita
-ad un professionista
(avvocato, commercialista
o altra
figura
prevista
nell’art. 13 D.L.vo n. 546/1992) con il
quale
stipula
un
contratto
d’opera
professionale
contenente
anche
la
pattuizione
del
compenso, la
cui
la
misura
“deve
essere
adeguata all'importanza dell'opera e
al decoro della professione” (art. 2233, comma 2, c.c.).
È
previsto testualmente
che
i
patti
conclusi
tra
gli
avvocati
ed i
praticanti
abilitati
con
i
loro
clienti
che
stabiliscono
i
compensi
professionali
devono
essere,
a pena di nullità, redatti in forma scritta (art. 2233, comma 3, c.c.).
(41) “Quando emette
una decisione, il
giudice
provvede
anche
sulle
spese
del
giudizio, secondo
gli
articoli
91, 92, 93, 94, 96 e
97 del
codice
di
procedura civile, tenendo anche
conto del
rispetto dei
principi di chiarezza e sinteticità di cui all'articolo 3, comma 2.
[…]”.
(42)
Più
in
generale
A.
RUSSO,
Le
condanne
processuali
estranee
al
principio
della
soccombenza,
in
Fisco, 2016, 22, pp. 2150 e
ss. evidenzia
che
gli
artt. 88 e
89 c.p.c. -pacificamente
applicabili
al
processo
tributario -prevedono due
tipi
di
condanna
che
si
rivelano indipendenti
dal
principio di
soccombenza
e
che
tendono a
sanzionare
i
comportamenti
delle
parti
che, eccedendo il
legittimo esercizio del
diritto di difesa, si traducono in condotte sleali o espressioni offensive nei confronti della controparte.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
In base
all’accordo inter
partes
il
cliente
remunera
il
professionista
per
l’attività
prestata.
Nella
evenienza
che,
all’esito
del
giudizio,
la
parte
risulti
vittoriosa
in
giudizio
ed
il
giudice
condanni
il
soccombente
al
pagamento
delle
spese
di
lite, la
detta
parte
può recuperare
dal
soccombente
quanto pagato al
proprio difensore, ma nei limiti del
quantum
fissato dal giudice.
Vuol
dirsi
che
debitore
per il
compenso professionale
è
sempre
il
cliente,
sia
che
risulti
soccombente
in giudizio (in tal
caso, ove
vi
sia
condanna
al
pagamento
delle
spese
di
lite,
dovrà
rimborsare
altresì
la
controparte),
sia
che
risulti
vittorioso.
In
quest’ultima
evenienza,
ove
sia
disposta
la
distrazione
delle
spese
ex
art.
93
c.p.c.,
contro
il
soccombente
può
agire
anche
il
difensore
della
parte
vittoriosa, fermo restando che
-fino alla
soddisfazione
del
professionista
- resta obbligato il suo cliente.
Alla
luce
di
ciò può accadere
che
le
spese
di
lite
-dovute
dal
cliente
al
professionista
-siano irripetibili, ossia
irrecuperabili
in tutto o in parte
dalla
controparte soccombente in giudizio.
tanto accade
nel
caso di
compensazione, in tutto o in parte, delle
spese
di
lite. Ed accade
altresì
quando il
giudice
condanni
il
soccombente
al
pagamento
delle
spese
di
lite
-in base
ai
parametri
legali
-ma
per un ammontare
inferiore a quanto pattuito tra cliente e professionista.
L’art.
15
del
D.L.vo
n.
546/1992
non
prende
in
esame
il
contratto
d’opera
tra
cliente
e
professionista,
ma
fissa
i
parametri
nei
quali
il
giudicante
-nel
pronunciare
sulle
spese
-deve
quantificare
la
condanna
alle
spese
del
soccombente.
Le
spese
oggetto di
rimborso comprendono gli
onorari
del
difensore, liquidati
con valutazione
discrezionale
ed insindacabile
del
giudice
nel
rispetto
dei
limiti
inderogabili
minimi
e
massimi
stabiliti
dalle
relative
tariffe
professionali
con riferimento al
momento in cui
l'attività
defensionale
complessiva
è
stata
condotta
a
termine
(43), oltre
ai
relativi
oneri
accessori, nonché
il
rimborso
delle
somme
dovute
dalla
parte
al
difensore
a
titolo di
contributo cassa
di
previdenza. tra
le
spese
processuali, che
la
parte
soccombente
è
tenuta
a
rimborsare
al
vincitore, rientra
anche
la
somma
dovuta
da
quest'ultimo al
proprio
difensore
a
titolo di
Iva, costituendo tale
imposta
una
voce
accessoria, di
natura
fiscale, del
corrispettivo dovuto per prestazioni
professionali
relative
alla
difesa
in giudizio, il
cui
rimborso spetta
anche
in assenza
di
espressa
domanda
o specifica pronuncia del giudice.
L'omessa
liquidazione
delle
spese
processuali
non integra
una
omissione
emendabile
con
la
procedura
di
correzione
degli
errori
materiali,
perché
la
(43)
Ex
plurimis:
Cass.,
4
dicembre
2020,
n.
27809
enuncia
che
“La
determinazione
degli
onorari
di
avvocato e
degli
(onorari) e
diritti
di
procuratore
costituisce
esercizio di
un potere
discrezionale
del
giudice
che, qualora sia contenuto tra il
minimo ed il
massimo della tariffa, non richiede
una specifica
motivazione
e
non può formare
oggetto di
sindacato in sede
di
legittimità, se
non quando sia stato l'interessato
stesso
a
specificare
le
singole
voci
della
tariffa
che
assume
essere
state
violate
(v.
Cass.
18238/2015; Cass. 10350/1993)”.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
sentenza
non è
affetta
da
mera
mancanza
di
documentazione
della
volontà
del
giudice,
comunque
implicitamente
desumibile,
ma
è
affetta
dalla
mancanza
di
un giudizio sull'attività
difensiva
svolta
dalla
parte
vittoriosa, con la
conseguenza
che
la
relativa
omissione
può
essere
emendata
soltanto
a
seguito
di
impugnazione.
La
materia
è
testualmente
regolata
dai
commi
2 quinquies
e2 sexies
del-
l’art. 15 del D.L.vo n. 546/1992, i quali così dispongono:
-“i compensi
agli
incaricati
dell'assistenza tecnica sono liquidati
sulla
base
dei
parametri
previsti
per
le
singole
categorie
professionali. agli
iscritti
negli
elenchi
di
cui
all'articolo 12, comma 4, si
applicano i
parametri
previsti
per i dottori commercialisti e gli esperti contabili” (comma 2 quinquies).
La
materia,
per
gli
avvocati,
all’attualità
è
regolata
dal
D.M.
10
marzo
2014, n. 55 contenente
il
“regolamento recante
la determinazione
dei
parametri
per
la
liquidazione
dei
compensi
per
la
professione
forense,
ai
sensi
del-
l'articolo 13, comma 6, della legge
31 dicembre
2012, n. 247”. L’art. 2 di
tale
decreto
dispone:
“1.
il
compenso
dell'avvocato
è
proporzionato
all'importanza
dell'opera. 2. oltre
al
compenso e
al
rimborso delle
spese
documentate
in relazione
alle
singole
prestazioni, all'avvocato è
dovuta -in ogni
caso ed anche
in caso di
determinazione
contrattuale
-una somma per
rimborso spese
forfettarie
di
regola
nella
misura
del
15
per
cento
del
compenso
totale
per
la
prestazione,
fermo restando quanto previsto dai
successivi
articoli
5, 11 e
27 in
materia
di
rimborso
spese
per
trasferta”.
L’art.
4,
comma
1,
tra
l’altro,
prevede
che
“il
giudice
tiene
conto dei
valori
medi
di
cui
alle
tabelle
allegate, che, in
applicazione
dei
parametri
generali,
possono
essere
aumentati,
di
regola,
fino
all'80 per
cento, o diminuiti
fino al
50 per
cento. Per
la fase
istruttoria l'aumento
è
di
regola fino al
100 per
cento e
la diminuzione
di
regola fino al
70
per
cento”. Il
comma
5 dell’art. 4 prevede
altresì
che
il
compenso è
liquidato
per fasi
(fase
di
studio della
controversia;
fase
introduttiva
del
giudizio;
fase
istruttoria; fase decisionale);
-“Nella
liquidazione
delle
spese
a
favore
dell'ente
impositore,
dell'agente
della riscossione
e
dei
soggetti
iscritti
nell'albo di
cui
all'articolo 53 del
decreto
legislativo 15 dicembre
1997, n. 446, se
assistiti
da propri
funzionari, si
applicano le
disposizioni
per
la liquidazione
del
compenso spettante
agli
avvocati,
con la riduzione
del
venti
per
cento dell'importo complessivo ivi
previsto.
La
riscossione
avviene
mediante
iscrizione
a
ruolo
a
titolo
definitivo
dopo il passaggio in giudicato della sentenza” (comma 2 sexies) (44).
14. Conclusioni.
(44)
Conf.
ex
plurimis
Cass.
civ.,
19
febbraio
2021,
n.
4473
(in
relazione
alla
rifusione
delle
spese
del
giudizio, nel
caso in cui
la
parte
pubblica, risultata
vittoriosa, sia
assistita
da
un proprio funzionario
o da
un proprio dipendente, si
applicano, ai
sensi
dell'art. 15, comma
2-sexies, del
D.Lgs. n. 546/1992,
le
disposizioni
per la
liquidazione
del
compenso spettante
agli
avvocati, con la
riduzione
del
venti
per
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
La
corretta
applicazione
del
governo
delle
spese
-con
la
regola
della
soccombenza
e
l’eccezione
della
compensazione
e
con
la
corretta
applicazione
dell’ammontare
-è
funzionale
alla
tutela
giurisdizionale
delle
situazioni
giuridiche
soggettive protette.
Il
timore
della
soccombenza
agisce
da
controstimolo
all’esercizio
di
azioni
giurisdizionali
esili
nella
loro sostanza, consentendo l’accesso alla
giustizia
alle
domande
di
tutela
veramente
necessarie.
Laddove
l’eccessivo
ricorso
alla
compensazione
delle
spese
finisce
inevitabilmente
per
costituire
incentivo
alla litigiosità e spesso odiosa punizione per la parte vittoriosa.
L’applicazione
corretta
del
principio
di
soccombenza
determinerebbe
una
adeguata
igiene
sociale,
come
osservato
da
Francesco
Carnelutti
(45),
il
quale
evidenziava
che
la
soluzione
tendenzialmente
accolta
nel
nostro
ordinamento
giuridico
in
ordine
al
governo
delle
spese
processuali
è
quella
della
causa
che
rende
necessario
il
servizio,
ossia
la
spesa
deve
essere
sopportata
non
dalle
parti
in
genere,
ma
da
una
di
queste,
cioè
dalla
parte
che
con
il
suo
contegno
ha
dato
causa
al
processo.
tale
soluzione,
secondo
l’illustre
Autore,
“corrisponde
insieme
a
un
principio
di
giustizia
distributiva
e
a
un
principio
di
igiene
sociale:
da
un
lato
è
giusto
che
chi
ha
reso
necessario
il
servizio
ne
sopporti
il
carico;
dall’altro
è
opportuno
perché
la
previsione
di
questo
carico
reagisce
nel
suo
contegno
nel
senso
di
renderlo
più
cauto.
Così
la
responsabilità
della
parte,
che
ha
dato
causa
al
processo,
per
le
spese
mostra
fin
da
ora
quella
funzione
di
controstimolo
dell’azione,
per
cui
essa
rientra
nell’ampia
nozione
del
rischio
processuale”
(46).
L’interessato,
prima
di
instaurare
un’azione
giudiziaria,
dovrà
ponderare
adeguatamente
i
pro
e
i
contro,
mettendo
in
conto
che,
ove
risultasse
soccombente
nella
instauranda
lite,
dovrebbe
pagare,
oltre
che
il
proprio
avvocato,
anche
le
spese
di
giudizio
e
il
compenso
dell’avvocato
della
controparte:
“La
regola
della
soccombenza
impone
attenta
riflessione
a
colui
che
intende
pro-
cento dell'importo complessivo ivi
previsto) e
Cass., n. 27809/2020 cit. (“Va premesso che
"in tema di
contenzioso
tributario,
all'amministrazione
finanziaria
assistita
in
giudizio
dai
propri
funzionari,
in
caso di
vittoria nella lite, spetta, ai
sensi
del
D.Lgs. 31 dicembre
1992, n. 546, art. 15, comma 2 bis,
(oggi
comma 2 sexies, sostituito dal
D.Lgs. 24 settembre
2015, n. 156, art. 9, comma 1, lett. f), n. 2), a
decorrere
dal
1 gennaio 2016), la liquidazione
delle
spese
che
va effettuata applicandosi
la tariffa vigente
per
gli
avvocati
e
procuratori,
con
la
riduzione
del
venti
per
cento
degli
onorari
di
avvocato,
quale
rimborso per
la sottrazione
di
attività lavorativa dei
funzionari
medesimi, utilizzabile
altrimenti
in compiti
interni
di
ufficio e
tenuto conto dell'identità della prestazione
professionale
profusa dal
funzionario
rispetto
a
quella
del
difensore
abilitato"
(Cass.
24675/2011)”).
In
senso
contrario,
all’evidenza
contra
legem,
Cass.,
1
dicembre
2020,
n.
27444,
secondo
cui
in
tema
di
liquidazione
delle
spese
del
giudizio in favore
della
parte
pubblica
vittoriosa
e
assistita
da
funzionari
interni, la
parte
privata
non
può essere
condannata
al
pagamento delle
spese
processuali
sostenute
dall'Ufficio, perché
quest'ultimo
è
stato in giudizio avvalendosi
di
un funzionario interno e, per l'effetto, non è
stato interessato dal
sostenimento
di costi riferibili all'assistenza tecnica.
(45) Citato da
V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Jovene editore, 1979, vol. I, p. 422.
(46) op. e loc. ult. cit.
RASSEgNA
AVVOCAtURA
DELLO
StAtO -N. 1/2022
muovere
un
processo,
perché
deve
calcolare
la
probabilità
di
successo.
il
rischio
di
essere
responsabile
per
le
spese
scoraggia
molte
persone
che
non
hanno
reale
probabilità
di
successo”
(47).
Ciò
premesso
in
linea
ideologica
ed
in
coerenza
con
i
dati
normativi,
va
tuttavia
rilevato
che
l'istituto
della
condanna
al
rimborso
delle
spese
di
giudizio,
nella
sua
applicazione
concreta
al
contenzioso
tributario,
risulta
spesso
disatteso
od
oggetto
di
attuazione
in
modo
non
conforme
alla
corretta
interpretazione
delle
norme
che
lo
contemplano.
Vi
è,
infatti,
una
diffusa
riluttanza
delle
Commissioni
tributarie
a
condannare
la
parte
soccombente
al
pagamento
delle
spese
del
giudizio,
indipendentemente
dalla
circostanza
che
soccombente
sia
l'Amministrazione
o
il
contribuente,
riscontrandosi
poi
anche
una
confermata
tendenza
alla
compensazione
delle
spese
processuali
da
parte
delle
Commissioni,
in
particolare
provinciali,
non
solo
in
ipotesi
di
incertezze
interpretative
ma
persino
quando
una
parte
è
del
tutto
soccombente
(48).
A
favore
di
qualsivoglia
parte
(contribuente
o ente
impositore) vi
sia
una
prassi lassista, i guasti sono evidenti.
Ove
la
compensazione
venga
disposta
irragionevolmente
in
favore
del
contribuente, tale
prassi
incentiva
il
contenzioso. in primis
perché
nel
perdere
la
lite
si
rischia
poco (solo le
spese
del
proprio difensore, ove
non vi
sia
stata
la
difesa
personale). Eppoi, la
scelta
di
rivolgersi
alla
giustizia
tributaria
o di
coltivare
un processo pendente
talvolta
ha
finalità
dilatorie;
la
durata
media
del
processo
tributario
(49)
è
tale
che
la
probabilità
di
poter
beneficiare
di
condoni
prima
del
termine
della
lite
è
notevole. Questi
ultimi
andrebbero quindi
definitivamente
abbandonati,
anche
perché
certamente
non
incentivano
il
contribuente
a rispettare spontaneamente le regole.
Qualora
la
compensazione
a
favore
dell'erario
sia
disposta
frequentemente
e
risulti
dunque
prevedibile,
il
contribuente
è
indotto
a
non
opporsi
alle
pretese
dell'erario
di
valore
modesto,
per
quanto
infondate.
Difatti,
se
proporre
ricorso
comporta
costi
non
recuperabili
simili
a
quelli
che
si
devono
affrontare
per
(47) Così
U. JACOBSSON, La giustizia civile
nei
Paesi
comunitari, vol. II, CEDAM, 1996, p. 120,
a
proposito
del
processo
civile
in
Svezia,
dove
vige
il
principio
“tutto
o
niente”
ossia
che
le
spese
seguono
la soccombenza.
(48) Per tale
rilievo già
A. ROSSI, Condanna al
pagamento delle
spese
di
giudizio nel
contenzioso
tributario, cit.
(49)
M.
LUPANO,
Spese
nel
processo
tributario
-compensazione
delle
spese
nel
processo
tributario,
cit., rileva
che
“La più recente
relazione
annuale
sul
contenzioso tributario consultabile
nel
momento
in cui
scriviamo sul
sito web del
ministero delle
Finanze
(www.finanze.it) afferma che, in media, tra la
data di
deposito presso la commissione
tributaria provinciale
e
quella di
spedizione
del
dispositivo alle
parti
sono decorsi
28 mesi. Presso le
commissioni
tributarie
regionali
invece
i
tempi
rilevati
sono stati
di
25 mesi. La durata complessiva dei
due
gradi
di
merito è
dunque
di
circa 4,5 anni. Per
quanto riguarda
invece
il
giudizio di
cassazione, la durata media dei
procedimenti
tributari
è
stata, nel
2016, di
poco superiore
a 47 mesi
(v. annuario statistico 2016 della Cassazione
civile, pag. 48), ovvero quasi
altri 4 anni”.
CONtRIBUtI
DI
DOttRINA
versare
spontaneamente
quanto richiesto dal
fisco, agire
in giudizio non rappresenta
una
scelta
razionale. L’effetto che
ne
consegue
è
certamente
deflattivo,
tuttavia
la
deflazione
non è
virtuosa, poiché
non opera
selettivamente:
il
cittadino
è
dissuaso
dal
proporre
il
ricorso
anche
quando
ha
(o
ritiene
di
avere)
chiaramente ragione.
Per
tali
motivi
è
più
che
mai
auspicabile
una
corretta
applicazione
del
governo
delle
spese
-anche
stimolata
dall’organo
di
autogoverno
-dove
la
regola
sia quella della soccombenza e la compensazione sia un’ipotesi eccezionale.
Finito di stampare nel mese di ottobre 2022
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