ANNO LXXIV - N. 2
APRILE - GIUGNO 2022
RASSEGNA
AV
V
O
C
AT
U
R
A
DELLO
STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente:
Michele
Dipace.
Componenti:
Franco
Coppi
-Natalino
Irti
-Eugenio
Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
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De
Bellis
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Ferrante
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Gentili
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Lumetti
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Meloncelli
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CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
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Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
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Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
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Mezzotero
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Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
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Quattrone
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Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
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fASCICOLO:
Federico
Casu,
Enrico
De
Giovanni,
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Gerardo,
Paolo
Giangrosso,
Alessandro
Jacoangeli,
Emanuele
Manzo,
Tommaso
Marsh,
Daniela
Migali,
Gaetana
Natale,
Giustina
Noviello,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Carmela
Pluchino,
Fabio
Ratto
Trabucco,
Maria
Elena
Scaramucci,
Francesca
Subrani.
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Giuseppe fiengo
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I
destinatari
della
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sono
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di
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GENERALE
DELLO
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Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
In ricordo del Presidente Franco Frattini
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Cerimonia
di
commemorazione
del
Presidente
del
Consiglio
di
Stato
Franco
Frattini.
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato,
Gabriella
Palmieri Sandulli, Consiglio di Stato, Sala di Pompeo, 12 gennaio 2023
Carmela
Pluchino,
Relazione
annuale
dell’Avvocatura
dello
Stato
sul
contenzioso
antimafia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enrico
De
Giovanni,
Alessandro
Jacoangeli,
Rimborso
ai
dipendenti
delle
spese
legali
di
difesa
ai
sensi
dell’art.
18
D.L.
n.
67/1997,
conv.
in
L.
135/1997. In merito all’estensione ai professori universitari
. . . . . . . . .
Soppressione
di
Riscossione
Sicilia
s.p.a.
e
successione
a
titolo
universale
di
Agenzia delle
Entrate-Riscossione
(ADER) a decorrere
dal
1°
ottobre
2021.
Terzo
Addendum
al
Protocollo
d’intesa
sottoscritto
il
30
marzo
2022
tra
l’Avvocatura
dello
Stato
e
ADER,
Circolare
A.G.
del
27
dicembre
2022, prot. 837654, n. 73
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modifiche
al
processo civile
introdotte
dal
D.lgs. 10 ottobre
2022, n. 149
efficaci
dal
1°
gennaio 2023. Le
novità sul
processo civile
telematico e
sul
giudizio
di
cassazione.
Prime
indicazioni
operative,
Circolare
A.G.
del 30 dicembre 2022, prot. 845382, n. 74. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modifiche
al
processo penale
introdotte
dagli
artt. 4 e
ss. del
D.lgs. 10
ottobre
2022, n. 150. Prime
indicazioni
operative, Circolare
A.G. del
2
gennaio 2023, prot. 2119, n. 1
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Wally
ferrante,
Condizione
della
doppia
incriminazione
e
interpretazione
della decisione
quadro 2002/584 in tema di
mandato di
arresto europeo
(C. giust. Ue, Sez. III, sent. 14 luglio 2022, C-168/21)
. . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
NAZIONALE
federico Casu, Reati
associativi
e
giudice
naturale: brevi
considerazioni
su Cassazione penale, Sez. II, n. 45584 del 1 dicembre 2022
. . . . . . . . .
Daniela
Migali,
L’ampliamento
della
portata
applicativa
dell’istituto
della
“messa
alla
prova”
in
armonia
con
il
diritto
di
difesa
(C.
Cost.,
sent. 14 giugno 2022 n. 146)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Danilo Del
Gaizo, Determinazione
dei
canoni
delle
concessioni
del
demanio
marittimo: questione
di
conformità dell’art. 49 cod. nav. al
diritto
eurounitario
(Cons. St., Sez. VII, ord. 15 settembre 2022 n. 8010). . . . .
Giustina
Noviello,
Project
financing.
Discrezionalità
amministrativa
e
posizione
del
privato (aspirante) promotore
(Cons. St., Sez. III, sent. 19
settembre 2022 n. 8072). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
1
››
3
››
39
››
46
››
47
››
62
››
87
››
109
››
119
››
129
››
135
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
francesca
Subrani,
Situazioni
debitorie
relative
a
beni
non
transitati
nella
gestione
dell’Agenzia nazionale
per
l’amministrazione
e
la destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla criminalità organizzata, succeduta
ex lege all’Agenzia del demanio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
141
Maria
Elena
Scaramucci,
Tommaso
Marsh,
Persone
giuridiche
riconosciute.
Clausole
statutarie
che
prevedono
la
nomina,
da
parte
del
Prefetto
pro
tempore,
di
compenenti
degli
organi
di
fondazioni
e
associazioni.
Compatibilità delle disposizioni con la normativa vigente
. . . . . . . . . . . ››
146
Emanuele
Manzo, Sanzioni
amministrative
irrogate
dagli
Uffici
territoriali
dell’Ispettorato nazionale
del
lavoro e
conciliazione
giudiziale
prevista
dagli artt. 185 e 420 c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
153
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Gaetana
Natale,
Transfer
of
personal
data to third countries
or
international
organisations: the solution of italian government
. . . . . . . . . . . . . ››
155
Wally
ferrante,
La
nuova
legislazione
sulla
sicurezza
nelle
discipline
sportive invernali
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
164
fabio Ratto Trabucco, Il
Remand questo sconosciuto nella tutela cautelare
amministrativa:
pregi
e
difetti
di
un
istituto
potenzialmente
deflattivo
del contenzioso
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
››
169
Paolo Giangrosso, I reati
informatici
o cybercrimes: la Legge
n. 547 del
1993
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
183
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo, La riforma del
processo civile
e
dei
meccanismi
preventivi
ed alternativi
del
giudizio. Analisi
e
rilievi
delle
principali
novità
contenute nel D.L.vo 10 ottobre 2022 n. 149 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
››
195
Gaetana
Natale,
La rinegoziazione
del
contratto: principio “estrinseco”
o “intrinseco” al nostro ordinamento?
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
››
237
Gaetana
Natale, Azione
collettiva pubblica e
la sua correlazione
con gli
strumenti
di
Alternative
Dispute
Resolutions:
verso
una
cultura
della
conciliazione
e della giustizia di prossimità
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
250
Comunicato
dell’Avvocato
Generale,
Pensionamento
Avv.
Michele
Damiani
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
In ricordo del Presidente Franco Frattini
(*)
Con
immensa
tristezza
e
profonda
commozione
comunico
che,
a
seguito
della
prematura
scomparsa
del
Presidente
del
Consiglio
di
Stato
Franco
Frattini,
è
allestita
la
camera
ardente
presso
il
Consiglio
di
Stato
nella
Sala
di
Pompeo
che
sarà
aperta
dalle
ore
11:00
alle
ore
19:00.
Il
Presidente
Frattini
ha
iniziato
nel
1981
la
Sua
brillantissima
e
prestigiosissima
carriera
proprio
nel
nostro
Istituto,
all’Avvocatura
Generale,
dimostrando
immediatamente
di
possedere
le
eccezionali
doti
di
preparazione
giuridica
e
l’altissima
capacità
professionale
che
hanno
sempre
accompagnato
il
Suo
così
rilevante
percorso
istituzionale
nazionale
e
internazionale,
nel
corso
del
quale
ha
ricoperto
importantissimi
incarichi
istituzionali
e
politici.
Il
Suo
esempio
concreto,
declinato
come
impegno
e
dedizione
costanti
coniugati
con
saggezza,
equilibrio
e
profondo
senso
dello
Stato,
è
stato
prezioso
e
ha
ispirato
generazioni
di
Avvocati
e
Procuratori
dello
Stato
non
solo
dei
concorsi
prossimi
al
Suo.
Ha
sempre
conservato
la
stima
e
la
considerazione
verso
il
nostro
Istituto
e
le
ha
sempre
dimostrate
in
ogni
occasione.
Il
Presidente
Frattini
è
stato
un
eccezionale
Servitore
dello
Stato,
dotato
di
un
elevatissimo
senso
istituzionale
al
quale
si
sono
unite
altrettanto
eccezionali
doti
umane
e
intellettuali,
grande
cultura
giuridica
e
disponibilità
ad
ascoltare,
doti
sempre
unite
a
una
grande
signorilità
e
al
rispetto
verso
gli
altri.
La
poliedricità
di
interessi
che
l’ha
costantemente
caratterizzato
è
dimostrata
dalla
passione
che
ha
sempre
nutrito
per
lo
Sport,
inteso
nella
sua
più
nobile
accezione,
ricoprendo
l’incarico
di
Presidente
della
Commissione
Nazionale
Scuole
e
maestri
di
Sci
presso
la
FISI
e,
soprattutto,
quello
di
Presidente
del
Collegio
di
Garanzia
dello
Sport
CONI,
al
quale,
con
infaticabile
tenacia
ed
entusiastico
impegno,
ha
dato
lustro
e
prestigio
istituzionale.
Recentemente
era
stato
insignito
del
Collare
d’oro
olimpico
del
Comitato
Internazionale
Olimpico.
Ha
sempre
profuso
le
Sue
energie
senza
risparmiarsi,
da
ultimo,
riuscendo
a
far
concludere
in
tempi
rapidi
e
con
risultati
eccezionali
il
lavoro
di
revisione
del
Codice
dei
contratti
pubblici,
così
che
il
Consiglio
dei
Ministri,
nella
seduta
del
16
dicembre
scorso,
ha
approvato,
in
esame
preliminare,
un
decreto
legislativo
di
riforma,
riservandogli
un
espresso
e
pubblico
ringraziamento
“per
il
grande
lavoro
svolto
che
ha
contribuito
al
raggiungimento
di
un
importante
risultato”.
Una
Figura
indimenticabile
che
lascia
un
vuoto
incolmabile
nelle
Istituzioni
e
nel
Paese.
Addio
Presidente
Frattini,
addio
Franco,
che
la
Luce
Ti
illumini
e
che
la
terra
Ti
sia
lieve.
Gabriella
Palmieri
Sandulli
(*)
Da: Palmieri Gabriella <gabriella.palmieri@avvocaturastato.it>
Inviato: lunedì 26 dicembre 2022 10:06
A:
Avvocati_tutti
<Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>;
Amministrativi_tutti
<Amministrativi_tutti@avvocaturastato.
it>
In ricordo del Presidente Franco Frattini
(*)
L'Associazione
Unitaria
degli
Avvocati
e
Procuratori
dello
Stato
esprime
profondo
cordoglio
per
la prematura scomparsa del
Presidente
del
Consiglio di
Stato Franco Frattini, insigne
giurista, Uomo delle
Istituzioni
ed ex
Collega, che
ha onorato il
Paese
in ogni
incarico
ricoperto, sia in Italia che all'estero, con competenza e dedizione straordinarie.
Ne
ricorda, in particolare, l'eccezionale
autorevolezza e
il
tratto affabile
e
garbato nel-
l'amministrare
la giustizia, al
vertice
della giustizia sportiva prima e
amministrativa dopo,
con la massima solerzia e
sempre
nel
perseguimento del
più equo contemperamento degli
interessi
in gioco.
Wally Ferrante
Presidente
A.U.A.P.S .
(*)
Da: auaps <auaps@avvocaturastato.it>
Inviato: lunedì 26 dicembre 2022 11:39
A:
Avvocati_tutti
<Avvocati_tutti@avvocaturastato.it>;
Amministrativi_tutti
<Amministrativi_tutti@avvocaturastato.
it>
temiistituzionali
Cerimonia
di
Commemorazione
del
Presidente
del
Consiglio
di
stato
FranCo
Frattini
Intervento dell’Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Ringrazio
molto
il
Presidente
Maruotti
per
avermi
consentito
di
prendere
la
parola
per
ricordare
il
Presidente
Franco
Frattini,
prematuramente
scomparso
il
24
dicembre
dell'anno
scorso;
nel
segno
di
quella
consolidata
reciproca
collaborazione
istituzionale
con
l'Avvocatura,
rinsaldata
l'anno
scorso,
il
22
febbraio 2022, quando il
Presidente
Frattini, in occasione
della
Cerimonia
del
Suo
insediamento,
aveva
espressamente
voluto
che
prendessero
la
parola
anche
l'Avvocato Generale
dello Stato e
il
Presidente
del
CNF;
espressione
di
un
dialogo
costruttivo
con
gli
Avvocati,
unitariamente
intesi,
Foro
libero
e
Avvocatura
pubblica, come
metodo per assicurare
l'espletamento dell'esercizio
della giurisdizione in chiave di efficienza ed efficacia.
Con immensa
tristezza
e
grande
commozione
ricordo la
figura
del
Presidente
Frattini,
anche
perché
ha
iniziato,
nel
febbraio
del
1981,
con
il
Presidente
Maruotti
e
con
il
Presidente
Volpe,
la
Sua
brillantissima
e
prestigiosissima
carriera
proprio
all'Avvocatura
Generale,
mettendo
immediatamente
in
luce
le
Sue
eccezionali
doti
di
preparazione
giuridica
e
l'altissinia
capacità
professionale
che
hanno accompagnato sempre
il
Suo così
rilevante
percorso istituzionale
nazionale e internazionale.
Il
Presidente
Frattini
è
stato sempre
un punto di
riferimento significativo
per
la
Sua
grande
cultura
giuridica,
per
il
Suo
impegno
costante,
ogni
incarico
che
è
stato chiamato a
ricoprire
l'ha
sempre
espletato nel
modo migliore, per
la
Sua
eccezionale
dedizione, uniti
a
saggezza, equilibrio, costante
ricerca
del
dialogo, disponibilità
ad ascoltare, grande
signorilità
e
rispetto verso gli
altri,
sensibilità
politica
nella
migliore
accezione
del
termine
e
profondo senso istituzionale.
Un eccezionale
Servitore
dello Stato che
coniugava, in una
felice
e
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
rara
sintesi, altrettanto eccezionali
doti
umane
e
intellettuali;
è
stato, perciò,
un
Esempio
da
seguire
e
ha
ispirato
generazioni
di
Avvocati
e
Procuratori
dello
Stato.
Con il
nostro Istituto c'è
stato sempre
un rapporto biunivoco di
stima
e
di
considerazione.
Da
Ministro degli
Affari
Esteri, nel
2009, con lungimirante
visione
sovranazionale
e
di
insieme,
ha
individuato
nella
figura
dell'Agente
del
Governo
italiano innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e
al
Tribunale
dell'Ue
l'espressione
di
una
difesa
tecnica
e
istituzionale;
scelta, poi, codificata
nell'art. 42, comma
3,
della
legge
n.
234/2012
e
divenuta
modello
ispiratore
della
difesa
del
Governo
innanzi alla CEDU.
La
poliedricità
di
interessi, anche
culturali, che
l'ha
costantemente
caratterizzato
è
dimostrata
dalla
passione
che
ha
sempre
nutrito
per
lo
Sport,
inteso
nella
sua
più nobile
accezione, ricoprendo, in particolare, l’incarico di
Presidente
del
Collegio di
Garanzia
dello Sport
-CONI, al
quale, con infaticabile
tenacia
ed entusiastico impegno, ha
conferito prestigio e
lustro istituzionale.
Sono davvero onorata
di
ricoprire
la
carica
di
Presidente
dopo un così
autorevole
Predecessore.
Il
Suo
Esempio
sarà
sempre
la
mia
guida
e
il
modello
a
cui
ispirarmi.
Ha
sempre
profuso
le
Sue
energie
senza
risparmiarsi,
da
ultimo,
riuscendo
a
far
concludere
in
tempi
rapidi
e
con
risultati
eccezionali
il
lavoro
di
revisione
del Codice dei contratti pubblici.
Una
Figura
indimenticabile
che
lascia
un vuoto incolmabile
nelle
Istituzioni
e
nel
Paese
e
l'Avvocatura
dello Stato si
stringe
commossa
alla
famiglia
e
alla
Magistratura
amministrativa
nel
grande
dolore
e
nel
rimpianto per una
così grave perdita.
Consiglio di Stato,
Sala di Pompeo, 12 gennaio 2023
TEMI
ISTITUzIONALI
avvoCatura
dello
stato
relazione annuale sul contenzioso antimafia - 2021(*)
SommARio: 1. orientamenti
giurisprudenziali
-2. Questioni
rimesse
alla Corte
Costituzionale
-3. Questioni
di
massima e
modifiche
normative
-4. interventi
e
contenzioso del
Comitato
di
Coordinamento
per
l’Alta
Sorveglianza
delle
infrastrutture
e
degli
insediamenti
Prioritari
(CCASiiP) e
Struttura di
missione
Antimafia Sisma 2016 -5. Scioglimenti
dei
Comuni
per
mafia -6. La vigilanza collaborativa di
ANAC -7. Dati
relativi
ai
contenziosi
in
materia di antimafia 2021.
1. orientamenti giurisprudenziali.
Di
seguito
si
segnalano
alcune
pronunce
di
interesse
pubblicate
nel
2021,
rese in giudizi riguardanti provvedimenti antimafia.
L’adunanza Plenaria del
Consiglio di
stato, 6 agosto 2021, n. 14, affrontando
gli
effetti
dell’interdittiva
antimafia, in termini
di
incapacità
giuridica
dell’impresa,
e
l’eccezione
del
diritto
al
pagamento
del
valore
delle
prestazioni eseguite, ha affermato i seguenti principi di diritto:
a)
negli
appalti
pubblici
di
servizi
aggiudicati
a
seguito
di
una
procedura
di
evidenza pubblica, aventi
ad oggetto prestazioni
periodiche
o continuative
connotate
da
standardizzazione,
omogeneità
e
ripetitività,
il
“valore
delle
prestazioni
già eseguite”, da pagarsi
all’esecutore
nei
limiti
delle
utilità conseguite
dalla stazione
appaltante, in
caso di
interdittiva antimafia, ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
artt.
92,
co.
3
e
94,
co.
2
del
d.lgs.
n.
159/2011,
corrisponde
al
prezzo contrattuale
pattuito dalle
parti, salva la possibilità di
prova contraria
da parte della stazione appaltante che esercita il recesso;
b) nella determinazione
del
valore-prezzo degli
appalti
di
servizi
da pagarsi
per
le
prestazioni
già eseguite, ai
sensi
e
per
gli
effetti
degli
artt. 92, co.
3 e
94, co. 2 del
d.lgs. n. 159/2011, deve
intendersi
compresa anche
la somma
risultante
dall’applicazione
del
procedimento
obbligatorio
di
revisione
dei
prezzi di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006”.
Come
noto, l’informazione
interdittiva
antimafia
determina
una
particolare
forma
di
incapacità
ex
lege
parziale
(in
quanto
limitata
a
specifici
rapporti
giuridici
con
la
Pubblica
Amministrazione)
e
tendenzialmente
temporanea,
con
la
conseguenza
che
al
soggetto
-persona
fisica
o
giuridica
-è
precluso
avere
con la
Pubblica
Amministrazione
rapporti
riconducibili
a
quanto disposto
dall'art. 67 co. 1 lett. g) d.lgs. n. 159/2011, nella
parte
in cui
prevede
il
di
(*)
RELAzIONE
A
CURA
DELL’AVV.
STATO
CARMELA
PLUCHINO,
REFERENTE
DELL’AVVOCATURA
DELLO
STATO
PER
LA
MATERIA
DELL’ANTIMAFIA.
Relazione
annuale
dell’Avvocatura dello Stato sul
contenzioso antimafia -2020, pubblicata in Rass.,
2021, Vol. 1, pp. 64 ss.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
vieto di
ottenere
"contributi, finanziamenti
e
mutui
agevolati
ed altre
erogazioni
dello
stesso
tipo,
comunque
denominate,
concessi
o
erogati
da
parte
dello
Stato, di
altri
enti
pubblici
o delle
Comunità
Europee, per lo svolgimento di
attività imprenditoriali”.
La
disposizione
dell’art. 67, co. 1, lett. g) del
codice
antimafia
va
interpretata
nel
senso
di
riferirsi
a
qualunque
tipo
di
esborso
proveniente
dalla
P.A.,
quale
che
ne
sia
la
fonte
e
la
causa, per il
tempo di
durata
degli
effetti
dell’interdittiva
(Cons. St., sez. III, 4 giugno 2021, n. 4293).
Eccezione
al
detto principio è
contenuta
nel
disposto degli
artt. 92, co. 3
e
94, co. 2 che
prevedono testualmente
che
i
soggetti
di
cui
all’art. 83 “revocano
le
autorizzazioni
o le
concessioni
o recedono dai
contratti
fatto salvo il
pagamento del
valore
delle
opere
già eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”.
Ai
soggetti,
sebbene
già
destinatari
del
provvedimento
interdittivo,
deve
essere
comunque
corrisposto
il
“valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso
delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente,
nei
limiti
delle
utilità
conseguite”.
Il
quesito posto dall’ordinanza
di
rimessione
chiede
di
verificare
come
debba
essere
interpretato
il
concetto
di
“valore
delle
opere
già
eseguite”
e,
con
particolare
riferimento
agli
appalti
di
servizi
connotati
da
prestazioni
periodiche,
ripetitive
e
standardizzate,
come
debba
essere
inteso
il
“valore
dei
servizi
già
resi”,
e
cioè
se
debba
tenersi
conto
solo
del
prezzo
pattuito,
come
desumibile
dal
contratto
stipulato
tra
le
parti
o
dell’effettivo
valore
economico
delle
prestazioni,
che
deve
essere
quantificato
dovendosi
anche
tenere
conto
della
revisione
dei
prezzi
che
hanno
interessato
le
opere
già
realizzate
ed
i
servizi
già
erogati.
Per
rispondere
al
quesito
pregiudiziale,
sono
stati
anzitutto
ribaditi
i
principi
affermati
nella
sentenza
dell’Adunanza
plenaria
6 aprile
2018, n. 3, secondo
cui
il
provvedimento
di
c.d.
“interdittiva
antimafia”
determina
una
particolare
forma
di
incapacità
giuridica
in ambito pubblico, e
dunque
la
in-
suscettibilità
del
soggetto
(persona
fisica
o
giuridica)
che
di
esso
è
destinatario
ad essere
titolare
di
quelle
situazioni
giuridiche
soggettive
(diritti
soggettivi,
interessi
legittimi) che, sul
loro c.d. “lato esterno”, determinino rapporti
giuridici
con la Pubblica
Amministrazione.
La
successiva
sentenza
dell’Adunanza
plenaria
n. 23 del
2020 ha
precisato
che:
“a fronte
dell’estremo rigore
risultante
dal
complessivo sistema normativo
disciplinante
l’informazione
antimafia e
le
sue
conseguenze
(posto, lo si
ribadisce, a tutela di
essenziali
valori
costituzionali) -costituiscono norme
di
eccezione,
e
come
tali
di
stretta
interpretazione
(ex
art.
14
disp.
prel.
cod.
civ.:
v. Cons. Stato, sez. iV, 28 ottobre
2011 n. 5799), quelle
che, pur
in presenza di
una
riconosciuta
situazione
di
incapacità,
consentono
la
conservazione
da
parte
di
un soggetto destinatario di
informazione
interdittiva di
attribuzioni
patrimoniali
medio tempore
eventualmente
acquisite
ovvero la possibilità di
TEMI
ISTITUzIONALI
procedere
alla
loro
dazione
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni.
Pertanto,
l’esame
ermeneutico
degli
articoli
92,
co.
3
e
94,
co.
2
del
d.lgs.
n.
159/2011,
nella
parte
in
cui
questi
consentono
la
salvezza
del
“pagamento
del
valore
delle
opere
già eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente,
nei
limiti
delle
utilità
conseguite”
-da
accertare
se
con riferimento ai
contratti
da cui
si
recede
ovvero anche
ai
finanziamenti
o
simili
medio tempore
erogati
-deve
rispondere
alla regola di
stretta interpretazione
propria delle norme di eccezione”.
Ha
precisato poi
l’Adunanza
plenaria
che
la
norma
ora
citata
si
applica
anche
agli
appalti
di
servizi:
“occorre
anzi
precisare
che, intanto è
possibile
l’applicazione
della norma (co. 2, che
parla di
pagamento di
“opere
già eseguite”)
anche
ai
contratti
di
servizi
e
forniture
in quanto il
successivo co. 3
dell’art. 94 -nel
riferirsi, al
fine
di
escluderli, “alle
revoche
o ai
recessi
di
cui
al
comma precedente”, accomuna gli
appalti
di
lavori
(“nel
caso in cui
l’opera sia in corso di
ultimazione”) ai
contratti
di
fornitura di
beni
e
di
servizi
(laddove
la
loro
prosecuzione
sia
“ritenuta
essenziale
per
il
perseguimento
dell’interesse
pubblico”
e
sempre
che
“il
soggetto che
la fornisce
non sia sostituibile
in tempi rapidi”)”.
Nella
sentenza
n. 23 del
2020 della
Plenaria
si
è
chiarito altresì
che
“la
norma di
eccezione
riguarda la “salvezza”
del
pagamento delle
“opere
già
eseguite”
ovvero del
“rimborso delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente”,
mentre
il
riferimento “nei
limiti
delle
utilità conseguite”
riguarda
il
“quantum”
dovuto,
di
modo
che,
intanto
potrà
procedersi
alla
verifica
delle
“utilità conseguite”
(dall’amministrazione
o, più in generale, dall’interesse
pubblico), in quanto si ritenga ammissibile la predetta salvezza”.
“Le
eccezioni
di
cui
agli
articoli
92, co. 3 e
94, co. 2 rappresentano una
precisa
scelta
del
legislatore,
che
si
giustifica
in
ragione
di
un
“bilanciamento”
delle
conseguenze
derivanti
da una esecuzione
del
contratto disposta
in assenza di informativa antimafia.
Se
è
pur
vero che
la stipula del
contratto e
la sua esecuzione
sono avvenute
“sub
condicione”,
è
altrettanto
vero
che
appare
confliggente
con
evidenti
ragioni
di
equità,
oltre
che
con
i
princìpi
dell’attribuzione
causale,
addossare
tutto il
peso delle
conseguenze
di
ciò in capo al
privato contraente, consentendo
all’amministrazione,
che
pure
ha
tenuto
un
comportamento
non
coerente
con le
disposizioni
normative
(il
ritardo nell’informativa antimafia) di
conseguire
un indebito arricchimento”.
La
sentenza
puntualizza
che
“Nel
più specifico caso di
cui
agli
articoli
92, co. 3 e
94, co. 2, la salvezza del
pagamento del
valore
delle
opere
già eseguite
e
del
rimborso delle
spese
già sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente,
deve
essere
commisurata ‘all’utilità conseguita’”,
intendendosi
per tale
l’arricchimento
derivante al patrimonio dell’amministrazione.
Sulla
scorta
della
sentenza
dell’Adunanza
Plenaria
sopra
richiamata, con
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
l’espressione
“utilità
conseguite”
si
intende
riconoscere
“al
soggetto
interdetto
(…)
il
diritto
a
vedersi
corrisposto
un
compenso
limitato
all’utilità
conseguita
dall’amministrazione,
onde
evitare
che
quest’ultima,
dall’esecuzione
del-
l’opera,
possa
trarre
un
ingiustificato
arricchimento”.
“Le
utilità
conseguite”
non sono dunque
necessariamente
equivalenti
al
valore
e
nemmeno al
prezzo
delle opere e servizi eseguiti.
Può,
in
conclusione,
affermarsi
che
la
determinazione
delle
utilità
conseguite
è
compito
della
p.a.
che
provvede,
ricorrendone
le
condizioni
di
fatto,
alla
quantificazione,
alla
stregua
delle
norme
di
legge.
Con
la
quantificazione
delle
utilità
conseguite
non
si
riconoscono
diritti
soggettivi
o
interessi
legittimi
sorti
in
capo
al
destinatario
dopo
l’adozione
dell’interdittiva
antimafia
ma
si
intende
evitare
che
la
pubblica
amministrazione
“dall’esecuzione
dell’opera
o
dalla
prestazione
di
servizi,
possa
trarre
un
ingiustificato
arricchimento”,
in
applicazione
dei
principi
generali
in
materia
del
nostro
ordinamento
(art.
2041
cod.
civ.).
D’altra
parte,
il
richiamo
alle
interpretazioni
della
giurisprudenza
sia
amministrativa
che
civile
consente
di
escludere
che
l’istituto della
revisione
dei
prezzi
abbia
finalità
risarcitorie;
lo stesso viene
concepito dal
legislatore
unicamente
al
fine
di
garantire
l’equilibrio
del
sinallagma
contrattuale
originariamente
pattuito,
ed
evitare
che
una
parte
possa
avvantaggiarsi
sine
titulo
(del
valore) di un servizio da altri sostenuto nei costi.
In questa
prospettiva, non può revocarsi
in dubbio che
il
compenso revisionale
costituisca
un
fattore
integrativo
del
corrispettivo
contrattuale,
anzi,
per meglio dire, che
il
corrispettivo sia
costituito dal
prezzo come
integrato.
La
revisione
dei
prezzi
serve, difatti, precipuamente
a
ragguagliare
con pienezza
la
remunerazione
contrattuale
dell’appaltatore
al
valore
della
prestazione
resa
dal
medesimo
all’amministrazione.
Sicché,
una
volta
riconosciuto
dal-
l’amministrazione
il
ricorrere
delle
condizioni
della
revisione
-che
nella
specie
risulta
accertato già
in forza
di
giudicato -, le
somme
da
corrispondere
per i
servizi
resi
non potranno che
avere
come
base
di
riferimento il
prezzo come
revisionato.
Proprio in considerazione
della
delineata
ratio
della
revisione
dei
prezzi,
è
conseguenziale
che
essa
svolga
una
funzione
“integrativa”
del
prezzo contrattuale,
nel
senso
che
definisce
l’esatto
corrispettivo,
rideterminando
il
prezzo dedotto nel
contratto in retrospettiva, cioè
con riferimento allo squilibrio
che
nel
tempo si
è
venuto progressivamente
a
produrre
rispetto alla
prestazione
oggetto del contratto.
Ne
deriva
che
la
somma
determinata
a
seguito della
revisione
dei
prezzi
altro non è
che
una
parte
del
prezzo, e, quale
parte
del
tutto, ne
ha
la
stessa
natura
e
conseguentemente
deve
averne
la
stessa
disciplina
giuridica.
Pertanto,
tutte
le
norme
giuridiche
che
si
riferiscono
al
“prezzo”
contrattuale
dovuto
devono
perciò ritenersi
riferite
al
prezzo legalmente
integrato con la
somma
dovuta
a titolo di revisione.
TEMI
ISTITUzIONALI
Pertanto, se
si
ritenesse
che
in caso di
interdittiva
antimafia
il
prezzo da
pagare
per le
prestazioni
eseguite
sia
solo quello originario senza
la
integrazione
derivante
dalla
revisione, si
affermerebbe
che
all’esecutore
vada
pagato
un
prezzo
inferiore
alle
utilità
conseguite
dall’amministrazione,
il
che
sarebbe
contrario alla lettera e alla
ratio legis.
La
soluzione
negativa, quindi, renderebbe
concreto quel
pericolo paventato
dalla
sentenza
n.
23
del
2020
dell’Adunanza
e
cioè
il
fatto
che
la
pubblica
amministrazione ne trarrebbe un “ingiustificato arricchimento”.
Con
la
sentenza
4
febbraio
2021,
n.
1049
il
Consiglio
di
Stato
ha
statuito
in merito al
rapporto tra interdittiva antimafia e
giudicato penale, in un
caso
in
cui
l’impresa
chiedeva
alla
Prefettura
di
revocare
l’interdittiva
antimafia,
allegando, quale
fatto legittimante, il
provvedimento del
giudice
della
prevenzione
penale, con cui
l’impresa
non era
stata
ammessa
al
controllo giudiziario
ex
art.
34
bis
del
Codice
antimafia,
ritenendo
non
sussistenti
i
presupposti
tentativi di infiltrazione mafiosa.
Il
Collegio si
è
pronunciato nel
senso dell’autonomia
delle
valutazioni
e
dei
giudizi,
affermando
quanto
segue:
“Nel
sistema
delle
relazioni
fra
prevenzione
amministrativa e
prevenzione
penale
antimafia “vanno esclusi
in capo
al
Tribunale
di
prevenzione, poteri
di
controllo dei
presupposti
della interdittiva
antimafia, venendo altrimenti
ad introdursi
nel
sistema una duplicazione
del
controllo sulla legittimità della misura interdittiva e
segnatamente
sulla
sussistenza
o
meno
dei
presupposti
(cfr.
in
tal
senso
Cass.
Penale
sentenza
Sez. 6, del 9 maggio 2019, n. 26342)”.
Anche
questa
Sezione
ha
avuto
recentemente
modo
di
chiarire,
nella
sentenza
n. 338/2021, che
la valutazione
del
giudice
della prevenzione
penale
si
fonda
su
parametri
non
sovrapponibili
alla
ricognizione
probabilistica
del
rischio
di
infiltrazione,
che
costituisce
invece
presupposto
del
provvedimento
prefettizio, e
rispetto ad essa si
colloca in un momento successivo. Non è
pertanto
casuale
che
nella sistematica normativa il
controllo giudiziario (e
le
relative
valutazioni:
inclusa
quella
sull’ammissione)
presupponga
l’adozione
dell’informativa: rispetto alla quale rappresenta un post factum.
Pretendere
di
sindacare
la legittimità del
provvedimento prefettizio alla
luce
delle
risultanze
della
(successiva)
delibazione
di
ammissibilità
al
controllo
giudiziario,
finalizzato
proprio
ad
un’amministrazione
dell’impresa
immune
da
(probabili)
infiltrazioni
criminali,
appare
dunque
operazione
doppiamente
viziata: perché
inevitabilmente
diversi
sono gli
elementi
(anche
fattuali) considerati
-anche
sul
piano diacronico -nelle
due
diverse
sedi, ma
soprattutto perché
diversa è
la prospettiva d’indagine, id est
l’individuazione
dei
parametri
di
accertamento e
di
valutazione
dei
legami
con la criminalità
organizzata.
Non può pertanto sostenersi, come
fa l’appellante, che
la pronuncia del
giudice
della
prevenzione
penale
produca
un
accertamento
vincolante,
con
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
efficacia di
giudicato, sul
rischio di
infiltrazione
dell’impresa da parte
della
criminalità organizzata.
Nella
stessa
prospettazione
dell’appellante,
peraltro,
si
deduce
che
la
Prefettura e
il
giudice
della prevenzione
penale
avrebbero incentrato le
relative
valutazioni
sulle
medesime
circostanze
di
fatto, giungendo a conclusioni
difformi
circa il
pericolo di
infiltrazione: il
che
-in disparte
il
rilievo che
il
giudicato riguarderebbe
semmai
i
fatti
e
non le
valutazioni, e
fermo restando
che
(come
si
dirà
al
punto
successivo)
in
concreto
le
prospettate
difformità
non
sussistono
-costituirebbe
comunque
una
fisiologica
conseguenza
della
sopra descritta relazione
fra i
due
sistemi
preventivi, come
ricostruita dalla
giurisprudenza richiamata.
4. Vero è, piuttosto, che
la Prefettura ha riesaminato la posizione
della
società appellante
alla luce
della pronuncia del
giudice
della prevenzione
penale,
confermando le originarie valutazioni…
ora, in disparte
il
rilievo che
il
presente
giudizio verte
non già sulla legittimità
dell’originario
provvedimento
interdittivo,
ma
su
quello
-impugnato
con i
motivi
aggiunti
in primo grado -che
ha confermato in sede
di
riesame
il
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, anche
in questo caso nessuna contraddizione
sussiste
fra gli
elementi
segnalati, dal
momento che
la Prefettura ha valorizzato
risultanze
investigative
conosciute
dalle
forze
di
polizia
ma
non
giudicati penali.
oltre
al
segnalato
vizio
d’impostazione
su
cui
poggia
il
gravame
(relativo
all’allegazione
di
contrasti
in realtà inesistenti), sfugge
infatti
alla prospettazione
dell’appellante, in materia di
rapporti
fra valutazione
del
rischio d’infiltrazione
e
accertamento
della
responsabilità
penale,
che
“Come
ha
chiarito
la
sentenza
n.
6105/2019,
“Ciò
che
connota
la
regola
probatoria
del
"più
probabile
che
non"
non è
un diverso procedimento logico, (...), ma la (minore)
forza dimostrativa dell'inferenza logica”. il
princìpio è
stato recentemente
ribadito
dalla
Corte
costituzionale,
nella
sentenza
n.
57
del
2020:
“Deriva
dalla
natura
stessa
dell’informazione
antimafia
che
essa
risulti
fondata
su
elementi
fattuali
più sfumati
di
quelli
che
si
pretendono in sede
giudiziaria, perché
sintomatici
e indiziari” (Consiglio di Stato, sez. iii, sentenza n. 338/2021)…
Per
quanto riguarda la parte
della censura che
fa leva sulle
sopravvenienze
rappresentate
dagli
esiti
dei
giudizi
penali
relativi
a fatti
considerati
in
relazione
alle
fasi
investigative
-dai
provvedimenti
prefettizi
impugnati, è
sufficiente
in
questa
sede
richiamare
quanto
già
in
precedenza
osservato
(anche
mediante
rinvio alla sentenza della Corte
costituzionale
n. 57/2020, e
alla sentenza di
questa Sezione
n. 338/2021) in relazione
alla diversità strutturale
e
funzionale
della
valutazione
dei
fatti
compiuta
in
sede
di
accertamento
della penale
responsabilità dei
soggetti, rispetto al
valore
inferenziale
attribuito
ai
medesimi
fatti
nel
giudizio prognostico concernente
il
pericolo d’infiltrazione
criminosa.
TEMI
ISTITUzIONALI
Per
quanto
riguarda,
poi,
il
regime
di
tale
giudizio,
è
necessario
in
via
preliminare
richiamare
la
giurisprudenza
della
Sezione
relativa
ai
tratti
del-
l’esercizio
del
potere
de
quo
per
come
normativamente
delineati,
osservando
in
particolare
che
gli
elementi
di
fatto
valorizzati
dal
provvedimento
prefettizio
devono
essere
valutati
non
atomisticamente,
ma
in
chiave
unitaria,
secondo
il
canone
inferenziale
-che
è
alla
base
della
teoria
della
prova
indiziaria
-quae
singula
non
prosunt,
collecta
iuvant,
al
fine
di
valutare
l’esistenza
o
meno
di
un
pericolo
di
una
permeabilità
della
struttura
imprenditoriale
a
possibili
tentativi
di
infiltrazione
da
parte
della
criminalità
organizzata,
“secondo
la
valutazione
di
tipo
induttivo
che
la
norma
attributiva
rimette
al
potere
cautelare
dell’amministrazione,
il
cui
esercizio
va
scrutinato
alla
stregua
della
pacifica
giurisprudenza
di
questa
Sezione
(ex
multis,
Consiglio
di
Stato,
sez.
iii,
sentenza
n.
759/2019)”
(così
da
ultimo
le
sentenze
n.
4837/2020
e
n.
4951/2020.
La
già
richiamata
sentenza
della
Corte
costituzionale
n.
57/2020
ha
chiarito
che
a
fronte
della
denuncia
di
un
deficit
di
tassatività
della
fattispecie,
specie
nel
caso di
prognosi
fondata su elementi
non tipizzati
ma “a condotta
libera”,
“lasciati
al
prudente
e
motivato
apprezzamento
discrezionale
del-
l’autorità
amministrativa”,
un
ausilio
è
stato
fornito
dall’opera
di
tipizzazione
giurisprudenziale
che, a partire
dalla sentenza di
questo Consiglio di
Stato 3
maggio 2016, n. 1743, ha individuato un “nucleo consolidato (…)
di
situazioni
indiziarie,
che
sviluppano
e
completano
le
indicazioni
legislative,
costruendo
un sistema di tassatività sostanziale”.
Fra tali
situazioni
la Corte
costituzionale
ricorda “i
contatti
o i
rapporti
di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia”…
Si
contesta poi
il
fatto che
alcuni
di
tali
elementi
sarebbero risalenti
nel
tempo: ma tale
obiezione
trascura di
considerare
che
la pluralità, l’univoca
convergenza e
la gravità di
essi
rendono irrilevante
la circostanza che
in alcuni
casi essi si collocano in un arco temporale non recente.
Quanto,
infine,
al
fatto
che
alcuni
contatti
con
soggetti
controindicati
sarebbero
giustificati
da causali
lecite, tale
argomentazione
tralascia di
considerare
che
è
la
frequentazione
in
sé
(ancorché,
in
tesi,
innescata
da
una
causale
fornita di
una giustificazione
alternativa a quella infiltrativa), specie
quando -come
nel
caso di
specie
-tutt’altro che
isolata, a denotare, unitamente
agli
altri
-numerosi
-fatti
gravemente
indizianti, il
rischio che
l’imprenditore
sia
collocato
in
un
contesto
relazionale
complessivamente
sintomatico di
un pericolo di
infiltrazione
della criminalità organizzata nel-
l’impresa”.
Con la
sentenza 25 ottobre
2021, n. 7165, il
Consiglio di
Stato ha
respinto
le
censure
concernenti
una
pretesa
irragionevole
limitazione
degli
strumenti
di
tutela
giurisdizionale
dell’impresa
sottoposta
ad
interdittiva
antimafia,
in
violazione
delle
norme
costituzionali,
euro
unitarie
e
internazionali
pattizie, chiarendo quanto segue.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
“i
plurimi
dubbi
di
illegittimità
sollevati
con
riguardo
ai
predetti
profili
per
violazione
delle
norme
costituzionali,
euro
unitarie
e
internazionali
pattizie
più
volte
richiamate
sono,
a
propria
volta,
manifestamente
infondati,
in
quanto
secondo
la
normativa
nazionale
di
riferimento
le
predette
misure
si
concretizzano,
non
nella
dedotta
incisione
su
di
uno
status
generale
di
capacità
giuridica
bensì,
nella
previsione
di
limiti
e
divieti
temporanei
e
specifici,
di
contrattazione
con
la
pubblica
amministrazione
e
di
esercizio
di
attività
economiche
sottoposte
a
vaglio
autorizzativo
a
tutela
di
interessi
pubblici
generali,
quali
la
tutela
della
salute,
dell’ambiente
e
degli
utenti,
ma
anche
a
tutela
della
stessa
possibilità
di
un
loro
libero
esercizio
da
parte
di
tutti
i
competitori
economici,
nel
rispetto
dei
principi
di
libertà
d’iniziativa
economica
privata
e
di
concorrenza
sanciti
dall’art.
41
della
Costituzione
e
dal
Trattato
UE.
L’Adunanza
Plenaria
di
questo
Consiglio,
del
resto,
ha
ricondotto
ad
una
incapacità
di
agire
temporanea
l’effetto
dell’interdittiva,
essendovi
-nello
stesso
c.d.
“codice
antimafia”
-adeguate
misure,
compiutamente
disciplinate,
per
ricostruire
le
condizioni
di
affidabile
partecipazione
della società al
mercato,
nella sua espressione libera e incondizionata da sospette infiltrazioni.
E) D’altronde
le
medesime
misure, ritenute
estranee
per
comune
ammissione
e
per
costante
giurisprudenza
al
sistema
sanzionatorio
penale
in
ragione
del
loro
carattere
cautelare
ed
anticipatorio,
così
come
espressamente
ammesso
dalla medesima difesa di
parte
appellante
sono sottoposte
ai
principi
di
legalità
e
del
giusto
procedimento
amministrativo,
secondo
criteri
di
ragionevolezza,
adeguatezza e proporzionalità.
La Corte
Costituzionale, con decisione
richiamata dalla stessa difesa di
parte
appellante
(n. -omiSSiS
-) ha quindi
respinto i
dedotti
dubbi
di
incostituzionalità,
affermando che: “...
queste
complesse
valutazioni
che
-come
si
è
rilevato
-sono,
sì,
discrezionali,
ma
dalla
forte
componente
tecnica,
sono
soggette
ad un vaglio giurisdizionale
pieno ed effettivo. Di
fatto è
questa la portata
delle
numerose
sentenze
amministrative
che
si
sono
occupate
dell’istituto.
Esse
non si
limitano ad un controllo “estrinseco”
e, pur
dando il
giusto
rilievo
alla
motivazione,
procedono
ad
un
esame
sostanziale
degli
elementi
raccolti dal prefetto, verificandone la consistenza e la coerenza”.
Ancora
la
parte
appellante
ammette
che
anche
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione
(decisione
n. 1103 del
2014) hanno statuito, in ordine
ai
limiti
della sindacabilità degli
atti
dell'amministrazione
che
contengono una
componente
tecnica, che
non può esistere
alcun limite
alla sindacabilità, neanche
laddove
le
questioni
da valutare
siano attinenti
la sfera del
merito amministrativo.
Del
tutto infondati, inoltre, sono i
richiami
a violazioni
sindacate
o sindacabili
innanzi
alla CEDU. in considerazione
della natura non repressiva
ma
preventiva,
e
della
varietà
di
comportamenti
con
cui
le
mafie
ricercano
TEMI
ISTITUzIONALI
attrattive
occasioni
di
infiltrazione
in
società
e
relativi
settori
economici,
questo
Consiglio ha ripetutamente
-con la conferma della Corte
Costituzionale
adita in sede
incidentale
-affermato che
la “tipizzazione
giurisprudenziale”,
in
costante
evoluzione,
effettuata
dal
Supremo
organo
di
giustizia
amministrativa
costituisce
parametro sufficientemente
adeguato a evitare
ogni
pericolo
di
discrezionali
se
non arbitrarie
azioni, nella vaghezza dei
loro presupposti,
da
parte
della
autorità
prefettizia
nel
definire
i
comportamenti
sintomatici
della infiltrazione mafiosa”.
Nella
sentenza 4 agosto 2021, n. 5735
il
Consiglio di
Stato si
è
pronunciato
in materia di
accesso a documenti classificati “riservati”.
Nel
caso esaminato l’appellante, in relazione
ad un procedimento per lo
scioglimento di
Consiglio Comunale
per il
pericolo di
infiltrazioni
della
criminalità
organizzata, ai
sensi
dell’art. 143 T.U.E.L., aveva
chiesto l’accesso
ad
una
serie
di
documenti,
poi
negato
poichè
“le
“relazioni”
redatte
dalla
Prefettura di
Venezia “in quanto classificate
Riservato sono sottratte
all’accesso
e, pertanto, non ostensibili”; citando, a sostegno, il
disposto dell’art.
3, comma 1, lett. m) del
d.m. 10 maggio 1994, n. 415, il
quale
esclude
dal-
l’accesso gli
“atti, documenti
e
note
informative
utilizzate
per
l’istruttoria finalizzata
all’adozione, tra l’altro, dei
provvedimenti
di
cui
al
citato art. 143,
in applicazione della normativa antimafia”.
Il
Collegio ha
rigettato il
gravame, ritenendo che
“la sentenza gravata è
immune
da censure
nella parte
in cui
ha respinto la richiesta di
accesso dei
surrichimati
atti
classificati
come
“riservati”,
in
quanto
il
provvedimento
impugnato,
in primo grado, pur
limitando le
allegate
prerogative
dell’odierno
appellante, non è
privo di
motivazione
attesa la vista classificazione
di
cui
gli
stessi atti di cui si chiede l’ostensione sono coperti.
È,
dunque,
evidente
che,
in
tale
quadro,
rispetto
al
quale
il
provvedimento
gravato
non
è
affatto
restato
silente,
non
incombeva
certamente
al
ministero
dell’interno
-come
diversamente
adombrato
dall’appellante
con
una
esegesi
della
norma
che
condurrebbe,
in
realtà,
a
conseguenze
assurde
e
contraddittorie
-doppiare
l’atto
di
classifica
con
un
ulteriore
provvedimento
ad
hoc
che,
nello
specifico,
avrebbe
dovuto
giustificare
le
ragioni
dell’avvenuta
classifica.
Distinguere
l’atto di
volontà con cui
si
impone
la classifica, con un separato
atto
che
ne
giustifichi
le
specifiche
ragioni,
finirebbe
per
disvelare
quelle
ragioni
della segretezza poste
a fondamento delle
infra indicate
disposizioni
normative
di
riferimento; e
questo non appare
ragionevole
e
sicuramente
contraddittorio dal punto vista logico giuridico.
Con questo non si
vuol
certamente
contravvenire
al
principio di
trasparenza,
ma solo rimarcare
in simili
casi
la possibilità degli
interessati
di
utilizzare
gli
strumenti
che
l’ordinamento
appresta
facendo
richiesta
al
giudice
che
disponga, come
sovente
accade
nei
procedimenti
di
scioglimento dei
comuni
ai
sensi
del
citato
art.
143,
quando
l’atto
debba
essere
classificato
ovvero
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
quando
sia
possibile
acquisirlo
agli
atti
in
plico
sigillato,
con
divieto
di
estrazione
copie e con le garanzie di preservazione del vincolo di classificazione.
Spetta in definitiva, come
condivisibilmente
chiarito dal
primo giudice,
al
soggetto che
genera il
documento la valutazione
in ordine
all’apposizione
della
classifica
sulla
base
dei
criteri
di
cui
al
quadro
normativo
di
riferimento
(art. 42 co. 2 e
4 L. n. 124/2007; art. 4, co. 6 e
8 del
DPCm 12 giugno 2009,
n. 7), senza che
sia necessaria l’adozione
di
un provvedimento ad hoc
che
ne
espliciti le motivazioni.
Sotto
diverso
aspetto,
la
richiesta
dell’appellante
appare
alquanto
generica,
in
quanto
l’interessato
si
limita
ad
affermare
di
voler
esercitare
il
diritto
di
accesso
al
fine
di
difendersi
in
giudizio,
senza
spiegare
per
quale
motivo
gli
atti
oggetto
della
domanda
di
accesso
siano
necessari
alla
sua
difesa,
con
la
conseguenza
che
ciò
finirebbe
per
impedire
di
cogliere…
quel
nesso
di
strumentalità
a
cui
la
giurisprudenza
sovente
fa
richiamato
(ad.
plen.,
18
marzo
2021,
n.
4).
il
legislatore
ha, infatti, ulteriormente
circoscritto l'oggetto della situazione
legittimante
l'accesso
difensivo
rispetto
all'accesso
"ordinario",
esigendo
che
la
stessa,
oltre
a
corrispondere
al
contenuto
dell'astratto
paradigma
legale, sia anche
collegata al
documento al
quale
è
chiesto l'accesso (art. 24,
comma 7, della l. n. 241 del
1990), in modo tale
da evidenziare
in maniera diretta
ed inequivoca il
nesso di
strumentalità che
avvince
la situazione
soggettiva
finale
al
documento
di
cui
viene
richiesta
l'ostensione,
e
per
l'ottenimento
del
quale
l'accesso difensivo, in quanto situazione
strumentale, fa da tramite.
La volontà del
legislatore
è
di
esigere
che
le
finalità dell'accesso siano
dedotte
e
rappresentate
dalla parte
in modo puntuale
e
specifico nell'istanza
di
ostensione,
e
suffragate
con
idonea
documentazione,
così
da
permettere
al-
l'amministrazione
detentrice
del
documento
il
vaglio
del
nesso
di
strumentalità
necessaria tra la documentazione
richiesta sub specie
di
astratta pertinenza
con la situazione "finale" controversa”.
Il
Consiglio di
stato (cfr. sentenza 18 novembre
2021, n. 7712), con
riferimento
ad
un
caso
di
impugnazione
proposta
dall’Amministrazione
avverso
un
sentenza
di
annullamento
di
un
provvedimento
interdittivo,
dopo
avere
rilevato
che
la
Prefettura
aveva
accolta
l’istanza
di
aggiornamento
ai
sensi
dell'art.
91
comma
5
del
d.lgs.
n.
159/2011,
ha
concluso
per
la
cessazione
della
materia
del
contendere, motivando nel
senso che
segue:
“in particolare,
avuto
riguardo
al
chiaro
valore
semantico
delle
proposizioni
letterali
utilizzate
dall’Autorità prefettizia, nonché
degli
elementi
sopravvenuti
che
reggono le
relative
determinazioni
della configurabilità della vista statuizione
di
accoglimento
contenuta
all’interno
del
provvedimento
di
liberatoria,
deve
ritenersi
convincente
la
prospettazione
della
difesa
erariale
che
del
tutto
correttamente
configura come atto di revoca il visto provvedimento.
Tale
conclusione
trova
ulteriore
conferma
nella
parte
del
provvedimento
TEMI
ISTITUzIONALI
in
cui
l’Autorità
prefettizia
afferma
che
“il
potere
di
aggiornamento
non
può
e
non
deve
esplicare
gli
effetti
di
un
annullamento
con
valore
retroattivo
della
precedente
informativa,
dal
momento
che
l'attualità
degli
elementi
individuati
permane
fino
all'intervento
di
fatti
nuovi,
ulteriori
rispetto
ad
una
precedente
valutazione
che
evidenziano
il
venir
meno
delle
situazioni,
in
precedenza
accertate,
riconducibili
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa,
quali,
nel
caso
di
specie”.
3.2.
Da
quanto
detto
deve,
quindi,
ritenersi
senz’altro
corretta
la
qualificazione
di
revoca
del
provvedimento
prefettizio
e
non
già
di
annullamento
come,
invece,
auspicato
da
-omiSSiS
-,
non
potendosi
disconoscere
che
l’interesse
alla
decisione
indubbiamente
preesisteva,
ma
allo
stato
è
da
ritenersi
-detto
interesse
-superato
proprio
per
la
sopravvenienza
di
nuove
circostanze
che
hanno
fatto,
per
così
dire
evaporare,
quei
fatti
controindicati
riguardanti
la
-omiSSiS
-.
3.3.
Ne
consegue
che
sulla
scorta
del
consolidato
orientamento
giurisprudenziale
il
potere
di
aggiornamento …
non può e
non deve
esplicare
gli
effetti
di
un
annullamento
con
valore
retroattivo
della
precedente
informativa,
dal
momento che
l'attualità degli
elementi
individuati
permane
fino all'intervento
di
fatti
nuovi, ulteriori
rispetto ad una precedente
valutazione
…(Cons.
St. sez. iii, sent. n. 4620/2018).
3.4. Sul
piano letterale, ancora, la clausola rebus
sic
stantibus
prevista
dall’art. 86, comma 2, del
d.lgs. n. 159 del
2011 comporta che
in caso di
sopravvenienza
di
fatti
favorevoli
all’imprenditore
e
verificati
positivamente
dal-
l’amministrazione,
l’interesse
alla
pronuncia
da
parte
della
società
in
precedenza colpita dal
provvedimento cautelare
non può ritenersi, in realtà,
ancora
esistente.
L’ulteriore
diretto
corollario
dei
suindicati
rilievi
induce,
quindi, come
già anticipato in premessa, a ritenere
oramai
venuto meno l’interesse
ad
ulteriormente
coltivare
il
ricorso
originario
dal
momento
che
l’eventuale
annullamento dell’originaria interdittiva non recherebbe
alcuna
utilità all’appellante.
4. Di
qui
la cessazione
della materia del
contendere, alla luce
delle
ragioni
esposte, con compensazione delle spese del doppio grado di giudizio”.
Il
tar
per
la
Calabria
-Catanzaro,
sentenza
29
gennaio
2021,
n.
210,
con
riferimento
agli
effetti
del
controllo
giudiziario,
ha
affermato
quanto
segue.
“occorre
ricordare
che
l’istituto
del
controllo
giudiziario
è
stato
ideato
allo
scopo
di
consentire
agli
operatori
economici
oggetto
di
occasionale
infiltrazione
mafiosa
di
continuare,
in
regime
di
controllo
straordinario,
a
svolgere
la
propria
attività
imprenditoriale,
per
ragioni
di
libertà
di
iniziativa
e
di
garanzia
dei
posti
di
lavoro
(cfr.
Cons.
Stato,
Sez.
V,
31
maggio
2018,
n.
3268).
il
fine
ultimo della misura, però, è
quello di
incentivare
l’interruzione,
attraverso
l’adozione
di
misure
di
self-cleaning,
di
ogni
occasione
di
contatto
con il
mondo della criminalità organizzata, da cui
può sorgere
il
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, onde
consentire
la riammissione
dell’operatore
economico
nel
mercato, libero da condizionamenti
criminali; si
è
infatti
affermato
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
che
l’istituto “trova la sua ratio nell'obiettivo di
promuovere
il
recupero delle
imprese
infiltrate
dalle
organizzazioni
criminali,
nell’ottica
di
bilanciare
in
maniera
più
equilibrata
gli
interessi
che
si
contrappongono
in
questa
materia”
(Cass. Pen., Sez. V, 2 luglio 2018, n. 34526).
Per
tale
ragione,
allorché
all’esito
del
controllo
giudiziario
venga
richiesto
l’aggiornamento
della
documentazione
antimafia,
o,
come
nel
caso
di
specie,
si
faccia questione
della permanenza dell’operatore
economico nella c.d.
white
list, alla Prefettura è
demandato il
delicato compito di
verificare
se
il
periodo di
applicazione
dell’istituto ha portato a recidere
i
contatti
con le
organizzazioni
criminali.
Nel
caso di
specie, la Prefettura di
Vibo Valentia si
è
sottratta al
proprio
compito,
derivante
dall’art.
91,
comma
5
d.lgs.
n.
159
del
2011,
ricavando
automaticamente
dalla conclusione
del
periodo di
controllo giudiziario la reviviscenza
dell’interdizione
antimafia del
ricorrente, e
così
rischiando di
vanificare
l’intento perseguito dal legislatore.
10.- in questi
termini
il
ricorso n. 708 del
2020 R.G. risulta fondato: il
provvedimento
cancellazione
dalla
c.d.
white
list
è
illegittimo
perché
difettoso
di
qualunque
considerazione
sulla
persistenza
del
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa;
il
provvedimento
di
cancellazione
dall’Albo
dei
Gestori
Ambientali
mutua in via derivativa i vizi dell’altro provvedimento.
11.-L’accoglimento
del
ricorso
comporta,
evidentemente,
non
solo
un
effetto
caducatorio dei
provvedimenti, oggetto di
annullamento; ma anche
un
effetto
conformativo,
per
cui
la
Prefettura
di
Vibo
Valentia
rieserciterà
il
potere
affidatogli
dalla
legge,
verificando
se
all’attualità
sussistano
ancora
quelle
ragioni che avevano condotto all’adozione del provvedimento interdittivo”.
Il
tar
per
la Calabria -Catanzaro, con
la sentenza 19 marzo 2021,
n.
607,
affrontando
la
questione
del
riesame
da
parte
della
Prefettura,
all’esito
del controllo giudiziario, ha chiarito quanto segue.
“il
Tribunale
deve
ricordare
ancora
una
volta
i
caratteri
specifici
del-
l’informazione
interdittiva
antimafia,
per
come
delineati
dalla
giurisprudenza
(cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. iii, 3 maggio 2016, n. 1743).
in
particolare,
la
ratio
dell’istituto
è
stata
individuata
nella
salvaguardia
dell’ordine
pubblico economico, della libera concorrenza tra le
imprese
e
del
buon andamento della pubblica amministrazione: l’interdittiva antimafia, invero,
comporta
che
il
Prefetto
escluda
che
un
imprenditore
-pur
dotato
di
adeguati
mezzi
economici
e
di
una
adeguata
organizzazione
-meriti
la
fiducia
delle
istituzioni
(vale
a dire
che
risulti
“affidabile”) e
possa essere
titolare
di
rapporti
contrattuali
con le
pubbliche
amministrazioni
o degli
altri
titoli
abilitativi,
individuati dalla legge.
Compito dell'autorità prefettizia è
valutare
il
rischio che
l'attività di
impresa
possa essere
oggetto di
infiltrazione
mafiosa, in modo concreto ed attuale,
sulla base
dei
seguenti
elementi: provvedimenti
sfavorevoli
del
giudice
TEMI
ISTITUzIONALI
penale;
sentenze
di
proscioglimento
o
di
assoluzione;
proposta
o
provvedimento
di
applicazione
di
taluna
delle
misure
di
prevenzione
previste
dal
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159;
rapporti
di
parentela;
contatti
o
rapporti
di
frequentazione,
conoscenza,
colleganza,
amicizia;
vicende
anomale
nella
formale
struttura
dell'impresa;
vicende
anomale
nella
concreta
gestione
dell'impresa;
condivisione
di
un sistema di
illegalità, volto ad ottenere
i
relativi
benefici;
inserimento
in
un
contesto
di
illegalità
o
di
abusivismo,
in
assenza
di
iniziative
volte al ripristino della legalità.
10.1.-È
stato
poi
precisato
(Cons.
Stato,
Sez.
iii,
30
gennaio
2019,
n.
758
)
che
il
pericolo
dell’infiltrazione
mafiosa,
quale
emerge
dalla
legislazione
antimafia, non può tuttavia sostanziarsi
in un sospetto della pubblica amministrazione
o in una vaga intuizione
del
giudice, che
consegnerebbero questo
istituto, pietra angolare
del
sistema normativo antimafia, ad un diritto della
paura, ma deve
ancorarsi
a condotte
sintomatiche
e
fondarsi
su una serie
di
elementi
fattuali, taluni
dei
quali
tipizzati
dal
legislatore
(art. 84, comma 4,
del
d.lgs.
n.
159
del
2011:
si
pensi,
per
tutti,
ai
cc.dd.
delitti
spia),
mentre
altri,
“a condotta libera”, sono lasciati
al
prudente
e
motivato apprezzamento discrezionale
dell’autorità amministrativa, che
«può» -si
badi: può -desumere
il
tentativo di
infiltrazione
mafiosa, ai
sensi
dell’art. 91, comma 6, del
d.lgs.
n. 159 del
2011, da provvedimenti
di
condanna non definitiva per
reati
strumentali
all’attività delle
organizzazioni
criminali
«unitamente
a concreti
elementi
da cui
risulti
che
l’attività di
impresa possa, anche
in modo indiretto,
agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata».
L’autorità
amministrativa,
anzitutto
in
ossequio
dei
principî
di
imparzialità
e
buon andamento contemplati
dall’art. 97 Cost., è
chiamata, esternando
compiutamente
le
ragioni
della
propria
valutazione
nel
provvedimento
amministrativo,
a verificare
che
gli
elementi
fattuali, anche
quando “tipizzati”
dal
legislatore, non vengano assunti
acriticamente
a sostegno del
provvedimento
interdittivo,
ma
siano
dotati
di
individualità,
concretezza
ed
attualità,
per
fondare
la
prognosi
di
permeabilità
mafiosa,
secondo
una
struttura
bifasica
(diagnosi
dei
fatti
rilevanti
e
prognosi
di
permeabilità criminale) non dissimile,
in
fondo,
da
quella
che
il
giudice
penale
compie
per
valutare
gli
elementi
posti
a
fondamento
delle
misure
di
sicurezza
personali,
lungi
da
qualsiasi
inammissibile
automatismo presuntivo, come
la Suprema Corte
di
recente
ha chiarito
(v., sul punto, Cass., Sez. Un., 4 gennaio 2018, n. 111).
10.2.- Va quindi
ricordato che
uno degli
indici
del
tentativo di
infiltrazione
mafiosa
nell’attività
d’impresa
-di
per
sé
sufficiente
a
giustificare
l’emanazione
di
una interdittiva antimafia -è
identificabile
nella instaurazione
di
rapporti
commerciali
o associativi
tra un’impresa e
una società già ritenuta
esposta
al
rischio
di
influenza
criminale,
in
ragione
della
valenza
sintomatica
attribuibile
a cointeressenze
economiche
particolarmente
pregnanti; queste,
infatti, giustificano il
convincimento, seppur
in termini
prognostici
e
proba
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
bilistici, che
l’impresa controindicata trasmetta alla seconda il
suo corredo
di
controindicazioni
antimafia,
potendosi
presumere
che
la
prima
scelga
come
partner
un soggetto già colluso o, comunque, permeabile
agli
interessi
criminali
a cui
essa resta assoggettata (o che, addirittura, interpreta e
persegue);
soltanto là dove
l’esame
dei
contatti
tra le
società riveli
il
carattere
del
tutto
episodico,
inconsistente
o
remoto
delle
relazioni
d’impresa
deve
escludersi
l’automatico trasferimento delle
controindicazioni
antimafia (Cons. St., sez.
iii, 21 gennaio 2019, n. 520).
10.3.-in
questo
contesto
normativo,
il
giudice
amministrativo
è
chiamato
a
valutare
la
gravità
del
quadro
indiziario,
posto
a
base
della
valutazione
prefettizia
in ordine
al
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, e
il
suo sindacato sul-
l’esercizio del
potere
prefettizio, con un pieno accesso ai
fatti
sintomatici
del
pericolo, consente
non solo di
sindacare
l’esistenza o meno di
questi
fatti, ma
di
apprezzare
la ragionevolezza e
la proporzionalità della prognosi
inferenziale
che
l’autorità amministrativa trae
da quei
fatti
secondo un criterio che,
necessariamente, è
probabilistico per
la natura preventiva, e
non sanzionatoria,
della misura in esame (Cons. Stato, Sez. iii, 30 gennaio 2019, n. 758 ).
11.- Quanto al
coordinamento tra gli
esiti
del
controllo giudiziario e
le
valutazioni
demandate
alla Prefettura sulla persistenza del
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, già con ordinanza del
9 luglio 2020, n. -omiSSiS
-, questo
Tribunale
Amministrativo
Regionale
ha
posto
in
evidenza
che
l’istituto
del
controllo
giudiziario
è
stato
ideato
allo
scopo
di
consentire
agli
operatori
economici
oggetto di
occasionale
infiltrazione
mafiosa di
continuare, in regime
di
controllo straordinario, a svolgere
la propria attività imprenditoriale, per
ragioni
di
libertà
di
iniziativa
e
di
garanzia
dei
posti
di
lavoro
(cfr.
Cons.
Stato, Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3268).
il
fine
ultimo della misura, però, è
quello di
incentivare
l’interruzione,
attraverso
l’adozione
di
misure
di
self-cleaning,
di
ogni
occasione
di
contatto
con il
mondo della criminalità organizzata, da cui
può sorgere
il
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, onde
consentire
la riammissione
dell’operatore
economico
nel
mercato, libero da condizionamenti
criminali; si
è
infatti
affermato
che
l’istituto “trova la sua ratio nell'obiettivo di
promuovere
il
recupero delle
imprese
infiltrate
dalle
organizzazioni
criminali,
nell’ottica
di
bilanciare
in
maniera
più
equilibrata
gli
interessi
che
si
contrappongono
in
questa
materia”
(Cass. Pen., Sez. V, 2 luglio 2018, n. 34526).
Per
tale
ragione,
allorché
all’esito
del
controllo
giudiziario
venga
richiesto
l’aggiornamento
della
documentazione
antimafia,
alla
Prefettura
è
demandato
il
delicato
compito
di
verificare
se
il
periodo
di
applicazione
dell’istituto
abbia
portato
a
recidere
i
contatti
con
le
organizzazioni
criminali…
Assodato che
a conclusione
del
periodo di
controllo giudiziario tornano
a
prodursi
gli
effetti
inibitori
dell’informazione
interdittiva
antimafia,
è
del
tutto fisiologico che
una società ammessa a tale
strumento richieda l’aggior
TEMI
ISTITUzIONALI
namento dell’informazione
antimafia prima della conclusione
del
periodo di
controllo e, conseguentemente, prima che
sia redatta la relazione
conclusiva.
Sotto
altro
aspetto,
i
poteri
dell’amministratore
giudiziario
sono
stati
delineati
dalla legge, sicché
i
limiti
che
li
conformano non possono essere
considerati
elemento sfavorevole
nel
contesto della valutazione
della sussistenza del
pericolo
di condizionamento mafioso.
Allo stesso modo, non appare
rilevante
il
tempo in cui
sono stati
adottati
i
modelli
organizzativi
di
cui
al
d.lgs. n. 231 del
2001; ciò che
conta è
la loro
idoneità a prevenire il pericolo…
…il
controllo
giudiziario
è
formidabile
occasione,
per
chi
sia
destinatario
di
informazione
interdittiva
antimafia,
di
liberarsi
dal
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa,
tanto
che
la
rinnovata
valutazione
ad
opera
della
Prefettura
deve
guardare
all’attualità
del
pericolo,
e
non
può
limitarsi
alla
riproposizione
delle
più risalenti
considerazioni. ma il
mantenimento del
focus
della valutazione
sull’attualità
del
pericolo,
non
esclude
che
esso
debba
essere
stimato
tenendo
sì
conto
degli
elementi
valutativi
più
attuali,
ma
leggendoli
anche
alla
luce anche di quanto in precedenza emerso.
Ebbene, se
quanto sin qui
illustrato è
corretto, allora le
determinazioni
da
ultimo
assunte
dalla
Prefettura
di
Catanzaro,
nell’ampia
discrezionalità
che
li
caratterizza,
sfuggono
alle
censure
mosse,
non
essendo
manifestamente
illogico o irragionevole
inferire
il
pericolo di
infiltrazione
mafiosa dagli
elementi
fattuali degni di considerazione”.
Il
tar
per
la Calabria -reggio Calabria
(cfr. sentenza 6 aprile
2021,
n.
251)
ha
respinto
la
richiesta
di
rinvio
della
causa
basata
sul
presupposto
che
un eventuale
accoglimento dell’istanza
di
controllo giudiziario presentata
ex
art.
34
bis
d.lgs
n.
159/2011,
accertativo
dell’occasionalità
dei
rapporti
del-
l’impresa
del
ricorrente
con la
criminalità
organizzata, sia
idonea
a
neutralizzare
la
significatività
del
quadro
indiziario
su
cui
fonda
l’interdittiva
impugnata, per le ragioni che di seguito si espongono.
“i
rapporti
tra
la
misura
di
natura
preventiva
e
cautelare
dell’informazione
interdittiva
e
quella
del
controllo
giudiziario,
ispirato
a
salvaguardare
provvisoriamente
la
continuità
aziendale
e
produttiva
dell’impresa
attraverso
obblighi
informativi
di
“compliance”
imposti
dall’Autorità
Giudiziaria,
sono
stati
recentemente
chiariti
dalla
sentenza
del
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Terza,
n.
319
dell’11
gennaio
2021
che
-in
un
caso
addirittura
di
provvedimenti
favorevoli
emanati
a
conclusione
del
periodo
di
controllo
giudiziario
-ha
espresso
il
principio
per
cui
“Dal
provvedimento
favorevole,
emanato
all’esito
del
periodo
di
controllo
giudiziario,
che
afferma
l’inesistenza,
a
quella
data,
di
elementi
che
possano
far
desumere
l’esistenza
di
un
rischio
infiltrativo
attuale,
non
può
desumersi
l’illegittimità
dell’informativa
antimafia
resa
in
precedenza”.
Ha
precisato
la
Sezione
che
“la
valutazione
del
giudice
della
prevenzione
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
penale
circa l’assenza di
elementi
che
lascino supporre
una disponibilità attuale
dell’impresa a condizionamenti
illeciti
attiene
ad un profilo diverso ed
ulteriore
(l’accertamento della c.d. “messa a disposizione”) rispetto alla ricognizione
probabilistica
del
rischio
di
infiltrazione,
che
costituisce
invece
presupposto
del
provvedimento
prefettizio;
ma
soprattutto
si
colloca
in
un
momento
a questo successivo”.
Poggiando i
due
istituti
su natura e
finalità diverse
tra loro, non è
predicabile
alcun
nesso
di
pregiudizialità
del
controllo
giudiziario
rispetto
al
provvedimento
interdittivo che, anzi, ne funge da presupposto.
Se, come
continua la sentenza citata, “Non è
peraltro casuale
che
nella
sistematica normativa il
controllo giudiziario presuppone
l’adozione
dell’informativa
rispetto alla quale
rappresenta un post
factum”, ne
deriva che, in
conformità al
recente
indirizzo già espresso da questo Tribunale, è
proprio la
considerazione
della
natura
“super
cautelare”
del
controllo
giudiziario,
volto
“a
paralizzare
interinalmente
gli
effetti
pregiudizievoli
dell’interdittiva
medesima
nel
tempo
occorrente
alla
definizione
del
processo
amministrativo
promosso
per
contestarne
la legittimità, a suggerire
al
contrario l’esigenza della
sua regolare
prosecuzione, onde
giungerne
al
suo epilogo definitivo. Questa
lettura,
che
pur
presenta
l’inconveniente
di
inficiare
le
energie
profuse
per
l’attivazione
della procedura di
controllo nell’evenienza di
una decisione
reiettiva
del
ricorso
(ovviamente
definitiva),
appare
nondimeno
l’unica
coerente
con la fisionomia, appunto strumentale
e
‘servente’, impressa all’istituto del
controllo giudiziario e
resa evidente, d’altro canto, nell’evenienza opposta di
accoglimento dell’impugnativa, dal
venir
meno dei
presupposti
della misura,
con sua conseguente automatica cessazione.
in altri
termini, siffatta natura strumentale
e
‘servente’, riconosciuta sul
piano sostanziale, deve
trovare
chiara corrispondenza sul
piano processuale,
con conseguente
precedenza del
vaglio di
legittimità della misura interdittiva
da parte
del
giudice
amministrativo competente, a prescindere
dai
tempi, peraltro
variabili, di
durata del
connesso controllo giudiziario”
(T.A.R. Reggio
Calabria, 18 settembre 2020, n. 560).
Per
le
esposte
ragioni
l’istanza di
rinvio della trattazione
deve
dunque
essere
respinta,
dovendo
solo
soggiungersi
come
la
circostanza
della
mancata
decisione, al
momento della trattazione
del
ricorso, sull’istanza della ricorrente
ex
art. 34-bis
non può che
condurre
a fortiori
ad analoga conclusione”.
Ciò esclude
la possibilità che
una ricostruzione
atomistica, quale
quella
proposta dal
ricorrente, riesca a ridurre
o eliminare
le
risultanze
della valutazione
prefettizia
caratterizzata
nel
caso
di
specie
da
un’istruttoria
adeguata
e da una solida motivazione della decisione finale”.
La
Corte
di
Cassazione, sentenza 28 gennaio 2021, n. 9122, ha
delineato
i
presupposti
applicativi
del
controllo
giudiziario
ed
i
poteri
cognitivi
del Giudice ordinario, nel senso di seguito indicato.
TEMI
ISTITUzIONALI
“Le
Sezioni
unite
di
questa Corte
-stabilendo il
principio secondo cui
il
provvedimento con cui
il
tribunale
competente
per
le
misure
di
prevenzione
neghi
l’applicazione
del
controllo giudiziario richiesto ex
art. 34-bis, comma
6, del
d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, è
impugnabile
con ricorso alla Corte
d’appello,
anche
per
il
merito
-hanno
avuto
modo
di
precisare
in
motivazione
che
l’assoggettamento
dell’attività
economica
alle
condizioni
di
intimidazione
mafiosa
costituisce
un
prerequisito.
“La
peculiarità
dell’accertamento
del
giudice,
sia
con
riferimento
alla
amministrazione
giudiziaria
che
al
controllo
giudiziario,
ed a maggior
ragione
in relazione
al
controllo volontario, sta però
nel
fatto che
il
fuoco della attenzione
e
quindi
del
risultato di
analisi
deve
essere
posto non solo su tale
prerequisito, quanto piuttosto, valorizzando le
caratteristiche
strutturali
del
presupposto verificato, sulle
concrete
possibilità
che
la singola realtà aziendale
ha o meno di
compiere
fruttuosamente
il
cammino
verso il
riallineamento con il
contesto economico sano, anche
avvalendosi
dei
controlli
e
delle
sollecitazioni
(nel
caso
della
amministrazione,
anche
vere
intromissioni)
che
il
giudice
delegato
può
rivolgere
nel
guidare
la
impresa
infiltrata”; inoltre
“la ratio di
ciascuna delle
descritte
iniziative
e
l’interesse
sotteso variano non di
poco a seconda della identità del
soggetto promovente
(pubblico
o
privato)”
(in
termini,
in
motivazione
Cass.
Sez.
un.
Sent.
N.
46898
del 26 settembre 2019 - dep. 19 novembre 2019 - Rv 277156).
in
altra
occasione
la
Suprema
Corte
ha
affermato
testualmente
che
quello
di
cui
al
comma 6 dell’articolo 34-bis
“si
pone
alla confluenza di
due
istituti
diversi
per
natura
e
caratteri:
da
un
lato
il
controllo
giudiziario
regolato
dall’art. 34 bis
(primo comma) del
d.lgs. n. 159 del
2011, dall’altro la informativa
antimafia interdittiva di
cui
all’art. 84 d.lgs. n. 159 del
2011”
(Cass.
Pen., sez. 5, sent. del
2 luglio 2018 n. 34526, Rv
273645), lasciando chiaramente
intendere
che
la misura disciplinata dal
sesto comma non può prescindere
dal
provvedimento
prefettizio
che
condiziona
la
valutazione
del
tribunale,
in
ciò
distinguendosi
da
quella
di
cui
al
primo
comma
dell’art.
34
bis.
La
confluenza
implica la contaminazione
dei
suddetti
(diversi) istituti
per
cui
la misura
in
argomento
non
può
esaurirsi
nella
speculare
riproposizione
dello
schema previsto per
il
controllo giudiziario su iniziativa pubblica, azionabile
dai
tradizionali
titolari
del
potere
di
proposta di
prevenzione
patrimoniale, ai
sensi dell’art. 17 del codice antimafia.
5.
Tornando
al
dato
normativo,
il
primo
comma
dell’art.
34
bis,
composto
da
un
unico
periodo
che
forma
una
frase
complessa,
stabilisce
che
quando
l’agevolazione
prevista dal
comma 1 dell’art. 34 risulta occasionale, il
tribunale
dispone,
anche
d’ufficio,
il
controllo
giudiziario
delle
attività
economiche
e
delle
aziende
di
cui
al
medesimo comma 1, se
sussistono circostanze
di
fatto
da cui
si
possa desumere
il
pericolo concreto di
infiltrazioni
mafiose
idonee
a
condizionarne l’attività.
il
sesto
comma
della
norma,
articolato
in
più
periodi,
ha
una
diversa
pro
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
spettiva,
incentrandosi
sulle
imprese
destinatarie
di
informazione
interdittiva
ai
sensi
dell’art.
84,
comma
4,
che
abbiano
proposto
l’impugnazione
del
relativo
provvedimento
del
prefetto:
tali
enti
economici
possono
richiedere
al
tribunale
competente
per
le
misure
di
prevenzione
l’applicazione
del
controllo
giudiziario.
il
tribunale,
sentiti
il
procuratore
distrettuale
competente
e
gli
altri
soggetti
interessati,
accoglie
la
richiesta,
ove
ne
ricorrano
i
presupposti.
indubbiamente
la
misura
-nel
duplice
riferimento
normativo
-è
la
stessa
nel
senso che
si
connota di
una serie
-modulabile
a seconda dei
casi
-di
prescrizioni
e
obblighi
da
imporre
al
soggetto
economico,
in
un
arco
di
tempo
circoscritto,
allo
scopo
di
realizzare
l’obiettivo
di
prevenzione
che
consiste
nella finalità di
bonificare
l’impresa rimuovendo il
rischio di
infiltrazione
o
contaminazione
mafiosa; in ogni
caso -prescindendo da automatismi
-il
tribunale
dovrà valutare
il
grado di
tale
pericolo, concedendo la misura solo se
l’agevolazione
prevista
dal
comma
1
dell’art.
34
sia
ritenuta
occasionale
e
negandola se
tale
requisito non sussista per
essere
l’impresa compromessa in
maniera
più
incisiva
dalla
contaminazione
mafiosa
sì
da
non
lasciar
presagire
possibilità di
recupero. L’occasionalità è
parametro che
orienta la discrezionalità
giudiziaria, in quanto indica il
livello del
rischio così
come
accertato
all’attualità e
consente
al
contempo una valutazione
prognostica sulla base
degli elementi che in concreto caratterizzano la fattispecie.
6. L’ambito dell’indagine
giudiziaria è
tuttavia più circoscritto nel
caso
del
sesto
comma
dell’art.
34
bis,
proprio
per
la
“confluenza”
dell’istituto
dell’interdittiva,
essendo
finalizzato
a
verificare
se
la
misura
del
controllo
giudiziario
è in grado di perseguire l’obiettivo di “bonificare” l’impresa.
Come
autorevole
dottrina
ha
affermato,
il
tribunale
dovrà
servirsi
del
materiale
probatorio disponibile
per
decidere
se
l’azienda istante, grazie
al-
l’applicazione
della
misura,
possa
attrezzarsi
in
modo
adeguato
al
fine
di
scongiurare
in
futuro
quegli
“eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
diretti
a condizionare
l’impresa”
che
-subiti
in passato secondo le
indagini
prefettizie
- hanno fatto scattare l’interdizione amministrativa.
mentre
nel
caso del
primo comma dell’art. 34 bis
la valutazione
del
prerequisito
del
pericolo concreto di
infiltrazioni
mafiose, idonee
a condizionare
le
attività
economiche
e
le
aziende,
è
riservata
in
via
esclusiva
al
giudice
della
prevenzione
-trattandosi
di
misura
richiesta
ad
iniziativa
pubblica
in
funzione
di
un controllo cd. prescrittivo -nel
caso del
sesto comma la valutazione
deve
tener
conto del
provvedimento preventivo di
natura amministrativa, non può
prescindere
cioè
dall’accertamento
di
quello
stesso
prerequisito
effettuato
dal-
l’organo amministrativo, substrato della decisione
riservata alla cognizione
del
giudice
ordinario, a garanzia del
contemperamento fra diritti
costituzionalmente
garantiti
(la
tutela
dell’ordine
pubblico
e
la
libertà
d’iniziativa
economica
attraverso l’esercizio d’impresa).
7.
Fra
i
“presupposti”
di
cui
alla
seconda
parte
del
sesto
comma
non
TEMI
ISTITUzIONALI
può
comprendersi
dunque
il
prerequisito
del
pericolo
di
infiltrazione,
nei
termini
più
volte
indicati,
sì
da
negare
addirittura
la
misura
-come
nel
caso
del
provvedimento
impugnato
-qualora
il
tribunale
ritenga
inesistente,
con
gli
standard
probatori
propri
del
giudizio
penale
di
prevenzione,
quello
stesso
pericolo
che,
invece,
l’organo
amministrativo
ha
affermato,
sia
pure
con
la
regola
del
“più
probabile
che
non”.
E
se
il
Consiglio
di
Stato
ha
affermato
in
più
occasioni
(di
recente
sent.
n.
758/2019)
l’indifferenza
del
giudice
amministrativo
rispetto
alle
valutazioni
più
favorevoli
del
tribunale
di
prevenzione
-proprio
per
la
diversa
rilevanza
nei
rispettivi
giudizi
del
medesimo
quadro
probatorio
-non
può
pervenirsi
alla
stessa
conclusione
per
il
tribunale,
in
presenza
di
un
dato
normativo
che
legittima
le
imprese
destinatarie
di
informazione
antimafia
(per
le
quali
il
pericolo
di
infiltrazione
è
stato
già
affermato,
con
effetti
immediati
nell’ordinamento)
a
rivolgersi
al
giudice
ordinario
per
un
esame
delle
“esigenze
prevenzionali”
in
dimensione
prospettica,
attraverso
una
lettura
prognostica
delle
informazioni
acquisite.
8.
La
Corte
di
appello
torinese
pertanto
non
potrà
limitarsi
a
prendere
atto
degli
esiti
del
precedente
giudizio
di
prevenzione
(instaurato
su
istanza
pubblica)
per
escludere
il
prerequisito
della
pericolosità
e,
di
conseguenza,
la
sussistenza
della
ratio
stessa
della
misura;
dovrà,
al
contrario,
valutare
quegli
stessi
elementi
probatori
in
chiave
dinamica,
proiettando
nell’immediato
futuro
la
realtà
aziendale
ritenuta
(in
altra
sede)
inquinata,
ammettendo
le
imprese
ricorrenti
alla
misura
richiesta
se
l’intervento
giudiziale
di
“bonifica”
risulti
possibile
ed
escludendo
tale
evenienza
nel
caso
in
cui
il
grado
di
compromissione
sia
talmente
elevato
da
non
interferire
sugli
effetti
del-
l’interdittiva.
i
presupposti
in
tal
caso
saranno
cioè:
l’adozione
di
una
interdittiva
antimafia
ex
art.
84
comma
4
cod.
antimafia;
la
pendenza
di
una
impugnativa
davanti
al
Giudice
amministrativo;
sul
piano
sostanziale,
la
“bonificabilità”
dell’impresa,
rispetto
ad
un
dato
patologico
già
acquisito,
da
analizzare
-è
opportuno
ribadirlo
-in
termini
prognostici,
sbarrando
l’accesso
alla
misura
in
caso
di
cronicità
dell’infiltrazione
e
consentendolo,
con
strumenti
duttili
da
adeguare
alla
realtà
contingente,
nella
diversa
ipotesi
di
effetti
reversibili
(ed
in
tal
senso
occasionali)
dell’inquinamento
mafioso,
in
base
alla
tipologia
di
commistione
criminale
rilevata
e
in
forza
del
sostegno
“controllante”
e
“prescrittivo”
dell’autorità
giudiziaria”.
2. Questioni rimesse alla Corte Costituzionale.
Con ordinanza dell’11 dicembre
2020, n. 732 (in
g.u. 3 giugno 2021,
n. 22) il
tar
Calabria -reggio Calabria
ha
sollevato la
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 92 del
decreto legislativo 6 settembre
2011, n.
159 (di
seguito Codice
Antimafia) 12, comma
6 della
legge
n. 40 del
2004,
degli
artt.
18
del
d.p.r.
n.
396/2000
e
64,
comma
1,
lett.
g)
l.
218/95,
nella
parte
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
in cui
non consente
al
Prefetto, deputato ad emanare
il
provvedimento interdittivo,
di
esercitare
i
poteri
previsti
nel
caso di
adozione
delle
misure
di
prevenzione
dall’art.
67,
comma
5,
del
Codice
Antimafia,
per
contrasto
con
i
principi
di
eguaglianza,
proporzionalità
e
ragionevolezza
di
cui
all’art.
3,
comma
2 della
Costituzione, con il
diritto al
lavoro di
cui
all’art. 4 della
Costituzione
e
con il
diritto di
difesa
di
cui
all’art. 24 della
Costituzione. Ad opinione
del
Giudice
remittente,
non
essendo
la
misura
indicata
prevista
in
materia
di
informazione
antimafia,
sarebbe
preclusa
al
Prefetto,
quale
autorità
che
adotta
l'atto, la
possibilità
di
escludere
le
decadenze
ed i
divieti
previsti,
nel
caso in cui
per effetto degli
stessi
verrebbero a
mancare
i
mezzi
di
sostentamento
all'interessato ed alla
sua
famiglia, ciò in contrasto con gli
articoli
3,
secondo comma, 4 e 24 della Costituzione.
Con
ordinanza
29
aprile
2021,
n.
448
il
tar
Piemonte
ha
sollevato
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 67, comma
8, d.lgs. n. 159 del
2011, come
richiamato dal
comma
2 dell’art. 84, nella
parte
in cui, rinviando
all’art. 51, comma
3 bis, c.p., prevede
l’automatismo interdittivo della
comunicazione
antimafia
anche
per
il
reato
di
traffico
illecito
di
rifiuti
(art.
452quaterdecies
c.p.),
anche
in
forma
non
associativa,
in
relazione
agli
artt.
3,
25,
27, 38 e 41 Costituzione.
La
Corte
Costituzionale, con
la sentenza 30 luglio 2021, n. 178, si
è
pronunciata
sulla
questione
di
legittimità
costituzionale
promossa
con ordinanza
pubblicata
il
26
maggio
2020
dal
tar
Friuli
venezia
giulia,
Sezione
1^, pubblicata
sulla
Gazzetta
Ufficiale, Serie
speciale
-Corte
costituzionale,
n. 38 del
16 settembre
2020, dell’art. 67, comma
8, del
decreto legislativo 6
settembre
2011,
n.
159,
introdotto
dall’art.
24,
comma
1,
lettera
d)
del
decreto-
legge
4 ottobre
2018, n. 113, convertito con modificazioni
dalla
legge
1°
dicembre
2018
n.
132,
in
relazione
agli
artt.
3,
25,
27,
38
e
41
della
Costituzione,
anche in relazione agli artt. 6 e 7 CEDU.
La
Consulta
ha
dichiarato
l’illegittimità
costituzionale
dell’art.
24,
comma
1, lett. d) del
decreto-legge
4 ottobre
2018, n. 113, conv., con modificazioni,
in legge
1°
dicembre
2018, n. 132 che
modifica
l’art. 67, comma
8, del
d.lgs.
n.
159/2011,
limitatamente
alle
parole
“e
all’articolo
640
bis
del
codice
penale”,
“nonché
per i
reati
di
cui
all’articolo 640, secondo comma, n. 1, del
codice
penale,
commesso
a
danno
dello
Stato
o
di
altro
ente
pubblico”,
dichiarando
la
manifesta
inammissibilità
della
questione
sollevata
in
riferimento
all’art. 38 della Costituzione.
La
Corte
ha
ritenuto fondate
le
questioni
di
legittimità
costituzionale
sollevate
in riferimento agli
artt. 3 e
41 Cost., motivando nel
senso che
segue:
“4.1.-La
disposizione
oggetto
d’esame
interviene
sulla
disciplina
della
comunicazione
antimafia interdittiva, provvedimento di
natura cautelare
e
preventiva
che,
come
sottolineato
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
determina
una
particolare
forma
d’incapacità
del
destinatario,
in
riferimento
ai
rapporti
TEMI
ISTITUzIONALI
giuridici
con la pubblica amministrazione
(tra tutte, si
richiama Consiglio di
Stato, adunanza plenaria, sentenza 6 aprile 2018, n. 3).
4.1.1.-Va
qui
ricordato
che,
secondo
la
vigente
legislazione,
esistono
due
diversi
documenti,
la
comunicazione
antimafia
e
l’informazione
antimafia.
La
comunicazione
antimafia, ai
sensi
dell’art. 84, comma 2, cod. antimafia, consiste
in una attestazione
circa la sussistenza di
una delle
cause
di
decadenza,
di
sospensione
o
di
divieto
di
cui
al
precedente
art.
67.
Tale
articolo
stabilisce
che
le
persone
alle
quali
sia stata applicata in via definitiva una delle
misure
di
prevenzione
previste
dal
codice
antimafia non possono essere
destinatarie
di
un’ampia gamma di
provvedimenti
di
natura autorizzatoria, concessoria o
abilitativa (comma 1). Così, l’applicazione
di
una misura di
prevenzione
determina
la
decadenza
di
diritto
dalle
licenze,
autorizzazioni,
concessioni,
iscrizioni,
attestazioni, abilitazioni
ed erogazioni, nonché
il
divieto di
concludere
contratti
pubblici
di
lavori, servizi
e
forniture, di
cottimo fiduciario e
relativi
subappalti
e
subcontratti
(comma
2).
i
divieti
e
le
decadenze,
inoltre,
operano
(per
un periodo di
cinque
anni) anche
nei
confronti
di
chiunque
conviva con
la persona sottoposta alla misura di
prevenzione, nonché
nei
confronti
di
imprese,
associazioni,
società
e
consorzi
di
cui
la
stessa
persona
sia
amministratore
o determini
in qualsiasi
modo scelte
e
indirizzi
(comma 4). il
rilascio
della comunicazione
antimafia liberatoria, invece, è
immediatamente
conseguente
alla
consultazione
della
banca
dati
nazionale
unica,
quando
non
emerge,
a
carico
dei
soggetti
ivi
censiti,
la
sussistenza
delle
citate
cause
di
decadenza, sospensione
o divieto (art. 88, comma 1, cod. antimafia). La comunicazione
antimafia,
in
conclusione,
è
il
frutto
di
un’attività
amministrativa
vincolata, volta al
mero accertamento delle
cause
di
decadenza o divieto di
cui all’art. 67 cod. antimafia.
4.1.2.- Diverso è
l’altro documento antimafia, ossia l’informazione
antimafia
prevista dall’art. 84, comma 3, cod. antimafia, necessaria per
le
pubbliche
amministrazioni
prima di
stipulare, approvare
o autorizzare
i
contratti
e
subcontratti,
ovvero
prima
di
rilasciare
o
consentire
i
provvedimenti
indicati
nel
citato art. 67, il
cui
valore
superi
talune
soglie, individuate
dal
successivo
art. 91, comma 1. Tale
provvedimento, oltre
a quanto già previsto dalla comunicazione
antimafia, attesta la sussistenza di
eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa tendenti
a condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
società o
delle
imprese,
desumibili
da
una
serie
di
elementi
indicati
dall’art.
84,
comma
4,
cod.
antimafia,
i
quali
sono
oggetto
di
verifica
da
parte
del
prefetto.
Tra
questi
elementi
vi
sono
anche
taluni
provvedimenti
penali
per
determinati
reati
ritenuti
strumentali
all’attività delle
organizzazioni
criminali, comunemente
denominati
“reati
spia”, come, tra l’altro, le
misure
cautelari, il
rinvio a giudizio
o le
condanne, anche
non definitive, proprio per
il
reato di
cui
all’art.
640-bis cod. pen.
4.2.- Ai
sensi
dell’art. 67, comma 8, cod. antimafia gli
effetti
interdittivi
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
della comunicazione
antimafia non conseguono solo all’applicazione
di
una
misura
di
prevenzione,
ma
anche
alle
condanne
definitive
o
non
definitive,
purché
confermate
in grado di
appello, per
i
delitti
di
cui
all’art. 51, comma
3-bis,
cod.
proc.
pen.,
nonché
-in
virtù
della
novella
operata
dall’art.
24,
comma 1, lettera d), del
d.l. n. 113 del
2018, come
convertito -per
quelli
previsti
dall’art.
640,
secondo
comma,
numero
1),
cod.
pen.
(truffa
ai
danni
dello
Stato
o
di
un
altro
ente
pubblico)
e
dall’art.
640-bis
cod.
pen.
(truffa
aggravata
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche),
quest’ultima
previsione
oggetto
di
censura. Qui, dunque, l’interdittiva antimafia, sebbene
derivi
da una condanna,
non necessariamente
definitiva, prescinde
da una valutazione
di
specifica
pericolosità
del
soggetto
(che
è
invece
alla
base
dell’applicazione
di
una
misura
di
prevenzione),
ma,
allo
scopo
di
prevenire
l’infiltrazione
mafiosa,
genera l’incapacità giuridica sopra ricordata.
4.2.1.- Va rilevato che
gli
altri
casi
previsti
dalla disposizione
censurata,
cioè
quelli
di
cui
all’art.
51,
comma
3-bis,
cod.
proc.
pen.,
hanno
una
specifica
valenza
nel
contrasto
alla
mafia,
tant’è
che
essi
vengono
qui
elencati
allo
scopo di
attribuire
le
funzioni
di
pubblico ministero ai
magistrati
addetti
alla
direzione
distrettuale
antimafia, su designazione
del
procuratore
distrettuale
(art.
102
cod.
proc.
pen.).
Si
tratta,
nella
specie:
dei
delitti
di
cui
agli
artt.
452-quaterdecies, 600, 601, 602 e
630 cod. pen.; del
delitto di
associazione
per
delinquere
finalizzato al
compimento di
gravi
reati
contro la personalità
individuale, elencati
dall’art. 416, commi
6 e
7, cod. pen., nonché
al
compimento
dei
reati
di
cui
agli
artt. 473 e
474 cod. pen.; dei
delitti
di
associazione
per
delinquere
di
stampo mafioso (art. 416-bis
cod. pen,), di
scambio elettorale
politico-mafioso
(art.
416-ter
cod.
pen.)
e
dei
delitti
commessi
avvalendosi
delle
condizioni
previste
dall’art. 416-bis
cod. pen. e
al
fine
di
agevolare
l’attività
di
tali
associazioni;
dei
delitti
di
associazione
per
delinquere
finalizzata
al
traffico
illecito
di
sostanze
stupefacenti
o
psicotrope
(art.
74
del
decreto
del
Presidente
della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, recante
«Testo unico
delle
leggi
in materia di
disciplina degli
stupefacenti
e
sostanze
psicotrope,
prevenzione, cura e
riabilitazione
dei
relativi
stati
di
tossicodipendenza») e
di
associazione
per
delinquere
finalizzata
al
contrabbando
di
tabacchi
lavorati
esteri
(art.
291-quater
del
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
23
gennaio
1973, n. 43, recante
«Approvazione
del
testo unico delle
disposizioni
legislative
in materia doganale»). Tali
fattispecie
delittuose
hanno in gran parte
natura
associativa
oppure
presentano
una
forma
di
organizzazione
di
base
(come
per
il
sequestro di
persona ex
art. 630 cod. pen.) o comunque
richiedono condotte
plurime
(come
per
il
traffico illecito di
rifiuti
di
cui
all’art. 452-quaterdecies
cod.
pen.),
oltre
a
prevedere
pene
che
possono
essere
anche
molto
alte.
Ed è
proprio in virtù di
siffatta complessità che
si
radica la competenza della
procura
distrettuale
antimafia,
operante
secondo
linee
di
intervento
dotate
della necessaria coerenza, organicità, programmazione.
TEMI
ISTITUzIONALI
4.2.2.-Per
quanto
concerne
il
reato
di
cui
all’art.
640-bis
cod.
pen.,
invece,
ci
si
trova
innanzi
a
una
fattispecie
che
non
ha
natura
associativa
e
non
richiede
neppure
la
presenza
di
un’organizzazione
volta
alla
commissione
del
reato.
Esso
ha
una
dimensione
individuale,
può
riguardare
anche
condotte
di
minore
rilievo
-quale
risulta
essere
quella
del
giudizio
a
quo
-ed
è
punito
con
pene
più
lievi
(massimo
edittale
di
sette
anni),
senza
che
vi
siano
tantomeno
deroghe
al
regime
processuale
ordinario.
Certamente
si
tratta
di
un
reato
che,
come
argomentato
dall’Avvocatura
generale
dello
Stato,
può
riscontrarsi
anche
nell’ambito
delle
attività
della
criminalità
organizzata,
allo
stesso
modo
dei
più
gravi
reati
sopra
esaminati.
Ciò
non
toglie,
però,
che
tale
condotta
delittuosa
ha
ben
altra
portata
e
non
costituisce,
di
per
sé,
un
indice
di
appartenenza
a
un’organizzazione
criminale.
Per
tale
ragione,
farne
dipendere
con
rigida
consequenzialità
la
ricordata
incapacità
giuridica
ad
avere
rapporti
con
le
pubbliche
amministrazioni
appare
non
proporzionato
ai
caratteri
del
reato
e
allo
scopo
di
contrastare
le
attività
della
criminalità
organizzata
(si
vedano
le
sentenze
di
questa
Corte
n.
172
del
2012
e
n.
141
del
1996)
e
risulta,
quindi,
contrario
al
principio
di
ragionevolezza
di
cui
all’art.
3
Cost.
Altresì
violato
è
l’art.
41
Cost.,
poiché
l’estensione
degli
effetti
interdittivi
di
cui
all’art.
67,
comma
8,
cod.
antimafia
anche
alle
condanne
per
il
delitto
di
truffa
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
provoca
danni
irragionevolmente
elevati
alla
libertà
d’iniziativa
economica,
sia
sul
piano
patrimoniale,
sia
della
“reputazione”
imprenditoriale,
specie
per
chi
svolge
attività
lavorative
e
professionali
in
rapporto
con
la
pubblica
amministrazione.
4.2.3.- Si
tenga presente
che
il
reato di
cui
all’art. 640-bis
cod. pen. già
era
ed
è
considerato
quale
“reato
spia”
al
fine
dell’applicazione
nei
confronti
dell’indiziato di
una misura di
prevenzione
ex
art. 4, comma 1, lettera i-bis),
cod. antimafia. inoltre, come
già accennato, ai
sensi
del
successivo art. 84,
comma
4,
lettera
a),
l’essere
destinatario
dei
provvedimenti
che
per
tale
delitto
dispongono una misura cautelare
o il
giudizio, ovvero che
recano una condanna
anche
non definitiva, costituisce
un elemento da cui
il
prefetto può desumere
un tentativo di
infiltrazione
mafiosa, idoneo a consentire
l’adozione
di
una informazione
antimafia interdittiva. infine, gli
artt. 32-ter
e
32-quater
cod. pen. consentono di
aggiungere
alla pena principale
per
il
reato di
truffa
per
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
anche
quella
accessoria
dell’incapacità
a
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione;
pena
i
cui
effetti
sono
in parte
sovrapponibili
alle
conseguenze
interdittive
di
cui
all’art. 67, commi
1 e
2, cod. antimafia. Ciò dimostra, da un lato, che
la disposizione
censurata
s’inserisce
in modo disarmonico in un contesto normativo nel
quale, ai
medesimi
fini
di
contrasto
alla
penetrazione
della
criminalità
organizzata
nel
tessuto socio-economico, già sono regolate, seppur
in modo diverso, le
medesime
misure
limitative
della
libertà
economica
di
chi
sia
destinatario
di
provvedimenti
relativi
al
reato di
cui
all’art. 640-bis
cod. pen.; e, dall’altro
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
lato, e
per
la stessa ragione, che
l’illegittimità costituzionale
della novella legislativa
lascia intatto il
rilievo che
tale
reato possiede
come
indice
d’infiltrazione
mafiosa ai sensi dell’art. 84, comma 4, cod. antimafia.
5.- Restano assorbite
le
ulteriori
censure
di
legittimità costituzionale
indicate
nell’ordinanza di rimessione.
6.- Ai
sensi
dell’art. 27 della legge
11 marzo 1953, n. 87 (Norme
sulla
costituzione
e
sul
funzionamento
della
Corte
costituzionale),
l’illegittimità
costituzionale
dell’art. 24, comma 1, lettera d), del
d.l. n. 113 del
2018, come
convertito, deve
essere
dichiarata anche
per
la parte
in cui
inserisce
all’art.
67, comma 8, cod. antimafia il
reato previsto dall’art. 640, secondo comma,
numero 1), cod. pen.
6.1.-Tale
disposizione
disciplina
il
delitto
di
truffa
commesso
a
danno
dello
Stato
o
di
un
altro
ente
pubblico
(o
dell’Unione
europea)
e
lo
punisce
con
la
reclusione
da
uno
a
cinque
anni;
pena
più
severa
di
quella
per
la
truffa
semplice
(da
sei
mesi
a
tre
anni),
ma
inferiore
alla
forbice
individuata
dall’art.
640-bis
cod.
pen.
(da
due
a
sette
anni).
L’affiancamento
di
tale
reato
a
quelli
di
cui
all’art.
51,
comma
3-bis,
cod.
proc.
pen.
risulta,
in
tal
modo,
una
scelta
ancora
più
sproporzionata
ed
eccessiva
di
quella
riguardante
l’art.
640-bis
cod.
pen.
6.2.-Anche
per
la
truffa
ai
danni
dello
Stato,
d’altronde,
l’esigenza
di
prevenire
l’infiltrazione
mafiosa nel
tessuto socio-economico rimane
coperta
da altre
previsioni
legislative. Da un lato, infatti, sebbene
la truffa stessa non
rientri
tra i
“reati
spia”
di
cui
all’art. 84, comma 4, cod. antimafia, una condanna
per
tale
fattispecie
può sempre
costituire
un elemento da cui
desumere
che
il
condannato vive
abitualmente, anche
in parte, con i
proventi
di
attività
delittuose; elemento che, ai
sensi
degli
artt. 1, comma 1, lettera b), e
4 cod.
antimafia, può portare
all’adozione
di
una misura di
prevenzione
(con i
conseguenti
effetti
interdittivi). Dall’altro lato, anche
per
tale
delitto, i
già ricordati
artt.
32-ter
e
32-quater
cod.
pen.
consentono
di
aggiungere
alla
pena
principale
quella
accessoria
dell’incapacità
a
contrattare
con
la
pubblica
amministrazione;
pena che, come
sottolineato, ha effetti
in parte
sovrapponibili
alle conseguenze interdittive di cui all’art. 67, commi 1 e 2, cod. antimafia”.
3. Questioni di massima e modifiche normative.
In sede
di
applicazione
della
disciplina
dettata
dal
Codice
antimafia
e
dei
recenti
orientamenti
giurisprudenziali
sono
emerse
alcune
problematiche
di
interesse, cui di seguito si ritiene utile fare cenno.
Accesso ai documenti “riservati”.
In
sede
giudiziale
è
stato,
in
diversi
casi,
chiesto
l’accesso
o
l’annullamento
del
provvedimento di
diniego d’accesso o sono state
avanzate
istanze
istruttorie
nell’ambito
di
giudizi
di
impugnazione
di
provvedimenti
di
scioglimento
di
Comuni
per mafia, con riferimento agli
atti
preordinati, connessi
TEMI
ISTITUzIONALI
e
conseguenziali, compreso il
provvedimento con cui
è
stata
attribuita
la
classifica
di
segretezza
“Riservato”
alla
relazione
prefettizia
(nella
versione
integrale)
e alla relazione della commissione di indagine.
In proposito, si
ritiene
utile
operare
una
breve
ricognizione
della
normativa,
sulla
scorta
del
quadro riepilogativo fornito dal
Consiglio di
stato
nel
parere
n. 545 del
30 marzo 2021, che
si
è
pronunciato sul
tema
dell’accesso
agli atti istruttori delle procedure di scioglimento ex art. 143 T.U.O.E.L.
L’art. 24 della
legge
241 del
1990, per un verso, individua
le
fattispecie
in cui
il
diritto di
accesso è
escluso, anche
in funzione
della
fonte
cui
è
demandata
l’identificazione
delle
cause
ostative
(comma
1,
la
lettera
a):
la
legge,
il
regolamento governativo, le
determinazioni
delle
singole
pubbliche
amministrazioni),
per altro verso stabilisce
che
l’accesso debba
in ogni
caso essere
garantito ove
risulti
necessario per la
cura
e
la
difesa
degli
interessi
giuridici
del richiedente (comma 7).
In
particolare,
con
specifico
riferimento
agli
atti
classificati
“RISERVATO”,
l’art. 42, commi
1, 2 e
3, della
citata
legge
n. 124 del
2007 dispone
che:
«Le
classifiche
di
segretezza sono attribuite
per
circoscrivere
la conoscenza di
informazioni,
documenti, atti, attività o cose
ai
soli
soggetti
che
abbiano necessità
di
accedervi
in ragione
delle
proprie
funzioni
istituzionali. La classifica
di
segretezza è
apposta, e
può essere
elevata, dall'autorità che
forma il
documento,
l'atto
o
acquisisce
per
prima
la
notizia,
ovvero
è
responsabile
della
cosa,
o
acquisisce
dall'estero
documenti,
atti,
notizie
o
cose.
Le
classifiche
attribuibili
sono: segretissimo, segreto, riservatissimo, riservato».
Infine, il
comma
8 individua
uno speciale
regime
di
esibizione
degli
atti
“classificati”,
stabilendo
che
“qualora
l'autorità
giudiziaria
ordini
l’esibizione
di
documenti
classificati
per
i
quali
non sia opposto il
segreto di
Stato, gli
atti
sono consegnati
all'autorità giudiziaria richiedente, che
ne
cura la conservazione
con modalità che
ne
tutelino la riservatezza, garantendo il
diritto delle
parti nel procedimento a prenderne visione senza estrarne copia”.
Alle
preclusioni
individuate
dalla
legge
si
aggiungono quelle
di
matrice
governativa
e
quelle
selezionabili
dalle
singole
pubbliche
amministrazioni, le
quali, ai
sensi
dell’articolo 24, comma
2, legge
241/1990 “individuano le
categorie
di
documenti
da esse
formati
o comunque
rientranti
nella loro disponibilità
sottratti
all’accesso ai
sensi
del
comma 1”, la
cui
divulgazione
possa
cagionare
un pregiudizio concreto agli
interessi
previsti
dallo stesso articolo
24,
ivi
inclusi
quelli
connessi
alla
tutela
dell’ordine
pubblico
e
alla
prevenzione
e
repressione
dei
fenomeni
criminali
(comma
6,
lettera
c).
Per
quanto
concerne
l’Amministrazione
dell’Interno
tale
previsione
è
stata
attuata
con
il
decreto
ministeriale 10 maggio 1994, n. 415.
Ebbene,
come
chiarito
dal
Supremo
Consesso
Amministrativo,
dal
descritto
quadro
complessivo
delle
preclusioni
normative
all’esercizio
del
diritto
di
accesso
emergono
le
“profonde
differenze
intercorrenti
tra
i
limiti
all’osten
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
sione
dei
documenti
coperti
dal
segreto
di
Stato
o
altrimenti
vincolati
dalle
classifiche
di
segretezza
e
le
esclusioni
giustificate
dalle
esigenze
di
tutela
del-
l’ordine
pubblico”,
sia
in
ordine
agli
interessi
tutelati
che
al
regime
di
accessibilità
dei
documenti
in
questione,
con
particolare
riguardo
alla
fattispecie
del
c.d.
“accesso
difensivo”
previsto
dall’art.
24,
comma
7,
legge
n.
241
del
1990.
In
particolare,
se
l’istanza
ha
ad
oggetto
atti
vincolati
dalle
cosiddette
classifiche
di
segretezza
«il
diritto
di
accesso
“difensivo”
può
essere
esercitato
esclusivamente
nelle
sole
forme
prescritte
dall’articolo
42,
comma
8,
legge
3
agosto
2007,
n.
124,
il
quale,
circoscrivendo
l’ambito
di
conoscibilità
delle
informazioni
classificate,
presuppone
e
integra
(trattandosi
peraltro
di
norma
successiva)
la
disciplina
del
meccanismo
ostensivo
previsto
dall’articolo
24,
comma
7,
legge
7
agosto
1990,
n.
241.
Valgono,
al
riguardo,
i
principi
formulati
da
questa
Sezione
con
il
citato
parere
1
luglio
2014,
n.
2226,
secondo
cui,
ai
sensi
dell’articolo
42,
comma
8,
cit.,
l’interesse
difensivo
alla
conoscenza
degli
atti
classificati
deve
essere
fatto
valere
dinnanzi
all’autorità
giudiziaria,
la
quale
è
tenuta
a
valutare
se,
nel
caso
concreto,
le
esigenze
di
tutela
del
diritto
di
difesa
possano
giustificare
l’esibizione
processuale
del
documento
vincolato».
Diversamente, «ove
vengano in rilievo atti
sottratti
all’accesso in forza
di
disposizioni
regolamentari
adottate
dal
Governo o dalle
singole
amministrazioni,
il
controlimite
disciplinato
dall’articolo
24,
comma
7,
legge
7
agosto
1990, n. 241 torna ad esprimere
la propria ordinaria intensità derogatoria,
assicurando l’ostensione
dei
documenti
la cui
conoscenza sia necessaria per
la
difesa
degli
interessi
giuridici
del
richiedente,
secondo
i
principi
richiamati
dall’Adunanza Plenaria prima citata».
Alla
luce
di
quanto esposto, risulta
evidente
che
la
relazione
del
Prefetto,
le
conclusioni
della
Commissione
di
indagine
e
tutti
gli
altri
atti
classificati
“RISERVATO”
secondo
i
parametri
di
legge,
ai
sensi
del
citato
art.
42
della
legge
n. 124 del
2007, soggiacciono allo speciale
regime
di
esibizione
ivi
stabilito e
non
sono,
pertanto,
ostensibili
al
di
fuori
dello
stretto
contesto
processuale
nell’ambito del
quale
è
avanzata
l’istanza
conoscitiva, fatta
salva
la
necessità
del
collegamento tra
i
documenti
richiesti
e
la
situazione
giuridica
che
il
richiedente
intende tutelare giudizialmente.
D’altra
parte
l’art.
3,
comma
1,
lett.
m)
del
D.M.
10
maggio
1994,
n.
415,
dispone
che, per motivi
di
ordine
e
sicurezza
pubblica
ovvero ai
fini
di
prevenzione
e
repressione
della
criminalità, non è
consentito l’accesso agli
atti,
documenti
e
note
informative
utilizzati
per
l’istruttoria
finalizzata
all’adozione,
tra
l’altro,
dei
provvedimenti
di
cui
al
citato
art.
143,
in
applicazione
della
normativa
antimafia.
Recentemente,
il
Consiglio
di
Stato
si
è
pronunciato
sul
tema
dell’accesso
agli
atti
prodromici
allo scioglimento di
un Comune
per infiltrazione
mafiosa
che
involga
la
documentazione
classificata
con il
succitato parere
n. 545 del
30 marzo 2021.
TEMI
ISTITUzIONALI
Il
Supremo Consesso amministrativo, con specifico riferimento agli
atti
vincolati
dalle
classifiche
di
segretezza,
ha
chiarito
che,
ferma
restando
l’esclusione
dell’accesso partecipativo, “il
diritto di
accesso “difensivo”
può essere
esercitato esclusivamente
nelle
forme
prescritte
dall’art. 42, comma 8 delle
legge
n. 124/2007, il
quale, circoscrivendo l’ambito di
conoscibilità delle
informazioni
classificate, presuppone
ed integra (trattandosi
peraltro di
norma
successiva)
la
disciplina
del
meccanismo
ostensivo
previsto
dall’art.
24,
comma 7, legge n. 241/90”.
Per quanto attiene
alla
tutela
degli
interessi
“difensivi”
è
stato precisato
che
«si
deve
escludere
che
sia sufficiente
nell’istanza di
accesso un generico
riferimento a non meglio precisate
esigenze
probatorie
e
difensive, siano esse
riferite
a
un
processo
già
pendente
oppure
ancora
instaurando,
poiché
l’ostensione
del
documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio
sul
nesso di
strumentalità necessaria tra la documentazione
richiesta e
la situazione
finale
che
l’istante
intende
curare
o tutelare
(Cons. St., Ad. Pl., 18
marzo 2021, n. 4).
Le
riportate
considerazioni
valgono
tanto
con
riferimento
alla
richiesta
di
accesso avanzata
alla
pubblica
amministrazione
detentrice
del
documento,
quanto
al
giudizio
sull’accesso
innanzi
al
Giudice
amministrativo
adìto
ai
sensi
dell’art. 116 c.p.a., le
quali
autorità, l’una
amministrativa, l’altra
giudiziaria,
«non devono svolgere
ex
ante
alcuna ultronea valutazione
sull’ammissibilità,
sull’influenza
o
sulla
decisività
del
documento
richiesto
nell’eventuale
giudizio
instaurato, poiché
un simile
apprezzamento compete, se
del
caso, solo all’autorità
giudiziaria investita della questione».
Il
TAR
Lazio
ha
avallato
tale
posizione,
con
la
sentenza
9
dicembre
2021
n.
12682,
con
le
seguenti
motivazioni:
“Visto
il
diniego
di
accesso,
con
il
quale
l’Amministrazione
rifiuta
l’ostensione
della
relazione
prefettizia
...,
della
relazione
integrale
della
commissione
di
indagine,
entrambe
relative
all’accesso
ispettivo
disposto
nei
confronti
del
-omiSSiS
-ai
sensi
dell’art.
143
TUEL,
tutti
atti
prodromici
all’adozione
del
provvedimento
di
scioglimento
del
consiglio
comunale
del
-omiSSiS
-per
infiltrazioni
e
condizionamenti
della
criminalità
organizzata;
Rilevato
che
gli
atti
di
cui
si
chiede
l’ostensione
sono
ricompresi
tra
quelli
classificati
come
riservati
ai
sensi
della
legge
3
agosto
241/90
e
pertanto
esclusi
dalla
sfera
oggettiva
di
applicabilità
della
disciplina
sul
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi
ed
altresì
sottratti
all’accesso
ai
sensi
dell’art.
3,
comma
1,
lett.
m)
del
D.m.
10
maggio
1994
n.
415;
che
benché
gli
atti
richiesti
non
siano
“formalmente”
documenti
investigativi,
sono
tali
le
fonti
che
determinano
gli
omissis
nelle
premesse
degli
atti
pubblicati;
Ritenuto che
il
Collegio
non
ravvisa
ragioni
per
discostarsi
da
quanto
statuito
dal
Consiglio
di
Stato, Sezione
i, con il
parere
-omiSSiS -, in analoga controversia, laddove
ha
affermato
che
“il
diritto
di
accesso
“difensivo”
può
essere
esercitato
esclusivamente
nelle
forme
prescritte
dall’art.
42,
comma
8
delle
legge
n.
124/2007,
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
il
quale, circoscrivendo l’ambito di
conoscibilità delle
informazioni
classificate,
presuppone
ed integra (trattandosi
peraltro di
norma successiva) la disciplina
del
meccanismo
ostensivo
previsto
dall’art.
24,
comma
7,
legge
n.
241/90”; che
inoltre
il
decreto di
scioglimento del
Comune
risulta corredato
da un Allegato contenente
la Relazione
ministeriale, nel
quale
sono riportate
le
principali
criticità emerse, e
l’ancora più dettagliata relazione
prefettizia
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale
del
3 settembre
2021; che, inoltre, non è
ravvisabile
il
nesso
di
strumentalità
tra
la
documentazione
di
cui
si
chiede
l’ostensione
e
gli
interessi
che
la
ricorrente
intende
difendere,
la
cui
sussistenza,
in caso di
documentazione
sottratta all’accesso, è
oggetto di
rigorosa
verifica (cfr. Ad. Pl. 4/2021, ma vedi
anche
CdS iii 5735/2021); che, come
ha
affermato l’Adunanza Plenaria n. 4/2021, in materia di
accesso difensivo ai
sensi
dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del
1990 si
deve
escludere
che
sia
sufficiente
nell’istanza di
accesso un generico riferimento a non meglio precisate
esigenze
probatorie
e
difensive,
siano
esse
riferite
a
un
processo
già
pendente
oppure
ancora instaurando, poiché
l’ostensione
del
documento richiesto
passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul
nesso di
strumentalità
necessaria
tra
la
documentazione
richiesta
e
la
situazione
finale
che
l’istante
intende
curare
o tutelare; che, alla luce
delle
ragioni
per
le
quali
la
ricorrente
chiede
l’ostensione
degli
atti
riservati
(conoscere
i
soggetti
e
i
contesti
temporali) e
degli
elementi
contenuti
nella Relazione
prefettizia pubblicata
sulla
Gazzetta
Ufficiale,
il
nesso
tra
l’esigenza
di
difendere
i
propri
interessi, presumibilmente
nella qualità di
Sindaco del
-omiSSiS
-, ovvero di
chiedere
l’annullamento
del
decreto
di
scioglimento
del
Comune,
e
i
documenti
di
cui
chiede
l’ostensione, non sembra emergere; che, infatti, le
parti
essenziali, ai
fini
della motivazione
del
decreto di
scioglimento, degli
atti
di
cui
si
chiede
l’ostensione, risultano già integrate
nella relazione
prefettizia;
che
la
decisione
si
fonda
sulle
circostanze
riportate
nella
Relazione
Prefettizia,
circostanze
che, ove
fossero dal
giudicante, in ipotesi, ritenute
insufficienti
a
sostenere
il
provvedimento, non richiederebbero ulteriori
documenti
a sostegno
delle
istanze
difensive; che
in senso analogo si
è
pronunciato questo Tar
(vedi
Tar
Lazio, i ord. n. 4266 -11 giugno 2020 e
sent. n. 2537/2021) precisando
trattarsi
di
documenti
classificati
come
“Riservati”
ai
sensi
dell’art.
42, L. 124/2007 ha ricordato che
la conservazione
e
l’ostensione
degli
stessi
alle
altre
parti
del
giudizio sono sottoposti
alle
cautele
di
cui
al
comma 8 del-
l’art.
42
della
citata
legge
ed
ha
rammentato
alle
parti
che
la
conoscenza
degli
atti
in parola, ai
sensi
dell’art. 262 c.p., è
circoscritta allo stretto ambito processuale;
che, peraltro, le
vicende
che
costituiscono il
presupposto dell’atto
di
scioglimento
dei
comuni
per
infiltrazioni
mafiose
devono
essere
considerate
“nel
loro
insieme”,
non
atomisticamente,
e
devono
risultare
idonee
a
delineare,
con
una
ragionevole
ricostruzione,
il
quadro
complessivo
del
condizionamento
“mafioso”
(v. ex
multis
Tar
Lazio, i, 9381/2019), finendo per
non
TEMI
ISTITUzIONALI
offrire
appiglio alcuno alla sussistenza di
un nesso di
strumentalità tra la posizione
della ricorrente
e
i
documenti
oggetto della richiesta di
accesso; che,
nel
contemperare
l’esigenza della richiedente
l’accesso con l’interesse
pubblico
alla riservatezza di
tali
atti, l’Amministrazione
non irragionevolmente
ha fatto prevalere
la prima, non emergendo il
nesso di
strumentalità con il
diritto
alla difesa prospettato nel
ricorso e
nel
perimetro dell’atto nei
riguardi
del
quale
detto diritto si
intende
far
valere; che
l’Amministrazione
ha altresì
indicato alla ricorrente
la modalità attraverso la quale
può ottenere
la conoscenza
degli
atti
di
cui
si
tratta, ovvero nelle
forme
previste
dall’art. 42 della
legge 124/2007”.
le
misure
amministrative
di
prevenzione
collaborativa e
le
disposizioni
introdotte
dal
decreto-legge
6
novembre
2021,
n.
152,
convertito
con
modificazioni dalla l. 29 dicembre 2021, n. 233.
Il
decreto-legge
n.152
del
6
novembre
2021
ha
apportato
significative
innovazioni
e
modifiche
al
Codice
antimafia, proponendo anche
un nuovo modello
“collaborativo”.
Le
nuove
disposizioni
hanno, innanzitutto, inciso sul
procedimento (cfr.
art. 92 del
Codice
antimafia), rafforzando l’istituto del
“contraddittorio”, con
l’effetto di
consentire
l’acquisizione
di
maggiori
elementi
conoscitivi, utili
al
Prefetto per la
valutazione
dell’effettivo spessore
della
permeabilità
mafiosa.
In linea
con l’art.10-bis
della
L. n. 241/1990 è
stato introdotto il
“preavviso”
della
misura
interdittiva
o amministrativa
di
prevenzione
collaborativa,
con
la
conseguente
possibilità
di
audizione,
produzione
di
osservazioni
scritte
e documenti.
Il
legislatore
ha
comunque
disposto,
al
comma
2-bis
dell’art.
92,
che
“in
ogni
caso
non
possono
formare
oggetto
della
comunicazione
di
cui
al
presente
comma
elementi
informativi
il
cui
disvelamento
sia
idoneo
a
pregiudicare
procedimenti
amministrativi
o
attività
processuali
in
corso,
ovvero
l’esito
di
altri
accertamenti
finalizzati
alla
prevenzione
delle
infiltrazioni
mafiose”,
facendo
salvi
i
casi
in
cui
ricorrono
“particolari
esigenze
di
celerità
del
procedimento”,
rimessi
alla
valutazione
discrezionale
del
Prefetto,
che
escludono
il
contraddittorio.
Nei
casi
in
cui,
invece,
venga
svolto
il
contraddittorio,
nell’arco
temporale
tra
la
ricezione
della
comunicazione
di
cui
al
comma
2-bis
succitato e
la
conclusione
della
procedura,
i
cambiamenti
di
sede,
denominazione,
oggetto,
composizione
degli
organi
sociali,
della
rappresentanza
legale
della
società
o
comunque
qualsiasi
variazione
sociale
organizzativa,
gestionale
e
patrimoniale
delle
società
e
imprese
interessate
da
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
possono
essere
oggetto di
attenta
valutazione, ai
fini
dell’adozione
dell’informazione
interdittiva
antimafia, anche
in considerazione
del
fatto che
potrebbero essere
connotati da un intento elusivo o dissimulatorio.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
Il
procedimento può concludersi
con:
a) il
rilascio dell’informazione
antimafia
liberatoria;
b) l’applicazione
della
misura
amministrativa
di
“prevenzione
collaborativa”,
nel
caso
previsto
dall’art.
94-bis;
c)
l’adozione
della
informazione
antimafia
interdittiva, accompagnata
dalla
verifica, da
parte
del
Prefetto,
dei
presupposti
per
l’applicazione
delle
misure
di
cui
all’art.
32,
comma
10,
del
D.L.
n.
90/2014,
convertito
in
L.
n.
14/2014
e
dalla
conseguente
informativa al Presidente dell’ANAC, nel caso di valutazione positiva.
Di
nuovo conio è
la
misura
di
prevenzione
collaborativa, la
cui
applicazione
è
subordinata
all’accertamento
che
i
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
siano “riconducibili
a situazioni
di
agevolazione
occasionale”, tali
da
legittimare
la
prescrizione
all’impresa
dell’osservanza,
per
un
periodo
non
inferiore
a
sei
mesi
e
non
superiore
a
dodici
mesi,
di
una
serie
di
misure
dettagliatamente
enucleate nell’art. 94-bis.
È
anche
previsto un raccordo di
tale
ultima
misura
con il
diverso istituto
del
“controllo
giudiziario”
di
cui
all’art.
34
bis
del
Codice
antimafia,
nel
senso
della
cessazione
della
misura
di
prevenzione
collaborativa
se
il
Tribunale
dispone
il
controllo, ferma
restando la
possibilità
di
tenere
conto del
periodo di
esecuzione
della
prima, ai
fini
della
determinazione
della
durata
del
secondo.
Inoltre, alla
luce
delle
modifiche
apportate
all’art. 34 bis
dal
Decreto n.
152/2021, il
Tribunale
competente
per le
misure
di
prevenzione, ove
risultino
applicate
le
misure
previste
dall’art. 94 bis, dovrà
effettuare
una
valutazione
sull’opportunità
di
adottare, in sostituzione
della
misura
di
prevenzione
collaborativa,
il
provvedimento di
nomina
di
un Giudice
delegato e
di
un Amministratore
giudiziario, ai sensi del comma 2, lett. b) dell’art. 34
bis.
La
temporaneità
della
misura
di
prevenzione
collaborativa
comporta
che,
alla
scadenza
del
termine
di
durata, il
Prefetto, “ove
accerti, sulla base
delle
analisi
formulate
dal
gruppo interforze, il
venir
meno dell’agevolazione
occasionale
e
l’assenza
di
altri
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa,
rilascia
una
informazione
antimafia
liberatoria”;
in
caso
contrario,
verrà
adottata
una
informazione antimafia interdittiva.
D’altra
parte,
con
le
ultime
modifiche
normative
è
stato
rafforzato
il
ruolo
del
Prefetto ed il
raccordo tra
i
diversi
Organi, in quanto è
previsto che
il
Tribunale,
prima
di
decidere
sulle
richieste
delle
imprese
destinatarie
di
informazioni
antimafia
interdittive,
impugnate
in
giudizio,
di
essere
ammesse
al
controllo giudiziario di
cui
alla
lett. b) del
comma
2 dell’art. 34
bis, ai
sensi
del
comma
6 della
medesima
norma, è
tenuto a
sentire
anche
il
Prefetto che
ha adottato l’informazione antimafia interdittiva.
Inoltre, il
provvedimento che
dispone
l’amministrazione
giudiziaria
o il
controllo giudiziario è
comunicato dalla
cancelleria
del
Tribunale
al
Prefetto
dove
ha
sede
legale
l’impresa, ai
fini
dell’aggiornamento della
Banca
dati, ed
è
valutato anche
ai
fini
dell’applicazione
delle
misure
di
prevenzione
collaborativa,
nei successivi cinque anni.
TEMI
ISTITUzIONALI
Tale
provvedimento sospende
il
termine
per il
rilascio dell’informazione
antimafia di cui all’art. 92, comma 2 e gli effetti di cui all’articolo 94.
Con
riferimento
alla
sospensione
degli
effetti
di
cui
all’art.
94
e
al
giudizio
amministrativo
avente
ad
oggetto
il
provvedimento
interdittivo,
la
giurisprudenza
ha
in
più
occasioni
(cfr.
ordinanza
del
Consiglio
di
Stato
n.
5667
del
15
ottobre
2021)
chiarito
che
non
è
consentito
subordinare
l’efficacia
sospensiva
della
misura
cautelare
all’ammissione
dell’impresa
al
controllo
giudiziario,
in
quanto
è
diverso
l’oggetto
del
giudizio
avanti
al
Giudice
amministrativo,
che
deve
verificare
la
sussistenza
degli
elementi
posti
a
base
del
provvedimento
prefettizio,
e
quello
davanti
al
Giudice
ordinario,
che
deve
effettuare
una
prognosi
circa
il
recupero
dell’impresa
al
circuito
legale
per
l’occasionalità
del
collegamento
con
le
associazioni
mafiose,
e
non
si
può
dunque
nemmeno
vincolare
temporaneamente
l’esito,
anche
cautelare,
del
primo
giudizio
alle
sorti
del
secondo
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sez.
III,
ordinanza
29
settembre
2021,
n.
5371).
Inoltre,
il
Supremo
Consesso
amministrativo
(cfr.
sentenza
1049
del
4
febbraio
2021)
ha
statuito
che,
nel
sistema
delle
relazioni
fra
prevenzione
amministrativa
e
prevenzione
penale
antimafia,
vanno
esclusi
in
capo
al
Tribunale
di
prevenzione,
poteri
di
controllo
dei
presupposti
della
interdittiva
antimafia,
venendo
altrimenti
ad
introdursi
nel
sistema
una
duplicazione
del
controllo
sulla
legittimità
della
misura
interdittiva
e
segnatamente
sulla
sussistenza
o
meno
dei
presupposti
(cfr.
in
tal
senso
Cass.
Penale
sentenza
Sez.
6,
del
9
maggio
2019, n. 26342).
“Come
evidenziato
nella
sentenza
n.
338/2021,
la
valutazione
del
Giudice
della prevenzione
penale
si
fonda su parametri
non sovrapponibili
alla ricognizione
probabilistica del
rischio di
infiltrazione, che
costituisce
invece
presupposto
del
provvedimento
prefettizio,
e
rispetto
ad
essa
si
colloca
in
un
momento successivo.
Non
è
pertanto
casuale
che
nella
sistematica
normativa
il
controllo
giudiziario
(e
le
relative
valutazioni:
inclusa
quella
sull’ammissione)
presupponga
l’adozione
dell’informativa:
rispetto
alla
quale
rappresenta
un
post
factum.
Pretendere
di
sindacare
la
legittimità
del
provvedimento
prefettizio
alla
luce
delle
risultanze
della
(successiva)
delibazione
di
ammissibilità
al
controllo
giudiziario,
finalizzato
proprio
ad
un’amministrazione
dell’impresa
immune
da
(probabili)
infiltrazioni
criminali,
appare
dunque
operazione
doppiamente
viziata:
perché
inevitabilmente
diversi
sono
gli
elementi
(anche
fattuali)
considerati
-anche
sul
piano
diacronico
-nelle
due
diverse
sedi,
ma
soprattutto
perché
diversa
è
la
prospettiva
d’indagine,
id
est
l’individuazione
dei
parametri
di
accertamento
e
di
valutazione
dei
legami
con
la
criminalità
organizzata.
Non può pertanto sostenersi, come
fa l’appellante, che
la pronuncia del
giudice
della
prevenzione
penale
produca
un
accertamento
vincolante,
con
efficacia di
giudicato, sul
rischio di
infiltrazione
dell’impresa da parte
della
criminalità organizzata”.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
Con riferimento al
controllo giudiziario delle
aziende, le
modifiche
normative
non hanno espressamente
disciplinato gli
effetti
della
cessazione
del
controllo
giudiziario
e
le
conseguenti
attività
a
carico
delle
Prefetture.
Rimane
dunque
invariato
quanto
indicato
nella
Circolare
del
Ministero
dell’Interno,
nel
senso di
effettuare
ulteriori
verifiche
antimafia, tenendo conto degli
esiti
della
misura
del
controllo giudiziario e
di
eventuali
nuovi
elementi
di
valutazione,
ai fini dell’adozione di un nuovo provvedimento.
D’altra
parte
è
emerso
in
sede
contenziosa
che,
nei
giudizi
d’appello
proposti
dall’Avvocatura
e
sospesi
per
la
durata
del
controllo
giudiziario,
una
volta
concluso
quest’ultimo
e
fissata
l’udienza
di
discussione
del
merito,
il
Consiglio di
Stato, nel
valutare
la
sussistenza
dei
presupposti
per dichiarare
cessata
la
materia
del
contendere
o
comunque
decidere
nel
merito,
esamina
con
particolare
attenzione
anche
le
motivazioni
del
nuovo
provvedimento
adottato,
al
fine
di
verificare
se
-al
di
là
della
espressa
definizione
nello
stesso
contenuta
-si
tratti
di
revoca
(alla
luce
degli
esiti
del
controllo giudiziario) o
annullamento
in
autotutela,
con
le
conseguenze
che
ne
possono
derivare
anche
in termini risarcitori.
Pertanto, si
rende
opportuno prestare
particolare
attenzione
nel
motivare
i
provvedimenti
adottati
all’esito del
controllo giudiziario, dando particolare
evidenza
a
quanto
emerso
nel
corso
e
all’esito
di
tale
misura
(in
termini
di
nuovi
elementi),
laddove
si
ritenga
sussistano
i
presupposti
per
emettere
un
provvedimento liberatorio.
4. interventi
e
contenzioso del
Comitato di
Coordinamento per
l’Alta Sorgeglianza
delle
infrastrutture
e
degli
insediamenti
Prioritari
(CCASiiP)
e
Struttura
di missione
Antimafia Sisma 2016.
Il
Comitato
di
Coordinamento
per
l’Alta
Sorveglianza
delle
Infrastrutture
e
degli
Insediamenti
Prioritari
(CCASIIP) costituisce
lo snodo centrale
del
sistema
di
monitoraggio antimafia
nel
settore
delle
infrastrutture
e
degli
insediamenti
prioritari,
articolato
in
forma
di
“rete”,
considerata
la
complessità
dell’attività e l’estensione territoriale.
Il
contenzioso
registrato
in
questi
ultimi
anni
ha
riguardato
essenzialmente
la
Struttura
di
Missione
Antimafia
Sisma
2016, istituita
(cfr. art. 30 del
D.L.
n. 189 del
17 ottobre
2016, conv. dalla
L. n. 229 del
15 dicembre
2016) per
garantire
la
legalità
delle
attività
di
ricostruzione
nei
territori
del
Centro Italia
colpiti
dal
sisma
del
2016, con il
compito di
verificare
la
documentazione
antimafia
degli operatori economici impegnati nei lavori.
Al
riguardo è
richiesta
alle
imprese
interessate
l’iscrizione
nell’apposita
“Anagrafe
antimafia
degli
esecutori”,
un
elenco
gestito
dalla
Struttura
di
Missione
in raccordo con le Prefetture delle Province interessate dal Sisma.
La
Struttura
svolge
attività
di
prevenzione
e
di
contrasto alle
infiltrazioni
della
criminalità
organizzata
nei
lavori, nella
gestione
dei
servizi
e
nel
reperi
TEMI
ISTITUzIONALI
mento
delle
forniture
necessarie
alla
ricostruzione
dei
Comuni
del
Centro
Italia
colpiti dagli eventi sismici del 2016.
Nel
2021 risultano essere
stati
instaurati
n. 7 contenziosi, nell’ambito di
uno dei
quali
è
stata
emessa
l’ordinanza
del
TAR per la
Toscana
n. 253/2021,
che
ha
dichiarato la
propria
incompetenza
a
favore
del
TAR Lazio, con le
seguenti
motivazioni
che
si
segnalano:
“Premesso che
con il
presente
gravame
è
impugnato il
provvedimento mediante
il
quale
il
ministero dell’interno ha
emesso informazione
antimafia nei
confronti
dell’impresa ricorrente
e
contestualmente
revocato la sua iscrizione
all’anagrafe
antimafia degli
esecutori
degli
operatori
economici
interessati
agli
interventi
di
ricostruzione
nei
comuni
del
centro
italia
colpiti
dagli
eventi
sismici
nell’anno
2016;
Considerato
che: -in via preliminare
deve
scrutinarsi
la sussistenza dei
presupposti
processuali
e
in particolare, per
quanto interessa nella presente
sede, la competenza
territoriale
del
Tribunale
adito;
-l’art.
13
c.p.a.
pone
due
criteri
per
individuare
la competenza territoriale
consistenti
l’uno, nel
luogo in cui
ha
sede
l'autorità emanante
l’atto impugnato e
l’altro, nel
luogo in cui
questo è
destinato a produrre
effetti; -nel
caso di
specie
l’applicazione
di
entrambi
i
criteri
porta a ritenere
l’incompetenza del
Tribunale
adito a favore
del
Tribunale
Amministrativo Regionale
per
il
Lazio, sede
di
Roma, poiché
il
provvedimento
gravato
è
stato
emanato
da
un’autorità
centrale
ed
esplica
effetti
che
non
sono
limitati
alla
sola
regione
Toscana
comportando
direttamente
(anche)
l’inibizione
ad
effettuare
lavori
nei
Comuni
del
centro
italia
sopramenzionati;
-come
correttamente
rilevato
dalla
difesa
erariale,
nel
caso
di
contestuale
impugnazione
di
una
informativa
interdittiva
e
dei
conseguenti
atti
applicativi
il
giudice
territorialmente
competente
è
quello
nella
cui
circoscrizione
si
trova
l’ente
che
ha
adottato
l'informativa,
rilevando
l'interesse
del
ricorrente
all'annullamento
della stessa (C.d.S., A.P., 7 novembre 2014 n. 29)”.
La
Struttura
nel
2021 ha
affrontato, tra
le
altre, le
problematiche
inerenti
al
“contraddittorio nel
procedimento di
rilascio dell’interdittiva
antimafia”
e
al
nuovo
“modello
collaborativo”,
anche
alla
luce
della
Circolare
del
Ministero
dell’Interno del
16 novembre
2021 succitata;
ha
valutato gli
effetti
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 178/2021 e
approfondito le
situazioni
immediatamente
ostative ex art. 67 d.lgs. n. 159/2011.
5. Scioglimenti dei Comuni per mafia.
Con riferimento ai
contenziosi
riguardanti
scioglimenti
dei
Comuni
per
mafia, nell’anno 2021 ne risultano 21.
Si
segnala
che,
come
in
casi
analoghi
e
in
conformità
al
quadro
normativo
ed
agli
orientamenti
giurisprudenziali
sopra
richiamati
trattando
l’accesso,
con
ordinanza
n.
3028
dell’11
marzo
2021,
il
TAR
ha
disposto
l’acquisizione
degli
atti
del
procedimento,
ordinando
alla
parte
resistente
“la
produzione
in
giudizio
dei
predetti
atti,
con
l’avvertenza
che,
trattandosi
di
atti
classificabili
come
“ri
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
servati”
ai
sensi
dell’art.
42
l.
n.
124/2007,
la
conservazione
e
l’ostensione
degli
stessi
a
tutte
le
parti
del
giudizio
sono
sottoposte
alle
cautele
di
cui
al
comma
8
dell’art.
42
cit.
e
che
potranno
essere
consultati
senza
estrazione
di
copia”.
Poiché
normalmente
l’Amministrazione
si
avvale
dell’Avvocatura
anche
per
il
deposito
dei
documenti
riservati,
in
adempimento
delle
ordinanze
istruttorie
di
tale
tipologia,
è
opportuno
che
i
documenti
vengano
consegnati
in
busta
chiusa,
con
appositi
timbri
e
la
dicitura
relativa
alla
natura
dei
documenti
contenuti,
con
allegata,
all’esterno,
una
nota
indirizzata
all’Avvocatura,
al
fine
di consentirne la protocollazione e il deposito della busta integra.
6. La vigilanza collaborativa di
ANAC.
Uno
degli
strumenti
più
efficaci
di
azione
e
di
prevenzione
da
parte
di
ANAC
è
la
“vigilanza
collaborativa”
che,
a
partire
dalla
seconda
metà
del
2021,
è
stata
estesa
anche
al
supporto
alle
Amministrazioni
sul
fronte
anticorruzione.
L’istituto
della
vigilanza
collaborativa
si
è
dimostrato
molto
utile
anche
nei
casi
di
Comuni
sciolti
per
infiltrazioni
mafiose.
Gli
Enti
locali
risultano
le
Amministrazioni
più
esposte
ai
rischi
di
contaminazione
criminale
e
di
infiltrazioni
mafiose.
Da
qui
l'importanza
di
un
affiancamento,
anche
dopo
la
cessazione
del
commissariamento,
nelle
attività
maggiormente
esposte
ai
rischi
di
infiltrazione,
come
l’aggiudicazione
di
contratti
pubblici
di
appalti
e
concessioni.
A
tali
Comuni
ANAC garantisce
un presidio di
legalità, anche
nei
casi
di
scioglimento delle
Amministrazioni
locali, disposto a
seguito di
fenomeni
di
infiltrazione
e
condizionamento criminale, focalizzando il
proprio intervento
sulle
procedure
di
aggiudicazione
che
sono risultate
più esposte
a
tale
rischio.
7. Dati relativi ai contenziosi in materia di antimafia 2021.
Si
allegano di
seguito i
dati
relativi
ai
contenziosi
antimafia, distinti
per
sedi dell’Avvocatura e riguardanti l’anno 2021.
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2021
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
9
Ancona
0
Bari
1
Bologna
0
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
1
Catania
0
Catanzaro
3
Firenze
0
Genova
0
L’Aquila
0
Lecce
2
Messina
0
Milano
0
Napoli
1
Palermo
1
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
1
Salerno
1
Campobasso
0
Reggio Calabria
1
Totale
21
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
2/
2022
Contenziosi
Antimafia
Anno 2021
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
399
Ancona
3
Bari
15
Bologna
30
Brescia
12
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
49
Catanzaro
67
Firenze
13
Genova
3
L’Aquila
0
Lecce
53
Messina
0
Milano
23
Napoli
124
Palermo
70
Perugia
5
Potenza
15
Torino
28
Trento
0
Trieste
0
Venezia
3
Salerno
5
Campobasso
2
Reggio Calabria
102
Totale
1021
TEMI
ISTITUZIONALI
Rimborso ai dipendenti delle spese legali di difesa ai sensi
dell’art. 18 D.L. n. 67/1997, conv. in L. 135/1997.
In merito all’estensione ai professori universitari
Parere
del
05/08/2022
-512966, al 21273/2022,
V.a.G. enrico
de
GioVanni, aVV. alessandro
JacoanGeli
Codesta
Avvocatura
pone
un quesito in merito all'estensione
delle
previsioni
di
cui
all'art.
18,
comma
1,
del
d.l.
n.
67
del
1997
in
favore
dei
professori
universitari, allegando nota
22 febbraio 2022 con cui, richiamandosi
alla
sentenza
della
Corte
di
cassazione
n. 41999/21, escludeva
la
rimborsabilità
delle
spese
legali
affrontate
da
un docente
universitario in quanto non dipendente
statale; al riguardo si osserva quanto segue.
****
La
questione
è
stata
oggetto
di
diversi
orientamenti
in
giurisprudenza,
come emerge, fra le altre, dalle decisioni che di seguito si richiamano.
Secondo T.A.R. Liguria, Sez. I, sent. 24 giugno 2002, n. 709, l'espressa
limitazione
della
previsione
normativa
di
cui
all'art. 18 d.l. n. 67 del
1997 ai
dipendenti
statali,
da
qualificare
pertanto
eccezionale,
esclude
la
possibilità
di
estendere
in
via
anche
analogica
il
rimborso
delle
spese
legali
a
soggetti
legati
da
un rapporto professionale
con un soggetto pubblico dotato ormai
pacificamente
di
autonomia, quale
va
considerata
l'Università
alla
stregua
del
vigente
ordinamento.
Sulla
questione
è
di
recente
intervenuto,
in
senso
contrario,
il
T.A.R.
per
la
Basilicata,
con
la
sentenza
n.
558/19,
ove
si
afferma:
“Questo
Tribunale
...
ritiene
di
aderire
all'altro
orientamento
giurisprudenziale
(cfr.
Tar
Palermo
sez.
i
sentenze
n.
3348
del
10
dicembre
2007
e
n.
2141
del
30
settembre
2004,
e
più
di
recente
c.d.s.
sez.
Vi
sent.
n.
1154
del
13
maggio
2017),
ai
sensi
del
quale
l'art.
18
d.l.
n.
67/1997
conv.
nella
l.
n.
135/1997
va
applicato
anche
nei
confronti
dei
Professori
Universitari,
attesochè
tale
norma
non
è
affatto
eccezionale,
in
quanto
è
stata
recepita
in
tutti
i
comparti
del
pubblico
impiego
(cfr.
per
es.
l'art.
67
dPr
n.
268/1987
per
i
dipendenti
degli
enti
locali),
ed
anche
perché
il
rimborso
delle
spese
legali,
sostenute
dai
pubblici
dipendenti
per
fatti
inerenti
al
servizio,
era
stato
riconosciuto
dalla
Giurisprudenza
(sul
punto
cfr.
c.d.s.
sez.
iV
sent.
n.
1681
dell'11
aprile
2007)
anche
prima
dell'entrata
in
vigore
della
norma
in
esame,
tenuto
conto
della
finalità
che
nello
svolgimento
del
servizio
i
pubblici
dipendenti
non
debbano
nutrire
eccessivi
timori
di
incorrere
in
contestazioni
di
responsabilità
penale,
civile
ed
amministrative
che,
seppure
infondate,
abbiano
effetti
negativi
sulla
loro
sfera
patrimoniale,
e
di
evitare
comportamenti
inefficienti
e/o
inefficaci
con
la
conseguente
limitazione
dei
danni,
derivanti
dal
comportamento
inerte
dei
suoi
funzionari
nelle
fatti
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
specie
più
complesse
dell'azione
amministrativa,
per
non
incorrere
in
responsabilità
patrimoniali”.
In merito a
siffatto precedente
va
precisato che
il
richiamo alla
sentenza
C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1154 del
13 maggio 2017 non appare
rilevante, poiché
la
sentenza
non affronta
esplicitamente
e
funditus
il
tema
della
spettanza
del
rimborso ai
professori
universitari, limitandosi
a
respingere
l'appello del
docente
per altri
motivi;
va
inoltre
segnalato che
avverso la
decisione
del
T.A.R.
per la Basilicata è stato proposto appello, con udienza non ancora fissata.
Nel
gravame
questa
Avvocatura
ha
sostenuto
che
l'ambito
di
applicazione
della
norma
deve
ritenersi
rigorosamente
circoscritto a
quanto emerge
dal
suo
contenuto
testuale,
inferendone
che,
stante
l'espressa
limitazione
recata
da
tale
disposizione
ai
“dipendenti
di
amministrazioni
statali”
e
adeguatamente
valorizzata
l'autonomia
riconosciuta
agli
Atenei
dal
vigente
ordinamento,
il
problema
di
applicabilità
della
richiamata
disciplina
va
risolta
attraverso
l'identificazione
di
un eventuale
richiamo normativo all'art. 18 all'interno del
vigente
Regolamento
universitario;
le
Università,
infatti,
nell'ambito
della
propria
autonomia, ben possono prevedere, con apposite
disposizioni
statutarie
o
regolamentari, il
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dai
propri
dipendenti.
Siffatte
tesi
sono,
peraltro,
conformi
al
parere
prot.
18883
del
15
gennaio
2015
reso dall'Avvocatura generale.
Si
segnala, infine, il
seguente
obiter
dictum
nella
recentissima
sentenza
n.
7031/22,
del
30
maggio
2022
del
T.A.R.
Lazio,
sez.
I
stralcio:
“secondo
costante
orientamento giurisprudenziale
(ex
multis, cons. stato, sez. iii, 10 dicembre
2013,
n.
5919;
in
senso
analogo
T.a.r.
lazio,
sez.
ii,
7
febbraio
2014,
n. 1487) nel
pubblico impiego la tutela legale
dei
dipendenti, sia in generale
che
nell'ipotesi
specifica
dell'art.
18
d.l.
67/1997
che
si
riferisce
ai
soli
dipendenti
di amministrazioni statali...” (enfasi aggiunta).
****
Le
citate
decisioni
pongono,
dunque,
la
questione
della
natura
della
previsione
di
cui
all'art.
18
in
esame,
se
essa
debba
essere
considerata
come
norma
di
stretta
interpretazione,
come
tale
riferibile
solo
ai
“dipendenti
delle
amministrazioni
statali”,
o
se
invece
debba
essere
letta
come
norma
“non...
eccezionale...
recepita
in
tutti
i
comparti
del
pubblico
impiego”
(come
ritiene
il
T.A.R.
lucano).
Nell'affrontare
il
problema
occorre, innanzi
tutto, segnalare
che
utili
indicazioni
sulla
natura
dell'art. 18 vanno tratte
da
una
recente
pronuncia
della
Corte
costituzionale,
che
ha
esaminato
la
questione
relativa
alla
rimborsabilità
delle
spese
legali
in favore
di
soggetti
non dipendenti
dalla
P.A., ma
che
svolgono,
per essa, funzioni e attività amministrative.
In esito alla
questione
di
costituzionalità
concernente
l'art. 18 del
d.l. n.
67/97,
in
data
9
dicembre
2020,
è
stata
depositata
la
sentenza
n.
267/2020
che,
nel
dichiarare
la
parziale
incostituzionalità
della
citata
norma, ha
affermato,
tra
l'altro, che
“nel
prevedere
il
rimborso delle
spese
di
patrocinio legale
so
TEMI
ISTITUZIONALI
stenute
nei
giudizi
promossi
per
fatti
inerenti
alla
funzione
e
conclusisi
con
accertamento negativo di
responsabilità, l'art. 18, comma 1, del
d.l. n. 67 del
1997, come
convertito, testualmente
individua i
beneficiari
del
rimborso nei
«dipendenti
di
amministrazioni
statali»
e
le
«amministrazioni
di
appartenenza
» quali
obbligate, sicché
è
corretta la premessa da cui
muove
il
rimettente,
vale
a dire
l'impossibilità di
estendere
per
via interpretativa il
diritto
al
rimborso a soggetti
che
operano nell'interesse
dell'amministrazione
al
di
fuori
da
un
rapporto
di
impiego”
e
“che
tale
disposizione,
insieme
all'art.
18, comma 1, del
d.l. n. 67 del
1997, come
convertito, e
all'art. 31, comma 2,
cod.
giust.
contabile,
«si
inserisce
nel
quadro
di
un
complessivo
apparato
normativo
volto
a
evitare
che
il
pubblico
dipendente
possa
subire
condizionamenti
in
ragione
delle
conseguenze
economiche
di
un
procedimento
giudiziario,
anche
laddove
esso si
concluda senza l'accertamento di
responsabilità» (sentenza
n. 189 del
2020)”
(enfasi
aggiunta);
siffatta
esigenza, prosegue
la
sentenza
riferendosi
alla
specifica
fattispecie
in esame, riguardante
il
giudice
di
pace,
“sussiste
per
l'attività
giurisdizionale
nel
suo
complesso,
quale
funzione
essenziale
dell'ordinamento
giuridico,
con
pari
intensità
per
il
giudice
professionale
e
per
il
giudice
onorario. in questo senso, come
pure
rilevato dalla
medesima
sentenza,
il
beneficio
del
rimborso
delle
spese
di
patrocinio
«attiene
non al
rapporto di
impiego [...]
bensì
al
rapporto di
servizio», trattandosi
di
un presidio della funzione, rispetto alla quale
il
profilo organico appare
recessivo”.
Pertanto,
la
Corte
ritiene
che
“attesa
l'identità
della
funzione
del
giudicare, e
la sua primaria importanza nel
quadro costituzionale, è
irragionevole
che
il
rimborso delle
spese
di
patrocinio sia dalla legge
riconosciuto
al
solo giudice
"togato"
e
non anche
al
giudice
di
pace, mentre
per
entrambi
ricorre, con eguale
pregnanza, l'esigenza di
garantire
un'attività serena e
imparziale,
non condizionata dai
rischi
economici
connessi
ad eventuali
e
pur
infondate
azioni
di
responsabilità”. La
Corte
ha
dichiarato, quindi,
“con riferimento
all'art. 3 cost., l'illegittimità costituzionale
dell'art. 18, comma 1, del
d.l. n. 67 del
1997, come
convertito, nella parte
in cui
non prevede
che
il
Ministero
della
giustizia
rimborsi
le
spese
di
patrocinio
legale
al
giudice
di
pace
nelle ipotesi e alle condizioni stabilite dalla norma stessa”.
La
sentenza,
dunque,
afferma
espressamente
“l'impossibilità
di
estendere
per
via interpretativa il
diritto al
rimborso a soggetti
che
operano nell'interesse
dell'amministrazione
al
di
fuori
da un rapporto di
impiego”
e
dichiara
“l'illegittimità
costituzionale
dell'art.
18,
comma
1,
del
d.l.
n.
67
del
1997,
come
convertito,
nella
parte
in
cui
non
prevede
che
il
Ministero
della
giustizia
rimborsi
le
spese
di
patrocinio
legale
al
giudice
di
pace
nelle
ipotesi
e
alle
condizioni stabilite dalla norma stessa”.
Si
tratta, pertanto, di
una
decisione
che
dispone
esclusivamente
in relazione
ai
giudici
di
pace
e
non
sembra
prestarsi
ad
essere
interpretata
e
applicata
al
di
là
dei
limiti
del
caso di
specie, come
postulante
un principio di
ordine
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
generale
immediatamente
applicabile
a
tutti
i
soggetti
(diversi
dai
giudici
di
pace) che, pur non essendo “dipendenti
di
amministrazione
statali”, prestano
in favore
di
esse
una
funzione
finalizzata
al
perseguimento dei
pubblici
interessi
nell'ambito di un rapporto di servizio.
da
siffatta
lettura
si
può agevolmente
inferire
che
secondo la
Corte
costituzionale
l'art. 18 è
disposizione
eccezionale, di
stretta
interpretazione, che
non si
presta
ad essere
immediatamente
applicata
al
di
fuori
dei
limiti
testualmente
enunciati, cioè, a
soggetti
diversi
dai
“dipendenti
di
amministrazione
statali”, né ad applicazioni analogiche.
Ai
sensi
della
sentenza
in esame, in particolare, l'art. 18 del
d.l. n. 67/97
non
può
essere
oggi
immediatamente
applicato
anche
al
di
fuori
dell'esistenza
di
rapporto di
impiego;
ma
-a
giudizio della
Scrivente
-ne
consegue
che
altrettanto
è
a
dirsi
per i
dipendenti
di
amministrazioni
pubbliche
non riconducibili
nel
novero
delle
“amministrazioni
statali”,
conclusione,
peraltro,
che
sembra
confermata
dalla
circostanza
che
per
altre
categorie
di
dipendenti
pubblici
siano vigenti
in subiecta materia
altre
normative
statali
o regionali, e
per
altre
categorie
vi
siano
apposite
previsione
nei
contratti
collettivi
o
talvolta
individuali.
Nel
medesimo senso, peraltro, si
è
di
recente
espressa
Cass. civ. Sez. lavoro,
ord., 30 dicembre
2021, n. 41999, rammentata
nel
quesito, ove
testualmente
si
afferma:
“Va
ribadito
l'orientamento,
consolidato
nella
giurisprudenza di
questa corte, secondo cui
dalla normativa di
settore
(d.l.
n. 67 del
1997, art. 18 e, per
gli
enti
locali, d.lgs. n. 267 del
2000, art. 86
come
modificato
dal
d.l.
n.
78
del
2015)
nonché
dalla
disciplina
contrattuale
dei
diversi
comparti
dell'impiego pubblico contrattualizzato non si
può ricavare
un principio generale
di
rimborso delle
spese
legali
a favore
dei
funzionari
pubblici per i procedimenti relativi agli atti compiuti nell'esercizio delle
funzioni, del
servizio o dell'incarico e, pertanto, ove
quelle
disposizioni
non
siano direttamente
applicabili, il
diritto al
rimborso non può essere
riconosciuto
ricorrendo
all'interpretazione
estensiva
o
analogica
(si
rimanda
a
cass.
n. 6745/2019 ed alla giurisprudenza ivi richiamata)”.
Sempre
nel
senso
di
ritenere
l'art.
18
quale
norma
di
stretta
interpretazione
si
è
pronunciato più volte
il
Consiglio di
Stato:
“il
suo ambito d'applicazione
è
rigorosamente
circoscritto a quanto emerge
dal
suo contenuto testuale, non
essendo la norma stessa espressione
di
un principio generale, da essa derivando
un onere
a carico dell'amministrazione”
(così
Consiglio di
Stato, Sez.
IV, sentenza
n. 3396 del
6 giugno 2011);
più di
recente, per tutte
C.d.S. sent.
8079/19: “l'art. 18 è di stretta applicazione”.
****
Tanto
premesso
occorre
valutare
se
i
docenti
universitari
possano
o
meno
definirsi
“dipendenti
di
amministrazioni
statali”,
valutando
se
le
Università
possano dirsi amministrazioni statali.
TEMI
ISTITUZIONALI
A
tal
fine
giova
prendere
le
mosse
dal
principio
sancito
dall'art.
33,
comma
6,
della
Costituzione,
ai
sensi
del
quale:
“le
istituzioni
di
alta
cultura,
università ed accademie, hanno il
diritto di
darsi
ordinamenti
autonomi
nei
limiti stabiliti dalle leggi dello stato”.
Parimenti
di
interesse, è
l'art. 6 della
legge
9 maggio 1989, n. 168 (rubricato
“Autonomia
delle
università”) ai
sensi
del
quale:
“1. le
università sono
dotate
di
personalità giuridica e, in attuazione
dell'articolo 33 della costituzione,
hanno
autonomia
didattica,
scientifica,
organizzativa,
finanziaria
e
contabile;
esse
si
danno ordinamenti
autonomi
con propri
statuti
e
regolamenti.
2. nel
rispetto dei
principi
di
autonomia stabiliti
dall'articolo 33 della costituzione
e
specificati
dalla legge, le
università sono disciplinate, oltre
che
dai
rispettivi
statuti
e
regolamenti,
esclusivamente
da
norme
legislative
che
vi
operino
espresso
riferimento.
È
esclusa
l'applicabilità
di
disposizioni
emanate
con circolare. 3. le
università svolgono attività didattica e
organizzano le
relative
strutture
nel
rispetto
della
libertà
di
insegnamento
dei
docenti
e
dei
principi
generali
fissati
nella
disciplina
relativa
agli
ordinamenti
didattici
universitari. nell'osservanza di
questi
principi
gli
statuti
determinano i
corsi
di
diploma, anche
effettuati
presso scuole
dirette
a fini
speciali, di
laurea e
di
specializzazione;
definiscono
e
disciplinano
i
criteri
per
l'attivazione
dei
corsi
di
perfezionamento, di
dottorato di
ricerca e
dei
servizi
didattici
integrativi”.
I citati
riferimenti
normativi, che
hanno contribuito a
delineare
l'assetto
ordinamentale
delle
Università
pubbliche
in termini
di
forte
autonomia, sono
stati
interpretati
dalla
recente
giurisprudenza
di
legittimità
nel
senso
di
ritenere
che
gli
Atenei
non siano propriamente
configurabili
quali
organi
dello Stato
(come
invece
parte
della
giurisprudenza
aveva
ritenuto prima
dell'entrata
in
vigore
della
citata
L. n. 168/1989), dovendo piuttosto essere
qualificate
come
enti pubblici autonomi.
In proposito, nell'esaminare
i
principi
espressi
dal
legislatore
del
1989,
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
cassazione
hanno
avuto
modo
di
affermare
che:
“si
tratta
[il
riferimento è
alla
L. n. 168/1989] di
una disciplina che, mentre
conferma
la
soggettività
giuridica
delle
Università
statali,
già
riconosciuta
dal
r.d. n. 1592 del
1933, art. 1, ne
rafforza significativamente
l'autonomia,
con l'attribuzione, oltre
a quella didattica e
scientifica, già presente
nel
citato
r.d., di
quella organizzativa, finanziaria e
contabile, e
soprattutto della autonomia
normativa statutaria e
regolamentare. Potestà, quest'ultima, idonea
a caratterizzare
le
Università come
ente
pubblico autonomo, e
non più come
organo dello stato” (Cass. SS.UU., sent. n. 10700 del 10 maggio 2006).
Analoghe
considerazioni
sono state
svolte
più di
recente
dalla
Corte
di
cassazione
con la
sentenza
n. 8824 del
10 giugno 2012, nella
quale
è
stato osservato
che:
“alle
Università non può essere
riconosciuta la qualità di
organi
o
amministrazioni
dello
stato,
atteso
che,
per
un
verso,
gli
artt.
6
e
7
della
legge
9
maggio
1989,
n.
168,
attribuiscono
ad
esse,
oltre
all'autonomia
didat
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
tica
e
scientifica,
anche
l'autonomia
organizzativa,
finanziaria,
contabile,
statutaria
e
regolamentare,
e,
per
altro
verso,
gli
artt.
6
del
d.lgs.
3
febbraio
1993, n. 29, e
5 della legge
24 dicembre
1993, n. 537, qualificano l'uno gli
impiegati
tecnici
ed
amministrativi
e
l'altro
i
docenti
e
ricercatori
non
più
come dipendenti statali, ma come dipendenti dell'ente-università”.
Tali
coordinate
ermeneutiche
sembrano
confermare
l'assunto
per
cui
la
figura
del
docente
universitario non sia
riconducibile
al
genus
dei
dipendenti
dello Stato in senso stretto, trattandosi
piuttosto di
categoria
professionale
il
cui rapporto lavorativo è instaurato con il solo Ateneo di appartenenza.
depone
in questo senso, altresì, la
previsione
di
cui
all'art. 5, comma
9,
della
L. n. 537/1993 ai
sensi
del
quale:
“le
funzioni
del
Ministero dell'università
e
della
ricerca
scientifica
e
tecnologica
relative
allo
stato
giuridico
ed
economico dei
Professori
universitari
e
dei
ricercatori, fatte
salve
le
competenze
e
le
norme
vigenti
in
materia
di
concorsi,
nonché
le
norme
vigenti
in
materia
di
stato
giuridico,
sono
attribuite
alle
università
di
appartenenza,
che
le
esercitano
nelle
forme
stabilite
dallo
statuto,
provvedendo
comunque
direttamente
agli adempimenti in materia di pubblicità”.
Il
descritto passaggio di
competenze
dal
Ministero agli
Atenei
è
stato invocato
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
(il
riferimento
è
a
Cass.
civ.,
sentenza
n. 8824 del
1°
giugno 2012) quale
argomento a
sostegno della
tesi
per cui
il
rapporto
lavorativo
del
docente
e
del
ricercatore
sia
instaurato
direttamente
con l'ente universitario, e non anche con l'amministrazione dello Stato.
A
conclusioni
non
dissimili
sembra
potersi
giungere
esaminando
la
disciplina
contenuta
negli
artt. 18 e
24 della
L. n. 240/2010, che
regola
la
chiamata
dei
professori
di
prima
e
seconda
fascia, nonché
l'iter
per la
stipula
di
contratti
di
lavoro subordinato in favore
dei
ricercatori
universitari. Le
citate
norme,
infatti,
attribuiscono
in
modo
univoco
agli
Atenei
l'insieme
delle
competenze
necessarie
alla
selezione
del
personale
docente
nei
limiti
delle
disponibilità
di
bilancio,
in
coerenza
con
gli
obbiettivi
di
programmazione
finanziaria e tenendo conto dei fabbisogni propri di ciascun Istituto.
In particolare, ai
sensi
del
citato art. 18 “le
università, con proprio regolamento
adottato
ai
sensi
della
legge
9
maggio
1989,
n.
168,
disciplinano,
nel
rispetto del
codice
etico, la chiamata dei
professori
di
prima e
di
seconda fascia
nel
rispetto dei
principi
enunciati
dalla carta europea dei
ricercatori, di
cui
alla raccomandazione
della commissione
delle
comunità europee
n. 251
dell'11
marzo
2005
[...]”.
Il
che
sembra
costituire
espressione
del
significativo
ambito di
autonomia
con il
quale
gli
Atenei
definiscono la
propria
organizzazione
in coerenza con la previsione dell'art. 33 Cost.
In definitiva, i
citati
riferimenti
normativi, per come
interpretati
dalla
citata
giurisprudenza
di
legittimità, portano ulteriormente
a
ritenere
che
il
personale
di
cui
trattasi
instauri
il
proprio
rapporto
lavorativo
non
con
l'Amministrazione
dello
Stato,
ma
con
il
solo
Ateneo
di
appartenenza
che
TEMI
ISTITUZIONALI
provvede
alla
selezione, nonché
all'inquadramento professionale
del
proprio
corpo docente. Appare, pertanto, difficilmente
sostenibile
la
tesi
per cui
la
figura
del
professore
universitario
sia
annoverabile
nella
categoria
dei
dipendenti
statali in senso stretto.
Siffatte
considerazioni
(anche
alla
luce
degli
orientamenti
espressi
dalla
giurisprudenza
costituzionale
testé
citata) già
escludono ex
se
l'applicabilità
al
caso
di
specie
dell'art.
18,
comma
1,
del
d.l.
n.
67
del
1997
che,
si
ribadisce,
riconosce
la
rimborsabilità
delle
spese
di
patrocinio in favore
dei
soli
“dipendenti
di
amministrazioni
statali”. E
ciò, come
detto, in ragione
della
necessità
che
il
citato art. 18 sia
applicato secondo un canone
interpretativo rigoroso,
non conciliabile con l'istituto dell'analogia, per le ragioni sopra esposte.
Né,
come
correttamente
osservato
dall'Avvocatura
distrettuale,
il
rimborso
delle
spese
di
patrocinio legale
risulta
poter essere
invocato dal
docente
universitario in virtù delle
previsioni
della
contrattazione
collettiva
riferita
al
personale
amministrativo
e
dirigenziale
delle
università,
posto
che
i
professori
come
anche
i
ricercatori
universitari
svolgono la
propria
attività
lavorativa
in
regime
di
diritto pubblico non contrattualizzato ai
sensi
dell'art. 3, comma
2,
del d.lgs. n. 165/2001.
Peraltro, le
clausole
della
contrattazione
collettiva
citate
nella
nota
del-
l'Avvocatura
distrettuale
(art. 59 CCNL
2006-2009 e
art. 45 dirigenza
Universitaria
2002-2005) limitano il
proprio ambito di
applicazione
soggettiva
in
favore
del
solo personale
amministrativo e
dirigenziale
delle
università, con
esclusione
del
personale
docente
(si
veda
in proposito l'art. 12 CCNQ
per la
definizione dei comparti di contrattazione, sottoscritto l'11 giugno 2007).
****
In
definitiva
dunque
i
docenti
universitari,
non
essendo
“dipendenti
di
amministrazioni
statali”, alla
luce
della
vigente
legislazione
non rientrano fra
i
soggetti
che
possono beneficiare
di
anticipazioni/rimborsi
delle
spese
legali
di
difesa
ai
sensi
dell'art. 18 del
d.L. 67/97, ferma
restando la
possibilità
per
ogni
singolo Ateneo, nell'ambito della
propria
autonomia
e
in considerazione
delle
generali
ragioni
che
hanno
portato
alla
previsione
dell'art.
18
per
i
dipendenti
statali, di
introdurre
all'interno delle
proprie
disposizioni
statutarie
o
regolamentari una previsione di analogo tenore.
Sul
presente
parere
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato che si è espresso in conformità nella seduta dell'8 luglio 2022.
L’Avvocato generale dello Stato
gABRIELLA PALMIERI SANdULLI
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 73/2022
Oggetto:
Soppressione
di
riscossione
Sicilia
s.p.a.
e
successione
a
titolo
universale
di
agenzia delle
entrate-riscossione
(aDer) a decorrere
dal
1°
ottobre
2021.
Terzo
addendum
al
Protocollo
d’intesa
sottoscritto
il
30
marzo
2022 tra l’avvocatura dello Stato e
aDer.
Con l'allegata
Circolare
n. 63/2021 è
stato trasmesso l'Addendum
al
Protocollo d'intesa
sottoscritto il
1°
ottobre
2021 tra
l'Avvocatura
dello Stato e
AdER con il
quale, tenuto conto
dell'impatto che
la
successione
di
AdER a
Riscossione
Sicilia
s.p.a
poteva
avere
sull'attività
dell'Avvocatura
dello Stato, si
disponeva
al
punto 2.1, che
“l'avvocatura dello stato fino al
31 marzo 2022 non
presterà il
proprio patrocinio a favore
dell'ente
relativamente
a tutte
le
cause, sia passive
che
attive, riferibili
alle
attività della disciolta riscossione
sicilia s.p.a.,
e ciò indipendentemente dal grado di giudizio e dalla magistratura adita”.
In
data
30
marzo
2022
è
stato
sottoscritto
un
secondo
Addendum,
con
il
quale
il
termine
del 31 marzo 2022 è stato posticipato al 31 dicembre 2022.
In
data
23
dicembre
2022
è
stato
sottoscritto
un
terzo
Addendum,
con
il
quale
il
termine
del 31 dicembre 2022 è stato posticipato al
31 marzo 2023.
Fino
a
tale
data,
pertanto,
continua
ad
applicarsi
quanto
previsto
nella
Circolare
n.
63/2021, con particolare
riferimento al
fatto che
l'archivio non debba
procedere
all'impianto
di
nuovi
affari
per
gli
atti
afferenti
ai
contenziosi
suddetti
eventualmente
notificati
presso
l'Avvocatura.
Allegati:
1) Terzo Addendum
del
23 dicembre
2022 (pubblicato sul
sito Internet
dell'Avvocatura
dello Stato e dell'Agenzia delle Entrate-Riscossione);
2) Circolare n. 63/2021.
L'AVVOCATO gENERALE
gabriella
PALMIERI SANdULLI
(omissis)
TEMI
ISTITUZIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 74/2022
Oggetto:
Modifiche
al
processo
civile
introdotte
dal
D.lgs.
10
ottobre
2022, n. 149 efficaci
dal
1°
gennaio 2023. le
novità sul
processo civile
telematico
e sul giudizio di cassazione. Prime indicazioni operative.
Sulla
g.U.
n.
243
del
17
ottobre
2022
è
stato
pubblicato
il
testo
del
d.lgs.
10 ottobre
2022, n. 149 di
“attuazione
della legge
26 novembre
2021, n. 206,
recante
delega
al
Governo
per
l'efficienza
del
processo
civile
e
per
la
revisione
della disciplina degli
strumenti
di
risoluzione
alternativa delle
controversie
e
misure
urgenti
di
razionalizzazione
dei
procedimenti
in
materia
di
diritti
delle
persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.
In deroga
alla
previsione
generale
secondo cui
le
disposizioni
contenute
nel
decreto trovano applicazione
ai
procedimenti
instaurati
successivamente
al
28
febbraio
2023
(art.
35,
comma
1,
d.lgs.
n.
149/2022,
nel
testo
modificato
dall'art.
1,
comma
380,
della
legge
di
bilancio
2023,
in
corso
di
pubblicazione
in g.U.) (1), numerose
disposizioni, essenzialmente
concernenti
il
processo
(1) L'art. 35 (“disciplina transitoria”), come
modificato dall'art. 1, comma 380, della legge
di
bilancio 2023, così
dispone:
“1. le
disposizioni
del
presente
decreto, salvo che
non sia diversamente
disposto, hanno effetto a decorrere
dal
28 febbraio 2023 e
si
applicano ai
procedimenti
instaurati
successivamente
a tale
data. ai
procedimenti
pendenti
alla data del
28 febbraio 2023 si
applicano le
disposizioni
anteriormente vigenti.
2. salvo quanto previsto dal
secondo periodo, le
disposizioni
degli
articoli
127, terzo comma, 127-bis,
127-ter
e
193, secondo comma, del
codice
di
procedura civile, quelle
previste
dal
capo i del
titolo V-ter
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
di
cui
al
regio
decreto
18
dicembre
1941,
n.
1368,
nonché
dell'articolo
196-duodecies
delle
medesime
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, introdotti
dal
presente
decreto, si
applicano a decorrere
dal
1°
gennaio 2023 anche
ai
procedimenti
civili
pendenti
davanti
al
tribunale,
alla corte
di
appello e
alla corte
di
cassazione. le
disposizioni
degli
articoli
196-quater
e
196-sexies
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
introdotti
dal
presente
decreto, si
applicano ai
dipendenti
di
cui
si
avvalgono le
pubbliche
amministrazioni
per
stare in giudizio personalmente dal 28 febbraio 2023.
3. davanti
al
giudice
di
pace, al
tribunale
per
i
minorenni, al
commissario per
la liquidazione
degli
usi
civici
e
al
tribunale
superiore
delle
acque
pubbliche, le
disposizioni
degli
articoli
127, terzo comma,
127-bis, 127-ter
e
193, secondo comma, del
codice
di
procedura civile
e
quelle
dell'articolo 196-duodecies
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, di
cui
al
regio decreto 18 dicembre
1941, n. 1368, introdotti
dal
presente
decreto, hanno effetto a decorrere
dal
1°
gennaio 2023 anche
per
i
procedimenti
civili
pendenti
a tale
data. davanti
ai
medesimi
uffici, le
disposizioni
previste
dal
capo i del
titolo V-ter
delle
citate
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, introdotto dal
presente
decreto, si
applicano a decorrere
dal
30 giugno 2023 anche
ai
procedimenti
pendenti
a tale
data. con uno o più decreti
non aventi
natura regolamentare
il
Ministro della giustizia, accertata la funzionalità dei
relativi
servizi
di
comunicazione,
può individuare
gli
uffici
nei
quali
viene
anticipato, anche
limitatamente
a specifiche
categorie
di
procedimenti,
il termine di cui al secondo periodo.
4. le
norme
dei
capi
i e
il
del
titolo iii del
libro secondo e
quelle
degli
articoli
283, 434, 436-bis, 437
e
438 del
codice
di
procedura civile, come
modificati
dal
presente
decreto, si
applicano alle
impugna
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
civile
telematico e
il
giudizio di
cassazione, sono destinate
a
trovare
applicazione
già dal 1° gennaio 2023.
Tenuto conto del
particolare
impatto di
tali
previsioni
anche
sull'attività
dell'Avvocatura
dello
Stato,
si
fornisce
di
seguito
un
quadro
sintetico
delle
principali novità.
***
1.
LE
NOVITÀ
SUL
PROCESSO
CIVILE
TELEMATICO
IN
VIGORE
DAL
1°
GENNAIO
2023.
Come
accennato,
a
norma
dell'art.
35,
comma
2,
d.lgs.
n.
149/2022,
gran
parte
delle
nuove
norme
in tema
di
processo civile
telematico troverà
applicazione
in tutti
i
procedimenti
civili
pendenti
alla
data
del
l°
gennaio 2023 davanti
al
Tribunale, alla Corte di appello e alla Corte di cassazione (2).
In estrema sintesi:
-viene
compiutamente
disciplinato il
regime
dell'udienza
a
distanza
mediante
collegamenti
audiovisivi
e
dell'udienza
sostituita
dal
deposito di
note
scritte;
zioni proposte successivamente al 28 febbraio 2023.
5. salvo quanto disposto dal
comma 6, le
norme
del
capo iii del
titolo iii del
libro secondo del
codice
di
procedura civile
e
del
capo iV
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, di
cui
al
regio decreto 18 dicembre
1941, n. 1368, come
modificati
dal
presente
decreto, hanno effetto a decorrere
dal
1°
gennaio 2023 e
si
applicano ai
giudizi
introdotti
con ricorso
notificato a decorrere da tale data.
6. Gli
articoli
372, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 380-bis, 380-bis.1, 380-ter, 390 e
391-bis
del
codice
di
procedura civile, come
modificati
dal
presente
decreto, si
applicano anche
ai
giudizi
introdotti
con
ricorso
già
notificato
alla
data
del
1°
gennaio
2023
per
i
quali
non
è
stata
ancora
fissata
udienza
o
adunanza in camera di consiglio.
7. le
disposizioni
dell'articolo 363-bis
del
codice
di
procedura civile, introdotto dal
presente
decreto,
si applicano anche ai procedimenti di merito pendenti alla data del 1° gennaio 2023.
8.
le
disposizioni
di
cui
all'articolo
3,
comma
34,
lettere
b),
c),
d)
ed
e),
si
applicano
agli
atti
di
precetto
notificati successivamente al 28 febbraio 2023.
9.
le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
4,
comma
1,
e
10,
comma
1,
hanno
effetto
a
decorrere
dal
30
giugno
2023.
10.
Fino
all'adozione
del
decreto
ministeriale
previsto
dall'articolo
13,
quarto
comma,
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie, di
cui
al
regio decreto 18 dicembre
1941,
n.
1368,
introdotto
dal
presente
decreto,
continuano
ad
applicarsi
gli
articoli
15
e
16
delle
medesime
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura civile
e
disposizioni
transitorie,
nel testo vigente prima della data di entrata in vigore del presente decreto.
11. Fino all'adozione
dei
provvedimenti
previsti
dall'articolo 196-duodecies, quinto comma, delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
di
cui
al
regio
decreto
18
dicembre
1941,
n.
1368,
introdotto
dal
presente
decreto,
i
collegamenti
da
remoto
per
lo
svolgimento
delle
udienze
civili
continuano a essere
regolati
dal
provvedimento del
direttore
generale
per
i
sistemi
informativi e automatizzati del Ministero della giustizia 2 novembre 2020 ”.
(2) Avanti
al
Tribunale
e
alla
Corte
d'appello era
già
prevista
l'obbligatorietà
del
deposito telematico
di
tutti
gli
atti
processuali,
anche
di
quelli
introduttivi,
ma
solo
in
virtù
della
disciplina
emergenziale
introdotta
dall’articolo 83, comma
11, del
d.L. 17 marzo 2020, n. 18 (convertito, con modificazioni,
dalla
legge
24 aprile
2020, n. 27), poi
confermata
dall'articolo 221 del
d.L. 19 maggio 2000, n. 34, nonché,
da
ultimo, dall'articolo 16 del
d.L. 30 dicembre
2021, n. 228 (convertito, con modificazioni, dalla
legge 22 febbraio 2022, n. 15).
TEMI
ISTITUZIONALI
-diviene
obbligatorio il
deposito telematico degli
atti
processuali
in tutti
i
procedimenti
civili
pendenti
davanti
al
tribunale, alla
Corte
di
appello e
alla
Corte di cassazione;
-riguardo,
invece,
al
deposito
telematico
davanti
al
giudice
di
pace,
al
Tribunale
per i
minorenni, al
Commissario per la
liquidazione
degli
usi
civici
e
al
Tribunale
superiore
delle
acque
pubbliche,
l'art.
35,
comma
3
(3),
del
d.l.gs. n. 149/2022 ne posticipa l'applicazione al 30 giugno 2023.
***
1.1.
Udienza
con
collegamenti
audiovisivi
a
distanza
o
sostituita
dal
deposito
di note scritte.
dal
1°
gennaio 2023 sono, dunque, destinate
a
trovare
immediata
applicazione
le disposizioni di seguito indicate (4).
Art. 127, comma 3, c.p.c.:
“il
giudice
può disporre, nei
casi
e
secondo le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
127-bis
e
127-ter, che
l'udienza si
svolga mediante
collegamenti
audiovisivi
a distanza o sia sostituita dal deposito di note scritte”.
***
Art. 127-bis
c.p.c. (Udienza mediante collegamenti audiovisivi):
“lo
svolgimento
dell'udienza,
anche
pubblica,
mediante
collegamenti
audiovisivi
a distanza può essere
disposto dal
giudice
quando non è
richiesta la
presenza di
soggetti
diversi
dai
difensori, dalle
parti, dal
pubblico ministero
e dagli ausiliari del giudice.
il provvedimento di cui al primo comma è comunicato alle parti almeno
quindici
giorni
prima
dell'udienza.
ciascuna
parte
costituita,
entro
cinque
giorni
dalla comunicazione, può chiedere
che
l'udienza si
svolga in presenza.
il
giudice,
tenuto
conto
dell'utilità
e
dell'importanza
della
presenza
delle
parti
in
relazione
agli
adempimenti
da
svolgersi
in
udienza,
provvede
nei
cinque
giorni
successivi
con
decreto
non
impugnabile,
con
il
quale
può
anche
disporre
che
l'udienza si
svolga alla presenza delle
parti
che
ne
hanno fatto richiesta
e
con
collegamento
audiovisivo
per
le
altre
parti.
in
tal
caso
resta
ferma la possibilità per queste ultime di partecipare in presenza.
se
ricorrono
particolari
ragioni
di
urgenza,
delle
quali
il
giudice
dà
atto
nel
provvedimento,
i
termini
di
cui
al
secondo
comma
possono
essere
abbreviati”
(5).
(3) L'ultimo periodo dell'art. 35, comma
3, dispone:
“davanti
ai
medesimi
uffici, le
disposizioni
previste
dal
capo
i
del
titolo
V-ter
delle
citate
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie, introdotto dal
presente
decreto, si
applicano a decorrere
dal
30 giugno
2023
anche
ai
procedimenti
pendenti
a
tale
data.
con
uno
o
più
decreti
non
aventi
natura
regolamentare
il
Ministro
della
giustizia,
accertata
la
funzionalità
dei
relativi
servizi
di
comunicazione,
può
individuare
gli
uffici
nei
quali
viene
anticipato,
anche
limitatamente
a
specifiche
categorie
di
procedimenti,
il
termine
di cui al secondo periodo”.
(4) Per effetto dell'art. 35, comma
3, del
d.lgs. n. 149/2022, tali
disposizioni
si
applicano anche
“davanti
al
giudice
di
pace, al
Tribunale
per
i
minorenni, al
commissario per
la liquidazione
degli
usi
civici e al tribunale superiore delle acque pubbliche”.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
***
Art. 127-ter
c.p.c. (deposito di note scritte in sostituzione dell'udienza):
“l'udienza,
anche
se
precedentemente
fissata,
può
essere
sostituita
dal
deposito
di
note
scritte,
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni,
se
non
richiede
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori,
dalle
parti,
dal
pubblico
ministero
e
dagli
ausiliari
del
giudice. negli
stessi
casi, l'udienza è
sostituita dal
deposito
di note scritte se ne fanno richiesta tutte le parti costituite.
con il
provvedimento con cui
sostituisce
l'udienza il
giudice
assegna un
termine
perentorio non inferiore
a quindici
giorni
per
il
deposito delle
note.
ciascuna
parte
costituita
può
opporsi
entro
cinque
giorni
dalla
comunicazione;
il
giudice
provvede
nei
cinque
giorni
successivi
con decreto non impugnabile
e,
in
caso
di
istanza
proposta
congiuntamente
da
tutte
le
parti,
dispone
in conformità. se
ricorrono particolari
ragioni
di
urgenza, delle
quali
il
giudice
dà atto nel
provvedimento, i
termini
di
cui
al
primo e
secondo periodo
possono essere abbreviati.
il
giudice
provvede
entro trenta giorni
dalla scadenza del
termine
per
il
deposito delle note.
se
nessuna delle
parti
deposita le
note
nel
termine
assegnato il
giudice
assegna un nuovo termine
perentorio per
il
deposito delle
note
scritte
o fissa
udienza. se
nessuna delle
parti
deposita le
note
nel
nuovo termine
o compare
all'udienza, il
giudice
ordina che
la causa sia cancellata dal
ruolo e
dichiara
l'estinzione del processo.
il
giorno di
scadenza del
termine
assegnato per
il
deposito delle
note
di
cui al presente articolo è considerato data di udienza a tutti gli effetti”.
***
Art. 193, comma 2, c.p.c. (Giuramento del consulente):
“2.
in
luogo
della
fissazione
dell'udienza
di
comparizione
per
il
giuramento
del
consulente
tecnico
d'ufficio
il
giudice
può
assegnare
un
termine
per
(5)
disposizioni
di
dettaglio
sullo
svolgimento
dell'udienza
con
collegamenti
audiovisivi
a
distanza
sono
contenute
all'art.
196-duodecies
disp.
att.
c.p.c.
(Udienza
con
collegamenti
audiovisivi
a
distanza),
pure applicabile dal 1° gennaio 2023, secondo cui:
“l'udienza di
cui
all'articolo 127-bis
del
codice
è
tenuta con modalità idonee
a salvaguardare
il
contraddittorio
e
ad assicurare
l'effettiva partecipazione
delle
parti
e, se
l'udienza non è
pubblica, la sua
riservatezza. si applica l'articolo 84.
nel
verbale
si
dà atto della dichiarazione
di
identità dei
presenti, i
quali
assicurano che
non sono in
atto
collegamenti
con
soggetti
non
legittimati
e
che
non
sono
presenti
soggetti
non
legittimati
nei
luoghi
da cui sono in collegamento.
i presenti
mantengono attiva la funzione
video per
tutta la durata dell'udienza. agli
stessi
è
vietata la
registrazione dell'udienza.
il
luogo dal
quale
il
giudice
si
collega è
considerato aula d'udienza a tutti
gli
effetti
e
l'udienza si
considera
tenuta nell'ufficio giudiziario davanti al quale è pendente il procedimento.
con
provvedimenti
del
direttore
generale
dei
sistemi
informativi
e
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia
sono individuati
e
regolati
i
collegamenti
audiovisivi
a distanza per
lo svolgimento dell’udienza
e le modalità attraverso le quali è garantita la pubblicità dell'udienza in cui si discute la causa”.
TEMI
ISTITUZIONALI
il
deposito
di
una
dichiarazione
sottoscritta
dal
consulente
con
firma
digitale,
recante
il
giuramento previsto dal
primo comma. con il
medesimo provvedimento
il giudice fissa i termini previsti dall'articolo 195, terzo comma”.
***
1.2. Deposito telematico obbligatorio.
Immediatamente
applicabile
dal
1°
gennaio 2023 è
il
nuovo:
«Titolo Vter
disposizioni
relative
alla
giustizia
digitale»
introdotto
alle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie, limitatamente
alle
disposizioni
di
cui
al
capo I e, quanto al
capo II, all'articolo 196duodecies
(6).
Si tratta, in particolare, delle norme di seguito indicate.
Art. 196-quater
disp. att. c.p.c. (obbligatorietà del
deposito telematico
di atti e di provvedimenti):
“nei
procedimenti
davanti
al
giudice
di
pace, al
tribunale, alla corte
di
appello e
alla corte
di
cassazione
il
deposito degli
atti
processuali
e
dei
documenti,
ivi
compresa la nota di
iscrizione
a ruolo, da parte
dei
difensori
e
dei
soggetti
nominati
o delegati
dall'autorità giudiziaria ha luogo esclusivamente
con
modalità
telematiche.
con
le
stesse
modalità
le
parti
depositano
gli
atti
e
i
documenti
provenienti
dai
soggetti
da esse
nominati. il
giudice
può
ordinare
il
deposito di
copia cartacea di
singoli
atti
e
documenti
per
ragioni
specifiche.
nel
procedimento di
cui
al
libro iV, titolo i, capo i, del
codice, escluso il
giudizio
di
opposizione,
il
deposito
dei
provvedimenti
del
giudice
ha
luogo
con modalità telematiche.
il
deposito con modalità telematiche
è
effettuato nel
rispetto della normativa
anche
regolamentare
concernente
la sottoscrizione, la trasmissione
e
la ricezione dei documenti informatici.
il
capo
dell'ufficio
autorizza
il
deposito
con
modalità
non
telematiche
quando i
sistemi
informatici
del
dominio giustizia non sono funzionanti
e
sussiste
una
situazione
di
urgenza,
dandone
comunicazione
attraverso
il
sito
istituzionale
dell'ufficio.
con
la
medesima
forma
di
pubblicità
provvede
a
comunicare l'avvenuta riattivazione del sistema”.
Pertanto, anche
nei
giudizi
dinnanzi
alla
Corte
di
cassazione, dal
1°
gennaio
2023,
sarà
obbligatorio
procedere
al
deposito
degli
atti
processuali
(ricorso,
controricorso, memorie, istanze) e
dei
documenti
esclusivamente
con
modalità telematiche.
Si
precisa
che
la
suddetta
disposizione
in tema
di
obbligatorietà
del
deposito
telematico si
applicherà
anche
ai
dipendenti
di
cui
si
avvalgono le
pub
(6) gli
altri
articoli
del
capo II -dal
196-octies
al
196-undecies
-entrano, invece, in vigore
il
28
febbraio 2023;
fino a
tale
data
restano applicabili
le
attuali
disposizioni
in materia
di
certificazione
di
conformità delle copie agli originali.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
bliche
amministrazioni
per
stare
in
giudizio
personalmente,
ma
soltanto
dal
28 febbraio 2023.
***
Art. 196-quinquies
disp. att. c.p.c. (dell'atto del
processo redatto informato
elettronico):
“l'atto del
processo redatto in formato elettronico dal
magistrato o dal
personale
degli
uffici
giudiziari
e
degli
uffici
notificazioni,
esecuzioni
e
protesti
è depositato telematicamente nel fascicolo informatico.
in
caso
di
atto
formato
da
organo
collegiale
l'originale
del
provvedimento
è sottoscritto con firma digitale anche dal presidente.
Quando l'atto è
redatto dal
cancelliere
o dal
segretario dell'ufficio giudiziario
questi
vi
appone
la propria firma digitale
e
ne
effettua il
deposito nel
fascicolo informatico.
se
il
provvedimento del
magistrato è
in formato cartaceo, il
cancelliere
o
il
segretario
dell'ufficio
giudiziario
ne
estrae
copia
informatica
secondo
quanto
previsto
dalla
normativa
anche
regolamentare
e
provvede
a
depositarlo
nel fascicolo informatico.
se
il
provvedimento di
correzione
di
cui
all'articolo 288 del
codice
è
redatto
in formato elettronico, il
cancelliere
forma un documento informatico
contenente
la copia del
provvedimento corretto e
del
provvedimento di
correzione,
lo sottoscrive digitalmente e lo inserisce nel fascicolo informatico”.
***
Art. 196-sexies
disp. att. c.p.c. (Perfezionamento del
deposito con modalità
telematiche):
“il
deposito con modalità telematiche
si
ha per
avvenuto nel
momento in
cui
è
generata
la
conferma
del
completamento
della
trasmissione
secondo
quanto
previsto
dalla
normativa
anche
regolamentare
concernente
la
trasmissione
e
la ricezione
dei
documenti
informatici
ed è
tempestivamente
eseguito
quando
la
conferma
è
generata
entro
la
fine
del
giorno
di
scadenza
(7).
si
applicano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo 155, quarto e
quinto comma, del
codice.
se
gli
atti
o
i
documenti
da
depositarsi
eccedono
la
dimensione
massima
stabilita nelle
specifiche
tecniche
del
direttore
generale
per
i
sistemi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
giustizia,
il
deposito
può
essere
eseguito
mediante più trasmissioni” (8).
(7)
In
base
all'articolo
16-bis,
comma
7,
del
d.L.
179/2012
(abrogato
a
decorrere
dal
1°
gennaio
2023),
il
deposito
telematico
si
intendeva
eseguito
nel
momento
“in
cui
viene
generata
la
ricevuta
di
avvenuta
consegna
da
parte
del
gestore
di
posta
elettronica
certificata
del
Ministero
della
Giustizia”.
In
vista
del
possibile
utilizzo
di
modalità
di
deposito
diversa
dalla
trasmissione
a
mezzo
PEC
(ancora
da
attuare),
l'art.
196-sexies
disp.
att.
c.p.c.
prevede
che
il
deposito
si
intende
eseguito
“nel
momento
in
cui
è
generata
la
conferma
del
completamento
della
trasmissione”.
Sino
a
che,
peraltro,
si
ricorrerà
alla
trasmissione
a
mezzo
PEC,
deve
ritenersi
che
la
“conferma”
coinciderà
ancora
con
la
generazione
della
ricevuta
di
avvenuta
consegna,
e
non
anche
con
i
successivi
controlli,
automatici
o
da
parte
della
cancelleria.
TEMI
ISTITUZIONALI
***
Art.
196-septies
disp.
att.
c.p.c.
(copia
cartacea
di
atti
depositati
telematicamente):
“con decreto del
Ministro della giustizia sono stabilite
misure
organizzative
per
l'acquisizione
di
copia cartacea e
per
la riproduzione
su supporto
analogico
degli
atti
depositati
con
modalità
telematiche
nonché
per
la
gestione
e la conservazione delle copie cartacee.
con il
decreto di
cui
al
primo comma sono altresì
stabilite
le
misure
organizzative
per
la
gestione
e
la
conservazione
degli
atti
depositati
su
supporto
cartaceo
a
norma
dell'articolo
196-quater,
primo
comma,
terzo
periodo,
e
quarto comma”.
***
2. IL NUOVO GIUDIZIO DI CASSAZIONE.
I
commi
27
e
28
dell'articolo
3
del
d.lgs.
n.
149/2022
hanno
sensibilmente
modificato il
Libro II, Titolo III, Capo III, del
codice
di
procedura
civile, introducendo
rilevanti
novità
nel
giudizio in cassazione, destinate
a
trovare
applicazione,
con le precisazioni di cui si dirà
infra, sin dal 1° gennaio 2023.
In particolare, l'art. 35 del d.lgs. n. 149/2022 al comma 5 prevede che:
“5. salvo quanto disposto dal
comma 6 le
norme
di
cui
al
capo iii del
titolo
iii del
libro secondo del
codice
di
procedura civile
e
del
capo iV
delle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
di
cui
al
regio
decreto
18
dicembre
1941,
n.
1368,
come
modificati
dal
presente
decreto, hanno effetto a decorrere
dal
1°
gennaio 2023 e
si
applicano
ai giudizi introdotti con ricorso notificato a decorrere da tale data”.
Aggiunge, tuttavia, il successivo comma 6 che:
“Gli
articoli
372, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 380-bis, 380-bis.1, 380ter,
390 e
391-bis
del
codice
di
procedura civile, come
modificati
dal
presente
decreto,
si
applicano
anche
ai
giudizi
introdotti
con
ricorso
già
notificato
alla
data
del
1°
gennaio
2023
per
i
quali
non
è
stata
ancora
fissata
udienza
o
adunanza
in camera di consiglio”.
In estrema sintesi la nuova normativa ha previsto:
-la
già
ricordata
obbligatorietà
del
deposito telematico degli
atti
e
documenti
anche per i procedimenti innanzi alla Corte di Cassazione;
-l'abrogazione
dell'incombente
del
deposito
dell'istanza
ex
art.
369,
comma 3, c.p.c.;
-l'eliminazione
dell'adempimento
della
notificazione
del
controricorso
(e
dell'eventuale
ricorso
incidentale),
dovendosi
ora
procedere
esclusivamente
al
deposito
telematico
dell'atto
(e
dei
relativi
documenti)
nel
termine
di
40
giorni dalla notificazione del ricorso;
(8) Anche
tale
previsione
si
applicherà
ai
dipendenti
di
cui
si
avvalgono le
pubbliche
amministrazioni
per stare in giudizio personalmente soltanto dal 28 febbraio 2023.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
-una
complessiva
riscrittura
del
procedimento in pubblica
udienza
e
in
camera
di
consiglio con l'uniformazione
del
termine
per il
deposito di
memorie,
pari ora sempre a dieci giorni prima dell'udienza o dell'adunanza;
-l'eliminazione
della
Sezione
Sesta
(c.d.
filtro)
e
l'introduzione
di
un
nuovo
procedimento
per
la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili
o manifestamente infondati;
-l'introduzione
del
rimedio
impugnatorio
della
c.d.
“revocazione
convenzionale”
per contrarietà
della
pronuncia
alla
Convenzione
europea
dei
diritti
dell'uomo.
2.1.
Norme
applicabili
ai
giudizi
introdotti
con
ricorso
notificato
a
decorrere dal 1° gennaio 2023.
Le
norme
che
verranno
di
seguito
passate
in
rassegna
sono
destinate
a
trovare
applicazione
a
tutti
i
giudizi
di
cassazione
introdotti
con ricorsi
notificati
a decorrere dal 1° gennaio 2023.
2.1.1. il rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c.
Il
comma
7 dell'art. 35 d.lgs. n. 149/2022 prevede
che
“le
disposizioni
di
cui
all'articolo 363-bis
del
codice
di
procedura civile, introdotto dal
presente
decreto,
si
applicano
anche
ai
procedimenti
di
merito
pendenti
alla
data
del 1° gennaio 2023”.
L'art.
363-bis
introduce
il
nuovo
istituto
del
“rinvio
pregiudiziale”
alla
Corte di Cassazione e così dispone:
«il
giudice
di
merito può disporre
con ordinanza, sentite
le
parti
costituite,
il
rinvio pregiudiziale
degli
atti
alla corte
di
cassazione
per
la risoluzione
di
una
questione
esclusivamente
di
diritto,
quando
concorrono
le
seguenti condizioni:
1)
la questione
è
necessaria alla definizione
anche
parziale
del
giudizio
e non è stata ancora risolta dalla corte di cassazione;
2)
la questione presenta gravi difficoltà interpretative;
3)
la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi.
l'ordinanza che
dispone
il
rinvio pregiudiziale
è
motivata, e
con riferimento
alla condizione
di
cui
al
numero 2) del
primo comma reca specifica indicazione
delle
diverse
interpretazioni
possibili.
essa
è
immediatamente
trasmessa
alla
corte
di
cassazione
ed
è
comunicata
alle
parti.
il
procedimento
è
sospeso
dal
giorno
in
cui
è
depositata
l'ordinanza,
salvo
il
compimento
degli
atti
urgenti
e
delle
attività
istruttorie
non
dipendenti
dalla
soluzione
della
questione
oggetto del rinvio pregiudiziale.
il
primo
presidente,
ricevuta
l'ordinanza
di
rinvio
pregiudiziale,
entro
novanta
giorni
assegna la questione
alle
sezioni
unite
o alla sezione
semplice
per
l'enunciazione
del
principio di
diritto, o dichiara con decreto l'inammissibilità
della questione
per
la mancanza di
una o più delle
condizioni
di
cui
al
primo comma.
la corte, sia a sezioni
unite
che
a sezione
semplice, pronuncia in pub
TEMI
ISTITUZIONALI
blica udienza, con la requisitoria scritta del
pubblico ministero e
con facoltà
per
le
parti
costituite
di
depositare
brevi
memorie, nei
termini
di
cui
all'articolo
378.
con
il
provvedimento
che
definisce
la
questione
è
disposta
la
restituzione
degli atti al giudice.
il
principio
di
diritto
enunciato
dalla
corte
è
vincolante
nel
procedimento
nell'ambito
del
quale
è
stata
rimessa
la
questione
e,
se
questo
si
estingue,
anche
nel
nuovo
processo
in
cui
è
proposta
la
medesima
domanda
tra
le
stesse
parti».
2.1.2. il ricorso per cassazione.
Non
presenta
carattere
sostanzialmente
innovativo
il
nuovo
quarto
comma
dell'art. 360 c.p.c., ove
è
aggiunto il
seguente
periodo:
“Quando la pronuncia
di
appello
conferma
la
decisione
di
primo
grado
per
le
stesse
ragioni,
inerenti
ai
medesimi
fatti, poste
a base
della decisione
impugnata, il
ricorso per
cassazione
può
essere
proposto
esclusivamente
per
i
motivi
di
cui
al
primo
comma, numeri
1), 2), 3) e
4). Tale
disposizione
non si
applica relativamente
alle cause di cui all'articolo 70, primo comma”.
La
norma
si
limita,
infatti,
a
disciplinare
in
tale
diversa
sede
la
preclusione
alla
ricorribilità
per
cassazione
nei
casi
di
c.d.
doppia
conforme,
già
contenuta
all'art. 348-ter
c.p.c., norma
quest'ultima
che
viene
contestualmente
abrogata
dal comma 26, lett. e), dell'art. 3 del d.lgs. n. 149/2022.
All'art. 362 c.p.c., tra
gli
altri
casi
di
ricorso per cassazione, viene
richiamato,
al
comma
2, il
nuovo istituto della
“revocazione
convenzionale”, compiutamente
disciplinato dall'art. 391-quater
c.p.c. (9), prevedendosi
che
“le
decisioni
dei
giudici
ordinari
passate
in giudicato possono altresì
essere
impugnate
per
revocazione
ai
sensi
dell'articolo 391-quater
quando il
loro contenuto
è
stato dichiarato dalla corte
europea dei
diritti
dell'uomo contrario
alla convenzione ovvero ad uno dei suoi Protocolli”.
Con riferimento al
contenuto del
ricorso per cassazione, sebbene
sostanzialmente
recettive
dell'orientamento giurisprudenziale
in tema
di
chiarezza,
(9) Si
riporta
il
testo del
nuovo art. 391-quater
(revocazione
per
contrarietà alla convenzione
europea
dei
diritti
dell'uomo):
“le
decisioni
passate
in
giudicato
il
cui
contenuto
è
stato
dichiarato
dalla
corte
europea
dei
diritti
dell'uomo
contrario
alla
convenzione
per
la
salvaguardia
dei
diritti
del-
l'Uomo e
delle
libertà fondamentali
ovvero ad uno dei
suoi
Protocolli, possono essere
impugnate
per
revocazione se concorrono le seguenti condizioni:
1) la violazione accertata dalla corte europea ha pregiudicato un diritto di stato della persona;
2) l'equa indennità eventualmente
accordata dalla corte
europea ai
sensi
dell'articolo 41 della convenzione
non è idonea a compensare le conseguenze della violazione.
il
ricorso si
propone
nel
termine
di
sessanta giorni
dalla comunicazione
o, in mancanza, dalla pubbicazione
della sentenza della corte
europea ai
sensi
del
regolamento della corte
stessa. si
applica l'articolo
391-ter, secondo comma.
l'accoglimento
della
revocazione
non
pregiudica
i
diritti
acquisiti
dai
terzi
di
buona
fede
che
non
hanno
partecipato al giudizio svoltosi innanzi alla corte europea”.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
sinteticità,
specificità
e
autosufficienza
del
ricorso,
si
segnalano
le
seguenti
modifiche:
-al
numero
3),
il
requisito
dell’“esposizione
sommaria
dei
fatti
della
causa”
è
sostituito
dal
seguente
“la
chiara
esposizione
dei
fatti
della
causa
essenziali alla illustrazione dei motivi di ricorso”;
-al
numero 4) il
requisito dei
“motivi
per
i
quali
si
chiede
la cassazione,
con
l'indicazione
delle
norme
di
diritto
su
cui
si
fondano,
secondo
quanto
previsto
dall'articolo
366-bis”
è
sostituito
dal
seguente:
“la
chiara
e
sintetica
esposizione
dei
motivi
per
i
quali
si
chiede
la
cassazione,
con
l'indicazione
delle norme di diritto su cui si fondano”;
-al
numero 6), il
requisito della
“specifica indicazione
degli
atti
processuali,
dei
documenti
e
dei
contratti
o accordi
collettivi
sui
quali
il
ricorso si-
fonda”
è
così
integrato:
“la
specifica
indicazione,
per
ciascuno
dei
motivi,
degli
atti
processuali,
dei
documenti
e
dei
contratti
o
accordi
collettivi
sui
quali il motivo si fonda e l'illustrazione del contenuto rilevante degli stessi”.
Come
anticipato, il
deposito dei
ricorsi
per cassazione
notificati
a
partire
dal
1°
gennaio 2023 deve
essere
obbligatoriamente
eseguito con modalità
telematiche
(art. 196-quater
disp. att. c.p.c.).
A
tal
proposito
si
evidenzia
che
non
è
più
richiesto
il
deposito
dell'istanza
ex
art. 369, comma
3, c.p.c., in quanto tale
norma
(secondo cui
“il
ricorrente
deve
chiedere
alla cancelleria del
giudice
che
ha pronunciato la sentenza impugnata
o del
quale
si
contesta la giurisdizione
la trasmissione
alla cancelleria
della corte
di
cassazione
del
fascicolo d'ufficio; tale
richiesta è
restituita
dalla cancelleria al
richiedente
munita di
visto, e
deve
essere
depositata insieme
col
ricorso”) è
abrogata
dall'art. 3, comma
27, lett. e), n. 2, del
d.lgs.
n. 149/2022 (10).
Con riferimento alla
rinuncia
del
ricorso per cassazione
(art. 390 c.p.c),
si
elimina
l'onere
della
sua
notificazione, essendo sufficiente
il
deposito (telematico)
dell'atto di
rinuncia, di
cui
è
data
comunicazione
alle
parti
costituite
a
cura
della
cancelleria. Peraltro, ove
l'esigenza
di
rinunciare
al
ricorso sorga
prima
del
suo deposito, deve
ritenersi
che
l'atto di
rinuncia
dovrà
comunque
essere
notificato
(al
fine
di
evitare
che
il
controricorrente
possa
iscrivere
la
causa a ruolo).
2.1.3. Controricorso e ricorso incidentale.
di
particolare
rilievo
la
modifica
dell'art.
370
c.p.c.,
ove
non
è
più
previsto
l'onere
di
previa
notificazione
del
controricorso, in quanto tale
atto dovrà
essere
ora
esclusivamente
depositato,
con
modalità
telematiche,
“entro
quaranta
giorni dalla notificazione del ricorso”.
(10) Il
novellato art. 137-bis
disp. att. c.p.c. assegna
ora
alla
cancelleria
della
Corte
di
cassazione
il
compito di
acquisire, entro 60 giorni
dal
deposito del
ricorso, il
fascicolo d'ufficio dal
giudice
che
ha
emesso il provvedimento impugnato o che ha sollevato la questione.
TEMI
ISTITUZIONALI
Pertanto,
al
fine
di
impedire
la
decadenza
sarà
necessario
e
sufficiente
che, entro il predetto termine di 40 giorni, il controricorso venga depositato.
Le
stesse
modalità
(deposito
entro
40
giorni
dalla
notificazione
del
ricorso)
vanno osservate
per la
proposizione
dell'eventuale
ricorso incidentale.
diverso
è
il
caso
del
controricorso
per
resistere
al
ricorso
incidentale
(art.
371 comma
4 c.p.c.) il
cui
termine
di
40 giorni
per il
deposito deve
ritenersi
decorrere
dalla
scadenza
del
precedente
termine
di
40
giorni,
a
prescindere
dalla data di effettivo deposito del ricorso incidentale (11).
***
2.2. Norme
applicabili
anche
ai
giudizi
introdotti
con
ricorso già notificato
alla
data
del
1°
gennaio
2023
per
i
quali
non
sia
stata
ancora
fissata
udienza o adunanza in camera di consiglio.
Le
norme
che
vengono di
seguito passate
in rassegna
interessano essenzialmente
il
procedimento in Cassazione
e
sono destinate
a
trovare
applicazione
non solo ai
ricorsi
notificati
a
decorrere
dal
1°
gennaio 2023, ma
anche
a
tutti
i
ricorsi
notificati
in data
anteriore
e
per i
quali
non sia
stata
ancora
fissata
l'udienza o l'adunanza in camera di consiglio.
Ne
consegue
che
il
vecchio
rito
continuerà
a
trovare
applicazione
solo
per i
ricorsi
per i
quali
sia
comunicata, entro il
31 dicembre
2022, la
data
del-
l'udienza o dell'adunanza in camera di consiglio.
2.2.1. nuovi documenti.
Con riferimento alla
produzione
di
nuovi
documenti
nel
giudizio di
cassazione,
nel
rispetto dei
limiti
posti
dall'art. 372 c.p.c. (che
sul
punto rimane
immutato), è
abrogato l'incombente
della
notifica
dell'elenco degli
stessi
alle
altre
parti, essendo ora
sufficiente
il
solo deposito di
tali
documenti
(ovviamente
con modalità
telematiche) “fino a quindici
giorni
prima dell'udienza o
dell'adunanza in camera di consiglio” (art. 372, comma 2, c.p.c.).
2.2.2. il nuovo giudizio di cassazione.
degna
di
nota
è
anzitutto l'eliminazione
della
Sezione
Sesta, c.d. filtro,
in quanto il
novellato art. 376 c.p.c. prevede
ora
che
“il
primo presidente
assegna
i ricorsi alle sezioni unite o alla sezione semplice”.
Il
giudizio di
cassazione
potrà
essenzialmente
svolgersi
secondo tre
diversi
riti:
a)
il procedimento in pubblica udienza;
(11) Invero né
dall'art. 371 c.p.c. né
dalla
relazione
illustrativa
al
d.lgs. n. 149/2022 emerge
con
chiarezza
quale
sia
il
momento da
cui
decorre
il
termine
di
40 giorni
per il
controricorso al
ricorso incidentale,
se, cioè, dalla
data
di
deposito effettivo di
quest'ultimo, ovvero dalla
scadenza
del
termine
di
40 giorni
per tale
adempimento. L'interpretazione
più corretta
da
un punto di
vista
sistematico e
logico
è
da
ritenersi
la
seconda, in quanto, da
un lato, coerente
con il
meccanismo di
computo dei
termini
nel
giudizio
di
merito
(ancorato
alla
scadenza
per
l'adempimento
precedente
allorché
sia
previsto
il
deposito
e
non
la
notifica);
dall'altro,
in
quanto
la
diversa
tesi
comporterebbe
un
onere
di
quotidiana
verifica
circa
l'avvenuto deposito del
ricorso incidentale
al
fine
di
individuare
la
decorrenza
iniziale
del
termine
per
il controricorso ad incidentale.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
b)
il procedimento in camera di consiglio;
c)
il
procedimento per la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili o manifestamente infondati.
a) il procedimento in pubblica udienza.
Il
novellato art. 375 c.p.c., ora
rubricato “Pronuncia in udienza pubblica
o
in
camera
di
consiglio”,
stabilisce
anzitutto
che
“la
corte,
sia
a
sezioni
unite
che
a sezione
semplice, pronuncia in pubblica udienza quando la questione
di
diritto è
di
particolare
rilevanza, nonché
nei
casi
di
cui
all'articolo
391-quater”.
Viene
perciò
sostanzialmente
confermata
la
previsione
secondo
cui
il
procedimento
in pubblica
udienza
è
riservato alle
sole
questioni
di
diritto di
particolare
rilevanza nonché alle revocazioni per contrarietà alla CEdU.
Si
prevede
che
“dell'udienza
è
data
comunicazione
dal
cancelliere
al
pubblico ministero e
agli
avvocati
delle
parti
almeno sessanta giorni
prima”
(art. 377 c.p.c.).
Inoltre,
ai
sensi
del
novellato
art.
378
c.p.c.,
mentre
“il
pubblico
ministero
può
depositare
una
memoria
non
oltre
venti
giorni
prima
dell'udienza”
(comma
1), “le
parti
possono depositare
sintetiche
memorie
illustrative
non
oltre dieci giorni prima dell'udienza” (comma 2).
Pertanto,
viene
modificato
in
aumento
(da
cinque
a
dieci
giorni)
il
termine
a
ritroso
per
il
deposito
(obbligatoriamente
telematico)
di
memorie
in
vista
dell'udienza.
da rilevare, poi, che:
-“l'udienza
si
svolge
sempre
in
presenza”
(12)
(art.
379,
comma
1,
c.p.c.);
-è
semplificato
il
contenuto
della
relazione,
in
quanto
ora
“il
relatore
espone in sintesi le questioni della causa” (art. 379, comma 2, c.p.c.);
-si
introduce
un termine
per il
deposito della
sentenza
di
novanta
giorni
dalla discussione della causa e deliberazione della sentenza (art. 380 c.p.c.).
b) il procedimento in camera di consiglio.
Tra
le
ipotesi
in cui
la
Corte
pronuncia
con ordinanza
in camera
di
consiglio
si
introducono -oltre
a
quella
contemplata
dall'art. 380-bis
c.p.c., che
disciplina
il
nuovo procedimento per la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili
o manifestamente
infondati, di
cui
si
dirà
infra
-i
casi
in cui essa ritenga di dovere:
-“1-bis) dichiarare l'improcedibilità del ricorso”;
-“4-bis) pronunciare nei casi di correzione di errore materiale”;
(12) L'attuale
sistema
-previsto dall'art. 23, comma
8-bis
del
d.L. n. 137/2020 -che
subordinala
discussione
della
causa
nelle
udienze
pubbliche
ad
una
richiesta
delle
parti
la
formulata
almeno
25
giorni
prima
dell'udienza
cesserà
di
operare
al
31
dicembre
2022,
come
previsto
dall'art.
16,
comma
1,
del
d.L. n. 228/2021.
TEMI
ISTITUZIONALI
-“4-ter)
pronunciare
sui
ricorsi
per
revocazione
e
per
opposizione
di
terzo, salva l'applicazione del primo comma”;
-e,
infine,
con
norma
di
chiusura,
“4-quater)
in
ogni
altro
caso
in
cui
non
pronuncia in pubblica udienza”.
Il
nuovo-procedimento
in
camera
di
consiglio
è
disciplinato
dall'art.
380bis.
1 c.p.c., ove si prevede che:
-la
comunicazione
dell'adunanza
è
data
alle
parti
e
al
pubblico ministero
almeno sessanta giorni prima dell'adunanza;
-il
pubblico ministero può depositare
le
sue
conclusioni
scritte
non oltre
venti giorni prima dell'adunanza;
-le
parti
possono depositare
“le
loro sintetiche
memorie
illustrative
non
oltre dieci giorni prima dell'adunanza”;
- la Corte giudica senza l'intervento del pubblico ministero e delle parti;
-l'ordinanza,
sinteticamente
motivata,
è
depositata
al
termine
della
camera
di
consiglio, ma
il
collegio può riservarsi
il
deposito nei
successivi
sessanta
giorni.
È
bene
precisare
che
tale
procedimento trova
applicazione
in tutti
i
casi
in cui
la
Corte
decide
in camera
di
consiglio, ivi
compreso quando si
tratti
di
decidere
sulle
istanze
di
regolamento
di
giurisdizione
e
di
competenza
ai
sensi
dell'art. 380-ter
c.p.c. ovvero sulle
istanze
di
correzione
degli
errori
materiali
e
revocazione
delle
sentenze
della
Corte
di
cassazione
ai
sensi
dell'art. 391bis
c.p.c.
c)
il
procedimento
per
la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili o manifestamente infondati.
di
particolare
rilievo è
la
modificazione
dell'art. 380-bis
c.p.c. che
introduce
uno speciale
procedimento per la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili,
improcedibili
o
manifestamente
infondati
(la
norma,
dunque,
non
trova
applicazione
per i
ricorsi
fondati, applicandosi
ai
soli
casi
in cui
la
proposta
del relatore sia sfavorevole per il ricorrente).
Si prevede che:
“se
non è
stata ancora fissata la data della decisione, il
presidente
della
sezione
o un consigliere
da questo delegato può formulare
una sintetica proposta
di
definizione
del
giudizio, quando ravvisa la inammissibilità, improcedibilità
o
manifesta
infondatezza
del
ricorso
principale
e
di
quello
incidentale
eventualmente proposto. la proposta è comunicata ai difensori delle parti.
entro
quaranta
giorni
dalla
comunicazione
la
parte
ricorrente,
con
istanza sottoscritta dal
difensore
munito di
una nuova procura speciale, può
chiedere
la decisione. in mancanza, il
ricorso si
intende
rinunciato e
la corte
provvede ai sensi dell'articolo 391.
se
entro
il
termine
indicato
al
secondo
comma
la
parte
chiede
la
decisione,
la
corte
procede
ai
sensi
dell'articolo
380-bis.1
e
quando
definisce
il
giudizio
in
conformità
alla
proposta
applica
il
terzo
e
il
quarto
comma
dell'articolo
96”.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
Pertanto,
il
nuovo
procedimento
per
la
decisione
accelerata
dei
ricorsi
inammissibili, improcedibili o manifestamente infondati è così articolato:
-a
fronte
della
comunicazione
della
proposta, se
il
ricorrente
resta
inerte
il
ricorso si
intende
rinunciato ed il
procedimento è
definito con decreto del
Presidente
ai
sensi
dell'art.
391
c.p.c.,
che
andrà
a
regolare
il
regime
delle
spese
alla
luce
di
quest'ultima
previsione
(che
resta
immutata),
con
esonero
della
parte
rinunciante
dal
pagamento
di
quanto
previsto
dall'art.
13,
comma
1-quater,
del
testo
unico
di
cui
al
d.P.R.
n.
115
del
2002
(13)
(ossia
dell'ulteriore
importo a titolo di contributo unificato);
-la
parte
ricorrente, entro quaranta
giorni
dalla
comunicazione
della
proposta,
può in alternativa
depositare
apposita
istanza
con cui
chiedere
la
decisione;
non è
previsto che
tale
istanza
debba
essere
motivata, sicché
in linea
di
principio non vi
dovrebbe
essere
la
necessità, almeno in questa
fase, di
articolare
difese
e
osservazioni
rispetto alla
proposta
(che
potranno essere
rinviate
alle successive memorie in vista dell'adunanza in camera di consiglio);
-se
è
domandata
la
decisione, trova
applicazione
il
nuovo procedimento
in
camera
di
consiglio
non
partecipata
di
cui
all'art.
380-bis.1
c.p.c.,
i
cui
tratti
salienti sono stati sopra ricordati;
-in tal
caso, se
la
Corte
definisce
il
giudizio in conformità
alla
proposta
del
Presidente
(o del
suo delegato) applica
il
terzo e
il
quarto comma
dell'art.
96 c.p.c., ossia le previsioni in tema di responsabilità processuale aggravata.
In
particolare,
l'art.
96,
comma
3,
c.p.c.
prevede
che
“in
ogni
caso,
quando
pronuncia sulle
spese
ai
sensi
dell'articolo 91, il
giudice, anche
d'ufficio, può
altresì
condannare
la
parte
soccombente
al
pagamento,
a
favore
della
controparte,
di
una somma equitativamente
determinata”. Il
successivo comma
4, aggiunto dall'art. 3, comma
6, d.lgs. n. 149/2022, stabilisce
che
“nei
casi
previsti
dal
primo,
secondo
e
terzo
comma
(ossia
in
tutte
le
ipotesi
in
cui
il
giudice, su istanza
di
parte
o d'ufficio, dichiari
la
responsabilità
processuale
aggravata
della
parte,
n.d.r.),
il
giudice
condanna
altresì
la
parte
al
pagamento,
in favore
della cassa delle
ammende, di
una somma di
denaro non inferiore
ad euro 500 e non superiore ad euro 5.000”.
Si
deve
evidenziare
che
quest'ultima
previsione
(il
comma
4 dell'art. 96
c.p.c.), a
norma
dell'art. 35, comma
1, del
citato d.lgs. n. 149/2022, ha
effetto
(13) Si
segnala
che
legislatore
delegato è
intervenuto a
modificare, per ragioni
di
coerenza
sistematica,
l'art.
13
del
citato
TU,
che
individua
gli
importi
del
contributo
unificato
e
che
prevede,
al
comma
1-quater,
che
se
l'impugnazione,
anche
incidentale,
è
respinta
integralmente
o
è
dichiarata
inammissibile
o improcedibile, la
parte
che
l'ha
proposta
sia
tenuta
a
versare
un ulteriore
importo a
titolo di
contributo
unificato pari
a
quello dovuto per la
stessa
impugnazione, principale
o incidentale. Si
aggiunge
infatti
un
ulteriore
comma
(1-quater.1)
per
escludere
tale
obbligo
di
pagamento
quando
il
ricorso
per
cassazione
viene
dichiarato estinto ai
sensi
dell'art. 380-bis, comma
3, c.p.c., a
seguito della
rinuncia
della
parte
ad
ottenere
una
pronuncia
dalla
Corte
di
cassazione
a
fronte
della
preliminare
valutazione
di
inammissibilità,
improcedibilità o manifesta infondatezza.
TEMI
ISTITUZIONALI
a
decorrere
dal
28 febbraio 2023 e
si
applica
ai
procedimenti
instaurati
successivamente
a
tale
data.
Tuttavia,
considerato
che
alla
stessa
fa
espresso
rinvio
il
novellato art. 380-bis
c.p.c., ossia
una
norma
immediatamente
applicabile
ai
giudizi
di
cassazione
introdotti
con ricorsi
notificati
dal
1°
gennaio 2023,
ovvero già
notificati
alla
data
del
1°
gennaio 2023, ma
per i
quali
non sia
stata
ancora
fissata
udienza
o
adunanza
in
camera
di
consiglio,
non
pare
possa
escludersi
che
la
giurisprudenza
si
orienti
nel
senso dell'immediata
applicabilità, ai
fini dell'art. 380-bis
c.p.c., del nuovo comma 4 dell'art. 96 c.p.c.
***
rapporti
con
l'amministrazione
difesa nei
casi
di
proposta ex art. 380bis
c.p.c.
Qualora
pervenga
una
comunicazione
ex art. 380-bis
c.p.c. con la
quale
il
ricorso proposto dall'Avvocatura
sia
ritenuto inammissibile, improcedibile
o
manifestamente
infondato
si
ritiene
opportuno
-in
sede
di
prima
applicazione
della nuova disposizione - operare con le seguenti modalità:
1) qualora
la
proposta
sia
ritenuta
condivisibile
dall'avvocato, ne
dovrà
essere
data
tempestiva
notizia
all'Amministrazione
difesa, indicando i
motivi
per i
quali
si
ritiene
opportuno non depositare
l'istanza
per la
decisione
e
provocare
in tal
modo la
successiva
emissione
del
decreto di
estinzione
del
giudizio
(con il passaggio in giudicato della decisione impugnata);
2)
qualora
la
proposta
sia
ritenuta
non
condivisibile
dall'avvocato
d'intesa
con il
Vice
Avvocato generale, non sarà
necessario di
norma
dare
notizia
al-
l'Amministrazione
difesa
della
scelta
di
depositare
l'istanza
per la
decisione
diretta
ad evitare
la
successiva
emissione
del
decreto di
estinzione
del
giudizio.
***
Si
allegano la
Relazione
illustrativa
al
d.lgs. n. 149/2022 e
le
Istruzioni
operative
concernenti
le
attestazioni
di
conformità
per le
sentenze
da
depositare
in via telematica.
L'AVVOCATO gENERALE
gabriella
PALMIERI SANdULLI
(omissis)
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 1/2023
Oggetto:
Modifiche
al
processo penale
introdotte
dagli
artt. 4 e
ss. del
D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150. Prime indicazioni operative.
Indice
Premessa
Formalità e
termini
di
costituzione
della parte
civile
-l'azione
civile
nei
gradi
di
impugnazione
e la sua prosecuzione in sede civile
Processo penale telematico - la partecipazione a distanza - libro ii Titolo ii bis
Processo penale telematico - le notificazioni
Modalità di presentazione dell'impugnazione e svolgimento dei relativi giudizi
altre norme di potenziale interesse
norme sulla competenza territoriale
rimedi per l'esecuzione delle decisioni della corte europea dei diritti dell'uomo
***
Premessa
Sulla
g.U. n. 243 S.O. del
17 ottobre
2022 è
stato pubblicato il
testo del
d.lgs. 10 ottobre
2022 n. 150, “attuazione
della legge
27 settembre
2021, n.
134, recante
delega al
Governo per
l'efficienza del
processo penale, nonché
in materia di
giustizia riparativa e
disposizioni
per
la celere
definizione
dei
procedimenti
giudiziari”
(c.d.
riforma
cartabia),
la
cui
entrata
in
vigore
è
stata
differita
al
30 dicembre
2022 dall'art. 6, comma
1, del
d.L. 31 ottobre
2022 n.
162,
convertito
con
modificazioni
con
la
Legge
30
dicembre
2022,
n.
199,
che
ha aggiunto al testo del decreto legislativo un apposito art. 99-bis.
dalla
Relazione
illustrativa
al
decreto legislativo (in g.U. n. 245 del
19
ottobre
2022 Supplemento straordinario n. 5), si
ricava
che
il
filo conduttore
degli
interventi
di
riforma
è
rappresentato dall'efficienza
del
processo e
della
giustizia
penale,
in
vista
della
piena
attuazione
dei
principi
costituzionali,
convenzionali
e
dell'Ue, nonché
del
raggiungimento degli
obiettivi
del
P.N.R.R.,
che
prevedono,
entro
il
2026,
la
riduzione
del
25%
della
durata
media
del
processo
penale
nei
tre
gradi
di
giudizio. La
riduzione
dei
tempi
del
processo penale,
attraverso
una
riforma
organica
come
quella
oggetto
del
decreto
legislativo
è,
altresi,
funzionale
a
completare
il
percorso
di
riforma
avviato
con le
disposizioni
immediatamente
precettive
della
Legge
n. 134/2021 (art.
2) e, in particolare, con quelle
che
hanno introdotto, con l'art. 344-bis
c.p.p.,
l'istituto dell'improcedibilità
dell'azione
penale
per
superamento dei
termini
di durata massima del giudizio di impugnazione
(v. pag. 182 Relazione).
Come
prima
indicazione
di
carattere
orientativo, si
può osservare
che
la
riforma interviene in tre ambiti principali:
-riforma del sistema sanzionatorio penale
TEMI
ISTITUZIONALI
-riforma del processo penale
-introduzione di una disciplina organica della giustizia riparativa
Lo
scopo
della
presente
circolare
è
fornire
prime
indicazioni
operative
sulla
riforma
del
processo penale, evidenziando quali
norme, tra
le
numerose
del
complessivo disegno (si
tratta, invero, di
una
riforma
ampia, organica
e
di
sistema),
assumano
il
maggiore
e
più
immediato
impatto
per
l'attività
degli
avvocati e dei procuratori dello Stato.
Si
è
inteso, inoltre, limitare
l'analisi
alle
sole
disposizioni
la
cui
entrata
in vigore
è
fissata
al
30 dicembre, tralasciando di
considerarne
altre
la
cui
efficacia
è allo stato
-differita
in attesa
della
adozione
di
regolamenti
attuativi
(processo penale
telematico e
disciplina
generale
degli
atti, malfunzionamento dei
sistemi
informatici, modalità telematiche di presentazione delle impugnazioni) (1);
(1)
Si
tratta
di
norme
destinate
ad
entrare
in
vigore
-ai
sensi
dell'art.
87,
commi
4,
5,
6,
6-bis,
6ter,
6-quater,
6-quinquies
del
d.lgs.
n.
150/2022,
come
modificato
dall'art.
5-quater
(“Modifiche
all'articolo
87
del
decreto
legislativo
10
ottobre
2022,
n.
150,
recante
disposizioni
transitorie
e
materia
di
processo
penale
telematico”)
del
d.L.
n.
162/2022
e
salva
diversa
previsione
specifica
-a
partire
dal
quindicesimo
giorno
successivo
alla
pubblicazione
in
gazzetta
Ufficiale
dei
regolamenti
di
cui
ai
commi
1
e
3;
regolamenti
attuativi
emanati
dal
Ministero
della
giustizia,
sentiti
il
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali,
il
CSM
e
il
CNF,
per
la
disciplina
delle
regole
tecniche
del
processo
telematico,
da
adottarsi
entro
il
31
dicembre
2023.
Per
effetto
delle
disposizioni
introdotte
dal
d.L.
n.
162/2022,
sino
al
quindicesimo
giorno
successivo
alla
pubblicazione
dei
suddetti
regolamenti
attuativi
o
nel
diverso
termine
ivi
previsto,
per
le
tipologie
di
atti
specificamente
indicati
al
comma
6-bis
dell'art.
87
(tra
i
quali,
le
memorie,
i
documenti,
l'opposizione
alla
richiesta
di
archiviazione,
la
querela
e
la
denunzia)
da
depositare
presso
gli
uffici
di
segreteria
della
Procura
della
Repubblica
“l'invio
tramite
posta
elettronica
certificata
non
è
consentito
e
non
produce
alcun
effetto
di
legge”;
essi
andranno
pertanto
depositati
“esclusivamente
mediante
deposito
nel
portale
del
processo
penale
telematico
individuato
con
provvedimento
del
direttore
generale
per
i
servizi
informativi
automatizzati
del
Ministero
della
Giustizia
e
con
le
modalità
stabilite
dal
medesimo
provvedimento”.
Ai
sensi
dell'art.
87-bis
(“disposizioni
transitorie
in
materia
di
semplificazione
delle
attività
di
deposito
di
atti,
documenti
e
istanze”),
come
introdotto
all'art.
5-quinquies
del
d.L.
n.
162/2022,
“per
tutti
gli
atti,
i
documenti
e
le
istanze
diversi
da
quelli
previsti
dall'art.
87,
comma
6-bis
e
da
quelli
individuati
ai
sensi
del
comma
6-ter
del
medesimo
articolo”
con
lo
stesso
regime
intertemporale
(cioè
sino
al
quindicesimo
giorno
successivo
alla
pubblicazione
dei
decreti
attuativi
o
nel
diverso
termine
ivi
previsto),
“è
consentito
il
deposito
con
valore
legale
mediante
invio
dall'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
inserito
nel
registro
Generale
degli
indirizzi
elettronici
di
cui
all'articolo
7
del
regolamento
di
cui
al
decreto
del
Ministro
della
giustizia
21
febbraio
2011,
n.
44
[Reginde].
il
deposito
con
le
modalità
di
cui
al
periodo
precedente
deve
essere
effettuato
presso
gli
indirizzi
di
posta
elettronica
certificata
degli
uffici
giudiziari
destinatari,
indicati
in
apposito
provvedimento
del
direttore
generale
per
i
servizi
informativi
automatizzati...
con
il
medesimo
provvedimento
sono
indicate
le
specifiche
tecniche...
quando
il
messaggio
di
posta
elettronica
certificata
eccede
la
dimensione
massima
stabilita
nel
provvedimento...
il
deposito
può
essere
seguito
mediante
l'invio
di
più
messaggi
di
posta
elettronica
certificata.
il
deposito
è
tempestivo
quando
è
eseguito
entro
le
ore
24
del
giorno
di
scadenza...
3.
Quando
il
deposito
di
cui
al
comma
1
ha
ad
oggetto
un'impugnazione,
l'atto
in
forma
di
documento
informatico
è
sottoscritto
digitalmente
secondo
le
modalità
indicate
nel
provvedimento
del
direttore
generale...
e
contiene
la
specifica
indicazione
degli
allegati
che
sono
trasmessi
in
copia
informatica
per
immagine,
sottoscritta
digitalmente
dal
difensore
per
conformità
all'originale”.
Si
rimanda,
per
maggiori
approfondimenti,
alla lettura dei commi 4 e seguenti.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
-ovvero differita
in attesa
dei
necessari
adeguamenti
tecnologici
(videoriprese
delle attività istruttorie) (2).
***
Formalità e termini di costituzione della parte civile.
l'azione
civile
nei
gradi
di
impugnazione
e
la sua prosecuzione
in
sede
civile.
di
particolare
rilievo
appaiono
le
norme
relative
alla
formalità
e
ai
termini
per la
costituzione
di
parte
civile
alle
quali, in mancanza
di
un'apposita
norma
transitoria, si
applica
l'art. 99-bis
del
d.lgs. 150/2022 e
dunque
l'entrata
in vigore
è fissata per la data del 30 dicembre 2022.
L'art.
78
(“Formalità
della
costituzione
di
parte
civile”)
contiene
una
modifica
alla
lett.
d)
ove
è
precisato
che
l'atto
dovrà
contenere
l'esposizione
delle
ragioni
che
giustificano
la
domanda
“agli
effetti
civili”.
L'innovazione,
che,
ad
una
prima
lettura
potrebbe
apparire
pleonastica,
nella
Relazione
illustrativa
alla
riforma
(pag.
331),
viene
giustificata
dalla
necessità
di
approntare
sin
dall'inizio
una
domanda
risarcitoria
idonea
e
completa,
in
termini
di
editio
actionis
e
di
petitum
nonché
di
onere
di
allegazione
assertiva
e,
preferibilmente,
anche
probatoria,
laddove
si
presenti
il
caso
dell'impugnazione
della
sentenza
“per
i
soli
interessi
civili”
e,
in
applicazione
del
nuovo
comma
1bis
dell'art.
573
c.p.p.,
la
Corte
d'Appello
o
la
Corte
di
cassazione,
rinviino
per
la
prosecuzione
del
giudizio
al
giudice
civile
competente
che
decide
sulle
questioni
civili.
Si
riporta
la
norma
di
interesse:
art. 573 (“impugnazione
per
i
soli
interessi
civili”), comma
1-bis:«1-bis. Quando la sentenza è
impugnata per
i
soli
interessi
civili,
il
giudice
d'appello
e
la
corte
di
cassazione,
se
l'impugnazione
non
è
inammissibile,
rinviano
per
la
prosecuzione,
rispettivamente,
al
giudice
o alla sezione
civile
competente, che
decide
sulle
questioni
civili
utilizzando
le
prove
acquisite
nel
processo
penale
e
quelle
eventualmente
acquisite
nel
giudizio civile» (3).
(2)
Ai
sensi
dell'art.
94,
comma
1,
del
d.lgs.
n.
150/2022,
come
modificato
dall'articolo
5-undecies
(“Modifica all'articolo 94 del
decreto legislativo 10 ottobre
2022, n. 150, in materia di
disciplina transitoria
per
le
videoregistrazioni”) del
d.L. n. 162/2022, “le
disposizioni
di
cui
all'articolo 30, comma
1, lettera i,), [cioè, commi
2-bis
e
3-bis
dell'art. 510 c.p.p.] si
applicano decorsi
sei
mesi
dalla data di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto”:
dunque
a
partire
dal
1°
luglio
2023.
Per
effetto
del
richiamo
operato all'art. 510 da
parte
dell'art. 441 (“Svolgimento del
giudizio abbreviato”), comma
6 ultimo periodo
nella
sua
nuova
formulazione
-“le
prove
dichiarative
sono
documentate
nelle
forme
previste
dal-
l'articolo
510”
-anche
per
il
giudizio
abbreviato
la
norma
sulla
documentazione
con
strumenti
di
riproduzione
audiovisiva
dei
mezzi
di
prova
troverà
applicazione
decorsi
sei
mesi
dall'entrata
in vigore
del decreto.
(3)
Si
legge
infatti
nella
Relazione
che
«l'art.
573,
comma
1-bis,
c.p.p.
diventa
applicabile,
invero,
soltanto dopo che
il
giudice
penale
dell'impugnazione
abbia verificato l'assenza d'impugnazione
anche
agli
effetti
penali. Questa scelta del
legislatore
delegato determina un ulteriore
risparmio di
risorse,
nell'ottica
di
implementare
l'efficienza
giudiziaria
nella
fase
delle
impugnazioni,
e
non
si
pone
in
conflitto
con la giurisprudenza costituzionale, data la limitazione
della cognizione
del
giudice
civile
alle
"que
TEMI
ISTITUZIONALI
Analoga
previsione
ricorre
all'art. 578 (“decisione
sugli
effetti
civili
nel
caso di
estinzione
del
reato per
amnistia o per
prescrizione
e
nel
caso di
improcedibilità
per
superamento dei
termini
di
durata massima del
giudizio di
impugnazione”)
-comma
1-bis,
laddove
è
previsto
che
«1-bis.
Quando
nei
confronti
dell'imputato
è
stata
pronunciata
condanna,
anche
generica,
alle
restituzioni
o
al
risarcimento
dei
danni
cagionati
dal
reato,
a
favore
della
parte
civile, e
in ogni
caso di
impugnazione
della sentenza anche
per
gli
interessi
civili,
il
giudice
di
appello
e
la
corte
di
cassazione,
se
l'impugnazione
non è
inammissibile, nel
dichiarare
improcedibile
l'azione
penale
per
il
superamento
dei
termini
di
cui
ai
commi
1 e
2 dell'articolo 344-bis
(4), rinviano
per
la
prosecuzione
al
giudice
o
alla
sezione
civile
competente
nello
stesso
grado,
che
decidono
sulle
questioni
civili
utilizzando
le
prove
acquisite
nel
processo penale e quelle eventualmente acquisite nel giudizio civile» (5).
L'art. 578 va
letto in correlazione
con l'art. 175-bis
delle
disposizioni
di
attuazione
(“decisione
sulla improcedibilità ai
sensi
dell'articolo 344-bis
del
codice”), ove
si
prevede
che
«1. ai
fini
di
cui
agli
articoli
578, comma 1-bis,
e
578-ter, comma 2 del
codice, la corte
di
cassazione
e
le
corti
di
appello, nei
procedimenti
in cui
sono costituite
parti
civili
o vi
sono beni
in sequestro, si
pronunciano
sulla
improcedibilità
non
oltre
il
sessantesimo
giorno
successivo
al
maturare
dei
termini
di
durata
massima
del
giudizio
di
impugnazione
di
cui all'articolo 344-bis del codice».
L'art.
79
(“Termine
per
la
costituzione
di
parte
civile”),
dopo
le
modifiche
recate
dall'art. 5, lett. c), del
d.lgs. n. 150/2022, recita:
«1. la costituzione
diparte
civile
può avvenire
per
l'udienza preliminare
e
successivamente, prima
che
siano
ultimati
gli
accertamenti
relativi
alla
costituzione
delle
parti,
o,
quando manca l'udienza preliminare, fino a che
non siano compiuti
gli
adempimenti
previsti dall'articolo 484 o dall'articolo 554-bis, comma 2.
stioni
civili
".
il
giudice
civile
non
potrebbe
pertanto
accertare
incidentalmente
il
tema
già
definito
della
responsabilità penale, neppure
nel
caso di
appello proposto dalla sola parte
civile
avverso la sentenza
di
assoluzione
dell'imputato,
con
una
soluzione
normativa
che
evita
i
profili
d'illegittimità
ravvisati
dalla sentenza della corte
costituzionale
n. 176 del
2019, rispetto all'eventualità di
un accertamento
dell'illecito penale
compiuto in sede
civile. con il
rinvio dell'appello o del
ricorso al
giudice
civile
l'oggetto
di
accertamento
non
cambierebbe,
ma
si
restringerebbe,
dal
momento
che
la
domanda
risarcitoria
da illecito civile
è
già implicita alla domanda risarcitoria da illecito penale
(l'illecito penale
implica
l'illecito civile). non vi
sarebbe
pertanto una modificazione
della domanda risarcitoria nel
passaggio
dal
giudizio
penale
a
quello
civile.
ragionevolmente,
l'eventualità
dovrà
essere
prevista
dal
danneggiato
dal
reato sin dal
momento della costituzione
di
parte
civile, atto che
pertanto dovrà contenere
l'esposizione
delle
ragioni
che
giustificano “la domanda agli
effetti
civili”, secondo l'innovata formulazione
dell'art. 78, lett. d), cpp.».
(4)
Salvo
proroghe
motivate
o
per
particolari
titoli
di
reato,
i
termini
di
improcedibilità
della
azione
penale sono di 2 anni per il grado di appello e di 1 anno per quello di cassazione.
(5) Il
successivo comma
1-ter
prevede
poi:
«1-ter. nei
casi
di
cui
al
comma 1-bis, gli
effetti
del
sequestro
conservativo
disposto
a
garanzia
delle
obbligazioni
civili
derivanti
dal
reato
permangono
fino a che la sentenza che decide sulle questioni civili non è più soggetta a impugnazione».
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
2. i termini previsti dal comma 1 sono stabiliti a pena di decadenza.
3.
Quando
la
costituzione
di
parte
civile
è
consentita
fino
a
che
non
siano
compiuti
gli
adempimenti
previsti
dall'articolo 484, se
la stessa avviene
dopo
la
scadenza
del
termine
previsto
dall'articolo
468
comma
1,
la
parte
civile
non
può
avvalersi
della
facoltà
di
presentare
le
liste
dei
testimoni,
periti
o
consulenti tecnici».
Nella
sua
nuova
stesura
la
norma
limita
la
possibilità
della
costituzione
di
parte
civile
per
l'udienza
preliminare
e
successivamente,
prima
che
siano
ultimati
gli
accertamenti
relativi
alla
costituzione
delle
parti
(6),
salvo
che,
in
relazione
al
rito
prescelto
(giudizio
immediato)
o
per
altre
evenienze
(giudizio
per
direttissima),
manchi
l'udienza
preliminare.
In
tale
secondo
caso,
la
costituzione
si
può
effettuare
a
dibattimento
fino
a
che
non
siano
compiuti
gli
adempimenti
previsti
dall'articolo
484.
Infine,
per
i
procedimenti
a
citazione
diretta
nei
quali
l'udienza
preliminare
manca
strutturalmente,
fino
a
che
non
siano
compiuti
gli
accertamenti
previsti
dall'art.
554-bis,
comma
2,
c.p.p.
che
regola
lo
svolgimento
della
neoistituita
udienza
di
comparizione
predibattimentale.
L'art.
79
può
considerarsi
norma
di
carattere
processuale,
con
conseguente
sua
applicazione, secondo il
principio generale
tempus
regit
actum, anche
ai
procedimenti
in corso alla data della sua entrata in vigore
e
relativamente
a
quelle
fasi
processuali
non ancora esaurite
alla
data
del
30 dicembre
2022.
Ne
deriva
che, se
alla
data
del
30 dicembre
2022 si
fossero già
conclusi
gli
accertamenti
relativi
alla
costituzione
delle
parti
di
cui
all'art.
420
co.
2
c.p.p.,
è
garantita
la
possibilità,
come
prevista
nella
precedente
versione
della
norma,
di
costituirsi
parte
civile
anche
per l'udienza
dibattimentale, entro i
termini
di
cui
all'art. 484 c.p.p. La
conferma
di
tale
interpretazione
emerge
anche
dalle
modifiche
introdotte
in
sede
di
conversione
in
legge
del
d.L.
n.
162/2022
che,
con l'art. 5-ter, ha
aggiunto un apposito art. 85-bis
-(“disposizioni
transitorie
in
materia
di
termini
per
la
costituzione
di
parte
civile”)
al
d.lgs.
n.
150/2022,
secondo cui:
"1. nei
procedimenti
nei
quali, alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto, sono già stati
ultimati
gli
accertamenti
relativi
alla costituzione
delle
parti
nell'udienza preliminare, non si
applicano le
disposizioni
di
cui
all'articolo 5, comma 1, lettera c), del
presente
decreto e
continuano ad
applicarsi
le
disposizioni
dell'articolo
79
e,
limitatamente
alla
persona
offesa,
dell'articolo 429, comma 4, del
codice
di
procedura penale, nel
testo vigente
prima della data di entrata in vigore del presente decreto”.
L'interpolazione
nel
primo
comma
del
riferimento
all'art.
554-bis,
così
come
l'ulteriore
modifica
del
comma
3,
rispondono
a
esigenze
di
coordina
(6) Vale
a
dire, in vista
o nel
corso dell'udienza
preliminare, tenendo tuttavia
presente
che
ove
si
proceda
alla
costituzione
di
parte
civile
prima
dell'udienza
occorrerà
provvedere
alla
notifica,
a
cura
della
costituenda
parte
civile, alle
altre
parti
e
che
essa
produrrà
effetto per ciascuna
delle
suddette
parti
dal giorno nel quale è eseguita la notificazione (art. 78, comma 2, c.p.p.).
TEMI
ISTITUZIONALI
mento con la
c.d. udienza-filtro
prevista
proprio dall'art. 554-bis
nei
giudizi
in cui
manchi
l'udienza
preliminare
perché
a
citazione
diretta
(v. Relazione
illustrativa,
pag. 270). Nei
giudizi
nei
quali, invece, l'udienza
preliminare, normalmente
prevista,
manchi
quale
conseguenza
della
scelta
del
giudizio
immediato,
il
termine
di
costituzione
viene
spostato
al
dibattimento,
fino
a
che
non siano stati
compiuti
gli
adempimenti
previsti
dall'articolo 484. Tale
previsione
si
applica
sia
al
rito con udienza
preliminare
sia
al
rito a
citazione
diretta,
posto che
in questa
seconda
ipotesi
nel
caso di
emissione
del
decreto di
giudizio
immediato
non
si
procede
all'udienza
predibattimentale
prevista
dal-
l'articolo 554-bis
(art. 558-bis
comma
2). Eguale
soluzione
ermeneutica
deve
ritenersi
nel
caso
di
giudizio
per
direttissima
in
cui
l'eliminazione
dell'udienza
preliminare
è
l'effetto
dell'arresto
in
flagranza
di
reato
o
della
confessione
resa
dalla persona indagata nel corso dell'interrogatorio (artt. 449 e 558).
L'art. 554-bis
(“Udienza di
comparizione
predibattimentale
a seguito di
citazione
diretta”), per la
parte
di
maggiore
interesse, recita:
«1. l'udienza di
comparizione
predibattimentale
si
svolge
in camera di
consiglio con la partecipazione
necessaria del pubblico ministero e del difensore dell'imputato.
2.
il
giudice
procede
agli
accertamenti
relativi
alla
costituzione
delle
parti, ordinando la rinnovazione
degli
avvisi, delle
citazioni, delle
comunicazioni
e
della notificazione
di
cui
dichiara la nullità. se
l'imputato non è
presente
si
applicano
le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
420,
420-bis,
420-ter,
420-quater, 420-quinquies e 420-sexies.
3.
le
questioni
indicate
nell'articolo 491, commi
1 e
2, o quelle
che
la
legge
prevede
siano proposte
entro i
termini
di
cui
all'articolo 491, comma 1,
sono precluse
se
non sono proposte
subito dopo compiuto per
la prima volta
l'accertamento della costituzione
delle
parti
e
sono decise
immediatamente.
esse
non possono essere
riproposte
nell'udienza dibattimentale. si
applicano
i commi 3, 4 e 5 dell'articolo 491. [...]
».
L'articolo 554-bis, come
anche
gli
artt. 554-ter, 554-quater
e
554-quinques
c.p.p., per effetto dell'art. 89-bis
(“disposizioni
transitorie
in materia di
udienza
predibattimentale”),
introdotto
dall'art.
5-octies
del
d.L.
n.
162/2022,
“...
si
applicano
nei
procedimenti
penali
nei
quali
il
decreto
di
citazione
a
giudizio
è
emesso
in
data
successiva
a
quella
di
entrata
in
vigore
del
presente
decreto”.
Le
modifiche
apportate
all'art.
79,
finalizzate
ad
accelerare
lo
svolgimento
del
processo
riducendo
gli
spazi
di
manovra
della
più
frequente
delle
parti
eventuali, attuando il
criterio di
cui
all'art. 1, comma
9, lett.
o), della
legge
delega,
appaiono
di
forte
impatto
e
imporranno,
a
livello
organizzativo,
delle
misure
atte
ad
accelerare
le
comunicazioni
con
le
Amministrazioni
persone
offese
interessate
alla
costituzione
di
parte
civile.
In
particolare,
sarà
necessario
portare
a
termine
nel
più
breve
tempo
possibile
i
procedimenti
istruttori
finalizzati
alla
determinazione
se
costituirsi
o meno, ivi
compresa
l'acquisizione
dell'au
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
torizzazione
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
ai
sensi
dell'art.
1,
comma 4, della legge 3 gennaio 1991, n. 3.
Processo penale
telematico -la partecipazione
a distanza -libro ii
Titolo
ii-bis
Nel
disegno
di
innovazione
e
trasformazione
del
processo,
ruolo
rilevante
assumono anche
le
due
disposizioni
del
nuovo Titolo II-bis
del
Libro II, Partecipazione
a distanza, introdotto dall'art. 8 del d.lgs. n. 150/2022.
Per esse
non è
previsto alcun regime
transitorio, dal
che
deve
desumersi
che
la
loro entrata
in vigore
coincida
con il
termine
generale
di
cui
all'art. 99bis
(30 dicembre
2022). dovrebbe
anche
ritenersi, in mancanza
di
previsioni
in senso contrario, una loro immediata applicabilità ai
procedimenti
in corso
alla data del 30 dicembre 2022.
La
disposizione
di
apertura
art.
133-bis
(“disposizione
generale”)
sancisce
la
possibilità
che
un
atto
sia
compiuto
a
distanza
o
che
una
o
più
parti
possano
partecipare
a
distanza
al
compimento
di
un
atto
o
alla
celebrazione
di
un'udienza,
rimandando,
salvo
che
sia
diversamente
disposto,
alla
disciplina
uniforme
dell'art.
113-ter:«1.
salvo
che
sia
diversamente
previsto,
quando
l'autorità
giudiziaria
dispone
che
un
atto
sia
compiuto
a
distanza
o
che
una
o
più
parti
possano
partecipare
a
distanza
al
compimento
di
un
atto
o
alla
celebrazione
di
un'udienza
si
osservano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo
133-ter».
L'art.
113-ter,
(“Modalità
e
garanzie
della
partecipazione
a
distanza”)
prevede
che:
«1. l'autorità giudiziaria, quando dispone
che
un atto sia compiuto
a distanza o che
una o più parti
partecipino a distanza al
compimento
di
un atto o alla celebrazione
di
un'udienza, provvede
con decreto motivato.
Quando
non
è
emesso
in
udienza,
il
decreto
è
notificato
o
comunicato
alle
parti
unitamente
al
provvedimento
che
fissa
la
data
per
il
compimento
dell'atto
o la celebrazione
dell'udienza e, in ogni
caso, almeno tre
giorni
prima della
data suddetta. il decreto è comunicato anche alle autorità interessate.
2.
nei
casi
di
cui
al
comma 1 è
attivato un collegamento audiovisivo tra
l'aula di
udienza o l'ufficio giudiziario e
il
luogo in cui
si
trovano le
persone
che
compiono l'atto o che
partecipano all'udienza a distanza. il
luogo in cui
si
trovano le
persone
che
compiono l'atto o che
partecipano all'udienza a distanza
è equiparato all'aula di udienza.
3.
il
collegamento audiovisivo è
attuato, a pena di
nullità, con modalità
idonee
a
salvaguardare
il
contraddittorio
e
l'effettiva
partecipazione
delle
parti
all'atto o all'udienza e
ad assicurare
la contestuale, effettiva e
reciproca
visibilità
delle
persone
presenti
nei
diversi
luoghi
e
la
possibilità
per
ciascuna
di
essa di
udire
quanto viene
detto dalle
altre. nei
casi
di
udienza pubblica è
assicurata un'adeguata pubblicità degli
atti
compiuti
a distanza. dell'atto o
dell'udienza è sempre disposta la registrazione audiovisiva.
4.
salvo
quanto
disposto
dai
commi
5,
6
e
7,
le
persone
che
compiono
TEMI
ISTITUZIONALI
l'atto
o
che
partecipano
all'udienza
a
distanza
si
collegano
da
altro
ufficio
giudiziario o da un ufficio di
polizia giudiziaria individuato dall'autorità giudiziaria,
previa
verifica
della
disponibilità
di
dotazioni
tecniche
e
di
condizioni
logistiche idonee per il collegamento audiovisivo.
5.
le
persone
detenute,
internate,
sottoposte
a
custodia
cautelare
in
carcere
o
ristrette
in
carcere
a
seguito
di
arresto
o
di
fermo,
quando
compiono
l'atto
o
partecipano
all'udienza
a
distanza,
si
collegano
dal
luogo
in
cui
si
trovano.
6.
sentite
le
parti, l'autorità giudiziaria può autorizzare
le
persone
che
compiono l'atto o che
partecipano all'udienza a distanza a collegarsi
da un
luogo diverso da quello indicato nel comma 4.
7.
i
difensori
si
collegano
dai
rispettivi
uffici
o
da
altro
luogo,
purché
idoneo. È
comunque
assicurato il
diritto dei
difensori
o dei
loro sostituti
di
essere
presenti
nel
luogo dove
si
trova l'assistito. È
parimenti
sempre
assicurato
il
diritto
dei
difensori
o
dei
loro
sostituti
di
consultarsi
riservatamente
tra loro e con l'assistito per mezzo di strumenti tecnici idonei.
8.
nei
casi
di
cui
ai
commi
4
e
5
e,
ove
l'autorità
giudiziaria
non
disponga
diversamente, nel
caso di
cui
al
comma 6, un ausiliario del
giudice
o del
pubblico
ministero, individuato anche
tra gli
ausiliari
in servizio presso l'ufficio
giudiziario di
cui
al
citato comma 4, o un ufficiale
di
polizia giudiziaria, designato
tra
coloro
che
non
svolgono,
né
hanno
svolto,
attività
di
investigazione
o
di
protezione
nei
confronti
dell'imputato,
è
presente
nel
luogo
ove
si
trovano
le
persone
che
compiono l'atto o che
partecipano all'udienza a distanza, ne
attesta
l'identità
e
redige
verbale
delle
operazioni
svolte
a
norma
dell'articolo
136,
in
cui
dà
atto
dell'osservanza
delle
disposizioni
di
cui
al
comma
3,
primo
periodo,
e
al
comma
8,
secondo
e
terzo
periodo,
delle
cautele
adottate
per
assicurare
la regolarità dell'esame
con riferimento al
luogo in cui
la persona si
trova,
nonché
dell'assenza
di
impedimenti
o
limitazioni
all'esercizio
dei
diritti
e delle facoltà ad essa spettanti».
Nel
medesimo contesto si
collocano diverse
altre
norme
tese
a
promuovere
l'utilizzo
degli
strumenti
di
comunicazione
a
distanza
onde
favorire
la
celebrazione
delle
udienze
ovvero
il
compimento
di
atti
del
procedimento
in
modo più celere
ma
parimenti
efficace. Così
l'art. 146-bis
delle
disposizioni
di
attuazione
(“Partecipazione
al
dibattimento a distanza”), che
al
comma
4bis
specifica:
«in tutti
iprocessi
nei
quali
si
procede
con il
collegamento audiovisivo
ai
sensi
dei
commi
precedenti, il
giudice, su istanza, può consentire
alle
altre
parti
private
e
ai
loro
difensori
di
intervenire
a
distanza
assumendosi
l'onere
dei
costi
del
collegamento». E
ancora
l'art. 496 (“ordine
e
modalità
dell'assunzione
delle
prove”),
che,
al
comma
2-bis,
prevede:
«2-bis.
salvo
che
una
particolare
disposizione
di
legge
preveda
diversamente,
il
giudice
può
disporre,
con il
consenso delle
parti, che
l'esame
dei
testimoni, dei
periti, dei
consulenti
tecnici,
delle
persone
indicate
nell'articolo
210
e
delle
parti
private
si svolga a distanza».
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
Per la
fase
procedimentale
delle
indagini, si
evidenzia
l'art. 360 (“accertamenti
tecnici
non
ripetibili”),
laddove,
al
comma
3-bis,
prevede
che
«il
pubblico
ministero
può
autorizzare
la
persona
sottoposta
alle
indagini,
la
persona
offesa dal
reato, i
difensori
e
i
consulenti
tecnici
eventualmente
nominati, che
ne
facciano richiesta, a partecipare
a distanza al
conferimento dell'incarico
o agli accertamenti».
Processo penale telematico - le notificazioni
Sono state
poi
profondamente
rivisitate
le
norme
sulle
notificazioni
alla
luce
del
progressivo
sviluppo,
anche
in
sede
penale,
dello
strumento
della
posta
elettronica certificata.
Si
tratta
di
un gruppo di
disposizioni
per le
quali, in assenza
di
un regime
transitorio ad hoc, l'entrata
in vigore
coincide
con il
termine
generale
del
30
dicembre
2022. dovrebbe
anche
ritenersi, in mancanza di
previsioni
in senso
contrario,
una
loro
immediata
applicabilità
ai
procedimenti
in
corso
alla
data
del 30 dicembre 2022.
L'art.
148
(“organi
e
forme
delle
notificazioni”),
al
comma
1,
generalizza,
quale
strumento
tendenziale,
l'uso
dello
strumento
informatico
per
le
notificazioni
compiute
dall'Ufficio:
«1.
in
ogni
stato
e
grado
del
processo,
salvo
che
la
legge
disponga
altrimenti,
le
notificazioni
degli
atti
sono
eseguite,
a cura della segreteria o della cancelleria, con modalità telematiche
che, nel
rispetto della normativa anche
regolamentare
concernente
la trasmissione
e
la ricezione
dei
documenti
informatici, assicurano la identità del
mittente
e
del
destinatario,
l'integrità
del
documento
trasmesso,
nonché
la
certezza,
anche temporale, dell'avvenuta trasmissione e ricezione» (7).
L'art. 149 (“notifiche
urgenti
a mezzo del
telefono o del
telegrafo”) per
le
persone
diverse
dall'imputato, al
comma
4, prevede
la
possibilità
che
la
telefonata
sia
confermata
al
destinatario
mediante
telegramma
«o,
in
alternativa,
mediante
comunicazione
all'indirizzo
di
posta
elettronica
indicato
dallo
stesso».
Si
noti
che
la
norma
non
richiama,
ai
fini
della
conferma
della
notifica
urgente, la
posta
elettronica
certificata
ma
quella
semplice
(c.d. peo) purché
indicata dal destinatario.
(7) Il
secondo ed il
terzo comma
disciplinano:
le
forme
di
notifica
alle
persone
presenti
o rappresentate
dal
difensore
in loro presenza
mediante
lettura dei
provvedimenti
e
degli
avvisi
che
sono dati
dal
giudice
o
dal
pubblico
ministero,
purché
ne
sia
fatta
menzione
nel
verbale,
nonché
mediante
consegna
a mani
di
copia
degli
atti
in formato analogico, tramite
annotazione
in calce
all'originale
dell'atto della
consegna
e
della
data
in cui
essa
è
avvenuta. I commi
4 e
5, prevedono a
chiusura, che
«4. in tutti
i
casi
in cui, per
espressa previsione
di
legge, per
l'assenza o l'inidoneità di
un domicilio digitale
del
destinatario
o per
la sussistenza di
impedimenti
tecnici, non è
possibile
procedere
con le
modalità indicate
al
comma 1, e
non è
stata effettuata la notificazione
con le
forme
previste
nei
commi
2 e
3, la notificazione
disposta dall'autorità giudiziaria è
eseguita dagli
organi
e
con le
forme
stabilite
nei
commi
seguenti
e
negli articoli del presente titolo.
5 le
notificazioni
degli
atti, salvo che
la legge
disponga altrimenti, sono eseguite
dall'ufficiale
giudiziario
o da chi ne esercita funzioni».
TEMI
ISTITUZIONALI
L'art. 152 (“notificazioni
richieste
dalle
parti
private”) estende
il
potere
dei
difensori
di
procedere
mediante
l'invio
del
documento,
oltre
che
per
lettera
raccomandata
AR, anche
tramite
pec:
«1. salvo che
la legge
disponga altrimenti,
le
notificazioni
richieste
dalle
parti
private
possono
essere
sostituite
dalla notificazione
con modalità telematiche
eseguita dal
difensore
a mezzo
di
posta elettronica certificata ovvero dall'invio di
copia dell'atto in forma di
documento analogico effettuata dal
difensore
mediante
lettera raccomandata
con avviso di ricevimento» (8).
L'art.
152
va
inoltre
correlato
con
l'art.
168
(“relazione
di
notificazione”),
comma
1
primo
periodo,
secondo
cui
«1.
Per
le
notificazioni
effettuate
con
modalità telematiche
la ricevuta di
avvenuta consegna, generata dal
sistema,
assume valore di relazione di notificazione».
Nella
apparente
antinomia
delle
due
disposizioni
appena
riportate
(art.
56-bis
disp. att. in nota
n. 8 e
art. 168 c.p.p.) deve
ritenersi
che
l'ordinamento
oneri
il
difensore
della parte
privata di
allegare
comunque
la relazione
di
notificazione
alla pec
che
contiene
l'atto da notificare, dovendosi
leggere
la
formula
di
equivalenza
contenuta
nell'art.
168
come
disposizione
di
carattere
generale
principalmente
rivolta
alle
notifiche
effettuate
dagli
Uffici
(Cancellerie
e
Segreterie). Per il
resto, ad una
prima
lettura, non si
notano particolari
difformità rispetto al modello di notifica in uso nel processo civile.
L'art.
154
(“notificazioni
alla
persona
offesa,
alla
parte
civile,
al
responsabile
civile
e
al
civilmente
obbligato per
la pena pecuniaria”). La
disposizione
di
interesse,
recata
al
comma
3,
è
rimasta
immutata.
La
si
riporta
per
(8) La
norma
va
letta
in correlazione
con l'art. 56-bis
delle
disposizioni
di
attuazione
(“notificazione
con
modalità
telematiche
effettuate
dal
difensore”),
che
precisa
le
modalità
tecniche
attraverso
cui
procedere:
«1. la notificazione
con modalità telematiche
è
eseguita dal
difensore
a mezzo di
posta
elettronica
certificata
all'indirizzo
risultante
da
pubblici
elenchi,
nel
rispetto
della
normativa,
anche
regolamentare, concernente
la sottoscrizione, la trasmissione
e
la ricezione
dei
documenti
informatici.
la notificazione
può essere
eseguita esclusivamente
utilizzando un indirizzo di
posta elettronica certificata
del notificante risultante da pubblici elenchi.
2. l'avvocato redige
la relazione
di
notificazione
su documento informatico separato, sottoscritto con
firma digitale ed allegato al messaggio di posta elettronica certificata. la relazione deve contenere:
a) il nome e il cognome dell'avvocato notificante;
b) il nome e il cognome della parte che lo ha nominato o nel cui interesse è stato nominato;
c) il nome e cognome del destinatario;
d) l'indirizzo di posta elettronica certificata a cui l'atto viene notificato;
e) l'indicazione dell'elenco da cui il predetto indirizzo è stato estratto;
f) l'ufficio giudiziario, l'eventuale sezione e il numero del procedimento.
3.
Quando
l'atto
da
notificarsi
è
redatto
in
forma
di
documento
analogico,
l'avvocato
provvede
ad
estrarne
copia informatica, sulla quale
appone
attestazione
di
conformità nel
rispetto delle
modalità
previste per i procedimenti civili.
4. ai
fini
previsti
dall'articolo 152 del
codice, il
difensore
documenta l'avvenuta notificazione
dell'atto
con modalità telematiche
depositando in cancelleria l'originale
informatico o la copia informatica del-
l'atto
inviato,
di
cui
attesta
la
conformità
all'originale,
la
relazione
redatta
con
le
modalità
di
cui
al
comma 2, nonché le ricevute di accettazione e di avvenuta consegna generate dal sistema».
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
completezza:
«3. se
si
tratta di
pubbliche
amministrazioni, di
persone
giuridiche
o
di
enti
privi
di
personalità
giuridica,
le
notificazioni
sono
eseguite
nelle
forme
stabilite
per
il
processo civile». da
ciò è
possibile
desumere
che
le
notifiche
a
cura
del
giudice, del
Pubblico Ministero e
delle
altre
parti
continueranno
a
dover
essere
effettuate
ai
sensi
dell'art.
144
c.p.c.
e
dell'art.
11
R.d.
n.
1611/1933
per
le
Amministrazioni
dello
Stato
e
per
i
soggetti
che
fruiscono
del
patrocinio
organico
ed
esclusivo
dell'Avvocatura
dello
Stato,
mentre
andranno effettuate
presso la sede
legale
dell'ente
per
i
soggetti
a patrocinio
facoltativo o autorizzato.
L'art. 171 (“nullità delle
notificazioni”) adegua
le
ipotesi
di
nullità
alle
specificità
dei
nuovi
strumenti
introdotti, prevedendo al
comma
1 lett. b-bis
che
«la
notifica
è
nulla:
[...]
se,
in
caso
di
notificazione
eseguita
con
modalità
telematiche,
non
sono
rispettati
i
requisiti
di
cui
al
comma
1
dell'articolo
148».
Nello
stesso
ambito
sistematico,
relativo
alla
notifica
degli
atti
processuali
con
modalità
informatiche,
va
considerato
l'art.
16
(“Biglietti
di
cancelleria,
comunicazioni
e
notificazioni
per
via
telematica”)
del
d.L.
n.
179/2012,
come
modificato,
nei
commi
4,
6,
7
e
8,
dall'art.
69
del
d.lgs.
n.
150/2022,
di
particolare
interesse
per
la
casistica
ivi
affrontata:
“4.
nei
procedimenti
civili
e
in
quelli
davanti
al
consiglio
nazionale
forense
in
sede
giurisdizionale,
le
comunicazioni
e
le
notificazioni
a
cura
della
cancelleria
sono
effettuate
esclusivamente
per
via
telematica
all'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
risultante
da
pubblici
elenchi
o
comunque
accessibili
alle
pubbliche
amministrazioni,
secondo
la
normativa,
anche
regolamentare,
concernente
la
sottoscrizione,
la
trasmissione
e
la
ricezione
dei
documenti
informatici.
allo
stesso
modo
si
procede
per
le
notificazioni
da
eseguire
a
norma
dell'articolo
148,
comma
1,
del
codice
di
procedura
penale.
la
relazione
di
notificazione
è
redatta
in
forma
automatica
dai
sistemi
informatici
in
dotazione
alla
cancelleria.
5.
la
notificazione
o
comunicazione
che
contiene
dati
sensibili
è
effettuata
solo per
estratto con contestuale
messa a disposizione, sul
sito internet
individuato
dall'amministrazione,
dell'atto
integrale
cui
il
destinatario
accede
mediante
gli
strumenti
di
cui
all'articolo 64 del
decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82.
6.
le
notificazioni
e
comunicazioni
ai
soggetti
diversi
dall'imputato per
i
quali
la
legge
prevede
l'obbligo
di
munirsi
di
un
indirizzo
di
posta
elettronica
certificata,
che
non
hanno
provveduto
ad
istituire
o
comunicare
il
predetto
indirizzo,
sono
eseguite
esclusivamente
mediante
deposito
in
cancelleria.
le
stesse
modalità si
adottano nelle
ipotesi
di
mancata consegna del
messaggio
di posta elettronica certificata per cause imputabili al destinatario.
7.
nei
procedimenti
civili
nei
quali
sta
in
giudizio
personalmente
la
parte
il
cui
indirizzo di
posta elettronica certificata non risulta da pubblici
elenchi,
la
stessa
può
indicare
l'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
al
quale
vuole
ricevere
le
comunicazioni
e
notificazioni
relative
al
procedimento.
in
tale
caso
TEMI
ISTITUZIONALI
le
comunicazioni
e
notifìcazioni
a
cura
della
cancelleria,
si
effettuano
ai
sensi
del
comma 4 e
si
applicano i
commi
6 e
8. Tutte
le
comunicazioni
e
le
notificazioni
alle
pubbliche
amministrazioni
che
stanno in giudizio avvalendosi
direttamente
di
propri
dipendenti
sono effettuate
esclusivamente
agli
indirizzi
di posta elettronica comunicati a norma del comma 12.
7-bis. nei
procedimenti
penali
quando l'imputato o le
altre
parti
private
dichiarano domicilio presso un indirizzo di
posta elettronica certificata non
risultante
da
pubblici
elenchi,
le
comunicazioni
e
notificazioni
a
cura
della
cancelleria o della segreteria si
effettuano ai
sensi
del
comma 4. nelle
ipotesi
di
mancata consegna dei
messaggi
di
posta elettronica certificata per
cause
non imputabili
al
destinatario, si
applicano per
l'imputato le
disposizioni
di
cui
all'articolo 161, comma 4, del
codice
di
procedura penale
e
per
le
altre
parti private le disposizioni di cui al comma 6 del presente decreto.
8. Quando non è
possibile
procedere
ai
sensi
del
comma 4 per
causa non
imputabile
al
destinatario, nei
procedimenti
civili
si
applicano l'articolo 136,
terzo comma, e
gli
articoli
137 e
seguenti
del
codice
di
procedura civile
e, nei
procedimenti
penali, le
disposizioni
dell'articolo 148, comma 4, del
codice
di
procedura penale”.
Modalità di
presentazione
dell'impugnazione
e
svolgimento dei
relativi
giudizi
La
riforma
è
intervenuta
profondamente
anche
sullo
svolgimento
dei
giudizi
di
impugnazione, estendendo ai
gradi
successivi
le
modalità
telematiche
e
ampliando sensibilmente
le
ipotesi
di
trattazione
in assenza
delle
parti
e
con
modalità
cartolare, secondo un disegno già
sperimentato nel
giudizio civile
di
cassazione sin dal 2016 (9).
Si
tratta
di
un complesso di
norme
parte
delle
quali
(quella
relativa
alla
trattazione
delle
impugnazioni
in
camera
di
consiglio)
(10)
è
destinata
ad
operare,
secondo
quanto
disposto
dall'art.
94,
comma
2,
d.lgs.
n.
150/2022,
come
modificato
dall'art.
5-duodecies
del
d.L.
n.
162/2022,
per
le
impugnazioni
proposte
a
partire
dal
1°
luglio 2023, continuandosi
allo stato ad applicare
la
normativa
di
carattere
emergenziale
(11),
mentre
altra
parte
(quella
relativa
(9) Modifiche
al
processo civile
di
cassazione
introdotte
dall'art. 1-bis
del
d.L. 31 agosto 2016 n.
168 convertito nella legge 25 ottobre 2016 n. 197.
(10) Artt. 598-bis, 599, 599-bis, 601 (commi 2, 3 e 5), 602, 611 c.p.p. e art. 167-bis
disp. att.
(11)
Art.
5-duodecies
d.L.
n.
162/2022:
«1.
all'articolo
94
del
decreto
legislativo
10
ottobre
2022,
n. 150, il
comma 2 è
sostituito dal
seguente: “2. Per
le
impugnazioni
proposte
entro il
30 giugno 2023
continuano ad applicarsi
le
disposizioni
di
cui
all'articolo 23, commi
8, primo, secondo, terzo, quarto
e
quinto periodo, e
9, nonché
le
disposizioni
di
cui
all'articolo 23-bis, commi
1, 2, 3, 4 e
7, del
decreto-
legge
28 ottobre
2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge
18 dicembre
2020. n. 176. se
sono proposte
ulteriori
impugnazioni
avverso il
medesimo provvedimento dopo il
30 giugno 2023, si
fa
riferimento all'atto di
impugnazione
proposto per
primo”». L'art. 23
(“disposizioni
per
l'esercizio del-
l'attività giurisdizionale
nella vigenza dell'emergenza epidemiologica da coVid- 19”)
comma
8, del
d.L. n. 137/2020, nella
parte
di
interesse, dispone:
"8. Per
la decisione
sui
ricorsi
proposti
per
la trat
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
alle
modalità
telematiche
di
presentazione
dell'impugnazione)
decorsi
15
giorni
dalla
pubblicazione
dei
decreti
Ministeriali
di
cui
all'art. 87 d.lgs. n.
150/2022
(12);
per
il
resto
(13),
mancando
un
regime
intertemporale
specifico,
a decorrere dal 30 dicembre 2022 ex art. 99-bis
del d.lgs. n. 150/2022.
tazione
a norma degli
articoli
127 e
614 del
codice
di
procedura penale
la corte
di
cassazione
procede
in
camera
di
consiglio
senza
l'intervento
del
procuratore
generale
e
dei
difensori
delle
delle
parti,
salvo
che
una delle
parti
private
o il
procuratore
generale
faccia richiesta di
discussione
orale. entro il
quindicesimo
giorno precedente
l'udienza, il
procuratore
generale
formula le
sue
richieste
con atto spedito
alla cancelleria della corte
a mezzo di
posta elettronica certificata. la cancelleria provvede
immediatamente
a inviare, con lo stesso mezzo, l'atto contenente
le
richieste
ai
difensori
delle
altre
parti
che,
entro
il
quinto
giorno
antecedente
l'udienza,
possono
presentare
con
atto
scritto,
inviato
alla
cancelleria
della corte
a mezzo di
posta elettronica certificata, le
conclusioni. alla deliberazione
si
procede
con le
modalità di
cui
al
comma 9; non si
applica l'articolo 615, comma 3, del
codice
di
procedura penale
e
il
dispositivo è
comunicato alle
parti. la richiesta di
discussione
orale
è
formulata per
iscritto dal
procuratore
generale
o dal
difensore
abilitato a norma dell'articolo 613 del
codice
di
procedura penale
entro
il
termine
perentorio
di
venticinque
giorni
liberi
prima
dell'udienza
e
presentata,
a
mezzo
di
posta
elettronica certificata, alla cancelleria”
e, nel
comma
9, che
“9. nei
procedimenti
civili
e
penali, le
deliberazioni
collegiali
in camera di
consiglio possono essere
assunte
mediante
collegamenti
da remoto
individuati
e
regolati
con provvvedimento del
direttore
generale
dei
sistemi
informativi
e
automatizzati
del
Ministero
della
Giustizia.
il
luogo
da
cui
si
collegano
i
magistrati
è
considerato
camera
di
consiglio
a tutti
gli
effetti
di
legge. nei
procedimenti
penali, dopo la deliberazione, il
presidente
del
collegio o il
componente
del
collegio da lui
delegato sottoscrive
il
dispositivo della sentenza o l'ordinanza e
il
provvedimento
è
depositato in cancelleria ai
fini
dell'inserimento nel
fascicolo il
prima possibile. nei
procedimenti
penali
le
disposizioni
di
cui
al
presente
comma
non
si
applicano
alle
deliberazioni
conseguenti
alle
udienze
di
discussione
finale, in pubblica udienza o in camera di
consiglio, svolte
senza il
ricorso
a collegamento da remoto”.
L'art. 23-bis
(“disposizioni
per
la decisione
dei
giudizi
penali
di
appello nel
periodo di
emergenza epidemiologica
da
coVid-19”)
prevede
che:
“1.
a
decorrere
dal
9
novembre
2020
e
fino
al
31
luglio
2021,
fuori
dai
casi
di
rinnovazione
dell'istruzione
dibattimentale,
per
la
decisione
sugli
appelli
proposti
contro
le
sentenze
di
primo
grado
la
corte
di
appello
procede
in
camera
di
consiglio
senza
l'intervento
del
pubblico
ministero e
dei
difensori, salvo che
una delle
parti
private
o il
pubblico ministero faccia richiesta
di
discussione
orale
o che
l'imputato manifesti
la volontà di
comparire. 2. entro il
decimo giorno precedente
l'udienza, il
pubblico ministero formula le
sue
conclusioni
con atto trasmesso alla cancelleria
della
corte
di
appello
per
via
telematica
ai
sensi
dell'articolo
16,
comma
4,
del
decreto-legge
18
ottobre
2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge
17 dicembre
2012, n. 221, o a mezzo dei
sistemi
che
sono resi
disponibili
e
individuati
con provvedimento del
direttore
generale
dei
sistemi
informativi
e
automatizzati.
la
cancelleria
invia
l'atto
immediatamente,
per
via
telematica,
ai
sensi
dell'articolo
16, comma 4, del
decreto-legge
18 ottobre
2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge
17
dicembre
2012, n. 221, ai
difensori
delle
altre
parti
che, entro il
quinto giorno antecedente
l'udienza,
possono presentare
le
conclusioni
con atto scritto, trasmesso alla cancelleria della corte
di
appello per
via telematica, ai
sensi
dell'articolo 24 del
presente
decreto. 3. alla deliberazione
la corte
di
appello
procede
con
le
modalità
di
cui
all'articolo
23,
comma
9.
il
dispositivo
della
decisione
è
comunicato
alle
parti. 4. la richiesta di
discussione
orale
è
formulta per
iscritto dal
pubblico ministero o dal
difensore
entro il
termine
perentorio di
quindici
giorni
liberi
prima dell'udienza ed è
trasmessa alla cancelleria
della
corte
di
appello
attraverso
i
canali
di
comunicazione,
notificazione
e
deposito
rispettivamente
previsti
dal
comma
2.
entro
lo
stesso
termine
perentorio
e
con
le
medesime
modalità
l'imputato
formula,
a mezzo del
difensore, la richiesta di
partecipare
all'udienza. [...]
7. le
disposizioni
di
cui
al
presente
articolo
si
applicano,
in
quanto
compatibili,
anche
nei
procedimenti
di
cui
agli
articoli
10
e
27
del
codice
delle
leggi
antimafia
e
delle
misure
di
prevenzione,
di
cui
al
decreto
legislativo
6
settembre
2011,
n. 159, e
agli
articoli
310 e
322-bis
del
codice
di
procedura penale. in quest'ultimo caso, la richiesta di
discussione
orale
di
cui
al
comma 4 deve
essere
formulata entro il
termine
perentorio di
cinque
giorni
liberi prima dell'udienza”.
TEMI
ISTITUZIONALI
enTraTa in ViGore 30 DiCeMBre 2022 (arT. 99-BiS D.lGS. n. 150/2022)
L'art. 581 (“Forma dell'impugnazione”), ai
commi
1-bis
e
1-ter, prevede
che:
“1-bis. l'appello è
inammissibile
per
mancanza di
specificità dei
motivi
quando, per
ogni
richiesta, non sono enunciati
in forma puntuale
ed esplicita
i
rilievi
critici
in relazione
alle
ragioni
di
fatto o di
diritto espresse
nel
provvedimento
impugnato, con riferimento ai
capi
e
punti
della decisione
ai
quali
si riferisce l'impugnazione.
1-ter. con l'atto d'impugnazione
delle
parti
private
e
dei
difensori
è
depositata,
a pena d'inammissibilità, la dichiarazione
o elezione
di
domicilio,
ai fini della notificazione del decreto di citazione a giudizio”.
La
prima
disposizione
costituisce
espressione, comune
ad altre
giurisdizioni,
del
principio per cui
l'appello, pur non essendo un mezzo di
impugnazione
a
critica
vincolata, debba
essere
specificamente
motivato e
destinato ad
incidere su parti ben indentificate della decisione gravata.
Si
richiama
l'attenzione
sulla
previsione
del
comma
1-ter,
prevista
a
pena
di
inammissibilità
dell'appello,
e
sulla
necessità
di
evidenziare
particolarmente,
in seno all'atto da
redigere, i
caratteri
(ove
sussistenti) della
domiciliazione
obbligatoria
presso l'Avvocatura. Negli
altri
casi, particolare
attenzione
andrà
posta
nella
evidenziazione
del
domicilio dell'Ente
a
patrocinio facoltativo
ovvero autorizzato.
enTraTa
in
ViGore Per le iMPUGnaZioni
ProPoSTe Dal
1°
lUGlio
2023
(arT.
94,
CoMMa
2,
D.lGS.
n.
150/2022
CoMe
MoDiFiCaTo
Dall’arT.
5DUoDeCieS
Del D.l. n. 162/2022)
L'art. 598-bis
(“decisioni
in camera di
consiglio senza la partecipazione
delle
parti”) generalizza
il
rito camerale
senza
presenza
delle
parti
ai
giudizi
di
appello, prevedendo che:
“1. salvo quanto previsto nei
commi
da 2 a 4 o
da altre
particolari
disposizioni
di
legge, la corte
provvede
sull'appello in camera
di
consiglio,
giudicando
sui
motivi,
sulle
richieste
e
sulle
memorie
senza
la
partecipazione
delle
parti.
Fino
a
quindici
giorni
prima
dell'udienza,
il
procuratore
generale
presenta le
sue
richieste
e
tutte
le
parti
possono presentare
motivi
nuovi,
memorie
e,
fino
a
cinque
giorni
prima,
memorie
di
replica.
il
provvedimento emesso in seguito alla camera di
consiglio è
immediatamente
depositato
in
cancelleria.
il
deposito
della
sentenza
equivale
alla
lettura
in
udienza ai fini di cui all'articolo 545.
2.
l'appellante
e,
in
ogni
caso,
l'imputato
o
il
suo
difensore
possono
chiedere
di
partecipare
all'udienza. la richiesta è
irrevocabile
ed è
presentata, a
pena di
decadenza, nel
termine
di
quindici
giorni
dalla notifica del
decreto di
citazione
di
cui
all'articolo 601 o dell'avviso della data fissata per
il
giudizio
(12) Art. 87, commi
4 e
5, si
tratta
dell'art. 582, commi
1 e
1-bis, e
dell'art. 585, comma
4, c.p.p.
nonché dell'art. 154, commi 2, 3 e 4, disp. att.
(13) V. ad es. gli artt. 603 e 604 c.p.p.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
di
appello.
la
parte
privata
può
presentare
la
richiesta
esclusivamente
a
mezzo del
difensore. Quando la richiesta è
ammissibile, la corte
dispone
che
l'udienza si
svolga con la partecipazione
delle
parti
e
indica se
l'appello sarà
deciso a seguito di
udienza pubblica o in camera di
consiglio, con le
forme
previste
dall'articolo 127. il
provvedimento è
comunicato al
procuratore
generale
e notificato ai difensori.
3.
la corte
può disporre
d'ufficio che
l'udienza si
svolga con la partecipazione
delle
parti
per
la rilevanza delle
questioni
sottoposte
al
suo esame,
con provvedimento nel
quale
è
indicato se
l'appello sarà deciso a seguito di
udienza pubblica o in camera di
consiglio, con le
forme
previste
dall'articolo
127.
il
provvedimento
è
comunicato
al
procuratore
generale
e
notificato
ai
difensori, salvo che
ne
sia stato dato avviso con il
decreto di
citazione
di
cui
all'articolo 601.
4. la corte, in ogni
caso, dispone
che
l'udienza si
svolga con la partecipazione
delle
parti
quando
ritiene
necessario
procedere
alla
rinnovazione
del-
l'istruzione dibattimentale a norma dell'articolo 603, comma 5” (14).
Il
legislatore
si
è, dunque, mosso verso un modello di
processo di
impugnazione
di
merito (ma
vedremo anche
di
legittimità) che, salvo le
eccezioni
seguenti,
non
contempla
la
presenza
delle
parti
in
udienza,
valorizzando
il
contraddittorio
scritto a scapito della oralità.
L'art.
599
(“decisioni
in
camera
di
consiglio”)
specifica
in
quali
casi
l'appello
viene
trattato
in
camera
di
consiglio
con
la
presenza
delle
parti:
“1.
Quando dispone
che
l'udienza si
svolga con la partecipazione
delle
parti, la
corte
provvede
con le
forme
previste
dall'articolo 127, oltre
che
nei
casi
particolarmente
previsti
dalla
legge,
quando
l'appello
ha
ad
oggetto
una
sentenza
pronunciata
a
norma
dell'articolo
442
o
quando
ha
esclusivamente
per
oggetto
la specie
o la misura della pena, anche
con riferimento al
giudizio di
comparazione
fra circostanze, o l'applicabilità delle
circostanze
attenuanti
generiche,
di
sanzioni
sostitutive,
della
sospensione
della
pena
o
della
non
menzione
della condanna nel certificato del casellario giudiziario.
[...]”.
L'art. 601 (“atti
preliminari
al
giudizio”), al
comma
2, prevede
che:
“2.
Quando
la
corte,
anteriormente
alla
citazione,
dispone
che
l'udienza
si
svolga
con la partecipazione
delle
parti, ne
è
fatta menzione
nel
decreto di
citazione.
nello
stesso
decreto
è
altresì
indicato
se
l'appello
sarà
deciso
a
seguito
di
udienza
pubblica
ovvero
in
camera
di
consiglio,
con
le
forme
previste
dall'articolo
127.
3.
il
decreto
di
citazione
per
il
giudizio
di
appello
contiene
i
requisiti
pre(
14) V. anche
art. 167-bis
(“disposizioni
di
attuazione
-adempimenti
connessi
all'udienza di
cui
all'articolo
598-bis
del
codice”):
“1.
avviso
del
deposito
del
provvedimento
emesso
dalla
corte
in
seguito
alla camera di
consiglio di
cui
all'articolo 598-bis
del
codice, contenente
l'indicazione
del
dispositivo,
è comunicato a cura della cancelleria al procuratore generale e ai difensori delle altre parti”.
TEMI
ISTITUZIONALI
visti
dall'articolo 429 comma 1, lettere
a), f), g) nonché
l'indicazione
del
giudice
competente
e, fuori
dal
caso previsto dal
comma 2, l'avviso che
si
procederà
con udienza in camera di
consiglio senza la partecipazione
delle
parti,
salvo che
l'appellante
o, in ogni
caso, l'imputato o il
suo difensore
chiedano
di
partecipare
nel
termine
perentorio di
quindici
giorni
dalla notifica del
decreto.
il
decreto
contiene
altresì
l'avviso
che
la
richiesta
di
partecipazione
può
essere
presentata dalla parte
privata esclusivamente
a mezzo del
difensore. il
termine per comparire non può essere inferiore a quaranta giorni.
4.
È
ordinata in ogni
caso la citazione
del
responsabile
civile, della persona
civilmente
obbligata per
la pena pecuniaria e
della parte
civile; questa
è
citata anche
quando ha appellato il
solo imputato contro una sentenza di
proscioglimento.
5.
almeno quaranta giorni
prima della data fissata per
il
giudizio di
appello,
è notificato avviso ai difensori
[...]”.
L'art. 602 (“dibattimento in appello”) prevede, infine, chiudendo il
quadro
delle
ipotesi, che:
“1. Fuori
dei
casi
previsti
dall'articolo 599, quando dispone
che
l'udienza
si
svolga
con
la
partecipazione
delle
parti,
la
corte
provvede in pubblica udienza.
nell'udienza, il
presidente
o il
consigliere
da lui
delegato fa la relazione
della causa. [...]”.
L'art.
611
(“Procedimento
in
camera
di
consiglio”),
per
il
giudizio
di
cassazione,
dispone
analogamente
all'appello
che:
“1.
salvo
quanto
previsto
nei
commi
2-ter
e
2-quater
o
da
altre
particolari
disposizioni
di
legge,
la
corte
provvede
sui
ricorsi
in
camera
di
consiglio,
giudicando
sui
motivi,
sulle
richieste
del
procuratore
generale
e
sulle
memorie
senza
la
partecipazione
del
procuratore
generale
e
dei
difensori.
Fino
a
quindici
giorni
prima
dell'udienza
il
procuratore
generale
presenta
le
sue
richieste
e
tutte
le
parti
possono
presentare
motivi
nuovi,
memorie
e,
fino
a
cinque
giorni
prima,
memorie
di
replica.
2. (abrogato...).
2-bis.
nei
procedimenti
per
la
decisione
su
ricorsi
contro
le
sentenze
pronunciate
nel
dibattimento o ai
sensi
dell'articolo 442 il
procuratore
generale
e
i
difensori
possono
chiedere
la
trattazione
in
pubblica
udienza.
Gli
stessi
possono chiedere
la trattazione
in camera di
consiglio con la loro partecipazione
per la decisione:
a)
su ricorsi da trattare con le forme previste dall'articolo 127;
b)
su ricorsi
avverso sentenze
pronunciate
all'esito di
udienza in camera
di
consiglio
senza
la
partecipazione
delle
parti,
a
norma
dell'articolo
598-bis,
salvo che
l'appello abbia avuto esclusivamente
per
oggetto la specie
o la misura
della pena, anche
con riferimento al
giudizio di
comparazione
fra circostanze,
o
l'applicabilità
delle
circostanze
attenuanti
generiche,
di
sanzioni
sostitutive,
della
sospensione
della
pena
o
della
non
menzione
della
condanna
nel certificato del casellario giudiziario.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
2-ter. le
richieste
di
cui
al
comma 2-bis
sono irrevocabili
e
sono presentate,
a pena di
decadenza, nel
termine
di
dieci
giorni
dalla ricezione
dell'avviso
di
fissazione
dell'udienza.
Quando
ritiene
ammissibile
la
richiesta
proposta, la corte
dispone
che
l'udienza si
svolga con la partecipazione
del
procuratore
generale
e
dei
difensori. la cancelleria dà avviso del
provvedimento
al
procuratore
generale
e
ai
difensori,
indicando
se
il
ricorso
sarà
trattato
in
udienza
pubblica
o
in
camera
di
consiglio,
con
le
forme
previste
dall'articolo 127.
2-quater. negli
stessi
casi
di
cui
al
comma 2-bis, la corte
può disporre
d'ufficio
la
trattazione
del
ricorso
in
udienza
pubblica
o
in
camera
di
consiglio
con
la
partecipazione
del
procuratore
generale
e
dei
difensori
per
la
rilevanza
delle
questioni
sottoposte
al
suo
esame,
dandone
comunicazione
alle
parti
mediante
l'avviso di fissazione dell'udienza.
2-quinquies. nei
procedimenti
da trattare
con le
forme
previste
dall'articolo
127, l'avviso difissazione
dell'udienza è
comunicato o notificato almeno
venti
giorni
prima dell'udienza e
i
termini
di
cui
ai
commi
1 e
2 sono ridotti
a
cinque
giorni
per
la richiesta di
intervenire
in udienza, a dieci
giorni
per
le
memorie e a tre giorni per le memorie di replica.
2-sexies. se
ritiene
di
dare
al
fatto una definizione
giuridica diversa, la
corte
dispone
con ordinanza il
rinvio per
la trattazione
del
ricorso in udienza
pubblica
o
in
camera
di
consiglio
con
la
partecipazione
delle
parti,
indicando
la ragione
del
rinvio e
dandone
comunicazione
alle
parti
con l'avviso di
fissazione
della nuova udienza”.
altre norme di potenziale interesse
In tale quadro eterogeneo si annotano:
L'art. 335-bis
(“limiti
all'efficacia dell'iscrizione
ai
fini
civili
e
amministrativi”),
secondo cui:
“1. la mera iscrizione
nel
registro di
cui
all'articolo
335
non
può,
da
sola,
determinare
effetti
pregiudizievoli
di
natura
civile
o
amministrativa
per
la
persona
alla
quale
il
reato
è
attribuito”.
La
norma,
a
chiaro
contenuto garantistico, va
letta
in correlazione
con l'art. 110-quater
delle
disposizioni
di
attuazione
(“riferimenti
alla persona iscritta nel
registro delle
notizie
di
reato contenuti
nelle
disposizioni
civili
e
amministrative”), ove
si
prevede
che:
“1. Fermo quanto previsto dall'art. 335-bis
del
codice, le
disposizioni
da cui
derivano effetti
pregiudizievoli
in sede
civile
o amministrativa
per
la persona sottoposta a indagini
devono intendersi
nel
senso che
esse
si
applicano
comunque
alla
persona
nei
cui
confronti
è
stata
emessa
una
misura
cautelare personale o è stata esercitata l'azione penale”.
L'art.
335-quater
(“accertamento
della
tempestività
dell'iscrizione
nel
registro
delle
notizie
di
reato”) -istituto che
va
correlato con la
tematica
della
retrodatazione, utile
all'indagato al
fine
di
ottenere
la
inutilizzabilità
degli
atti
di
indagine
compiuti
oltre
i
termini
di
cui
agli
artt. 405-407 -prevede
la
possibilità
del
Pubblico
Ministero
e
della
parte
civile,
in
caso
di
accoglimento
TEMI
ISTITUZIONALI
della
istanza
di
retrodatazione
formulata
dall'imputato, di
chiedere
a
pena
di
decadenza
che
la
questione
sia
nuovamente
esaminata
prima
della
conclusione
dell'udienza
preliminare
o, se
questa
manca, entro il
termine
previsto dall'articolo
491, comma
1. Nel
dibattimento preceduto da
udienza
preliminare, la
domanda
di
nuovo
esame
della
richiesta
di
retrodatazione
può
essere
proposta
solo se già avanzata nell'udienza preliminare (comma 9).
L'art.
445
(“effetti
dell'applicazione
della
pena
su
richiesta”),
innovando
la
disciplina
previgente, al
comma
1-bis
adesso prevede
che:
“1-bis. la sentenza
prevista dall'articolo 444, comma 2, anche
quando è
pronunciata dopo
la
chiusura
del
dibattimento,
non
ha
efficacia
e
non
può
essere
utilizzata
a
fini
di
prova
nei
giudizi
civili,
disciplinari,
tributari
o
amministrativi,
compreso
il
giudizio per
l'accertamento della responsabilità contabile. se
non sono applicate
pene
accessorie, non producono effetti
le
disposizioni
di
leggi
diverse
da
quelle
penali
che
equiparano
la
sentenza
prevista
dall'articolo
444,
comma
2, alla sentenza di
condanna. salvo quanto previsto dal
primo e
dal
secondo
periodo
o
da
diverse
disposizioni
di
legge,
la
sentenza
è
equiparata
a
una
pronuncia
di
condanna”. La
disposizione
di
cui
al
primo periodo del
comma
1bis,
mossa
presumibilmente
dall'intento
di
favorire
la
scelta
da
parte
dell'imputato del
rito alternativo, sembra
finalizzata a superare
la giurisprudenza
della suprema corte
in tema di
valenza probatoria indiretta della sentenza
di
patteggiamento
nei
giudizi
civili
risarcitori
conseguenti
alla
fattispecie
di
reato
(ex
multis,
Sez.
L,
12
ottobre
2022
n.
29769;
Sez.
1,
20
dicembre
2021
n.
40796;
Sez.
L.,
29
febbraio
2016
n.
3980),
ovvero
nei
giudizi
tributari
(Sez.
V,
19
ottobre
2022
n.
30807).
Ne
andrà
pertanto
vagliata
la
sua
effettiva
portata
in sede di prima applicazione giurisprudenziale.
L'art.
477
(“durata
e
organizzazione
del
dibattimento”):
“1.
Quando
non
è
possibile
esaurire
il
dibattimento
in
una
sola
udienza,
il
presidente,
dopo
la
lettura
dell'ordinanza
con
cui
provvede
sulle
richieste
di
prova,
sentite
le
parti,
stabilisce
il
calendario
delle
udienze,
assicurando
celerità
e
concentrazione
e
indicando
per
ciascuna
udienza
le
specifiche
attività
da
svolgere”.
Si
prevede,
dunque,
l'obbligo
(senza
sanzione
processuale)
di
calendarizzare
i
lavori.
L'art. 493 (“richieste
di
prova”) al
comma
1 dispone
che
“1. il
pubblico
ministero, i
difensori
della parte
civile, del
responsabile
civile, della persona
civilmente
obbligata per
la pena pecuniaria e
dell'imputato nell'ordine
indicano
i
fatti
che
intendono provare
e
chiedono l'ammissione
delle
prove, illustrandone
esclusivamente
l'ammissibilità
ai
sensi
degli
articoli
189
e
190,
comma 1”. La
precisazione
finale
appare
funzionale
a
snellire
la
fase
delle
richieste
istruttorie, esonerando le
parti
(ma
non anche
il
giudice, stante
l'immutato
potere
di
cui
al
comma
4
dell'art.
495)
dalla
esposizione
della
rilevanza
e della conducenza della prova.
L'art.
495
(“Provvedimenti
del
giudice
in
ordine
alla
prova”)
che
al
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
comma
4-ter, in tema
di
rinnovazione
degli
atti, prevede:
“4-ter. se
il
giudice
muta nel
corso del
dibattimento, la parte
che
vi
ha interesse
ha diritto di
ottenere
l'esame
delle
persone
che
hanno già reso dichiarazioni
nel
medesimo
dibattimento nel
contraddittorio con la persona nei
cui
confronti
le
dichiarazioni
medesime
saranno
utilizzate,
salvo
che
il
precedente
esame
sia
stato
documentato
integralmente
mediante
mezzi
di
riproduzione
audiovisiva. in ogni
caso, la rinnovazione
dell'esame
può essere
disposta quando il
giudice
la ritenga
necessario sulla base di specifiche esigenze”.
L'art.
555
(“Udienza
dibattimentale
a
seguito
di
citazione
diretta”)
al
comma
4
ripropone
per
i
procedimenti
senza
udienza
preliminare
la
medesima
disciplina
in
materia
di
richieste
di
prova
illustrata
con
riferimento
all'art.
493:
“le
parti, dopo la dichiarazione
di
apertura del
dibattimento, indicano i
fatti
che
intendono
provare
e
chiedono
l'ammissione
delle
prove,
illustrandone
esclusivamente
l'ammissibilità
ai
sensi
degli
articoli
189
e
190,
comma
1;
inoltre, le
parti
possono concordare
l'acquisizione
al
fascicolo per
il
dibattimento
di
atti
contenuti
nel
fascicolo del
pubblico ministero, nonché
della documentazione
relativa all'attività di investigazione difensiva”.
L'art. 501 (“esame
dei
periti
e
dei
consulenti
tecnici”), prevede
che:
“1.
Per
l'esame
dei
periti
e
dei
consulenti
tecnici
si
osservano le
disposizioni
sull'esame
dei testimoni, in quanto applicabili.
1.bis
almeno sette
giorni
prima dell'udienza fissata per
il
suo esame, il
perito
autorizzato
ai
sensi
dell'articolo
227,
comma
5,
deposita
in
cancelleria
la propria relazione
scritta. nello stesso termine
la parte
che
ha nominato un
consulente
tecnico
deposita
in
cancelleria
l'eventuale
relazione
scritta
del
consulente.
1-ter.
Fuori
dai
casi
previsti
al
comma
1-bis,
la
parte
che
ha
chiesto
l'esame
di
un consulente
tecnico deposita l'eventuale
relazione
almeno sette
giorni prima l'udienza fissata per quell'esame.
2.
il
perito
e
il
consulente
tecnico
hanno
in
ogni
caso
facoltà
di
consultare
documenti,
note
scritte
e
pubblicazioni,
nonché
le
relazioni
depositate
ai
sensi
dei commi 1-bis e 1 ter, che possono essere acquisite anche di ufficio”.
Per tutte
le
norme
in rassegna
nel
presente
paragrafo, mancando una
disciplina
transitoria, la
loro entrata
in vigore
è
fissata
al
30 dicembre
2022 ex
art.
99-bis
del
d.lgs.
n.
150/2022
e
se
ne
deve
ipotizzare
un'applicazione
anche
ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della riforma.
Fa
eccezione
certamente
l'art. 335-quater, per il
quale
l'art. 88-bis
(“disposizioni
transitorie
e
materia
di
indagini
preliminari”)
come
introdotto
dal-
l'art. 5-sexies
del
d.L. n. 162/2022, ne
stabilisce
la
non applicabilità
“1. ...
nei
procedimenti
pendenti
alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto in
relazione
alle
notizie
di
reato delle
quali
il
pubblico ministero ha già disposto
l'iscrizione
nel
registro di
cui
all'articolo 335 del
codice
di
procedura penale,
nonché
in relazione
alle
notizie
di
reato iscritte
successivamente, quando ri
TEMI
ISTITUZIONALI
corrono le
condizioni
previste
dall'articolo 12 del
codice
di
procedura penale
[procedimenti
connessi]
e, se
si
procede
per
taluno dei
delitti
indicati
nell'articolo
407, comma 2 (15), del
codice
di
procedura penale, anche
quando ricorrono
le
condizioni
previste
dall'articolo 371, comma 2, lettere
b) e
c), del
medesimo codice
[connessione
teleologica
o probatoria].
Tuttavia, le
disposizioni
dell'articolo
335-quater
del
codice
di
procedura
penale,
come
introdotte
dal
presente
decreto, si
applicano in ogni
caso in relazione
alle
iscrizioni
che
hanno ad oggetto notizie
di
reati
commessi
dopo la data di
entrata in vigore
del presente decreto”.
Il
legislatore
ha
inteso evidentemente
contemperare
le
esigenze
di
efficienza
ed efficacia
delle
indagini
in corso (onde
evitare
gli
effetti
preclusivi
sopravvenuti
che
i
nuovi
istituti
produrrebbero in tema
di
utilizzabilità
degli
atti) con i principi costituzionali di garanzia per l'indagato.
Una
specifica
disposizione
transitoria
è
stata
introdotta
anche
per
l'art.
495,
comma
4-ter,
c.p.p.
dall'art.
93-bis
(“disposizioni
transitorie
in
materia
di
mutamento
del
giudice
nel
corso
del
dibattimento”)
del
d.lgs.
n.
150/2022
come
introdotto
dall'art.
5-decies
del
d.L.
n.
162/2022,
secondo
cui
la
norma
suddetta
“...
1.
non
si
applica
quando
è
chiesta
la
rinnovazione
dell'esame
di
una
persona
che
ha
reso
le
precedenti
dichiarazioni
data
anteriore
al
1°
gennaio
2023”.
norme sulla competenza territoriale.
Il
neo introdotto art. 24-bis
prevede
la
possibilità
di
un rinvio pregiudiziale
alla
corte
di
cassazione
per
la
decisione
sulla
competenza
per
territorio:
“1.
Prima
della
conclusione
dell'udienza
preliminare
o,
se
questa
manchi,
entro
il
termine
previsto
dall'articolo
491,
comma
1,
la
questione
concernente
la competenza per
territorio può essere
rimessa, anche
di
ufficio, alla corte
di
cassazione.
entro
il
termine
previsto
dall'articolo
491,
comma
1,
può
essere
altresì
rimessa alla corte
di
cassazione
la questione
concernente
la competenza
per territorio riproposta ai sensi dell'articolo 21, comma 2.
2.
il
giudice,
nei
casi
di
cui
al
comma
1,
pronuncia
ordinanza
con
la
quale
rimette
alla corte
di
cassazione
gli
atti
necessari
alla risoluzione
della
questione, con l'indicazione delle parti e dei difensori.
3.
la
corte
di
cassazione
decide
in
camera
di
consiglio
secondo
le
forme
previste
dall'articolo 127 e, se
dichiara l'incompetenza del
giudice
che
procede,
ordina la trasmissione
degli
atti
al
pubblico ministero presso il
giudice
competente.
4.
l'estratto
della
sentenza
è
immediatamente
comunicato
al
giudice
che
ha rimesso la questione
e, quando diverso, al
giudice
competente, nonché
al
pubblico
ministero
presso
i
medesimi
giudici
ed
è
notificato
alle
parti
private.
(15) Rientrano in questa
categoria, a
titolo esemplificativo, i
delitti
di
eversione, strage, associazione
per
delinquere
di
stampo
mafioso,
omicidio,
sequestro
di
persona
a
scopo
di
estorsione,
estorsione
e altre fattispecie di particolare gravità.
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
5.
il
termine
previsto dall'articolo 27 decorre
dalla comunicazione
effettuata
a norma del comma 4.
6.
la
parte
che
ha
eccepito
l'incompetenza
per
territorio,
senza
chiedere
contestualmente
la rimessione
della decisione
alla corte
di
cassazione, non
può più riproporre l'eccezione nel corso del procedimento” (16).
In assenza
di
disciplina
transitoria, l'entrata
in vigore
della
disposizione
è
fissata
al
30 dicembre
2022 ex art. 99-bis
del
d.lgs. n. 150/2022 e
la norma
dovrebbe ritenersi applicabile anche ai procedimenti in corso.
TiTolo iii-BiS
Rimedi
per
l'esecuzione
delle
decisioni
della
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo
enTraTa in ViGore 30 DiCeMBre 2022 (17)
(arT. 99-BiS D.lGS. 150/2022)
L'art. 628-bis
(“richiesta per
l'eliminazione
degli
effetti
pregiudizievoli
delle
decisioni
adottate
in violazione
della convenzione
per
la salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo
e
delle
libertà
fondamentali
o
dei
Protocolli
addizionali”),
prevede
che:
“1. il
condannato e
la persona sottoposta a misura di
sicurezza
possono richiedere
alla corte
di
cassazione
di
revocare
la sentenza penale
o
il
decreto
penale
di
condanna
pronunciati
nei
loro
confronti,
di
disporre
la
riapertura del
procedimento o, comunque, di
adottare
i
provvedimenti
neces
(16)
Si
legge
nella
Relazione
illustrativa
(pag.
340):
“il
criterio
di
delega
trova
puntuale
attuazione
nel
nuovo art. 24-bis
c.p.p. la disciplina del
rinvio pregiudiziale
alla corte
di
cassazione, per
la decisione
sulla questione
di
competenza territoriale, è
costruita sul
modello della proposizione
e
della risoluzione
dei
conflitti
di
giurisdizione
e
competenza (artt. 30-32 c.p.p.), con i
necessari
adattamenti,
propri
della disciplina della incompetenza per
territorio, in tema di
termini
per
la proposizione
della
relativa eccezione
e
di
provvedimenti
conseguenti
alla dichiarazione
di
incompetenza. a
tale
ultimo riguardo,
lo scostamento dal
dato testuale
del
criterio di
delega («prevedere
che
la corte
di
cassazione,
nel
caso in cui
dichiari
l'incompetenza del
giudice, ordini
la trasmissione
degli
atti
al
giudice
competente
»), con la previsione
di
una trasmissione
degli
atti
al
pubblico ministero presso il
giudice
competente,
è
reso necessario per
rispettare
il
dettato delle
pronunce
della corte
costituzionale
intervenute
sulla materia (la sentenza n. 76 del
1993, con cui
corte
costituzionale
ha dichiarato illegittimo, in riferimento
agli
artt. 3 e
24 cost., l'art. 23, comma 1, c.p.p., nella parte
in cui
dispone
che, quando il
giudice
del
dibattimento
dichiara
con
sentenza
la
propria
incompetenza
per
materia,
ordina
la
trasmissione
degli
atti
al
giudice
competente
anziché
al
pubblico ministero presso quest'ultimo, e
successivamente
la sentenza n. 70 del
1996, con cui
la corte
ha esteso tale
meccanismo di
regressione
processuale
all'ipotesi
di
incompetenza
per
territorio,
dichiarando
la
illegittimità
costituzionale
dell'art.
23
c.p.p.
anche sotto tale profilo)”.
(17) L'art. 91 prevede
una
specifica
disciplina
transitoria
dell'art. 628-bis
che
entra
in vigore
il
30
dicembre
2022,
disponendo
che:
“1.
Quando,
in
data
anteriore
all'entrata
in
vigore
del
presente
decreto,
è
divenuta definitiva la decisione
con cui
la corte
europea ha accertato una violazione
dei
diritti
riconosciuti
dalla convenzione
per
la salvaguardia dei
diritti
dell'uomo e
delle
libertà fondamentali
o dai
Protocolli
addizionali
alla convenzione, ovvero la corte
europea ha disposto, ai
sensi
dell'articolo 37
della
convenzione,
la
cancellazione
dal
ruolo
del
ricorso
a
seguito
del
riconoscimento
unilaterale
della
violazione
da parte
dello stato, il
termine
indicato nell'articolo 628-bis, comma 2, del
codice
di
procedura
penale decorre dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.
2. Per
i
reati
commessi
in data anteriore
al
1°
gennaio 2020, la prescrizione
riprende
il
suo corso in
ogni
caso in cui
la corte
di
cassazione
dispone
la riapertura del
processo ai
sensi
dell'articolo 628-bis,
comma 5, del codice di procedura penale”.
TEMI
ISTITUZIONALI
sari
per
eliminare
gli
effetti
pregiudizievoli
derivanti
dalla violazione
accertata
dalla
corte
europea
dei
diritti
dell'uomo,
quando
hanno
proposto
ricorso
per
l'accertamento
di
una
violazione
dei
diritti
riconosciuti
dalla
convenzione
per
la
salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo
e
delle
libertà
fondamentali
o
dai
Protocolli
addizionali
alla convenzione
e
la corte
europea ha accolto il
ricorso
con decisione
definitiva, oppure
ha disposto la cancellazione
dal
ruolo
del
ricorso ai
sensi
dell'articolo 37 della convenzione
a seguito del
riconoscimento
unilaterale della violazione da parte dello stato.
2.
la
richiesta
di
cui
al
comma
1
contiene
l'indicazione
specifica
delle
ragioni
che
la
giustificano
ed
è
presentata
personalmente
dall'interessato
o,
in
caso
di
morte,
da
un
suo
congiunto,
a
mezzo
di
difensore
munito
di
procura
speciale,
con
ricorso
depositato
presso
la
cancelleria
del
giudice
che
ha
emesso
la
sentenza
o
il
decreto
penale
di
condanna
nelle
forme
previste
dal-
l'articolo
582,
entro
novanta
giorni
dalla
data
in
cui
è
divenuta
definitiva
la
decisione
della
corte
europea
che
ha
accertato
la
violazione
o
dalla
data
in
cui
è
stata
emessa
la
decisione
che
ha
disposto
la
cancellazione
del
ricorso
dal
ruolo.
Unitamente
alla
richiesta
sono
depositati,
con
le
medesime
modalità,
la
sentenza
o
il
decreto
penale
di
condanna,
la
decisione
emessa
dalla
corte
europea
e
gli
eventuali
ulteriori
atti
e
documenti
che
giustificano
la
richiesta.
3.
le
disposizioni
del
comma 2, primo periodo, si
osservano a pena di
inammissibilità.
4.
sulla richiesta la corte
di
cassazione
decide
in camera di
consiglio a
norma dell'articolo 611. se
ne
ricorrono i
presupposti, la corte
dispone
la sospensione
dell'esecuzione
della pena o della misura di
sicurezza ai
sensi
del-
l'articolo 635.
5.
Fuori
dei
casi
di
inammissibilità,
la
corte
accoglie
la
richiesta
quando
la violazione
accertata dalla corte
europea, per
natura e
gravità, ha avuto
una incidenza effettiva sulla sentenza o sul
decreto penale
di
condanna pronunciati
nei
confronti
del
richiedente. se
non sono necessari
ulteriori
accertamenti
di
fatto
o
comunque
risulta
superfluo
il
rinvio,
la
corte
assume
i
provvedimenti
necessari
a rimuovere
gli
effetti
pregiudizievoli
derivanti
dalla
violazione, anche
disponendo la revoca della sentenza o del
decreto penale
di
condanna, ove
necessario. altrimenti, secondo i
casi, trasmette
gli
atti
al
giudice
dell'esecuzione
o dispone
la riapertura del
processo nel
grado e
nella
fase
in cui
si
procedeva al
momento in cui
si
è
verificata la violazione
e
stabilisce
se
e
in quale
parte
conservano efficacia gli
atti
compiuti
nel
processo
in precedenza svoltosi.
6.
la prescrizione
riprende
il
suo corso dalla pronuncia della corte
di
cassazione
che
dispone
la
riapertura
del
processo
davanti
al
giudice
di
primo
grado.
7.
Quando
la
riapertura
del
processo
è
disposta
davanti
alla
corte
di
ap
RASSEgNA
AVVOCATURA
dELLO
STATO -N. 2/2022
pello,
fermo
restando
quanto
previsto
dall'articolo
624,
si
osservano
le
disposizioni
di
cui
ai
commi
1,
4,
5,
6
e
7
dell'articolo
344-bis
e
il
termine
di
durata
massima
del
processo
decorre
dal
novantesimo
giorno
successivo
alla
scadenza
del termine di cui all'articolo 128.
8.
le
disposizioni
del
presente
articolo
si
applicano
anche
quando
la
violazione
accertata dalla corte
europea riguarda il
diritto dell'imputato di
partecipare
al processo” (18).
***
(18) Ad illustrazione
del
nuovo istituto, si
legge
nella
Relazione
(pagg. 342-343):
“l
'indicazione
contenuta nel
criterio di
delega di
cui
all'art. 1, comma 13, lett. o) va nel
senso di
superare
l'assetto binario
-da un lato, revisione
europea e, dall'altro, incidente
di
esecuzione
-fissato dalla corte
costituzionale
e
dalla giurisprudenza delle
sezioni
Unite, a favore
di
un unico rimedio di
nuovo conio, che
affidi
sempre
alla corte
di
cassazione
la valutazione
del
dictum
europeo, con un vaglio preliminare
sul
vizio accertato dalla corte di strasburgo.
l'istituto deve
dare
esecuzione
al
triplice
obbligo di
neutralizzazione
e
rivalutazione
della sentenza e
di
riapertura del
procedimento derivante
dalla sentenza europea di
condanna alla restitutio in integrum,
conservando però un ragionevole margine di apprezzamento a tutela del giudicato nazionale.
Per
questo, trattandosi
di
rimedio diverso, richiede
una disciplina autonoma e
differente
rispetto alla
ordinaria
revisione.
sulla
scorta
di
tale
considerazione,
si
è
ritenuto
di
collocare
la
disciplina
in
un
nuovo
titolo
iii-bis,
sotto
la
rubrica
rimedi
per
l'esecuzione
delle
decisioni
della
corte
europea
dei
diritti dell'uomo.
le scelte caratterizzanti della nuova previsione possono essere sintetizzate come segue.
la norma di
cui
al
comma i indica i
casi
in cui
è
possibile
attivare
il
rimedio in questione
e
i
soggetti
legittimati, individuati
esclusivamente
nel
ricorrente
in sede
europea, con conseguente
esclusione
dei
terzi
non impugnanti
che
avrebbero potuto vantare
la medesima violazione. sul
punto, si
è
ritenuto che
l'espresso
riferimento
contenuto
nella
delega
al
solo
«soggetto
che
abbia
presentato
il
ricorso»
non
consentisse
un ampliamento in favore
di
soggetti
diversi. Per
quanto concerne
le
decisioni
della corte
edu che
legittimano l'attivazione
della revisione
europea, si
è
fatto riferimento non solo alle
sentenze
che
accertino una violazione
della convenzione, ma anche
alle
ipotesi
in cui
sia disposta la cancellazione
del
ricorso dal
ruolo ai
sensi
dell'art. 37 della convenzione
in conseguenza del
riconoscimento
della violazione da parte dello stato.
le norme di cui ai commi 2 e 3 disciplinano essenzialmente i profili procedurali della richiesta. [...]
la norma di
cui
al
comma 4 disciplina le
modalità di
trattazione
della revisione
europea, richiamando
il
giudizio camerale
previsto dall’art. 61. È
integralmente
richiamata la disposizione
dell'articolo 635
c.p.p., in tema di sospensione della pena o della misura di sicurezza.
come
disposto al
comma 5, superato il
vaglio di
ammissibilità, l'oggetto della valutazione
rimessa alla
cassazione
riguarderà l'individuazione
della «incidenza effettiva» che
la violazione
convenzionale
ha
prodotto
sulla
condanna,
cui
seguirà
la
scelta
in
ordine
allo
strumento
più
adatto
per
rimuovere
gli
effetti
pregiudizievoli, ivi
inclusa -se
del
caso -la revoca della sentenza o del
decreto penale
di
condanna.
solo qualora la corte
di
cassazione
non sia in grado di
provvedere
direttamente, trasmetterà
gli
atti
al
giudice
dell'esecuzione
oppure, secondo le
evenienze, disporrà la riapertura del
processo nel
grado e
nella fase
in cui
si
procedeva al
momento in cui
si
è
verificata la violazione, stabilendo se
e
in
quale parte gli atti compiuti nel processo in precedenza svoltosi conservino efficacia.
nei
commi
6 e
7 vengono disciplinate
talune
delle
conseguenze
della riapertura del
processo. in particolare,
quanto alla prescrizione, la pronuncia di
riapertura del
processo viene
sostanzialmente
assimilata
all'annullamento agli
effetti
di
cui
all'articolo 161-bis
del
codice
penale, essendosi
previsto che
la
prescrizione
riprenda a decorrere
-a far
tempo dalla pronuncia della corte
-quando la riapertura del
processo
venga
disposta
davanti
al
giudice
di
primo
grado
(comma
6).
ancor
più
evidente
il
meccanismo
di
assimilazione
ai
fini
dell'improcedibilità. in tal
caso, infatti, per
l'ipotesi
di
riapertura del
processo
innanzi
alla
corte
di
appello,
si
è
dettata
una
disposizione
perfettamente
corrispondente
a
quella
prevista
TEMI
ISTITUZIONALI
Si
allega
la
Relazione
illustrativa
al
d.lgs. n. 150/2022 e
si
riservano ulteriori
istruzioni
in occasione
della
entrata
in vigore
delle
altre
disposizioni
in
materia.
L'AVVOCATO gENERALE
gabriella
PALMIERI SANdULLI
(omissis)
dall’art. 344-bis, comma 8, c.p.p., con la sola differenza che
il
termine
di
durata massima del
processo
decorre
dal
novantesimo
giorno
successivo
alla
scadenza
del
termine
di
cui
all’articolo
128
c.p.p.
(comma 7).
al
comma 8 si
attua la previsione
del
criterio di
delega, laddove
si
fa riferimento alla necessità di
regolamentare
i
rapporti
del
rimedio in esame
con la rescissione
del
giudicato. al
riguardo, si
è
ritenuto
maggiormente
coerente
con la ratio della delega stabilire
che
le
disposizioni
sin qui
esaminate
trovino
applicazione
anche
quando
la
violazione
accertata
dalla
corte
europea
riguardi
il
diritto
dell’imputato
di partecipare al processo”.
ContenziosoComunitarioedinternazionale
Condizione della doppia incriminazione e
interpretazione della decisione quadro 2002/584
in tema di mandato di arresto europeo
Corte
di
giustizia
dell’unione
europea, terza
sezione,
sentenza
14 luglio
2022, C-168/21
La
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell'Unione
Europea
del
14
luglio
2022,
causa
C-168/21
si
è
pronunciata
sul
mandato
di
arresto
europeo
chiesto
dall'Italia
alla
Francia
nei
confronti
di
un
soggetto
condannato
per
i
disordini
occorsi
durante
il
G8
di
Genova
nel
2001.
La
sentenza
ha
statuito,
conformemente
alle
conclusioni
rassegnate
dal
Governo
italiano,
in
ordine
alla
condizione
della
doppia
incriminazione
e
alla
interpretazione
dell’articolo
2,
paragrafo
4
e
dell’articolo
4,
paragrafo
1,
della
decisione
quadro
2002/584
nel
senso
che
lo
Stato
di
esecuzione
non
può
rifiutare
di
eseguire
un
mandato
d'arresto
europeo
in
una
fattispecie
come
quella
oggetto
del
procedimento
principale.
Di seguito, le osservazioni del Governo italiano.
Wally Ferrante*
CT 15772/21- Avv. Ferrante
CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
OSSERVAZIONI
del
GOVERNO
DELLA
REPUBBLICA
ITALIANA, in persona
dell’Agente
designato per il
presente
giudizio, domiciliato presso l’Ambasciata d’Italia a Lussemburgo
nella causa C-168/21
promossa
ai
sensi
dell’art.
267
TFUE
con
ordinanza
del
26
gennaio
2021,
depositata
il
16
marzo
2021, dalla Cour de Cassation - Francia.
** ** **
1. Con l’ordinanza
in epigrafe, è
stato chiesto alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali:
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
1. se
l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, paragrafo 1, della decisione
quadro 2002/584
debbano essere
interpretati
nel
senso che
la condizione
della doppia incriminazione
è
soddisfatta
in
una
situazione,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
in
cui
la
consegna
è
richiesta per
atti
che
sono stati
qualificati, nello stato emittente, come
devastazione
e
saccheggio, consistenti
in fatti
di
devastazione
e
saccheggio idonei
a provocare
una violazione
dell’ordine
pubblico, quando nello stato di
esecuzione
esistono le
fattispecie
di
reato
di
furto con danneggiamento, distruzione
e
deterioramento che
non richiedono tale
elemento
di violazione dell’ordine pubblico.
2.
in
caso
di
risposta
affermativa
alla
prima
questione,
se
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4, paragrafo 1, della decisione
quadro 2002/584 debbano essere
interpretati
nel
senso che
l’organo giurisdizionale
dello stato di
esecuzione
può rifiutare
di
eseguire
un mandato d'arresto
europeo emesso per
l'esecuzione
di
una pena, qualora esso constati
che
l'interessato è
stato condannato dalle
autorità giudiziarie
dello stato emittente
a tale
pena per
la commissione
di
un reato unico, la cui
prevenzione
contemplava diverse
azioni, e
solo alcune
di
tali
azioni
costituiscono
un
reato
per
lo
stato
di
esecuzione.
se
occorra
distinguere
a
seconda
che
le
autorità giurisdizionali
dello stato emittente
abbiano considerato tali
diverse
azioni
come separabili o meno.
3.
se
l'articolo
49,
paragrafo
3,
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
imponga
all'autorità
giudiziaria
dello stato membro di
esecuzione
di
rifiutare
l'esecuzione
di
un mandato d'arresto
europeo qualora, da un lato, esso sia stato emesso ai
fini
dell'esecuzione
di
una pena unica
inflitta per
reprimere
un unico reato e, dall'altro, poiché
alcuni
dei
fatti
per
i
quali
è
stata
pronunciata tale
pena non costituiscono reato secondo il
diritto dello stato membro di
esecuzione,
la consegna possa essere concessa solo per alcuni di tali fatti.
esposizione dei fatti di causa
2. La
questione
pregiudiziale
sollevata
dalla
Corte
di
cassazione
francese
trae
origine
dal
ricorso
proposto dal
Procuratore
generale
di
Angers
avverso la
sentenza
del
4 novembre
2020
con
la
quale
la
Sezione
istruttoria
di
Angers
ha
rifiutato
di
dare
esecuzione
al
mandato
d'arresto
europeo emesso il
6 giugno 2016 dall’autorità
giudiziaria
italiana
nei
confronti
di
KL, condannato
in
via
definitiva,
con
sentenza
confermata
dalla
Corte
di
cassazione
italiana,
per
quattro
reati commessi durante le manifestazioni contro il vertice del G8 di Genova nel 2001.
3.
Secondo
quanto
rappresentato
dal
giudice
del
rinvio,
la
pena
detentiva
più
elevata
(dieci
anni)
è
stata
inflitta
per
il
reato
di
"devastazione
e
saccheggio"
(articolo
419
del
codice
penale
italiano)
costituito
da
sette
azioni
esecutive
di
un
medesimo
disegno
criminoso,
vale
a
dire:
1)
danneggiamento
di
arredi
urbani
e
proprietà
pubbliche;
2)
danneggiamento
e
saccheggio
di
un
cantiere;
3)
danneggiamento
totale
dei
locali
dell'istituto
di
credito
«Credito
Italiano»;
4)
danneggiamento
ed
incendio
totale
di
un'autovettura
Fiat
Uno;
5)
danneggiamento
totale
da
incendio
ai
locali
dell'istituto
di
credito
«Carige»;
6)
danneggiamento
ed
incendio
totale
di
un'autovettura
Fiat
Brava;
7)
danneggiamento
totale
e
saccheggio
di
un
supermercato.
4.
La
sezione
istruttoria
di
Angers
ha
rifiutato
di
consegnare
KL
alle
autorità
italiane
per
l'esecuzione
del
mandato d'arresto europeo emesso per l'esecuzione
della
condanna
a
dieci
anni
di
reclusione
comminata
per devastazione
e
saccheggio, osservando che
due
delle
azioni
alla
base
di
tale
reato
non
sarebbero
suscettibili
di
integrare
una
fattispecie
di
reato
in
Francia,
ovvero
il
danneggiamento dei
locali
del
Credito Italiano (azione
n. 3) e
il
danneggiamento da
incendio dell'autovettura Fiat Brava (azione n. 6).
5. Ciò in quanto, da
un lato, KL
si
trovava
semplicemente
nelle
vicinanze
dell'istituto finan
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
ziario mentre
altre
persone
appartenenti
allo stesso gruppo commettevano atti
di
distruzione
e, dall'altro, per quanto riguarda
la
distruzione
e
l'incendio dell'autovettura, KL
è
stato solamente
avvistato "vicino all'autovettura" con un bastone in mano.
6.
Sulla
base
di
tale
rilievo,
la
sezione
istruttoria
di
Angers
ha
ritenuto
che,
per
tali
due
fatti,
non
fosse
rispettata
la
condizione
della
doppia
incriminazione,
in
assenza
di
una
personale
partecipazione
di
KL
ad
un
atto
materiale
qualificato
come
reato
dalla
legge
francese.
Pertanto,
poiché
il
giudice
italiano
ha
analizzato
i
sette
fatti
come
facenti
parte
di
un
unico
disegno
criminoso,
la
condizione
della
doppia
incriminazione
comporterebbe
l’esclusione
di
tutti
i
fatti
indissolubili
puniti
a
titolo
di
devastazione
e
saccheggio
dall'articolo
419
del
codice
penale
italiano.
7. Nel
ricorso presentato avverso detta
sentenza, il
Procuratore
generale
di
Angers
ha
dedotto
che,
una
volta
accertato
il
difetto
della
doppia
incriminazione
per
due
delle
condotte
contestate
(danneggiamento dei
locali
del
Credito Italiano;
distruzione
e
incendio della
Fiat
Brava) la
sezione
avrebbe
dovuto
solamente
verificare
che
la
pena
pronunciata
non
superasse
il
massimo
della pena prevista per i reati per i quali esiste la doppia incriminazione.
8.
Inoltre,
l'Avvocato
generale
presso
la
Corte
di
cassazione
ha
rilevato:
a.
il
fatto
che
almeno
una
delle
sette
azioni
contestate
a
KL
per
il
reato
di
devastazione
e
saccheggio
non
sia
punibile
secondo il
diritto penale
francese
non permette
di
concludere
che
la
condizione
della
doppia
incriminazione
non sia
soddisfatta
per tale
reato;
ciò in quanto il
condannato «avrebbe
potuto
essere
ritenuto
penalmente
responsabile
in
Francia
per
danno
o
furto
in
relazione
alle
altre
cinque
azioni
identificate
con il
reato di
devastazione
e
saccheggio, non essendo contestato
che
tali
fatti
siano sufficienti
a
costituire
tale
reato secondo il
diritto italiano»;
b. che
nella
sentenza
impugnata, il
giudice
avrebbe
esorbitato dai
limiti
propri
del
controllo sulla
doppia
incriminazione
in merito alla
fattispecie
di
devastazione
e
saccheggio, nel
momento in cui
ha
valutato «a
quali
condizioni
tale
reato debba
essere
considerato costituito secondo il
diritto
italiano» per inferirne
la
«natura
indissociabile» delle
condotte
per le
quali
KL
ha
riportato
condanna;
c.
che
il
rifiuto
opposto
alla
consegna
«equivale
a
garantire
all'interessato
l'impunità
per
la totalità dei
fatti
così
sanzionati, anche
se, per
la maggior
parte
di
essi, non
è
contestato che
la consegna sarebbe
stata possibile
e
la sanzione
giustificata»;
in proposito,
richiama
la
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione
francese
«secondo la
quale
la
consegna
di
una
persona
ricercata
in virtù di
un mandato d'arresto europeo può essere
concessa
quando è
stata
pronunciata
una
condanna
a
una
pena
unica
per almeno uno dei
reati
che
soddisfano
le
condizioni
di
cui
agli
articoli
695-12
e
695-23
del
Code
de
procédure
pénale
(codice
di
procedura
penale)
[…]
ed
essa
non
ecceda
la
pena
massima
prevista
per
i
reati
che
possono
dar luogo alla consegna».
9. Tale
orientamento risulta
applicabile, secondo il
giudice
del
rinvio, «anche
nel
caso di
condanna
per un unico reato caratterizzato da
diverse
azioni
materiali, di
cui
alcune
non possano
dare luogo a consegna».
normativa dell’unione
10. L’art. 49 della
Carta
di
Nizza
recante
“principi
della legalità e
della proporzionalità dei
reati
e
delle
pene”
sancisce
che:
1.
Nessuno
può
essere
condannato
per
un'azione
o
un'omissione
che, al
momento in
cui
è
stata commessa, non
costituiva reato secondo il
diritto interno
o
il
diritto
internazionale.
parimenti,
non
può
essere
inflitta
una
pena
più
grave
di
quella
applicabile
al
momento
in
cui
il
reato
è
stato
commesso.
se,
successivamente
alla
commissione
del
reato, la legge
prevede
l'applicazione
di
una pena più lieve, occorre
applicare
quest'ultima. 2. il
presente
articolo non osta al
giudizio e
alla condanna di
una persona colpevole
di
un'azione
o di
un'omissione
che, al
momento in cui
è
stata commessa, costituiva un
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
crimine
secondo i
principi
generali
riconosciuti
da tutte
le
nazioni. 3. Le
pene
inflitte
non
devono essere sproporzionate rispetto al reato” (enfasi aggiunta).
11. La
decisione
del
13 giugno 2002, n. 2002/584/GAI recante
“decisione
quadro del
Consiglio
relativa al
mandato d'arresto europeo e
alle
procedure
di
consegna tra stati
membri”
prevede, ai
considerando 5 e
6:
(5) l'obiettivo dell'unione
di
diventare
uno spazio di
libertà,
sicurezza e
giustizia comporta la soppressione
dell'estradizione
tra stati
membri
e
la sua sostituzione
con
un
sistema
di
consegna
tra
autorità
giudiziarie.
inoltre
l'introduzione
di
un
nuovo sistema semplificato
di
consegna delle
persone
condannate
o sospettate, al
fine
del-
l'esecuzione
delle
sentenze
di
condanna in materia penale
o per
sottoporle
all'azione
penale,
consente
di
eliminare
la complessità e
i
potenziali
ritardi
inerenti
alla disciplina attuale
in
materia
di
estradizione.
le
classiche
relazioni
di
cooperazione
finora
esistenti
tra
stati
membri
dovrebbero
essere
sostituite
da
un
sistema
di
libera
circolazione
delle
decisioni
giudiziarie
in
materia
penale,
sia
intervenute
in
una
fase
anteriore
alla
sentenza,
sia
definitive,
nello
spazio
di libertà, sicurezza e giustizia.
12. (6) il
mandato d'arresto europeo previsto nella presente
decisione
quadro costituisce
la
prima
concretizzazione
nel
settore
del
diritto
penale
del
principio
di
riconoscimento
reciproco
che il Consiglio europeo ha definito il fondamento della cooperazione giudiziaria”.
13. Lo spirito della
decisione
che
si
trae
da
tali
considerando è
quindi
quello della
semplificazione
e
del
mutuo riconoscimento dei
provvedimenti
giurisdizionali
in materia
penale
che
superi lo strumento dell’estradizione e ogni complessità o ritardo.
14. In particolare, l’art. 2, paragrafo 4 recante
“Campo d'applicazione
del
mandato d'arresto
europeo”
prevede
che
“4.
per
quanto
riguarda
i
reati
non
contemplati
dal
paragrafo
2,
la
consegna può essere
subordinata alla condizione
che
i
fatti
per
i
quali
è
stato emesso il
mandato
d'arresto europeo costituiscano un reato ai
sensi
della legge
dello stato membro di
esecuzione
indipendentemente dagli elementi costitutivi o dalla qualifica dello stesso”.
15.
Tale
disposizione
prevede
che,
per
i
reati
diversi
da
quelli
(più
gravi)
elencati
al
paragrafo
2 (e
per i
quali
il
massimo della
pena
è
pari
o superiore
a
tre
anni), la
consegna
possa
essere
subordinata
alla
condizione
della
c.d. doppia
incriminazione
ovvero che
i
fatti
costituiscano
reato
non
solo
per
lo
Stato
membro
emittente
del
mandato
di
arresto
europeo
(nel
caso
di
specie
l’Italia)
ma
anche
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro
di
esecuzione
(nel
caso
di
specie
la Francia) “indipendentemente dagli elementi costitutivi o dalla qualifica” del reato.
16. L’art. 4, paragrafo 1 recante
“Motivi
di
non esecuzione
facoltativa del
mandato di
arresto
europeo”
dispone, per quanto qui
interessa, che
“l'autorità giudiziaria dell'esecuzione
può
rifiutare
di
eseguire
il
mandato d'arresto europeo: 1) se, in uno dei
casi
di
cui
all'articolo 2,
paragrafo 4, il
fatto che
è
alla base
del
mandato d'arresto europeo non
costituisce
reato ai
sensi della legge dello Stato membro di esecuzione;
…”.
risposta al primo quesito
17.
Con
il
primo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
la
condizione
della
doppia
incriminazione
sia
rispettata
tenuto
conto
che
il
reato
di
“devastazione
e
saccheggio”
presupporrebbe,
secondo
il
diritto
italiano
(rectius
la
giurisprudenza
italiana,
non
essendo
tali
requisiti
espressamente
previsti
dall’art.
419
codice
penale
quali
elementi
costitutivi
del
reato) atti
di
distruzione
e
degrado multipli
e
massicci
che
causano non
solo
un
pregiudizio
ai
proprietari
dei
beni
in
questione
ma
anche
un
pericolo
per
l’ordine
pubblico
mentre
per il
diritto penale
francese
la
violazione
dell’ordine
pubblico non sarebbe
un
elemento
essenziale
del
reato
di
“furto
in
concorso
con
danneggiamento”
punito
dall’art.
3111
del code pénal.
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
18. Il Governo italiano ritiene di dare risposta positiva al quesito.
19.
La
Corte
remittente
rammenta
che,
in
base
alla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia,
segnatamente
alla
sentenza
dell’11
gennaio
2017,
causa
C-289/15,
Grundza
resa
in
riferimento
all'analoga
previsione
di
cui
all'articolo
9,
par.
1,
lettera
d),
della
decisione
quadro
2008/909/gai
relativa
all'applicazione
del
principio
del
reciproco
riconoscimento
alle
sentenze
penali
che
irrogano
pene
detentive
o
misure
privative
della
libertà
personale,
ai
fini
della
loro
esecuzione
nell'unione
europea,
nella
valutazione
della
doppia
incriminabilità,
l'autorità
competente
dello
Stato
di
esecuzione
deve
«verificare
se
gli
elementi
materiali
alla
base
del
reato,
quali
risultano
dalla
sentenza
pronunciata
dall'autorità
competente
dello
Stato
di
emissione,
sarebbero
di
per
sé,
nell'ipotesi
in
cui
si
fossero
verificati
nel
territorio
dello
Stato
di
esecuzione,
penalmente
perseguibili
anche
nel
territorio
di
quest'ultimo»
(punto
38
della
richiamata
sentenza).
20. Correttamente, il
giudice
del
rinvio richiama
l’affermazione
della
Corte
di
Giustizia
secondo
la
quale
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
«costituisce
un'eccezione
alla regola
di
principio
del
riconoscimento
della
sentenza
e
dell'esecuzione
della
pena»
e
«deve
essere
interpretata quindi
in
maniera restrittiva, per limitare
i
casi
di
non riconoscimento
e di non esecuzione» (punto 46 sentenza Grundza);
21.
Inoltre,
alla
luce
della
formulazione
dell’art.
2,
paragrafo
4
della
Decisione
2002/584/GAI,
secondo la
quale
i
fatti
per i
quali
viene
richiesto il
mandato di
arresto europeo debbono costituire
un reato anche
ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
“indipendentemente
dagli
elementi
costitutivi
o dalla
qualifica
dello stesso”, il
giudice
remittente
invoca
il
principio già
affermato dalla
Corte
di
Giustizia
nella
richiamata
sentenza
Grundza
secondo il
quale
«non
è
necessaria una corrispondenza esatta né
tra le
componenti
del
reato, quale
definito dalle
leggi, rispettivamente, dello Stato membro di
emissione
e
di
quello di
esecuzione,
né
nella
denominazione
o nella
classificazione
dello stesso secondo le
rispettive
leggi
nazionali» (punto 35).
22. Alla
luce
di
quanto sopra, emerge
chiaramente
che
non
occorre
che
i
reati
siano identici
nei due stati membri interessati
(punto 34 sentenza Grundza).
23.
Come
ricordato
nella
citata
sentenza
in
relazione
all’analoga
disposizione
della
Decisione
2008/909/GAI sopra
citata, “tale
disposizione
sancisce
un
approccio flessibile, da
parte
del-
l’autorità
competente
dello
Stato
di
esecuzione,
al
momento
della
valutazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità, per quanto riguarda
sia
gli
elementi
costitutivi
del
reato sia
la
denominazione di quest’ultimo” (punto 36).
24.
Del
resto
per
i
reati
più
gravi
elencati
all’articolo
2,
paragrafo
2
della
Decisione
2002/584/GAI (quali
la
partecipazione
a
un’organizzazione
criminale, il
terrorismo, la
tratta
di
esseri
umani, lo sfruttamento sessuale
dei
bambini
e
la
pornografia
infantile, il
traffico illecito
di
stupefacenti
e
sostanze
psicotrope, il
traffico illecito di
armi, munizioni
ed esplosivi,
l’incendio volontario
ecc.) il
mandato di
arresto europeo prescinde
dalla
doppia
incriminazione
mentre
per gli
altri
reati
che
non figurano in detto elenco, a
norma
del
successivo paragrafo
4, è
prevista
una mera facoltà
per lo Stato di
esecuzione
di
subordinare
la
consegna
alla condizione della doppia incriminazione (cfr. punto 44 sentenza Grundze).
25.
Pertanto,
la
mancanza
di
una
doppia
incriminazione
costituisce,
nel
sistema
della
decisione
quadro, motivo facoltativo
di
rifiuto. Tale
connotazione
va
riferita
sia
all'attività
di
recepimento
della
previsione
da
parte
degli
Stati
membri, sia
alla
natura
del
potere
decisionale
che,
in caso di
recepimento, dev'essere
riconosciuto all'Autorità
giudiziaria
incaricata
dell'esecuzione
del mandato di arresto europeo.
26.
Si
veda
in
proposito
Corte
di
giustizia,
sentenza
del
5
settembre
2012,
causa
C-42/11,
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
Lopes
Da
Silva
Jorge, secondo la
quale
«il
sistema
di
tale
decisione
quadro, come
risulta
segnatamente
dall'articolo 4 della
medesima, lascia
agli
Stati
membri
la
facoltà
di
consentire,
in situazioni
specifiche, alle
autorità
giudiziarie
competenti
di
decidere
che
una
pena
inflitta
debba
essere
eseguita
nel
territorio
dello
Stato
membro
di
esecuzione
(sentenza
del
21
ottobre
2010, B., C-306/09, Racc. pag. 1-10341, punti
50 e
51)» (punto 30). V. anche
sentenza
del
29
giugno 2017, Poplawski, C-579:
«dalla
formulazione
stessa
dell'articolo 4, punto 6, della
decisione
quadro
2002/584
risulta
che
…
qualora
uno
stato
membro
abbia
scelto
di
recepire
tale
disposizione
nel
diritto interno, l'autorità giudiziaria di
esecuzione
tuttavia deve
disporre
di
un
potere
discrezionale
riguardo alla questione
se
si
debba rifiutare
o meno di
dare esecuzione al mae») (punto 21).
27.
Ne
consegue
che
la
messa
in
pericolo
dell’ordine
pubblico
-requisito
peraltro
non
espressamente
previsto
dalla
normativa
italiana
quale
elemento
costitutivo
del
reato
di
cui
all’art.
419
codice
penale
benché
ritenuto
necessario
dalla
giurisprudenza
-non
può
considerarsi
indispensabile
ai
fini
della
doppia
incriminazione,
essendo
del
tutto
irrilevante
che
tale
elemento
non
sia
previsto,
nemmeno
in
via
giurisprudenziale,
dalla
corrispondente
fattispecie
incriminatrice
del
diritto
francese,
che
punisce
solo
«la
distruzione,
il
danneggiamento
e
il
furto
con
danneggiamento
commessi,
se
del
caso,
in
concorso,
tali
da
causare
un
pregiudizio
ai
proprietari
dei
beni».
28.
Del
resto,
oltre
alla
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
sopra
richiamata,
anche
la
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione
italiana
è
consolidata
nel
senso che, in tema
di
doppia
incriminazione, «non è
necessario che
lo schema
astratto della
norma
incriminatrice
dell'ordinamento
straniero
trovi
il
suo
esatto
corrispondente
in
una
norma
dell'ordinamento
italiano,
ma
è
sufficiente
che
la
concreta
fattispecie
sia
punibile
come
reato
in
entrambi
gli
ordinamenti,
a
nulla
rilevando
l'eventuale
diversità,
oltre
che
del
trattamento
sanzionatorio,
anche
del
titolo e
di
tutti
gli
elementi
richiesti
per
la configurazione
del
reato» (Cfr. Cass., sez.
6, n. 27483 del 29 maggio 2017, dep. 1 giugno 2017, majkowska, rv. 270405 - 01).
29.
Gli
unici
limiti
a
tale
generale
affermazione
di
principio
sono
stati
individuati:
con
riferimento
al
trattamento
sanzionatorio,
nei
casi
di
«macroscopica
esorbitanza
rispetto
a
quello
previsto
nel-
l'ordinamento
interno,
tale
da
far
venir
meno
la
stessa
pregiudiziale
identità
o
assimilazione
dei
fatti
di
reato
in
comparazione
(Cass.,
sez.
6,
n.
41133
del
30
settembre
2014,
dep.
3
ottobre
2014,
Vacarciuc,
rv.
260436
-01);
quanto
alle
circostanze
del
reato,
«nelle
ipotesi
in
cui
la
natura
ed
il
contenuto
dell'elemento
circostanziale
presentino
caratteristiche
tali
da
immutare
il
fatto
nel
nucleo
essenziale
della
sua
configurazione
materiale»
(Cfr.
sez.
6,
n.
3255
del
17
gennaio
2013,
dep.
22
gennaio
2013,
Murariu,
rv.
254182
-01),
entrambi
casi
non
ricorrenti
nella
fattispecie.
risposta al secondo quesito
30. Con il
secondo quesito il
giudice
del
rinvio chiede
alla
Corte
di
Giustizia
di
chiarire
se, in
caso
di
risposta
positiva
alla
prima
questione,
l’articolo
2,
paragrafo
4
e
l’articolo
4,
paragrafo
1 della
decisione
2002/584/GAI debbano essere
interpretati
nel
senso che
l’organo giurisdizionale
dello Stato di
esecuzione
possa
rifiutare
di
eseguire
un mandato di
arresto europeo
qualora
due
delle
sette
azioni
per le
quali
il
ricorrente
è
stato condannato, integranti
un’unica
fattispecie
criminosa, non costituiscano un reato nel
Paese
competente
per l’esecuzione
(la
Francia) in quanto il
ricorrente
non avrebbe
partecipato con azioni
materiali
a
due
dei
fatti
contestati
allo stesso gruppo di
manifestanti
del
quale
faceva
parte, trovandosi
solo nelle
vicinanze
con un bastone in mano.
31. A tale quesito il Governo italiano ritiene di dare risposta negativa.
32. Non a
caso, l’art. 419 del
codice
penale
parla
di
“fatti”
al
plurale
e, secondo la
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
italiana,
il
reato
di
devastazione
e
saccheggio
si
distingue
dal
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
singolo danneggiamento o dai
singoli
furti
e
rapine
proprio perché, in un unico contesto, si
commettono
più
fatti
in
modo
rapido
e
indiscriminato,
tanto
da
determinare
non
solo
la
lesione
del bene patrimonio ma anche l’ordine pubblico e la pace sociale.
33.
Alla
luce
dell’ontologica
unità
dei
vari
fatti
integranti
il
reato
di
devastazione
e
saccheggio,
l’ipotesi di uno “spacchettamento” dei medesimi fatti non appare percorribile.
34. Il
giudice
di
Angers
sostiene
che
mancherebbe
il
requisito della
doppia
incriminazione
in
relazione
a
due
dei
sette
fatti
di
devastazione
e
saccheggio, che
ai
sensi
del
diritto francese
non sarebbero punibili.
35. Non lo sarebbe
lo sventramento della
filiale
bancaria
del
Credito italiano;
non lo sarebbe
l’incendio
della
Fiat
BRAVA.
In
entrambi
i
casi,
il
destinatario
del
mandato
di
arresto
europeo
si
sarebbe
meramente
trovato
nelle
vicinanze
della
banca
e
della
vettura,
senza
prendere
parte
materialmente
alle
condotte
distruttive
(salvo
comunque
impugnare
un
bastone,
nel
caso
della
macchina incendiata).
36. In quei
casi
non vi
sarebbe
reato, in quanto quello che
per l’ordinamento italiano costituisce
“concorso di
persone”
ex articolo 110 codice
penale, in base
al
quale
è
punito non solo
l’autore
materiale
del
fatto
ma
anche
chi
concorre
con
la
propria
condotta
volontaria
commissiva
od omissiva
alla
perpetrazione
del
reato -concorso che
è
stato contestato al
condannato,
con
l’aggravante
delle
cinque
persone
o
più
-secondo
la
Cassazione
francese
(sulla
base
degli
artt. 121-1, 121-4, 121-6 e
121-7 del
code
pénal) non sarebbe
“complicité”
(v. pag. 8
della remissione in francese alla Corte di giustizia, n. 36).
37. ma
se
così
è, allora
il
giudice
di
Angers, in realtà, pone
un problema
di
prova
e
non di
doppia
incriminazione.
Egli
sostiene
che
mancherebbe
la
prova
che
il
destinatario
del
mandato
di
arresto europeo stesse
effettivamente
commettendo alcuni
dei
fatti
che
gli
sono addebitati.
38. Il
quesito così
formulato appare
quindi
parzialmente
inammissibile. Il
parametro da
prendere
come
riferimento,
infatti,
avrebbe
dovuto
essere
l’art.
48
della
Carta
di
Nizza
(in
materia
di
legittima
prova
della
colpevolezza)
e
non
l’art.
49
della
stessa
Carta
che
sancisce
il
principio
di
legalità
(al
paragrafo 1) e
di
proporzionalità
dei
reati
e
delle
pene
(al
paragrafo 3), come
si
dirà nella risposta al terzo quesito.
39.
Lo
stesso
Procuratore
generale
francese,
nell’impugnare
in
cassazione
la
decisione
della
sezione
istruttoria
di
Angers,
aveva
anche
eccepito
che
-per
l’episodio
6)
(incendio
della
Fiat
BRAVA)
-la
doppia
incriminazione
non
era
necessaria,
visto
che
il
reato
d’incendio
rientra
nell’elenco
di
cui
all’art.
2,
paragrafo
2
della
decisione
2002/584/Gai
e
che
non
è
quindi
applicabile
il
paragrafo
4
della
stessa
disposizione
che
prevede
la
facoltà
del
diniego
di
consegna
quando
manca
la
doppia
incriminazione
(v.
pag.
5
dell’ordinanza
di
remissione
in
francese).
40. In proposito, la
Corte
di
Cassazione
ha
precisato che, nella
trasmissione
del
mandato di
arresto europeo, le
autorità
italiane
non avevano specificato se
si
stessero basando sul
paragrafo
2 o sul paragrafo 4 dell’art. 2 della decisione 2002/584/GAI.
41. Invero, un simile
approccio burocratico viola
lo spirito della
decisione
2002/584/GAI informata
a
semplificazione, celerità
e
reciproca
cooperazione
giudiziaria
ai
sensi
dei
“considerando”
5 e 6 sopra richiamati.
42.
Del
resto,
secondo
la
giurisprudenza
italiana,
il
bene
giuridico
tutelato
dall’art.
419
codice
penale
«fornisce
lo
strumento
per
selezionare,
tra
i
più
svariati
comportamenti
di
violenza
sulle
cose
e
di
ruberia,
quelli
che
meritano
una
qualificazione
di
particolare
gravità»
e
«porta
a
valorizzare
la
carica
semantica
dei
termini
devastazione
e
saccheggio:
l'uno,
che
indica
la
rovina,
il
radere
al
suolo
e
quindi
un
danneggiamento
che
sia
complessivo,
indiscriminato,
vasto
e
profondo,
di
una
notevole
quantità
di
cose
mobili
o
immobili
[...];
l'altro,
che
richiede
un
fatto
commesso
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
da
una
pluralità
di
persone
che
si
impossessino
indiscriminatamente
di
una
rilevante
quantità
di
oggetti,
con
spirito
di
assoluta
prepotenza
e
noncuranza
per
l'ordine
costituito
[…]»
(Cass.,
sez.
1,
n.
42130
del
13
luglio
2012,
dep.
29
ottobre
2012,
arculeo
ed
altri,
Rv.
253801
-01).
43. Alla
stregua
di
tale
definizione
delle
condotte
in questione, è
parimenti
del
tutto pacifico,
tanto
in
dottrina
quanto
in
giurisprudenza,
che
i
singoli
fatti
di
danneggiamento
e
furto
rimangano
in esse assorbiti.
44.
Sempre
la
giurisprudenza,
ha
chiarito
che
«in
tema
di
reato
di
devastazione,
ai
fini
della
sussistenza
della
responsabilità
a
titolo
di
concorso
non
è
necessario
che
l'agente
compia
materialmente
un
atto
di
danneggiamento,
purché
partecipi
consapevolmente
ai
disordini
diffusi»
(Cass.,
sez.
1,
n.
11912
del
18
gennaio
2019,
dep.
18
marzo
2019,
Rv.
275322
-02).
45. Alla
luce
di
quanto sopra
appare
evidente
che
non occorre
distinguere
a
seconda
che
le
autorità
giurisdizionali
dello Stato emittente
abbiano considerato tali
diverse
azioni
come
separabili
o meno.
risposta al terzo quesito
46. Con il
terzo quesito, la
Corte
di
Cassazione
francese
chiede
alla
Corte
di
Giustizia
se, nel
caso
in
cui
il
principio
della
doppia
incriminazione
non
precluda
la
consegna,
il
principio
della
proporzionalità
della
pena
di
cui
all’art.
49,
paragrafo
3
della
Carta
di
Nizza
possa
ostare
all’esecuzione
del
mandato d’arresto europeo alla
luce
del
fatto che
lo stesso è
stato emesso
a
fronte
di
una
pena
unica, inflitta
per reprimere
un unico reato attesa
la
natura
indissolubile
delle
azioni
ritenute
costitutive
del
reato di
devastazione
e
saccheggio e
che
due
di
tali
azioni
potrebbero non integrare una fattispecie di reato secondo il diritto francese.
47. Anche a tale quesito il Governo italiano ritiene di dare risposta negativa.
48.
Il
Giudice
del
rinvio
ribadisce
innanzitutto
il
principio
secondo
cui,
nel
sistema
di
consegna
semplificata
istituito dalla
decisione
quadro 2002/584/GAI, l'esecuzione
di
un mandato d'arresto
europeo costituisce
la
regola
(Corte
di
Giustizia, sentenza
del
6 ottobre
2009, Wolzenburg,
C-123/08,
punto
57)
e,
quindi,
i
motivi
di
rifiuto
e
le
condizioni
apponibili
alla
consegna
integrano delle eccezioni.
49.
Ne
consegue
che
un
legislatore
nazionale
che,
in
base
alle
possibilità
accordategli
dall’art.
4 di
detta
decisione
quadro, opera
la
scelta
di
limitare
le
situazioni
nelle
quali
la
sua
autorità
giudiziaria
di
esecuzione
può rifiutare
di
consegnare
una
persona
ricercata
non fa
che
rafforzare
il
sistema
di
consegna
istituito
da
detta
decisione
quadro
a
favore
di
uno
spazio
di
libertà,
di sicurezza e di giustizia (punto 58 della sentenza
Wolzenburg).
50. Secondo la
giurisprudenza
costante
della
Corte
di
Giustizia
(sentenza
del
16 luglio 2015,
C-237/215
PPU,
punto
36),
il
principio
del
riconoscimento
reciproco,
che
costituisce
la
«pietra
angolare» della
cooperazione
giudiziaria, implica, a
norma
dell’articolo 1, paragrafo 2, della
decisione
quadro, che
gli
Stati
membri
sono tenuti
in linea
di
principio a
dar corso a
un mandato
d’arresto
europeo.
Infatti,
questi
ultimi
possono
rifiutarsi
di
eseguire
tale
mandato
soltanto
nei
casi
di
non esecuzione
di
cui
agli
articoli
3, 4 e
4 bis
della
decisione
quadro e
possono subordinare
la
sua
esecuzione
alle
sole
condizioni
definite
all’articolo 5 della
medesima
(v., in
tal
senso,
sentenze
West,
C
192/12
PPU,
EU:C:2012:404,
punto
55;
melloni,
C
399/11,
EU:C:2013:107, punto 38, e F., C 168/13 PPU, EU:C:2013:358, punto 36).
51. Ciò premesso, la
Corte
di
cassazione
francese
osserva
che
nella
decisione
quadro relativa
al
mandato
d'arresto
europeo
non
si
rinviene
«alcuna
disposizione
che
consenta
allo
Stato
membro di
esecuzione
di
rifiutare
la
consegna
dell'interessato a
motivo del
fatto che
la
pena
inflitta
dallo
Stato
emittente
apparirebbe
sproporzionata
rispetto
ai
fatti
per
i
quali
la
consegna
è
richiesta»;
che, quindi, «anche
se
lo Stato membro di
esecuzione
ritiene
che
esistano serie
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
difficoltà
in
ordine
alla
proporzionalità
del
mandato
d'arresto
europeo,
esso
non
può
rifiutarsi,
per tale
motivo, di
ordinare
la
consegna
della
persona
ricercata
in vista
dell'esecuzione
della
pena
pronunciata
dallo Stato membro emittente»;
che, in definitiva, la
verifica
di
proporzionalità
del
mandato d'arresto europeo risulta
rimessa
in via
esclusiva
all'Autorità
di
emissione,
il
che
-come
non
si
manca
di
riconoscere
-costituisce
«circostanza
idonea
a
rafforzare
il
principio
del reciproco riconoscimento».
52. Nel
caso concreto, tuttavia, a
giudizio della
Corte
remittente, l'applicazione
dei
princìpi
citati «non consente di prevenire la violazione del principio di proporzionalità».
53.
Ciò
in
quanto
ricorre
un'ipotesi
in
cui,
il
mandato
d'arresto
è
stato
emesso
per
l'esecuzione
di
una
pena
inflitta
in
relazione
ad
un
unico
reato
caratterizzato
da
più
azioni,
di
cui
solo
alcune costituiscono un reato secondo il diritto dello Stato membro di esecuzione.
54. Da
ciò, in particolare, discenderebbe
un duplice
ordine
di
conseguenze
incompatibili
con
il
principio di
proporzionalità, di
cui
all'articolo 49, paragrafo 3 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell'Unione europea.
55. Ed infatti, da
un lato, «in tal
caso, la
pena
pronunciata
dallo Stato emittente
sarà
eseguita
nella
sua
totalità,
sebbene
la
consegna
per
alcuni
dei
fatti
sanzionati
con
tale
pena
sia
esclusa»,
dall'altro, per quanto «il
mandato potesse
essere
proporzionato al
momento della
sua
emissione
», tuttavia «non si può escludere che non lo sia più al momento della sua esecuzione».
56. Come
si
è
accennato nel
rispondere
al
secondo quesito, la
questione
appare
mal
posta
e
come tale inammissibile.
57.
Infatti,
la
Corte
di
Cassazione
francese
non
ha
dedotto
la
sproporzione
tra
la
pena
prevista
dall’art.
419
del
codice
penale
italiano
e
quella
comminata
dagli
artt.
311-1
e
ss.
del
code
pénal francese.
58.
Ciò
poiché
costituisce
principio
consolidato
che
-salvi
limiti
ragionevoli
-l’entità
delle
pene
è
materia
rientrante
nella
discrezionalità
legislativa
nazionale
(per
la
giurisprudenza
CEDU,
v.,
per
esempio,
Vinter
c.
Regno
Unito
del
2013
e
Hutchinson
c.
Regno
Unito
del
2017;
per
la
giurisprudenza
costituzionale
italiana,
tra
le
tante,
le
sentenze
n.
233
del
2018
e
n.
95
del
2019).
59. Il
giudice
del
rinvio deduce
la
pretesa
sproporzione
solo perché
due
dei
sette
episodi
contestati,
ai
sensi
del
diritto francese, non costituirebbero reati, sicché
in mancanza
della
scomposizione
del fatto, la pena diverrebbe sproporzionata.
60.
Si
tratta,
all’evidenza,
di
un
argomento
che
rende
il
quesito,
così
formulato,
inammissibile.
61. Il
principio che
il
giudice
francese
vorrebbe
far valere
con la
questione
pregiudiziale
è
la
sproporzione
di
cui
all’art. 49, paragrafo 3, della
Carta
di
Nizza;
ma
la
base
motivazionale
si
fonda
sulla
circostanza
che
due
fatti
su
sette
non
sarebbero
previsti
dalla
legge
francese
come
reato, con conseguente
violazione
del
principio nullum
crimen sine
lege, che
è
invece
sancito nel
paragrafo 1
dell’art. 49.
62. Peraltro, più che
fatti
non previsti
dalla
legge
francese
come
reati, sembrerebbe
piuttosto
che
il
giudice
remittente
faccia
una
questione
di
prova
dei
fatti
contestati,
che
semmai
avrebbe
dovuto essere
posta, come
si
è
detto, invocando l’art. 48 della Carta di
nizza
in materia
di
legittima prova della colpevolezza e non l’art. 49 della stessa Carta.
63.
Al
riguardo,
va
ribadito
che
la
sentenza
in
vista
della
cui
esecuzione
è
stato
emesso
il
mandato
di
arresto europeo ha
irrevocabilmente
accertato la
responsabilità
del
condannato in ordine
al contestato delitto di devastazione e saccheggio.
64. Per quanto si
è
sopra
osservato a
proposito della
struttura
di
tale
reato e
del
modo in cui
si
atteggiano i
presupposti
oggettivi
e
soggettivi
della
compartecipazione, ciò significa
che
il
ricorrente
è
stato innanzitutto riconosciuto colpevole
dei
fatti
di
danneggiamento e
dei
furti
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
ascrittigli, i
quali
-in ragione
della
loro diffusa
e
indiscriminata
lesività
-sono stati
sussunti
nella fattispecie di cui all'art. 419 codice penale.
65. Ebbene, nel
caso di
specie, la
sezione
istruttoria
di
Anvers
ha
proceduto non alla
verifica
dell'eventuale
sussumibilità
nelle
fattispecie
di
reato previste
dall'ordinamento francese
delle
condotte
per le
quali
il
ricorrente
ha
riportato condanna
in Italia, ma ad
un
apprezzamento
di
merito
sulla
consistenza
probatoria
degli
elementi
sulla
cui
base
l'autorità
giudiziaria
italiana ha ritenuto dette condotte a lui riferibili.
66. È
dunque
del
tutto evidente
che
la
Corte
di
cassazione
francese
non si
è
limitata
a
controllare
se
le
condotte
accertate
dall'Autorità
giudiziaria
italiana, ove
verificatesi
in Francia, fossero
colà
«penalmente
perseguibili»
alla
stregua
delle
previsioni
incriminatrici
nazionali
(ovvero «la
distruzione, il
danneggiamento e
il
furto con danneggiamento commessi, se
del
caso, in concorso») ma
ha
ritenuto non sufficientemente
provata
l'attribuibilità
delle
condotte
anzidette al condannato.
67. In proposito, va
altresì
notato, che
per azioni
identiche
a
quelle
sub n. 3 e
n. 6, e
in particolare
per quelle
sub n. 5 (danneggiamento totale
da
incendio ai
locali
dell'istituto di
credito
«Carige») e
sub n. 4 (danneggiamento ed incendio totale
di
un'autovettura
Fiat
Uno), il
test
di verifica della doppia incriminazione ha dato esito positivo.
68.
Poiché
tale
requisito
è
quindi
riscontrabile
per
tutte
le
condotte
in
relazione
alle
quali
è
intervenuta
condanna
in
Italia,
risultano
di
fatto
irrilevanti,
ovvero
prive
di
effettiva
natura
pregiudiziale,
le
questioni
formulate
dalla
Corte
di
cassazione
francese
sulla
base
del
medesimo
e
non
corretto
presupposto
interpretativo
su
cui
si
fonda
la
pronuncia
reiettiva
adottata
dalla
sezione
istruttoria
di
Angers,
con
conseguente
inammissibilità
del
quesito
così
come
formulato.
69. In ogni
caso, è
del
tutto pacifico, come
-del
resto -la
stessa
Corte
remittente
riconosce,
che
nessun controllo di
proporzionalità
è
consentito dalla
decisione
quadro alle
autorità
dello
Stato membro di
esecuzione. Ciò che, naturalmente, rende
del
tutto superflua
qualsiasi
ulteriore
considerazione
in merito alla
palese
e
assoluta
gravità
dei
fatti
di
cui
KL
è
stato riconosciuto
responsabile
e
alla
conseguente
piena
adeguatezza
della
sanzione
irrogata
dalle
autorità
giudiziarie nazionali conformemente alle previsioni del codice penale.
Conclusioni
70.
Il
Governo
italiano
propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
primo
quesito,
affermando che, l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, paragrafo 1, della
decisione
quadro
2002/584
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
la
condizione
della
doppia
incriminazione
è
soddisfatta
in una
situazione, come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, in cui
la
consegna
è
richiesta
per atti
che
sono stati
qualificati, nello Stato emittente, come
devastazione
e
saccheggio, consistenti
in fatti
di
devastazione
e
saccheggio idonei
a
provocare
una
violazione
dell’ordine
pubblico,
anche
quando
nello
Stato
di
esecuzione
esistono
le
fattispecie
di
reato di
furto con danneggiamento, distruzione
e
deterioramento che
non richiedono tale
elemento di violazione dell’ordine pubblico.
71.
Il
Governo
italiano
propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
secondo
quesito,
ove
non
venga
reputato
inammissibile,
affermando
che
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4,
paragrafo
1,
della
decisione
quadro
2002/584
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
l’organo
giurisdizionale
dello
Stato
di
esecuzione
non
può
rifiutare
di
eseguire
un
mandato
d'arresto
europeo
emesso
per
l'esecuzione
di
una
pena,
qualora
esso
constati
che
l'interessato
è
stato
condannato
dalle
autorità
giudiziarie
dello
Stato
emittente
a
tale
pena
per
la
commissione
di
un
reato
unico,
la
cui
prevenzione
contemplava
diverse
azioni,
e
solo
alcune
di
tali
azioni
costituiscono
un
reato
per
lo
Stato
di
esecuzione,
apparendo
irrilevante
che
le
autorità
giurisdi
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
zionali
dello
Stato
emittente
abbiano
considerato
tali
diverse
azioni
come
separabili
o
meno.
72.
Il
Governo
italiano
propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
terzo
quesito,
ove
non venga
reputato inammissibile, affermando che
l'articolo 49, paragrafo 3, della
Carta
dei
diritti
fondamentali
non impone
all'autorità
giudiziaria
dello Stato membro di
esecuzione
di
rifiutare
l'esecuzione
di
un
mandato
d'arresto
europeo
qualora,
da
un
lato,
esso
sia
stato
emesso ai
fini
dell'esecuzione
di
una
pena
unica
inflitta
per reprimere
un unico reato e, dal-
l'altro, poiché
alcuni
dei
fatti
per i
quali
è
stata
pronunciata
tale
pena
non costituiscono reato
secondo il
diritto dello Stato membro di
esecuzione, la
consegna
possa
essere
concessa
solo
per alcuni di tali fatti.
Roma, 27 luglio 2021
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
Corte
di
giustizia dell’unione
europea, sezione
terza, sentenza 14 luglio 2022, C-168/21
-pres.,
rel.
K.
Jürimäe
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dalla
Cour
de
cassation
(Francia) il 16 marzo 2021 - Procureur général près la cour d’appel d’Angers / KL.
«Rinvio
pregiudiziale
-Cooperazione
giudiziaria
in
materia
penale
-Decisione
quadro
2002/584/GAI -Articolo 2, paragrafo 4 -Condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto Articolo
4, punto 1 -motivo di
non esecuzione
facoltativa
del
mandato d’arresto europeo Controllo
da
parte
dell’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
-Fatti
in
parte
costitutivi
di
un
reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
-Articolo 49, paragrafo 3, della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
-Principio di
proporzionalità
dei
reati
e
delle pene»
1
La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo
2,
paragrafo
4, e
dell’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584/GAI del
Consiglio, del
13
giugno 2002, relativa
al
mandato d’arresto europeo e
alle
procedure
di
consegna
tra
Stati
membri
(GU
2002,
L
190,
pag.
1),
come
modificata
dalla
decisione
quadro
2009/299/GAI
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2009
(GU
2009,
L
81,
pag.
24)
(in
prosieguo:
la
«decisione
quadro
2002/584»),
nonché
dell’articolo
49,
paragrafo
3,
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2 Tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito dell’esecuzione, in Francia, di
un mandato
d’arresto
europeo
emesso
dalle
autorità
giudiziarie
italiane
nei
confronti
di
KL
ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
di
dodici
anni
e
sei
mesi
di
reclusione
per
fatti
qualificati
come
rapina
in concorso, devastazione
e
saccheggio, porto abusivo di
armi
ed esplosione
di ordigni commessi a Genova (Italia) nel 2001.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3
I
considerando
6
e
12
della
decisione
quadro
2002/584
sono
formulati
nei
termini
seguenti:
«(6) Il
mandato d’arresto europeo previsto nella
presente
decisione
quadro costituisce
la
prima
concretizzazione
nel
settore
del
diritto penale
del
principio di
riconoscimento reciproco
che
il
Consiglio europeo ha
definito il
fondamento della
cooperazione
giudiziaria.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
(...)
(12) La
presente
decisione
quadro rispetta
i
diritti
fondamentali
ed osserva
i
principi
sanciti
dall’articolo 6 [TUE] e contenuti nella [Carta] (...), segnatamente il capo VI. (...)».
4
L’articolo
1
di
tale
decisione
quadro,
intitolato
«Definizione
del
mandato
d’arresto
europeo
ed obbligo di darne esecuzione», così dispone:
«1.
Il
mandato
d’arresto
europeo
è
una
decisione
giudiziaria
emessa
da
uno
Stato
membro
in vista
dell’arresto e
della
consegna
da
parte
di
un altro Stato membro di
una
persona
ricercata
ai
fini
dell’esercizio di
un’azione
penale
o dell’esecuzione
di
una
pena
o una
misura
di sicurezza privative della libertà.
2. Gli
Stati
membri
danno esecuzione
ad ogni
mandato d’arresto europeo in base
al
principio
del
riconoscimento reciproco e
conformemente
alle
disposizioni
della
presente
decisione
quadro.
3. L’obbligo di
rispettare
i
diritti
fondamentali
e
i
fondamentali
principi
giuridici
sanciti
dall’articolo
6
[TUE]
non
può
essere
modificat[o]
per
effetto
della
presente
decisione
quadro».
5
L’articolo
2
di
detta
decisione
quadro,
intitolato
«Campo
d’applicazione
del
mandato
d’arresto
europeo», ai paragrafi 1, 2 e 4 prevede quanto segue:
«1. Il
mandato d’arresto europeo può essere
emesso per dei
fatti
puniti
dalle
leggi
dello
Stato
membro
emittente
con
una
pena
privativa
della
libertà
o
con
una
misura
di
sicurezza
privative
della
libertà
della
durata
massima
non inferiore
a
dodici
mesi
oppure, se
è
stata
disposta
la
condanna
a
una
pena
o è
stata
inflitta
una
misura
di
sicurezza, per condanne
pronunciate di durata non inferiore a quattro mesi.
2.
Danno
luogo
a
consegna
in
base
al
mandato
d’arresto
europeo,
alle
condizioni
stabilite
dalla
presente
decisione
quadro e
indipendentemente
dalla
doppia
incriminazione
per il
reato, i
reati
seguenti, quali
definiti
dalla
legge
dello Stato membro emittente, se
in detto
Stato
membro
il
massimo
della
pena
o
della
misura
di
sicurezza
privative
della
libertà
per tali reati è pari o superiore a tre anni:
(...)
4. Per quanto riguarda
i
reati
non contemplati
dal
paragrafo 2, la
consegna
può essere
subordinata
alla
condizione
che
i
fatti
per
i
quali
è
stato
emesso
il
mandato
d’arresto
europeo
costituiscano un reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
indipendentemente
dagli elementi costitutivi o dalla qualifica dello stesso».
6 Gli
articoli
3, 4 e
4 bis
della
medesima
decisione
quadro elencano i
motivi
di
non esecuzione
obbligatoria
e
facoltativa
del
mandato d’arresto europeo. In particolare, l’articolo
4 della
decisione
quadro 2002/584, intitolato «motivi
di
non esecuzione
facoltativa
del
mandato di arresto europeo», al suo punto 1 così dispone:
«L’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
può rifiutare
di
eseguire
il
mandato d’arresto europeo:
1) se, in uno dei
casi
di
cui
all’articolo 2, paragrafo 4, il
fatto che
è
alla
base
del
mandato
d’arresto europeo non costituisce
reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione;
(...)».
7 L’articolo 5 della
decisione
quadro 2002/584 prevede
le
garanzie
che
lo Stato emittente
deve fornire in casi particolari.
Diritto francese
8
L’articolo
695-23
del
code
de
procédure
pénale
(codice
di
procedura
penale)
prevede
quanto segue:
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
«L’esecuzione
di
un
mandato
d’arresto
europeo
è
altresì
rifiutata
se
il
fatto
oggetto
di
detto mandato d’arresto non costituisce reato ai sensi della legge francese.
In deroga
al
primo comma, un mandato d’arresto europeo è
eseguito senza
il
controllo
della
doppia
incriminabilità
dei
fatti
contestati
qualora
le
condotte
considerate
siano punite,
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro
emittente,
con
una
pena
privativa
della
libertà
di
durata
pari
o superiore
a
tre
anni
di
reclusione
o con una
misura
di
sicurezza
privativa
della
libertà
di
durata
analoga
e
rientrino in una
delle
categorie
di
reati
previste
dall’articolo
694-32.
Qualora
siano
applicabili
le
disposizioni
del
comma
precedente,
la
qualificazione
giuridica
dei
fatti
e
la
determinazione
della
pena
inflitta
dipendono
esclusivamente
dalla
discrezionalità
dell’autorità giudiziaria dello Stato membro emittente. (...)».
Diritto italiano
9
L’articolo
419
del
codice
penale,
nella
versione
applicabile
ai
fatti
del
procedimento
principale,
così dispone:
«Chiunque, fuori
dei
casi
preveduti
dall’articolo 285, commette
fatti
di
devastazione
o di
saccheggio è
punito con la
reclusione
da
otto a
quindici
anni. La
pena
è
aumentata
se
il
fatto è
commesso su armi, munizioni
o viveri
esistenti
in luogo di
vendita
o di
deposito».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
10
Il
6
giugno
2016
le
autorità
giudiziarie
italiane
hanno
emesso
nei
confronti
di
KL
un
mandato
d’arresto europeo ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
di
dodici
anni
e
sei
mesi
di
reclusione,
pronunciata
dalla
Corte
d’appello di
Genova
(Italia) con sentenza
del
9 ottobre
2009, divenuta
esecutiva
il
13 luglio 2012, dopo che
la
Corte
suprema
di
cassazione
(Italia)
aveva respinto in tale data l’impugnazione proposta dall’interessato.
11 Tale
pena
corrisponde
al
cumulo di
quattro pene
inflitte
per quattro reati, ossia
il
primo,
rapina
in concorso, punito con la
pena
di
un anno di
reclusione, il
secondo, devastazione
e
saccheggio,
punito
con
la
pena
di
dieci
anni
di
reclusione,
il
terzo,
porto
abusivo
di
armi, punito con la
pena
di
nove
mesi
di
reclusione
e
il
quarto, esplosione
di
ordigni, punito
con la pena di nove mesi di reclusione.
12 Per quanto riguarda
specificamente
il
reato di
«devastazione
e
saccheggio», il
mandato
d’arresto europeo descrive
nella
maniera
seguente
le
circostanze
in cui
tale
reato è
stato
commesso:
«[I]n concorso con altre
persone, in numero superiore
a
cinque, partecipando alla
manifestazione
contro il
vertice
G8, [KL] ha
commesso fatti
di
devastazione
e
saccheggio, in
un contesto spazio-temporale
in cui
si
era
verificato un oggettivo pericolo per l’ordine
pubblico;
vari
casi
di
danneggiamento degli
arredi
urbani
e
delle
proprietà
pubbliche
con
conseguente
danno non quantificabile
con precisione, ma
non inferiore
a
centinaia
di
milioni
di
lire;
danneggiamento,
saccheggio,
distruzione
a
mezzo
incendio
anche
di
istitut[i]
di
credito, di
autovetture
e
di
altri
esercizi
commerciali, con la
circostanza
aggravante
di
avere cagionato alle persone offese un danno patrimoniale di rilevante gravità».
13
Secondo
le
indicazione
fornite
alla
Corte,
dalla
sentenza
della
Corte
d’appello
di
Genova
del
9 ottobre
2009 risulta
che, sotto la
qualifica
di
«devastazione
e
saccheggio», prevista
all’articolo
419
del
codice
penale,
sono
stati
imputati
a
KL
sette
fatti,
puniti
in
quanto
rientranti
in un medesimo disegno criminoso, ossia
danneggiamento di
arredi
urbani
e
di
proprietà
pubbliche, danneggiamento e
saccheggio di
un cantiere
edile, danneggiamento
totale
dei
locali
di
Credito Italiano SpA, danneggiamento totale
a
mezzo incendio di
un
veicolo
Fiat
Uno,
danneggiamento
totale
a
mezzo
incendio
dei
locali
di
Banca
Carige
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
SpA, danneggiamento totale
a
mezzo incendio di
un veicolo Fiat
Brava
nonché
danneggiamento
totale e saccheggio di un supermercato.
14 KL
non ha
acconsentito alla
sua
consegna
in esecuzione
del
mandato d’arresto europeo
menzionato al punto 10 della presente sentenza.
15
Con
sentenza
del
23
agosto
2019,
la
sezione
istruttoria
della
cour
d’appel
de
Rennes
(Corte
d’appello di
Rennes, Francia) ha
disposto un’integrazione
informativa, diretta, in
particolare, alla
produzione
della
sentenza
della
Corte
d’appello di
Genova
del
9 ottobre
2009 e
della
sentenza
della
Corte
suprema
di
cassazione
del
13 luglio 2012, menzionata
al punto 10 della presente sentenza.
16 Con sentenza
del
15 novembre
2019, la
sezione
istruttoria
della
cour d’appel
de
Rennes
(Corte
d’appello di
Rennes) ha
rifiutato la
consegna
di
KL
per un motivo procedurale.
Tale
sentenza
è
stata
cassata
dalla
Cour de
cassation (Corte
di
cassazione, Francia) e
la
causa
è
stata
rinviata
dinanzi
alla
cour
d’appel
di
Angers
(Corte
d’appello
di
Angers,
Francia).
17
Con
sentenza
del
4
novembre
2020,
la
sezione
istruttoria
della
cour
d’appel
d’Angers
(Corte
d’appello
di
Angers),
da
un
lato,
ha
rifiutato
la
consegna
di
KL
alle
autorità
italiane
in forza
del
mandato d’arresto europeo per la
parte
in cui
quest’ultimo era
stato emesso
per l’esecuzione
della
pena
di
dieci
anni
di
reclusione
inflitta
per i
fatti
qualificati
come
«devastazione
e
saccheggio»
e,
dall’altro,
ha
disposto
un
supplemento
di
informazioni
diretto a
chiedere
all’autorità
giudiziaria
italiana
se
essa
desiderasse
che
fosse
eseguita
in
Francia
la
condanna
a
due
anni
e
sei
mesi
di
reclusione
pronunciata
a
titolo delle
altre
tre
pene contemplate da tale mandato.
18 Il
procureur général
près
la
cour d’appel
d’Angers
(procuratore
generale
presso la
Corte
d’appello di
Angers) e
KL
hanno proposto ricorso per cassazione
avverso tale
sentenza
dinanzi alla Cour de cassation (Corte di cassazione), il giudice del rinvio.
19 Quest’ultimo giudice
ritiene
che
la
causa
dinanzi
ad esso pendente
sollevi
questioni
di
interpretazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto,
prevista
all’articolo
2, paragrafo 4, e
all’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584 (in prosieguo:
la «condizione della doppia incriminabilità del fatto»).
20 A
tal
riguardo, il
giudice
del
rinvio sottolinea
che, per rifiutare
la
consegna
di
KL
ai
fini-
dell’esecuzione
della
pena
di
dieci
anni
di
reclusione
inflitta
per i
fatti
qualificati
come
«devastazione
e
saccheggio»,
la
sezione
istruttoria
della
cour
d’appel
d’Angers
(Corte
d’appello di
Angers) ha
rilevato che
due
delle
condotte
sottese
a
tale
reato non erano suscettibili
di
costituire
reato in Francia, ossia, da
un lato, il
danneggiamento dei
locali
del
Credito
Italiano
e,
dall’altro,
il
danneggiamento
a
mezzo
incendio
del
veicolo
Fiat
Brava.
Tale
sezione
istruttoria
ne
ha
dedotto che, poiché
la
Corte
d’appello di
Genova
e
la
Corte
suprema
di
cassazione
avevano
«espresso
la
volontà
inequivoca»
di
analizzare
i
sette
fatti
perseguiti
sotto la
qualificazione
di
«devastazione
e
saccheggio» come
costituenti
un insieme
inscindibile,
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto
imponeva
di
escludere
l’insieme dei fatti inscindibili puniti sotto tale qualificazione.
21 In
tale
contesto,
il
giudice
del
rinvio
osserva
che,
alla
luce
della
giurisprudenza
della
Corte
risultante
dalla
sentenza
dell’11
gennaio
2017,
Grundza
(C‑289/15,
EU:C:2017:4),
nel
valutare
la
doppia
incriminabilità
del
fatto,
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
deve
verificare
se
i
fatti
alla
base
del
reato
di
cui
trattasi,
come
descritti
nella
sentenza
pronunciata
dall’autorità
competente
dello
Stato
membro
di
emissione,
sarebbero
anch’essi,
di
per
sé,
penalmente
perseguibili
nel
territorio
dello
Stato
membro
dell’esecuzione,
nell’ipotesi
in
cui
tali
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
101
fatti
si
fossero
verificati
in
tale
territorio.
Non
sarebbe
necessaria
una
corrispondenza
esatta
né
tra
gli
elementi
costitutivi
di
tale
reato,
quale
definito
dalle
leggi,
rispettivamente,
dello
Stato
membro
di
emissione
e
dello
Stato
membro
di
esecuzione,
né
nella
denominazione
o
nella
classificazione
di
detto
reato,
secondo
le
leggi
nazionali
interessate.
22 Detto giudice
afferma
che, sebbene
sia
stata
elaborata
nell’ambito dell’interpretazione
della
decisione
quadro 2008/909/GAI del
Consiglio, del
27 novembre
2008, relativa
al-
l’applicazione
del
principio
del
reciproco
riconoscimento
alle
sentenze
penali
che
irrogano
pene
detentive
o
misure
restrittive
della
libertà
personale,
ai
fini
della
loro
esecuzione
nell’Unione
europea
(GU
2008, L
327, pag. 27), tale
giurisprudenza
risulta
trasponibile
alle
condizioni
in presenza
delle
quali
deve
essere
effettuato il
controllo della
doppia
incriminabilità
del
fatto in materia
di
mandato d’arresto europeo a
causa
della
similitudine,
nelle due decisioni quadro, delle disposizioni relative alla doppia incriminabilità.
23 Il
medesimo giudice
rileva
che, secondo la
legge
italiana, il
reato di
«devastazione
e
saccheggio
» si
riferisce
ad atti
di
distruzione
e
danneggiamento molteplici
e
massicci, che
causano non solo un pregiudizio ai
proprietari
dei
beni, ma
anche
una
violazione
dell’ordine
pubblico, mettendo in pericolo il
normale
svolgimento della
vita
civile. Secondo il
diritto penale
francese, il
fatto di
mettere
in pericolo l’ordine
pubblico attraverso la
distruzione
di
massa
di
beni
mobili
o immobili
non costituisce
una
fattispecie
di
reato specifica.
Sarebbero da
considerarsi
tali
solo la
distruzione, il
danneggiamento, il
furto con
danneggiamento commessi, se
del
caso, in concorso, idonei
a
causare
un pregiudizio ai
proprietari dei beni.
24 Sebbene
non sia
richiesta
una
corrispondenza
esatta
tra
gli
elementi
costitutivi
del
reato
di
cui
trattasi
nel
diritto italiano e
quelli
del
reato corrispondente
nel
diritto francese, il
pregiudizio all’ordine
pubblico risulterebbe
tuttavia
un elemento essenziale
ai
fini
della
qualificazione
del
reato di
«devastazione
e
saccheggio», cosicché, secondo il
giudice
del
rinvio, l’applicazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto non sembra
imporsi con un’evidenza tale da non lasciare spazio ad alcun ragionevole dubbio.
25 Nell’ipotesi
in cui
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto non ostasse
alla
consegna
di
KL, tale
giudice
ritiene
che
si
porrebbe
allora
la
questione
della
proporzionalità
della
pena
per la
quale
tale
consegna
è
richiesta
soltanto in relazione
ai
fatti
per i
quali tale condizione è soddisfatta.
26
A
tale
riguardo,
in
primo
luogo,
il
giudice
del
rinvio
osserva
che
la
decisione
quadro
2002/584
non
contiene
alcuna
disposizione
che
consenta
all’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
di
rifiutare
la
consegna
dell’interessato per il
motivo che
la
pena
irrogata
nello
Stato
membro
emittente
risulti
sproporzionata
rispetto
ai
fatti
per
i
quali
è
prevista
la
consegna.
27 In secondo luogo, sebbene, ai
sensi
dell’articolo 5 di
tale
decisione
quadro, l’esecuzione
del
mandato d’arresto europeo possa
essere
subordinata
dalla
legge
dello Stato membro
di
esecuzione
alla
condizione
che
l’ordinamento giuridico dello Stato membro emittente
preveda
disposizioni
che
consentano
una
revisione
della
pena
inflitta,
ciò
vale
unicamente
nell’ipotesi
in cui
il
reato in base
al
quale
il
mandato d’arresto europeo è
stato emesso sia
punito con una pena o una misura di sicurezza privative della libertà a vita.
28 Pertanto, anche
se
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
ritenesse
che
esistano serie
difficoltà
in ordine
alla
proporzionalità
del
mandato d’arresto europeo, essa
non potrebbe
rifiutarsi, per tale
motivo, di
ordinare
la
consegna
della
persona
ricercata
ai
fini
dell’esecuzione
della
pena
irrogata
nello Stato membro emittente. Inoltre, poiché
spetta, in linea
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
di
principio, all’autorità
giudiziaria
emittente
verificare
la
proporzionalità
di
un mandato
d’arresto
europeo
prima
della
sua
emissione,
nell’ipotesi
in
cui
tale
mandato
sia
rilasciato
per l’esecuzione
di
una
pena
che
punisce
un reato unico caratterizzato da
più condotte,
ma
delle
quali
solo alcune
costituiscono reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione,
potrebbe
accadere
che
tale
mandato
non
sia
più
proporzionato
nella
fase
della
sua esecuzione mentre lo era nella fase della sua emissione.
29 In tali
circostanze, alla
luce
dei
diritti
e
dei
principi
giuridici
fondamentali
che
devono
essere
rispettati
nell’ambito del
mandato d’arresto europeo, conformemente
all’articolo
1,
paragrafo
3,
della
decisione
quadro
2002/584,
il
giudice
del
rinvio
si
chiede
se
l’articolo
49, paragrafo 3, della
Carta, che
stabilisce
il
principio secondo il
quale
l’intensità
delle
pene
non dev’essere
sproporzionata
rispetto al
reato di
cui
trattasi, imponga
all’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
di
rifiutare
l’esecuzione
di
un
mandato
d’arresto
europeo
qualora,
da
un lato, quest’ultimo sia
stato emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
unica
che
punisce
un reato unico e, dall’altro, una
parte
dei
fatti
per i
quali
tale
pena
è
stata
inflitta
non costituisce reato ai sensi della legge dello Stato membro di esecuzione.
30 In tali
circostanze, la
Cour de
cassation (Corte
di
cassazione) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4,
[punto]
1,
della
decisione
quadro
2002/584
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
la
condizione
della
doppia
incriminazione
[del
fatto]
è
soddisfatta
in
una
situazione,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
in
cui
la
consegna
è
richiesta
per
atti
che
sono
stati
qualificati,
nello
Stato
[membro]
emittente,
come
“devastazione
e
saccheggio”,
consistenti
in
fatti
di
devastazione
e
saccheggio
idonei
a
provocare
una
violazione
dell’ordine
pubblico,
quando
nello
Stato
[membro]
di
esecuzione
esistono
le
fattispecie
di
reato
di
furto
con
danneggiamento,
distruzione
e
deterioramento
che
non
richiedono
tale
elemento
di
violazione
dell’ordine
pubblico.
2)
In
caso
di
risposta
affermativa
alla
prima
questione,
se
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4,
[punto]
1,
della
decisione
quadro
2002/584
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
l’organo
giurisdizionale
dello
Stato
[membro]
di
esecuzione
può
rifiutare
di
eseguire
un
mandato
d’arresto
europeo
emesso
per
l’esecuzione
di
una
pena,
qualora
esso
constati
che
l’interessato
è
stato
condannato
dalle
autorità
giudiziarie
dello
Stato
[membro]
emittente
a
tale
pena
per
la
commissione
di
un
reato
unico,
la
cui
prevenzione
contemplava
diverse
azioni,
e
solo
alcune
di
tali
azioni
costituiscono
un
reato
per
lo
Stato
[membro]
di
esecuzione.
Se
occorra
distinguere
a
seconda
che
le
autorità
giurisdizionali
dello
Stato
[membro]
emittente
abbiano
considerato
tali
diverse
azioni
come
separabili
o
meno.
3) Se
l’articolo 49, paragrafo 3, della
[Carta] imponga
all’autorità
giudiziaria
dello Stato
membro di
esecuzione
di
rifiutare
l’esecuzione
di
un mandato d’arresto europeo qualora,
da
un lato, esso sia
stato emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
unica
inflitta
per reprimere
un unico reato e,dall’altro, poiché
alcuni
dei
fatti
per i
quali
è
stata
pronunciata
tale
pena
non costituiscono reato secondo il
diritto dello Stato membro di
esecuzione, la
consegna possa essere concessa solo per alcuni di tali fatti».
sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
31 Con la
sua
prima
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 2, paragrafo
4, e
l’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584 debbano essere
inter
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
103
pretati
nel
senso che
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto è
soddisfatta
nel
caso in cui
un mandato d’arresto europeo sia
emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà
inflitta
per
fatti
che
integrano,
nello
Stato
membro
emittente,
un
reato
che
richiede
che
tali
fatti
ledano
un
interesse
giuridico
tutelato
in
tale
Stato
membro,
quando tali
fatti
costituiscono reato anche
ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione,
reato del
quale
la
lesione
di
tale
interesse
giuridico tutelato non è
un elemento
costitutivo.
32
Conformemente
a
una
giurisprudenza
costante
della
Corte,
per
determinare
la
portata
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto, si
deve
tenere
conto non soltanto
della
lettera
dell’articolo 2, paragrafo 4, e
dell’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro
2002/584, ma
anche
del
loro contesto e
degli
scopi
perseguiti
dalla
normativa
di
cui
tali
disposizioni
fanno parte
[v., in tal
senso, sentenza
del
28 gennaio 2021, Spetsializirana
prokuratura
(Comunicazione
dei
diritti), C‑649/19, EU:C:2021:75, punto 42 e
giurisprudenza
citata].
33
In
primo
luogo,
dalla
lettera
dell’articolo
2,
paragrafo
4,
della
decisione
quadro
2002/584
risulta
che
la
valutazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto impone
di
verificare
se
i
fatti
per
i
quali
è
stato
emesso
il
mandato
d’arresto
europeo
costituiscano
reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione, e
ciò «indipendentemente
dagli
elementi
costitutivi
o dalla
qualifica
dello stesso». Correlativamente, l’articolo 4 di
tale
decisione
quadro,
riguardante
i
motivi
di
non
esecuzione
facoltativa
del
mandato
d’arresto europeo, precisa, al
punto 1, che
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
può rifiutare
di
eseguire
il
mandato d’arresto europeo se, in uno dei
casi
di
cui
all’articolo 2,
paragrafo 4, di
detta
decisione
quadro, il
fatto che
è
alla
base
del
mandato d’arresto europeo
non costituisce reato ai sensi della legge dello Stato membro di esecuzione.
34 Pertanto, al
fine
di
determinare
se
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto sia
soddisfatta, è
necessario e
sufficiente
che
i
fatti
che
hanno dato luogo all’emissione
del
mandato
d’arresto
europeo
costituiscano
reato
anche
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro
di
esecuzione.
Ne
consegue
che
non
è
necessario
che
i
reati
siano
identici
nei
due
Stati
membri
interessati
(v., per analogia, a
proposito dell’applicazione
del
principio del
riconoscimento
reciproco
alle
sentenze
in
materia
penale,
sentenza
dell’11
gennaio
2017,
Grundza, C‑289/15, EU:C:2017:4, punto 34).
35 Infatti, dai
termini
«indipendentemente
dagli
elementi
costitutivi
o dalla
qualifica» del
reato come
previsto nello Stato membro di
esecuzione
risulta
chiaramente
che
il
legislatore
dell’Unione
non
ha
ritenuto
necessaria
una
corrispondenza
esatta
tra
gli
elementi
costitutivi
del
reato,
quale
definito
dalle
leggi,
rispettivamente,
dello
Stato
membro
di
emissione
e
dello Stato membro di
esecuzione, né
nella
denominazione
o nella
classificazione
di
tale
reato
secondo
tali
leggi
nazionali
(v.,
per
analogia,
sentenza
dell’11
gennaio
2017, Grundza, C‑289/15, EU:C:2017:4, punto 35).
36 Ne
consegue
che, nel
valutare
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto, al
fine
di
determinare
se
sussista
un motivo di
non esecuzione
del
mandato d’arresto europeo ai
sensi
dell’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584, l’autorità
giudiziaria
del-
l’esecuzione
è
tenuta
a
verificare
se
gli
elementi
di
fatto alla
base
del
reato che
ha
dato
luogo
all’emissione
di
tale
mandato
d’arresto
europeo
sarebbero
altresì,
in
quanto
tali,
costitutivi
di
un reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
nell’ipotesi
in cui
si
fossero verificati
nel
territorio di
quest’ultimo (v., per analogia, sentenza
dell’11
gennaio 2017, Grundza, C‑289/15, EU:C:2017:4, punto 38).
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
37
In
secondo
luogo,
anche
il
contesto
in
cui
si
iscrivono
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584, nonché
gli
obiettivi
di
tale
decisione
quadro
depongono a favore di tale interpretazione.
38
In
proposito,
occorre
ricordare
che
detta
decisione
quadro
è
diretta,
mediante
l’istituzione
di
un sistema
semplificato ed efficace
di
consegna
delle
persone
condannate
o sospettate
di
aver
violato
la
legge
penale,
a
facilitare
e
ad
accelerare
la
cooperazione
giudiziaria
allo
scopo
di
contribuire
a
realizzare
l’obiettivo
assegnato
all’Unione
europea
di
diventare
uno spazio di
libertà, di
sicurezza
e
di
giustizia
fondandosi
sull’elevato livello di
fiducia
che
deve
esistere
tra
gli
Stati
membri
[sentenza
del
22
febbraio
2022,
Openbaar
ministerie
(Corte
istituita
per
legge
nello
Stato
membro
emittente),
C‑562/21
PPU
e
C‑563/21
PPU,
EU:C:2022:100, paragrafo 42 e giurisprudenza citata].
39
Il
principio
del
riconoscimento
reciproco,
che
costituisce,
secondo
il
considerando
6
della
decisione
quadro
2002/584,
il
«fondamento»
della
cooperazione
giudiziaria
in
materia
penale,
trova
espressione
all’articolo
1,
paragrafo
2,
della
decisione
quadro
in
parola,
che
sancisce
la
regola
secondo
cui
gli
Stati
membri
sono
tenuti
a
dare
esecuzione
a
ogni
mandato
d’arresto europeo in base
a
tale
principio e
conformemente
alle
disposizioni
di
detta
decisione
quadro
[sentenza
del
22
febbraio
2022,
Openbaar
ministerie
(Corte
istituita
per
legge
nello
Stato
membro
emittente)
C‑562/21
PPU
e
C‑563/21
PPU,EU:C:2022:100,
punto 43 e giurisprudenza citata].
40 Ne
consegue
che
le
autorità
giudiziarie
dell’esecuzione
possono, in via
di
principio, rifiutare
di
eseguire
un mandato d’arresto europeo solo per i
motivi
di
non esecuzione
tassativamente
elencati
dalla
decisione
quadro
2002/584
e
possono
subordinare
l’esecuzione
del
medesimo esclusivamente
a
una
delle
condizioni
tassativamente
previste
all’articolo
5 di
tale
decisione
quadro. Di
conseguenza, mentre
l’esecuzione
del
mandato d’arresto
europeo costituisce
il
principio, il
rifiuto di
esecuzione
è
concepito come
un’eccezione
che
deve
essere
oggetto
di
interpretazione
restrittiva
[sentenza
del
22
febbraio
2022,
Openbaar ministerie
(Corte
istituita
per legge
nello Stato membro emittente), C‑562/21
PPU e C‑563/21 PPU, EU:C:2022:100, punto 44 e giurisprudenza citata].
41
Il
principio
del
riconoscimento
reciproco,
che
è
alla
base
del
meccanismo
di
consegna
istituito dalla
decisione
quadro 2002/584, ha
condotto, in particolare, alla
compilazione,
all’articolo 2, paragrafo 2, di
tale
decisione
quadro, di
un elenco di
reati
che
danno luogo
alla
consegna
della
persona
interessata
sulla
base
di
un
mandato
europeo
senza
il
controllo
della doppia incriminabilità del fatto.
42 Per i
reati
che
non figurano in tale
elenco, l’articolo 2, paragrafo 4, di
detta
decisione
quadro prevede
la
facoltà
per lo Stato membro di
esecuzione
di
subordinare
l’esecuzione
del
mandato
d’arresto
europeo
alla
circostanza
che
sia
soddisfatta
la
condizione
della
doppia incriminabilità del fatto.
43
Tale
condizione
costituisce,
ai
sensi
dell’articolo
4,
punto
1,
della
medesima
decisione
quadro, un motivo di
non esecuzione
facoltativa
del
mandato d’arresto europeo e, pertanto,
un’eccezione
alla
regola
secondo
la
quale
il
mandato
d’arresto
europeo
deve
essere
eseguito,
cosicché
l’ambito
di
applicazione
di
tale
motivo
di
non
esecuzione
del
mandato
d’arresto europeo deve
essere
interpretato in maniera
restrittiva
al
fine
di
limitare
i
casi
di
non esecuzione
di
tale
mandato d’arresto (v., per analogia, sentenza
dell’11 gennaio
2017, Grundza, C‑289/15, EU:C:2017:4, punto 46).
44
Pertanto,
sebbene
l’articolo
4,
punto
1,
della
decisione
quadro
2002/584
conferisca
al-
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
il
potere
di
rifiutare
l’esecuzione
del
mandato d’ar
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
105
resto europeo qualora
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto non sia
soddisfatta,
tale
disposizione, in quanto sancisce
una
regola
derogatoria
rispetto al
principio
del
riconoscimento reciproco enunciato all’articolo 1, paragrafo 2, di
tale
decisione
quadro,
non può essere
interpretata
in una
maniera
che
induca
a
neutralizzare
l’obiettivo ricordato
ai
punti
da
38
a
40
della
presente
sentenza,
consistente
nel
facilitare
ed
accelerare
le
consegne
tra
le
autorità
giudiziarie
degli
Stati
membri
tenuto conto della
fiducia
reciproca
che
deve
esistere
tra
di
essi
[v., per analogia, sentenza
del
24 settembre
2020, Generalbundesanwalt
beim
Bundesgerichtshof
(Principio
di
specialità),
C‑195/20
PPU,EU:C:2020:749, punto 35 e giurisprudenza citata].
45
Orbene,
interpretare
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto
nel
senso
che
tale
condizione
richiede
l’esistenza
di
una
corrispondenza
esatta
tra
gli
elementi
costitutivi
del
reato
come
qualificato
dalla
legge
dello
Stato
membro
emittente
e
quelli
del
reato
previsto
dalla
legge
dello Stato membro di
esecuzione, così
come
per quanto riguarda
l’interesse
giuridico
tutelato
dalle
leggi
di
questi
due
Stati
membri,
pregiudicherebbe
l’effettività della procedura di consegna.
46 Infatti, alla
luce
dell’armonizzazione
minima
nell’ambito del
diritto penale
a
livello del-
l’Unione,
una
siffatta
corrispondenza
esatta
può
non
sussistere
per
un
gran
numero
di
reati. L’interpretazione
prospettata
al
punto precedente
limiterebbe
di
conseguenza
considerevolmente
i
casi
nei
quali
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto
potrebbe
essere
soddisfatta,
mettendo
così
a
repentaglio
l’obiettivo
perseguito
dalla
decisione
quadro
2002/584.
47 Inoltre, e
di
conseguenza, tale
interpretazione
disattenderebbe
anche
l’obiettivo consistente
nel
lottare
contro l’impunità
di
una
persona
ricercata
che
si
trovi
in un territorio
diverso da
quello nel
quale
ha
commesso il
reato, obiettivo anch’esso previsto dalla
decisione
quadro 2002/584 [v., in tal
senso, sentenza
del
17 dicembre
2020, Openbaar ministerie
(Indipendenza
dell’autorità
giudiziaria
emittente),
C‑354/20
PPU
e
C‑412/20
PPU, EU:C:2020:1033, punto 62 e giurisprudenza citata].
48 Infatti, interpretare
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto nel
senso che
tale
condizione
richiede
che
l’interesse
giuridico
tutelato
la
cui
violazione
sia
un
elemento
costitutivo del
reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro emittente
dev’essere
un elemento
costitutivo
del
reato
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro
di
esecuzione
potrebbe
portare
al
rifiuto
della
consegna
della
persona
interessata
in
esecuzione
del
mandato
d’arresto
europeo,
nonostante
tale
persona
sia
stata
oggetto
di
una
condanna
nello
Stato
membro
emittente
e
i
fatti
per
i
quali
tale
mandato
d’arresto
europeo
è
stato
emesso
costituiscano reato ai sensi della legge dello Stato membro di esecuzione.
49 Pertanto, l’applicazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto non può
esigere
che
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
verifichi
che
la
lesione
dell’interesse
giuridico tutelato dalla
legge
dello Stato membro emittente
sia
anche
un elemento costitutivo
del reato ai sensi della legge dello Stato membro di esecuzione.
50 Di
conseguenza, è
irrilevante
che
i
fatti
che
hanno dato luogo all’emissione
del
mandato
d’arresto europeo integrino, nello Stato membro emittente, un reato che
richiede
che
tali
fatti
siano tali
da
ledere
un interesse
giuridico tutelato in forza
della
legge
di
tale
Stato
membro,
come,
nel
caso
di
specie,
la
violazione
dell’ordine
pubblico,
mentre
tale
elemento
non è
necessario ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
affinché
i
medesimi fatti possano costituire reato.
51
In
considerazione
di
quanto
precede,
occorre
rispondere
alla
prima
questione
dichiarando
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
che
l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584 devono
essere
interpretati
nel
senso che
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto
è
soddisfatta
nel
caso in cui
un mandato d’arresto europeo sia
emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà
inflitta
per
fatti
che
integrano,
nello
Stato
membro
emittente, un reato che
richiede
che
tali
fatti
ledano un interesse
giuridico tutelato in tale
Stato membro, quando i
suddetti
fatti
costituiscono reato anche
ai
sensi
della
legge
dello
Stato membro di
esecuzione, reato del
quale
la
lesione
di
tale
interesse
giuridico tutelato
non è un elemento costitutivo.
Sulle questioni seconda e terza
52 Con le
questioni
seconda
e
terza, che
occorre
esaminare
congiuntamente, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro 2002/584, letti
alla
luce
dell’articolo 49, paragrafo 3, della
Carta, debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
può
rifiutare
di
eseguire
un mandato d’arresto europeo emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà,
qualora
tale
pena
sia
stata
inflitta,
nello
Stato
membro
emittente,
per
la
commissione,
da
parte
della
persona
ricercata, di
un reato unico composto da
più fatti
di
cui
solo una parte costituisce reato nello Stato membro dell’esecuzione.
53 In via
preliminare, occorre
constatare
che
l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, punto 1,
della
decisione
quadro
2002/584
non
prevedono
espressamente
l’ipotesi
secondo
la
quale
l’esecuzione
di
un
mandato
d’arresto
europeo
possa
essere
rifiutata
per
il
motivo
che
solo
una
parte
dei
fatti
che
hanno dato luogo al
reato unico nello Stato membro emittente
su
cui
si
fonda
tale
mandato
d’arresto
europeo
costituisce
reato
ai
sensi
della
legge
dello
Stato membro di esecuzione.
54 In tali
circostanze, occorre
tenere
conto del
contesto nel
quale
tali
disposizioni
si
inseriscono
nonché degli obiettivi perseguiti dalla decisione quadro 2002/584.
55
In
primo
luogo,
dalla
risposta
alla
prima
questione
risulta
che
non
è
rilevante,
ai
fini
della
valutazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto, che
i
fatti
per i
quali
è
stato
emesso
il
mandato
d’arresto
europeo
siano
stati
qualificati
come
reato
unico
ai
sensi della legge dello Stato membro emittente.
56 Infatti, come
risulta
dal
punto 51 della
presente
sentenza, tale
valutazione
si
limita
a
stabilire
se, nel
caso in cui
i
fatti
di
cui
trattasi
si
fossero verificati
nel
territorio dello Stato
membro
di
esecuzione,
tali
fatti
avrebbero
costituito
reato
anche
ai
sensi
della
legge
dello
Stato membro di
esecuzione, indipendentemente
dagli
elementi
costitutivi
di
tale
reato e
dalla qualificazione presi in considerazione nello Stato membro emittente.
57
In
secondo
luogo,
per
quanto
riguarda
la
questione
se
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
possa
rinvenire
un motivo di
non esecuzione
del
mandato d’arresto europeo nella
circostanza
che
solo
una
parte
di
detti
fatti
costituisce
reato
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro di
esecuzione, occorre
ricordare, come
indicato al
punto 43 della
presente
sentenza,
che
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto è
annoverata
tra
i
motivi
di
non esecuzione
facoltativa
del
mandato d’arresto europeo, elencati
all’articolo 4 di
tale
decisione
quadro, i
quali
devono essere
interpretati
restrittivamente, al
fine
di
limitare
i
casi di non esecuzione del mandato d’arresto europeo.
58 Di
conseguenza, come
rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale
al
paragrafo 55 delle
sue
conclusioni, salvo estendere
il
motivo di
non esecuzione
di
cui
all’articolo 4, punto
1, della
decisione
quadro 2002/584 alla
parte
dei
fatti
che
costituisce
reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
e
che
non rientra
quindi
nell’ambito di
applica
CONTENZIOSO
COmUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
107
zione
di
tale
motivo, la
circostanza
che
solo una
parte
dei
fatti
che
compongono un reato
nello
Stato
membro
emittente
costituisce
reato
anche
ai
sensi
della
legge
dello
Stato
membro
di
esecuzione
non può consentire
all’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
di
rifiutare
di eseguire il mandato d’arresto europeo.
59 Tale interpretazione è corroborata dall’impianto sistematico di tale decisione quadro.
60
Infatti,
anche
supponendo
che,
nella
circostanza
di
cui
al
punto
58
della
presente
sentenza,
la
consegna
sia
subordinata
alla
condizione
che
la
persona
interessata
non
subisca
la
pena
nello
Stato
membro
emittente
per
la
parte
dei
fatti
che
non
costituisce
reato
nello
Stato
membro
di
esecuzione,
occorre
rilevare
che
una
siffatta
condizione
non
figura
all’articolo
5
della
decisione
quadro
2002/584.
Orbene,
la
Corte
ha
ripetutamente
dichiarato
che
l’esecuzione
del
mandato
d’arresto
europeo
può
essere
subordinata
soltanto
ad
una
delle
condizioni
tassativamente
previste
dal
suddetto
articolo
5
[v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
3
marzo
2020,
X
(mandato
d’arresto
europeo
-Doppia
incriminazione),
C‑717/18,
EU:C:2020:142,
punto
41
e
giurisprudenza
citata].
61 L’interpretazione
dell’articolo 2, paragrafo 4, e
dell’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro
2002/584,
esposta
ai
punti
precedenti
della
presente
sentenza,
è
inoltre
corroborata
dall’analisi
degli
obiettivi
perseguiti
dalla
decisione
quadro
2002/584,
rammentati
ai
punti
da
38 a
40 e
47 di
tale
sentenza, ossia, da
un lato, l’obiettivo consistente
nel
facilitare
e
accelerare
le
consegne
tra
le
autorità
giudiziarie
degli
Stati
membri
in
considerazione
della
fiducia
reciproca
che
deve
esistere
tra
di
loro
e,
dall’altro,
quello
consistente
nel
lottare
contro
l’impunità
di
una
persona
ricercata
che
si
trovi
in
un
territorio
diverso
da
quello nel quale essa ha asseritamente commesso un reato.
62 Come
sostiene, in sostanza, il
governo francese
nelle
sue
osservazioni
scritte, l’interpretazione
della
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto nel
senso che
l’esecuzione
del
mandato d’arresto europeo potrebbe
essere
rifiutata
per il
motivo che
una
parte
dei
fatti
incriminati
nello Stato membro emittente
non costituisce
reato nello Stato membro
di
esecuzione
creerebbe
ostacoli
alla
consegna
effettiva
della
persona
interessata
e
condurrebbe
all’impunità
di
quest’ultima
per
l’insieme
dei
fatti
di
cui
trattasi.
Invero,
tale
interpretazione
porterebbe
a
rifiutare
la
consegna
anche
qualora
una
parte
di
tali
fatti
soddisfi tale condizione.
63 Pertanto, si
deve
ritenere
che
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto sia
soddisfatta
qualora
il
mandato
d’arresto
europeo
sia
emesso
ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà, sebbene
tale
pena
sia
stata
inflitta, nello Stato membro emittente,
per la
commissione
da
parte
della
persona
ricercata
di
un reato unico composto da
più fatti di cui solo una parte costituisce reato nello Stato membro di esecuzione.
64 Una
siffatta
interpretazione
è
altresì
conforme
al
principio di
proporzionalità
dei
reati
e
delle
pene,
previsto
all’articolo
49,
paragrafo
3,
della
Carta,
su
cui
vertono
gli
interrogativi
del giudice del rinvio.
65
Infatti,
da
un
lato,
nel
sistema
istituito
dalla
decisione
quadro
2002/584,
il
rispetto
del
principio
di
proporzionalità
dei
reati
e
delle
pene
è
garantito
dalle
autorità
giudiziarie
dello
Stato
membro
emittente.
La
Corte
ha
dichiarato
che
la
garanzia
del
rispetto
dei
diritti
della
persona
di
cui
è
stata
chiesta
la
consegna
rientra
in primo luogo nella
responsabilità
dello
Stato
membro
emittente
[sentenze
del
23
gennaio
2018,
Piotrowski,
C‑367/16,
EU:C:2018:27,
punto
50,
e
del
6
dicembre
2018,
IK
(Esecuzione
di
una
pena
supplementare),
C‑551/18 PPU, EU:C:2018:991, punto 66].
66
Dall’altro
lato,
come
rilevato
dall’avvocato
generale
al
paragrafo
63
delle
sue
conclusioni,
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
il
carattere
eventualmente
sproporzionato
della
pena
inflitta
nello
Stato
membro
emittente
non
figura
tra
i
motivi
di
non
esecuzione
obbligatoria
e
facoltativa
di
un
mandato
d’arresto
europeo elencati agli articoli 3, 4 e 4 bis della decisione quadro 2002/584.
67 Inoltre, dal
punto 36 della
presente
sentenza
risulta
che
la
condizione
della
doppia
incriminabilità
del
fatto implica
unicamente
di
verificare
se
gli
elementi
di
fatto del
reato che
ha
dato
luogo
all’emissione
di
tale
mandato
d’arresto
europeo
sarebbero
altresì,
di
per
sé,
costitutivi
di
un reato ai
sensi
della
legge
dello Stato membro di
esecuzione
nell’ipotesi
in cui essi si fossero verificati nel territorio di quest’ultimo.
68
Non
spetta
pertanto
all’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione,
nell’ambito
della
valutazione
di
tale
condizione,
valutare
la
pena
inflitta
nello
Stato
membro
di
emissione
alla
luce
del-
l’articolo 49, paragrafo 3, della Carta.
69 Tenuto conto di
tutte
le
considerazioni
che
precedono, occorre
rispondere
alla
seconda
e
alla
terza
questione
dichiarando che
l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, punto 1, della
decisione
quadro
2002/584,
letti
alla
luce
dell’articolo
49,
paragrafo
3,
della
Carta,
devono
essere
interpretati
nel
senso che
l’autorità
giudiziaria
dell’esecuzione
non può rifiutare
di
eseguire
un mandato d’arresto europeo emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà, quando tale
pena
è
stata
inflitta, nello Stato membro emittente, per la
commissione, da
parte
della
persona
ricercata, di
un reato unico composto da
più fatti
di
cui solo una parte costituisce reato nello Stato membro di esecuzione.
sulle spese
70 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
1)
l’articolo
2,
paragrafo
4,
e
l’articolo
4,
punto
1,
della
decisione
quadro
2002/584/Gai
del
Consiglio, del
13 giugno 2002, relativa al
mandato d’arresto europeo e
alle
procedure
di
consegna
tra
stati
membri,
come
modificata
dalla
decisione
quadro
2009/299/Gai
del
Consiglio,
del
26
febbraio
2009,
devono
essere
interpretati
nel
senso che
la condizione
della doppia incriminabilità del
fatto, prevista da tali
disposizioni,
è
soddisfatta nel
caso in
cui
un
mandato d’arresto europeo sia emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una
pena
privativa
della
libertà
inflitta
per
fatti
che
integrano,
nello
stato
membro
emittente,
un
reato
che
richiede
che
tali
fatti
ledano
un
interesse
giuridico tutelato in
tale
stato membro, quando i
suddetti
fatti
costituiscono reato
anche
ai
sensi
della
legge
dello
stato
membro
di
esecuzione,
reato
del
quale
la
lesione
di tale interesse giuridico tutelato non è un elemento costitutivo.
2) l’articolo 2, paragrafo 4, e
l’articolo 4, punto 1, della decisione
quadro 2002/584,
come
modificata dalla decisione
quadro 2009/299, letti
alla luce
dell’articolo 49, paragrafo
3, della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’unione
europea, devono essere
interpretati
nel
senso che
l’autorità giudiziaria dell’esecuzione
non
può rifiutare
di
eseguire
un
mandato d’arresto europeo emesso ai
fini
dell’esecuzione
di
una pena
privativa della libertà, quando tale
pena è
stata inflitta, nello stato membro emittente,
per
la commissione, da parte
della persona ricercata, di
un
reato unico composto
da
più
fatti
di
cui
solo
una
parte
costituisce
reato
nello
stato
membro
di
esecuzione.
CONTENZIOSONAZIONALE
Reati associativi e giudice naturale: brevi considerazioni su
Cassazione penale, Sez. II, n. 45584 del 1 dicembre 2022
Federico Casu*
Sommario:
1.
La
pronuncia
in
sintesi
-2.
La
competenza
territoriale
nei
reati
associativi
nella
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
-3.
La
positività
dell’ordinamento
tra
certezza
del diritto e giustizia sostanziale.
1. La pronuncia in sintesi.
La
Corte
di
Cassazione
è
recentemente
tornata
sul
tema
della
competenza
territoriale del giudice nei reati associativi.
Il
caso di
specie
origina
da
un’ordinanza, adottata
in sede
di
riesame, con
la
quale
il
Tribunale
di
Roma
confermava
la
legittimità
di
un provvedimento
cautelare, in carcere, adottato dal
giudice
per le
indagini
preliminari
nei
confronti
di
un soggetto indagato per 416-bis
c.p., in concorso con tutta
un’altra
serie
di
delitti
fra
i
quali
l’estorsione
(art.
629
c.p.)
e
la
detenzione
di
armi
(legge n. 895 del 1967).
In
particolare,
l’autorità
giudiziaria
contestava
all’interessato
il
suo
ruolo
operativo all’interno di
una
locale
di
‘ndragheta
costituita
a
Roma
dietro autorizzazione
di
un sodalizio, gerarchicamente
sovraordinato (la
c.d. “provincia”),
attivo in provincia di Reggio Calabria.
Il
ricorso
in
Cassazione
fa
perno
su
un’asserita
violazione
di
legge
per
avere
il
Tribunale
del
riesame
disatteso l’eccezione
di
incompetenza
per territorio,
essendo la
“locale”
romana
una
diretta
promanazione
della
più importante
organizzazione
reggina,
con
conseguente
attrazione
della
competenza
territoriale in favore delle autorità giudiziarie calabresi.
(*) Viceprefetto.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
I
giudici
della
seconda
sezione,
nel
dichiarare
il
ricorso
infondato,
hanno,
viceversa,
riconosciuto
la
legittimità
del
provvedimento
cautelare
e,
quindi,
la
piena
competenza
dei
colleghi
romani
in ragione
dell’autonomia
organizzativa
e
funzionale
della
locale
attiva
nella
Capitale, ove, peraltro, risultava
commessa la maggior parte dei reati-fine del sodalizio in parola.
2. La competenza territoriale
nei
reati
associativi
nella giurisprudenza della
Corte di Cassazione.
La
pronuncia
in
commento
si
inserisce
in
un
articolato
contesto
giurisprudenziale
riguardante
l’interpretazione
degli
articoli
8 e
9 del
codice
di
procedura
penale
in
merito
alla
definizione
degli
ambiti
della
competenza
territoriale
del giudice nei reati associativi.
Al
riguardo,
si
sono
nel
tempo
delineati
tre
distinti
orientamenti
qui
di
seguito sintetizzati.
Un primo indirizzo predilige
il
criterio secondo cui
la
competenza
territoriale
si
radicherebbe
nel
luogo in cui
l’associazione
si
è
costituita:
più precisamente,
essendo
il
delitto
associativo
un
reato
di
natura
permanente,
la
consumazione, ai
sensi
dell’art. 8, primo comma, c.p.p., si
avrebbe
nel
momento
e nel luogo di costituzione del vincolo associativo (1).
Un
secondo
indirizzo,
viceversa,
sostiene
che
la
competenza
per
territorio
sorga
con
riferimento
al
luogo
in
cui
l’associazione
ha
iniziato
concretamente
ad
agire,
ovvero
nel
contesto
in
cui
l’operatività
del
sodalizio
divenga
esternamente
percepibile
per
la
prima
volta
(2).
A
tal
fine,
risulterebbe
rilevante,
in
chiave
ermeneutica,
il
luogo
di
commissione
dei
singoli
delitti
realizzati
in
attuazione
del
programma
criminoso
solo
nel
caso
in
cui,
per
numero
e
consistenza,
essi
rivelino
l’ambito
territoriale
in
cui
il
sodalizio
sia
concretamente
operativo.
Un terzo indirizzo, infine, ritiene
che
la
competenza
si
radichi
nel
luogo
ove
abbia
sede
la
base
ove
si
svolgono
programmazione,
ideazione
e
direzione
della
attività
criminose
facenti
capo all’associazione. Sulla
base
del
predetto
filone
giurisprudenziale,
assumerebbe
rilievo
non
tanto
il
dove
di
integrazione
del
pactum
sceleris, quanto il
luogo in cui
si
sia
effettivamente
manifestato e
realizzato il
momento programmatico e
direzionale
della
struttura
criminale,
essendo irrilevante
il
luogo di
commissione
dei
singoli
reati
riferibili
all’associazione
(3).
In
tale
quadro,
la
sentenza
in
commento
sembrerebbe
aderire
al
secondo
indirizzo,
riaffermando
il
principio
per
il
quale
«...il
luogo
in
cui
sorge
una
struttura
che
sia
in
grado
di
assicurare
un
minimum
di
mantenimento
della
situazione
(1) In tal senso Cass. Pen., Sez. I, n. 600 del 7 febbraio 1991.
(2) Ex
plurimis
Cass. Pen., Sez. III, n. 24263 del
10 maggio 2007 e, più recentemente, Sez. I, n.
7926 del 22 gennaio 2013, Sez. I, n. 20908 del 28 aprile 2015, Sez. I, n. 22838 del 5 maggio 2022.
(3)
Ex
plurimis
Cass.
Pen,
Sez.
II,
n.
26763
del
19
giugno
2013,
Sez.
VI,
n.
49995
del
15
settembre
2017.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
antigiuridica
necessaria
per
la
sussistenza
del
reato
coincide
con
quello
in
cui
sono
programmate,
ideate
e
dirette
le
attività
dell’associazione,
ovvero
nel
luogo
in
cui
si
esteriorizza
l’associazione
attraverso
l’esecuzione
dei
delitti
programmati,
in
tal
modo
manifestandosi
e
realizzandosi,
secondo
un
criterio
di
effettività,
l’operatività
della
struttura
e
quindi
della
societas
sceleris».
Aggiungono,
poi,
i
giudici,
nel
dichiarare
l’infondatezza
del
ricorso,
quanto
segue:
«...
in
territorio
romano
risultano,
pertanto,
concretamente
programmate,
ideate
e
dirette
le
attività
dell’associazione,
nonché
si
è
esteriorizzato
il
sodalizio
attraverso
l’esecuzione
dei
delitti
programmati
e
l’esercizio
della
riserva
di
violenza
di
cui
risulta
portatore,
così
manifestatosi,
secondo
un
criterio
di
effettività,
l’operatività
della
struttura
e,
quindi,
la
messa
in
pericolo
del
bene
protetto».
3.
La
positività
dell’ordinamento
tra
certezza
del
diritto
e
giustizia
sostanziale.
La
questione
della
competenza
territoriale
del
giudice
riveste,
come
noto,
una
rilevante
importanza, rappresentando la
declinazione, in termini
processuali,
del
principio, stabilito dal
primo comma
dell’articolo 25 della
Costituzione,
in
base
al
quale
nessuno
può
essere
distolto
dal
giudice
naturale
precostituito per legge (4).
È
un principio di
marca
liberale-ottocentesca
che
già
lo Statuto albertino
contemplava
all’articolo
71,
il
quale
prevedeva
che
nessuno
potesse:
«…essere
distolto
dai
suoi
Giudici
naturali.
Non
potranno
perciò
essere
creati
Tribunali
o Commissioni straordinarie».
Il
Costituente, memore
dell’esperienza
fascista, decise
non solo di
recuperarlo
all’interno del
nascente
ordinamento repubblicano, ma
di
schermarlo
a
livello
costituzionale
attraverso
il
suo
inserimento
in
una
Carta
(5)
che,
a
differenza
dello
Statuto
del
1848,
avrebbe
assunto
la
natura
di
una
Costituzione
rigida
e
rafforzata
(o, per usare
una
espressione
corrente
in dottrina, rigida in
senso forte), essendo protetta
da
un procedimento aggravato di
revisione
ed
essendo vigilata da una Corte costituzionale.
Il
c.d.
principio
del
giudice
naturale
si
caratterizza,
dunque,
in
primo
luogo, quale
elemento volto ad evitare, soprattutto in ambito penale, che
l’ordine
o potere
giudiziario, attraverso l’istituzione
di
giudici
straordinari
o speciali,
divenga
il
cavallo di
Troia
attraverso cui
tendenze
antiliberali
inficino la
tenuta democratica di un sistema giuridico.
(4) M. d’AMICo
e
g. ARConzo, Commento all’art. 25 Cost., in Commentario alla Costituzione,
a
cura
di
A.
CeLoTTo,
R.
BIfULCo,
M.
oLIVeTTI,
Torino,
2006;
M.
noBILI,
Commento
all’art.
25,
comma
1, in g. BRAnCA
(a
cura
di), Commentario della Costituzione. rapporti
civili
(artt. 24-26), zanichelli,
Bologna, 1981, pp. 135 ss.;
R. RoMBoLI, Giudice
naturale, voce
dell’Enciclopedia giuridica, aggiornamento,
giuffrè, Milano, 1998, vol. II, pp. 365-384.
(5)
Il
primo
comma
dell’articolo
25
va
considerato
in
combinato
con
la
VI
disposizione
transitoria
e finale della Carta.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
esso, tuttavia, risulta, altresì, essenziale
ai
fini
dell’effettività
dell’ordinamento
e della promozione della giustizia.
A
quest’ultimo riguardo soccorrono le
parole
della
Corte
costituzionale,
secondo cui
«...
deve
riconoscersi
che
il
predicato della “naturalità”
assume
nel
processo penale
un carattere
del
tutto particolare, in ragione
della “fisiologica”
allocazione
di
quel
processo
nel
locus
commissi
delicti.
Qualsiasi
istituto
processuale, quindi, che
producesse…l'effetto di
“distrarre”
il
processo
dalla sua sede, inciderebbe
su un valore
di
elevato e
specifico risalto per
il
processo penale; giacché
la celebrazione
di
quel
processo in “quel”
luogo,
risponde
ad esigenze
di
indubbio rilievo, fra le
quali, non ultima, va annoverata
anche
quella -più che
tradizionale
-per
la quale
il
diritto e
la giustizia
devono riaffermarsi proprio nel luogo in cui sono stati violati...
» (6).
Recependo
le
argomentazioni
dei
giudici
della
Consulta,
si
potrebbe
sostenere
che
le
parole
diritto
e
giustizia,
più
che
indicare
una
medesima
realtà
concettuale,
evidenzino
distinti,
anche
se
complementari,
aspetti
della
giurisdizione,
intesa
quest’ultima
quale
tradizionale
funzione
(o
potere
in
senso
oggettivo)
riconducibile
all’ambito
di
attribuzioni
di
quello
che
la
dottrina
pubblicistica
definisce
Stato-apparato,
per
distinguerlo
dal
c.d.
Stato-comunità.
e
si
potrebbe
anche
sostenere
che
diritto
e
giustizia
costituiscano un’endiadi
strumentale
ad assicurare
l’effettività, oltreché
l’efficacia, di
un ordinamento
che
al
diritto
penale
delega
la
difesa
dei
valori
fondanti
il
vivere
comunitario.
In tale
contesto, continua, peraltro, ad assumere
un’indubbia
valenza
la
c.d. teoria costituzionale
del
bene
giuridico
(7) e
ciò nonostante
la
sua
persistente
utilità
venga, da
più parti, se
non messa
in discussione, quanto meno
tendenzialmente ridimensionata (8).
Al
contrario di
quanto si
potrebbe
pensare, invece, i
beni
giuridici, intesi
quali
declinazioni
di
valori
costituzionali,
continuano
a
rappresentare
validi
punti
di
ancoraggio per un processo di
tipizzazione
delle
fattispecie
incriminatrici
orientato verso i
principi
di
materialità
e
di
offensività
e, in definitiva,
verso il principio di legalità formale e sostanziale.
Principio che, come
noto, è
posto a
presidio della
libertà
e
della
dignità
della
persona umana, la
quale, a
sua
volta, è
al
centro del
disegno costituzionale
per il tramite degli articoli 2 e 3 della Costituzione.
e
quando
si
afferma
che
l’ordinamento
penale
di
uno
Stato
democratico
pone
al
centro
la
persona,
ci
si
riferisce
certo,
in
prima
battuta,
al
soggetto
indagato
o
imputato
che,
in
quanto
tale,
ha
diritto
ad
un
processo
giusto
(articolo
111
Cost.).
(6) Corte costituzionale, sentenza n. 168 del 2006, Pres. Marini, Red. flick.
(7) Cfr. f. BRICoLA, Teoria generale
del
reato. Estratto dal
Novissimo digesto italiano
d.I., XIX,
Torino, UTeT, 1973, pp. 7-93.
(8)
In
proposito
interessanti
spunti
di
riflessione
in
o.
dI
gIoVIne,
Dilemmi
morali
e
diritto
penale.
istruzioni per un uso giuridico delle emozioni, il Mulino, Bologna, 2022.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Ma
ci
si
riferisce
anche
al
soggetto che, offeso da
un reato, è
anch’egli
titolare
di
un
diritto
sintetizzabile
nella
pretesa
a
vedersi
tutelato
attraverso
l’individuazione
del
colpevole
e
la
correlata
irrogazione
di
una
pena
che
è
giusta
-ed
ecco
riemergere
il
tema
della
giustizia
-solo
se
commisurata
anche
tenendo
conto del danno subito dalla vittima.
di
qui,
l’importanza
non
solo
delle
regole
generali
a
disposizione
del-
l’autorità
giudicante
per la
commisurazione
della
pena, ai
sensi
dell’articolo
133 e
seguenti
del
codice
penale, ma
anche
del
locus
commissi
delicti
quale
criterio principale
per l’individuazione
del
giudice
naturale
competente
a
ius
dicere
ovvero,
per
tornare
all’endiadi
diritto-giustizia,
ad
erogare
un
diritto
giusto (9).
Quel
giudice, infatti, potrà
più di
altri
garantire
all’indagato e/o all’imputato
un processo quanto più giusto possibile, anche
nell’ottica
di
una
vicinanza
geografica
alle
fonti
di
prova
quale
presupposto
per
l’esercizio
del
diritto
di difesa.
Al
contempo,
tuttavia,
egli
sarà
nella
condizione
di
assicurare
la
migliore
risposta
possibile
dell’ordinamento alla
richiesta
di
giustizia
avanzata
da
chi
abbia,
in
conseguenza
della
commissione
del
reato,
patito
un’ingiustificata
sofferenza.
ed ecco allora
che
il
bene
giuridico diviene
la
cartina
di
tornasole
per verificare
se
la
reazione
dell’ordinamento sia stata una reazione
giusta
proprio
in ragione della sua capacità di controbilanciare la gravità del reato.
In altri
termini, il
bene
giuridico può ancora
essere
utile
per appurare
se
la
sanzione
penale
sia
stata
erogata
secondo
canoni
di
giustizia,
ovvero
sia
stata
commisurata
tenendo conto dell’entità
del
danno arrecato al
bene
giuridico
correlato e ai portatori di interesse che al quel bene fanno riferimento.
In tale
quadro, con particolare
riferimento ai
delitti
associativi, reati
permanenti
per eccellenza
e
in grado di
prolungare
nel
tempo l’offesa
ai
relativi
beni
giuridici, sembrerebbe, quindi, di
gran lunga
più condivisibile
e
in armonia
con i
principi
dell’ordinamento, per come
sopra
brevemente
delineati, il
secondo indirizzo giurisprudenziale
indicato al
paragrafo 2 -e
al
quale
anche
la
sentenza
in commento sembrerebbe
essersi
uniformata
-che
collega, come
accennato, la
competenza
per territorio del
giudice
al
luogo in cui
l’associazione
ha
iniziato concretamente
ad operare, ovvero al
contesto in cui
l’operatività
del
sodalizio sia
divenuto per la
prima
volta
esternamente
percepibile,
in termini di disvalore del fatto.
Quell’indirizzo,
infatti,
considera
rilevante,
in
chiave
ermeneutica,
il
luogo di
commissione
dei
singoli
delitti
realizzati
dall’associazione
in attuazione
del
proprio programma
criminoso, specie
nel
caso in cui, per numero e
(9) Sul
punto, anche
per le
connessioni
con la
tematica
costituzionale
del
giudice
naturale, cfr. f.
CoRdeRo, Procedura penale, giuffrè, Milano, p. 116.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
consistenza,
essi
rivelino
l’ambito
territoriale
in
cui
il
sodalizio
si
sia
reso
concretamente
operativo.
I
così
detti
delitti-fine,
come
noto,
seguono
sì
un
loro
autonomo
percorso,
in
termini
di
imputabilità
e
di
esercizio
dell’azione
penale,
ma
rappresentano,
allo
stesso
tempo,
lo
svolgimento
del
programma
delittuoso
dell’associazione;
un
programma
che
genera,
il
più
delle
volte,
da
parte
di
una
comunità
stanziata
su
un
dato
territorio
e
destinataria
degli
effetti
negativi
dell’azione
del
sodalizio
criminale,
una
richiesta
di
giustizia
che,
non
a
caso,
è
tanto
più
forte
quanto
più
geograficamente
vicina
al
luogo
in
cui
il
sodalizio
stesso
nasce,
vive
e
opera.
Il
discorso, per inciso, meriterebbe
ben più ampia
riflessione
anche
sul
versante
preventivo dell’ordine
e
della
sicurezza
pubblica
perché
quanto più
incisiva
risulta
essere
la
risposta
dell’ordinamento
alla
richiesta
di
giustizia
che
nasce
sui
territori
e
dai
territori, molto spesso a
marcata
connotazione
urbana,
tanto minore sarà il senso sociale di insicurezza percepita.
In
conclusione,
a
voler
sintetizzare
il
nucleo
tematico
delle
questioni
trattate
nella
sentenza
in commento, si
potrebbe
evidenziare
che
un diritto vicino
al fatto è un
diritto più giusto.
e
si
potrebbe
anche
sostenere,
in
linea
con
tale
assunto,
che
la
competenza
territoriale,
quale
criterio
principale
per
l’esercizio
della
giurisdizione
(10),
rappresenti
un
presupposto
indispensabile
perché,
anche
dal
lato
dei
titolari
dei
beni
giuridici
offesi
dal
reato e
non solamente
dal
lato dell’autore
dell’illecito,
le
tre
classiche
funzioni
della
sanzione
penale
(retribuzione,
prevenzione
generale
e
prevenzione
speciale)
possano
rinvenire
un
loro
punto
di
equilibrio e di razionale contemperamento (11).
Cassazione
penale, Sezione
II, sentenza 1 dicembre
2022 n. 45584
-Pres. g. diotallevi,
rel.
g.
Ariolli.
Ricorso
proposto
da
C.d.
(avv.
g.
Passalacqua)
avverso
l'ordinanza
del
24
maggio 2022 del
Trib. Libertà di Roma.
RITenUTo In fATTo
1.
Con
ordinanza
del
24
maggio
2022
il
Tribunale
del
riesame
di
Roma,
decidendo
sulla
richiesta
presentata
nell'interesse
di
C.d., confermava
il
provvedimento con il
quale
il
g.i.p.
dello
stesso
Tribunale
aveva
applicato
all'indagato
la
misura
cautelare
della
custodia
in
carcere
in ordine
ai
delitti
di
cui
agli
art. 416-bis, commi
1 e
4 (capo 1);
artt. 110, 629 cpv., 416-bis.1
(capo 21);
artt. 56-110, 629 cpv., 416-bis.1 c.p. (capo 22);
L. n. 895 del
1967, artt. 2 e
7, art.
416-bis.1 c.p. (capi
27 e
32). In particolare, si
contesta
al
ricorrente
di
essere
organico alla
'ndrangheta
con una
dote
della
società
maggiore
e
di
avere
fornito un costante
contributo per
(10)
In
vero
non
solo
penale:
in
proposito
si
segnala
quanto
il
criterio
territoriale,
anche
nell’ottica
di
assicurare
l’effettività
della
tutela
giurisdizionale, sia
stata
valorizzata
nei
codici
del
processo amministrativo
e contabile.
(11) Pur nel rigoroso rispetto dei principi di cui all’articolo 27 della Carta costituzionale.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
l'operatività
della
locale
costituita
in Roma, nonchè, in concorso, condotte
di
estorsione
consumata
e tentata (capi 21 e 22) e di detenzione illegale di armi (27 e 32).
2. Ha
proposto ricorso per cassazione
C.d., a
mezzo del
difensore, chiedendo l'annullamento
dell'ordinanza
per violazione
della
legge
processuale
(art. 8 c.p.p., comma
3, in relazione
all'art.
416-bis
c.p.,
comma
2)
per
avere
il
Tribunale
disatteso
l'eccezione
di
incompetenza per territorio formulata con la richiesta di riesame.
Richiamata
la
giurisprudenza
secondo la
quale, nei
reati
permanenti, quale
quello associativo
in esame, l'inizio della
consumazione
coincide
con "un'attività
di
prima
ideazione
e
programmazione"
del
sodalizio
criminoso,
la
difesa
sostiene
che
la
"locale"
romana
della
'ndrangheta
fu costituita
a
conclusione
di
un lungo ed elaborato processo fondativo, iniziato
quando il
coindagato C.A. fu scarcerato e
sottoposto alla
misura
degli
arresti
domiciliari
a
omissis-,
ove
rimase
oltre
tre
mesi
prima
di
essere
sottoposto al
medesimo regime
a
Roma.
Questi
promosse
l'organizzazione
della
nuova
"locale"
su
incarico
della
"Provincia"
e
non
solo dopo averne
chiesto l'autorizzazione. dagli
stessi
atti
d'indagine, dall'ordinanza
genetica
e
anche
da
quella
impugnata
risulta
che
l'attività
di
prima
ideazione
e
programmazione
della
nuova
struttura
si
sia
esteriorizzata
in territorio calabrese, circostanza
confermata
dalla
pendenza
di
altro procedimento avanti
l'autorità
giudiziaria
reggina, nel
quale
a
C.A. è
riconosciuto
un
ruolo
di
spicco
nell'ambito
dell'associazione
"matrice",
pur
non
essendo
stata
promossa azione cautelare per il reato associativo.
ConSIdeRATo In dIRITTo
1. Il ricorso è infondato.
1.1. Risulta
consolidato il
principio di
diritto affermato da
questa
Corte
secondo cui, in
tema
di
reati
associativi, la
competenza
per territorio si
determina
in relazione
al
luogo in cui
ha
sede
la
base
ove
si
svolgono
programmazione,
ideazione
e
direzione
delle
attività
criminose
facenti
capo
al
sodalizio
(cfr.,
ad
es.,
Sez.
3,
n.
38009
del
10
maggio
2019,
Assisi,
Rv.
278166;
Sez. 2, n. 41012 del
20 giugno 2018, Rv. 274083), con l'ulteriore
precisazione
che, a
questo
fine, "assume
rilievo non tanto il
luogo in cui
si
è
radicato il
pactum
sceleris, quanto quello
in cui
si
è
effettivamente
manifestata
e
realizzata
l'operatività
della
struttura, posto che, in assenza
di
un riconoscibile
profilo strutturale
e
di
una
sufficiente
connotazione
di
stabilità, le
aggregazioni
criminali
non
esprimono
quel
disvalore,
e
quel
connotato
di
pericolosità
per
l'ordine
pubblico,
che
giustifica,
in
termini
di
offensività
e
tipicità,
la
punizione
prevista
dalla
legge"
(così
Sez. 6, n. 4118 del
10 gennaio 2018, Piccolo, Rv. 272185;
in senso esattamente
conforme
cfr., ex
plurimis, Sez. 6, n. 49995 del
15 settembre
2017, d'Amato, Rv. 271585;
Sez. 2, n. 50338 del
3 dicembre
2015, Signoretta, Rv. 265282;
Sez. 4, n. 48837 del
22 settembre
2015,
Banev,
Rv.
265281;
Sez.
5,
n.
44369
del
24
ottobre
2014,
Robusti,
Rv.
262920;
Sez.
2,
n.
26763
del
19
giugno
2013,
Leuzzi,
Rv.
256650;
Sez.
1,
Sentenza
n.
6933
del
10
dicembre
1997,
dep.
14
febbraio
1998,
Rv.
209608;
da
ultimo
v.
Sez.
6,
n.
40044
del
29
settembre
2022,
Bruno, non mass. nonchè Sez. 2, n. 25208 del 18 maggio 2022, Regina, non mass.).
Si
è
anche
osservato che
"solo con la
creazione
di
una
struttura
permanente
volta
alla
commissione
di
una
serie
indeterminata
di
reati
l'associazione
diviene
operativa
e
si
realizza
la
situazione
di
pericolo per l'interesse
tutelato dalla
norma
che
giustifica
l'incrimina
zione,
nascendo
il
pericolo
di
lesione
dell'interesse
penalmente
tutelato.
di
regola,
il
luogo
in
cui
sorge
una
struttura
che
sia
in
grado
di
assicurare
un
minimum
di
mantenimento
della
situazione
antigiuridica
necessaria
per la
sussistenza
del
reato coincide
con quello in cui
sono programmate,
ideate
e
dirette
le
attività
dell'associazione, ovvero nel
luogo in cui
si
esteriorizza
l'as
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
sociazione
attraverso l'esecuzione
dei
delitti
programmati, in tal
modo manifestandosi
e
realizzandosi,
secondo
un
criterio
di
effettività,
l'operatività
della
struttura
e
quindi
della
societas
sceleris"
(così
Sez. 3, n. 35578 del
21 aprile
2016, Bilali, Rv. 267635;
in senso conforme, da
ultimo, v. Sez. 1, n. 22838 del
5 maggio 2022, confl. compet., non mass. nonchè
Sez. 3, n.
16579 del 11 gennaio 2022, Bonifacio, non mass. sul punto).
nel
caso di
specie, deve
evidenziarsi
che
la
contestazione
localizza
l'attività
dell'associazione
de
qua
in
Roma
ed
il
Tribunale
del
riesame
fa
riferimento
a
detto
territorio
come
base
dell'organizzazione,
nonchè
luogo
ove
si
sono
svolte
le
attività
di
programmazione
e
ideazione
e
dove
è
concentrata
la
direzione
delle
attività
criminose
facenti
capo al
sodalizio
di
riferimento.
In
particolare,
i
giudici
di
merito,
pur
ricordando
il
carattere
unitario
della
'ndrangheta, così
come
venuto a
delinearsi
anche
nell'evoluzione
giurisprudenziale
di
questa
Suprema
Corte,
evidenziano
come
C.A.,
dopo
avere
ricevuto
l'autorizzazione
dalla
Provincia,
avesse
ideato e
pianificato la
locale
a
Roma, che
dirigeva
poi
con A.V. (che
ivi
vi
era
già
radicato),
luogo in cui
il
sodalizio materialmente
operava
anche
con riferimento alle
azioni
delittuose
che
commetteva
(reati-fine) ed in cui
poi
avvenivano le
riunioni
ed i
conferimenti
di
dote,
mantenendosi
contatti
con
le
articolazioni
radicate
in
Calabria
tra
cui,
in
particolare,
quelle
di
-omissis-. nella
ricostruzione
operata
dall'ordinanza
impugnata
la
locale
romana"
totalmente
"legittima"
in quanto costituita
previa
autorizzazione
della
Provincia, aveva
una
sua
piena
autonomia
operando
nella
Capitale
dove
venivano
commessi
i
reati
fine
che
ne
erano
la
stessa
ragione
di
sussistenza
e
dove
veniva
programmata
e
ideata
l'associazione
anche
con
riferimento
al
programma
delittuoso
principalmente
volto
all'inquinamento
del
tessuto
economico-imprenditoriale.
Si
sono
poi
richiamati
anche
episodi,
dettagliatamente
ricostruiti,
che
dimostrano
come
il
sodalizio
si
fosse
costantemente
manifestato
nell'ambito
locale
romano
anche
con
riferimento
alla
forza
di
intimidazione
che
gli
derivava
dall'essere
una
locale
di
'ndrangheta.
In territorio romano risultano, pertanto, concretamente
programmate, ideate
e
dirette
le
attività
dell'associazione,
nonchè
si
è
esteriorizzato
il
sodalizio
attraverso
l'esecuzione
dei
delitti
programmati
e
l'esercizio della
riserva
di
violenza
di
cui
risulta
portatore, così
manifestandosi,
secondo un criterio di
effettività, l'operatività
della
struttura
e, quindi, la
messa
in
pericolo del bene protetto.
1.2. nè, al
riguardo, assume
rilievo, ai
fini
della
proposta
eccezione, per come
correttamente
evidenziato dal
Tribunale, la
pronuncia
di
questa
Corte
invocata
dalla
difesa
(Sez. 2,
n. 29189 del
29 settembre
2020, La
Rosa, Rv. 279854), poichè
relativa
ad un caso del
tutto
"inverso"
rispetto a
quello attuale:
mentre
infatti
allora
le
cellule
lombarde, satelliti
di
quella
calabrese,
erano
amministrate
e
coordinate
dal
capo
che
viveva
stabilmente
in
Calabria
(e
che
si
recava
solo occasionalmente
fuori
Regione), nel
caso in esame
la
locale
romana, pur rinvenendo
la
sua
legittimazione
"mafiosa"
nell'autorizzazione
della
Provincia, risulta
diretta, amministrata
e
gestita
a
Roma
ove
vivevano C.A. ed A.V., ritenuti
rispettivamente
il
promotore
ed il
direttore
del
sodalizio, ed ove
gli
stessi
e
i
coindagati
commettevano le
azioni
delittuose
programmate (pag. 15).
1.3. A
conferma
della
correttezza
dell'opzione
ermeneutica
seguita, l'ordinanza
impugnata
ha
fatto corretto riferimento ad una
sentenza
di
questa
Corte
che, con riguardo al
territorio
laziale, ha
riconosciuto l'esistenza
e
l'operatività
della
locale
di
nettuno, succursale
del
locale
di
guardavalle. nella
decisione
il
Collegio, riconoscendo la
sussistenza
del
delitto di
cui
all'art.
416-bis
c.p.
in
riferimento
alla
suddetta
articolazione
territoriale,
ha
osservato
come
i-omissis-avessero continuato ad operare
nel
loro paese
in Calabria, ma
avessero anche
tra
ConTenzIoSo
nAzIonALe
sferito, per necessità, il
loro sistema
associativo nel
centro laziale, circostanza
che, per quel
che
ora
rileva,
evidentemente
non
impediva
di
ritenere
che
il
processo
fosse
correttamente
radicato
quanto
agli
aspetti
inerenti
alla
competenza
per
territorio
(Sez.
1,
n.
13227
del
25
novembre
2020, dep. 8 aprile 2021, non mass.).
del
resto, a
seguire
il
ragionamento prospettato dalla
difesa, si
arriverebbe
sostanzialmente
a
concludere
che, fatta
eccezione
per il
solo caso di
cellule
non regolari
perchè
non autorizzate
dalla
provincia
e
dette
per tale
motivo "bastarde", per tutte
le
altre
locali
"legittime"
(in
senso
mafioso)
i
conseguenti
procedimenti
dovrebbero
essere
celebrati
davanti
all'autorità
giudiziaria
calabrese
nell'ambito
di
una
sorta
di
competenza
funzionale
per
"automatismo
mafioso".
Una
tale
soluzione
stride, all'evidenza, con le
ragioni
che
sono sottese
alle
regole
attributive
della
competenza,
caratterizzate
dalla
necessaria
esistenza
di
un
nesso
di
interdipendenza
causale
con il
luogo ove
si
è
realizzato il
fatto di
reato, assumendo in primis
rilievo il
luogo in cui
si
è
verificata
la
lesione
o la
messa
in pericolo del
bene
protetto dalla
norma incriminatrice.
Si
tratta
di
disposizioni,
quelle
sulla
competenza,
che
assicurano
il
rispetto
del
principio
del
giudice
naturale
precostituito
per
legge
stabilito
dall'art.
25
Cost.,
che
esige,
salvo
casi
eccezionali
espressamente
tipizzati, un collegamento tra
l'ufficio giudiziario ed i
fatti
penalmente
rilevanti
che
incidono nell'ambito della
comunità
in cui
lo stesso ufficio è
istituito. Il
predicato della
"naturalità"
assume, infatti, nel
processo penale
un carattere
del
tutto particolare,
in
ragione
della
"fisiologica"
allocazione
del
processo
nel
locus
commissi
delicti.
Per
come
affermato dalla
Corte
costituzionale, qualsiasi
istituto processuale
che
producesse
l'effetto
di
distrarre
il
processo dalla
sua
sede
inciderebbe
su un valore
di
elevato e
specifico risalto
per il
processo giacchè
la
celebrazione
di
"quel"
processo in "quel"
luogo risponde
ad
esigenze
di
indubbio
rilievo,
fra
le
quali,
non
ultima,
va
annoverata
anche
quella
-più
che
tradizionale
-per la
quale
il
diritto e
la
giustizia
devono riaffermarsi
proprio nel
luogo in cui
sono stati violati (C. Cost., 5 aprile 2006, n. 168).
1.4. La
difesa, a
sostegno della
eccezione
di
incompetenza, ha
estrapolato alcuni
brani
di
conversazioni
intercettate
o
espressioni
utilizzate
nell'ordinanza
genetica
senza
confrontarsi
con
una
diffusissima
motivazione,
immune
da
ogni
vizio,
neppure
denunciato
nel
ricorso,
nella
quale
sono stati
indicati
plurimi
elementi
dimostrativi
della
circostanza
che
la
ideazione
e
programmazione
del
"locale"
romano avvenne
nella
Capitale, ove
poi
operò il
sodalizio e
furono commessi la maggior parte dei reati-fine.
Questa
conclusione
discende
da
una
insindacabile
ricostruzione
in fatto della
vicenda;
va
in proposito ricordato che, in tema
di
impugnazione
delle
misure
cautelari
personali, il
ricorso
per cassazione
è
ammissibile
soltanto se
denuncia
la
violazione
di
specifiche
norme
di
legge
ovvero la
manifesta
illogicità
della
motivazione
del
provvedimento secondo i
canoni
della
logica
ed i
principi
di
diritto, ma
non anche
quando propone
censure
che
riguardino la
ricostruzione
dei
fatti
ovvero
che
si
risolvano
in
una
diversa
valutazione
delle
circostanze
esaminate
dal
giudice
di
merito (Sez. 2, n. 31553 del
17 maggio 2017, Paviglianiti, Rv. 270628;
Sez. 4, n. 18795 del
2 marzo 2017, di
Iasi, Rv. 269884;
Sez. 3, n. 20575 del
8 marzo 2016,
Berlingeri, Rv. 266939;
Sez. f, n. 47748 del
11 agosto 2014, Contarini, Rv. 261400;
Sez. 6,
n. 11194 del 8 marzo 2012, Lupo, Rv. 252178).
Il
ricorrente, in sostanza, ha
denunciato la
violazione
della
norma
di
legge
in tema
di
competenza
territoriale
sulla
base
di
una
diversa
e
inammissibile
ricostruzione
del
fatto, ma
soprattutto
invocando
un
principio
di
diritto
non
condivisibile,
là
dove
ha
censurato
l'ordinanza
impugnata
per non avere
il
Tribunale
considerato che
"l'attività
di
promozione
può svolgersi
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
anche
antecedentemente
alla
formazione
del
sodalizio di
cui
all'art. 416-bis
c.p. anche
se
poi
la
punibilità
come
promotore
sorge
se
e
quando l'attività
abbia
contribuito effettivamente
a
far sorgere
un'associazione
mafiosa". La
difesa, a
supporto della
propria
tesi, ha
anche
citato
un
passo
dell'ordinanza
genetica
("ed
era
in
quel
periodo
(tra
il
-omissis-)
che
l'indagato,
ormai
residente
a
Roma
dal
maggio 2014, aveva
ottenuto l'incarico di
costituire
il
locale
di
Roma.
Poi aveva impiegato circa un anno per organizzarsi e per attuare il mandato ricevuto").
2. Al
rigetto del
ricorso segue, ai
sensi
dell'art. 616 c.p.p., la
condanna
del
ricorrente
al
pagamento delle spese del procedimento.
3. Poichè
dalla
presente
decisione
non consegue
la
rimessione
in libertà
del
ricorrente,
deve
disporsi, ai
sensi
dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma
1 ter, che
copia
della
stessa
sia
trasmessa
al
direttore
dell'istituto
penitenziario
in
cui
l'indagato
si
trova
ristretto,
perchè
provveda
a quanto stabilito dal comma 1 bis
del citato art. 94.
P.Q.M.
Rigetta
il
ricorso e
condanna
il
ricorrente
al
pagamento delle
spese
processuali. Manda
alla
Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 24 novembre 2022.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
L’ampliamento della portata applicativa dell’istituto della
“messa alla prova” in armonia con il diritto di difesa
NoTa
a
CorTE
CoSTiTuzioNaLE, SENTENza
14 GiuGNo
2022 N. 146
«È
costituzionalmente
illegittimo,
per
violazione
degli
artt.
3
e
24
Cost,
l’art.
517
c.p.p.,
nella
parte
in cui
non prevede, in seguito alla
contestazione
di
reati
connessi
a
norma
dell’art. 12,
co.
1
lett.
b),
c.p.p.,
la
facoltà
dell’imputato
di
richiedere
la
sospensione
del
procedimento
con messa alla prova, con riferimento a tutti i reati contestatigli».
Sommario: 1. La genesi
dell’istituto della messa alla prova e
i
dubbi
di
legittimità costituzionale
- 2. il tortuoso percorso giurisprudenziale - 3. il caso.
1. La genesi
dell’istituto della messa alla prova e
i
dubbi
di
legittimità costituzionale.
In risposta
all’annoso problema
del
sovraffollamento carcerario evidenziato
severamente
dalla
Corte
edU
(1), il
legislatore
nazionale
con la
legge
67/2014 ha
inserito l’istituto della
“sospensione
del
processo con messa
alla
prova” nel codice di procedura penale, all’art. 464
bis.
L’intervento legislativo, oltre
all’inserimento del
titolo V
bis
nel
libro VI
del
codice
di
procedura
penale
-la
cui
collocazione
sistematica
è
tutt’altro
che
casuale
-ha
avuto un notevole
impatto nel
sistema
normativo:
nel
Codice
penale,
sono stati
introdotti
gli
artt. 168 bis, 168 ter
e
168 quater;
nelle
norme
di
attuazione,
coordinamento
e
transitorie
del
codice
di
procedura
penale,
gli
artt.
141 bis
e
141
ter;
nonché, sono state
apportate
delle
modifiche
alle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in materia
di
casellario giudiziale, d.P.R. 14
novembre 2002, n. 313.
La
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova
si
sostanzia
in
una
sorta
di
probation
giudiziale,
di
spiccata
vena
innovativa
nel
settore
degli
adulti,
dal
momento
che
consente
all’imputato
la
sospensione
del
procedimento
penale
nella
fase
decisoria
di
primo grado, qualora
si
proceda
per reati
di
minore
allarme
sociale
(sempre
che
il
giudice
non debba
pronunciare
una
sentenza ai sensi dell’art. 129 c.p.p.).
L’istituto,
di
ispirazione
anglosassone,
consente
dunque
al
termine
delle
indagini
preliminari,
l’apertura
“in
sede
di
udienza
preliminare
o
in
limine,
di
uno
scenario
che
tende,
con
un
sol
colpo,
ad
azzerare
processo,
responsabilità,
pena
e
reato,
attraverso
una
sorta
di
compensatio
lucri
cum
damno”
in
cui
l’imputato
è
sottoposto
ad
una
prova
“dai
contenuti
variegati,
eterei
e
concet
(1) Casi
Sulejmanovic, 16 luglio 2009, e
Torreggiani, 8 gennaio 2013. Sul
punto, PULITAnò, idee
per
un manifesto sulle
politiche
del
diritto penale, in rivista italiana di
diritto e
procedura penale, fasc.
1, 1°
marzo 2019, 361;
BeRnARdI, il
costo “di
sistema”
delle
opzioni
europee
sulle
sanzioni
punitive,
in rivista italiana di diritto e procedura penale, fasc. 2, 1 giugno 2018, 557.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
tualmente
multiformi”,
mentre
l’autorità
giudiziaria
“lo
premia
purgandolo
dal
processo
e
dal
reato
attraverso
una
declaratoria
di
estinzione
”
(2).
orbene, considerato che
gli
effetti
della
sospensione
ricadono nella
sfera
giuridica
dell’imputato,
è
indispensabile
il
consenso
nonché
la
richiesta
del
medesimo (o di
un suo procuratore
speciale) alla
quale
è
allegata, contestualmente,
la
presentazione
di
un
programma
di
trattamento
elaborato
di
intesa
con
l’ufficio
di
esecuzione
penale
esterna
(UePe),
oppure,
ove
ciò
non
sia
stato
possibile,
la
richiesta
di
trattamento
concordato;
nel
qual
caso
sarà
il
giudice
a
compulsare
l’UePe
perché
elabori
detto
trattamento.
Costituiscono
oggetto
del
programma
anzidetto,
mansioni
inerenti
alle
attività
sociali
e
sociosanitarie,
di
protezione
civile,
patrimonio
ambientale
e
culturale,
nonché
immobili e servizi pubblici.
Costituisce
un
tassello
processuale
rilevante,
ma
non
vincolante
ai
fini
dell’effettiva
concessione,
il
parere
del
pubblico
ministero,
che
pur
ammettendo
la
possibilità
di
essere
disatteso dal
giudice
in udienza, può costituire
in
seguito oggetto di ricorso per cassazione.
da
ultimo,
la
recente
riforma
Cartabia
(L.
134/2021)
(3),
rielabora
il
rapporto
accusa-difesa,
e
-lasciando
inalterata
la
facoltà
dell’imputato
di
richiedere
la
concessione
della
messa
alla
prova
-ha
inserito
all’art.
168
bis
c.p.
la
possibilità
per
il
pubblico
ministero
di
proporre,
qualora
le
circostanze
lo
consentano,
all’imputato
di
optare
per
la
messa
alla
prova,
facendone
opportuna
richiesta.
Il
legislatore
ha
però previsto anche
degli
sbarramenti
alla
concessione
del
beneficio:
difatti, vi
sono circostanze
ostative
di
natura
oggettiva
e
soggettiva.
Le
prime,
attengono
alla
possibilità
di
poter
beneficiarne
una
sola
volta
ed
in
ragione
della
gravità
del
reato
commesso,
la
quale
è
valutata
tenuto
conto
della
cornice
edittale
(4)
o,
mediante
il
richiamo
all’elenco
dei
delitti
contenuti
nel
co.
II
dell’art.
550
c.p.p.;
le
seconde,
invece,
ineriscono
alla
figura
dei
contravventori
e delinquenti professionali, abituali o per tendenza.
di
fianco
a
queste
preclusioni
normativamente
esplicite,
la
dottrina
(5)
ne
ha
ravvisato
un’altra,
ricavabile
implicitamente
dal
tessuto
logico-normativo:
ovvero,
la
sussistenza
di
un
previo
ordine
cautelare
restrittivo
a
carico
dell’imputato
per
il
procedimento
in
corso.
difatti,
questa
lettura
ben
si
coniuga
con
la
valutazione
prognostica
insita
nella
messa
alla
prova
secondo
la
quale
l’imputato
non
commetterà
ulteriori
reati,
e
con
l’eventuale
espletamento
di
attività
lavorative,
per
quali
si
assume
per
certo
uno
stato
di
libertà
del
medesimo.
(2) MACCHIA, Note
minime
su messa alla prova e
giurisprudenza costituzionale, Incontro sulla
giustizia riparativa presso la Camera penale di Roma del 9 giugno 2021.
(3) entrata in vigore a partire dal 30 dicembre 2022.
(4) Per i
reati
puniti
con la
reclusione
fino a
quattro anni, sola, congiunta
o alternativa
alla
pena
pecuniaria.
(5)
MARAndoLA,
La
messa
alla
prova
dell'imputato
adulto:
ombre
e
luci
di
un
nuovo
rito
speciale
per una diversa politica criminale, in Dir. pen. proc., 2014, 680.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
L’accezione
benefica
per
l’imputato
si
può
cogliere
nel
fatto
di
aggirare
la
pena
detentiva
con
un’attività
lavorativa,
ma
ancor
di
più
una
volta
ottenuto
l’esito
positivo
della
prova,
dalla
quale
ne
conseguirà
l’estinzione
del
reato.
Questo
epilogo,
infatti,
incarna
l’ideale
di
giustizia
riparativa
(restorative
Justice):
ovvero
modello
attraverso
il
quale
la
vittima,
il
reo
e
la
comunità
ricercano
soluzioni
ad
un
conflitto
interindividuale
e
sociale,
tramite
la
riparazione
del
danno,
la
riconciliazione
tra
le
parti
e
il
ristabilimento
dell’ordine
sociale
(6).
Contrariamente, in caso di
esito negativo per grave
e
reiterata
trasgressione
del
programma
di
trattamento o delle
prescrizioni, il
giudice
revoca
con
ordinanza la sospensione e dispone la ripresa del procedimento.
nonostante
le
lodevoli
ma
indubbie
finalità
deflattive,
gli
oscuri
contorni
(7)
della
disciplina
legislativa
relative
alla
messa
alla
prova
hanno
suscitato
dubbi
di
legittimità
costituzionale
negli
operatori
del
diritto,
al
punto
tale
da
sollecitare
la
Consulta
ad
un
intervento
di
armonizzazione
con
l’impianto
costituzionale.
2. il tortuoso percorso giurisprudenziale.
Le
continue
problematiche
rimesse
all’attenzione
della
Corte
hanno contribuito
a
conferire
completezza
al
principio di
difesa
(8), costituzionalmente
riconosciuto all’imputato nell’ambito del processo penale.
La
possibilità
di
accedere
ai
riti
alternativi
in relazione
alle
contestazioni
effettuate
in
sede
dibattimentale
-quindi
successivamente
alla
scadenza
dei
termini
ordinari
per la
presentazione
della
relativa
richiesta
-era
stata
già
sottoposta
alla
Corte
costituzionale
(9), la
quale
aveva
tuttavia
rimandato la
questione
al legislatore, esortandolo ad un intervento correttivo.
(6)
Sul
punto,
MUzzICA,
La
sospensione
del
processo
con
messa
alla
prova
per
gli
adulti:
un
primo
passo
verso
un
modello
di
giustizia
riparativa?,
in
Processo
penale
e
giustizia,
fasc.
3,
2015.
L’autore
ha
messo
in
luce
anche
le
ombre
di
questa
tanto
attesa
giustizia
riparativa:
“da
un
lato,
pur
rappresentando
un
interessante
modulo
operativo
di
gestione
del
conflitto,
è
del
tutto
carente
di
funzione
critica
nei
confronti
dell’ordinamento
esistente;
dall’altro,
l’accoglimento
di
un
simile
ideale
di
giustizia
in
un’ottica
completamente
sostitutiva
del
diritto
penale
neutralizzerebbe
l’invasività
della
sanzione
criminale, ma comporterebbe
altresì
il
rischio di
sanzioni
informali, parimenti
afflittive
ma sprovviste
delle garanzie tipiche dello strumento penale”.
(7) Sul
punto, donnARUMMA, La “messa alla prova”
dell’imputato. Problematicità dell’istituto,
in Giurisprudenza Penale
Web, 2022, 9;
nonché
MACCHIA, che
lo definisce
“un istituto oscuro, concettualmente
umbratile”
aggiungendo “L'altare
dei
numeri
merita delle
vittime
sacrificali: dipende
solo
da quali
e
quante”, così
in Note
minime
su messa alla prova e
giurisprudenza costituzionale, in Cass.
Pen., fasc. 3, 1° marzo 2022, 953.
(8) definita
come
precondizione
della
democrazia, SCALfATI, ricerca della prova e
immunità difensive,
edizione
2001;
BALdASSARRe, Diritti
inviolabili, edizione
1977;
AMATo, art. 14 Cost.
in Commentario
alla Costituzione. i rapporti civili
(a cura di) BRAnCA.
(9) Corte
cost. 1°
aprile
1993, n. 129:
laddove
non era
prevista
la
possibilità
di
richiedere
il
rito
abbreviato
in
relazione
alle
nuove
contestazioni,
o
la
preclusione
di
contestazioni
suppletive,
era
opportuno
realizzare
un “appropriato congegno normativo che
componga
le
interferenze
tra
giudizio abbreviato
e
giudizio dibattimentale, sempreché
la
disciplina
non venga
modificata
nella
sentenza
n. 92
del
1992
di
questa
Corte”.
Lo
stesso
è
avvenuto
con
riferimento
al
rito
del
patteggiamento
con
la
sentenza
n. 265 del 1994.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
I
giudici
della
Corte
costituzionale
del
2003,
con
un
attento
e
lucido
sguardo alla
ratio
ispiratrice
dei
riti
alternativi, avevano squarciato il
velo del
rigore
normativo, ammettendo la
possibilità, a
fronte
di
contestazioni
suppletive
(c.d. tardive
o patologiche), di
optare
per un rito alternativo, proprio in
ragione
dell’effetto di
economia
processuale. Tale
epilogo, infatti, ha
consentito
di eludere quel passaggio dettato dal legislatore all’art. 519 c.p.p.
difatti, con la
sentenza
9 luglio 2015, n. 139, la
medesima
Corte
aveva
dichiarato
l’illegittimità
dell’articolo
517
c.p.p.,
nella
parte
in
cui,
a
fronte
della
contestazione
di
una
circostanza
aggravante
già
risultante
da
atti
di
indagine,
non era
riconosciuta
la
facoltà
all’imputato di
optare
per il
rito abbreviato,
per
il
reato
oggetto
della
nuova
contestazione.
Contestualmente,
la
Corte
aveva
rigettato la
questione
di
illegittimità
costituzionale
in merito alla
preclusa
possibilità
rimessa
all’imputato stavolta
con riferimento a
reati
diversi
da quello oggetto della nuova contestazione (10).
nel
corso degli
anni, la
giurisprudenza, muovendosi
nel
solco della
deflazione
dei
processi,
ha
consentito
all’imputato
di
ricorrere
ugualmente
al
rito
della
pena
concordata
di
cui
all’art. 444 c.p.p. a
fronte
della
contestazione
di
una
nuova
fattispecie
di
reato, o di
una
circostanza
aggravante, o di
reati
connessi
ai
sensi
dell’art. 12 c.p.p. lasciando un consapevole
vuoto in merito alla
messa alla prova.
In tale
scenario, funge
da
apripista
-fino alla
decisione
in commento -la
sentenza
n.
14
del
2020,
con
la
quale
la
Corte
costituzionale,
oltre
a
dichiarare
l’illegittimità
costituzionale
dell’art.
516
c.p.p.
(11),
parifica
la
messa
alla
prova
ai
tradizionali
riti
alternativi,
ovviando
alle
sollevate
questioni
di
disparità
trattamentali.
(10) Sul
punto, numerose
sono le
pronunce
della
Corte
costituzionale:
sent. 30 giugno 1994, n.
265,
per
la
mancata
previsione
della
facoltà
dell’imputato
di
richiedere
l’applicazione
della
pena
a
norma
dell’art.
444
c.p.p.;
ancora,
sentenza
29
dicembre
1995,
n.
530,
rilevava
l’illegittimità
costituzionale
per
la
mancata
previsione
della
facoltà
dell’imputato di
proporre
domanda
di
oblazione, ai
sensi
degli
artt.
162 e
162 bis
c.p. relativamente
al
reato concorrente
contestato in dibattimento. Le
più recenti:
sent. 26
ottobre 2012, n. 237; sentenza 5 luglio 2018, n. 141; sentenza 11 aprile 2019, n. 82.
(11) Con sent. n. 14 del
15 gennaio 2020, in g.U. 12 febbraio 2020, n. 7, la
Corte
costituzionale
ha
dichiarato «l’illegittimità costituzionale
dell’art. 516 del
codice
di
procedura penale, nella parte
in
cui,
in
seguito
alla
modifica
dell’originaria
imputazione,
non
prevede
la
facoltà
dell’imputato
di
richiedere
al
giudice
del
dibattimento la sospensione
del
procedimento con messa alla prova». ll
principio
della
restituzione
all’imputato, nell’evenienza
di
nuove
contestazioni, della
«possibilità di
esercitare
le
proprie
scelte
difensive», compresa
quella
«di
chiedere
un rito alternativo» («indipendentemente» -notasi
-dall’eventuale
«negligenza
del
pubblico
ministero
nella
formulazione
dell’originaria
imputazione»),
deve
trovare
applicazione
anche
nell’ipotesi
prevista
dall’art. 516 c.p.p.:
talché, pure
in questa, «strutturalmente
identica» a
quella
oggetto della
sentenza
n. 141 del
2018, l’imputato deve
essere
messo in
grado di
accedere
alla
messa
alla
prova, che
configura
un «nuovo procedimento speciale, alternativo al
giudizio» (sentenze nn. 68 del 2019, 91 del 2018 e 240 del 2015).
ConTenzIoSo
nAzIonALe
3. il caso.
La questione oggetto della pronuncia emessa dalla Corte costituzionale è
di
particolare
interesse,
anche
alla
luce
della
giurisprudenza
precedentemente
formatasi.
difatti,
la
Corte
costituzionale
ha
nuovamente
rivolto
la
sua
attenzione
alla
delicata
fase
dibattimentale,
rispondendo
ad
un
dubbio
interpretativo
afferente
alla
portata
della
fattispecie
di
cui
all’art.
517
del
codice
di
procedura
penale,
rubricato
“Reato
concorrente
e
circostanze
aggravanti
risultanti
dal
dibattimento”,
e
collocata
in
seno
al
libro
settimo,
capo
IV.
La
norma
disciplina
l’ipotesi
in
cui,
nel
corso
del
dibattimento
emerge
un reato connesso o una
circostanza
aggravante
e
alla
luce
di
ciò, il
Pubblico
Ministero è
chiamato a
contestarli
nell’ambito di
un contraddittorio all’imputato,
salva
la
competenza
dell’autorità
giudiziaria;
in caso contrario, trovano
applicabilità
le
disposizioni
di
cui
agli
artt.
516,
co.
I
bis
(12)
e
I
ter
(13)
c.p.p.
(modifica
della
imputazione). La
ratio
di
tale
previsione
è
proprio quella
di
garantire
il
diritto
di
difesa
dell’imputato,
costituzionalmente
contemplato
dall’art.
24
co.
II,
concedendogli
in
tal
senso
la
possibilità
di
vagliare
la
propria
strategia
difensiva, segnatamente
alla
scelta
di
un rito alternativo, anche
a
seguito
dell’originaria imputazione.
Con riferimento all’istituto della
messa
alla
prova, oggetto della
presente
questione, la
Consulta
ne
aveva
già
concesso obiter
dictum
l’ammissibilità, a
fronte
della
contestazione
di
un fatto diverso ex art. 516 c.p.p. (c. cost. 11 febbraio
2020, n. 14) (14) e
di
una
circostanza
aggravante
(c. cost. 5 luglio 2018,
n. 141). Il
dato evincibile, è
che
le
citate
risposte
date
dai
giudici
sono univocamente
tese
a
salvaguardare
la
posizione
dell’imputato
chiamato
a
rispondere
di
più fatti
costituenti
reato. Con riferimento al
momento della
contestazione,
la
giurisprudenza
è
granitica
nell’affermare
che
la
formula
“nel
corso
del-
l’istruzione
dibattimentale”
contenuta
negli
artt. 516, 517, 518 c.p.p., delinea
il
confine
temporale
entro
il
quale
il
Pubblico
Ministero
può
procedere
alle
contestazioni. Ciò implica
che
è
ammessa
la
possibilità
di
modificare
l’imputazione
alla
luce
di
una
mera
rivalutazione
degli
elementi
già
in
atti
al
momento
dell’esercizio dell’azione
penale
da
parte
dell’autorità
requirente
(15).
Con
la
pronuncia
de
qua,
la
Corte
costituzionale
ha
ammesso
la
possibilità
(12) Il
quale
prevede
che
“se
a seguito della modifica il
reato risulta attribuito alla cognizione
del
tribunale
in composizione
collegiale
anziché
monocratica, l’inosservanza delle
disposizioni
sulla
composizione
del
giudice
è
rilevata o eccepita, a pena di
decadenza, immediatamente
dopo la nuova
contestazione, ovvero, nei
casi
indicati
dagli
artt. 519 co. 2 e
520 co. 2, prima del
compimento di
ogni
altro atto nella nuova udienza fissata a norma dei medesimi articoli”.
(13) “Se
a seguito della modifica risulta un reato per
il
quale
è
prevista l’udienza preliminare, e
questa non si
è
tenuta, l’inosservanza delle
relative
disposizioni
è
eccepita, a pena di
decadenza, entro
il termine indicato dal co. 1 bis”.
(14) CAPITTA, modifica della imputazione e messa alla prova, in archivio penale, 2020.
(15) Cass. Pen., sez. IV, 3 maggio 2007, n. 22512.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
per l’imputato di
avanzare
la
richiesta
di
sospensione
del
procedimento con
messa
alla
prova
anche
quando la
contestazione
dibattimentale
suppletiva
riguarda
un reato connesso.
In
tal
senso,
è
pacificamente
ravvisabile
un
distacco
dal
precedente
arresto
relativo
alla
richiesta
di
rito
abbreviato:
difatti,
quest’ultimo
può
essere
richiesto
a
fronte
di
una
contestazione
suppletiva
di
un fatto diverso, di
una
circostanza
aggravante
o di
un reato connesso, solo per il
reato come
modificato o
aggiunto, ciò non avviene
con la
sospensione
del
procedimento con la
messa
alla
prova
che
può essere
richiesta
anche
per il
reato per il
quale
la
contestazione
suppletiva
non
ha
avuto
alcun
impatto.
A
sostegno
di
tale
discrimen,
merita
di
essere
valorizzata
la
natura
sostanziale
della
messa
alla
prova
che
si
manifesta
allo scadere
del
periodo di
prova:
difatti, all’esito positivo ne
consegue
l’estinzione
del
reato. dunque, è
proprio questa
marcata
accezione
risocializzante
dell’istituto
in
questione
ad
entrare
in
collisione
con
l’assunto
di
concedere il beneficio solo con riferimento ad alcuni reati.
Daniela Migali*
Corte
Costituzionale, sentenza 14 giugno 2022 n. 146
-Pres. g. Amato, red.
f. Viganò giudizio
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 517 del
codice
di
procedura
penale, promosso
dal
Tribunale
ordinario di
Palermo nel
procedimento penale
a
carico di
d.L.P. con ordinanza
del 25 marzo 2021.
ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza
del
25 marzo 2021, il
Tribunale
ordinario di
Palermo ha
sollevato, in riferimento
agli
artt. 3 e
24 della
Costituzione, questioni
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
517 del
codice
di
procedura
penale, nella
parte
in cui
non prevede
la
facoltà
dell’imputato di
richiedere
al
giudice
del
dibattimento la
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova,
relativamente al reato concorrente oggetto di nuova contestazione.
1.1.– Il
giudizio a
quo è
stato instaurato mediante
decreto di
citazione
diretta
a
giudizio
nei
confronti
di
d. L.P., chiamata
a
rispondere
del
reato di
cui
all’art. 44, comma
1, lettera
b),
del
d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 recante
«Testo unico delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in materia edilizia (Testo A)».
Successivamente
all’apertura
del
dibattimento e
a
seguito dell’escussione
di
un testimone
della
lista
del
pubblico ministero, quest’ultimo ha
proceduto, ai
sensi
dell’art. 517 cod. proc.
pen., alla
contestazione
di
ulteriori
reati
-connessi
al
primo ai
sensi
dell’art. 12, comma
1,
lettera
b),
cod.
proc.
pen.
-di
cui
agli
artt.
71
e
95
del
d.P.R.
n.
380
del
2001,
per
la
violazione,
rispettivamente, degli
artt. 64, 65 e
93 del
medesimo d.P.R., avvinti
dal
nesso della
continuazione
ex art. 81, secondo comma, del codice penale.
A
seguito
della
nuova
contestazione,
il
difensore
dell’imputata,
munito
di
procura
speciale,
(*) dottoressa
in giurisprudenza, ammessa
alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
distrettuale
dello
Stato di Bologna.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
ha
presentato
istanza
di
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova,
rispetto
alla
quale
è
stato
acquisito
un
programma
di
trattamento
da
parte
dell’ufficio
di
esecuzione
penale
esterna.
1.2.– Chiamato a
decidere
su tale
istanza, il
rimettente
osserva
che
l’art. 464-bis, comma
2, cod. proc. pen. prevede
che
la
richiesta
di
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova
può
essere
formulata
solo
fino
alla
dichiarazione
di
apertura
del
dibattimento,
così
escludendo
implicitamente
che
la
relativa
istanza
possa
essere
avanzata
a
seguito
di
una
nuova
contestazione ai sensi dell’art. 517 cod. proc. pen.
dal che la rilevanza della questione.
1.3.– Quanto alla
non manifesta
infondatezza, il
giudice
a
quo osserva
anzitutto che
i
rapporti
tra
le
nuove
contestazioni
dibattimentali
e
il
recupero
da
parte
dell’imputato
della
facoltà
di
chiedere
l’applicazione
di
riti
alternativi
sono
stati
interessati
da
plurimi
interventi
di
questa
Corte,
caratterizzati
da
una
tendenziale
e
graduale
apertura
verso
l’esercizio
di
prerogative
che risulterebbero altrimenti precluse.
I prospettati
dubbi
di
legittimità
costituzionale
assumerebbero consistenza
se
vagliati
alla
luce
del
«progressivo percorso di
riallineamento costituzionale» della
disciplina
codicistica,
i
cui
snodi
essenziali
vengono analiticamente
ripercorsi
dal
rimettente, che
evidenzia
in particolare
il
passaggio da
un atteggiamento di
iniziale
chiusura
(sono citate
le
sentenze
n. 129
del
1993, n. 316 del
1992, n. 277 e
n. 593 del
1990, nonché
l’ordinanza
n. 213 del
1992), al
riconoscimento
della
possibilità
di
un
recupero
dei
riti
alternativi
nel
caso
di
contestazioni
dibattimentali
cosiddette
“patologiche”
(sono
citate
le
sentenze
n.
139
del
2015,
n.
184
del
2014,
n. 333 del
2009 e
n. 265 del
1994), e
infine
all’estensione
di
tale
recupero anche
nelle
ipotesi
di
nuove
contestazioni
cosiddette
“fisiologiche”
(sono citate
le
sentenze
n. 141 del
2018, n.
206 del 2017, n. 273 del 2014, n. 237 del 2012 e n. 530 del 1995).
Ad avviso del
rimettente, posto che
la
richiesta
di
accesso ai
riti
alternativi
costituisce
una
delle
modalità
più
qualificanti
di
esercizio
del
diritto
di
difesa
(sono
citate
le
sentenze
di
questa
Corte
n. 219 del
2004, n. 70 del
1996, n. 497 del
1995 e
n. 76 del
1993), si
creerebbe
una
ingiustificata
disparità
di
trattamento
se,
al
ricorrere
di
situazioni
processuali
analoghe,
la
facoltà
di
chiederli
fosse
diversamente
disciplinata;
né
tantomeno si
spiegherebbe
la
previsione
del-
l’avviso
rivolto
all’imputato,
nei
vari
atti
con
i
quali
si
dispone
il
giudizio
in
mancanza
di
udienza
preliminare,
circa
la
facoltà
di
accedere
ai
riti
alternativi,
la
cui
omissione
è
sanzionata
con la
nullità. Tale
previsione
verrebbe
«sostanzialmente
elusa, nelle
ipotesi
in cui
i
contorni
dell’accusa
-oggetto
e
termine
di
riferimento
delle
“scelte”
difensive
dell’imputato
-subiscano
in dibattimento (“fisiologicamente”
o meno) un significativo e
qualificato mutamento contenutistico,
senza
offrire
una
possibilità
di
“rinnovare”
quelle
scelte
in
rapporto
alla
“novazione”
della accusa».
Assume, quindi, il
rimettente
che
la
facoltà
di
richiedere
riti
alternativi
«si
salda
a
doppio
filo al
diritto di
difesa
-in particolare, al
diritto di
scegliere
il
modello processuale
più congeniale
all’esercizio di
quel
diritto -» e
che, di
riflesso, risulterebbe
di
dubbia
coerenza
qualsiasi
preclusione
che
ne
limiti
l’esercizio
concreto,
allorquando
il
sistema
consenta
una
mutatio
libelli in sede dibattimentale.
Conclusivamente,
il
rimettente
asserisce
che
le
argomentazioni
svolte
da
questa
Corte
nella
sentenza
n.
141
del
2018
risulterebbero
perfettamente
pertinenti
e
sovrapponibili
alla
fattispecie
al
suo esame, da
cui
origina
l’odierna
questione
di
legittimità
costituzionale, della
richiesta
da
parte
dell’imputato
di
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova
con
riferimento ai reati concorrenti oggetto di nuova contestazione.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
2.– Il
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
non è
intervenuto in giudizio, né
si
è
costituita
l’imputata nel giudizio a quo.
Considerato in diritto
1.– Con l’ordinanza
indicata
in epigrafe, il
Tribunale
ordinario di
Palermo ha
sollevato, in
riferimento agli
artt. 3 e
24 della
Costituzione, questioni
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
517 del
codice
di
procedura
penale, nella
parte
in cui
non prevede
la
facoltà
dell’imputato di
richiedere
al
giudice
del
dibattimento la
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova,
relativamente al reato concorrente oggetto di nuova contestazione.
1.1.– La
disposizione
censurata
consente
al
pubblico ministero di
procedere, durante
il
dibattimento,
a
contestazioni
suppletive
che
possono
consistere
nell’aggiunta
di
un’aggravante,
ovvero -come
nel
caso verificatosi
nel
giudizio a
quo -nell’addebito di
uno o più reati
connessi
a
quello
originariamente
indicato
nell’imputazione
ai
sensi
dell’art.
12,
comma
1,
lettera
b), cod. proc. pen., e
cioè
commessi
con la
medesima
azione
od omissione, ovvero con condotte
diverse, ma in esecuzione di un medesimo disegno criminoso.
nel
momento
della
nuova
contestazione
dibattimentale,
il
termine
per
avanzare
la
richiesta
di
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova
di
cui
all’art.
168-bis
del
codice
penale
è
sempre
già
spirato. Tale
istanza, infatti, deve
essere
di
regola
formulata
prima
dell’apertura
del dibattimento di primo grado (art. 464-bis, comma 2, cod. proc. pen.).
Secondo il
rimettente, tuttavia, precludere
l’accesso alla
messa
alla
prova
a
seguito della
contestazione suppletiva di reati connessi violerebbe:
– l’art. 24 Cost., in quanto la
richiesta
di
riti
alternativi, tra
cui
va
annoverata
anche
la
sospensione
del
procedimento
con
messa
alla
prova,
costituirebbe
una
tra
le
più
qualificanti
modalità
con le quali si esplica l’esercizio del diritto di difesa;
– e
l’art. 3 Cost., perché
l’imputato verrebbe
irragionevolmente
discriminato, ai
fini
del-
l’accesso ai
procedimenti
speciali, in conseguenza
della
maggiore
o minore
esattezza
o completezza
della
discrezionale
valutazione
circa
le
risultanze
delle
indagini
preliminari
operata
dal
pubblico ministero, e
perché
sarebbe
irragionevole
non equiparare
questa
ipotesi
a
quelle
nelle
quali
oggi
risulta
possibile
-a
seguito di
numerose
pronunce
di
questa
Corte
-accedere
a
riti
alternativi, compresa
la
messa
alla
prova, a
seguito di
nuove
contestazioni
ai
sensi
degli
artt. 516 e 517 cod. proc. pen.
2.– Le questioni sono fondate.
2.1.– Una
fitta
serie
di
pronunce
di
questa
Corte
ha
adeguato il
principio di
fluidità
del-
l’imputazione, che
costituisce
un dato caratterizzante
del
nostro sistema
processuale
anche
in
sede
dibattimentale,
al
diritto
di
difesa
presidiato
dall’art.
24
Cost.
quale
«principio
supremo»
dell’ordinamento costituzionale» (sentenze
n. 18 del
2022, n. 238 del
2014, n. 232 del
1989
e n. 18 del 1982).
In particolare, tali
pronunce
hanno dichiarato l’illegittimità
costituzionale
degli
artt. 516 e
517 cod. proc. pen. nella
parte
in cui
non consentono all’imputato l’accesso a
riti
alternativi
nell’ipotesi
di
nuove
contestazioni, progressivamente
superando -come
ben sottolinea
il
rimettente
-l’originaria
distinzione
tra
nuove
contestazioni
dibattimentali
cosiddette
“patologiche”
e
nuove
contestazioni
“fisiologiche”
(sul
punto,
si
veda
in
particolare
la
ricapitolazione
svolta dalla sentenza n. 141 del 2018).
Ciò in omaggio a
una
duplice
esigenza:
salvaguardare
la
pienezza
del
diritto di
difesa
del-
l’imputato, che
comprende
il
diritto di
optare
per il
rito alternativo alle
condizioni
stabilite
dal
legislatore, ed evitare
l’irragionevole
disparità
di
trattamento tra
l’imputato che
abbia
po
ConTenzIoSo
nAzIonALe
tuto confrontarsi
con una
imputazione
completa
prima
dell’inizio del
dibattimento e
quello
rispetto
al
quale
l’imputazione
sia
stata
precisata
o
integrata
soltanto
nel
corso
del
dibattimento,
quando il
termine
per la
scelta
del
rito alternativo è
ormai
scaduto. La
scelta
del
rito
deve,
in
effetti,
poter
essere
effettuata
dall’imputato
-assistito
dal
proprio
difensore
-con
piena
consapevolezza
delle
possibili
conseguenze
sul
piano sanzionatorio connesse
all’uno o
all’altro rito, in relazione
ai
reati
contestati
dal
pubblico ministero;
sicché, di
fronte
a
un mutamento
dell’imputazione, ragioni
di
tutela
del
suo diritto di
difesa
e
del
principio di
eguaglianza
impongono
che
sia
sempre
consentito
all’imputato
rivalutare
la
propria
scelta
alla
luce
delle nuove contestazioni.
Così, il
patteggiamento può oggi
essere
richiesto a
fronte
della
nuova
contestazione
di
un
fatto diverso ex art. 516 cod. proc. pen. (sentenze
n. 265 del
1994 e
n. 206 del
2017), di
una
circostanza
aggravante
ex
art.
517
cod.
proc
pen.
(sentenza
n.
184
del
2014)
o
di
reati
connessi
ex art. 517 cod. proc
pen. (sentenze
n. 265 del
1994 e
n. 82 del
2019);
e
il
giudizio abbreviato
può
essere
richiesto
a
fronte
della
nuova
contestazione
di
un
fatto
diverso
ex
art.
516
cod.
proc. pen. (sentenze
n. 333 del
2009 e
n. 273 del
2014), di
una
circostanza
aggravante
ex art.
517 cod. proc
pen. (sentenza
n. 139 del
2015) o di
reati
connessi
ex art. 517 cod. proc
pen.
(sentenza n. 333 del 2009).
Quanto alla
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova, che
viene
in considerazione
nel
giudizio a
quo, essa
può essere
richiesta
a
fronte
della
nuova
contestazione
di
un
fatto diverso ex art. 516 cod. proc. pen. (sentenza
n. 14 del
2020) e
di
una
circostanza
aggravante
ex art. 517 cod. proc pen. (sentenza n. 141 del 2018).
nulla
ha
ancora
la
Corte
deciso in relazione
alla
nuova
contestazione
in dibattimento di
reati
connessi
ex art. 517 cod. proc
pen.;
e
proprio di
quest’ultima
superstite
preclusione
si
duole il rimettente.
2.2.– I principi
espressi
nelle
pronunce
menzionate
impongono che
anche
tale
residua
preclusione
sia
rimossa,
con
conseguente
restituzione
dell’imputato
nel
diritto
di
esercitare
le
proprie
scelte
difensive
-ivi
compresa
la
richiesta
di
messa
alla
prova
-anche
nell’ipotesi
oggetto
delle odierne censure.
Invero, come
ha
osservato questa
Corte
nella
sentenza
n. 82 del
2019, «[f]atto diverso e
reato connesso, entrambi
emersi
per la
prima
volta
in dibattimento, integrano […] evenienze
processuali
che,
sul
versante
dell’accesso
ai
riti
alternativi,
non
possono
non
rappresentare
situazioni
fra
loro del
tutto analoghe». Pertanto, anche
rispetto all’ipotesi
di
nuove
contestazioni
di
reati
connessi
ex art. 517 cod. proc. pen., dovrà
riconoscersi
all’imputato la
facoltà
di
chiedere
la
messa
alla
prova, che
la
sentenza
n. 14 del
2020 ha
già
esteso all’ipotesi
di
contestazione
di un fatto diverso.
2.3.– non osta
a
tale
conclusione
la
circostanza
che
la
messa
alla
prova
verrebbe
in questo
caso -a
differenza
delle
ipotesi
oggetto delle
sentenze
n. 141 del
2018 e
n. 14 del
2020 -ad
essere concessa non in relazione a un unico reato, bensì a più reati in concorso fra loro.
La
previsione
di
cui
all’art. 168-bis, quarto comma, cod. pen. -secondo cui
la
sospensione
del
procedimento «non può essere
concessa
più di
una
volta» -non esclude
infatti
la
concedibilità
della
messa
alla
prova
ogniqualvolta
venga
contestato più di
un reato, quando -come
nella
fattispecie
del
giudizio a
quo -per ciascuno dei
reati
in concorso sia
astrattamente
applicabile
l’istituto della
messa
alla
prova
(Corte
di
cassazione, sezione
seconda
penale, sentenza
12 marzo 2015, n. 14112).
2.4.– Le
peculiarità
della
sospensione
del
procedimento con messa
alla
prova
imporranno
piuttosto all’imputato, in tal
caso, di
scegliere
se
chiedere
di
essere
sottoposto alla
messa
alla
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
prova, ovvero se
proseguire
il
processo nelle
forme
ordinarie, rispetto a
tutti
i
reati
contestati,
compresi quelli oggetto dell’imputazione originaria.
La
ratio
dell’istituto
impone,
in
effetti,
di
distinguere
la
situazione
all’esame
da
quella
relativa
al
recupero
del
rito
abbreviato,
decisa
dalla
sentenza
n.
237
del
2012,
in
cui
questa
Corte
aveva
ritenuto
che
la
richiesta
del
rito
dovesse
in
tal
caso
riferirsi
ai
soli
reati
oggetto
di
nuove
contestazioni
dibattimentali,
senza
che
«l’imputato
possa
recuperare,
a
dibattimento
inoltrato,
gli
effetti
premiali
del
rito
alternativo
anche
in
rapporto
all’intera
platea
delle
imputazioni
originarie,
rispetto
alle
quali
ha
consapevolmente
lasciato
spirare
il
termine
utile
per
la
richiesta».
diversamente
da
quanto
accade
nel
rito
abbreviato,
nella
messa
alla
prova
convivono
un’anima
processuale
e
una
sostanziale. da
un lato, l’istituto è
uno strumento di
definizione
alternativa
del
procedimento, che
si
inquadra
a
buon diritto tra
i
riti
alternativi
(sentenze
n.
14 del
2020, n. 91 del
2018 e
n. 240 del
2015);
al
contempo, esso disegna
un percorso rieducativo
e
riparativo, alternativo al
processo e
alla
pena, ma
con innegabili
connotazioni
sanzionatorie
(sentenza
n. 68 del
2019), che
conduce, in caso di
esito positivo, all’estinzione
del
reato.
Proprio
tale
accentuata
vocazione
risocializzante,
come
ha
giustamente
evidenziato
la
giurisprudenza
di
legittimità, si
oppone
alla
possibilità
di
una
messa
alla
prova
“parziale”, ossia
relativa
ad alcuni
soltanto dei
reati
contestati
(Corte
di
cassazione, sezione
sesta
penale, sentenza
12 aprile 2021, n. 24707; Corte di cassazione, sentenza n. 14112 del 2015).
Piuttosto, l’imputato dovrà
essere
rimesso in condizione
di
optare
per la
messa
alla
prova
anche
con riferimento alle
imputazioni
originarie, intraprendendo così
quel
percorso al
quale
avrebbe
potuto orientarsi
sin dall’inizio, ove
si
fosse
confrontato con la
totalità
dei
fatti
via
via contestatigli dal pubblico ministero.
Una
tale
scelta
dell’imputato non esclude
d’altronde
che
l’istituto conservi
la
propria
fisiologica
funzione
deflattiva
anche
in questa
ipotesi, determinando comunque
l’interruzione
del
processo e
l’estinzione
del
reato nel
caso di
esito positivo della
messa
alla
prova. Il
che
consente
sia
di
evitare
lo
svolgimento
di
ulteriore
attività
istruttoria,
sia
di
eliminare
ogni
altro
contenzioso legato all’impugnazione della sentenza di primo grado.
2.5.– L’art. 517 cod. proc. pen. va
dunque
dichiarato costituzionalmente
illegittimo nella
parte
in cui
non prevede, in seguito alla
contestazione
di
reati
connessi
a
norma
dell’art. 12,
comma
1, lettera
b), cod. proc. pen., la
facoltà
dell’imputato di
richiedere
la
sospensione
del
procedimento con messa alla prova, con riferimento a tutti i reati contestatigli.
PeR
QUeSTI
MoTIVI
LA CoRTe CoSTITUzIonALe
dichiara
l’illegittimità
costituzionale
dell’art.
517
del
codice
di
procedura
penale,
nella
parte
in cui
non prevede, in seguito alla
contestazione
di
reati
connessi
a
norma
dell’art. 12,
comma
1, lettera
b), cod. proc. pen., la
facoltà
dell’imputato di
richiedere
la
sospensione
del
procedimento con messa alla prova, con riferimento a tutti i reati contestatigli.
Così
deciso in Roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
27
aprile 2022.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Determinazione dei canoni delle concessioni
del demanio marittimo: questione di conformità
dell’art. 49 cod. nav. al diritto eurounitario
CoNSiGLio
Di
STaTo, SEzioNE
SETTima, orDiNaNza
15 SETTEmbrE
2022 N. 8010
Con ordinanza
n. 8010/22 il
Consiglio di
Stato (sez. VII) ha
rimesso alla
Corte di giustizia Ue la seguente questione pregiudiziale:
"Se
gli
artt. 49 e
56 TFuE
ed i
principi
desumibili
dalla sentenza Laezza
(C-375/14) ove
ritenuti
applicabili, ostino all’interpretazione
di
una disposizione
nazionale
quale
l’art. 49 cod. nav. nel
senso di
determinare
la cessione
a titolo non oneroso e
senza indennizzo da parte
del
concessionario alla scadenza
della concessione
quando questa venga rinnovata, senza soluzione
di
continuità, pure
in forza di
un nuovo provvedimento, delle
opere
edilizie
realizzate
sull’area
demaniale
facenti
parte
del
complesso
di
beni
organizzati
per
l’esercizio
dell’impresa
balneare,
potendo
configurare
tale
effetto
di
immediato
incameramento una restrizione
eccedente
quanto necessario al
conseguimento
dell’obiettivo effettivamente
perseguito dal
legislatore
nazionale
e
dunque sproporzionato allo scopo".
Indipendentemente
dai
profili
di
ricevibilità
della
questione
pregiudiziale,
che, allo stato, appaiono dubbi, la
pronuncia
è
rilevante
perché
introduce
un
nuovo tema
controverso nella
vicenda
relativa
ai
criteri
di
determinazione
dei
canoni
delle
concessioni
del
demanio marittimo, che
sembrava
avere
trovato
un punto di
equilibrio nella
giurisprudenza
del
giudice
amministrativo (Cons.
Stato, VI, 3 dicembre
2018, nn. 6850-6853;
Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019,
n. 1368).
Danilo Del Gaizo*
Consiglio di
Stato, Sezione
Settima, ordinanza 15 settembre
2022 n. 8010
-Pres. R. giovagnoli,
Est. o. fratamico -Società
Italiana
Imprese
Balneari
S.r.l. (avv. e. nesi) c. Comune
Rosignano Marittimo (avv. R. grassi);
Ministero dell’economia
e
delle
finanze, Agenzia
del
demanio, direzione regionale
Toscana e Umbria (avv. gen. Stato).
L’oggetto del procedimento principale ed i fatti pertinenti.
La
Società
Italiana
Imprese
Balneari
s.r.l. (SIIB s.r.l.), titolare
fin dal
1928 dello stabilimento
balneare
“Bagni
Ausonia”
nel
Comune
di
Rosignano
Marittimo,
località
Castiglioncello,
ubicato
in gran parte
su area
appartenente
al
demanio marittimo, ha
dedotto di
aver legittimamente
realizzato nel
corso degli
anni, in costanza
dei
titoli
concessori
ottenuti, susseguitisi
nel
tempo, a
suo dire, senza
soluzione
di
continuità, una
serie
di
manufatti, parte
dei
quali
ri
(*) Vice
Avvocato generale dello Stato.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
sultanti
da
un primo testimoniale
di
stato di
incameramento del
1958, ed altri
edificati
solo
successivamente dal 1964 al 1995.
Con determinazione
n. 31787 del
20 novembre
2007 il
Comune
di
Rosignano aveva
provveduto
a
riqualificare
altre
opere
incidenti
sulla
superficie
demaniale, ritenute
di
difficile
rimozione,
come
pertinenze
demaniali,
reputando
che
esse
fossero
state
acquisite
ex
lege
allo
spirare
della
concessione
n. 36 avente
validità
dal
1 gennaio 1999 al
31 dicembre
2002, rinnovata
con la concessione n. 27/2003.
Successivamente, con nota
n. 27774 del
23 settembre
2008, il
medesimo Comune
aveva
comunicato
alla
SIIB s.r.l. l’avvio del
procedimento per l’incameramento delle
pertinenze
demaniali
non ancora
acquisite, senza
concludere, però, il
relativo iter e
rilasciando nelle
more
alla medesima società la concessione demaniale marittima n. 181/2009.
In
base
a
quanto
disposto
dall’art.
1
del
dPgR
24
settembre
2013
n.
52/R
di
modifica
del
dPRg
n.
18/2001/R
(che
aveva
inserito
nel
dPgR
18/R/2001
l’art.
44
bis
per
cui
“Sono
classificate
di
facile
rimozione
e
sgombero le
costruzioni
e
le
strutture
utilizzate
ai
fini
dell’esercizio
di
attività
turistico-ricreative,
realizzate
sia
sopra
che
sotto
il
suolo
in
aree
demaniali
marittime
oggetto
di
concessione
che,
in
relazione
ai
materiali
utilizzati
ed
alle
tecnologie
costruttive,
in
coerenza
con
le
disposizioni
del
piano
d’indirizzo
territoriale
(PIT),
possono
essere
completamente
rimosse
utilizzando
le
normali
modalità
offerte
dalla
tecnica,
con
conseguente
restituzione
in
pristino
dei
luoghi
nello
stato
originario,
in
non
più
di
novanta
giorni”),
la
SIIB
s.r.l.
aveva,
quindi,
presentato
una
dichiarazione
in
base
alla
quale
tutte
le
opere
incidenti
sull’area
demaniale, potendo essere
rimosse
in novanta
giorni, erano da
considerarsi, appunto,
di
facile
rimozione, seguita
dalla
determinazione
del
Comune
n. 5038 del
3 febbraio 2014 di
riconoscimento di tale qualità.
Il
suddetto
riconoscimento
era
stato,
però,
successivamente
dichiarato
“nullo”
dalla
medesima
Amministrazione
comunale
con
nota
del
26
novembre
2014,
sul
presupposto
che
sull’area
demaniale data in concessione incidessero beni già acquisiti dallo Stato ex art. 49 cod. nav.
Tale
provvedimento è
stato impugnato dalla
SIIB s.r.l. con ricorso straordinario al
Capo dello
Stato, poi trasposto dinanzi al
TAR Toscana.
nel
corso
del
procedimento
di
proroga
della
concessione
demaniale
n.
181/2009
richiesta
fino
al
31 dicembre
2020, con il
provvedimento n. 17432 del
16 aprile
2015 il
Comune, riaffermando
la
qualificazione
di
pertinenze
demaniali
dei
fabbricati
edificati
sull’area
in concessione,
ha
rideterminato
altresì
i
canoni
dovuti
dalla
SIIB
s.r.l.
nel
periodo
2009-2015,
provvedendo con altri atti a liquidare anche le somme dovute per gli anni successivi.
Tali provvedimenti sono stati anch’essi impugnati dalla SIIB s.r.l.
Il
TAR Toscana
ha
riunito tutti
i
ricorsi, alcuni
dei
quali
corredati
di
motivi
aggiunti, e
li
ha
respinti integralmente con la sentenza n. 380 del 10 marzo 2021.
Contro tale
decisione
la
SIIB s.r.l. ha
proposto appello dinanzi
al
Consiglio di
Stato, lamentando
i
seguenti
motivi:
1)
violazione
e
falsa
applicazione
dell’art.
21
octies
della
l.
n.
241/1990
e
contraddittorietà
della
motivazione,
in
relazione
all’annullamento
della
nota
di
riconoscimento
della
facile
rimovibilità
delle
opere
realizzate
sull’area
in
concessione
del
3
febbraio 2014, non preceduta
da
alcun avviso di
avvio del
procedimento, che
le
avrebbe
permesso
di
rappresentare
all’Amministrazione
le
sue
ragioni
anteriormente
all’adozione
del
provvedimento lesivo, in modo da
evitarne
l’emissione;
2) violazione
degli
artt. 2, 3,11, 24,
42, 100, 103, 11 e
107 della
Costituzione, dell’art. 21 septies
della
l. n. 241/1990, degli
artt.
29,
36
e
49
del
codice
della
navigazione
e
degli
artt.
934
e
936
c.c.,
omessa
pronuncia,
poiché
i
giudici
di
prime
cure
non
avrebbero
adeguatamente
considerato
la
parziale
nullità
della
con
ConTenzIoSo
nAzIonALe
cessione
demaniale
n. 181/2009, nella
parte
in cui
avrebbe
attribuito allo Stato la
proprietà
di
manufatti
non ancora
acquisiti
al
demanio ex art. 49 cod. nav.;
3) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 49 cod.nav, insufficienza
della
pronuncia
su di
un punto decisivo della
controversia,
in
quanto
successivamente
al
testimoniale
di
stato
del
1958,
che
dava
atto
dell’incameramento
da
parte
dello
Stato
di
alcuni
fabbricati
e
strutture,
nessun
altro
manufatto
era
stato
acquisito
al
demanio,
rimanendo,
dunque,
nella
proprietà
della
SIIB
s.r.l.;
4)
ulteriore
violazione
degli
artt.
29
e
49
cod.
nav,
insufficienza
della
motivazione
circa
un
punto
decisivo
della
controversia, non essendosi, in realtà, mai
concluso il
procedimento di
incameramento
iniziato nel
2008 ed avendo il
TAR confuso i
concetti
di
pertinenza
edilizia
e
pertinenza
demaniale;
5) violazione
degli
artt. 63, 64, 66 e
67 c.p.a., omessa
pronuncia, poiché
i
giudici
di
prime
cure
non
si
sarebbero
pronunciati
sulla
richiesta
di
CTU
avanzata
dall’appellante
in
primo grado proprio per individuare
“la
consistenza
dei
beni
realizzati
successivamente
all’anno
1958 dal
concessionario in seno allo stabilimento Bagni
Ausonia”;
6) violazione
degli
artt. 2, 3, 41 e
97 della
Costituzione, degli
artt. 49 e
56 TfUe, degli
artt. 42 e
117 della
Costituzione
in relazione
al
I Protocollo addizionale
alla
CedU
e
degli
artt. 934 e
936 c.c. per
la
contrarietà
dell’incameramento dei
beni
da
parte
dello Stato in corso del
rapporto di
concessione
demaniale
e
senza
indennizzo al
diritto dell’Unione;
7) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 3 comma
1 del
d.L. n. 400 del
5 ottobre
1993, conv. in l. n. 494/1993, come
sostituito dall’art. 1 comma
251 della
l. n. 296/2006, degli
artt. 49 e
56 TfUe
e
dei
principi
desumibili
dal
diritto
dell’Unione
in
tema
di
legittimo
affidamento
e
di
certezza
del
diritto
per il
rilevantissimo aumento della
misura
del
canone
determinato dalla
legge
del
2006 che
avrebbe
inaspettatamente
e
gravemente
alterato il
sinallagma
contrattuale
della
concessione;
8)
ulteriore
violazione
degli
artt.
49
e
56
TfUe
e
dei
principi
desumibili
dal
diritto
dell’Unione
in
tema
di
legittimo
affidamento
e
di
certezza
del
diritto
che
non
avrebbero
consentito
a
provvedimenti
normativi
sopravvenuti
di
influire
in maniera
così
incisiva
sui
rapporti
concessori
in
corso,
qualificabili
come
“rapporti
pluriennali
a
durata
infinita
o
indeterminata”;
9)
erroneità
della
sentenza
circa
l’obbligo
di
rideterminate
i
canoni
demaniali
per
gli
anni
2007/2020,
poiché
dalla
fondatezza
dei
ricorsi
proposti
in primo grado sarebbe
derivato anche
l’obbligo per
l’Amministrazione di rideterminare al ribasso i canoni richiesti per il periodo 2007-2020.
Si
sono
costituiti
nel
giudizio
di
appello
il
Ministero
dell’economia
e
delle
finanze,
l’Agenzia
del
demanio
ed
il
Comune
di
Rosignano
Marittimo,
chiedendo
il
rigetto
del
gravame,
in
quanto
infondato.
All’udienza pubblica del 28 giugno 2022 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
Il quadro normativo e la sentenza impugnata.
La
questione
dirimente
da
affrontare
nel
caso di
specie
concerne
l'applicazione
ai
manufatti
presenti
nell'area
in concessione
dell'art. 49 del
Codice
della
navigazione, al
fine
di
accertate
l'avvenuta
acquisizione
degli
stessi
da
parte
del
demanio,
alla
scadenza
della
concessione,
ancorché
rinnovata,
con
conseguente
applicazione
del
canone
maggiorato,
di
cui
all'art.
1,
comma
251, della
legge
27 dicembre
2006, n. 296 alle
opere
edilizie
interessate, in quanto da
considerare quali pertinenze demaniali.
Secondo l'art. 49 del
Codice
della
navigazione
"Salvo che
sia
diversamente
stabilito nell’atto
di
concessione,
quando
venga
a
cessare
la
concessione,
le
opere
non
amovibili,
costruite
sulla
zona
demaniale,
restano
acquisite
allo
Stato,
senza
alcun
compenso
o
rimborso,
salva
la
facoltà
dell'autorità
concedente
di
ordinarne
la
demolizione, con restituzione
del
bene
demaniale
al
pristino
stato":
tale
disposizione
-che
richiama
l'istituto
dell'accessione,
di
cui
all'art.
934
c.c.è
stata
interpretata
dalla
giurisprudenza
amministrativa
maggioritaria
nel
senso che
l'acquisto
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
si
verifica
ipso iure, al
termine
del
periodo di
concessione
e
va
applicata
anche
in caso di
rinnovo
della
concessione
stessa, implicando il
rinnovo -a
differenza
della
proroga
-una
nuova
concessione
in
senso
proprio,
dopo
l'estinzione
della
concessione
precedente
alla
relativa
scadenza,
con automatica
produzione
degli
effetti
di
cui
al
predetto art. 49 (cfr. Cons. Stato n.
626/2013 e n. 6852/2018).
Solo nel
caso in cui
il
titolo concessorio sia
stato oggetto di
rinnovo automatico prima
della
data
di
naturale
scadenza
della
concessione
("tanto da
configurare
il
rinnovo stesso, al
di
là
del
nomen iuris, una
piena
proroga
dell'originario rapporto senza
soluzione
di
continuità"
cfr.
Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 2013 n. 3196;
Sez. VI, 17 febbraio 2017 n. 729;
Sez. IV, 13
febbraio 2020 n. 1146) il
richiamato principio dell'accessione
gratuita
di
cui
all'art. 49 Cod.
nav.
non
troverebbe
applicazione,
“sicché
le
opere
realizzate
dai
concessionari
sulla
superficie
demaniale
…
(resterebbero
in
tal
caso)
ai
sensi
dell’art.
952
c.c.,
di
esclusiva
proprietà
privata
c.d.
superficiaria
fino
al
momento
dell’effettiva
scadenza
o
revoca
anticipata
della
concessione
(e) per essi
non (sarebbe) … dovuto un canone
ulteriore, essendo tenuto il
concessionario a
corrispondere
un canone
commisurato alla
occupazione
del
suolo demaniale
con impianti
di
facile/difficile
rimozione,
così
come
previsto
dall'art.
1,
comma
251,
punto
1,
lett.
b),
l.
n.
296/2006” (Cons. St., Sez. VI, 13 gennaio 2022 n. 229).
nella
sentenza
appellata
i
giudici
di
prime
cure
hanno rigettato i
ricorsi
e
i
motivi
aggiunti
proposti
dalla
SIIB s.r.l. evidenziando che
“… sia
il
testimoniale
del
1958, sia
la
concessione
del
2009, hanno prodotto effetti
che
si
sono consolidati
nel
tempo, in quanto la
ricorrente
mai
li
aveva
contestati
in parte
qua
prima
della
proposizione
dei
ricorsi
in esame”. A
tali
considerazioni
il
TAR ha
aggiunto la
riflessione
per la
quale
non avrebbe
potuto neppure
“invocarsi
la
nullità
della
concessione
demaniale
(sottoscritta
dall’interessata
e
non
impugnata
nei
termini
in
parte
qua),
in
quanto
non
vi
è
una
carenza
assoluta
di
potere
dell’amministrazione
in
ordine
alla
devoluzione
al
patrimonio pubblico delle
opere
di
difficile
rimozione, costituenti
pertinenze
demaniali”, richiamando proprio la
citata
giurisprudenza
di
questo Consiglio di
Stato
sul
verificarsi
della
devoluzione
al
momento dello scadere
della
concessione, ancorché
rinnovata
(Cons. Stato, VI, 3 dicembre
2018, n. 6850), e
aggiungendo anche
che
“la
qualificazione
di
opere
di
difficile
rimozione
e
pertinenze
demaniali
marittime
sancita
alla
pagina
2
della
concessione
demaniale
e
la
statuizione
(espressa
nell’art. 3, pagina
6) secondo cui
esse
restano
acquisite
allo
Stato
ai
sensi
dell’art.
49
del
codice
della
navigazione
non
(era)
…
frutto
di
decisione
unilaterale
dell’amministrazione, ma
di
ricognizione
concordata
e
recepita
nel
titolo concessorio sottoscritto da entrambe le parti…”.
Tale
argomentazione
è
stata
ulteriormente
sviluppata
nella
decisione
appellata, nella
quale
è
stato escluso il
verificarsi, per effetto dell’applicazione
dell’art. 49 del
codice
della
navigazione,
di
una
“surrettizia
espropriazione
senza
indennizzo”
proprio in quanto attraverso l’inciso
“<<salvo
che
sia
diversamente
stabilito
nell’atto>>…,
la
regola
dell’acquisizione
gratuita
è
condizionata
dal
consenso delle
parti, le
quali
potrebbero prevedere
un diverso regime
giuridico
delle
pertinenze
demaniali
marittime
nella
formulazione
dell’atto di
concessione
(ad
esempio prevedere
un corrispettivo economico a
carico dell’ente
pubblico)…”
e
in base
alla
constatazione
per la
quale
“se
il
privato, prima
dell’affidamento del
bene, non ha
espresso un
contrario avviso all’effetto della
devoluzione
al
patrimonio statale, significa
che
ha
accettato
la mancanza della diversa pattuizione ammessa dall’art. 49 del codice della navigazione”.
Le argomentazioni delle parti.
L’appellante
ha
censurato la
sentenza
impugnata, sostenendo la
contrarietà
dell’effetto di
incameramento
delle
opere
difficilmente
amovibili
realizzate
su
area
demaniale
in
corso
di
con
ConTenzIoSo
nAzIonALe
cessione
(nell’ipotesi
di
rinnovo del
titolo) e
senza
indennizzo al
diritto eurounitario ed, in
particolare, al
principio di
proporzionalità
delle
restrizioni
delle
libertà
fondamentali
sancito
dagli
artt. 49 e
56 TfUe
rispetto alla
realizzazione
degli
obiettivi
di
interesse
generale
perseguiti,
enucleato dalla
Corte
di
giustizia
nella
sentenza
Laezza, seppure
in materia
di
concessione
di servizi (Corte di giustizia Sez. III, 28 gennaio 2016 in C-375/14).
evidenziando
che
l’istituto
dell’accessione
ex
art.
49
cod.
nav.
rispondeva
all’esigenza
di
assicurare
che
le
opere
non
amovibili
destinate
a
restare
sul
territorio
o
ad
essere
rimosse
con
inevitabile
distruzione
finissero
nella
piena
disponibilità
dell’ente
proprietario
dell’area
ai
fini
di
una
sua
corretta
gestione
per
prevalenti
finalità
di
interesse
pubblico,
l’appellante
ha
sostenuto
che
tale
esigenza
non
poteva
essere
ritenuta
attuale
quando
il
titolo
concessorio,
anziché
andare
a
scadenza,
fosse
stato
rinnovato
senza
soluzione
di
continuità
come
nel
suo
caso,
nel
quale
l’operatività
dell’accessione
ex
art.
49
cod.
nav.
si
sarebbe,
dunque,
rivelata
“abnorme,
ingiusta
ed
ingiustificata”,
producendo
l’effetto
di
rendere
meno
allettante
lo
stabilimento
di
operatori
economici
degli
altri
Stati
membri
che
fossero
stati
interessati
al
medesimo
bene
ed
imponendo
al
concessionario
un
sacrificio
sproporzionato
dei
suoi
diritti,
consistente
nella
cessione
non
onerosa
di
suoi
beni
in
favore
dello
Stato
in
un
momento
nel
quale,
come
detto,
ancora
non
risultavano
evidenti
le
necessità
pubblicistiche
tutelate
dal
medesimo
art.
49
cod.
nav.
non decisiva, al
fine
di
determinare
il
regime
dominicale
di
beni
insistenti
sul
demanio sarebbe,
poi, stata
la
qualificazione
di
tali
beni
recata
dalla
concessione
demaniale
marittima
n.
181/2009, perché
tale
titolo non avrebbe
potuto disporre
utilmente
di
un bene
privato così
da
determinarne il trasferimento autoritativo all’Amministrazione.
né,
ad
escludere
la
contrarietà
al
diritto
comunitario,
si
sarebbe
potuta
considerare
l’originaria
acquiescenza
prestata
dal
concessionario al
futuro incameramento ex art. 49 cod. nav. come
erroneamente
inteso dal
TAR, che
aveva
valorizzato l’inciso della
norma
che
faceva
“salvo il
patto contrario”, poiché
quando la
SIIB s.r.l. era
divenuta
affidataria
della
concessione
essa
poteva
fare
affidamento sul
cd. diritto di
insistenza
di
cui
all’art. 37 cod. nav., solo successivamente
eliminato.
Il
Comune
di
Rosignano
Marittimo,
da
parte
sua,
ha
sostenuto
di
aver
rilasciato
la
concessione
n. 181/2009 in sede
di
rinnovo della
concessione
n. 27/2003 scaduta
il
31 dicembre
2008 non
per effetto di
un automatismo legislativo, ma
a
seguito di
specifica
istruttoria
e
al
termine
di
apposito procedimento che
aveva
comportato la
spendita
di
potere
discrezionale. La
decorrenza
del
nuovo titolo, che
doveva
considerarsi
una
concessione
del
tutto diversa
da
quella
precedente, era
stata
stabilita
alla
data
del
1°
gennaio 2009, ma
la
sua
sottoscrizione
era
avvenuta
solo il 12 maggio 2009.
Sarebbero
state,
dunque,
errate
secondo
l’Amministrazione
le
tesi
dell’appellante
circa
la
pretesa
assenza
di
soluzione
di
continuità
nel
rapporto
concessorio
e
in
relazione
alla
asserita
contrarietà
al
diritto eurounitario dell’incameramento delle
opere
difficilmente
amovibili
alla
scadenza
del
titolo,
pur
rinnovato,
perché
la
mancata
apposizione
sulla
concessione
di
una
previsione
contraria
stava
a
significare
che
il
privato aveva
valutato la
perdita
della
proprietà
delle
opere
realizzate
“compatibile
con
il
generale
equilibrio
economico
della
concessione
che
risultava, comunque
fortemente
remunerativa
essendo ubicata, fra
l’altro, in una
località
fra le più rinomate d’Italia…”.
Le questioni pregiudiziali.
Così
esposte
le
principali
problematiche
poste
dalla
presente
controversia
e
le
posizioni
assunte
dalle
parti, vertendosi
in tema
di
interpretazione
del
diritto comunitario, si
ritiene, per
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
la
rilevanza
degli
interessi
coinvolti
e
per
la
complessità
dei
valori
in
gioco,
di
dover
sottoporre
al giudice Comunitario il seguente quesito:
-Se
gli
artt. 49 e
56 TfUe
ed i
principi
desumibili
dalla
sentenza
Laezza
(C-375/14) ove
ritenuti
applicabili, ostino all’interpretazione
di
una
disposizione
nazionale
quale
l’art. 49 cod.
nav. nel
senso di
determinare
la
cessione
a
titolo non oneroso e
senza
indennizzo da
parte
del
concessionario alla
scadenza
della
concessione
quando questa
venga
rinnovata, senza
soluzione
di
continuità, pure
in forza
di
un nuovo provvedimento, delle
opere
edilizie
realizzate
sull’area
demaniale
facenti
parte
del
complesso
di
beni
organizzati
per
l’esercizio
dell’impresa
balneare, potendo configurare
tale
effetto di
immediato incameramento una
restrizione
eccedente
quanto necessario al
conseguimento dell’obiettivo effettivamente
perseguito dal
legislatore
nazionale e dunque sproporzionato allo scopo.
Ai
sensi
della
nota
informativa
riguardante
la
proposizione
di
domande
di
pronuncia
pregiudiziale
da
parte
dei
giudici
nazionali
2011/C
160/01
in
g.U.C.e.
28
maggio
2011
e
delle
nuove
Raccomandazioni
all’attenzione
dei
giudici
nazionali
relative
alla
presentazione
di
domande
di
pronuncia
pregiudiziale
2019/C
380/01
in
g.U.C.e.
8
novembre
2019
vanno
trasmessi
alla
Cancelleria
della
Corte
mediante
plico
raccomandato
gli
atti
del
giudizio
in
copia,
comprensivi
della presente ordinanza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
1)
rimette,
ai
sensi
dell’art.
267
del
TfUe,
alla
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
le
questioni
pregiudiziali indicate in motivazione;
2)
dispone
che,
a
cura
della
Segreteria,
siano
trasmessi
gli
atti
alla
Corte
di
giustizia
del-
l’Unione europea ai sensi dell’art. 267 del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;
3) sospende
il
processo fino alla
definizione
del
giudizio sulle
questioni
pregiudiziali
e
con
riserva, all’esito, di ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2022.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Project financing. Discrezionalità amministrativa
e posizione del privato (aspirante) promotore
CoNSiGLio
Di
STaTo, SEzioNE
TErza, SENTENza
19 SETTEmbrE
2022 N. 8072
L’interessante
pronuncia
del
Consiglio di
Stato, sez. III, n. 8072/22 relativa
ad un caso di
revoca
della
dichiarazione
di
fattibilità
e
pubblico interesse
di
ospedale
(opera
proposta
mediante
“project
financing”), ha
seguito la
tesi
dell’Amministrazione,
sia
in
punto
di
natura
“pre-procedimentale”
della
prima
fase
(con conseguente
natura
di
mera
aspettativa
della
posizione
del
privato
promotore
ed inesistenza
di
un obbligo all’indizione
della
gara, ma
ampia
discrezionalità
dell’Amministrazione),
sia
in
punto
di
atto
“non
durevole,
ma
interinale”
della
dichiarazione
di
pubblico interesse
del
progetto del
promotore,
con inapplicabilità
delle
regole
su revoca
in autotutela
ex
art. 21-quinquies
L. 241/90.
Noviello Giustina*
Consiglio di
Stato, Sezione
Terza, sentenza 19 settembre
2022 n. 8072 -Pres. M. Corradino,
Est. A.M. Marra
-I.C.M. s.p.a., A.B.P. novicelli
s.p.a. (avv.ti
R. Colagrande, g. Mangialardi,
A. Police) c. Regione
Abruzzo (avv. gen. Stato);
Azienda
Sanitaria
Locale
Lanciano
Vasto Chieti (avv. R. Pagani).
fATTo e dIRITTo
1.
Con
sentenza
29
novembre
2021,
n.
530
il
Tribunale
Amministrativo
Regionale
per
l’Abruzzo, sede
di
L’Aquila, ha
respinto il
ricorso Rg
245/2020, proposto da
ICM
s.p.a. e
da
ABP
nocivelli
(d’ora
in avanti
per brevità
solo ICM
e
ABP) contro la
Regione
Abruzzo per
l’annullamento della
delibera
n. 33 del
2021, a
mezzo della
quale
la
giunta
Regionale
ha
disposto
in particolare:
i.
di
revocare
la
d.g.R. n. 395 del
23 maggio 2015 e
le
deliberazioni
ad
essa
conseguenti, relative
all'affidamento in regime
di
finanza
di
progetto della
concessione
relativa
alla
progettazione
definitiva
ed
esecutiva
dell'ospedale
Clinicizzato
“SS.
Annunziata”
di
Chieti;
ii.
di
stabilire
che
le
persistenti
e
particolari
condizioni
di
precarietà
strutturale
debbano
trovare
adeguata
soluzione
in seno alla
vigente
programmazione
regionale
(art. 20 della
L. n. 67 del 1988 ss.ii.mm.).
1.1. I fatti sono ricostruiti in sentenza come segue:
“Le
ricorrenti
ICM
e
ABP
hanno presentato, in data
4 aprile
2014, una
proposta
di
project
financing,
ai
sensi
dell’art.
153
comma
19
d.lgs.
n.
163
del
2006,
per
la
progettazione
definitiva
ed esecutiva, alla esecuzione
dei
lavori
di
nuova costruzione, demolizione
e
ristrutturazione
dell’ospedale
clinicizzato SS. annunziata di
Chieti
e
alla gestione
di
alcuni
servizi
non sanitari
e
commerciali, con spese
a
carico dei
proponenti, da
recuperare
nei
successivi
25 anni. In
seguito la
Regione:
a)
con d.g.R. n. 395 del
23 maggio 2015, ha
disposto di
procedimenta(*)
Avvocato dello Stato.
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
lizzare
la
proposta
di
project
financing,
sia
in
ragione
della
precarietà
strutturale
di
taluni
corpi
di
fabbrica
del
compendio ospedaliero teatino, sia
per la
sua
correlazione
con le
esigenze
didattiche
della
facoltà
di
medicina
di
Chieti;
b)
con d.g.R. n. 133 del
4 marzo 2016, ha
poi
individuato,
ai
fini
della dichiarazione
di
pubblico interesse, le
azioni
e
le
prescrizioni
in capo
alla aSL
ed alla Giunta regionale;
c) con d.g.R. n. 170 del
13 aprile
2017, preso atto della
infruttuosità
del
procedimento di
valutazione
della
proposta, ha
diffidato la
stessa
ASL
a
concludere
il
procedimento di
valutazione
della
proposta;
d) con d.g.R. n. 118 del
2 marzo 2018
ha
dato
atto
della
coerenza
della
proposta
con
le
finalità
di
interesse
pubblico
evidenziate
nelle
precedenti
deliberazioni
regionali
e
ha
assegnato al
RUP
un termine
di
15 giorni
per superare
le
criticità
tecnico-funzionali
ed economico-finanziarie
riscontrate
nello svolgimento
dell’attività
istruttoria
della
proposta;
e)
con
d.g.R.
n.
325
del
18
maggio
2018
ha
confermato
l’urgenza e
la rilevanza strategica di
intervento…;
e) con d.g.R. n. 495 del
9 luglio 2018, la
Regione
ha
dichiarato la fattibilità della proposta;
laddove, l’Azienda
sanitaria, con delibera
n.
940
del
2018,
ha
disposto
l’inserimento
della
proposta
nella
programmazione
dei
lavori
pubblici
-triennio 2018-2020. Con nota
prot. RA/222266/20 del
23 luglio 2020 il
direttore
del
dipartimento Sanità
della
Regione, nel
confermare
la garanzia della copertura del
contributo
pubblico di
cui
all’art. 180 comma
6 del
d.lgs. n. 50/2016 e
ss.mm.ii. con le
risorse
derivanti
dall’art. 20 L. 67/1998, come
stabilito dalla
L. 145/2018, ha
comunicato che… in
riferimento alla progettualità, si
resta in attesa di
conoscere
i
fabbisogni
assistenziali
della
rete CoViD e dell’approvazione della rete ospedaliera regionale.
1.2. Lamentando l’effetto soprassessorio delle
viste
comunicazioni
regionali, le
ricorrenti
in
primo grado, con il
gravame
introduttivo, hanno chiesto al
Tribunale
di
dichiarare
l’illegittimità
dell’inerzia
della
Regione
e
della
ASL
nella
conclusione
del
procedimento finalizzato
alla selezione del concessionario per la progettazione
de qua.
1.3. Con atto per motivi
aggiunti
ICM
e
ABP
hanno, poi, impugnato la
delibera
della
giunta
Regionale
n. 33 del
2021, a
mezzo della
quale
è
stata
revocata
la
d.g.R. n. 395 del
23 maggio
2015, relativa all’affidamento in regime di finanza di progetto della concessione in parola.
2. Il
Tribunale
amministrativo regionale
-esposti
i
motivi
di
ricorso e
dato atto delle
difese
della
Regione
e
dell’Azienda
Sanitaria
-ha
dichiarato improcedibile
il
ricorso introduttivo,
sul rilievo dell’intervenuta d.g.R. n. 33 del 2021 ed ha respinto i motivi aggiunti.
3. Le
società
ICM
e
ABP
hanno proposto il
presente
appello, sollevando tre
articolati
motivi
che saranno di seguito esaminati, e ne hanno chiesto la riforma.
4.1. Sia
la
Regione
Abbruzzo che
la
Azienda
Sanitaria
si
sono costituite
in giudizio per resistere
all’appello.
4.3.
La
parte
appellante
ha
depositato
memoria
conclusiva
ex
art.
73
Cod.
proc.
amm.
e
l’Azienda Sanitaria appellata memoria di replica.
5. nell’udienza pubblica del 14 luglio 2022 la causa è passata in decisione.
6. L'oggetto della
controversia
riguarda
la
revoca
delle
deliberazioni
con le
quali
la
Regione
Abruzzo aveva
dichiarato la
fattibilità
e
il
pubblico interesse
del
progetto di
realizzazione
del
nuovo ospedale
“SS. Annunziata”
di
Chieti
e
di
gestione
di
alcuni
servizi
non sanitari
e
commerciali.
oggetto del
contendere
è, in particolare, l'intervento tutorio operato dall’Amministrazione
il
cui
atto
di
ritiro,
a
dire
dell’appellante,
nel
disattendere
le
garanzie
procedimentali,
con conseguente
violazione
del
diritto di
difesa
ne
avrebbe, comunque, determinato la
legittimazione
ed anche il sottostante interesse del proponente.
6.1. Secondo la
prospettazione
di
ICM
e
ABP, infatti, là
dove
si
accogliesse
la
eccezione
del-
l’amministrazione
che
contesta
la
condizione
dell’azione
ed il
visto interesse, l’atto di
appro
ConTenzIoSo
nAzIonALe
vazione
della
Amministrazione,
allegatamente
idoneo
a
determinare
il
consolidamento,
sarebbe
del tutto vano.
7. Preliminarmente
il
Collegio può prescindere
dall’esame
delle
eccezioni
pregiudiziali
sollevate
dalle amministrazioni resistenti, essendo l’appello infondato nel merito.
8.1.
Con
il
primo
motivo,
anzitutto,
le
odierne
appellanti,
ICM
e
ABP,
lamentano
che
il
primo
giudice
avrebbe
erroneamente
respinto
la
censura
con
cui
le
stesse
società
avevano
dedotto
la
lesività
dell’atto
di
revoca,
senza
esaminarne
le
specifiche
ragioni
poste
a
sostegno
dell’atto
tutorio.
8.2.
Secondo
la
prospettazione
della
parte
appellante
nell’ipotesi
in
cui
l’Amministrazione
decidesse, come
nella
specie, di
ritirare
in autotutela
un atto della
procedura, la
relativa
determinazione
non
potrebbe
comunque
elidere
l’interesse
della
parte
ricorrente
da
eventuali
contestazioni.
8.3.
Il
primo
giudice
ha
respinto
la
doglianza
-con
motivazione
che
il
collegio
ritiene
di
poter
condividere
-perché,
le
delibere
gravate,
nel
rivestire
tutte
natura
preparatoria
della
successiva
indizione
della
gara
per l’affidamento in concessione
dell’opera
(art. 183, comma
15, d.lgs.
n. 50 del
2016), non potrebbero far insorgere
alcun obbligo per la
p.a. di
dare
corso alla
procedura
di
affidamento in projet
financing, malgrado la
intervenuta
dichiarazione
di
p.i.
della
proposta presentata da un privato, trattandosi di atti come detto meramente preparatori.
8.4. di
qui
l’inammissibilità
stigmatizzata
dal
primo giudice, prima
ancor che
l’infondatezza
della
censura
in esame, che
indugia
in una
lettura
eccessivamente
civilistica
della
procedura
de
qua, tanto più che
il
predetto carattere
pre-procedimentale
degli
atti
gravati
non sarebbe
idoneo a determinare
né
vantaggi, né
lesioni;
insorgendo in capo al
privato una
mera aspettativa
di fatto.
8.5. e
del
resto, va
qui
aggiunto, che
la
giurisprudenza
in materia
di
progetto di
finanza
(ad
iniziativa
privata),
in
base
alla
normativa
di
settore
(art.
183,
co.
15,
d.lgs.
n.
50/2016),
ritiene
che
la prima fase
sia
“pre-procedimentale”, funzionale
alla
fattibilità
di
una
data
opera
ed incentrata
sull’interesse
pubblico in relazione
a
tale
opera
-fase
dunque
ad elevata
discrezionalità
-non
sindacabile
nel
merito,
a
fronte
della
quale
il
privato
promotore
vanta
mere
aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine.
8.6. È
stato ancora
affermato (da
Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015) che:
…"quand'anche
fosse
stato
non
solo
individuato
il
promotore
ma
anche,
ritenuto
di
pubblico
interesse,
il
progetto
dallo
stesso
presentato,
l'Amministrazione
pubblica
…
non
sarebbe
comunque
vincolata
a dare
corso alla procedura di
gara, essendo libera
di
scegliere, attraverso valutazioni
attinenti
al
merito
e
non sindacabili
in sede
giurisdizionale
se, per la
tutela
dell'interesse
pubblico,
sia
più opportuno affidare
il
progetto per la
sua
esecuzione
ovvero rinviare
la
sua
realizzazione,
ovvero non procedere affatto" (cfr. Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).
8.7. Il
ricorso all’atto tutorio da
parte
della
Amministrazione
pubblica
è, dunque, conforme
alle prescrizioni normative come interpretate dalla suestesa giurisprudenza amministrativa.
8.8. ne
consegue
che
alcun ragionevole
affidamento può ritenersi
ingenerato in capo ai
proponenti,
dovendosi
ritenere
che,
dalla
proposta
formulata
illo
tempore,
non
possa
che
originare
a
favore
del
proponente
un’unica
mera aspettativa, inidonea
a
dar luogo, come
adombrato da
parte
appellante,
ad
una
responsabilità
contrattuale,
in
assenza
di
un
comportamento
dell’amministrazione
contrario ai
principi
di
buona
fede
intesa
in senso oggettivo.
In tema
di
project
financing, il
Consiglio di
Stato ha
avuto modo di
chiarire
(sentenza
13 marzo 2017, n. 1139),
che:
“la
dichiarazione
di
pubblico interesse”
della
proposta… non obbliga affatto l'amministrazione
né
ad
approvare
il
progetto
né
ad
indire
la
gara
per
l'affidamento
della
relativa
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
concessione
che, anche
una volta dichiarata di
pubblico interesse
una proposta di
realizzazione
di
lavori
pubblici
ed individuato il
promotore
privato, l'amministrazione
non è
tenuta
a dare
corso alla procedura di
gara per
l'affidamento della relativa concessione
e
la valutazione
amministrativa
della
perdurante
attualità
dell'interesse
pubblico
alla
realizzazione
del-
l'opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito.
La censura deve essere perciò respinta.
9. Con riguardo al
secondo ed al
terzo motivo che
per ragioni
di
connessione
possono essere
esaminati
congiuntamente, ancora, l’odierna
parte
appellante
contesta, oltre
alla
violazione
dell’art. 21 quinquies
della
legge
n. 241 del
1990, la
violazione
delle
garanzie
procedurali
e
partecipative, non essendo stata, suo dire, la
revisione
dell’assetto degli
interessi, recato dal-
l’atto originario, preceduta
da
un confronto procedimentale
con il
destinatario, così
da
permettergli
di
presentare
le
proprie
osservazioni
in
una
fase
tuttora
preparatoria,
nella
quale,
cioè, non potevano dirsi
non potenzialmente
aperte
ulteriori
possibili
opzioni
a
fronte
di
un
atto
per
definizione
“non
vincolato”;
e,
ciò,
proprio
al
fine
di
evitare
che
l’intervento
spiegato
-che
aveva
affermato
il
pubblico
interesse
e
la
fattibilità
-si
ponga
in
contrasto
con
il
modulo
tipico
previsto dall’art. 7 e segg. della vista legge n. 241.
9.1.
In
tal
senso,
del
resto,
si
sarebbe
costantemente
mossa
la
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
che
ha
reiteratamente
posto
in
evidenza
la
necessita
che
gli
interessati
siano
in
grado
di
contraddire
all’interno
del
procedimento
amministrativo,
fermo
l'obbligo
della
amministrazione
pubblica
di
meditata
valutazione
di
tutti
i
contributi
a
tal
fine
presentati
tra
cui
la
sopravvenuta
esigenza
di
rimodulare
l’interesse
pubblico
(cfr.
Sez.
VI
29
febbraio
2002,
n.
2983;
Ad.
plen.
15
settembre
1999,
n.
14),
sull’eventuale
istruttoria
da
espletare
sia
sull’individuazione
degli
interessi
pubblici
e
privati
coinvolti
sia,
infine,
sulla
loro
finale
graduazione
da
parte
della
procedente
Autorità
per
il
perseguimento
del
poziore
interesse
pubblico
(Cons.
Stato
Sez.
V
5
giugno
1997).
9.2.
Tali
argomentazioni,
variamente
articolate
nell’atto
di
appello,
non
sono
persuasive,
specie
con riguardo all’istituto di
una
revoca
intesa, per vero, non in senso classico, in quanto concernente
atti
non rientranti
ancora
nell’iter
procedimentale, e
le
statuizioni
del
primo giudice
devono, quindi, essere confermate.
9.3. Ricorda
la
Sezione
che
l'Amministrazione
è
titolare
del
potere, riconosciuto dall'art. 21quinquies
della
legge
n. 241 del
1990, di
revocare, per sopravvenuti
motivi
di
pubblico interesse
ovvero
nel
caso
di
mutamento
della
situazione
di
fatto
o
di
una
nuova
valutazione
dell'interesse
pubblico
originario,
un
proprio
precedente
provvedimento
amministrativo
quando
ciò
avvenga
prima
del
consolidarsi
delle
posizioni
delle
parti
(cfr.,
proprio
in
relazione
ad un project
financing, Cons. Stato Sez. III, n. 4026, 30 luglio 2013;
Sez. III, n. 2838 del
24
maggio 2013).
9.4.
In
disparte
ogni
approfondimento
in
merito
alla
questione
sulla
assimilazione
o
meno
dell’atto
tutorio
adottato
nel
caso
concreto
-in
cui
gli
atti
gravati
hanno
riguardato
il
solo
primo
segmento
del
complesso
meccanismo
della
finanza
di
progetto,
senza
che
gli
stessi
possano
ritenersi,
come
accennato,
incardinati
in
una
sequenza
procedimentale
-alla
revoca
classica
e,
dunque,
postulare
l’osservanza
delle
garanzie
procedimentali
invocate,
deve
osservarsi
che, a
fronte
di
un primo stadio
per vero prodromico di
un modulo che, utilizzando una
locuzione
civilistica, potrebbe
essere
assimilato ad una
fattispecie
a formazione
successiva o progressiva,
nessun
vincolo
può
dirsi
insorto
sull’Amministrazione
appellata
e,
dunque,
ravvisarsi
in capo alla
stessa
alcuna
violazione
del
dovere
di
correttezza
o buona
fede
intesa
in senso
oggettivo, dovendosi
invero escludere
la
contestata
violazione
di
obblighi
di
lealtà
in un seg
ConTenzIoSo
nAzIonALe
mento
della
complessa
fattispecie
de
qua,
così
anticipato
da
non
configurare
alcun
affidamento
tutelabile.
9.5. né
tale
affidamento può, poi, invocarsi
sul
consolidamento di
una
posizione
precontrattuale
riconducibile
a
quella
tipica
del
promotore, avendo le
ricorrenti
presentato il
progetto di
cui
si
tratta
assumendosi
il
rischio che
esso non venisse
giudicato conforme
all'interesse
pubblico
e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore (o, meglio, dell’aspirante
a
tale
qualificazione)
il
rischio
economico
della
redazione
e
mancata
realizzazione
del
progetto
presentato, nella
misura
in cui
esso è
assoggettato al
potere
di
verifica di
fattibilità dell'amministrazione,
con
conseguente,
concreta,
possibilità
di
abbandono
di
qualsiasi
ipotesi
di
esecuzione
dell'intervento.
10. Per lo stesso ordine
di
ragioni
deve
essere
respinta
la
censura
riguardante
l’invocata
applicabilità,
nella specie, delle regole inerenti alla revoca in autotutela ex art. 21 quinquies.
10.1. Come
ha
ben messo in rilievo la
sentenza
impugnata, infatti, i
principi
di
cui
all’art. 21
quinquies,
invocati
dalla
parte
appellante,
sono
applicabili,
secondo
quanto
statuito
dalla
giurisprudenza
prevalente, solo in caso di
revoca
di
atti
durevoli, stabilmente
attributivi
di
vantaggi;
laddove,
devono
essere
esclusi,
nelle
ipotesi
di
atti,
come
nella
specie,
“ad
effetti
instabili ed interinali”.
10.2
ne
consegue
che
essendo
riconducibile
la
dichiarazione
di
pubblico
interesse
del
progetto
presentato dal
promotore, nel
novero di
tale
ultima
categoria
di
atti, in quanto provvedimento
che
non attribuisce, invero, in maniera
definitiva
un vantaggio, ma meramente
ed eventualmente
prodromico alla successiva indizione
della gara
(sent. V, n. 7244/21), tali
principi
non
risultano applicabili nella specie.
10.3. Se
così
è, come
bene
ha
inteso il
primo giudice
nella
lettura
complessiva
e
ragionevole
delle
disposizioni
che
governano
il
modulo
in
questione
come
interpretato
dalla
giurisprudenza
prevalente, si
spiega
anche
perché
la
censura
veicolata
afferente
alla
mancata, previa, interlocuzione
procedimentale, non comporta
alcuna
lesione
di
natura
sostanziale
alle
prerogative
della
parte
appellante
ricorrente
riveniente
dalla
asserita
omissione
procedimentale
“addebitata”
alla
Amministrazione.
10.4.
Invero,
l’emergenza
pandemica
da
SARSCoV-2
ha
reso
chiara,
come
sottolinea
la
difesa
regionale, la
necessità
di
disporre
una
ridefinizione
delle
reti
ospedaliere
e
territoriali, nella
quale
si
tenesse
conto non solo della
specificità
dei
bisogni
assistenziali
di
carattere
ordinario
della
popolazione,
ma
che
fosse
altresì
adeguata
ad
affrontare
-in
luoghi
e
con
strumentazioni
tecnologiche
performanti
-eventi
pandemici
o eccezionali;
quindi, delle
reti
volte
a
garantire
al
meglio
l’assistenza
necessaria
in
sede
emergenziale,
pur
continuando
ad
assicurare
i
servizi
essenziali alla popolazione, con modalità sistemica.
10.5. non è
stato rappresentato nel
gravame
alcun plausibile
argomento la
cui
“introduzione”
nel procedimento sarebbe stata in grado di diversamente orientarne il risultato.
10.6. di
conseguenza, la
rivalutazione
dell’interesse
pubblico è
stata
effettuata
in un ambito
sistemico ben determinato, come emerge chiaramente nella dgR n. 691 del 2020.
non è, in altre
parole, la
valenza
incidente
della
mancata
interlocuzione
procedimentale
sul
contenuto sostanziale
dei
fatti
fondanti
i
gravati
atti, rivestendo questi
ultimi
carattere
essenzialmente
prodromico al modulo avviato dalla parte appellante in qualità di proponente.
10.7. ne
discende
la
infondatezza
della
censura, ove
si
abbia
riguardo al
di
per sé
risolutivo
rilievo che
non risulta
allegato un concreto pregiudizio al
diritto di
difesa
e
di
partecipazione
procedimentale, mancando parte
ricorrente
di
indicare
in qual
modo e
in che
misura
il
lamentato
vizio abbia
in concreto precluso la
introduzione
di
deduzioni
in grado di
sostanzialmente
RASSegnA
AVVoCATURA
deLLo
STATo -n. 2/2022
incidere
sulle
determinazioni
della
Amministrazione
regionale
o
sanitaria,
ovvero
abbia
potuto
in qualche
modo ledere
il
diritto di
essa
parte
appellante
all’ottenimento di
una
decisione
diversa,
tenuto conto che
l’interesse
pubblico è
stato valutato sotteso alla
attività
di
edilizia
sanitaria
afferente
il
P.o. di
Chieti, congiuntamente
alla
disamina
dello strumento contrattuale
da utilizzare.
10.8. In ogni
caso, le
censure
afferenti
alla
asserita
violazione
delle
prerogative
di
partecipazione
procedimentale
sono prive
di
fondamento atteso che, siccome
si
è
avuto modo di
illustrare
supra
in
sede
di
negativo
scrutinio
dei
motivi
“afferenti
al
merito”,
il
contenuto
dispositivo dell’impugnato provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
11.
In
conclusione
l’appello
non
merita
accoglimento
e
la
sentenza
impugnata
va
confermata.
12. La
spese
del
presente
grado del
giudizio, considerata, comunque, la
complessità
tecnica
del
giudizio
che
ha
richiesto
una
circostanziata
disamina
delle
censure
anche
nel
presente
giudizio
di appello, possono essere interamente compensate tra le parti.
25.1. Rimane
definitivamente
a
carico di
ICM
e
ABP
per la
soccombenza
il
contributo unificato
richiesto per la proposizione dell’appello.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Terza), definitivamente
pronunciando
sull’appello, proposto da
I.C.M. -s.p.a., A.B.P. nocivelli
-s.p.a., lo respinge
e
per l’effetto
conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone
definitivamente
a
carico di
ICM
e
ABP
il
contributo unificato richiesto per la
proposizione
dell’appello.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022.
PARERIDELCOMITATOCONSULTIVO
Situazioni debitorie relative a beni non transitati nella
gestione dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la
destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità
organizzata, succeduta ex lege all’Agenzia del demanio
Parere
del
20/11/2021-673044/673045, al 14901/2021,
avv. Francesca
subrani
Quesito.
L'Agenzia
del
demanio
e
l'Agenzia
nazionale
per
l'amministrazione
e
la
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata
chiedevano
-l'Agenzia
nazionale
con
nota
del
2
febbraio
e
l'Agenzia
del
demanio
con
nota
del
5
marzo
2018
-un
parere
in
merito
alla
competenza
dell'Agenzia
Nazionale
(d'ora
innanzi
anche
"ANBSC"),
succeduta
all'Agenzia
del
demanio
nelle
competenze
relative
all'amministrazione,
destinazione,
monitoraggio
e
gestione
dei
beni
confiscati
alla
criminalità
organizzata
(1),
a
pagare
i
debiti
oggetto
di
giudizi
pendenti
al
tempo
della
sua
istituzione,
con
particolare
riguardo
al
caso
di
sentenze
di
condanna
pronunciate
nei
confronti
dell'Agenzia
del
demanio
per
non
essere
stata
la
successione
dichiarata
nel
corso
del
processo.
Lo scrivente
G.U., con parere
del
1°
febbraio 2019 (prot. n. 62557), sottoposto
all'esame
del
Comitato
Consultivo,
confermando,
nella
sostanza,
il
proprio
precedente
parere
del
13
aprile
2010
(prot.
n.
130714),
reso
con
riguardo
a
una
vicenda
analoga
(ma
si
trattava
di
una
proposta
transattiva
e
non
dell'esecuzione
di
una
sentenza
di
condanna),
si
pronunciava
nel
senso
che
(1)
La
successione
in
parola
è
avvenuta
per
effetto
dell'entrata
in
vigore
del
d.l.
n.
4
del
4
febbraio
2010, istitutivo dell'ANBSC e
convertito con modif. dalla
L. 31 marzo 2010, n. 50, e
delle
modifiche
da
esso apportate
alla
L. 31 maggio 1965, n. 575 (si
veda
ora
il
D.lgs. n. 159 del
2011, il
c.d. Codice
Antimafia). Quanto alle
competenze
del
Commissario straordinario per la
gestione
e
la
destinazione
dei
beni
confiscati
ad organizzazioni
criminali, l'art. 7 del
d.l. citato ha
previsto il
trasferimento all'ANBSC
delle funzioni e delle risorse strumentali e finanziarie già attribuite allo stesso.
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
l'ANBSC, succeduta
ex
lege
all'Agenzia
del
demanio in tutte
le
situazioni, attive
e
passive, relative
all'amministrazione
e
gestione
dei
beni
confiscati
alla
criminalità
organizzata,
deve
ritenersi
competente
a
pagare
anche
i
debiti
sorti
prima
di
tale
trasferimento
di
competenze
e
oggetto
di
giudizi
pendenti
al
tempo
della
sua
istituzione,
e
ciò
anche
nei
casi
in
cui
la
successione
non
venga
dichiarata
nel
corso del
processo, in quanto le
sentenze
rese
nei
confronti
del-
l'Agenzia
del
demanio deve
ritenersi
facciano stato nei
suoi
confronti
per il
disposto
dell'art.
111,
comma
4,
c.p.c.;
suggeriva,
nel
contempo,
un
più
stretto
coordinamento tra
le
due
Agenzie
ai
fini
della
gestione
delle
liti
tuttora
pendenti
e, più in generale, dei
rapporti
trasmessi
in forza
del
D.L. n. 4 del
2010.
Con
nota
del
12
novembre
2019,
l'ANBSC
sottoponeva
allo
scrivente
G.U.
una
richiesta
di
integrazione
del
parere
del
1
febbraio
2019,
al
fine
di
specificare
se
le
relative
conclusioni
valessero
anche
per
le
situazioni
debitorie
relative a beni non transitati nella sua gestione.
Questo
G.U.,
con
nota
del
10
febbraio
2020,
rispondeva
al
quesito
in
senso negativo, con il
limite
tuttavia
che
nella
richiesta
di
parere
non veniva
specificato di quali beni si trattasse.
Con nota
del
14 aprile
2021 l'Agenzia
del
Demanio, all'esito di
una
chiamata
in giudizio effettuata
in causa
pendente
dinanzi
al
Tribunale
di
Palermo,
nella
quale
era
convenuta
l'ANBSC
per
il
pagamento
dei
compensi
pretesi
per
l'attività
svolta
da
un amministratore
giudiziario di
un bene
confiscato, destinato
prima
dell'istituzione
dell'ANBSC,
riscontrata
l'impossibilità
di
individuare
soluzioni
concordate
ai
fini
della
gestione
delle
liti
pendenti, chiedeva
a
questa
Avvocatura
Generale
di
comporre,
se
possibile,
il
potenziale
conflitto
di
interessi
insorto, nonché
di
chiarire
se
sussistesse, nella
suddetta
vicenda
processuale, un difetto di
legittimazione
passiva
dell'ANSBC per non avere
mai acquisito la procedura di confisca oggetto della richiesta creditoria.
A
tal
fine
questa
Avvocatura, constatando la
necessità
di
sottoporre
nuovamente
all'esame
del
Comitato consultivo la
questione, con nota
in data
21
aprile
2021, ha
chiesto ad entrambe
le
Agenzie
di
far pervenire
le
rispettive
osservazioni
sulla
suddetta
tematica, nonché
sulle
criticità
connesse
alla
possibilità
di individuare soluzioni concordate al riguardo.
Con nota
del
6 maggio 2021 l'Agenzia
del
Demanio -rilevato che
il
suddetto
parere
del
10 febbraio 2020 si
presterebbe
a
dubbi
interpretativi
rispetto
ai
precedenti
pareri
del
2010
e
del
2019
(le
cui
conclusioni,
peraltro,
sarebbero
confermate
dalla
recente
giurisprudenza
di
merito), tanto più che
1'ANBSC
lo
avrebbe
interpretato
"ritenendo
la
propria
incompetenza
sul
presupposto
che
il
passaggio di
titolarità dei
rapporti
pendenti
tra l'agenzia del
demanio
e
l’anbsc sia subordinata alla consegna della documentazione
relativa alle
procedure
di
confisca"
-ha
chiesto di
chiarirne
meglio la
portata
e
comunque
"di
riesaminare
la
questione
della
competenza
a
pagare
i
debiti
derivanti
dalle
procedure
di
confisca,
al
fine
di
adottare
un
comportamento
uniforme
a
livello
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
nazionale",
superando
le
criticità
sorte
ed
evitando
che,
a
causa
di
possibili
conflitti
di
interesse, la
stessa
Agenzia
sia
costretta
a
dover ricorrere
al
patrocinio
di legali esterni all'Avvocatura.
A
sua
volta, con nota
del
7 maggio 2021, l'ANBSC -ribadita
la
propria
estraneità
"con riferimento al
caso dei
debiti
dell'agenzia del
demanio sorti
prima
dell'istituzione
dello
scrivente
Organismo,
in
relazione
a
vicende
sostanziali
e
processuali
nelle
quali
la pretesa dei
creditori
non risulti
direttamente
riconducibile
a beni
che
siano poi
transitati
nella sua gestione
", sulla
base
dell'assimilazione
tra
tale
situazione
e
le
posizioni
passive
relative
ai
beni
non
inerenti
all'esercizio
dell'impresa,
che
la
giurisprudenza
esclude
dal
novero
dei
debiti
trasferiti
in
caso
di
cessione
di
azienda,
ex
art.
2560
c.c.
ha
osservato
che
il
pagamento
di
debiti
non
propri
potrebbe
integrare
una
"ipotesi
di
danno
erariale
a proprio carico, qualora detti
pagamenti
dovessero poi
risultare
essere
stati,
a
qualsiasi
titolo,
oggettivo
o
soggettivo,
indebitamente
corrisposti",
rilevando
anch'essa
l'impossibilità
di
prefigurare
soluzioni
autonomamente
concordate tra le due
Agenzie.
Considerazioni.
riesaminata
la
questione,
ritiene
la
Scrivente
di
dover
confermare,
anche
con
riguardo
ai
beni
già
destinati
al
tempo
dell'istituzione
dell'ANBSC,
le
conclusioni
del parere reso il 1° febbraio 2019.
Infatti, con il
trasferimento delle
competenze
in materia
di
amministrazione
e
destinazione
dei
beni
confiscati
dell'Agenzia
del
demanio
all'ANBSC,
si
è
verificata
una
successione
(cfr. il
parere
del
13 aprile
2010, prot. 15131)
per
la
quale,
per
le
competenze
trasferite,
si
è
realizzato
il
passaggio
da
un
soggetto
all'altro
di
una
pluralità
di
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi,
con
effetto
immediato.
Il
fenomeno
verificatosi
in
forza
del
d.l.
n.
4/2010
appare
assimilabile,
sul
piano
descrittivo,
al
trasferimento
di
un
ramo
di
azienda,
trattandosi
di
trasferimento
inter vivos
di una pluralità di rapporti.
Da
un tale
accostamento, come
detto meramente
descrittivo, non sembra
possa
farsi
discendere
l'applicabilità
della
regola
di
cui
all'art. 2560 c.c., per
la
quale
l'alienante
non è
liberato dai
debiti
inerenti
all'esercizio dell'azienda
ceduta
anteriori
al
trasferimento, sebbene
analoghe
esigenze
di
tutela
dei
terzi
creditori
parrebbero sussistere
nelle
due
ipotesi. Nel
caso di
trasferimento di
un ramo di
azienda, infatti, la
successione
avviene
in forza
di
un contratto tra
cedente
e
cessionario di
cui
i
creditori
ben potrebbero restare
all'oscuro, e
in
favore di un soggetto che potrebbe non rivelarsi solvibile.
Nel
caso in esame, si
tratta
invece
di
una
successione
nel
munus
fra
enti
pubblici
(la
fattispecie
ha
in comune
con la
successione
nel
ramo di
azienda
la
cessione
di
un complesso di
beni
e
rapporti
senza
estinzione
del
soggetto
cedente) avvenuta
ex
lege
e
per la
quale
si
ha, sul
piano sostanziale, una
auto
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
matica
successione
nei
diritti
e
negli
obblighi
che
sono sorti
per il
perseguimento
dell'interesse
pubblico
oggetto
del
trasferimento.
L'ente
successore
deve
quindi
ritenersi
responsabile
anche
per
i
debiti
che
siano
stati
contratti
dall'ente
predecessore, sempre in vista della cura di quel
munus
pubblico.
La
soluzione
appare
da
preferire
anche
alla
luce
del
fatto che
l'ente
predecessore
è
ormai
spogliato
delle
relative
funzioni
e
competenze,
e
quindi
delle risorse economiche necessarie.
In questo quadro, non sembra
sia
possibile
distinguere
a
seconda
che
la
pretesa
creditoria
sia
o meno direttamente
riconducibile
a
beni
poi
transitati
nella
gestione
dell'ente
successore,
anche
se
una
prima
lettura
della
norma
istitutiva
dell'Agenzia
Nazionale,
che
ad
essa
attribuisce
compiti
di
"amministrazione
e
destinazione"
dei
beni
confiscati,
una
tale
distinzione
parrebbe
suggerire (v. art. 1 del d.l. n. 4 del 2010).
L'inerenza
del
debito
che
viene
in
rilievo
è
infatti
quella
relativa
alla
complessiva
attività
rispetto
alla
quale
la
successione
si
è
verificata,
più
che
quella
relativa ai singoli beni oggetto di gestione e poi di destinazione.
Come
detto,
tale
successione
ha
per
presupposto
che
si
tratti
di
debiti
sorti
per il
perseguimento dell'interesse
pubblico oggetto del
trasferimento, circostanza
questa
che
pare
ricorrere
anche
per i
debiti
sorti
in relazione
a
gestioni
di beni già destinati quando l'ente successore è stato istituito.
Non
può
invero
affermarsi
con
certezza
che
la
destinazione
dei
beni
comporti
necessariamente
il
definitivo
esaurimento
della
gestione,
la
quale
ben
potrebbe
ritenersi
includente
il
pagamento
dei
debiti
relativi
(la
fattispecie
che
ha dato luogo alle richieste di parere).
Si
consideri
poi
che
la
destinazione
è
provvedimento
revocabile,
per
espressa
previsione
di
legge,
in
vari
casi,
ad
esempio
in
caso
di
mancato
o
difforme
utilizzo dei
beni
rispetto alle
finalità
indicate
(v. art. 112, comma
4, del
Codice
Antimafia,
a
mente
del
quale
l'Agenzia
Nazionale:
"i)
verifica
l'utilizzo
dei
beni
da
parte
dei
privati
e
degli
enti
pubblici, conformemente
ai
provvedimenti
di
assegnazione
e
di
destinazione;
verifica
in modo continuo e
sistematico,
avvalendosi
delle
prefetture-uffici
territoriali
del
Governo
e,
ove
necessario, delle
Forze
di
polizia, la
conformità
dell'utilizzo dei
beni, da
parte
dei
privati
e
degli
enti
pubblici, ai
provvedimenti
di
assegnazione
e
di
destinazione.
Il
prefetto riferisce
semestralmente
all'Agenzia
sugli
esiti
degli
accertamenti
effettuati;
l)
revoca
il
provvedimento
di
assegnazione
e
destinazione
nel
caso di
mancato o difforme
utilizzo del
bene
rispetto alle
finalità
indicate
nonché negli altri casi stabiliti dalla legge").
All'Agenzia
Nazionale
la
legge
attribuisce,
più
in
generale,
anche
compiti
di
accertamento della
consistenza, della
destinazione
e
dell'utilizzo dei
beni
confiscati
(v. art. 1, lett. a, del
d.l. n. 4 del
2010):
e
tra
questi
ultimi, evidentemente,
paiono
doversi
ricomprendere
anche
quelli
già
destinati
prima
della
sua istituzione.
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
Deriva
da
quanto detto che
un danno erariale
non appare
configurabile
in relazione
al
pagamento, da
parte
dell'ANBSC, di
debiti
relativi
all'attività
di
gestione
di
beni
in
cui
non
sia
subentrata
perché
già
destinati
al
tempo
della
sua
istituzione.
La
responsabilità
amministrativa
presuppone
infatti
un
danno,
cagionato
all'Amministrazione
per
effetto
della
violazione
dei
doveri
derivanti
dal rapporto di servizio.
Tale
danno non appare
configurabile
nel
caso di
specie, perché, per le
ragioni
anzidette,
il
pagamento
dei
debiti
originariamente
sorti
in
capo
all'Agenzia
del
Demanio
è
da
considerarsi
un
atto
dovuto,
di
adempimento
di
una
obbligazione traferita, in forza di legge, in capo all'ANBSC.
Per il
reperimento delle
risorse
necessarie, ove
le
spese
non trovino copertura
nelle
risorse
della
gestione,
varrà
il
disposto
dell'art.
44
del
Codice
antimafia
(d.lgs.
n.
159
del
2011),
per
il
quale
l'Agenzia
potrà
avvalersi
di
apposite
aperture
di
credito
disposte,
a
proprio
favore,
sui
fondi
dello
specifico
capitolo istituito nello stato di
previsione
della
spesa
del
ministero dell'economia
e delle finanze.
Conclusioni.
In
conclusione,
l'Agenzia
nazionale
per
l'amministrazione
e
la
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata, succeduta
ex
lege
all'Agenzia
del
demanio in tutte
le
situazioni, attive
e
passive, relative
all'amministrazione
e
gestione
dei
beni
confiscati
alla
criminalità
organizzata,
deve
ritenersi
competente
a
pagare
anche
i
debiti
relativi
a
beni
non transitati
nella
gestione
dell'Agenzia
nazionale
per l'amministrazione
e
la
destinazione
dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato consultivo, che
si
è
espresso in
conformità nella seduta del 21 ottobre 2021.
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
Persone giuridiche riconosciute. Clausole statutarie che
prevedono la nomina, da parte del Prefetto pro tempore, di
componenti degli organi di fondazioni e associazioni.
Compatibilità delle disposizioni con la normativa vigente
Parere
del
17/02/2022
-105409, al 27167/2021,
avv. Maria
elena
scaraMucci, PrOc. TOMMasO
Marsh
Codesta
Avvocatura
Distrettuale
sottopone
a
questo G.U. la
questione
di
massima
concernente
l'ammissibilità
di
quelle
clausole
contenute
negli
statuti
delle
fondazioni
che
prevedano la
designazione
di
membri
degli
organi
direttivi
da
parte
del
Prefetto, ovvero la
nomina
diretta
di
quest'ultimo quale
membro
di tali organi ovvero come presidente della fondazione medesima.
La
questione
traeva
impulso da
una
richiesta
in tal
senso della
Prefettura
di Bologna.
La
Prefettura
reputava
che
tali
clausole,
pur
non
violando
specifici
precetti
normativi, fossero distoniche
rispetto al
principio generale
di
trasparenza
del-
l'attività
amministrativa
e
con il
suo corollario della
non sovrapponibilità
tra
soggetto (pubblico) controllante
e
soggetto (nel
caso di
specie, privato) controllato,
tenuto
conto
della
funzione
di
vigilanza
che
il
d.P.r.
361/2000
assegna
al
Prefetto
con
riferimento
alle
persone
giuridiche
iscritte
nel
registro
delle
persone giuridiche (associazioni e fondazioni).
Più in particolare, l'Amministrazione
osservava
che, con riferimento alla
prassi
di
demandare
al
Prefetto
la
nomina
di
un
membro
direttivo,
la
stessa
sembrerebbe
collidere
con l'accresciuta
sensibilità
riguardo alla
prevenzione
di
episodi
corruttivi
o comunque
di
mala
amministrazione, sino a
prospettare
la possibile violazione del divieto del c.d.
pantouflage.
Chiedeva, dunque, di
conoscere
il
parere
dell'Avvocatura
in merito alle
questioni
sopra
prospettate,
al
fine
di
valutare
la
possibilità
di
promuovere
una
interlocuzione
con
le
fondazioni
interessate
finalizzata
ad
avviare
un
processo
di
revisione
di
quelle
disposizioni
statutarie
che
prevedono
i
descritti
meccanismi di nomina.
***
Codesta
Avvocatura
Distrettuale
ritiene
che
la
carica
di
amministratore
(ma
anche
quella
di
componente
del
collegio dei
revisori
o di
Presidente) di
una
fondazione
-quale
espressione
della
volontà
privata
-non possa
essere
ricoperta
da
un soggetto nominato dal
medesimo organo deputato al
suo controllo
ope legis.
Al
di
fuori
dei
casi
indicati
dall'art.
25
c.c.,
letto
in
relazione
all'art.
8,
d.P.r. 361/2000, infatti, l'intervento prefettizio si
risolverebbe
in un'inammissibile
commistione
continuativa
e
ordinaria
tra
autorità
controllante
e
fondazione
controllata.
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
In questa
prospettiva, con riguardo alla
possibilità
di
nomina
di
componenti
degli
organi
direttivi
da
parte
del
Prefetto, osserva
come
la
stessa
si
configurerebbe
quale
espressione
di
un pubblico potere
operante
all'interno della
volontà privata.
Tale
situazione,
si
aggiunge,
denoterebbe
una
condizione,
ancorché
astratta,
di
conflitto
di
interessi,
che,
anche
alla
luce
dell'art.
6-bis,
l.
241/1990,
per ciò solo risulta ostativa alla commistione denunziata.
***
Ciò posto, la Scrivente osserva quanto segue.
Con il
termine
“Fondazioni”
deve
oggi
intendersi
una
plurima
realtà
di
enti
che,
partendo
dall'originaria
disciplina
codicistica,
hanno
trovato
ulteriore
sviluppo
e
riconoscimento
tanto
in
specifici
interventi
normativi,
quanto
in
autonome codificazioni derivanti dalla prassi.
Gli
articoli
14 e
seguenti
del
Codice
civile
(Libro Primo, Titolo I delle
Persone
Giuridiche,
Capo
II
delle
Associazioni
e
Fondazioni)
declinano
la
Fondazione
come
un
ente
dotato
di
personalità
giuridica
privata
(caratterizzata
da
un riconoscimento formale), costituito da
un fondatore
per atto pubblico o
disposizione
testamentaria,
il
cui
patrimonio
sia
destinato
ad
un
fine
possibile,
lecito e
di
utilità
sociale
(caratterizzato cioè
da
“pubblica
utilità”) e
sia
adeguato
al suo raggiungimento.
Il
patrimonio
della
fondazione
è,
pertanto,
destinato
esclusivamente
al
raggiungimento dello scopo per la
quale
l'ente
è
stato costituito dal
fondatore.
esso è
attribuibile, una
volta
che
venga
riconosciuta, esclusivamente
alla
fondazione
stessa, non anche al fondatore.
La
fondazione, come
del
resto l'associazione, è
caratterizzata
dal
perseguimento
di
uno
scopo
“altruistico/sociale/pubblico”
e,
comunque,
dall'essenza
di
fini
di
lucro, per tale
intendendosi
l'assenza
di
ripartizioni
di
utili
tra
gli
associati
o tra
i
componenti
dell'organismo (c.d. lucro soggettivo). In tal
senso, è
ormai
pacifico come
anche
le
fondazioni, così
come
le
associazioni,
possano svolgere
attività
economica, purché
volta
a
conseguire
le
risorse
necessarie
al perseguimento dello scopo istituzionale.
Quanto sopra
premesso, non si
può non ricordare
come
il
panorama
dei
c.d.
“enti
no
profit”,
categoria
generale
nella
quale
si
inscrivono
le
fondazioni
disciplinate
dal
Libro I, Titolo II, Capo II del
codice
civile, è
stato significativamente
inciso dalla
riforma
del
Terzo Settore, avvenuta
mediante
l'adozione
del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del
Terzo settore).
Gli
enti
in questione, la
cui
genesi
è
subordinata
alla
effettiva
iscrizione
al
rUNTS,
alla
luce
del
disposto
dell'art.
7
D.m.
106/20,
costituiscono
indubbiamente
una
species
della suddetta categoria generale.
Invero, sul
piano dell'attività, si
tratta
di
enti
che
esercitano in via
esclusiva
o principale
una
o più attività
di
interesse
generale
(art. 5), potendo svolgere
attività diverse solo se secondarie e strumentali a queste (art. 6).
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
Sul
piano dello scopo, tali
enti
agiscono per il
perseguimento di
“finalità
civiche, solidaristiche e di utilità sociale” (art. 5).
Si
può ben cogliere
come, pur ricorrendo alcuni
profili
di
contiguità, le
due
nozioni
-enti
no profit
e
enti
del
terzo settore
-prima
ritenute
sostanzialmente
coincidenti, ora si divaricano profondamente.
È,
infatti,
l'attività
di
questi
ultimi
a
collocarsi
nel
contesto
e
in
attuazione
del principio di sussidiarietà orizzontale, scolpito nell'art. 118 Cost.
Ciò
implica
che
in
presenza
di
enti
del
Terzo
settore,
così
individuati,
debbano applicarsi le norme specifiche contenute nel decreto in esame.
Proprio
in
ragione
dei
profili
di
specificità
che
connotano
siffatti
enti,
nonché
del
peculiare
statuto giuridico che
li
connota, si
ritiene
che
i
principi
e
le
regole
dettati
per le
fondazioni
di
diritto comune
-che
conducono alle
valutazioni
che
di
seguito si
espongono -si
riferiscono solo alle
Fondazioni
che
non abbiano richiesto e ottenuto l'iscrizione nel rUNTS.
La
Fondazione
costituisce, dunque, una
species
delle
organizzazioni
collettive
ed è regolata dalle norme del codice civile e dal d.P.r. 361/00.
In
particolare,
l'art.
16,
primo
comma,
del
cod.
civ.
prevede
che:
“l'atto
costitutivo
e
lo
statuto
devono
contenere
la
denominazione
dell'ente,
l'indicazione
dello
scopo,
del
patrimonio
e
della
sede,
nonché
le
norme
sull'ordinamento
e
sull'amministrazione.
devono
anche
determinare,
quando
trattasi
di
associazioni,
i
diritti
e
gli
obblighi
degli
associati
e
le
condizioni
della
loro
ammissione;
e,
quando
trattasi
di
fondazioni,
i
criteri
e
le
modalità
di
erogazione
delle
rendite”.
L'atto costitutivo e
lo statuto possono inoltre
contenere
le
norme
relative
alla
estinzione
dell'ente, alla
devoluzione
del
patrimonio e, per le
fondazioni,
anche quelle relative alla loro trasformazione (art. 16, 2° co).
L'art. 1 del
d.P.r. 361/2000 (rubricato come
Procedimento per l'acquisto
della
personalità
giuridica)
stabilisce
che:
“salvo
quanto
previsto
dagli
articoli
7 e
9, le
associazioni, le
fondazioni
e
le
altre
istituzioni
di
carattere
privato
acquistano la personalità giuridica mediante
il
riconoscimento determinato
dall'iscrizione
nel
registro delle
persone
giuridiche, istituito presso le
prefetture”
(comma 1).
Il
comma
2 dell'art. 1 dispone
che:
“ai
fini
del
riconoscimento è
necessario
che
siano state
soddisfatte
le
condizioni
previste
da norme
di
legge
o di
regolamento per
la costituzione
dell'ente, che
lo scopo sia possibile
e
lecito e
che
il
patrimonio risulti
adeguato alla realizzazione
dello scopo”
(comma
3).
Il
comma
6
dello
stesso
articolo
stabilisce
che,
qualora
la
Prefettura
ravvisi
ragioni
ostative
all'iscrizione,
ovvero
la
necessità
di
integrare
la
documentazione
presentata,
ne
debba
dare
immediata
comunicazione
ai
richiedenti.
L'Autorità
governativa,
infatti,
è
chiamata
esclusivamente
a
procedere
o
meno
all'iscrizione,
ma
non
le
è
attribuita
alcuna
possibilità
di
modificazione
dello
statuto.
Il
controllo e
la
vigilanza
da
parte
dell'autorità
governativa
(che
devono
considerarsi
un elemento caratterizzante
della
disciplina
delle
fondazioni, la
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
cui
attività
e
le
cui
vicende
sono permeate, dal
riconoscimento fino alla
estinzione,
dall'intervento pubblico) si
articolano nelle
modalità
indicate
dal
citato
art. 25 c.c., che
stabilisce
che:
“l'autorità governativa esercita il
controllo e
la
vigilanza
sull'amministrazione
delle
fondazioni;
provvede
alla
nomina
e
alla sostituzione
degli
amministratori
o dei
rappresentanti, quando le
disposizioni
contenute
nell'atto
di
fondazione
non
possono
attuarsi;
annulla,
sentiti
gli
amministratori, con provvedimento definitivo, le
deliberazioni
contrarie
a
norme
imperative,
all'atto
di
fondazione,
all'ordine
pubblico
o
al
buon
costume;
può sciogliere
l'amministrazione
e
nominare
un commissario straordinario,
qualora gli
amministratori
non agiscano in conformità dello statuto
o
dello
scopo
della
fondazione
o
della
legge”
(co.
1);
“le
azioni
contro
gli
amministratori
per
i
fatti
riguardanti
la loro responsabilità devono essere
autorizzate
dall'autorità
governativa
e
sono
esercitati
dal
commissario
straordinario, dai liquidatori o dai nuovi amministratori” (co. 2).
Per
quanto
attiene
agli
organi
delle
fondazioni,
la
disciplina
codicistica
(articolo
18
e
ss.
Codice
civile)
è
senz'altro
scarna.
L'unica
indicazione
fornita
dal
legislatore
è
quella
per
cui
alla
gestione
del
patrimonio
e
all'attuazione
dello
scopo
provvedono
gli
amministratori:
essi
sono
chiamati
a
rispettare
la
volontà
del
fondatore
ed
a
perseguire
il
fine
per
cui
la
fondazione
è
stata
costituita.
La
loro figura, come
sopra
ricordato, è
l'unica
richiamata
esplicitamente
dal
Codice
civile:
l'organo
di
amministrazione
deve,
pertanto,
considerarsi
come
l'unico
organo
necessario
per
la
fondazione.
Gli
amministratori
non
sono
soggetti
alle
indicazioni
di
un organo deliberativo, né
sottoposti
al
controllo
di
un
organo
interno
di
verifica,
seppure
spesso
negli
atti
costitutivi
e
negli
statuti
delle
fondazioni
(vista
anche
le
pluralità
di
tipologie
ormai
diffuse
ed
in
funzione
delle
specifiche
esigenze
dell'ente)
sono
previsti
anche
altri
organi,
compresi quello assembleare e quello di controllo contabile.
Il
fondatore
può
nominare
gli
amministratori
nell'atto
costitutivo
della
fondazione, ovvero può indicare
le
modalità
di
loro nomina. La
carica
di
amministratore
può essere
ricoperta
da
una
sola
persona, ovvero da
più persone
riunite
in un Consiglio di
amministrazione. In genere
le
fondazioni
sono gestite,
appunto, da
un Consiglio di
amministrazione, il
cui
Presidente
ha
anche
la rappresentanza esterna dell'ente.
La
nomina
degli
amministratori
può
avere
una
durata
determinata,
oppure
essere a vita, e deve, comunque, essere accettata.
Gli
amministratori
sono
responsabili
nei
confronti
della
fondazione
in
base alle regole del mandato.
***
Quanto
sopra
premesso,
la
Scrivente
concorda
con
l'osservazione
della
Prefettura
di
Bologna
nel
senso che, per le
fondazioni
di
diritto privato non
diversamente
regolate
dalla
legge,
le
clausole
statutarie
di
cui
si
discute,
espressione
dell'autonomia
privata
del
fondatore
finalizzata
a
maggior
garanzia
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
della
legalità
della
futura
azione
dell'ente, non siano in contrasto con specifiche
disposizioni
normative
e,
pertanto,
per
il
principio
generale
della
tassatività
delle nullità, le stesse non possono ritenersi né nulle né annullabili.
Non potrebbe, quindi, trovare
applicazione
anche
il
principio per cui
le
cause
di
nullità
e
di
annullabilità
dell'atto di
fondazione
si
traducono (se
accertate
in un momento successivo al
riconoscimento dell'ente) in cause
specifiche
di estinzione della fondazione medesima.
Si
osserva,
inoltre,
che,
mentre
l'art.
16
del
cod.
civ.
prevede
che
l'atto
costitutivo e
lo statuto, oltre
alla
denominazione
dell'ente, l'indicazione
dello
scopo, del
patrimonio e
della
sede, debbano contenere
le
norme
sull'ordinamento
e
sull'amministrazione
dell'ente
medesimo (che, giova
ricordare, non
possono
essere
modificate
dall'autorità
governativa),
tra
le
quali
può
essere
presente
anche
quella
che
rimette
ad
un
terzo
la
nomina
del/degli
amministratori
o di
componenti
di
altri
organi
direttivi, il
d.P.r. 361/00 prevede
la
necessità,
ai
fini
dell'iscrizione
nel
registro
delle
persone
giuridiche,
che
siano
indicati
il
nome
e
il
codice
fiscale
degli
amministratori,
con
menzione
di
quelli
ai quali è attribuita la rappresentanza.
Pertanto, il
Prefetto, nell'ambito dei
propri
poteri
generali
di
controllo e
vigilanza,
ai
sensi
dell'art.
25
c.c.,
potrebbe
legittimamente
provvedere
alla
loro nomina, non potendo diversamente
le
disposizioni
contenute
nell'atto di
fondazione attuarsi.
Per
quanto
riguarda
il
rispetto
degli
obblighi
di
trasparenza
previsti
dal
d.lgs.
33/2013,
giova
sottolineare
come
lo
stesso
non
trovi
applicazione
per
tutte
le
fondazioni
di
diritto
privato,
ma
solo
per
le
associazioni,
le
fondazioni
e
altri
enti
di
diritto
privato
che
presentino
particolari
requisiti
dimensionali
e
finanziari,
con
riferimento
sia
all'organizzazione
che
all'attività
di
pubblico
interesse
svolta.
I
requisiti,
che
devono
ricorrere
contemporaneamente,
sono
tre:
1)
bilancio
superiore
a
500.000
euro;
2)
finanziamento
maggioritario
per
almeno
due
esercizi
consecutivi
nell'ultimo
triennio
da
pubbliche
amministrazioni;
3)
designazione
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
della
totalità
dei
titolari
o
componenti
dell'organo
di
amministrazione
o
di
indirizzo
(all'art.
2-bis,
co.
2,
lett.
c).
Le
associazioni,
le
fondazioni
e
gli
enti
di
diritto
privato,
privi
dei
requisiti
fissati
del
d.lgs.
33/2013,
indipendentemente
dalla
ingerenza
pubblica
nella
struttura
organizzativa
o
nel
capitale,
sono
assoggettati
agli
oneri
di
trasparenza
stabiliti
dal
d.lgs.
33/2013
limitatamente
ai
dati
e
ai
documenti
inerenti
l'attività
di
pubblico
interesse
svolta,
laddove:
1)
abbiano
un
bilancio
superiore
a
500.000
euro;
2)
svolgano
funzioni
amministrative,
o
attività
di
produzione
di
beni
o
servizi
a
favore
delle
pubbliche
amministrazioni,
o
di
gestione
di
servizi
pubblici.
Si
tratta
pertanto
di
attività
riconducibili
alle
finalità
istituzionali
delle
amministrazioni
affidanti, che
vengono esternalizzate
in virtù di
scelte
organizzativo-gestionali.
Il
regime
di
trasparenza
applicabile
a
tali
enti, in analogia
a
quanto pre
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
visto per le
società
a
partecipazione
pubblica
non di
controllo, non riguarda
dati e documenti relativi all'organizzazione.
L'ANAC con la
delibera
n. 1134 del
2017 ha
confermato la
distinzione
tra
enti
di
diritto privato in controllo pubblico, tenuti
alla
trasparenza
tanto relativamente
alla
loro organizzazione
quanto al
complesso delle
attività
svolte,
e
altri
enti
di
diritto privato non in controllo pubblico, tenuti
alla
trasparenza
solo per le eventuali attività di pubblico interesse.
Anche
per
quanto
riguarda
il
divieto
di
pantouflage,o
revolving
doors
(c.d. porte
girevoli), finalizzato ad evitare
che
il
“dipendente
pubblico”
possa
sfruttare
la
conoscenza
delle
dinamiche
organizzative
che
connotano
gli
uffici
interni
della
pubblica
amministrazione
al
fine
di
trarre
vantaggi
di
natura
patrimoniale
o
non
patrimoniale,
si
osserva
che
lo
stesso
riguarda
sia
i
dipendenti
di
pubbliche
amministrazioni
o di
enti
formalmente
privati, ma
partecipati
o
in controllo pubblico
(1).
La
legittimità
in
linea
di
principio
delle
clausole
di
cui
si
discute
non
esclude, ovviamente, che
la
loro presenza
nello statuto di
una
fondazione
privata
possa
essere
valutata
sotto il
profilo dell'opportunità, sia
nell'ottica
del-
l'evoluzione
della
figura
della
Fondazione,
di
cui
sono
state
create
nuove
figure, ciascuna
delle
quali
con proprie
peculiarità
e
caratteristiche, sia, come
evidenziato
dalla
Prefettura,
alla
luce
di
una
nuova
sensibilità,
che
richiede
comunque,
anche
al
di
fuori
delle
normative
sopra
richiamate,
la
massima
trasparenza
nei sistemi di attribuzione degli incarichi.
Naturalmente, eventuali
modifiche
di
clausole
di
Statuti
relativi
a
Fondazioni
dotate
di
personalità
giuridica
ovvero
non
ancora
riconosciute,
non
possono essere
imposte, non essendo, come
sopra
ricordato, attribuita
al
Prefetto
alcuna possibilità in tal senso.
A
questo riguardo, giova
ricordare
come
il
T.A.r. di
Brescia, nella
sentenza
n.
41
del
2016,
abbia
chiarito
che
l'introduzione,
da
parte
del
Legislatore,
dell'art.
2,
comma
3,
del
d.P.r.
n.
362/00,
ha
consentito
di
superare
il
problema
interpretativo
nascente
dal
testo
dell'art.
16
del
c.c.
che
pareva
escludere
la
possibilità di modificare lo Statuto di una Fondazione.
L'entrata
in vigore
della
norma
sopra
ricordata
ha
fatto sì
che
il
problema
non sia
più quello della
modificabilità
dello Statuto, quanto quello dei
limiti
entro i quali è ammessa la modificazione.
Pertanto, ritengono i
Giudici
lombardi
che, mentre
non può esser mutato
il
fine
consacrato
nello
Statuto,
sono
possibili
modificazioni
che
attengono
(1) L'art. 1, comma
42, lett. l) della
legge
anticorruzione
ha
aggiunto all'articolo 53 del
D.lgs. n.
165/2001
il
comma
16
ter,
il
quale
prevede
che
"i
dipendenti
che,
negli
ultimi
tre
anni
di
servizio,
hanno
esercitato
poteri
autoritativi
o
negoziali
per
conto
delle
pubbliche
amministrazioni
di
cui
all'art.
1
comma
2
non
possono
svolgere,
nei
tre
anni
successivi
alla
cessazione
del
rapporto
di
pubblico
impiego,
attività lavorativa o professionale
presso i
soggetti
privati
destinatari
della pubblica amministrazione
svolta attraverso i medesimi poteri".
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
alla
struttura
organizzativa
dell'ente
che
non
pregiudichino
lo
scopo
programmato
e
che, dunque, siano coerenti
con il
migliore
realizzarsi
dello scopo, valorizzando
così il nesso di strumentalità della modifica con i fini dell'ente.
Ciò
posto,
si
renderà,
quindi,
necessaria
la
valutazione
delle
singole
clausole
contenute
nei
vari
statuti, valutando se
il
loro contenuto, alla
luce
dell'organizzazione
complessiva
di
ogni
specifico
ente,
suggerisca
senz'altro
l'opportunità
di
un'interlocuzione
con il
medesimo ai
fini
di
suggerirne
la
modifica
secondo la procedura prevista dall'art. 16 c.c.
In particolare, si
suggerisce
come
le
clausole
in parola
dovrebbero essere
formulate
in modo da
non “snaturare”
l'autonomia
gestionale, organizzativa
e contabile della fondazione.
In questa
ottica, l'eventuale
prevalenza
nella
composizione
degli
organi
riservata
alla
nomina
da
parte
dell'autorità
di
controllo sarebbe
irragionevole,
oltre
che
contraria
al
principio di
democraticità, e
potrebbe
costituire
un condizionamento
della
gestione
dell'ente
e
quindi
un ostacolo al
raggiungimento
dello scopo della
stessa. Altrettanto potrebbe
dirsi
nel
caso di
nomina
di
un
amministratore unico su designazione dell'autorità di controllo.
Da
escludere
sicuramente
è
che
il
fondatore
proceda
alla
nomina
del
Prefetto
quale
amministratore
o presidente, tanto più, in quest'ultimo caso, con
poteri di rappresentanza dell'ente.
In
tal
caso,
infatti,
l'Autorità
si
troverebbe
direttamente
coinvolta
nello
svolgimento dell'attività
dell'ente
privato. Svolgerebbe, quindi, una
funzione
eterogenea
rispetto a
quella
assegnata
dalla
legge
e
vietata
secondo la
lettura
offerta dall'art. 25 c.c.
Analogamente,
considerato
che
si
tratterebbe
di
incarichi
che
si
svolgono
nei
confronti
di
soggetti
verso cui
la
struttura
di
assegnazione
del
dipendente
svolge
funzioni
di
controllo o di
vigilanza, deve
escludersi
la
possibilità
della
nomina
alle
cariche
in
questione
di
dipendenti
dell'Autorità
governativa
al
cui
controllo
la
Fondazione
è
sottoposta.
Fermo
restando,
in
ogni
caso,
quanto
disposto
dall'art. 53 del
T.U.P.I. (D.lgs. n. 165/2001) in materia
di
incompatibilità,
cumulo di impieghi e incarichi per i pubblici dipendenti.
Analoghe
considerazioni
sfavorevoli
potrebbero
anche
ipotizzarsi
con
riferimento
all'attribuzione
al
Prefetto
di
un
potere
diretto
di
nomina,
apparendo
sicuramente
più
opportuno
che
la
designazione
in
questione
venga
intesa
come
mera
indicazione
di
un ventaglio di
nominativi, tra
i
quali
la
scelta
sarebbe
rimessa
al fondatore.
In ogni
caso, si
tratta
di
valutazioni
per le
quali
ci
si
rimette
alla
competenza
della
Prefettura
e
del
ministero
dell'Interno,
al
quale
compete
di
dare
direttive
unitarie in materia.
***
Sulla
questione
avente
valenza
di
massima
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo, che, nella
seduta
del
9 febbraio 2022, si
è
espresso in conformità.
PArerI
DeL
ComITATo
CoNSULTIvo
Sanzioni amministrative irrogate dagli Uffici territoriali
dell’Ispettorato nazionale del lavoro e conciliazione
giudiziale prevista dagli artt. 185 e 420 c.p.c.
Parere
del
21/02/2022
-111823, al 11149/2021,
avv. eManuele
ManzO
Con la
nota
in epigrafe, codesto Ispettorato ha
sottoposto alla
Scrivente
una
richiesta
di
parere
circa
la
possibilità
di
aderire
a
proposte
conciliative
formulate
dal
Giudice
ai
sensi
e
per gli
effetti
di
cui
all'art. 185 e/o 420 c.p.c.
su importi
aventi
ad oggetto sanzioni
amministrative
inerenti
a
violazioni
in
materia
di
diritto del
lavoro e
legislazione
sociale
irrogate
dagli
Uffici
territoriali
dell'INL.
In
particolare,
codesto
Ispettorato
chiede
di
conoscere
se
sia
possibile
pervenire
ad
una
rideterminazione
del
quantum
dell'ordinanza
ingiunzione,
nell'ambito
della
cornice
edittale
prevista
dalla
legge,
ove
tale
rideterminazione
sia
sollecitata
dal
Giudice,
evidenziando
che
la
mancata
adesione
alle
proposte
conciliative
sta
determinando
una
sistematica
condanna
dell'Ispettorato
alle
spese
di
lite, e
ciò pure
laddove
la
sanzione
sia
confermata
nell'an
e
solo diversamente
quantificata in sentenza (in misura più favorevole all'ingiunto).
Il
dubbio interpretativo origina
da
un parere
di
questa
Avvocatura
del
18
maggio 2009 (Cs. 567/2009), ove
si
era
esclusa
la
possibilità
di
stipulare
atti
transattivi
in ordine
al
quantum
di
sanzioni
amministrative, in ragione
della
indisponibilità
del
potere
sanzionatorio
e
della
possibilità
di
ricorrere
all'oblazione,
quale
strumento
agevolativo
espressamente
previsto
dalla
legge
(art.
16
legge n. 689/1981).
Tuttavia,
come
evidenziato
pure
da
codesto
Ispettorato,
il
precedente
parere
atteneva
a
fattispecie
ben
diverse,
in
cui
la
possibilità
di
transazione
prescindeva
dalla
pendenza
di
un
giudizio
e
dall'iniziativa
di
un
Giudice,
concernendo
ipotesi
di
transazioni
stragiudiziali
ai
sensi
degli
artt.
1965
ss.
c.c.
Pare,
ad
avviso
di
questa
Avvocatura,
che
le
ragioni
ostative
a
suo
tempo
individuate
non
possano
invece
valere
con
riferimento
alla
conciliazione
giudiziale.
Invero, la
conciliazione
giudiziale
prevista
dagli
artt. 185 e
420 c.p.c. è
una
convenzione
non assimilabile
ad un negozio di
diritto privato puro e
semplice,
concretizzandosi
strutturalmente
per
il
necessario
intervento
del
giudice
e
funzionalmente, da
un lato, per l'effetto processuale
di
chiusura
del
giudizio
nel
quale
interviene, dall'altro, per gli
effetti
sostanziali
derivanti
dal
negozio
giuridico contestualmente
stipulato tra
le
parti, che
resta
integralmente
soggetto
alla
disciplina
che
gli
è
propria
(Cass.
sez.
lav.,
n.
25472/2017;
Cass.
sez. lav. n. 11677/1995).
Tale
negozio complesso si
conclude
con le
formalità
previste
dall'art. 88
disp.
att.
c.p.c.
ovvero
con
la
formazione
e
sottoscrizione
del
processo
verbale
rASSeGNA
AvvoCATUrA
DeLLo
STATo -N. 2/2022
di
conciliazione;
all'intervento dell'organo pubblico è
collegata
la
previsione
dell'efficacia
di
titolo esecutivo del
verbale
di
conciliazione
nonché
la
possibilità,
nella
specifica
materia
lavoristica,
di
definire
anche
controversie
aventi
ad oggetto diritti indisponibili del lavoratore (art. 2113 c.c., u.c.).
ebbene,
con
riferimento
al
contenzioso
su
sanzioni
amministrative,
il
carattere
processuale
dell'istituto
della
conciliazione,
come
configurato
dalla
legge,
presuppone
la
formale
contestazione
della
sanzione
amministrativa
e
l'instaurazione
del
rapporto
processuale
con
l'organo
giudicante.
Tenuto
conto
del
contesto processuale
(e
perciò pubblicistico) in cui
interviene
la
conciliazione
e
della
portata
generale
della
potestà
conciliativa
attribuita
al
Giudice
(cfr. artt. 185 e
420 c.p.c.), pare
ragionevole
ritenere
che
non sia
preclusa
la
possibilità
di
aderire
a
proposte
conciliative
che
contemplino
la
riduzione,
pur
sempre nel rispetto dei limiti edittali minimi, del
quantum
della sanzione.
Del
resto,
la
stessa
adesione
dell'Amministrazione
alla
proposta
conciliativa
giudiziale
verrebbe
a
configurarsi
come
esercizio
di
una
ordinaria
potestà
amministrativa
di
secondo
grado,
implicando
siffatta
adesione
il
necessario
sia
pure
implicito
-riesercizio
in
autotutela
del
potere
sanzionatorio.
Detto
altrimenti,
allorquando
l'Amministrazione
intenda
aderire
a
proposte
conciliative
giudiziali
che
prevedano
una
riduzione
del
quantun
sanzionatorio,
nel
rispetto
dei
limiti
edittali
minimi,
essa
(semprechè,
ovviamente,
ritenga
sussistere
i
presupposti
per
una
riduzione
della
sanzione)
non
fa
altro
che
riesercitare
il
potere
rideterminandosi,
re
melius
perpensa,
nel
senso
prospettato
dal
Giudice.
Da
ultimo, si
noti
che
anche
nell'ordinamento tributario, in cui
pure
vige
il
principio di
indisponibilità
dell'obbligazione
tributaria, le
definizioni
convenzionali
della
lite
sono
valide
nei
casi
espressamente
previsti
(cfr.
art.
48
D.lgs. n. 546/1992), come
è
appunto nella
conciliazione
giudiziale
"che
rappresenta
una deroga al predetto principio" (Cass. n. 12314/2001).
Alla
luce
delle
superiori
considerazioni, questa
Avvocatura
è
dell'avviso
che
nulla
osti, sul
piano tecnico-giuridico, e
nei
limiti
sopra
indicati, alla
possibilità
di
aderire
a
proposte
di
conciliazione
giudiziale
aventi
ad
oggetto
il
quantum
di sanzioni amministrative irrogate.
La
questione
è
stata
sottoposta
all'esame
del
Comitato
Consultivo
del-
l'Avvocatura
dello Stato di
cui
all'art. 26 della
legge
3 aprile
1979 n. 103, che
si è espresso in conformità nella seduta del 9 febbraio 2022.
LEGISLAZIONEEDATTUALITÀ
Transfer of personal data to third countries or international
organisations: the solution of italian government
Gaetana Natale*
In
this
panel
the
topic
is
subject
rights.
It
is
important
a
practical
approach
to understand and analyse
the
solutions
of the
problems
in the
different
cases,
following best practices.
The
subiect
rights
are
crucial
in the
transfers
of data
both on the
basis
of
an
adequancy
decision
where
the
Commission
has
decided
that
the
third
country
or the
international
organization in question ensures
an adequate
level
of
protection and transfers
subject
to appropriate
safeguards
o binding corporate
rule
o, code
of conduct
and certification, general
data
protection clauses
such
a
transfer shall
not
require
any specific
authorisation. The
first
level
of protection
is
awaarness
of subject
right. It
is
important
to individuate
the
centre
of imputation of liability, strict liability in processing data.
When
assessing
the
adequancy
of
the
level
of
protection,
after
Shield
case
and safe
harbor, the
Commission shall, in particular, take
account
of:
rule
of
law,
respect
of
human
rights
and
fundamental
freedom,
relevant
legislation
both general
and sectorial, data
protection rules, security measures, case
law
as
well
as
effective
and enforceable
data
subjects
rights
and effective
and administrative,
judicial
redress
for
the
data
subjects
whose
personal
data
are
being
transferred.
International
organisations
are
a
trustworthy
system
for
personal
data processing.
(*) Avvocato dello Stato, Professore di Sistemi Giuridici Comparati.
Costituisce
il
presente
scritto la relazione
presentata il
12 maggio u.s. dall’Autrice
ad un
convegno
organizzato
dall’Agenzia
ONU
World
Food
Programme
(WFP)
e
da
European
Data
Protection
Board
(EDPB) in tema di protezione dei dati ed organizzazioni internazionali.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
Important
tool
is
enforcement:
private
and public
enforcement
by independent
supervisory, for assisting and advising the
data
subjects
in exercising
their rights
and for cooperation with the
supervisory authorithies
of the
Member
states
in Europe
and international
organisations
observing one
stop shop
with
some
mitigation.
This
protection
is
dynamic
and
not
static
with
following
review. The
privacy is
not
formal
compliance, but
substantial
protection, defence,
safeguard of fundamental
rights. Lastly it
is
clear that
the
system
envisaged
is
based
on
the
subsidiarity
and
proportionality.
The
principles
of
subsidiarity
and
proportionality
should
be
fully
respected
as
should
fundamental
rights.
I will
explain you some
examples
of accountability, proportionality, privacy
by design and default. It
is
important
the
rule
of Data
Protection Office
both
his
surveillance,
supervision
activity
and
advising
activity
for
subiects
right.
.
1.
UNICEF
-As
reported on page
79 in the
2019 Annual
Report:
“The
Ministry
of
the
Interior
consulted the
Privacy
Guarantor
about
a project
initiated
with Unicef
in relation to the
strengthening of
the
reception and protection
system
for
unaccompanied
foreign
minors
(MSNA)
which
provides
for
the
promotion of
foster
care
paths, as
an alternative
measure
for
reception and
social
inclusion,
and
the
coordination
of
the
institutions
responsible
for
taking
care
of
unaccompanied
foreign
minors.
The
agreement
scheme
prepared
by
the
Ministry
for
project
management
contains
specific
references
to
compliance
with
the
GDPR
and
the
Privacy
Code.
Considering
that
Unicef
cannot
be
the
recipient
of
obligations
deriving from
regulations
issued by
sovereign
states
or
the
European Union -such as
the
GDPR
and the
Code
-in consideration
of
the
immunities
and privileges
recognized to international
organizations,
the
Ministry
of
the
Interior
asked the
Guarantor
if
the
legislation on the
protection of
personal
data applies
to it. The
Office
highlighted that
the
Ministry
must
verify
that
the
processing
is
carried
out
in
compliance
with
the
applicable
principles
(articles
5, 6, 9 and 10 of
the
GDPR
and 2-ter, 2-sexies,
2-septies,
2-octies
of
the
Code)
and
identify
on
the
basis
of
which
assumptions,
provided for
by
art. 44-50 of
the
RGPD, the
flow of
personal
data to the
international
organization
is
carried
out.
In
this
context,
it
was
recalled
that
based on the
orientation expressed by
the
Cepd (guidelines
2/2018 on the
exceptions
referred to Article
49 of
the
GDPR, adopted on 25 May
2018), data
controllers
who
intend
to
transfer
personal
data
towards
third
countries
or
international
organizations, should first
explore
the
possibility
of
using one
of
the
guarantee
mechanisms
for
the
transfer
as
provided by
Articles
45 and
46
of
the
GDPR
(adequacy
decisions
or
adequate
guarantees)
and,
only
if
this
is
not
possible,
make
use
of
the
the
derogation
hypotheses
indicated
in
art.
49,
par.
1,
of
the
GDPR
(1).
These
exceptions,
in
fact,
“should
be
interpreted
stric
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
tly, so that
the
exception does
not
turn into the
rule”
(art. 49; see
guidelines
2/2018 cit.; see
also WP114 Working document
on a common interpretation
of
art. 26, par. 1 of
directive
95/46/EC”, adopted by
the
Art. 29 Group on 25
November
2005).
In
the
specific
case,
in
order
to
verify
whether
the
hypothesis
of
derogation provided by
art. 49, par. 1, lett. d), of
the
GDPR
(“the
transfer
is
necessary
for
important
reasons
of
public
interest”),
the
public
interest
pursued
must
be
recognized by
Union law or
by
the
law of
the
Member
State
(Article
49, paragraph 4). In this
context, it
was
recalled that
the
existence
of
an
international
agreement
or
convention
that
establishes
a
specific
objective,
to
be
favored with international
cooperation, “must
be
considered as
an indica-
tor
for
the
purpose
of
assessing the
existence
of
a public
interest
pursuant
to
art.
49,
par.
1,
lett.
d),
provided
that
the
European
Union
or
the
Member
States
have
signed this
agreement
or
convention”. It
was
also suggested to the
Ministry
to evaluate
the
existence
of
internal
policies
at
Unicef
or
the
adherence
to standard agreements
or
internationally
recognized principles
which, pending
the
adoption of
adequacy
decisions, in any
case
offer
the
interested parties
guarantees
regarding compliance
of
fundamental
rights
and guarantees
regarding the protection of personal data (note 15 July 2019)”.
(1) Art. 44 GDPR:
“1. Any transfer of personal
data
which are
undergoing processing or are
intended
for processing after transfer to a
third country or to an international
organisation shall
take
place
only if, subject
to the
other provisions
of this
Regulation, the
conditions
laid down in this
Chapter are
complied with by the
controller and processor, including for onward transfers
of personal
data
from
the
third country or an international
organisation to another third country or to another international
organisation.
2. All
provisions
in this
Chapter shall
be
applied in order to ensure
that
the
level
of protection of natural
persons guaranteed by this Regulation is not undermined”.
Art. 45 GDPR:
“1. A
transfer of personal
data
to a
third country or an international
organisation
may take
place
where
the
Commission has
decided that
the
third country, a
territory or one
or more
specified
sectors
within that
third country, or the
international
organisation in question ensures
an adequate
level of protection. Such a transfer shall not require any specific authorisation.
2. When assessing the
adequacy of the
level
of protection, the
Commission shall, in particular, take
account
of the
following elements:
the
rule
of law, respect
for human rights
and fundamental
freedoms,
relevant
legislation, both general
and sectoral, including concerning public
security, defence, national
security and criminal
law
and the
access
of public
authorities
to personal
data, as
well
as
the
implementation
of
such
legislation,
data
protection
rules,
professional
rules
and
security
measures,
including
rules
for the
onward transfer of personal
data
to another third country or international
organisation which are
complied
with
in
that
country
or
international
organisation,
case-law,
as
well
as
effective
and
enforceable
data
subject
rights
and effective
administrative
and judicial
redress
for the
data
subjects
whose
personal
data
are
being transferred;
the
existence
and effective
functioning of one
or more
independent
supervisory
authorities
in the
third country or to which an international
organisation is
subject, with responsibility
for
ensuring
and
enforcing
compliance
with
the
data
protection
rules,
including
adequate
enforcement
powers, for assisting and advising the
data
subjects
in exercising their rights
and for cooperation
with the
supervisory authorities
of the
Member States;
and the
international
commitments
the
third country or international
organisation concerned has
entered into, or other obligations
arising from
legally binding conventions
or instruments
as
well
as
from
its
participation in multilateral
or regional
systems, in particular in relation to the protection of personal data.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
2.
In
this
year's
annual
report
there
was
an
interview
with
MAECI
with
reference
to
UNHCR
(
United
Nations
High
Commissioner
for
Refugees):
“Another
case
concerned
a
request
came
from
the
Ministry
of
the
Interior
regarding
a
clause
regarding
the
protection
of
personal
data
included
in
the
scheme
of
the
Asylum,
Migration
and
Integration
Fund
Grant
Agreement
(FAMI),
to
be
signed
with
UNHCR,
in
relation
to
the
transfers
of
personal
data
necessary
for
the
management
of
a
project
proposal
in
the
field
of
asylum
and
resettlement
of
thirdcountry
nationals,
to
be
co-financed
with
FAMI
resources.
On
this
occasion
having
recalled
the
aforementioned
regulatory
framework
-the
Ministry
was
also
invited
to
evaluate
the
use
of
the
hypothesis
of
derogation,
and
in
particular
that
for
important
reasons
of
public
interest
(Article
49,
paragraph
1,
letter
d),
recalling
that
the
existence
of
an
international
agreement
or
convention
establishing
a
specific
objective,
to
be
encouraged
through
international
cooperation,
can
be
an
indicator
for
the
purpose
of
assessing
the
existence
of
a
public
interest,
provided
that
the
European
Union
or
the
Member
States
have
signed
this
agreement
or
convention,
referring
for
the
assessment
of
these
conditions
to
the
guidelines
of
the
Committee
2/2018
cited
above
(note
July
26,
2021)”.
3. The
Commission, after assessing the
adequacy of the
level
of protection, may decide, by means
of
implementing
act,
that
a
third
country,
a
territory
or
one
or
more
specified
sectors
within
a
third
country,
or
an
international
organisation
ensures
an
adequate
level
of
protection
within
the
meaning
of
paragraph
2
of
this
Article.
The
implementing
act
shall
provide
for
a
mechanism
for
a
periodic
review,
at
least
every four years, which shall
take
into account
all
relevant
developments
in the
third country or international
organisation.
The
implementing
act
shall
specify
its
territorial
and
sectoral
application
and,
where
applicable, identify the
supervisory authority or authorities
referred to in point
(b) of paragraph
2 of this
Article. The
implementing act
shall
be
adopted in accordance
with the
examination procedure
referred to in Article 93.
4.
The
Commission
shall,
on
an
ongoing
basis,
monitor
developments
in
third
countries
and
international
organisations
that
could
affect
the
functioning
of
decisions
adopted
pursuant
to
paragraph
3
of
this
Article and decisions adopted on the basis of Article 25 of Directive 95/46/EC.
5.
The
Commission
shall,
where
available
information
reveals,
in
particular
following
the
review
referred
to in paragraph 3 of this
Article, that
a
third country, a
territory or one
or more
specified sectors
within
a
third
country,
or
an
international
organisation
no
longer
ensures
an
adequate
level
of
protection
within
the
meaning
of
paragraph
2
of
this
Article,
to
the
extent
necessary,
repeal,
amend
or
suspend
the
decision
referred
to
in
paragraph
3
of
this
Article
by
means
of
implementing
acts
without
retro-active
effect.
Those
implementing acts
shall
be
adopted in accordance
with the
examination procedure
referred to in
Article
93. On duly justified imperative
grounds
of urgency, the
Commission shall
adopt
immediately
applicable implementing acts in accordance with the procedure referred to in Article 93.
6.
The
Commission
shall
enter
into
consultations
with
the
third
country
or
international
organisation
with a view to remedying the situation giving rise to the decision made pursuant to paragraph 5.
7. A
decision pursuant
to paragraph 5 of this
Article
is
without
prejudice
to transfers
of personal
data
to
the
third
country,
a
territory
or
one
or
more
specified
sectors
within
that
third
country,
or
the
international
organisation in question pursuant to Articles 46 to 49.
8. The
Commission shall
publish in the
Official
Journal
of the
European Union and on its
website
a
list
of the
third countries, territories
and specified sectors
within a
third country and international
organisations
for which it has decided that an adequate level of protection is or is no longer ensured.
9. Decisions
adopted by the
Commission on the
basis
of Article
25 of Directive
95/46/EC shall
remain
in force
until
amended, replaced or repealed by a
Commission Decision adopted in accordance
with paragraph
3 or 5 of this
Article”.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
3.
Regarding FATCA, data
protection rules
should play a
significant
role
in
taxpayers
protection
in
FATCA.
Thanks
to
the
improvements
that
the
GDPR
has
made
in comparison to the
Data
Protection Directive, the
protection that
the
EU
provides
for taxpayers
via
the
principle
of proportionality should be
complied with the
FATCA
procedures, including data
collection, data
transfer
and data retention.
However,
it
is
possible
to
find
a
legal
basis
for
the
transfer
of
data
to
a
third
countries
in
Article
49
of
GDPR
(“Derogations
for
specific
situations”),
if
one
of
the
conditions
listed
therein
is
met:
that
the
interested
party
has
explicitly
given
his
specific
and
informed
consent,
that
occasional
transfer
is
necessary
for
the
execution
of
a
contract
between
the
data
subject
and
the
data
controller
or
between
the
latter
and
another
natural
or
legal
person,
for
important
reasons
of
public
interest,
without
looking
at
the
nature
of
the
organization,
Art. 46 GDPR:
“1. In the
absence
of a
decision pursuant
to Article
45, a
controller or processor
may transfer personal
data
to a
third country or an international
organisation only if the
controller or
processor
has
provided
appropriate
safeguards,
and
on
condition
that
enforceable
data
subject
rights
and
effective legal remedies for data subjects are available.
2.
The
appropriate
safeguards
referred
to
in
paragraph
1
may
be
provided
for,
without
requiring
any
specific
authorisation
from
a
supervisory
authority,
by:
a
legally
binding
and
enforceable
instrument
between public
authorities
or bodies;
binding corporate
rules
in accordance
with Article
47;
standard
data
protection clauses
adopted by the
Commission in accordance
with the
examination procedure
referred
to
in
Article
93;
standard
data
protection
clauses
adopted
by
a
supervisory
authority
and
approved
by the
Commission pursuant
to the
examination procedure
referred to in Article
93;
an approved code
of conduct
pursuant
to Article
40 together with binding and enforceable
commitments
of the
controller
or processor in the
third country to apply the
appropriate
safeguards, including as
regards
data
subjects
rights;
or an approved certification mechanism
pursuant
to Article
42 together with binding and enforceable
commitments
of the
controller or processor in the
third country to apply the
appropriate
safeguards,
including as regards data subjects’ rights.
3. Subject
to the
authorisation from
the
competent
supervisory authority, the
appropriate
safeguards
referred
to
in
paragraph
1
may
also
be
provided
for,
in
particular,
by:
contractual
clauses
between
the
controller
or processor and the
controller, processor or the
recipient
of the
personal
data
in the
third country
or international
organisation;
or provisions
to be
inserted into administrative
arrangements
between public
authorities or bodies which include enforceable and effective data subject rights.
4.
The
supervisory
authority
shall
apply
the
consistency
mechanism
referred
to
in
Article
63
in
the
cases
referred to in paragraph 3 of this
Article.
5. Authorisations
by a
Member State
or supervisory authority on the
basis
of Article
26(2) of Directive
95/46/EC shall
remain valid until
amended, replaced or repealed, if necessary, by that
supervisory authority.
2Decisions
adopted
by
the
Commission
on
the
basis
of
Article
26(4)
of
Directive
95/46/EC
shall
remain in force
until
amended, replaced or repealed, if necessary, by a
Commission Decision adopted
in accordance with paragraph 2 of this
Article”.
Art. 47 GDPR:
“1. The
competent
supervisory authority shall
approve
binding corporate
rules
in accordance
with the
consistency mechanism
set
out
in Article
63, provided that
they:
are
legally binding
and apply to and are
enforced by every member concerned of the
group of undertakings, or group
of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity, including their employees;
expressly confer enforceable
rights
on data
subjects
with regard to the
processing of their personal
data;
and fulfil
the
requirements
laid down in paragraph 2.
2. The
binding corporate
rules
referred to in paragraph 1 shall
specify at
least:
the
structure
and contact
details
of the
group of undertakings, or group of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity and of
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
if
it
is
necessary
to
exercise
a
right
in
court
or
to
protect
the
vital
interests
of
the
data
subject
who
is
physically
or
legally
incapable
of
giving
his
consent.
In
conclusion,
data
transfer
under
FATCA
to
the
U.S.
requires
an
adequate
level
of protection through substantial
provisions
in IGAs, using the
SCCs
as
said before and, more generally, through an adequacy assessment of US law.
The
EDPB,
in
his
Statement
on
“International
agreements
including
tran
each of its
members;
the
data
transfers
or set
of transfers, including the
categories
of personal
data, the
type
of processing and its
purposes, the
type
of data
subjects
affected and the
identification of the
third
country or countries
in question;
their legally binding nature, both internally and externally;
the
application
of the
general
data
protection principles, in particular purpose
limitation, data
minimisation, limited
storage
periods, data
quality, data
protection by design and by default, legal
basis
for processing,
processing
of
special
categories
of
personal
data,
measures
to
ensure
data
security,
and
the
requirements
in respect
of onward transfers
to bodies
not
bound by the
binding corporate
rules;
the
rights
of data
subjects
in regard to processing and the
means
to exercise
those
rights, including the
right
not
to be
subject
to decisions
based solely on automated processing, including profiling in accordance
with Article
22,
the
right
to
lodge
a
complaint
with
the
competent
supervisory
authority
and
before
the
competent
courts
of the
Member States
in accordance
with Article
79, and to obtain redress
and, where
appropriate, compensation
for a
breach of the
binding corporate
rules;
the
acceptance
by the
controller or processor established
on the
territory of a
Member State
of liability for any breaches
of the
binding corporate
rules
by
any
member
concerned
not
established
in
the
Union;
the
controller
or
the
processor
shall
be
exempt
from
that
liability, in whole
or in part, only if it
proves
that
that
member is
not
responsible
for the
event
giving rise
to the
damage;
how
the
information on the
binding corporate
rules, in particular on the
provisions
referred to in points
(d), (e) and (f) of this
paragraph is
provided to the
data
subjects
in addition
to Articles
13 and 14;
the
tasks
of any data
protection officer designated in accordance
with Article
37
or any other person or entity in charge
of the
monitoring compliance
with the
binding corporate
rules
within the
group of undertakings, or group of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity, as
well
as
monitoring training and complaint-handling;
the
complaint
procedures;
the
mechanisms
within the
group of undertakings, or group of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity for ensuring the
verification
of
compliance
with
the
binding
corporate
rules.
Such
mechanisms
shall
include
data
protection
audits
and methods
for ensuring corrective
actions
to protect
the
rights
of the
data
subject. Results
of
such
verification
should
be
communicated
to
the
person
or
entity
referred
to
in
point
(h)
and
to
the
board
of the
controlling undertaking of a
group of undertakings, or of the
group of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity, and should be
available
upon request
to the
competent
supervisory authority;
the
mechanisms
for reporting and recording changes
to the
rules
and reporting those
changes
to the
supervisory
authority;
the
cooperation
mechanism
with
the
supervisory
authority
to
ensure
compliance
by
any member of the
group of undertakings, or group of enterprises
engaged in a
joint
economic
activity,
in
particular
by
making
available
to
the
supervisory
authority
the
results
of
verifications
of
the
measures
referred to in point
(j);
the
mechanisms
for reporting to the
competent
supervisory authority any legal
requirements
to
which
a
member
of
the
group
of
undertakings,
or
group
of
enterprises
engaged
in
a
joint
economic
activity is
subject
in a
third country which are
likely to have
a
substantial
adverse
effect
on
the
guarantees
provided by the
binding corporate
rules;
and the
appropriate
data
protection training to
personnel having permanent or regular access to personal data.
3. The
Commission may specify the
format
and procedures
for the
exchange
of information between
controllers,
processors
and
supervisory
authorities
for
binding
corporate
rules
within
the
meaning
of
this
Article. 2Those
implementing acts
shall
be
adopted in accordance
with the
examination procedure
set out in Article 93(2)”.
Art. 48 GDPR:
“Any judgment
of a
court
or tribunal
and any decision of an administrative
authority
of a
third country requiring a
controller or processor to transfer or disclose
personal
data
may
only
be
recognised
or
enforceable
in
any
manner
if
based
on
an
international
agreement,
such
as
a
mutual
legal
assistance
treaty, in force
between the
requesting third country and the
Union or a
Member State,
without prejudice to other grounds for transfer pursuant to this Chapter”.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
sfers”, dated 13 April
2021, invites
the
Member States
“to assess
and, where
necessary,
review
their
international
agreements
that
involve
international
transfers
of
personal
data, such as
those
relating to taxation (e.g. to the
automatic
exchange
of
personal
data
for
tax
purposes),
social
security,
mutual
legal
assistance,
police
cooperation,
etc.
which
were
concluded
prior
to
24
May
2016 (for
the
agreements
relevant
to the
GDPR) or
6 May
2016 (for
the
agreements relevant to the LED)”.
The
EDPB also recommends
“that
Member
States
take
into account
for
this
review
[…],
the
relevant
EDPB
guidelines
applicable
to
international
transfers
[…]”, in particular, the
EDPB issued Guidelines
2/2020 on articles
Art. 49 GDPR:
“1. In the
absence
of an adequacy decision pursuant
to Article
45(3), or of appropriate
safeguards
pursuant
to
Article
46,
including
binding
corporate
rules,
a
transfer
or
a
set
of
transfers
of personal
data
to a
third country or an international
organisation shall
take
place
only on one
of the
following
conditions:
the
data
subject
has
explicitly
consented
to
the
proposed
transfer,
after
having
been informed of the
possible
risks
of such transfers
for the
data
subject
due
to the
absence
of an adequacy
decision and appropriate
safeguards;
the
transfer is
necessary for the
performance
of a
contract
between the
data
subject
and the
controller or the
implementation of pre-contractual
measures
taken at
the
data
subject’s
request;
the
transfer is
necessary for the
conclusion or performance
of a
contract
concluded
in the
interest
of the
data
subject
between the
controller and another natural
or legal
person;
the
transfer is
necessary for important
reasons
of public
interest;
the
transfer is
necessary for the
establishment,
exercise
or
defence
of
legal
claims;
the
transfer
is
necessary
in
order
to
protect
the
vital
interests
of
the
data
subject
or
of
other
persons,
where
the
data
subject
is
physically
or
legally
incapable
of
giving
consent;
the
transfer is
made
from
a
register which according to Union or Member State
law
is
intended
to provide
information to the
public
and which is
open to consultation either by the
public
in general
or
by any person who can demonstrate
a
legitimate
interest, but
only to the
extent
that
the
conditions
laid
down
by
Union
or
Member
State
law
for
consultation
are
fulfilled
in
the
particular
case.
Where
a
transfer
could
not
be
based
on
a
provision
in
Article
45
or
46,
including
the
provisions
on
binding
corporate
rules, and none
of the
derogations
for a
specific
situation referred to in the
first
subparagraph of this
paragraph
is
applicable, a
transfer to a
third country or an international
organisation may take
place
only
if the
transfer is
not
repetitive, concerns
only a
limited number of data
subjects, is
necessary for the
purposes
of compelling legitimate
interests
pursued by the
controller which are
not
overridden by the
interests
or rights
and freedoms
of the
data
subject, and the
controller has
assessed all
the
circumstances
surrounding the
data
transfer and has
on the
basis
of that
assessment
provided suitable
safeguards
with
regard to the
protection of personal
data. The
controller shall
inform
the
supervisory authority of the
transfer. The
controller shall, in addition to providing the
information referred to in Articles
13 and 14,
inform the data subject of the transfer and on the compelling legitimate interests pursued.
2. A
transfer pursuant
to point
(g) of the
first
subparagraph of paragraph 1 shall
not
involve
the
entirety
of the
personal
data
or entire
categories
of the
personal
data
contained in the
register. Where
the
register
is
intended for consultation by persons
having a
legitimate
interest, the
transfer shall
be
made
only at
the request of those persons or if they are to be the recipients.
3. Points
(a), (b) and (c) of the
first
subparagraph of paragraph 1 and the
second subparagraph thereof
shall not apply to activities carried out by public authorities in the exercise of their public powers.
4.
The
public
interest
referred
to
in
point
(d)
of
the
first
subparagraph
of
paragraph
1
shall
be
recognised
in Union law or in the law of the Member State to which the controller is subject.
5. In the
absence
of an adequacy decision, Union or Member State
law
may, for important
reasons
of
public
interest,
expressly
set
limits
to
the
transfer
of
specific
categories
of
personal
data
to
a
third
country
or an international organisation. Member States shall notify such provisions to the Commission.
6. The
controller or processor shall
document
the
assessment
as
well
as
the
suitable
safeguards
referred
to in the second subparagraph of paragraph 1 of this
Article in the records referred to in Article 30”.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
46
(2)
(a)
and
46
(3)
(b)
of
Regulation
2016/679
for
“transfers
of
personal
data between EEA
and non-EEA
public
authorities
and bodies”, adopted on
15 December 2020, and Recommendations
01/2020 on “measures
that
supplement
transfer
tools
to ensure
compliance
with the
EU
level
of
protection of
personal data”, adopted on 18 June 2021, as said before.
Since
2019,
with
his
Statement
on
“the
US
Foreign
Account
Tax
Compliance
Act
(FATCA)”,
the
EDPB
has
ensured
to
“review
the
existing
data
protection
safeguards
under
the
legislation authorising the
transfer
of
personal
data
to
the
US
IRS
for
the
purposes
of
the
US
Foreign
Account
Tax
Compliance
Act”,
thus
working
on
the
preparation
of
guidelines
on
some
of
the
tools
provided
for
by
Article
46
of
the
GDPR.
In
December
2021
about
subject
rights
Italian Supervisory issued advise
about
dtraft
Economy that
set
up categories
and puroposes
of data’s
treatments, in order to takle
tax evasion. In
this field subjects rights are limited according to budget law 2020.
4.
CONSOB
National
Commmission
for
corporation
and
market
change.
Italian
Supervisory
has
approved
administrative
agreement
to
transfer
personal
data
among
financial
authorities
in
European
economic
space
and
outside
Europe.
This
agreement
has
been the
result
of long discussion between ESMA
(European
Securities
and
markets
Authority)
and
IOSCO
(International
Organization
of Securities Commissions).
5.
Another
example
before
GDPR
is
WADA
(World
Antidoping
Agency):
the
questions
about
data
of doping has
been a
matter under attention of European
Committee and there was a opinion by WP29.
By this
examples
we
can say that
there
are
some
important
principles
in
agreement
to
transfer
personal
data:
first
risch
approach,
subiect’s
intervention,
the
person concerned must
be
able
to intervene
at
all
stages
of the
procedure
about
personal
data, techniques
of anomization, obfuscation and encryption,
hourly
back-ups,
hashing
to
guarantee
an
excellent
security
level,
escape
clause,
time
limit
for
data
retention,
accountability,
privacy
by
design
and
default,
human loop. This
is
the
base, core
of subiects
rights
to guardianiship of
human rights.
Art.
50
GDPR:
“In
relation
to
third
countries
and
international
organisations,
the
Commission
and
supervisory
authorities
shall
take
appropriate
steps
to:
develop
international
cooperation
mechanisms
to
facilitate
the
effective
enforcement
of
legislation
for
the
protection
of
personal
data;
provide
international
mutual
assistance
in
the
enforcement
of
legislation
for
the
protection
of
personal
data,
including
through
notification,
complaint
referral,
investigative
assistance
and
information
exchange,
subject
to
appropriate
safeguards
for
the
protection
of
personal
data
and
other
fundamental
rights
and
freedoms;
engage
relevant
stakeholders
in
discussion
and
activities
aimed
at
furthering
international
cooperation
in
the
enforcement
of
legislation
for
the
protection
of
personal
data;
promote
the
exchange
and
documentation
of
personal
data
protection
legislation
and
practice,
including
on
jurisdictional
conflicts
with
third
countries”.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Real
challenge
is
Artificial
Intelligence
and alghoritms
in personal
data
processing:
no opacity and right
to explanation digital
due
process
are
pivotal
tools in order to create a trustworthy legal system.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
La nuova legislazione sulla sicurezza
nelle discipline sportive invernali
Wally Ferrante*
1. Dopo un lungo e
travagliato iter legislativo, la
nuova
disciplina
in materia
di
sicurezza
nelle
discipline
sportive
invernali
ha
visto
finalmente
la
luce
con
il
d.lgs.
28
febbraio
2021,
n.
40
in
attuazione
della
delega
disposta
dall’art.
9 della
legge
8 agosto 2019, n. 86, in vigore, dopo varie
proroghe
ed anticipazioni,
dal 1 gennaio 2022.
La
tecnica
legislativa
è
stata
quella
della
totale
riscrittura
della
normativa
in
materia
e
contestuale
abrogazione
della
legge
24
dicembre
2003,
n.
363,
primo
testo
di
legge
organico
sul
tema
nel
nostro
ordinamento,
fatta
eccezione
per tre
articoli
(5, 7 e
23 contenenti
i
finanziamenti
statali
per le
campagne
informative
volte
alla
prevenzione
degli
infortuni
e
gli
stanziamenti
a
favore
dei
gestori
per
la
messa
in
sicurezza
delle
aree
sciabili
e
a
sostegno
dell’economia
turistica degli sport della neve, con la relativa copertura finanziaria).
I
due
precedenti
disegni
di
legge,
il
primo
di
proposta
governativa
n.
3251
del
2007
presentato
dal
Ministro
per
le
politiche
giovanili
e
le
attività
sportive
Melandri
e
dal
Ministro
per
gli
affari
regionali
e
le
autonomie
locali,
con
delega
per
la
montagna,
Lanzillotta
recante
“Modifiche
alla
legge
24
dicembre
2003,
n.
363,
in
materia
di
sicurezza
nella
pratica
degli
sport
invernali
da
discesa
e
da
fondo”
(Atto
Camera
n.
3251
-Xv
Legislatura
presentato
il
14
novembre
2007
-Governo
Prodi)
e
il
secondo
di
iniziativa
parlamentare
n.
1367
del
2014
presentato
dalla
Senatrice
Lanzillotta
recante
“Modifiche
alla
legge
24
dicembre
2003,
n.
363,
in
materia
di
sicurezza
nella
pratica
degli
sport
invernali
da
discesa
e
da
fondo”
(Atto
Senato
n.
1367
-XvII
Legislatura
presentato
l’11
marzo
2014
-Governo
Monti)
sono
sostanzialmente
sovrapponibili
e
si
proponevano
di
intervenire
con
la
tecnica
della
modifica
della
legge
vigente
e
non
della
sua
totale
riscrittura
e
contestuale
abrogazione.
Nessuno dei
due
però è
stato poi
approvato dal
Parlamento e
quindi
l’approdo
del
d.lgs. n. 40 del
2021 è
da
considerarsi
un vero successo per la
sicurezza
degli
sport
invernali
e
per
lo
sviluppo
delle
attività
economiche
e
turistiche connesse a tale pratica.
In qualità
di
vice
Capo del
Settore
Legislativo del
Ministro Melandri, la
sottoscritta
ha
partecipato alla
stesura
del
primo disegno di
legge, poi
sostan
(*) Avvocato dello Stato, Componente del Collegio di Garanzia del Coni.
Intervento
dell’Autrice
all’incontro
tenutosi
presso
la
Sala
Giunta
del
CONI
il
13
ottobre
2022
per
illustrare
gli
aspetti
della
nuova
normativa
sulla
sicurezza
degli
sport
invernali
(D.lgs.
40/2021).
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
zialmente
ripreso
dal
secondo,
che
contenevano
già
in
nuce
molte
delle
novità
legislative recepite nel d.lgs. n. 40 del 2021.
2.
Il
disegno
di
legge
si
proponeva
di
porre
rimedio
ad
alcune
lacune
della
normativa
vigente
con
riguardo
all'attività
di
prevenzione
e
vigilanza,
da
considerare
basilare
per
garantire
la
sicurezza
nella
pratica
degli
sport
invernali.
Il
criterio
ispiratore
del
disegno
di
legge
era
quello
di
rafforzare
le
misure
di
prevenzione
e
l'attività
di
vigilanza
al
fine
di
offrire
a
tutti
gli
utenti
degli
sport
invernali
condizioni
più sicure, nella
convinzione
che
piste
da
sci
più sicure
possano
costituire
una
ulteriore
opportunità
anche
per
lo
sviluppo
turistico
del
settore. Ciò senza
tuttavia
proporre
misure
che
potessero essere
avvertite
come
“penalizzanti”
per
gli
operatori
del
settore.
Tale
necessità
di
bilanciamento
tra
esigenze
di
sicurezza
e
tutela
dell’attività
economica
dell’indotto
turistico,
evitando
l’introduzione
di
nuovi
onerosi
costi
a
carico
degli
operatori,
è tuttora un aspetto molto attuale.
3.
Inoltre,
il
sistema
sanzionatorio
era
rimasto
incompleto
e
non
uniforme
a
causa
del
differente
stato
di
attuazione
nelle
regioni
-atteso
che,
ad
eccezione
della
sanzione
per la
violazione
dell’obbligo del
casco per gli
infraquattordicenni,
le
altre
sanzioni
a
carico degli
utenti
per le
violazioni
comportamentali
erano rimesse
dalla
legge
n. 363 del
2003 alla
normativa
regionale
-e
tale
difformità
aveva
determinato
specifici
problemi
per
le
aree
sciabili
comprendenti
il
territorio di
più regioni. Il
d.lgs. n. 40 del
2021 recepisce
tale
esigenza
uniformando
il
regime
sanzionatorio
su
tutto
il
territorio
nazionale,
colmando
così
il
vuoto di
sanzione
dovuto all’inerzia
legislativa
di
alcune
regioni, pur
facendo salvo il
potere
delle
regioni
e
dei
comuni
di
adottare
ulteriori
prescrizioni
oltre a quelle previste dalla normativa statale (art. 33).
4. Sotto altri
profili, era
emersa
anche
l'assenza
di
attenzione
da
parte
del
legislatore
del
2003 per l'elisoccorso, che
costituisce
la
principale
modalità
di
intervento per gli
infortuni
più gravi
ed era
stato previsto l’obbligo dei
gestori
di
individuare
apposite
aree
per
l’atterraggio
degli
elicotteri,
prescrizione
oggi
recepita dall’art. 14 del d.lgs. n. 40/21.
5. Inoltre, con il
disegno di
legge
si
era
inteso, da
un lato, estendere
l'individuazione
di
specifiche
aree
anche
a
beneficio di
altre
pratiche
sportive
invernali
cosiddette
«minori» e, dall'altro lato, precisare
che
alcune
specifiche
disposizioni
riguardano le
sole
piste
da
discesa. L’estensione
della
normativa
allo
snowboard,
al
telemark
e
ad
altre
tecniche
di
discesa
è
ora
prevista
espressamente
dal d.lgs. n. 40 del 2021 (art. 39).
Inoltre, il
compito di
individuare
le
aree
destinate
alla
pratica
di
evoluzioni
acrobatiche
con gli
sci
o con la
tavola
da
neve
(snowpark) era
stato affidato
ai
gestori,
che
hanno
la
disponibilità
dell'area
sciabile
e
non
più
ai
comuni
come
previsto dalla
legge
n. 363 del
2003, novità
recepita
dal
d.lgs.
n. 40 del
2021 (art. 4) che
ha
inoltre
eliminato la
possibilità
per le
piccole
sta
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
zioni
sciistiche
(con
più
di
tre
piste
e
almeno
tre
impianti
di
risalita)
di
riservare
tratti
di
pista
agli
allenamenti
di
sci
e
snowboard
agonistico, possibilità
mantenuta
solo per le
aree
sciistiche
aventi
più di
venti
piste
e
almeno venti
impianti
di risalita.
6. L'obbligo del
casco veniva
esteso anche
alle
competizioni, come
già
disposto
in
base
ai
regolamenti
della
Federazione
italiana
sport
invernali
(FISI). Ora
tale
obbligo sussiste
per tutti
coloro che
frequentano snow park
e
aree
riservate
alle
evoluzioni
acrobatiche
con
lo
sci,
ivi
compresi
gli
allenatori
(che
prima
erano esclusi) mentre
l’obbligo di
indossare
il
casco per i
minori
degli
anni
quattordici
è
ora
esteso ai
minori
degli
anni
diciotto (art. 17). Era
stata
poi
corretta
una
carenza
della
legge
allora
vigente,
che
sanzionava
il
mancato
utilizzo
del
casco
solo
in
caso
di
minore
degli
anni
quattordici
e
non
anche
nelle
altre
ipotesi
in cui
l'uso del
casco è
obbligatorio (snowpark, allenamenti
agonistici
e
ora
competizioni), cui
invece
veniva
estesa
la
previsione
sanzionatoria.
Tale
discrasia
esiste
ancora
nel
vigente
testo di
legge
in quanto l’obbligo
di
indossare
il
casco protettivo negli
snowpark
previsto dall’art. 4 non è
sanzionato
in
alcun
modo,
né
in
detta
norma,
né
nell’articolo
33
che
disciplina
in
generale
il
regime
sanzionatorio.
In
sede
di
decreto
correttivo
sarà
possibile
porre rimedio a tale incongruenza.
7.
Era
stata
anche
prevista
l'individuazione
di
un
responsabile
tecnico
degli
snowpark, in modo da
assicurare
anche
per tali
aree
destinate
alle
evoluzioni
la
massima
sicurezza.
Ora
l’art.
9
prevede
l’obbligo
generale
per
il
gestore
di
individuare
un
direttore
delle
piste
con
funzioni
di
vigilanza,
di
prevenzione, di segnalazione e di collaborazione con il servizio di soccorso.
8. Era
stato inoltre
introdotto a
carico dei
gestori
l'obbligo, già
esistente
in
alcune
regioni,
di
mettere
a
disposizione
degli
utenti
al
momento
della
vendita
del
titolo
di
transito
l'acquisto
(facoltativo)
di
una
polizza
assicurativa
per
la
responsabilità
civile
per i
danni
provocati
a
persone
o a
cose
nella
pratica
degli
sport
invernali
di
discesa, assicurando adeguata
pubblicità
a
tale
aspetto
in
modo
da
incentivare
la
stipula
delle
polizze.
Oggi
una
delle
innovazioni
più
qualificanti
del
d.lgs.
n.
40/21
è
l’introduzione
dell’assicurazione
obbligatoria
per tutti
gli
sciatori
(ad eccezione
dello sci
di
fondo) per i
danni
o infortuni
causati
a
terzi
(art. 30). Al
riguardo, nel
mondo delle
assicurazioni
sono sorti
dubbi
interpretativi,
ad
esempio
sulla
necessità
di
prevedere
dei
massimali
obbligatori.
9. Era
stata
inoltre
prevista
per i
gestori
la
possibilità
di
lasciare
piste
o
tratti
di
esse
non battuti, previa
adeguata
segnalazione, per sperimentare
una
pratica
diffusa
all'estero,
che
consente
agli
utenti
di
praticare
in
totale
sicurezza
lo sci su neve non battuta, con velocità necessariamente inferiori.
Per lo sci
fuori
pista
e
lo sci
alpinismo, era
stata
inoltre
corretta
una
imperfezione
dell’articolo
17
della
legge
n.
363
del
2003,
che
prevedeva
l'obbligo
di
munirsi
di
appositi
sistemi
elettronici
per garantire
un idoneo intervento di
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
soccorso (i
cosiddetti
ARvA:
apparecchi
di
ricerca
valanga) «laddove, per le
condizioni
climatiche
e
della
neve,
sussistano
evidenti
rischi
di
valanghe».
Tale
norma, oltre
ad essere
tecnicamente
errata
(in quanto nei
casi
in cui
vi
è
un evidente
rischio di
valanga
ci
si
deve
astenere
da
tali
pratiche
o scegliere
itinerari
dove
tale
rischio non sussiste), comporta
il
rischio di
produrre
un effetto
contrario rispetto allo scopo (potendo dedursi
che
laddove
vi
è
un evidente
rischio di
valanghe, sia
sufficiente
munirsi
dell'ARvA
per sciare
fuori
pista
in sicurezza, mentre
così
non è). L'obbligo di
munirsi
dell'ARvA
veniva
quindi
previsto come
regola, il
cui
mancato rispetto comportava
il
pagamento
di
una
sanzione
amministrativa. Tale
modifica
non è
stata
recepita
nell’art. 26
del
d.lgs.
n.
40/21
e
dovrebbe
essere
uno
dei
principali
interventi
da
introdurre
in sede
di
decreto correttivo proprio nell’ottica
della
massima
prevenzione
e
sicurezza della pratica sportiva anche escursionistica.
10. Erano state
inoltre
apportate
modifiche
alla
norma
di
comportamento
relativa
alla
velocità, estendendola
più in generale
alla
padronanza
dello sciatore,
recependo in tale
modo una
regola
del
decalogo dello sciatore, che
impone
l'obbligo
di
tenere
una
velocità
moderata
in
relazione
alle
capacità
tecniche
dello sciatore. Tale
principio è
stato recepito nell’art. 18, ult. comma
del d.lgs. n. 40/21.
Era
stato
anche
previsto,
come
regola
di
condotta,
che
chi
non
avesse
una
adeguata
padronanza
della
tecnica
sciistica
non
potesse
accedere
alle
piste
classificate
come
difficili:
ciò
al
fine
di
disincentivare
una
condotta
che
potesse
risultare
pericolosa
per
sé
e
per
gli
altri,
senza
tuttavia
irrigidire
tale
regola,
il
cui
rispetto
era
lasciato
alla
valutazione
dei
soggetti
competenti
per
il
controllo,
che
potevano
in
questo
essere
aiutati
dai
maestri
di
sci.
Oggi
il
divieto
è
stato
mitigato
nell’art.
27
con
una
autovalutazione
dello
stesso
sciatore
che
per
accedere
alle
piste
nere
“deve
essere
in
possesso
di
elevate
capacità
fisiche
e
tecniche”.
11. Aspetto fondamentale
della
disciplina
era
l'introduzione
di
una
sanzione
amministrativa
di
immediata
efficacia,
quale
il
ritiro
del
titolo
di
transito
(skipass)
in
caso
di
particolare
gravità
della
condotta
o
di
reiterazione
nelle
violazioni. Per gli
skipass
plurigiornalieri
era
stata
prevista
la
sospensione
del
titolo fino a
tre
giorni
con divieto di
acquisto di
nuovo titolo e
ulteriore
sanzione
del
ritiro definitivo in caso di
inottemperanza
a
tale
divieto. Tale
prescrizione,
di
particolare
efficacia
deterrente, è
stata
recepita
nell’art. 33, ult.
comma, d.lgs. 40/21.
12. Solo due
fondamentali
innovazioni
non erano già
presenti
nei
due
disegni
di
legge
non approvati
dal
parlamento. La
prima
riguarda
l’intero capo
Iv
della
nuova
legge, dedicato alla
normativa
a
favore
delle
persone
con disabilità
che,
in
attuazione
delle
specifico
criterio
di
delega,
prevede
la
revisione
delle
norme
in
modo
da
favorire
la
più
ampia
partecipazione
alle
discipline
sportive invernali, anche da parte delle persone con disabilità.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
13. La
seconda
riguarda
l’introduzione
dell’alcool
test
(art. 31) che
ha
già
posto numerosi
problemi
applicativi. Lo spirito di
evitare
infortuni
dovuti
all’abuso
di
bevande
alcoliche
e
di
sostanze
tossicologiche
è
senz’altro
apprezzabile
anche
se
la
non
chiara
formulazione
della
norma
per
effetto
dei
molteplici
rinvii
ad altri
testi
normativi
può comportare
evidenti
ricadute
sull’economia
connessa
alla
somministrazione
di
bevande
alcoliche
sulle
piste,
spesso favorita dalle basse temperature.
L’articolo
31
stabilisce
che
è
vietato
sciare
in
stato
di
ebbrezza
anche
se
non
definisce
il
tasso
alcolemico
al
di
sopra
del
quale
deve
ritenersi
integrata
la
violazione.
L’ultimo
comma
di
detta
norma
stabilisce
che
gli
organi
accertatori
hanno
facoltà
di
effettuare
l’accertamento
con
gli
strumenti
e
le
procedure
previste
dall’art.
379
del
regolamento
di
attuazione
del
codice
della
strada.
Una
possibile
lettura
della
norma
è
che
il
rinvio
sarebbe
effettuato
ai
soli
fini
procedurali
ma
tale
interpretazione
porterebbe
a
conseguenze
irrazionali
in
quanto,
in
assenza
di
una
soglia
minima,
dovrebbe
ritenersi
vietata
ogni
tipo
di
assunzione
di
bevanda
alcolica
per
chi
intenda
praticare
sport
invernali.
L’Avvocatura
dello Stato di
Trento è
stata
recentemente
investita
di
una
richiesta
di
parere
in merito al
tasso alcolemico applicabile
atteso che
il
citato
articolo
379,
nello
stabilire
che
lo
stato
di
ebbrezza
ai
sensi
dell’art.
186,
comma
4 dello stesso regolamento è
integrato quando la
concentrazione
alcolemica
corrisponda
o superi
0,8 grammi
per litro, rinvia
appunto a
sua
volta
all’art. 186 che, al
comma
2, lettera
a) prevede
una
sanzione
amministrativa
quando
il
tasso
alcolemico
è
superiore
allo
0,5
e
non
superiore
allo
0,8
grammi
per litro, essendo in tale
secondo caso prevista
dalle
successive
lettere
b) e
c)
una sanzione penale.
A
seguito di
ricorso gerarchico per una
sanzione
applicata
con tasso alcolemico
dello 0,5, l’amministrazione
ha
ritenuto di
annullare
in autotutela
il
provvedimento, investendo contestualmente
della
richiesta
di
parere
l’Avvocatura
dello
Stato
anche
tenuto
conto
del
numero
di
turisti
sciatori
del
Trentino
Alto
Adige
e
della
frequenza
con
la
quale
analoghe
contestazioni
dovranno
essere effettuate.
Anche
tale
punto
potrà
efficacemente
essere
risolto
in
sede
di
decreto
correttivo.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Il “remand” questo sconosciuto nella tutela cautelare
amministrativa: pregi e difetti di un istituto
potenzialmente deflattivo del contenzioso
Fabio Ratto Trabucco*
SOMMARIO:
1.
L’evoluzione
inesorabile
della
tutela
cautelare
quale
ventaglio
di
strumenti
a protezione
del
ricorrente
leso -2. Il
remand quale
potenziale
strumento in funzione
deflattiva del contenzioso.
La
tutela
cautelare
amministrativa
è
un
autentico
caleidoscopio
d’istituti
a
favore
del
ricorrente
leso. L’evoluzione
dell’istituto a
partire
dalla
legge
T.A.R. del
1971 è
stata
lenta
ma
inesorabile
verso sempre
maggiori
forme
di
tutela
interina
grazie
anche
all’intervento della
Corte
di
Giustizia
UE
che
ha
sanato il
conflitto tra
Giudici
amministrativi
e
Corte
costituzionale
sul
punto della
tutela
cautelare
ante
causam.
Uno di
questi
strumenti
di
protezione
del
ricorrente
è
il
noto remand. Il
contributo ne
analizza
vizi
e
virtù assumendo che
si
tratta
di
un’arma
a
doppio taglio laddove
i
suoi
esiti
positivi
dipendono soprattutto dalla
disponibilità
di un’autocritica da parte dell’amministrazione.
1.
L’evoluzione
inesorabile
della
tutela
cautelare
quale
ventaglio
di
strumenti
a protezione del ricorrente leso.
La
tematica
della
tutela
cautelare
nel
processo
amministrativo
italiano
trova
le
sue
radici
negli
anni
Ottanta
del
secolo
scorso
con
le
prime
esperienze
in materia
da
parte
dei
giudici
amministrativi
dell’epoca. Si
trattava
all’epoca
di
una
sorta
di
nuova
frontiera, del
tutto pionieristica, laddove
cominciavano
a
essere
affrontate
le
prime
istanze
di
sospensione
dell’efficacia
dei
provvedimenti
impugnati. Ora, come
noto, questa
tutela
cautelare
è
disciplinata
dagli
artt. 54 e
ss. del
Codice
del
processo amministrativo, i
quali
costituiscono la
risultante
di
una
lunga
evoluzione
giurisprudenziale
che
ha
tenuto
conto
anche
della
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale, della
CEDU
e
della
Corte
di
giustizia
UE
(1). Del
resto il
Codice
si
fonda
appieno sui
principi
del
diritto
(*) Professore a contratto in Istituzioni di diritto pubblico nell’Università di Padova.
Articolo pubblicato in «La responsabilità amministrativa delle società e degli enti», 2022, 4, 91-102.
(1) Sull’evoluzione
della
giustizia
cautelare
amministrativa
nel
tempo si
vedano, senza
pretesa
d’esaustività:
A. TRAvI, Tutela cautelare
e
impugnabilità dei
decreti
cautelari
presidenziali, in «Il
Foro
italiano»,
2020,
11,
568-568;
C.
CUDIA,
In
tema
di
tutela
cautelare
e
giustizia
amministrativa,
in
«Il
Foro
italiano»,
2019,
3,
154-157;
E.M.
MARENGHI,
Unità,
dommatica
e
pluralità
delle
forme
nella
tutela
cautelare
amministrativa fra sistema e
non sistema, in AA.vv., Studi
in onore
di
Modestino Acone, I,
Jovene, Napoli, 2010, 463-479;
B. IAMORTA, La tutela cautelare
nell'evoluzione
giurisprudenziale, in
«Nuova
rassegna
di
legislazione,
dottrina
e
giurisprudenza»,
2009,
17,
1840-1856;
M.A.
SANDULLI,
Sulla
giustizia
amministrativa.
La
tutela
cautelare
nel
processo
amministrativo,
in
«Il
Foro
amministrativo
T.A.R.»,
2009,
9,
55-76;
G.
D’ALLURA,
La
tutela
cautelare
amministrativa
e
ordinaria,
in
«Il
Diritto
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
europeo;
l’art. 1 richiama
il
principio di
effettività
per la
tutela
e
quindi
anche
le
regole
affermate
dalla
Corte
di
Strasburgo negli
artt. 6 e
13 della
Convenzione
EDU del 1950.
Tuttavia, come
omettere
di
segnalare
che
negli
anni
Ottanta
vi
erano alcune
preclusioni
di
carattere
teorico
in
ordine
alla
tutela
cautelare
nel
processo
amministrativo.
Questa
impostazione
tradizionale
risaliva
addirittura
alla
fine
dell’Ottocento, quando le
leggi
amministrative
processuali
disponevano che
il
giudice
amministrativo
potesse
soltanto
disporre
la
sospensione
degli
effetti
dell’atto
impugnato.
Naturalmente,
in
molte
occasioni
la
sospensione
dell’atto
non poteva
dare
una
tutela
cautelare
all’interessato, basti
pensare
ai
provvedimenti
negativi ed a quelli già eseguiti.
Non
mancavano
all’epoca
magistrati
amministrativi
che
teorizzavano
una
preclusione
assoluta
della
tutela
cautelare, ad esempio in materia
di
dinieghi.
vi
era,
ad
esempio,
l’opinione
dell’autorevolissimo
Presidente
di
Palazzo
Spada
Paleologo, il
quale
dubitava
dell’utilità
di
sospendere
gli
effetti
di
un
diniego,
costringendo
l’amministrazione
ad
emanare
un
provvedimento
nuovo
nel
corso del
giudizio che, da
un lato, implica
l’onere
dell’interessato di
proporre
un altro ricorso contro questo provvedimento, che
probabilmente
sarà
sfavorevole
(2). Questo comunque
non definisce
il
giudizio perché
una
volta
che
l’amministrazione, al
contrario, accoglie
l’istanza
in sede
di
riesame, risulta
necessaria
la
sentenza
sul
ricorso
originario
in
quanto
ormai
il
ricorso
sarà
respinto, malgrado l’accoglimento della
domanda
cautelare. L’ordinanza
cautelare, quindi, si
caduca
e
per conseguenza
vengono meno anche
gli
effetti
dell’atto emanato nel
corso del
processo. E
questa
è
per l’appunto la
tesi
che
fino alla fine dell’Ottocento era del tutto predominante.
Lo stesso valeva
in materia
di
atti
già
eseguiti. Si
pensi
ai
decreti
di
requisizione
ed alle
ordinanze
d’occupazione
d’urgenza
nel
corso del
procedimento
espropriativo.
Orbene,
si
riteneva
che
questi
atti
non
fossero
sospendibili
una
volta
eseguiti, perché
non v’era
una
tutela
cautelare
che
po-
del
lavoro», 2003, 4, 407-412;
E. FOLLIERI,
Effettività della giustizia amministrativa nella tutela cautelare,
in «Il
Foro amministrativo T.A.R.», 2003, 3, 1117-1123;
E.F. RICCI, Profili
della nuova tutela cautelare
amministrativa
del
privato
nei
confronti
della
p.a.,
in
«Il
Diritto
processuale
amministrativo»,
2002, 2, 276-313;
L. CENTRO, Brevi
note
di
commento sulla nuova disciplina della tutela cautelare
amministrativa,
in
«L’Amministrazione
italiana»,
2001,
1,
27-33;
A.
DALFINO,
Restyling
della
giustizia
amministrativa:
la
tutela
cautelare
atipica
e
“ottemperanza”
delle
sentenze
non
sospese,
in
«Nuova
rassegna
di
legislazione, dottrina
e
giurisprudenza», 2001, 3, 269-283;
S. FARO, L’effettività della tutela
cautelare
amministrativa:
questioni
ancora
aperte,
in
«Rivista
italiana
di
diritto
pubblico
comunitario»,
1998, 6, 1409-1416;
A. PULEO, Nuovi
orientamenti
della giustizia amministrativa in tema di
tutela cautelare,
in «Il
Foro amministrativo», 1997, 7-8, 2144-2156;
G. MONETA, L’evoluzione
involutiva della
tutela cautelare
amministrativa, in «Il
Diritto processuale
amministrativo», 1994, 2, 382-418;
v. BONGIOANNI,
Verso
una
tutela
cautelare
nell’ambito
della
giurisdizione
amministrativa
di
merito?,
in
«Il
Consiglio di Stato», 1986, 2, 285-294.
(2)
Cfr.
G.
PALEOLOGO,
La
tutela
cautelare
nel
processo
amministrativo,
in
«Il
Consiglio
di
Stato»,
1991, 1, 199-230.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
tesse
ordinare
la
restituzione
del
bene
già
acquistato con la
detenzione
ovvero
il
possesso da
parte
della
pubblica
amministrazione. Quindi, sussistevano alcune
fasce
di
interessi
legittimi
sia
pretensivi, in presenza
di
dinieghi, sia
difensivi,
quando
si
parlava
di
atti
ablatori,
in
cui
la
tutela
cautelare
non
era
proponibile.
Tuttavia,
proprio
nel
corso
degli
anni
Ottanta
del
secolo
scorso,
tutti
questi
dogmi
vennero messi
in discussione
e
questo nonostante
il
fatto che
in alcuni
casi
le
ordinanze
cautelari
possano generare
molti
“danni”
nel
corso del
giudizio,
anche alle parti, ivi compresa quella che otterrà l’ordinanza cautelare.
Anzitutto, in materia
di
dinieghi, vi
fu la
prima
giurisprudenza
della
Iv
sezione
di
Palazzo Spada
sui
dinieghi
di
dispensa
dal
servizio militare. Si
riteneva
che
se
tale
diniego non era
sospendibile
e
il
coscritto partiva
per effettuare
il
servizio militare
durante
l’anno, e
per la
Marina
Militare
un biennio,
di
conseguenza
la
sentenza
non avrebbe
avuto alcun senso. Ecco, quindi, che
la
ridetta
sezione
del
Consiglio di
Stato ha
iniziato a
sospendere
gli
effetti
del
diniego di
dispensa, ravvisando quegli
effetti
positivi, cioè
il
conseguente
ordine
di
chiamata
alle
armi.
Oltre
a
questi
dinieghi,
poi
ve
ne
furono
anche
altri,
come
il
diniego
di
ammissione
dello
studente
all’esame
di
maturità.
Si
ricorda
una
famosa
ordinanza
dell’Adunanza
Plenaria
del
1984,
che,
appunto,
ammise
la
tutela
a
fronte
di
questo tipo di
diniego, dal
momento che
esso comportava
eventualmente
la
perdita
dell’anno scolastico dello studente, il
quale
non poteva
né partecipare all’esame di maturità né iscriversi all’università (3).
Si
trattava
dunque
di
dinieghi
di
questo tipo, non di
concessione
edilizia,
come
al
tempo
era
denominata,
né
diniego
di
autorizzazione
paesaggistica.
Questi
particolari
dinieghi
avrebbero comportato la
vanificazione
della
tutela
dell’interessato o perché
l’anno scolastico, in caso di
mancata
ammissione
al-
l’esame
di
maturità, si
sarebbe
dovuto ripetere, o perché, nel
caso del
servizio
militare, dopo la
partenza
del
chiamato alle
Armi
la
causa
non avrebbe
avuto
alcun senso, anche
perché
all’epoca
non sussisteva
la
tutela
risarcitoria
della
lesione arrecata all’interesse legittimo.
La
stessa
vicenda
riguardò, poi, anche
gli
atti
già
eseguiti
con la
richiesta
di
misura
cautelare, anche
se
l’ordinanza
d’occupazione
d’urgenza
nel
corso
del
procedimento espropriativo era
già
stata
eseguita. La
questione
andò al-
l’esame
dell’Adunanza
Plenaria
perché
bisognava
superare
l’ostracismo
secolare
della
negazione
della
tutela
cautelare
in presenza
d’atto già
eseguito,
in quanto si
sarebbe
trattato di
una
restituzione
di
una
misura
possessoria, id
est
un
ordine
di
facere.
L’Adunanza
Plenaria,
effettivamente,
con
un’ordinanza
del
1983 ammise
che
si
potevano sospendere
gli
effetti
dell’atto già
eseguito,
(3) Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre
1984, n. 17. Cfr. E. FOLLIERI, Strumentalità ed efficacia
“ex
tunc”
dell’ordinanza
di
sospensione,
in
«Giurisprudenza
italiana»,
1985,
5,
196-206
e
G.
SAPORITO,
Provvedimenti cautelari: limiti di esigibilità, in «Il Foro italiano», 1985, 2, 52-55.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
dal
momento
che,
nel
caso
di
mancato
adeguamento
dello
stato
di
fatto
a
quello
di
diritto da
parte
dell’amministrazione, l’interessato avrebbe
potuto chiedere
allo
stesso
giudice
cautelare
che
aveva
emanato
l’ordinanza
le
misure
più
idonee
per eseguire
l’ordinanza
di
accoglimento (4). Tale
giurisprudenza
del
Supremo
Consesso
fu
determinante
anche
per
costruire
quel
giudizio
d’esecuzione
dell’ordinanza
cautelare
che
poi
è
stato, codificato nel
2010 con
il
Codice
del
processo
amministrativo.
In
altri
termini,
sotto
questo
profilo,
nulla di nuovo nel Codice medesimo.
Appare
quindi
evidente
come
tale
giurisprudenza
ha
ampiamente
superato
i
dogmi
che
ritenevano preclusa
la
tutela
cautelare
in presenza
di
determinati
interessi
legittimi.
La
regola
è
invece
che
l’interesse
legittimo
deve
avere
sempre
una
tutela
cautelare. Poi, ad un tempo, v’è
stata
l’evoluzione
coerente
con
la
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
di
Lussemburgo.
Infatti,
a
partire
dalla
direttiva
sui
ricorsi
del
1989 i
giudici
amministrativi
hanno dovuto verificare
come anche la tutela cautelare debba essere assicurata (5).
Al
riguardo, come
già
si
diceva, è
stata
decisiva
anche
la
giurisprudenza
di
alcuni
T.A.R., per quanto non sempre
condivisa
in dottrina
e
dalle
varie
sezioni
del
Consiglio di
Stato, perché
le
misure
ante
causam
ovvero anche
i
decreti
monocratici
inaudita
altera
parte,
erano
talvolta
considerati
nulli
dal
Consiglio di Stato.
Infatti, occorre
rammentare
come
la
tutela
cautelare, all’inizio degli
anni
Ottanta, era
estremamente
ridotta. La
disciplina
del
processo amministrativo
relativa
alla
fase
cautelare
fino
sostanzialmente
agli
anni
Duemila,
trascurando
le
norme
del
Consiglio di
Stato con il
regolamento del
1907 ed il
Testo unico
del
1924, si
limitava
a
dire
nell’ultimo comma
dell’art. 21 della
l. n. 1034 del
1971 che:
«Se
il
ricorrente, allegando danni
gravi
e
irreparabili, derivanti
dal-
l’esecuzione
dell’atto, ne
chiede
la
sospensione, sull’istanza
il
Tribunale
Amministrativo
Regionale
pronuncia
con ordinanza
motivata, emessa
in Camera
di
Consiglio». Questa
era
la
scarna
disciplina
che
esisteva
sulla
materia
cautelare
e
ciò
ha
favorito
sicuramente
forti
sviluppi
della
giurisprudenza,
per
quanto molto discontinui, tra
stop and go.
Inizialmente
c’erano forti
perplessità
da
parte
dei
collegi
nel
concedere
la
sospensione
su un atto negativo o comunque
in riferimento ad interessi
di
natura
pretensiva
oppure
ancora
su provvedimenti
che
avevano esaurito completamente
i
loro
effetti.
La
tendenza
iniziale
era
di
non
riconoscere
alcuna
sospensione, poi
è
comparsa
una
pressione
esterna, una
esigenza
di
tutela
che
è
via
via
maturata
nel
tempo. Essa
comparve
a
partire
dai
primi
anni
Ottanta
(4) Cons. Stato, ad. plen., ord. 1°
giugno 1983, n. 14. Cfr. A. SCOLA, Brevi
note
in tema di
tutela
cautelare nel giudizio amministrativo, in «Il foro amministrativo», 1984, 11, 2034-2037.
(5) Direttiva
n. 89/665/CEE
che
coordina
le
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
relative
all’applicazione
delle
procedure
di
ricorso
in
materia
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici
di forniture e di lavori.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
del
secolo scorso e
crebbe
sempre
di
più. Gradatamente, il
giudice
amministrativo
di
secondo grado, più che
quello di
primo grado, ha
cominciato a
riconoscere
formalmente
delle
tutele, stimolato sicuramente
sia
dal
giudice
di
primo
grado
che
dal
profondo
mutamento
della
situazione
interna.
Il
ricorrente
non doveva
quindi
più necessariamente
rassegnarsi
al
provvedimento sfavorevole
in attesa
della
sentenza
nel
merito. Così, i
classici
casi
dello studente
non
ammesso
all’esame
di
maturità,
del
giovane
in
partenza
per
la
coscrizione
obbligatoria
e
così
via
dovevano avere
una
tutela, perché
s’avvertiva
che
la
mancanza
di
protezione
significava
una
povertà
della
funzione
giurisdizionale
non più tollerabile. Quindi
il
giudice
di
primo grado con i
suoi
stimoli
da
una
parte, il
giudice
d’appello dall’altra, accettandola
gradatamente, sono arrivati
a far crescere la tutela cautelare.
Il
T.A.R.
meneghino
è
stato
certamente
uno
dei
primi
collegi
di
primo
grado
che
ha
maggiormente
favorito
in
questi
anni
questo
tipo
di
stimolo.
Prima
in
termini
di
cautela
collegiale,
poi
monocratica.
Il
suo
ruolo
importante
è
stato
d’essere
artefice
del
procedimento
cautelare
monocratico,
da
lui
inventato
a
cavallo tra
gli
anni
Ottanta
e
Novanta
del
secolo scorso con il
famoso
precedente
dell’apertura
di
un magazzino Standa
a
viterbo. Fu un precedente
estremamente
discusso
perché
all’epoca
la
citata
strutturazione
molto
primitiva
dell’art.
21
della
l.
n.
1034
del
1971
aveva
costruito
all’interno
del
rito
innanzi
al
T.A.R.
un
procedimento
troppo
semplice
e,
soprattutto,
non
munito
di
quelle
determinate
guarentigie
in
ordine
al
giudice
naturale,
perché
la
cautela
era
adottata
anche
da
parte
del
giudice, che
magari
poi
si
riconosceva
territorialmente
incompetente,
trasmetteva
gli
atti
al
giudice
competente,
ma
con
la
cautela
già
concessa. Questo, evidentemente, dava
adito a
vere
e
proprie
forme
di
malcostume
giudiziario e
di
scelta
preordinata
al
fine
di
avere
la
cautela,
che
magari
durava
nel
tempo perché
lunga
era
la
definizione
del
merito del
processo. Infatti, si
“sceglieva”
il
giudice
che
si
sapeva
avrebbe
potuto riconoscere
la
sospensiva
perché
si
era
formata
una
giurisprudenza
cautelare
assolutamente
favorevole.
Così,
in
questo
contesto
alquanto
malfermo,
il
T.A.R.
lombardo presieduto dal
Presidente
Mariuzzo accordò la
tutela
per l’apertura
di
un grande
magazzino della
Standa
a
viterbo, in forza
di
un ricorso presentato
a
Milano (6). Nacquero, appunto, delle
polemiche
e
financo un procedimento
disciplinare
attivato
dal
Consiglio
di
Presidenza
della
Giustizia
Amministrativa, poi
abortito:
in pratica
si
trattava
di
una
sorta
di
ricorso ex
art.
700
c.p.c.
monocratico
innestato
a
forza
nel
corpus
della
legge
T.A.R.
(7).
Il
provvedimento fu dichiarato assolutamente
anomalo ma
in questo contesto
(6) Cfr. F. MARIUzzO, Saluto agli avvocati, in «LexItalia.it», 2015, 5.
(7)
Cfr.
P.
zAMPARESE,
Prospettive
di
tutela
cautelare
innominata
ex
art.
700
c.p.c.
ad
opera
della
giustizia
amministrativa
e
contabile,
in
«Amministrazione
e
contabilità
dello
Stato
e
degli
Enti
Pubblici»,
1999, 1-2, 131-135.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
di
forte
polemica
e
anche
di
legislazione
magmatica,
il
collegio
milanese
ebbe
il
merito
d’avviare
il
salutare
presupposto
per
poter
arrivare
all’evoluzione
dell’istituto
che
ben
conosciamo
nel
contesto
dell’attuale
Codice
del
processo
amministrativo, peraltro neppure questo privo di polemiche.
Tali
richiami, anche
sulla
storia
del
processo amministrativo italiano, appaiono
imprescindibili
per comprendere
che
certamente
si
dovrà
arrivare
ad
una
normazione
dell’istituto,
perché
le
devianze
della
sua
utilizzazione
in
primo grado possono essere
ben palpabili. Dunque, la
tutela
cautelare
come
una
sanzione
di
nullità
che
si
classifica
come
grave, anche
per la
certezza
dei
rapporti
di
diritto
pubblico.
In
effetti,
sino
a
quando
la
legge
non
è
mutata,
anche
sotto impulso della
Corte
costituzionale, c’è
stata
una
forte
divergenza
d’opinione
tra
giudice
di
primo grado e
Consiglio di
Stato, per fortuna
poi
superata
con l’adeguamento ai
principi
costituzionali
della
CEDU
e
della
Corte
di
giustizia, secondo cui
in tutto il
giudizio si
può proporre
la
domanda
cautelare.
Anzi,
da
prima
ancora
che
il
giudizio
si
proponga,
perché
anche
ante
causam
si
può
proporre
la
domanda
cautelare,
addirittura
dopo
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato, quando pende
il
ricorso in Cassazione, e
quindi
allo stesso
Consiglio di Stato.
Ecco che, quindi, abbiamo una
affermazione
dei
principi
della
Corte
di
Strasburgo
anche
in
materia
cautelare.
Infatti,
è
ben
noto
che
sono
tre
le
regole
auree
della
giurisprudenza
della
Corte
di
Strasburgo,
precetti
che
purtroppo
in Italia
non sempre
sono applicati
e
qui
si
pone
il
nodo dell’eventuale
prevalenza
del
diritto della
Convenzione
EDU
rispetto alle
leggi
italiane. Se
il
giudizio
di
cognizione
deve
dare
tutto
ciò
che
spetta
al
ricorrente
sul
piano
sostanziale, la
tutela
cautelare
spetta
in ogni
istante
del
giudizio e
deve
poter
evitare
la
formazione
di
un pregiudizio irreparabile. Al
riguardo basti
richiamare
Chiovenda
per
cui
«Melius
est
ante
tempus
succurrere
quam
post
causam
vulneratam querere»!
vi
è
poi
il
principio
per
cui
dev’esservi
l’esecuzione
delle
pronunce
di
giustizia, anche
cautelari, perché
le
decisioni
di
giustizia
non devono essere
meri
manifesti. La
giustizia
dev’essere
effettiva, non platonica. Sotto questo
profilo vale
la
pena
sottolineare
che
la
stessa
giurisprudenza
della
Corte
costituzionale
ha
richiamato
il
principio
per
cui
la
giustizia
cautelare
non
può
essere
platonica. Si
ricorda
la
sentenza
della
Corte
costituzionale
n. 419 del
1995 relativa
ad un conflitto tra
il
T.A.R. del
Lazio ed il
C.S.M. perché
una
pronuncia
cautelare
del
Tribunale
amministrativo non era
stata
eseguita
dal-
l’organo d’autogoverno della
magistratura
ordinaria
e
la
Corte
costituzionale
affermò
che
anche
lo
stesso
C.S.M.
deve
eseguire
le
pronunce
cautelari
del
giudice
amministrativo
in
quanto
Pubblica
Amministrazione
tenuta
al
rispetto
delle regole dello Stato di diritto (8).
(8) Corte
cost.le, 8 settembre
1995, n. 419. Cfr. S. CASTELLANI, C.S.M., giudice
amministrativo e
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Dunque, è
evidente
che
l’armamentario nelle
mani
del
giudice
amministrativo
è
molto ampio e
s’estende
sino alla
possibilità
d’emanare
misure
cautelari
atipiche
(9). Basti
pensare
a
quelle
misure
cautelari
che
hanno previsto
la
presentazione
di
una
cauzione
ovvero di
una
fideiussione, tutte
regole
codificate
nel
Codice
del
processo amministrativo. La
commissione
sul
Codice
ha
voluto
quindi
esplicitare
quegli
stessi
principi
che
si
desumevano
dalla
giurisprudenza
dell’adunanza
plenaria
della
Corte
di
giustizia
e
della
Corte
di
Strasburgo.
2.
Il
remand
quale
potenziale
strumento
in
funzione
deflattiva
del
contenzioso.
Circa
l’istituto
del
remand
occorre
anzitutto
rammentare
come
dal
punto
di
vista
etimologico
anglofono,
“remand”
vuol
dire
rimando,
rinvio.
Ma
significa
anche
reclusione
cautelare,
ovvero
rendere
qualcuno
prigioniero
di
qualcosa.
In
questo
senso
traslato,
effettivamente,
le
critiche
sono
fondate
nella
misura
in
cui
per
remand
intendiamo
non
il
rinvio
della
questione
all’amministrazione,
ma
una
clausura:
è
lo
stesso
impianto
dell’ordinato
svolgersi
del
processo
a
soffrirne
con
una
dilatazione
dei
tempi
(10).
Il
tempo
è
estremamente
importante
per
lo
smaltimento
degli
arretrati
e
per
far
sì
che
i
ruoli
delle
camere
di
consiglio
e
delle
udienze
pubbliche
possano
essere
alimentati
da
cause
che
effettivamente
siano
pronte
e
mature
per
essere
decise
e
che
conservano
un
interesse
alla
loro
definizione
con
una
turnazione
che
deve
considerare
le
urgenze.
Di
fatto il
remand
appare
muoversi
in una
direzione
opposta
rispetto alla
generale
tendenza
legislativa
verso l’accelerazione
del
processo amministrativo
laddove
costituisce
una
possibilità
cautelare
per un riesame
del
potere
discrezionale
esercitato (11). A
ben vedere, nell’essenza
del
remand
si
coglie
al
pari
del
soccorso istruttorio, procedimentale
e
processuale
-un’incessante
interrelazione
tra
procedimento
e
processo
e
gli
effetti
della
suddetta
tendenza
evolutiva sono particolarmente evidenti e densi di criticità (12).
In
determinate
situazioni
ambientali
e
per
strutturazione
di
contenzioso
in
cui
vi
sia
soprattutto
una
contraddittorietà
complessiva
dell’azione
amministra-
giudizio di
ottemperanza, in «Giurisprudenza
italiana», 1996, 2, 1, 49-52;
G. MONTEDORO, L’indipendenza
del
giudice
fra amministrazione
e
giurisdizione. Brevi
riflessioni
in margine
ad un conflitto di
attribuzioni
fra Consiglio superiore
della magistratura e
giudice
amministrativo in tema di
ottemperanza
ad ordinanze cautelari, in «Il Foro amministrativo», 1996, 1, 22-31.
(9)
Cfr.
F.
SAITTA,
L’atipicità
delle
misure
cautelari
nel
processo
amministrativo,
tra
mito
e
realtà,
in «Giurisdizione
Amministrativa», 2006, 7-8, 215-229.
(10) Cfr. G. PESCATORE, L’esaurimento della discrezionalità nel
giudizio amministrativo: considerazioni
e
spunti
ricostruttivi
alla
luce
del
principio
di
effettività
della
tutela,
in
«Il
Nuovo
Diritto
delle
Società», 2018, 8, 1257-1280.
(11) Cfr. G. SORICELLI, Brevi
considerazioni
in tema di
ampliamento dei
poteri
del
giudice
amministrativo
in sede
cautelare, in «Rivista
amministrativa
della
Repubblica
italiana», 1997, 5-6, 495-504.
(12) Cfr. M.A. SANDULLI, Riflessioni
sull’istruttoria tra procedimento e
processo, in «Diritto e
società», 2020, 2, 195-221.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
tiva
che
deve
essere
emendata
anche
alla
luce
di
risultanze
documentali
che
fanno
ingresso
nelle
memorie
e
produzioni
documentali
difensionali,
possono
sussistere
anche
dei
sospetti
relativi
a
veri
e
propri
reati
di
falso,
per
cui
è
inevitabile
la
rimessione
degli
atti
alla
competente
Procura
della
Repubblica
per
i
relativi
accertamenti.
Da
questo
punto
di
vista,
ecco
che
la
tecnica
del
remand
in
questi
casi
è
importante.
Un
remand
non
si
farà
per
certo
nei
riti
speciali,
né
soprattutto
in
materia
d’appalti,
dove
il
Codice
scandisce
il
termine
canonico
dei
45
giorni,
che
già
di
per
sé
viene
bypassato
dalla
tirannia
dei
tempi
per
i
motivi
aggiunti,
né
per
i
ricorsi
incidentali,
per
gli
accessi
incidentali
alla
documentazione
amministrativa,
puntando
quindi
verso
la
sentenza
nel
merito.
Se
è
sempre
opportuno “correre”
verso la
sentenza
per smaltire
i
ruoli,
tuttavia,
in
casi
abbastanza
di
specie,
la
tecnica
d’inserire
il
procedimento
giurisdizionale
come
momento anche
di
riflessione
al
fine
di
un’eventuale
riattivazione
dell’azione
amministrativa
-soprattutto quando questa
ha
una
certa
prognostica
di
essere
risolta
in
termini
sufficientemente
brevi
e
compatibili
con il
ripristino della
trattazione
della
causa
in sede
di
ruolo di
udienza
pubblica
- si può ben ritenere un rimedio abbastanza salutare.
Tuttavia,
in
tema
di
remand,
occorre
essere
estremamente
prudenti
in
quanto ordinare
all’amministrazione
di
fare
qualcosa
è
sempre
molto problematico.
Il
rischio è
quello di
realizzare
risultati
irreversibili
al
merito ovvero
di fare ottenere al ricorrente una tutela più ampia di quella di merito.
Un
tema
in
cui
gli
organi
della
giustizia
amministrativa
hanno
utilizzato
il
remand
con
risultati
buoni
è
la
materia
dell’immigrazione
che
come
sappiamo
ha
grande
rilevanza
al
Nord
e
nei
grossi
centri
con
i
numeri
importanti
delle
controversie.
Il
contenzioso
tipico
è
quello
del
cittadino
straniero
che
intende
ottenere
il
rinnovo
del
titolo
di
soggiorno
e
non
lo
ottiene,
spesso
per
una
presunta,
asserita
insufficienza
documentale.
In
questo
caso
molti
Tribunali
amministrativi
hanno
visto
nel
remand
uno
strumento
per
riavviare
una
sorta
di
dialogo
procedimentale
tra
l’amministrazione,
id
est
la
Questura,
che
è
oberata
nella
gestione
di
simili
pratiche
e
cittadini
stranieri
che,
per
una
serie
di
motivi,
spesso
sono
poco
chiari
nelle
loro
domande.
In
questo
senso,
però,
il
remand
deve
essere
sempre
inteso
non
come
un
generico
dire
all’amministrazione
«rifai
tutto»,
cioè
non
come
un
modo
per
buttare
la
palla
in
tribuna,
bensì
occorrono
ordinanze
di
remand
il
più
possibile
conformative,
cioè
invitare
l’amministrazione
a
rideterminarsi
sulla
base
di
elementi,
desunti
dalla
domanda
e
dai
documenti
di
causa.
Essenziale
dunque
l’indicazione,
nei
limiti
delle
nostre
possibilità,
del
materiale
probatorio
sulla
base
del
quale
le
amministrazioni
devono
rivedere
il
procedimento
e
riavviare
una
sorta
di
dialogo.
Inoltre,
il
remand
non
deve
essere
uno
strumento
per
perdere
il
controllo
della
causa
o
la
bussola
del
processo.
Infatti,
usualmente
nell’ordinanza
di
remand
é
sempre
prevista
la
nuova
fissazione
di
un’udienza
ancora
cautelare
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
e
solo
raramente
al
remand
è
corrisposta
la
fissazione
di
un’udienza
pubblica.
Il
remand
deve
quindi
avere
una
valenza
quasi
istruttoria,
per
cui
è
fissata
in
termini
brevi,
nell’arco
di
pochi
mesi,
un’ulteriore
udienza
cautelare
per
verificare
se
questo
dialogo
riavviato
tra
amministrazione
e
cittadino
straniero,
magari
sulla
base
di
documenti
nuovi,
ha
portato
a
un
risultato
proficuo.
I
risultati
appaiono
nel
complesso
positivi.
Anzitutto,
il
cittadino
straniero
risulta
essersi
attivato
più
e
meglio
e
ha
portato
all’attenzione
del-
l’amministrazione
documenti
nuovi
e
rilevanti,
l’amministrazione
li
ha
esaminati
con
maggiore
tempo,
senza
essere
soggetta
a
termini
iugulatori.
In
molti
casi,
l’amministrazione,
a
fronte
di
atti
negativi,
è
tornata
sui
suoi
passi
attraverso
l’esercizio
dell’autotutela,
spesso
nella
forma
della
revoca,
per
cui
abbiamo
avuto
una
stagione
in
cui
il
remand
nella
materia
dell’immigrazione,
così
com’è
impostato,
ha
avuto
risultati
positivi.
Il
tutto
ovviamente
cercando
di
essere
il
più
possibile
chiari
nei
confronti
dell’amministrazione
e
tenendo
sotto
controllo
la
causa.
Non
mancano
tuttavia
risultati
negativi
all’esito
del
remand
laddove
talora
l’amministrazione
ha
confermato
il
provvedimento
negativo,
magari
arricchendolo
di
ulteriori
argomenti
e
quindi
ciò
ha
dilatato
il
contenzioso
(13).
Su
altre
materie
ci
vuole
forse
una
maggiore
prudenza
nel
ricorso
alla
tecnica
del
remand.
Basti
pensare
alla
possibilità
di
realizzare
opere
edili
in
base
ad
un
remand
(14).
A
fronte
di
dinieghi
ad
edificare
da
parte
dell’amministrazione,
o
perché
respinta
la
domanda
di
permesso
di
costruire
o
perché
inibita
una
SCIA
che
non
conceda
il
permesso,
di
solito
l’orientamento,
se
non
si
riesce
ad
arrivare
a
una
sentenza
di
forma
semplificata,
è
quello
di
fissare
l’udienza
di
merito
a
breve,
ma
nelle
more
di
impedire
anche
la
realizzazione
dei
lavori
perché
l’effetto
in
tal
caso
sarebbe
del
tutto
irreversibile.
Sono
infatti
ben
note
le
difficoltà
che
ci
sono
in
tutta
Italia
nel
reprimere
l’abusivismo
edilizio.
Un’altra
concreta
tematica
in cui
si
registra
il
ricorso al
remand
è
quella
relativa
all’installazione
delle
antenne
per
la
telefonia
cellulare.
A
fronte
di
nuovi
operatori
che
entrano nel
mercato e
che
non si
accontentano delle
antenne
già
installate,
sussiste
la
richiesta
di
aprire
nuovi
impianti.
Oppure
ci
sono
operatori
che
vogliono
passare
dal
3G
al
famigerato
5G
e
quindi
chiedono
di
potenziare
l’impianto esistente. In materia
si
confrontano due
spinte:
le
imprese
di
telefonia
che
metterebbero antenne
quasi
ovunque
ed i
Comuni
che
(13) Cfr. T. COCCHI, Sugli
effetti
del
provvedimento dell’amministrazione
sopravvenuto nel
corso
del
giudizio, anche
in seguito a decisione
cautelare
di
remand e
sulla distinzione
tra cessazione
della
materia del
contendere
e
improcedibilità per
sopravvenuta carenza di
interesse, in «Il
Foro Amministrativo
», 2020, 9, 1648-1650.
(14) T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 7 gennaio 2009, n. 10. Cfr. M. ANDREIS, Tutela cautelare, diniego
di provvedimento e remand, in «Urbanistica e appalti», 2009, 5, 630-641.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
tendono
invece
a
osservare
orientamenti
più
restrittivi,
per
quanto
la
giurisprudenza
di
solito non è
molto benevola
con loro. Sulla
localizzazione
delle
antenne
si
registra
la
volontà
dei
Tribunali
amministrativi
attraverso
il
remand
di
orientare
le
documentazioni
in atto e
l’amministrazione
all’impresa, al
fine
dell’individuazione di aree suscettibili di essere idonee all’installazione.
Infine,
pure
l’abilitazione
scientifica
nazionale
per
l’accesso
ai
ruoli
di
professore
universitario, che
ha
acceso un ampio contenzioso che
impegna
significativamente
il
T.A.R. del
Lazio ed il
Consiglio di
Stato, ha
visto i
giudici
di
prime
cure
operare
sovente
mediante
remand, ordinando al
Ministero del-
l’Università
e
della
Ricerca
di
rivedere
la
valutazione
negativa
attraverso una
commissione
diversamente
composta. Al
contrario, il
Consiglio di
Stato sembra
avere preferito un’altra soluzione (15).
Non
occorre
poi
obliterare
il
nodo
dei
ricorrenti
che
ottengono
una
misura
cautelare.
Supponiamo
che
vi
sia
un
diniego
di
permesso
di
costruire:
a
fronte
dell’accoglimento
della
sospensione
degli
effetti,
l’amministrazione,
che
aveva
una
sola
ragione
per
negare
il
permesso
edificatorio,
non
avendola
più,
rilascerà
il
permesso
di
costruire.
Nel
frattempo,
però,
quello
stesso
ricorso
andrà
a
sentenza,
potrà
essere
respinto
perché
veramente
sussiste
una
ragione
per
respingere
quella
domanda.
Ecco
dunque
che
a
quel
punto
l’immobile
diventa
abusivo
a
fronte
dell’escamotage
dei
ricorrenti
che
hanno
ottenuto,
prima,
una
misura
cautelare
e,
poi,
un
provvedimento
esecutivo,
dell’amministrazione.
Il
tentativo
sotto
traccia
è
che
il
ricorso
vada
in
perenzione
in
ricorso
ovvero
che
sia
dichiarato
improcedibile,
sperando
che
il
provvedimento
che
si
reggeva
sulle
sabbie
mobili,
cioè
l’ordinanza
cautelare,
diventi
stabile.
Proprio
in
questo
modo
sono
stati
realizzati
molti
edifici
abusivi
perché
i
locali
Tribunali
amministrativi
rilasciavano
le
misure
cautelari
propulsive,
i
Comuni
emettevano
i
permessi
per
le
autorizzazioni
paesaggistiche,
dopo
di
che
quel
ricorso
era
respinto
perché
magari
l’aerea
era
inedificabile.
Ecco
dunque
che,
in
svariate
regioni
d’Italia
vi
sono
centinaia
d’immobili
illeciti
a
fronte
proprio
dell’abuso
della
figura
del
remand,
cioè
della
figura
dell’ordinanza
propulsiva.
Del
resto
se
il
collegio
ritiene
che
la
domanda
cautelare
sia
fondata
può
procedere
con
la
redazione
della
sentenza
immediata.
Perché
emanare
le
ordinanze
propulsive
a
fronte
della
convinzione
che
il
ricorrente
abbia
ragione?
Con
la
sentenza
immediata
si
possono
infatti
evitare
quegli
inconvenienti
che
in
un
quarantennio
si
sono
posti
con
le
citate
ordinanze
propulsive.
La
tecnica
del
remand,
come
anticipato,
deve
portare
ad
una
nuova
udienza
cautelare, una
sorta
di
remand
“con il
paracadute”
senza
che
sia
abbandonato
al
suo destino. Se
l’amministrazione
si
pronuncia
favorevolmente,
(15) Cfr. P. LAzzARA, La tutela mediante
“remand”
in materia di
abilitazione
scientifica nazionale,
in «Il Foro Amministrativo», 2014, 4, 1323-1337.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
appare
logico
che
il
ricorso
sia
dichiarato
improcedibile
per
sovvenuta
carenza
d’interesse.
La
materia
in
cui
il
remand
viene
principalmente
utilizzato
è
quella
in
cui
non
ci
sono,
o
ci
sono
pochi
controinteressati,
e
dove,
soprattutto,
si
tratta
di
prendere
in considerazione
dei
vizi
formali:
la
materia
degli
extracomunitari,
dei
porti
d’armi, dei
provvedimenti
di
polizia
amministrativa, i
dinieghi
ecc.,
in
cui
spesso
l’amministrazione
dimentica
la
fase
procedimentale,
cavandosela
con una
formuletta
discutibile, per cui:
«Non abbiamo dato l’avviso
di
avvio del
procedimento perché
tanto sappiamo che
daremo loro torto,
quindi non ci importa di sapere che cosa ci potrebbero dire».
La
frase
appare
inconsistente
laddove
si
tratta
di
una
doglianza
relativa
ad
un
vizio
di
tipo
procedimentale,
tanto
più
se
il
ricorrente
porta
in
causa
una
serie
di
elementi
che
possono essere
idonei
o inidonei
a
far giungere
l’amministrazione
ad una
conclusione
diversa, ma
comunque
utili
quantomeno a
imporre
all’amministrazione
di
riflettere.
Attraverso
il
remand,
non
di
rado,
i
Tribunali
amministrativi
ottengono
un
riesame
approfondito
a
fronte
di
un’amministrazione
leale
che
con
attenzione
riesamina
la
fattispecie
e
giunge
a
conclusioni
diverse da quelle iniziali.
Sicuramente
l’aspetto d’avere
avanti
a
sé
amministrazioni
leali, disponibili
a
riesaminare
le
situazioni
e
rispettose
delle
nostre
decisioni,
risulta
un
elemento di
rilievo. Quindi, appare
utile
che
i
collegi
continuino ad utilizzare
il
remand, proprio perché
complessivamente, seppur con prudenza, facendo
l’ammissione con riserva, si deve poi fare la sentenza in pochi mesi.
In effetti, è
proprio la
consapevolezza
del
valore
del
tempo nell’ambito
del
processo amministrativo che
ha
spinto la
giurisprudenza
prima, il
legislatore
poi, a
passare
dalle
previsioni
assai
scarne
del
testo unico del
Consiglio
di
Stato e
della
legge
T.A.R. per arrivare
alla
l. n. 205 del
2000 e, infine, all’approdo
del
Codice
del
2010.
Quindi,
siamo
passati
da
previsioni
tipiche
che
sottolineavano la
strumentalità
per arrivare
alla
previsione
di
una
tutela
cautelare
atipica (16) in cui la strumentalità va ad allentarsi (17).
Particolarmente,
la
nuova
disciplina
del
processo
cautelare
introdotta
dall’art. 3 della
l. n. 205 del
2000 abbandona
il
meccanismo consistente
nella
sospensione
degli
effetti
dell’atto,
in
favore
di
una
misura
di
contenuto
atipico,
modellata
sul
caso concreto, caratterizzata
unicamente
dalla
idoneità
ad assicurare
interinalmente
gli
effetti
della
futura
decisione
sul
ricorso. A
fronte
di
ciò la
misura
cautelare
si
mantiene
strumento con funzione
conservativa, restando
precluso
al
giudice
di
emanare
personalmente
il
provvedimento
ampliativo
richiesto, o di
ordinare
all’amministrazione
di
adottarlo. L’adozione
(16)
Cfr.
A.
TOGNINI,
Tutela
cautelare
“atipica”
nella
giustizia
amministrativa,
in
«Il
Foro
toscano
-Toscana giurisprudenza», 2000, 3, 292-293.
(17) Cfr. G.C. DI
SAN
LUCA, Brevi
note
sulla tutela cautelare
nel
processo amministrativo dopo
la entrata in vigore del Codice del 2010, in «Diritto e processo amministrativo», 2015, 4, 1025-1069.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
e
l’esecuzione
delle
ordinanze
c.d. propulsivo-sostitutive
pone
vari
profili
riguardanti
i limiti e l’ammissibilità (18).
Tuttavia
con il
remand
la
strumentalità
assume
degli
aspetti
che
sono un
po’
in contraddizione
con le
figure
tradizionali. Siamo in un momento storico
in cui
la
tutela
cautelare
è
utilizzata
-di
fatto -per ottenere
un merito “breve”.
Quello a
cui
siamo approdati
è
infatti
un momento storico in cui
tutela
cautelare
e
merito tendono a
saldarsi
fra
loro. L’opera
dei
T.A.R. lombardi
appare
essere
stata
svolta
nella
piena
consapevolezza
della
necessità
di
conseguire
il
principio
dell’effettività
della
tutela
sulla
base
di
disposizioni
normative
estremamente
scarne, mantenendo un occhio attento al
Codice
di
procedura
civile.
In fondo, è
come
se
avesse
applicato l’art. 39 del
Codice
del
processo amministrativo,
che
all’epoca
non
sussisteva,
tuttavia
i
suoi
costanti
riferimenti
agli
istituti
del
processo civile
e, naturalmente, un occhio attento alle
vicende
europee
hanno fatto sì
che
si
approdasse
a
quella
giurisprudenza
coraggiosa
e
pioneristica,
che,
non
sempre
è
stata
apprezzata,
ma
che
però,
poi,
e
lo
vediamo
con l’ante causam, è diventata sistema (19).
È
stato
merito
del
T.A.R.
Lombardia,
sede
di
Brescia,
a
sollevare
la
questione
pregiudiziale,
che
ha
portato
poi
la
Corte
di
giustizia
UE
a
ritenere
che
nello
strumentario
del
processo
amministrativo
italiano
dovesse
essere
presente
anche
una
tutela
ante
causam
(20).
La
Corte
di
Lussemburgo
l’ha
fatto
con
la
sentenza
del
2004
che
ha
sancito
l’indefettibilità
della
tutela
cautelare
ante
causam
nel
processo
amministrativo
(21).
La
Corte
di
Giustizia
UE
riafferma
la
regola
di
diritto
in
base
alla
quale
l’art.
2,
n.
1,
lett.
a),
della
direttiva
n.
89/665/CEE
deve
essere
interpretato
nel
senso
che
gli
Stati
membri
sono
tenuti
a
conferire
ai
loro
organi
contenziosi
la
facoltà
di
adottare,
indipendentemente
dalla
previa
proposizione
di
un
ricorso
di
merito,
qualsiasi
provvedimento
provvisorio
compresi
i
provvedimenti
intesi
a
sospendere
o
a
far
sospendere
la
procedura
di
aggiudicazione
pubblica
dell'appalto
in
esame
(22).
Per
l’effetto
smentendo
così
la
Consulta
che
riteneva
irrilevante
la
questione
dell'indefettibilità
della
tutela
cautelare
ante
causam
ai
(18) Cfr. G.M. DI
LIETO,
Limiti
e
ammissibilità del
remand. Tutela cautelare
degli
interessi
pretensivi
e
poteri
del
giudice, in «I Tribunali
amministrativi
regionali», 2002, 3, 205-207 e
R. GAROFOLI,
La
tutela
cautelare
degli
interessi
negativi.
Le
tecniche
del
remand
e
dell’ordinanza
a
contenuto
positivo
alla luce
del
rinnovato quadro normativo, in «Il
Diritto processuale
amministrativo», 2002, 4, 857-905.
(19) Cfr. A. MEzzOTERO, La tutela cautelare
ante
causam
nel
processo amministrativo. In attesa
dell'attuazione
della
direttiva
ricorsi
n.
2007/66
e
del
nuovo
Codice
del
processo
amministrativo,
in
«Rassegna
Avvocatura dello Stato», 2010, 1, 289-409.
(20)
Cfr.
L.
QUERzOLA,
La
parola
alla
Corte
di
giustizia
sulla
tutela
cautelare
amministrativa
ante causam, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 2003, 2, 701-716.
(21) CGUE, sez. Iv, 29 aprile
2004, C-202/03. Cfr. P. LAzzARA, (In tema di) provvedimenti
cautelari
adottati
ante
causam, in «Il
Foro Amministrativo C.d.S.», 2004, 4, 1003-1005 e
A. BARONE, Appalti
pubblici comunitari e tutela cautelare “ante causam”, in «Il Foro italiano», 2004, 11, 541-544.
(22) Cfr. S. TARULLO, La Corte
di
giustizia e
la tutela cautelare
ante
causam
nel
processo amministrativo:
un nodo da sciogliere, in «Giustizia amministrativa», 2004, 3, 562-567.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
sensi
della
Direttiva
ricorsi
(23).
La
querelle
della
tutela
ante
causam
era
del
resto
già
stata
posta
all’esame
della
Corte
di
Lussemburgo
con
la
pronuncia
che
aveva
evidenziato
il
contrasto
della
normativa
greca
e
spagnola
sul
punto
nei
ricorsi
in
materia
di
procedure
di
appalti
pubblici
di
forniture,
lavori
e
servizi
(24).
Infatti,
il
dibattito
italiano
in
materia
di
tutela
cautelare
ante
causam
è
stato
oggetto
di
una
maggiore
attenzione
alla
luce
della
riforma
della
tutela
cautelare
ad
opera
della
l.
n.
205
del
2000
che
ha
segnato,
tra
l’altro,
l’apertura
della
tutela
cautelare
a
misure
atipiche
(25), seguendo il
modello processuale
civilistico, e
ha
recepito gli
impulsi
provenienti
sia
dall’ordinamento comunitario
che
dalla
giurisprudenza
interna
e
dalla
dottrina.
Di
fatto,
la
legge
sul
processo amministrativo ha
lasciato immutato il
tema
della
tutela
preventiva,
destinandolo
al
dibattito
giurisprudenziale
in
cui
il
Consiglio
di
Stato
e
la
Corte
Costituzionale
da
una
parte
e
la
Corte
di
Giustizia
e
soprattutto il
TAR Lombardia,
Sezione
di
Milano prima
e
Brescia
poi, dall’altra, hanno ampiamente
argomentato pur partendo da principi e presupposti diversi (26).
Infatti, la
sopra
richiamata
sentenza
europea
era
stata
stimolata
dall’ordinanza
del
TAR Lombardia, sede
di
Brescia, n. 76/2003, a
sua
volta
preceduta
dal
decreto presidenziale
n. 189/2003 (27). Questi
decreti
sono estremamente
interessanti
a
livello
di
tecnica
redazionale
della
motivazione
posto
che,
spesso, nella
fase
cautelare
si
gioca
tutto. Nella
fattispecie, il
ricorrente
aveva
utilizzato
la
sospensione
ante
causam
del
Giudice
amministrativo
per
bloccare
l'aggiudicazione
definitiva
di
un
servizio,
onde
poter,
eventualmente,
ottenere
la
reintegrazione
in forma
specifica, ma, principalmente, per aver tempo per
depositare
il
gravame, volendo esaminare, mediante
l’accesso la
documentazione
di
gara:
l’esigenza
immediata
e
concreta, che
è
stata
strumentalmente
tutelata
è,
quindi,
quella
di
consentire
l’approntamento
del
gravame
ordinario.
Tuttavia, nel
caso in esame
per rafforzare
la
posizione
della
ditta
ricorrente,
che
doveva
procedere
all’accesso
degli
atti,
non
si
può
omettere
di
sottolineare
come
lo stesso giudicante
ha
finito col
paralizzare
l’azione
della
P.A., dando
una
valenza
totale
al
sospetto di
irregolarità, prospettato dal
concorrente
non
vincitore.
Questo
non
è
però
nella
logica
del
giudizio
cautelare,
per
l’evidente
(23)
Cfr.
D.
CAMINITI,
La
tutela
preventiva
nel
pensiero
della
Corte
di
giustizia
e
nell’ordinamento
interno: prospettive a confronto, in «Rivista giuridica dell’edilizia», 2004, 5, 1504-1523.
(24) CGUE, sez. vI, 15 maggio 2003, C-214/00 e
19 settembre
1996, sez. v, C-236/95. Cfr. R.
CARANTA, La tutela cautelare
ante
causam
contro gli
atti
adottati
dalle
amministrazioni
aggiudicatrici,
in «Urbanistica e
Appalti», 2003, 885-891.
(25) Cfr. v. PALMISANO, La tutela cautelare
nel
“nuovo”
processo amministrativo, in «Studium
iuris», 2001, 6, 664-668.
(26) Cfr. R. LEONARDI, La Corte
di
Giustizia interviene
nel
controverso dibattito italiano in materia
di tutela cautelare ante causam, in «Il Foro amministrativo T.A.R.», 2004, 5, 1226-1256.
(27)
TAR
Lombardia,
Brescia,
26
aprile
2003,
n.
76.
Cfr.
D.
DE
CAROLIS,
Ancora
sulla
tutela
cautelare
«ante causam» nel processo amministrativo, in «Urbanistica e appalti», 2002, 7, 1223-1229.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
strumentalità
del
rimedio
ante
causam
in
danno
dell’interesse
pubblico,
pur
sempre immanente al giudizio (28).
Tuttavia, in quel
particolare
momento storico il
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
UE
era
una
posizione
non
facile
da
assumere
perché
la
Corte
costituzionale
con
l’ordinanza
del
10
maggio
2002,
n.
179,
aveva
chiaramente
detto che
non v’era
alcun bisogno dell’ante
causam
laddove
il
sistema
processual-
civilistico giá
lo prevedeva
e
ciascuna
giurisdizione
aveva
la
sua
“valigetta
degli
attrezzi”,
commisurata
al
tipo
di
posizione
giuridica
soggettiva
da
tutelare
(29).
Nell’ambito
del
processo
amministrativo,
quando
si
dovevano
tutelare
interessi
legittimi, era
più che
sufficiente
utilizzare
gli
strumenti
che
già
erano in dotazione
al
giudice
(30). Si
trattava
dunque
di
posizioni
molto
coraggiose
e
che
avevano visto financo un conflitto tra
Corte
di
giustizia
europea
e Corte costituzionale.
L’ante
causam
appare
dunque
uno
strumento
importante,
anche
se
di
fatto
non viene
molto utilizzato e
non si
farebbero forse
più battaglie
per lo stesso.
Tuttavia,
l’ante
causam
è
uno
strumento
che
ha
permesso
d’incarnare
un
certo
modello di
magistrato, con riferimento al
periodo di
fine
anni
Settanta-inizio
anni
Ottanta
del
secolo scorso. Oggi
risulta
abbastanza
scontato, ma
in quegli
anni
ciò
ha
permesso
di
configurare
il
ruolo
del
magistrato
come
anello
di
congiunzione
tra
l’ordinamento interno e
quello europeo. Il
tutto senza
obliterare
che
alcuni
ordinamenti
già
conoscevano l’ante
causam
molto prima
di
quello
italiano, basti pensare all’ordinamento spagnolo.
(28) Cfr. D. NAzzARO, La tutela cautelare
“ante
causam”
da parte
del
giudice
amministrativo:
un eccesso di immediatezza?, in «Il Nuovo diritto», 2005, 1, 55-60.
(29)
Cfr.
v.
vANACORE,
Corte
Costituzionale,
diritto
comunitario
e
Convenzione
europea
dei
diritti
dell’uomo:
una
difficile
convivenza
in
materia
di
norme
processuali,
in
«Giurisprudenza
italiana»,
2003,
1, 17-19 e
D. DE
CAROLIS, Tutela cautelare
ante
causam
nel
processo amministrativo: la Corte
Costituzionale
mette fine al dibattito?, in «Urbanistica e appalti», 2002, 7, 794-803.
(30)
Cfr.
L.
QUERzOLA,
L’atteso
responso
della
Consulta:
lascino
ogni
speranza
i
sostenitori
della
tutela
cautelare
amministrativa
ante
causam?,
in
«Rivista
trimestrale
di
diritto
e
procedura
civile»,
2002, 4, 1431-1444.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
I reati informatici o cybercrimes:
la Legge n. 547 del 1993
Paolo Giangrosso*
Prima
dell'approvazione
della
legge
n. 547 del
1993 si
era
posto il
problema
della
definizione
delle
nuove
figure
criminose
e
delle
loro riconducibilità
a
quelle
tradizionali.
La
questione
non
riguardava
ovviamente
la
parte
fisica
del
sistema
informatico che
poteva
essere
facilmente
ricondotto alle
tipiche
figure
del
danneggiamento,
del
furto,
ecc.,
quanto
piuttosto,
ed
in
primo
luogo, per le
attività
illecite
commesse
attraverso l'utilizzo del
sistema
informatico
nonché
per la
tutelabilità
del
software
e
del
complesso di
dati
ed informazioni
contenute nel sistema informatico stesso.
Già
agli
inizi
degli
anni
ottanta
si
erano manifestate
le
truffe
commesse
per mezzo del
computer soprattutto a
danno dei
sistemi
bancari, all'epoca
costituenti
i
più
diffusi
centri
di
elaborazione
dati.
Le
condotte
tipiche
penalmente
rilevanti
consistevano nell'alterare
il
sistema
di
trasferimento dei
fondi
con cui
i
rei
si
accreditavano ingenti
somme
di
denaro. Ovviamente
tali
fatti
venivano percepiti
come
fatti
illeciti
anche
di
una
certa
gravità
penalmente
rilevanti,
che
avrebbero potuto integrare
la
fattispecie
della
truffa
ma
ciò non
era
possibile
per mancanza
degli
elementi
essenziali
quali
gli
"artifizi
e
i
raggiri"
per indurre
in errore
una
persona. Nella
realtà
nel
caso pratico non si
era
in presenza
di
un'alterazione
della
realtà, mancando del
tutto la
volontà
del-
l'uomo, ma
della
manomissione
del
corretto funzionamento di
un elaboratore.
Nonostante
ciò la
giurisprudenza
di
merito ha
ritenuto integrante
il
reato
di
truffa
di
cui
all'art. 640 c.p. nel
caso riguardante
l'immissione
di
dati
falsi
sull'elaboratore
I.N.P.S. relativi
a
contributi
in realtà
non versati
(Trib. Roma,
20 giugno 1984, Testa
ed altri), ritenendo, peraltro, che
in tale
ipotesi
il
soggetto
tratto
in
inganno
fossero
i
dipendenti
preposti
al
controllo
del
versamento
dei contributi e all'esazione degli stessi, e non il computer.
Ancora
una
volta, nel
caso di
un dipendente
di
Banca
che
aveva
alterato
l'immissione
dei
dati
facendo
apparire
come
versamenti
in
contanti
versamenti
che
in
realtà
erano
avvenuti
tramite
assegni,
per
occultare
il
rischio
di
copertura
che
da
tali
operazioni
dipende, è
stato ravvisato il
reato di
truffa
ex art. 640
c.p., ritenendo soggetti
tratti
in inganno coloro che
erano preposti
al
controllo
della
banca
e
non il
sistema
di
elaborazione
(Trib. Roma, 14 dicembre
1985,
Manenti ed altri)
(1).
(*) Dottore in Relazioni internazionali, assistente legale presso l’Avvocatura generale dello Stato.
Un ringraziamento all’avv. Stato Andrea Fedeli per l’invio dell’articolo alla
Rassegna.
(1) Cfr. Relazione
ministeriale
del
Disegno di
legge
n. 2773:
“Modificazioni
ed integrazioni
alle
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
In
merito
ai
reati
tradizionali
di
cui
agli
artt.
635,
danneggiamento,
e
624,
furto, del
c.p., si
era
posto il
problema
della
materialità
(2) del
software, dei
dati
e
di
tutte
le
informazioni
contenute
negli
elaboratori, e
della
possibilità
di
farli
ricomprendere
all'interno della
categoria
dei
beni
materiali
oggetto di
tutela
da
parte
della
norma
penale
incriminatrice
del
reato di
danneggiamento,
o tra
le
"cose
mobili"
previste
dal
reato di
furto in quanto l'attività
tipica
prevista
dalla
norma
viene
integrata
tramite
duplicazione
e
senza
che
avvenga
lo
"spossessamento" fisico del bene.
Anche
in questo caso, però, mentre
alcuni
orientamenti
giurisprudenziali
e
dottrinari
(3) si
erano espressi
per l'inapplicabilità
delle
norme
già
esistenti,
non potendo ravvisarsi
nel
software
o nei
dati
le
caratteristiche
di
materialità
tipiche
dei
beni
oggetto di
tutela
da
parte
di
tali
disposizioni
normative, una
giurisprudenza
minoritaria
e
piuttosto
isolata,
e
parte
della
dottrina
(4)
avevano
ritenuto
applicabili,
di
volta
in
volta,
l'art.
635
c.p.
(5),
l'art.
392
c.p.
(6)
o
anche l'art. 420 c.p. (7) attraverso un procedimento analogico.
norme
del
codice
penale
e
del
codice
di
procedura
penale
in tema
di
criminalità
informatica”
(XI legislatura,
divenuto Legge 23 dicembre 1993, n. 547).
In proposito, può ancora
essere
ricordata
la
più recente
sentenza
del
tribunale
di
Como, 21 settembre
1995, in Informaz. prev., 1995, n. 12, 1545, che
ha
ritenuto applicabili
le
norme
relative
(al
falso in atto
pubblico -art. 476 c.p. -ed) alla
tentata
truffa
(art. 640 c.p.) ad alterazioni
dell'archivio informatico del-
l'I.N.P.S commesse prima dell'emanazione della legge in esame.
(2) Senza
nulla
togliere
all'utilità
dell'intervento del
legislatore, mi
sembra
doveroso un chiarimento.
I cosiddetti
beni
informatici, ovvero dati, informazioni
e
programmi, sono spesso qualificati
sia
in dottrina
che
in giurisprudenza, come
"beni
immateriali". Giuridicamente
assumono questa
denominazione
tutte
le
cose
incorporali
"che
sono creazioni
della
nostra
mente, concepibili
solo astrattamente"
(A. TORRENTE, Manuale
di
diritto privato, Giuffrè, Milano, 1974, pag. 115), e
la
cui
tipica
espressione
è
rappresentata
dai
diritti
sulle
opere
dell'ingegno. I dati
informatici, d'altro canto, non sono affatto "immateriali",
cioè
privi
di
fisicità, ma
anzi
rappresentano delle
tipiche
espressioni
di
leggi
fisiche, proprio
grazie
alle
quali
è
possibile
fissarli
sui
supporti
magnetici
o ottici
che
li
contengono;
ed anche
quando
sono in fase
di
elaborazione
da
parte
della
macchina, sono costituiti
da
impulsi
elettrici
che
esprimono
combinazioni
di
simboli
numerici, quali
rappresentazioni
di
concetti
(cfr. G. PICA, Diritto penale
delle
tecnologie
informatiche. Computer’s
crimes
e
reati
telematici, UTET, Torino, 1999, pag. 27). "I dati
registrabili
nelle
memorie
di
un computer costituiscono, al
tempo stesso, sia
una
forma
di
scrittura
che
cose
materiali
mobili
distinte
dal
supporto
che
li
contiene.
Ciò
spiega
perché
essi
possono
essere
oggetto
sia
di
danneggiamento
(ancorché
non
venga
affatto
danneggiato
tale
supporto),
sia
di
falsificazione,
come
può
avvenire
per
qualsiasi
documento
scritto"
(R.
BORRUSO,
G.
BUONOMO,
G.
CORASANITI,
G.
D’AIETTI, Profili penali dell’informatica, Giuffrè, Milano, 1994, pag. 9).
(3) In senso critico circa
l'applicabilità
dell'art. 420 c.p. al
caso di
chi
tramite
la
cancellazione
o
l'alterazione
dei
programmi
memorizzati
in un sistema
informatico ne
paralizzi
il
funzionamento, L. PICOTTI,
Commento alla sentenza del
tribunale
di
Firenze, 27 gennaio 1986
in Diritto dell'informazione
e dell'informatica, 1986, pag. 962.
(4) G. CORRIAS
LUCENTE, Informatica e
diritto penale: elementi
per
una comparazione
con il
diritto
statunitense
in Diritto dell'informazione
e
dell'informatica, 1987, pag. 531;
G. MARINI, Condotte
in alterazione
del
reale
aventi
ad oggetto nastri
ed altri
supporti
magnetici
e
diritto penale
in Riv. it.
dir. proc. pen., 1986, pag. 381.
(5) Pret. Torino 23 ottobre
1989 (in Foro it., 1990, II, 462):
"Sono configurabili
gli
estremi
del
delitto
di
danneggiamento
nel
fatto
di
chi,
mediante
una
serie
di
istruzioni
indirizzate
al
calcolatore
elettronico,
cancelli
o
alteri
alcuni
programmi
applicativi
contenuti
in
supporti
magnetici",
in
quanto
"la
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Da
altro
canto,
per
tutti
quei
fatti
che
ledevano
il
software,
seppur
con
oscillazioni,
si
sono
registrate
diverse
pronunce
giurisprudenziali
(8)
che
hanno affermato l'applicabilità
delle
disposizioni
penali
contenute
nella
legge
n. 633 del
1941 sul
diritto d'autore, in particolare
dell'art. 171, benché
(prima
dell'entrata
in
vigore
del
decreto
legislativo
n.
518
del
1992)
sussistevano
forti
dubbi sull'assimilabilità del
software
alle opere dell'ingegno.
va
da
ultimo segnalato che
vi
sono stati
anche
altri
tentativi
di
far ricomprendere
condotte
informatiche
ritenute
illecite
all'interno
delle
fattispecie
penali
già
esistenti:
così,
ad
esempio,
si
è
ritenuto
che
la
condotta
illecita
di
accesso abusivo ad un sistema
informatico o telematico potesse
essere
ricompreso
all'interno della
figura
del
reato di
violazione
di
domicilio previsto dal-
l'art.
614
c.p.,
mentre
per
l'intercettazione
di
comunicazioni
informatiche
o
telematiche, si
è
sostenuta
l'applicabilità
della
disciplina
degli
artt. 617 e
seguenti.
va
tuttavia
tenuto
presente
che
tali
applicazioni
analogiche
hanno
fatto
sorgere
alcuni
problemi
in
quanto
l'oggetto
di
tutela
delle
norme
incriminatrici
applicate
non
corrispondono
ai
beni
che
si
vogliono
tutelare
nei
confronti
delle
condotte illecite informatiche.
Le
caratteristiche
tipiche
della
materia
oggetto dei
reati
informatici
necessitavano
di
un intervento legislativo e
la
prassi
giurisprudenziale, che
ha
tentato di
estendere
le
figure
tradizionali
ai
nuovi
reati, non ha
fatto altro che
confermare
la
necessità
e
l'urgenza
di
tale
intervento. Il
rischio era
quello di
violare il principio della tassatività della norma penale incriminatrice (9).
cancellazione
dei
nastri
di
backup
e
l'introduzione
di
istruzioni
nel
programma
idonee
a
disabilitare
il
sistema
informatico ad una
data
prestabilita, rendono inservibile
il
sistema
stesso, comportandone
l'alterazione
strutturale
e
funzionale";
sentenza
confermata
in appello, App. Torino 29 novembre
1990 (in
Foro it., 1991, II, 228). A
tale
conclusione
si
era
pervenuti
considerando oggetto materiale
del
reato
non
i
programmi
cancellati
o
alterati,
bensì
il
sistema
informatico
nel
suo
complesso,
definito
quale
"connubio indivisibile
tra
le
apparecchiature
fisiche
(hardware) e
i
programmi
che
le
utilizzano e
specializzano,
nonché le basi dati che gli stessi rendono accessibili".
(6)
Trib.
Torino,
12
dicembre
1983
(in
Giur.
it.,
1984,
II,
352):
"Il
reato
di
esercizio
arbitrario
delle
proprie
ragioni
specificamente
si
concretizza
ricorrendo, tra
gli
altri, il
requisito di
violenza
sulle
cose:
il
danneggiamento di
un programma
per elaboratore
-precisamente
di
un bene
immateriale, nella
specie di opera dell'ingegno - realizza il suddetto requisito di violenza sulle cose".
(7) Trib. Firenze, 27 gennaio 1986 (in Foro it., 1986, II, 359):
"Costituiscono atti
genericamente
qualificabili
di
'sabotaggio'
di
un
impianto
di
elaborazione
di
dati,
quelle
alterazioni
magnetiche
che
rendono impossibile
l'accesso e
l'utilizzo delle
informazioni
memorizzate
in dischi, così
da
risultare
in
pratica
distrutte, anche
se
il
danno arrecato ai
supporti
debba
considerarsi
riparabile
(nella
specie, pur
essendosi
accertata
la
volontaria
causazione, mediante
l'uso di
magneti, di
numerose
alterazioni
e
manomissioni
di
dischi
in uso presso l'elaboratore
dati
del
centro di
calcolo di
un'università, l'imputato è
stato prosciolto dall'imputazione
di
cui
all'art. 420 c.p., per mancanza
di
prove
circa
la
commissione
del
fatto da parte sua)".
(8) Corte di Cassazione, Sez. III, 24 novembre 1986, Pompa.
(9) Il
principio di
tassatività
(o determinatezza) presiede
alla
tecnica
di
formulazione
della
legge
penale. Esso sta
ad indicare
il
dovere, per il
legislatore, di
procedere, al
momento della
creazione
della
norma, ad una
precisa
determinazione
della
fattispecie
legale, affinché
risulti
tassativamente
stabilito
ciò che
è
penalmente
lecito e
ciò che
è
penalmente
illecito;
e
conseguentemente, per il
giudice, di
non
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
Pertanto con l'emanazione
della
legge
n. 547 si
è
riaffermato
in primis
il
principio
del
"nullum
crimen,
nulla
poena
sine
lege".
Non
di
meno
l'intervento
del
legislatore
si
è
reso necessario per "adeguare
la legislazione
italiana alle
direttive
impartite
da
organismi
sopranazionali
cui
l'Italia
aderiva"
(10).
Tale
volontà
va
intesa
non solo quale
obbligo di
dover dare
seguito agli
impegni
assunti
in campo internazionale, ma
anche
e
soprattutto in virtù della
considerazione
che
senza
un
coordinamento
a
livello
internazionale
non
è
possibile
far fronte
in modo adeguato ad un fenomeno, quale
quello dei
cybercrimes,
che
è
tipicamente
sovranazionale
(11). Del
resto, lo stesso legislatore
del
'93
prendeva
esplicitamente
atto che
nell'individuare
le
nuove
fattispecie
penalmente
rilevanti
bisognava
tener conto non solo di
tutte
quelle
condotte
dotate
di
rilevanza
penale
(12),
ma
anche
di
tutte
quelle
ipotesi
integranti
fatti
illeciti
gravi a livello internazionale.
"È
noto infatti
che, sia ai
fini
della estradizione
che
di
altre
forme
di
collaborazione
giudiziaria penale, è
di
regola richiesta la previsione
bilaterale
del
fatto (cosiddetta doppia incriminazione) onde, in mancanza di
una apposita
norma incriminatrice, lo Stato italiano dovrebbe
negare
la propria cooperazione
agli
Stati
richiedenti
che
abbiano già previsto i
reati
informatici,
assenti nella nostra normativa".
Ai
fini
dell'intervento normativo italiano in materia, ha
assunto, in particolare,
un ruolo determinante
la
Raccomandazione
"sur
la criminalité
en relation
avec
l'ordinateur"
adottata
dal
Comitato
dei
Ministri
del
Consiglio
d'Europa
il
13 settembre
1989 (13). La
Raccomandazione
ha
posto all'attenzione
dei
paesi
membri
il
fenomeno della
criminalità
informatica, attraverso
una
ricognizione
completa
delle
sue
diverse
manifestazioni
e
dividendo le
diverse
forme
di
abuso dell'informatica
in due
gruppi, relativi, rispettivamente,
applicare
la
stessa
a
casi
da
essa
non espressamente
previsti. "Il
principio di
tassatività
assicura
innanzitutto
la
certezza
della
legge
per evitare
l'arbitrio del
giudice, precludendogli
la
possibilità
di
punire
i
casi
non
espressamente
previsti
dalla
legge:
tanto
maggiore
è
la
certezza,
tanto
minore
è
il
soggettivismo,
ideologico o caratteriale, del
giudice"
(cfr.
F. MANTOvANI, Diritto penale. Parte
generale, CEDAM, Padova
1992, pag. 98).
(10) Dalla relazione ministeriale citata.
(11) A
questo proposito, il
Consiglio dell'Unione
Europea
ha
recentemente
ribadito come:
"Le
legislazioni
penali
nel
settore
degli
attacchi
ai
sistemi
di
informazione
devono essere
ravvicinate
al
fine
di
garantire
la
cooperazione
giudiziaria
e
di
polizia
più ampia
possibile
nel
settore
dei
reati
attinenti
ad
attacchi
a
sistemi
di
informazione, e
di
contribuire
alla
lotta
contro la
criminalità
organizzata
ed il
terrorismo".
Decisione-Quadro
(approvata
dal)
Consiglio
dell'UE
presentata
dalla
Commissione
COM
(2002)173 relativa agli attacchi contro i sistemi di informazione, Bruxelles, 19 aprile 2002.
(12) La
relazione
ministeriale
non trascura, tra
l'altro, di
ricordare
come, nell'ambito di
tale
operazione,
abbia
seguito le
indicazioni
contenute
nella
circolare
della
Presidenza
del
Consiglio del
19 dicembre
1983, ispirate
ai
principi
di
proporzione
e
di
sussidiarietà, e
rapportate
al
rango dell'interesse
da
tutelare
ed al
grado dell'interesse
da
tutelare
ed al
grado dell'offesa
(principio di
proporzione) nonché
alla inevitabilità della sanzione penale, quale ultima
ratio
(principio di sussidiarietà).
(13) Council
of Europe
-Recommandation Nº
R (89) 9, in Riv. Trim. dir. pen. econ., 1992, pag.
378.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
alla
condotte
che
gli
Stati
erano invitati
a
reprimere
senz'altro con sanzione
penale
("lista
minima")
(14),
ovvero
alle
condotte
la
cui
repressione
penale
era
lasciata
alla
valutazione
discrezionale
dei
singoli
Stati, non essendosi
ancora
registrato un consenso unanime
sul
tipo di
tecnica
sanzionatoria
più adeguato
("lista
facoltativa") (15). La
Raccomandazione
del
Consiglio d'Europa
ha
precinto
dall'esistenza
o
meno
all'interno
dei
Paesi
membri
di
una
normativa
ad hoc
riferita
ai
crimini
informatici, e
ciò anche
al
fine
di
evitare
di
creare
i
cosiddetti
"paradisi
informatici", ma
soprattutto per la
necessità
di
una
stretta
collaborazione
tra
i
vari
ordinamenti
giuridici
volti
a
reprimere
un fenomeno
criminale, a carattere "transnazionale".
Secondo
Claudia
Pecorella
(16),
pur
senza
riscontro
alcuno
all'interno
della
relazione
ministeriale
al
disegno
di
legge
n.
2773,
il
nostro
legislatore
avrebbe
ulteriormente
tenuto
conto
delle
indicazioni
emerse
nei
primi
anni
novanta
nel
corso
dei
colloqui
preparatori
del
Xv
Congresso
dell'AIDP
(Association
Internationale
de
Droit
Pénal).
La
Risoluzione
finale
del
Congresso
(settembre
1994)
confermava,
in
sostanza,
la
Raccomandazione
dell'89
e
riteneva
necessario
estendere
la
sanzione
penale
anche
alle
condotte
della
lista
facoltativa.
In
particolare,
considerando
i
gravi
danni
che
i
programmi
virus
sono
in
grado
di
arrecare
ai
sistemi
informatici
con
i
quali
vengono
in
contatto
(e
quindi
anche
ai
dati
e
ai
programmi
in
essi
contenuti),
veniva
suggerito
agli
Stati
membri
di
valutare
attentamente
l'opportunità
di
ricorrere
al
diritto
penale
per
i
fatti
colposi
in
un'ottica
preventiva
(recklessness
or
the
creation
of
dangerous
risks):
fatti
rimasti
estranei
alla
previsione
del
Consiglio
d'Europa,
incentrata
sulla
repressione
delle
sole
condotte
dolose.
In
effetti
gli
illeciti
introdotti
dalla
nuova
normativa
riguardano
sia
le
ipotesi
previste
nella
lista
minima
che
in
quella
facoltativa
mentre
è
rimasto
estraneo
all'intervento
legislativo
qualsiasi
riferimento
ai
fatti
colposi
richiedendo
il
legislatore,
al
fine
dell'integrazione
della
fattispecie
costituenti
reato,
almeno
il
dolo
generico.
Il
legislatore
tramite
la
legge
n. 547/1993 è
intervenuto su due
fronti, sia
predisponendo
nuove
figure
di
reato
all'interno
del
codice
penale
(entro
i
titoli
XII (17) e
XIII (18)), sia
modificando ed adeguando quelle
esistenti
affinché
fossero
superate
le
incertezze
interpretative
ed
applicative
del
passato.
Alcune
(14) Fatti
contemplati
nella
lista
minima:
frode
informatica, falso informatico, danneggiamento
dei
dati
o programmi
informatici, sabotaggio informatico, accesso non autorizzato, intercettazione
non
autorizzata, riproduzione
non autorizzata
di
un programma
informatico protetto, riproduzione
non autorizzata
di una topografia.
(15) Fatti
previsti
dalla
lista
facoltativa:
alterazione
dei
dati
o dei
programmi
informatici, spionaggio
informatico, utilizzazione
non autorizzata
di
un elaboratore, utilizzazione
non autorizzata
di
un
programma informatico protetto.
(16) C. PECORELLA, Il diritto penale dell'informatica, CEDAM, Padova 2000.
(17) "Delitti contro la persona".
(18) "Delitti contro il patrimonio".
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
ipotesi
sono state, infatti, disciplinate
da
norme
ad hoc
e
collocate
nel
tessuto
normativo esistente
(si
pensi
all'articolo 615 ter
c.p., relativo all'accesso abusivo
ad un sistema
informatico o telematico;
al
danneggiamento di
sistemi
informatici
o
telematici,
previsto
dall'art.
635
bis
c.p.;
o,
ancora,
alla
frode
informatica
di
cui
all'art. 640
ter
c.p.);
in altri
casi, invece, ci
si
è
limitati
ad
una
mera
estensione
di
fattispecie
già
contemplate,
attraverso
disposizioni
che
dettano definizioni ed introducono concetti nuovi.
L'estensione
normativa
del
significato di
nozioni
già
presenti
nel
codice
penale
ha
di
fatto
sollevato
l'interprete
dal
difficile
compito
di
dover
verificare
se
le
nozioni
esistenti
potessero essere
applicate
per interpretazione
estensiva
alla
fattispecie
concreta, di
fatto violando il
principio del
divieto di
interpretazioni
analogiche
vietate
dal
diritto
penale:
è
stato
allora
definito
il
"documento
informatico"
(art. 3) ai
fini
dell'applicazione
delle
norme
sulla
falsità
in atti, il
"documento"
ai
sensi
della
disposizione
dell'art. 621 c.p. (19) (art.
7), la
"corrispondenza", ricomprendendovi, accanto a
quella
epistolare, telegrafica
e
telefonica,
quella
"informatica
o
telematica
ovvero
effettuata
con
ogni
altra
forma
di
comunicazione
a
distanza"
(art.
5),
o
la
"violenza
sulle
cose", quale
condotta
che
può ricadere
anche
su un programma
informatico o
sul funzionamento di un sistema informatico o telematico (art. 1).
Occorre
comunque
tenere
presente
che,
anche
se
da
una
parte
il
legislatore
ha
disciplinato
esaustivamente
la
materia
introducendo
nuove
figure
criminose
o
aggiornando
ed
adeguando
quelle
esistenti,
ha
del
tutto
omesso
di
fornire
definizioni
giuridiche
e
tecniche, lasciando alla
giurisprudenza
e
alla
dottrina
il
compito di
definire
i
confini
dei
concetti
quelli, ad esempio, "sistema
informatico
o
telematico",
"dati",
"informazioni",
"programma",
o
"operatore
di
sistema"
(20).
(19) "Rivelazione del contenuto di documenti segreti".
(20)
Tecnicamente,
premesso
che
il
concetto
di
"dato"
ricomprende
sia
quello
di
informazione
che
di
programma, con questo (o più comunemente
con "dati", per la
pluralità
ontologica
degli
stessi)
si
intende
"una
rappresentazione
originaria,
cioè
non
interpretata
(che
invece
costituisce
l''informazione')
di
un
fatto,
fenomeno
o
evento,
effettuata
attraverso
simboli
(numeri,
lettere,
ecc.)
...
il
concetto
di
'dato'
esprime
una
registrazione
elementare
nella
memoria
di
un
computer.
L''informazione',
intesa
come
contenuto
del
sistema
informatico, è
costituita
invece
da
un insieme
più o meno vasto di
dati
organizzati
secondo una
logica
che
consenta
di
attribuire
loro un particolare
significato per l'utente
della
macchina.
Il
'programma'
(o
software),
infine,
è
costituito
da
una
sequenza
di
istruzioni
(costituite
quindi
da
insiemi
di
'dati'), espresse
in linguaggio comprensibile
dalla
macchina
elaboratrice, e
progettate
ed assemblate
insieme
per
ottenere
dalla
macchina
il
compimento
di
operazioni
prestabilite,
semplici
o
complesse"
(G. PICA, Diritto penale
delle
tecnologie
informatiche. Computer’s
crimes
e
reati
telematici, cit., pag.
25). Per una
definizione
di
"sistema
informatico"
si
può ricorrere
alla
formulazione
della
Corte
di
Cassazione:
"l'espressione
'sistema
informatico'
contiene
in
sé
il
concetto
di
una
pluralità
di
apparecchiature
destinate
a
compiere
una
qualsiasi
funzione
utile
all'uomo, attraverso l'utilizzazione
(anche
in parte) di
tecnologie
informatiche. Queste
ultime, come
si
è
rilevato in dottrina, sono caratterizzate
dalla
registrazione
(o 'memorizzazione'), per mezzo di
impulsi
elettronici, su supporti
adeguati, di
'dati', di
rappresentazioni
elementari
di
un fatto, effettuata
attraverso simboli
(bit) numerici
('codice'), in combinazioni
diverse;
tali
'dati', elaborati
automaticamente
dalla
macchina, generano le
'informazioni'
costituite
'da
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Le
motivazioni
di
tale
scelta
sono
espressamente
dichiarate
nella
relazione
al
disegno di
legge
n. 2773, ove
si
specifica
che:
"si
è
preferito modificare
il
codice
piuttosto che
creare
una legge
speciale
nell'ambito del
più ampio disegno
di
politica
penale
volto
ad
arginare
la
sempre
più
marcata
tendenza
alla decodificazione; inoltre, si
è
scelto di
non creare
un nuovo titolo del
codice
nella convinzione
che
la particolarità della materia non costituisse
una
ragione
sufficiente
in tal
senso, dal
momento che
le
figure
da introdurre
sono
apparse
subito soltanto quali
nuove
forme
di
aggressione, caratterizzate
dal
mezzo o dall'oggetto materiale
(21), a beni
giuridici
(patrimonio, fede
pubblica,
eccetera) già oggetto di
tutela nelle
diverse
parti
del
corpo del
codice"
(22).
Parte
della
dottrina
(23)
si
è
schierata
a
favore
di
tale
scelta
del
legislatore
che
ha
rinunciato
a
creare
l'ennesima
legge
speciale
vagante
nell'ordinamento.
Secondo
tale
filone
dottrinale,
infatti,
l'espandersi
della
normativa
penale
speciale
non fa
altro che
creare
confusione
ed instabilità
all'interno del
sistema,
sotto la spinta di centri di interesse settoriali (24).
Dall'altro
canto
secondo
altri
autori
(25)
la
materia
sarebbe
dovuta
essere
un insieme
più o meno vasto di
dati
organizzati
secondo una
logica
che
consenta
loro di
attribuire
un
particolare
significato per l'utente'"
(Corte
di
Cassazione, Sez. vI Pen., Sent. 4 ott. -14 dic. 1999, n.
3067, in Riv. Cassazione
penale, pag. 2990.) Inoltre, il
sistema
informatico assume
la
denominazione
di
"sistema
telematico"
allorché
l'elaboratore
sia
collegato a
distanza
con altri
elaboratori, attraverso le
vie
di
telecomunicazione.
Nonostante
il
legislatore
abbia
voluto
eliminare
ogni
dubbio
al
riguardo,
menzionando
espressamente
anche
i
sistemi
telematici,
è
pacifico
che
questi
ultimi
siano
già
ricompresi
nella
categoria
generale
dei
"sistemi
informatici";
in tal
senso, R. BORRUSO, G. BUONOMO, G. CORASANITI,
G. D’AIETTI, op. cit., pag. 8. Infine, per "operatore
di
sistema", concetto che
verrà
approfondito in
sede
di
analisi
del
reato di
accesso abusivo (art. 615 ter
c.p.), deve
intendersi
qualsiasi
soggetto che,
operando sul
sistema, abbia
potuto realizzare
la
condotta
incriminata, in virtù di
quelle
conoscenze
specifiche
maturate nell'ambito delle mansioni cui era preposto.
(21)
L'oggetto
materiale
del
reato,
o
meglio,
della
condotta
consiste
nell'entità
fisica
(es.
cadavere,
ex art. 410 c.p.) o non fisica
(es. segreto, ex art. 622 c.p.) su cui
cade
la
condotta
tipica
(cfr. F. MANTOvANI,
Diritto penale. Parte generale, cit., pag. 170).
(22) Diversa, invece, la
soluzione, ad esempio, apprestata
dall'ordinamento francese:
la
legge
5
gennaio 1988 n. 88-19 aveva
inserito nel
testo previgente
del
codice
penale
un nuovo capo III nel
titolo
II del
Libro terzo, ma
il
principio dell'autonomia
delle
disposizioni
in tema
di
criminalità
informatica
è
stato rispettato anche
dal
codice
penale
francese
attualmente
in vigore, nel
cui
libro terzo, in corrispondenza
del
titolo II, è
inserito il
capo III sulle
lesioni
del
sistema
di
elaborazione
automatizzato di
dati
(artt. 323.1 -323.7), mentre
il
capo vI del
titolo II del
libro II concerne
le
lesioni
dei
diritti
della
personalità
risultanti
dalle
schede
o
dalle
elaborazioni
informatiche
(artt.
226.16
-226.24);
il
falso
informatico,
invece,
è
stato
ricondotto
in
via
interpretativa
al
generico
reato
di
falso
documentale,
definito
come
"ogni
alterazione
fraudolenta
della
verità,
tale
da
cagionare
un
danno
e
realizzata
tramite
qualsiasi
mezzo,
in uno scritto o in un altro supporto dell'espressione
del
pensiero che
abbia
per oggetto o che
sia
idoneo
a fondare un diritto o un fatto avente conseguenze giuridiche" (art. 441.1).
(23) F. BERGHELLA, R. BLAIOTTA, Diritto penale
dell'informatica e
dei
beni
giuridici
in Riv. Cassazione
Penale,
1995,
pag.
2330;
G.
PICA,
Diritto
penale
delle
tecnologie
informatiche.
Computer’s
crimes
e reati telematici, cit.
(24) In tal senso F.C. PALAzzO.
(25) Tra
gli
altri, G. PICA, Computer
crimes
e
uso fraudolento delle
nuove
tecnologie, Seminario
di
studi, Roma
15 dicembre
2000;
v. MILITELLO, Nuove
esigenze
di
tutela penale
e
trattamento elettronico
delle
informazioni, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1992, pag. 364 e
ss.;
D. FONDAROLI, Osservazioni
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
trattata
separatamente
sia
per poter riconoscere
il
valore
dei
nuovi
beni
giuridici
tutelati
sia
per evitare
che
tali
nuovi
valori
giuridici
vengano fossilizzati
all'interno di
categorie
concettuali
proprie
di
altre
realtà
giuridiche
e
ormai, a
volte, superate.
I
nuovi
reati
di
criminalità
informatica
sono
stati
interpretati
in
chiave
tradizionale,
respingendo
la
tutela
penale
delle
informazioni,
teoria
che
si
basa
sul
diritto delle
informazioni
e
dell'informatica, quale
grandezza
a
sè
che
rappresenta
oltre
che
un
bene
giuridico
meritevole
di
tutela
anche
una
nuova
fonte
di
pericoli. Sempre
secondo tale
teoria, gran parte
dei
reati
afferenti
alla
sfera
dei
cosiddetti
computer
crimes
consisterebbe
nella
violazione
di
detto diritto.
Tale
teoria
permette
di
superare
la
distinzione
tra
beni
materiali
e
immateriali
ma
crea
ulteriori
problemi
allorquando
si
tratta
di
tutelare
il
proprietario
o
possessore
dell'informazione
e
dei
diritti
della
personalità
dei
soggetti
cui
l'informazione
si riferisce (26).
Secondo autorevole
dottrina
il
problema
reale
di
tutta
la
materia
rimane
quello
di
stabilire
lo
status
giuridico
da
attribuire
all'informazione
che
andrebbe
elevata
a
bene
giuridico di
rango costituzionale
e, su questa
premessa,
garantita da un'autonoma tutela penale (27).
Inoltre
è
stata
mossa
un'ulteriore
critica
alla
scelta
del
legislatore
in
quanto
la
materia
è
stata
inserita
sistematicamente
in un codice
penale
che
non è
al
passo coi
tempi, pertanto inappropriato ad accogliere
una
materia
tanto innovativa
che
poggia
su
categorie
concettuali
preesistenti
e
vetuste.
Basti
pensare
che
tutto l'impianto codicistico relativo alla
proprietà
si
basa
su un concetto
di
diritto di
proprietà
tipico dell'Ottocento che
ha
subito nel
corso degli
anni
svariate
novelle
per
adeguarsi
all'evoluzione
dei
nuovi
reati
patrimoniali.
Inoltre
la
particolarità
della
materia
dei
reati
informatici
presume
non
solo
categorie
giuridiche
nuove
ma
anche
e
soprattutto
nuovi
modi
di
commissione
dei
reati
che
trascendono
le
condotte
tipiche
previste
all'interno
del
codice
penale.
Tutte
queste
problematiche
si
palesano allorquando ci
si
riferisce
alla
distinzione
tra
falso ideologico e
falso materiale
che
in campo informatico non
ha senso di esistere.
Al
contrario
il
supporto
informatico
-che
contiene
i
documenti
elettronici
-può, invece, essere
separato in qualsiasi
momento dal
contenuto, e
cioè
dal
intorno ad alcune
delle
norme
contenute
nella recente
normativa italiana sui
computer
crimes
in La
nuova
normativa
in
tema
di
criminalità
informatica:
alcune
riflessioni
(L.
SOLA,
D.
FONDAROLI),
Clueb,
Bologna, 1995, pag. 20.
(26) Sulla
necessità
di
una
generale
rielaborazione
della
teoria
giuridica, che
riconosca
il
centrale
rilievo oggi
assunto dal
bene
"informazione"
e
dalle
relative
tecniche
di
trattamento e
circolazione, cfr.,
nell'ambito della
dottrina
penalistica, U. SIEBER, La tutela penale
dell'informazione.
Relazione
generale
sul
tema
"Criminalità
dei
computer"
tenuta
al
XIII Congresso internazionale
di
diritto comparato, Montreal
1990, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1991, pagg. 485-499;
nonché
L. PICOTTI, Studi
di
diritto penale
dell'informatica, stampato a cura dell'autore, verona 1992, pagg. 3 ss.
(27) A. MONTI, Computer crimes, un'occasione perduta
in ICT LEX, maggio 1995.
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
documento
che
contiene,
ed
è
in
grado
di
ricevere
migliaia
o
addirittura
milioni
di
documenti
contemporaneamente. Purtroppo il
legislatore
del
1993 non si
è
preoccupato di
sanare
tali
incongruenze
spinto dall'unico obiettivo di
riuscire
a
collocare
i
nuovi
reati
all'interno
della
sistematica
del
codice,
creando
un
nuovo
concetto
di
"documento
informatico"
(quale
"supporto
informatico
contenente
dati
o informazioni
aventi
efficacia
probatoria":
art. 491-bis
c.p.) non
solo inutile, ma
anzi
pericoloso per l'applicazione
della
normativa
penale
già
esistente
agli
eventuali
reati
di
falso
informatico
(polarizzando
il
fatto
di
reato
su un’ipotesi
concreta
in realtà
insussistente), e
poi
smentito dalla
normativa
successiva.
Di
tale
importante
diversità
strutturale
tra
documento
cartaceo
e
documento
informatico si
è
occupato il
legislatore
del
1997 che
tramite
il
regolamento
approvato con d.P.R. il
10 novembre
1997 n. 513 (28) ha
finalmente
identificato il
"documento informatico"
non nel
"supporto", bensì
nella
"rappresentazione
informatica di
atti, fatti
o dati
giuridicamente
rilevanti"
(art. 1,
lettera
a),
e
cioè,
in
altri
termini,
nei
"dati"
(29).
Se
il
legislatore
del
1993
avesse
omesso di
fornire
una
definizione
di
documento informatico, e
si
fosse
limitato
ad
affermare
che
era
applicabile
la
normativa
vigente
in
materia
avrebbe
creato meno confusione
e
si
avrebbe
avuto un'applicazione
della
materia
più conforme alla realtà (30).
Anche
la
semplice
estensione
degli
oggetti
di
tutela
senza
accompagnare
la
modifica
delle
modalità
di
commissione
ha
di
fatto reso per certi
versi
vano
l'intenzione
del
legislatore
creando non pochi
problemi
applicativi. Così
operando,
infatti,
sembra
che
il
legislatore
non
si
sia
accorto
"di
un
duplice
rischio:
aver,
da
un
lato,
trascurato
gli
effetti
erosivi,
per
la
determinatezza
dei
concetti
tradizionali, della loro estensione
ad ipotesi
del
tutto eterogenee, che
hanno
in comune
solo un'analoga funzione, mentre
del
tutto distinti
restano gli
specifici
elementi
costitutivi, alla cui
stregua si
decide
della tipicità dei
'nuovi'
fatti
incriminati;
e,
dall'altro,
aver
sottovalutato
il
profondo
condizionamento,
che
tale
diversità
contenutistica
degli
'oggetti
materiali'
delle
condotte
esercita
sulla stessa struttura o modalità esecutiva di
queste, fino al
punto da porne
in
(28) Regolamento attuativo della legge n. 59/97, legge Bassanini.
(29)
Tale
nozione
è
stata
confermata
dal
più
recente
d.P.R.
n.
445/2000
che
ha,
tra
l'altro,
abrogato
il decreto citato.
(30) Cfr.
G.
PICA,
Computer
crimes
e
uso
fraudolento
delle
nuove
tecnologie,
cit.
Secondo
Picotti,
"Il
nuovo art. 491 bis
si
configura
come
mera
norma
di
rinvio sia
per quanto concerne
le
pene, sia
per
quanto
concerne
la
tipizzazione
dei
diversi
fatti
punibili:
con
il
risultato
che
vengono
indiscriminatamente
duplicate
oltre
una
ventina
di
figure
delittuose
-molte
delle
quali
già
risultanti
da
norme
a
loro volta
'estensive', quali
gli
artt. 489 (uso di
atto falso) e
490 (soppressione
di
atti
veri) c.p. -di
cui
si
era
da
tempo
criticata
l'esasperazione
analitica
ed
auspicata,
perciò,
una
complessiva
riforma,
che
semplificasse
e
riducesse
il
troppo frastagliato quadro normativo, se
non altro per limitare
le
frequenti
occasioni
d'incertezza
e
dubbio emerse
in sede
applicativa"
(cfr. L. PICOTTI, Commento all'art. 3 della legge
n. 547
del 1993
in Legislazione penale,
1996, pag. 71).
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 2/2022
discussione, in molti
casi, la concreta compatibilità o configurabilità logico-
giuridica" (31).
Quando agli
inizi
degli
anni
Novanta
si
era
intensificato il
dibattito sull'esigenza
di
dare
una
regolamentazione
giuridica
alla
materia
per definire
gli
ambiti
di
leicità
e
non liceità, tra
gli
addetti
ai
lavori
si
era
diffusa
l'idea
che
era
impossibile
emanare
una
normativa
che
fosse
in grado di
regolare
la
materia
perchè
troppo
in
continua
evoluzione
con
il
rischio
di
trovarsi
al
momento
dell'emanazione
già
indietro coi
tempi. Tale
scetticismo, inoltre, era
accompagnato
dall'idea
che
senza
la
previsione
di
un
adeguamento
continuo
della
normativa
si
sarebbe
potuto limitare
e
danneggiare
lo sviluppo della
materia
e, pertanto, si
era
pensato di
non formare
la
materia
riguardante
internet
ma
di
lasciarla all'autoregolamentazione spontanea.
Ovviamente
tali
posizioni
non
erano
condivisibili
sia
perchè
è
dovere
del
legislatore
regolare
quei
fatti
che
incidono su beni
giuridici
primari
della
collettività
sia
perchè
lasciare
alla
prassi
il
compito di
regolare
i
rapporti
tra
i
cittadini
significa lasciare che sia il più forte a prevalere.
Infatti
i
problemi
avanzati
dai
tecnici
del
settore
hanno posto in evidenza
l'aspetto più critico che
la
riforma
legislativa
si
è
trovata
ad affrontare
nel
riuscire
a
cristallizzare
in
norme
giuridiche
concetti
e
tecnologie
in
continuo
mutamento,
riuscire
cioè
a
creare
una
normativa
che
benché
prevedesse
in
astratto
comportamenti
tipici
tali
da
integrare
la
fattispecie
penalmente
rilevante
fosse
in grado comunque di adeguarsi tempestivamente all'evoluzione in materia.
In
pratica
il
legislatore
avrebbe
dovuto
approfondire
le
conoscenze
in
campo
tecnologico
al
fine
di
riuscire
a
formare
in
modo
efficace,
cosa
che
evidentemente
non
è
avvenuta
visto
lo
scarso
risultato
avuto
dalla
legge
emanata
(32).
(31) L. PICOTTI, Commento all'art. 5 della legge
n. 547 del
1993, in Legislazione
penale
1996,
pag. 109.
(32)
Tra
le
diverse
opinioni
espresse
sulla
legge
547
si
possono
citare
le
seguenti:
"È
una
legge
che
utilizza
la
tecnica
del
'taglia
e
incolla',
cioè
aggiunge
gli
aggettivi
'informatica
e
telematica'
a
fattispecie
tipiche
del
codice
penale,
senza
però
addentrarsi
in
una
specifica
analisi
di
beni
giuridici
tutelati
e
di
comportamenti
criminosi
reali.
Sembra
davvero
essere
stata
concepita
da
persone
all'oscuro
della
realtà
pratica
dell'informatica.
Di
fronte
alle
tematiche
di
Internet
tale
legge
è
assolutamente
inadeguata.
È
stato
adeguato
il
codice
penale
incollando
qua
e
là
la
dizione
'informatica
e
telematica',
riprendendo
i
reati
di
attentato,
esercizio
abusivo
delle
proprie
ragioni,
accesso
illecito,
intercettazione
illecita,
frode
informatica.
Le
pene
sono
spropositatamente
alte
per
comportamenti
magari
innocui
sul
piano
pratico,
ed
estremamente
basse
quando,
come
nel
caso
di
frodi
internazionali
o
di
danneggiamenti
ai
sistemi,
i
danni
sono
enormi.
Infine,
la
legge
non
si
pone
per
nulla
problemi
pratici
di
enorme
rilevanza,
come
ad
esempio
chi
debba
essere
il
giudice
competente.
Sul
problema
delle
intercettazioni,
anche
qui
il
legislatore
ha
usato
il
'cut
and
paste'
mutuando
la
norma
sulle
intercettazioni
telefoniche,
ma
il
vero
problema
è
l'accesso
ai
dati
del
server,
ai
dati
identificativi
delle
comunicazioni
usate
in
concreto.
Il
tutto
con
molteplici
problemi
aggiunti,
come
la
conservazione
dei
dati
oltre
un
certo
periodo
o,
in
caso
di
accertato
illecito,
di
cooperazione
internazionale
per
identificare
gli
autori
delle
frodi"
(G.
CORASANITI,
La
tutela
penale
dei
sistemi
informatici
e
telematici,
Relazione
presentata
al
Convegno
Nazionale
su
“Informatica
e
riservatezza”
del
CNUCE
Pisa
26/27
settembre
1998
in
Privacy.it).
"Per
la
tecnica
verbosa
e
approssimativa
le
due
suddette
leggi,
LEGISLAzIONE
ED
ATTUALITà
Ulteriori
critiche
possono
essere
mosse
sul
piano
della
scelta
dei
beni
giuridici
tutelati, basti
pensare
che
l'accesso abusivo ad un sistema
informatico è
stato ricondotto ad un'ipotesi
di
violazione
di
domicilio, oppure
il
reato di
diffusione
di
programmi
diretti
a
danneggiare
o interrompere
un sistema
informatico
che
è
stato
inserito
tra
i
reati
contro
l'inviolabilità
del
domicilio
quando,
invece,
sarebbe
stato
più
coerente
inserirlo
tre
i
delitti
contro
il
patrimoni,
trattandosi
di
una
fattispecie
preventiva
del
delitto di
danneggiamento. E
ancora
criticabile
appare
la
scelta
lessicale
dove
l'attaccamento rituale
a
formule
tradizionali
non ha
permesso di
mettere
a
fuoco i
tratti
originali
della
nuova
fenomenologia
allorquando per esempio negli
art. 615 ter
c.p. e
635 bis
c.p. si
utilizzano termini
che
si
riferiscono alla
modificazione
della
realtà
delle
cose
poco appropriate in riferimento al mondo dell'informatica.
lastricate
di
buone
intenzioni,
costituiscono
uno
dei
ricorrenti
esempi
di
come
non
si
dovrebbe
legiferare"
(riferito
agli
artt.
615
ter
e
615
quater)
(F.
MANTOvANI,
Diritto
penale.
Parte
speciale,
I,
Delitti
contro
la
persona,
CEDAM,
Padova
1995,
pag.
415).
"È
spesso
contraddittoria
e,
in
qualche
caso,
di
fatto
inapplicabile
...
sembra
potersi
affermare
che
forse
qualche
buona
occasione
per
fare
una
legge
migliore
è
stata
persa
...
Il
sonno
della
ragione
genera
mostri"
(S.
CHICCARELLI,
A.
MONTI,
Spaghetti
hacker,
1997,
pag.
225).
ContributiDiDottrinA
La riforma del processo civile e dei meccanismi preventivi
ed alternativi del giudizio. Analisi e rilievi delle principali
novità contenute nel D.L.vo 10 ottobre 2022 n. 149
Michele Gerardo*
Sommario:
1.
introduzione
-2.
aspetti
generali
dei
contenuti
della
riforma
-3.
aumento
della
competenza
per
valore
del
giudice
di
pace
relativamente
al
diritto
transitorio
(e
sostituzione
del
rito
dinanzi
al
giudice
di
pace:
procedimento
semplificato
di
cognizione
in
luogo
del
procedimento
ordinario
di
cognizione)
-4.
modifica
della
disciplina
circa
il
rilievo
del
difetto
di
giurisdizione
-5.
ampliamento
delle
cause
rimesse
alla
cognizione
del
tribunale
in
composizione
monocratica,
con
sottrazione
alla
cognizione
del
tribunale
in
composizione
collegiale
-6.
modalizzazione
della
disciplina
del
principio
del
contraddittorio
-7.
Previsione
espressa
che
gli
atti
del
processo
devono
essere
redatti
in
modo
chiaro
e
sintetico,
con
previsione
anche
di
limiti
massimi
dimensionali.
Conseguenze
della
violazione
delle
regole
sulla
redazione
-8.
Udienza
mediante
collegamenti
audiovisivi
a
distanza
(udienza
c.d.
telematica)
ed
udienza
sostituita
dal
deposito
di
note
scritte
(udienza
c.d.
cartolare)
-9.
Disposizioni
contenenti
misure
manutentive
della
disciplina
della
notificazione
-10.
modificazione
del
contenuto-forma
dell’atto
di
citazione
e
aumento
del
termine
per
comparire
e
del
termine
per
la
costituzione
tempestiva
del
convenuto
-11.
Verifiche
preliminari
funzionali
alla
corretta
instaurazione
del
contraddittorio
e
definizione
dell’oggetto
del
giudizio
(con
la
fissazione
definitiva
delle
domande
e
delle
eccezioni
processuali
e
di
merito
che
non
siano
rilevabili
di
ufficio)
e
delle
richieste
istruttorie
-12.
Snellimento
della
udienza
per
la
prima
comparizione
delle
parti
e
trattazione
della
causa
-13.
Definizione
semplificata
del
giudizio
a
mezzo
di
ordinanza
-14.
Semplificazione
(apparente)
della
rimessione
della
causa
per
la
decisione
-15.
inserimento
-quale
giusta
sedes
materiae
-del
processo
sommario
di
cognizione
(ridenominato
“procedimento
semplificato
di
cognizione”)
nel
secondo
libro
del
codice
di
rito
e
sua
scelta
quale
atto
introduttivo
nei
procedimenti
dinanzi
al
Giudice
di
Pace
-16.
modificazione
dei
presupposti
e
delle
modalità
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
della
sospensione
dell’efficacia
esecutiva
o
dell'esecuzione
della
sentenza
impugnata
-17.
restyling
del
contenuto-forma
dell’atto
di
appello
-18.
Eliminazione
della
pronuncia
di
inammissibilità
dell’appello
quando
l’impugnazione
non
ha
una
ragionevole
probabilità
di
essere
accolta
-19.
adeguamento
dell’iter
alla
complessità/semplicità
delle
problematiche
agitate,
previsione
dell’adozione
degli
atti
difensionali
finali
prima
(e
non
dopo)
l’udienza
nella
quale
la
causa
è
rimessa
in
decisione,
riduzione
dei
casi
di
rimessione
in
primo
grado
-20.
inserimento
nell’art.
360
c.p.c.
(rubricato:
sentenze
impugnabili
e
motivi
di
ricorso)
-quale
giusta
sedes
materiae
-del
principio
della
“doppia
conforme”
quale
circostanza
limitativa
dei
motivi
di
ricorso
per
cassazione
-21.
rinvio
pregiudiziale
alla
Corte
di
cassazione
-22.
restyling
del
contenuto-forma
del
ricorso
per
cassazione
-23.
revocazione
straordinaria
per
contrasto
accertato
dei
giudicati
dell’a.G.o.
con
la
CEDU.
-24.
rivitalizzazione
dello
strumento
codice
-25.
Procedimento
in
materia
di
persone,
minorenni
e
famiglie
-26.
modifiche
al
terzo
libro
del
Codice
di
procedura
civile
(soppressione
della
spedizione
in
forma
esecutiva;
vendita
diretta
nella
espropriazione
immobiliare)
-27.
modifiche
al
quarto
libro
del
Codice
di
procedura
civile
(innovazioni
nel
giudizio
arbitrale)
-28.
modifiche
in
materia
di
mediazione
e
di
negoziazione
assistita
-29.
Disciplina
transitoria
-30.
Conclusioni.
1. introduzione.
Da
un
cinquantennio,
la
giustizia
in
Italia
versa
in
uno
stato
di
grave
crisi
a
causa
dell’eccessiva
ed
intollerabile
durata
dei
processi.
Ancora
nel
2000
si
registrava
-dalla
Banca
d’Italia,
nella
Relazione
economica
per
l’anno
2000
che
“L’italia
è
il
Paese
dell’Unione
Europea
in
cui
i
procedimenti
civili,
considerando
i
tre
gradi
di
giudizio,
hanno
maggiore
durata
(in
media
116
mesi,
il
68%
in
più
rispetto
alla
media
UE)”.
Secondo
un
recente
rapporto
della
Commissione
europea
per
l'efficacia
della
giustizia
(CEPEJ),
nel
biennio
2017-18
il
numero
dei
procedimenti
civili
pendenti
si
è
ridotto
e
la
durata
media
è
scesa;
tuttavia,
la
giustizia
civile
italiana
resta
tra
le
più
lente
d’Europa:
siamo
ancora
gli
ultimi
in
terzo
grado
di
giudizio
e
siamo
diventati
penultimi
sia
in
primo
sia
in
secondo
grado,
rispettivamente
davanti
a
Malta
e
alla
Grecia.
La
crisi
del
processo genera
ulteriore
contenzioso gravante
sulle
Corti
di
Appello con significativo aggravio degli
oneri
per il
bilancio statale, che
deve
far fronte
a
crescenti
costi
per il
pagamento dell’indennizzo per la
riparazione
della
ingiusta
durata
del
processo attualmente
disciplinata
dalla
L. 24 marzo
2001
n.
89
(c.d.
legge
Pinto,
sulla
previsione
di
equa
riparazione
in
caso
di
violazione del termine ragionevole di durata del processo).
L’inefficienza
del
nostro sistema
giudiziario scoraggia
gli
investimenti,
aumenta
il
costo del
credito, genera
sfiducia
nelle
funzioni
dello Stato e
stimola
sistemi criminali alternativi di composizione delle liti.
La
preoccupazione
di
ogni
governo,
nelle
ultime
legislature,
è
stata
quella
di
proporre
“novelle”
processuali
mirate
a
modificare
singoli
aspetti
-di
volta
in
volta
individuati
come
critici
-del
processo
civile.
Anche
il
governo
Draghi
(2021-2022)
si
è
posto
l’obiettivo
di
semplificare
il
processo
ContRIButI
DI
DottRInA
civile
e,
con
decreto
del
Ministro
della
giustizia
del
marzo
del
2021,
è
stata
costituita
una
Commissione,
presieduta
dal
prof.
Francesco
Paolo
Luiso,
con
il
compito
di
redigere
un
articolato
per
la
riforma
della
giustizia
civile;
l’obiettivo
concreto
è
triplice:
ridurre
i
tempi
dei
processi,
rafforzare
il
principio
della
ragionevole
durata,
migliorare
l’efficienza
dell’apparato
amministrativo.
La
Commissione
nel
giugno
del
2021
ha
presentato
le
sue
proposte,
confluite
nella
L.
26
novembre
2021,
n.
206,
recante
delega
al
Governo
per
l'efficienza
del
processo
civile
e
per
la
revisione
della
disciplina
degli
strumenti
di
risoluzione
alternativa
delle
controversie
e
misure
urgenti
di
razionalizzazione
dei
procedimenti
in
materia
di
diritti
delle
persone
e
delle
famiglie
nonché
in
materia
di
esecuzione
forzata.
La
delega
è
stata
attuata
con
l’emanazione
del
D.L.vo
10
ottobre
2022,
n.
149.
Con la
novella
di
cui
al
D.L.vo n. 149/2022 -ultima
in ordine
di
tempo viene
operata
una
ampia
modifica
del
codice
di
procedura
civile
-contenuto
nel
R.D. 28 ottobre
1940 n. 1443, in vigore
dal
21 aprile
1942 -oltre
che
delle
leggi complementari.
nel
processo
di
cognizione,
come
concepito
dal
legislatore
del
1942,
dinanzi
al
tribunale
si
prevedono
le
figure
del
giudice
istruttore
-che
istruisce
la
causa
al
fine
di
renderla
matura
per
la
decisione
-e
del
Collegio,
che
in
una
fase
successiva
decide
la
causa.
Il
giudice
istruttore
era
dotato
di
notevoli
poteri,
quali
quello
di
fissare
la
prima
udienza
e
di
consentire
alle
parti
di
sollevare
nuove
eccezioni
e
chiedere
nuovi
mezzi
di
prova
dopo
la
prima
udienza.
Furono
previsti
moltissimi
termini
perentori,
la
cui
inosservanza
comportava
preclusioni
processuali.
L’appello
era
una
mera
revisio
prioris
istantiae.
Il
descritto
originario
assetto
processuale
ha
subito,
nel
corso
degli
anni,
ampie
modifiche,
delle
quali
la
novella
del
processo
civile
operata
con
il
D.L.vo
n.
149/2022
è,
come
detto
innanzi,
l’ultima
in
ordine
di
tempo.
tra
le
novelle
citiamo:
-L.
14
luglio
1950
n.
581
che
ripristinò
la
citazione
a
udienza
fissa
e
abrogò
la
disciplina
delle
preclusioni,
in
specie
si
ebbe
la
totale
abolizione
della
preclusione
delle
allegazioni
e
prove
durante
tutto
il
corso
del
primo
grado;
-L.
11
agosto
1973
n.
533
di
riforma
del
processo
del
lavoro,
con
la
quale
si
assegnarono le
cause
di
lavoro alla
competenza
per materia
del
pretore, con
la
previsione
di
rigide
preclusioni
in capo alle
parti, si
vietarono le
udienze
di
mero
rinvio,
si
dispose
che
il
giudice
dovesse
leggere
in
udienza
il
dispositivo,
che
la
sentenza
di
primo grado dovesse
essere
esecutiva
e
che
l’appello fosse
una mera
revisio;
-L. 9 febbraio 1983, n. 28, recante
modificazioni
alla
disciplina
dell'arbitrato;
-L. 26 novembre
1990 n. 353 di
riforma
del
processo civile, reintroducente
-tra
l’altro
-varie
preclusioni,
l’esecutività
della
sentenza
di
primo
grado, l’appello quale
revisio e il c.d. procedimento cautelare uniforme;
- L. 21 novembre 1991 n. 374 sull’istituzione del giudice di pace;
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
-L. 20 dicembre
1995 n. 534 di
conversione
del
D.L. 18 ottobre
1995 n.
432, che ha diluito le preclusioni introdotte con la L. n. 353/1990;
-D.L.vo 19 febbraio 1998 n. 51 introduttiva
del
giudice
unico togato di
primo grado;
-D.L. 14 marzo 2005 n. 35 conv. in L. 14 maggio 2005 n. 80, L. 28 dicembre
2005 n. 263, L. 8 febbraio 2006 n. 54 e
D.L.vo 2 febbraio 2006 n. 40
modificativi
del
regime
della
fase
iniziale
del
processo di
cognizione, del
giudizio
in Cassazione
(con l’introduzione
del
quesito di
diritto ex art. 366 bis
c.p.c.), del processo esecutivo e dell’arbitrato;
-D.L.
25
giugno
2008
n.
112,
conv.
L.
6
agosto
2008
n.
133,
modificativo
degli artt. 181 c.p.c., 421 c.p.c. e 429 c.p.c.;
-L. 18 giugno 2009 n. 69 che, tra
l’altro, ha
disposto:
accorciamento di
vari
termini
procedimentali
e
dimezzamento del
c.d. termine
lungo per l’impugnazione
delle
sentenze
ex
art.
327
c.p.c.,
snellimento
della
c.d.
forma-contenuto
della
sentenza, abrogazione
del
quesito di
diritto ex art. 366 bis
c.p.c.
e
riforma
dell’iter
per
la
dichiarazione
della
inammissibilità
del
ricorso
per
cassazione,
introduzione
dell’art.
614
bis
prevedente
le
c.d.
astraintes
nel
caso
della
inosservanza
degli
obblighi
di
fare
infungibili
o
di
non
fare,
introduzione
degli
artt. 702 bis
-702 quater
c.p.c. disciplinanti
il
procedimento sommario
di
cognizione, delega
al
governo per la
riduzione
e
semplificazione
dei
procedimenti
(attuata
con il
D.L.vo 1 settembre
2011, n. 150), delega
al
governo in
materia
di
mediazione
e
di
conciliazione
delle
controversie
civili
e
commerciali
(attuata con D.L.vo n. 28 del 4 marzo 2010);
-art. 54 D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. L. 7 agosto 2012, n. 134, intervenuto
sulla
disciplina
dell’appello
(modifica
dei
requisiti
della
motivazione
dell’atto di
appello, introduzione
del
c.d. filtro ex artt. 348 bis
e
348 ter
c.p.c.
e del giudizio di cassazione);
-D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante
il
testo unico delle
disposizioni
legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia.
L’attuale
testo del
codice
di
procedura
civile, come
la
Luna
all’esito del
continuo bombardamento di
meteoriti
ed asteroidi, è
il
frutto delle
profonde
trasformazioni
operate, con numerose
ed ampie
novelle, sul
testo che
entrò in
vigore nel natale di Roma del 1942.
2. aspetti generali dei contenuti della riforma.
La
riforma
non contiene
stravolgimenti
nella
disciplina
del
processo. È
un
intervento
manutentivo,
anche
di
adeguamento
allo
sviluppo
telematico,
del
codice
di
rito, con correttivi
grammaticali
e
-nel
tentativo di
confermare
la
centralità
dello
strumento
“codice”
-con
aggiustamenti
topografici
della
sedes
materiae
della
disciplina
di
istituti. Il
restayling
coinvolge
anche
i
meccanismi
deflattivi del contenzioso.
Recepisce,
virtuosamente,
anche
innovazioni
procedimentali
e
misure
or
ContRIButI
DI
DottRInA
ganizzative
sorte
per contrastare
l'emergenza
epidemiologica
da
CovID-19
nel
biennio 2020-2021 e
contenerne
gli
effetti
negativi
sullo svolgimento del-
l'attività
giudiziaria
(misure
necessarie
per consentire
il
rispetto delle
indicazioni
igienico-sanitarie,
al
fine
di
evitare
assembramenti
all'interno
dell'ufficio
giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone).
L’art. 3 del
D.L.vo n. 149/2022 è
dedicato specificamente
alla
modifica
del
Codice
di
procedura
civile:
i
primi
undici
commi
contengono modifiche
al
primo libro del
Codice
di
procedura
civile;
i
commi
dal
dodici
al
trentatre
contengono modifiche
al
secondo libro;
i
commi
dal
trentaquattro al
quarantaquattro
contengono modifiche
al
terzo libro ed, infine, i
commi
dal
quarantacinque
al
cinquantasei
contengono modifiche
al
quarto libro del
Codice
di
procedura civile.
Di seguito si esporranno le disposizioni più significative della novella.
3. aumento della competenza per
valore
del
giudice
di
pace
con criticità relativamente
al
diritto transitorio (e
sostituzione
del
rito dinanzi
al
giudice
di
pace: procedimento semplificato di
cognizione
in luogo del
procedimento ordinario
di cognizione).
Il
nuovo testo dell’art. 7, commi
1 e
2 c.p.c. -all’esito della
modifica
di
cui al comma 1 dell’art. 3 D.L.vo n. 149/2022 - così dispone:
-il
giudice
di
pace
è
competente
per le
cause
relative
a
beni
mobili
di
valore
non
superiore
a
diecimila
euro
-in
luogo
del
vecchio
limite
di
cinquemila
euro
-quando
dalla
legge
non
sono
attribuite
alla
competenza
di
altro
giudice;
-il
giudice
di
pace
è
altresì
competente
per le
cause
di
risarcimento del
danno prodotto dalla
circolazione
di
veicoli
e
di
natanti, purché
il
valore
della
controversia
non superi
venticinquemila
euro (in luogo del
vecchio limite
di
ventimila euro).
Giusta
il
primo comma
dell’art. 35 D.L.vo n. 149/2022, le
disposizioni
ora
esaminate
hanno effetto a
decorrere
dal
30 giugno 2023 e
si
applicano ai
procedimenti instaurati successivamente a tale data.
va
rammentato
che
con
il
D.L.vo
13
luglio
2017,
n.
116,
nell’ambito
della
“riforma
organica
della
magistratura
onoraria
e
altre
disposizioni
sui
giudici
di
pace, nonché
disciplina transitoria relativa ai
magistrati
onorari
in servizio”,
l’art. 27, comma
1, lett. a), numero 1, opera
un ampliamento della
competenza
per valore
del
giudice
di
pace, novellando l’art. 7 c.p.c. nel
modo che
segue:
“a)
al
primo
comma,
la
parola:
«cinquemila»
è
sostituita
dalla
seguente:
«trentamila»;
b)
al
secondo
comma,
la
parola:
«ventimila»
è
sostituita
dalla
seguente:
«cinquantamila»”.
Il
nuovo
testo
dell’art.
7,
commi
1
e
2
c.p.c.
- all’esito della modifica operata con il citato art. 27 - così dispone:
-il
giudice
di
pace
è
competente
per le
cause
relative
a
beni
mobili
di
valore
non superiore
a
trentamila
euro, quando dalla
legge
non sono attribuite
alla competenza di altro giudice;
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
-il
giudice
di
pace
è
altresì
competente
per le
cause
di
risarcimento del
danno prodotto dalla
circolazione
di
veicoli
e
di
natanti, purché
il
valore
della
controversia non superi cinquantamila euro.
Giusta
l’art. 32, comma
3, D.L.vo n. 116/2017 “Le
disposizioni
dell'articolo
27 entrano in vigore il 31 ottobre 2025”.
Ad una
analisi
epidermica
della
vicenda
potrebbe
ritenersi
che
la
novella
sulla
competenza
per
valore
del
giudice
di
pace
operata
dal
D.L.vo
n.
149/2022
viga
nel
periodo dal
30 giugno 2023 al
30 ottobre
2025, mentre
poi
a
partire
dal
31
ottobre
2025
sarà
vigente
la
novella
sulla
competenza
per
valore
del
giudice
di
pace
operata
dal
D.L.vo n. 116/2017. tuttavia, la
circostanza
che
il
D.L.vo
n.
149/2022
non
abbia
fatto
salve
le
disposizioni
contenute
nel
D.L.vo
n. 116/2017 (ad esempio con la
previsione
di
un termine
finale
in ordine
alla
novella
operata
dallo
stesso
all’art.
7
c.p.c.)
comporta
che
le
disposizioni
contenute
nel
D.L.vo n. 116/2017 -nella
parte
in cui
regolano la
competenza
per
valore
del
giudice
di
pace
-sono state
abrogate
in via
tacita
dalle
corrispondenti
disposizioni
contenute
nel
D.L.vo
n.
149/2022.
tanto
ex
art.
15
delle
preleggi, in applicazione
del
criterio cronologico per la
risoluzione
delle
antinomie
(lex posterior derogat legi priori).
Con
il
criterio
cronologico,
nel
caso
di
incompatibilità
tra
norme
sulla
stessa
materia, si
applica
la
norma
più recente. tale
criterio consente
di
risolvere
le
antinomie
tra
fonti
dello stesso tipo, di
eguale
livello nella
scala
gerarchica
e
con la
medesima
competenza, adottate
in tempi
diversi:
le
antinomie
vengono risolte
nel
senso che
si
applica
la
norma
adottata
per ultima
la
quale
abroga la precedente, che cessa di avere vigore.
non può dirsi
che
la
disciplina
sulla
competenza
per valore
del
giudice
di
pace
contenuta
nel
D.L.vo n. 116/2017 resta
in vigore
in virtù del
principio
di
specialità.
Con
il
criterio
della
specialità,
nel
caso
di
incompatibilità
tra
norme
-alcune
generali
ed
altre
speciali
-sulla
stessa
materia,
si
applica
la
norma
speciale. La
specialità
sussiste
allorché
una
norma
contenga
in sé
tutti
gli
elementi
costitutivi
di
un’altra
norma, con l'aggiunta
tuttavia
di
uno o più
elementi
specializzanti. La
norma
speciale, di
solito, è
rivolta
ad un gruppo
indeterminato,
ma
ristretto
di
individui,
non
corrispondente
alla
generalità
dei
consociati. All’evidenza
tra
l’art. 3, comma
1 (in uno al
comma
1 dell’art. 35)
del
D.L.vo n. 149/2022 e
l’art. 27, comma
1 (in uno al
comma
3 dell’art. 32)
del
D.L.vo n. 116/2017 non opera
un rapporto genere/specie
idoneo ad essere
risolto nel
senso di
lasciare
in vigore
la
pregressa
norma
speciale. tanto in disparte,
peraltro,
alla
operatività
del
principio
della
specialità
nel
caso
di
specie.
Abitualmente
in
dottrina
si
ritiene
che
il
criterio
della
specialità
prevale
su
quello cronologico (lex
posterior
generalis
non derogat
legi
priori
speciali).
Questa
opinione
-al
di
fuori
del
diritto penale
(art. 15 c.p.) e
dell’illecito amministrativo
(art. 9, comma
1, L. 24 novembre
1981, n. 689) -non ha
addentellati
normativi;
sicché
il
criterio
della
specialità
non
può
operare
con
ContRIButI
DI
DottRInA
prevalenza
sul
criterio
cronologico.
Il
criterio
della
specialità,
quindi,
non
consente
di
risolvere
le
antinomie
tra
norme
-alcune
generali
ed altre
speciali
sulla
stessa
materia
adottate
in tempi
diversi. Consente, invece, di
risolvere
le
antinomie
tra
fonti
omogenee,
di
eguale
livello
nella
scala
gerarchica,
adottate
nello
stesso
momento
(ad
esempio
i
contrasti
all’interno
di
uno
specifico
testo
normativo,
quale
un
codice).
Le
antinomie
vengono
risolte
nel
senso
che
si
applica la legge speciale.
va
rilevato poi
che, in uno all’aumento della
competenza
per valore, il
comma
24 dell’art. 3 ha
stabilito che
il
processo sommario di
cognizione
introdotto
con ricorso -ridenominato procedimento semplificato di
cognizione
-costituisce
il
rito applicabile
dinanzi
al
Giudice
di
Pace, in luogo del
procedimento
ordinario di cognizione introdotto dall’atto di citazione.
4. modifica della disciplina circa il rilievo del difetto di giurisdizione.
Il
testo in vigore
dell’art. 37 c.p.c., prima
della
sostituzione
disposta
dal
D.L.vo n. 149/2022, è
il
seguente:
“il
difetto di
giurisdizione
del
giudice
ordinario
nei
confronti
della pubblica amministrazione
o dei
giudici
speciali
è
rilevato,
anche
d'ufficio,
in
qualunque
stato
e
grado
del
processo”.
nella
prassi,
tuttavia,
il
diritto
vivente
è
andato
di
contrario
avviso
rispetto
alla
lettera
della
norma.
L’orientamento
consolidato
del
giudice
di
legittimità
-contra
legem
-è
nel
senso che
il
difetto di
giurisdizione
del
giudice
ordinario è
rilevato,
anche
d'ufficio, in qualunque
stato del
processo solo nel
corso del
giudizio
di
primo
grado,
mentre
nei
giudizi
di
impugnazione
è
rilevato
se
dedotto
con specifico motivo avverso il
capo della
pronuncia
impugnata
che, in modo
implicito o esplicito, ha
statuito sulla
giurisdizione. tale
orientamento è
stato
recepito,
formalmente,
nell’art.
9
del
codice
del
processo
amministrativo
(D.L.vo 2 luglio 2010 n. 104).
La
novella
operata
all’art.
37
c.p.c.
dal
D.L.vo
n.
149/2022
conduce
all’attuale
testo:
“il
difetto
di
giurisdizione
del
giudice
ordinario
nei
confronti
della
pubblica
amministrazione
è
rilevato,
anche
d'ufficio,
in
qualunque
stato
e
grado
del
processo.
il
difetto
di
giurisdizione
del
giudice
ordinario
nei
confronti
del
giudice
amministrativo
o
dei
giudici
speciali
è
rilevato
anche
d'ufficio
nel
giudizio
di
primo
grado.
Nei
giudizi
di
impugnazione
può
essere
rilevato
solo
se
oggetto
di
specifico
motivo,
ma
l'attore
non
può
impugnare
la
sentenza
per
denunciare
il
difetto
di
giurisdizione
del
giudice
da
lui
adito”.
La
novella
adotta
una
soluzione
ibrida:
mantenimento
del
tradizionale
regime
del
rilievo
(anche
d'ufficio,
in
qualunque
stato
e
grado
del
processo)
nella
evenienza
del
difetto di
giurisdizione
dell’A.G.o. nei
confronti
della
P.A.;
recepimento
dell’orientamento giurisprudenziale
in ordine
al
rilievo del
difetto
di
giurisdizione
dell’A.G.o.
nei
confronti
dei
giudici
speciali
(compreso
quello
amministrativo) nei
giudizi
di
impugnazione, che
deve
costituire
l’oggetto di
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
specifico motivo;
previsione
di
inammissibilità
dell’impugnazione
sulla
questione
di
giurisdizione
da
parte
dell’originario
attore,
in
applicazione
del
principio
di
cui
al
comma
3
dell’art.
157
c.p.c.
per
il
quale
la
nullità
non
può
essere
opposta dalla parte che vi ha dato causa.
non
è
stata
mutata,
invece,
la
disciplina
del
rilievo
della
giurisdizione
nei
confronti
dello
straniero,
nelle
materie
con
elementi
di
estraneità.
vale,
quindi,
la
regola
contenuta
nell’art. 11 L. 31 maggio 1995, n. 218 per la
quale
“il
difetto
di
giurisdizione
può essere
rilevato, in qualunque
stato e
grado del
processo,
soltanto
dal
convenuto
costituito
che
non
abbia
espressamente
o
tacitamente
accettato
la
giurisdizione
italiana.
È
rilevato
dal
giudice
d'ufficio,
sempre
in qualunque
stato e
grado del
processo, se
il
convenuto è
contumace,
se
ricorre
l'ipotesi
di
cui
all'art.
5,
ovvero
se
la
giurisdizione
italiana
è
esclusa
per effetto di una norma internazionale”.
5. ampliamento delle
cause
rimesse
alla cognizione
del
tribunale
in composizione
monocratica, con sottrazione
alla cognizione
del
tribunale
in composizione
collegiale.
La
novella
de
qua
è
l’effetto dell’abrogazione
dei
nn. 5 (“nelle
cause
di
impugnazione
delle
deliberazioni
dell'assemblea
e
del
consiglio
di
amministrazione,
nonché
nelle
cause
di
responsabilità da chiunque
promosse
contro
gli
organi
amministrativi
e
di
controllo,
i
direttori
generali,
i
dirigenti
preposti
alla redazione
dei
documenti
contabili
societari
e
i
liquidatori
delle
società,
delle
mutue
assicuratrici
e
società cooperative, delle
associazioni
in partecipazione
e
dei
consorzi”) e
6 (“nelle
cause
di
impugnazione
dei
testamenti
e
di
riduzione
per
lesione
di
legittima”)
dell’art.
50
bis
c.p.c.
regolante
le
cause
nelle
quali
il
tribunale
giudica
in
composizione
collegiale,
con
conseguente
espansione
della
sfera
di
operatività
dell’art.
50
ter
c.p.c.
prevedente
che
“Fuori
dei
casi
previsti
dall'articolo 50-bis, il
tribunale
giudica in composizione
monocratica”.
Al
medesimo
effetto
conduce
la
novella
dell’art.
225
c.p.c.,
operata
dal
comma
16
dell’art.
3
D.L.vo
n.
149/2022,
in
virtù
della
quale,
ora
sulla
querela
di
falso
pronuncia
il
tribunale
in
composizione
monocratica
e
non
più
il
collegio.
6. modalizzazione della disciplina del principio del contraddittorio.
Al
secondo comma
dell’art. 101 c.p.c. -rubricato principio del
contraddittorio
-vengono anteposte
le
seguenti
parole:
“il
giudice
assicura il
rispetto
del
contraddittorio e, quando accerta che
dalla sua violazione
è
derivata una
lesione
del
diritto di
difesa, adotta i
provvedimenti
opportuni”. La
novella
ha
un evidente
sapore
didascalico e
vago valore
pedagogico, atteso che
nessuno
dubita
che
il
giudice
debba
assicurare
il
rispetto
del
contraddittorio,
con
la
adozione
dei
provvedimenti
conseguenziali
(già
con strumenti
previsti
nel
sistema
vigente: art. 162 c.p.c.; 164, commi 1-3, c.p.c., ecc.).
ContRIButI
DI
DottRInA
7. Previsione
espressa che
gli
atti
del
processo devono essere
redatti
in modo
chiaro e
sintetico, con previsione
anche
di
limiti
massimi
dimensionali. Conseguenze
della violazione delle regole sulla redazione.
All’art.
121
c.p.c.
sono
apportate
le
seguenti
modificazioni:
a)
alla
rubrica,
dopo
le
parole
“Libertà
di
forme”
sono
aggiunte
le
seguenti:
“Chiarezza
e
sinteticità
degli
atti”;
b)
al
primo
comma,
è
aggiunto,
in
fine,
il
seguente
periodo:
“Tutti
gli
atti
del
processo sono redatti
in modo chiaro e
sintetico”. Sicché
il
nuovo
testo
dell’art.
121
è
il
seguente:
“Gli
atti
del
processo,
per
i
quali
la
legge
non richiede
forme
determinate, possono essere
compiuti
nella forma
più idonea al
raggiungimento del
loro scopo. Tutti
gli
atti
del
processo sono
redatti
in
modo
chiaro
e
sintetico”.
Strumentale
a
ciò
è
il
nuovo
testo
dei
primi
tre
commi
dell’art. 46 disp. att. c.p.c., come
risultante
dalla
novella
del
citato
art. 46 operata
dall’art. 4, comma
3, lett. b), D.L.vo n. 149/2022:
“i processi
verbali
e
gli
altri
atti
giudiziari
debbono
essere
scritti
in
carattere
chiaro
e
facilmente
leggibile.
Quando
sono
redatti
in
forma
di
documento
informatico,
rispettano la normativa, anche
regolamentare, concernente
la redazione, la
sottoscrizione, la trasmissione
e
la ricezione
dei
documenti
informatici. Negli
altri
casi
debbono
essere
scritti
in
continuazione,
senza
spazi
in
bianco
e
senza
alterazioni
o abrasioni. Le
aggiunte, soppressioni
o modificazioni
eventuali
debbono essere
fatte
in calce
all'atto, con nota di
richiamo senza cancellare
la parte soppressa o modificata”.
I requisiti
della
chiarezza
e
della
sinteticità
sono poi
riaffermati
-invero
in modo ridondante
e
pletorico, attesa
la
previsione
generale
nella
sede
materiae
di
cui
all’art. 121 c.p.c. -in sede
di
novella
della
disciplina
dei
requisiti
di
specifici
atti
processuali. Ad es.:
art. 163 n. 4 c.p.c. con riguardo all’atto di
citazione,
in
ordine
ai
requisiti
descrittivi
della
causa
petendi
nel
rito
ordinario
di
cognizione;
art. 281 undecies, comma
1, c.p.c. con riguardo al
ricorso, in
ordine
ai
requisiti
descrittivi
della
causa petendi
nel
rito semplificato di
cognizione;
art. 473 bis.12, lett. e), c.p.c. con riguardo al
ricorso, in ordine
ai
requisiti
descrittivi
della
causa petendi
nel
rito speciale
in materia
di
persone,
minorenni
e
famiglie;
art.
167
c.p.c.
con
riguardo
alla
comparsa
di
costituzione
e
risposta, in ordine
alla
esposizione
delle
difese
nel
rito ordinario di
cognizione;
art.
282
undecies,
comma
3,
c.p.c.
con
riguardo
alla
comparsa
di
risposta
in ordine
alla
esposizione
delle
difese
nel
rito semplificato di
cognizione;
gli
artt. 342, comma
1, e
434, comma
1, c.p.c. con riguardo all’atto di
appello rispettivamente
nel
rito ordinario e
nel
rito lavoro -in ordine
ai
requisiti
descrittivi
dei
motivi
in appello;
l’art. 366 c.p.c. con riguardo al
ricorso per cassazione
in
ordine
alla
esposizione
dei
motivi
per
i
quali
si
chiede
la
cassazione.
Qualsivoglia
atto processuale, sia
di
parte
sia
del
giudice
deve
avere
i
requisiti
estrinseci della chiarezza e della sinteticità.
La
chiarezza
implica,
in
base
al
significato
corrente,
lucidità,
ordine,
evidenza,
comprensibilità,
intelligibilità.
La
chiarezza
-prima
che
un
requisito
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
formale
estrinseco dell’atto -è
un requisito ontologico e
funzionale
degli
atti
processuali. La
chiarezza
dell’atto -nell’ordinamento giuridico italiano -implica
altresì
l’utilizzo
normale
della
lingua
italiana,
potendosi
ricorrere
ad
espressioni
in lingua
straniera
solo se
di
uso comune
(arg.
ex art. 7, comma
2,
D.P.R.
28
dicembre
2000,
n.
445,
recante
il
testo
unico
in
materia
di
documentazione
amministrativa).
Come
tale,
la
chiarezza
è
contrapposta
alla
confusione,
all’ambiguità, alla tortuosità.
La
sinteticità
equivale,
sempre
alla
stregua
del
significato
comune,
a
concisione,
stringatezza, essenzialità
sulle
questioni
rilevanti. La
sinteticità
non
implica
necessariamente
brevità
dell’atto;
può
venire
in
rilievo
un
atto
-ad
esempio
un
atto
di
appello
in
un
giudizio
con
numerose
parti,
con
svariate
questioni
pregiudiziali
e/o
preliminari
e
complessità
nel
merito
con
cumulo
di
domande
-nel
quale
necessariamente
il
contenuto
è
“lungo”
e
non
“breve”.
Inoltre
la
sinteticità
trova
il
suo
limite
nella
inintelligibilità:
se
la
sinteticità
conduce
ad un atto “oscuro”, non chiaro sulle
questioni
rilevanti, occorre
integrare
i
dati
rappresentativi
affinché
l’atto
sia
reso
intelligibile
al
destinatario.
Eraclito,
campione
della
concisione,
non
a
caso
era
definito
“l’oscuro”.
Anche
la
sinteticità, come
la
chiarezza, è
un requisito ontologico e
funzionale
degli
atti
processuali.
Per
gli
atti
di
parte,
Calamandrei
ammoniva:
“La
brevità
delle
difese
scritte
ed orali
(noi
avvocati
non riusciamo mai
ad impararlo!) è
forse
il
mezzo
più
sicuro
per
vincere
le
cause”;
il
grande
giurista
consigliava
altresì:
“ricordati
che
la brevità e
la chiarezza sono le
due
doti
che
il
giudice
ama nel
discorso dell’avvocato”.
Al
fine
di
stimolare
la
redazione
di
atti
sintetici, si
è
introdotta
la
previsione
di
limiti
massimi
dimensionali
degli
atti
processuali,
a
mezzo
del
novellato
comma
4 dell’art. 46 disp. att. c.p.c. che
così
enuncia:
“il
ministro della
giustizia, sentiti
il
Consiglio superiore
della magistratura e
il
Consiglio nazionale
forense, definisce
con decreto gli
schemi
informatici
degli
atti
giudiziari
con
la
strutturazione
dei
campi
necessari
per
l'inserimento
delle
informazioni
nei
registri
del
processo. Con il
medesimo decreto sono stabiliti
i
limiti
degli
atti
processuali, tenendo conto della tipologia, del
valore, della
complessità della controversia, del
numero delle
parti
e
della natura degli
interessi
coinvolti. Nella determinazione
dei
limiti
non si
tiene
conto dell'intestazione
e
delle
altre
indicazioni
formali
dell'atto,
fra
le
quali
si
intendono
compresi
un
indice
e
una
breve
sintesi
del
contenuto
dell'atto
stesso.
il
decreto
è
aggiornato con cadenza almeno biennale”. tanto sul
modello già
operante
per il
processo amministrativo, costituito dall’art. 13 ter
delle
norme
di
attuazione
al
codice
del
processo
amministrativo
(c.p.a.),
il
cui
primo
comma
enuncia:
“al
fine
di
consentire
lo spedito svolgimento del
giudizio in coerenza con
i
princìpi
di
sinteticità e
chiarezza di
cui
all'articolo 3, comma 2, del
codice,
le
parti
redigono il
ricorso e
gli
altri
atti
difensivi
secondo i
criteri
e
nei
limiti
dimensionali
stabiliti
con decreto del
presidente
del
Consiglio di
Stato
[…]”.
ContRIButI
DI
DottRInA
All’evidenza,
viene
introdotta
-in
modo
formale
-nel
codice
di
procedura
civile
la
previsione
espressa
di
un
requisito
estrinseco
degli
atti.
Previsione
espressa
già
esistente
nel
processo
amministrativo,
con
l’art.
3,
comma
2,
c.p.a.
secondo
cui
“il
giudice
e
le
parti
redigono
gli
atti
in
maniera
chiara
e
sintetica,
secondo quanto disposto dalle
norme
di
attuazione”. norma
analoga
vi
è
nel
processo
contabile:
“il
giudice,
il
pubblico
ministero
e
le
parti
redigono
gli
atti
in maniera chiara e
sintetica”
(art. 5 D.L.vo 26 agosto 2016, n. 174, recante
il codice di giustizia contabile).
Pervero, il
requisito della
sinteticità
già
era
stato introdotto nel
sistema,
con
la
prescrizione
di
cui
all’art.
16
bis,
comma
9
octies,
D.L.
18
ottobre
2012,
n. 179, conv. L. 17 dicembre
2012, n. 221 secondo cui:
“Gli
atti
di
parte
e
i
provvedimenti
del
giudice
depositati
con modalità telematiche
sono redatti
in
maniera sintetica”
(articolo poi
abrogato dall’art. 11 D.L.vo n. 149/2022, all’esito
della
rivisitazione
delle
disposizioni
in materia
di
processo civile
telematico
come si illustrerà di seguito).
Il
mancato
rispetto
dei
requisiti
della
chiarezza
e
sinteticità
determina
varie conseguenze pregiudizievoli.
Perché
un atto realizzi
la
sua
funzione
il
suo contenuto deve
essere, intuitivamente,
chiaro.
ove
l’atto
non
sia
chiaro
le
conseguenze
possono
essere:
a)
la
inammissibilità
se
l’atto
sia
inintelligibile;
ciò
in
quanto
si
determina
una
assoluta
incertezza
dei
requisiti
intrinseci
del
ricorso;
b)
la
riduzione
della
sua
efficacia giuridica, se l’atto sia parzialmente inintelligibile.
La
sinteticità
attiene
al
modo
di
esporre.
L’atto
non
conciso,
quindi
ridondante,
inevitabilmente
vede
ridotta
la
propria
capacità
persuasiva
e
argomentativa.
La
mancanza
di
sinteticità
non
determina,
di
per
sé
sola,
la
inammissibilità
o
altra
invalidità,
a
meno
che
non
renda
incomprensibile
il
contenuto dell’atto nei
punti
essenziali, ossia
in ordine
alle
personae, al
petitum
e
alla
causa petendi;
in tale
evenienza, la
conseguenza
è
sempre
la
inammissibilità
dell’atto.
A
fronte
dell’atto non chiaro e/o non sintetico, non determinante
conseguenze
invalidanti, vi
può essere
comunque
la
conseguenza
spiacevole
della
condanna
alle
spese
in capo alla
parte
che
ha
redatto un atto che
supera
la
ragionevole
dimensione
o
che
sia
non
chiaro.
tanto
è
previsto
espressamente
nel
processo amministrativo, con l’art. 26, comma
1, c.p.a. La
condanna
alle
spese
per
tale
ragione
è
operante
anche
nel
processo
civile,
con
l’applicazione
degli
artt.
88,
comma
1,
e
92,
comma
1,
c.p.c.
L’art.
92,
comma
1,
c.p.c.
recita:
“il
giudice, nel
pronunciare
la condanna di
cui
all'articolo precedente
[condanna
alle
spese
in applicazione
della
regola
della
soccombenza], […] può,
indipendentemente
dalla
soccombenza,
condannare
una
parte
al
rimborso
delle
spese,
anche
non
ripetibili,
che,
per
trasgressione
al
dovere
di
cui
all'articolo
88, essa ha causato all'altra parte”. L’art. 88, comma
1, c.p.c. dispone:
“Le
parti
e
i
loro difensori
hanno il
dovere
di
comportarsi
in giudizio
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
con lealtà e
probità”. All’evidenza, la
redazione
di
atti
non chiari
e
non sintetici
integra
una
condotta
violativa
del
principio
di
lealtà
processuale,
atteso
che
la
chiarezza
e
la
concisione
attengono alla
piena
attuazione
del
contraddittorio
e
alla
piena
funzionalità
del
diritto di
difesa. Quanto ricostruito è
confermato
dal
novellato comma
5 dell’art. 46 disp. att. c.p.c. enunciante
che
“il
mancato rispetto delle
specifiche
tecniche
sulla forma e
sullo schema informatico
e
dei
criteri
e
limiti
di
redazione
dell'atto non comporta invalidità, ma
può
essere
valutato
dal
giudice
ai
fini
della
decisione
sulle
spese
del
processo”.
Ben più radicale
è
la
disciplina, sul
punto, nel
processo amministrativo, ove
il
comma
5
dell’art.
13
ter
delle
norme
di
attuazione
al
c.p.a.,
statuisce
“il
giudice
è
tenuto a esaminare
tutte
le
questioni
trattate
nelle
pagine
rientranti
nei
suddetti
limiti. L'omesso esame
delle
questioni
contenute
nelle
pagine
successive
al limite massimo non è motivo di impugnazione”.
8.
Udienza
mediante
collegamenti
audiovisivi
a
distanza
(udienza
c.d.
telematica)
ed
udienza
sostituita
dal
deposito
di
note
scritte
(udienza
c.d.
cartolare).
La
novella, come
anticipato innanzi
sui
contenuti
generali
della
riforma,
recepisce, innovazioni
procedimentali
e
misure
organizzative
sorte
per contrastare
l'emergenza
epidemiologica
da
CovID-19
nel
biennio
2020-2021.
tanto
a
partire
dall’art.
83
D.L.
17
marzo
2020,
n.
18,
conv.
L.
24
aprile
2020,
n. 27 -con un percorso proseguito con l’art. 221 D.L. 19 maggio 2020, n. 34,
conv.
L.
17
luglio
2020,
n.
77
e
con
l’art.
23
D.L.
28
ottobre
2020,
n.
137,
conv. L. 18 dicembre 2020, n. 176 - con
a) la
previsione
dello svolgimento delle
udienze
civili
mediante
collegamenti
da
remoto, ove
non sia
richiesta
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori,
dalle parti e dagli ausiliari del giudice
b)
e
la
sostituzione
dello
svolgimento
delle
udienze
civili
mediante
lo
scambio e
il
deposito in telematico di
note
scritte
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni,
e
la
successiva
adozione
fuori
udienza
del
provvedimento
del
giudice,
sempre
ove
non sia
richiesta
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori
delle parti.
Le
descritte
misure
hanno
suscitato,
specie
nella
fase
iniziale,
censure,
sotto l’aspetto del
vulnus
al
diritto di
difesa. Ad esempio, la
previsione
del-
l’udienza
da
remoto ha
sollevato le
critiche
di
parte
dell’Avvocatura:
l’unione
nazionale
delle
Camere
Civili
ha
avuto modo di
affermare
che
“l'udienza civile
è
un
momento
di
discussione
e
confronto,
smaterializzarla
è
un
rischio
serio e grave per i diritti dei cittadini”.
La novella è contenuta negli artt. 127 bis
e 127 ter
c.p.c.
L’art.
127
bis,
rubricato
“udienza
mediante
collegamenti
audiovisivi”,
così dispone:
“Lo
svolgimento
dell'udienza,
anche
pubblica,
mediante
collegamenti
audiovisivi
a distanza può essere
disposto dal
giudice
quando non è
richiesta la
ContRIButI
DI
DottRInA
presenza di
soggetti
diversi
dai
difensori, dalle
parti, dal
pubblico ministero
e dagli ausiliari del giudice.
il provvedimento di cui al primo comma è comunicato alle parti almeno
quindici
giorni
prima
dell'udienza.
Ciascuna
parte
costituita,
entro
cinque
giorni
dalla comunicazione, può chiedere
che
l'udienza si
svolga in presenza.
il
giudice,
tenuto
conto
dell'utilità
e
dell'importanza
della
presenza
delle
parti
in
relazione
agli
adempimenti
da
svolgersi
in
udienza,
provvede
nei
cinque
giorni
successivi
con
decreto
non
impugnabile,
con
il
quale
può
anche
disporre
che
l'udienza si
svolga alla presenza delle
parti
che
ne
hanno fatto richiesta
e
con
collegamento
audiovisivo
per
le
altre
parti.
in
tal
caso
resta
ferma la possibilità per queste ultime di partecipare in presenza.
Se
ricorrono particolari
ragioni
di
urgenza, delle
quali
il
giudice
dà atto
nel
provvedimento, i
termini
di
cui
al
secondo comma possono essere
abbreviati”.
L’art.
127
ter,
rubricato
“Deposito
di
note
scritte
in
sostituzione
del-
l'udienza”, così dispone:
“L'udienza,
anche
se
precedentemente
fissata,
può
essere
sostituita
dal
deposito
di
note
scritte,
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni,
se
non
richiede
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori,
dalle
parti,
dal
pubblico
ministero
e
dagli
ausiliari
del
giudice. Negli
stessi
casi, l'udienza è
sostituita dal
deposito
di note scritte se ne fanno richiesta tutte le parti costituite.
Con il
provvedimento con cui
sostituisce
l'udienza il
giudice
assegna un
termine
perentorio non inferiore
a quindici
giorni
per
il
deposito delle
note.
Ciascuna
parte
costituita
può
opporsi
entro
cinque
giorni
dalla
comunicazione;
il
giudice
provvede
nei
cinque
giorni
successivi
con decreto non impugnabile
e,
in
caso
di
istanza
proposta
congiuntamente
da
tutte
le
parti,
dispone
in conformità. Se
ricorrono particolari
ragioni
di
urgenza, delle
quali
il
giudice
dà atto nel
provvedimento, i
termini
di
cui
al
primo e
secondo periodo
possono essere abbreviati.
il
giudice
provvede
entro trenta giorni
dalla scadenza del
termine
per
il
deposito delle note.
Se
nessuna delle
parti
deposita le
note
nel
termine
assegnato il
giudice
assegna un nuovo termine
perentorio per
il
deposito delle
note
scritte
o fissa
udienza. Se
nessuna delle
parti
deposita le
note
nel
nuovo termine
o compare
all'udienza, il
giudice
ordina che
la causa sia cancellata dal
ruolo e
dichiara
l'estinzione del processo.
il
giorno di
scadenza del
termine
assegnato per
il
deposito delle
note
di
cui al presente articolo è considerato data di udienza a tutti gli effetti”.
Le
novità
introdotte
con
gli
artt.
127
bis
e
127
ter
c.p.c.,
all’evidenza,
sono funzionali
all’efficienza, efficacia
ed economicità
del
processo e
rispettose
del
diritto di
difesa. Queste
disposizioni
hanno effetto a
decorrere
dal
1°
gennaio 2023 e
si
applicano ai
procedimenti
giurisdizionali
instaurati
succes
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
sivamente
a
tale
data
(diversamente
dalle
restanti
disposizioni
che
hanno effetto
a decorrere dal 30 giugno 2023).
Il
successivo comma
14 dell’art. 3 D.L.vo n. 149/2022, nell’ambito del
giudizio di
cognizione, consente
che
a
mezzo del
deposito di
note
sia
raccolto
il
giuramento
del
C.t.u.
Difatti
all’art.
193
c.p.c.,
dopo
il
primo
comma
viene
aggiunto un nuovo comma
per il
quale
in luogo della
fissazione
dell'udienza
di
comparizione
per il
giuramento del
consulente
tecnico d'ufficio il
giudice
può assegnare
un termine
per il
deposito di
una
dichiarazione
sottoscritta
dal
consulente
con firma
digitale, recante
il
giuramento;
con il
medesimo provvedimento
il giudice fissa i termini previsti dall’art. 195, comma 3, c.p.c.
9. Disposizioni
contenenti
misure
manutentive
della disciplina della notificazione.
tali
disposizioni
sono contenute
nel
comma
11 dell’art. 3 del
D.L.vo n.
149/2022, con la
finalità
di
rendere
mezzo ordinario di
notificazione
la
posta
elettronica
certificata
o
il
servizio
elettronico
di
recapito
certificato
qualificato.
Inoltre
con disposizione
chiarificatrice
rispetto a
quella
contenuta
nell’art. 16
septies
D.L. n. 179/2012, conv. L. n. 221/2012 (articolo poi
abrogato dall’art.
11
D.L.vo
n.
149/2022,
all’esito
della
rivisitazione
delle
disposizioni
in
materia
di
processo civile
telematico), all’art. 147 c.p.c. -relativo al
tempo delle
notificazioni,
che
così
statuisce:
“Le
notificazioni
non
possono
farsi
prima
delle
ore
7
e
dopo
le
ore
21”
-aggiunge
gli
ulteriori
due
commi
secondo
cui:
“Le
notificazioni
a
mezzo
posta
elettronica
certificata
o
servizio
elettronico
di
recapito
certificato
qualificato
possono
essere
eseguite
senza
limiti
orari.
Le
notificazioni
eseguite
ai
sensi
del
secondo
comma
si
intendono
perfezionate,
per
il
notificante,
nel
momento
in
cui
è
generata
la
ricevuta
di
accettazione
e,
per
il
destinatario,
nel
momento
in
cui
è
generata
la
ricevuta
di
avvenuta
consegna.
Se
quest'ultima
è
generata
tra
le
ore
21
e
le
ore
7
del
mattino
del
giorno
successivo,
la
notificazione
si
intende
perfezionata
per
il
destinatario
alle
ore
7”.
10.
modificazione
del
contenuto-forma
dell’atto
di
citazione
e
aumento
del
termine
per
comparire
e
del
termine
per
la
costituzione
tempestiva
del
convenuto.
Il comma 3 dell’art. 163 c.p.c. viene così modificato:
-dopo
il
numero
3)
viene
inserito
il
n.
3
bis)
per
il
quale
l’atto
di
citazione
deve
contenere
altresì
l'indicazione,
nei
casi
in
cui
la
domanda
è
soggetta
a
condizione
di
procedibilità,
dell'assolvimento
degli
oneri
previsti
per
il
suo
superamento;
-al
numero 4), la
descrizione
della
causa petendi, ossia
dei
fatti
e
degli
elementi
di
diritto
costituenti
le
ragioni
della
domanda,
con
le
relative
conclusioni,
deve essere effettuata “in modo chiaro e specifico”;
-il
numero 7), relativo alla
vocatio in ius, è
così
sostituito:
“l'indicazione
del
giorno
dell'udienza
di
comparizione;
l'invito
al
convenuto
a
costituirsi
nel
ContRIButI
DI
DottRInA
termine
di
settanta
giorni
prima
dell'udienza
indicata
[in
luogo
del
precedente
termine
di
venti
giorni
prima] ai
sensi
e
nelle
forme
stabilite
dall'articolo 166
e
a
comparire,
nell'udienza
indicata,
dinanzi
al
giudice
designato
ai
sensi
del-
l'articolo
168-bis,
con
l'avvertimento
che
la
costituzione
oltre
i
suddetti
termini
implica le
decadenze
di
cui
agli
articoli
38 e
167, che
la difesa tecnica mediante
avvocato è
obbligatoria in tutti
i
giudizi
davanti
al
tribunale, fatta eccezione
per
i
casi
previsti
dall'articolo 86 o da leggi
speciali, e
che
la parte,
sussistendone
i
presupposti
di
legge, può presentare
istanza per
l'ammissione
al patrocinio a spese dello Stato”.
novellando
inoltre
l’art.
163
bis
c.p.c.,
il
termine
a
comparire
è
stato
portato
da
novanta
a
centoventi;
novellando poi
l’art. 166 c.p.c. il
termine
per la
costituzione
tempestiva
del
convenuto è
passato a
settanta
giorni
prima
del-
l'udienza
di
comparizione
fissata
nell'atto di
citazione, rispetto a
quello previgente
di venti giorni.
All’evidenza, per semplificare
ed accelerare
la
durata
dei
processi
il
legislatore
aumenta
di
almeno trenta
giorni
la
durata
del
processo rispetto al
regime
previgente
(in corrispondenza
dell’aumento del
termine
per comparire).
La
doppia
novella
-aumento
del
termine
per
comparire
ed
aumento
del
termine
per
la
costituzione
tempestiva
del
convenuto
-dovrebbe
essere
funzionale
allo
svolgimento delle
verifiche
preliminari
da
parte
del
giudice, ma
di
ciò è
lecito
dubitare per quanto si dirà di seguito.
11.
Verifiche
preliminari
funzionali
alla
corretta
instaurazione
del
contraddittorio
e
definizione
dell’oggetto
del
giudizio
(con
la
fissazione
definitiva
delle
domande
e
delle
eccezioni
processuali
e
di
merito che
non siano rilevabili
di ufficio) e delle richieste istruttorie.
Le
verifiche
preliminari
del
giudice
trovano disciplina
negli
artt. 171 bis
e
171
ter
c.p.c.
introdotti
nel
codice,
mediante
una
operazione
di
trapianto
delle
disposizioni
già
contenute
nell’art. 183 c.p.c. -inerente
alla
prima
comparizione
delle
parti
e
trattazione
della
causa
-nel
contenitore
costituito dai
nuovi artt. 171 bis
e 171
ter
c.p.c.
Con questa
novella
le
verifiche
funzionali
alla
corretta
instaurazione
del
contraddittorio e
alla
fissazione
definitiva
delle
domande, delle
eccezioni
in
senso stretto e
delle
richieste
istruttorie
-che
nel
regime
preesistente
erano effettuate
(o, con riguardo alla
fissazione
definitiva, potevano essere
effettuate
fino) alla
udienza
di
prima
comparizione
e
trattazione
della
causa
-vengono
anticipate nel periodo antecedente la prima udienza.
Giusta l’art. 171 bis
(rubricato “verifiche preliminari”):
“Scaduto
il
termine
di
cui
all'articolo
166,
[ossia
al
69°
giorno
prima
dell’udienza
di
comparizione]
il
giudice
istruttore, entro i
successivi
quindici
giorni,
[ossia
nel
periodo compreso tra
il
69°
e
il
54°
prima
dell’udienza
di
comparizione]
verificata
d'ufficio
la
regolarità
del
contraddittorio,
pronuncia,
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
quando occorre, i
provvedimenti
previsti
dagli
articoli
102, secondo comma,
107, 164, secondo, terzo, quinto e
sesto comma, 167, secondo e
terzo comma,
171, terzo comma, 182, 269, secondo comma, 291 e
292, e
indica alle
parti
le
questioni
rilevabili
d'ufficio di
cui
ritiene
opportuna la trattazione, anche
con
riguardo alle
condizioni
di
procedibilità della domanda e
alla sussistenza dei
presupposti
per
procedere
con rito semplificato. Tali
questioni
sono trattate
dalle
parti
nelle
memorie
integrative
di
cui
all'articolo 171-ter
[vi
è
la
trasposizione,
nella
sostanza, del
vecchio comma
1 e
di
parte
del
vecchio comma
4
dell’art. 183 c.p.c.].
Quando pronuncia i
provvedimenti
di
cui
al
primo comma, il
giudice, se
necessario,
fissa
la
nuova
udienza
per
la
comparizione
delle
parti,
rispetto
alla quale
decorrono i
termini
indicati
dall'articolo 171-ter
[vi
è
la
trasposizione,
nella sostanza, del vecchio comma 2 dell’art. 183 c.p.c.].
Se
non provvede
ai
sensi
del
secondo comma, conferma o differisce, fino
ad
un
massimo
di
quarantacinque
giorni,
la
data
della
prima
udienza
rispetto
alla quale decorrono i termini indicati dall'articolo 171-ter.
il decreto è comunicato alle parti costituite a cura della cancelleria”.
Giusta l’art. 171 ter
(rubricato “Memorie integrative”):
“Le parti, a pena di decadenza, con memorie integrative possono:
1)
almeno
quaranta
giorni
prima
dell'udienza
di
cui
all'articolo
183,
proporre
le
domande
e
le
eccezioni
che
sono conseguenza della domanda riconvenzionale
o
delle
eccezioni
proposte
dal
convenuto
o
dal
terzo,
nonché
precisare
o modificare
le
domande, eccezioni
e
conclusioni
già proposte. Con
la
stessa
memoria
l'attore
può
chiedere
di
essere
autorizzato
a
chiamare
in
causa
un
terzo,
se
l'esigenza
è
sorta
a
seguito
delle
difese
svolte
dal
convenuto
nella comparsa di
risposta;
[vi
è
la
trasposizione
-cum
grano salis
-del
vecchio
comma 5 e del vecchio comma 6, n. 1 dell’art. 183 c.p.c.]
2) almeno venti
giorni
prima dell'udienza, replicare
alle
domande
e
alle
eccezioni
nuove
o modificate
dalle
altre
parti, proporre
le
eccezioni
che
sono
conseguenza delle
domande
nuove
da queste
formulate
nella memoria di
cui
al
numero 1), nonché
indicare
i
mezzi
di
prova ed effettuare
le
produzioni
documentali;
[vi
è
la
trasposizione
-cum
grano salis
-del
vecchio comma
6, n.
2 dell’art. 183 c.p.c.]
3) almeno dieci
giorni
prima dell'udienza, replicare
alle
eccezioni
nuove
e
indicare
la prova contraria”
[vi
è
la
trasposizione
-cum
grano salis
-del
vecchio comma
6, n. 3 dell’art. 183 c.p.c. e
la
previsione
delle
repliche
alle
eccezioni nuove].
L’istituto
delle
verifiche
e
della
definizione
dell’oggetto
del
giudizio
e
delle
richieste
istruttorie
in
una
fase
precedente
alla
prima
udienza
è
senz’altro
una misura di razionalizzazione.
Criticabile
della
novella
sul
punto è
l’irragionevole
aumento del
termine
a
comparire
in
uno
all’irragionevole
aumento
del
termine
di
costituzione
tem
ContRIButI
DI
DottRInA
pestiva
del
convenuto per consentire
al
giudice
lo svolgimento delle
verifiche
ex
art.
171
bis
c.p.c.
verifiche
che
nel
regime
precedente
erano
eseguite
in
udienza, mentre
con la
novella
sono concessi
quindici
giorni:
per fare
tali
verifiche
basta
poco, potevano essere
-ragionevolmente
-previsti
tre
giorni
per
il loro svolgimento.
All’evidenza
-rispetto al
regime
precedente
-sono dilatati
i
termini
ordinatori
del
giudice
e
ridotti
i
termini
perentori
per le
parti
(espressamente
qualificati
come
tali
nell’incipit
dell’art. 171 ter
c.p.c.). Il
giudice
deve
rispettare
il
termine
di
quindici
giorni
ex art. 171 bis
c.p.c. per le
verifiche
preliminari,
atteso che
diversamente
viene
messa
in crisi
la
sequenza
dei
termini
40/20/10
ex
art.
171
ter.
Ma
se
-in
ipotesi
-non
rispetta
il
detto
termine
di
quindici
giorni, i
termini
40/20/10 comunque
devono essere
concessi
alle
parti
con un
nuovo dies
a quo
e
quindi
con lungaggini
del
procedimento. In disparte
poi
alla
irragionevolezza
della
previsione
ex
art.
171
bis,
comma
3,
c.p.c.
secondo
cui
se
non provvede
ai
sensi
del
secondo comma, conferma
o differisce, fino
ad un massimo di
quarantacinque
giorni, la
data
della
prima
udienza
rispetto
alla
quale
decorrono i
termini
indicati
dall'articolo 171
ter.
All’evidenza, non
vi
è
alcuna
ragione
per
la
quale
al
giudice
è
data
la
facoltà
di
differire
udienza.
ossia tale differimento non è funzionale a nulla.
Le
parti
-con
il
vecchio
art.
183,
commi
5
e
6,
c.p.c.
-avevano
ottanta
giorni
dalla
prima
udienza
per
svolgere
le
attività
integrative
che
nel
nuovo
regime
di
cui
all’art.
171
ter
c.p.c.
devono
svolgere
in
termini
compressi.
Si
conferma, all’evidenza, il
dato rilevato da
Cipriani
secondo cui
il
processo
viene
costruito dai
conditores
dal
punto di
vista
del
giudice
e
non dal
punto di
vista
delle
parti. Il
che
non va:
è
come
se
l’ospedale
fosse
gestito in
base alle esigenze dei medici, anziché in base alle necessità del paziente.
12. Snellimento della udienza per
la prima comparizione
delle
parti
e
trattazione
della causa.
Il
nuovo
testo
dell’art.
183
c.p.c.
-prosciugato,
rispetto
al
testo
precedente,
delle
attività
preliminari
da
svolgere
nel
periodo antecedente
la
prima
udienza
secondo la
disciplina
degli
artt. 171
bis
e
171 ter
c.p.c. -connota
con
caratteri
di
snellezza
la
comparizione
delle
parti
e
trattazione
della
causa.
Questa
la disciplina:
“all'udienza fissata per
la prima comparizione
e
la trattazione
le
parti
devono
comparire
personalmente.
La
mancata
comparizione
delle
parti
senza
giustificato
motivo
costituisce
comportamento
valutabile
ai
sensi
dell'articolo
116,
secondo
comma
[si
traspone
quanto
previsto
nell’art.
420,
comma
1,
c.p.c.
per il rito del lavoro].
Salva l'applicazione
dell'articolo 187, il
giudice, se
autorizza l'attore
a
chiamare
in
causa
un
terzo,
fissa
una
nuova
udienza
a
norma
dell'articolo
269, terzo comma.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
il
giudice
interroga
liberamente
le
parti,
richiedendo,
sulla
base
dei
fatti
allegati,
i
chiarimenti
necessari
e
tenta
la
conciliazione
a
norma
dell'articolo
185.
Se
non
provvede
ai
sensi
del
secondo
comma
il
giudice
provvede
sulle
richieste
istruttorie
e,
tenuto
conto
della
natura,
dell'urgenza
e
della
complessità
della
causa,
predispone,
con
ordinanza,
il
calendario
delle
udienze
successive
sino
a
quella
di
rimessione
della
causa
in
decisione,
indicando
gli
incombenti
che
verranno
espletati
in
ciascuna
di
esse.
L'udienza
per
l'assunzione
dei
mezzi
di
prova
ammessi
è
fissata
entro
novanta
giorni.
Se
l'ordinanza
di
cui
al
primo
periodo
è
emanata
fuori
udienza,
deve
essere
pronunciata
entro
trenta
giorni.
Se
con
l'ordinanza
di
cui
al
quarto
comma
vengono
disposti
d'ufficio
mezzi
di
prova, ciascuna parte
può dedurre, entro un termine
perentorio assegnato
dal
giudice
con la medesima ordinanza, i
mezzi
di
prova che
si
rendono
necessari
in relazione
ai
primi, nonché
depositare
memoria di
replica
nell'ulteriore
termine
perentorio
parimenti
assegnato
dal
giudice,
che
si
riserva
di provvedere a norma del quarto comma ultimo periodo”.
All’evidenza, svolte
le
attività
preliminari
di
cui
agli
artt. 171 bis
e
171
ter
c.p.c., l’udienza
per la
prima
comparizione
delle
parti
e
trattazione
della
causa
diviene
una
udienza
con
scambio
di
cioccolattini:
chiariti
i
dubbi
residui,
se
non occorre
attività
istruttoria
la
lite
è
pronta
per essere
avviata
sui
binari
della
decisione, diversamente
viene
fissato il
calendario del
processo cadenzando
- nei limiti del prevedibile - la futura attività istruttoria.
13. Definizione semplificata del giudizio a mezzo di ordinanza.
nel
tentativo
di
accelerare
i
tempi
del
giudizio
la
novella
prevede
che
allorché
non
sia
necessaria
attività
istruttoria
(essendo
sufficiente
quanto
già
raccolto)
e
le
ragioni
sul
merito
del
contendere
siano
chiare
(manifestamente
fondate
o
manifestamente
infondate),
il
giudizio
può
definirsi
con
ordinanza.
tanto
ha
condotto
alla
previsione
dei
nuovi
artt.
183
ter
e
183
quater
c.p.c.
Giusta
l’art.
183
ter
(rubricato
“ordinanza
di
accoglimento
della
domanda”):
“Nelle
controversie
di
competenza
del
tribunale
aventi
ad
oggetto
diritti
disponibili
il
giudice,
su
istanza
di
parte,
nel
corso
del
giudizio
di
primo
grado
può
pronunciare
ordinanza
di
accoglimento
della
domanda
quando
i
fatti
costitutivi
sono
provati
e
le
difese
della
controparte
appaiono
manifestamente
infondate.
in caso di
pluralità di
domande
l'ordinanza può essere
pronunciata solo
se tali presupposti ricorrono per tutte.
L'ordinanza
di
accoglimento
è
provvisoriamente
esecutiva,
è
reclamabile
ai
sensi
dell'articolo
669-terdecies
e
non
acquista
efficacia
di
giudicato
ai
sensi
dell'articolo
2909
del
codice
civile,
né
la
sua
autorità
può
essere
invocata
in
altri
processi.
Con
la
stessa
ordinanza
il
giudice
liquida
le
spese
di
lite.
ContRIButI
DI
DottRInA
L'ordinanza di
cui
al
secondo comma, se
non è
reclamata o se
il
reclamo
è respinto, definisce il giudizio e non è ulteriormente impugnabile.
in caso di
accoglimento del
reclamo, il
giudizio prosegue
innanzi
a un
magistrato diverso da quello che ha emesso l'ordinanza reclamata”.
Giusta
l’art.
183
quater
(rubricato
“ordinanza
di
rigetto
della
domanda”):
“Nelle
controversie
di
competenza
del
tribunale
che
hanno
ad
oggetto
diritti
disponibili, il
giudice, su istanza di
parte, nel
corso del
giudizio di
primo
grado,
all'esito
dell'udienza
di
cui
all'articolo
183,
può
pronunciare
ordinanza
di
rigetto della domanda quando questa è
manifestamente
infondata, ovvero
se
è
omesso o risulta assolutamente
incerto il
requisito di
cui
all'articolo 163,
terzo comma, n. 3), e
la nullità non è
stata sanata o se, emesso l'ordine
di
rinnovazione
della citazione
o di
integrazione
della domanda, persiste
la mancanza
dell'esposizione
dei
fatti
di
cui
al
numero 4), terzo comma del
predetto
articolo 163. in caso di
pluralità di
domande
l'ordinanza può essere
pronunciata
solo se tali presupposti ricorrano per tutte.
L'ordinanza
che
accoglie
l'istanza
di
cui
al
primo
comma
è
reclamabile
ai
sensi
dell'articolo
669-terdecies
e
non
acquista
efficacia
di
giudicato
ai
sensi
dell'articolo
2909
del
codice
civile,
né
la
sua
autorità
può
essere
invocata
in
altri
processi.
Con
la
stessa
ordinanza
il
giudice
liquida
le
spese
di
lite.
L'ordinanza di
cui
al
secondo comma, se
non è
reclamata o se
il
reclamo
è respinto, definisce il giudizio e non è ulteriormente impugnabile.
in caso di
accoglimento del
reclamo, il
giudizio prosegue
davanti
a un
magistrato diverso da quello che ha emesso l'ordinanza reclamata”.
Atteso il
tenore
delle
disposizioni, le
ordinanze
in esame
possono essere
adottate
solo in un giudizio, avente
ad oggetto diritti
disponibili, tra
parti
costituite.
Sicché
-specie
con riguardo alle
ordinanze
di
accoglimento -si
mantiene
il valore neutro della contumacia.
Queste
ordinanze
-attesa
la
loro
funzione
acceleratoria
dei
tempi
del
processo
-hanno quale
sfondo la
circostanza
della
non necessità
di
attività
istruttoria
(ossia
un processo, al
più, documentale, ove
non occorre
l’acquisizione
di
prove
costituende).
Dal
tenore
letterale
delle
disposizioni,
però,
le
ordinanze
di
accoglimento possono essere
adottate
nel
corso di
tutto il
giudizio di
primo
grado, sicché
il
requisito che
i
fatti
costitutivi
siano provati
può essere
conseguito
anche
al
termine
della
istruttoria, al
termine
dell’acquisizione
della
testimonianza
o
di
altre
prove
costituende.
Invece,
le
ordinanze
di
accoglimento
obbediscono alla
ratio
della
decisione
immediata
e
sollecita, perché
possono
essere
adottate
nel
corso del
giudizio di
primo grado all'esito dell'udienza
di
cui all'art. 183 c.p.c., senza alcun ulteriore prosieguo per l’istruttoria.
Le
ordinanze
in esame
-di
accoglimento e
di
rigetto della
domanda
-si
aggiungono
a
quelle
già
previste
negli
artt.
186
bis
(ordinanza
per
il
pagamento
di
somme
non
contestate)
e
186
quater
(ordinanza
successiva
alla
chiusura
dell'istruzione) c.p.c. e
la
loro adozione
presuppone, in via
espressa, l’istanza
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
della
parte
interessata.
Con
le
stesse
viene
definito
il
merito
del
giudizio
di
primo
grado
con
un
provvedimento
inidoneo
a
passare
in
giudicato
ex
art.
2909
c.c.,
sicché
le
domande
potrebbero
essere
nuovamente
proposte
in
un
futuro e
distinto giudizio. Difatti, per i
caratteri
delineati
dalla
novella, l’ordinanza
di
accoglimento della
domanda
ha
il
regime
delle
ordinanze
cautelari
di
accoglimento (artt. 669 octies, commi
7 e
9, e
669 terdecies
c.p.c.), mentre
l’ordinanza
di
rigetto della
domanda
ha
il
regime
delle
ordinanze
cautelari
di
rigetto (artt. 669 septies
e 669 terdecies
c.p.c.).
Qual è l’utilità delle ordinanze in esame?
unicamente
quella
di
definire
il
giudizio
con
ordinanza
in
luogo
della
sentenza.
Quindi,
snellire
il
lavoro
del
giudicante
nella
confezione
dell’atto
definitorio
del
giudizio,
atteso
il
più
rigoroso
contenuto
della
sentenza
(art.
132
c.p.c.)
rispetto
all’ordinanza
(art.
134
c.p.c.
che
è
“succintamente
motivata”).
non può dirsi
che
-con riguardo alle
ordinanze
di
accoglimento, adottabili,
oltre
che
sul
presupposto che
i
fatti
costitutivi
siano provati, sul
presupposto
che
“le
difese
della controparte
appaiono manifestamente
infondate”che
la
definizione
a
mezzo di
ordinanza
consentirebbe
una
istruzione
sommaria,
del
tipo cautelare. Il
testo secondo cui
“le
difese
della controparte
appaiono
manifestamente
infondate”
implica
-all’evidenza
-che
nello
specifico
stadio in cui
si
esamina
il
materiale
deduttivo e
istruttorio questo conduce
ad
un giudizio di
infondatezza
delle
pretese
della
controparte, anche
alla
stregua
delle regole sull’onere della prova ex art. 2697 c.c.
Avranno successo queste ordinanze?
non abbiamo capacità
predittiva, ma
può prevedersi
che
le
ordinanze
in
esame
non verranno richieste
dalle
parti, le
quali
-di
solito -desiderano munirsi
di
un
titolo
che
metta
la
parola
fine
sulla
vicenda.
È
difficile
che
una
parte
-arrivata
la
lite
ad un punto nel
quale
comunque
essa
lite
deve
essere
decisa
-chieda
l’adozione
di
una
ordinanza
in luogo della
normale
sentenza
(ordinanza
che
una
volta
pronunciata
consentirebbe
alla
controparte
la
riproposizione
delle
sue
ragioni).
In
condizioni
omologhe,
nel
processo
amministrativo,
il
giudizio
è
definito
con
sentenza,
semplificata
sì,
ma
comunque
sentenza.
vuol
farsi
riferimento all’art. 74 c.p.a. secondo cui
“Nel
caso in cui
ravvisi
la
manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità
o
infondatezza
del
ricorso,
il
giudice
decide
con
sentenza
in
forma semplificata. La motivazione
della sentenza può consistere
in un sintetico
riferimento al
punto di
fatto o di
diritto ritenuto risolutivo ovvero, se
del
caso, ad un precedente conforme”.
Le
disposizioni
in esame
sono spia
della
circostanza
che
il
legislatore
in
nome
della
celerità
del
processo
-consente
l’adozione
di
atti
non
funzionali
alla
chiusura
definitiva
della
res
litigiosa.
Arrivati
a
questo
punto
-ci
si
chiede
-perché
non
prevedere
allora
provvedimenti
definitori
con
la
motivazione
solo
se
richiesta
(la
rinuncia
alla
motivazione
è
consentita
invero nel
processo te
ContRIButI
DI
DottRInA
desco, con il
§ 313a
Zivilprozessordnung), oppure
provvedimenti
adottati
dal
computer mediante
algoritmi
nell’ambito della
giustizia
predittiva
o finanche
-passando dal
serio al
faceto -a
mezzo di
sorteggio come
nel
Bridoye
di
Rabelais
che decideva le cause tirando a sorte con i dadi.
14.
Semplificazione
(apparente)
della
rimessione
della
causa
per
la
decisione.
L’art. 189 c.p.c. è stato così novellato:
-il
giudice
istruttore, allorché
la
causa
sia
matura
per la
decisione, senza
necessità
di
istruttoria
o esaurita
l'istruzione, fissa
davanti
a
sé
l'udienza
per la
rimessione della causa al collegio per la decisione;
-in vista
di
questa
udienza
le
parti
possono depositare
atti, entro una
triplice
cadenza,
con
i
quali
-rispettivamente
-precisare
le
conclusioni,
redigere
comparse
conclusionali, redigere
memorie
di
replica. In dettaglio si
prevede
che
il
giudice
istruttore, allorché
fissa
davanti
a
sé
l'udienza
per la
rimessione
della
causa
al
collegio per la
decisione
“assegna alle
parti, salvo che
queste
vi
rinuncino, i
seguenti
termini
perentori: 1) un termine
non superiore
a sessanta
giorni
prima
dell'udienza
per
il
deposito
di
note
scritte
contenenti
la
sola precisazione
delle
conclusioni
che
le
parti
intendono sottoporre
al
collegio,
nei
limiti
di
quelle
formulate
negli
atti
introduttivi
o
a
norma
dell'articolo
171-ter.
Le
conclusioni
di
merito
debbono
essere
interamente
formulate
anche
nei
casi
previsti
dell'articolo 187, secondo e
terzo comma; 2) un termine
non
superiore
a
trenta
giorni
prima
dell'udienza
per
il
deposito
delle
comparse
conclusionali;
3)
un
termine
non
superiore
a
quindici
giorni
prima
del-
l'udienza per il deposito delle memorie di replica”.
-all'udienza
fissata
davanti
a
sé
la
causa
è
rimessa
al
collegio per la
decisione.
Rispetto alla
disciplina
precedente
è
eliminata
la
udienza
dedicata
specificamente
alla
precisazione
delle
conclusioni
e
gli
atti
illustrativi
(comparse
conclusionali
e
memorie
di
replica) vanno depositati
prima
e
non dopo che
la
causa è rimessa in decisione.
La
novella, all’evidenza, è
del
tutto innocua. viene, difatti
mantenuta
del
tutto inutilmente
rispetto alla
funzionalità
del
processo -una
udienza
ad
hoc
quale
filtro
per
la
decisione
nella
quale,
in
sostanza,
non
si
fa
niente:
come
dire, un’udienza per i saluti finali.
Altra
doveva
essere
la
disposizione
per garantire
la
funzionalità
del
processo.
occorreva:
- eliminare la previsione di questa udienza filtro per la decisione;
-prevedere
che
il
triplice
termine
di
cui
all’art.
189
c.p.c.
decorre
allorché
la
causa
è
matura
per
la
decisione.
ossia,
già
(potenzialmente)
alla
prima
udienza
ove
non sia
necessaria
attività
istruttoria
oppure
esaurita
l'istruzione
(soddisfatto
il
calendario
del
processo).
Avere
mantenuto
una
udienza
filtro
tradisce
la
cattiva
coscienza
dei
conditores:
consentire
al
giudice
-in base
al
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
suo personale
scadenziere
-di
graduare
la
rimessione
delle
cause
in decisione
e
decidere
secondo i
suoi
tempi
la
causa. Continueremo quindi
a
vedere
cause
nelle
quali
l’udienza
ultima
(vecchia
udienza
di
precisazione
delle
conclusioni)
è fissata ad anni dalla precedente.
15. inserimento -quale
giusta sedes
materiae
-del
processo sommario di
cognizione
(ridenominato
“procedimento
semplificato
di
cognizione”)
nel
secondo
libro
del
codice
di
rito
e
sua
scelta
quale
atto
introduttivo
nei
procedimenti dinanzi al Giudice di Pace.
Con
la
novella
del
2009,
il
legislatore
ha
previsto,
in
alternativa
al
rito
ordinario di
cognizione
dinanzi
al
tribunale
in composizione
monocratica, la
fruizione del procedimento sommario di cognizione.
L’obiettivo
perseguito
era
quello
di
rendere
più
agile
l’ordinario
“percorso”
processuale
nell’implicito presupposto che
si
è
in presenza
di
una
controversia
di
natura
“semplice”.
Il
rito
sommario
consente
infatti
già
all’udienza
di
comparizione
di
decidere
controversie
ad istruttoria
assente
o semplificata
come
quelle:
a)
di
mero
diritto;
b)
che
non
presentano
fatti
controversi
in
quanto
pacifici
o
non
contestati
o
nelle
ipotesi
di
riconoscimento
della
domanda;
c) che
presentano fatti
dimostrabili
solo con prove
precostituite
(documenti,
presunzioni,
etc.);
d)
che
pur
presentando
fatti
controversi
richiedano
prove
costituende
non complesse
con il
loro esaurimento in un tempo ragionevolmente
breve;
e)
che
costituiscano
merito
di
un
precedente
provvedimento
cautelare, anticipatorio o conservativo, in quanto le
parti
già
conoscono le
rispettive
posizioni processuali.
Con
il
procedimento
sommario
di
cognizione
viene
conferito
al
giudice
il
potere
discrezionale
di
dettare
-attesi
i
connotati
della
specifica
controversia
-i
tempi
del
procedimento,
individuando
le
forme
più
adatte
alla
causa.
Ciò
in
armonia
con
l’esigenza
che
il
principio
della
“trattazione
con
giustizia”
implichi
che
le
controversie
siano
definite
in
modo
proporzionato
all’ammontare
del
valore
in
contesa,
all’importanza
del
caso,
alla
complessità
delle
questioni
coinvolte
ed
alla
posizione
finanziaria
di
ciascuna
delle
parti,
ed
implichi
così
che
a
ciascuna
lite
venga
destinata
una
parte
adeguata
delle
risorse
del
“sistema
giudiziario”,
tenendo
presente
la
necessità
di
riservare
una
altrettanto
adeguata
porzione
di
risorse
a
tutte
le
altre
controversie
che
richiedano
l’intervento
giudiziale.
Modelli
in tal
senso hanno trovato attuazione
in sistemi
processuali
stranieri.
Le
CPR inglesi
consentono al
giudice
di
scegliere
tra
diversi
tracks, con
un livello crescente
di
articolazione
delle
forme
procedimentali
(small
claim
tracks
e
multi
tracks)
in
funzione
del
valore
della
controversia
e
della
sua
complessità.
Analoghi
sono i
poteri
che
l’ordinamento francese
attribuisce
al
Presidente
del
tribunale
che,
in
relazione
alla
complessità
della
causa,
può
scegliere
se
la
causa
deve
essere
trattata
secondo
il
circuit
cort
(applicabile
ContRIButI
DI
DottRInA
alle
cause
che
sembrano pronte
per essere
decise), il
circuit
moyen
(rito intermedio
senza
la
nomina
di
un giudice
istruttore), o il
circuit
long
(che
prevede
la nomina del
juge de al mise en ètat, affinchè provveda all’istruttoria).
L’allocazione
del
procedimento sommario di
cognizione
-nel
2009 -si
è
avuta, con l’inserimento del
capo III
bis
(artt. 702
bis, 702
ter
e
702 quater
c.p.c.) nel
titolo I del
quarto libro del
codice
di
rito, dedicato ai
procedimenti
sommari.
Allocazione
infelice,
atteso
che
il
procedimento
sommario
di
cognizione
è
una
modalità
del
rito ordinario adattata
alla
qualità
(non complessa)
della controversia.
Dopo oltre
dieci
anni, il
legislatore
della
attuale
novella
corregge
l’infortunio
e
provvede
ad allocare
nella
giusta
sede
il
rito in esame, ossia
nel
libro
secondo,
con
l’introduzione
del
Capo
III
quater
nell’ambito
del
titolo
I
relativo
al
“procedimento davanti
al
tribunale”, abrogando -a
mezzo del
comma
48
dell’art. 3 D.L.vo n. 149/2022 -il
capo III
bis
del
titolo I, Libro Iv
del
codice
di procedura civile.
Il
Capo III quater
-strutturato negli
artt. 281 decies, 281 undecies, 281
duodecies, e
281 terdecies
c.p.c. -è
la
trasposizione, riveduto e
corretto, del
procedimento sommario di
cognizione
previsto negli
originari
artt. 702 bis
702
quater
c.p.c. i quali vengono, di conseguenza, abrogati.
L’art.
281
decies
-nel
delineare
l’ambito
di
applicazione
del
procedimento
semplificato di
cognizione
-enuncia:
“Quando i
fatti
di
causa non sono controversi,
oppure
quando la domanda è
fondata su prova documentale, o è
di
pronta soluzione
o richiede
un'istruzione
non complessa, il
giudizio è
introdotto
nelle
forme
del
procedimento
semplificato.
Nelle
cause
in
cui
il
tribunale
giudica
in
composizione
monocratica
la
domanda
può
sempre
essere
proposta
nelle
forme
del
procedimento semplificato”. Rispetto alla
vecchia
disciplina
numerosi sono i miglioramenti:
-in primo luogo vi
è
l’enunciazione
espressa
dei
casi
in cui
è
fruibile
il
procedimento in esame, ossia:
a) quando i
fatti
di
causa
non sono controversi;
b) oppure
quando la
domanda
è
fondata
su prova
documentale
o è
di
pronta
soluzione;
c)
o
quando
la
domanda
richiede
un'istruzione
non
complessa.
Questo
non era
enunciato con il
vecchio procedimento sommario di
cognizione.
Come
visto
sopra,
tuttavia
ciò
era
implicito
nel
sistema.
L’enunciazione
espressa però giova alla chiarezza;
-inoltre,
l’alternativa
al
rito
ordinario
di
cognizione
è
totale:
il
rito
in
esame
è
fruibile
non solo per le
controversie
trattate
dal
tribunale
in composizione
monocratica
(come
previsto
dall’art.
702
bis
c.p.c.),
ma
anche
per
quelle
trattate
dal
tribunale
in composizione
collegiale, come
confermato dal
novello art. 281
terdecies
c.p.c.
L’art.
281
undecies
regola
la
forma
della
domanda
e
costituzione
delle
parti,
mantenendo
-nella
sostanza
-l’impianto
del
preesistente
art.
702
bis
c.p.c.
L’art.
281
duodecies
regola
il
procedimento,
migliorando
in
parte
-ma
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
appesantendone
l’impianto informale
e
snello -quanto prescritto nel
preesistente
art. 702 ter
c.p.c. Questa la disciplina:
“alla prima udienza il
giudice
se
rileva che
per
la domanda principale
o
per
la domanda riconvenzionale
non ricorrono i
presupposti
di
cui
al
primo
comma
dell'articolo
281-decies,
dispone
con
ordinanza
non
impugnabile
la
prosecuzione
del
processo nelle
forme
del
rito ordinario fissando l'udienza di
cui
all'articolo 183, rispetto alla quale
decorrono i
termini
previsti
dall'articolo
171-ter.
Nello
stesso
modo
procede
quando,
valutata
la
complessità
della
lite
e
dell'istruzione
probatoria,
ritiene
che
la
causa
debba
essere
trattata
con
il rito ordinario.
Entro
la
stessa
udienza
l'attore
può
chiedere
di
essere
autorizzato
a
chiamare
in
causa
un
terzo,
se
l'esigenza
è
sorta
dalle
difese
del
convenuto.
il
giudice,
se
lo
autorizza,
fissa
la
data
della
nuova
udienza
assegnando
un
termine
perentorio per
la citazione
del
terzo. Se
procede
ai
sensi
del
primo comma il
giudice
provvede
altresì
sulla autorizzazione
alla chiamata del
terzo. La costituzione
del
terzo in giudizio avviene
a norma del
terzo comma dell'articolo
281-undecies.
alla
stessa
udienza,
a
pena
di
decadenza,
le
parti
possono
proporre
le
eccezioni
che
sono conseguenza della domanda riconvenzionale
e
delle
eccezioni
proposte dalle altre parti.
Se
richiesto e
sussiste
giustificato motivo, il
giudice
può concedere
alle
parti
un termine
perentorio non superiore
a venti
giorni
per
precisare
e
modificare
le
domande,
le
eccezioni
e
le
conclusioni,
per
indicare
i
mezzi
di
prova
e
produrre
documenti, e
un ulteriore
termine
non superiore
a dieci
giorni
per
replicare e dedurre prova contraria.
Se
non provvede
ai
sensi
del
secondo e
del
quarto comma e
non ritiene
la causa matura per
la decisione
il
giudice
ammette
i
mezzi
di
prova rilevanti
per la decisione e procede alla loro assunzione”.
L’art.
281
terdecies
regola
la
decisione
del
procedimento:
“il
giudice
quando
rimette
la
causa
in
decisione
procede
a
norma
dell'articolo
281-sexies.
Nelle
cause
in cui
il
tribunale
giudica in composizione
collegiale, procede
a
norma dell'articolo 275-bis. La sentenza è
impugnabile
nei
modi
ordinari”.
La
disposizione
reca
innovazioni
sostanziali
e
migliorative
rispetto alla
disciplina
(artt. 702 ter, commi
5, 6 e
7 e
702 quater
c.p.c.) del
vecchio procedimento
sommario di
cognizione, atteso che
in luogo della
ordinanza
decisoria
impugnabile
in
termini
accelerati
la
definizione
del
giudizio
si
ha
con
sentenza
“impugnabile nei modi ordinari”.
ulteriore
novità
sistematica
in
ordine
al
procedimento
semplificato
di
cognizione
è
che
questo è
stato scelto -in alternativa
al
procedimento ordinario
di
cognizione
introdotto dall’atto di
citazione
-quale
rito dinanzi
al
giudice
di
pace
(beninteso con elementi
di
specialità, funzionali
alla
semplificazione
tenuto
conto della non rilevanza delle controversie).
ContRIButI
DI
DottRInA
Il
comma
24 dell’art. 3 D.L.vo n. 149/2022 -novellando l’art. 316 c.p.c.
-stabilisce
che
davanti
al
giudice
di
pace
la
domanda
si
propone
nelle
forme
del
procedimento
semplificato
di
cognizione,
in
quanto
compatibili
sostituendo
il
vecchio
sistema
della
citazione
a
comparire
a
udienza
fissa.
Di
conseguenza,
il
nuovo testo dell’art. 318, comma
1, c.p.c. -regolante
il
contenuto della
domanda
-stabilisce
che
“La
domanda
si
propone
con
ricorso,
sottoscritto
a
norma dell'articolo 125, che
deve
contenere, oltre
all'indicazione
del
giudice
e delle parti, l'esposizione dei fatti e l'indicazione del suo oggetto”.
16. modificazione
dei
presupposti
e
delle
modalità della sospensione
dell’efficacia
esecutiva o dell'esecuzione della sentenza impugnata.
novellando
i
primi
due
commi
dell’art.
283
c.p.c.
si
è
statuito
quanto
segue:
“il
giudice
d'appello,
su
istanza
di
parte
proposta
con
l'impugnazione
principale
o
con
quella
incidentale,
sospende
in
tutto
o
in
parte
l'efficacia
esecutiva
o l'esecuzione
della sentenza impugnata, con o senza cauzione, se
l'impugnazione
appare
manifestamente
fondata
o
se
dall'esecuzione
della
sentenza
può derivare
un pregiudizio grave
e
irreparabile, pur
quando la condanna ha
ad
oggetto
il
pagamento
di
una
somma
di
denaro,
anche
in
relazione
alla
possibilità
di insolvenza di una delle parti.
L'istanza
di
cui
al
primo
comma
può
essere
proposta
o
riproposta
nel
corso del
giudizio di
appello se
si
verificano mutamenti
nelle
circostanze, che
devono essere
specificamente
indicati
nel
ricorso, a pena di
inammissibilità”.
All’evidenza
la
sospensione
ex
art.
283
c.p.c.
perde,
con
la
novella,
il
carattere
spiccatamente
cautelare
del
regime
precedente
nel
quale
il
presupposto
della
sospensione
era
costituito
dalla
sussistenza
di
“gravi
e
fondati
motivi,
anche
in
relazione
alla
possibilità
di
insolvenza
di
una
delle
parti”,
ossia:
sussistenza
sia
del
periculum
in
mora
che
del
fumus
boni
iuris.
Con
la
novella
è
consentita
la
sospensione
sussistendo
-alternativamente
-l’uno
o
l’altro
presupposto.
Questa
è
una
buona
novella.
L’ideale
è
che
la
sentenza
non
sia
esecutiva
fino
alla
sua
definitività.
tuttavia
-tenuto
conto
della
lungaggine
dei
processi
e
per
non
pregiudicare
il
vincitore
temporaneo
a
fronte
dell’atteggiamento
dilatorio
del
soccombente
che
impugna
per
prendere
tempo
-nel
1990
si
è
stabilito,
novellando
l’art.
282
c.p.c.,
che
“La
sentenza
di
primo
grado
è
provvisoriamente
esecutiva
tra
le
parti”.
Con
giusto
equilibrio,
con
la
novella
del
2022,
si
consente
una
revisione
della
esecutività
a
maglie
larghe:
sia
quando
il
giudice
di
primo
grado
erra
manifestamente,
sia
quando
dal-
l'esecuzione
della
sentenza
può
derivare
un
pregiudizio
grave
e
irreparabile
al
soccombente.
Altro
aspetto
positivo
è
che
la
richiesta
di
sospensione
può
essere
proposta
non solo con l’atto di impugnazione, ma anche nel corso del giudizio.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
17. restyling del contenuto-forma dell’atto di appello.
L’art. 342 c.p.c. viene sostituito con il seguente testo:
“L'appello
si
propone
con
citazione
contenente
le
indicazioni
prescritte
nell'articolo
163.
L'appello
deve
essere
motivato,
e
per
ciascuno
dei
motivi
deve
indicare
a
pena
di
inammissibilità,
in
modo
chiaro,
sintetico
e
specifico:
1)
il
capo
della
decisione
di
primo
grado
che
viene
impugnato;
2)
le
censure
proposte
alla
ricostruzione
dei
fatti
compiuta
dal
giudice
di
primo
grado;
3)
le
violazioni
di
legge
denunciate
e
la
loro
rilevanza
ai
fini
della
decisione
impugnata.
Tra il
giorno della citazione
e
quello della prima udienza di
trattazione
devono
intercorrere
termini
liberi
non
minori
di
novanta
giorni
se
il
luogo
della notificazione
si
trova in italia e
di
centocinquanta giorni
se
si
trova all'estero”.
All’evidenza, rispetto al
vecchio testo, tre
sono le
novità:
a) previsione
espressa
che
i
motivi
di
appello
devono
essere,
a
pena
di
inammissibilità,
oltre
che
specifici, anche
chiari
sintetici;
b) precisazioni
in ordine
alle
tecniche
di
redazione
dei
motivi;
c)
termine
a
comparire
sganciato
dalle
previsioni
del
primo grado, atteso che
non vi
è
alcuna
attività
preliminare
come
quella
prevista,
nel primo grado, agli artt. 171 bis
e 171
ter
c.p.c.
18.
Eliminazione
della
pronuncia
di
inammissibilità
dell’appello
quando
l’impugnazione
non ha una ragionevole probabilità di essere accolta.
Con la
novella
del
2012 vennero introdotti
nel
codice
gli
artt. 348 bis
e
348 ter
c.p.c., ad imitazione
di
istituti
previsti
nella
procedura
tedesca. venne
statuito che, fuori
dei
casi
in cui
deve
essere
dichiarata
con sentenza
l'inammissibilità
o l'improcedibilità
dell'appello, l'impugnazione
è
dichiarata
inammissibile
dal
giudice
competente
quando non ha
una
ragionevole
probabilità
di
essere
accolta;
tanto
con
ordinanza
succintamente
motivata,
anche
mediante
il
rinvio
agli
elementi
di
fatto
riportati
in
uno
o
più
atti
di
causa
e
il
riferimento
a
precedenti
conformi.
In
questa
evenienza,
pronunciata
l'inammissibilità,
contro
il
provvedimento
di
primo
grado
può
essere
proposto,
a
norma
dell'art.
360
c.p.c., ricorso per cassazione
(così
l’art. 348 ter, comma
3, c.p.c.). Il
quarto e
quinto comma
dell’art. 348 ter
c.p.c., statuivano infine:
“Quando l'inammissibilità
è
fondata sulle
stesse
ragioni, inerenti
alle
questioni
di
fatto, poste
a
base
della
decisione
impugnata,
il
ricorso
per
cassazione
di
cui
al
comma
precedente
può essere
proposto esclusivamente
per
i
motivi
di
cui
ai
numeri
1), 2), 3) e
4) del
primo comma dell'articolo 360
[comma
4]. La disposizione
di
cui
al
quarto comma si
applica, fuori
dei
casi
di
cui
all'articolo 348-bis,
secondo comma, lettera a), anche
al
ricorso per
cassazione
avverso la sentenza
d'appello che conferma la decisione di primo grado [comma 5]”.
La
sunteggiata
disciplina
ha
suscitato vari
contrasti
in dottrina
-con notevoli
riflessi
in giurisprudenza, che
ne
ha
minimizzato l’uso, rispetto ai
casi
potenziali
ai
quali
la
detta
disciplina
poteva
essere
applicata
-perché
consente
ContRIButI
DI
DottRInA
di
dichiarare
inammissibile
l'impugnazione
quando questa
non ha
una
ragionevole
probabilità
di
essere
accolta. La
formulazione
espone
ad una
latissima
discrezionalità
del
giudicante.
Che
significa
“ragionevole
probabilità
di
essere
accolta”?
Perché
introdurre
un modello di
decisione
tipico del
giudizio cautelare,
quando si è in presenza di un normale giudizio di cognizione?
All’evidenza
la
novella
del
2012, introducente
gli
artt. 348 bis
e
348 ter
c.p.c., è
l’ennesima
tecnica
per deflazionare
a
colpi
di
sciabola
il
contenzioso,
il cui conto, però, viene addebitato unicamente alle parti.
Per
rimediare
a
questa
situazione,
il
legislatore
della
riforma
-saggiamente
-ha
rivisto il
tutto eliminando la
dichiarazione
di
inammissibilità
del-
l'impugnazione
quando
questa
non
ha
una
ragionevole
probabilità
di
essere
accolta, semplificando l’iter nel
caso della
possibilità
di
decidere, anche
sul
merito, la
causa
in limine
litis, canalizzando la
lite
nella
pronuncia
comunque
di
una
sentenza
impugnabile
nei
modi
ordinari. tanto è
l’effetto dell’abrogazione
dell’art. 348 ter
c.p.c. e
della
sostituzione
dell’art. 348 bis
c.p.c. con la
seguente disposizione:
“Quando ravvisa che
l'impugnazione
è
inammissibile
o manifestamente
infondata, il
giudice
dispone
la discussione
orale
della causa secondo quanto
previsto dall'articolo 350-bis.
Se
è
proposta impugnazione
incidentale, si
provvede
ai
sensi
del
primo
comma
solo
quando
i
presupposti
ivi
indicati
ricorrono
sia
per
l'impugnazione
principale
che
per
quella
incidentale.
in
mancanza,
il
giudice
procede
alla
trattazione di tutte le impugnazioni comunque proposte contro la sentenza”.
19.
adeguamento
dell’iter
alla
complessità/semplicità
delle
problematiche
agitate,
previsione
dell’adozione
degli
atti
difensionali
finali
prima
(e
non
dopo)
l’udienza
nella
quale
la
causa
è
rimessa
in
decisione,
riduzione
dei
casi
di rimessione in primo grado.
Con un ritorno all’antico -ossia
alla
previsione
codicistica
ante
novella
del
1950
-si
prevede
nuovamente
la
nomina
dell’istruttore
giusta
la
previsione
dell’art. 349 bis, comma
1, c.p.c.:
“Quando l'appello è
proposto davanti
alla
corte
di
appello,
il
presidente,
se
non
ritiene
di
nominare
il
relatore
e
disporre
la comparizione
delle
parti
davanti
al
collegio per
la discussione
orale, designa
un componente di questo per la trattazione e l'istruzione della causa”.
nella
prima
udienza,
in
sede
di
trattazione
-come
disciplinata
nell’art.
350 c.p.c. pur’esso novellato -dopo le
verifiche
preliminari
(sulla
regolarità
del
contraddittorio, riunione
dei
giudizi, ecc.), due
sono i
possibili
binari
evolutivi:
-discussione
orale
della
causa
secondo la
disciplina
contenuta
nell’art.
350 bis
c.p.c. per i
casi, in un certo senso semplici, ossia
a) quando il
giudice
ravvisa
che
l'impugnazione
è
inammissibile
o manifestamente
infondata
(art.
348
bis
c.p.c.);
b) quando il
giudice
ravvisa
che
l'impugnazione
è
manifesta
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
mente
fondata, o comunque
quando il
giudice
lo ritenga
opportuno in ragione
della
ridotta
complessità
o
dell'urgenza
della
causa
(art.
350,
comma
3,
c.p.c.).
La
sentenza
è
motivata
in
forma
sintetica,
anche
mediante
esclusivo
riferimento
al
punto di
fatto o alla
questione
di
diritto ritenuti
risolutivi
o mediante
rinvio a precedenti conformi;
-prosieguo,
con
svolgimento
necessario
del
tentativo
di
conciliazione
ordinando,
quando
occorre,
la
comparizione
personale
delle
parti,
eventuale
istruttoria
(artt. 350 e
352 c.p.c. novellati), e
avvio alla
decisione
o mediante
la
discussione
orale
della
causa
secondo la
disciplina
contenuta
nell’art. 350
bis
c.p.c. o con fissazione
davanti
al
giudice
istruttore
dell'udienza
di
rimessione
della
causa
in
decisione
con
assegnazione
alle
parti,
salvo
che
queste
non vi
rinuncino, dei
seguenti
termini
perentori:
1) un termine
non superiore
a
sessanta
giorni
prima
dell'udienza
per il
deposito di
note
scritte
contenenti
la
sola
precisazione
delle
conclusioni;
2)
un
termine
non
superiore
a
trenta
giorni
prima
dell'udienza
per il
deposito delle
comparse
conclusionali;
3) un
termine
non superiore
a
quindici
giorni
prima
per il
deposito delle
note
di
replica.
All'udienza
la
causa
è
trattenuta
in decisione. Davanti
alla
corte
di
appello,
l'istruttore
riserva
la
decisione
al
collegio.
La
sentenza
è
depositata
entro
sessanta giorni.
Con l’abrogazione
dell’art. 353 c.p.c. è
stata
eliminata
-nel
caso in cui
il
giudice
di
appello riforma
la
sentenza
di
primo grado dichiarando che
il
giudice
ordinario ha
sulla
causa
la
giurisdizione
negata
dal
primo giudice
-la
rimessione
al
primo
giudice
nel
caso
in
cui
questi
abbia
declinato
la
giurisdizione. In questa
evenienza
-come
per gli
altri
casi
in cui
dichiara
la
nullità
di
atti
compiuti
in primo grado diversi
da
quelli
per i
quali
l’art. 354
c.p.c. prevede
la
rimessione
al
primo giudice
-il
giudice
d'appello ammette
le
parti
a
compiere
le
attività
che
sarebbero
precluse
e
ordina,
in
quanto
possibile,
la rinnovazione degli atti a norma dell'art. 356 c.p.c.
20. inserimento nell’art. 360 c.p.c. (rubricato: sentenze
impugnabili
e
motivi
di
ricorso) -quale
giusta sedes
materiae
-del
principio della “doppia conforme”
quale circostanza limitativa dei motivi di ricorso per cassazione.
Con
giusto
trapianto
(dal
vecchio
art.
348
ter,
ultimo
comma
c.p.c.
al
nuovo quarto comma
dell’art. 360 c.p.c.) si
enuncia:
“Quando la pronuncia
di
appello
conferma
la
decisione
di
primo
grado
per
le
stesse
ragioni,
inerenti
ai
medesimi
fatti, poste
a base
della decisione
impugnata, il
ricorso per
cassazione
può
essere
proposto
esclusivamente
per
i
motivi
di
cui
al
primo
comma, numeri
1), 2), 3) e
4). Tale
disposizione
non si
applica relativamente
alle
cause
di
cui
all'articolo 70, primo comma
[ossia
alle
cause
nelle
quali
è
obbligatorio
l’intervento
del
P.M.]”.
Si
conferma,
quindi,
che
il
ricorso
per
cassazione
non è
possibile
per il
motivo relativo all’“omesso esame
circa un
fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.
ContRIButI
DI
DottRInA
21. rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione.
Sulla
suggestione
di
meccanismi
presenti
nel
sistema
giurisdizionale
dell’unione
Europea
(rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
ex art. 267
t.F.u.E.)
e
nel
sistema
interno
in
materia
di
contenzioso
sul
pubblico
impiego
(art. 64 D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165, ma
a
date
condizioni
e
sullo stimolo di
impugnativa
di
sentenza
recante
quale
unico
oggetto
la
questione
pregiudiziale)
viene
introdotto nel
processo civile, a
mezzo dell’art. 363 bis
c.p.c., il
rinvio pregiudiziale alla Corte di cassazione.
All’uopo si
prevede
che
il
giudice
di
merito può disporre
con ordinanza,
sentite
le
parti
costituite, il
rinvio pregiudiziale
degli
atti
alla
Corte
di
cassazione
per la
risoluzione
di
una
questione
esclusivamente
di
diritto, “quando
concorrono
le
seguenti
condizioni:
1)
la
questione
è
necessaria
alla
definizione
anche
parziale
del
giudizio e
non è
stata ancora risolta dalla Corte
di
cassazione; 2) la questione
presenta gravi
difficoltà interpretative; 3) la questione
è
suscettibile
di
porsi
in numerosi
giudizi”. L'ordinanza
è
immediatamente
trasmessa
alla
Corte
di
cassazione
ed
è
comunicata
alle
parti.
Il
procedimento
è
sospeso
dal
giorno
in
cui
è
depositata
l'ordinanza,
salvo
il
compimento
degli
atti
urgenti
e
delle
attività
istruttorie
non dipendenti
dalla
soluzione
della
questione
oggetto
del
rinvio
pregiudiziale.
Il
primo
presidente
assegna
la
questione
alle
sezioni
unite
o alla
sezione
semplice
per l'enunciazione
del
principio
di
diritto,
o
dichiara
con
decreto
l'inammissibilità
della
questione
per
la
mancanza
di
una
o
più
delle
condizioni
di
cui
al
primo
comma.
Il
principio
di
diritto
enunciato
dalla
Corte
è
vincolante
nel
procedimento
nel-
l'ambito del
quale
è
stata
rimessa
la
questione
e, se
questo si
estingue, anche
nel
nuovo processo in cui
è
proposta
la
medesima
domanda
tra
le
stesse
parti.
Il
meccanismo ha
l’evidente
obiettivo nomofilattico del
contenzioso, al
fine
di
far pronunciare
su una
questione
rilevante
-da
subito -la
Corte
di
cassazione.
nel
nostro ordinamento, a
differenza
dell’ordinamento dell’unione
Europea
e
degli
ordinamenti
di
common
law,
non
vale
la
forza
vincolante
del
precedente
giurisdizionale,
anche
dei
giudici
di
ultimo
grado.
La
Corte
di
cassazione
“quale
organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e
l'uniforme
interpretazione
della
legge,
l'unità,
del
diritto
oggettivo
nazionale”
(art. 65, comma
1, R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 recante
norme
sull’“ordinamento
giudiziario”).
La
Corte,
all’evidenza,
orienta
il
contenzioso
in
virtù
della
autorevolezza
delle
proprie
enunciazioni
ed
altresì
per
la
circostanza
che,
essendo giudice
di
ultimo grado, tutte
le
liti
potranno passare
al
suo vaglio,
sicché
il
suo
pensiero
-di
fatto
-pesa.
negli
ultimi
anni,
tuttavia
-mantenendo
invariato il
principio della
forza
non vincolante
del
precedente
della
Suprema
Corte
-sono
stati
introdotti
meccanismi
per
consolidare,
di
fatto,
il
precedente
del
giudice
di
legittimità.
vuol
farsi
riferimento,
innanzitutto
al
filtro
di
cui
all’art.
360
bis,
n.
1,
c.p.c.
secondo
cui
il
ricorso
in
cassazione
è
inammissibile:
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
“1)
quando
il
provvedimento
impugnato
ha
deciso
le
questioni
di
diritto
in
modo
conforme
alla
giurisprudenza
della
Corte
e
l’esame
dei
motivi
non
offre
elementi
per
confermare
o mutare
l’orientamento della stessa”. vuol
farsi
riferimento,
altresì
all’istituto
del
“Principio
di
diritto
nell’interesse
della
legge”
ex art. 363 c.p.c. Il
nuovo strumento di
cui
all’art. 363
bis
c.p.c. si
incanala
nei
binari
ora
segnalati
sul
rafforzamento underground
della
forza
vincolante
del precedente della Cassazione.
22. restyling del contenuto-forma del ricorso per cassazione.
vengono
modificati
i
nn.
3,
4
e
6
dell’art.
366
c.p.c.,
sicché
l’attuale
testo
del
comma
1 dell’articolo è
il
seguente:
“il
ricorso deve
contenere, a pena di
inammissibilità: 1) l'indicazione
delle
parti; 2) l'indicazione
della sentenza o
decisione
impugnata; 3) la chiara esposizione
dei
fatti
della causa essenziali
alla
illustrazione
dei
motivi
di
ricorso
[in
precedenza:
l'esposizione
sommaria
dei
fatti
della
causa];
4) la chiara e
sintetica esposizione
dei
motivi
per
i
quali
si
chiede
la cassazione, con l'indicazione
delle
norme
di
diritto su cui
si
fondano
[in precedenza:
i
motivi
per i
quali
si
chiede
la
cassazione, con l'indicazione
delle
norme
di
diritto su cui
si
fondano];
5) l'indicazione
della procura,
se
conferita
con
atto
separato
e,
nel
caso
di
ammissione
al
gratuito
patrocinio,
del
relativo
decreto;
6)
la
specifica
indicazione,
per
ciascuno
dei
motivi,
degli
atti
processuali, dei
documenti
e
dei
contratti
o accordi
collettivi
sui
quali
il
motivo si
fonda e
l'illustrazione
del
contenuto rilevante
degli
stessi
[in precedenza:
la
specifica
indicazione
degli
atti
processuali,
dei
documenti
e
dei
contratti
o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda]”.
23.
revocazione
straordinaria
per
contrasto
accertato
dei
giudicati
dell’a.G.o. con la CEDU.
Il
nuovo terzo comma
dell’art. 362 c.p.c. anticipa
che
“Le
decisioni
dei
giudici
ordinari
passate
in giudicato possono altresì
essere
impugnate
per
revocazione
ai
sensi
dell'articolo 391-quater
quando il
loro contenuto è
stato
dichiarato dalla Corte
europea dei
diritti
dell'uomo contrario alla Convenzione
ovvero ad uno dei
suoi
Protocolli”. Il
dettaglio è
poi
contenuto nella
novella
di cui all’art. 391 quater
c.p.c. il quale così enuncia:
“Le
decisioni
passate
in
giudicato
il
cui
contenuto
è
stato
dichiarato
dalla
Corte
europea dei
diritti
dell'uomo contrario alla Convenzione
per
la salvaguardia
dei
Diritti
dell'Uomo e
delle
Libertà fondamentali
ovvero ad uno dei
suoi
Protocolli, possono essere
impugnate
per
revocazione
se
concorrono le
seguenti
condizioni:
1)
la
violazione
accertata
dalla
Corte
europea
ha
pregiudicato
un diritto di
stato della persona; 2) l'equa indennità eventualmente
accordata
dalla
Corte
europea
ai
sensi
dell'articolo
41
della
Convenzione
non
è idonea a compensare le conseguenze della violazione.
il
ricorso si
propone
nel
termine
di
sessanta giorni
dalla comunicazione
ContRIButI
DI
DottRInA
o,
in
mancanza,
dalla
pubblicazione
della
sentenza
della
Corte
europea
ai
sensi
del
regolamento
della
Corte
stessa.
Si
applica
l'articolo
391-ter,
secondo
comma.
L'accoglimento
della
revocazione
non
pregiudica
i
diritti
acquisiti
dai
terzi
di
buona
fede
che
non
hanno
partecipato
al
giudizio
svoltosi
innanzi
alla
Corte europea”.
La
novella
prevede
che
nel
caso
in
cui
la
Corte
europea
dei
diritti
del-
l’uomo
accerti
il
contrasto
tra
un
giudicato
dei
giudici
ordinari
-compresi,
ovviamente,
i
giudici
specializzati
-e
la
CEDu
(Convenzione
europea
dei
diritti
dell'uomo
del
4
novembre
1950,
ratificata
in
Italia
con
L.
4
agosto
1955
n.
848)
è
possibile
conseguire
la
revocazione
del
giudicato.
Il
giudizio
-indipendentemente
dalla
tipologia
del
giudice
ordinario che
ha
emanato la
decisione
passata
in giudicato -è
centralizzato presso la
Corte
di
Cassazione, in deroga
alla
regola
generale
per la
quale
la
revocazione
si
propone
davanti
allo stesso
giudice
che
ha
pronunciato la
sentenza
impugnata
(art. 398, comma
1, c.p.c.,
art. 391 bis
c.p.c.;
art. 391 ter
c.p.c.). tanto, deve
ritenersi, per il
concorso di
varie
ragioni:
complessità
degli
accertamenti, unità
degli
orientamenti, doveroso
ossequio verso la Corte EDu.
Giusta
il
richiamo al
comma
2 dell’art. 391 ter
c.p.c., quando pronuncia
la
revocazione,
la
Corte
decide
la
causa
nel
merito
qualora
non
siano
necessari
ulteriori
accertamenti
di
fatto;
altrimenti, pronunciata
la
revocazione, rinvia
la
causa
al
giudice
che
ha
pronunciato la
sentenza
cassata. L’effetto di
questa
disciplina
è
peculiare:
nel
caso del
giudicato con sentenza
di
primo grado, in
un
procedimento
che
prevede
il
doppio
grado
di
giurisdizione,
l’accoglimento
della
revocazione
e
la
conseguente
decisione
della
causa
nel
merito -qualora
non
siano
necessari
ulteriori
accertamenti
di
fatto
da
parte
della
corte
della
corte
di
Cassazione
-comporta
per le
parti
la
perdita
di
un grado di
giurisdizione.
Parti
che
alcuna
causalità
hanno
avuto
nella
violazione
delle
norme
CEDu. Come dire: per aggiustare un principio se ne rompe un altro.
24. rivitalizzazione dello strumento codice.
Al
fine
di
recuperare
la
centralità
dello strumento “codice”
viene
inserito
nel
codice
di
procedura
civile
-con
il
comma
32
dell’art.
3
del
D.L.vo
n.
149/2022
-un
rito
in
precedenza
contenuto
in
una
legge
speciale.
È
il
caso
delle
controversie
relative
ai
licenziamenti,
la
cui
disciplina
è
stata
allocata
nel
titolo Iv
-recante:
“Norme
per
le
controversie
in materia di
lavoro”
-del
libro secondo, con il
Capo I bis
(artt. 441
bis
-441quater). Di
conseguenza
è
stato abrogato -dall’art. 37 D.L.vo n. 149/2022 -l’art. 1, commi
da
47 a
69,
L. 28 giugno 2012, n. 92 (prevedente
il
c.d. rito Fornero in materia
di
licenziamenti).
Al
medesimo fine, con la
disciplina
unitaria
del
procedimento in materia
di
persone, minorenni
e
famiglie
allocato nel
codice
di
procedura
civile, si
è
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
operata
-come
si
evidenzierà
nel
successivo paragrafo -l’abrogazione
della
precedente
disciplina
sul
punto contenuta
nel
codice
civile
(abrogazione
operata
dall’art. 1 del
D.L.vo n. 149/2022) o in leggi
speciali
(quali
quella
sul
divorzio,
ove
l’abrogazione
è
stata
operata
dall’art. 27 del
D.L.vo n. 149/2022).
Sempre
al
fine
della
rivitalizzazione
del
modello codice
si
è
avuto l’inserimento
nel
codice
delle
disposizioni
in materia
di
processo civile
telematico.
tanto
a
mezzo
del
comma
12
dell’art.
4
D.L.vo
n.149/2022
che
ha
inserito
nelle
disposizioni
per
l'attuazione
del
codice
di
procedura
civile
e
disposizioni
transitorie,
il
titolo
v
ter
recante
“Disposizioni
relative
alla
giustizia
digitale”,
le seguenti norme:
-art. 196 quater
(obbligatorietà
del
deposito telematico di
atti
e
di
provvedimenti);
-art.
196
quinquies
(Dell'atto
del
processo
redatto
in
formato
elettronico);
-art.
196
sexies
(Perfezionamento
del
deposito
con
modalità
telemati
che);
- art. 196 septies
(Copia cartacea di atti depositati telematicamente);
-art. 196 octies
(Potere
di
certificazione
di
conformità
delle
copie
degli
atti
e
dei
provvedimenti
contenuti
nel
fascicolo informatico o allegati
alle
comunicazioni
e notificazioni di cancelleria);
-art. 196 novies
(Potere
di
certificazione
di
conformità
di
copie
di
atti
e
di provvedimenti);
-art. 196 decies
(Potere
di
certificazione
di
conformità
delle
copie
trasmesse
con modalità telematiche all'ufficiale giudiziario);
- art. 196 undecies
(Modalità dell'attestazione di conformità);
- art. 196 duodecies
(udienza con collegamenti audiovisivi a distanza).
Corrispondentemente
-per la
parte
oggetto della
novella
-gli
artt. 16
bis,
16 septies, 16 decies
e
16 undecies
del
D.L. 18 ottobre
2012, n. 179, conv. L.
17 dicembre 2012, n. 221 sono stati abrogati dall’art.11 D.L.vo n. 149/2022.
25. Procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie.
tra
le
novità
più significative
della
novella
vi
è
la
sistematizzazione
del
procedimento in materia
di
persone, minorenni
e
famiglie. viene
in rilievo un
procedimento
di
cognizione
con
rito
speciale
ora
allocato
nel
secondo
libro
del codice di procedura civile, con l’aggiunta di un titolo (il Iv
bis).
In
precedenza
varie
controversie
in
materia
di
famiglia
e
di
stato
delle
persone
di
seguito dettagliate
-ora
coinvolte
nel
nuovo procedimento in materia
di
persone, minorenni
e
famiglie
-erano trattate
in camera
di
consiglio
in sede
di
volontaria
giurisdizione. Queste
controversie, per effetto della
novella,
vedono mutare
-ufficialmente
e
formalmente
-la
propria
natura. Costituiscono,
ora,
procedimenti
di
cognizione
ancorché
con
rito
speciale,
abbandonando
la
precedente
natura
di
volontaria
giurisdizione.
Di
conseguenza
anche
l’allocazione
topografica
della
disciplina
è
mutata:
dal
libro
ContRIButI
DI
DottRInA
quarto (relativo ai
procedimenti
speciali,
sub specie
di
procedimenti
trattati
in
camera
di
consiglio in sede
di
volontaria
giurisdizione) al
libro secondo (relativo
al
processo
di
cognizione).
Il
comma
33
dell’art.
3
del
D.L.vo
n.
149/2022, infatti, ha
allocato nel
libro secondo il
novello titolo Iv
bis
(artt.
473 bis
-473 ter
c.p.c.) regolante
il
procedimento in materia
di
persone, minorenni
e
famiglie. Conseguentemente, il
comma
49 dell’art. 3 in esame
ha
abrogato i
Capi
I (Della
separazione
personale
dei
coniugi), II (Dell’interdizione,
dell’inabilitazione
e
dell’amministrazione
di
sostegno),
III
(Disposizioni
relative
all’assenza
e
alla
dichiarazione
di
morte
presunta), Iv
(Disposizioni
relative
ai
minori,
agli
interdetti
e
agli
inabilitati),
v
(Dei
rapporti
patrimoniali
tra
i
coniugi) e
v
bis
(Degli
ordini
di
protezione
contro gli
abusi
familiari) del
titolo II del libro quarto del codice di procedura civile.
Si
è
avuta
altresì
l’abrogazione
della
precedente
disciplina
sulla
materia,
ora
regolata
nel
citato titolo Iv
bis
del
libro secondo del
codice
di
rito civile,
contenuta
nel
codice
civile
agli
artt.
156
commi
4-5-6,
158,
336
bis,
337
octies
(abrogazione
operata
dall’art. 1 del
D.L.vo n. 149/2022) o in leggi
speciali,
come
quella
sul
divorzio,
L.
1
dicembre
1970,
n.
898
(con
abrogazione
dei
punti
rilevanti
-ossia:
artt.
4,
5
comma
9,
8,
9
comma
1,
10
comma
1
-operata
dall’art. 27 del
D.L.vo n. 149/2022). tanto è
funzionale
altresì
alla
rivitalizzazione
del
modello
codice
secondo
quanto
esposto
innanzi
nel
precedente
paragrafo.
va
precisato
che
già
con
la
pregressa
disciplina
i
procedimenti
relativi
alle
controversie
in
materia
di
famiglia
e
di
stato
regolati
dai
Capi
I,
II,
III,
Iv,
v
e
v
bis
del
titolo
II
del
libro
quarto
del
codice
di
procedura
civile
non
avevano
tutti
i
connotati
caratterizzanti
i
procedimenti
di
giurisdizione
volontaria.
Ciò
in
quanto
nella
lite
sono
spesso
coinvolti
status,
diritti
indisponibili.
Come
è
noto
i
caratteri
dei
procedimenti
di
giurisdizione
volontaria
-secondo
i
connotati
fissati
in
special
modo
negli
artt.
737-742
c.p.c.
-sono,
in
essenza,
i
seguenti:
ricorso
come
atto
introduttivo,
anche
da
parte
del
diretto
interessato
atteso
che,
di
regola,
non
sussiste
l’onere
del
patrocinio
di
un
difensore
(art.
737
c.p.c.);
giudice
competente
è,
di
norma,
il
tribunale,
in
composizione
collegiale
(art.
50
bis,
comma
2,
c.p.c.);
celerità
ed
ufficiosità
del
procedimento
(art.
738
c.p.c.);
decisione
a
mezzo
di
decreto
motivato
(art.
737
c.p.c.);
impugnativa
a
mezzo
di
reclamo
(artt.
739-740
c.p.c.),
atteso
che
è
operante
il
principio
del
doppio
grado;
inidoneità
al
giudicato,
atteso
che
il
decreto
può
essere
in
ogni
tempo
modificato
o
revocato
(art.
742
c.p.c.).
non
vi
è,
tecnicamente,
un
processo
di
cognizione.
Si
parla
di
amministrazione
pubblica
del
diritto
privato:
dovendosi
costituire,
modificare,
estinguere
rapporti
giuridici
nei
quali
sono
coinvolti
interessi
particolari
(diritti
indisponibili,
status,
interessi
legittimi,
interessi
semplici,
ecc.),
interviene
-in
funzione
di
garanzia
per
la
sua
strutturale
terzietà
-il
giudice
ordinario,
il
quale
opera
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
non
esercitando
la
funzione
giurisdizionale,
ma
una
funzione
latamente
amministrativa.
Come
innanzi
precisato, i
procedimenti
relativi
alle
controversie
in materia
di
famiglia
e
di
stato regolati
dai
Capi
I, II, III, Iv, v
e
v
bis
del
titolo II
del
libro quarto del
codice
di
procedura
civile
avevano vistose
peculiarità, rispetto
all’ordinario regime
dei
procedimenti
di
giurisdizione
volontaria. All’uopo
se
ne
menziona
una
fra
tutte:
sentenza
quale
atto
definitorio
del
giudizio, con stabilità
formale. negli
ultimi
tre
decenni, inoltre
vari
procedimenti
formalmente
trattati
in camera
di
consiglio -principalmente
quelli
relativi
ai
rapporti
tra
i
coniugi
ed
ai
rapporti
con
i
figli
-sono
stati
giurisdizionalizzati,
sicché
nominativamente
erano
procedimenti
di
volontaria
giurisdizione, ma
in sostanza
integravano giudizi
di
cognizione
trattati
però
in camera
di
consiglio (senza
udienza
pubblica) -almeno nella
prima
fase
c.d.
presidenziale
-con
notevoli
aspetti
di
ufficiosità.
Portando
a
compimento,
quindi
il
descritto fenomeno, anche
in via
formale, si
è
sancito il
carattere
di
processo di cognizione dei procedimenti in esame.
La
disciplina
de
qua contiene
un micro-codice
che
si
dipana
per settantatre
articoli. Il
titolo Iv
bis
è composto da quattro capi:
a) Capo I (artt. 473 bis
- 473 bis.10), recante “Disposizioni generali”.
Il
procedimento in esame
si
applica
alle
controversie
relative
allo stato
delle
persone, ai
minorenni
e
alle
famiglie
attribuiti
alla
competenza
del
tribunale
ordinario,
del
giudice
tutelare
e
del
tribunale
per
i
minorenni,
salvo
che
la
legge
disponga
diversamente
e
con esclusione
dei
procedimenti
volti
alla
dichiarazione
di
adottabilità, dei
procedimenti
di
adozione
di
minori
di
età
e
dei
procedimenti
attribuiti
alla
competenza
delle
sezioni
specializzate
in materia
di
immigrazione, protezione
internazionale
e
libera
circolazione
dei
cittadini
dell'unione europea (così l’art. 473 bis
c.p.c.).
Il
tribunale
giudica
in composizione
collegiale
(art. 473
bis.1 c.p.c.), con
notevoli
poteri
ufficiosi
attesi
gli
interessi
indisponibili
coinvolti
nella
vicenda
(art. 473 bis.2 c.p.c.).
b) Capo II (artt. 473 bis.11 -473 bis.39 c.p.c.), rubricato “Del
procedimento”.
La
domanda
si
propone
con ricorso depositato al
giudice
competente, sia
in primo grado (art. 473 bis.12 c.p.c.), sia
in sede
di
impugnazione
(art. 473
bis.30 c.p.c.). L’art. 473 bis.18 enuncia
il
dovere
di
leale
collaborazione:
“il
comportamento della parte
che
in ordine
alle
proprie
condizioni
economiche
rende
informazioni
o effettua produzioni
documentali
inesatte
o incomplete
è
valutabile
ai
sensi
del
secondo comma dell'articolo 116, nonché
ai
sensi
del
primo comma dell'articolo 92 e dell'articolo 96”.
vi
è
poi
una
specifica
disciplina
in
ordine
all’attuazione
dei
provvedimenti
e
in specie
sulle
garanzie
a
tutela
del
credito (art. 473 bis.36 c.p.c.), sul
pagamento diretto del
terzo (art. 473 bis.37 c.p.c.), sull’attuazione
dei
prov
ContRIButI
DI
DottRInA
vedimenti
sull'affidamento del
minore
e
per la
soluzione
delle
controversie
in
ordine
all'esercizio della
responsabilità
genitoriale
(art. 473 bis.38 c.p.c.), sui
provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni (art. 473 bis.39 c.p.c.).
c)
Capo
III
(artt.
473
bis.40
-473
bis.71
c.p.c.),
recante
“Disposizioni
speciali”.
vi
è
la
specialità
della
specialità.
ossia
per
peculiari
vicende
-sempre
relative
allo stato delle
persone, ai
minorenni
e
alle
famiglie
-il
procedimento
delineato
nel
precedente
capo
II
subisce
modifiche
per
le
peculiarità
della
materia,
come
ad esempio l’abbreviazione
dei
termini, il
potere
del
giudice
di
disporre
mezzi
di
prova
anche
al
di
fuori
dei
limiti
di
ammissibilità
previsti
dal
codice civile.
vengono in rilievo:
-procedimenti
inerenti
alla
violenza
domestica
o
di
genere
(Sezione
I:
artt. 473 bis.40 - 473 bis.46);
-procedimenti
di
separazione, di
scioglimento o cessazione
degli
effetti
civili
del
matrimonio,
di
scioglimento
dell'unione
civile
e
di
regolamentazione
dell'esercizio
della
responsabilità
genitoriale,
nonché
di
modifica
delle
relative
condizioni
(Sezione
II:
artt. 473 bis.47 -473 bis.51). Questa
sezione
assorbe
-tra
l’altro
-quanto
previsto
nel
capo
I
del
titolo
II
del
libro
quarto
del
codice
di
procedura
civile
(artt. 706-711;
del
relativo procedimento non si
dubitava
la
natura
giurisdizionale,
essenzialmente
l’attitudine
a
dar
luogo
al
giudicato);
-procedimenti
di
interdizione, di
inabilitazione
e
di
nomina
di
amministratore
di
sostegno (Sezione
III:
artt. 473 bis.52 -473 bis.58). Questa
sezione
assorbe
quanto previsto nel
capo II del
titolo II del
libro quarto del
codice
di
procedura
civile
(artt. 712-720 bis;
anche
in questo caso, non si
dubitava
che
il
procedimento in esame
avesse
le
caratteristiche
proprie
della
giurisdizione
di cognizione, da inquadrare nella c.d. giurisdizione a contenuto obiettivo);
-procedimenti
inerenti
alla
assenza
e
morte
presunta
(Sezione
Iv:
artt.
473 bis.59 -473 bis.63). Questa
sezione
assorbe
quanto previsto nel
capo III
del
titolo
II
del
libro
quarto
del
codice
di
procedura
civile
(artt.
721-731;
anche
in questa
evenienza, non si
dubitava
che
il
procedimento in esame
avesse
le
caratteristiche proprie della giurisdizione di cognizione);
-provvedimenti
relativi
a
minori
interdetti
e
inabilitati
(Sezione
v:
artt.
473 bis.64 -473 bis.66). Questa
sezione
assorbe
quanto previsto nel
capo Iv
del
titolo II del libro quarto del codice di procedura civile (artt. 732-734);
-procedimenti
inerenti
i
rapporti
patrimoniali
tra
coniugi
(Sezione
vI:
artt. 473 bis.67 -473 bis.68). Questa
sezione
assorbe
quanto previsto nel
capo
v del
titolo II del libro quarto del codice di procedura civile (artt. 735-736);
-procedimenti
inerenti
agli
ordini
di
protezione
contro
gli
abusi
familiari.
(Sezione
vII:
artt. 473 bis.69 -473 bis.71). Questa
sezione
assorbe
ed implementa
quanto previsto nel
capo v
bis
del
titolo II del
libro quarto del
codice
di procedura civile (art. 736 bis).
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
26.
modifiche
al
terzo
libro
del
Codice
di
procedura
civile
(soppressione
della
spedizione
in forma esecutiva; vendita diretta nella espropriazione
immobiliare).
Il
contenuto delle
modifiche
al
terzo libro del
codice
è
prevalentemente
manutentivo.
Si
è
avuta
la
soppressione
della
spedizione
in forma
esecutiva
dell’atto
da
mettere
in
esecuzione
-denunciata
dalla
dottrina
come
un
vuoto
formalismo
-sicché
l’art. 475 c.p.c. è
stato sostituito dal
seguente:
“Le
sentenze, i
provvedimenti
e
gli
altri
atti
dell'autorità giudiziaria, nonché
gli
atti
ricevuti
da notaio
o
da
altro
pubblico
ufficiale,
per
valere
come
titolo
per
l'esecuzione
forzata, ai
sensi
dell'articolo 474, per
la parte
a favore
della quale
fu pronunciato
il
provvedimento o stipulata l'obbligazione, o per
i
suoi
successori, devono
essere
rilasciati
in copia attestata conforme
all'originale, salvo che
la
legge disponga altrimenti”.
viene,
tra
l’altro,
interamente
riscritto
ed
implementato
il
contenuto
degli
artt. 492 bis
(Ricerca
con modalità
telematiche
dei
beni
da
pignorare), 591 bis
(Delega
delle
operazioni
di
vendita
dei
beni
immobili
pignorati),
596
(Formazione
del
progetto
di
distribuzione
della
somma
ricavata
dalla
vendita
dei
beni
immobili pignorati) e 614 bis
(Misure di coercizione indiretta) c.p.c.
Si
è
introdotto -nell’ambito della
espropriazione
immobiliare
-l’istituto
della
vendita
diretta
a
mezzo dei
nuovi
artt. 568 bis
(vendita
diretta) e
569 bis
c.p.c. (Modalità
della
vendita
diretta). trattasi
di
misura
diretta
a
semplificare
l’iter della
alienazione
del
bene
pignorato, assicurando comunque
un minimo
garantito al
ceto creditorio. In sintesi:
si
prevede
che
il
debitore
-prima
che
vengano adottati
provvedimenti
autorizzativi
della
vendita
-può chiedere
al
giudice
dell'esecuzione
di
disporre
la
vendita
diretta
dell'immobile
pignorato
o
di
uno
degli
immobili
pignorati
per
un
prezzo
non
inferiore
al
valore
indicato
nella
relazione
di
stima
di
cui
all'art. 173 bis, comma
3, d.a.c.p.c. A
pena
di
inammissibilità,
unitamente
all'istanza
deve
essere
depositata
in
cancelleria
l'offerta
di
acquisto (di
un terzo offerente, intuitivamente
stimolato dal
debitore),
nonché
una
cauzione
non
inferiore
al
decimo
del
prezzo
offerto.
L'istanza
e
l'offerta
sono
notificate
a
cura
dell'offerente
o
del
debitore
almeno
cinque
giorni
prima
dell'udienza
ex art. 569 c.p.c. fissata
per l’adozione
dei
provvedimenti
autorizzativi
della
vendita
al
creditore
procedente, ai
creditori
ex art.
498 c.p.c. e
a
quelli
intervenuti
prima
del
deposito dell'offerta
medesima. In
assenza
di
opposizione
dei
creditori,
il
giudice
dell’esecuzione
aggiudica
l'immobile
all'offerente.
27. modifiche
al
quarto libro del
Codice
di
procedura civile
(innovazioni
nel
giudizio arbitrale).
Le
modifiche
al
quarto libro del
Codice
di
procedura
civile, consistono essenzialmente
-in importanti
innovazioni
al
giudizio arbitrale
nel
solco del
ContRIButI
DI
DottRInA
l’orientamento legislativo dell’ultimo quarantennio -a
partire
dalla
L. 9 febbraio
1983, n. 28 -mirante
ad assimilare
per quanto più possibile
il
giudizio
arbitrale a quello giurisdizionale. Si richiamano, in particolare, tre aspetti:
-“La domanda di
arbitrato produce
gli
effetti
sostanziali
della domanda
giudiziale” (art. 816 bis.1 c.p.c.);
-possibilità
della
adozione
di
provvedimenti
cautelari:
“Le
parti, anche
mediante
rinvio a regolamenti
arbitrali, possono attribuire
agli
arbitri
il
potere
di
concedere
misure
cautelari
con la convenzione
di
arbitrato o con atto
scritto anteriore
all'instaurazione
del
giudizio arbitrale. La competenza cautelare
attribuita agli
arbitri
è
esclusiva”
(art. 818 comma
1). In questa
evenienza
“Contro il
provvedimento degli
arbitri
che
concede
o nega una misura
cautelare
è
ammesso
reclamo
a
norma
dell'articolo
669-terdecies
davanti
alla
corte
di
appello, nel
cui
distretto è
la sede
dell'arbitrato, per
i
motivi
di
cui
all'articolo
829,
primo
comma,
in
quanto
compatibili,
e
per
contrarietà
al-
l'ordine
pubblico”
(art. 818 bis
c.p.c.). L’art. 818
ter
c.p.c. regola
l’attuazione
della
misura
cautelare:
“L'attuazione
delle
misure
cautelari
concesse
dagli
arbitri
è
disciplinata
dall'articolo
669-duodecies
e
si
svolge
sotto
il
controllo
del
tribunale
nel
cui
circondario è
la sede
dell'arbitrato o, se
la sede
dell'arbitrato
non è
in italia, il
tribunale
del
luogo in cui
la misura cautelare
deve
essere
attuata. resta salvo il
disposto degli
articoli
677 e
seguenti
in ordine
all'esecuzione
dei
sequestri
concessi
dagli
arbitri. Competente
è
il
tribunale
previsto dal primo comma”;
-translatio
iudicii
tra
giudizio
arbitrale
e
giudizio
ordinario,
disciplinato
dall’art.
819
quater
c.p.c.:
“il
processo
instaurato
davanti
al
giudice
continua
davanti
agli
arbitri
se
una
delle
parti
procede
a
norma
dell'articolo
810
entro
tre
mesi
dal
passaggio
in
giudicato
della
sentenza
con
cui
è
negata
la
competenza
in
ragione
di
una
convenzione
di
arbitrato
o
dell'ordinanza
di
regolamento.
il
processo
instaurato
davanti
agli
arbitri
continua
davanti
al
giudice
competente
se
la
riassunzione
della
causa
ai
sensi
dell'articolo
125
delle
disposizioni
di
attuazione
del
presente
codice
avviene
entro
tre
mesi
dal
passaggio
in
giudicato
del
lodo
che
declina
la
competenza
arbitrale
sulla
lite
o
dalla
pubblicazione
della
sentenza
o
dell'ordinanza
che
definisce
la
sua
impugnazione.
Le
prove
raccolte
nel
processo davanti
al
giudice
o all'arbitro dichiarati
non
competenti
possono
essere
valutate
come
argomenti
di
prova
nel
processo
riassunto ai sensi del presente articolo.
L'inosservanza
dei
termini
fissati
per
la
riassunzione
ai
sensi
del
presente
articolo
comporta
l'estinzione
del
processo.
Si
applicano
gli
articoli
307,
quarto comma, e 310”.
28. modifiche in materia di mediazione e di negoziazione assistita.
Il
decreto legislativo interviene
estendendo, a
mezzo dell’art. 7, l’ambito
operato dai meccanismi preventivi, in funzione deflattiva del contenzioso.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 sulla mediazione.
Il
D.L.vo 4 marzo 2010, n. 28 sulla
mediazione
viene
ampiamente
modificato,
per lo più allo scopo manutentivo e
di
restyling. tra
le
novità
rilevanti,
invece, va
evidenziato che
aumentano le
materie
in cui
la
mediazione
è
obbligatoria,
rectius:
costituisce
una
condizione
di
procedibilità
dell’azione.
novellando
l’art. 5 del
decreto -oltre
alle
controversie
in materia
di
condominio,
diritti
reali, divisione, successioni
ereditarie, patti
di
famiglia, locazione, comodato,
affitto di
aziende, risarcimento del
danno derivante
da
responsabilità
medica
e
sanitaria
e
da
diffamazione
con
il
mezzo
della
stampa
o
con
altro
mezzo di
pubblicità, contratti
assicurativi, bancari
e
finanziari
-ora
la
mediazione
obbligatoria
è
prevista
altresì
per le
controversie
in materia
di
“associazione
in
partecipazione,
consorzio,
franchising,
opera,
rete,
somministrazione,
società di persone e subfornitura”.
In
ordine
alla
durata
del
procedimento
di
mediazione
era
originariamente
previsto il
termine
di
tre
mesi. novellando l’art. 6 del
decreto si
ammette
che
il
termine
è
“prorogabile
di
ulteriori
tre
mesi
dopo
la
sua
instaurazione
e
prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti”.
Si
ammette
la
mediazione
in modalità
telematica, secondo la
disciplina
del nuovo art. 8 bis.
Al
fine
di
incentivare
la
mediazione
-invero
in
modo
dolcemente
coartato
- il legislatore usa il bastone e la carota.
Il
bastone
è
costituito
dalle
conseguenze
spiacevoli
nel
caso
di
mancata
partecipazione
al
procedimento
di
mediazione.
Il
nuovo
art.
12
bis
fissa
il
catalogo
delle
conseguenze
processuali
della
mancata
partecipazione
al
procedimento
di
mediazione,
così
enunciando:
“1.
Dalla
mancata
partecipazione
senza
giustificato
motivo
al
primo
incontro
del
procedimento
di
mediazione,
il
giudice
può
desumere
argomenti
di
prova
nel
successivo
giudizio
ai
sensi
dell'articolo
116,
secondo
comma,
del
codice
di
procedura
civile.
2.
Quando
la
mediazione
costituisce
condizione
di
procedibilità,
il
giudice
condanna
la
parte
costituita
che
non
ha
partecipato
al
primo
incontro
senza
giustificato
motivo
al
versamento
all'entrata
del
bilancio
dello
Stato
di
una
somma
di
importo
corrispondente
al
doppio
del
contributo
unificato
dovuto
per
il
giudizio.
3.
Nei
casi
di
cui
al
comma
2,
con
il
provvedimento
che
definisce
il
giudizio,
il
giudice,
se
richiesto,
può
altresì
condannare
la
parte
soccombente
che
non
ha
partecipato
alla
mediazione
al
pagamento
in
favore
della
controparte
di
una
somma
equitativamente
determinata
in
misura
non
superiore
nel
massimo
alle
spese
del
giudizio
maturate
dopo
la
conclusione
del
procedimento
di
mediazione.
4.
Quando
provvede
ai
sensi
del
comma
2,
il
giudice
trasmette
copia
del
provvedimento
adottato
nei
confronti
di
una
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
del
decreto
legislativo
30
marzo
2001,
n.
165,
al
pubblico
ministero
presso
la
sezione
giurisdizionale
della
Corte
dei
conti,
e
ContRIButI
DI
DottRInA
copia
del
provvedimento
adottato
nei
confronti
di
uno
dei
soggetti
vigilati
all'autorità
di
vigilanza
competente”.
La
carota
è
costituita
dai
benefici
descritti
negli
artt.
17
(esenzioni
tributarie)
e
20
(credito
d’imposta)
del
D.L.vo
n.
28/2010,
novellati
con
il
D.L.vo
n.
149/2022.
Con
la
novella
si
ampliano
i
benefici.
oltre
a
confermare
che
“Tutti
gli
atti,
documenti
e
provvedimenti
relativi
al
procedimento
di
mediazione
sono
esenti
dall'imposta
di
bollo
e
da
ogni
spesa,
tassa
o
diritto
di
qualsiasi
specie
e
natura”
(art.
17,
comma
1),
si
prevede
che
“il
verbale
contenente
l'accordo
di
conciliazione
è
esente
dall'imposta
di
registro
entro
il
limite
di
valore
di
centomila
euro,
altrimenti
l'imposta
è
dovuta
per
la
parte
eccedente”
(art.
17,
comma
2),
aumentando
l’esenzione
rispetto
alla
vecchia
soglia
di
50.000
euro.
Inoltre
si
aumenta
il
credito
d’imposta
disciplinato
nel
citato
art.
20.
modifiche
al
D.L. 12 settembre
2014, n. 132, conv. L. 10 novembre
2014,
n. 162 sulla negoziazione assistita.
Le
modifiche
vengono
operate
con
l’art.
9
del
D.L.vo
n.
149/2022.
Al
fine
di
incentivare
la
diffusione
dell’istituto
si
elimina
il
divieto,
tra
le
materie
che
non
possono
costituire
oggetto
di
negoziazione
assistita,
delle
controversie
in
materia
di
lavoro
(senza
che
ciò
costituisca
condizione
di
procedibilità
della
domanda
giudiziale) e
si
prevede
la
possibilità
dello svolgimento della
negoziazione
assistita
in modalità
telematica. Come
è
noto la
mediazione
assistita
può essere
facoltativa
ed obbligatoria. È
obbligatoria
per importanti
controversie:
“Chi
intende
esercitare
in giudizio un'azione
relativa a una controversia
in materia di
risarcimento del
danno da circolazione
di
veicoli
e
natanti
deve,
tramite
il
suo
avvocato,
invitare
l'altra
parte
a
stipulare
una
convenzione
di
negoziazione
assistita. allo stesso modo deve
procedere, fuori
dei
casi
previsti
dal
periodo precedente
e
dall'articolo 5, comma 1-bis, del
decreto legislativo
4 marzo 2010 n. 28, chi
intende
proporre
in giudizio una domanda di
pagamento
a
qualsiasi
titolo
di
somme
non
eccedenti
cinquantamila
euro.
L'esperimento
del
procedimento
di
negoziazione
assistita
è
condizione
di
procedibilità
della domanda giudiziale” (art. 3, comma 1, D.L. n. 132/2014).
29. Disciplina transitoria.
La
disciplina
transitoria
-con riguardo ai
procedimenti
giurisdizionali
ed
ai
procedimenti
arbitrali
-è
espressamente
regolata
nell’art. 35 del
decreto. In
sintesi:
-le
disposizioni
del
D.L.vo n. 149/2022, salvo che
non sia
diversamente
disposto, hanno effetto a
decorrere
dal
30 giugno 2023 e
si
applicano ai
procedimenti
giurisdizionali
ed
ai
procedimenti
arbitrali,
instaurati
successivamente
a
tale
data. Ai
procedimenti
pendenti
alla
data
del
30 giugno 2023 si
applicano le disposizioni anteriormente vigenti;
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
-le
disposizioni
di
cui
agli
artt. 127 bis
(udienza
mediante
collegamenti
audiovisivi)
e
127
ter
(Deposito
di
note
scritte
in
sostituzione
dell'udienza)
c.p.c.,
quelle
previste
dal
Capo
I
del
titolo
v
ter
disp.
att.
c.p.c.
(artt.
196
quater
-196
septies, relativi
alla
disciplina
degli
atti
e
dei
provvedimenti
con riguardo
alla
giustizia
digitale),
nonché
l'art.
196
duodecies
(udienza
con
collegamenti
audiovisivi
a
distanza) disp. att. c.p.c. hanno effetto a
decorrere
dal
1°
gennaio 2023 e
da
tale
data
si
applicano ai
procedimenti
civili
pendenti
davanti
al
tribunale, alla
corte
di
appello e
alla
Corte
di
cassazione. Davanti
al
giudice
di
pace
e
al
tribunale
superiore
delle
acque
pubbliche
queste
disposizioni
si
applicano a
decorrere
dal
30 giugno 2023, anche
ai
procedimenti
pendenti
a
tale
data, fatte
salve
le
disposizioni
di
cui
agli
artt. 127 bis
e
127 ter
che
hanno effetto a
decorrere
dal
1°
gennaio 2023 anche
per i
procedimenti
civili pendenti a tale data;
-le
norme
di
cui
ai
capi
I (Delle
impugnazioni
in generale:
artt. 323-338)
e
II (Dell’appello:
artt. 339-359) del
titolo III del
libro secondo del
codice
di
procedura
civile, come
modificate
dal
D.L.vo n. 149/2022, si
applicano alle
impugnazioni
proposte
avverso le
sentenze
depositate
successivamente
al
30
giugno 2023;
-le
norme
di
cui
al
capo III del
titolo III del
libro secondo del
codice
di
procedura
civile
(Procedimento
dinanzi
alla
Corte
di
cassazione:
artt.
360394)
e
di
cui
al
capo Iv
disp. att. c.p.c. (artt. 133-144 bis) si
applicano ai
giudizi
introdotti con ricorso notificato a decorrere dal 1° gennaio 2023.
Le
disposizioni
in materia
di
mediazione
e
negoziazione
assistita
si
applicano
a decorrere dal 30 giugno 2023 (art. 41 D.L.vo n. 149/2022).
30. Conclusioni.
Quali
le
conclusioni
sulla
bontà
della
riforma
al
termine
della
sommaria
analisi effettuata?
Globalmente,
è
una
onesta
e
buona
novella.
La
riforma
non
contiene
stravolgimenti
nella
disciplina
del
processo,
operando
interventi
di
manutenzione
ordinaria e, a tratti, di manutenzione straordinaria.
Il
limite
vero -tuttavia
-è
che
essa
è
in continuità
con la
politica
di
deflazione
del
contenzioso nell’ultimo ventennio, al
fine
di
conseguire
una
ragionevole
durata del processo.
Il
legislatore
nazionale
dell’ultimo ventennio -a
prescindere
dal
variare
del
clima
politico -punta
a
conseguire
la
riduzione
del
contenzioso creando
reticolati
e
barriere
protettive
rispetto alla
cittadella
giudiziaria:
condizioni
di
procedibilità ed elevati costi del processo.
Condizioni
di
procedibilità
quali
la
mediazione
obbligatoria
(abbraccianti
le
cause
più rilevanti) e
la
negoziazione
assistita
obbligatoria
(abbracciante,
residualmente
rispetto alle
maglie
della
mediazione
obbligatoria, tutte
le
controversie
di
valore
piccolo e
medio). Questi
strumenti
in misura
inadeguata
ContRIButI
DI
DottRInA
come
registrato delle
periodiche
Relazioni
del
Primo Presidente
della
Corte
di
Cassazione
all’inaugurazione
dell’anno giudiziario e
risultante
dalle
varie
statistiche
pubblicate
-contribuiscono
a
deflazionare
il
contenzioso
con
la
definizione
bonaria
della
vicenda. In termini
di
efficienza/economicità
lo strumento
è
virtuoso
se
conduce
in
prevalenza
a
definizioni
bonarie
(ossia:
quando
almeno
il
51
%
dei
procedimenti
preventivi
conduce
alla
definizione
bonaria).
Circostanza
che
non ricorre
nella
prassi, sicchè
il
meccanismo in esame
viene
visto come un paletto per ostacolare la vista del giudice.
Il
costo del
processo è
notevole, tenuto conto della
disciplina
del
contributo
unificato delle
spese
di
lite, e
in periodico aumento. Ciò emerge
da
una
rapida
scorsa
dell’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (testo unico delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in
materia
di
spese
di
giustizia),
indicante
gli importi del detto contributo.
L’effetto convergente
dei
due
fattori, in uno ai
costi
dell’avvocato difensore,
è
che
i
soggetti
vengono controstimolati
ad agire
dinanzi
al
giudice
a
tutela
dei
propri
diritti
in
misura
inversamente
proporzionata
al
valore
della
lite.
Più il
valore
della
lite
è
bassa
e
meno si
è
stimolati
ad agire
in giudizio, attese
le
barriere
della
mediazione
obbligatoria
e/o negoziazione
assistita
obbligatoria,
attesi
i
costi
del
processo,
atteso
il
compenso
da
pagare
al
proprio
avvocato
(il
tutto
corroborato
da
misure
del
tipo
ex
art.
91,
ultimo
comma
c.p.c.
secondo
cui
“Nelle
cause
previste
dall'articolo 82, primo comma,
[cause
il
cui
valore
non eccede
euro 1.100] le
spese, competenze
ed onorari
liquidati
dal
giudice
non possono superare il valore della domanda”).
Si
assiste
ad un paradosso nell’epoca
contemporanea:
il
catalogo dei
diritti,
in via
formale, è
in continuo aumento -vi
è
anche
chi
provocatoriamente
parla
di
“troppi
diritti”
-per effetto dell’evoluzione
normativa
(interna, del-
l’unione
Europea,
internazionale),
delle
statuizioni
della
Corte
Costituzionale
e
della
Corte
di
cassazione
(es. la
categoria
del
danno parentale), del
benessere.
tuttavia,
poi
gli
strumenti
per
azionarli
-la
possibilità
di
agire
in
giudizio
-sono, di
fatto, limitati
in modo inversamente
proporzionato allo status
economico
del
soggetto di
diritto ed al
valore
della
lite. Per chi
non ha
adeguate
disponibilità
economiche
è
stretta,
di
fatto,
la
via
di
accesso
alla
giustizia.
tanto non si
verifica
per chi
ha
adeguate
disponibilità
economiche. All’evidenza
il
grande
imprenditore
che
deve
attivare
un contenzioso con il
committente
per
un
appalto
di
notevole
entità,
ad
esempio
di
milioni
di
euro,
marginale
è
l’ostacolo
di
filtri
o
costi
del
contributo
unificato
o
spese
legali.
Anzi,
l’esemplificato
grande
imprenditore
spesso,
pagando,
attiva
procedimenti
alternativi
di giustizia (quali gli arbitrati).
I meccanismi
preventivi
ed i
costi
del
processo non sono stati
toccati
dal
decreto
delegato,
anzi
si
è
avuto
un
aumento
di
tali
tecniche
(si
è
visto
innanzi
che sono aumentate le materie nelle quali opera la mediazione obbligatoria).
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
De
iure
condendo
occorrerebbe
ridurre
i
detti
ostacoli
o -almeno con riguardo
alle
condizioni
di
procedibilità
-metterli
in condizione
di
funzionare
in modo efficiente.
ContRIButI
DI
DottRInA
La rinegoziazione del contratto: principio “estrinseco”
o “intrinseco” al nostro ordinamento giuridico?
Natale Gaetana*
Esiste
un diritto alla
rinegoziazione
del
contratto nel
nostro ordinamento
o prevale il principio della “immutabilità della volontà delle parti”?
È
un principio c.d. “eccentrico”, “estrinseco”
o “intrinseco”
al
nostro sistema
giuridico?
Le
c.d.
“hardship
clauses”
proprie
del
commercio
internazionale
possono
diventare la regola nei contratti pubblici?
L’aumento del
costo dei
carburanti
e
dell’energia
dovuto all’attuale
scenario
internazionale
sta
ponendo nella
fase
esecutiva
di
molti
contratti
di
appalti
il
problema
della
c.d.
“rinegoziazione”
delle
condizioni
contrattuali,
nello specifico il
problema
della
revisione
dei
prezzi, qualora
le
parti
non abbiamo
previsto
nel
contratto,
apposite
clausole
contrattuali
relative
alle
sopravvenienze,
intese
come
eventi
imprevedibili
ed
eccezionali
capaci
di
incidere
sul
sinallagma
dei
contratti
ad esecuzione
periodica
e
continuata, alterando
in
modo
significativo
il
c.d.
“equilibrio
o
simmetria”
delle
prestazioni.
L’aumento del
costo dell’energia
sta
mettendo in luce
il
limite
del
ttF
(Title
Transfer
facility), il
mercato virtuale
per lo scambio di
gas
naturale
con sede
in
olanda.
occorre
chiedersi
se
l’Energy
Release
messo
in
campo
dal-
l’ARERA
con
il
c.d.
decoupling,
ossia
lo
scorporo
del
prezzo
del
gas
da
quello
dell’elettricità
e
delle
fonti
energetiche
rinnovabili
e
il
tanto auspicato price
cap,
potranno
bilanciare
i
costi
della
produzione
riportando
i
consumi
sulla
c.d. “curva di indifferenza”.
Il
diritto
con
le
sue
categorie
concettuali
può
in
situazioni
di
emergenza
introdurre
dei
meccanismi
correttivi
per
fronteggiare
la
grave
crisi
economica
che
stiamo
vivendo?
In
attesa
di
future
politiche
legislative
sia
nazionali
che
euro-unitarie
(la
c.d.
“Common
response”
la
comune
risposta
europea
per
sottrarsi
alla
dipendenza
dalla
Russia)
volte
a
contrastare
in
maniera
efficace
il
fenomeno
della
speculazione
in
corso,
è
opportuno
analizzare
l’istituto
della
revisione
dei
prezzi
sul
piano
strettamente
tecnico-giuridico
per
poter
individuare
le
c.d.
“regole
operazionali”,
ossia
le
c.d.
“regole
concrete”
per
gli
operatori
del
diritto
che
si
trovano
ad
operare
in
una
situazione
di
totale
emergenza.
L’istituto
della
revisione
dei
prezzi
è
un
meccanismo
che
consente
la
definizione
di
un
“nuovo”
corrispettivo
per
le
prestazioni
oggetto
del
con
(*) Avvocato dello Stato, Professore di Sistemi Giuridici Comparati.
un ringraziamento alla Dott.ssa
Anna Pagano per la redazione delle note.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
tratto,
conseguente
alla
dinamica
dei
prezzi
registrata
in
un
dato
arco
temporale
(1);
in
particolare,
ha
la
finalità
di
salvaguardare
l'interesse
pubblico
a
che
le
prestazioni
di
beni
e
servizi
alle
pubbliche
amministrazioni
non
siano
esposte
col
tempo
al
rischio
di
una
diminuzione
qualitativa;
al
contempo,
è
posta
a
tutela
dell'interesse
dell'impresa
a
non
subire
l'alterazione
dell'equilibrio
contrattuale
conseguente
alle
modifiche
dei
costi
sopraggiunte
durante
l'arco
del
rapporto
(2).
La
disciplina
dell’istituto della
revisione
dei
prezzi
è
oggi
contenuta
nel-
l’art. 106 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (3).
In
precedenza,
la
materia
era
regolata
dall’art.
115
del
decreto
legislativo
12
aprile
2006,
n.
163
il
quale
prevedeva
che:
“tutti
i
contratti
ad
esecuzione
periodica
o
continuativa
relativi
a
servizi
o
forniture
devono
recare
una
clausola
di
revisione
periodica
del
prezzo.
La
revisione
viene
operata
sulla
base
di
una
istruttoria
condotta
dai
dirigenti
responsabili
dell’acquisizione
di
beni
e
servizi
sulla
base
dei
dati
di
cui
all’articolo
7,
comma
4,
lettera
c)
e
comma
5”.
Pertanto, la
clausola
di
adeguamento dei
prezzi
costituiva
un obbligo per
le
stazioni
appaltanti
le
quali
dovevano,
in
tali
casi,
procedere
agli
adempimenti
istruttori normativamente previsti (4).
Con
l’introduzione
del
nuovo
codice
degli
appalti,
invece,
la
revisione
dei
prezzi
è
divenuta
facoltativa
(5);
opera, quindi, solo se
prevista
nei
documenti
di gara.
L’art.
106
disciplina
al
comma
1,
lettere
a),
b),
c)
ed
e),
nonché
al
successivo
comma
2,
le
modifiche
concernenti
l’oggetto
del
contratto
mentre,
le
modificazioni
di
ordine
soggettivo
sono
quelle
previste
dal
comma
1,
lettera
d).
tali
disposizioni
individuano
i
casi
-eccezionali
e
tassativi
-in
cui
i
contratti
di
appalto,
nei
settori
ordinari
e
speciali,
possono
essere
modificati
senza
fare ricorso ad una nuova procedura di gara.
Le
modifiche
di
ordine
oggettivo sono ammesse
senza
necessità
di
una
nuova gara nei cinque casi di seguito indicati.
Il
primo è
quello delle
varianti
previste
nelle
clausole
contenute
nei
documenti
iniziali di
gara. tali clausole, che
possono prevedere
anche
la revisione
dei
prezzi, devono essere
“chiare, precise
e
inequivocabili”, al
fine
di
definire
con esattezza
la
portata
e
la
natura
di
eventuali
modifiche, nonché
le
condizioni
alle
quali
esse
possono essere
impiegate, facendo riferimento alle
(1) M. FRAtInI, “manuale sistematico di diritto amministrativo”, 2021, accademia del Diritto.
(2) Consiglio di
Stato, sez. Iv, 7 luglio 2022, n. 5667;
Consiglio di
Stato, sez. v, 16 giugno 2020,
n. 3874.
(3)
https://www.codicecontrattipubblici.com/parte-ii/art-106-modifica-di-contratti-durante-ilperiodo
di-validita/.
(4)
R.
BERLoCo,
“La
revisione
dei
prezzi
negli
appalti
pubblici:
focus
sui
lavori”
in
Legal-team.it.
(5)
È
stato,
altresì,
previsto
che
la
disciplina
di
revisione
dei
prezzi
si
applichi
anche
ai
settori
speciali, in precedenza esclusi.
ContRIButI
DI
DottRInA
variazioni
dei
prezzi
e
dei
costi
standard. Esse
incontrano tuttavia
un limite
di
ordine
generale:
non
posso
prevedere
modifiche
negoziali
che
abbiano
l’effetto
di alterare la natura generale del contratto (articolo 106, comma 1, lett. a).
Il
secondo caso è
quello delle
varianti
per lavori, servizi
o forniture
supplementari
che
non erano incluse
nell’appalto iniziale. In questo caso, è
consentito
affidare
la
loro
esecuzione
al
contraente
originario,
quando
il
mutamento del
medesimo non risulti
possibile
per motivi
economici
o tecnici
oppure
comporti
per
l’Amministrazione
“notevoli
disguidi”o“una
consistente
duplicazione dei costi” (articolo 106, comma 1, lettera b).
Il
terzo caso riguarda
le
varianti
in
corso d’opera, che
racchiudono le
fattispecie
in cui
la
necessità
di
modifica
del
contratto derivi
da
“circostanze
impreviste
e
imprevedibili
per
l’amministrazione
aggiudicatrice
o per
l’ente
aggiudicatore”.
tali
modifiche
non
possono
alterare
la
natura
generale
del
contratto e, a
norma
del
comma
7, sono consentite
soltanto se
contenute
entro
determinati limiti di natura economica (articolo 106, comma 1, lettera c).
Il
quarto
caso
è
quello
delle
varianti
c.d.
“non
sostanziali”(articolo
106,
comma
1,
lettera
e).
La
definizione
di
varianti
non
sostanziali
si
ricava
a
contrario
da quella di varianti “sostanziali” di cui al successivo comma 4.
Le
varianti
-sotto il
profilo relativo all’oggetto del
contratto -sono considerate
“sostanziali”, laddove:
a) la
modifica
introduca
condizioni
che, se
fossero state
contenute
nella
procedura
d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione
di
candidati
diversi
da
quelli
inizialmente
selezionati, l’accettazione
di
una
offerta
differente
oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di gara;
b) la
modifica
alteri
l’equilibrio economico del
contratto o dell’accordo
quadro
a
favore
dell’aggiudicatario
in
modo
non
previsto
nel
contratto
iniziale;
o ancora,
c)
la
modifica
estenda
notevolmente
l’ambito
di
applicazione
del
contratto.
Il
quinto
caso,
infine,
individua
soglie
di
carattere
quantitativo
al
di
sotto delle
quali
le
varianti
sono comunque
consentite
senza
una
nuova
procedura
di
gara. Il
loro valore
deve
essere
inferiore
alle
soglie
di
rilevanza
comunitaria
e
-in
ogni
caso
-al
10%
del
valore
iniziale
del
contratto
per
gli
appalti
di
servizi
e
di
forniture
ovvero del
15% per quelli
di
lavori
(articolo
106, comma 2).
La
modifica
sotto il
profilo soggettivo, invece, è
consentita
solo nel
caso
in cui
un contraente
sostituisce
quello a
cui
la
stazione
appaltante
aveva
inizialmente
aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
1)
una
clausola
di
revisione
inequivocabile
in
conformità
alle
disposizioni
di cui alla lettera a);
2) all’aggiudicatario iniziale
succede, per causa
di
morte
o (…) a
seguito
di
ristrutturazioni
societarie, comprese
rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione
o insolvenza, un altro operatore
economico che
soddisfi
i
criteri
di
se
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
lezione
qualitativa
stabiliti
inizialmente, purché
ciò non implichi
altre
modifiche
sostanziali
al
contratto
e
non
sia
finalizzato
ad
eludere
l’applicazione
del
presente codice;
3)
nel
caso
in
cui
l’amministrazione
aggiudicatrice
o
l’ente
aggiudicatore
si
assuma
gli
obblighi
del
contraente
principale
nei
confronti
dei
suoi
subappaltatori.
Dalla
disciplina
appena
esaminata, si
evince
che
-nei
contratti
di
appalto
pubblico -la
revisione
dei
prezzi
è
consentita
esclusivamente
alle
condizioni
previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), vale a dire:
1) se essa è prevista nei
documenti di gara iniziali;
2) se
la
relativa
clausola
è
formulata
in modo “chiaro, preciso e
inequivocabile”;
e
3)
se
la
modifica
non
altera
la
natura
generale
del
contratto
o
dell’accordo
quadro.
Al
di
fuori
di
tali
ipotesi,
l’impresa
aggiudicataria
non
può
aspirare
ad
una
revisione
dei
prezzi
pattuiti:
infatti, il
menzionato articolo 106, diversamente
dal
previgente
articolo
115
del
decreto
legislativo
12
aprile
2006,
n.
163, rimette
alla
discrezionalità
della
stazione
appaltante
la
scelta
di
inserire
o meno nei
bandi
di
gara
una
clausola
di
revisione
periodica
del
prezzo, vincolando
ulteriormente
l’esercizio di
tale
scelta
discrezionale
alla
sussistenza
delle
condizioni
sopra indicate.
tale
disciplina
è
stata
ritenuta
compatibile
con
il
diritto
comunitario
dalla
Corte
di
giustizia, che
-nella
sentenza
del
19 aprile
2018, pronunciata
nella
causa
C-152/17 (6) -ha
evidenziato come
le
direttive
dell’unione
europea
in
materia
di
appalti
pubblici
non ostino a
norme
di
diritto nazionale, che
escludano
la revisione dei prezzi dopo l’aggiudicazione del contratto.
In questo settore, peraltro, il
legislatore
italiano è
recentemente
intervenuto
al
fine
di
incentivare
gli
investimenti
pubblici
e
fronteggiare
le
ricadute
economiche
negative
conseguenti
alle
misure
di
contenimento
adottate
contro
il virus SARS-Cov-2.
In particolare, l’articolo 29, comma 1, lettera a), del
decreto-legge
27
gennaio
2022
(7),
n.
4,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
28
marzo
(6)
Sentenza
della
Corte
(nona
Sezione)
19
aprile
2018,
Causa
C-152/17
consultabile
al
seguente
link
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=4CD63F4F007C6708E37D6B4517
5E3166?text=&docid=201263&pageindex=0&doclang=iT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid
=887092.
(7)
Decreto-Legge
convertito
con
modificazioni
dalla
L.
28
marzo
2022,
n.
25
in
https://www.normattiva.
it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:2022;4~art29!vig. Sul
punto si
leggano:
P. FRAnCESChInI, “articolo
29
del
D.L.
4/2022
"Sostegni-ter"
-obbligo
di
inserire
le
clausole
di
revisione
dei
prezzi
nei
documenti
di
gara”
su
https://www.appaltiamo.eu/news/dl-42022-obbligo-di-inserire-in-capitolatoclausole-
di-revisione-dei-prezzi;
R. BERLoCo, P. FALCICChIo
“Caro materiali: convertito in legge
il
decreto
“Sostegni
ter”.
Novità
e
conferme
su
revisione
prezzi,
compensazioni,
accordi
quadro”
in
https://legal-team.it/caro-materiali-sostegni-ter-revisione-prezzi-compensazioni-accordi-quadro/.
ContRIButI
DI
DottRInA
2022,
n.
25,
ha
introdotto
una
deroga
“temporanea”
alla
disciplina
prevista
dal
codice
degli
appalti
pubblici, introducendo l’obbligo -per le
gare
indette
dopo
la
sua
entrata
in vigore
e
fino al
31 dicembre
2023
-di
inserire
le
clausole
di revisione dei prezzi nei
documenti di gara iniziali.
tale
disposizione
se
-da
un
lato
-introduce
l’obbligatorietà,
nei
documenti
di
gara, delle
clausole
di
revisione
dei
prezzi, dall’altro, conferma
che,
per le
fattispecie
non rientranti
nel
proprio ambito di
applicazione
temporale,
gli
operatori
economici
non
possono
aspirare
ad
una
modificazione
dei
prezzi
originariamente
pattuiti
con
la
stazione
appaltante,
qualora
tale
possibilità
non
fosse già prevista negli atti di gara.
tale
soluzione
è
confortata
dagli
orientamenti
giurisprudenziali
formatisi
in
materia,
i
quali
hanno
affermato
che
“da
nessuna
disposizione
della
direttiva
(2004/17/uE
n.d.r.)
emerge
che
quest'ultima
debba
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
osta
a
norme
di
diritto
nazionale,
...
che
non
prevedono
la
revisione
periodica
dei
prezzi
dopo
l'aggiudicazione
di
appalti
rientranti
nei
settori
considerati
dalla
medesima
direttiva,
dal
momento
che
quest'ultima
non
impone
agli
Stati
membri
alcun
obbligo
specifico
di
prevedere
disposizioni
che
impongano
all'ente
aggiudicatore
di
concedere
alla
propria
controparte
contrattuale
una
revisione
al
rialzo
del
prezzo
dopo
l'aggiudicazione
di
un
appalto”
(8).
Secondo la
giurisprudenza
amministrativa, infatti, la
disciplina
della
revisione
dei
prezzi
si
esaurisce
nelle
disposizioni
previste
dall’articolo
106,
comma
1, lettera
a), del
decreto legislativo n. 50 del
2016, con l’ulteriore
precisazione
che
-in assenza
delle
condizioni
previste
dalla
lettera
a) -gli
operatori
economici
non possono richiamare
a
fondamento dell’istanza
la
diversa
disciplina prevista dalla successiva lettera c).
Difatti, la
disposizione
da
ultimo citata
disciplina
i
casi
in cui, nel
corso
di
svolgimento del
rapporto contrattuale, si
renda
necessario, per circostanze
impreviste
e
imprevedibili,
modificare
“l’oggetto
del
contratto”
attraverso
“varianti
in corso d’opera”, ossia
“modifiche
del
progetto dal
punto di
vista
tipologico,
strutturale
e
funzionale”
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
sez.
v,
15
novembre
2021, n. 7602);
sicché, essa
non può trovare
applicazione
nei
diversi
casi
in cui
“la domanda formulata
[…] all’amministrazione
[…] concern[a] unicamente
l’adeguamento del
prezzo dell’appalto ad asseriti
aumenti
dei
costi
del servizio” (cfr. t.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 10 marzo 2022, n. 239).
Peraltro, “tale
norma prevede
la possibilità di
modificare
il
contratto per
‘circostanze
impreviste
e
imprevedibili
per
l’amministrazione
aggiudicatrice’,
ossia
per
situazioni
che
determinino
per
l’amministrazione
la
‘necessità
di
modifica’
considerata dalla legge, e
non, invece, per
circostanze
impreviste
e
imprevedibili
per
l’appaltatore”
(cfr.
t.A.R.
Lombardia,
Milano,
sez.
Iv,
sent.,
(ud. 7 ottobre 2021) 26 gennaio 2022, n. 178).
(8) Consiglio di Stato, sez. Iv, 4 aprile 2022, n. 2446.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
tali
conclusioni
non sono contraddette
dalla
delibera
dell’AnAC n. 227
del
11
maggio
2022
(9),
con
cui
l’Anac
ha
raccomandato
di
“valutare
l’opportunità
di
integrare
i
contratti
in corso di
validità
con clausole
ad hoc
per la
disciplina di situazioni di forza maggiore”.
A
tal
fine
è
pur sempre
necessario che
la
fattispecie
rientri
nell’ambito di
applicazione
oggettiva
della
disposizione
appena
citata, la
quale
fa
espressamente
riferimento:
1)
a
“circostanze
impreviste
e
imprevedibili
per
l’amministrazione
aggiudicatrice
o per l’ente aggiudicatore”;
2) tra
le
quali
possono “rientrare
anche
la sopravvenienza di
nuove
disposizioni
legislative
o
regolamentari
o
provvedimenti
di
autorità
od
enti
preposti
alla tutela di interessi rilevanti”.
va
da
sé
che
nel
caso
in
cui
non
vengano
in
rilevo
modifiche
della
prestazione
contrattuale
per
garantire
l’osservanza
di
misure
disposte
ex
auctoritate,
ma
semplicemente
istanze
di
revisione
dei
prezzi
formulate
dai
contraenti
privati,
al
fine
di
ristabilire
l’equilibrio
contrattuale
alterato
dal-
l’attuale
situazione
economica
globale,
si
è
in
presenza
di
un’ipotesi
che
esula
dall’ambito
di
applicazione
dell’articolo
106,
comma
1,
lettera
c),
del
codice
dei
contratti
pubblici
per
rientrare
nella
diversa
fattispecie
disciplinata
dalla
precedente
lettera
a).
Pertanto, in assenza
di
previsioni
“chiare, precise
e
inequivocabili”
nei
documenti
iniziali
di
gara, il
codice
dei
contratti
pubblici
non
consente
l’accoglimento
di istanze di revisione dei prezzi.
nell’ipotesi
in cui
la
lex
specialis
non preveda
la
revisione
prezzi, si
può
ricorrere
all’art.
1664,
comma
1
del
Codice
civile,
giacché
la
sua
applicazione
non è
espressamente
esclusa
dall’art. 106, comma
1, lett. a) come
accadeva
nella
previgente
disciplina
prevista
dall’art.
133,
comma
2,
del
D.Lgs.
163/2006 nonché dall’art. 26, comma 3, della L. 109/1994.
tale
disposizione
normativa, in via
generale, consente
di
ottenere
la
revisione
dei
prezzi
qualora, “per
effetto di
circostanze
imprevedibili”
si
siano
verificati
aumenti
o diminuzioni
del
costo dei
materiali
o della
mano d’opera,
che
hanno
determinato
un
aumento
o
una
diminuzione
superiore
al
decimo
del
prezzo complessivo convenuto. La
revisione
può essere
richiesta
limitatemene
alla differenza che eccede il decimo (10).
(9)
Consultabile
al
seguente
link:
https://www.anticorruzione.it/-/delibera-numero-227-del-11maggio-
2022.
(10) “materie
prime
e
appalti
pubblici,
i
nuovi
meccanismi
di
revisione
dei
prezzi
tramite
compensazioni
e
il
fondo
statale
da
€
100
milioni
introdotti
dal
decreto
"sostegni
bis".
Gli
aspetti
contrattualistici
da
approfondire”
https://www.klgates.com/it-iT/materie-prime-e-appalti-pubblici-i-nuovi-meccanismi-direvisione-
dei-prezzi-tramite-compensazioni-e-il-fondo-statale-da-100-milioni-introdotti-dal-decretoSostegni-
Bis-Gli-aspetti-contrattualistici-da-approfondire-11-5-2021;“La
revisione
dei
prezzi
negli
appalti
privati
per
lavori
edilizi”
https://legal-team.it/la-revisione-dei-prezzi-negli-appalti-privati-per-lavoriedilizi/.
ContRIButI
DI
DottRInA
A
differenza
dell’art.
1467
c.c,
è
sufficiente
in
tal
caso
che
gli
eventi
siano
solo imprevedibili e non anche straordinari.
A
fronte
di
un
eventuale
diniego
alla
revisione
del
prezzo,
i
contraenti
privati
hanno ancora
la
possibilità
di
esperire
il
rimedio della
risoluzione
del
contratto per
eccessiva onerosità sopravvenuta, disciplinato dagli
articoli
1467 e seguenti cod. civ.
nei
contratti
ad esecuzione
continuata, periodica
o differita, tale
istituto
giuridico consente
alla
parte, la
cui
prestazione
sia
divenuta
eccessivamente
onerosa
per il
verificarsi
di
avvenimenti
straordinari
e
imprevedibili, di
sciogliersi
dal vincolo contrattuale (art. 1467, comma 1, cod. civ.).
tuttavia, la risoluzione del contratto non
può essere richiesta:
1)
se
la
sopravvenuta
onerosità
rientra
nell’alea
normale
del
contratto
(art.
1467, comma 2, cod. civ.);
2) se
la
parte
contro la
quale
è
domandata
offre
di
modificare
equamente
le condizioni contrattuali (art. 1467, comma 3, cod. civ.);
3) se
il
contratto stipulato è
aleatorio per sua
natura
o per volontà
delle
parti (art. 1469 cod. civ.).
Con riguardo all’ipotesi
da
ultimo citata, l’articolo 1469 cod. civ. pone
sullo stesso piano, ai
fini
dell’esclusione
dei
rimedi
civilistici
contro l’eccessiva
onerosità
sopravvenuta,
i
contratti
aleatori
per
loro
natura
e
quelli
aleatori
per volontà delle parti.
nei
primi
l’alea
è
elemento
coessenziale
al
tipo
negoziale
e
alla
correlativa
operazione
economica.
nei
secondi,
invece,
essa
diviene
elemento
essenziale
della
fattispecie
per
volontà
delle
parti
mediante
l’inserimento
in
uno
schema
contrattuale
di
per
sé
non
aleatorio
di
una
clausola
che
introduce
un
rischio
estraneo
al
tipo,
rendendo
-per
tale
motivo
-il
contratto
aleatorio.
Difatti, “nell’esplicazione
della loro autonomia privata, ben possono le
parti
di
un
contratto
convenire
l’unilaterale
o
reciproca
assunzione
di
un
prefigurato
possibile
rischio
futuro,
estraneo
al
tipo
contrattuale
prescelto,
a
tale
stregua modificandolo e
rendendolo per
tale
aspetto aleatorio, con l’effetto
di
escludere, nel
caso che
tale
rischio si
verifichi, l’applicabilità dei
meccanismi
di
riequilibrio previsti
nell’ordinaria disciplina del
contratto”
(cfr., ex
plurimis, Cass. n. 16568 del 2002).
Pertanto, i
contraenti
privati
che
abbiano stipulato per loro volontà
contratti
aleatori
non
possono
avvalersi
dei
meccanismi
di
riequilibrio
previsti
nell’ordinaria
disciplina
del
contratto;
e
quindi,
in
caso
di
inadempimento,
non
potranno richiamare
l’attuale
situazione
economica
globale
per sottrarsi
alle
conseguenze
giuridiche
della
“responsabilità del
debitore”, disciplinata
dagli
articoli 1218 e seguenti cod. civ.
È
bene
ricordare,
inoltre,
come
affermato
anche
da
costante
orientamento
dell’Altissimo Consesso della
Giustizia
Amministrativa
che, la
disposizione
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
di
cui
all’art.
1467
c.c.
limitata
ai
contratti
a
esecuzione
continuata
o
periodica
o a
esecuzione
differita, non assegna
al
contraente
il
diritto potestativo di
determinare
la
risoluzione
del
contratto
mediante
atto
unilaterale
(il
recesso),
ma
subordina
un
effetto
di
tal
fatta
a
una
pronuncia
dell’autorità
giudiziaria
di
natura
costitutiva (11).
La
pandemia
da
Covid-19
ha
imposto
al
legislatore
di
intervenire
più
volte
al
fine
di
regolare
la
materia
degli
appalti
e
della
revisione
dei
prezzi.
Sono stati, infatti, introdotti
il
D.L. n. 73 del
2022 “Decreto Sostegni
bis”, il
D.L. 4 del
2022 “Decreto Sostegni
ter”
ed il
Decreto Aiuti, D.L. 50 del
2022.
tutti
gli
interventi
legislativi
si
sono
concentrati
soprattutto
nell'ambito
dei
lavori
pubblici, lasciando i
contratti
di
beni
e
servizi
quasi
del
tutto privi
di
copertura
emergenziale.
In particolar modo, il
Decreto Sostegni
ter, convertito in legge
n. 25 il
28
marzo 2022 ha
introdotto misure
urgenti
in materia
di
sostegno alle
imprese
connesse
all'emergenza
CovID-19, nonché
misure
per il
contenimento degli
effetti degli aumenti dei prezzi.
In
particolare,
con
riferimento
alla
disposizione
di
cui
all'articolo
29,
1°
comma
della
citata
legge,
viene
previsto
che
fino
al
31
dicembre
2023
tanto
nel
caso
in
cui
ci
siano
procedure
di
affidamento
dei
contratti
pubblici,
i
cui
bandi
o
avvisi
per
la
procedura
di
scelta
del
contraente
siano
pubblicati
successivamente
alla
data
di
entrata
in
vigore
del
testo
normativo,
nonché,
in
caso
di
contratti
pubblici
senza
pubblicazione
di
bandi
e
avvisi,
nell'invito
a
presentare
le
offerte
è
obbligatorio
l'inserimento
delle
clausole
di
revisione
dei
prezzi.
Appare
tuttavia
auspicabile,
che
si
valuti
l’opportunità
di
un
urgente
e
specifico intervento normativo, che
integri
le
previsioni
recentemente
introdotte
dall’articolo
29,
comma
1,
lettera
a),
del
citato
decreto-legge
n.
4
del
2022, consentendo l’introduzione
-sia
pure
entro determinati
limiti
di
natura
economica
-di
una
clausola
di
revisione
dei
prezzi
anche
per
i
contratti
in
corso di esecuzione.
Si
precisa
che
nella
recente
legge
15 luglio 2022 n. 91 di
conversione
del
Decreto Aiuti, l’art. 26 introduce
la
possibilità
di
una
revisione
dei
prezzi
solo
per gli
appalti
di
lavori
e
non per gli
appalti
di
servizi, lasciando aperto il
problema
(12).
Sul
piano dell’elaborazione
scientifica
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
redatto la
relazione
n. 56/2020 (13), in cui
si
è
prospettata
la
“rinegozia
(11) Consiglio di Stato, sez. Iv, 7 luglio 2022, n. 5667.
(12)
Decreto
MIMS:
“fondo
adeguamento
prezzi
materiali
da
costruzione
-modalità
accesso”
https://www.sentenzeappalti.it/2022/08/03/decreto-mims-fondo-adeguamento-prezzi-materiali-dacostruzione-
modalita-di-accesso/;
DE
MARInIS, “revisione
prezzi
nei
contratti
pubblici: ulteriori
assestamenti
normativi
e
giurisprudenziali
in
attesa
della
futura
attuazione
della
legge
delega”,
https://www.mediappalti.it/revisione-prezzi-nei-contratti-pubblici-ulteriori-assestamenti-normativi-egiurisprudenziali-
in-attesa-della-futura-attuazione-della-legge-delega/
ContRIButI
DI
DottRInA
zione”
come
rimodulazione
del
rapporto
contrattuale
sulla
base
di
principi
generali
di
buona
fede
secondo
la
c.d.
théorie
de
l’imprévision
francese
o
la
doctrine
of
frustration
inglese. In altri
termini
la
Suprema
Corte
di
Cassazione
ha
sostenuto che
l’appaltatore
e
il
committente
devono cooperare
per il
riequilibrio
del
rapporto
compromesso.
Il
rimedio
della
rinegoziazione
è
insito
nel
sistema
giuridico
ed
opera
attraverso
la
clausola
generale
di
buona
fede
e
il
principio costituzionale
di
solidarietà
tenendo presente
la
causa
concreta
economica
del
contratto.
tale
relazione
però,
rappresenta
un
documento
di
studio
e
di
elaborazione
scientifica
che
non può incidere
in assenza
di
un’espressa
previsione normativa.
Se
guardiamo agli
altri
ordinamenti
europei, ad esempio quello francese,
in base
all’avant-project
Catala
le
parti
ben possono negoziare
clausole
con
cui
si
regolano in vario modo le
conseguenze
delle
sopravvenienze. La
giurisprudenza
ha
riconosciuto
sia
pure
con
i
correttivi
della
buona
fede
tesi
ad
evitare
eventuali comportamenti abusivi, la legittimità di :
1)
Clausole
di
adattamento automatico
(c.d. clauses
d’adaptation automatique);
2)
Clausole di rinegoziazione
(clauses de renégociation);
3)
Clausole di revisione unilaterale
(clauses de révision unilatérale).
In
mancanza
di
previsioni
pattizie,
ci
si
è
chiesti
se,
in
accoglimento
della
c.d.
“Théorie
de
l’imprévision”,
il
giudice
sia
o
meno
legittimato
ad
intervenire
a
salvaguardia
dell’equilibrio
originario
previsto
dalle
parti.
In
proposito,
a
partire
dall’affaire
du
Canal
de
Craponne
che
ha
esercitato
sino
ad
oggi
grande
autorità
e
continua
a
fissare
un
principio
di
diritto
ampiamente
condiviso
dalla
giurisprudenza
civile
anche
recente,
ha
negato
che
il
giudice
possa
essere
autorizzato
alla
revisione
del
prezzo
(nel
caso
richiamato
rigettò
la
richiesta
di
rivalutazione
del
prezzo
dovuto
per
la
manutenzione
di
un
canale
di
irrigazione
costruito
nel
XvI
secolo).
Il
Consiglio
di
Stato
francese,
a
differenza
della
Cassazione,
sin
dall’affaire
Gaz
de
Bordeaux,
onde
assicurare
una
piena
tutela
dell’interesse
generale
alla
continuità
del
servizio
pubblico,
ha,
invece,
dato
ingresso
alla
théorie
de
l’imprévision,
facendo
leva
sul
consueto
principio
di
specialità
del
diritto
amministrativo
che
consente
la
praticabilità
di
soluzioni
derogatorie
del
diritto
comune.
La
giurisprudenza
amministrativa
francese,
quindi,
salvaguardando
le
esigenze
dell’interesse
pubblico,
assegna
uno
specifico
rilievo
alle
sopravvenienze
non
previste
che
superano
l’alea
ordinaria
ed
ostacolano
la
corretta
esecuzione
di
un
contratto
di
servizio
pubblico,
onde
salvaguardare
l’utenza.
La
dottrina,
da
parte
sua,
propone
l’adozione
di
un
principio
che
imponga
la
rinegoziazione
del
contratto
per
“imprévision”,
prospettando
una
soluzione
intermedia
di
compro(
13)
Consultabile
al
seguente
link:
https://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/
cms/documents/relazione_Tematica_Civile_056-2020.pdf.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
messo
tra
la
“revisione
convenzionale”
(
“mode
autogestionnaire”)
e
quella
“giudiziale”
(
“mode
dirigiste”),
fondata
sul
principio
di
buona
fede
nell’esecuzione
del
contratto.
L’avant
-project
Catala
consacra
questa
soluzione
intermedia,
introducendo
una
revisione
convenzionale
spontanea
o
indotta
dal
giudice
su
domanda
di
una
delle
parti.
nel
diritto
tedesco
è
centrale
la
buona
fede
contrattuale
§
242
BGB
(Treu
und
Glauben)
e
ad
essa
si
ispira
il
contratto
di
risoluzione
(aufhebungsvertrag)
che
ha
un suo riferimento normativo nel
§ 311 BGB. nel
contratto di
risoluzione
le
parti
dispongono
della
più
ampia
libertà
di
decidere
se
estinguere
singole
prestazioni
ovvero
di
modulare
gli
effetti
risolutivi,
scegliendo
tra
una
terminazione retroattiva
ex tunc
ed una
ex nunc.
nel
diritto
inglese
manca
una
definizione
legale
di
contratti,
come
quella
contenuta
nell’art.
1321
c.c.
e
l’art.
1101
del
Code
civil.
nella
Common
Law,
conformemente
alla
tradizione
romanistica
e
medioevale,
si
nega
ogni
valore
giuridico
vincolante
al
nudum
pactum,
ossia
al
mero
accordo
quale
pura
volontà
di
obbligarsi.
Pertanto,
nel
sistema
di
Common
Law
la
vincolatività
giuridica
del
contratto
presuppone
che
l’accordo
(agreement)
sia
accompagnato
da
una
controprestazione
(consideration)
che
conferisce
al
contract
la
particolare
natura
di
rapporto
di
scambio.
nei
contratti
in
cui
manchi
la
consideration
(contratti
a
titolo
gratuito)
l’effetto
vincolante
del-
l’impegno
assunto
dalle
parti
è,
invece,
garantito
mediante
l’adozione
di
uno
schema
formale
tipico
(act
under
seal).
La
consideration
si
configura,
quindi,
quale
scambio
di
prestazioni
tra
le
parti
contraenti:
può
essere
executory
o
executed.
Si
parla
di
executory
consideration
nei
bilaterl
contracts,
ossia
i
contratti
con
i
quali
le
parti
si
impegnano
ad
adempiere
alle
proprie
reciproche
prestazioni.
La
consideration
deve,
inoltre,
costituire
“something
of
value
in
the
eye
of
the
law”,
ossia
una
prestazione
suscettibile
di
valutazione
economica
ai
sensi
della
legge.
Le
Corti
inglesi
non
sono
tuttavia
tenute
ad
accertare
l’“adequacy”
dell’affare
concluso
dalle
parti,
ossia
che
il
valore
della
prestazione
promessa
da
una
parte
sia
proporzionata
a
quello
della
prestazione
promessa
o
eseguita
dall’altra.
Ciò
nonostante
non
possono
restare
insensibili
a
quei
contratti
contraddistinti
da
una
sperequazione
delle
prestazioni.
Pertanto,
il
fatto
che
una
parte
paghi
troppo
o
troppo
poco
se
da
un
lato
non
inciderà
sulla
validità
del
contratto,
dall’altro
verrà
valutato
dai
tribunali
in
sede
di
risarcimento
del
danno.
Riportando
l’analisi
sul
nostro
ordinamento
nazionale
si
rinvengono
varie
ipotesi
di
sopravvenienze
che
impongono
la
rideterminazione
degli
aspetti
del
rapporto
contrattuale
alterati
dall’imprevisto.
In
questi
casi,
peraltro,
circoscritti,
non
si
rinviene
una
“regola
di
contenuto”,
ma
una
“regola
di
mera
condotta”.
Le
fattispecie
legali
sono varie
e
si
rinvengono sia
all’interno di
leggi
speciali
che
nel
codice
civile. Si
pensi
alla
copiosa
legislazione
sulla
rinegoziazione
dei
mutui. L’art. 2, comma
450 della
legge
24 dicembre
2007 n. 244
ContRIButI
DI
DottRInA
introduce
nel
sistema
dei
mutui
ipotecari
il
meccanismo
della
surrogazione
per volontà
del
debitore
ex
art. 1202 c.c. atecnicamente
definita
“portabilità
dei
mutui
ipotecari”. Il
codice
civile
contiene
norme
che
prevedono la
rinegoziazione
all’interno
di
vari
tipi
contrattuali.
In
tema
di
affitto,
l’art.
1623
c.c. disciplina
l’eventualità
di
un “factum
principis”, disposizione
di
legge
o
provvedimento dell’autorità
che
produce
una
notevole
modifica
del
rapporto
contrattuale, prevedendo in tali
ipotesi
la
richiesta
di
un aumento o diminuzione
del
prezzo. Si
pensi
ancora
agli
artt. 1492 c.c., 1578 c.c., all’art. 1450 in
tema
di
rescissione, all’art. 1664 c.c., casi
in cui
i
contraenti
possono chiedere
di
rinegoziare
il
prezzo.
Gli
artt.
1560
e
1561
c.c.
in
tema
di
somministrazione
prevedono
un
meccanismo
legale
di
determinazione
del
contenuto
contrattuale,
sottraendo
alla
volontà
delle
parti
la
fissazione
dei
nuovi
termini
del-
l’accordo (c.d. eterodeterminazione). Ma
si
pensi
anche
agli
artt. 1537 e
1540
c.c.,
articoli
che
autorizzano
il
compratore
ad
ottenere
una
riduzione
del
prezzo
nel
caso in cui
la
misura
dell’immobile
compravenduto sia
inferiore
a
quella
indicata
nel
contratto.
Lo
stesso
art.
1710
c.c.
prevede
espressamente
una
modificazione
del mandato per circostanze sopravvenute.
tutte
le
citate
disposizioni
di
legge
hanno una
caratteristica
comune
che
è
quella
di
garantire
che
le
posizioni
contrattuali, inizialmente
assunte
dalle
parti, non siano del
tutto o in gran parte, modificate
dagli
effetti
di
cambiamenti
che
superano
il
confine
della
normale
alea
del
contratto.
In
base
a
questa
osservazione
ed all’esame
dell’art. 1467 c.c. (che
disciplina
i
casi
in cui
nei
contratti
ad esecuzione
continuata
o periodica
ovvero differita
sia
intervenuta
una
circostanza
causata
da
“eventi
straordinari
ed
imprevedibili”
che
abbia
reso
eccessivamente
onerosa
una
delle
prestazioni),
parte
della
dottrina
ha
visto
la
possibilità
che
“il
rimedio
revisionale
abbandoni
il
ruolo
proprio
dell’eccezione
per
assumere
dignità
di
regola
generale”.
Questa
posizione
dottrinaria
attribuisce
all’art. 1467 c.c. un ruolo centrale
sul
piano della
generalizzabilità
dell’istituto, pur considerando che
solo la
parte
convenuta
in giudizio
che
ha
tratto
vantaggio
dalla
sopravvenienza
è
legittimata
alla
formulazione
di
un’offerta
di
riconduzione
ad
equità
del
rapporto
contrattuale,
mentre
la
parte
sfavorita
può chiedere
solo la
risoluzione
del
contratto. Altra
dottrina, al
contrario, partendo dal
presupposto che
le
disposizioni
sopra
indicate
non prevedono un intervento legislativo diretto alla
modifica
del
contenuto
di
determinati
rapporti
contrattuali,
ne
traggono
la
conseguenza
che
dette
disposizioni, da
sole, non possono individuare
un meccanismo operativo idoneo
a
costituire
un
nuovo
istituto
che
disciplini
senza
limiti
il
diritto
e
il
rispetto
dell’obbligo alla
rinegoziazione. La
proposta
di
adeguamento è
una
facoltà
e
non un obbligo ed espandere
i
meccanismi
giudiziali
di
adeguamento non è
giustificato né
in nome
di
una
più ampia
“giustizia
contrattuale”
né
in nome
di
un
concetto
economico
di
efficienza.
La
rinegoziazione
riguarda
solo
le
circostanze
eccezionali:
al
di
là
di
queste, il
rischio delle
sopravvevienze
costi
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
tuisce
una
conseguenza
dell’accordo, essendo rimesso alla
volontà
delle
parti
regolare
con
il
contratto,
la
ripartizione
del
rischio
stesso,
c.d.
risk
assessment.
In questo senso si
è
affermato che
non esiste
tra
le
regole
contrattuali
un principio
di
necessaria
equivalenza
economica
tra
le
prestazioni
al
di
fuori
dei
casi
espressamente
menzionati
dalla
legge. In quest’ottica
il
contratto non ancora
eseguito è
costituito dall’elemento dello scambio che
si
realizza
con il
reciproco
adempimento (performance
secondo i
giudici
anglosassoni). L’allocazione
del
rischio
delle
sopravvenienze
è
decisa
al
momento
della
determinazione
dei
reciproci
impegni:
il
diritto interviene
solo quando sulle
scelte
delle
parti
incidono
eventi
eccezionali
ed
imprevedibili.
Ecco
che
allora
in
materia
di
contratti
pubblici
la
legge
delega
21
giugno
2022
n.
78
all’art.
1,
comma
2,
lettera
g
introduce
un
regime
obbligatorio
di
revisione
dei
prezzi.
tale
articolo
prevede
l’obbligo
per
le
stazioni
appaltanti
di
inserire
nei
bandi
di
gara, negli
avvisi
e
inviti, in
relazione
alle
diverse
tipologie
di
contratti
pubblici, un
regime
obbligatorio di
revisione
dei
prezzi
al
verificarsi
di
particolari
condizioni
di
natura
oggettiva
e
non
prevedibili
al
momento
della
formulazione
dell’offerta,
stabilendo
che
gli
eventuali
oneri
derivanti
dal
suddetto
meccanismo
di
revisione
dei
prezzi
siano
a
valere
sulle
risorse
disponibili
del
quadro economico degli
interventi
e
su
eventuali altre risorse disponibili per la stazione appaltante.
In
sede
referente
è
stato
introdotto
un
ulteriore
obbligo
di
inserimento
nei
bandi
delle
stazioni
appaltanti
riguardante
il
costo da
rinnovo dei
CCnL
sottoscritti
dalle
associazioni
dei
datori
e
dei
prestatori
di
lavoro
comparativamente
più
rappresentative
sul
piano
nazionale,
applicabili
in
relazione
all’oggetto dell’appalto e
delle
prestazioni
da
eseguire
anche
in materia
prevalente.
La
problematica
della
revisione
dei
prezzi
dei
contratti
pubblici
investe
un triplice profilo:
1)
Il
contenimento
della
spesa
pubblica
o
comunque
la
certezza
degli
oneri a carico dell’Amministrazione;
2)
Il
mantenimento di
un equilibrio economico tra
costi
e
ricavi
dell’appaltatore,
anche a garanzia delle qualità delle prestazioni da questo eseguite;
3)
il
principio
di
concorrenza,
che
vieta
di
apportare,
ai
contratti
in
corso di
esecuzione, modifiche
“sostanziali”, ossia
condizioni
che
se
fossero
state
previste
fin
dall’origine,
avrebbero
potuto
portare
a
un
esito
diverso
della
gara
(in
questo
senso
le
sentenze
della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
Europea
7 settembre
2016, C-549/14, Finn Frogne
a/S
e
19 giugno 2008, C-454/06,
pressetext Nachrichtenagentur).
La
previsione
della
legge
delega
soprarichiamata
prevede,
senza
alcun
limite
quantitativo,
che
i
presupposti
da
cui
far
discendere
la
revisione
dei
prezzi
non siano predeterminati
né
predeterminabili
a
priori, ma
debbano essere
valutati
caso
per
caso
dall’Amministrazione,
con
apprezzamento
sindacabile
di
ContRIButI
DI
DottRInA
nanzi
al
giudice
amministrativo,
secondo
l’orientamento
della
Suprema
Corte
di
cassazione
sezioni
unite
(vedi
sentenza
n. 35952/2021) per cui
sono attribuite
a
quest’ultimo
le
controversie
sulla
spettanza
della
revisione,
quando
l’Amministrazione
gode
di
una
sfera
di
discrezionalità
ampia,
mentre
rientrano
nella
giurisdizione
del
giudice
ordinario quelle
in cui
siano individuati
puntualmente
i presupposti dell’obbligo.
Secondo
uno
schema
analogo
a
quello
previsto
dall’articolo
1467
c.c.
per
l’eccessiva
onerosità
sopravvenuta
che
giustifica
la
domanda
di
risoluzione
del
contratto (o la
sua
riduzione
ad equità
su richiesta
della
parte
avvantaggiata),
si
dovrebbe
dare
rilievo solo a
“condizioni
particolari”, dunque
eccedenti
la
normale
alea
del
contratto;
di
“natura
oggettiva”,
dunque
valutate
obiettivamente
in
rapporto
ad
un’impresa
media,
alla
natura
del
negozio
e
alle
condizioni
del
mercato;
“non prevedibili”, secondo un requisito che
ha
fondamento
soggettivo,
facendo
riferimento
alla
c.d.
“fenomenologia
della
conoscenza”
(si veda sentenza della Corte di
Appello di Roma n. 2565/2020).
Interpretare
la
nuova
norma
in armonia
con l’art. 1467 c.c. appare
giustificato
non
solo
dalla
similarità
dei
testi
delle
due
disposizioni,
ma
anche
perché
questa
ben
può
considerarsi
una
speciale
applicazione
di
quella
lettura
dell’art.
1664
c.c.
per
gli
appalti
di
diritto
comune,
che
a
sua
volta
rappresenta
una
normativa
speciale
della
fattispecie
di
eccessiva
onerosità
sopravvenuta, volta
a
conservare il contratto.
Il
“fair
balance
test”
della
norma
contenuta
nella
legge
delega
è
volto,
dunque, ad evitare
il
c.d. breach of
contract. Gli
inglesi
distinguono tra
termination
e
rescission,
ma
l’adempimento,
performance,
deve
essere
completo
ed
esatto,
complete
and
exact
per
avere
piena
efficacia
solutoria.
vedremo
come
verrà
attuato tale
punto della
legge
delega, ma
possiamo affermare
che
in questo delicato periodo di
crisi
economica
sembra
affermarsi
un modello
neoKeynesiano dello Stato che
interviene
con una
logica
redistributiva
a
sostenere
gli
assett
economici
del
Paese
per fronteggiare
la
crescente
inflazione
che
sta
colpendo
tutti
i
paesi
occidentali.
Il
diritto
sta
facendo
la
sua
parte:
offre
strumenti
e
categorie
concettuali
ad
un
sistema
economico
che
è
in
grande difficoltà, predisponendo delle regole e delle soluzioni alternative.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
Azione collettiva pubblica e la sua correlazione con gli
strumenti di
Alternative Dispute Resolutions: verso una
cultura della conciliazione e della giustizia di prossimità
Gaetana Natale*
La
nozione
di
azione
collettiva
pubblica
va
definita
nel
nostro
ordinamento
tenendo ben presente
la
sua
derivazione
culturale
dalla
class
action del
sistema
nord-americano. La
rapresentative
action
è, infatti, da
definirsi
come
azione
di
categoria
o
gruppo,
caratteristica
del
sistema
processuale
federale
nord-americano, che
non trova
corrispondenza
né
nella
civil
law, né, se
non
in parte, nell’ordinamento inglese. Quanto a
quest’ultimo, va
osservato che,
nell’ambito
degli
analogues,
la
prima
non
va
confusa
con
la
relator
action
soggetta all’intervento del
General
attorney.
nell’ambito dello studio sistematico degli
strumenti
ADR è
importante
delineare una ricostruzione sistematica anche dell’azione collettiva pubblica,
in quanto tale
azione, come
nei
sistemi
di
Common Law
è
finalizzata
essenzialmente
al
“c.d.
settlement”,
ossia
ad
un
accordo
conciliativo
e
può
senz’altro
favorire
il
c.d. “accesso differenziato alla giustizia”, multi
door
court
house,
secondo la nota teoria di Sander.
La
class
action
consiste
nel
fatto
che
un
membro
di
un
gruppo
o
categoria,
come
ad esempio, l’azionista
di
una
società, i
parenti
di
una
vittima
di
un incidente,
cioè
di
una
persona
avente
uno status
analogo a
quello di
una
certa
categoria, intenta
un’azione
in giudizio da
solo per conto di
tutti
gli
altri
e
con
effetti
su tutti
gli
altri
(1). Questa
azione, prevista
dalla
Rule
23 della
Federal
rules
of
Civil
Procedure,
emendata
nel
1966,
ha
per
effetto
di
estendere
il
giudicato
ultra partes, ossia
al
di
là
dei
limiti
soggettivi
delle
parti
in causa. Ineguagliabile
strumento
di
tutela
degli
interessi
diffusi,
esso
trova
una
vastissima
applicazione
di
cui
gli
esempi
più significativi
sono rintracciabili
in materia
di
diritti
civili,
di
controversie
del
lavoro,
di
tutela
del
consumatore
e
dell’ambiente
(Environment).
La
class
action
trova
parziale
corrispondenza
inglese
nella
representative
(*) Avvocato dello Stato, Professore di Sistemi Giuridici Comparati.
Redazione
delle
note
a
cura
della
Dott.ssa
Anna
Pagano, ammessa
alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale dello Stato.
L’articolo
costituisce
la
relazione
presentata
dall’Autrice
nel
corso
dell’evento
la
Prima
Officina
della
Conciliazione
2022
sul
tema
“La
tutela
degli
utenti
nei
servizi
pubblici”.
Roma,
Istituto
Jemolo,
martedì
5 luglio 2022.
(1) Sul
tema
si
sono susseguiti
molteplici
interventi
tra
i
quali:
u. CoREA, M.L. GuARnIERI, “La
nuova Class
action al
debutto: uno sguardo d’insieme”
in Judicium.it;
E. SILvEStRI, “Nuovi
orizzonti
per l’azione di classe?” in giustiziainsieme.it.
ContRIButI
DI
DottRInA
action,
alla
quale
si
fa
ricorso,
peraltro,
assai
di
rado:
quest’ultima
è
intesa
nel
senso
che
i
membri
di
una
categoria
debbano
avere
un
common
interest
e
un
common
grievance
e
il
rimedio
richiesto
dovrebbe
beneficiare
tutti;
le
parti
represented
devono
essere
indicate
con
maggiore
precisione
che
nella
class
action
americana.
Inoltre,
la
representative
action
non
è
ammessa
se
è
diretta
ad
accertare
il
diritto
di
numerose
persone
ad
ottenere
il
risarcimento
dei
propri
danni.
La
class
action
si
distingue
dalla
public
interest
action:
come
è
stato osservato,
mentre
lo sviluppo della
class
action
deriva
da
un approccio liberale
verso il
concetto di
representation, quello delle
public
interest
actions
deriva
da
un allargamento senza
precedenti
del
concetto di
locus
standi, o standing,
termine
processuale
che
combina
i
concetti
di
legitimatio ad causam
e
causa
petendi
(2).
Come
la
class
action
nei
confronti
della
Pubblica
Amministrazione
è
stata
trasposta nel nostro ordinamento?
Si
ricorderà
che
la
legge
n.
15/2009
ha
introdotto
l’istituto
dell’azione
collettiva
contro le
inefficienze
delle
amministrazioni
e
dei
concessionari
di
servizi
pubblici.
Con
tale
azione
l’ordinamento
determina
una
visione
della
pubblica
amministrazione
come
amministrazione
di
risultato, nel
quadro di
una
concezione
sostanziale
del
principio
del
buon
andamento
di
cui
all’art.
97
della Costituzione.
La
giurisdizione
è
attribuita
al
giudice
amministrativo
in
sede
di
giurisdizione
esclusiva,
in
quanto
direttamente
riconducibile
alle
materie
che
intercettano
i
servizi
pubblici
attribuiti
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo come
previsto dall’art. 133, comma
1 lett. c) c.p.a, caratterizzate
dalla compresenza di interessi legittimi e diritti soggettivi.
Per quanto concerne
la
compatibilità
con quanto stabilito dalle
sentenze
n.
204/2004
e
n.
191/2006
della
Consulta,
è
da
evidenziare,
in
senso
conforme,
che
le
pubbliche
amministrazioni
in sede
di
erogazione
dei
servizi
pubblici,
non
pongono
in
essere
comportamenti
meri
di
stampo
privatistico
e
materiale,
ma
comportamenti amministrativi connessi alla loro veste autoritativa.
Invero, si
tratta
di
veri
e
propri
comportamenti
amministrativi, tenuti
in
settori
regolati
da
leggi
di
diritto
pubblico,
tali
da
giustificare,
l’attrazione
delle
relative
controversie
in capo alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo.
va
precisato che
il
decreto delegato (3), diversamente
dalla
legge
delega,
non
richiama
la
natura
anche
di
merito,
oltre
che
esclusiva,
della
giurisdizione
del giudice amministrativo.
Recente
dottrina
ha
osservato che
il
provvedimento è
sicuramente
innovativo
sotto
molteplici
aspetti,
dal
momento
che
prevede
un’ampia
estensione
(2) vedi M. CAPPELLEttI, in M. CAPPELLEttI
e J.A. JoLowICz, Giuffrè, 1975.
(3) D.lgs 20 dicembre 2009 n. 198.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
dei
poteri
del
giudice
amministrativo sull’operato della
pubblica
amministrazione,
conferendo
allo
stesso
la
facoltà
di
valutare
le
scelte
di
allocazione
delle
risorse
disponibili,
sindacando
non
più
solo
nella
sua
legittimità,
ma
anche
nella conformità della stessa agli standard qualitativi ed economici.
Le
nozioni
di
interesse
al
ricorso
e
legittimazione
ad
agire
hanno
avuto
di
recente
nel
giudizio
amministrativo
un’elaborazione
dalla
sentenza
n.
22/21
dell’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato
sul
concetto
di
vicinitas,
o
anche
in
tema
di
ricorso
incidentale
paralizzante
(si
pensi
al
caso
Fastweb,
Puligienica,
randstadt),
in
tema
di
azione
popolare,
in
tema
di
legittimazione
dei
soci
ad
impugnare
l’interdittiva
della
società,
con
tutte
le
relative
elaborazioni
in
tema
di
giurisdizione
oggettiva.
In
tema
di
diritto
eurounitario
assume
un
grande
significato
la
recente
sentenza
C-319/19
del
28
aprile
2022
emessa
su
una
pregiudiziale
tedesca
della
Corte
Federale
di
Giustizia
Bundesgerichtshof
in
cui
si
è
riconosciuta
l’
“azione
rappresentativa
collettiva”
in
materia
di
tutela
del
consumatore
fondata
sul
divieto
delle
pratiche
commerciali
sleali
e
sul
divieto
di
utilizzo
di
condizioni
generali
di
contratto
nulle,
intentata
da
un’associazione
senza
scopo
di
lucro
in
assenza
di
un
mandato
specifico
ed
indipendentemente
dalla
violazione
di
specifici
diritti
dell’interessato.
Con
la
pubblicazione
nella
Gazzetta
ufficiale
n.
86
del
12
aprile
2022
del
D.M. Giustizia 17 febbraio 2022 n. 27
(intitolato “Regolamento in materia
di
disciplina
dell’elenco pubblico delle
organizzazioni
e
associazioni
di
cui
agli
artt.
840-bis
del
codice
di
procedura
civile
e
196-ter
delle
disposizioni
per l’attuazione
del
codice
di
procedura
civile, come
introdotti
dalla
legge
12
aprile
2019 n. 31, recante
disposizioni
in materia
di
azioni
di
classe”), è
stato
completato il
nuovo quadro normativo delle
“azioni
collettive”, entrato in vigore,
in forza di vari rinvii, il
19 maggio 2021.
Come
ben noto, la
riforma
del
2019, oltre
a
dettare
nuove
più dettagliate
disposizioni
processuali, ha
esteso l’ambito applicativo delle
azioni
di
classe
e
inibitoria:
queste, infatti, anteriormente
alla
legge
di
riforma
n. 31 del
2019,
ai
sensi
degli
articoli
37 e
140-bis
del
Codice
del
consumo (D.lgs
6 settembre
2005
n.
206),
potevano
essere
esperite
soltanto
per
la
tutela
di
diritti
e
interessi
di
consumatori
e
utenti,
in
relazione
essenzialmente
a
rapporti
di
consumo;
attualmente,
invece,
queste
azioni,
indicate
congiuntamente
come
“azioni
collettive”,
in forza
degli
articoli
da
840-bis
a
840-sexiesdecies
del
c.p.c., sono
esperibili
per
la
tutela
di
tutti
i
diritti
individuali
“omogenei”
e
di
qualsiasi
“interesse
alla pronuncia di
una inibitoria di
atti
e
comportamenti
posti
in
essere
in
pregiudizio di
una pluralità di
individui
o enti”, ancorchè
la
legittimazione
passiva
sia
circoscritta
dagli
artt. 840-bis
e
840-sexiesdecies,
comma
2, “nei
confronti
di
imprese
ovvero nei
confronti
di
enti
gestori
di
servizi
pubblici
o
di
pubblica
utilità”.
Con
tali
articoli
si
è
realizzata
la
c.d.
deconsumerizzazione
dell’azione
di
classe
(4),
non
più
limitata
cioè
alla
ContRIButI
DI
DottRInA
sola tutela dei
consumatori, ma a tutti
gli
interessi
che
presentino il
carattere
dell’omogeneità di sintesi (Sassani).
Correlativamente, la
legittimazione
attiva
all’esercizio delle
azioni
sia
di
classe, sia
inibitorie
collettive, è
riconosciuta
non
soltanto a ciascun
componente
della
classe
e
a
chiunque
abbia
interesse
alla
pronuncia
di
una
inibitoria
di
atti
e
di
comportamenti,
ma
anche
a
un’organizzazione
o
un’associazione
senza
scopo
di
lucro
i
cui
obiettivi
statutari
comprendano
la tutela sia dei
predetti
diritti
sia degli
interessi
pregiudicati
dalla condotta
di cui si chiede l’inibitoria.
In
particolare,
l’art.
840-bis,
comma
2
(richiamato
espressamente
dall’art.
840-sexiesdecies),
prevede
che
“ferma
la
legittimazione
di
ciascun
componente
della
classe, possono proporre
l’azione
di
cui
al
presente
articolo esclusivamente
le
organizzazioni
e
le
associazioni
iscritte
in
un
elenco pubblico
istituito presso il
Ministero della Giustizia”. Ancor
più
nel
dettaglio l’articolo
196 ter
delle
disposizioni
d’attuazione
del
c.p.c., rubricato “Elenco
delle
organizzazioni
e
associazioni
legittimate
all’azione
di
classe”,
inserito
dalla
legge
n.
31
del
2019,
stabilisce
le
regole
per
l’adozione
del
Regolamento
e
le
materie
che
da
questo devono essere
disciplinate, cioè, analiticamente:
i
requisiti
per l’iscrizione
nell’elenco, i
criteri
per la
sospensione
e
la
cancellazione
delle
organizzazioni
e
associazioni
iscritte,
contributi
da
versare
per
l’iscrizione, modalità di aggiornamento dell’elenco.
rapporti del nuovo regolamento con il regolamento n. 260 del 2012.
Come
osservato dal
parere
n. 1458 del
20 settembre
2021, espresso dalla
sezione
consultiva
per gli
atti
normativi
del
Consiglio di
Stato, il
nuovo regolamento
è
stato redatto sulla
base
di
quello di
cui
al
D.M. 21 dicembre
2012
n. 260, recante
“norme
per
l’iscrizione
nell’elenco delle
associazioni
dei
consumatori
e
degli
utenti
rappresentative
a livello nazionale, ai
sensi
dell’art.
137,
comma
2,
del
Codice
del
Consumo”.
Questo
elenco,
già
esistente
e
tenuto
dal
MISE
rimane
attivo
per
gli
ulteriori
e
diversi
fini
di
cui
al
Codice
del
Consumo,
non venendo sostituito dal nuovo.
nel
contempo, peraltro, le
venti
associazioni
di
consumatori
e
utenti
che
risultano attualmente
iscritte
per l’anno 2021 nell’elenco del
MISE, ai
sensi
dell’articolo
2
comma
4,
del
nuovo
regolamento,
sono
“incluse”
nel
nuovo
elenco tenuto dal
Ministero della
Giustizia, ai
fini
del
primo popolamento di
questo.
In
particolare,
considerato
che
nel
parere
del
Consiglio
di
Stato
era
stato suggerito di
specificare
le
modalità
di
iscrizione
di
questi
soggetti, deve
ritenersi
che
la
“inclusione”
operi
d’ufficio
ex
lege,
senza
la
necessità
non
sol
(4)
A.
CARRAttA,
“L’abilitazione
all’esercizio
dell’azione
collettiva”,
Relazione
al
Convegno
“La
conciliazione
collettiva”
(università
degli
Studi
di
Milano,
26
settembre
2008);
A.
CARRAttA,
“La
class
action riformata -i nuovi
procedimenti
collettivi: considerazioni
a prima lettura”, in Giur. it., 2019,
10, pp. 2297 ss.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
tanto
che
presentino
una
domanda
di
iscrizione,
ma
neanche
che
versino
il
contributo di 200 euro per l’iscrizione.
La
scelta
di
prevedere
che
questo
“primo
popolamento”
avvenga
in
modo
automatico
è
condivisibile,
perché
consente
che,
senza
soluzione
di
continuità,
le
azioni
collettive
possano
essere
proposte
non
soltanto
da
singoli
componenti
delle
classi,
ma
anche
da
enti
esponenziali,
dotati
di
un’organizzazione
e
delle
risorse
necessarie
per curare
adeguatamente
lo svolgimento di
un processo di
classe.
In particolare, in forza
della
lettera
c) del
comma
2 dell’articolo 1, possono
chiedere
l’iscrizione
all’elenco
“gli
enti
individuati
dall’art.
4
del
Codice
del
Terzo Settore
D.lgs
3 luglio 2017 n. 117”
e, cioè:
organizzazioni
di
volontariato,
associazioni
di
promozione
sociale, enti
filantropici, reti
associative,
società
di
mutuo
soccorso,
associazioni
riconosciute
o
non
riconosciute,
le
fondazioni
e
gli
altri
enti
di
carattere
privato diversi
dalle
società
costituiti
per
il
perseguimento, senza
scopo di
lucro, di
finalità
civiche, solidaristiche
e
di
utilità
sociale
mediante
lo svolgimento in via
esclusiva
o principale, di
una
o
più attività
di
interesse
generale
in forma
di
azione
volontaria
o di
erogazione
gratuita
di
denaro, beni
o servizi, o di
mutualità
o di
produzione
o scambio di
beni o servizi ed iscritti nel Registro unico nazionale del
terzo Settore.
Secondo quanto previsto dall’articolo 4, comma
3, del
Codice
del
terzo
Settore, sembra
doversi
ammettere
che
possano essere
iscritti
nell’elenco in
esame
anche
gli
“enti
religiosi
civilmente
riconosciuti”
e
le
“fabbricerie”
ex art. 72 L. 20 maggio 1985 n. 222, “a condizione
che
adottino un regolamento
in forma di
atto pubblico o scrittura privata autenticata che, ove
non
diversamente
previsto ed in ogni
caso nel
rispetto della struttura e
delle
finalità
di
tali
enti, recepisca le
norme
del
presente
Codice
e
sia depositato nel
registro unico nazionale
del
Terzo settore
e
che
per
lo svolgimento di
queste
attività sia costituito un patrimonio destinato e
siano tenute
separatamente
le
scritture contabili”.
Sul
terzo
Settore
è
stato
osservato
che
si
è
in
presenza
di
un
nuovo
esempio
di
polimorfismo della soggettività giuridica
(5):
ci
si
è
chiesti
se
alla
positivizzazione
nominalistica
corrisponda
una
giuridicizzazione
contenutistica.
Dalla
teoria
della
finzione
di
Savigny sino alla
c.d. neutralità dello schema
societario
(6) si
può senz’altro affermare
che
i
due
indici
principali
dell’Ente
del
terzo Settore
sono:
l’autonomia
dalle
amministrazioni
pubbliche
e
il
divieto
di
distribuzione
sia
diretta
che
indiretta
degli
utili
(non distribution constraint).
Si
è
precisato
che
l’espressione
non
profit
dovrebbe
essere
letta
come
(5) G. nAtALE, “il
Terzo Settore: un nuovo esempio di
polimorfismo della soggettività giuridica”
in rass. avv. Stato, 2019, vol. 4, pp. 324 ss.
(6)
Si
pensi
a
P.
RESCIGno
“Le
formazioni
sociali
intermedie”
in
riv.
Dir.
Civ.,
1988,
vol.
44,
fasc.
3, pp. 301-313.
ContRIButI
DI
DottRInA
non for
profit, legato al
concetto di
scopo di
lucro soggettivo e
oggettivo, mutualità
interna
o esterna
legata
all’esperienza
nord-americana
delle
charitable
corporation.
Gli
enti
esclusi:
le
imprese
sociali, incluse
le
cooperative
sociali
e
le
amministrazioni
pubbliche. Quest’ultima
esclusione
è
sicuramente
apprezzabile,
posto
che
queste,
in
forza
dell’art.
97
della
Costituzione,
devono
assicurare
“il
buon
andamento
e
l’imparzialità
dell’amministrazione”,
sicché
non
pare
opportuno che
queste
possano rendersi
promotrici
di
azioni
collettive, che
per
definizione - sono “di parte”.
È
bene
precisare
che
ovviamente
la
disposizione
regolamentare
non può
incidere:
1)
né
sulla
legittimazione
prevista
da
speciali
disposizioni
di
legge
a
tutela
di
beni
collettivi,
come
ad
esempio
l’articolo
311
del
Codice
dell’Ambiente
D.lgs
3 aprile
2006 n. 152, ai
sensi
del
quale
il
Ministero dell’ambiente
e
della
tutela
del
territorio
agisce,
anche
esercitando
l’azione
civile
in
sede
penale,
per il
risarcimento del
danno ambientale
in forma
specifica
e, se
necessario,
per equivalente patrimoniale.
2)
né
sulla
legittimazione
a
promuovere
diritti
o interessi
di
cui
i
singoli
enti
pubblici
(specialmente
territoriali) siano direttamente
titolari:
si
pensi, ad
esempio,
all’azione
inibitoria
nei
confronti
di
un’impresa
che
pregiudichi
beni
a qualsiasi titolo di proprietà di uno o più Comuni o di una o più Regioni.
Per quanto riguarda
la
tematica
ambientale, è
da
osservare
che
le
norme
del
c.p.c. in tema
di
azioni
collettive
sembrano destinate, dopo 16 anni
dal-
l’abrogazione
operata
dall’art. 318, comma
2, del
Codice
dell’Ambiente
del
2006, a
“ripristinare”
in via
di
fatto la
previsione
di
cui
all’art. 9, comma
3,
del
tuel
(D.lgs
18 agosto 2000 n. 267) che
prevedeva
che
“Le
associazioni
di
protezione
ambientale
di
cui
all’art. 13 della
legge
8 luglio 1986 n. 349, possono
proporre
le
azioni
risarcitorie
di
competenza
del
giudice
ordinario che
spettino al
comune
e
alla
provincia, conseguenti
a
danno ambientale”:
tra
gli
enti
che
potranno
chiedere
l’iscrizione
all’elenco
di
cui
al
nuovo
Regolamento,
infatti, sembrano doversi
sicuramente
ammettere
le
associazioni
che
abbiano
ad oggetto la tutela dell’ambiente.
oltre
agli
enti
pubblici,
sempre
in
forza
dell’articolo
4
del
Codice
del
terzo
settore,
sono
esclusi:
le
formazioni
e
le
associazioni
politiche,
i
sindacati,
le
associazioni
professionali
e
di
rappresentanza
di
categorie
economiche, le
associazioni
di
datori
di
lavoro,
gli
enti
sottoposti
a
direzione
e
coordinamento
o controllati
dai
suddetti
enti, ad esclusione
dei
soggetti
operanti
nel
settore
della protezione civile.
L’esclusione
di
tali
enti
si
giustifica,
perché
il
legislatore
ha
voluto
evitare
che
le
azioni
collettive
possano
essere
utilizzate
come
strumenti
di
promozione
dell’immagine
e
della
notorietà.
Ma
non
è
da
escludere
che
se
qualcuno
di
tali
enti
chiedesse
l’iscrizione
nell’elenco,
a
fronte
del
provvedimento
negativo
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
del
Ministero della
Giustizia, potrebbe
chiedere
tutela
al
giudice
amministrativo,
chiedendo che dichiari l’illegittimità
in parte qua
del regolamento.
Ulteriori requisiti.
L’essere
enti
del
terzo
settore
è
condizione
necessaria,
ma
non
sufficiente
per l’iscrizione nell’elenco previsto dal nuovo D.M.
L’art. 3 di
questo decreto, infatti, impone
altre
condizioni
alle
“organizzazioni
e associazioni” richiedenti ed analiticamente:
1)
Essere
state
costituite
almeno due
anni
prima della presentazione
della domanda di
iscrizione
all’elenco:
la
previsione
della
necessità
che
sia
trascorso
almeno
un
biennio
dalla
costituzione
dell’ente,
impedisce
che
questo
sia istituito ad hoc
al solo fine di promuovere un’azione collettiva;
2)
Avere
sede
nella repubblica italiana o in
uno degli
Stati
membri
dell’unione
Europea:
l’esclusione
delle
organizzazioni
che
abbiano sede
al
di
fuori
dell’unione
europea
non sembra
né
condivisibile
né
legittima, ove
si
consideri
che
si
pone
in contrasto con la
generale
garanzia
di
agire
in giudizio
assicurata
dall’articolo
24,
comma
1,
della
Costituzione:
è
ben
vero
che
le
azioni
collettive
sono
“alternative”
e
“facoltative”
rispetto
alle
forme
ordinarie
di
tutela
giurisdizionale,
ma
la
disposizione
costituzionale
non
sembra
tollerare
alcuna limitazione all’accesso alla giustizia;
3)
Avere
come
obiettivo statutario, anche
non
esclusivo, la tutela di
diritti
individuali
omogenei,
senza
scopo
di
lucro.
La
previsione
dell’assenza
dello scopo di
lucro è
in realtà
superflua, posto che
la
stessa
è
già
stabilita
dall’art.
4
del
Codice
del
terzo
settore,
che
rappresenta
il
presupposto
essenziale
della
disciplina.
L’assenza
di
scopo
di
lucro
deve
ritenersi
necessaria
anche per l’esercizio delle azioni inibitorie collettive.
4)
Avere
un
ordinamento a base
democratica con
convocazione
degli
iscritti
con
cadenza almeno annuale. La
prima
parte
di
questa
previsione
è
sostanzialmente
superflua,
atteso
che
già
imposta
dal
Codice
del
terzo
Settore
(in particolare
l’articolo 25 che
impone
“il
rispetto dei
principi
di
democraticità,
pari
opportunità
ed eguaglianza
di
tutti
gli
associati
e
di
elettività
delle
cariche
sociali”).
A
margine
di
questa
previsione
pare
opportuno
precisare,
specie
avendo
riguardo
a
fondazioni
ed
agli
enti
religiosi
che
l’investitura
“democratica”
deve
riguardare
soltanto
gli
organi
di
indirizzo
e
di
vigilanza
e
non
anche
i
soggetti
investiti
della
rappresentanza
legale
dell’ente. ha, invece, carattere
autenticamente
originale
e
precettivo
la
seconda
parte
della
disposizione
che
richiede
che
gli
iscritti
siano
convocati
almeno
annualmente:
la
previsione
è
chiaramente
rivolta
ad
assicurare
un’attiva
e
costante
partecipazione.
A
questa
medesima
finalità
è
funzionale
la
definizione
di
cui
alla
lettera
g) dell’articolo
1, secondo cui
gli
“iscritti
sono i
soggetti
che
hanno espressamente
manifestato
la
volontà
di
aderire
all’organizzazione
o
associazione
mediante
versamento
di
una
quota
associativa
di
importo
non
meramente
simbolico, in
forma tracciabile
ed
almeno una volta nel
biennio anteriore
ContRIButI
DI
DottRInA
alla
relativa
dichiarazione”.
tale
previsione
vuole
stabilire
una
partecipazione
reale e non solo formale degli iscritti.
5)
Svolgere
in
modo continuativo, adeguato e
stabile
le
attività statutarie
attraverso articolazioni
territoriali, disponibilità di
un
sito internet
aggiornato
caratterizzato
da
contenuti
informativi
e
dall’assenza
di
qualsiasi
forma di
pubblicità anche
indiretta, attività costante
di
assistenza e
consulenza
per
gli
iscritti
e
per
soggetti
terzi,
l’adozione
di
iniziative
pubbliche.
tale
disposizione
stabilisce
i
quattro tratti
essenziali
dell’attività
che
devono
essere
tutti
cumulativamente
svolti
da
ciascun
ente
che
richieda
l’iscrizione
nell’elenco. Diversamente
da
quelli
anteriormente
considerati, che
possono
essere
verificati
attraverso un semplice
controllo di
ordine
documentale,
il
requisito stabilito dalla
lettera
e) richiede
delle
indagini
di
ordine
fattuale
e
storico.
In
particolare,
si
badi
che
il
requisito
del
possesso
di
“articolazioni
territoriali”
non
stabilisce
alcuna
estensione
(a
livello
nazionale,
interregionale…),
sicché
deve
ritenersi
sufficiente
che
l’organizzazione
abbia
un radicamento
locale, anche circoscritto territorialmente.
6)
operare
la
raccolta
delle
fonti
di
finanziamento
con
le
modalità
stabilite
dal
decreto
legislativo
3
luglio
2017
n.
117:
in
forza
di
questa
previsione
le
organizzazioni
ed
associazioni
che
chiedono di
essere
iscritti
all’elenco
devono
dimostrare
non
solo
di
avere
i
requisiti
formali
propri
degli
enti
del
terzo settore, ma è
necessario che
siano tali
sotto il
profilo
del
loro sostentamento economico. L’art. 7 del
D.lgs
117/17 chiarisce
che
“1.
Per
raccolta
fondi
si
intende
il
complesso
delle
attività
ed
iniziative
poste
in
essere
da
un
ente
del
terzo
settore,
al
fine
di
finanziare
le
proprie
attività
di
interesse
generale,
anche
attraverso
la
richiesta
a
terzi
di
lasciti,
donazioni
e
contributi
di
natura non
corrispettiva” e
che
“2. Gli
enti
del
terzo
settore,
possono
realizzare
attività
di
raccolta
fondi
anche
in
forma
organizzata
e
continuativa,
anche
mediante
sollecitazione
al
pubblico
o
attraverso la cessione
o erogazione
di
beni
o servizi
di
modico valore, impiegando
risorse
proprie
e
di
terzi, inclusi
volontari
e
dipendenti, nel
rispetto
dei
principi
di
verità, trasparenza e
correttezza nei
rapporti
con
i
sostenitori
e
il
pubblico, in
conformità alle
Linee
Guide
adottate
con
decreto
del
Ministro del
lavoro e
delle
Politiche
Sociali, sentita la Cabina di
regia di cui all’art. 97 e il Consiglio nazionale del
terzo Settore”.
7)
Prevedere
requisiti
di
onorabilità
degli
associati,
amministratori
o rappresentanti
conformi
a quelli
fissati
dall’art. 13 del
decreto legislativo
24 febbraio 1998 n. 58, cioè
quelli
previsti
dal
tuf per “i
soggetti
che
svolgono funzioni
di
amministrazione, direzione
e
controllo presso SIM, società
di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf”.
8)
Prevedere
a
livello
statutario
la
trasparenza
amministrativa
e
contabile
anche
mediante
la
pubblicazione
annuale
del
bilancio
e
la
revisione
del
medesimo
ad
opera
di
soggetti
terzi.
In
proposito
va
ricordato
che
tali
ob
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
blighi
sono
imposti
in
generale
per
tutti
gli
enti
del
terzo
settore
dagli
artt.
12
e
13,
“Scritture
contabili
e
bilancio”
e
“Bilancio
sociale”
(7),
nonché
30
e
31,
“organo
di
controllo”
e
“Revisione
legale
dei
conti”,
del
Codice
del
terzo
Settore.
L’attuale
Decreto
del
ministero
della
giustizia
disciplina,
altresì,
le
regole
di
ordine
procedimentale
che
i
richiedenti
ed il
Ministero della
Giustizia
devono
seguire, rispettivamente:
1)
nella presentazione della domanda (articolo 4).
2)
nell’istruttoria
da
svolgere
per
l’iscrizione
nel
registro
(articolo
6),
per
l’aggiornamento annuale
dell’elenco (articoli
7 e
89), nonché
per l’adozione
degli
eventuali
provvedimenti
di
sospensione
e
cancellazione
dall’elenco (articoli
9 e 11).
È
importante
precisare
che
gli
eventuali
provvedimenti
di
sospensione
o
cancellazione
degli
enti
dall’elenco
non
paiono
in
grado
di
incidere
sullo
svolgimento
degli
eventuali
processi
collettivi
già
instaurati
e
pendenti:
non
vengono
meno
né
la
legittimazione
processuale
dell’ente
promotore,
né
di
conseguenza,
le
sue
prerogative,
i
suoi
obblighi
ed
i
suoi
oneri
nei
confronti
degli
aderenti
all’azione
di
classe
previsti
dagli
artt.
840-bis
e
seguenti
del
c.p.c.
tale
azione
assume
un
rilievo
decisivo
nel
settore
dei
servizi
pubblici
di
interesse
economico,
oggetto
di
riforma
sia
nel
nuovo
DDL
concorrenza
(8)
sia
nella
legge
delega
n.
78
sui
contratti
pubblici
approvata
lo
scorso
giugno.
I
servizi
pubblici
sono
centrali
anche
nel
PnRR,
in
quanto
vedono
protagonisti
gli
enti
locali
in
applicazione
del
principio
di
sussidiarietà.
Le
c.d.
Carte
dei
servizi
e
il
criterio
della
c.d.
“customer
satisfaction”
rappresentano
l’indice
rivelatore
della
qualità
dei
servizi
e
di
conseguenza
della
qualità
della
vita
dei
cittadini.
non
è
un
caso
che
in
tali
giorni
il
Codacons
stia
valutando
una
class
action
contro
AMA
e
il
Comune
di
Roma
per
la
grave
situazione
dei
rifiuti
nella
capitale
(9).
(7) Per la
cui
redazione
si
veda
in particolare
il
D.M. Lavoro 4 luglio 2019, pubblicato nella
G.U.
n. 186 del 9 agosto 2019.
(8) https://www.governo.it/sites/governo.it/files/77938-10029.pdf .
(9) un’altra
class
action
portata
avanti
dal
Codacons
contro il
Comune
di
Roma
ha
riguardato le
buche
presenti
sulle
strade
ma
il
tribunale
di
Roma
ne
ha
dichiarato l’inammissibilità:
trib. Roma, sez.
II,
n.
3685/2019.
Il
tema
delle
class
action
è
stato
oggetto
di
molti
interventi
giurisdizionali,
si
riportano:
Cons. Stato, sez. III, 21/03/2022 n. 2044;
Cons. Stato, sez. Consultiva
Atti
normativi, n. 01458/2021;
Cass. civ., sez. I, 15/05/2019, n. 12997;
t.A.R. toscana, sez. I, 22/05/2018, n. 712;
Cass. civ., sez. III,
23/10/2018, n. 26725;
trib. venezia, sez. III, 25/05/2017;
trib. Roma, sez. II, 26/05/2017, n. 10686;
t.A.R. Lazio, sez. III, 05/05/2016, n. 5190;
trib. Roma, sent. n. 9381/2016. vari
sono poi
stati
le
note
a
sentenze
da
parte
della
dottrina. Senza
scopo di
esaustività
se
ne
citano alcune:
“Class
action, risarcibilità
del
danno
non
patrimoniale
da
inadempimento
e
disservizi
nel
trasporto
ferroviario”
nota
a
Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2019, n. 14886 in responsabilità Civile
e
Previdenza, fasc. 1, 2020;
A.
GIuSSAnI,
A.
PEPE
“Class
actions
e
finanziamento
delle
liti”
in
rivista
Trimestrale
di
Diritto
e
Procedura
Civile, fasc. 2, 1 giugno 2022, p. 303;
E. StRACQuALuRSI, “azione
di
classe: analisi
della prospettiva
della Corte
di
Cassazione
in tema di
omogeneità”
nota
a
Cass. civ., sez. III, 31/05/2019, n. 14886 in
GiustiziaCivile.com, 23 gennaio 2020;
A. SCARPA, “inammissibilità dell'azione
di
classe
e
ricorso per
cassazione” nota a Cass. civ., sez. un., 01/02/2017, n. 2610 in ilProcessoCivile, 6 marzo 2017.
ContRIButI
DI
DottRInA
un apposito gruppo di
lavoro istituito presso il
Segretariato della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
coordinato dal
Prof. Caia
sta
elaborando un
apposito
studio
sul
tema
dei
servizi
pubblici
al
fine
di
una
sua
armonizzazione
in un testo unico, attraverso un metodo comparatistico che
va
dal
Contratto
delle
collettività
territoriali
francesi
basate
sul
débat
public
al
Local
Government
act
inglese, fino a valutare le realtà dei Lander tedeschi.
occorre,
però,
chiedersi
se
chi
agisce
con
lo
strumento
della
class
action,
anche
nelle
fasi
processuali
delle
c.d. adesioni
o post
sententiam
debba
considerarsi
“parte”
del
giudizio in senso tecnico, se
possa
configurarsi
la
sua
legittimazione
attiva
come
semplice
cittadino
o
come
fruitore
del
servizio
o
utente, considerato che
alcune
pronunce
hanno ritenuto inammissibili
azioni
proposte
contro
le
amministrazioni
pubbliche,
ritenendo
legittimati
passivi
solo le
c.d. imprese o concessionari di servizi pubblici.
In
tale
prospettiva
un
ruolo
certamente
importante
viene
svolto
dagli
uffici
conciliativi
delle
Autorità
Amministrative
Indipendenti.
Senza
pretesa
di
esaustività
si
può fare
riferimento al
ruolo dell’ARERA, laddove
il
Consiglio di
Stato (10) con rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia
dello scorso 31 dicembre
2021 ha
posto il
problema
dei
limiti
entro cui
un’Authority in materia
di
servizi
pubblici
possa
entrare
nei
rapporti
interprivatistici, al
di
là
della
sua
funzione
regolatoria, disponendo addirittura
la
restituzione
di
somme
indebitamente
pagate dall’utente del servizio.
Superando
le
teorie
soggettive
ed
oggettive
dei
servizi
pubblici
ex
art.
114
tuEL,
l’elaborazione
scientifica
sta
concentrando
la
sua
analisi
sui
tre
profili essenziali di:
1)
Regolazione
2)
organizzazione
3)
Gestione.
I
dibattiti
si
stanno
concentrando
sulla
figura
delle
società
in
house
in
merito
al
c.d. “controllo analogo”
(vedi
D.L. 77/21), sulle
procedure
di
affidamento,
società
miste
con
“socio
privato
operativo
e
non
solo
finanziatore”
come
forma
di
partenariato
pubblico-privato,
sulla
definizione
dell’
“intermodalità”
dei
servizi
di
trasporto
pubblico,
sulla
definizione
di
“gestore
unico
d’ambito”,
sul
concetto
di
“servizio
di
rete”,
economie
di
scala,
c.d.
Benchmarking
e
monitoraggio dei
flussi
formativi
attraverso il
processo in atto di
digitalizzazione.
tutti
profili
rilevanti, ma
occorre
analizzare
il
tema
dal
punto di
vista
dell’utente,
inteso
come
persona
e
come
cittadino.
I
servizi
pubblici
rappresentano
un fattore
importante
di
coesione
sociale
e
territoriale
nel
rispetto
del principio di uguaglianza ex artt. 2 e 3 Cost.
La
class
action,
al
di
là
delle
questioni
processuali
rappresenta
uno
schema
concettuale
attraverso
cui
si
può
operare
la
“c.d.
istituzionalizzazione
(10) Cons. Stato, sez. vI, ordinanza 31 dicembre 2021, n. 8737.
RASSEGnA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -n. 2/2022
dell’utenza”,
nel
senso
di
dare
centralità
ai
cittadini
che
hanno
diritto
ai
servizi
essenziali, servizi
dotati
di
universalità, accessibili
a
tutti, con un livello di
efficienza
che
è
l’
indice
rivelatore
del
livello
di
civiltà
di
un
Paese
democratico.
In
tale
ottica
i
“contratti
di
servizio”
e
le
“Carte
di
servizio”
rappresentano
l’elemento
di
raccordo
tra
l’ente
affidatario
e
il
gestore,
idonei
a
definire
la
base giuridica di un’ottimizzazione dei servizi resi alla collettività.
(*)
COMUNICATO
DELL’AVVOCATO
GENERALE
Oggi
lascia
il
servizio, dopo trentacinque
anni
di
prestigiosa
presenza, l’Avv. Michele
Damiani, Avvocato Distrettuale di Bologna.
Al
Collega
e
Amico che
ha
onorato l’Istituto con la
Sua
alta
professionalità, la
Sua
dedizione
alla
cura
degli
interessi
del
paese, il
Suo costante
impegno nello svolgimento -con
saggezza
ed equilibrio -dei
compiti
di
Avvocato Distrettuale, vanno i
saluti
e
gli
auguri
più
affettuosi
miei
e
di
tutti
gli
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato e
del
Personale
dell’Avvocatura.
Gabriella Palmieri Sandulli
(*) Email Segreteria Particolare, lunedì 7 novembre 2022.
Finito di stampare nel mese di febbraio 2023
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma