ANNO LXXIII - N. 1
GENNAIO - MARZO 2021
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
-Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
-Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Giuseppe
Albenzio,
Fausto
Capelli,
Carla
Colelli,
Lucrezia
Fiandaca,
Gabriele
Finelli,
Michele
Gerardo,
Gaetana
Natale,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
Alessandra
Parente,
Carmela
Pluchino,
Carlo
Russo,
Luca
Ventrella.
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giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
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UN
NUMERO
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ed
acquisti
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postale
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favore
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dello
Stato
specificando
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IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
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-Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
Comunicato dell’Avvocato Generale, PRoF. GIuSEPPE
TESAuRo. . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Giuseppe
Albenzio,
Il
mandato
dell’Avvocatura
dello
Stato
nei
giudizi
civili,
amministrativi ed internazionali
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Luca
Ventrella, La tutela dello Stato nel
sistema giudiziario italiano nei
procedimenti contro le frodi che incidono sul bilancio dell’uE
. . . . . . . ››
54
Carmela
Pluchino,
Relazione
annuale
dell’Avvocatura
dello
Stato
sul
contenzioso
antimafia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
64
D.P.C.M.
26
marzo
2021
recante
“Autorizzazione
all’Avvocatura
dello
Stato
ad
assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
dell’ERSu
di
Sassari
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità giudiziarie, i
collegi
arbitrali, le
giurisdizioni
amministrative
e
speciali, Circolare
A.G. 9 giugno 2021 n.
34
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
121
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Carla
Colelli,
Lucrezia
fiandaca,
La
decisione
della
Corte
di
giustizia
ue: la normativa sull’assunzione
e
sulla proroga dei
ricercatori
universitari
è
conforme
alla clausola 5 dell’accordo quadro sul
lavoro a tempo
determinato (C. giust. Ue, Sez. VII, sent. 3 giugno 2021, C-326/19)
. . . ››
123
Gaetana
Natale,
La
Grande
Sezione
della
Corte
di
giustizia
ue
si
pronuncia
sui
poteri
delle
Autorità
nazionali
nell’ambito
del
RGPD
a
fronte
della
gestione
dei
dati
da parte
dei
colossi
del
web
(C. giust. Ue, Grande
Sezione,
sent. 15 giugno 2021, C-645/19)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
139
Gaetana Natale, una Strategia Europea per la tutela dei minori
. . . . . . ››
166
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Gabriele
finelli,
La
costituzione
di
parte
civile
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
nel
processo
“Eternit-bis”
(C.
Ass.
Novara,
ord. 5 luglio 2021, R.G. C.Ass. n. 1/20). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
183
Wally
ferrante,
Immobili
confiscati
alla
criminalità
organizzata:
irrilevanza
del
giudizio
pendente
innanzi
alla
Corte
di
Strasburgo
(Cons.
St., Sez. III, sent. 7 giugno 2021 n. 4297)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
186
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Michele
Gerardo, un diritto per
il
“dopoguerra”. Aspetti
della legislazione
emergenziale anti CoVID-19 da rendere stabili. . . . . . . . . . . . . . . ››
195
Alessandra
Parente, Le
Graduatorie
Provinciali
di
supplenza: verso un
primo bilancio
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
216
Gaetana Natale, Accountability
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
230
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Gaetana Natale,
La nozione complessa della parità di genere. . . . . . . . .
››
239
Carlo Russo, Annotazione
a margine
dell’art. 23 quater
D.L. 137/2020
alla luce delle rilevanza generale e sistematica dell’elenco Istat
. . . . . . ››
251
RECENSIONI
fausto Capelli,
Evoluzione
splendori
e
decadenza delle
direttive
comunitarie.
Impatto della direttiva Ce
n. 2006/123 in materia di
servizi: il
caso
delle concessioni balneari, Editoriale Scientifica, 2021
. . . . . . . . . . . . . ››
263
un saluto affettuoso, Gesualdo d’Elia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(*)
COMUNICATO
DELL’AVVOCATO
GENERALE
Con profonda tristezza e
viva commozione
comunico
che
nella
giornata
di
ieri
è
deceduto
il
Professore
Giuseppe
Tesauro.
Nell’esprimere
le
più
sentite
condoglianze
alla
cara
Luciana e
alla Famiglia, anche
a nome
dei
Colleghi
e
di
tutto
il
Personale
dell’Avvocatura,
desidero
ricordare
la
Sua
altissima
figura
di
Accademico,
di
Presidente
dell’Autorità
Garante
della Concorrenza e
del
Mercato, di
Avvocato
generale
presso
la
Corte
di
giustizia,
di
Presidente
della Corte
costituzionale
e
di
Uomo dotato di
eccezionali
qualità
che,
nel
corso
della
Sua
lunga
carriera,
ha
dato
sempre
lustro al
Paese
anche
innanzi
alle
Istituzioni
del-
l’Unione
europea, dove
ne
sono ancora vivi
il
ricordo, la
grandissima stima e l’elevatissima considerazione.
Gabriella Palmieri Sandulli
(*)
E-mail, Segreteria Particolare, mercoledì 7 luglio 2021.
TemIISTITuzIonAlI
Il mandato dell’Avvocatura dello Stato
nei giudizi civili, amministrativi ed internazionali
Cari Colleghi, carissimi
Amici,
è
arrivato
il
momento
di
chiudere
una
stagione
e
di
avviarmi
verso una nuova, come i
Pastori
di D’Annunzio.
Dopo
oltre
quarantasei
anni
di
servizio
ho
rinnovato
la
mia
verga
d’avellano
e
mi
avvio
verso
quel
mare
che
verde
è
come
i
pascoli
dei
monti, con la
certezza
di
aver svolto il
mio lavoro con tutto
l’impegno
e
la
professionalità
della
quale
ero
capace
e
con
la
soddisfazione
di
aver difeso gli
interessi
dello Stato dinanzi
a
tutte
le giurisdizioni, nazionali ed europee.
Ho
bevuto
profondamente
di
quest’acqua
e
non
ho
bisogno
di
altro a
conforto
del mio cammino che già
il sole imbionda.
Mi
piace
terminare
questa
mia
esperienza
dedicandovi
l’ultima
mia
opera
che
riguarda
proprio
il
nostro
Istituto
e
il
nostro
lavoro.
Giuseppe
Albenzio*
SommaRIo: 1. Il
mandato nel
giudizio civile
ed amministrativo. Cenni
-2. Il
mandato
dell’avvocatura dello Stato. aspetti
particolari
-2.1 origine
-2.2 attestazione
-2.3 Poteri
2.4 Intuitus
personae
-2.5 Delega di
funzioni
-2.6 autorità giudiziarie
-3. mandato obbligatorio,
facoltativo e
autorizzato -4. Patrocinio dei
pubblici
funzionari
-5. Patrocinio parziale
-6.
La
particolare
posizione
nei
giudizi
di
costituzionalità
ed
internazionali
-6.1
Giudizi
di
costituzionalità -6.2 Giudizi
dinanzi
alle
Corti
internazionali
-7. Un amicus
curiae
per
il
giudizio amministrativo? -8. Controllo dell’autorità Giudiziaria sulla legittimità del
patrocinio
dell’avvocatura.
(*) Già
Vice
Avvocato Generale dello Stato.
Il
presente
scritto
è
edito
nel
volume
“Il
processo
civile
oggi
-in
omaggio
a
Giorgio
Costantino”
a
cura
di R. Fuzio, Cacucci editore, Bari, 2021.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
1. Il mandato nel giudizio civile e amministrativo. Cenni.
Gli
articoli
da
82
a
87
del
codice
di
procedura
civile
regolano
il
patrocinio
nei
giudizi
civili, così
come
gli
articoli
da
22 a
24 del
codice
del
processo amministrativo
lo regolano nei giudizi amministrativi.
Il
rapporto giuridico che
si
instaura
tra
il
professionista-avvocato del
libero
foro
ed
il
proprio
assistito
è
inquadrabile
nella
disciplina
generale
del
mandato con rappresentanza, di cui agli artt. 1703 ss. c.c.
Infatti,
nel
quadro
della
categoria
della
rappresentanza
tecnica-volontaria,
l’Avvocato agisce
giuridicamente
in nome
e
per conto del
suo cliente
(artt. 83
e
84 c.p.c., art. 22 c.p.a.). L’oggetto del
mandato può consistere
nel
mero potere
di
rappresentare
la
parte
in giudizio ovvero nel
più ampio potere
di
assumerne
il
patrocinio nei
molteplici
profili
connessi
alla
vicenda
contenziosa
e
con più ampie
capacità
dispositive
del
diritto azionato (1);
nel
primo caso si
parla
di
procura
ad litem
conferibile
con atto unilaterale, nel
secondo caso di
mandato
di
patrocinio
contenuto
in
un
contratto
bilaterale
(2);
secondo
costante
giurisprudenza, c’è
completa
autonomia
fra
i
due
negozi, nel
senso che
ai
fini
della
conclusione
del
contratto di
patrocinio, non è
indispensabile
il
rilascio
di
una
procura
ad litem
in forma
scritta
(3), mentre
il
mandato professionale
può essere
conferito anche
in forma
verbale
e
la
procura
alle
liti
è
solo un indice
presuntivo della
sussistenza
tra
le
parti
dell'autonomo rapporto di
patro
(1) Cass. civ., sez. III, 8 ottobre
2019, n. 25045:
“Il
difensore
della parte
costituita in giudizio,
senza essere
munito di
procura speciale
ai
sensi
dell'art. 306 c.p.c., 2°
comma, può modificare
la domanda
in
sede
di
precisazione
delle
conclusioni
ma
non
può
rinunciare
validamente
agli
atti
del
giudizio;
qualora il
difensore, non munito di
procura speciale, rinunzi
alla domanda o ad un capo di
essa, la rinunzia
non è
validamente
effettuata ed il
vizio che
si
determina qualora il
giudice
rigetti
la domanda,
o
il
detto
capo,
può
essere
rilevato,
ove
sia
adeguatamente
prospettato
e
riproposto,
nei
successivi
gradi
del
giudizio”;
Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile
2009, n. 2501:
“La rinuncia può provenire
o dalla parte
personalmente
o dal
difensore
munito di
mandato speciale
che
includa la facoltà di
rinuncia; essa deve
essere notificata a controparte o essere formulata in udienza”.
(2) Cass. civ. [ord.], sez. III, 8 giugno 2017, n. 14276:
“In tema di
attività professionale
svolta da
avvocati, mentre
la procura ad litem
è
un negozio unilaterale
con il
quale
il
difensore
viene
investito
del
potere
di
rappresentare
la parte
in giudizio, il
mandato sostanziale
costituisce
un negozio bilaterale
(c.d. contratto di
patrocinio) con il
quale
il
legale
viene
incaricato, secondo lo schema negoziale
che
è
proprio del
mandato, di
svolgere
la sua opera professionale
in favore
della parte; conseguentemente,
ai
fini
della conclusione
del
contratto di
patrocinio, non è
indispensabile
il
rilascio di
una procura ad
litem, essendo questa richiesta solo per
lo svolgimento dell'attività processuale, né
rileva il
versamento
di
un fondo spese
o di
un anticipo sul
compenso, atteso che
il
mandato può essere
anche
gratuito e
che,
in ipotesi
di
mandato oneroso, il
compenso ed il
rimborso delle
spese
possono essere
richiesti
dal
professionista
durante lo svolgimento del rapporto o al termine dello stesso”.
(3) Per gli
enti
pubblici
non difesi
dall’Avvocatura
dello Stato, la
necessità
della
forma
scritta
del
contratto
è
delineata
dalla
giurisprudenza
nei
seguenti
termini:
“In
tema
di
forma
scritta
ad
substantiam
dei
contratti
della p.a., il
requisito è
soddisfatto, nel
contratto di
patrocinio, con il
rilascio al
difensore
della procura ai
sensi
dell'art. 83 c.p.c., atteso che
l'esercizio della rappresentanza giudiziale
tramite
la
redazione
e
la
sottoscrizione
dell'atto
difensivo
perfeziona,
mediante
l'incontro
di
volontà
fra
le
parti,
l'accordo
contrattuale
in
forma
scritta,
rendendo
così
possibile
l'identificazione
del
contenuto
negoziale
e
lo svolgimento dei
controlli
da parte
dell'autorità tutoria”
(Cass. civ. [ord.], sez. II, 6 agosto 2019, n.
21007).
teMI
IStItuzIonALI
cinio (4);
inoltre, la
procura
alle
liti
può sopravvivere
anche
ad un contratto di
mandato
invalido
(5);
infatti,
la
procura
alle
liti
è
comunque
indipendente
dalle
vicende
del
mandato
(6)
e
sopravvive
anche
alla
revoca
di
quest’ultimo,
in
quanto trae la sua regolamentazione dall’art. 85 c.p.c. (7).
La
procura
alle
liti
può
essere
generale
o
speciale,
a
seconda
che
sia
riferita
ad
una
specifica
fase
del
giudizio
o
a
tutto
il
suo
possibile
svolgimento
o
a
tutta
una
serie
di
procedimenti
(8);
deve
essere
rilasciata
prima
della
pro(
4) Cass. civ., sez. I, 13 ottobre
2020, n. 22048:
“mentre
la procura ad litem
è
un negozio unilaterale
con
il
quale
il
difensore
viene
investito
del
potere
di
rappresentare
la
parte
in
giudizio,
il
mandato
sostanziale
costituisce
un negozio bilaterale
(il
contratto di
patrocinio) con il
quale
il
legale
viene
incaricato,
secondo
lo
schema
negoziale
che
è
proprio
del
mandato,
di
svolgere
la
sua
opera
professionale
in favore
della parte; conseguentemente, ai
fini
della conclusione
del
contratto di
patrocinio, non è
indispensabile
il
rilascio di
una procura ad litem, essendo questa richiesta solo per
lo svolgimento del-
l'attività processuale; il
mandato professionale
può essere
conferito anche
in forma verbale, e
la prova
di
esso
può
quindi
darsi
anche
per
testimoni,
oltre
che
in
via
presuntiva,
attraverso
idonei
indizi
plurimi,
precisi
e
concordanti; la procura alle
liti, poi, può certamente
essere
rivelatrice
del
conferimento del
mandato professionale
ma è
solo un indice
presuntivo della sussistenza tra le
parti
dell'autonomo rapporto
di
patrocinio
(nella
specie
la
suprema
corte
afferma
che,
il
ritenuto
mancato
rilascio
della
procura
ad
litem
in
favore
dell'odierno
ricorrente
non
poteva
perciò
esaurire
l'accertamento
circa
l'esistenza
del
contratto di
patrocinio; il
tribunale
avrebbe
dovuto indagare
se
tale
contratto potesse
desumersi
da
altri elementi)”.
(5) Cass. civ., sez. III, 19 settembre
2019, n. 23335:
“La distinzione
tra contratto di
patrocinio e
procura
alle
liti
fa
sì
che
l'invalidità
del
primo
non
si
riverberi
necessariamente
sulla
seconda
e,
dunque,
non privi
il
difensore
dello ius
postulandi
per
la parte
che
si
difende
in un giudizio; la procura alle
liti,
come
atto interamente
disciplinato dalla legge
processuale, è
infatti
insensibile
alla sorte
del
contratto
di
patrocinio, soggetto alla disciplina sostanziale
relativa al
mandato; la nullità del
contratto di
patrocinio,
pertanto, non toglie al difensore lo ius postulandi attribuito con la procura”.
(6) Cass. civ. [ord.], sez. II, 11 marzo 2019, n. 6905:
“Posto che
ai
fini
della conclusione
del
contratto
di
patrocinio, non è
indispensabile
il
rilascio di
una procura ad litem, essendo quest'ultima richiesta
solo
per
lo
svolgimento
dell'attività
processuale,
non
sussiste
una
corrispondenza
diretta
dal
punto di
vista soggettivo fra la procura alle
liti
ed il
contratto di
patrocinio, tale
per
cui
dal
mandato
processuale
rilasciato da un soggetto a favore
di
un legale
debba necessariamente
evincersi
l'esistenza
di
un
contratto
di
patrocinio
fra
le
medesime
parti,
per
cui
il
primo
è
il
cliente
del
secondo,
ben
potendo
verificarsi
che
l'incarico sia affidato da un soggetto nell'interesse
di
un terzo che
solo ai
fini
dell'eventuale
attività giudiziale
rilascia la procura ad litem; allo stesso modo si
deve
ritenere
che
al
rilascio
della
procura
ad
litem
non
corrisponda
un
contratto
di
patrocinio
fra
le
stesse
parti,
potendosi
verificare
che il rilascio della procura avvenga in ragione di un mandato sostanziale da altri rilasciato”.
(7) Cass. civ. [ord.], sez. VI, 15 marzo 2017, n. 6648:
“Le
vicende
della procura alle
liti
sono disciplinate,
dall'art. 85 c.p.c., in modo diverso dalla disciplina della procura al
compimento di
atti
di
diritto
sostanziale, perchè, mentre
nella disciplina sostanziale
è
previsto che
chi
ha conferito i
poteri
può
revocarli
(o chi
li
ha ricevuti, dismetterli) con efficacia immediata, invece
nè
la revoca nè
la rinuncia
privano
-di
per
sè
-il
difensore
della
capacità
di
compiere
o
di
ricevere
atti,
atteso
che
i
poteri
attribuiti
dalla
legge
processuale
al
procuratore
non
sono
quelli
che
liberamente
determina
chi
conferisce
la
procura,
ma sono attribuiti
dalla legge
al
procuratore
che
la parte
si
limita a designare; ne
consegue
che,
in
base
all'art.
85
c.p.c.,
ciò
che
priva
il
procuratore
della
capacità
di
compiere
o
ricevere
atti,
non
sono dunque
la revoca o la rinuncia di
per
sè
soli, bensì
il
fatto che
alla revoca o alla rinuncia si
accompagni
la sostituzione del difensore”.
(8)
Cass.
civ.
[ord.],
sez.
trib.,
13
dicembre
2019,
n.
32880:
“La
procura
generale
ad
litem,
espressamente
prevista dall'art. 83, 2°
comma, c.p.c., se
proveniente
dall'organo della società abilitato a conferirla,
resta valida ed imputabile
all'ente
finché
non venga revocata, indipendentemente
dalle
vicende
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
posizione
del
giudizio
(se
in
veste
di
parte
attrice)
o
della
costituzione
nello
stesso
(se
in
veste
di
parte
convenuta)
(9),
con
un
contenuto
perfettamente
congruente
con
l’attività
che
si
va
a
compiere,
ai
fini
della
valida
costituzione
del
rapporto
processuale,
senza
possibilità
di
ratifica
successiva
per
vizi
originari
dell’atto
(10).
La
sottoscrizione
della
procura
alle
liti
è
eseguita,
con
atto
di
rilevanza
pubblicistica
(11),
dall’avvocato
abilitato
nella
qualità
di
procuratore
costituito
(12).
modificative
dell'organo che
l'ha rilasciata, trattandosi
di
atto dell'ente
e
non della persona fisica che
lo rappresentava”;
Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 7 febbraio 2011, n. 122:
“Il
mandato apposto
a margine
del
ricorso è
per
sua natura mandato speciale
e
non occorre
per
la sua validità alcuno specifico
riferimento al
giudizio in corso ed alla sentenza contro la quale
si
ricorre, poiché
in tal
caso la
specialità del
mandato è
deducibile
dal
fatto che
la procura al
difensore
forma materialmente
corpo
con il ricorso al quale essa si riferisce”.
(9)
Cass.
civ.,
sez.
II,
29
marzo
2019,
n.
8933:
“Il
principio
secondo
il
quale
gli
atti
posti
in
essere
da
soggetto
privo,
anche
parzialmente,
del
potere
di
rappresentanza
possono
essere
ratificati
con
efficacia
retroattiva
(salvi
i
diritti
dei
terzi)
non
opera
nel
campo
processuale,
ove
la
procura
alle
liti
costituisce
il
presupposto
della
valida
instaurazione
del
rapporto
processuale
e
può
essere
conferita
con
effetti
retroattivi
solo
nei
limiti
stabiliti
dall'art.
125
c.p.c.,
il
quale
dispone
che
la
procura
al
difensore
può
essere
rilasciata
in
data
posteriore
alla
notificazione
dell'atto,
purché
anteriormente
alla
costituzione
della
parte
rappresentata,
e
sempre
che
per
l'atto
di
cui
trattasi
non
sia
richiesta
dalla
legge
la
procura
speciale,
restando
conseguentemente
esclusa,
in
questa
ipotesi,
la
possibilità
di
sanatoria
e
ratifica”.
(10) Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2004, n. 11326:
“La procura è
atto geneticamente
sostanziale
con rilevanza processuale
(quale
presupposto per
la valida costituzione
del
rapporto processuale, da
valutarsi
con
esclusivo
riferimento
all'atto
introduttivo
del
giudizio,
non
potendo
l'eventuale
relativo
iniziale
difetto essere
sanato mediante
successiva ratifica), che
va interpretato -secondo i
criteri
ermeneutici
stabiliti
per
gli
atti
di
parte
dal
combinato disposto di
cui
agli
art. 1367 c.c. e
159 c.p.c. nel
rispetto
in particolare
del
principio di
relativa conservazione
-in relazione
al
contesto dell'atto cui
essa
accede, rimanendo sotto tale
profilo censurabile
in ordine
alle
eventuali
omissioni
ed incongruità argomentative,
e
non anche
mediante
la mera denunzia dell'ingiustificatezza del
risultato interpretativo
raggiunto,
prospettante
invero
un
sindacato
di
merito
inammissibile
in
sede
di
legittimità”;
Cons.
Stato,
sez. V, 22 settembre
2015, n. 4424:
“Il
principio secondo cui
gli
atti
posti
in essere
da soggetto privo,
anche
parzialmente,
del
potere
di
rappresentanza
possono
essere
ratificati
con
efficacia
retroattiva,
salvi
i
diritti
dei
terzi,
non
opera
nel
campo
processuale,
ove
la
procura
alle
liti
costituisce
il
presupposto
della
valida
instaurazione
del
rapporto
processuale
e
può
essere
conferita
con
effetti
retroattivi
solo
nei
limiti
stabiliti
dell'art. 125 c.p.c., il
quale
dispone
che
la procura al
difensore
può essere
rilasciata
in data posteriore
alla notificazione
dell'atto, purché
anteriormente
alla costituzione
della parte
rappresentata,
e
sempre
che
per
l'atto
di
cui
trattasi
non
sia
richiesta
dalla
legge
la
procura
speciale,
come
nel
caso del
ricorso per
cassazione, restando conseguentemente
esclusa, in tale
ipotesi, la possibilità
di
sanatoria e
ratifica”;
Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto 2013, n. 4166:
“È
insanabilmente
nullo il
ricorso
sottoscritto da soggetto sfornito del
ius
postulandi, non potendosi
applicare, ratione
temporis, la sanatoria
di cui all'art. 182, 2º comma, c.p.c., introdotto dalla l. 18 giugno 2009 n. 69”.
(11)
Cass.
civ.
[ord.],
sez.
VI,
2
settembre
2015,
n.
17473:
“La
funzione
del
difensore
di
certificare
l'autografia della sottoscrizione
della parte, ai
sensi
degli
art. 83 e
125 c.p.c., pur
trovando la sua base
in un negozio giuridico di
diritto privato (mandato), ha natura essenzialmente
pubblicistica, atteso che
la dichiarazione
della parte, con la quale
questa assume
su di
sé
gli
effetti
degli
atti
processuali
che
il
difensore
è
legittimato a compiere, è
destinata a dispiegare
i
suoi
effetti
nell'ambito del
processo; ne
consegue
che
il
difensore, con la sottoscrizione
dell'atto processuale
e
con l'autentica della procura riferita
allo stesso, compie
un negozio di
diritto pubblico e
riveste
la qualità di
pubblico ufficiale, la cui
certificazione può essere contestata soltanto con la querela di falso”.
teMI
IStItuzIonALI
Pur
rilevante,
l’intuitus
personae
non
è
essenziale
nell’ambito
dello
svolgimento
del
mandato, nel
senso che, pur trattandosi
di
incarico fiduciario basato
sulle
competenze
professionali
dell’incaricato,
le
attività
esecutive
possono ben essere
affidate
ad un sostituto appositamente
autorizzato (ab origine
o caso per caso) (13).
In
ogni
caso,
il
professionista
destinatario
della
procura
ad
litem
o
del
mandato di
patrocinio è
tenuto all’obbligo di
diligenza
professionale
secondo
il
combinato disposto degli
articoli
1176, comma
2, e
2236 cod. civ. (14) ed
al
fine
di
conseguire
il
risultato
utile
voluto
dal
mandante
(15);
i
poteri
del
(12)
Cons.
Stato,
sez.
V,
22
settembre
2015,
n.
4424:
“Il
principio
secondo
cui
gli
atti
posti
in
essere
da
soggetto
privo,
anche
parzialmente,
del
potere
di
rappresentanza
possono
essere
ratificati
con
efficacia
retroattiva,
salvi
i
diritti
dei
terzi,
non
opera
nel
campo
processuale,
ove
la
procura
alle
liti
costituisce
il
presupposto
della
valida
instaurazione
del
rapporto
processuale
e
può
essere
conferita
con
effetti
retroattivi
solo
nei
limiti
stabiliti
dell'art.
125
c.p.c.,
il
quale
dispone
che
la
procura
al
difensore
può
essere
rilasciata
in
data
posteriore
alla
notificazione
dell'atto,
purché
anteriormente
alla
costituzione
della
parte
rappresentata,
e
sempre
che
per
l'atto
di
cui
trattasi
non
sia
richiesta
dalla
legge
la
procura
speciale,
come
nel
caso
del
ricorso
per
cassazione,
restando
conseguentemente
esclusa,
in
tale
ipotesi,
la
possibilità
di
sanatoria
e
ratifica”;
Cons.
Stato
[ord.],
sez.
V,
10
febbraio
2010,
n.
707:
“ai
sensi
dell'art.
85
c.p.c.,
l'autenticazione
della
firma
del
mandato
rilasciato
a
margine
del
ricorso
in
appello
deve
essere
effettuata
a
pena
di
inammissibilità
dallo
stesso
avvocato
che
ha
ricevuto
il
mandato
ma
a
condizione
che
sia
abilitato
al
patrocinio
innanzi
alle
giurisdizioni
superiori,
e
non
da
legale
non
abilitato”;
C.
Stato,
sez.
V,
6
febbraio
2008,
n.
370:
“La
certificazione
del
difensore
nel
mandato
alle
liti
in
calce
o
a
margine
di
atto
processuale
riguarda
solo
l'autografia
della
sottoscrizione
della
persona
che,
conferendo
la
procura,
si
fa
attrice
o
della
persona
che
nell'atto
si
dichiara
rappresentante
della
persona
fisica
o
giuridica
che
agisce
in
giudizio,
e
non
altro,
con
la
conseguenza
che
deve
considerarsi
essenziale,
ai
fini
della
validità
della
procura
stessa,
che
in
essa,
o
nell'atto
processuale
al
quale
accede,
risulti
indicato
il
nominativo
di
colui
che
ha
rilasciato
la
procura,
facendosi
attore
nel
nome
proprio
o
altrui,
in
modo
da
rendere
possibile
alle
altre
parti
e
al
giudice
l'accertamento
della
sua
legittimazione
e
dello
ius
postulandi
del
difensore;
in
difetto
di
queste
indicazioni,
la
procura,
ove
la
firma
apposta
sia
illeggibile,
deve
considerarsi
priva
di
effetti
tutte
le
volte
che
il
vizio
formale
abbia
determinato
l'impossibilità
di
individuazione
della
sua
provenienza
e,
perciò,
di
controllo
dell'effettiva
titolarità
dei
poteri
spesi”.
(13)
Cass.
civ.,
sez.
II,
22
luglio
1999,
n.
7888:
“Il
mandato,
pur
caratterizzato
dall'elemento
della
fiducia, non è
tuttavia necessariamente
basato sull'intuitus
personae, onde
il
mandatario può avvalersi
dell'opera
di
un
sostituto,
salvo
che
il
divieto
sia
espressamente
stabilito,
ovvero
si
tratti
di
attività
rientranti
nei limiti di un incarico affidato intuitus personae”.
(14) Cass. civ., sez. II, 30 luglio 2004, n. 14597:
“Nell'adempimento dell'incarico professionale
conferitogli, l'obbligo di
diligenza da osservare
ai
sensi
del
combinato disposto di
cui
agli
art. 1176, 2º
comma, e
2236 c.c. impone
all'avvocato di
assolvere, sia all'atto del
conferimento del
mandato che
nel
corso dello svolgimento del
rapporto, (anche) ai
doveri
di
sollecitazione, dissuasione
ed informazione
del
cliente,
essendo
tenuto
a
rappresentare
a
quest'ultimo
tutte
le
questioni
di
fatto
e
di
diritto,
comunque
insorgenti,
ostative
al
raggiungimento
del
risultato,
o
comunque
produttive
del
rischio
di
effetti
dannosi,
a richiedergli
gli
elementi
necessari
o utili
in suo possesso, a sconsigliarlo dall'intraprendere
o proseguire
un giudizio dall'esito probabilmente
sfavorevole; a tal
fine
incombe
su di
lui
l'onere
di
fornire
la
prova
della
condotta
mantenuta,
insufficiente
al
riguardo
peraltro
essendo
il
rilascio
da
parte
del
cliente
delle
procure
necessarie
all'esercizio
dello
ius
postulandi,
stante
la
relativa
inidoneità
ad
obiettivamente
ed univocamente
deporre
per
la compiuta informazione
in ordine
a tutte
le
circostanze
indispensabili
per
l'assunzione
da parte
del
cliente
di
una decisione
pienamente
consapevole
sull'opportunità o meno
d'iniziare un processo o intervenire in giudizio”.
(15) Cass. civ. [ord.], sez. VI, 28 ottobre
2020, n. 23753:
“La procura rilasciata al
difensore
per
il
giudizio di
cognizione
deve
essere
intesa non solo come
volta al
conseguimento del
provvedimento
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
mandatario sono più ampi
di
quelli
del
procuratore
ad litem
in relazione
agli
atti dispositivi del diritto controverso, delegabili solo al primo (16).
Per poter patrocinare
dinanzi
alle
giurisdizioni
superiori
-quali
la
Corte
di
cassazione, il
Consiglio di
Stato, la
Corte
dei
conti
in sede
giurisdizionale,
il
tribunale
supremo
miliare,
il
tribunale
superiore
delle
acque
pubbliche
gli
avvocati
debbono
iscriversi
nell’albo
speciale
previsto
dall’art.
33
del
r.D.
n. 1578 del
1933 relativo all’ordinamento della
professione
di
avvocato (17).
Il
patrocinio processuale
è
obbligatorio, salvo i
casi
eccezionali
previsti
per legge, sia
per il
processo civile
che
per quello amministrativo, nell’interesse
della
stessa
parte
rappresentata,
così
che
questo
obbligo
non
può
ritenersi
confliggente
con il
diritto di
difesa
sancito dalla
Costituzione
(art. 24), dalla
Carta
di
nizza
(art.
47)
e
dalla
Convenzione
europea
dei
diritti
dell’uomo
(art.
6) (18), atteso che
questo diritto va
inteso essenzialmente
come
possibilità
di
tutela processuale mediante difesa tecnica (19).
giurisdizionale
favorevole,
attributivo
alla
parte
vittoriosa
dal
bene
oggetto
della
controversia,
ma
anche
all'attuazione
concreta del
comando giudiziale, cioè
al
conseguimento di
quel
bene
attraverso
l'esecuzione
forzata, quando manchi
la spontanea ottemperanza della controparte”;
Cons. Stato, sez.
IV, 24 dicembre
2019, n. 8745:
“La procura, quando sia specificato che
i
poteri
del
difensore
si
estendono
ad
ogni
stato
e
grado
del
procedimento,
attribuisce
lo
ius
postulandi
anche
in
relazione
al
processo
di
esecuzione
ed il
giudizio di
ottemperanza ha natura di
processo di
esecuzione
quando si
tratti
della
domanda di
esecuzione
di
una condanna al
pagamento di
un predeterminato importo monetario”;
t.a.r.
umbria,
5
agosto
2013,
n.
425:
“La
proposizione
dei
c.d.
motivi
aggiunti
non
richiede
un
nuovo
mandato
alle
liti”;
Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2011, n. 1965:
“La procura alle
liti
conferita al
difensore
deve
intendersi
comprensiva di
ogni
potere, compreso quello di
chiedere
la trasposizione
in sede
giurisdizionale
del ricorso straordinario al presidente della repubblica proposto dal ricorrente”.
(16)
Cass.
civ.,
sez.
II,
19
febbraio
2019,
n.
4837:
“La
rinuncia
all'azione,
ovvero
all'intera
pretesa
azionata
dall'attore
nei
confronti
del
convenuto,
costituisce
un
atto
di
disposizione
del
diritto
in
contesa
e
richiede, in capo al
difensore, un mandato ad hoc, senza che
sia a tal
fine
sufficiente
quello ad litem,
in ciò differenziandosi
dalla rinuncia ad una parte
dell'originaria domanda, che
rientra fra i
poteri
del
difensore
quale
espressione
della facoltà di
modificare
le
domande
e
le
conclusioni
precedentemente
formulate”.
(17) un avvocato del
libero foro, ai
sensi
dell’art. 22 della
L. n. 247 del
2012 sulla
disciplina
del-
l’ordinamento della
professione
forense, potrà
essere
autorizzato al
patrocinio dinanzi
alle
giurisdizioni
superiori, alternativamente, o a
seguito del
superamento di
un apposito esame
che
potrà
essere
svolto
esclusivamente
da
un avvocato iscritto da
almeno 5 anni
all’albo dopo aver svolto un periodo di
pratica
presso un avvocato che
esercita
dinanzi
alle
giurisdizioni
superiori, oppure, per coloro che
sono iscritti
da
almeno 8 anni
all’albo forense, dopo aver frequentato la
Scuola
Superiore
dell’avvocatura
presso il
CnF con il superamento del relativo esame finale.
(18)
Principio
pacifico;
ex
plurimis
v.
t.a.r.
Lombardia,
sez.
III,
27
febbraio
2013,
n.
542:
“Secondo
l'espressa
disposizione
dettata
dall'art.
22
cod.proc.amm.,
i
ricorsi
al
giudice
amministrativo,
salvo
casi
specifici
(ad es. giudizi
nelle
materie
previste
dall'art. 23 cod.proc.amm.), richiedono il
patrocinio obbligatorio
di
un
avvocato
iscritto
all'albo
professionale,
non
potendo
obiettarsi
che
il
diritto
della
parte
di
stare
in giudizio personalmente
in ogni
caso possa trovare
fondamento sull'art. 24 cost. e
sull'art. 6
n. 3 lett. c) della convenzione
europea per
la salvaguardia dei
diritti
dell'uomo e
delle
libertà fondamentali”;
Cass.
civ.,
sez.
II,
27
dicembre
2012,
n.
23925:
“È
inammissibile
il
ricorso
per
cassazione
sottoscritto personalmente
dalla parte
interessata, e
non da un avvocato iscritto nell'apposito albo munito
di
procura speciale, a norma degli
art. 82, 3º
comma, e
365 c.p.c., i
quali
non possono ritenersi
abrogati
o modificati
dagli
art. 14, 3º
comma, lett. d), del
patto internazionale
sui
diritti
civili
e
politici,
teMI
IStItuzIonALI
Questi
sono
i
caratteri
generali
della
procura
che
autorizza
i
professionisti
ad agire
nell’interesse
dei
propri
clienti
nelle
controversie
per le
quali
ne
assumono
il
patrocinio o la
semplice
rappresentanza
processuale;
gli
stessi
ricorrono
anche
nel
mandato dell’Avvocato dello Stato ma
in termini
del
tutto
peculiari.
2. Il mandato dell’avvocatura dello Stato. aspetti particolari.
Il
rapporto giuridico che
viene
a
crearsi
tra
l’Avvocatura
dello Stato e
le
Amministrazioni
patrocinate
è
disciplinato dal
t.u. delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla rappresentanza e
difesa in giudizio dello Stato e
sull'ordinamento
dell'avvocatura dello Stato
(r.D. 30 ottobre
1933, n. 1611)(20), con le
modalità
previste
dal
relativo regolamento approvato con r.D. n. 1612/1933,
nonché dalla legge di riforma 3 aprile 1979 n. 103 (21).
Il
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
è
caratterizzato
dalle
seguenti
peculiarità:
2.1 origine.
La
fonte
del
mandato è
la
legge, in particolare
l’art. 1 del
testo unico di
cui
al
r.d. 1611/1933:
“La rappresentanza, il
patrocinio e
l'assistenza in giudizio
delle
amministrazioni
dello Stato, anche
se
organizzate
ad ordinamento
autonomo,
spettano
alla
avvocatura
dello
Stato.
Gli
avvocati
dello
Stato
esercitano
le
loro funzioni
innanzi
a tutte
le
giurisdizioni
ed in qualunque
sede
e
non hanno bisogno di
mandato, neppure
nei
casi
nei
quali
le
norme
ordinarie
richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualità”.
ratificato con l. 25 ottobre
1977 n. 881, e
6, 3º
comma, lett. c) della convenzione
europea per
la salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo, ratificata con l. 4 agosto 1955 n. 848, riferendosi
tali
disposizioni
al
processo
penale, senza alcuna incidenza sul
patrocinio nel
processo civile”;
Cons. Stato, sez. IV
[ord.], 30
agosto
1994,
n.
1009:
“Neppure
in
forza
dell'art.
6,
lett.
c),
della
convenzione
europea
per
la
salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo può ritenersi
ammissibile
un ricorso al
consiglio di
stato (nella specie, contro
un'ordinanza
di
rigetto
della
domanda
di
tutela
cautelare),
che
non
sia
stato
sottoscritto
da
un
avvocato
ammesso al patrocinio davanti alla corte di cassazione”.
(19) Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2019, n. 2853:
“Va escluso che
l'impossibilità di
difendersi
personalmente
nel
giudizio di
appello violi
il
diritto di
difesa costituzionalmente
garantito, atteso che
ai
sensi
dell'art. 24, comma 2, Cost., l'inviolabilità del
diritto di
difesa si
caratterizza in primo luogo
come
diritto
alla
difesa
tecnica,
che
si
realizza
mediante
la
presenza
di
un
difensore
dotato
dei
necessari
requisiti
di
preparazione
tecnico-giuridica, in grado di
interloquire
con le
controparti
e
con il
giudice,
di
modo che
le
ipotesi
di
difesa "personale"
devono essere
considerate, nel
nostro ordinamento, eccezioni,
proprio in considerazione
della natura inviolabile
del
diritto di
difesa e
del
principio di
eguaglianza
dei cittadini davanti alla legge”.
(20) Sono state
trasfuse
nel
testo unico le
disposizioni
di
cui
al
precedente
t.u. approvato con
r.D. 24 novembre
1913, n. 1303;
D.Lgs. Lgt. 21 aprile
1919, n. 560;
r.D. 30 dicembre
1923, n. 2828
e r.D.L. 5 aprile 1925, n. 397.
(21) Per uno studio approfondito sul
patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato v. A. BrunI
-G. PA-
LAtIeLLo,
La
difesa
dello
Stato
in
giudizio,
utet,
2011;
P.
PAVone,
Lo
Stato
in
giudizio,
editoriale
Scientifica, 2002.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
Il
mandato è
ex
lege
non solo per il
patrocinio obbligatorio
ma
anche
per
quello
facoltativo/autorizzato
(su
queste
categorie
si
vedano
anche
i
successivi
paragrafi), ai
sensi
dell’articolo 43 t.u. cit., così
come
modificato dagli
artt.
10 e
11 della
Legge
n. 103/1979;
infatti, se
pure
alla
base
di
questi
ultimi
tipi
di
patrocinio sussiste
una
manifestazione
di
volontà
degli
organi
decisionali
dell’ente/organismo
per
l’avvalimento
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato, l’origine
della facoltà è pur sempre nella legge istitutiva.
Da
questa
prima
acquisizione
derivano uniformi
conseguenze
sulla
gestione
e
sulle
caratteristiche
del
mandato,
come
sarà
evidenziato
qui
di
seguito.
2.2 attestazione.
essendo ex
lege, questo mandato non deve
essere
esibito in giudizio né
in altro modo connesso materialmente agli atti defensionali.
Secondo
uniforme
giurisprudenza,
nell'esercizio
dell’attività
di
rappresentanza
ed assistenza
in giudizio, a
differenza
degli
avvocati
del
libero foro,
gli
Avvocati
dello Stato non hanno bisogno di
alcun mandato, essendo sufficiente
che,
se
richiesti,
facciano
constare
la
propria
qualità
(22);
come
già
detto, tale
prerogativa
opera
sia
nella
difesa
delle
amministrazioni
statali
che
in quella
delle
amministrazioni
locali
e
delle
altre
ammesse
al
patrocinio del-
l’Avvocatura
(23);
alcune
particolarità
emergono nel
patrocinio del
Governo
dinanzi alla Corte Costituzionale (24), come diremo meglio in prosieguo.
(22) Cass., sez. V, 7 ottobre
1999, n. 11441:
“Gli
avvocati
dello Stato, per
compiere
gli
atti
del
loro
ministero,
non
hanno
bisogno
di
una
procura
dell'amministrazione
che
essi
rappresentano,
essendo
sufficiente
che
"consti
della
loro
qualità".
Invero,
il
mandato
che
è
loro
conferito
dalla
legge
è
sufficiente
ad attribuire
il
potere
di
costituirsi
in giudizio per
le
amministrazioni
pubbliche
e
di
compiere
tutti
gli
atti
per
i
quali
la legge
richiede
un mandato speciale; e
ciò, tanto nel
giudizio civile, quanto in quello
penale, allorché le pretese civili della pubblica amministrazione siano esercitate in tale sede”.
(23) Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre
2003, n. 6189:
“Quando, una regione
a statuto ordinario decide
di
avvalersi
del
patrocinio facoltativo dell'avvocatura dello Stato, ai
sensi
dell'art. 107 comma 3,
D.P.R.
24
luglio
1977
n.
616,
affidando
a
quest'ultima
la
propria
difesa
in
un
singolo
giudizio,
si
rendono
automaticamente
applicabili
le
norme
che
regolano lo ius
postulandi
dell'avvocatura dello Stato di
cui
al
R.D. 30 ottobre
1933 n. 1611, ad eccezione
di
quelle
riferibili
esclusivamente
alla difesa delle
amministrazioni
statali
(come
ad esempio l'art. 6 sul
c.d. foro erariale) e
salve
le
espresse
eccezioni
di
legge
(com'è
il
caso degli
artt. 24 e
144 c.p.c., applicabili
anche
alle
regioni
a statuto ordinario che
abbiano
affidato la propria difesa giudiziale
in modo esclusivo e
sistematico all'avvocatura dello Stato, ai
sensi
dell'art. 10, L. 3 aprile
1979 n. 103). Ne
deriva l'applicabilità dell'art. 1 comma 2, R.D. n. 1611, cit., ai
sensi
del
quale
"gli
avvocati
dello Stato, non hanno bisogno di
mandato, neppure
nei
casi
nei
quali
le
norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualità".
(24)
Corte
cost.,
6
febbraio
1969,
n.
6:
“In
base
all'art.
25,
ultimo
comma,
della
legge
11
marzo
1953
n.
87,
l'iniziativa
dell'intervento
del
Governo
nei
giudizi
innanzi
alla
Corte
Costituzionale
spetta
al
Presidente
del
Consiglio,
che
ne
assume
la
responsabilità
politica,
e
non
all'avvocatura
dello
Stato.
La
volontà
del
Presidente
del
Consiglio
di
costituirsi
o
meno
in
giudizio
non
deve
però
manifestarsi
in
uno
specifico
atto.
Poiché
l'avvocatura
dello
Stato
è
organicamente
posta
(dall'art.
17
del
testo
unico
30
ottobre
1933
n.
1611)
alle
dirette
dipendenze
del
Presidente
del
Consiglio,
essa
esercita
davanti
alla
Corte
Costituzionale
lo
"ius
postulandi",
in
rappresentanza
e
difesa
del
Presidente
del
Consiglio
(art.
20
della
legge
n.
87
del
1953)
senza
che
occorra
l'esibizione
di
un
mandato
(art.
1
del
T.U.
n.
1611
del
1933)”.
teMI
IStItuzIonALI
2.3 Poteri.
Il
mandato dell’Avvocato dello Stato ha
contenuti
più ampi
del
semplice
jus
postulandi, ed è
assimilabile
al
mandato speciale, pur con ulteriori
potestà.
tanto si
deduce
sia
dal
testo dell’art. 1 t.u. 1611/1933, laddove
descrive
i
contenuti
del
patrocinio [“La rappresentanza, il
patrocinio e
l'assistenza in
giudizio delle
amministrazioni
dello Stato
…”] e
le
caratteristiche
formali
del
mandato
[“gli
avvocati
dello
Stato
…
non
hanno
bisogno
di
mandato,
neppure
nei
casi
nei
quali
le
norme
ordinarie
richiedono
il
mandato
speciale”],
sia
dalla
funzione
stessa
dell’Avvocatura
dello
Stato
che
è
una
pubblica
Istituzione,
parallela
per
modalità
di
accesso,
carriera,
trattamento
giuridico
ed
economico
a quella delle magistrature.
È
un organo con funzioni
latamente
giustiziali
(25) e
di
rilevanza
costituzionale
(26), in quanto menzionato nella
legge
11 marzo 1953 n. 87 sul
funzionamento
della
Corte
Costituzionale, art. 20, comma
3, il
quale
così
recita:
“Il
Governo, anche
quando intervenga nella persona del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
o
di
un
ministro
a
ciò
delegato,
è
rappresentato
e
difeso
dall'avvocato generale dello Stato o da un suo sostituto” (27).
(25) t.a.r. Piemonte, 16 giugno 1982, n. 402:
“Il
principio costituzionale, desumibile
dal
complesso
della
normativa
costituzionale
(art.
101-113
e
135
cost.)
ed
ordinaria
(art.
4
e
33
r.d.
27
novembre
1933, n. 1578), dell'assoluta parità di
trattamento economico dei
magistrati
a parità di
funzione, può
essere
correttamente
riferito anche
agli
avvocati
dello stato; tale
categoria, infatti, pur
non esplicando
funzioni
giurisdizionali, assolve
pur
sempre
ad una funzione
di
istituto a carattere
giustiziale, quale
è
appunto la tutela legale
dei
diritti
e
degli
interessi
dello stato e
di
altre
p.a., ed è
garantita da una notevole
autonomia
professionale
ed
indipendenza
dal
potere
esecutivo,
rafforzata
con
la
recente
l.
3
aprile
1979, n. 103; inoltre, la tradizione
storico legislativa in tema di
equiparazione
del
trattamento economico
fra
gli
appartenenti
alle
diverse
magistrature,
ha
sempre
riguardato
direttamente
anche
gli
avvocati
dello stato, nel
senso che
è
rimasto sempre
immutato il
principio della equiparazione
del
sostituto avvocato
generale
dello stato (attualmente
avvocato dello stato alla terza classe
di
stipendio) con il
consigliere
di cassazione”.
(26) nelle
costituzioni
di
alcuni
Paesi
esteri
(in particolare, del
Sudamerica) istituti
similari
all’Avvocatura
dello
Stato
sono
annoverati
fra
gli
organi
costituzionali,
al
livello
dei
ministeri;
così
la
Costituzione
dell’unione
del
Brasile
5
ottobre
1988,
art.
131:
“L'avvocatura-Generale
dell’Unione
è
l'istituzione
che, direttamente
o tramite
un organo vincolato, rappresenta l'Unione, in via giudiziaria
ed extragiudiziale, e
alla quale
compete, ai
sensi
di
una legge
complementare
che
ne
prevederà l’organizzazione
e
il
funzionamento,
esercitare
la
funzione
di
consulenza
e
di
patrocinio
legale
del
Potere
Esecutivo”;
in termini
simili, le
Costituzioni
del
Guatemala
(art. 252, Procurador
General
de
la Nación),
ecuador (art. 235, Sección cuarta -Procuraduría General
del
Estado), uruguay (art. 314, Capitulo III,
Procurador
del
Estado en lo Contencioso -administrativo), Paraguay (art. 244, De
La Procuraduría
General De La República).
(27) Corte
cost., 27 luglio 1972, n. 147:
“Nei
giudizi
di
legittimità costituzionale
proposti
in via
principale
valgono riguardo alla rappresentanza e
difesa del
Governo le
norme
dettate
per
l'intervento
nei
giudizi
incidentali,
e
sono
applicabili
i
principi
riconosciuti
validi
dalla
Corte
riguardo
alla
non
necessarietà
di
un
mandato
o
di
uno
specifico
atto,
rivestito
di
forma
particolare,
da
cui
risulti
la
volontà
del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, occorrendo solo che
questa si
esprima attraverso i
canali
necessari
e
sufficienti
in relazione
al
contenuto dell'atto stesso. (Nella specie, il
ricorso proposto dal
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
con
cui
era
promossa
la
questione
di
legittimità
costituzionale
di
una
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
La
funzione
di
patrocinio dell’avvocato dello Stato risente
ed è
permeata
della
vocazione
all’interesse
pubblico dell’attività
della
pubblica
amministrazione;
nella
misura
in cui
non è
l’avvocato di
una
parte
privata
(della
quale
deve
curare
l’interesse)
ma
è
l’avvocato
della
pubblica
amministrazione
e
deve
curare
anch’esso l’interesse
pubblico e
può farlo con una
significativa
sfera
di autonomia (28).
La
chiave
di
lettura
della
funzione
del
patrocinio
pubblico
e
dei
poteri
spettanti
agli
avvocati
dello
Stato
è
nelle
disposizioni
dell’art.
13
r.d.
1611/1933 [“L'avvocatura dello Stato provvede
alla tutela legale
dei
diritti
e
degli
interessi
dello
Stato;
alle
consultazioni
legali
richieste
dalle
amministrazioni
ed inoltre
a consigliarle
e
dirigerle
quando si
tratti
di
promuovere,
contestare
o abbandonare
giudizi: esamina progetti di legge, di regolamenti,
di
capitolati
redatti
dalle
amministrazioni,
qualora
ne
sia
richiesta;
predispone
transazioni
d'accordo
con
le
amministrazioni
interessate
o
esprime
parere
sugli
atti
di
transazione
redatti
dalle
amministrazioni: prepara contratti
o suggerisce
provvedimenti
intorno a reclami
o questioni
mossi
amministrativamente
che
possano dar
materia di
litigio”] e
dell’art. 12 l. 103/1979 [“Le
divergenze
che
insorgono
tra
il
competente
ufficio
dell'avvocatura
dello
Stato
e
le
amministrazioni
interessate, circa la instaurazione
di
un giudizio o la resistenza
nel
medesimo, sono risolte
dal
ministro competente
con determinazione
non delegabile.
Le
divergenze
di
cui
al
primo
comma
che
insorgano
tra
l'avvocatura
dello
Stato
e
le
amministrazioni
regionali,
ovvero
le
altre
amministrazioni
pubbliche
non
statali
o
gli
enti
pubblici,
sono
definite
con
la
determinazione
degli
organi
delle
regioni
o
delle
predette
amministrazioni
ed
enti,
competenti
a
norma
dei
rispettivi statuti”].
La
costante
giurisprudenza
ha
interpretato
queste
disposizioni
come
aventi
rilevanza
interna,
nei
rapporti
fra
amministrazione
e
avvocatura,
senza
alcuna
rilevanza
esterna
sul
processo
che
procede
ed
è
condotto
secondo
le
determinazioni
assunte
dall’Avvocatura
dello
Stato
e
manifestate
in
giudizio
(29).
legge
della
Regione
Lombardia,
risultava
sottoscritto
solo
da
un
avvocato
dello
Stato
e
da
esso
non
emergeva se vi fosse stata una formale deliberazione o determinazione del Presidente)”.
(28)
Secondo
G.
BeLLI,
avvocatura
dello
Stato,
in
Enc.
Dir.,
IV,
Milano,
1959,
670
ss.,
l’Avvocato
dello
Stato
si
trova
“in
una
particolare
situazione
di
collaborazione
ai
fini
dell’attuazione
della
giustizia,
che
è
tra gli
scopi
dello Stato di
diritto”
e
le
sue
funzioni
“si
avvicinano di
più a quelle
del
magistrato
che a quelle del libero professionista”.
(29) Cass. civ., sez. II, 22 aprile
2008, n. 10374:
“L'iniziativa giudiziaria dell'avvocatura dello
Stato,
e
quindi
anche
l'esercizio
del
diritto
d'impugnazione,
richiedono
il
consenso
dell'amministrazione
rappresentata "ex"
art. 12 della legge
3 aprile
1979 n. 103, ma l'esistenza di
tale
consenso rileva esclusivamente
nel
rapporto
interno,
mentre
non
condiziona
la
validità
dell'atto
processuale,
dato
che
lo
"ius
postulandi"
dell'avvocatura
medesima
non
abbisogna
di
conferimento
di
procura”;
in
termini,
fra
le
tante,
con
riferimento
al
patrocinio
facoltativo
in
favore
di
enti
locali,
Cass.
civ.
[ord.],
sez.
II,
3
settembre
teMI
IStItuzIonALI
Consideriamo,
ancora,
il
principio
generale
dell’agere
pubblico,
la
separazione
fra
attività
di
gestione
e
attività
politica,
come
sancito
dall’art.
4
d.lgs.
165/2001
(30)
e
regolato
nel
dettaglio
dagli
articoli
14-16
dello
stesso
decreto
legislativo;
per
vero,
la
separazione
tra
funzioni
di
indirizzo
politico-
amministrativo
e
funzioni
di
gestione
amministrativa
costituisce
un
principio
di
carattere
generale
che
trova
il
suo
fondamento
nell'articolo
97
della
Costituzione
(31).
In conclusione, se
il
potere
dell’avvocato dello Stato di
gestione
del
contenzioso
è
sottratto
a
qualunque
sindacato
di
merito
da
parte
dell’Autorità
Giudiziaria
(ordinaria
come
amministrativa) e
-peraltro solo nei
rapporti
interni
fra
amministrazione
e
istituto
legale
-è
soggetto
esclusivamente
alla
decisione
dell’Autorità
di
vertice
politico del
soggetto pubblico patrocinato, ciò evidenzia
che
quel
potere
costituisce
esercizio
delle
massime
funzioni
di
gestione
2018, n. 21557;
qualche
limitazione, del
tutto ingiustificata
se
non sotto il
profilo della
conservazione
della
competenza
del
collegio
nella
vertenza,
si
rinviene
nella
giurisprudenza
dei
Collegi
arbitrali,
come
si
evince
da
alcune
pronunzie
secondo le
quali:
“La facoltà di
deroga alla competenza arbitrale
spetta
alla p.a. appaltante
e
non all'avvocatura dello stato, in quanto l'art. 13, t.u. 30 ottobre
1933, n. 1611,
attribuisce
a quest'ultima, fuori
del
processo e
con riguardo alle
controversie
che
ne
saranno oggetto,
solamente
la funzione
di
<consigliare
e
dirigere>
le
amministrazioni
dello stato <quando si
tratti
di
promuovere,
contestare
o
abbandonare
giudizi>,
nonché
di
suggerire
<provvedimenti
intorno
a
reclami
o
questioni
mossi
amministrativamente,
che
possano
dare
materia
a
litigio>”
(Collegio
arbitrale,
20
marzo 1989, Soc. impr. Sacic c. anas, in arch. Giur. oo.pp., 1990, 189).
(30) t.a.r. Lazio, sez. I, 13 settembre
2018, n. 9328:
“Le
funzioni
di
indirizzo politico -amministrativo
esercitate
dagli
organi
di
governo
attengono
alla
individuazione
delle
scelte
di
fondo
dell'azione
amministrativa attuate
attraverso l'adozione
dei
relativi
atti
gestori”;
Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio
2014, n. 830:
“Nel
sistema di
cui
al
D.Lgs. n. 267/2000, esiste
una netta separazione
di
ruoli
tra organi
di
governo locale
e
dirigenza, dove
ai
primi
spettano i
compiti
di
indirizzo (la fissazione
delle
linee
generali
cui
attenersi
e
degli
scopi
da
perseguire)
e
alla
seconda
quelli
di
gestione.
ai
dirigenti
è
attribuita
tutta la gestione, amministrativa, finanziaria e
tecnica, comprensiva dell'adozione
di
tutti
i
provvedimenti,
anche
discrezionali, incluse
le
autorizzazioni
e
concessioni
(e
quindi
anche
i
loro simmetrici
atti
negativi), e
sugli
stessi
dirigenti
incombe
la diretta ed esclusiva responsabilità della correttezza amministrativa
della medesima gestione”
(in termini, ex
plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 28 marzo 2007, n.
1430;
Cons. Stato, sez. VI, 24 gennaio 2005, n. 127;
ecc.);
Corte
cost., ord., 30 gennaio 2002, n. 11:
“L'estensione
della
privatizzazione
anche
i
dirigenti
generali
rientra
nella
discrezionalità
del
legislatore
in materia, il
cui
ambito consente
di
escludere
che
dalla non irragionevolezza di
una disciplina originariamente
differenziata
automaticamente
discenda
l'ingiustificatezza
dell'eventuale
successiva
assimilazione;
i
dirigenti
generali
sono quindi
posti
in condizione
di
svolgere
le
loro funzioni
nel
rispetto
del
principio di
imparzialità e
di
buon andamento della pubblica amministrazione, tanto più che
il
legislatore
delegato -nel
riformulare
gli
artt. 3 e
14 del
d.lgs. n. 29/1993, con gli
artt. 3 e
9 del
d.lgs. n.
80/1998,
trasfusi
ora
negli
artt.
4
e
14
del
d.lgs.
n.
165/2001
-ha
accentuato
il
principio
della
distinzione
tra funzione
di
indirizzo politico-amministrativo degli
organi
di
governo e
funzione
di
gestione
e
attuazione
amministrativa dei
dirigenti, escludendo, tra l'altro, che
il
ministro possa revocare, riformare, riservare
o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti”.
(31) “L'individuazione
dell'esatta linea di
demarcazione
tra gli
atti
da ricondurre
alle
funzioni
dell'organo politico e
quelli
di
competenza della dirigenza amministrativa spetta al
legislatore. a
sua
volta, tale
potere
incontra un limite
nello stesso articolo 97 della Costituzione: nell'identificare
gli
atti
di
indirizzo
politico
amministrativo
e
quelli
a
carattere
gestionale,
il
legislatore
non
può
compiere
scelte
che,
contrastando
in
modo
irragionevole
con
il
principio
di
separazione
tra
politica
e
amministrazione,
ledano l'imparzialità della pubblica amministrazione” (Corte cost. 3 maggio 2013, n. 81).
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
amministrativa, con capacità
di
prevalere
anche
sulle
determinazioni
dei
dirigenti
generali apicali (32).
ovviamente,
si
tratta
di
un
potere
decisionale
connesso
e
conseguente
alla
fattispecie
contenziosa
in
atto
ma,
per
quel
che
qui
interessa,
di
una
estensione
più
ampia
e
profonda
rispetto
a
quello
degli
altri
patrocinatori
legali,
ancorché
muniti di mandato speciale (33).
Si
tratta
di
un potere
che
comporta
una
funzione
di
ausilio e
consulenza
sin
dalle
fasi
pre-contenziose
e,
addirittura,
extra-contenziose
dell’attività
amministrativa;
infatti, l’Avvocato generale, fra
i
suoi
compiti:
“riferisce
periodicamente
al
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
sull'attività
svolta
dall'avvocatura dello Stato, presentando apposite
relazioni, e
segnala anche
prontamente
le
eventuali
carenze
legislative
ed i
problemi
interpretativi
che
emergono nel
corso dell'attività di
istituto”
[art. 15 r.d. 1611/1933, come
modificato
dalla
l. 103/1979], gli
avvocati
e
procuratori
dello Stato, oltre
a
poter
partecipare
direttamente
all’attività
di
indirizzo
politico
con
specifici
incarichi
(32) Cass. civ., Sez. unite, 6 luglio 2006, n. 15342:
“L'art. 16, lett. f), del
d.lgs. 30 marzo 2001,
n.
165,
nel
disporre
che
i
dirigenti
di
uffici
dirigenziali
generali
(o
strutture
sovraordinate)
"promuovono
e
resistono alle
liti
ed hanno il
potere
di
conciliare
e
di
transigere, fermo restando quanto disposto dal-
l'articolo
12,
comma
primo,
della
legge
3
aprile
1979,
n.
103",
precisa
il
riparto
di
competenze
tra
organi
di
gestione
e
organi
di
governo, ma non modifica certamente
il
criterio di
individuazione
del-
l'organo che
rappresenta legalmente
l'amministrazione, rientrando nell'ambito delle
competenze
dirigenziali
i
soli
poteri
sostanziali
di
gestione
delle
liti. Lo Stato, infatti, agisce
ed è
chiamato in giudizio
in
persona
del
ministro
competente
o
in
persona
del
Presidente
del
Consiglio,
mentre
le
strutture
interne
ai
ministeri
non sono dotate
di
soggettività sul
piano dei
rapporti
esterni, come
del
resto è
comprovato
dall'espresso disposto dell'art. 11, comma primo, del
r.d. 30 ottobre
1933, n. 1611 (nel
testo novellato
dall'art.
1
della
legge
25
marzo
1958,
n.
260),
il
quale
prescrive
che
la
notifica
degli
atti
giudiziari
presso gli
uffici
dell'avvocatura dello Stato debba essere
effettuata nella persona del
ministro competente”.
(33) Cons. Stato, sez. IV, 18 febbraio 2010, n. 936:
“Nei
giudizi
nei
quali
è
parte
un'amministrazione
statale
e
che
sono stati
interrotti
per
il
decesso del
ricorrente, l'istanza di
fissazione
dell'udienza
può
essere
legittimamente
proposta
dall'avvocatura
dello
stato,
trattandosi
dell'organo
che
espleta
istituzionalmente
l'attività
di
patrocinio
dello
stato
senza
necessità
di
procura
né
di
determinazione
di
stare
in giudizio, il
che
rende
non necessario che
la riassunzione
del
giudizio interrotto sia richiesta dal
rappresentante
legale
della amministrazione
statale
coinvolta nel
giudizio, atteso che
una diversa conclusione
comporterebbe
solo
un
inutile
aggravio
procedimentale,
in
assenza
di
finalità
di
carattere
sostanziale”;
Cass., sez. VI, 7 aprile
1987, n. 4298:
“È
valida l'impugnazione
per
gli
interessi
civili
proposta
con
la
sola
dichiarazione
sottoscritta
dall'avvocato
dello
Stato
in
quanto,
a
norma
dell'art.
1
T.U.
30 ottobre
1933 n. 1611 delle
leggi
sulla rappresentanza e
difesa in giudizio dello stato, gli
avvocati
dello Stato non hanno bisogno di
mandato, neppure
nei
casi
nei
quali
le
norme
ordinarie
richiedono il
mandato
speciale,
essendo
sufficiente
la
dimostrazione
delle
loro
qualità”;
Cass.,
sez.
IV,
7
marzo
1988,
n. 3109:
“Il
difensore
del
responsabile
civile
non è, in linea di
principio, legittimato a proporre
impugnazione.
ove,
però,
responsabile
civile
sia
un'amministrazione
Statale
il
procuratore
è
abilitato
a
fare
la dichiarazione
di
ricorso per
cassazione
a norma del
combinato disposto degli
artt. 1, 43, 45 del
T.U.
30 ottobre
1933 n. 1611 sull'avvocatura dello Stato, cui
spetta, senza bisogno di
mandato, la rappresentanza
processuale
delle
amministrazioni
dello Stato. Il
Procuratore
dello Stato è, invece, abilitato
alla presentazione
ed alla sottoscrizione
dei
motivi
di
ricorso non essendovi
espressamente
abilitato da
leggi
speciali, in deroga alle
tassative
norme
dettate
dall'art. 529 cod. proc. pen. e
dall'ordinamento
delle professioni di avvocato e procuratore”.
teMI
IStItuzIonALI
(34),
prestano
abitualmente
attività
consultiva
ad
ampio
raggio
su
tutta
l’azione
delle
pubbliche
amministrazioni,
assicurando
la
tutela
legale
dei
diritti
e
degli
interessi
dello
Stato
e
provvedendo
a
consigliarle
e
dirigerle
(art.
13
r.d.
1611/1933 sopra riportato).
In
chiare
parole,
mentre
l’avvocato
privato
fa
gli
interessi
del
suo
cliente,
nei
limiti
del
mandato
che
il
cliente
ritiene
di
conferirgli
e
nell’arco
temporale
di
validità
dello stesso, l’avvocato dello Stato persegue
la
realizzazione
degli
interessi
pubblici,
senza
limiti
di
mandato
e
poteri
(nei
termini
sopra
precisati)
e senza coercizioni temporali.
2.4 Intuitus personae.
Anche
questo profilo è
risolto dalla
legge:
all’Avvocatura
dello Stato si
accede
mediante
concorso
pubblico
(artt.
2-5
l.
103/1979),
alla
stregua
di
quello che
accade
per le
magistrature
e, in generale, per l’accesso al
pubblico
impiego (35);
questo concorso è
strutturato su due
livelli, quello per il
primo
ingresso
da
procuratore
dello
Stato
e
quello
per
il
superiore
livello
di
avvocato
dello Stato (aperto anche
a
candidati
esterni
al
ruolo di
procuratore);
nei
ruoli
dell’Avvocatura
non
è
prevista
la
nomina
governativa
extra
concorsuale,
come
è per il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti.
Si
può,
quindi,
concludere
che
la
“scelta”
del
patrocinatore
pubblico
è
operata
a
monte, in via
del
tutto formale, sulla
base
delle
competenze
del
candidato
ed a prescindere dalla sua persona.
Quanto alla
distribuzione
degli
affari
all’interno dell’Istituto, gli
articoli
15 e
18 della
l. 103/1979 prevedono che
essa
avvenga
da
parte
dell’Avvocato
generale
(per l’ufficio dell’Avvocatura
generale) e
degli
Avvocati
distrettuali
(per
gli
uffici
delle
Avvocature
distrettuali),
secondo
criteri
stabiliti
dal
Comitato
consultivo (art. 25 l. 103/1979);
a
garanzia
dell’indipendenza
professionale
degli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato,
l’art.
19
della
l.
103/1979
prevede
-da
un lato -che:
“…
in caso di
divergenza di
opinioni
nella trattazione
di
detti
affari
con l'avvocato generale, con i
vice
avvocati
generali
o con l'avvocato
distrettuale,
possono
chiedere,
presentando
relazione
scritta,
la
pronuncia
(34) L’art. 20 l. 103/1979, così
recita:
“L'ultimo comma dell'art. 1 del
decreto luogotenenziale
8
marzo
1945,
n.
102,
è
sostituito
dai
seguenti:
«Gli
avvocati
dello
Stato
chiamati
a
far
parte
dei
gabinetti
o
degli
uffici
legislativi
dipendenti
da
un
ministro
della
Repubblica
o
cui
sia
conferito
uno
degli
incarichi
previsti
dai
decreti
del
Presidente
della Repubblica 30 aprile
1958, n. 571 e
21 aprile
1972, n. 472, o
che
siano
nominati
commissari
del
Governo
nelle
regioni
a
statuto
ordinario
sono
collocati
fuori
ruolo.
Gli
avvocati
dello Stato, la cui
collaborazione
sia richiesta per
compiti
di
natura giuridica in via continuativa
e
per
una durata superiore
ad un anno da altra amministrazione
dello Stato anche
ad ordinamento
autonomo, possono essere
collocati
fuori
ruolo …»". Si
veda
anche
l’art. 14, comma
2, del
d.lgs.
165/2001.
(35)
Il
personale
togato
dell’Avvocatura
dello
Stato
è
sottratto
alla
privatizzazione
ed
è
sottoposto
al
giudizio
del
Giudice
amministrativo,
come
il
personale
delle
magistrature,
ai
sensi
dell’art.
3,
comma
1, d.lgs. 165/2001.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
del
comitato consultivo e, se
questa è
contraria al
loro avviso, di
essere
sostituiti
nella trattazione
dell'affare
per
cui
è
sorta la divergenza di
opinioni;”e
-dall’altro lato -che:
“possono essere
sostituiti
nella trattazione
degli
affari
loro affidati
in caso di
assenza, impedimento o giustificata ragione; quando
ricorrano
gravi
motivi
possono
essere
sostituiti,
con
provvedimento
motivato,
dall'avvocato generale
o dall'avvocato distrettuale
dello Stato. avverso tale
provvedimento
può
essere
proposto
ricorso
entro
trenta
giorni
al
consiglio
degli avvocati e procuratori dello Stato”.
Queste
sono
le
garanzie
di
indipendenza
professionale
dal
lato
interno
dell’ufficio
e
rispetto
ai
suoi
capi;
dal
lato
esterno,
cioè
nei
confronti
delle
amministrazioni
patrocinate,
soccorre
la
regola
generale
di
cui
all’art.
12
l.
103/1979 della
quale
dianzi
abbiamo parlato;
nei
rapporti
inter-istituzionali,
vengono in evidenza
due
principi
connessi
alla
posizione
dell’Avvocato generale
come
posizione
di
ruolo, sia
pure
al
vertice
dell’Istituto (art. 1 l. 103):
in primo luogo, la
permanenza
della
funzione
per tutta
la
durata
del
servizio
(fino a
collocamento a
riposo o dimissioni) e
non in relazione
alla
durata
in
carica
delle
Autorità
che
lo hanno nominato (Presidente
della
repubblica, su
proposta
del
Governo,
ai
sensi
dell’art.
30
r.d.
1611);
in
secondo
luogo,
la
provenienza
dai
ruoli
della
stessa
Avvocatura, con esclusione
della
possibilità
di
scelta
all’esterno
(secondo
prassi
consolidata,
nonché
in
coerenza
con
la
mancanza
di
disposizioni
che
consentano
la
nomina
governativa
nei
ruoli
dell’Avvocatura
al di là delle procedure concorsuali).
Gli
avvocati
e
procuratori
dello
Stato
sono
fra
loro
fungibili,
nel
senso
che
le
attività
processuali
e
la
firma
degli
atti
defensionali
può essere
validamente
apposta
anche
da
un collega
dell’avvocato affidatario della
pratica, atteso
che
il
mandato
ope
legis
spetta
all’Avvocatura
quale
Istituto,
rappresentato
dall’Avvocato generale (36).
Secondo la
legge
istitutiva, gli
appartenenti
al
ruolo dei
procuratori
assicurano
anche
il
servizio di
udienza, ai
sensi
dell’art. 19 l. 103 (37), secondo le
(36)
Cass.
civ.,
sez.
I,
3
giugno
1988,
n.
3788:
“Il
ricorso
per
cassazione,
proposto
dall'avvocatura
generale
in nome
e
per
conto di
un'amministrazione
dello stato, è
validamente
sottoscritto da un avvocato
dello
stato
diverso
da
quello
che
lo
abbia
predisposto,
considerato
che
detti
avvocati,
nell'esercizio
delle
loro funzioni
di
rappresentanza processuale, non abbisognano di
mandato e
sono fungibili
e
sostituibili
in caso d'impedimento (art. 1 e
19, l. 3 aprile
1979, n. 103)”;
Cass., sez. II, 4 novembre
1991,
n. 10954:
“È
ammissibile
il
ricorso per
Cassazione
della parte
civile, i
cui
motivi
siano stati
redatti
e
presentati
da un addetto all'avvocatura distrettuale
dello Stato anziché'
dall'avvocatura Generale. Ed
invero la ripartizione
delle
attribuzioni, prevista dagli
artt. 1 -2 del
Regolamento di
cui
al
R.D. 30 ottobre
1933 n. 1611 e
9 legge
3 aprile
1979 n. 103, -secondo cui
la rappresentanza e
difesa delle
amministrazioni
avanti
alle
Corti
Superiori
sono
affidate
all'avvocatura
Generale
dello
Stato
mentre
quelle
nei
giudizi
che
si
svolgono nelle
rispettive
circoscrizioni
sono affidate
alle
avvocature
distrettuali
-può
avere
effetti
sull'abilitazione
di
queste
ultime
allo svolgimento delle
funzioni
di
difesa nei
procedimenti
davanti
alla Corte
di
Cassazione, ma non incide
in alcun modo sulla loro legittimazione
a produrre
i
motivi del ricorso”.
(37)
“I
procuratori
dello
Stato
provvedono
anche
al
servizio
di
procura
per
la
cause
trattate
dagli
teMI
IStItuzIonALI
disposizioni
organizzative
del
capo dell’ufficio;
trattasi
di
un servizio aggiuntivo
a
quello di
ordinaria
trattazione
delle
pratiche
affidate
e
che
non interferisce
in
alcun
modo
con
l’autonomia
della
gestione
dell’affare
contenzioso
che
spetta
a
ciascun avvocato o procuratore
assegnatario;
il
ruolo di
procuratore
continua
ad
esistere
ed
operare
anche
dopo
l’eliminazione
della
figura
nella
struttura
nella
libera
professione
forense, con rilevanza
non solo interna
all’Istituto ed alle
relative
carriere
per ruoli
distinti, ma
anche
esterna
per la
capacità di comparire dinanzi alle giurisdizioni superiori.
Su quest’ultimo punto non v’è
chiarezza. Infatti, in assenza
di
un riferimento
normativo puntuale, la
giurisprudenza
ha
inteso interpretare
in via
restrittiva
il
dettato
dell’art.
8
della
l.
n.
103
del
1979
ove
si
stabilisce
che
«I
procuratori
dello Stato possono assumere
la rappresentanza in giudizio delle
amministrazioni
nei
modi
di
cui
al
secondo comma dell'art. 1 del
testo unico
approvato con regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611», nel
senso che
il
riferimento
al
secondo comma
dell’art. 1 menzionato riguarderebbe
le
sole
modalità
di
assunzione
della
rappresentanza
in
giudizio,
ovverosia
la
non
necessarietà
del
conferimento di
un mandato, e
non l’estensione
analogica
ai
procuratori
dello Stato della
disposizione
nella
parte
in cui
enuncia
che
«gli
avvocati
dello Stato esercitano le
loro funzioni
innanzi
a tutte
le
giurisdizioni
e in qualunque sede».
In tal
senso -ma
in obiter
dictum
-si
vedano alcune
pronunzie
della
Cassazione
ove, in sede
di
pronunzia
sulla
correttezza
della
notifica
effettuata
da
un procuratore
dello Stato, è
stato argomentato che
“il
particolare
requisito
dell'iscrizione
nell'albo speciale
riguarda l'attività difensiva e
non già quella
puramente
procuratoria,
le
quali
possono
non
coesistere
nello
stesso
soggetto,
e
la
notificazione
è
atto
dell'ufficiale
giudiziario
eseguibile
ad
istanza
del
procuratore”
(38), con ciò lasciando intendere
che
il
procuratore
dello Stato non
sarebbe titolare di patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori.
Segni
contrari
si
colgono,
invece,
nella
motivazione
di
una
sentenza
della
Corte
Costituzionale
(29 novembre
2017 n. 245) ove, sempre
a
proposito di
notifica
effettuata
da
un procuratore
dello Stato, si
afferma
che
“i
procuratori
dello Stato -a differenza di
quanto mostra di
ritenere
la Regione
resistente
sono
legittimati, al
pari
degli
avvocati
dello Stato, ad esercitare
il
patrocinio
innanzi
alle
magistrature
superiori.
Infatti,
il
tenore
testuale
dell’art.
1,
secondo
comma, del
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611 (approvazione
del
testo unico delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla rappresentanza e
difesa
in giudizio dello Stato e
sull’ordinamento dell’avvocatura dello Stato) e
del-
avvocati
e
dagli
altri
procuratori
dello Stato, secondo le
disposizioni
dei
dirigenti
degli
uffici, cui
sono
addetti”.
(38) Cassazione
civile, sez. trib., 24 ottobre
2019, n. 27269;
sez. VI, 27 aprile
2017, n. 10403;
ecc.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
l’art. 8, terzo comma, della legge
3 aprile
1979, n. 103 (modifiche
dell’ordinamento
dell’avvocatura dello Stato) chiarisce
come
nessuna limitazione
sia
prevista
per
i
procuratori
dello
Stato,
i
quali,
pertanto,
possono
esercitare,
allo
stesso
modo
degli
avvocati
dello
Stato,
le
funzioni
anche
innanzi
alle
magistrature
superiori
(ciò è
confermato dalla stessa giurisprudenza del
Consiglio
di Stato, sezione sesta, sentenza 11 febbraio 2013, n. 769)” (39).
nella
prassi
attuata
in Avvocatura
in via
prudenziale, gli
atti
dinanzi
alle
giurisdizioni
superiori,
ancorché
in
affari
affidati
ad
un
procuratore
dello
Stato,
sono controfirmati anche da un avvocato dello Stato.
tuttavia,
sulla
base
delle
disposizioni
normative
dianzi
richiamate,
si
dovrebbe,
quanto meno, riconoscere
la
legittimazione
al
patrocinio dinanzi
alle
giurisdizioni
superiori
ai
procuratori
dello Stato con cinque
anni
di
servizio,
in applicazione
analogica
della
disciplina
di
cui
all’art. 22 della
l. n. 247 del
2012 e
in considerazione
dell’avvenuto superamento di
un concorso pubblico
nazionale per l’accesso alla funzione.
2.5 Delega di funzioni.
L’avvocato
o
procuratore
dello
Stato
esercita
il
proprio
mandato
in
via
esclusiva e non delegabile, salvo alcune eccezioni.
In primo luogo, l’avvocato o procuratore
dello Stato non può essere
affiancato
nel
patrocinio da
altro Legale
esterno, privato libero professionista
o
appartenente
all’ufficio legale
interno dell’ente
patrocinato, in ragione
delle
caratteristiche
del
patrocinio
quali
delineate
dal
r.d.
1611/1933
e
dalla
l.
103/1979 (in prosieguo esamineremo in dettaglio le
caratteristiche
del
patrocinio
obbligatorio
e
facoltativo
o autorizzato), salvo che
per i
giudizi
dinanzi
ad alcuni organi giudiziari internazionali.
In secondo luogo, l’Avvocatura
dello Stato non può essere
sostituita
nel
patrocinio da
altro patrocinatore
legale
se
non in casi
eccezionali
secondo la
previsione
dell’art. 5 r.d. 1611 [“Nessuna amministrazione
dello Stato può richiedere
la assistenza di
avvocati
del
libero foro se
non per
ragioni
assolutamente
eccezionali,
inteso
il
parere
dell'avvocato
generale
dello
Stato
e
(39)
nella
menzionata
sentenza
del
Consiglio
di
Stato,
sez.
VI,
11
febbraio
2013,
n.
769,
si
afferma
che:
“L'art. 1, comma 2, del
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611 (approvazione
del
testo unico delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla rappresentanza e
difesa in giudizio dello Stato e
sull'ordinamento
dell'avvocatura dello Stato) stabilisce: «Gli
avvocati
dello Stato, esercitano le
loro funzioni
innanzi
a
tutte
le
giurisdizioni
ed in qualunque
sede
e
non hanno bisogno di
mandato, neppure
nei
casi
nei
quali
le
norme
ordinarie
richiedono
il
mandato
speciale,
bastando
che
consti
della
loro
qualità».
L'art.
8,
comma
3,
della
3
aprile
1979,
n.
103
(modifiche
dell'ordinamento
dell'avvocatura
dello
Stato)
dispone:
«I
procuratori
dello
Stato
possono
assumere
la
rappresentanza
in
giudizio
delle
amministrazioni
nei
modi
di
cui
al
secondo comma dell'art. 1 del
testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre
1933,
n. 1611». Dalla lettura combinata di
queste
disposizioni
risulta come
nessuna limitazione
il
sistema vigente
preveda al
riguardo per
i
procuratori
dello Stato i
quali, pertanto, possono esercitare, allo stesso
modo degli avvocati dello Stato, le funzioni anche innanzi alle magistrature superiori”.
teMI
IStItuzIonALI
secondo
norme
che
saranno
stabilite
dal
Consiglio
dei
ministri.
L'incarico
nei
singoli
casi
dovrà essere
conferito con decreto del
Capo del
Governo di
concerto
col
ministro dal
quale
dipende
l'amministrazione
interessata e
col
ministro
delle
finanze”] e
dell’art. 10, comma
5, l. 103 [“Le
regioni
che
abbiano
adottato la deliberazione
di
cui
al
primo comma, possono tuttavia, in particolari
casi
e
con
provvedimento
motivato,
avvalersi
di
avvocati
del
libero
Foro”].
tale
regola
vale
anche
per
il
patrocinio
facoltativo
regolato
dagli
artt.
4345
r.d. 1611 (40), secondo quanto esamineremo in dettaglio nei
successivi
paragrafi.
L’esercizio
delle
funzioni
può
essere
delegato
al
personale
della
stessa
amministrazione
patrocinata
o ad avvocati
privati, nei
casi
e
con i
limiti
previsti
dalle
leggi
istitutive
o da
leggi
speciali
(per determinate
materie
o amministrazioni),
cioè
-in via
ordinaria
-per le
cause
che
si
svolgono fuori
della
sede
dell’Avvocatura
(per prassi
la
scelta
fra
la
delega
ad un funzionario del-
l’amministrazione
o
a
un
avvocato
privato
è
rimessa
all’avvocato
o
procuratore
dello
Stato
titolare
della
pratica)
ovvero
-in
via
eccezionale
-anche
per
le
cause
in sede
ma
solo se
espressamente
concesso dalla
legge
(quale, ad esempio,
l'art. 1, L. 10 maggio 1982, n. 271, in modifica
dell’art. 2 r.d. 1611, per
gli
enti
soppressi) (41), sempre
limitatamente
alle
funzioni
procuratorie
(42);
i
funzionari
delle
amministrazioni
interessate
sono autorizzati
a
rappresentare
la
propria
amministrazione, senza
necessità
di
delega
da
parte
dell’avvocato
dello
Stato,
nelle
cause
dinanzi
ai
Giudici
di
pace
ed
ai
tribunali
nei
limiti
della
competenza
di
valore
delle
soppresse
Preture
(43), in quelle
dinanzi
ai
(40) Vedi
art. 43, comma
4, r.d. 1611/1933:
“Salve
le
ipotesi
di
conflitto, ove
tali
amministrazioni
ed enti
intendano in casi
speciali
non avvalersi
dell'avvocatura dello Stato, debbono adottare
apposita
motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”.
(41) Art. 2, comma
1, r.d. 1611/1933:
“Per
la rappresentanza delle
amministrazioni
dello Stato
nei
giudizi
che
si
svolgono fuori
della sede
degli
uffici
dell'avvocatura dello Stato, questa ha facoltà di
delegare
funzionari
dell'amministrazione
interessata, esclusi
i
magistrati
dell'ordine
giudiziario, ed in
casi
eccezionali
anche
procuratori
legali, esercenti
nel
circondario dove
si
svolge
il
giudizio”;
ai
sensi
del
comma
2 dello stesso articolo, come
modificato dalla
l. 271/1982:
“L'avvocatura dello Stato ha facoltà
di conferire - in relazione a particolari, accertate esigenze - la delega di cui al primo comma del
presente
articolo a procuratori
legali
per
quanto concerne
lo svolgimento di
incombenze
di
rappresentanza
nei
giudizi, civili
e
amministrativi
che
si
svolgono nelle
sedi
degli
uffici
dell'avvocatura generale
dello Stato o delle avvocature distrettuali, relativi a materie riguardanti enti soppressi”.
(42) trib. Pisa, 21 marzo 2002:
“L'art. 2 t.u. n. 1611 del
1933 secondo il
quale, nei
giudizi
che
si
svolgono fuori
del
luogo in cui
ha sede
l'avvocatura, questa ha facoltà di
delegare
funzionari
dell'amministrazione
interessata, attribuisce
una delega valida solo per
le
attività procuratorie, inerenti
alla
rappresentanza
in
lite
e
non
già
per
quelle
defensionali
che
tecnicamente
sono
riservate
all'avvocatura,
ovvero ad un legale
del
libero foro, nei
casi
di
cui
allo stesso art. 2 t.u. n. 1611 del
1933”
(in Giur. di
merito, 2002, f. 6).
(43)
Art.
3
r.d.
1611:
“Innanzi
alle
Preture
ed
agli
Uffici
di
conciliazione
le
amministrazioni
dello
Stato possono, intesa l'avvocatura dello Stato, essere
rappresentate
dai
propri
funzionari
che
siano per
tali riconosciuti”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
tribunali
per
le
procedure
fallimentari
di
insinuazione
dei
crediti
e
per
le
cause
possessorie, nelle
controversie
dinanzi
alla
Corte
dei
Conti
per le
cause
pensionistiche
(44);
inoltre, nel
primo grado di
giudizio per le
cause
di
lavoro, ai
sensi
dell’art.
417-bis
c.p.c.
(45),
e
nei
procedimenti
per
opposizione
a
sanzioni
amministrative
di
cui
all’art. 23 l. 689/1981 (46), nonché
per alcune
fasi
dei
procedimenti
in materia
di
immigrazione
(d.lgs. 1 settembre
2011, n. 150, art.
18, per le
controversie
in materia
di
espulsione
dei
cittadini
di
Stati
che
non
(44) Art. 13 l. 103:
“Nei
procedimenti
di
cui
all'articolo 101 del
regio decreto 16 marzo 1942, n.
267, le
amministrazioni
dello Stato, le
regioni
e
gli
enti
difesi
a norma dell'articolo 43 del
testo unico
approvato con regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, sono rappresentati
dinanzi
ai
giudici
allegati
da
propri
funzionari, che
siano per
tali
riconosciuti, salvo che
non debba procedersi
alla istruzione
della
causa.
Nei
procedimenti
di
cui
agli
articoli
2016 e
seguenti
del
codice
civile, le
amministrazioni
indicate
nel
comma
precedente
sono
rappresentate
da
propri
funzionari
che
siano
per
tali
riconosciuti,
salvo
il
caso
di opposizione da parte del detentore.
Nei
giudizi
in
materia
di
pensioni
le
amministrazioni
statali,
comprese
quelle
ad
ordinamento
autonomo,
nei
casi
in cui
non ritengano di
avvalersi
del
patrocinio dell'avvocatura dello Stato, possono delegare
un proprio funzionario a sostenere, anche oralmente, nel corso del giudizio, la loro posizione”.
(45)
Cass.
civ.,
sez.
lavoro,
5
settembre
2016,
n.
17596:
“La
previsione
di
cui
all'art.
417
bis
c.p.c.,
secondo cui
le
P.a., nelle
controversie
relative
ai
rapporti
di
lavoro, possono stare
in giudizio, in primo
grado, mediante
loro dipendenti, si
differenzia da quella di
cui
all'art. 2 del
r.d. n. 1611 del
1933, che
consente
all'avvocatura dello Stato di
delegare
per
la rappresentanza dell'amministrazione
un funzionario
o procuratore, in quanto in un caso l'amministrazione
assume
direttamente
la difesa, nell'altro la
delega concerne
la sola rappresentanza in giudizio, restando l'attività defensionale
affidata all'ufficio
dell'avvocatura competente
per
territorio. Ne
consegue
che
nel
primo caso la notifica della sentenza di
primo grado, ai
fini
del
decorso del
termine
breve
per
l'impugnazione, va effettuata allo stesso dipendente,
mentre
nel
secondo la notifica della sentenza al
delegato è
radicalmente
nulla, dovendosi
effettuare
presso gli
uffici
dell'avvocatura dello Stato, ex
art. 11 del
r.d. n. 1611 del
1933”;
Corte
d'Appello
Genova, 10 dicembre
2001:
“Quando l'amministrazione
dello Stato sta in causa direttamente
a mezzo
di
propri
dipendenti,
ai
sensi
del
comma
1
dell'art.
417
bis
c.p.c.,
è
ravvisabile
una
ipotesi
di
sostituzione
processuale
della
parte
secondo
le
previsioni
generali
del
codice
di
rito
e
pertanto
la
notificazione
della
sentenza di
primo grado, al
fine
della decorrenza del
termine
breve
per
l'impugnazione
in appello, deve
avvenire
in confronto dell'amministrazione
stessa ed è
irrilevante, a quel
fine, la notificazione
eseguita
presso l'avvocatura dello Stato”.
(46) Cass. civ., sez. I, 21 settembre
2006, n. 20441:
“Nelle
cause
di
opposizione
a sanzioni
amministrative,
l'art. 23, comma 4, della legge
n. 689 del
1981 abilita a stare
in giudizio direttamente
l'organo
che
ha
emesso
il
provvedimento
impugnato,
in
persona
del
soggetto
che
è
investito
della
sua
titolarità, ovvero di
suoi
delegati, secondo gli
atti
amministrativi
di
investitura, i
quali, anche
se
hanno
forma scritta, non sono equiparabili
alla procura di
cui
all'art. 83 cod.proc.civ. Ne
consegue
che
ad
essi
non
sono
applicabili
la
disciplina
della
procura
al
difensore
e
i
relativi
principi,
dovendosi
ritenere
sufficiente,
ai
fini
della
regolarità
della
costituzione
in
giudizio
del
delegato
del
Prefetto,
la
sottoscrizione
(non contestata nel
caso di
specie) della comparsa di
risposta e
la sua espressa dichiarazione
di
stare
in giudizio in tale
sua qualità”;
Cass. civ., sez. lavoro, 6 luglio 1991, n. 7506:
“In tema di
sanzione
amministrativa,
l'art. 23, 4°
comma, l. 24 novembre
1981 n. 689 consente
all'autorità che
ha emesso l'ordinanza-
ingiunzione
di
stare
in
giudizio
personalmente
e
di
avvalersi
anche
di
un
funzionario
appositamente
delegato, per
cui
nel
giudizio di
opposizione
all'ingiunzione, qualora si
tratti
di
un'amministrazione
dello
stato
che
si
sia
avvalsa
di
questa
facoltà,
si
determina
una
deroga
al
disposto
dell'art.
11
r.d.
30
ottobre
1933
n.
1611,
sulla
notifica
degli
atti
presso
l'avvocatura
dello
stato,
divenendo
il
funzionario
delegato l'unico legittimato a ricevere, per
conto della parte
rappresentata, le
comunicazioni
e
le
notificazioni
degli
atti
concernenti
il
processo, ivi
compreso il
ricorso per
cassazione
avverso la
sentenza del pretore secondo le ordinarie norme processuali”.
teMI
IStItuzIonALI
sono membri
dell'unione
europea
(47);
d.lgs. 28 gennaio 2008, n. 25:
art. 3
per le
controversie
in materia
di
riconoscimento e
revoca
dello status
di
rifugiato
(48);
art. 35-bis, per le
controversie
in materia
di
riconoscimento della
protezione internazionale (49)).
nei
casi
in cui
la
legge
conferisce
direttamente
ai
funzionari
dell’amministrazione
la
potestà
di
stare
in giudizio non è
richiesta
espressa
delega
del-
l’Avvocatura
dello
Stato
ma
quest’ultima
è
pur
sempre
autorizzata
a
comparire
in giudizio qualora la stessa amministrazione lo richieda.
In tutti
i
casi
nei
quali
lo jus
postulandi
è
delegato (al
funzionario o all’avvocato
privato) dall’avvocato dello Stato, l’Avvocatura
conserva
la
rappresentanza
in
giudizio
dell’Amministrazione
con
il
connesso
potere
di
sottoscrivere
gli
atti, di
partecipare
direttamente
alle
udienze, di
affiancare
il
procuratore
delegato,
di
sostituirsi
a
lui
e
di
sostituirlo
o
di
revocarlo.
tale
rappresentanza
è
rigorosamente
limitata
alle
funzioni
procuratorie
da
esplicarsi
nella
sede
dove
si
svolge
il
giudizio, nonché
subordinata
alla
pendenza
dello
stesso
giudizio
o
della
sua
fase
che
si
svolge
nella
stessa
sede;
la
delega
in
questione, inoltre, non è
efficace
in relazione
alle
attività
processuali
successive
alle pronunce delle sentenze inerenti allo stesso giudizio.
Diversamente, vera
e
propria
portata
derogatoria
della
difesa
dell’Avvocatura
dello
Stato
è
quella
contemplata,
con
previsione
di
portata
generale
dall’art. 3, r.d. 1611/1933, che
contiene
una
disposizione
di
carattere
di
massima,
applicabile
ai
giudizi
innanzi
al
tribunale
e
al
giudice
di
pace
quale
che
sia
il
tipo di
causa
[“innanzi
ai
tribunali
ordinari
ed ai
giudici
di
pace
le
amministrazioni
dello
Stato
possono,
intesa
l’avvocatura
dello
Stato,
essere
rappresentate
dai
propri
funzionari
che
siano
per
tali
riconosciuti”].
Per
l’attivazione
del
meccanismo
previsto
da
tale
disposizione
occorre,
in
ogni
caso, un preventivo “accordo”
(“intesa l’avvocatura dello Stato”, afferma
testualmente
il
citato
art.
3),
in
mancanza
del
quale
non
può
esservi
delega
delle
funzioni di rappresentanza a funzionario dell’amministrazione (50).
(47) Art. 18:
“1. Le
controversie
aventi
ad oggetto l'impugnazione
del
decreto di
espulsione
pronunciato
dal
prefetto ai
sensi
del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, sono regolate
dal
rito sommario
di
cognizione,
ove
non
diversamente
disposto
dal
presente
articolo.
…
6.
L'autorità
che
ha
emesso
il
provvedimento
impugnato
può
costituirsi
fino
alla
prima
udienza
e
può
stare
in
giudizio
personalmente
o avvalersi di funzionari appositamente delegati”.
(48) Art. 3:
“3-quinquies. Il
ricorso è
notificato all’autorità che
ha adottato il
provvedimento a
cura della cancelleria. L’autorità può stare
in giudizio avvalendosi
direttamente
di
propri
dipendenti
e
può depositare, entro quindici
giorni
dalla notificazione
del
ricorso, una nota difensiva. Entro lo stesso
termine
l’autorità deve
depositare
i
documenti
da cui
risultino gli
elementi
di
prova e
le
circostanze
indiziarie
posti a fondamento della decisione di trasferimento”.
(49) Art. 35-bis:“7. Il
ministero dell'interno, limitatamente
al
giudizio di
primo grado, può stare
in
giudizio
avvalendosi
direttamente
di
propri
dipendenti
o
di
un
rappresentante
designato
dal
presidente
della Commissione
che
ha adottato l'atto impugnato. Si
applica, in quanto compatibile, l'articolo 417bis,
secondo
comma,
del
codice
di
procedura
civile.
Il
ministero
dell'interno
può
depositare,
entro
venti
giorni dalla notificazione del ricorso, una nota difensiva”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
nelle cause tributarie vige un regime particolare, regolato dalla legge:
-nel
processo tributario disciplinato dal
d.lgs. 546/1992, articoli
11 e
12,
è
disposto che:
“2. L'ufficio dell'agenzia delle
entrate
e
dell'agenzia delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
decreto
legislativo
30
luglio
1999,
n.
300
nonché
dell'agente
della
riscossione,
nei
cui
confronti
è
proposto
il
ricorso,
sta
in
giudizio
direttamente
o mediante
la struttura territoriale
sovraordinata. Stanno
altresì
in
giudizio
direttamente
le
cancellerie
o
segreterie
degli
uffici
giudiziari
per
il
contenzioso in materia di
contributo unificato”
(art. 11);
“1. Le
parti,
diverse
dagli
enti
impositori,
dagli
agenti
della
riscossione
e
dai
soggetti
iscritti
nell'albo
di
cui
all'articolo
53
del
decreto
legislativo
15
dicembre
1997,
n. 446, devono essere
assistite
in giudizio da un difensore
abilitato. …
8. Le
agenzie
delle
entrate,
delle
dogane
e
dei
monopoli
di
cui
al
decreto
legislativo
30 luglio 1999, n. 300, possono essere
assistite
dall'avvocatura dello Stato”
(art. 12).
Pertanto,
le
agenzie
fiscali
normalmente
si
difendono
per
i
primi
due
gradi
del
giudizio,
dinanzi
alle
Commissioni
tributarie,
con
propri
funzionari
(esiste,
infatti, al
loro interno un ufficio contenzioso che
cura
il
servizio) e, sempre
per i
primi
due
gradi
di
giudizio (51), possono chiedere
il
patrocinio dell’Avvocatura
dello
Stato
(52)
ovvero
-secondo
la
giurisprudenza
intervenuta
dopo
(50) Cass. civ. [ord.], sez. VI, 16 settembre
2011, n. 19027:
“In materia di
difesa della P.a., qualora
l'autorità amministrativa sia rappresentata in giudizio da un funzionario delegato, non sono applicabili
la disciplina della procura al
difensore
e
i
relativi
principi, dovendosi
ritenere
sufficiente, ai
fini
della regolarità della costituzione
del
delegato, la sottoscrizione
del
ricorso e
la sua espressa dichiarazione
di
stare
in giudizio in tale
sua qualità. Ciò in conformità del
principio secondo cui
la investitura
dei
pubblici
funzionari
nei
poteri
che
dichiarano di
esercitare
nel
compimento degli
atti
inerenti
il
loro
uffici
si
presume,
costituendo
un
aspetto
della
presunzione
di
legittimità
degli
atti
amministrativi.
(Principio affermato ai sensi dell'art. 360 bis, comma 1, cod. proc. civ.)”.
(51) Comm. trib. prov. Milano Sez. XXIII, 21 giugno 1999, Enel
c. Uff. tecnico erariale
milano
(in Boll. Trib., 1999, 1143):
“Nel
processo tributario la posizione
degli
uffici
finanziari
non differisce
da quella in cui
si
trovano le
amministrazioni
statali
che, sulla base
di
specifiche
disposizioni
di
legge,
stanno in giudizio direttamente, e
tuttavia, all'occorrenza, possono essere
rappresentate
e
difese
dal-
l'avvocatura dello Stato. In contrario non può valere
il
richiamo all'art. 12 comma 4 d.lg. n. 546 del
1992, dal
quale
si
vorrebbe
desumere
"a contrariis"
l'impossibilità del
ricorso all'assistenza tecnica, in
quanto,
così
opinando
si
porrebbero
gli
uffici
del
ministero
delle
finanze,
in
posizione
deteriore
rispetto
a quella degli
enti
locali, e
si
precluderebbe
quell'attività di
coordinamento per
la difesa dell'amministrazione
che,
ai
sensi
dell'art.
37
d.lg.
n.
545
del
1992,
è
realizzata
anche
in
concorso
con
l'avvocatura
dello Stato. In sostanza nei
giudizi
tributari
di
I grado l'amministrazione
finanziaria resta in giudizio
direttamente
e
l'avvocatura dello Stato può soltanto discrezionalmente
decidere
di
assumere
di
volta in
volta il
patrocinio, mentre
nei
giudizi
di
II grado la valutazione
dell'opportunità di
ricorrere
all'assistenza
ed
alla
difesa
dell'avvocatura
è
rimessa
direttamente
ed
esclusivamente
all'amministrazione,
senza che l'avvocatura stessa possa esimersi dal prestare il proprio patrocinio”.
(52) Secondo Cass. [ord.], sez. VI-5, 29 marzo 2021, n. 8671:
“In tema di
contenzioso tributario,
la disposizione
di
cui
all'art. 12, comma 8 del
D.Lgs. 31 dicembre
1992, n. 546, che
prevede
la facoltà
per
i
soli
uffici
finanziari
(agenzia delle
Entrate, delle
Dogane
e
dei
monopoli) di
farsi
assistere
anche
dall'avvocatura delio Stato, non sta ad indicare
una facoltà "residuale"
quanto, piuttosto, una facoltà
"aggiuntiva"
per
detti
uffici
finanziari, fermo restando che
nessuna norma impedisce
che
questi
o gli
agenti
della
riscossione
o
gli
enti
locali
possano
farsi
assistere
da
difensori
abilitati
anche
privati,
posto
teMI
IStItuzIonALI
la
riforma
di
cui
al
d.l. 193/2016 e
il
Protocollo d’intesa
sottoscritto fra
Agenzia
e
Avvocatura
dello Stato -di
avvocati
del
libero foro (53);
per il
giudizio
in Cassazione
(ed eventuali
giudizi
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia
ue
e
alla
Corte
europea
dei
diritti
dell’uomo) scatta
il
patrocinio obbligatorio ed esclusivo
dell’Avvocatura dello Stato (54);
che
una
simile
limitazione
mal
si
concilierebbe
con
l'art.
24,
comma
2,
Cost.”;
in
precedenza,
prima
della
riforma
di
cui
al
d.l. 193/2016, l’orientamento era
contrario, come
espresso da
Cass. civ., sez. V, 6
settembre
2004, n. 17936:
“In tema di
contenzioso tributario, né
il
primo comma dell'art. 12 del
D.Lgs.
31 dicembre
1992, n. 546 -che
stabilisce, per
le
parti
diverse
dall'ufficio del
ministero delle
finanze
o
dall'ente
locale, l'obbligo dell'assistenza tecnica -, né
il
successivo comma 4 della norma stessa -che
prevede
la facoltà, per
i
soli
uffici
finanziari, di
farsi
assistere, nei
giudizi
di
appello, dall'avvocatura
dello Stato -, impediscono che
gli
uffici
finanziari
o gli
enti
locali
possano farsi
assistere
in giudizio da
difensori
abilitati,
anche
privati,
ponendo,
peraltro,
una
diversa
interpretazione
dubbi
di
legittimità
costituzionale
in riferimento all'art. 24, secondo comma, Cost.”
(53)
nella
sentenza
Cass.
8671/2021
citata
nella
precedente
nota,
si
legge
in
motivazione:
“4.
Ciò
precisato osserva il
Collegio che
il
motivo in esame
è
fondato alla stregua delle
disposizioni
introdotte
dalla riforma del
settore
di
cui
al
D.L. 22 ottobre
2016, n. 193, convertito con modificazioni
dalla L. 1
dicembre
2016,
n.
225
(vigente
all'epoca
di
notifica
del
ricorso
d'appello,
effettuata
in
data
07/11/2017,
come
risulta dalla stessa sentenza impugnata), cui
ha fatto seguito la stipula del
Protocollo d'intesa tra
avvocatura
dello
Stato
e
agenzia
delle
Entrate-Riscossione
n.
36437
del
5
luglio
2017,
nonché
alla
luce
della
sentenza
delle
Sezioni
unite
di
questa
Corte
n.
30008
del
2019,
che
pronunciando
al
riguardo,
hanno affermato (par. 24) il
seguente
principio di
diritto: «impregiudicata la generale
facoltà di
avvalersi
anche
di
propri
dipendenti
delegati
davanti
al
tribunale
ed al
giudice
di
pace, si
avvale: a) del-
l'avvocatura dello Stato nei
casi
previsti
come
riservati
ad essa dalla Convenzione
intervenuta (fatte
salve
le
ipotesi
di
conflitto e, ai
sensi
del
R.D. n. 1611 del
1933, art. 43, comma 4, di
apposita motivata
delibera da adottare
in casi
speciali
e
da sottoporre
all'organo di
vigilanza), oppure
ove
vengano in rilievo
questioni
di
massima o aventi
notevoli
riflessi
economici; b) di
avvocati
del
libero foro, senza bisogno
di
formalità, né
della delibera prevista dal
citato R.D., art. 43, comma 4 -nel
rispetto del
D.Lgs.
n. 50 del
2016, artt. 4 e
17, e
dei
criteri
di
cui
agli
atti
di
carattere
generale
adottati
ai
sensi
del
D.L.
193 del
2016, art. 1, comma 5, conv. in L. n. 225 del
2016 -in tutti
gli
altri
casi
ed in quelli
in cui, pure
riservati
convenzionalmente
all'avvocatura erariale, questa non sia disponibile
ad assumere
il
patrocinio.
Quando la scelta tra il
patrocinio dell'avvocatura erariale
e
quello di
un avvocato del
libero foro
discende
dalla
riconduzione
della
fattispecie
alle
ipotesi
previste
dalla
Convenzione
tra
l'agenzia
e
l'avvocatura
dello
Stato
o
di
indisponibilità
di
questa
ad
assumere
il
patrocinio,
la
costituzione
dell'agenzia
a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente
ed implicitamente
la sussistenza del
relativo presupposto
di
legge, senza bisogno di
allegazione
e
di
prova al
riguardo, nemmeno nel
giudizio di
legittimità.
(Principio enunciato ai
sensi
dell'art. 363 c.p.c.)». 5. Il
Protocollo d'intesa tra avvocatura dello
Stato e
agenzia delle
Entrate
-Riscossione, n. 36437 del
5 luglio 2017, ha poi
previsto espressamente,
al
punto 3.4.2, in tema di
"Contenzioso afferente
l'attività di
Riscossione", che
«L'Ente
sta in giudizio
avvalendosi
direttamente
di
propri
dipendenti
o di
avvocati
del
libero foro, iscritti
nel
proprio Elenco
avvocati,
nelle
controversie
relative
a:
(...)
liti
innanzi
alle
Commissioni
Tributarie».
6.
Successivamente,
Cass.
n.
31241
del
2019,
esaminando
analoga
questione,
muovendo
dalla
citata
pronuncia
delle
Sezioni
unite, ha espressamente
affermato (a pag. 7) che
«anche
alla luce
dello ius
superveniens, l'a.d.E.R. in
appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»".
(54) Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2000, n. 657:
“Gli
uffici
periferici
dell'amministrazione
finanziaria
sono legittimati
a stare
in giudizio soltanto di
fronte
alle
commissioni
tributarie
provinciali
e
regionali;
pertanto,
il
ricorso
per
cassazione
deve
essere
proposto
nei
confronti
del
ministero
delle
finanze,
e
deve
essere
notificato presso l'avvocatura generale
dello Stato, onde
è
inammissibile
il
ricorso proposto
nei
confronti
di
un
ufficio
periferico,
e
notificato
presso
il
medesimo”;
Cass.
civ.,
sez.
I,
17
giugno
1998, n. 6034:
“La facoltà attribuita, dall'art. 41, ultimo comma, D.P.R. n. 287/1992 e
dall'art. 12 del
D.Lgs. n. 546/1992, ai
singoli
Uffici
finanziari, di
curare, relativamente
ai
tributi
di
rispettiva
compe
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
-nel
processo
di
riscossione,
già
curato
da
equitalia
spa
e
ora
dalla
nuova
Agenzia
delle
entrate
e
riscossione-ADer,
ai
sensi
della
riforma
di
cui
al
d.l.
22
ottobre
2016,
n.
193
(convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
1°
dicembre
2016,
n.
225),
il
cui
art.
1,
comma
8,
recita:
“8.
L'ente
è
autorizzato
ad
avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
del-
l'articolo
43
del
testo
unico
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull'ordinamento
dell'avvocatura
dello
Stato,
di
cui
al
regio
decreto
30
ottobre
1933,
n.
1611,
fatte
salve
le
ipotesi
di
conflitto
e
comunque
su
base
convenzionale.
Lo
stesso
ente
può
altresì
avvalersi,
sulla
base
di
specifici
criteri
definiti
negli
atti
di
carattere
generale
deliberati
ai
sensi
del
comma
5
del
presente
articolo,
di
avvocati
del
libero
foro,
nel
rispetto
delle
previsioni
di
cui
agli
articoli
4
e
17
del
decreto
legislativo
18
aprile
2016,
n.
50,
ovvero
può
avvalersi
ed
essere
rappresentato,
davanti
al
tribunale
e
al
giudice
di
pace,
da
propri
dipendenti
delegati,
che
possono
stare
in
giudizio
personalmente;
in
ogni
caso,
ove
vengano
in
rilievo
questioni
di
massima
o
aventi
notevoli
riflessi
economici,
l'avvocatura
dello
Stato,
sentito
l'ente,
può
assumere
direttamente
la
trattazione
della
causa.
Per
il
patrocinio
davanti
alle
commissioni
tributarie
continua
ad
applicarsi
l'articolo
11,
comma
2,
del
decreto
legislativo
31
dicembre
1992,
n.
546…”;
la
detta
norma
è
stata
interpretata
autenticamente
dall’art.
4-novies
del
d.l.
30
aprile
2019,
n.
34
(inserito
dalla
legge
di
conversione
28
giugno
2019,
n.
58)
nei
seguenti
termini:
“1.
Il
comma
8
del-
l'articolo
1
del
decreto-legge
22
ottobre
2016,
n.
193,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
1°
dicembre
2016,
n.
225,
si
interpreta
nel
senso
che
la
disposizione
dell'articolo
43,
quarto
comma,
del
testo
unico
di
cui
al
regio
decreto
30
ottobre
1933,
n.
1611,
si
applica
esclusivamente
nei
casi
in
cui
l'agenzia
delle
entrate-Riscossione,
per
la
propria
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio,
intende
non
avvalersi
dell'avvocatura
dello
Stato
nei
giudizi
a
quest'ultima
riservati
su
base
convenzionale;
la
medesima
disposizione
non
si
applica
nei
casi
di
indisponibilità
della
stessa
avvocatura
dello
Stato
ad
assumere
il
patrocinio”
(55).
tenza, la rappresentanza e
la difesa dell'amministrazione
avanti
alle
Commissioni
tributarie
e
di
farsi
rappresentare
in giudizio dai
propri
funzionari, si
esaurisce
con la decisione
di
secondo grado, non essendo
prevista alcuna ulteriore
deroga al
principio generale
di
cui
al
R.D. 30 ottobre
1933, n. 1611, riguardante
la rappresentanza e
la difesa in giudizio dello Stato tramite
l'avvocatura dello Stato. Ciò ha
rilievo
anche
ai
fini
della
notifica
della
decisione
di
secondo
grado,
la
quale
va
effettuata
all'avvocatura
generale
dello Stato, affinché
decorra il
termine
breve
(sessanta giorni
per
proporre
ricorso in Cassazione)”.
(55) Vedi
Cass. civ., Sez. unite, 19 novembre
2019, n. 30008, il
cui
principio di
diritto è
stato riportato
testualmente da Cass. 8671/2021 richiamata nelle precedenti note.
teMI
IStItuzIonALI
2.6 autorità giudiziarie.
Gli
avvocati
dello Stato esercitano le
proprie
funzioni
dinanzi
a
tutte
le
giurisdizioni, nazionali
ed internazionali, secondo le
prerogative
fissate
dalle
leggi
istitutive, come
previsto dall’art. 1, comma
2, r.d. 1611 [“Gli
avvocati
dello
Stato,
esercitano
le
loro
funzioni
innanzi
a
tutte
le
giurisdizioni
ed
in
qualunque
sede”]
e
dall’art.
9,
comma
1,
l.
103
[“L'avvocatura
generale
dello
Stato provvede
alla rappresentanza e
difesa delle
amministrazioni
nei
giudizi
davanti
alla Corte
costituzionale, alla Corte
di
cassazione, al
Tribunale
superiore
delle
acque
pubbliche, alle
altre
supreme
giurisdizioni, anche
amministrative,
ed ai
collegi
arbitrali
con sede
in Roma, nonché
nei
procedimenti
innanzi a collegi internazionali o comunitari”].
In tutti
i
casi
si
tratta
di
mandato ex
lege
che
non abbisogna
di
specifica
attribuzione né prova documentale, come fin qui chiarito.
Per
la
Corte
Costituzionale
la
fonte
normativa
è
quella
dell’art.
20,
comma
3, legge costituzionale 11 marzo 1953 n. 87.
Per
le
Corti
europee,
la
fonte
normativa
è
data
dal
combinato
disposto
delle
norme
dei
regolamenti
processuali
di
ciascuna
Corte
-che
prevedono la
rappresentanza
in
giudizio
in
capo
ad
un
Agente
-con
le
leggi
dei
singoli
Stati
che
regolano il
conferimento dell’incarico di
Agente
del
Governo ed il
patrocinio
della pubblica amministrazione.
Sul punto torneremo nel dettaglio in prosieguo.
3. mandato obbligatorio, facoltativo e autorizzato.
La
ratio
dell’estensione
del
patrocinio erariale
ad enti
diversi
dallo Stato
si
rinviene
nello stretto collegamento e
interdipendenza
tra
i
fini
dello Stato e
quelli
degli
enti
a
patrocinio autorizzato, nonché
in esigenze
di
contenimento
della
spesa
pubblica
che
l’assunzione
della
difesa
da
parte
dell’Avvocatura
dello Stato garantisce rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro.
L’evoluzione
legislativa,
dal
1875
ad
oggi,
che
ha
portato
ad
attribuire
funzioni
“esterne”
all’Avvocatura
dello Stato, come
il
patrocinio innanzi
alla
Corte
costituzionale
o al
di
fuori
dello stesso ordinamento statale, in sede
comunitaria
ed
internazionale,
fornisce
riprova
di
quanto
detto
dalla
Corte
di
Cassazione:
“l’avvocatura dello Stato difende
gli
interessi
unitari
della collettività
nazionale” (Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 1999, n. 550).
Il
principio di
esclusività
del
patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato a
favore
di
tutte
le
Amministrazioni
pubbliche
da
essa
difese
ha
costantemente
garantito,
conformemente
alla
funzione
giustiziale
propria
della
difesa
erariale,
sia
il
rispetto del
principio di
economicità
dell’azione
amministrativa
sia, soprattutto,
la
certezza
del
diritto
processuale
per
coloro
che
agiscono
in
giudizio
contro gli
enti
pubblici
sia, ancora, l’uniformità
di
indirizzo interpretativo per
tutte
le
amministrazioni
difese, con conseguente
garanzia
per i
diritti
dei
cittadini
(c.d. funzione nomofilattica dell’Avvocatura dello Stato).
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
Le
leggi
regolatrici
dell’Avvocatura
distinguono fra
patrocinio obbligatorio
o facoltativo, riservando il
primo all'attività
di
rappresentanza
e
difesa
in giudizio resa
dall'Avvocatura
dello Stato in favore
delle
"amministrazioni
dello Stato, anche
se
organizzate
ad ordinamento autonomo"
(art. 1 t.u. r.d.
1611), per le
quali
il
patrocinio è, appunto, obbligatorio ed esclusivo, con applicazione
delle
regole
del
c.d.
foro
dello
Stato
di
cui
all'art.
6
del
t.u.
n.
1611/1933, nonché
quelle
del
domicilio ex
lege
e
della
notifica
degli
atti
giurisdizionali
presso l'Avvocatura
ex
art. 11 del
t.u. n. 1611/1933, in persona
dell’organo fornito del
potere
di
rappresentanza
processuale
secondo i
rispettivi
statuti
e
leggi
regolatrici
e
che, per le
amministrazioni
statali
centrali, è
costituito dal
Ministro preposto al
dicastero interessato (56) (ai
sensi
della
l.
n. 260/1958 che ha introdotto modifiche importanti al r.d. 1611/1933).
L'esclusività
e
l'obbligatorietà
del
patrocinio
dell'Avvocatura
valgono
per
tutte
le
controversie
in cui
sia
parte, davanti
a
qualsiasi
giudice
-ordinario od
amministrativo -un’amministrazione
statale, che
non potrebbe
chiedere
l'assistenza
di
avvocati
del
libero
foro,
se
non
in
casi
"assolutamente
eccezionali"
(art. 5 del
t.u. n. 1611/1933).
Il
patrocinio si
estende
a
tutti
i
poteri
dello Stato, con riguardo all’esercizio
di
attività
di
natura
amministrativa, come
la
Camera
dei
deputati
ed il
Senato
(57).
un eventuale
affidamento del
patrocinio ad avvocati
privati
da
parte
di
amministrazioni
patrocinate
in
via
obbligatoria
dell’Avvocatura
dello
Stato
sarebbe
radicalmente
nullo
per
contrarietà
a
norme
di
legge
imperative
(il
t.u.
1611/1933 e
le
leggi
di
contabilità
di
Stato) e
tale
da
non giustificare
neppure
un legittimo affidamento nell’avvocato affidatario (58).
(56) Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio 2010, n. 469:
“Quando parte
in giudizio sia un'amministrazione
dello Stato, vale
sempre
il
principio della esclusiva legittimazione
del
ministero in persona del
ministro pro tempore”;
Cass. civ. [ord.], sez. lavoro, 20 ottobre
2020, n. 22802:
“In base
all'art. 4 della
legge
n.
260
del
1958
la
carenza
di
legittimazione
passiva
dell'organo
dello
Stato
convenuto
nel
giudizio
di
responsabilità costituisce
una mera irregolarità sanabile, che
deve
essere
eccepita dall'avvocatura
dello Stato nella prima udienza utile, con la contestuale
indicazione
dell'organo effettivamente
legittimato,
sicché, in difetto di
tempestiva eccezione, resta preclusa la possibilità di
far
valere
l'irrituale
costituzione
del
rapporto
giuridico
processuale
ed
è
anche
impedito
al
giudice
di
rilevare
d'ufficio
l'erronea
individuazione
del
soggetto
da
evocare
in
giudizio”;
Cass.
civ.
[ord.],
Sez.
VI
-2,
6
marzo
2018,
n.
5314:
“L'art. 4 della legge
25 marzo 1958 n. 260, che
consente
alla difesa erariale
di
eccepire
solo entro la
prima udienza l'errata indicazione
della persona cui
l'atto introduttivo doveva essere
notificato, deve
ritenersi
applicabile
anche
quando l'errore
d'identificazione
riguardi
distinte
ed autonome
soggettività
di
diritto pubblico ammesse
al
patrocinio dell'avvocatura dello Stato …
ma, in forza del
principio del-
l'effettività del
contraddittorio, la sua operatività è
circoscritta al
profilo della rimessione
in termini,
con esclusione, dunque, di
ogni
possibilità di
"stabilizzazione"
nei
confronti
del
reale
destinatario, in
funzione
della comune
difesa, degli
effetti
di
atto giudiziario notificato ad altro soggetto e
del
conseguente
giudizio”.
(57)
Cass.
civ.,
23
marzo
1981,
n.
1667
e
1668:
“Nelle
controversie
instaurate
con
soggetti
privati
o pubblici, purché
non statali, legittimamente
l'avvocatura dello stato rappresenta e
difende
in giudizio
la camera dei deputati, come ogni altro organo costituzionale, senza necessità di specifico mandato”.
teMI
IStItuzIonALI
Per
amministrazioni
dello
Stato
ad
ordinamento
autonomo
(secondo
l’art.
1
r.d.
1611)
devono
intendersi
tutte
quelle
facenti
parte
della
struttura
organica
dell’ente-Stato,
riconducibili,
per
creazione,
struttura
e
finalità,
al
vertice
della
struttura
amministrativa
statale, quindi
alle
sue
istituzioni
centrali
e, in primo
luogo, al
Governo, ancorché
dotate
di
autonoma
personalità
giuridica
o costituite
per un arco di
tempo definito o per specifiche
necessità
transitorie
(59),
quali
le
agenzie
e
autorità
variamente
denominate
(60), gli
istituti
tecnici
scolastici
(61),
gli
enti
di
riforma
fondiaria
(ora
enti
di
sviluppo)
(62)
e
le
strutture
commissariali di nomina governativa (63).
(58) Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780, che
in un caso clamoroso di
illegittimo affidamento
del
patrocinio
da
parte
di
un
Ministero
ad
avvocati
privati,
ha
statuito,
non
solo,
che
“il
Testo
Unico n. 1611 del
1933 consente
alle
amministrazioni
statali
di
designare
un professionista del
libero
foro solo nei
casi
previsti
dalla legge
e
preclude
radicalmente
che
la medesima attività -in luogo del-
l'avvocatura dello Stato -sia svolta da liberi
professionisti
con oneri
a carico dello Stato”
ma, inoltre,
che
“la violazione
di
norme
imperative, ben note
ai
professionisti
che
hanno partecipato ad un bando,
legittima la revoca del
bando e
non dà luogo ad un alcun risarcimento in mancanza di
un ragionevole
affidamento giuridicamente tutelato”.
(59)
Quale
l’ufficio
Speciale
per
la
ricostruzione
dell'Aquila;
v.
Cons.
Stato,
sez.
IV,
18
settembre
2019, n. 6231:
“L'articolo 67 ter
comma 3^
del
D.L. n. 83 del
2012, per
effetto della modifica apportata
dall'art. 4 comma 8 octies
del
D.L. n. 133 del
2014, prevede
espressamente
che
gli
Uffici
speciali
si
avvalgano
del
patrocinio dell'avvocatura dello Stato ai
sensi
dell'articolo 1 del
R.D. n. 1611 del
1933: si
tratta pertanto di
patrocinio obbligatorio e
non facoltativo con conseguente
inderogabile
necessità di
eseguire
la notifica presso gli
uffici
dell'avvocatura dello Stato ai
sensi
dell'art. 11 del
R.D. n. 1611 del
1933, a pena di nullità”.
(60) Quale
l’Agenzia
naz. beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata
(Cass. pen.,
sez. I, 19 settembre
2014, n. 21);
l’Agenzia
per la
promozione
dello sviluppo del
mezzogiorno (Corte
conti,
sez.
giur.
reg.
Lazio,
10
gennaio
1996,
n.
4);
l’Autorità
per
la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
(t.a.r.
Calabria, sez. II, 13 febbraio 2007, n. 53).
(61) Cass. civ., sez. lavoro, 1 dicembre
2020, n. 27424:
“Nella controversia in cui
sia parte
un
ente
pubblico che, pur
svolgendo funzioni
strumentali
al
perseguimento degli
interessi
generali
e
pur
inserito nell'organizzazione
statale, sia dotato di
autonoma personalità giuridica, la notifica della sentenza
nei
confronti
di
tale
ente
deve
essere
effettuata
presso
l'ufficio
dell'avvocatura
erariale
individuato
ex
art. 11, comma 2, della l. n. 1611 del
1933, restando irrilevante
che
l'ente
sia rimasto contumace
nel
giudizio, atteso che
la domiciliazione
è
prevista per
legge
e
spiega efficacia indipendentemente
dalla
scelta discrezionale di costituirsi o meno”.
(62)
Cass.
civ.,
Sez.
unite,
16
ottobre
1989,
n.
4145:
“La
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
degli
enti
di
riforma fondiaria, poi
trasformati
in enti
di
sviluppo (nella specie, ente
di
sviluppo in Puglia e
Lucania), come
in genere
degli
enti
statali
e
regionali
per
i
quali
siano intervenuti
i
provvedimenti
generali
attuativi
della facoltà di
avvalersi
del
patrocinio e
della assistenza dell'avvocatura dello stato,
spetta ex
lege
alla avvocatura medesima, senza che
si
richieda una specifica deliberazione, né
il
conferimento
di
procura, necessaria solo al
fine
del
ricorso a liberi
professionisti
(art. 43 segg. r.d. 30 ottobre
1933
n.
1611,
come
modificati
dalla
l.
3
aprile
1979
n.
103,
resi
applicabili
dall'art.
3
ultimo
comma l. 9 luglio 1957 n. 600)”.
(63) tribunale
Catanzaro, sez. II, 1 febbraio 2008:
“Il
commissario delegato per
l'emergenza ambientale,
quale
organo straordinario dell'amministrazione
centrale
dello Stato, è
soggetto alla difesa
necessaria dell'avvocatura erariale, di
talché
eventuali
contratti
di
patrocinio stipulati
con avvocati
di
libero foro sono radicalmente
nulli, per
contrasto con norma imperativa, ed ai
professionisti, ai
sensi
dell'art.
2231
c.c.,
non
è
data
alcuna
azione
per
il
pagamento
delle
prestazioni
rese”;
t.a.r.
Calabria
Catanzaro, sez. I, 1 marzo 2006, n. 236:
“Il
Commissario Delegato per
l'emergenza ambientale
nel
territorio
della
Regione
Calabria,
benché
costituito
presso
l'Ufficio
di
Presidenza
della
Regione
Calabria,
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
un
discorso
a
parte
va
sviluppato
per
il
Sindaco
quale
ufficiale
di
Governo:
infatti, se
è
vero che
in quelle
ipotesi
il
sindaco agisce
con poteri
dello
Stato a
lui
delegati
ex
lege, resta
ferma
la
sua
autonomia
istituzionale
e
strutturale,
così
che
-da
un lato -deve
ritenersi
autorizzato ad avvalersi
del
patrocinio
obbligatorio
dell’Avvocatura
dello
Stato
(altrimenti
non
utilizzabile
perché
le
amministrazioni
locali
e
gli
enti
da
queste
controllate
sono escluse
da
quella
possibilità,
riservata
dalla
l.
103/1979
solo
alle
regioni
ed
ai
suoi
enti, salvo che
per i
comuni
della
regione
autonoma
trentino-Alto Adige, in
forza
di
espressa
disposizione
delle
disposizioni
statutarie
(64))
ma
-dall’altro
lato
-facoltizzato
anche
a
difendersi
direttamente,
a
mezzo
del
proprio
ufficio
legale
o di
avvocati
privati, previa
intesa
con l’Avvocatura
ed adozione
di
apposita
deliberazione:
in proposito, l’orientamento della
giurisprudenza
non è
univoco (65) e
la
soluzione
prospettata
deriva
da
una
prassi
comportamentale
ha veste
di
organo straordinario della Presidenza del
Consiglio dei
ministri
(Dipartimento della Protezione
Civile) di
cui
si
avvale
il
competente
apparato statale
per
lo svolgimento dei
compiti
attribuiti
dalla
legge
n.
225
del
1992
in
materia
di
protezione
civile.
Ne
consegue
che
trovano
piena
applicazione
le
norme
del
R.D.
30
ottobre
1933,
n.
1611,
nonché
delle
altre
leggi
in
materia
di
rappresentanza
e
difesa in giudizio dello Stato, riguardanti
il
patrocinio dello Stato e
la notificazione
degli
atti
alle
amministrazioni
statali”.
(64) D.p.r. 1 febbraio 1973, n. 49 (Norme
di
attuazione
dello statuto speciale
per
il
Trentino-alto
adige), art. 41, come
sostituito dal
d.lgs. 106/2004:
«La regione, le
province, i
comuni
e
gli
altri
enti
locali
possono avvalersi del patrocinio legale dell'avvocatura dello Stato».
(65) Cass. civ. [ord.], sez. I, 13 febbraio 2020, n. 3660:
“Il
ricorso contro il
provvedimento del
sindaco
che
dispone
il
trattamento
sanitario
obbligatorio
dev'essere
promosso
nei
confronti
del
sindaco
quale
ufficiale
di
governo, cioè
organo diretto dello stato, e
non quale
rappresentante
del
comune, ente
estraneo alla procedura, sicché
la sua evocazione
in giudizio in quest'ultima veste
determina un vizio
relativo non solo alla notificazione
del
ricorso, ma all'editio actionis, cioè
al
contenuto dell'atto introduttivo,
che
è
causa
della
nullità
ex
art.
164,
4°
comma,
c.p.c.,
sanabile
ai
sensi
del
successivo
5°
comma
mediante
la
rinnovazione
dell'atto
da
notificarsi
presso
l'avvocatura
generale
dello
Stato”;
Cons.
Stato,
sez. VI, 28 giugno 2010, n. 4135:
“L'atto emesso dal
sindaco quale
ufficiale
di
governo rappresenta
una fattispecie
di
imputazione
giuridica allo stato degli
effetti
di
provvedimenti
adottati
da un organo
del
comune,
pur
restando
detto
organo
incardinato
nel
complesso
organizzativo
dell'ente
locale;
in
caso
di
impugnativa
dei
provvedimenti
in
questione,
pertanto,
la
notifica
del
ricorso
è
correttamente
effettuata
presso la casa comunale, e
non presso l'avvocatura dello stato, le
cui
funzioni
di
rappresentanza, ex
art. 1 t.u. 30 ottobre
1933 n. 1611 si
riferiscono alle
amministrazioni
dello stato in senso proprio e
non
all'esercizio di
funzioni
statali
da parte
di
organi
di
altri
enti”;
t.a.r. Abruzzo, 8 settembre
2011, n. 443:
“anche
se
l'ordinanza contingibile
ed urgente
viene
emessa dal
sindaco quale
ufficiale
del
governo si
tratta
pur
sempre
di
atto
imputabile
al
comune,
del
quale
l'autorità
emanante
è
organo;
per
tale
ragione
la legittimazione
a resistere
spetta al
comune
ed il
ricorso giurisdizionale
deve
essere
notificato presso
la
sede
del
comune
e
non
presso
l'avvocatura
dello
Stato”;
t.a.r.
Lazio
roma,
sez.
II
ter,
11
luglio
2005,
n.
5607:
“La
notificazione
dell'impugnazione
di
atti
adottati
dall'amministrazione
comunale
deve
essere
effettuata
al
sindaco
presso
la
sede
del
comune,
anziché
presso
l'avvocatura
dello
Stato,
poiché
nemmeno
l'esercizio da parte
del
sindaco, organo di
vertice
di
un ente
locale
territoriale, di
funzioni
di
ufficiale
di
governo è
sufficiente
perché
risultino applicabili
le
norme
di
cui
al
R.D. n. 1611/1933 (sulla rappresentanza
in
giudizio
dello
Stato)
e
successive
modificazioni,
che
attribuiscono
all'avvocatura
dello
Stato
(ai
sensi
dell'art. 11, del
citato R.D., anche
domiciliataria ex
lege) la rappresentanza in giudizio delle
amministrazioni
statali
e
di
quelle
ulteriori
specificamente
indicate
da disposizioni
di
legge
(artt. 43 e
44 del
citato R.D.); tra queste
non rientra, infatti, la figura del
sindaco nemmeno quale
ufficiale
di
governo”;
t.a.r. emilia-romagna
Bologna, sez. II, 25 novembre
2003, n. 2512:
“La notificazione
eseguita
teMI
IStItuzIonALI
prevalsa
nella
gestione
pratica
del
contenzioso,
di
solito
con
la
contestuale
costituzione
anche
per il
Ministero cui
fanno capo quei
poteri
e
che
vigila
sul
loro
corretto
esercizio
(ad
esempio,
Ministero
dell’Interno
per
i
provvedimenti
in materia di ordine pubblico o per i servizi di anagrafe) (66).
Alle
università, dopo la
riforma
della
l. 9 maggio 1989, n. 168 sull'autonomia
universitaria,
non
compete
più
la
qualità
di
organi
dello
Stato,
bensì
quella
di
enti
pubblici
autonomi
(67), quindi
il
patrocinio dell’Avvocatura
è
al
sindaco presso la sede
del
Comune, in luogo dell'avvocatura distrettuale
dello Stato, è
considerata
rituale, in quanto il
sindaco, nonostante
rappresenti
un organo di
vertice
di
un ente
territoriale
locale
ed eserciti
funzioni
di
ufficiale
di
Governo, non è
soggetto all'applicabilità delle
norme
relative
al
R.D.
n. 1611 del
30 ottobre
1933 -rappresentanza in giudizio dello Stato -e
successive
modifiche, che
conferiscono
all'avvocatura dello Stato, secondo l'art. 11 R.D. cit., anche
domiciliataria ex
lege, il
potere
di
rappresentare
in giudizio le
amministrazioni
statali
e
di
quelle
ulteriori
indicate
puntualmente
da disposizioni
di
legge
, artt. 43 e
44 R.D. cit., tra le
quali
non è
contemplata la figura del
sindaco ufficiale
di Governo; nel caso di specie, un avvocato di libero foro assisteva in giudizio il sindaco di Forlì”.
(66) Costituisce, infatti, principio unanimemente
condiviso che:
«Nel
nostro ordinamento l’esercizio
di
alcune
funzioni
di
competenza
statale
è
stato
affidato
al
Sindaco,
che
le
esercita
non
come
vertice
dell’ente
locale, ma nella diversa qualità di
ufficiale
di
governo» (Cons. St., n. 4899/2015);
che
«sussiste
tra
il
Sindaco
ed
il
ministero
dell'Interno
una
"relazione
interorganica"
di
subordinazione
che
assoggetta
il
primo
ai
poteri
di
direttiva
e
vigilanza
del
secondo,
per
l'uniformità
di
indirizzo
nella
tenuta
dei
registri
dello
stato
civile
su
tutto
il
territorio
nazionale»
(Cons.
St.,
n.
5047/2016);
che
i
giudizi
in materia
di
tenuta
dei
registri
anagrafici
devono «assicurare
anche
l'interesse
dell'organizzazione
pubblica alla uniforme
tenuta dei
registri
dello Stato civile
delle
persone
sicché
al
suo soddisfacimento
non
basta
la
legittimazione
del
Sindaco
concretamente
responsabile
nel
Comune
ove
la
richiesta
di
annotazione
abbia luogo essendo ravvisabile
anche
uno specifico interesse
del
ministro dell'Interno,
atteso che
quest'ultimo, per
ovvie
ragioni
(ossia per
la indubbia polverizzazione
della figura sindacale
nell'ambito del
territorio nazionale), ha interesse
a dare
direttive
e
a conformare
l'altrimenti
spontanea
iniziativa ed orientamento (variegato) di
coloro che
rivestono la carica» (Cass. civ. ord. 22 febbraio
2018, n. 4382).
(67) Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile
2020, n. 2556:
“alle
Università statali, dopo la riforma della
L.
9
maggio
1989,
n.
168
sull'autonomia
universitaria,
non
compete
più
la
qualità
di
organi
dello
Stato,
bensì
quella di
enti
pubblici
autonomi; ne
consegue
che, ai
fini
della rappresentanza e
difesa da parte
dell'avvocatura
dello
Stato,
non
opera
il
patrocinio
obbligatorio
degli
artt.
da
1
a
11
del
R.D.
30
ottobre
1933, n. 1611, bensì, in virtù dell'art. 56 del
R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, il
patrocinio c.d. autorizzato
(o facoltativo) degli
art. 43 (come
modificato dall'art. 11 della L. 3 aprile
1979, n. 103) e
45 del
R.D.
n.
1611
del
1933,
con
i
limitati
effetti
di
una
tale
forma
di
assistenza
legale,
e
segnatamente:
i)
esclusione
della necessità del
mandato e
facoltà, salvo i
casi
di
conflitto, di
non avvalersi
dell'avvocatura dello
Stato con apposita e
motivata delibera; ii) inapplicabilità del
foro dello Stato (art. 25 cod. proc. civ.) e
della domiciliazione
presso l'avvocatura dello Stato ai
fini
della notificazione
di
atti
e
provvedimenti
giudiziali
(art. 144 cod. proc. civ.), previsti
per
le
sole
amministrazioni
dello Stato”;
t.a.r. Lazio roma,
sez.
III,
1
marzo
2021,
n.
2470:
“È
inammissibile
per
inesistenza
della
notifica
un
ricorso
all'Università
in quanto effettuata presso l'avvocatura Generale
dello Stato. Dopo la riforma introdotta dalla legge
n. 168/1989, le
Università, non possono essere
qualificate
come
organi
dello Stato, dovendo essere
inquadrate
nella categoria degli
enti
pubblici
autonomi, con la conseguenza che
non opera il
patrocinio
obbligatorio dell'avvocatura dello Stato, disciplinato dagli
artt. da 1 a 11 del
R.D. n. 1611/1933, bensì,
in virtù dell'art. 56 del
R.D. n. 1592/1933, il
patrocinio facoltativo o autorizzato regolato dagli
artt. 43
e
45
del
R.D.
n.
1611/1933,
con
i
limitati
effetti
previsti
per
tale
forma
di
rappresentanza,
ovvero:
esclusione
della necessità del
mandato e
facoltà, salvo i
casi
di
conflitto, di
non avvalersi
dell'avvocatura
dello Stato con apposita e
motivata delibera; inapplicabilità delle
disposizioni
sul
foro erariale
e
sulla
domiciliazione presso l'avvocatura ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
del
tipo facoltativo
(68) e
non si
applicano le
disposizioni
di
cui
all’art. 11 r.d.
1611 (69);
è
soggetto al
regime
autorizzato
una
volta
esercitata
la
facoltà, con
conseguente
assunzione
in
via
organica
ed
esclusiva
del
patrocinio
ai
sensi
dell’art. 43, anche
qualora
l’università
sia
dotata
di
un ufficio legale
interno
(circostanza, questa, che
non autorizza
alcuna
deroga
alla
detta
disciplina, secondo
recente giurisprudenza della Cassazione (70)).
Lo
stesso
dicasi
per
il
Consiglio
Superiore
della
Magistratura
(71),
per
l’AnAS
(72) e
per le
Agenzie
fiscali, autorizzate
ad avvalersi
del
patrocinio
dell’Avvocatura dalla legge istitutiva (73).
(68) Secondo Cass., 5 ottobre
2018, n. 24545. Lo stesso regime
opera
per le
Aziende
ospedaliere
universitarie.
(69)
Cons.
Stato,
sez.
VI,
22
aprile
2020,
n.
2556:
“Nell'ambito
di
controversie
contro
le
Università
Statali, se
il
ricorso risulta erroneamente
notificato presso l'avvocatura Generale
dello Stato che, tuttavia,
non ne
ha la rappresentanza legale, non sussistono i
presupposti
per
accordare
il
beneficio della
rimessione
in
termini,
in
quanto
l'art.
37
del
D.Lgs.
n.
104/2010,
risolvendosi
in
una
deroga
al
principio
fondamentale
di
perentorietà dei
termini
processuali, va considerato norma di
stretta interpretazione”.
(70) Così
Cass. civ., sez. lavoro, 12 maggio 2021, n. 12642:
“6.1 I richiamati
principi
non subiscono
deroghe
qualora,
come
nella
fattispecie,
l'Università,
esercitando
il
potere
di
autonomia
statutaria
previsto dall'art. 33 Cost. e
dalla legge
n. 168/1989, si
doti
di
un'avvocatura interna, perché
anche
in
tal
caso
non
vengono
meno
gli
interessi
pubblici
che
il
legislatore
ha
apprezzato
nel
dettare
la
disciplina
del
patrocinio autorizzato. Infatti, le
ragioni
per
le
quali
enti
diversi
dallo Stato sono tendenzialmente
obbligati
ad
avvalersi
dell'avvocatura
non
si
esauriscono
nella
sola
necessità
di
evitare
inutile
dispendio
di
denaro pubblico, giacché
la difesa unitaria persegue
anche
l'obiettivo di
tutelare, ove
non emerga
un
evidente
conflitto,
l'interesse
del
singolo
ente
in
modo
armonico
rispetto
alle
esigenze
pubbliche
perseguite
dallo Stato e
dalla P.a. nel
suo complesso. Va, quindi, escluso che
l'Università, seppure
in condizione
di
avvalersi
di
dipendenti
autorizzati
all'esercizio della professione
legale, debba esplicitare
le
ragioni
per
le
quali
ritenga opportuno affidare
la difesa all'avvocatura, perché
il
potere
di
rappresentanza
è
conferito
a
quest'ultima
dalla
legge
e
la
delibera
motivata
è
richiesta
solo
qualora
l'ente
ritenga
di dovere derogare al regime, per così dire, ordinario”.
(71) Cass. civ., Sez. unite, 19 dicembre
2012, n. 23464:
“Il
Consiglio Superiore
della magistratura
non è
un'amministrazione
dello Stato in senso stretto, trattandosi
dell'organo di
autogoverno di
un
ordine
autonomo
e
indipendente,
nonché
del
potere
dello
Stato
investito
delle
funzioni
di
cui
all'art.
105
Cost.,
sicché
esso
può
ricorrere,
per
il
patrocinio
difensivo,
al
libero
foro,
non
essendo
ciò
incompatibile
con l'ordinario sistema della difesa in giudizio della P.a., affidata all'avvocatura dello Stato dall'art. 5
del
r.d.
n.
1611
del
1933.
La
facoltà
del
Consiglio
Superiore
della
magistratura
di
ricorrere
al
foro
libero senza attivare
la complessa procedura di
deroga prevista dall'art. 5 citato consente, inoltre, di
evitare
che, nei
giudizi
in cui
sia parte
anche
il
ministro della Giustizia (come
quello di
specie), l'avvocatura
dello Stato debba rappresentare entrambe le parti”.
(72) Cass. civ., sez. lavoro, 6 novembre
2018, n. 28255:
“Le
particolari
disposizioni
in materia
di
foro erariale
(art. 25 c.p.c. e
artt. 6 e
10 del
r.d. n. 1611 del
1933) e
di
notifica degli
atti
introduttivi
del
giudizio presso gli
uffici
periferici
dell'avvocatura dello Stato (art. 11 del
cit. r.d.) si
applicano alle
sole
controversie
nelle
quali
sia parte
un'amministrazione
dello Stato; dette
disposizioni
non sono pertanto
estensibili
alle
controversie
nelle
quali
siano parte
altri
enti
che, pur
rappresentati
e
difesi
in giudizio
dell'avvocatura,
abbiano
soggettività
giuridica
formalmente
distinta
dallo
Stato.
(Fattispecie
relativa all'aNaS che, trasformata con d.lgs. n. 143 del
1994 in Ente
nazionale
per
le
strade, ente
pubblico
economico,
con
d.l.
n.
138
del
2002,
conv.
con
modif.
in
l.
n.
178
del
2002,
ha
perso
la
connotazione
di amministrazione statale)”.
(73)
Art.
72
d.lgs.
30
luglio
1999,
n.
300:
“Le
agenzie
fiscali
possono
avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura dello Stato, ai
sensi
dell'articolo 43 del
testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, e
successive
modificazioni”;
in ossequio a
questa
disposizione, tutte
le
Agenzie
fi
teMI
IStItuzIonALI
Il
patrocinio
facoltativo,
ai
sensi
dell’art.
43
r.d.
1611/1933,
è
esteso
anche
agli
organismi
di
altre
nazioni
e
a
quelli
internazionali,
secondo
il
d.p.r.
173/1981 (74), nonché alle regioni.
Per
queste
ultime
vige
un
regime
particolare,
inteso
a
salvaguardare
la
loro
autonomia
costituzionale,
basato
sul
combinato
disposto
dell'art.
107
d.p.r.
24
luglio
1977,
n.
616,
e
dell’art.
10
l.
103/1979,
in
forza
dei
quali
il
patrocinio
facoltativo dell'avvocatura
dello Stato in favore
delle
regioni
si
inquadra
nel-
l'ambito
del
regime
delle
amministrazioni
statali
(cioè
patrocinio
obbligatorio,
senza
necessità
di
mandato) ma
sempre
con la
necessità
di
assumere
una
deliberazione
generale
di
attribuzione
o revoca
di
tale
attribuzione
(75);
stesso
regime vale anche per le regioni a statuto speciale (76).
scali
-entrate
e
riscossione, Dogane
e
monopoli, Demanio -hanno deliberato l’affidamento del
patrocinio
all’Avvocatura
dello Stato e
stipulato con la
stessa
specifici
Protocolli
d’intesa, come
specificato
nel testo.
(74)
D.p.r.
17
febbraio
1981,
n.
173
(Conferimento
all'avvocatura
dello
Stato
della
rappresentanza
e
della difesa in giudizio degli
organismi
comunitari):
“L'avvocatura dello Stato è
autorizzata ad assumere
la rappresentanza e
la difesa nei
giudizi
attivi
e
passivi
davanti
alle
autorità giudiziarie, i
collegi
arbitrali, le
giurisdizioni
amministrative
e
speciali
della Comunità europea del
carbone
e
dell'acciaio,
della Comunità economica europea, della Comunità europea per
l'energia atomica e
della Banca europea
per
gli
investimenti”;
Cass. civ. [ord.], Sez. unite, 2 dicembre
2013, n. 26935:
“La Comunità europea
che
sia parte
in una lite
può giovarsi
dell'assistenza e
difesa di
un avvocato del
libero foro, non
avendo l'obbligo, in quanto ente
sovranazionale, di
avvalersi
dell'avvocatura dello Stato, significativamente
rivolgendosi
il
tenore
letterale
del
d.P.R.
17
febbraio
1981,
n.
173,
non
alla
Comunità
o
alla
Commissione,
bensì
all'avvocatura
stessa,
la
quale
può
assumere
il
patrocinio
legale
di
un
ente
soltanto
in presenza di un'espressa disposizione legislativa al riguardo”.
(75) Cons. Stato, sez. VI, 4 dicembre
1984, n. 685:
“L'art. 107, d.p.r. 24 luglio 1977, n. 616, per
il
quale
il
patrocinio
facoltativo
dell'avvocatura
dello
stato
in
favore
delle
regioni
si
inquadra
nell'ambito
del
regime
delle
amministrazioni
non
statali,
deve
ritenersi
integrato
dalla
l.
3
aprile
1979,
n.
103
(contenente
modifiche
all'ordinamento dell'avvocatura dello stato), la quale
ha assunto tale
patrocinio nel-
l'ambito del
regime
delle
amministrazioni
statali; pertanto, il
jus
postulandi
dell'avvocatura dello stato
in favore
delle
regioni
deriva direttamente
dalla legge, sicché
il
suo esercizio non richiede
che
l'affidamento
del
patrocinio si
esteriorizzi
con il
conferimento di
procura formale”;
Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre
1985, n. 414:
“Pur
dopo la l. 3 aprile
1979, n. 103, in forza dell'art. 107, d. p. r. 24 luglio 1977,
n. 616, che
include
le
regioni
a statuto ordinario fra gli
enti
dei
quali
l'avvocatura dello stato può assumere
la rappresentanza e
la difesa secondo il
regime
di
cui
agli
art. 43, 45 e
47, t. u. 30 ottobre
1933,
n. 1611, va escluso che
l'avvocatura dello stato abbia bisogno di
uno specifico mandato per
la proposizione
dell'appello in difesa di
una regione
a statuto ordinario”;
Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre
2008,
n. 5122:
“Si
deve
ritenere
che
qualora la Regione
scelga di
avvalersi, per
la difesa in giudizio, non del
proprio servizio legale
ma dell'avvocatura dello Stato, trovi
applicazione
la normativa statale
sul
patrocinio
obbligatorio, quindi
l'art. 1, comma 2 del
R.D. n. 1611/1933 (secondo cui
non è
richiesto per
lo "ius
postulandi"
dell'avvocato dello Stato, il
rilascio del
mandato), e
l'art. 12 della L. n. 103/1979
(secondo cui
l'avvocato dello Stato non è
onerato della produzione
del
provvedimento del
competente
organo regionale di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio)”.
(76)
t.a.r.
Sicilia
Palermo,
sez.
III,
18
aprile
2006,
n.
802:
“Le
funzioni
dell'avvocatura
dello
Stato
nei
riguardi
delle
amministrazioni
statali
sono estese
all'amministrazione
regionale
siciliana, con conseguente
prevista applicazione
del
Testo unico e
del
regolamento sulla rappresentanza e
difesa in giudizio
dello
Stato,
approvati
con
il
R.D.
30
ottobre
1933,
n.
1611
e
il
R.D.
30
ottobre
1933,
n.
1612,
nonché
degli
artt. 25, 144 c.p.c. (cfr., Corte
Cost. 27 luglio 1989, n. 455; Cons. Giust. amm. Sic., 13
aprile
1990, n. 73; T.a.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 18 novembre
2005, n. 5210)”;
t.a.r. Friuli-V. Giulia
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
Per le
regioni, quindi, si
può affermare
che
coesistano due
concorrenti
sistemi di difesa.
Il
primo
prevede
la
possibilità
per
esse
di
avvalersi
in
via
organica
ed
esclusiva
del
patrocinio
dell'Avvocatura,
previa
adozione
di
una
deliberazione
del
Consiglio regionale
(art. 10 della
legge
103/79). Il
secondo consente
alle
regioni
di
chiedere
la
rappresentanza
e
la
difesa
in
giudizio
all'Avvocatura
solo
saltuariamente,
in
relazione
a
singoli
casi,
senza
necessità
di
una
delibera
di
carattere
generale, ai
sensi
dell'art. 107 d.p.r. 616/77, che
prevede
la
facoltà
per le
regioni
di
avvalersi
degli
"organi
tecnici
dello Stato". Per le
regioni
a
statuto speciale
sono intervenute
nel
tempo modifiche
alle
disposizioni
statutarie
che
prevedevano
l’obbligatorietà
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato, con l’introduzione
di
un regime
di
patrocinio facoltativo
che
oggi
è
la
regola, salvo che
per la
regione
Siciliana
che
ha
conservato il
patrocinio obbligatorio
dell’Avvocatura (77).
Il
patrocinio dell’Avvocatura
può essere
autorizzato per legge
o altra
disposizione
normativa,
anche
secondaria,
ovvero
può
essere
chiesto
dal
soggetto
giuridico
che
si
trovi
nelle
condizioni
previste
dall’art.
43
r.d.
1611
(come
modificato
dalla
l.
103),
alla
Presidenza
del
Consiglio
che
lo
autorizza
con
apposito
d.p.c.m.
un
esempio
della
prima
modalità
di
autorizzazione
è
nel
d.lgs.
n.
367/1996
di
riforma
degli
enti
lirici,
trasformati
in
fondazioni
di
diritto
privato,
ai
sensi
dell’art.
17,
in
combinato
disposto
con
l’art.
1,
comma
3,
d.l.
345/2000,
conv. in l. 6/2001 (78);
o nell’art. 10, comma
7-bis, d.l. 210/2015, conv. in l.
21/2016
(79);
o
nell’art.
7-vicies
quater,
comma
4,
d.l.
7/2005,
conv.
in
l.
43/2005 (80);
o nell’art. 1, comma
8-bis, d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016
trieste, sez. I, 3 febbraio 2020, n. 65:
“La notificazione
dei
ricorsi
introduttivi, nei
confronti
della Regione
autonoma Friuli
Venezia Giulia, va necessariamente
eseguita presso la competente
sede
dell'avvocatura
distrettuale
dello Stato, domiciliataria ex
lege
anche
dell'ente
Regione, e
non presso la sede
della stessa Regione o presso uffici della medesima, come l'Ufficio legale”.
(77)
Cass.
civ.,
sez.
I,
5
giugno
2006,
n.
13197:
“Nelle
ipotesi
di
patrocinio
ex
lege
dell'avvocatura
dello stato, inclusa quella di
patrocinio in favore
dell'amministrazione
regionale
siciliana ai
sensi
del-
l'art.
1
d.leg.
2
marzo
1948
n.
142,
il
destinatario
della
notifica
va
individuato
nella
predetta
avvocatura,
ai
sensi
dell'art. 11 r.d. 30 ottobre
1933 n. 1611, senza che
possa opporsi
una distinzione
tra i
vari
atti
e senza che rilevi l'eventuale contumacia in giudizio dell'amministrazione”.
(78) Art. 17, comma
3, d.lgs. 367/1996:
“Le
fondazioni
conservano i
diritti, le
attribuzioni
e
le
situazioni
giuridiche
dei
quali
gli
enti
originari
erano titolari”;
art. 1, comma
3, l. 6/2001:
“…Essa può
continuare ad avvalersi del patrocinio dell'avvocatura dello Stato”.
(79) “La rappresentanza, il
patrocinio e
l'assistenza in giudizio dell'Ente
strumentale
alla Croce
Rossa
italiana,
di
cui
all'articolo
2
del
decreto
legislativo
28
settembre
2012,
n.
178,
continuano
a
essere
assicurati
dall'avvocatura dello Stato ai
sensi
dell'articolo 43 del
testo unico di
cui
al
regio decreto 30
ottobre 1933, n. 1611”.
(80)
“L'Istituto poligrafico e
Zecca dello Stato Spa può continuare
ad avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura dello Stato, ai
sensi
del
titolo I del
testo unico di
cui
al
regio decreto 30 ottobre
1933,
n. 1611, e
con applicazione
dell'articolo 417-bis, commi
primo e
secondo, del
codice
di
procedura civile”.
teMI
IStItuzIonALI
(81);
un esempio della
seconda
modalità
è
-fra
i
tanti
-nei
d.p.c.m. 4 gennaio
2019
per
l’autorizzazione
all’Avvocatura
dello
Stato
ad
assumere
il
patrocinio
della
Banca
centrale
europea-BCe
e
del
15 ottobre
2018 per il
patrocinio di
Formez P.A. (82).
In tutti
i
casi
di
patrocinio facoltativo, una
volta
esercitata
la
facoltà
di
scelta
a
favore
dell’Avvocatura
dello
Stato,
scattano
tutte
le
caratteristiche
del
patrocinio obbligatorio, sia
per l’esclusività
della
prestazione
(salvo che
per i
casi
di
conflitto di
interessi) (83) sia
per la
notifica
degli
atti
(che
va
effettuata
presso
gli
uffici
dell’Avvocatura
dello
Stato
territorialmente
competente)
(84),
(81) “Gli
enti
vigilati
dal
ministero della salute
sono autorizzati
ad avvalersi
del
patrocinio del-
l'avvocatura dello Stato ai
sensi
dell'articolo 43 del
testo unico di
cui
al
regio decreto 30 ottobre
1933,
n. 1611”.
(82)
un
elenco
delle
amministrazioni
difese
dall’Avvocatura
si
trova
nell’intranet
del
sito
ufficiale
(www.avvocaturastato.it), voce
Documentazione
-Patrocinio. Anche
la
nuova
società
che
assumerà
il
servizio della
compagnia
aerea
di
bandiera
Alitalia
è
stata
autorizzata
ad avvalersi
del
patrocinio del-
l’Avvocatura
dello Stato dall’art. 79, comma
5-bis, d.l. 18/2020, come
inserito dal
d.l. 34/2020 (“5-bis.
La società di
cui
al
comma 3 può avvalersi
del
patrocinio dell'avvocatura dello Stato, ai
sensi
dell'articolo
43 del
testo unico delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla rappresentanza e
difesa in giudizio
dello Stato e
sull'ordinamento dell'avvocatura dello Stato, di
cui
al
regio decreto 30 ottobre
1933, n.
1611, e
successive
modificazioni”), sempre
che
la
Commissione
europea
non vi
ravvisi
un aiuto di
Stato
non
consentito
(giusta
la
precisazione
introdotta
per
l’intera
operazione
nel
precedente
comma
3:
“L'esercizio
dell'attività è subordinato alle valutazioni della Commissione europea”).
(83) Cass. civ. [ord.], sez. II, 3 settembre
2018, n. 21557:
“In tema di
rappresentanza e
difesa facoltativa
degli
enti
pubblici
da parte
dell'avvocatura dello Stato, non è
necessario che, in ordine
ai
singoli
giudizi,
l'ente
rilasci
uno
specifico
mandato
all'avvocatura
medesima,
né
che
questa
produca
il
provvedimento del
competente
organo dell'ente
recante
l'autorizzazione
del
legale
rappresentante
ad
agire
od a resistere
in causa, escludendo gli
artt. 1 e
45 r.d. n. 1611 del
1933 che
l'avvocatura necessiti
di
alcuna
forma
di
mandato
ed
essendo
eventuali
divergenze
tra
organi
sulla
opportunità
di
promuovere
la
lite
o
di
resistere
a
lite
da
altri
proposta,
impedite
o
composte
"intra
moenia"
dalla
previsione
dell'art.
12 l. n. 103 del
1979. Ne
consegue
che
la stessa assunzione
di
iniziativa giudiziaria, pure
nella forma
dell'impugnazione, ad opera dell'avvocatura dello Stato con riguardo a tali
organi
od enti, comporta
la presunzione
"iuris
ed de
iure"
di
esistenza di
un valido consenso e
di
piena validità dell'atto processuale
compiuto
e
lascia
nell'ambito
del
rapporto
interno
le
questioni
attinenti
alla
inosservanza
di
regole
di
formazione
del
consenso
medesimo”;
Cass.
civ.,
Sez.
unite,
16
ottobre
1989,
n.
4145:
“a
seguito
delle
modifiche
apportate
con l. 3 aprile
1979, n. 103 all'art. 43, r. d. 30 ottobre
1933, n. 1611, deve
in via
generale
ritenersi
che
per
le
amministrazioni
pubbliche
non statali
e
per
gli
enti
pubblici
statali
e
regionali
autorizzati
ad
avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura
dello
stato,
questa
esercita
la
rappresentanza
in
giudizio
in
via
organica
ed
esclusiva,
salvo
il
caso
di
conflitto
di
interessi
con
lo
Stato;
ne
deriva che, una volta intervenuti
i
provvedimenti
autorizzativi
di
carattere
generale, l'assunzione
della
rappresentanza
e
difesa
di
tali
enti
da
parte
dell'avvocatura
non
richiede
specifiche
investiture
per
i
singoli
giudizi, essendo invece
necessari
particolari
provvedimenti
per
l'esclusione
di
una tale
rappresentanza
e
l'affidamento della stessa a privati
professionisti”;
Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 1986, n.
534:
“ai
sensi
della l. 3 aprile
1979, n. 103, che
ha recato integrazioni
e
modifiche
al
t. u. 30 ottobre
1933, n. 1611, l'intero sistema del
patrocinio facoltativo dell'avvocatura dello stato, per
gli
enti
e
le
p.
a. non statali
ed enti
sovvenzionati, sottoposti
a tutela od anche
alla sola vigilanza dello stato ed autorizzati
da disposizioni
di
legge
o di
regolamento ad avvalersi
del
patrocinio dell'avvocatura, ha subito
una
trasformazione
profonda,
divenendo
patrocinio
normale,
per
derogare
al
quale
occorre
l'assunzione
di una deliberazione motivata dell'ente interessato”.
(84) Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1967:
“In base
al
combinato disposto degli
artt. 144,
comma
1,
c.p.c.
e
11,
comma
3,
R.D.
30
ottobre
1933,
n.
1611
(nel
testo
introdotto
dall'art.
1,
L.
25
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
così
che
il
patrocinio diventa
organico ed esclusivo
e
si
identifica
anche
con
il
termine
autorizzato
(85) per evitare
equivoci
derivanti
dall’uso del
termine
facoltativo
che
caratterizza
solo la
fase
iniziale
della
scelta
(86);
la
esclusività
del
patrocinio comporta
anche
l’impossibilità
di
affiancare
all’avvocato dello
Stato altro avvocato privato per una difesa congiunta dell’ente (87).
marzo 1958, n. 260, espressamente
richiamato per
i
giudizi
amministrativi
dall'art. 10 comma 3, L. 3
aprile
1979, n. 103), tutti
gli
atti
costitutivi
di
una fase
processuale, proposta nei
confronti
di
amministrazioni
statali
e
di
enti
pubblici
patrocinati
dall'avvocatura
dello
Stato,
vanno
notificati,
a
pena
di
nullità, presso l'avvocatura stessa; in particolare
la notifica va fatta presso l'ufficio dell'avvocatura nel
cui
distretto ha sede
l'autorità giudiziaria adita ovvero, per
quanto riguarda il
giudizio da instaurare
innanzi
al
Consiglio di
Stato, presso l'avvocatura generale
dello Stato, con sede
a Roma”;
Cons. Stato,
sez. VI, 9 luglio 2019, n. 4815:
“Nell'ipotesi
in cui
la Regione
abbia deciso di
avvalersi
del
patrocinio
legale
dell'avvocatura dello Stato, il
ricorso avverso gli
atti
dalla stessa adottati, in attuazione
dell'art.
10 della Legge
n. 103/1979, va notificato al
presidente
della Giunta regionale
presso l'avvocatura distrettuale
dello Stato”.
(85) Cass. civ., 24 settembre
1982, n. 4934:
“Nel
sistema risultante
a seguito delle
modificazioni
apportate
dalla l. 3 aprile
1979, n. 103, al
r.d. 30 ottobre
1933, n. 1611 (t. u. sull'ordinamento dell'avvocatura
dello stato), per
gli
enti
pubblici
che
per
legge
(o in base
ad apposito documento) sono autorizzati
ad
usufruire
dell'assistenza
erariale,
il
potere
di
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
compete
all'avvocatura
senza
che
si
richieda
né
una
deliberazione
dell'ente,
necessaria,
invece,
solo
per
escludere
tale
potere, né
il
conferimento di
una formale
procura per
il
concreto esercizio dello ius
postulandi; e
ciò comporta che
il
sindacato del
giudice
della causa rimane
circoscritto alla verifica dei
presupposti
normativi
e
di
fatto
legittimanti
la
difesa
erariale”;
v.
anche
A.
Mezzotero
-M.V.
LuMettI,
Il
patrocinio
erariale autorizzato, in
Rass. avv. Stato, 2009, II, 7.
(86) Degno di
menzione
è
il
protocollo di
intesa
stipulato tra
l’Avvocatura
dello Stato e
l’AnAC
in data
9 novembre
2018, con il
quale
sono state
disciplinate
le
eventuali
ipotesi
di
conflitto tra
Amministrazioni
ed
enti
che
si
avvalgono
del
patrocinio
erariale
in
sede
di
applicazione
dell’art.
211
del
Codice
dei
Contratti
pubblici, disposizione
che
attribuisce
all’AnAC la
legittimazione
ad impugnare
i
bandi, gli
altri
atti
generali
e
i
provvedimenti
relativi
a
contratti
di
rilevante
impatto, emessi
da
qualsiasi
stazione
appaltante, qualora
ritenga
che
essi
violino le
norme
in materia
di
contratti
pubblici;
sul
punto
si
veda
t.a.r. Lombardia
Milano, sez. II, 3 febbraio 2020, n. 240:
“Le
previsioni
normative
contenute
nell'alveo
del
disposto
legale
ex
art.
211,
c
1-bis
e
1-ter,
del
D.Lgs.
n.
50/2016
conferiscono
all'a.N.a.C.
una legittimazione
straordinaria ed eccezionale
in ragione
della funzione
(vigilanza e
controllo sugli
appalti
pubblici) che
le
è
assegnata dalla legge. La previsione
di
cui
all'art. 211, c. 1-quater, del
D.Lgs.
n.
50/2016
onera
la
stessa
a.N.a.C.
di
individuare
con
proprio
regolamento
"i
casi
o
le
tipologie
di
provvedimenti
in relazione
ai
quali
esercita i
poteri
di
cui
ai
commi
1-bis
e
1-ter". ogni
qualvolta l'autorità,
nel
rispetto
delle
previsioni
di
legge
e
di
regolamento,
eserciterà
in
concreto
quei
poteri
di
azione
eccezionalmente
attribuiti
dovrà
concretamente
motivare
la
relativa
decisione.
Pertanto,
la
motivazione
espressa
dal
Consiglio
dell'a.N.a.C.
costituisce
un
requisito
necessario
dell'autorizzazione
all'esercizio
del
potere. Nella prospettiva del
Consiglio di
Stato, la delibera autorizzativa risulta necessaria al
fine
di
comprendere
compiutamente
la ragioni
a sostegno dell'atto espressivo della legittimazione
straordinaria
ed eccezionale
conferita all'autorità. Simile
delibera assume, quindi, precipua rilevanza processuale
e,
per
tali
ragioni,
non
è
assimilabile
alla
deliberazione
dell'organo
statale
competente
a
promuovere
la lite
che
attiene, invece, al
rapporto interno tra l'amministrazione
e
l'avvocatura dello
Stato”.
(87)
Cons.
Stato,
sez.
VI,
9
febbraio
2010,
n.
647:
“Il
mandato
conferito
da
una
p.a.
anche
ad
un
avvocato
del
libero
foro,
senza
una
previa,
motivata
rinuncia
alla
difesa,
assicurata
dall'avvocatura
dello
stato
ai
sensi
dell'art.
43
r.d.
30
ottobre
1933
n.
1611
e
del
d.p.c.m.
25
giugno
2004,
è
affetto
da
nullità
che
conseguentemente
priva
il
difensore
del
libero
foro
dello
ius
postulandi;
tuttavia,
la
rilevata
nullità
del
mandato
e
del
conseguente
esercizio
dell'attività
difensiva
non
incide
sulla
regolare
costituzione
del-
l'autorità
portuale,
ove
ritualmente
avvenuta
a
mezzo
dell'avvocatura
dello
stato”.
t.a.r.
Calabria
reggio
teMI
IStItuzIonALI
L’estensione
al
patrocinio autorizzato
delle
regole
del
patrocinio obbligatorio
non vale, però, né
per il
domicilio ex
lege
presso gli
uffici
dell’Avvocatura
(con conseguente
obbligo di
notifica
degli
atti
presso quel
domicilio,
anziché
presso la
sede
dell’ente
patrocinato) né
per il
foro dello Stato, trattandosi
di
disposizioni
speciali
del
codice
di
procedura
riservate
espressamente
ai
casi
di
chiamata
in giudizio delle
amministrazioni
statali
e
non suscettibili
di applicazione analogica, stante la loro natura di norme eccezionali (88).
tanto è
reso evidente
dall’art. 6 r.d. 1611 e
dall’art. 25 c.p.c., nella
loro
lettera,
nella
loro
ratio
e
nell’applicazione
unanime
della
giurisprudenza,
sulla
scorta
delle
pronunzie
di
costituzionalità
intervenute
(89);
sono
fatti
salvi
i
Calabria,
sez.
I,
25
marzo
2009,
n.
190:
“In
conclusione,
tornando
ai
fatti
di
causa,
il
mandato
conferito
dall'autorità
Portuale
di
Gioia
Tauro,
senza
una
previa,
motivata
rinuncia
alla
difesa,
assicurata
dal-
l'avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell'art.
43
del
RD
30
ottobre
1933
n.1611
e
del
dPCm
del
25
giugno
2004,
è
affetto
da
nullità
che
conseguentemente
priva
il
difensore
del
libero
Foro
dello
ius
postulandi.
Ciò
chiarito
in
ordine
all'eccezione
posta
dall'avvocatura,
occorre
in
ogni
caso
dare
atto
che
la
rilevata
nullità
del
mandato
e
del
conseguente
esercizio
dell'attività
difensiva
non
incide
sulla
regolare
costituzione
dell'autorità
Portuale,
ritualmente
avvenuta
a
mezzo
dell'avvocatura
dello
Stato”.
(88) Cass. civ. [ord.], sez. VI -3, 2 settembre
2015, n. 17475:
“In tema di
competenza per
territorio,
è
inapplicabile
il
foro erariale
alle
controversie
nelle
quali
sia parte
un'agenzia del
Territorio, in
ragione
del
carattere
facoltativo
del
patrocinio
dell'avvocatura
dello
Stato
ad
essa
riconosciuto.”;
Cass.
civ., sez. I, 29 dicembre
2011, n. 30035:
“Le
particolari
disposizioni
in materia di
foro erariale
(artt. 25
cod.
proc.
civ.
e
6,
10
r.d.
30
ottobre
1933,
n.
1611)
e
di
notifica
degli
atti
introduttivi
del
giudizio
presso
gli
uffici
periferici
dell'avvocatura dello Stato (art. 11 del
citato regio decreto) si
applicano alle
sole
controversie
nelle
quali
sia parte
un'amministrazione
dello Stato; dette
disposizioni
non sono pertanto
estensibili
alle
controversie
nelle
quali
siano parte
altri
enti
che, pur
rappresentati
e
difesi
in giudizio
dell'avvocatura, abbiano soggettività giuridica formalmente
distinta dallo Stato. (Fattispecie
relativa
alla Cassa per
il
mezzogiorno)”;
Cass. civ., sez. I, 26 ottobre
2006, n. 23005:
“L'agenzia del
demanio,
come
le
altre
agenzie
fiscali
istituite
dal
D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 (capo secondo del
titolo quinto)
e
divenute
operative
a partire
dal
1°
gennaio 2001 (art. 1 D.m. 28 dicembre
2000), è
un ente
dotato di
personalità giuridica di
diritto pubblico (art. 61 D. Lgs. cit.) distinto dallo Stato; né
può essere
configurata
quale
organo
dello
Stato
dotato
di
personalità
giuridica,
presupponendo
tale
configurazione
che
l'attività
dell'ente
sia
direttamente
imputata
allo
Stato
medesimo
in
base
a
sicure
indicazioni
normative,
qui, invece, del
tutto mancanti. Pertanto, il
suo patrocinio da parte
dell'avvocatura erariale
ha, coerentemente,
carattere
facoltativo
(art.
72
D.
Lgs.
n.
300
del
1999)
e,
quindi,
non
comporta
alcuna
deroga
alle
ordinarie
regole
di
determinazione
della
competenza
territoriale,
non
essendo
richiamato,
nella
disciplina del
patrocino facoltativo contenuta negli
artt. 43, 44 e
45 r.d. n. 1611 del
1933, l'art. 6 del
medesimo
r.d.”;
Cass.
civ.,
sez.
III,
9
febbraio
1994,
n.
1329:
“Le
disposizioni
dell'art.
25
c.p.c.,
relative
al
foro
erariale,
si
riferiscono
solo
alle
controversie
nelle
quali
sia
parte
un'amministrazione
dello
Stato
e, salvo diversa e
specifica previsione
normativa, non possono essere
applicate, quindi, alle
cause
con
enti
pubblici
non economici
dotati
di
autonoma personalità giuridica, neppure
se
amministrativi
da un
commissario governativo”.
(89) Corte
cost., 22 dicembre
1964, n. 118:
“L'art. 25 cod. proc. civ. e
gli
artt. 6, 7, 8 e
10 del
D.P.R. 30 ottobre
1933, n. 1611 (T.U.), sulla rappresentanza e
difesa in giudizio dello Stato e
sull'ordinamento
dell'avvocatura dello Stato, non contrastano col
diritto di
azione
e
di
difesa garantito dall'art.
24 Cost., né
in modo diretto, né
indirettamente. Infatti, in primo luogo, il
maggior
costo del
giudizio
non
può
esser
considerato
tale
da
sconsigliare
chi
in
mancanza
della
regola
del
foro
dello
Stato
la
avrebbe
esercitata, la difesa in giudizio delle
proprie
posizioni
soggettive; in secondo luogo, esso ha
un'adeguata
giustificazione
in
ragioni
di
interesse
generale”
(si
vedano
anche
le
sentenze
n.
87
del
1962, n. 81 del 1963, n. 77 del 1964).
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
casi
per i
quali
una
norma
di
legge
prevede
diverse
regole
processuali
che
derogano
a
quelle
del
foro
speciale
(90),
ma
deve
trattarsi
di
disposizione
espressa, dovendosi derogare ad una disciplina di carattere generale (91).
ovviamente,
una
volta
instaurato
il
giudizio,
le
regole
sulla
notifica
degli
atti
di
cui
all’art. 11 r.d. 1611/1933 (e
art. 144 c.p.c.) trovano piena
applicazione
anche per gli enti a patrocinio autorizzato
(92).
Dopo
l’entrata
in
vigore
della
riforma
del
codice
di
procedura
che
ha
abolito
il
pretore
(d.lgs. 51/1998), il
foro dello Stato si
applica
alle
cause
che
già
nella
competenza
per
valore
dell’ex
pretore
sono
ora
riservate
alla
competenza
del
tribunale
in
funzione
monocratica
(93),
ferma
restando
l’applicazione
del
(90)
Cass.
civ.
[ord.],
sez.
VI
-1,
12
gennaio
2021,
n.
296:
“In
materia
di
condotte
discriminatorie,
l'art. 28, comma 2, del
d.lgs. n. 150 del
2011 attribuisce
la competenza a conoscere
le
relative
controversie
al
tribunale
del
luogo
in
cui
ha
domicilio
il
ricorrente,
prevedendo
un
foro
funzionale
ed
esclusivo,
che
deve
essere
preferito agli
altri
fori, anche
inderogabili, compreso quello erariale, trattandosi
di
disciplina
speciale, posta a tutela di
un interesse
primario del
nostro ordinamento, volto a contrastare
gli
atti
e
i
comportamenti
che
impediscono il
pieno dispiegarsi
della persona umana, prevalente
rispetto
alle
esigenze
di
carattere
organizzativo
poste
a
fondamento
dell'accentramento
della
competenza
presso
un
unico
ufficio
giudiziario,
ai
sensi
dell'art.
6
del
r.d.
n.
1611
del
1933.
(Nella
specie,
la
S.C.
ha
ritenuto
competente
il
tribunale
del
luogo in cui
aveva il
domicilio un minore
disabile, i
cui
genitori, in rappresentanza
del
figlio, avevano agito per
ottenere
il
risarcimento del
danno conseguente
alle
asserite
condotte
discriminatorie dell'amministrazione scolastica)”.
(91) Cass. civ., sez. I, 11 novembre
2020, n. 25440:
“Nei
giudizi
aventi
ad oggetto il
riconoscimento
della condizione
di
apolidia, la competenza va determinata in base
al
criterio del
foro del
luogo
dove
ha sede
l'ufficio dell'avvocatura dello Stato, nel
cui
distretto si
trova il
giudice
che
sarebbe
competente
secondo le
norme
ordinarie, senza che
assuma rilievo il
contenuto degli
interessi
in gioco o la
necessità di
porre
le
parti
in una situazione
di
parità, in quanto così
facendo si
affiderebbe
al
giudice
una
valutazione,
riservata
invece
al
legislatore,
circa
la
sussistenza
o
meno
di
una
ragione
per
agevolare
la difesa dello Stato. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione
della corte
d'appello che, reputando
ingiustificata la facilitazione
della difesa statuale
rispetto ai
diritti
in gioco nel
caso concreto, aveva
disapplicato il criterio del foro erariale)”.
(92)
Cons.
Stato,
sez.
IV,
21
gennaio
2021,
n.
651:
“Tutti
gli
atti
costitutivi
di
una
fase
processuale,
proposta
nei
confronti
di
amministrazioni
statali
e
di
Enti
pubblici
patrocinati
dall'avvocatura
dello
Stato, vanno notificati
a dette
amministrazioni
ed enti
presso l'ufficio dell'avvocatura nel
cui
distretto
abbia sede
l'autorità giudiziaria adita (ovvero, per
quanto riguarda il
giudizio da instaurare
innanzi
al
Consiglio di Stato, presso l'avvocatura Generale, con sede a Roma)”.
(93) Cass. civ. [ord.], Sez. unite, 2 luglio 2008, n. 18036, che
ha
risolto un contrasto delineatosi
in giurisprudenza:
“Le
controversie
che, prima dell'entrata in vigore
del
d.lgs. n. 51 del
1998, erano attribuite
alla competenza del
pretore
per
limiti
di
valore
e
che
sono, in base
al
vigente
art. 9 cod. proc.
civ. ed all'art. 244 del
d.lgs. n. 51 del
1998, di
competenza del
tribunale
in composizione
monocratica,
sono soggette
alle
regole
processuali
del
c.d. foro erariale
di
cui
agli
artt. 25 cod. proc. civ. e
6 del
r.d.
n. 1611 del
1933, dovendosi
ritenere
implicitamente
abrogato "in parte
qua"
l'art. 7 del
r.d. n. 1611 del
1933
-che
stabiliva
l'inapplicabilità
della
regola
del
foro
erariale
nelle
cause
di
competenza
del
pretore
-per
incompatibilità, non potendosi
considerare
perdurante
la distinzione
di
competenza tra pretore
e
tribunale,
ormai
venuta
meno;
ciò
non
esclude
che
la
disciplina
del
foro
erariale
sia
derogata,
per
effetto di
specifiche
disposizioni
del
legislatore
(controversie
previdenziali, di
opposizione
a sanzioni
amministrative, di
disciplina dell'impugnazione, di
convalida di
sfratto), ogni
volta che
sia manifesto
l'intento di
determinare
la competenza per
territorio sulla base
di
elementi
diversi
ed incompatibili
rispetto
a quelli
risultanti
dalla regola del
foro erariale
e, perciò, destinati
a prevalere
su questa”;
in precedenza,
per
la
posizione
contraria,
v.
Cass.
civ.,
sez.
I,
28
marzo
2006,
n.
6992:
“Il
richiamo
posto
teMI
IStItuzIonALI
l’istituto
processuale
alle
cause
in
appello
avverso
sentenze
del
giudice
di
pace,
ai sensi dell’art. 7 r.d. 1611/1933, interpretato evolutivamente
(94).
Le
disposizioni
speciali
sul
domicilio ex
lege
presso l’Avvocatura
dello
Stato
e
sulla
notifica
presso
la
stessa
degli
atti
non
operano
per
i
giudizi
dinanzi
alla
Corte
Costituzionale
(95) né
per i
giudizi
nei
quali
è
chiamata
in causa
un’amministrazione
non
statale,
in
virtù
dell'espresso
richiamo,
nell’art.
45
r.d. 1611, all’art. 1, comma
2 (esclusione
della
necessità
del
mandato), e
non
agli
artt. 6 ed 11, con conseguente
inapplicabilità
del
foro dello Stato (art. 25
c.p.c.) e
della
domiciliazione
presso l'Avvocatura
ai
fini
della
notificazione
di
atti
e
provvedimenti
giudiziali
(art.
144
c.p.c.),
previsti
per
le
sole
amministrazioni
dello Stato.
4. Patrocinio dei pubblici funzionari.
una
questione
particolare,
poi,
è
quella
che
concerne
rappresentanza
e
difesa
dei
pubblici
impiegati
da
parte
dell’Avvocatura
dello Stato, difesa
ammessa
dall’art. 44 r.D. n. 1611/1933, nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
interessano
per
fatti
e
cause
di
servizio,
qualora
le
amministrazioni
o
gli
enti
ne
dall'art.
7
r.d.
n.
1611
del
1933
(sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato)
ai
"giudizi
innanzi
ai
pretori", in ordine
ai
quali
le
norme
ordinarie
di
competenza rimangono ferme, anche
quando sia in
causa un'amministrazione
dello Stato, deve
intendersi
riferito, a seguito dell'entrata in vigore
del
d.lgs.
n.
51
del
1998
(istitutivo
del
giudice
unico
di
primo
grado)
ed
in
applicazione
della
norma
di
cui
all'art.
244 dello stesso decreto, ai
"giudizi
innanzi
ai
tribunali
in composizione
monocratica già attribuiti
alla
competenza dei
pretori", atteso che, in forza di
tale
disposizione, quando leggi
o decreti
fanno riferimento
ad uffici
od organi
giudiziari
soppressi
da detto d.lgs., il
riferimento si
intende
fatto agli
uffici
od
agli organi giudiziari a cui siano state trasferite le relative competenze”.
(94) Cass. civ. [ord.], sez. II, 9 agosto 2007, n. 17579:
“Sussiste
la competenza del
foro erariale,
ai
sensi
dell'art. 7, secondo comma, r.d. 30 ottobre
1933 n. 1611, per
le
cause
di
appello avverso le
sentenze
emesse
dal
giudice
di
pace, pur
essendo rimasta immutata la originaria formulazione
letterale
di
detta
norma
di
legge
a
seguito
delle
riforme
ordinamentali
e
processuali
comportanti
l'introduzione
dell'ufficio
del
giudice
di
pace.
Tale
conclusione
è
giustificata
dall'interpretazione
evolutiva
della
norma,
coerente
alla sua "ratio legis", consistente
nel
recupero, in grado di
appello, per
evidenti
esigenze
organizzative
di
concentrazione
delle
attività dell'avvocatura dello Stato, della speciale
competenza del
foro erariale
di
cui
all'articolo 6 del
predetto regio decreto”;
per una
dettagliata
ed accurata
disamina
delle
problematiche
del
foro dello Stato e
del
domicilio ex
lege, si
veda
BrunI
-PALAtIeLLo, op. cit.,
pag. 113 ss.
(95) Corte
cost., 16 maggio 1997, n. 135:
“È
inammissibile
il
ricorso per
conflitto di
attribuzione
nei
confronti
dello Stato, proposto dalla Regione
Emilia-Romagna in riferimento al
D.m. (Trasporti)
19 gennaio 1996 e
notificato soltanto all'avvocatura generale
dello Stato, in quanto ai
giudizi
costituzionali
non sono applicabili
le
norme
sulla rappresentanza in giudizio dello Stato prevista dall'art. 1
della legge
n. 260 del
1958 e
dalla legge
n. 103 del
1979, con la conseguenza che
è
irrituale
la notificazione
del
ricorso per
conflitto di
attribuzione
effettuata soltanto all'avvocatura dello Stato e
che
tale
irritualità non è
sanata dalla costituzione
in giudizio della Presidenza del
Consiglio per
mezzo dell'avvocatura
dello Stato, quando la costituzione
stessa sia avvenuta proprio per
eccepire
l'inammissibilità
del
ricorso”;
Corte
cost., 1 luglio 1993, n. 295:
“Le
norme
sulla rappresentanza in giudizio dello stato,
contenute
nell'art. 1 l. 25 marzo 1958 n. 260 e
nella l. 3 aprile
1979 n. 103, non si
applicano ai
giudizi
avanti
alla corte
costituzionale; pertanto, è
inammissibile
il
ricorso alla corte
costituzionale
notificato
presso l'avvocatura generale dello stato, anziché direttamente al destinatario”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
facciano richiesta, e
l'Avvocato generale
dello Stato ne
riconosca
la
opportunità
(96). Anche
per questo particolare
tipo di
patrocinio, la
giurisprudenza
è
pacificamente
orientata
nel
senso
di
non
ritenere
necessario
alcun
mandato
(97), tuttavia
è
necessario il
nulla
osta
dell’amministrazione
di
appartenenza
del
pubblico
impiegato
che
attesti
l’assenza
di
conflitto
di
interessi,
l’attinenza
funzionale
dell’oggetto della
questione
controversa
all’attività
riconducibile
all’impiegato
e
l’interesse
dell’amministrazione
alla
difesa,
nonché
il
provvedimento
finale dell’Avvocato Generale che conceda il patrocinio (98).
(96) Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2006, n. 72:
“L'art. 44 R.D. n. 1611/1933, costituisce
una
disposizione
ampliativa
della
porzione
di
"status"
dei
pubblici
dipendenti
interessati,
rendendoli
indenni,
in presenza dei
presupposti
ivi
indicati, dalle
conseguenze
economiche
derivanti
dal
coinvolgimento in
procedimenti
di
responsabilità civile
o penale
per
fatti
connessi
allo svolgimento dei
compiti
d'ufficio;
si
tratta, dunque, di
disposizione
che
nel
caso di
responsabilità diretta per
fatti
di
servizio, aumenta le
garanzie
del
diritto
di
difesa,
che
è
assunta
dall'amministrazione
avvalendosi
dell'avvocatura
dello
Stato,
ma
che
in
nessun
modo
si
sostituisce
alla
disciplina
sulla
nomina
del
difensore
nel
processo
civile
e
penale
quale
atto personale
ed esclusivo della parte
ed espressione
di
una scelta fiduciaria e
selettiva
in relazione
alla mutevoli
esigenze
di
difesa in ciascun giudizio. Ne
consegue
che
non può dirsi
sussistente
il
contrasto tra l'art. 44 del
R.D. n. 1611/1933 e
l'art. 24, secondo comma, della Costituzione,
che
riconosce
l'inviolabilità
del
diritto
di
difesa
in
ogni
grado
e
stato
del
giudizio”;
Corte
cost.,
17
luglio
1974,
n.
233:
“Non
è
in
contrasto
con
l'art.
24,
secondo
comma,
Cost.,
l'art.
44
del
R.D.
30
ottobre
1933, n. 1611, che
accorda la difesa dello Stato ai
dipendenti
pubblici
nei
giudizi
civili
e
penali
relativi
a fatti
e
cause
di
servizio, in quanto la posizione
dello Stato come
tutore
dell'ordinamento non esclude
che
un suo organo tecnico possa intervenire
a difesa del
dipendente
quando l'azione
incriminata è
da
lui
compiuta nell'ambito dei
suoi
poteri
e
per
i
fini
della Pubblica amministrazione. Ne
deriva che, in
astratto,
non
è
ipotizzabile
alcun
conflitto
di
interessi
tra
le
posizioni
dello
Stato
e
quelle
del
dipendente
pubblico; tuttavia, poiché
non si
può escludere
che
in concreto possa verificarsi
un contrasto, deve
ritenersi
che
esso potrà essere
eliminato in sede
processuale
con l'intervento del
giudice
ai
sensi
dell'art.
133, primo comma, c.p.p.”.
(97) Cass. civ., sez. lavoro, 24 giugno 1995, n. 7179:
“I provvedimenti
di
richiesta dell'amministrazione
e
di
valutazione
dell'avvocato
generale
dello
Stato
circa
l'opportunità
dell'assunzione
da
parte
dell'avvocatura
dello
Stato
della
rappresentanza
e
difesa
degli
impiegati
ed
agenti
delle
amministrazioni
dello Stato nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
interessano per
cause
di
servizio, adottati
ai
sensi
dell'art.
44
del
r.d.
30
ottobre
1933
n.
1611,
non
formano
(neppure
in
controversia
disciplinata
dal
rito
del
lavoro)
oggetto di
alcun onere
di
tempestiva indicazione
da parte
dell'avvocatura dello Stato al
momento della
costituzione
in giudizio nè
di
dimostrazione
della sussistenza dei
presupposti
di
legittimità ai
fini
del-
l'assunzione
della rappresentanza e
difesa del
pubblico impiegato, sia perché
un siffatto onere
non è
stabilito dal
citato art. 44, sia perché
la richiesta dell'amministrazione
e
l'apprezzamento da parte
del-
l'avvocatura dello Stato hanno carattere
di
meri
atti
interni, restando inoltre
escluso che
il
suddetto apprezzamento
rientrante
nella
piena
discrezionalità
dell'avvocatura,
richieda
specifica
motivazione
e
sia
in alcun modo sindacabile
dal
giudice
investito della controversia”;
tribunale
reggio emilia, sez. II, 1
aprile
2014:
“Lo
jus
postulandi
degli
avvocati
dello
Stato
deriva
direttamente
dalla
legge
e
non
richiede
il
conferimento di
un mandato ad litem, non soltanto nel
caso di
rappresentanza delle
amministrazioni
dello
Stato,
delle
amministrazioni
pubbliche
non
statali
e
degli
enti
pubblici
soggetti
a
vigilanza
o
tutela
dello
Stato,
ma
anche
nel
caso
di
rappresentanza
e
difesa
degli
impiegati
ed
agenti
delle
amministrazioni
dello Stato”.
(98) t.a.r. Veneto, sez. II, 25 maggio 1999, n. 725:
“ai
sensi
dell'art. 44 t.u. 30 ottobre
1933 n.
1611,
presupposto
perché
l'avvocatura
dello
Stato
assuma
la
rappresentanza
e
la
difesa
di
un
dipendente
di
un'amministrazione
dello Stato in un giudizio penale
che
lo interessa per
fatti
e
cause
di
servizio, è
la piena coincidenza fra la posizione
del
dipendente
e
quella dell'amministrazione; pertanto, in difetto
della verifica del
preliminare
requisito rappresentato dall'assenza di
qualsivoglia conflitto d'interesse
teMI
IStItuzIonALI
Gli
avvocati
dello Stato esercitano le
proprie
prerogative
come
per ogni
altra
difesa
assunta
dall’Istituto,
senza
limitazioni
o
condizioni;
tuttavia,
qualche
difformità
può sorgere
con riguardo alla
formulazione
di
eccezioni
di
incostituzionalità
o di contrarietà ai principi eurounitari.
Per vero, quanto all’eccezione
di
incostituzionalità, se
appare
pacifica
e
giustificata
la
preclusione
per
l’Avvocatura
dello
Stato
della
proposizione
della
eccezione
dal
momento che
l’Avvocato generale
(o un suo sostituto) è
chiamato
per legge
(citata
legge
n. 87/1953) a
difendere
la
costituzionalità
delle
leggi
se
officiato
dalla
Presidenza
del
Consiglio,
non
altrettanto
pacifica
e
giustificata
sembra
tale
preclusione
nel
caso l’avvocato dello Stato sia
officiato
della
difesa
di
un pubblico impiegato in un processo penale, atteso che
-da
un
lato
-il
diritto
di
difesa
dell’imputato
costituisce
diritto
inviolabile
garantito
dalla
Costituzione, tale
da
non dover subire
limitazioni
di
sorta, e
-dall’altro
lato -l’attribuzione
della
difesa
dell’Avvocatura
è
fatta
pur sempre
nell’interesse
primario dell’imputato e
non dell’amministrazione
di
appartenenza
(legittimata
solo
ad
esprimere
una
valutazione
di
assenza
di
conflitto
in
interessi),
così
che
si
deve
ritenere
che, nel
caso di
difesa
di
imputato, l’avvocato dello
Stato goda
di
tutti
i
diritti
e
doveri
di
ogni
altro patrocinatore
a
tutela
della
posizione
dell’assistito (anche, per esempio, con l’accettazione
dell’estinzione
del reato per prescrizione) (99).
Quanto
alla
questione
di
compatibilità
comunitaria,
il
problema
sembra
porsi
astrattamente
negli
stessi
termini,
attesa
la
funzione
istituzionale
del-
l’Avvocatura
dello
Stato
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia;
tuttavia,
la
prevalenza
della
normativa
europea
sulla
legislazione
nazionale,
fino
all’obbligo
della
sua
disapplicazione
gravante
su
tutti
i
magistrati
ed
i
pubblici
funzionari,
oltre
che
le
funzioni
nomofilattiche
della
Corte
di
Lussemburgo
(che
si
esprimono
anche
in
forma
di
interpretazione
delle
leggi
nazionali
in
conformità
dei
principi
europei),
potrebbero
autorizzare
l’avvocato
dello
Stato
a
formulare
direttamente
la
richiesta
di
rimessione
alla
CGue
di
una
questione
controversa.
nei
processi
penali, l’Avvocatura
dello Stato partecipa
a
difesa
dell’amministrazione
chiamata
quale
responsabile
civile
ovvero in veste
di
parte
civile;
l'art. 1, comma
4, l. n. 3/1991 prescrive
che
la
costituzione
di
parte
civile
di
una
amministrazione
statale
nei
procedimenti
penali
debba
essere
previamente
autorizzata
da
parte
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri;
tale
autorizzazione
non
riguarda
gli
altri
enti
pubblici
difesi
dall’Avvocatura
per
i
quali
le
relative
determine
sono assunte
dagli
organi
cui
spetta
la
potestà
de-
fra dipendente
e
amministrazione
non sono ipotizzabili
né
l'obbligo di
assunzione
della difesa del
dipendente
nè, a maggior ragione, un onere di rimborso delle spese legali sostenute da quest'ultimo”.
(99) nella
prassi, il
problema
viene
risolto sollecitando il
giudice
perché
proponga
d’ufficio la
questione di costituzionalità.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
cisionale;
le
prerogative
e
le
potestà
degli
avvocati
dello Stato sono le
stesse
sopra esaminate (100).
5. Patrocinio parziale.
Vi
sono anche
casi
di
attribuzione
parziale
del
patrocinio all’Avvocatura
per determinate materie di spettanza dell’ente autorizzato.
oltre
alle
disposizioni
sul
patrocinio dell’ADer dianzi
esaminate, ricordiamo
fra
le
ipotesi
più
rilevanti,
l’art.
1,
comma
771,
della
legge
30
dicembre
2018, n. 145, il
quale
prevede
che
la
Consip spa
si
avvale
del
patrocinio del-
l’Avvocatura
dello Stato per le
attività
svolte
nell’ambito del
Programma
di
razionalizzazione
degli
acquisti
della
P.A.;
l’art. 5, comma
15, del
d.l. 30 settembre
2003, n. 269, conv. in l. 326/2003, il
quale
dispone
che
la
Cassa
Depositi
e
Prestiti-CDP
spa
si
avvale
dell’Avvocatura
dello Stato per la
gestione
separata di cui al precedente comma 8 (101).
La
espressa
previsione
di
legge
non pone
problemi
rispetto al
regime
generale
dell’esclusività
ed
organicità
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dettato
dal
r.d. 1611 e dalla l. 103, derogabile da leggi successive di pari rango.
Problemi,
invece,
si
pongono
allorché
la
limitazione
delle
materie
affidate
al
patrocinio dell’Avvocatura
dall’ente
autorizzato deriva
da
protocolli
di
intesa
stipulati
fra
l’ente
stesso e
l’Istituto per disciplinare
l’esercizio del
patrocinio.
tali
protocolli
(stipulati, ad esempio, con l’AnAS
e
con alcune
Fondazioni
lirico-sinfoniche)
consentono
all’ente
patrocinato
di
gestire
direttamente
(con il
proprio ufficio legale
o con avvocati
privati) alcune
materie
di
scarso
rilievo
generale
e,
nel
contempo,
all’Avvocatura
di
dedicare
le
limitate
risorse
disponibili
alle
questioni
più importanti
(per i
contenuti
e
per i
riflessi
sull’assetto
organizzativo-gestionale);
questo
sistema
convenzionale
evita
un
eccesso
di
formalità
(la
necessità
di
assumere
volta
a
volta
specifiche
deliberazioni) e
salvaguarda,
nel
contempo,
l’esigenza
di
unicità
e
coerenza
di
indirizzi
che
potrebbe
venir
compromessa
dall’eventualità
o
di
approntare,
di
volta
in
volta,
(100) Cass. pen., sez. V, 27 marzo 1999, n. 11441:
“Gli
avvocati
dello Stato, per
compiere
gli
atti
del
loro ministero, non hanno bisogno di
una procura dell'amministrazione
che
essi
rappresentano, essendo
sufficiente
che
"consti
della loro qualità". Invero, il
mandato che
è
loro conferito dalla legge
è
sufficiente
ad
attribuire
il
potere
di
costituirsi
in
giudizio
per
le
amministrazioni
pubbliche
e
di
compiere
tutti
gli
atti
per
i
quali
la legge
richiede
un mandato speciale; e
ciò, tanto nel
giudizio civile, quanto in
quello penale, allorché le pretese civili della p.a. siano esercitate in tale sede”.
(101) “8. La CDP
S.p.a. assume
partecipazioni
e
svolge
le
attività, strumentali, connesse
e
accessorie;
per
l'attuazione
di
quanto previsto al
comma 7, lettera a), la CDP
S.p.a. istituisce
un sistema
separato ai
soli
fini
contabili
ed organizzativi, la cui
gestione
è
uniformata a criteri
di
trasparenza e
di
salvaguardia
dell'equilibrio
economico.
Sono
assegnate
alla
gestione
separata
le
partecipazioni
e
le
attività ad essa strumentali, connesse
e
accessorie, e
le
attività di
assistenza e
di
consulenza in favore
dei
soggetti
di
cui
al
comma 7, lettera a). Il
decreto ministeriale
di
cui
al
comma 3 può prevedere
forme
di
razionalizzazione
e
concentrazione
delle
partecipazioni
detenute
dalla Cassa depositi
e
prestiti
alla
data di trasformazione in società per azioni”.
teMI
IStItuzIonALI
per
svolgere
scelte
di
gestione
processuale,
specifiche
direttive
ovvero
di
svolgere
difese
non coerenti
con gli
indirizzi
generali
di
istituto, conformi
alla
tutela
generale
dei
pubblici
interessi,
necessariamente
informata
a
criteri
di
uniformità interpretativa ed applicativa della legalità.
La
legittimità
di
questa
prassi
non
risulta
sia
stata
formalmente
censurata,
ma
nei
rari
casi
in cui
si
è
posto il
problema
della
legittimità
dell’affidamento
del
patrocinio
ad
avvocati
privati
in
deroga
a
quello
dell’Avvocatura
dello
Stato la
giurisprudenza
si
è
espressa
ricorrendo ad una
interpretazione
basata
sulla
lettera
della
legge
e
sulla
tradizionale
interpretazione
della
caratteristica
di
esclusività
del patrocinio dell’Avvocatura.
Il
problema
si
è
posto per la
nuova
Agenzia
delle
entrate
e
riscossione,
come
già
riferito in precedenza, e
per le
Fondazioni
lirico-sinfoniche
che
in
gran numero hanno sottoscritto con l’Avvocatura
dello Stato specifici
protocolli
d’intesa.
Per
la
Fondazione
teatro
Carlo
Felice
di
Genova,
con
sentenza
21
novembre
2018, n. 30118, la
Corte
di
Cassazione
ha
dichiarato nulla
la
costituzione
in
giudizio
della
Fondazione
a
mezzo
di
avvocati
privati
anziché
dell’Avvocatura
dello Stato (102), rilevando la
mancanza
della
delibera
formale
di
affidamento dell’incarico professionale, in deroga
al
patrocinio autorizzato
dell’Avvocatura
dello Stato concesso con la
richiamata
normativa
di
trasformazione
degli
enti
lirici
in
fondazioni
di
diritto
privato
(d.lgs.
n.
134
del
1998, art. 1;
d.l. n. 345 del
2000, art. 1, comma
3, convertito in l. n. 21 del
2001);
nel
dettaglio, la
Corte
ha
ritenuto insufficiente
una
delibera
presa
ad
hoc
dal
Sovrintendente
in forza
dei
suoi
poteri
di
gestione
del
contenzioso, ritenendo
necessaria
una
deliberazione
degli
organi
decisionali
con
specifica
indicazione delle ragioni della decisione.
In vero, a
differenza
dell’ADer (103), non vi
è
un supporto normativo
(102)
Con
le
argomentazioni
che
si
ritiene
opportuno
qui
riportare
testualmente:
«In
sostanza,
come
evidenziato dalla sentenza impugnata, il
D.L. n. 345 del
2000, art. 1, comma 3, (conv. con modificazioni
in L. n. 62 del
2001), inerente
la trasformazione
in fondazioni
di
diritto privato degli
enti
lirici
ed istituzioni
concertistiche, prevedendo espressamente
che
"la fondazione
può continuare
ad avvalersi
del
patrocinio
dell'avvocatura
dello
Stato",
configura
una
ipotesi
di
patrocinio
autorizzato
R.D.
n.
1611
del
1943, ex
art. 43, con la conseguenza che
(art. 43 cit., comma 2) "ove
tali
amministrazioni
ed enti
intendano
in
casi
speciali
non
avvalersi
dell'avvocatura
dello
Stato,
debbono
adottare
apposita
motivata
delibera da sottoporre
agli
organi
di
vigilanza". a
tal
riguardo, come
parimenti
notato dalla sentenza
impugnata,
non
può
ritenersi
idonea
allo
scopo
la
delibera
14.3.11
con
cui
si
attribuiva
al
sovrintendente
P. il
potere
di
istituire
procedimenti
giudiziari
contro soggetti
terzi
e
di
nominare
avvocati
per
attività
difensive
giudiziarie,
trattandosi
di
facoltà
attribuita
in
via
generale
al
sovrintendente
e
certamente
non
di
specifica
ed
"apposita"
delibera
inerente
il
conferimento
di
un
mandato
alle
liti
ad
avvocato
del
libero
foro per
la presente
controversia. Trattasi
peraltro di
apprezzamento di
fatto logico e
giuridicamente
corretto, sicché sfugge al presente vaglio di legittimità».
(103) Si
veda
il
già
richiamato art. 4-novies, comma
1, d.l. 30 aprile
2019, n. 34, convertito, con
modificazioni,
dalla
l.
28
giugno
2019,
n.
58:
“…la
disposizione
dell'articolo
43,
quarto
comma,
del
testo unico di
cui
al
regio decreto 30 ottobre
1933, n. 1611, si
applica esclusivamente
nei
casi
in cui
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
specifico che
autorizzi
l’ente
a
rivolgersi
anche
ad avvocati
privati
per il
patrocinio
giudiziale;
tuttavia,
la
disposizione
generale
di
cui
all’art.
43
r.d.
1611/1933 prevede
pur sempre
la
possibilità
di
deroga
sia
per casi
di
conflitto
di
interesse
con
le
amministrazioni
statali
a
patrocinio
obbligatorio
(104)
(comma
3:
“eccettuati
i
casi
di
conflitto di
interessi
con lo Stato o con le
regioni”)
sia
per altri
casi
speciali, cioè
per oggettive
e
inderogabili
esigenze
e
con adeguata
motivazione
(comma
4:
“ove
tali
amministrazioni
ed enti
intendano
in
casi
speciali
non
avvalersi
della
avvocatura
dello
Stato,
debbono
adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza”).
In forza
di
tale
disposizione
generale, pertanto, l’ente
ammesso al
patrocinio
facoltativo-autorizzato
dell’Avvocatura
dello
Stato
potrà
derogarvi
anche
per una
serie
di
casi
e
materie, oltre
che
per casi
singoli, qualora
si
verifichino
esigenze
particolari
che
siano
individuate
di
comune
accordo
con
l’Avvocatura
(in
sede
di
Protocollo
d’intesa
sottoscritto
per
la
regolazione
dell’esercizio
del
patrocinio (105)) e
giustifichino l’affidamento del
patrocinio ad avvocati
privati:
in tal
caso, la
deliberazione
formalmente
assunta
dagli
organi
dell’ente
in approvazione
del
Protocollo d’intesa
può valere
ad integrare
le
condizioni
richieste
dall’art.
43,
con
motivazione
che
andrà
riferita
al
detto
protocollo
sottoscritto,
senza
la
necessità
dell’assunzione
di
apposita
delibera
per
ogni
singolo
caso
di
affidamento
ad
avvocato
privato
(al
quale
il
Sovrintendente
potrà
affidare
direttamente
l’incarico
se
rientrante
nei
limiti
di
quanto
consentito
dal Protocollo) (106).
l'agenzia delle
entrate-Riscossione, per
la propria rappresentanza e
difesa in giudizio, intende
non avvalersi
dell'avvocatura dello Stato nei
giudizi
a quest'ultima riservati
su base
convenzionale; la medesima
disposizione
non
si
applica
nei
casi
di
indisponibilità
della
stessa
avvocatura
dello
Stato
ad
assumere il patrocinio”.
(104) Si
veda
il
contenzioso deciso dal
Consiglio di
Stato, sez. VI, con sentenza
del
31 ottobre
2017, n. 5026, ove
alla
Fondazione
teatro San Carlo di
napoli
era
contrapposta
l’IStAt, amministrazione
statale a patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura.
(105) tale
Protocollo d’intesa
non era
stato ancora
sottoscritto all’epoca
della
vertenza
conclusa
con la sentenza della Cassazione n. 30118/2018 che sopra abbiamo menzionato.
(106) Il
Comitato consultivo dell’Avvocatura
Generale
dello Stato si
è
di
espresso in argomento
in data
20 ottobre
2011, affermando che
lo strumento della
delibera
di
“carattere
generale”
può essere
attivato
laddove,
in
considerazione
dell’Autorità
giudiziaria
dinanzi
alla
quale
i
giudizi
pendono
(natura
del
Giudice;
sua
ubicazione),
dell’oggetto
delle
cause
(non
particolare
rilevanza
economica
e/o
giuridica;
ripetitività),
dei
tempi
del
giudizio,
il
ricorso
a
patrocinatore
privato
assicuri
in
determinati
casi
e
in
presenza
di
peculiari
circostanze
di
fatto (a
titolo meramente
esemplificativo, la
contiguità
con l’Amministrazione
e
con
il
Foro,
tali
da
rendere
più
celere
e
agevole
l’istruttoria
e
più
facile
la
presenza
in
udienza)
una
più pratica
difesa
della
parte
pubblica
e
si
risolva, in ultima
analisi, in una
soluzione
pienamente
conforme
all’interesse
pubblico. Come
in quella
sede
è
stato anche
sottolineato, una
simile
scelta
-da
intendersi
sempre
eccezionale, come
l’art. 43 prescrive
-non potrebbe
che
essere
concordata
con l’Avvocatura
dello Stato (ed eventualmente
sottoposta, ove
previsto, all’organo di
vigilanza) a
seguito di
un attento e
scrupoloso esame, ferma
restando in singoli
casi
la
possibilità
di
eccezione
a contrario
per
particolari
ragioni
che
rendano invece
preferibile
il
ricorso all’Avvocatura
(ad esempio, per le
implicazioni
del contenzioso sull’assetto organizzativo o finanziario dell’ente).
teMI
IStItuzIonALI
6. La particolare posizione nei giudizi di costituzionalità ed internazionali.
A
differenza
dei
sistemi
adottati
in
altri
ordinamenti,
come
abbiamo
già
visto,
l’Avvocatura
dello
Stato
provvede,
nell'esercizio
del
suo
patrocinio,
non
tanto
e
non
solo
alla
tutela
diretta
degli
interessi
delle
singole
amministrazioni
od
enti
patrocinati,
quanto
al
perseguimento
degli
interessi
generali
ed
esclusivi
dello
Stato
nella
sua
unità,
i
quali
possono
anche
trascendere
quelli
peculiari
costituiti
dalla
soccombenza
o
dalla
vittoria
nelle
singole
cause.
essa
acquista
e
potenzia,
poi,
una
dimensione
diversa
e
più
squisitamente
pubblicistica
in
particolare
nei
giudizi
di
costituzionalità
(in
cui
opera
più
come
amicus
curiae
che
come
avvocato)
e
nei
giudizi
dinanzi
alle
corti
internazionali
e
sovranazionali
in
cui
rappresenta
non
già
lo
Stato‐amministrazione
ma,
piuttosto,
lo Stato come
personificazione
anche
esterna
di
tutta
la
Comunità
nazionale.
6.1 Giudizi di costituzionalità.
Previa
deliberazione
del
Consiglio
dei
ministri
(art.
23,
lett.
g,
della
legge
23 aprile
1988, n. 400), l'Avvocatura
Generale
dello Stato partecipa, in rappresentanza
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
o di
un Ministro a
ciò
delegato, ai
giudizi
dinanzi
alla
Corte
Costituzionale
aventi
per oggetto la
risoluzione
di
conflitti
di
attribuzione
tra
poteri
dello
Stato
o
tra
Stato
e
regioni,
dove
pure
l’Avvocatura
sostiene
le
ragioni
“di
parte”
del
Governo ma
sempre
in funzione
dell’interesse
unitario dello Stato‐ordinamento a
una
corretta
dialettica
fra soggetti istituzionali e fra poteri.
L'Avvocatura
dello Stato non è, invece, presente
dinanzi
alla
Corte
costituzionale
nei
giudizi
di
accusa
promossi
nei
confronti
del
Presidente
della
repubblica,
nei
quali
non è
prevista
la
possibilità
per lo Stato di
costituirsi
parte
civile.
nei
giudizi
di
legittimità
dinanzi
alla
Corte
Costituzionale
l’avvocato
dello
Stato
riveste
una
posizione
diversa
rispetto
a
quella
normalmente
assunta
nei giudizi ordinari.
Questa
posizione
peculiare
è
resa
evidente
dalle
circostanze
che
caratterizzano
l’affidamento e
l’esercizio del
patrocinio nel
processo costituzionale.
In primo luogo, è
necessaria
una
volontà
politica
del
Presidente
del
Consiglio
(assunta
previa
determinazione
del
Consiglio dei
Ministri) di
difendere
la
legittimità
della
legge
statale
oggetto della
questione
di
costituzionalità
o
di
impugnare
la
legge
regionale
oggetto della
valutazione
di
censura, nel
superiore
fine
della
conservazione
della
integrità
dell’ordinamento
giuridico
nell’ambito
dei
principi
della
Costituzione;
in
secondo
luogo,
il
patrocinio
dell’Avvocatura
è
strettamente
delimitato dalle
ragioni
poste
dalla
Presidenza
a base della determinazione adottata.
La
scelta
governativa
di
non intervenire
in un giudizio di
costituzionalità
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
è, essa
stessa, una
scelta
politica, quella
di
non difenderne
la
legittimità
costituzionale
(107); così pure la scelta di non impugnare una legge regionale.
Per
questo
motivo,
la
difesa
dell’Avvocatura
deve
esprimersi
entro
i
confini
indicati
nella
relazione
di
accompagnamento
alla
determinazione
della
Presidenza
del
Consiglio,
a
pena
di
inammissibilità,
come
delineato
da
una
giurisprudenza
costante
della
Corte
(108),
salvo
che
non
si
tratti
di
indicazioni
più
puntuali,
nel-
l’ambito
della
migliore
esplicazione
della
dialettica
difensiva,
dei
parametri
di
costituzionalità
evocati
nella
determina
della
Presidenza
del
Consiglio
(109).
Peraltro,
non
mancano
casi
nei
quali
l’Avvocatura
dello
Stato
sia
stata
investita
dalla
Presidenza
del
Consiglio del
compito di
concludere, nel
giudizio
(107)
Per
una
indicazione
dei
rari
casi
nei
quali
questa
scelta
è
stata
effettuata,
per
lo
più
per
leggi
adottate
in passato secondo principi
contrari
a
quelli
della
nostra
Costituzione, mi
sia
consentito di
rinviare
a
G. ALBenzIo, Corte
e
avvocatura dello Stato, in Foro it., 2006, V, 328;
a
quei
casi
possiamo aggiungere,
di
recente, la
questione
di
legittimità
dell’articolo 22, comma
8, del
decreto-legge
n. 50 del
2017, rimessa
alla
Corte
Costituzionale
dall’ordinanza
del
Consiglio di
Stato, sez. IV, n. 8191 del
2020,
in causa
Nuovo Sistina s.r.l. e al./ mef, mIBaCT, Eliseo s.r.l. et al.
(108) Corte
cost., 3 marzo 2021, n. 29:
“…la pretesa violazione
del
principio di
leale
collaborazione,
evocata soltanto nella memoria depositata a ridosso dell'udienza pubblica e
non nel
ricorso introduttivo
del
giudizio,
è
estranea
al
thema
decidendum
e
la
tardività
della
deduzione
ne
comporta
l'inammissibilità,
in
quanto
-secondo
il
costante
orientamento
di
questa
Corte
-«nei
giudizi
in
via
principale
il
thema decidendum
è
fissato dal
ricorso introduttivo, in conformità alla delibera dell'organo
politico, e
non può essere
esteso ad ulteriori
profili, né
con le
memorie
presentate
in prossimità del-
l'udienza,
né
tanto
meno
nel
corso
dell'udienza»
(sentenza
n.
74
del
2012;
in
senso
analogo,
fra
le
molte,
anche sentenza n. 272 del 2016)”.
(109) Corte
cost., 21 dicembre
2020, n. 272:
“L’eccezione
è
fondata, perché
questa Corte
ha costantemente
affermato
che
la
questione
proposta
in
via
principale,
rispetto
alla
quale
difetti
la
necessaria
piena
corrispondenza
tra
il
ricorso
e
la
delibera
del
Consiglio
dei
ministri
che
l’ha
autorizzato,
è
inammissibile
(ex
plurimis, sentenze
n. 199 del
2020, n. 83 del
2018, n. 152 del
2017, n. 265 e
n. 239 del
2016). La delibera di
autorizzazione
alla proposizione
del
ricorso rinvia, infatti, alla relazione
del
ministro
per
gli
affari
regionali,
ove
si
osserva
che
«[l]a
disposizione
regionale
in
esame,
surrettiziamente,
ripropone
dunque
il
medesimo divieto generalizzato già censurato» con la sentenza n. 142 del
2019.
Benché
l’art. 136 Cost. non sia espressamente
menzionato, è
evidente
la volontà dell’organo politico,
titolare
del
potere
di
impugnativa, di
porre
a questa Corte, a mezzo della intermediazione
tecnica del-
l’avvocatura generale, la questione
di
costituzionalità concernente
la violazione
del
giudicato costituzionale.
In presenza di
tale
volontà, questa Corte
ha già affermato che
«spetta alla parte
ricorrente
“la
più
puntuale
indicazione
dei
parametri
del
giudizio”,
giacché
la
discrezionalità
della
difesa
tecnica
ben
può
integrare
una
solo
parziale
individuazione
dei
motivi
di
censura
[…]»
(sentenza
n.
128
del
2018)”;
Corte
cost., 13 giugno 2018, n. 128:
“Secondo il
costante
orientamento di
questa Corte, nei
giudizi
in
via
principale
deve
sussistere
«una
piena
e
necessaria
corrispondenza
tra
la
deliberazione
con
cui
l’organo
legittimato
si
determina
all’impugnazione
ed
il
contenuto
del
ricorso,
attesa
la
natura
politica
dell’atto d’impugnazione» (sentenze
n. 154 del
2017 e
n. 110 del
2016; nello stesso senso sentenze
n.
46
del
2015,
n.
198
del
2012),
poiché
«l’omissione
di
qualsiasi
accenno
ad
un
parametro
costituzionale
nella delibera di
autorizzazione
all’impugnazione
dell’organo politico, comporta l’esclusione
della volontà
del
ricorrente
di
promuovere
la
questione
al
riguardo,
con
conseguente
inammissibilità
della
questione
che, sul
medesimo parametro, sia stata proposta dalla difesa nel
ricorso» (sentenza n. 239 del
2016). In proposito questa Corte, seppur
con riferimento alla difesa svolta dall’avvocatura generale
dello
Stato,
ha
affermato
che
spetta
alla
parte
ricorrente
«la
più
puntuale
indicazione
dei
parametri
del
giudizio, giacché
la discrezionalità della difesa tecnica ben può integrare
una solo parziale
individuazione
dei
motivi
di
censura (sentenze
n. 365 e
n. 98 del
2007, e
n. 533 del
2002)» (sentenza n. 290 del
2009; nello stesso senso sentenze n. 270 e n. 228 del 2017)”.
teMI
IStItuzIonALI
di
costituzionalità
ove
è
stato dispiegato l’intervento, per la
declaratoria
di
incostituzionalità
della
legge
censurata
(110)
ovvero
per
una
sua
interpretazione
costituzionalmente orientata (111).
6.2 Giudizi dinanzi alle Corti internazionali.
Per le
Corti
europee, come
già
detto, la
fonte
normativa
è
data
dal
combinato
disposto delle
norme
dei
regolamenti
processuali
di
ciascuna
Corte
che
prevedono la
rappresentanza
in giudizio in capo ad un Agente
(112) -con
le
leggi
dei
singoli
Stati
che
regolano il
conferimento dell’incarico di
Agente
del Governo ed il patrocinio della pubblica amministrazione.
Gli
statuti
e
le
regole
procedurali
delle
Corti
europee, infatti, regolano la
rappresentanza
«sostanziale» nei
giudizi, prevedendo -come
già
detto -che
ogni
Stato deve
essere
rappresentato da
un «agente» (scelto secondo disposizioni
interne
agli
Stati
sulle
quali
l’istituzione
europea
non interferisce);
gli
Stati
sono liberi
di
organizzare
la
rappresentanza
«processuale», attribuendo
lo jus
postulandi
allo stesso agente
o ad avvocati
liberi
o all’avvocatura
dello
Stato (quando esistente);
questa
distinzione
è
evidenziata
nel
parere
del
Consiglio
di
Stato
(sez.
I,
30
aprile
1982
n.
332/82)
che
si
è
occupato
del
problema
e
che
ci
sembra
opportuno riportare
perché
inquadra
con assoluta
chiarezza
i
rapporti
fra
le
disposizioni
europee
e
quelle
nazionali:
“L'art. 9 1°
comma l. 3
aprile
1979, n. 103, che
ha riconosciuto all'avvocatura generale
dello Stato
il
potere
di
disporre
direttamente, in modo procuratorio, degli
interessi
del-
l'amministrazione
dello stato dinanzi
a tutte
le
giurisdizioni, senza bisogno di
apposito
conferimento
di
incarico,
va
coordinato,
in
caso
di
intervento
in
sedi
(110) Si
veda
il
giudizio concluso con la
sentenza
Corte
cost. 8 luglio 1967 n. 101, avente
ad oggetto
leggi
costituenti
l’ordinamento araldico;
quello concluso con la
sentenza
28 febbraio 1996 n. 60,
sul
caso
Priebke,
sull’art.
270
del
codice
penale
militare
di
pace.
Per
una
disamina
più
completa
si
rinvia
alle già citate opere di BrunI
- PALAtIeLLo
e
ALBenzIo.
(111) Si veda, fra i tanti, il giudizio concluso con sent. Corte cost. 13 aprile 2021, n. 63.
(112) L’articolo 19 dello Statuto della
Corte
di
Giustizia
dell’unione
europea
così
recita:
“Tanto
gli
Stati
membri
quanto le
istituzioni
dell’Unione
sono rappresentati
davanti
alla Corte
di
giustizia da
un
agente
nominato
per
ciascuna
causa;
l’agente
può
essere
assistito
da
un
consulente
o
da
un
avvocato.
allo stesso modo sono rappresentati
gli
Stati
parti
contraenti
dell’accordo sullo Spazio economico europeo
diversi
dagli
Stati
membri
e
l’autorità di
vigilanza aELS (EFTa) prevista da detto accordo. Le
altre
parti
devono
essere
rappresentate
da
un
avvocato.
Solo
un
avvocato
abilitato
al
patrocinio
dinanzi
ad
un
organo
giurisdizionale
di
uno
Stato
membro
o
di
un
altro
Stato
parte
contraente
dell’accordo
sullo Spazio economico europeo può rappresentare
o assistere
una parte
dinanzi
alla Corte. Gli
agenti,
i
consulenti
e
gli
avvocati
che
compaiano davanti
alla Corte
godono dei
diritti
e
delle
garanzie
necessarie
per
l’esercizio indipendente
delle
loro funzioni, alle
condizioni
che
saranno determinate
dal
regolamento
di
procedura. La Corte
gode, nei
confronti
dei
consulenti
e
degli
avvocati
che
si
presentano
davanti
ad essa, dei
poteri
normalmente
riconosciuti
in materia alle
corti
e
ai
tribunali, alle
condizioni
che
saranno determinate
dallo stesso regolamento. I professori
cittadini
degli
Stati
membri
la cui
legislazione
riconosce
loro il
diritto di
patrocinare
godono davanti
alla Corte
dei
diritti
riconosciuti
agli
avvocati
dal
presente
articolo”.
L’articolo
35
del
regolamento
CeDu,
rubricato
“Rappresentanza
delle
Parti
contraenti”, così
recita:
“Le
Parti
contraenti
sono rappresentate
da agenti, che
possono farsi
assistere
da avvocati o consulenti”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
arbitrali,
internazionali
e
comunitarie,
con
le
norme
dei
trattati
istitutivi
di
organi
di
giustizia operanti
a livello internazionale
o comunitario; pertanto,
quando i
trattati
internazionali
(come
i
trattati
comunitari
e
la convenzione
europea per
la salvaguardia dei
diritti
dell'uomo) prevedono che
la rappresentanza
sostanziale
e
processuale
nei
giudizi
internazionali
competa ad un
agente
nominato dallo stato interessato, non è
possibile
applicare
alla figura
di
diritto internazionale
dell'agente
la disciplina interna relativa alla rappresentanza
in giudizio dell'avvocatura dello Stato”;
continua
il
Collegio, in riferimento
alla
disposizione
dell’art. 9 l. 103 che
dianzi
abbiamo esaminato:
“L'affidamento all'avvocatura dello stato della rappresentanza e
difesa delle
amministrazioni
statali
nei
«procedimenti
innanzi
ai
collegi
internazionali
o
comunitari» previsto dall'art. 9, 1°
comma, l. 3 aprile
1979, n. 103, non implica
la soppressione
della figura dell'agente, quale
organo impersonante
lo
stato
in
detti
procedimenti,
prevista
da
norme
internazionali
convenzionali,
cui
l'Italia
si
è
adeguata,
come
l'art.
42
dello
statuto
della
corte
internazionale
di
giustizia (reso esecutivo con l. 17 agosto 1957, n. 848), l'art. 17 del
protocollo
sullo statuto della corte
di
giustizia della Cee
(reso esecutivo con l. 13
marzo 1958, n. 204) ed altre simili».
Per
vero,
dinanzi
ad
ambedue
le
Corti
europee
le
funzioni
di
Agente
dello
Stato italiano sono assunte dall’Avvocatura dello Stato:
-legge
24 dicembre
2012 n. 234, art. 42:
“3. Il
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
o il
ministro per
gli
affari
europei
e
il
ministro degli
affari
esteri
nominano, quale
agente
del
Governo italiano previsto dall'articolo 19 dello
Statuto della Corte
di
giustizia dell'Unione
europea, un avvocato dello Stato,
sentito l'avvocato generale dello Stato”.
-d.l. 4 ottobre
2018 n. 113, conv. in legge
1 dicembre
2018 n. 132, art.
15:
“01.
Le
funzioni
di
agente
del
Governo
a
difesa
dello
Stato
italiano
dinanzi
alla
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo
[ai
sensi
dell’art.
35
regolamento
della
Corte
14
novembre
2016]
sono
svolte
dall'avvocato
generale
dello
Stato,
che può delegare un avvocato dello Stato” (113).
La
differenza
fra
i
due
sistemi
è
che, l’Agente
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia
ue
è
nominato
dal
Governo,
sia
pure
vincolato
alla
scelta
fra
gli
avvocati
dello Stato, mentre
l’Agente
dinanzi
alla
CeDu
è
indicato dalla
legge, nella
(113) L’art. 1, comma
172, legge
n. 160 del
2019 prevede:
“al
fine
di
supportare
l'agente
del
Governo
a difesa dello Stato italiano dinanzi
alla Corte
europea dei
diritti
dell'uomo, possono essere
nominati
esperti,
nel
numero
massimo
di
otto,
individuati
tra
magistrati
ordinari,
amministrativi
e
contabili,
professori
universitari, ricercatori
a tempo determinato, assegnisti
di
ricerca, dottori
di
ricerca e
dirigenti
dell'amministrazione
dello
Stato.
Gli
esperti
sono
nominati
dall'avvocato
generale
dello
Stato
per
un periodo non superiore
a un triennio, rinnovabile, e
sono collocati
in posizione
di
comando o fuori
ruolo, salvo che
l'incarico sia a tempo parziale
e
consenta il
normale
espletamento delle
funzioni
del-
l'ufficio di
appartenenza. Per
l'espletamento degli
incarichi
di
cui
al
presente
comma spetta, secondo i
rispettivi
ordinamenti,
un
compenso
da
determinare
all'atto
del
conferimento
dell'incarico,
commisurato
alla
prestazione
e
proporzionato
al
tipo
di
attività,
comunque
non
superiore
ad
euro
40.000
lordi
annui”.
teMI
IStItuzIonALI
figura
dell’Avvocato generale
che
può a
sua
discrezione
indicare
un sostituto.
Questa
distinzione
fra
potere
di
rappresentanza
sostanziale
e
processuale
ha
comportato, per quel
che
interessa
il
nostro Stato, come
già
accennato, che
le
leggi
in materia
si
sono preoccupate
di
dettare
criteri
di
massima
per la
designazione
dell’agente, lasciando alle
disposizioni
interne
in vigore
la
determinazione
di
affidamento
dello
jus
postulandi.
Queste
disposizioni
interne
sono individuabili
nelle
leggi
sull’Avvocatura
dello Stato che
abbiamo sopra
riportato, in forza
delle
quali
spetta
agli
avvocati
dello Stato la
potestà
esclusiva
di
rappresentare
le
amministrazioni
statali
dinanzi
a
tutte
le
Corti, nazionali
e internazionali.
La
distinzione
di
figure
e
funzioni
della
quale
stiamo parlando è
chiarissima
nell’art. 42 della
l. 234/2012, ove
il
terzo comma
è
destinato alla
designazione
dell’agente
del
Governo
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia,
mentre
il
primo e
secondo comma
regolano l’assunzione
delle
decisioni
sostanziali
in
merito alla
posizione
da
assumere
in giudizio per la
tutela
degli
interessi
dello
Stato che
sono coinvolti
(114). Lo stesso non avviene
per la
partecipazione
ai
giudizi
dinanzi
alla
CeDu, per i
quali
il
Legislatore
si
è
occupato solo della
designazione
dell’agente
ma,
certamente,
non
si
può
dubitare
che,
in
forza
dei
principi
generali, l’assunzione
delle
decisioni
sostanziali
spetta
al
Presidente
del Consiglio ed al Consiglio dei ministri.
Il
patrocinio
dinnanzi
alle
giurisdizioni
nazionali
e
sovranazionali
permette
all’Avvocatura
dello Stato di
essere
«testimone
privilegiato di
quel
dialogo
tra
le
alte
Corti
che
costituisce
strumento
fondamentale
affinché
l’integrazione
tra
l’ordinamento
interno
e
quelli
sovranazionali
avvenga
senza
pregiudizio per
le
nostre
tradizioni
costituzionali
e
per
i
principi
supremi
che
ne
sono
alla
base»;
è
un
dialogo
al
quale
l’Avvocatura
dello
Stato
contribuisce
con il
peculiare
obiettivo di
tutelare
l’interesse
pubblico generale
e
non solo
quello della
parte
difesa
coinvolta
nel
giudizio:
solamente
per mezzo dell’attività
svolta
dall’Avvocatura
dello
Stato
-che
garantisce
una
complessiva
coerenza
delle
posizioni
sostenute
nelle
diverse
materie
affrontate
-è
possibile
perseguire
e
raggiungere
una
«visione
d’insieme
delle
questioni
giuridiche
che
caratterizzano
un
determinano
momento
storico»,
e
ciò
grazie
sia
alla
costante
presenza
davanti
al
giudice
ordinario, contabile
e
amministrativo, che
davanti
alla Corte costituzionale e alle Corti sovranazionali (115).
(114) “1. Le
decisioni
riguardanti
i
ricorsi
alla Corte
di
giustizia dell'Unione
europea o gli
interventi
in procedimenti
in corso davanti
alla stessa Corte, a tutela di
situazioni
di
rilevante
interesse
nazionale,
sono adottate
dal
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
o dal
ministro per
gli
affari
europei, in
raccordo con il
ministro degli
affari
esteri
e
d'intesa con i
ministri
interessati. ove
necessario, il
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
o
il
ministro
per
gli
affari
europei
ne
riferisce
preventivamente
al
Consiglio dei
ministri. 2. ai
fini
del
comma 1, le
richieste
di
ricorso o di
intervento davanti
alla Corte
di
giustizia dell'Unione
europea sono trasmesse
dalle
amministrazioni
proponenti
alla Presidenza del
Consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche europee e al ministero degli affari esteri”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
nei
giudizi
dinanzi
alla
Corte
Internazionale
di
Giustizia, istituita
presso
le
nazioni
unite
(v. art. 92 (116) dello Statuto delle
Nazioni
Unite, firmato a
San Francisco il
26 giugno 1945, reso esecutivo con la
legge
17 agosto 1957,
n.
848),
l’art.
42
dello
Statuto
(allegato
a
quello
delle
nazioni
unite
e
reso
esecutivo
unitamente
allo
stesso)
dispone
che:
“1.
Les
parties
sont
représentées
par
des
agents.
2.
Elles
peuvent
se
faire
assister
devant
la
Cour
par
des
conseil
ou des
avocats. 3. Les
agents, conseils
et
avocats
des
parties
devant
la Cour
jouiront
des
privilèges
et
immunités
nécéssaires
à l'exercice
indépendant
de
leurs
fonctions”;
pertanto, si
deve
considerare
vigente
il
regime
processuale
descritto per i
giudizi
dinanzi
alle
Corti
europee, anche
se, nella
prassi
si
riscontrano
casi
nei
quali
lo
Stato
italiano
ha
affiancato
all’avvocato
dello
Stato
alcuni esperti nella materia trattata.
Lo
stesso
può
dirsi
per
gli
altri
tribunali
internazionali,
costituiti
in
via
stabile
(come
il
tribunale
Internazionale
del
diritto del
mare-ItLoS
(117);
il
tribunale
unificato dei
brevetti
(118);
ecc.) oppure
ad hoc
per la
cognizione
di
specifici
casi:
lo Stato italiano è
rappresentato -per la
difesa
dei
suoi
interessi,
qualora
coinvolti
nella
controversia
-da
un agente
o funzionario incaricato
ad
hoc,
con
l’eventuale
assistenza
di
un
avvocato
dello
Stato
o
di
un
esperto della materia, di solito in collegio fra di loro.
7. Un amicus curiae per il giudizio amministrativo?
un
amicus
curiae
per
il
processo
amministrativo?
Può
sembrare
una
provocazione
o una
mera
fantasia
ma, in realtà, potrebbe
essere
un’idea
per migliorare
l’efficienza
e
l’efficacia
del
processo
dinanzi
al
Giudice
amministrativo e
delle
sue
decisioni, nel
rispetto dei
principi
dell’art. 97 della
Costituzione.
Come
è
noto, con l’espressione
amicus
curiae
si
è
soliti
far riferimento a
quel
soggetto che, per espressa
richiesta
della
corte
o per propria
iniziativa,
collabora
-fornendo il
proprio sapere
in qualità, per l’appunto, di
«amico» con
l’autorità
giudiziaria,
con
il
preciso
fine
di
garantire
la
miglior
risoluzione
(115)
Sul
punto,
si
veda
il
Discorso
di
insediamento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato
Gabriella
Palmieri Sandulli, in data 22 novembre 2019, pubblicato nel sito ufficiale dell’Avvocatura.
(116) «92. La Cour
internationale
de
justice
constitue
l'organe
judiciaire
principal
des
Nations
Unies. Elle
fonctionne
conformément
à un Statut
établi
sur
la base
du Statut
de
la Cour
permanente
de
justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante».
(117)
Accordo
sui
privilegi
e
le
immunità
del
tribunale
internazionale
del
diritto
del
mare,
adottato
a
new
York il
23 maggio 1997, art. 16:
“agenti, consulenti
legali
e
avvocati. 1. Gli
agenti, i
consulenti
legali
e
gli
avvocati
presso il
Tribunale
godono, durante
la durata della loro missione, ivi
compreso in
occasione
di
viaggi
effettuati
nell'àmbito di
missioni, dei
privilegi, immunità ed agevolazioni
richieste
dell'esercizio indipendente delle loro funzioni …”.
(118)
Acc.
Int.
19
febbraio
2013
-accordo
su
un
tribunale
unificato
dei
brevetti,
art.
48
dello
Statuto,
“Rappresentanza. 1. Le
parti
sono rappresentate
da avvocati
abilitati
al
patrocinio dinanzi
ad un
organo giurisdizionale di uno Stato membro contraente”.
teMI
IStItuzIonALI
di
una
determinata
controversia,
rimanendo,
però,
terzo
ed
imparziale
rispetto
agli
specifici
interessi
delle
parti
in
causa;
sovente,
attraverso
tale
figura,
vengono
introdotti
nel
giudizio
interessi
di
carattere
pubblico,
generale,
di
cui
l’amicus
curiae
si
fa
garante,
svolgendo
così
una
funzione
lato
sensu
giuspubblicistica
(119).
La
sopra
descritta
funzione
dell’Avvocatura
dello
Stato
nei
giudizi
dinanzi
alla
Corte
Costituzionale, di
difensore
della
integrità
dell’ordinamento giuridico
generale, potrebbe
essere
utilmente
riproposta
anche
nei
giudizi
amministrativi
a difesa dell’integrità dell’ordinamento amministrativo.
Infatti,
capita
spesso
che
sia
impugnato
dinanzi
al
Giudice
amministrativo
un provvedimento generale
di
regolazione
di
un particolare
settore
o plesso
amministrativo, del
quale
si
chiede
l’annullamento solo per una
parte
ma
che
verrebbe
inevitabilmente
travolto da
un annullamento parziale;
del
resto -da
un lato -il
Giudice
non ha
il
potere
di
modificare
utilmente
la
disposizione
censurata
qualora
ne
riscontri
l’illegittimità, al
fine
di
consentire
l’operatività
dell’intero provvedimento nel
quale
è
inserita, e
-dall’altro lato -l’amministrazione
non ha
la
elasticità
o la
disponibilità
a
rivedere
l’atto prima
e
in assenza
di una pronunzia giudiziale che la obblighi ad intervenire.
Il
fermo
dell’attività
amministrativa
che
consegue
ad
una
pronunzia
di
annullamento dell’atto generale
(eventualmente
anticipata
in sede
di
sospensiva
cautelare) è
certamente
contrario al
principio costituzionale
di
efficienza
della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
ecco perché
potrebbe
essere
utile
prevedere
nei
giudizi
amministrativi,
aventi
ad
oggetto
un
atto
o
provvedimento
emesso
da
una
amministrazione
statale, la
possibilità
di
intervento della
Presidenza
del
Consiglio, patrocinata
dall’Avvocatura dello Stato, in funzione
super partes
e di
amicus curiae.
Questa
figura
che
qui
ipotizziamo costituirebbe
-da
un lato -una
proiezione
nel
giudizio
amministrativo
della
figura
e
della
funzione
dell’intervento
del
Presidente
nel
Consiglio
nei
giudizi
di
legittimità
costituzionale,
con
il
patrocinio
dell’Avvocato
generale
dello
Stato,
e
-dall’altro
lato
-completerebbe
il
paradigma
tradizionale
del
contraddittorio nel
processo con una
parte
che
sarebbe
più vicina
a
quella
dell’Avvocato generale
dinanzi
alla
Corte
di
Giustizia
ue
e
a
quella
del
Commissario per i
diritti
umani
dinanzi
alla
CeDu
(120),
piuttosto
che
a
quella
individuata
nella
recente
riforma
del
processo
co
(119)
Già
nella
tradizione
giuridica
dell’antica
roma
l’istituto
dell’amicus
curiae
trovava
una
sua
collocazione
attraverso il
ruolo del
consulente
indipendente
del
tribunale, da
quest’ultimo nominato al
fine
di
fornire
assistenza
e
supporto all’autorità
giudiziaria
(C. DeLLA
GIuStInA, amicus
curiae: dalle
origini
alle
modifiche
delle
“Norme
integrative
per
i
giudizi
davanti
alla Corte
costituzionale”, in osservatorio
Costituzionale, Fasc. 3/2020, 2 giugno 2020).
(120) L’ultimo paragrafo dell’art. 36 del
regolamento della
Corte
riconosce
il
diritto al
deposito
di
atti
scritti
e
alla
partecipazione
al
contraddittorio
al
Commissario
per
i
diritti
dell’uomo
del
Consiglio
d’europa, il
cui
intervento, dunque, è
sempre
ammesso, con la
disciplina
dettata
dal
successivo art. 44.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
stituzionale
delle
norme
innovative
approvate
con delibera
dell’otto gennaio
2020 (121).
Per vero, questo nuovo amicus
curiae
si
presenta
come
portatore
di
voci
esterne,
seppur
contigue,
alla
questione
di
costituzionalità
in
discussione
(122)
ma
senza
alcuna
forza
propositiva
o influenza
diretta
sulla
decisione
da
assumere
e addirittura senza poter partecipare all’udienza di discussione (123).
Anche
l’Avvocato generale
dinanzi
alla
CGue
non ha
forza
propositiva
diretta
sulla
questione
all’esame
della
Corte
ma
ha
certamente
una
notevole
influenza
sulla
emananda
decisione, nel
superiore
interesse
della
corretta
applicazione
dei
principi
europei, come
è
attestato dalla
prassi
che
viene
in evidenza
nella motivazione.
La
nuova
ipotizzata
figura
del
processo amministrativo avrebbe
proprio
questa
capacità
di
influenza
sull’esito del
giudizio perché
sarebbe
finalizzata
a
proporre
una
soluzione
della
questione
controversa
che
si
ponga
come
un
superamento delle
posizioni
controverse
fra
le
parti
in causa
e
sia
ispirata
alla
ricerca
di
una
soluzione
che
persegua
la
piena
attuazione
dei
principi
costituzionali.
Questo
intervento
non
verrebbe
a
sovrapporsi
alla
costituzione
in
giudizio
dell’amministrazione
statale
convenuta
perché
la
posizione
della
stessa
sarebbe
assorbita
da
quella
della
Presidenza
interveniente, al
superiore
fine
di
salvaguardare
l’integrità
dell’organizzazione
amministrativa
e
non
solo
(e
non
tanto) la legittimità della singola disposizione impugnata.
L’interveniente
avrebbe
la
potestà
di
suggerire
una
modifica
della
parte
dell’atto generale
suscettibile
di
annullamento in modo da
riportare
a
legalità
l’intero e
consentire
al
Giudice
di
pronunziarsi
nel
merito dell’esercizio del-
l’attività amministrativa con potestà che, altrimenti, gli sarebbe preclusa.
non è
questa
la
sede
per scendere
nei
dettagli
dell’ipotesi
di
riforma
ma
potrebbe essere utile aver lanciato la proposta.
(121) Il
nuovo art. 4-ter, stabilisce
che
le
opinioni
amicus
curiae
possono essere
presentate
da
«formazioni
sociali
senza scopo di
lucro» e
da «soggetti
istituzionali» «portatori
di
interessi
collettivi
o
diffusi»«attinenti
alla
questione
di
costituzionalità»
(1°
comma),
che
la
rappresentatività
dell'ente
dovrà
essere
apprezzata
in
specifica
aderenza
alla
questione
di
legittimità
costituzionale
e
che
l'opinione
scritta
sarà
ammessa
purché
offra
«elementi
utili
alla conoscenza e
alla valutazione
del
caso, anche
in
ragione della complessità del medesimo» (3° comma).
(122) G. BAttAGLIA, Il
nuovo istituto dell'amicus
curiae, in Foro it., 2020, V, 388;
G.P. DoLSo,
Recenti interventi sul processo costituzionale, in Diritto pubblico, fasc. 2, 2020.
(123) La
prima
pronuncia
della
Corte
costituzionale
italiana
che
ha
dato luogo all’applicazione
delle
nuove
disposizioni
di
legge
è
stata
l’ordinanza
n.
37/2020,
con
la
quale
la
Consulta
ha
ritenuto
ammissibile
la
richiesta
di
intervento del
Consiglio nazionale
dell’ordine
dei
giornalisti
nel
giudizio in
via
incidentale
sulla
legittimità
costituzionale
del
reato di
diffamazione
a
mezzo stampa, per via
della
sussistenza
di
un nesso con lo specifico rapporto giuridico dedotto in giudizio in relazione
alla
competenza
disciplinare attribuita al CnoG dalla legge 3 febbraio 1963, n. 69.
teMI
IStItuzIonALI
8. Controllo dell’autorità Giudiziaria sulla legittimità del
patrocinio dell’avvocatura.
occorre,
anzitutto,
rilevare
che,
pacificamente,
il
potere
di
verificare
e
rilevare
d’ufficio l’eventuale
sussistenza
di
conflitti
d’interesse, ai
fini
dell’assunzione
del
patrocinio,
spetta
sempre
al
giudice
quando
si
tratta
di
parti
private, ai sensi dell’art. 182 c.p.c. (124).
Abbandonato
il
ricorso
all'applicazione
analogica
della
disciplina
processualpenalistica
(art. 133 c.p.p. previgente;
art. 106 c.p.p. vigente) in passato
sostenuta
(Cass.
n.
2493/1983,
e
già,
in
epoca
remota,
Corte
cost.
n.
59/1959),
la
fonte
del
menzionato
principio,
ora
codificato
nell’art.
182
c.p.c.
(introdotto
dalla
l. 18 giugno 2009, n. 69), la
cui
violazione
può dar luogo ad illecito disciplinare
e
perfino
penale
(Cass.
S.u.,
n.
14619/2002),
è
oggi
fatta
discendere
dagli
artt.
24
e
111
Cost.
in
cui
sono
consacrati
il
diritto
di
difesa
ed
il
principio
del
contraddittorio,
donde
la
rilevabilità
d’ufficio
del
vizio
della
procura
anche
in appello (125).
non
sempre
agevole,
in
dipendenza
delle
implicazioni
del
caso
concreto,
è
l'individuazione
della
linea
di
demarcazione
tra
il
conflitto di
interessi
non
soltanto attuale, ma
anche
potenziale, giuridicamente
rilevante, ed il
conflitto
di
interessi
meramente
eventuale, irrilevante. Così, si
trova
affermato che
nel
rapporto fideiussorio, non sussiste
conflitto d'interessi
tra
debitore
principale
e
fideiussore, assistiti
dal
medesimo difensore, quando in concreto emerga
il
comune
interesse
a
contestare
l'esistenza
della
pretesa
del
creditore, non essendo
sufficiente
la
mera
eventualità
di
una
contrapposizione
processuale
dovuta
alla
contestazione
dell'esistenza
del
rapporto di
garanzia
ma
dovendosi
ritenere
necessaria
l'esistenza
di
un
conflitto
attuale
o
quanto
meno
virtuale
(Cass. n. 23056/2007).
Al
contrario, nel
caso di
controversia
di
lavoro instaurata
contro un ente
(124)
Così
la
giurisprudenza
sul
punto:
Cass.
civ.,
Sez.
unite,
12
marzo
2021,
n.
7030:
“Il
conflitto
di
interessi
tra
avvocato
e
cliente
non
sussiste
solo
nel
caso
in
cui
l'avvocato
si
ponga
in
contrapposizione
processuale
con il
suo assistito in assenza di
un consenso da parte
di
quest'ultimo, poiché
il
conflitto si
evidenzia
in
tutti
i
casi
in
cui,
per
qualsiasi
ragione,
ci
si
ponga
processualmente
in
antitesi
con
il
proprio
assistito;
sussiste
conflitto
quando
in
una
procedura
esecutiva
si
chiede
l'attribuzione
di
somme
del
proprio assistito senza sostanzialmente
cessare
la difesa di
quest'ultimo, potendo essere
il
conflitto
anche
solo potenziale”;
Cass. civ., sez. VI, 20 gennaio 2020, n. 1143:
“Va ribadito il
principio di
diritto
per
cui
nel
caso in cui
tra due
o più parti
sussista un conflitto di
interessi, è
inammissibile
la difesa in
giudizio
a
mezzo
dello
stesso
procuratore,
e
la
violazione
di
tale
limite,
investendo
i
valori
costituzionali
del
diritto
di
difesa
e
del
principio
del
contraddittorio,
è
rilevabile
d’ufficio
(Cass.,
25/09/2018,
n.
22772)”.
(125) Conseguenza
del
conflitto di
interessi
è, secondo l'opinione
prevalente, la
nullità
della
procura
rilasciata
per seconda;
così, nel
caso di
conferimento al
medesimo procuratore
della
procura
alle
liti
da
parte
di
madre
e
figlio
nel
giudizio
di
disconoscimento
della
paternità,
la
parte
che
abbia
conferito
per seconda
la
procura
al
procuratore
nominato dall'altra
deve
ritenersi
non costituita
in giudizio (Cass.
n. 14634/2015;
Cass. n. 1860/1984);
talora, tuttavia, si
ipotizza
anche
la
nullità
di
tutte
le
procure
conferite
(Cass. n. 2779/1968).
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
pubblico, di
cui
sia
rappresentante
legale
una
persona
avente
con l'attore
un
rapporto di
stretta
parentela
(nella
specie, il
fratello), la
S.C. ha
ritenuto sussistente
una
situazione
di
conflitto di
interessi
che, comportando l'invalidità
della
rappresentanza
processuale
dell'ente,
è
ostativa
alla
costituzione
di
un
valido rapporto processuale
tra
lo stesso ente
ed il
lavoratore
che
lo ha
convenuto
in
giudizio:
tale
situazione,
ancorché
solo
potenziale,
va
rimossa,
secondo
la
S.C.,
in
via
preventiva,
indipendentemente
dalla
sussistenza
o
no
di
sintomi
indicativi dell'effettività del conflitto stesso (Cass. n. 618/1990).
Problematica
è
la
piena
applicazione
dell’art. 182 c.p.c. nei
confronti
di
una
pubblica
amministrazione, sotto
il
profilo della
potestà
dell’Autorità
Giudiziaria
di
delibarne
le
scelte
e
di
adottare
provvedimenti
autoritativi, in prospettiva
del
rispetto
della
separazione
dei
poteri
che
informa
il
nostro
ordinamento.
In effetti, il
provvedimento adottato dall’Autorità
Giudiziaria
che
rilevi
d’ufficio
il
conflitto
d’interessi
con
riguardo
al
patrocinio
obbligatorio
del-
l’Avvocatura
dello
Stato
nei
confronti
delle
Pubbliche
Amministrazioni
statali,
potrebbe
essere
censurato sia
sotto il
profilo dell’eccesso di
potere
giurisdizionale
sia
sotto quello dell’abnormità, in quanto potenzialmente
in contrasto
con il
principio dell’autonomia
del
potere
esecutivo-amministrativo rispetto a
quello giudiziario.
La
criticità
del
sistema
non si
manifesta
tanto nel
caso del
controllo sulla
validità
del
singolo mandato concesso al
patrocinatore
legale, in applicazione
del
disposto dell’art. 43 r.d. 1611/1933 (126), trattandosi
in definitiva
di
verifica
della
corretta
applicazione
di
una
norma
di
legge
(che
prevede
espressamente
il
conflitto di
interesse) da
parte
dell’ente
autorizzato ad avvalersi
del
patrocinio
dell’Avvocatura
ma
pur
sempre
in
posizione
subordinata
rispetto
al
patrocinio obbligatorio
per le
amministrazioni
statali
ex
art. 1 stesso regio
(126) Cass. civ., Sez. unite, 20 ottobre
2017, n. 24876:
“ai
sensi
dell'art. 43 del
R.D. n. 1611 del
1933 -come
modificato dall'art. 11 della l. 3 aprile
1979 n. 103 -la facoltà per
le
Università statali
di
derogare, "in casi
speciali"
al
"patrocinio autorizzato"
spettante
per
legge
all'avvocatura dello Stato,
per
avvalersi
dell'opera di
liberi
professionisti, è
subordinata all'adozione
di
una specifica e
motivata
deliberazione
dell'ente
(ossia del
rettore) da sottoporre
agli
organi
di
vigilanza (consiglio di
amministrazione)
per
un controllo di
legittimità. In via generale, la mancanza di
tale
controllo determina la
nullità del
mandato alle
liti, non rilevando che
esso sia stato conferito con le
modalità prescritte
dal
regolamento
o dallo statuto dell'Università, fonti
di
rango secondario insuscettibili
di
derogare
alla legislazione
primaria. Tuttavia, nei
casi
in cui
ricorra una vera e
propria urgenza, ai
sensi
dell'art. 12 del
R.D. n. 1592 del
1933, il
rettore, quale
presidente
del
consiglio d'amministrazione, può provvedere
direttamente
al
conferimento dell'incarico all'avvocato del
libero foro, purché
curi
di
far
approvare
sollecitamente
la relativa delibera dal
consiglio, così
sanando l'originaria irregolarità. Inoltre, in base
al
citato art. 43, è
valido il
mandato conferito ad avvocati
del
libero foro con il
solo provvedimento del
rettore,
non
seguito
dal
vaglio
del
consiglio,
nel
caso
in
cui
si
verifichi
in
concreto
un
conflitto
di
interessi
sostanziali
tra più enti
pubblici
parti
nel
medesimo giudizio, rendendo un simile
conflitto di
interessi
che
deve
essere
reale,
non
meramente
ipotetico
e
documentato
-rende
non
ipotizzabile
il
patrocinio
del-
l'avvocatura dello Stato in favore
dell'Università, sicché
non vi
è
alcuna ragione
di
richiedere
la suindicata
preventiva autorizzazione”.
teMI
IStItuzIonALI
decreto;
la
criticità
si
presenta
allorché
si
tratti
di
verificare
il
corretto
esercizio
della
potestà
discrezionale
spettante
ad una
pubblica
amministrazione
statale,
munita
del
patrocinio obbligatorio
dell’Avvocatura, declinabile
solo ai
sensi
dell’art. 5.
Allorché
siano costituite
nel
processo due
amministrazioni
statali, la
valutazione
sul
potenziale
conflitto di
interessi
e
sulla
ricorrenza
delle
ragioni
assolutamente
speciali
per l’adozione
della
deliberazione
di
cui
all’art. 5 r.d.
1611 spetta
alla
stessa
pubblica
amministrazione, con l’osservanza
della
procedura
ivi
regolata, e
non può essere
imposta
dal
Giudice
che, per principio
universale, non può ordinare un facere
a un altro potere pubblico.
Si
tratterebbe
di
un
eccesso
di
potere
giurisdizionale,
denunziabile
ai
sensi
dell'art. 111, comma
3, della
Costituzione
perché
il
Giudice
si
sostituisce
alla
pubblica
amministrazione
procedendo alla
diretta
e
concreta
valutazione
del-
l'opportunità
e
convenienza
dell'atto, assumendo la
decisione
finale
in espressione
di
una
volontà
dell'organo
giudicante
che
si
sostituisce
a
quella
dell'amministrazione
e
che,
procedendo
ad
un
sindacato
di
merito,
si
estrinseca
in una
pronunzia
autoesecutiva
(intendendosi
per tale
quella
che
abbia
il
contenuto
sostanziale
e
l'esecutorietà
stessa
del
provvedimento sostituito) senza
salvezza
degli
ulteriori
provvedimenti
dell'autorità
amministrativa
(Cass.
S.u.
n.
9443
del
28
aprile
2011;
n.
16165
del
25
luglio
2011;
n.
2312
del
17
febbraio
2012).
Si
è
presentato nella
pratica
il
caso di
un giudizio promosso congiuntamente
dal
Ministero dell’economia
e
delle
Finanze
e
dall’Agenzia
nazionale
per
l’Amministrazione
e
la
Destinazione
dei
Beni
Sequestrati
e
Confiscati
alla
Criminalità
organizzata
(127),
sulla
base
di
legittimazione
surrogatoria
ex
artt.
2476,
co.
3,
e
2407,
co.
2,
c.c.,
contro
gli
amministratori
ed
i
sindaci
di
società
confiscata;
alla
domanda
di
manleva
di
questi
ultimi, che
chiamavano in giudizio
come
responsabili
gli
stessi
soggetti
pubblici
attori, le
due
amministrazioni
statali
che
avevano promosso il
giudizio si
sono dovute
ri-costituire
per
resistere
alle
dette
domande
di
manleva, ribadendo la
posizione
assunta
nel-
l’atto introduttivo del giudizio.
tuttavia, il
Giudice
unico del
tribunale
di
Palermo con ordinanza
28-29
gennaio 2020, ritenuto che
“la condizione
di
conflitto tra l’interesse
della società
e
quello dei
convenuti
in regresso -questi
ultimi
interessati
a dare
una
rappresentazione
dei
fatti
che
escluda la loro responsabilità rispetto ai
danni
che
si
assume
aver
sofferto
la
società
-determin[erebbe]
una
situazione
di
in
(127) A
norma
dell’art. 69, ult. co., del
r.d. 18 novembre
1923 n. 2440 (t.u.
sulla contabilità generale
dello Stato), aggiunto dal
comma
5-decies
dell’art. 3, d.l. 9 settembre
2005, n. 182, “tra le
amministrazioni
dello
Stato
devono
intendersi
le
agenzie
da
esso
istituite,
anche
quando
dotate
di
personalità giuridica”. tant’è
che, ai
sensi
dell’art. 114, co. 2, del
d.lgs. n. 159/2011 e
s.m.i. (codice
antimafia),
“all’agenzia si
applica l’articolo 1 del
testo unico delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza e difesa dello Stato (…)”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
compatibilità dell’avvocatura dello Stato a difendere
l’aNaBC e
mEF
quali
parti
formali
da
un
lato
e
quali
parti
sostanziali
dall’altro”,
assegnava
termine
per rimuovere
tale
asserita
situazione
di
incompatibilità
“attraverso l’assunzione
della
difesa
dei
convenuti
aNaBC
e
mEF,
relativamente
alle
pretese
contro di
loro svolte
in regresso dai
sindaci
e
amministratori, da parte
di
difensore
proveniente
dal
libero foro (con applicazione
analogica dell’art. 43,
co. 3 [rectius, co. 4]
del
Regio Decreto 30 ottobre
1933, n. 1611) o attraverso
la costituzione
della società affinché
la stessa coltivi
le
pretese
svolte
nel
suo
interesse
dagli
attori”;
l’ordinanza
era
confermata
in
sede
di
reclamo
e,
quindi,
impugnata
in
Cassazione
ex
art.
111
Cost.
(ove
il
processo
è
ancora
pendente).
L’impossibilità
per
l’Autorità
Giudiziaria
di
intervenire
nel
procedimento
amministrativo di
affidamento del
patrocinio all’Avvocatura
dello Stato regolato
ex
lege
dal
r.d. 1611/1933 e
dalla
l. 103/1979 non comporta, peraltro, che
un potenziale
conflitto di
interessi
o di
posizioni
sostanziali
fra
amministrazioni
statali
sia
insuscettibile
di
essere
composto;
anzi, la
necessità
di
assicurare
l’unità
dell’ordinamento e
l’armonia
della
sua
azione
impone
la
ricerca
di
una
posizione
comune
ma
questa
attività
resta
nell’ambito dell’alta
amministrazione
e non può essere demandata ad altro potere dello Stato.
A
parte
specifiche
normative
che
prevedono norme
di
composizione
dei
conflitti
fra
le
pubbliche
amministrazioni
in particolari
settori
(ambiente, territorio,
ecc.), presso la
Presidenza
del
Consiglio è
istituito il
Dipartimento del
Coordinamento Amministrativo che
ha
fra
le
sue
funzioni
quella
della
composizione
delle
divergenze
che
sorgono fra
amministrazioni
statali
e
che, appunto,
sono
risolte
al
più
alto
livello
amministrativo
centrale,
sotto
l’egida
della Presidenza del Consiglio.
Anche
sotto questo profilo, quindi, l’Autorità
Giudiziaria
non può sindacare
l’affidamento del
patrocinio ex
lege
all’Avvocatura
dello Stato da
parte
di un’amministrazione statale, neppure ai sensi dell’art. 182 c.p.c.
A
chiusura
dell’argomento,
può
ricordarsi
un
episodio
peculiare
accaduto
nell’ambito
della
problematica
qui
esaminata,
ove
il
conflitto
di
interessi,
presente
sin
dall’inizio
dell’azione
promossa
con
il
patrocinio
dell’Avvocatura
dello Stato, è stato risolto d’intesa fra le parti.
trattasi
della
contrapposizione
tra
il
Presidente
della
repubblica
e
il
Ministro
della
Giustizia,
in
relazione
alla
titolarità
del
potere
di
grazia,
che
ha
dato origine ad un conflitto di attribuzione tra questi due poteri dello Stato.
Il
ricorso
introduttivo
del
conflitto
è
stato
predisposto,
con
atto
di
pro-
movimento n. 6/2005, dall’Avvocatura
Generale
dello Stato su incarico e
per
conto del
Presidente
della
repubblica;
l’antagonista
Ministero della
Giustizia
-che
pure
avrebbe
avuto il
diritto di
essere
difeso dall’Avvocatura, in quanto
trattasi
di
organo del
potere
esecutivo che
per definizione
rientra
nel
concetto
di
Amministrazione
dello Stato -ha
affidato la
difesa
ad avvocato privato, valendosi
della
facoltà
di
deroga
per
casi
assolutamente
eccezionali
prevista
teMI
IStItuzIonALI
dall’art.
5
r.d.
1611/1933,
con
provvedimento
assunto
in
autonomia
e
senza
seguire
la
procedura
ivi
prevista
(un decreto del
Presidente
del
Consiglio previo
parere
dell’Avvocato generale), stante
la
posizione
di
vertice
del
Ministro
nell’ambito del
potere
esecutivo e
la
non soggezione
ad altro potere
o organo
consultivo (128).
(128) Sul
punto, si
veda
Presidente
della Repubblica, conflitto di
attribuzioni
e
patrocinio del-
l’avvocatura dello Stato: spunti e problemi
di
A. De
VItA, in www.forumcostituzionale.it
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
la tutela dello Stato nel sistema giudiziario
italiano nei procedimenti contro le frodi
che incidono sul bilancio dell’ue
Luca Ventrella*
Signor Presidente,
innanzitutto
i
miei
più
sentiti
ringraziamenti
alla
Corte
dei
Conti,
alla
Procura
Generale
e
in particolare
al
Procuratore
Generale, per questo prestigioso
invito davanti
ad un uditorio così
autorevole
e
su un tema
di
così
grande
interesse
e di scottante attualità.
non
posso
non
cominciare
il
mio
intervento
-anche
per
raccordarmi
a
ciò
che
è
stato
detto
nella
interessantissima
tavola
rotonda
che
mi
ha
preceduto
-con un cenno al
principio del
ne
bis
in idem, alla
luce
degli
approdi
giurisprudenziali
sovranazionali:
mi
riferisco
in
particolare
alla
sentenza
CeDu
“a
and B
c/
Norvegia”
del
15 novembre
2016 (poi
ripresa
anche
dalla
Corte
di
Giustizia,
proprio
a
proposito
dell'ordinamento
italiano
in
materia
di
repressione
delle
frodi
IVA, realizzandosi
così
una
convergenza), laddove
il
divieto
di
ne
bis
in idem
sostanziale
a
livello sovranazionale
è
concepito soltanto in
caso
di
perfetta
coincidenza
materiale
tra
i
fatti
contestati
(cd.
“idem
factum”),
e
non impedisce
invece
la
punibilità
del
soggetto in forza
di
titoli
diversi
e
di
autonome
procedure
di
controllo,
che
siano
penali,
amministrative,
civili,
contabili
e simili.
ebbene,
in
quasi
tutti
questi
procedimenti
paralleli,
in
questi
“doppi
o
tripli
binari”, l'Avvocatura
dello Stato gioca
un ruolo, una
parte
importante;
in
questo sì l'Avvocatura certamente è un osservatorio privilegiato.
Quindi
-dicevamo -a
livello di
diritto europeo, in una
situazione
dell'ordinamento
norvegese
analoga
a
quella
prevista
nell'ordinamento
italiano
in
tema
di
violazioni
di
norme
fiscali
sull’IVA,
non
osta
alla
previsione
di
un
“doppio binario sanzionatorio”
in materia
di
evasione
fiscale
e
alla
possibilità
che
sanzioni
penali
e
tributarie
trovino applicazione
in procedimenti
separati
e/o
“paralleli”;
chiaramente
al
ricorrere
di
determinati
requisiti,
ad
esempio
purché
risultino sufficientemente
connessi
per oggetto e
sul
piano temporale,
(*) Avvocato dello Stato.
Costituisce
il
presente
scritto
l’intervento
dell’Autore
al
Convegno
internazionale
“Progetto
Catone”
(Progetto
“Cooperation
Agreements
and
Training
on
Objectives
and
New
Experiences”
C.A.T.O.N.E) per il contrasto alle frodi a danno degli interessi finanziari dell’Unione Europea.
Convegno organizzato dalla Procura Generale
della Corte
dei
Conti
con
la collaborazione
del
Comitato
per
la
lotta
contro
le
frodi
nei
confronti
dell’UE
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(Colaf); 25-28 maggio 2021, modalità on line.
teMI
IStItuzIonALI
nonchè
vi
sia
a
monte
la
prevedibilità
da
parte
del
privato
della
duplice
risposta
sanzionatoria e il carattere proporzionato delle sanzioni in concreto inflitte.
Questi
procedimenti
“paralleli”
dovrebbero
inoltre
perseguire
finalità
complementari
e
mirare
anche
in
concreto
a
stigmatizzare
aspetti
diversi
della
condotta
illecita
del
privato;
possibilmente
devono essere
tali
da
evitare, nei
limiti
del
possibile, ogni
duplicazione
di
attività
istruttoria, mediante
un’adeguata
interazione
tra
le
autorità
competenti, tale
da
rendere
i
fatti
accertati
in
uno
dei
procedimenti
utilizzabili
pure
nell'altro,
evitando
anche
che
la
sanzione
complessivamente
intesa
risulti
sproporzionata, così
da
prevenire
-si
dice
a
livello
di
giurisprudenza
sovranazionale
-un
accanimento
persecutorio
nei
confronti del privato.
In ogni
caso sappiamo -sempre
alla
luce
della
giurisprudenza
costituzionale
e
sovranazionale
-che
il
principio del
ne
bis
in idem
riemerge, potremmo
dire
carsicamente,
in
executivis,
onde
evitare
che
il
privato
paghi
due
volte
per la
stessa
sanzione;
si
pensi
ad esempio al
caso (peraltro tratto dall'esperienza
pratica
dell'Avvocatura)
di
condanna
dell'imputato
alle
statuizioni
civili
in
un
processo
penale
in
caso
di
costituzione
di
parte
civile
nell’interesse
della
P.A., e
d'altra
parte
di
condanna
del
medesimo soggetto nel
giudizio dinanzi
alla
Corte
dei
Conti
(dove
pure
l'Avvocatura
dello Stato può spiegare
un intervento
adesivo), o ancora
nel
giudizio tributario davanti
alla
Corte
di
Cassazione.
Si
avverte
quindi
la
necessità, in tema
di
grandi
frodi
fiscali
-perché
appunto
non osti
il
principio del
ne
bis
in idem
-da
un lato, di
un coordinamento
“interno”
all’Avvocatura
dello Stato, perché
(svolgendo la
stessa, come
detto,
diverse
“parti
in commedia”
nei
vari
procedimenti) è
bene
che
tante
volte
coordini
le
proprie
difese, ad esempio dinanzi
al
giudice
penale
così
come
davanti
alla
Cassazione
tributaria;
e,
d'altra
parte, di
un
coordinamento
anche
“esterno”
con
le
difese
nei
gradi
di
merito
svolti
dall'Agenzia
delle
entrate
(sappiamo che
davanti
alle
Commissioni
tributarie
provinciali
e
regionali
si
difende
direttamente
l'Amministrazione
finanziaria
con
i
propri
funzionari,
mentre
all'Avvocatura
spetta
il
compito di
difenderla
nei
giudizi
davanti
alla
Corte di Cassazione tributaria).
ebbene, in tali
casi, acquisire
le
difese
dei
gradi
di
merito dall'Agenzia
delle
entrate,
nonchè
i
documenti
-vere
e
proprie
“tabelle
di
danno”
-ed
anche
le
prove
documentali
richiamate
nei
processi
verbali
di
contestazione
della
Guardia
di
Finanza, e
produrli
magari
con un indice
ragionato in maniera
selezionata
nel
giudizio penale, consente
tante
volte
di
ricostruire
ed illustrare
in modo schematico ed efficace
anche
complessi
aspetti
tecnici
(cui
il
giudice
penale
non
sempre
è
avvezzo)
in
ordine
al
significato
tributario
delle
condotte.
Può accadere
a
volte, in taluni
casi, che
il
processo penale
possa
concludersi
con
un
insuccesso,
o
per
la
detta
difficoltà
delle
questioni
tecniche,
o
per
lo spirare
dei
termini
prescrizionali, proprio per le
garanzie
costituzionali
del
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
nostro ordinamento in materia
penale
(ora
riconosciute
anche
a
livello sovranazionale
dall'ultima pronuncia
Taricco
della Corte di Giustizia).
non è
il
caso ora, in questa
sede, di
ripercorrere
la
saga
delle
varie
sentenze
Taricco, però ciò che
rileva
segnalare
è
che
io stesso ho discusso personalmente
la
prima
causa
Taricco,
quella
che
vide
l'Italia
soccombente,
ma
vide
soprattutto, possiamo dire, i
principi
costituzionali
di
garanzia
fondamentali
di
ogni
civile
convivenza
democratica
avanzata
un po'
compressi
in nome
di
un’asserita
preminenza
della
tutela
degli
interessi
finanziari, del
bilancio europeo;
ebbene, noi
abbiamo cercato già
nella
prima
discussione
di
sostenere
come
anche
un sistema
di
prescrizione
dei
reati
(che
in Italia
non è
poi
così
ristretta,
perché
alla
fine
sono sette
anni
e
mezzo) fosse
compatibile
con il
perseguimento
degli
illeciti, sia
dal
punto di
vista
penale
ma
anche
tributario, e
delle
grandi
frodi
che
vanno
ad
incidere
pesantemente
sul
bilancio
europeo
(mi
riferisco segnatamente
a
quelle
in materia
di
IVA), proprio perché
ci
sono
gli
altri
cd.
“binari
paralleli”,
quali
la
leva
tributaria,
il
procedimento
tributario
e
il
processo davanti
alla
Corte
dei
Conti, che
consentono in ogni
caso un’efficace
tutela degli interessi finanziari europei (e non solo).
Come
sappiamo, la
Corte
costituzionale
ha
in seguito fatto valere
in maniera
ferma
e
decisa
e
riaffermato fondamentali
principi
costituzionali
di
garanzia
in
materia
penale
(quali
ad
es.
riserva
di
legge,
determinatezza,
prevedibilità, peraltro accolti
a
livello costituzionale
in molti
altri
Stati
membri),
esercitando
quindi
i
cd.
“controlimiti
nazionali
al
diritto
europeo”,
che
alla
fine
sono stati
accettati
dalla
stessa
Corte
di
Giustizia
con l’ultima
pronuncia
Taricco.
Ma
appunto, come
dicevamo, può darsi
che
il
processo penale
-o per la
difficoltà
e
complessità
delle
questioni
tecniche
(cui
magari
il
giudice
penale
non sempre
è
avvezzo) o per lo spirare
dei
termini
prescrizionali, o anche
per
il
rigoroso
regime
di
prova
che
giustamente,
per
le
garanzie
tipiche
di
tale
procedimento,
caratterizza
il
processo penale
-possa
concludersi
anche
con un
insuccesso;
ma
l'esperienza
maturata
lì
dall’Avvocatura
dello
Stato
come
parte
civile
tante
volte
ha
poi
portato ad un successo nell'esito dei
giudizi
dinanzi
alla
Corte
di
Cassazione
tributaria,
agevolato
anche
dalla
comprensione
dei
meccanismi
evasivi
posti
in essere, acquisita
nella
trattazione
del
giudizio penale,
che
ha
consentito poi
di
rappresentare
adeguatamente
l'antigiuridicità
di
tali
meccanismi
evasivi
dinanzi
alla
Cassazione
tributaria, laddove
le
ragioni
dell'Amministrazione
finanziaria
sono
state
infine
pienamente
accolte,
e
quindi, indirettamente, anche le ragioni del bilancio europeo.
Si
verifica
quindi
in
molti
casi,
per
così
dire,
una
sorta
di
“osmosi
virtuosa”
(o
almeno
dovrebbe
verificarsi
come
obiettivo
auspicabile,
ma
comunque,
ripeto,
tante
volte
accade),
tratta
proprio
dall'esperienza
pratica
tra
i
procedimenti
del
cosiddetto “doppio binario”
o dei
“binari
paralleli”, anche
grazie
a
questo “coordinamento interno ed esterno”
di
cui
ho parlato, speri
teMI
IStItuzIonALI
mentato
e
collaudato
come
metodo
di
lavoro
proprio
dall'Avvocatura
dello
Stato.
Com'
è
noto, l'Avvocatura
dello Stato ha
anche
il
compito di
intervenire
quale
“amicus
curiae”
nei
giudizi
dinanzi
alla
Corte
costituzionale
a
difesa
della
costituzionalità
delle
leggi, e
ciò è
avvenuto di
recente, ad esempio, in
materia
di
soglie
di
punibilità,
previste
in
particolare
dall'articolo
3
del
decreto
legislativo
n.
74/2000,
che
ha
introdotto
un
primo
corpo
di
norme
(“Nuova
disciplina
dei reati in materia di IVa”).
Il
citato
articolo
3
punisce
chi,
al
fine
di
evadere
l'IVA,
utilizza
delle
“dichiarazioni
fraudolente
mediante
altri
artifizi”
(diversi
dall'uso
di
fatture
per
operazioni
inesistenti,
previsto
dalla
fattispecie
per
così
dire
principale
dell'art.
2
dello
stesso
decreto
legislativo
74/2000)
soltanto
se
l'imposta
evasa
è
superiore
a
30.000
euro
(soglia
di
punibilità
non
prevista
invece
dal
testè
citato
art.
2).
Veniamo
qui
ad
una
costante
che
connota
le
diverse
branche
della
repressione
penale
delle
grandi
frodi, appunto le
cd. “soglie
di
punibilità”:
cioè, al
di
sotto
di
una
determinata
soglia
si
preferisce
-anzi
si
impone
-che
si
applichi
soltanto la sanzione amministrativa.
Il
Legislatore
inserisce
quindi
un
principio
di
equilibrio
nel
sistema
penale
di
repressione
delle
grandi
frodi:
in
questo
caso
la
soglia
di
punibilità
è
di
30.000 euro, che
invece
-come
detto -non è
prevista
dall'articolo 2, che
sanziona
penalmente
chi,
al
fine
di
evadere
l’IVA,
utilizza
fatture
o
altri
documenti
equipollenti per prestazioni inesistenti.
ebbene, in questo caso, di
recente
la
Corte
costituzionale, con sentenza
n. 95/2019, ha
recepito e
seguito le
indicazioni
contenute
nell'intervento del-
l'Avvocatura
dello Stato, riconoscendo non fondata
la
questione
della
sospettata
incostituzionalità
per
asserita
irragionevole
disparità
di
trattamento
ai
sensi
dell’articolo 3 della
Costituzione
tra
le
due
fattispecie
criminose, in ragione
proprio
del
particolare
valore
probatorio
della
fattura,
che
assume
un
ruolo
fondamentale
nel
sistema
di
applicazione
dell'IVA
(che,
come
noto,
è
un
tributo
armonizzato a
livello di
diritto dell'unione
europea
che
incide
in misura
notevole
sul
bilancio dell'unione
stessa), in quanto la
fattura
medesima
costituisce
titolo per il contribuente ai fini del diritto alla detrazione dell'IVA.
È
stato
affermato
più
volte
dalla
Corte
di
Giustizia
che
tale
diritto
non
può essere di regola limitato, purché però il tributo venga pagato!
ebbene, di
fronte
ad un sistema
fraudolento in cui
si
utilizzino delle
fatture
per
prestazioni
inesistenti,
in
concreto
nel
giudizio
viene
imposto
all'Amministrazione
finanziaria
difesa
dall'Avvocatura
(o
nei
primi
gradi
del
giudizio
di
merito dall'Amministrazione
stessa) un rigoroso e
particolarmente
gravoso
onere
probatorio
qualora
si
abbia
ragione
di
ritenere
che
le
fatture
concernano
operazioni
inesistenti,
sia
dal
punto
di
vista
oggettivo
che
soggettivo;
e
questo
rappresenta
un
meccanismo
particolarmente
frequente
ed
insidioso
che
si
presta
ad essere strumentalizzato per frodare il fisco.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
In altri
termini, la
falsità
commessa
mediante
fatture
per prestazioni
inesistenti
è
caratterizzata
da
una
particolare
insidiosità
e
da
una
maggiore
capacità
decettiva,
proprio
per
il
particolare
valore
probatorio
e
la
peculiare
affidabilità
che
ha
appunto
la
fattura
rispetto
ad
altri
artifici
che
riguardano
operazioni
simulate
che
non
impongono
un
onere
probatorio
così
gravoso;
ragion
per
cui,
a
parità
di
sanzione
penale
(quindi,
stessa
dosimetria
della
pena),
nell'un caso è
però prevista
una
soglia
di
punibilità
(30.000 euro) al
di
sotto
della quale si ha soltanto la sanzione amministrativa.
e
la
Corte
costituzionale, con la
citata
sentenza
n. 95/2019, ha
affermato
che
ciò
è
assolutamente
ragionevole
e
non
può
concretare
un’irragionevole
disparità di trattamento.
non
è
infrequente
imbattersi
in
concreto
nel
meccanismo
delle
cosiddette
“frodi
carosello”,
realizzate
mediante
la
creazione
di
crediti
IVA
fittizi
che
vengono
trasferiti
a
varie
società
del
gruppo,
che
figurano
“cartolarmente”
come
fornitrici
di
beni
o di
servizi
alle
altre
società, ma
in realtà
sono soltanto
meri
intermediari
fittizi
al
solo
scopo
di
procurare
indebiti
vantaggi
fiscali,
mentre l'IVA non viene in realtà mai versata.
e
ciò contrasta
con i
principi
anche
comunitari
cui
accennavo prima, per
cui
la
detrazione
dell'IVA
deve
essere
consentita
e
non può essere
di
regola
limitata
(principio
fondamentale
ripetutamente
affermato
dalla
Corte
di
Lussemburgo),
ma
solo purchè
si
sia
provveduto al
pagamento dell'imposta
(che,
come
sappiamo, incide
in misura
rilevante
sul
bilancio dell'unione
europea),
eliminando così il pericolo di perdita di entrate fiscali.
tra
le
tante
sentenze
che
vedono
l'Avvocatura
dello
Stato
difendere
l'Amministrazione
finanziaria
in materia
di
evasione
di
IVA, cito, per tutte, la
recente
Cassazione
civile
sezione
tributaria
n. 31639/2019, che
illustra
bene, in
un caso di specie, questo meccanismo delle cd. “frodi carosello”.
Ma
le
frodi
che
incidono
sul
bilancio
dell'unione
europea
non
si
limitano
certamente
alle
sole
entrate,
derivanti
o
non
derivanti
da
IVA
(di
queste
ultime
si
occupa
appunto
il
decreto
legislativo
n.
74/2000
di
cui
abbiamo
parlato
prima), ma
riguardano anche
le
spese, che
siano relative
o non ad appalti;
in
particolare,
questa
“tetrapartizione”
è
stata
di
recente
compiuta
dalla
cosiddetta
direttiva
PIF
n. 1371 del
2017, che
in realtà
come
perimetro di
tutela
non si
discosta
grandemente
dallo
strumento
convenzionale
della
Convenzione
di
Bruxelles
del
1995, anch'essa
conosciuta
come
Convenzione
PIF
sulla
tutela
degli interessi finanziari delle Comunità europee.
ebbene, in particolare, il
fenomeno delle
cosiddette
frodi
nelle
sovvenzioni
pubbliche
è
oggi
disciplinato in Italia
dagli
articoli
640 bis
e
316 bis
(introdotti
a
distanza
di
pochi
mesi
nel
1990)
e
dal
nuovo
articolo
316
ter,
introdotto
dall'articolo
4
della
legge
n.
300/2000
di
ratifica
ed
esecuzione
proprio
della
Convenzione
di
Bruxelles
del
1995 che
citavo prima, la
cosiddetta
Convenzione PIF.
teMI
IStItuzIonALI
tale
ultimo
articolo
è
stato
poi,
proprio
di
recente,
modificato
dal
decreto
legislativo
n.
75/2020,
che
ha
inserito
un
comma
che
prevede
l'aggravio
di
pena
da
6 mesi
a
4 anni
se
il
fatto offende
gli
interessi
finanziari
dell'unione
europea.
Quindi, si
va
sempre
più a
colmare
questa
lacuna
ed a
perseguire
espressamente
la
tutela
degli
interessi
finanziari
dell'unione
europea
anche
all'interno
del
sistema
italiano;
mentre
prima
ci
si
arrivava
in
maniera
implicita,
interpretando
l’espressione
“altri
enti
pubblici”
come
organismi
anche
sovranazionali,
adesso invece, con progressive
modifiche, tale
tutela
viene
esplicitata
(e,
per
così
dire,
“rafforzata”):
dunque,
se
il
fatto
offende
gli
interessi
finanziari
dell'unione
europea
e
il
danno e
il
profitto sono superiori
a
100.000 euro, si
prevede
appunto un'aggravante
introdotta
di
recente
dal
decreto legislativo n.
75/2020.
Anche
qui
ritroviamo il
meccanismo di
cui
ho parlato prima
delle
soglie
di
punibilità,
già
incontrato
nell'articolo
3
del
citato
decreto
legislativo
n.
74/2000
a
proposito
delle
frodi
che
riguardano
l'IVA
attuate
non
mediante
fatture
per prestazioni inesistenti.
Come
accennavo, il
perimetro di
tutela
disegnato dalla
cd. direttiva
PIF
non si
discosta
più di
tanto dallo strumento convenzionale
del
1995 (Convenzione
PIF), attribuendo agli
interessi
economici
eurounitari
il
rango di
bene
giuridico meritevole di presidio penalistico ad opera degli Stati membri.
Per
l’IVA
diciamo
questo:
la
direttiva
PIF
è
applicabile
unicamente
ai
“reati
gravi
contro il
sistema comune
dell’IVa”, con pregiudizio erariale
non
inferiore ai 10 milioni di euro.
In
particolare,
venendo
al
sistema
italiano
che
ha
recepito
questi
strumenti
convenzionali
(ovvero
la
direttiva
PIF
in
materia
di
tutela
degli
interessi
finanziari
dell'unione),
ne
è
testimonianza
proprio
la
cennata
introduzione
dell'articolo
316
ter,
che
ha
la
chiara
funzione
di
completamento
del
quadro
sanzionatorio,
volta
a
reprimere
tutte
le
possibili
frodi
relative
alla
sovvenzioni
pubbliche
o
comunitarie
nella
prospettiva
dell'indebito
conseguimento
di
fondi,
segnatamente
per
colpire
le
frodi
commesse
nella
fase
propedeutica
alla
concessione
delle
erogazioni
pubbliche,
nel
momento
che
precede
l’erogazione
vera
e
propria,
anche
in
assenza
di
induzione
in
errore
dell'ente
erogatore.
Quest’ultimo
aspetto
è
importante
e
va
a
colmare
una
lacuna,
perché
chiaramente
sappiamo
bene
che
nella
truffa
-anche
nella
fattispecie
aggravata
dell’art. 640 bis
di
cui
poi
parlerò -tipico elemento costitutivo caratterizzante
sono
gli
“artifici
e
raggiri”
che
comportano
l'induzione
in
errore,
mentre
invece
tante
volte
(come
meglio vedremo in seguito) nell'erogazione
di
fondi
comunitari
(ad es. finanziamenti, sovvenzioni, contributi
all'agricoltura, ecc.) non
c'è
una
verifica
dei
presupposti
da
parte
dell'ente
erogatore, e
pertanto non c'è
neanche un induzione in errore dell’ente medesimo.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
Si
è
posto
il
problema
dei
rapporti
con
l'articolo
640
bis
del
codice
penale
in
forza
della
clausola
di
riserva
(o
di
sussidiarietà
espressa)
contenuta
nell'incipit
dell’art.
316
ter,
che
rende
quest'ultima
disposizione
applicabile
solo
se
la
fattispecie
concreta
non
ricade
già
sotto
la
previsione
normativa
del
640
bis
c.p.
Va
detto
che
l’art.
640
bis
è
stato
introdotto
dalla
legge
n.
55
del
1990
con
un
duplice
obiettivo:
da
un
lato
l'inasprimento
della
pena
rispetto
all'ipotesi
base, truffa
classica
ordinaria
(portando il
massimo a
sei
anni), e
dall'
altro ciò
che
più rileva
ai
nostri
fini
-la
possibilità
di
estendere
la
fattispecie
della
truffa
prevista
dall’art.
640
anche
ad
organismi
sovranazionali
che
non
sempre
sono stati
fatti
rientrare
in precedenza
nel
concetto di
“altri
enti
pubblici”
ai
sensi dell'articolo 640, comma secondo, numero 1, del codice penale.
ebbene, la
truffa
aggravata
ex
art. 640 bis
è
considerata
dalla
giurisprudenza
ormai
dominante
una
circostanza
aggravante
della
truffa, e
non invece
un'ipotesi
autonoma
di
reato
(come
sosteneva
parte
della
dottrina),
presentando
tutti
gli
elementi
del
reato-base
con
la
sola
introduzione
di
un
oggetto
materiale
specifico,
riguardando
la
condotta
truffaldina
“contributi,
finanziamenti
ovvero
altre
erogazioni
dello stesso tipo”;
si
dice
cioè
che
le
due
fattispecie
(quella
base
e
quella
aggravata) siano legate
da
un “rapporto di
specialità
unilaterale
per aggiunta”, appunto l'aggiunta di questo oggetto materiale specifico.
Come
dicevo, si
discute
invece
del
rapporto tra
il
640 bis
ed il
316 ter
del
codice penale.
Parte
della
dottrina
sostiene
che,
attesa
l'asserita
coincidenza
dei
comportamenti
puniti, riguardanti
in entrambi
i
casi
erogazioni
pubbliche, l’art. 316
ter
finirebbe
per
essere
una
“obiettiva
duplicazione
del
640
bis”,
e
per
rimanere
sostanzialmente
inapplicato per mancanza
di
spazio normativo. In realtà
così
non è, e lo vedremo subito.
V'è
poi
chi
ritiene
(in
particolare
alcune
pronunce
di
giurisprudenza
di
merito) che, almeno per quanto concerne
le
condotte
commissive, le
due
fattispecie
criminose
sarebbero legate
da
un “rapporto di
specialità
per specificazione”,
distinguendosi
tra
loro solo per il
maggior tasso di
specificità
con
cui il 316 ter
descrive le condotte commissive di frode.
In realtà, è
prevalsa
poi
alla
fine
la
tesi
della
“sussidiarietà”
che
è
stata
accolta
dalle
Sezioni
unite
della
Cassazione
che
hanno risolto questo contrasto:
segnatamente, da
Sezioni
unite
n. 16568 del
2007, successivamente
ribadita
da
Sez. un. n. 7537 del
2011, secondo le
quali
l’articolo 316 ter
è
stato
inserito
nel
nostro
ordinamento
proprio
per
poter
estendere
la
punibilità
a
quelle
condotte
decettive
o
truffaldine
non
incluse
nella
fattispecie
della
truffa,
quale, ad esempio, quella del mero silenzio antidoveroso.
Infatti,
la
truffa
tipicamente
non
si
realizza
mediante
omissione:
è
difficile
immaginare
un raggiro posto in essere
mediante
omissione;
mentre
invece
attraverso
il
316
ter
si
punisce
anche
il
mero
silenzio
antidoveroso,
quindi
l'omissione di dire delle cose, di informare quando si è obbligati a farlo.
teMI
IStItuzIonALI
Ancora, il
316 ter
estende
la
punibilità
anche
a
quelle
condotte
che
non
inducono
effettivamente
in
errore
l'autore
della
disposizione
patrimoniale
o
l'ente erogatore.
In effetti
-come
accennavo prima
-in molti
casi
il
procedimento di
erogazione
delle
pubbliche
sovvenzioni
non presuppone
l'effettivo accertamento
da
parte
dell'ente
erogatore
dei
presupposti
del
singolo contributo, salvo poi
riservare eventualmente ad una fase successiva le opportune verifiche.
Si
pensi
ad esempio al
meccanismo di
erogazione
degli
aiuti
all'agricoltura
mediante
i
cd.
fondi
FeoGA
ed
alle
successive
procedure
di
ispezione
(anche
mediante
aerofotogrammetrie), puntuali
o a
campione, poste
in essere
dalla
Commissione, che
possono portare
a
delle
falcidie
anche
pesanti
dei
finanziamenti
stessi
nella
misura
del
2, del
5 o del
10% nei
casi
più gravi
di
verificata
assenza totale di controlli nella destinazione effettiva dei fondi.
In questi
casi
non c'è
un accertamento a
monte
dei
presupposti;
si
fanno
dei
controlli
successivi, delle
ispezioni, e
se
i
fondi
non sono andati
a
buon
fine
si
opera
questa
falcidia.
Questi
provvedimenti
della
Commissione
possono
poi
essere
impugnati
dallo Stato italiano (cosi
come
dagli
altri
Stati
membri)
dinanzi
al
tribunale
di
primo
grado
di
Lussemburgo
(e
anche
questo
è
uno
dei
compiti
dell'Avvocatura), qualora
si
sostenga
che
invece
i
controlli
sono stati
fatti a dovere.
Si
pensi
anche,
in
materia
di
contributi
o
fondi
europei
all’agricoltura,
alle
cd.
“truffe
AGeA”,
frequenti
soprattutto
nel
Mezzogiorno
d’Italia,
laddove
(facendo
sempre
riferimento
all'esperienza
concreta
dell'Avvocatura
dello
Stato)
i
colleghi
delle
Avvocature
distrettuali
meridionali
si
costituiscono
parte
civile
nei
relativi
processi
penali, che
poi
vengono a
roma
all'attenzione
del-
l'Avvocatura Generale soltanto nella fase di Cassazione.
Dice
ancora
la
Cassazione
che
l'accertamento in concreto dell'esistenza
di
un'induzione
in errore
(elemento costitutivo della
truffa) ovvero della
sua
mancanza
(con
conseguente
configurazione
dell'ipotesi
delittuosa
residuale
prevista dall’art. 316 ter) è questione di fatto riservata al giudice di merito.
Del
resto,
va
ricordato
che
anche
la
Corte
costituzionale,
con
ordinanza
n.
95/2004,
ha
rilevato
che
“il
carattere
sussidiario
e
residuale
dell'articolo
316
ter
rispetto
al
640
bis
costituisce
dato
normativo
assolutamente
inequivoco”.
Invero il
Legislatore, con l'introduzione
con legge
n. 300/2000 dell’art.
316 ter
c.p., si
è
soltanto premurato di
non lasciare, rispetto alla
specifica
definizione
del
concetto di
“frode”
contenuta
nella
Convenzione
PIF
del
’95, alcuna
area di possibile assenza di sanzione penale.
La
ratio
e
l'obiettivo
perseguiti
dal
Legislatore
sono
pertanto
identificabili
nella
necessità
di
reprimere
fatti
non
contemplati
dalla
normativa
vigente,
così
da
garantire
che
nessuna
condotta
(benché
residuale
e/o
marginale,
come
il
mendacio
o
il
mero
silenzio
antidoveroso
non
rientranti
tra
gli
artifici
e
raggiri
e
perciò previsti
dal
316 ter), comunque
mirante
ad ottenere
indebite
perce
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
zioni
di
erogazioni
pubbliche, possa
sfuggire
alla
sfera
di
illiceità
penale, che
risulta dunque per questa via ampliata.
Va
però
detto
che
anche
in
tal
caso
opera
comunque
la
soglia
di
punibilità
di
4.000 euro, al
di
sotto della
quale
si
applica
soltanto la
sanzione
amministrativa
del
pagamento di
una
somma
di
denaro che
non può comunque
superare
il
triplo
del
beneficio
indebitamente
conseguito;
ciò
a
denotare,
ancora
una
volta,
il
particolare
equilibrio
del
nostro
sistema
sanzionatorio,
per
quanto
complesso.
Mi avvio alla conclusione, Presidente.
Sia
l'articolo
316
ter
che
il
640
bis
fanno
riferimento,
dopo
avere
elencato
diversi
tipi
di
contributi
pubblici,
ad
una
formula
finale
di
chiusura:
“altre
erogazioni
dello stesso tipo comunque denominate”.
Anche
qui
le
Sezioni
unite
-sempre
con la
già
citata
sentenza
n. 16568
del
2007 -hanno risolto il
contrasto giurisprudenziale
tra
l'orientamento che
escludeva
le
erogazioni
di
natura
assistenziale
(non
aventi
finalità
economico-
produttive) dall'ambito di
operatività
della
norma, e
quello che
invece
le
includeva,
anche
facendo
leva
sulla
previsione
della
detta
“soglia
minima
di
punibilità”
di
4.000 euro, che
non sarebbe
razionalmente
giustificabile
se
la
fattispecie
dovesse
riferirsi
alle
sole
erogazioni
di
sostegno alle
attività
economiche
e produttive.
ebbene,
le
Sezioni
unite
n.
16568/2007
hanno
affermato
che
i
delitti
previsti
dagli
articoli
316
ter
e
640
bis
devono
ritenersi
configurabili
anche
in
caso
di
erogazione
di
contributi
di
natura
assistenziale,
e
ciò
sia
sulla
base
del-
l'analisi
letterale
delle
due
norme
incriminatrici,
sia
in
considerazione
del
fatto
che
solo nell'articolo 316
bis
(cui
accennerò tra
breve
in conclusione) i
contributi
sono connotati
da
un vincolo di
destinazione, e
non v’è
quindi
ragione
-in assenza
di
esplicito richiamo -per estendere
tale
requisito anche
nelle
fattispecie
del
316
ter
e
del
640
bis,
entrambe
destinate
a
reprimere
la
percezione
di
per sé
indebita
dei
contributi, indipendentemente
dalla
loro successiva
destinazione
funzionale (come appunto i contributi assistenziali).
Quanto poi
infine
ai
rapporti
tra
il
316 bis
(malversazione
a
danno dello
Stato o delle
Comunità
europee) e
il
640 bis, di
recente
le
Sezioni
unite
con
sentenza
n. 20664 del
2017 -ragionando anche
alla
luce
degli
approdi
della
giurisprudenza
convenzionale
della
CeDu
e
comunitaria
della
Corte
di
Giustizia
in tema
di
ne
bis
in idem
sostanziale, cui
accennavo all'inizio del
mio
intervento -hanno affermato il
principio assai
importante
per cui
nell'ipotesi
in cui
il
soggetto, dopo aver fraudolentemente
captato il
finanziamento pubblico,
lo distragga
dalla
finalità
collettiva
cui
era
vincolato, si
è
in presenza
di
un
concorso
materiale
di
reati
e
non
già
di
un
concorso
solo
apparente
di
norme.
Le
Sezioni
unite
si
sono
dunque
poste
il
problema
se
ciò
non
configurasse
un
ne
bis
in
idem
(sulla
base
appunto
del
concetto
di
“idem
factum”
che
citavo
teMI
IStItuzIonALI
all’inizio:
esattamente
lo stesso fatto nella
sua
oggettività), giungendo però a
conclusione
opposta;
proprio perché
si
tratta
di
fattispecie
strutturalmente
autonome,
fisiologicamente
destinate
a
perfezionarsi
in tempi
diversi
e
che
richiedono
una
pianificazione
separata,
non
legate
da
alcun
rapporto
di
continenza
strutturale
da
leggersi
al
lume
del
principio
di
specialità,
che
è
l'unico
canone
ermeneutico
(a
parte
ovviamente
le
clausole
espresse
di
riserva,
“fuori
dai
casi
di”
e
simili)
sulla
scorta
del
quale
è
possibile
individuare
il
concorso solo apparente di norme.
Le
Sezioni
unite
hanno pertanto affermato nella
citata
pronuncia
che
in
questi
casi,
quando
un
soggetto,
dopo
aver
fraudolentemente
captato
(sia
nella
fase
propedeutica
sia
successivamente)
il
finanziamento
pubblico,
lo
distoglie
poi
dalle
finalità
collettive,
siamo
in
presenza
di
un
concorso
materiale
di
reati
e non di un concorso solo apparente di norme.
In
conclusione,
posso
dire
che
sarebbe
forse
auspicabile
ed
opportuno,
visto l'ampio ed articolato ventaglio di
campi
in cui
l'Avvocatura
dello Stato
si
trova
in concreto ad operare
a
tutela
dello Stato -ma
anche, come
illustrato,
fattivamente
e
in misura
rilevante, a
tutela
del
bilancio dell'unione
europea
sarebbe
forse
auspicabile, dicevo, una
formalizzazione
del
metodo di
lavoro
sperimentato
e
collaudato
dall'Avvocatura,
con
quel
sinergico
ed
efficace
“coordinamento
interno ed esterno” di cui parlavo prima.
Avvocatura
dello
Stato
che
istituzionalmente
rappresenta
il
naturale
punto
di
contatto tra
il
potere
giudiziario e
quello amministrativo per assicurare
la
coerenza
dell'azione
delle
istituzioni
nazionali
a
fronte
delle
grandi
frodi,
mentre
sul
piano
europeo
è
sempre
più
viva
l'esigenza
di
coordinamento
operativo
nel
contrasto alle
grandi
frodi, peraltro attribuito di
recente
alla
competenza
della neocostituita PeD.
Vi ringrazio.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
AvvocATurA
dello
STATo
relazione annuale sul contenzioso antimafia - 2020
a cura di Carmela Pluchino*
SommaRIo: 1. modalità di
gestione
e
coordinamento del
contenzioso antimafia -2. Tipologie
di
contenzioso
(interdittive,
white
list,
annotazioni
nel
Casellario
informatico
del-
l’aNaC,
misure
straordinarie
di
gestione,
sostegno
e
monitoraggio
di
imprese
nell’ambito
della prevenzione
della corruzione
ex
art. 32 D.l. n. 90/2014 conv. con L. n. 114/2014, scioglimenti
dei
Comuni
per
mafia)
-3.
Comitato
di
Coordinamento
per
l’alta
Sorveglianza
delle
Infrastrutture
e
degli
Insediamenti
Prioritari
(CCaSIIP)
e
Struttura
di
missione
antimafia
Sisma 2016 -4. Interventi
dell’aNaC -5. orientamenti
giurisprudenziali
-6. Questioni
rimesse
alla Corte
di
Giustizia e
alla Corte
Costituzionale
-7. Pareri
di
massima e
proposte
normative
de
iure
condendo
-8.
Dati
relativi
ai
contenziosi
in
materia
di
antimafia
20162020.
1. modalità di gestione e coordinamento del contenzioso antimafia.
Con
la
Circolare
n.
2/2020
l’Avvocato
Generale
ha
adottato
“Disposizioni
organizzative
urgenti
relative
al
contenzioso in materia
di
interdittive
antimafia”,
integrando la precedente Circolare n. 8/2019 in materia.
Allo scopo di
garantire
una
proficua
gestione
del
contenzioso antimafia
si
è
stabilito,
innanzitutto,
un
raccordo
con
le
Avvocature
Distrettuali,
che
prevede
l’invio tempestivo di
ogni
atto introduttivo del
giudizio di
primo grado
all’Avvocatura
Generale, che
provvede
all’impianto di
un affare
d’ordine
ed
alla relativa assegnazione agli
Avvocati affidatari del suddetto contenzioso.
nell’ambito della
Sezione
IV
è
stato costituito un gruppo di
sei
Avvocati
(Wally
Ferrante,
Ilia
Massarelli,
Lorenzo
D’Ascia,
Bruno
Dettori,
Carmela
Pluchino, Isabella
Piracci) specializzato nella
trattazione
del
contenzioso antimafia.
In particolare, la
Circolare
da
ultimo adottata
ha
previsto che
le
comunicazioni
relative
ad affari
non ancora
impiantati
vengano inviate
all’indirizzo
di
posta
elettronica
del
Vice
Avvocato Generale
della
Sezione
IV
(Avv. Giuseppe
Albenzio), del
Coordinatore
della
Sezione
(Avv. Ilia
Massarelli) e
del
referente
della
Sezione
per
la
materia
dell’antimafia,
Avv.
Carmela
Pluchino,
oltre che all’indirizzo pec della Sezione IV.
L’Avvocato della
Sede
distrettuale
incaricato della
trattazione
dell’affare
trasmette,
successivamente,
al
Collega
dell’Avvocatura
Generale
assegnatario
(*) Avvocato dello Stato.
La
relazione
è
stata
presentata
nel
corso
del
Convegno
webinar
“Misure
interdittive
antimafia
e
Recovery
Plan.
Garanzie
di
legalità
nella
gestione
degli
appalti”,
Avvocatura
dello
Stato,
25
maggio
2021.
teMI
IStItuzIonALI
del
medesimo contenzioso (anche
con una
comunicazione
via
mail, oltre
che
a
mezzo pec) ogni
provvedimento ed ogni
utile
comunicazione
per gli
eventuali
successivi gradi di giudizio.
tale
modalità
consente
una
più rapida
conoscenza
degli
affari
pendenti
ed un monitoraggio degli
stessi, nonché
un più efficiente
raccordo ai
fini
difensivi.
In alcuni
casi
si
è
rilevato che
le
Prefetture
interessate
trasmettono anche
all’Avvocatura
Generale,
per
conoscenza,
le
relazioni
con
i
documenti
allegati
inviati
all’Avvocatura
Distrettuale
competente
per la
difesa
innanzi
al
tAr:
in
tal
modo
viene
immediatamente
integrato
il
fascicolo
telematico,
agevolando
l’espletamento dell’attività
difensiva
innanzi
al
Consiglio di
Stato, nel
caso di impugnazione delle relative ordinanze cautelari o sentenze.
occorre
considerare
che
normalmente
la
fissazione
delle
udienze
per la
discussione
delle
istanze
cautelari
e
per la
definizione
del
merito è
molto rapida,
essendo riservata
particolare
attenzione
a
tale
tipologia
di
contenzioso,
per
la
delicatezza
dello
stesso
e
la
rilevanza
dell’interesse
pubblico
al
contrasto
della criminalità organizzata.
Sono stati
individuati, con l’ausilio del
Gabinetto del
Ministero dell’Interno,
i
referenti
della
materia
antimafia
per ogni
Prefettura
(il
cui
elenco è
stato diramato), creando un canale
di
comunicazione
con gli
stessi, al
fine
di
assicurare
una
migliore
collaborazione
tra
le
Prefetture
e
le
Avvocature
interessate
e
di
garantire
una
proficua
e
uniforme
gestione
del
contenzioso in oggetto,
nonché
di
segnalare
le
pronunce
di
particolare
rilevanza
e
le
questioni
di massima.
2.
Tipologie
di
contenzoso
(interdittive,
white
list,
annotazioni
nel
Casellario
informatico
dell’aNaC,
misure
straordinarie
di
gestione,
sostegno
e
monitoraggio
di
imprese
nell’ambito
della
prevenzione
della
corruzione
ex
art.
32
D.l.
n.
90/2014
conv.
con
L.
n.
114/2014,
scioglimenti
dei
Comuni
per
mafia).
Il
contenzioso in materia
di
antimafia
concerne
in misura
preponderante
i
provvedimenti
interdittivi
ei
dinieghi
di
iscrizione
(o rinnovo) nella cd.
“white list”.
Il
sistema
della
documentazione
antimafia,
previsto
dal
Codice
antimafia
(d.lgs.
n.
159/2011)
si
fonda
sulla
distinzione
tra
le
“comunicazioni
antimafia”
e
le
“informazioni
antimafia”
(art. 84), che
costituiscono le
fondamentali
misure
di prevenzione.
Come
noto,
le
“comunicazioni
antimafia”
si
caratterizzano
per
il
loro
contenuto
vincolato,
poiché
il
loro
presupposto
consiste
nell’attestazione
che
a
carico di
determinati
soggetti, individuati
dall’art. 85, non siano state
emesse
misure di prevenzione personali definitive.
Le
“informazioni
antimafia”, invece, si
distinguono per una
spiccata
au
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
tonomia
da
parte
del
Prefetto, nel
valutare
il
rischio di
permeabilità
mafiosa
dell’impresa,
con
una
maggiore
discrezionalità,
potendo
prescindere
dagli
esiti
di indagini preliminari o di giudizi penali.
Il
sistema
rappresenta
una
forma
di
tutela
avanzata
contro
il
fenomeno
della
penetrazione
della
mafia
nell’economia
legale
e
comporta
l’esclusione
di
un operatore
economico dalla
titolarità
di
rapporti
contrattuali
con le
pubbliche
Amministrazioni, determinando a
suo carico una
particolare
forma
di
incapacità
giuridica
ex
lege, che
consegue
ad un provvedimento adottato all’esito
di un procedimento normativamente tipizzato.
nel
quadro delle
misure
volte
a
contrastare
la
presenza
delle
organizzazioni
criminali
nelle
attività
economiche,
per
garantire
una
maggiore
efficienza
del
sistema
di
verifica
preventiva
rispetto
alle
prescrizioni
dei
Protocolli
di
legalità
sottoscritti
da
molte
Amministrazioni, la
legge
n. 190 del
2012 (art. 1,
commi
52 e
ss.) ha
istituito presso ogni
Prefettura
l’elenco dei
fornitori, prestatori
di
servizi
ed esecutori
di
lavori
non soggetti
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
(cd. “white
list”) al
fine
di
rendere
più efficaci
i
controlli
antimafia
nei
comparti
maggiormente
a
rischio (sul
carattere
tassativo di
tale
elenco cfr.
tAr Milano, sentenza n. 170/2017).
In attuazione
dell’art. 1 co. 56 della
legge
n. 190/2012 è
stato adottato il
DPCM
del
18
aprile
2013,
che
disciplina
le
modalità
relative
all’istituzione
ed all’aggiornamento presso ogni
Prefettura
dell’apposito elenco e
le
attività
da svolgersi per l’accertamento dei requisiti per l’iscrizione.
La
logica
che
ispira
tale
misura
(come
anche
quella
dell’interdittiva
antimafia)
è
preventiva, non punitiva
di
un condotta
penalmente
rilevante. Proprio
la
natura
cautelare
e
la
funzione
di
massima
anticipazione
della
soglia
di
prevenzione,
secondo
l’orientamento
giurisprudenziale
consolidato,
giustifica
l’assenza
di
una
preventiva
instaurazione
di
un
contraddittorio
pieno
con
il
soggetto
destinatario
(al
riguardo,
come
si
indicherà
nel
prosieguo,
è
stata
sollevata
questione
pregiudiziale
sull’omessa
comunicazione
di
avvio del
procedimento
-che
sarebbe
in
contrasto
con
il
carattere
riservato
ed
urgente
dell’attività
di
verifica
dei
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
-decisa
con ordinanza
della Corte di Giustizia del 28 maggio 2020).
In proposito, è
utile
evidenziare
che, con riferimento alla
normativa
italiana
in
materia
di
antimafia,
la
Corte
di
Giustizia,
seppure
ad
altri
fini
(la
compatibilità
della
disciplina
italiana
del
subappalto
con
il
diritto
eurounitario),
ha
ribadito che
«il
contrasto al
fenomeno dell’infiltrazione
della criminalità
organizzata
nel
settore
degli
appalti
pubblici
costituisce
un
obiettivo
legittimo
che
può giustificare
una restrizione
alle
regole
fondamentali
e
ai
principi
generali
del
TFUE
che
si
applicano nell’ambito delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici»
(Corte
di
Giustizia
ue,
26
settembre
2019,
in
C-63/18, § 37).
L’iscrizione
nella
“white
list”
equivale
a
certificazione
dell’insussistenza
teMI
IStItuzIonALI
delle
cause
ostative
alla
partecipazione
alle
procedure
di
affidamento
di
appalti
pubblici ed alla stipula dei relativi contratti.
Le
imprese
sono tenute
a
comunicare
tutte
le
variazioni
dell’assetto proprietario
e
dei
propri
organi
sociali,
ai
fini
delle
conseguenti
attività
di
verifica
da parte della Prefettura (cfr. sentenza del Consiglio di Stato n. 492/2018).
Il
legislatore, con l’art. 29, comma
1, del
D.L. n. 90/2014 conv. con L. n.
114/2014,
è
intervenuto
sul
sistema
delle
“white
list”,
il
cui
provvedimento
negativo si
fonda
sugli
stessi
elementi
che
devono essere
posti
a
base
dell’informazione
antimafia,
in
quanto
la
Prefettura
“effettua
verifiche
periodiche
circa
la
perdurante
insussistenza
dei
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
e,
in
caso
di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco”.
In particolare, è
stata
prevista
l’obbligatoria
iscrizione
delle
imprese
che
operano
nei
settori
a
rischio
di
infiltrazioni
mafiose
(individuati
dall’art.
1,
co.
53, della
L. n. 190/2012) negli
elenchi
delle
imprese
tenuti
dalle
Prefetture
e
periodicamente
verificati
per
confermare
il
mantenimento
del
possesso
dei
requisiti
originari.
Per le
imprese
che
operano nei
settori
a
rischio di
infiltrazioni
mafiose
l’iscrizione
assorbe
dunque
i
contenuti
della
comunicazione
e
dell’informazione
antimafia, consentendo alle
imprese
di non dovere richiedere
e farsi rilasciare
dalla
Prefettura
la
certificazione
antimafia:
a)
per
l’esercizio
delle
attività
per cui
ha
conseguito l’autorizzazione;
b) ai
fini
della
stipula
dei
contratti
o subcontratti relativi ad attività diverse.
Alla
luce
di
tali
modifiche
è
stato
emanato
il
DPCM
del
24
novembre
2016
con
lo
scopo
di
aggiornare
le
modalità
per
l’istituzione
e
l’aggiornamento
dell’elenco contenute nel precedente DPCM del 18 aprile 2013.
Il
potenziamento delle
“white
list”
e
l’“accreditamento”
antimafia
degli
operatori
economici
in appositi
elenchi
tenuti
dalle
Prefetture
marginalizza
la
problematica
dei
Protocolli
di
legalità
e
del
sistema
pattizio delle
misure
antimafia,
che
comunque
mantiene
una
sua
attualità,
in
quanto
contribuisce
a
scongiurare, a priori, il rischio di infiltrazioni mafiose.
Successivamente, sono state
introdotte
disposizioni
sull’Anagrafe
delle
imprese
che
operano
nei
territori
colpiti
dagli
eventi
sismici
del
2016
(cfr.
Legge n. 229/2016).
L’iscrizione
nella
“white
list”, oltre
a
rendere
più efficaci
i
controlli
antimafia
nei
confronti
degli
operatori
economici,
presenta
anche
il
vantaggio
per
questi
ultimi
di
velocizzare
il
rilascio di
provvedimenti
ad es. nel
settore
degli
appalti
pubblici. In particolare, le
stazioni
appaltanti
non dovranno chiedere
la documentazione antimafia per le imprese iscritte nelle
white list.
I requisiti necessari per l’iscrizione negli elenchi sono:
a)
attività lavorativa nei settori a rischio;
b)
sede
legale,
secondaria
con
rappresentanza
stabile
in
Italia
o
essere
imprese
straniere prive di sede secondaria;
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
c)
assenza
di
una
delle
cause
di
decadenza, di
sospensione
o di
divieto,
di cui all’art. 67 del Codice antimafia;
d)
assenza
di
eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
tendenti
a
condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
dell’impresa, di
cui
all’art. 84, comma
3, del
Codice antimafia.
La
Prefettura,
esperite
con
esito
favorevole
le
verifiche
volte
ad
accertare
l’insussistenza
delle
condizioni
ostative,
dispone
l’iscrizione
dell’impresa
nell’elenco
pubblicato
sul
sito,
dandone
contestuale
comunicazione
all’interessato.
nel
caso in cui
l’impresa
risulti
censita
nella
Banca
dati
nazionale
unica
è
possibile
rilasciare
immediatamente
l’informazione
antimafia
liberatoria
e
la
Prefettura
comunica
il
provvedimento di
iscrizione, per via
telematica, ed
aggiorna l’elenco pubblicato sul proprio sito istituzionale.
nel
caso
in
cui,
a
seguito
delle
verifiche
disposte,
emergano
condizioni
ostative,
il
Prefetto
rigetta
l’istanza
di
iscrizione,
dandone
notizia
all’interessato.
Inoltre,
l’impresa
è
tenuta
a
comunicare
alla
Prefettura
competente
le
modifiche
dei
propri
assetti
proprietari
e
degli
organi
sociali, intervenuti
successivamente
all’iscrizione,
entro
30
giorni
dalla
data
della
modifica
(anche
le
società
di
capitali
quotate
in mercati
regolamentati
sono tenute
a
comunicare
le
variazioni
rilevanti). L’inosservanza
di
tale
adempimento determina
la
cancellazione
dell’impresa
dall’elenco prefettizio, previo preavviso ai
sensi
del-
l’art. 10 bis
della L. n. 241/1990.
L’iscrizione
è
valida
per
12
mesi
dalla
data
in
cui
è
disposta,
salvi
gli
esiti
delle verifiche periodiche.
Al
fine
di
mantenere
la
validità
dell’iscrizione
nella
“white
list”,
l’operatore
economico
ha
l’obbligo
di
inoltrare,
almeno
30
giorni
prima
della
data
di
scadenza,
un’apposita
comunicazione
alla
Prefettura
competente.
L’impresa
può
richiedere
di
permanere
nell’elenco
anche
per
settori
di
attività
ulteriori
o
diversi.
L’equivalenza
dei
presupposti
legittimanti
il
diniego
della
iscrizione
nella
“white
list”
con
quelli
riguardanti
l’interdittiva
antimafia
comporta
una
sostanziale
equiparazione, con la
differenza
che
il
primo consegue
ad un procedimento
su iniziativa
del
privato interessato, la
seconda
ad un procedimento
avviato d’ufficio.
Con
la
sentenza
n.
2211
del
3
aprile
2019
il
Consiglio
di
Stato
ha
chiarito
che,
ai
fini
dell’adozione
dell’interdittiva
antimafia,
non
occorre
provare
l’intervenuta
infiltrazione
mafiosa,
bensì
soltanto
la
sussistenza
di
elementi
sintomatici-
presuntivi
dai
quali
-secondo
un
giudizio
prognostico
latamente
discrezionale
-sia
deducibile
il
pericolo
di
ingerenza
da
parte
della
criminalità
organizzata;
detti
elementi
vanno
considerati
in
modo
unitario,
e
non
atomistico,
cosicchè
ciascuno
di
essi
acquisti
valenza
nella
sua
connessione
con
altri.
ne
consegue
che,
in
relazione
al
diniego
di
iscrizione
nella
cd.
“white
list”
-iscrizione
che
presuppone
la
stessa
accertata
impermeabilità
alla
crimi
teMI
IStItuzIonALI
nalità
organizzata
-è
sufficiente
il
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa
fondato
su
un
numero
di
indizi
tale
da
rendere
logicamente
attendibile
la
presunzione
dell’esistenza
di
un
condizionamento
da
parte
della
criminalità
organizzata
(Fattispecie
in cui
l’Amministrazione
ha
rigettato l’istanza
di
iscrizione
nella
“white
list”
nei
confronti
di
un soggetto che
si
accompagnava
a
persone
orbitanti
o riconducibili ad un’associazione di tipo mafioso).
Il
Consiglio di
Stato ha, preliminarmente, statuito che
il
diniego di
iscrizione
nella
white
list
è
disciplinato dagli
stessi
principi
che
regolano l’interdittiva
antimafia,
in
quanto
si
tratta
in
entrambi
i
casi
di
misure
volte
alla
salvaguardia
dell’ordine
pubblico economico, della
libera
concorrenza
tra
le
imprese e del buon andamento della P.A.
Alla
luce
dell’impostazione
del
Supremo
Consesso
amministrativo
l’unicità
del
sistema
normativo antimafia
impedisce
una
lettura
atomistica, frammentaria
dei due sottosistemi.
D’altra
parte, si
pone
la
questione
se
il
diniego di
iscrizione
in una
delle
“white
list”
presupponga
sempre
l’emissione
di
un’informazione
interdittiva
ovvero
possa
essere
adottato
anche
in
assenza
di
tale
informazione.
Il
problema
si pone perché non sempre vi è coincidenza della Prefettura competente.
Può accadere
che
la
Prefettura
competente
al
rilascio della
certificazione
antimafia
sia
diversa
da
quella
a
cui
viene
presentata
la
domanda
di
iscrizione
nella “white list”.
Il
DPCM
del
18
ottobre
2011,
alla
cui
disciplina
rinvia
l’art.
5-bis
del
D.L.
n.
74/2012
dispone
che
le
verifiche
circa
la
sussistenza
di
situazioni
ostative
ai
sensi
della
normativa
antimafia
vengono condotte
dalla
Prefettura
ove
ha
sede
l’impresa
interessata
all’iscrizione
nelle
“white
list”
(art.
3,
comma
2)
e
che, se
l’impresa
ha
sede
in un’altra
provincia, occorre
attivare
il
Prefetto
competente
(art.
4,
comma
2)
ad
eseguire
le
predette
verifiche
antimafia.
Inoltre,
nel
caso in cui
emergano situazioni
di
controindicazione, il
Prefetto che
ha
ricevuto
la
domanda
di
iscrizione
ne
dispone
il
rigetto,
dandone
“contestualmente”
comunicazione al Prefetto competente (art. 4 co. 4).
Il
sistema
prevede,
quindi,
un
tempestivo
collegamento
tra
le
due
Autorità
prefettizie, anche
al
fine
di
assicurare
un esito coerente
dei
due
distinti
procedimenti.
Inoltre,
si
rende
necessario
un
coordinamento
delle
attività
istruttorie
anche
nel
caso
di
presentazione
di
una
pluralità
di
domande
d’iscrizione
presso
diverse
Prefetture,
considerato
che
il
DPCM
non
prevede
forme
di
unificazione
dei vari procedimenti, che permangono distinti.
L’attività
di
verifica
è
affidata
alle
Prefetture, individuate
come
l’organismo
più idoneo a
svolgere
un’istruttoria
così
complessa, avvalendosi
del
supporto
della
Direzione
Investigativa
Antimafia.
Le
Amministrazioni
hanno
l’obbligo di
adeguarsi
alle
risultanze
delle
interdittive, senza
potere
svolgere
alcuna autonoma attività discrezionale.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
un
ruolo
essenziale
ai
fini
delle
attività
delle
Prefetture
è
svolto
dalla
Banca
dati
nazionale
unica
della
documentazione
amministrativa
(art. 96 ss.
del
D.Lgs. n. 159/2011), che
consente
all’autorità
prefettizia
di
avere
una
cognizione
ad
ampio
raggio
della
posizione
antimafia
di
un’impresa
(cfr.
sentenza
n. 565/2017 del
Consiglio di
Stato) e
costituisce
senz’altro il
punto più
incisivo della riforma in materia di antimafia.
Anche
la
Corte
Costituzionale
(cfr.
sentenza
n.
4/2018),
con
riferimento
all’art.
3
Cost.,
ha
valorizzato
il
fondamentale
rilievo
informativo
della
Banca
dati.
L’esperienza
concreta
di
applicazione
della
disciplina
sulla
certificazione
antimafia
e
sulla
“white
list”
si
è
rilevata
utile
a
contrastare
le
infiltrazioni
mafiose
nell’economia,
nel
caso
dell’eXPo
2015,
che
ha
visto
la
collaborazione
tra
la
DIA,
le
Prefetture,
l’AnAC
(con
l’unità
operativa
Speciale),
il
Commissario
per
l’eXPo
e
le
Forze
di
polizia,
nel
verificare
in
tempi
stretti
gli
appalti.
L’esperienza
acquisita
e
il
sistema
sperimentato
sono
stati
impiegati
anche
con
riferimento
alla
ricostruzione
nelle
zone
terremotate
del
Centro
Italia.
un
problema
emerso
riguarda
la
limitata
pubblicità
delle
informazioni
contenute
nelle
Banche
dati
riguardanti
le
imprese
colpite
da
interdittiva
antimafia,
essendo
attualmente
accessibili
solo
gli
elenchi
di
cui
alle
“white
list”.
Si
pone
un
problema
di
tutela
della
privacy
che
vale
anche
per
i
provvedimenti
adottati
in sede
giudiziale
per i
quali, in attuazione
del
D.Lgs. n. 196/2003, si
procede
all’oscuramento delle
generalità
nonché
di
ogni
altro dato idoneo ad
identificare le parti interessate.
Altra
tipologia
di
contenzioso
a
latere
dei
provvedimenti
antimafia
riguarda
le relative
annotazioni dell’AnAc nel casellario informatico.
normalmente
tali
annotazioni
vengono
impugnate
contestualmente
ai
provvedimenti
prefettizi;
nei
casi
di
impugnazione
con ricorso autonomo innanzi
al
tAr
Lazio,
l’Avvocatura
eccepisce
l’incompetenza
territoriale
del
tAr adito nelle
fattispecie
in cui
il
provvedimento interdittivo sia
stato adottato
dal Prefetto di altra sede.
ed invero, l’annotazione
che
l’Autorità
inserisce
nel
Casellario informatico
degli
operatori
economici, oltre
a
caratterizzarsi
per la
sua
natura
di
atto
dovuto
e
obbligatorio,
assume,
senza
dubbio,
carattere
conseguenziale
rispetto
al provvedimento principale prefettizio.
In tal
senso, appare
utile
richiamare
l’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato che, con sentenza
n. 17 del
31 luglio 2014, ha
chiarito che:
“
l’impugnativa
degli
atti
consequenziali
all’informativa antimafia (negli
effetti
analoga
al
diniego
di
iscrizione
nelle
white
list,
come
si
vedrà
nel
prosieguo
della
motivazione
della
presente
sentenza)
deve
avvenire
con
motivi
aggiunti
avanti
al
T.a.R., già adito, competente
territorialmente
a giudicare
dell’informativa
(e, cioè, quello del
luogo in cui
ha sede
la Prefettura che
ha emesso il
prov
teMI
IStItuzIonALI
vedimento
interdittivo),
senza
moltiplicare
avanti
a
diversi
TT.aa.RR.
i
giudizi
relativi
agli
atti
applicativi
adottati
dalle
diverse
stazioni
appaltanti
sul
territorio
nazionale, per
le
esigenze
di
concentrazione
dei
procedimenti
e
di
realizzazione
del
simultaneus
processus,
anche
al
fine
di
garantire
l’effettività
della tutela giurisdizionale
secondo i
principi
di
cui
all’art. 24 e
111 Cost. ed
i
principi
comunitari
ed evitare, in questa materia, il
ben noto fenomeno del
c.d. forum shopping”.
Il
tar
Campania
ha
inoltre
espressamente
chiarito
che:
“Considerando
che
il
provvedimento di
rigetto della richiesta di
iscrizione
nella white
list
è
stato
emesso
dalla
Prefettura
di
Caserta,
i
provvedimenti
conseguenziali
a
quest’ultimo, come
il
provvedimento emesso dal
ministero dell’Interno Struttura
missione
Prevenzione
e
Contrasto
antimafia
Sisma,
nonché
le
note
emesse
dall’anac,
vanno
attribuite
alla
competenza
territoriale
di
questo
Tar”
(Sentenza
tar Campania n. 4235/2019).
In ogni
caso, in sede
difensiva, nel
merito si
rileva
che
l’inserzione
nel
Casellario informatico dell’informativa
antimafia
interdittiva
costituisce, per
AnAC,
un
atto
dovuto
ex
art.
213
comma
10
d.lgs.
50/2016
(Consiglio
di
Stato,
sez.
III,
13
aprile
2018,
n.
2234;
t.A.r.
Sicilia,
Catania,
sez.
I,
30
agosto
2019,
n.
2102;
t.A.r.
Catanzaro,
Calabria,
sez.
I,
1
agosto
2018,
n.
1472;
t.A.r. Bari, Puglia, sez. I, 21 settembre 2017, n. 979).
Il
comma
10 dell’articolo 213 del
d.lgs. 50 del
2016 prevede
che:
“L'Autorità
gestisce
il
Casellario Informatico dei
contratti
pubblici
di
lavori, servizi
e
forniture, istituito presso l'osservatorio, contenente
tutte
le
notizie, le
informazioni
e
i
dati
relativi
agli
operatori
economici
con
riferimento
alle
iscrizioni
previste
dall'articolo 80. Garantisce
altresì, il
collegamento con la
banca
dati
di cui all'articolo 81”.
La
doverosità
di
tale
comportamento,
inoltre,
è
espressamente
prevista
dall’art.
91,
co.
7
bis,
del
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159,
che
dispone:
«Ai
fini
dell'adozione
degli
ulteriori
provvedimenti
di
competenza
di
altre
amministrazioni,
l'informazione
antimafia
interdittiva,
anche
emessa
in
esito
all'esercizio
dei
poteri
di
accesso, è
tempestivamente
comunicata
anche
in via
telematica:
[…] f) all'osservatorio dei
contratti
pubblici
relativi
ai
lavori, servizi
e
forniture
istituito
presso
l'Autorità
per
la
vigilanza
sui
contratti
pubblici,
ai
fini
dell'inserimento nel
casellario informatico di
cui
all'articolo 7, comma
10, del
decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, e
nella
Banca
dati
nazionale
dei
contratti
pubblici
di
cui
all'articolo 62-bis
del
decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82».
Al
riguardo,
si
osserva
che
la
valutazione
della
sussistenza
dei
presupposti
per
l’emanazione
dell’informazione
interdittiva
appartiene
alla
competenza
esclusiva della Prefettura interessata, che l’Autorità non può che rispettare.
È
fatta
salva, ovviamente, la
facoltà
per l’operatore
economico coinvolto
di impugnare l’informativa presso i competenti organi giurisdizionali.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
A
tale
riguardo,
il
tAr
Lazio
ha
chiarito
quanto
segue:
“La
non
annotazione,
in
altri
termini,
ove
lasciata
alla
discrezionalità
dell’autorità,
oltre
ad
essere
in
concreto
difficilmente
motivabile
o
giustificabile
(se
non
in
casi
limite,
per
esempio
ove
si
ravvisi
un
“error
in
persona”
o
altro
travisamento
di
fatto
presente
“ictu
oculi”
nell’informativa)
si
porrebbe
in
contrasto
con
la
stessa
funzione
di
pubblicità
notiziale
fondamentalmente
svolta
dal
casellario
informatico
ex
art.
8
D.P.R.
n.
207
del
2010,
privando
l’universo
delle
stazioni
appaltanti
di
informazioni
certamente
rilevanti
in
funzione
della
stipula
e
della
conservazione
di
contratti
pubblici”
(t.A.r.
Lazio,
sez.
III,
sentenza
11
marzo
2015,
n.
4949;
e,
in
termini,
t.A.r.
Calabria,
sez.
I,
ordinanza
20
febbraio
2015,
n.
81;
Consiglio
di
Stato,
sez.
VI,
ordinanza
7
maggio
2015,
n.
1993).
L’AnAC, stante
la
precisa
indicazione
del
legislatore
e
l’indubbia
rilevanza
per
il
mercato
dell’informazione
prefettizia
interdittiva,
è
tenuta,
in
conclusione,
ad inserire
tempestivamente
la
notizia
nel
Casellario informatico di
cui
all’articolo 213 del
Codice
ponendosi, tale
inserimento, come
atto necessario
e
dovuto rispetto al
quale
nessun tipo di
discrezionalità
sussiste
da
parte
dell’Autorità.
L’iscrizione
nel
Casellario informatico delle
informazioni
ricevute, salvi
i
casi
di
manifesta
infondatezza
o
palese
inconferenza
della
notizia,
costituisce,
peraltro,
l’unico
rimedio
previsto
dal
legislatore
per
consentire
alle
stazioni
appaltanti
di
conoscere
in modo esauriente
gli
elementi
necessari
alle
valutazioni
da effettuare in sede di gara.
La
legittimità
dell’annotazione
è,
dunque,
incontestabile,
provvedendo
con
essa
l’Autorità
ad
un
proprio
dovere
istituzionale
(Consiglio
di
Stato,
sez.
VI, n. 5331/2017).
Altra
tipologia
di
contenziosi
che
vede
come
parti
convenute
il
Ministero
dell’Interno/Prefetture
e
l’AnAC
riguarda
le
misure
straordinarie
di
gestione,
sostegno e
monitoraggio di
imprese
nell’ambito della prevenzione
della
corruzione
ex
art.
32
d.l.
n.
90/2014
conv.
con
l.
n.
114/2014,
a
mente
del quale:
“1.
nell'ipotesi
in
cui
l'autorità
giudiziaria
proceda
per
i
delitti
di
cui
agli
articoli
317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis
c.p., 319-ter
c.p., 319-quater
c.p.,
320 c.p., 322 c.p., 322-bis
c.p., 346-bis
c.p., 353 c.p. e
353-bis
c.p., ovvero, in
presenza
di
rilevate
situazioni
anomale
e
comunque
sintomatiche
di
condotte
illecite
o
eventi
criminali
attribuibili
ad
un'impresa
aggiudicataria
di
un
appalto
per la
realizzazione
di
opere
pubbliche, servizi
o forniture, nonché
ad una
impresa
che
esercita
attività
sanitaria
per conto del
Servizio sanitario nazionale
in base
agli
accordi
contrattuali
di
cui
all’articolo 8-quinquies
del
decreto legislativo
30
dicembre
1992,
n.
502,
ovvero
ad
un
concessionario
di
lavori
pubblici
o
ad
un
contraente
generale,
il
Presidente
dell'AnAC
ne
informa
il
procuratore
della
repubblica
e, in presenza
di
fatti
gravi
e
accertati
anche
ai
teMI
IStItuzIonALI
sensi
dell'articolo 19, comma
5, lett. a) del
presente
decreto, propone
al
Prefetto
competente
in relazione
al
luogo in cui
ha
sede
la
stazione
appaltante,
alternativamente:
a)
di
ordinare
la
rinnovazione
degli
organi
sociali
mediante
la
sostituzione
del
soggetto coinvolto e, ove
l'impresa
non si
adegui
nei
termini
stabiliti, di
provvedere
alla
straordinaria
e
temporanea
gestione
dell'impresa
limitatamente
alla
completa
esecuzione
del
contratto d'appalto ovvero dell'accordo contrattuale
o della concessione;
b)
di
provvedere
direttamente
alla
straordinaria
e
temporanea
gestione
dell'impresa
limitatamente
alla
completa
esecuzione
del
contratto di
appalto
ovvero dell'accordo contrattuale o della concessione.
2. Il
Prefetto, previo accertamento dei
presupposti
indicati
al
comma
1 e
valutata
la
particolare
gravità
dei
fatti
oggetto
dell'indagine,
intima
all'impresa
di
provvedere
al
rinnovo degli
organi
sociali
sostituendo il
soggetto coinvolto
e
ove
l'impresa
non si
adegui
nel
termine
di
trenta
giorni
ovvero nei
casi
più
gravi, provvede
nei
dieci
giorni
successivi
con decreto alla
nomina
di
uno o
più amministratori, in numero comunque
non superiore
a
tre, in possesso dei
requisiti
di
professionalità
e
onorabilità
di
cui
al
regolamento
adottato
ai
sensi
dell'articolo 39, comma
1, del
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270. Il
predetto
decreto stabilisce
la
durata
della
misura
in ragione
delle
esigenze
funzionali
alla
realizzazione
dell'opera
pubblica,
al
servizio
o
alla
fornitura
oggetto del
contratto ovvero dell'accordo contrattuale
e
comunque
non oltre
il collaudo.
2-bis. nell'ipotesi
di
impresa
che
esercita
attività
sanitaria
per conto del
Servizio sanitario nazionale
in base
agli
accordi
contrattuali
di
cui
all'articolo
8-quinquies
del
decreto
legislativo
30
dicembre
1992,
n.
502,
il
decreto
del
Prefetto di
cui
al
comma
2 è
adottato d'intesa
con il
Ministro della
salute
e
la
nomina
è
conferita
a
soggetti
in possesso di
curricula
che
evidenzino qualificate
e comprovate professionalità ed esperienza di gestione sanitaria.
3.
Per
la
durata
della
straordinaria
e
temporanea
gestione
dell'impresa,
sono
attribuiti
agli
amministratori
tutti
i
poteri
e
le
funzioni
degli
organi
di
amministrazione
dell'impresa
ed
è
sospeso
l'esercizio
dei
poteri
di
disposizione
e
gestione
dei
titolari
dell'impresa.
nel
caso
di
impresa
costituita
in
forma
societaria,
i
poteri
dell'assemblea
sono
sospesi
per
l'intera
durata
della
misura.
4. L'attività
di
temporanea
e
straordinaria
gestione
dell'impresa
è
considerata
di
pubblica
utilità
ad ogni
effetto e
gli
amministratori
rispondono delle
eventuali diseconomie dei risultati solo nei casi di dolo o colpa grave.
5.
Le
misure
di
cui
al
comma
2
sono
revocate
e
cessano
comunque
di
produrre
effetti
in caso di
provvedimento che
dispone
la
confisca, il
sequestro o
l'amministrazione
giudiziaria
dell'impresa
nell'ambito di
procedimenti
penali
o per l'applicazione
di
misure
di
prevenzione
ovvero dispone
l'archiviazione
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
del
procedimento. L'autorità
giudiziaria
conferma, ove
possibile, gli
amministratori
nominati dal Prefetto.
6.
Agli
amministratori
di
cui
al
comma
2
spetta
un
compenso
quantificato
con il
decreto di
nomina
sulla
base
delle
tabelle
allegate
al
decreto di
cui
all'articolo
8 del
decreto legislativo 4 febbraio 2010 n. 14. Gli
oneri
relativi
al
pagamento di tale compenso sono a carico dell'impresa.
7. nel
periodo di
applicazione
della
misura
di
straordinaria
e
temporanea
gestione
di
cui
al
comma
2, i
pagamenti
all'impresa
sono corrisposti
al
netto
del
compenso
riconosciuto
agli
amministratori
di
cui
al
comma
2
e
l'utile
d'impresa
derivante
dalla
conclusione
dei
contratti
d'appalto
di
cui
al
comma
1,
determinato
anche
in
via
presuntiva
dagli
amministratori,
è
accantonato
in
apposito
fondo e
non può essere
distribuito né
essere
soggetto a
pignoramento,
sino all'esito dei
giudizi
in sede
penale
ovvero, nei
casi
di
cui
al
comma
10,
dei
giudizi
di
impugnazione
o cautelari
riguardanti
l'informazione
antimafia
interdittiva.
8. nel
caso in cui
le
indagini
di
cui
al
comma
1 riguardino componenti
di
organi
societari
diversi
da
quelli
di
cui
al
medesimo comma
è
disposta
la
misura
di
sostegno
e
monitoraggio
dell'impresa.
Il
Prefetto
provvede,
con
decreto,
adottato
secondo
le
modalità
di
cui
al
comma
2,
alla
nomina
di
uno
o
più
esperti, in numero comunque
non superiore
a
tre, in possesso dei
requisiti
di
professionalità
e
onorabilità
di
cui
al
regolamento
adottato
ai
sensi
dell'articolo
39, comma
1, del
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, con il
compito di
svolgere
funzioni
di
sostegno
e
monitoraggio
dell'impresa.
A
tal
fine,
gli
esperti
forniscono all'impresa
prescrizioni
operative, elaborate
secondo riconosciuti
indicatori
e
modelli
di
trasparenza,
riferite
agli
ambiti
organizzativi,
al
sistema
di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo.
9. Agli
esperti
di
cui
al
comma
8 spetta
un compenso, quantificato con il
decreto di
nomina, non superiore
al
cinquanta
per cento di
quello liquidabile
sulla
base
delle
tabelle
allegate
al
decreto di
cui
all'articolo 8 del
decreto legislativo
4
febbraio
2010
n.
14.
Gli
oneri
relativi
al
pagamento
di
tale
compenso
sono a carico dell'impresa.
10. Le
disposizioni
di
cui
al
presente
articolo si
applicano anche
nei
casi
in
cui
sia
stata
emessa
dal
Prefetto
un'informazione
antimafia
interdittiva
e
sussista
l'urgente
necessità
di
assicurare
il
completamento dell'esecuzione
del
contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la
sua
prosecuzione
al
fine
di
garantire
la
continuità
di
funzioni
e
servizi
indifferibili
per
la
tutela
di
diritti
fondamentali, nonché
per la
salvaguardia
dei
livelli
occupazionali
o dell'integrità
dei
bilanci
pubblici, ancorché
ricorrano i
presupposti
di
cui
all'articolo
94, comma
3, del
decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159. In tal
caso, le
misure
sono disposte
di
propria
iniziativa
dal
Prefetto che
ne
informa
il
Presidente
dell'AnAC. nei
casi
di
cui
al
comma
2-bis, le
misure
sono disposte
con
decreto
del
Prefetto,
di
intesa
con
il
Ministro
della
salute.
Le
stesse
misure
teMI
IStItuzIonALI
sono revocate
e
cessano comunque
di
produrre
effetti
in caso di
passaggio in
giudicato
di
sentenza
di
annullamento
dell'informazione
antimafia
interdittiva,
di
ordinanza
che
dispone,
in
via
definitiva,
l'accoglimento
dell'istanza
cautelare
eventualmente
proposta
ovvero di
aggiornamento dell'esito della
predetta
informazione
ai
sensi
dell'articolo
91,
comma
5,
del
decreto
legislativo
6
settembre
2011,
n.
159,
e
successive
modificazioni,
anche
a
seguito
dell'adeguamento dell'impresa alle indicazioni degli esperti.
10-bis. Le
misure
di
cui
al
presente
articolo, nel
caso di
accordi
contrattuali
con il
Servizio sanitario nazionale
di
cui
all'articolo 8-quinquies
del
decreto
legislativo
30
dicembre
1992,
n.
502,
si
applicano
ad
ogni
soggetto
privato titolare
dell'accordo, anche
nei
casi
di
soggetto diverso dall'impresa, e
con riferimento a
condotte
illecite
o eventi
criminosi
posti
in essere
ai
danni
del Servizio sanitario nazionale”.
In particolare, nel
contenzioso in oggetto viene
in rilievo il
caso previsto
dal
comma
10, che
ha
come
presupposto l’adozione
di
un provvedimento interdittivo.
In sede
difensiva
si
eccepisce
la
carenza
di
legittimazione
passiva
dell’AnAC -ove
convenuta
-alla
quale
dall’art. 32 è
attribuito un potere
di
proposta, considerato che
la
stessa
è
destinataria
di
una
informativa
da
parte
del Prefetto competente all’adozione della misura.
Infine, un contenzioso particolarmente
delicato (per cui
è
previsto anche
il
rito abbreviato:
cfr. art. 119 c.p.a.) è
quello riguardante
gli
scioglimenti
dei
comuni
per
mafia,
che
vede
coinvolti
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(che
adotta
la
delibera
di
scioglimento),
il
Ministero
dell’Interno
e
le
Prefetture
competenti (per quanto concerne le relative relazioni).
nei
casi
in
cui
il
ricorso
viene
proposto
e
notificato
anche
nei
confronti
della
Presidenza
della
repubblica,
si
eccepisce
il
difetto
di
legittimazione
passiva.
Infatti, il
decreto presidenziale
viene
assunto nell’esercizio di
poteri
non
riconducibili
a
quelli
amministrativi
e
“politici”
non
liberi
nei
fini
e,
per
l’esattezza,
nell’esercizio di
un potere
neutrale
di
garanzia
e
controllo di
rilievo costituzionale
(sul
punto si
è
soffermato, con motivazione
diffusa, il
tAr Lazio
nella
sentenza
n. 10455/2016);
potere
di
garanzia
e
di
controllo avente
ad oggetto
la
delibera
del
Consiglio dei
Ministri
di
accoglimento della
proposta
del
Ministro
dell’Interno,
cosicchè
è
solo
ed
esclusivamente
quest’ultima
ad
essere
giustiziabile
(unitamente
agli
atti
e
provvedimenti
che
ne
costituiscono presupposto)
e
la
legittimazione
passiva
rispetto alla
domanda
di
annullamento
dell’una
e
degli
altri
non
può
che
spettare
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
ed al
Ministero dell’Interno (cfr. sentenza
16 febbraio 2017 n. 2485
del
tAr
Lazio,
pronunciata
con
riferimento
all’impugnativa
dello
scioglimento
ex
art. 143 del
D.Lgs. n. 267/2020 di
un Comune
situato in provincia
di
Vibo Valentia).
In
relazione
al
contenzioso
riguardante
gli
scioglimenti
per
mafia,
merita
evidenziare
che,
alla
stregua
del
costante
orientamento
giurisprudenziale,
per
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
l’apparato
probatorio
preordinato
a
confermare
la
ricorrenza
di
condizionamenti
criminali
«è
sufficiente
la
presenza
di
elementi
“indizianti”,
che
consentano
d’individuare
la
sussistenza
di
un
rapporto
inquinante
tra
l’organizzazione
mafiosa
e
gli
amministratori
dell’ente
considerato
“infiltrato”»
(cfr.
t.A.r.
per
il
Lazio
-roma,
Sezione
I,
sentenza
18
giugno
2019,
n.
7862).
È
stato anche
precisato che
le
valutazioni
concernenti
la
legittimità
del
provvedimento
dissolutorio
si
devono
«fondare
sulla
regola
del
“più
probabile
che
non”, la quale
ha una portata generale
…
per
l’intero diritto della prevenzione,
compresa,
dunque,
anche
la
fattispecie
…
dell’art.
143
T.U.E.L.
che
…
ha finalità preventiva e
non punitiva» (ex
multis, Consiglio di
Stato, sentenza
18 luglio 2019, n. 5077).
Il
predetto
provvedimento
si
connota,
infatti,
quale
misura
di
carattere
straordinario e
sottende
una
finalità
di
prevenzione
e
salvaguardia
della
funzionalità
dell’ente
locale
e
della
rispondenza
a
fondamentali
canoni
di
legalità
del suo apparato.
e
invero, la
misura
dissolutoria
in argomento deve
ritenersi
espressione
di
una
logica
di
anticipazione
della
soglia
di
difesa
sociale,
ai
fini
di
una
tutela
avanzata
nel
campo del
contrasto alla
criminalità
organizzata. In quanto tale,
la
stessa
prescinde
dalle
rilevanze
probatorie
proprie
di
un
eventuale
processo
penale, essendo sufficiente, per la
sua
emissione, un quadro indiziario che
sia
reale
ed effettivo (ex
multis, t.A.r. Lazio, sentenza
16 luglio 2019, n. 9381).
La
misura
di
rigore
interviene, infatti, ancor prima
che
si
determinino i
presupposti
per
il
procedimento
penale
o
anche
per
il
solo
procedimento
di
prevenzione.
La
costante
giurisprudenza
in
materia,
confermata
dagli
orientamenti
più
recenti, valorizza
«il
differente
grado di
sufficienza del
valore
indiziario dei
dati
nel
procedimento
di
cui
qui
si
tratta
rispetto
a
quello
richiesto
in
sede
penale
» (cfr. t.A.r. Lazio, sentenza 18 giugno 2019, n. 7937).
ed
invero,
il
Consiglio
di
Stato
ha
precisato
che
«I
motivi
che
danno
luogo
allo scioglimento dei
consigli
comunali
e
provinciali
sono indicati
al
comma
1
dell’art.
141
del
D.Lgs.
n.
267/2000.
Tali
motivi,
ai
sensi
del
comma
VII
dello stesso articolo, costituiscono il
presupposto, una volta iniziata la procedura
di
scioglimento
ed
in
presenza
di
“motivi
di
grave
e
urgente
necessità”
per
consentire
al
prefetto
anche
la
“sospensione”
dei
consigli
comunali
e
provinciali
e
la
nomina
di
un
commissario
per
la
provvisoria
amministrazione
dell’ente. (omissis) La valutazione
dei
motivi
di
“grave
e
urgente
necessità”
posti
a fondamento del
decreto del
prefetto assume
rilievo, pertanto, con riferimento
a
situazioni
di
fatto
in
ordine
alle
quali
l’ordinamento
ha
già
espresso
un
giudizio
di
disvalore,
prevedendo
la
procedura
di
scioglimento
con
decreto
del
Capo dello Stato. Tali
due
procedure
(quella di
scioglimento e
quella di
sospensione) hanno, pertanto, un comune
presupposto, consistente
nel
verificarsi
di
una delle
fattispecie
di
cui
al
comma 1 dell’art. 141, ma la seconda
teMI
IStItuzIonALI
procedura
ha
lo
scopo
specifico
di
garantire
la
salvaguardia
dell’interesse
pubblico
nelle
more
dell’emanazione
del
decreto
di
scioglimento
del
consiglio
comunale
o provinciale. I motivi
che
giustificano la sospensione
(e
che
già,
in
parte,
trovano
giustificazione
nei
motivi
di
scioglimento
stabiliti
dalla
norma
stessa),
non
necessitano,
di
conseguenza,
di
una
estesa
e
penetrante
motivazione, avendo un contenuto di
ampia discrezionalità, sindacabile
soltanto
per
palese
illogicità» (cfr. Consiglio di
Stato, sentenza
28 luglio 2005,
n. 4062;
Id., sentenza
12 agosto 2009, n. 4936;
Id., sentenza
27 aprile
2012,
n. 2444).
D’altro canto, il
giudizio prognostico di
verosimiglianza
fondato attendibilmente
sulla
logica
del
“più probabile
che
non”
è
applicabile
anche
allo
scioglimento
del
consiglio
comunale,
che
ha
funzione
anticipatoria
e
non
sanzionatoria
(cfr. Consiglio di
Stato, sentenza
11 settembre
2017, n. 4285;
Id.,
sentenza 20 gennaio 2016, n. 196; Id. sentenza 20 gennaio 2016, n. 197).
È
stato
anche
precisato
che,
per
fare
luogo
allo
scioglimento
del
consiglio
comunale
per
infiltrazioni
mafiose,
sono
sufficienti
semplici
“elementi”
(e,
quindi,
circostanze
di
fatto
anche
non
assurgenti
a
prova
piena)
di
un
collegamento
e/o
influenza
tra
l’Amministrazione
ed
i
sodalizi
criminali
ovvero
è
sufficiente
che
gli
elementi
raccolti
e
valutati
siano
“indicativi”
di
un
condizionamento
dell’attività
degli
organi
amministrativi
e
che
tale
condizionamento
sia
riconducibile
all’influenza
ed
all’ascendente
esercitati
da
gruppi
di
criminalità
organizzata
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
sentenza
6
marzo
2012,
n.
1266).
La
misura
in argomento deve
infatti
ritenersi
espressione
di
una
logica
di
anticipazione
della
soglia
di
difesa
sociale, ai
fini
di
una
tutela
avanzata
nel
campo del
contrasto alla
criminalità
organizzata. In quanto tale, la
stessa
prescinde
dalle
rilevanze
probatorie
proprie
di
un eventuale
processo penale, essendo
sufficiente, per la
sua
emissione, un quadro indiziario che
sia
reale
ed
effettivo (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 24 aprile 2015, n. 2054).
La
costante
giurisprudenza
in
materia,
confermata
dagli
orientamenti
più
recenti,
valorizza
«il
differente
grado
di
sufficienza
del
valore
indiziario
dei
dati
nel
procedimento
di
cui
qui
si
tratta
rispetto
a
quello
richiesto
in
sede
penale»(ex
multis,
Consiglio
di
Stato,
sentenza
9
luglio
2012,
n.
3998;
tAr
Lazio
sentenza
16
ottobre
2017,
n.
10361;
Id.,
sentenza
20
luglio
2015,
n.
9873).
È
noto infatti
come
la
qualificazione
della
concretezza, univocità
e
rilevanza
delle
circostanze
poste
a
fondamento
del
provvedimento
dissolutorio
vada
riferita
non
atomisticamente
e
partitamente
a
ogni
singolo
elemento
o
accadimento preso in esame
dalla
Commissione
di
indagine, ma
a
una
valutazione
complessiva del coacervo di elementi acquisiti.
elementi
che
ove, nel
loro complesso, siano riferibili
a
fatti
di
cui
non è
in discussione
l’accadimento storico (requisito della
concretezza) e, in base
al
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
prudente
apprezzamento
dell’Amministrazione,
esprimano,
con
adeguato
grado
di
certezza,
le
situazioni
di
condizionamento
e
di
ingerenza
nella
gestione
dell’ente
che
la
norma
ha
inteso
prevenire
(requisito
dell’univocità),
non possono non ritenersi
rilevanti, sul
piano causale, agli
effetti
predetti
(cfr.
Consiglio di
Stato, sentenza
24 aprile
2015, n. 2054;
tAr Lazio, sentenza
21
marzo 2016, n. 3419; Id., sentenza 8 gennaio 2015, n. 165).
In definitiva, gli
elementi
concreti
si
sostanziano nella
presenza
di
puntuali
riscontri
fattuali;
la
caratteristica
della
univocità
è
data
dalla
coerenza
di
insieme
di
tutti
i
dati
raccolti, che
non devono prestarsi
ad ambivalenti
interpretazioni;
la
rilevanza
consegue
al
processo elaborativo e
valutativo dei
fatti
accertati
e
degli
elementi
riscontrati, i
quali
possono ritenersi
rilevanti
se
e
in
quanto
significativi
di
forme
di
condizionamento
o
interferenza
(ex
multis,
Consiglio di
Stato, sentenza
15 marzo 2016, n. 1038;
tAr Lazio, sentenza
20
luglio 2015, n. 9874; Id., 18 giugno 2012, n. 5606).
Al
riguardo,
si
sottolinea
che
gli
organi
di
vertice
politico-amministrativo
hanno
compiti
pregnanti
di
pianificazione,
di
direttiva,
di
impulso,
di
vigilanza
e
di
verifica,
che
impongono
l’esigenza
di
intervenire
ed
apprestare
tutte
le
misure
e
le
risorse
necessarie
per una
effettiva
e
sostanziale
cura
e
difesa
del-
l’interesse
pubblico
dalla
compromissione
derivante
da
ingerenze
estranee
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
parere
12
ottobre
2010,
n.
4554;
tAr
Campania
-napoli,
sentenza 11 gennaio 2007, n. 246).
Inoltre,
l’Amministrazione
procedente,
come
ormai
pacificamente
ammesso,
gode
di
ampi
margini
di
discrezionalità
nella
valutazione
degli
elementi
su
collegamenti
diretti
o
indiretti,
non
traducibili
in
singoli
addebiti
personali,
ma
tali
da
rendere
plausibile,
nella
concreta
realtà
contingente
e
in
base
ai
dati
dell’esperienza,
l’ipotesi
di
una
soggezione
degli
amministratori
e/o
dipendenti
alla
criminalità
organizzata
(vincoli
di
parentela
o
di
affinità,
rapporti
di
amicizia
o
di
affari,
frequentazioni,
ecc.),
e
ciò,
pur
quando
il
valore
indiziario
degli
elementi
raccolti
non
sia
sufficiente
per
l’avvio
dell’azione
penale
o
per
l’adozione
di
misure
individuali
di
prevenzione
(ex
multis,
Consiglio
di
Stato,
sentenza
28
giugno
2017,
n.
33164;
tAr
Lazio,
sentenza
22
marzo
2017,
n.
3749).
Sebbene
in
linea
generale
i
ricorrenti,
in
sede
giudiziale,
tendono
ad
“atomizzare”
gli
elementi
emersi,
tuttavia,
è
noto
come
la
qualificazione
della
concretezza,
univocità
e
rilevanza
delle
circostanze
poste
a
fondamento
del
provvedimento dissolutorio vada
riferita
non atomisticamente
e
partitamente
ad ogni
singolo elemento o accadimento preso in esame
dalla
Commissione
di
indagine, ma
a
una
valutazione
complessiva
del
coacervo di
elementi
acquisiti.
e
invero, «lo scioglimento del
Consiglio comunale
“per
infiltrazioni
mafiose”
costituisce
una misura straordinaria di
prevenzione
…
che
l’ordinamento
ha apprestato per
rimediare
a situazioni
patologiche
di
compromissione
del
naturale
funzionamento dell’autogoverno locale
…
Le
vicende
che
teMI
IStItuzIonALI
costituiscono il
presupposto sulla base
del
quale
può essere
disposto il
provvedimento
di
scioglimento ex
art. 143 TUEL
devono essere, pertanto, considerate
“nel
loro insieme”, non atomisticamente, e
devono risultare
idonee
a
delineare, con una ragionevole
ricostruzione, il
quadro complessivo del
condizionamento
“mafioso”» (ex
multis, tAr Lazio, sentenza
11 giugno 2019,
n. 7575; Id., sentenza 14 ottobre 2019, n. 11810).
In definitiva, gli
elementi
concreti
si
sostanziano nella
presenza
di
puntuali
riscontri
fattuali;
la
caratteristica
della
univocità
è
data
dalla
coerenza
di
insieme
di
tutti
i
dati
raccolti
che
non devono prestarsi
ad ambivalenti
interpretazioni;
la
rilevanza
consegue
al
processo elaborativo e
valutativo dei
fatti
accertati
e
degli
elementi
riscontrati, i
quali
possono ritenersi
rilevanti
se
e
in
quanto
significativi
di
forme
di
condizionamento
o
interferenza
(cfr.
tAr
Lazio, sentenza 28 maggio 2019, n. 6647).
3. Comitato di
Coordinamento per
l’alta Sorveglianza delle
Infrastrutture
e
degli
Insediamenti
Prioritari
(CCaSIIP)
e
Struttura
di
missione
antimafia
Sisma 2016.
Il
Comitato
di
Coordinamento
per
l’Alta
Sorveglianza
delle
Infrastrutture
e
degli
Insediamenti
Prioritari
(CCASIIP) costituisce
lo snodo centrale
del
sistema
di
monitoraggio antimafia
nel
settore
delle
infrastrutture
e
degli
insediamenti
prioritari,
articolato
in
forma
di
“rete”,
considerata
la
complessità
dell’attività e l’estensione territoriale.
Ha
composizione
multidisciplinare
e
si
articola
a
livello centrale
e
periferico.
A
livello
centrale
è
composto
dai
rappresentanti
delle
Amministrazioni
interessate, dell’Avvocatura
dello Stato, della
Direzione
nazionale
Antimafia
(DnA), della Direzione Investigativa
Antimafia (DIA), dell’AnAC.
A
livello periferico coinvolge
Prefetture
-uffici
territoriali
del
Governo
e
gruppi
interforze
(composti
da
rappresentanti
territoriali
delle
Forze
di
polizia
e
dei
centri
operativi
della
DIA,
nonché
da
rappresentanti
degli
Ispettorati
del
lavoro e
delle
strutture
periferiche
del
Ministero del
Lavoro e
dell’Inps,
per quanto concerne
il
contrasto al
lavoro nero e
la
vigilanza
sulla
sicurezza
nei luoghi di lavoro).
Il
CCASIIP
ha
una
funzione
di
contrasto
e
prevenzione
dei
tentativi
di
infiltrazione
della
criminalità
organizzata
nell’economia
legale,
che
il
legislatore
ha
previsto
sin
dal
2000
e,
da
ultimo,
recepito
con
Decreto
ministeriale
21
marzo
2017,
ai
sensi
dell’art.
203
del
D.lgs.
n.
50/2016
(Codice
dei
contratti
pubblici).
Il
quadro delle
competenze
antimafia, a
partire
dai
primi
anni
del
2000,
si
è
ampliato a
seguito di
successivi
interventi
normativi
(inizialmente
il
Comitato
era
denominato CCASGo), con competenze
estese
in favore
delle
popolazioni
colpite
dagli
eventi
sismici,
quali
quelli
dell’Abruzzo
nel
2009,
delle
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
Province
di
Bologna,
Modena,
Ferrara,
reggio
emilia,
Mantova
e
rovigo
nel
2012,
dell’isola
di
Ischia
nel
2016,
dei
Comuni
etnei
nel
2018
e
della
Provincia
di Campobasso nello stesso anno.
A
ciò aggiungasi
la
bonifica
della
terra
dei
fuochi
(cfr. D.L. 10 dicembre
2013,
n.
136,
conv.
dalla
L.
n.
6
febbraio
2014,
n.
6)
e
le
infrastrutture
di
rilievo
internazionale,
tra
cui
le
opere
connesse
a
eXPo
2015
Milano,
la
realizzazione
del
piano Carceri
(cfr. art. 16 del
D.L. n. 39/2019, conv. dalla
L. n. 77/2009),
le
universiadi
(cfr.
D.L.
16
ottobre
2017,
n.
148,
conv.
dalla
L.
4
dicembre
2017, n. 172), la
realizzazione
di
nuovi
padiglioni
all’interno del
piano Infrastrutture
Penitenziarie;
la
partecipazione
al
monitoraggio
finanziario
del
“Grande Progetto Pompei”.
L’attività
del
CCASIIP
si
è
sostanziata
anche
nell’emanazione
di
apposite
Linee
guida
riguardanti
i
settori
di
riferimento, oltre
che
in plurime
delibere
anche riguardanti i Protocolli di legalità.
In
particolare,
i
nuovi
schemi
dei
Protocolli
di
legalità
sono
stati
approvati
dal
CIPe, con delibera
n. 62/2020, pubblicata
nella
G.u., Serie
generale, n.
23
del
29
gennaio
2021,
su
proposta
del
Comitato
e
costituiscono
un
strumento
di
lavoro rilevante
anche
per l’attuazione
del
progetto “Monitoraggio ai
fini
antimafia
nel
settore
delle
infrastrutture
e
degli
insediamenti
prioritari”
(MASIIP),
che coinvolge lo stesso Comitato di coordinamento.
Il
contenzioso
registrato
in
questi
ultimi
anni
ha
riguardato
essenzialmente
la
Struttura
di
Missione
Antimafia
Sisma
2016, istituita
(cfr. art. 30 del
D.L.
n. 189 del
17 ottobre
2016, conv. dalla
L. n. 229 del
15 dicembre
2016) per
garantire
la
legalità
delle
attività
di
ricostruzione
nei
territori
del
Centro Italia
colpiti
dal
sisma
del
2016, con il
compito di
verificare
la
documentazione
antimafia
degli operatori economici impegnati nei lavori.
Al
riguardo è
richiesta
alle
imprese
interessate
l’iscrizione
nell’apposita
“Anagrafe
antimafia
degli
esecutori”,
un
elenco
gestito
dalla
Struttura
di
Missione
in raccordo con le Prefetture delle Province interessate dal Sisma.
La
Struttura
svolge
attività
di
prevenzione
e
di
contrasto alle
infiltrazioni
della
criminalità
organizzata
nei
lavori, nella
gestione
dei
servizi
e
nel
reperimento
delle
forniture
necessarie
alla
ricostruzione
dei
Comuni
del
Centro
Italia
colpiti dagli eventi sismici del 2016.
4. Interventi dell’aNaC.
La
“rassegna
ragionata
degli
atti
dell’Autorità
in
tema
di
riflessi
dell’interdittiva
antimafia
sulla
partecipazione
alle
gare
e
sull’esecuzione
dei
contratti
pubblici
2015-2019”,
pubblicata
a
gennaio
2020
sul
sito
www.anticorruzione.it,
inquadra
gli
obblighi
dichiarativi
di
cui
all’art.
80,
comma
2,
D.Lgs.
n.
50/2016,
l’“affidamento,
esecuzione
dei
contratti
pubblici
e
interdittiva
antimafia”,
l’annotazione
dell’interdittiva
nel
Casellario
informatico,
affrontando
le
questioni
emerse
in
concreto
e
su
cui
l’AnAC
si
è
espressa.
teMI
IStItuzIonALI
Sono
state
adottate,
negli
ultimi
anni,
anche
apposite
“Linee
guida
per
l’avvio di
un circuito collaborativo tra
AnAC -Prefetture-utG
ed enti
locali
per
la
prevenzione
dei
fenomeni
di
corruzione
e
l’attuazione
della
trasparenza
amministrativa”.
Per quanto concerne
nello specifico le
“white
list”, l’AnAC ha
evidenziato
che
la
disposizione
dell’art. 1, comma
52 della
L. n. 190/2012 non prevedeva
alcun obbligo di
utilizzare
gli
elenchi
ai
fini
delle
verifiche
antimafia,
riconoscendo quindi
carattere
“volontario”
all’iscrizione. Solo a
seguito della
modifica
apportata
dall’art. 29 del
D.L. n. 90/2014 si
è
disposto che, per le
attività
imprenditoriali
di
cui
al
successivo comma
53, la
comunicazione
e
l’informazione
antimafia
liberatoria
è
obbligatoriamente
acquisita
attraverso
la
consultazione, anche
in via
telematica, di
apposito elenco di
fornitori, prestatori
di
servizi
ed
esecutori
di
lavori
non
soggetti
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
operanti nei medesimi settori.
L’iscrizione
nell’elenco tiene
luogo, dunque, della
comunicazione
e
del-
l’informazione
antimafia
liberatoria
anche
ai
fini
della
stipula, approvazione
o
autorizzazione
di
contratti
o
subcontratti
relativi
ad
attività
diverse
da
quelle
per le quali essa è stata disposta.
Con apposito “Atto di
segnalazione
del
21 gennaio 2015 n. 1”, l’AnAC,
tenuto
conto
della
modifica
normativa,
ha
evidenziato
che
è
esplicitamente
sancito
l’obbligo
per
le
stazioni
appaltanti
di
consultare
gli
elenchi
in
questione,
ma
non quello degli
operatori
economici, che
svolgono attività
maggiormente
esposta
a
rischio
di
infiltrazione
mafiosa,
di
iscriversi
negli
elenchi.
tale
obbligo, tuttavia, è
ricavabile
in via
interpretativa
dal
comma
2, dell’art.
29 del D.L. n. 90/2014.
L’Autorità
ha
quindi
segnalato
che,
tenuto
conto
della
“ratio
legis”
e
della
necessità
di
rendere
il
sistema
delle
verifiche
antimafia
coerente,
sarebbe
stato
opportuno
modificare
il
DPCM
del
18
aprile
2013,
nel
senso
di
prevedere
espressamente l’obbligatorietà dell’iscrizione negli elenchi.
Coerentemente
con tale
indirizzo interpretativo, nella
“nota
illustrativa”
che
accompagna
il
“Bando-tipo”
n.
1,
approvato
con
la
delibera
n.
1228/2017,
l’Autorità
ha
chiarito che, nell’ipotesi
di
servizi
o forniture
rientranti
in una
delle
attività
a
maggior rischio di
infiltrazione
mafiosa, è
stata
prevista
la
necessità
di
richiedere, a
pena
di
esclusione
dalla
gara, l’iscrizione
del
concorrente
nell’elenco
istituito
presso
la
Prefettura
della
provincia
in
cui
l’operatore
economico
ha
la
propria
sede,
oppure
l’intervenuta
presentazione
della
domanda
di
iscrizione, secondo le
indicazioni
fornite
dalla
Circolare
del
Ministero
dell’Interno del 23 marzo 2016.
L’AnAC è
poi
tornata
sul
punto, nel
parere
di
precontenzioso (cfr. delibera
n. 1297/2017) con cui
si
è
pronunciata
sull’illegittimità
dell’esclusione
di
un concorrente
che, pur avendo dichiarato di
aver presentato regolare
domanda
di
iscrizione
nella
“white
list”
della
Prefettura
di
appartenenza,
era
stato
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
escluso
dalla
gara
in
quanto
quest’ultima
era
ancora
in
istruttoria
e,
quindi,
l’operatore
economico
non
risultava
iscritto
nella
“white
list”,
come
invece
richiesto dal
disciplinare
di
gara
(in tal
senso cfr. anche
delibere
n. 1071 e
n.
1072 del 2018).
Con
la
successiva
delibera
n.
48/2019,
l’Autorità
ha
rimarcato
che
l’iscrizione
rientra
tra
i
requisiti
soggettivi
e
la
sua
carenza
determina
l’incapacità
di contrattare con la pubblica
Amministrazione.
Con la
delibera
n. 356/2020 l’AnAC ha
affrontato le
tematiche
dei
rapporti
tra
controllo giudiziario, interdittiva
antimafia
e
iscrizione
nella
“white
list”.
5. orientamenti giurisprudenziali.
Di
seguito
si
segnalano
alcune
pronunce
di
interesse
pubblicate
nel
2020,
rese in giudizi riguardanti provvedimenti antimafia.
Con la
sentenza n. 452 del
20 gennaio 2020
il
Consiglio di
Stato ha
statuito
che
“Nei
rapporti
tra
privati
non
sussiste
alcuna
limitazione
contrattuale
per
l’impresa soggetta ad interdittiva antimafia poiché, in caso contrario, si
finirebbe
per
estendere
ad un soggetto terzo, estraneo a tale
rapporto, effetti
inibitori, che
la legge
ha espressamente
voluto applicare
ai
soli
casi
in cui
il
privato in odore di mafia contragga con una parte pubblica”
(massima).
In
particolare,
ha
motivato
nel
senso
che
segue:
“Una
corretta
lettura
del-
l’art.
83,
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159
porta
infatti
a
concludere
nel
senso
prospettato
dall’appellante.
Il
comma
1,
infatti,
ha
individuato
i
soggetti
che
devono
acquisire
la
documentazione
antimafia
di
cui
all'art.
84
prima
di
stipulare,
approvare
o
autorizzare
i
contratti
e
subcontratti
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture
pubblici,
ovvero
prima
di
rilasciare
o
consentire
i
provvedimenti
indicati
nel
precedente
art.
67.
Si
tratta
delle
Pubbliche
amministrazioni
e
gli
enti
pubblici,
anche
costituiti
in
stazioni
uniche
appaltanti,
gli
enti
e
le
aziende
vigilati
dallo
Stato
o
da
altro
ente
pubblico
e
le
società
o
imprese
comunque
controllate
dallo
Stato
o
da
altro
ente
pubblico
nonchè
i
concessionari
di
lavori
o
di
servizi
pubblici.
a
tali
soggetti
si
aggiungono,
in
virtù
del
successivo
comma
2,
i
contraenti
generali
previsti
dal
Codice
dei
contratti
pubblici.
Si
tratta
dunque
di
soggetti
pubblici.
Nel
caso
all’esame
del
Collegio,
invece,
la richiesta alla Prefettura di
comunicazione
antimafia è
stata avanzata
da Confindustria Venezia, quindi da un soggetto di indubbia natura privata.
aggiungasi,
ed
il
rilievo
è
assorbente
di
qualsiasi
altra
considerazione,
che
tale
documentazione
può
essere
utilizzata
solo
nei
rapporti
tra
una
Pubblica
amministrazione
ed
il
privato
e
non,
come
nella
specie,
nei
rapporti
tra
privati.
È
ben
vero
che
la
Sezione
(2
settembre
2019,
n.
6057;
2017,
n.
565
e
2017, n. 1109 del
2017) ha affermato che
le
informazioni
antimafia si
applicano
anche
ai
provvedimenti
autorizzatori
e
alle
attività
soggette
a
s.c.i.a.
teMI
IStItuzIonALI
L’art. 89, comma 2, d.lgs. n. 159 del
2011 prevede
espressamente, alla lett.
a),
che
l’autocertificazione,
da
parte
dell’interessato,
che
nei
propri
confronti
non
sussistono
le
cause
di
divieto,
di
decadenza
o
di
sospensione,
di
cui
all’art.
67, riguarda anche
“attività private, sottoposte
a regime
autorizzatorio, che
possono
essere
intraprese
su
segnalazione
certificata
di
inizio
attività
da
parte
del
privato
alla
Pubblica
amministrazione”.
La
Sezione
ha
quindi
ritenuto
che,
per
lo
stesso
tenore
letterale
del
dettato
normativo
e
per
espressa
volontà
del
legislatore
antimafia,
le
attività
soggette
a
s.c.i.a.
non
sono
esenti
dai
controlli
antimafia, e
che
il
Comune
ben possa, e
anzi
debba, verificare
che
l’autocertificazione
dell’interessato
sia
veridica
e
richiedere
al
Prefetto
di
emettere
una comunicazione
antimafia liberatoria o revocare
la s.c.i.a. in presenza di
una
informazione
antimafia
comunque
comunicatagli
o
acquisita
dal
Prefetto.
Si
tratta
però,
pur
sempre,
di
un
potere
di
controllo
o
di
un
legame,
prefigurato
dalla legge, tra la Pubblica amministrazione e il privato.
Nel
motivare
le
conclusioni
alle
quali
è
pervenuta, la Sezione
ha affermato
che
una visione
moderna, dinamica e
non formalistica del
diritto amministrativo,
quale
effettivamente
vive
e
si
svolge
nel
tessuto
economico
e
nell’evoluzione
dell’ordinamento, individua un rapporto tra amministrato e
amministrazione
in ogni
ipotesi
in cui
l’attività economica sia sottoposta ad
attività provvedimentale, che
essa sia di
tipo concessorio o autorizzatorio o,
addirittura soggetta a s.c.i.a., come
questo Consiglio, in sede
consultiva, ha
chiarito nei
numerosi
pareri
emessi
in ordine
all’attuazione
della l. n. 124 del
1015 (v., in particolare
e
tra gli
altri, il
parere
n. 839 del
30 marzo 2016 del
Consiglio di Stato sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.).
Il
Legislatore
ha
quindi
previsto
il
potere
del
Perfetto
che
interviene
quando
il
privato
entra
in
rapporto
con
l’amministrazione.
Ed
è
la
legge
a
conferire
un
siffatto
potere
di
verifica
al
Prefetto.
Diverso
è
invece
il
caso
di
rapporti
tra
privati,
in
relazione
ai
quali
la
normativa
antimafia
nulla
prevede.
Tale
vuoto normativo non può certo essere
colmato dal
Protocollo della
legalità e
dal
suo atto aggiuntivo, entrambi
stipulati
tra il
ministero dell’interno
e
Confindustria. Si
tratta, infatti, di
un atto stipulato tra due
soggetti,
che
finirebbe
per
estendere
ad un soggetto terzo, estraneo a tale
rapporto, effetti
inibitori
(o,
secondo
l'adunanza
plenaria,
addirittura
"incapacitanti"),
che
la legge
ha espressamente
voluto applicare
ai
soli
casi
in cui
il
privato in
odore di mafia contragga con una parte pubblica.
Prova
di
tale
voluntas
legis
è
proprio
nella
modifica
del
comma
1
dell’art.
87,
d.lgs.
n.
159
del
2011
che,
prima
della
novella
introdotta
dall’art.
4,
d.lgs.
15 novembre
2012, n. 218, prevedeva espressamente
la possibilità che
a chiedere
la comunicazione antimafia fosse un soggetto privato.
Della
debolezza
di
una
diversa
conclusione,
nell’attuale
sistema
normativo,
sembra
essere
convinta
la
stessa
amministrazione
che
si
è
costituita
nel
presente
giudizio
con
mero
atto
di
stile,
senza
depositare
alcuno
scritto
difensivo.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
4.
Preme
peraltro
al
Collegio
sottolineare
che
la
conclusione
qui
indicata
discende
dalla
doverosa
applicazione
di
una
disciplina
normativa
che
non
offre
diversa
lettura,
pena
la
violazione
-allo
stato
della
legislazione
vigente
-del
diritto
alla
attività
economica
tra
privati,
costituzionalmente
garantita
dall’art.
41,
che
definisce
l’iniziativa
economica
privata
come,
appunto,
“libera”.
Ciò
però
non
esime
il
Collegio
dal
riflettere,
alla
luce
dell’esperienza
maturata
dal
Consiglio
di
Stato
nella
materia
delle
interdittive
antimafia,
sulle
possibili
conseguenze
della
novella
del
2012
che
-come
doverosamente
va
applicata
e
interpretata
-lascia
alle
imprese
“più
probabilmente
che
non”
colluse
o in contatto con le
mafie
la possibilità di
operare
nel
settore
privato,
nel
quale
probabilmente
è
ancora
più
forte
la
capacità
“persuasiva”
delle
minacce
e
della violenza fisica o psicologica, tipica della mafia, cosicché
il
potere
fondato sulla forza economica tende a consolidarsi.
Sembra, in altri
termini, che
il
d.lgs. n. 218 del
2012 abbia aperto una
breccia
nella
trama
intessuta
dal
Codice
delle
leggi
antimafia,
il
cui
complesso
di
norme
mira ad isolare
le
imprese
vicine
agli
ambienti
della criminalità organizzata,
togliendo loro la linfa data dai
guadagni, con l’esclusione
dal
settore
economico
pubblico,
in
particolare
nella
contrattualistica,
e
dai
finanziamenti pubblici.
occorre
dunque
interrogarsi
-e
nulla
più
che
un
interrogativo
“aperto”
può
provenire
da
questo
Giudice
-se
per
rafforzare
il
disegno
del
Legislatore,
con
una
sapiente
disciplina
antimafia
che
sta
portando
in
modo
tangibile
i
suoi
risultati
-non
possano,
le
Istituzioni
a
ciò
preposte,
valutare
il
ritorno
alla
originaria
formulazione
del
Codice
antimafia,
nel
senso
che
l’informazione
antimafia
possa
essere
richiesta
anche
da
un
soggetto
privato
ed
anche
per
rapporti
esclusivamente
tra
privati.
Soltanto
un
tale
intervento
potrebbe,
in
vicende
come
quella
oggi
in
esame,
permettere
l’applicabilità
generalizzata
della
documentazione
antimafia,
che
non
a
caso
questo
Consiglio
ritiene
pietra
angolare
del
sistema
normativo
antimafia
(Cons.
St.,
sez.
III,
5
settembre
2019,
n.
6105),
in
presenza
di
una
serie
di
elementi
sintomatici
dai
quali
evincere
l’influenza,
anche
indiretta
(art.
91,
comma
6,
d.lgs.
n.
159
del
2011),
delle
organizzazioni
mafiose
sull’attività
di
impresa,
nella
duplice
veste
della
c.d.
contiguità
soggiacente
o
della
c.d.
contiguità
compiacente.
In
tal
modo
si
riuscirebbe
-chiudendo
gli
spazi
che
oggi
esistono
-da
un
lato
ad
emarginare
completamente
tali
soggetti
rendendoli
vulnerabili
nel
loro
effettivo
punto
di
forza
e,
dall’altro,
lasciare
il
mercato
economico
agli
operatori
che
svolgono
l’attività
affidandosi
esclusivamente
al
proprio
lavoro
nel
rispetto
delle
regole.
L’interrogativo che
la Sezione
sta ponendo si
fonda sulla considerazione
che
le
condotte
infiltrative
mafiose
nel
tessuto economico non solo sono un
pericolo per
la sicurezza pubblica e
per
l’economia legale, ma anzitutto e
soprattutto
un
attentato
al
valore
personalistico
(art.
2
Cost.)
e,
cioè,
quel
“fon
teMI
IStItuzIonALI
damentale
principio
che
pone
al
vertice
dell’ordinamento
la
dignità
e
il
valore
della persona”
(v., per
tutte, Corte
cost. 7 dicembre
2017, n. 258), anche
in
ambito economico, e
rinnegato in radice
dalla mafia, che
ne
fa invece
un valore
negoziabile
nel
“patto di
affari”
stipulato con l’impresa, nel
nome
di
un
comune o convergente interesse economico, a danno dello Stato.
E, su questo terreno, non vi
è
dubbio che
il
devastante
impatto della infiltrazione
mafiosa si
manifesta nei
rapporti
tra privati
come
in quelli
tra privati
e
P.a.
Sempre,
infatti,
chi
contratta
e
collabora
con
la
mafia,
per
convenienza o connivenza, non è
soggetto, ma solo oggetto di
contrattazione
(Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).
Se
un vero e
più profondo fondamento, allora, si
vuole
generalmente
rinvenire
nella legislazione
antimafia e, particolarmente, nell’istituto dell’informazione
antimafia, esso davvero riposa, come
accennato, nella dignità della
persona, principio supremo del
nostro ordinamento, il
quale
-e
non a caso opera
come
limite
alla stessa attività di
impresa, ai
sensi
dell’art. 41, comma
2, Cost., laddove
la disposizione
costituzionale
prevede
che
l’iniziativa economica
privata, libera, “non può svolgersi
in contrasto con l’utilità sociale
o
-secondo un clima assiologico di
tipo ascendente
-in modo da recare
danno
alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.
L’equilibrata
ponderazione
dei
contrapposti
valori
costituzionali
in
gioco,
la
libertà
di
impresa,
da
un
lato,
e,
dall’altro,
la
tutela
dei
fondamentali
beni
che
presidiano
il
principio
di
legalità
sostanziale,
secondo
la
logica
della
prevenzione, potrebbe
allora essere
valutata dal
Legislatore
allo scopo di
restituire
compiutezza piena ad un aspetto del
Codice
su cui
certo non può intervenire
il Giudice in via interpretativa.
Secondo la legge
vigente, come
già rilevato, l’impossibilità per
un soggetto
privato -quale
è
Confindustria -di
chiedere
al
Prefetto la documentazione
antimafia
assume
carattere
assorbente
di
ogni
altra
considerazione,
dovendosi condividere il primo motivo dell’appello…”.
Con
la
sentenza
n.
820
del
31
gennaio
2020
il
Consiglio
di
Stato
ha
delineato
il
rapporto
tra
informativa
antimafia
e
contraddittorio
procedimentale,
chiarendo
che
“La
discovery
anticipata,
già
in
sede
procedimentale,
di
elementi
o
notizie
contenuti
in
atti
di
indagine
coperti
da
segreto
investigativo
o
in
informative
riservate
delle
forze
di
polizia,
spesso
connessi
ad
inchieste
della
magistratura
inquirente
contro
la
criminalità
organizzata
di
stampo
mafioso
e
agli
atti
delle
indagini
preliminari,
potrebbe
frustrare
la
finalità
preventiva
perseguita
dalla
legislazione
antimafia,
che
ha
l’obiettivo
di
prevenire
il
tentativo
di
infiltrazione
da
parte
delle
organizzazioni
criminali,
la
cui
capacità
di
penetrazione
nell’economia
legale
ha
assunto
forme
e
“travestimenti”
sempre
più
insidiosi.
Questa
Sezione
ha
perciò
già
chiarito
che
la
delicatezza
della
ponderazione
intesa
a
contrastare
in
via
preventiva
la
minaccia
insidiosa
ed
esiziale
delle
organizzazioni
mafiose,
richiesta
al
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
l’autorità
amministrativa,
può
comportare
anche
un’attenuazione,
se
non
una
eliminazione,
del
contraddittorio
procedimentale,
che
del
resto
non
è
un
valore
assoluto,
come
ha
pure
chiarito
la
Corte
di
Giustizia
UE
nella
sua
giurisprudenza
(ma
v.
pure
Corte
cost.:
sent.
n.
309
del
1990
e
sent.
n.
71
del
2015),
o
slegato
dal
doveroso
contemperamento
di
esso
con
interessi
di
pari
se
non
superiore
rango
costituzionale,
né
un
bene
in
sé,
o
un
fine
supremo
e
ad
ogni
costo
irrinunciabile,
ma
è
un
principio
strumentale
al
buon
andamento
della
pubblica
amministrazione
(art.
97
Cost.)
e,
in
ultima
analisi,
al
principio
di
legalità
sostanziale
(art.
3,
comma
secondo,
Cost.),
vero
e
più
profondo
fondamento
del
moderno
diritto
amministrativo”
(Cons.
St.,
sez.
III,
9
febbraio
2017,
n.
565)”.
Con
la
successiva
sentenza
n.
4979
del
10
agosto
2020
in
argomento,
ha
statuito quanto segue:
“Sul
piano generale
non sfugge
a questo Collegio,
peraltro, che
la Corte
di
Giustizia UE, nel
§ 28 della propria ordinanza del
26 maggio 2020 in C-17/20, ha affermato, con un significativo obiter
dictum,
che
il
rispetto
dei
diritti
di
difesa,
quale
principio
generale
del
diritto
del-
l’Unione, trova applicazione
quando l’amministrazione
intende
adottare
nei
confronti
di
una persona un atto che
le
arrechi
pregiudizio e
che, in forza di
tale
principio,
i
destinatari
di
decisioni
che
incidono
sensibilmente
sui
loro
interessi
devono
essere
messi
in
condizione
di
manifestare
utilmente
il
loro
punto di
vista in merito agli
elementi
sui
quali
l’amministrazione
intende
fondare
la sua decisione.
33.1.
Questo
Consiglio
di
Stato,
nelle
sentenze
n.
820
del
31
gennaio
2020
e
n.
2854
del
26
maggio
2020,
ha
già
chiarito
che,
ferma
rimanendo
ogni
competenza
della
Corte
di
Giustizia
UE
sulla
compatibilità
della
normativa
italiana
con
il
diritto
eurounitario
al
cospetto
di
una
questione
che
abbia
rilevanza
transfrontaliera,
rilevanza
nel
caso
di
specie
-come
detto
assente
e
nemmeno
dedotta
dagli
appellanti,
il
procedimento
finalizzato
al-
l’emissione
dell’informazione
antimafia
non
sconta
una
totale
assenza
di
contraddittorio,
nel
nostro
ordinamento,
ma
conosce
una
interlocuzione
solo
eventuale,
prevista
dall’art.
93,
comma
7,
del
d.lgs.
n.
159
del
2011,
secondo
cui
il
Prefetto
competente
al
rilascio
dell’informazione,
ove
lo
ritenga
utile,
sulla
base
della
documentazione
e
delle
informazioni
acquisite,
invita
in
sede
di
audizione
personale
i
soggetti
interessati
a
produrre,
anche
allegando
elementi
documentali,
ogni
informazione
utile.
33.2.
L’audizione
del
soggetto
interessato
e
l’invito
a
fornire
informazioni
o documenti
presuppongono una valutazione
discrezionale
dell’autorità preposta
alla
tutela
della
sicurezza
pubblica
in
ordine
all’utilità
di
detto
contraddittorio
procedimentale
in seno ad un procedimento informato da speditezza,
riservatezza
ed
urgenza,
per
evidenti
ragioni
di
ordine
pubblico,
e
finalizzato,
per
espressa
previsione
legislativa
(art.
84,
comma
3,
del
d.lgs.
n.
159
del
2011), a prevenire
eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa tendenti
a con
teMI
IStItuzIonALI
dizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
società o delle
imprese
(Cons. St., sez.
III, 30 gennaio 2019, n. 758, Cons. St., sez. III, 5 settembre
2019, n. 6105 e,
ora, Corte cost., 26 marzo 2020, n. 57).
33.3.
La
sentenza
n.
820
del
31
gennaio
2020
di
questo
Consiglio
di
Stato
ha
osservato
che
la
discovery
anticipata,
già
in
sede
procedimentale,
di
elementi
o
notizie
contenuti
in
atti
di
indagine
coperti
da
segreto
investigativo
o
in
informative
riservate
delle
forze
di
polizia,
spesso
connessi
ad
inchieste
della
magistratura
inquirente
contro
la
criminalità
organizzata
e
agli
atti
delle
indagini
preliminari,
potrebbe
frustrare
la
finalità
preventiva
perseguita
dalla
legislazione
antimafia,
che
ha
l’obiettivo
di
prevenire
il
tentativo
di
infiltrazione
da
parte
delle
organizzazioni
criminali,
la
cui
capacità
di
penetrazione
nell’economia
legale
ha
assunto
forme
e
“travestimenti”
sempre
più
insidiosi.
33.4. Soprattutto nei
casi
di
maggiore
gravità, dove
più radicato, ed evidente,
è
l’inquinamento delinquenziale
nel
contesto di
talune
realtà imprenditoriali,
non
di
rado
a
base
familiare,
fortemente
contigue
o
compromesse
con
logiche
e
interessi
mafiosi,
la
conoscenza
dell’imminente
o
probabile
adozione
di
un
provvedimento
antimafia,
acquisita
in
sede
procedimentale,
potrebbe
vulnerare
l’interesse
pubblico sotteso all’adozione
del
provvedimento
antimafia, in quanto le
associazioni
mafiose
sono ben capaci
di
ricorrere
a
tecniche
elusive
delle
norme
in materia che, non a caso, prevedono come
indicative
di
infiltrazioni
mafiose
anche,
ad
esempio,
le
sostituzioni
degli
organi
sociali, nella rappresentanza legale
della società nonché
nella titolarità delle
imprese
individuali
ovvero
delle
quote
societarie,
«con
modalità
che,
per
i
tempi
in
cui
vengono
realizzati,
il
valore
economico
delle
transazioni,
il
reddito
dei
soggetti
coinvolti
nonché
le
qualità
professionali
dei
subentranti,
denotino
l’intento
di
eludere
la
normativa
sulla
documentazione
antimafia»
(art.
84,
comma 4, lett. f), del d.lgs. n. 159 del 2011).
33.5. Si
tratta di
tecniche
frequenti
nella prassi
e
ben note
all’esperienza
giurisprudenziale
dello
stesso
Consiglio
di
Stato,
il
quale
riscontra
forme
sempre
nuove
con
le
quali
le
associazioni
a
delinquere
di
stampo
mafioso,
di
fronte
al
“pericolo”
dell’imminente
informazione
antimafia
di
cui
abbiano
avuto
notizia,
reagiscono mutando assetti
societari, intestazioni
di
quote
e
di
azioni,
cariche
sociali, soggetti
prestanome, ma cercando di
controllare
comunque
i
soggetti
economici
che
fungono da schermo, anche
grazie
alla distinta e
rinnovata
personalità giuridica, nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.
33.6.
Per
questo
nell’attuale
legislazione
il
codice
antimafia,
senza
escludere
a priori
e
del
tutto la partecipazione
procedimentale
(del
resto ammessa
per
gli
analoghi
provvedimenti
di
iscrizione
nella
c.d.
white
list,
emessi,
però,
su richiesta di
parte
ai
sensi
dell’art. 1, comma 52, della l. n. 190 del
2012:
v., sul
punto, Cons. St., sez. III, 20 settembre
2016, n. 3913), ne
rimette, con
l’art.
93,
comma
7,
del
d.lgs.
n.
159
del
2011,
la
prudente
ammissione
alla
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
valutazione
dell’autorità
preposta
all'emissione
del
provvedimento
interdittivo
in termini di utilità rispetto al fine pubblico perseguito.
33.7. Il
principio del
giusto procedimento, del
resto, non ha una valenza
assoluta,
ma
ammette
deroghe
limitate
ad
ipotesi
eccezionali
dovute
alla
tutela
di
interessi
superiori
afferenti
alla tutela dell’ordine
pubblico, come
quella in
esame,
e
proporzionate
alla
necessità
del
caso
che,
come
si
è
detto,
è
qui
assai
grave
per
l’altissimo
pericoloso
infiltrativo
che
connota
la
società
appellante.
34. Si
obietta tuttavia che
la partecipazione
procedimentale, prima ancora
che
doverosa in base
al
principio del
giusto procedimento, sarebbe
utile
per
l’autorità prefettizia, nei
termini
di
una più efficiente
azione
amministrativa
rispondente
al
principio
di
buon
andamento
della
p.a.
(art.
97
Cost.),
perché
le
consentirebbe
di
acquisire,
in
un
quadro
istruttorio
più
ampio
e
complesso,
notizie
ed
elementi
utili
ad
evitare
l’emissione
di
un
provvedimento
tanto
incisivo
sulla
libertà
d’impresa,
ma
si
trascura
di
considerare
che,
di
fronte
ai
penetranti
poteri
di
accesso e
accertamento riconosciuti
al
Prefetto
anche
avvalendosi
dei
gruppi
interforze,
l’apporto
procedimentale
dell’impresa
e
le
eventuali
strategie
dilatorie
di
questa in sede
procedimentale
potrebbero,
per
altro
verso
e
nei
casi
che
richiedono
un’azione
di
contrasto
immediata
ed
efficace,
rallentare
l’incisività
e
la
rapidità
di
un
provvedimento
che
deve
colpire
gli
interessi
economici
della mafia prima che
essi
raggiungano
il loro obiettivo, l’infiltrazione nel tessuto economico-sociale.
35.
Il
legislatore
ha
così
dovuto
operare,
nel
vigente
codice
antimafia,
una
scelta
tra
i
due
valori
in
gioco,
la
tutela
dell’ordine
pubblico
e
quello
della libertà d’impresa, e
lo ha fatto nei
termini, sopra visti, di
un contraddittorio
eventuale
ai
sensi
dell’art. 91, comma 7, del
d.lgs. n. 159 del
2011, riconoscendo
una prevalenza al primo che non sacrifica del tutto il secondo.
36.
L’eventuale
sacrificio
di
queste
garanzie
procedimentali
e
dei
diritti
di
difesa,
che
deve
essere
necessario
e
proporzionato
rispetto
al
fine
perseguito,
è
compensato
dal
successivo
sindacato
giurisdizionale
sull’atto
adottato
dal
Prefetto
che,
contrariamente
a
quanto
assume
parte
della
dottrina,
è
pieno
ed
effettivo,
in
termini
di
full
jurisdiction,
anche
secondo
il
diritto
convenzionale,
come
ha
riconosciuto
la
stessa
Corte
costituzionale
nella
sentenza
n.
57
del
26
marzo
2020,
perché
non
solo
investe,
sul
piano
della
c.d.
tassatività
sostanziale,
l’esistenza
di
fatti
indicatori
di
eventuale
infiltrazione
mafiosa,
posti
dall’autorità
prefettizia
a
base
del
provvedimento
interdittivo,
ma
sindaca
anche,
sul
piano
della
c.d.
tassatività
processuale,
la
prognosi
inferenziale
circa
la
permeabilità
mafiosa
dell’impresa,
nell’accezione,
nuova
e
moderna,
di
una
discrezionalità
amministrativa
declinata
in
questa
delicata
materia
sotto
l’aspetto
del
ragionamento
probabilistico
compiuto
dall’amministrazione
(Cons.
St.,
sez.
III,
30
gennaio
2019,
n.
758
e
Cons.
St.,
sez.
III,
5
settembre
2019,
n.
6105).
37.
Se
queste
sono
le
coordinate
dell’attuale
diritto
positivo,
non
può
tut
teMI
IStItuzIonALI
tavia questo Collegio esimersi
dal
rilevare
che
un quantomeno parziale
recupero
delle
garanzie
procedimentali, nel
rispetto dei
diritti
di
difesa spettanti
al
soggetto destinatario del
provvedimento, sarebbe
auspicabile, de
iure
condendo,
in tutte
quelle
ipotesi
in cui
la permeabilità mafiosa appaia alquanto
dubbia, incerta, e
presenti, per
così
dire, delle
zone
grigie
o interstiziali, rispetto
alle
quali
l’apporto procedimentale
del
soggetto potrebbe
fornire
utili
elementi
a chiarire
alla stessa autorità procedente
la natura dei
rapporti
tra
il soggetto e le dinamiche, spesso ambigue e fluide, del mondo criminale.
37.1. In tutte
queste
ipotesi
dunque, laddove
la partecipazione
procedi-
mentale
non frustri
l’urgenza del
provvedere
e
le
particolari
esigenze
di
celerità
del
procedimento -art. 7 della l. n. 241 del
1990 -per
bloccare
un grave,
incontrollabile
o imminente
pericolo di
infiltrazione
mafiosa e, dunque, non
ostacoli
la ratio stessa dell’informazione
antimafia quale
strumento di
massima
tutela preventiva nella lotta contro la mafia, la partecipazione
procedi-
mentale,
prima
di
adottare
un
provvedimento
interdittivo,
potrebbe
e
dovrebbe
essere ammessa in via generale perché:
a)
consentirebbe
all’impresa
di
esercitare
in
sede
procedimentale
i
propri
diritti
di
difesa
e
di
spiegare
le
ragioni
alternative
di
determinati
atti
o
condotte,
ritenuti
dalla
Prefettura
sintomatici
di
infiltrazione
mafiosa,
nonché
di
adottare,
eventualmente
su
proposta
e
sotto
la
supervisione
della
stessa
Prefettura,
misure
di
self
cleaning,
che
lo
stesso
legislatore
potrebbe
introdurre
già
in
sede
procedimentale
con
un’apposita
rivisitazione
delle
misure
straordinarie,
ad
esempio,
dall’art.
32,
comma
10,
del
d.l.
n.
90
del
2014,
conv.
con
mod.
in
l.
n.
114
del
2014,
da
ammettersi,
ove
la
situazione
lo
consenta,
prima
e
al
fine
di
evitare
che
si
adotti
la
misura
più
incisiva
dell’informazione
antimafia;
b) consentirebbe
allo stesso Prefetto di
intervenire
con il
provvedimento
interdittivo quale
extrema ratio solo a fronte
di
situazioni
gravi, chiare, inequivocabili,
non altrimenti
giustificabili
e
giustificate
dall’impresa, secondo
la logica della probabilità cruciale, di
infiltrazione
mafiosa, all’esito di
una
istruttoria
più
completa,
approfondita,
meditata,
che
si
rifletta
in
un
apparato
motivazionale
del
provvedimento
amministrativo,
fondamento
e
presidio
della
legalità
sostanziale
in
un
ordinamento
democratico,
che
sia
il
più
possibile
esaustivo ed argomentato;
c) consentirebbe
infine
al
giudice
amministrativo di
esercitare
con maggiore
pienezza il
proprio sindacato giurisdizionale
sugli
elementi
già valutati
dalla
Prefettura
in
sede
procedimentale,
anche
previo
approfondimento
istruttorio
nel
contraddittorio con l’impresa, nonché
sul
conseguente
corredo motivazionale
del
provvedimento
prefettizio,
e
di
affinare
così
ulteriormente,
nell’ottica
della
full
jurisdiction,
i
propri
poteri
cognitori
e
istruttori
in
questa
delicata materia, crocevia di
fondamentali
valori
costituzionali, eurounitari
e convenzionali in gioco.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
37.2. Tutto ciò, si
aggiunga da ultimo ma non per
ultimo, potrebbe
far
ritenere
la stessa questione
della determinatezza delle
situazioni
indicative
di
infiltrazione
mafiosa, nell’ottica della c.d. tassatività sostanziale, meno assillante
o
persino
superata
perché,
per
rammentare
le
parole
della
Corte
di
Giustizia
UE
nell’ordinanza
sopra
citata
del
26
maggio
2020
in
C-17/20,
il
soggetto
destinatario
dell’informazione,
già
in
sede
procedimentale,
potrebbe
acquisire
conoscenza
e
manifestare
utilmente
il
proprio
punto
di
vista
«in
merito
agli
elementi
sui
quali
l’amministrazione
intende
fondare
la
sua
decisione
»,
anche
quelli
che,
per
la
natura
preventiva
della
misura,
hanno
un
naturale, ineliminabile, margine
di
elasticità, e
correggere
così
con le
opportune
misure, ove
possibile, comportamenti
o prassi
che
possono avvalorare
il
rischio di infiltrazione mafiosa.
37.3. L’incisività delle
misure
interdittive, come
mostra anche
l’aumento
dei
provvedimenti
prefettizi
negli
ultimi
anni, richiede
che
la lotta della mafia
avvenga
senza
un
sacrificio
sproporzionato
dei
diritti
di
difesa,
anzitutto,
e
della
libertà
di
impresa,
perché
solo
la
proporzione
è
condizione
di
civiltà
dell’azione
amministrativa ed evita che
la normativa di
contrasto all’infiltrazione
mafiosa purtroppo endemica nel
nostro ordinamento, come
ogni
altro
tipo
di
legislazione
emergenziale,
si
trasformi
in
un
diritto
della
paura,
secondo
quanto
questa
Sezione
ha
già
affermato
nella
sentenza
n.
6105
del
2019.
37.4. Spetterà alla saggezza del
legislatore, anche
nell’ottica di
un delicato
bilanciamento tra i
valori
in gioco che
hanno una rilevanza, ormai, non
solo nazionale, valutare
simili
o altri
percorsi
normativi, che
evitino un sacrificio
del
diritto
di
difesa
sproporzionato,
in
talune
ipotesi
che
non
siano
contrassegnate
dall’urgenza e
dalle
«particolari
esigenze
di
celerità del
procedimento
» (le
quali, come
noto, possono comportare
l’omissione
delle
garanzie
partecipative, secondo quanto prevede
in generale
l’art. 7 della l. n.
241
del
1990),
rispetto
alla
pure
irrinunciabile,
fondamentale,
finalità
del
contrasto
preventivo alla mafia.
37.5.
Come
questo
Consiglio
di
Stato
ha
già
chiarito
nella
sentenza
n.
820 del
31 gennaio 2020, la stessa Corte
di
Giustizia UE
ha infatti
affermato
che
il
diritto al
contraddittorio procedimentale
e
al
rispetto dei
diritti
della
difesa
non
è
una
prerogativa
assoluta,
ma
può
soggiacere
a
restrizioni,
a
condizione
che
«queste
rispondano
effettivamente
a
obiettivi
di
interesse
generale
perseguiti
dalla misura di
cui
trattasi
e
non costituiscano, rispetto allo scopo
perseguito, un intervento sproporzionato e
inaccettabile, tale
da ledere
la sostanza
stessa dei
diritti
così
garantiti» (sentenza della Corte
di
Giustizia UE,
9
novembre
2017,
in
C-298/16,
35
e
giurisprudenza
ivi
citata)
e,
in
riferimento
alla normativa italiana in materia antimafia, la stessa Corte
di
Giustizia UE,
seppure
ad altri
fini
(la compatibilità della disciplina italiana del
subappalto
con il
diritto eurounitario), ha di
recente
ribadito che
«il
contrasto al
fenomeno
dell’infiltrazione
della criminalità organizzata nel
settore
degli
appalti
teMI
IStItuzIonALI
pubblici
costituisce
un obiettivo legittimo che
può giustificare
una restrizione
alle
regole
fondamentali
e
ai
principi
generali
del
TFUE
che
si
applicano
nell’ambito delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici» (Corte
di Giustizia UE, 26 settembre 2019, in C-63/18, 37).
37.6. Competerà al
legislatore
individuare
quanto prima un proporzionato
punto
di
equilibrio,
senza
che
la
normativa
italiana
venga
a
collidere
con il diritto eurounitario”.
nella
sentenza n. 3641 dell’8 giugno 2020
il
Supremo Consesso Amministrativo
ha
definito la
funzione
di
“frontiera
avanzata”
dell’interdittiva
antimafia,
chiarendo
quanto
segue:
“Il
rischio
di
inquinamento
mafioso
deve
essere, infatti, valutato in base
al
criterio del
più “probabile
che
non”, alla
luce
di
una regola di
giudizio, cioè, che
ben può essere
integrata da dati
di
comune
esperienza,
evincibili
dall’osservazione
dei
fenomeni
sociali,
quale
è, anzitutto, anche
quello mafioso (Cons. St., sez. III, 13 novembre
2017, n.
5214; 9 maggio 2016, n. 1743).
Come
chiarito
dalla
Sezione
(30
gennaio
2019,
n.
759),
l’art.
84,
comma
3,
d.lgs.
6
settembre
2011,
n.
159
riconosce
quale
elemento
fondante
l’informazione
antimafia
la
sussistenza
di
“eventuali
tentativi”
di
infiltrazione
mafiosa
“tendenti
a
condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
società
o
imprese
interessate”.
Eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
e
tendenza
di
questi
ad
influenzare
la
gestione
dell’impresa
sono
all’evidenza
tutte
nozioni
che
delineano
una
fattispecie
di
pericolo,
propria
del
diritto
della
prevenzione,
finalizzate,
appunto,
a
prevenire
un
evento
che,
per
la
stessa
scelta
del
legislatore,
non
necessariamente
è
attuale,
o
inveratosi,
potendo
essere
anche
solo
potenziale,
purché
desumibile
da
elementi
non
meramente
immaginari
o
aleatori.
Il
pericolo -anche
quello di
infiltrazione
mafiosa -è
per
definizione
la
probabilità
di
un
evento.
L’introduzione
delle
misure
di
prevenzione,
come
quella qui
in esame, è
stata dunque
la risposta cardine
dell’ordinamento per
attuare
un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte
delle
imprese
che
sono strumentalizzate
o condizionate
dalla criminalità organizzata.
Una risposta forte
per
salvaguardare
i
valori
fondanti
della democrazia.
La sopra richiamata funzione
di
“frontiera avanzata”
dell’informazione
antimafia
nel
continuo
confronto
tra
Stato
e
anti-Stato
impone,
a
servizio
delle
Prefetture,
un
uso
di
strumenti,
accertamenti,
collegamenti,
risultanze,
necessariamente
anche
atipici
come
atipica, del
resto, è
la capacità, da parte
delle
mafie, di
perseguire
i
propri
fini. E
solo di
fronte
ad un fatto inesistente
od
obiettivamente
non sintomatico il
campo valutativo del
potere
prefettizio, in
questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).
4. a
supportare
l’interdittiva, proprio in ragione
della ratio ad essa sottesa,
possono essere
anche
fatti
non penalmente
rilevanti
o che
non costituiscono
oggetto
di
procedimenti
o
di
processi
penali
o,
addirittura
e
per
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
converso,
possono
essere
già
stati
oggetto
del
giudizio
penale,
con
esito
di
proscioglimento
o
di
assoluzione
(Cons.
St.,
sez.
III,
27
novembre
2018,
n.
6707).
In
questo
senso
diventa
dunque
irrilevante
la
circostanza,
affermata
in
appello (pag. 7), che
a carico del
signor
-omISSIS-“non sussistono …. fattispecie
di
reato, né
risulta alcunché
dal
certificato del
Casellario giudiziale”.
5.
Contrariamente
a
quanto
afferma
l’appellante
società,
pertinente
è
stato, da parte
del
giudice
di
primo grado, il
richiamo ai
legami
familiari
che
hanno
caratterizzato
la
gestione
della
società
-omISSIS-e
dunque
della
società
-omISSIS-.
Le
decisioni
del
responsabile
di
una
società
e
la
sua
attività
possano
essere
influenzate,
anche
indirettamente,
dalla
mafia
attraverso
la
famiglia,
o
da
un
affiliato
alla
mafia
mediante
il
contatto
con
il
proprio
congiunto.
Nei
contesti
sociali,
in
cui
attecchisce
il
fenomeno
mafioso,
all’interno
della
famiglia
si
può
verificare
una
“influenza
reciproca”
di
comportamenti
e
possono
sorgere
legami
di
cointeressenza,
di
solidarietà,
di
copertura
o
quanto
meno
di
soggezione
o
di
tolleranza;
una
tale
influenza
può
essere
desunta
non
dalla
considerazione
(che
sarebbe
in
sé
errata
e
in
contrasto
con
i
principi
costituzionali)
che
il
parente
di
un
mafioso
sia
anch’egli
mafioso,
ma
per
la
doverosa
considerazione,
per
converso,
che
la
complessa
organizzazione
della
mafia
ha
una
struttura
clanica,
si
fonda
e
si
articola,
a
livello
particellare,
sul
nucleo
fondante
della
‘famiglia’,
sicché
in
una
‘famiglia’mafiosa
anche
il
soggetto,
che
non
sia
attinto
da
pregiudizio
mafioso,
può
subire,
nolente,
l’influenza
del
‘capofamiglia’
e
dell’associazione.
Hanno
dunque
rilevanza
circostanze
obiettive
(a
titolo
meramente
esemplificativo,
ad
es.,
la
convivenza,
la
cointeressenza
di
interessi
economici,
il
coinvolgimento
nei
medesimi
fatti,
che
pur
non
abbiano
dato
luogo
a
condanne
in
sede
penale)
e
rilevano
le
peculiari
realtà
locali,
ben
potendo
l’amministrazione
evidenziare
come
sia
stata
accertata
l’esistenza
-su
un’area
più
o
meno
estesa
-del
controllo
di
una
‘famiglia’
e
del
sostanziale
coinvolgimento
dei
suoi
componenti
(Cons.
St.,
sez.
III,
24
aprile
2020,
n.
2651)…
.
Le
società
vicine
ai
sodalizi
criminali,
infatti,
precostituiscono
una
congerie
di
dati
fattuali
che
potrebbero
essere
ex
post
utilizzati
per
dimostrare
la
cesura
con
il
passato.
Sempre
più
spesso
le
associazioni
a
delinquere
di
stampo
mafioso
fanno
ricorso
a
tecniche
volte
a
paralizzare
il
potere
prefettizio
di
adottare
misure
cautelari
(Cons
St.,
sez.
III,
6
maggio
2020,
n.
2854).
Di
fronte
al
“pericolo”
dell’imminente
informazione
antimafia
di
cui
abbiano
avuto
in
quale
modo
notizia
o
sentore,
reagiscono
mutando
sede
legale,
assetti
societari,
intestazioni
di
quote
e
di
azioni,
cariche
sociali,
soggetti
prestanome,
cercando
comunque
di
controllare
i
soggetti
economici
che
fungono
da
schermo,
anche
grazie
alla
distinta
e
rinnovata
personalità
giuridica,
nei
rapporti
con
le
pubbliche
amministrazioni
(Cons.
St.,
sez.
III,
13
maggio
2020,
n.
3030).
teMI
IStItuzIonALI
...
8.
In
conclusione,
correttamente
il
coacervo
di
elementi
è
stato
ritenuto
dal
Prefetto di
Reggio Calabria sufficiente
ad evidenziare
la persistenza del
pericolo
di
contiguità
con
la
mafia,
con
un
giudizio
peraltro
connotato
da
ampia
discrezionalità
di
apprezzamento,
con
conseguente
sindacabilità
in
sede
giurisdizionale
delle
conclusioni
alle
quali
l’autorità perviene
solo in caso di
manifesta illogicità, irragionevolezza e
travisamento dei
fatti, mentre
al
sindacato
del
giudice
amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia
rimane
estraneo l'accertamento dei
fatti, anche
di
rilievo penale, posti
a base
del
provvedimento (Cons. St. n. 4724 del
2001). Tale
valutazione
costituisce
espressione
di
ampia
discrezionalità
che,
per
giurisprudenza
costante,
può
essere
assoggettata al
sindacato del
giudice
amministrativo solo sotto il
profilo
della sua logicità in relazione
alla rilevanza dei
fatti
accertati
(Cons. St. n.
7260 del 2010)”.
nella
sentenza n. 4091 del
20 giugno 2020
il
Consiglio di
Stato, nel
decidere
una
causa
risarcitoria, ha
chiarito che
“La già evidenziata necessità logica
prima ancora che
giuridica -di
segnare
un discrimen tra mera illegittimità
del
provvedimento
interdittivo
e
concorso
dello
stesso
nella
integrazione
di
una fattispecie
illecita suscettibile
di
produrre
riflessi
risarcitori
a carico
dell’amministrazione
impone
di
individuare
un criterio al
quale
ancorare
la
relativa (distinta) valutazione.
Tale
criterio
non
può
quindi
essere
individuato
nella
(mera)
mancata
rigorosa
osservanza
da
parte
dell’amministrazione
prefettizia
dei
principi
giurisprudenziali
che
hanno
contribuito
ad
attribuire
concretezza
alla
fattispecie,
indubbiamente
connotata
da
una
certa
dose
di
elasticità,
degli
“elementi
relativi
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
nelle
società
o
imprese
interessate”
di
cui
agli
artt.
10,
comma
2,
d.P.R.
n.
252/1998
e
3,
comma
2,
d.P.R.
n
150/2010,
vigenti
ratione
temporis:
criteri
di
cui
quindi
sarebbe
ridondante
illustrare
in
questa
sede
il
contenuto,
anche
al
fine
di
porre
in
evidenza
eventuali
profili
di
distonia
evolutiva
tra
l’applicazione
fattane
nella
fattispecie
in
esame
dai
giudici
amministrativi
che
hanno
esaminato
(in
senso
favorevole
alla
società
appellante)
la
domanda
di
annullamento
dei
provvedimenti
interdittivi
emessi
nei
suoi
confronti
e
quella
derivante
dalle
più
recenti
indicazioni
giurisprudenziali.
maggiormente
pertinente
risulta
invece
la
considerazione
secondo
la
quale
può
ritenersi
integrato
l’elemento
soggettivo
dell’illecito
aquiliano
qualora
la
condotta
dell’amministrazione
palesi
una
attività
istruttoria
gravemente
carente,
tale
da
escludere
in
radice
che
la
valutazione
interdittiva
si
fondi
su un quadro fattuale
dotato dei
requisiti
minimi
di
attendibilità probatoria,
ovvero laddove
il
quadro indiziario da cui
l’amministrazione
abbia inteso
ricavare
la
prognosi
di
permeabilità
mafiosa
dell’attività
imprenditoriale
sia
inficiato
da
elementi
di
incertezza,
evidente
incoerenza
o
contraddittorietà,
patente inverosimiglianza.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
La
necessità
di
circoscrivere
nei
termini
innanzi
indicati
gli
spazi
di
espressione
del
sindacato
risarcitorio
si
collega,
oltre
che
alla
già
evidenziata
distinzione
sistematica tra giudizio di
legittimità e
giudizio risarcitorio, alla
peculiarità del
potere
rimesso alla Prefettura, connotato da spiccata discrezionalità
tecnica, ed all’esigenza di
non frapporre
ostacoli
eccessivi
all’esercizio
di
una funzione
essenziale
per
il
corretto funzionamento del
mercato dei
pubblici
appalti, e
delle
relazioni
economiche
in generale, quali
non potrebbero
non
derivare
da
una
proliferazione
delle
cause
risarcitorie
innescate
dall’adozione
di
provvedimenti
interdittivi
non
perfettamente
conformi
alle
regole elaborate in sede giurisprudenziale”.
Con
la
sentenza
n.
5416
del
9
settembre
2020
il
Supremo
Consesso
amministrativo,
con
riferimento
al
provvedimento
interdittivo
e
al
potere
discrezionale
del
Prefetto,
ha
statuito
che
“Giova
infatti
ricordare
che,
ai
sensi
di
una
granitica
giurisprudenza
di
questa
Sezione,
ai
fini
dell’adozione
del
provvedimento
interdittivo,
da
un
lato,
occorre
non
già
provare
l'intervenuta
infiltrazione
mafiosa,
bensì
soltanto
la
sussistenza
di
elementi
sintomatico-presuntivi
dai
quali
-secondo
un
giudizio
prognostico
latamente
discrezionale
-sia
deducibile
il
pericolo
di
ingerenza
da
parte
della
criminalità
organizzata;
d’altro
lato,
detti
elementi
vanno
considerati
in
modo
unitario,
e
non
atomistico,
cosicché
ciascuno
di
essi
acquisti
valenza
nella
sua
connessione
con
gli
altri
(Cons.
St.,
sez.
III,
18
aprile
2018,
n.
2343).
Ciò che
connota la regola probatoria del
“più probabile
che
non”
non è
un diverso procedimento logico, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza
logica,
sicché,
in
definitiva,
l’interprete
è
sempre
vincolato
a
sviluppare
un’argomentazione
rigorosa
sul
piano
metodologico,
«ancorché
sia
sufficiente
accertare
che
l’ipotesi
intorno a quel
fatto sia più probabile
di
tutte
le
altre
messe
insieme, ossia rappresenti
il
50% +
1 di
possibilità, ovvero, con formulazione
più
appropriata,
la
c.d.
probabilità
cruciale»
(Cons.
St.,
sez.
III,
26 settembre 2017, n. 4483).
L’informativa antimafia implica una valutazione
discrezionale
da parte
dell’autorità prefettizia in ordine
al
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, capace
di
condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
dell’impresa. Tale
pericolo deve
essere
valutato secondo un ragionamento induttivo, di
tipo probabilistico, che
non
richiede
di
attingere
un
livello
di
certezza
oltre
ogni
ragionevole
dubbio,
tipico
dell’accertamento finalizzato ad affermare
la responsabilità penale, e
quindi
fondato su prove, ma implica una prognosi
assistita da un attendibile
grado
di
verosimiglianza, sulla base
di
indizi
gravi, precisi
e
concordanti, sì
da far
ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa.
Ha aggiunto la Sezione
(n. 758 del
2019) che
lo stesso legislatore
-art.
84,
comma
3,
d.lgs.
n.
159
del
2011
-ha
riconosciuto
quale
elemento
fondante
l’informazione
antimafia
la
sussistenza
di
“eventuali
tentativi”
di
infiltrazione
mafiosa
“tendenti
a
condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
società
o
imprese
teMI
IStItuzIonALI
interessate”. Eventuali
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa e
tendenza di
questi
ad influenzare
la gestione
dell’impresa sono nozioni
che
delineano una fattispecie
di
pericolo, propria del
diritto della prevenzione, finalizzato, appunto,
a prevenire
un evento che, per
la stessa scelta del
legislatore, non necessariamente
è
attuale, o inveratosi, ma anche
solo potenziale, purché
desumibile
da
elementi non meramente immaginari o aleatori.
La
funzione
di
“frontiera
avanzata”
dell’informazione
antimafia
nel
continuo
confronto tra Stato e
anti-Stato impone, a servizio delle
Prefetture, un
uso
di
strumenti,
accertamenti,
collegamenti,
risultanze,
necessariamente
anche
atipici
come
atipica, del
resto, è
la capacità, da parte
delle
mafie, di
perseguire
i
propri
fini. E
solo di
fronte
ad un fatto inesistente
od obiettivamente
non
sintomatico
il
campo
valutativo
del
potere
prefettizio,
in
questa
materia,
deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758).
Ciò che
si
chiede
alle
autorità amministrative
non è
di
colpire
pratiche
e
comportamenti
direttamente
lesivi
degli
interessi
e
dei
valori
prima ricordati,
compito naturale
dell’autorità giudiziaria, bensì
di
prevenire
tali
evenienze,
con
un
costante
monitoraggio
del
fenomeno,
la
conoscenza
delle
sue
specifiche
manifestazioni,
la
individuazione
e
valutazione
dei
relativi
sintomi,
la
rapidità
di intervento (Corte cost. n. 57 del 26 marzo 2020).
È
in
questa
prospettiva
anticipatoria
della
difesa
della
legalità
che
si
colloca
il
provvedimento
di
informativa
antimafia
al
quale,
infatti,
è
riconosciuta
dalla
giurisprudenza
natura
“cautelare
e
preventiva”
(Cons.
St.,
a.P.,
6
aprile
2018, n. 3), comportando un giudizio prognostico circa probabili
sbocchi
illegali
della infiltrazione mafiosa.
Negare
però
in
radice
che
il
Prefetto
possa
valutare
elementi
“atipici”,
dai
quali
trarre
il
pericolo
di
infiltrazione
mafiosa,
vuol
dire
annullare
qualsivoglia
efficacia
alla
legislazione
antimafia
e
neutralizzare,
in
nome
di
una
astratta
e
aprioristica
concezione
di
legalità
formale,
proprio
la
sua
decisiva
finalità
preventiva
di
contrasto
alla
mafia,
finalità
che,
per
usare
le
parole
della
Corte
europea
dei
diritti
dell’uomo
nella
sentenza
23
febbraio
2017,
ric.
n.
43395/09,
De
Tommaso
c.
Italia,
consiste
anzitutto
nel
«tenere
il
passo
con
il
mutare
delle
circostanze»
secondo
una
nozione
di
legittimità
sostanziale.
Il
giudice
amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare
la gravità
del
quadro indiziario, posto a base
della valutazione
prefettizia in ordine
al
pericolo di
infiltrazione
mafiosa, e
il
suo sindacato sull’esercizio del
potere
prefettizio, con un pieno accesso ai
fatti
rivelatori
del
pericolo, consente
non
solo di
sindacare
l’esistenza o meno di
questi
fatti, che
devono essere
gravi,
precisi
e
concordanti,
ma
di
apprezzare
la
ragionevolezza
e
la
proporzionalità
della
prognosi
inferenziale
che
l’autorità
amministrativa
trae
da
quei
fatti
secondo
un
criterio
che,
necessariamente,
è
probabilistico
per
la
natura
preventiva,
e non sanzionatoria, della misura in esame”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
La
corte
di
cassazione, Prima Sezione
penale, nella
sentenza n. 8084
del
30
gennaio
2020,
ha
dichiarato
inammissibile,
per
difetto
di
legittimazione,
il
ricorso proposto nell’interesse
della
Prefettura
di
Lecce
avverso ordinanza
di
ammissione
al
controllo
giudiziario
disposta
dal
tribunale
di
Lecce,
statuendo
che,
stante
la
vigenza
del
principio
di
tassatività
delle
impugnazioni
con
riferimento
alle
sole
parti
processuali
del
procedimento
di
prevenzione
ex
art. 568, comma
3 c.p.p., “[G]li
interessi
pubblici
sono espressamente
e
unicamente
affidati
dal
legislatore
alla cura del
Procuratore
distrettuale
competente
e
l'eventuale
ammissione
al
controllo su domanda non si
risolve
certo
in
un
esame
dei
contenuti
del
provvedimento
amministrativo,
posto
che
ciò
dipende
da
una
complessiva
disamina
-da
parte
del
Tribunale
-della
tipologia
e
della graduazione
del
condizionamento portato verso l'impresa dai
soggetti
individuati
come
portatori
di
pericolosità (su tali
aspetti
v. Sez. 1, n. 29487
del
7
maggio
2019,
Rv.
276303)
al
fine
di
realizzare,
con
l'ammissione
al
controllo,
per
stare
alle
parole
utilizzate
dalle
Sezioni
unite
di
questa
Corte,
lì
dove
possibile
«un recupero della realtà aziendale
alla libera concorrenza, a
seguito di un percorso emendativo»”.
neppure, ha
chiarito la
Corte, gli
effetti
discendenti
sulla
sorte
del
provvedimento
prefettizio sono idonei
a
determinare
il
sorgere
di
“ragionevole
interesse
della amministrazione
alla critica del
provvedimento di
ammissione”,
atteso che
tali
effetti
sospensivi
derivano direttamente
dalla
voluntas
legis
di
cui
al
comma
7 dell’art. 34 bis
in commento e
sono, comunque, condizionati
dal
riconoscimento in campo al
tribunale
competente
di
‘penetranti
poteri
di
controllo’ .
6. Questioni rimesse alla Corte di giustizia e alla Corte costituzionale.
La
Corte
di
Giustizia
europea, chiamata
a
pronunciarsi, a
seguito di
ordinanza
di
rimessione
del
tAr per la
Puglia
-Bari
n. 28 del
13 gennaio 2020,
sulla
compatibilità
con il
diritto comunitario del
Codice
antimafia, nella
parte
in
cui
non
prevede
un
contraddittorio
preventivo
alla
emissione
della
informativa
antimafia, con l’ordinanza del
28 maggio 2020, ha
dichiarato la
domanda
pregiudiziale
manifestamente
irricevibile,
non
essendo
stata
dimostrata
dal
Giudice
di
rinvio
l’esistenza
di
un
criterio
di
collegamento
tra
il
diritto
dell’unione e l’informativa adottata dalla Prefettura nel caso di specie.
Sulla
questione
si
segnala
anche
la
recente
sentenza
del
consiglio
di
Stato n. 2854 del
6 maggio 2020
secondo cui
“la conoscenza dell’imminente
o probabile
adozione
di
un provvedimento antimafia, acquisita in sede
procedimentale,
potrebbe
frustrare
l’interesse
pubblico
sotteso
all’adozione
del
provvedimento antimafia... La discovery
anticipata, già in sede
procedimentale,
di
elementi
o notizie
contenuti
in atti
di
indagine
coperti
da segreto investigativo
o
in
informative
riservate
delle
forze
di
polizia,
spesso
connessi
ad inchieste
della magistratura inquirente
contro la criminalità organizzata e
teMI
IStItuzIonALI
agli
atti
delle
indagini
preliminari,
potrebbe
frustrare
la
finalità
preventiva
perseguita dalla legislazione
antimafia, che
ha l’obiettivo di
prevenire
il
tentativo
di
infiltrazione
da parte
delle
organizzazioni
criminali, la cui
capacità
di
penetrazione
nell’economia
legale
ha
assunto
forme
e
“travestimenti”
sempre
più insidiosi…. ll
principio del
giusto procedimento, del
resto, non ha una
valenza assoluta, ma ammette
deroghe
limitate
ad ipotesi
eccezionali
dovute
alla
tutela
di
interessi
superiori
afferenti
alla
tutela
dell’ordine
pubblico,
come
quella in esame, e
proporzionate
alla necessità del
caso che
è
qui
assai
grave
per l’altissimo pericoloso infiltrativo…”.
Inoltre
-come
sopra
evidenziato
-il
Supremo
Consesso,
già
con
la
sentenza
n.
820
del
31
gennaio
2020,
aveva
affermato
che
l’informazione
antimafia
non
richiede
la
necessaria
osservanza
del
contraddittorio
procedimentale,
essendo
quest’ultimo
un
momento
meramente
eventuale,
come
si
evince
dal
tenore
letterale
dall’art.
93,
comma
7,
d.lgs.
159
del
2011.
In
sede
difensiva,
in
merito
alla
ricorrente
eccezione
avversaria,
la
Difesa
erariale
rileva
che
il
diritto al
contraddittorio procedimentale
e
al
rispetto dei
diritti
della
difesa
non
può
essere
considerato
una
prerogativa
assoluta,
ma
ben può soggiacere
a
restrizioni
che, comunque, non costituiscono un vulnus
al principio di buona amministrazione.
Precisa
però
la
giurisprudenza
europea
che
queste
restrizioni
devono
rispondere
“effettivamente
a
obiettivi
di
interesse
generale
perseguiti
dalla
misura
di
cui
trattasi
e
non
costituiscano,
rispetto
allo
scopo
perseguito,
un
intervento
sproporzionato
e
inaccettabile,
tale
da
ledere
la
sostanza
stessa
dei
diritti
così
garantiti”
(Corte
di
Giustizia
ue,
sentenza
del
9
novembre
2017,
in
C-298/16,
§
35)
e,
difatti,
la
stessa
Corte
ue
ha
di
recente
ribadito
che
“il
contrasto
al
fenomeno
dell’infiltrazione
della
criminalità
organizzata
nel
settore
degli
appalti
pubblici
costituisce
un
obiettivo
legittimo
che
può
giustificare
una
restrizione
alle
regole
fondamentali
e
ai
principi
generali
del
TFUE
che
si
applicano
nell’ambito
delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici”
(Corte
di
Giustizia
ue,
sentenza
del
26
settembre
2019,
in
C-63/18,
§
37).
e
ciò,
anche
in
ragione
del
fatto
che
la
discovery
in
sede
procedimentale
di
elementi
contenuti
in
atti
connessi
ad
inchieste
della
Magistratura
inquirente
contro
la
criminalità
organizzata
“potrebbe
frustrare
la
finalità
preventiva
perseguita
della
legislazione
antimafia,
che
ha
l’obiettivo
di
prevenire
il
tentativo
di
infiltrazione
da
parte
delle
organizzazioni
criminali,
la
cui
capacità
di
penetrazione
nell’economia
legale
ha
assunto
forme
e
‘travestimenti’
sempre
più
insidiosi”.
Si
fa
altresì
presente
che,
anche
qualora
dovessero
ritenersi
applicabili
le
garanzie
partecipative
per
il
procedimento
di
adozione
o
riesame
dell’informazione
antimafia,
il
provvedimento
de
quo
non
sarebbe
comunque
annullabile,
in
considerazione
del
disposto
di
cui
all’art.
21
octies,
comma
2,
secondo
capoverso,
Legge
n.
241/1990,
secondo
cui
“il
provvedimento
am
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
ministrativo
non
è
comunque
annullabile
per
mancata
comunicazione
del-
l’avvio
del
procedimento
qualora
l’amministrazione
dimostri
in
giudizio
che
il
contenuto
del
provvedimento
non
avrebbe
potuto
essere
diverso
da
quello
in
concreto
adottato”.
La
violazione
del
principio del
contraddittorio non potrebbe
discendere
neppure
dalla
mancata
applicazione
dell’art.
93,
commi
4
e
7,
d.lgs.
n.
159/2011.
nello
specifico,
infatti,
la
norma
in
questione
disciplina
il
peculiare
caso degli
accessi
e
degli
accertamenti
nei
cantieri
delle
imprese
interessate
dall’esecuzione
di
lavori
pubblici,
disposti
dal
prefetto
avvalendosi
dei
gruppi
interforze.
Pertanto,
l’eventuale
audizione
cui
fa
riferimento
la
disposizione
in
commento
riguarda
esclusivamente
i
soggetti
interessati
dagli
accessi
e
non
si
estende, in via
assoluta, all’intero procedimento di
adozione
dell’interdittiva,
rimanendo, in ogni
caso, un momento meramente
discrezionale
dell’iter
procedimentale.
Per
quanto
concerne
le
questioni
rimesse
alla
Corte
Costituzionale
in
materia,
si
segnala
che
è
stato promosso giudizio di
legittimità costituzionale,
con
ordinanza pubblicata il
26 maggio 2020 dal
TAr
per
il
Friuli
venezia
Giulia,
Sezione
1^,
pubblicata
sulla
Gazzetta
ufficiale,
Serie
speciale
-Corte
costituzionale, n. 38 del
16 settembre
2020, pronunciata
nella
causa
iscritta
al
n. 238/2019 del
registro generale
dei
ricorsi
dell’ufficio giudiziario a quo, in
punto di
legittimità, in
relazione
agli
artt. 3, 25, 27, 38 e
41 della costituzione,
anche
in
relazione
agli
artt. 6 e
7 cedu, dell’art. 67, comma 8, del
decreto
legislativo
6
settembre
2011,
n.
159,
introdotto
dall’art.
24,
comma
1, lettera d) del
decreto-legge
4 ottobre
2018, n. 113, convertito con
modificazioni
dalla legge 1° dicembre 2018 n. 132.
Il
Giudice
rimettente
ha
illustrato le
ragioni
per le
quali
ha
ritenuto sussistenti
i
presupposti
per sollevare
d’ufficio la
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 67, comma 8, del D.lgs. n. 159 del 2011, in relazione:
-ai
principi
di
proporzionalità
e
ragionevolezza
di
cui
all’articolo 3 Costituzione,
condividendo
il
Giudice
rimettente
le
valutazioni
espresse
dal
Consiglio
di
Stato, nell’ordinanza
n. 5281/2019, nel
senso che
occorre
verificare,
di
volta
in volta, se
la
previsione
di
un effetto interdittivo automatico, conseguente
a
determinate
condanne
penali,
persegua
la
finalità
di
completare
il
trattamento
sanzionatorio
correlato
al
reato
o
si
colleghi
all’interesse
pubblico
primario
del
contrasto
alle
organizzazioni
mafiose,
nell’ambito
dell’ampia
discrezionalità
valutativa
riconosciuta
al
legislatore
nelle
scelte
delle
misure
ritenute
idonee allo scopo.
In tale
prospettiva, il
Giudice
a quo
ha
ritenuto dubbia
la
ragionevolezza
della
norma
nella
misura
in
cui
parifica
-ai
fini
della
determinazione
degli
automatici
effetti
interdittivi
-,
alla
situazione
della
definitiva
adozione
di
una
misura
di
prevenzione
tipica
e
alla
situazione
della
condanna
di
gravissimi
teMI
IStItuzIonALI
reati
a
struttura
associativa, la
diversa
ipotesi
di
condanna
per il
reato di
cui
all’art. 640-bis
c.p., che
non presenta
struttura
associativa, risulta
punito con
sanzioni
molto
inferiori
e
non
è
necessariamente
correlato
ad
attività
della
criminalità
organizzata.
Inoltre,
il
dubbio
sulla
ragionevolezza
di
tale
previsione
deriverebbe
“dalla
circostanza
che
la
condanna
per
il
reato
di
cui
all’art.
640-bis
(insieme
alle
ipotesi
di
condanna per
altri
titoli
di
reato, previsti
353, 353-bis, 603-bis,
603-bis, 629, 644, 648-bis, 648-ter
del
codice
penale, dei
delitti
di
cui
all’articolo
51, comma 3-bis, del
codice
di
procedura penale
e
di
cui
all’articolo
12-quinquies
del
decreto-legge
8 giugno 1992, n. 306 convertito, con modificazioni,
dalla legge
7 agosto 1992, n. 356) nello stesso codice
antimafia, all’art.
84, comma 4, lettera a), è
opportunamente
considerato come
elemento
da
cui
è
possibile
inferire
(senza,
però,
alcun
automatismo
probatorio)
la
sussistenza
di
un rischio concreto di
infiltrazione
mafiosa o della criminalità organizzata,
ai
fini
dell’adozione
di
un’informativa
interdittiva;
in
tal
senso,
nel
contesto dell’art. 84, risulta perfettamente
coerente
la collocazione
dell’art.
640-bis
tra i
<delitti-spia>
significativamente
indicativi
della capacità di
penetrazione
nell’economia legale da parte della criminalità organizzata”.
Ad avviso del
Giudice
rimettente
il
predetto effetto interdittivo automatico
della
condanna
per il
reato di
cui
all’art. 640-bis
c.p. “potrebbe
risultare,
allo stato, irragionevolmente
sproporzionato rispetto alla finalità preventiva
perseguita dal
legislatore, il
che
alimenta anche
l’ulteriore
dubbio sulla legittimità
della sua applicabilità retroattiva, potendosi
ipotizzare
che
la sua finalità
sia
sostanzialmente
punitiva
e
non
preventiva,
con
la
conseguente
applicazione
dei
principi
costituzionali
e
convenzionali
in materia id irretroattività
delle norme penali”.
D’altra
parte, nessun utile
elemento, che
possa
giustificare
l’inserimento
del
reato in questione
tra
quelli
aventi
immediata
e
automatica
valenza
ostativa,
è
evincibile
dagli
atti
preparatori
della
legge
(relazione
di
accompagnamento
del D.l. n. 113 del 2018 - Atto Senato n. 840, p. 21).
-ai
principi
di
cui
agli
articoli
25
e
27
Costituzione,
poiché
l’irragionevole
equiparazione,
nel
contesto
della
norma,
del
reato
di
cui
all’art.
640-bis
c.p.
a
quelli
più
gravi
di
cui
all’art.
51,
c.
3-bis,
c.p.p.,
si
tradurrebbe
“in
un
inasprimento,
peraltro
in
assenza
di
una
previa
ed
equa
valutazione
giudiziale
e
del
legittimo
e
compiuto
esercizio
di
tutte
le
prerogative
difensive,
del
regime
sanzionatorio
previsto
per
il
reato
che
assume
rilievo,
che
si
scontra
inevitabilmente
con
i
“principi
di
cui
agli
artt.
25
e
27
Cost.,
anche
in
relazione
agli
artt.
6
e
7
CEDU,
in
particolare
laddove,
come
nel
caso
di
specie,
siffatti
effetti
pregiudizievoli
vengono
fatti
derivare
anche
da
sentenze
pronunciate
antecedentemente
all’entrata
in
vigore
dell’art.
24,
c.
1,
lettera
d),
del
d.l.
4
ottobre
2018,
n.
113,
convertito
con
modificazioni
dalla
l.
1
dicembre
2018,
n.
132,
che
ha
inserito
l’art.
640-bis
c.p.p.
all’interno
dell’art.
67,
c.
8,
d.lgs.
159/2011”.
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
-ai
principi
di
cui
agli
articoli
38 e
41 Costituzione, in quanto ritiene
il
Giudice
a quo
che
“l’automatismo previsto nel
caso specifico non sia direttamente
e
immediatamente
correlato all’interesse
pubblico generale
a preservare
l’integrità del
tessuto economico sociale
di
mercato libero e
competitivo
e
che
piuttosto
elida,
in
spregio
ai
principi
di
proporzionalità
e
ragionevolezza
di
cui
all’art.
3
Cost.,
la
libertà
di
iniziativa
economica
privata
assicurata
dall’art. 41 Cost. e
la possibilità di
svolgere
qualsivoglia attività lavorativa,
professionale
ed
economica
soggetta
a
“iscrizioni
o
provvedimenti
a
contenuto
autorizzatorio, concessorio, o abilitativo”.
Nel
caso di
specie
-pur
non essendovi
(o, comunque, non essendo stata
data alcuna evidenza) della sussistenza di
effettive
correlazioni
alla “mafia”
della condotta posta in essere
dal
ricorrente
e
sanzionata con la condanna da
cui
in
sede
amministrativa
sono
state
fatte
derivare
nei
confronti
del
ricorrente
conseguenze
così
gravemente
pregiudizievoli
in forza della norma di
legge
di
cui
viene
messa
in
dubbio
la
costituzionalità
-il
provvedimento
impugnato
incide,
invero,
compromettendola,
sull’intera
attività
imprenditoriale
del
medesimo,
soggetta
a
regime
autorizzatorio,
quali
l’iscrizione
alla
camera
di
commercio e all’albo professionale degli ingegneri”.
È
stato espletato “Atto di
intervento”
per il
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri in tale giudizio, attualmente pendente.
Per
quanto
concerne
le
pronunce
della
corte
costituzionale
intervenute
nell’anno
2020
in
materia
di
antimafia,
si
ritiene
utile
richiamare
la
sentenza
n.
57/2020,
pubblicata
il
26
marzo
2020,
che,
sia
pure
resa
all’esito
del
giudizio
di
legittimità
costituzionale
degli
artt.
89-bis
e
92,
commi
3
e
4,
del
d.lgs.
n.
159/2011
-in
cui
il
Giudice
rimettente
ha
affermato
che
è
irragionevole
ricomprendere
nella
sfera
d’incidenza
dell’inibitoria,
ma
soprattutto
nella
sfera
della
decadenza,
tutti
i
provvedimenti
previsti
dall’art.
67
del
d.lgs.
n.
159/2011,
senza
escludere
quelli
che
sono
il
presupposto
dell’esercizio
dell’attività
imprenditoriale
privata
che
non
comporti
alcun
rapporto
con
la
pubblica
Amministrazione
e
alcun
impatto
su
beni
e
interessi
pubblici
-ha
statuito
che
“Il
dato
normativo
arricchito
dall’articolato
quadro
giurisprudenziale,
esclude,
dunque,
la
fondatezza
dei
dubbi
di
costituzionalità
avanzati
dal
rimettente
in
ordine
alla
ammissibilità,
in
sé,
del
ricorso
allo
strumento
amministrativo,
e
quindi
alla
legittimità
della
pur
grave
limitazione
della
libertà
d’impresa
che
ne
deriva.
In
particolare,
quanto
al
profilo
della
ragionevolezza,
la
risposta
amministrativa,
non
si
può
ritenere
sproporzionata
rispetto
ai
valori
in
gioco,
la
cui
tutela
impone
di
colpire
in
anticipo
quel
fenomeno
mafioso,
sulla
cui
gravità
e
persistenza
-malgrado
il
costante
e
talvolta
eroico
impegno
delle
Forze
dell’ordine
e
della
magistratura
penale
-non
è
necessario
soffermarsi
ulteriormente”.
teMI
IStItuzIonALI
7. Pareri di massima e proposte normative de iure condendo.
In sede
consultiva
sono state
affrontate
alcune
problematiche
emerse
in
sede
di
applicazione
della
disciplina
dettata
dal
Codice
antimafia
e
dei
recenti
orientamenti giurisprudenziali.
1.
A
seguito della
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 452/2020, che
ha
annullato
un’informazione
interdittiva
antimafia, adottata
sulla
base
del
Protocollo
nazionale
quadro
di
legalità
sottoscritto
tra
il
Ministero
dell’Interno
e
Confindustria, è
stato posto il
quesito sugli
effetti
di
tale
pronuncia, evidenziandosi
anche
la
portata
generale
della
questione, ove
si
considerino i
numerosi
documenti
pattizi
che
le
Prefetture
stipulano
con
soggetti
che
hanno
natura
pubblicistica.
Il
Consiglio
di
Stato,
in
particolare,
ha
ritenuto
che
il
provvedimento
interdittivo
-nella
fattispecie
sottoposta
al
suo
vaglio
-non
avrebbe
potuto
essere
adottato,
“e
ciò
perché
il
soggetto
che
ha
chiesto
la
verifica
alla
Prefettura
non
è
incluso
tra
gli
enti
indicati
dall’art.
83,
d.lgs.
n.
159
del
2011.
Nella
specie
la
richiesta
di
rilasciare
una
comunicazione
antimafia,
rivolta
il
15
dicembre
2016
alla
Prefettura
di
Brescia,
è
stata
effettuata
da
Confindustria
Venezia,
associazione
privata,
per
la
conclusione
di
contratti
di
rilevanza
solo
privatistica,
in
alcun
modo
connessi
all’uso
di
poteri,
procedimenti
o
risorse
pubbliche”.
Il
Supremo
Consesso
amministrativo
ha
rilevato
che
“Il
comma
1,
infatti,
ha individuato i
soggetti
che
devono acquisire
la documentazione
antimafia
di
cui
all’art. 84 prima di
stipulare, approvare
o autorizzare
i
contratti
e
sub-
contratti
relativi
a
lavori,
servizi
e
forniture
pubblici,
ovvero
prima
di
rilasciare
o consentire
i
provvedimenti
indicati
nel
precedente
art. 67. Si
tratta
delle
Pubbliche
amministrazioni
e
gli
enti
pubblici,
anche
costituiti
in
stazioni
uniche
appaltanti, gli
enti
e
le
aziende
vigilati
dallo Stato o da altro ente
pubblico
e
le
società o imprese
comunque
controllate
dallo Stato o da altro ente
pubblico nonché
i
concessionari
di
lavori
o di
servizi
pubblici. a
tali
soggetti
si
aggiungono, in virtù del
successivo comma 2, i
contraenti
generali
previsti
dal
Codice
dei
contratti
pubblici.
Si
tratta
dunque
di
soggetti
pubblici.
Nel
caso all’esame
del
Collegio, invece, la richiesta della Prefettura di
comunicazione
antimafia
è
stata
avanzata
da
Confindustria
Venezia,
quindi
da
un
soggetto di indubbia natura privata.
aggiungasi,
ed
il
rilievo
è
assorbente
di
qualsiasi
altra
considerazione,
che
tale
documentazione
può
essere
utilizzata
solo
nei
rapporti
tra
una
Pubblica
amministrazione
ed
il
privato
e
non,
come
nella
specie,
nei
rapporti
tra
privati”.
Ha
quindi
argomentato,
con
riferimento
ai
rapporti
tra
privati,
in
relazione
ai
quali
la
normativa
antimafia
nulla
prevede, nel
senso che
“Tale
vuoto
normativo
non
può
certo
essere
colmato
dal
Protocollo
della
legalità
e
dal
suo
atto
aggiuntivo,
entrambi
stipulati
tra
il
ministero
dell’Interno
e
Confindustria.
Si
tratta,
infatti,
di
un
atto
stipulato
tra
due
soggetti,
che
finirebbe
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
per
estendere
ad
un
soggetto
terzo,
estraneo
a
tale
rapporto,
effetti
inibitori
(o,
secondo
l’adunanza
plenaria,
addirittura
“incapacitanti”),
che
la
legge
ha
espressamente
voluto
applicare
ai
soli
casi
in
cui
il
privato
in
odore
di
mafia
contragga
con
una
parte
pubblica.
Prova
di
tale
voluntas
legis
è
proprio
nella
modifica
del
comma
1
dell’art.
87,
d.lgs.
n.
159
del
2011
che,
prima
della
novella
introdotta
dall’art.
4,
d.lgs.
15
novembre
2012,
n.
218,
prevedeva
espressamente
la
possibilità
che
a
chiedere
la
comunicazione
antimafia
fosse
un
soggetto
privato”.
Concludendo nel
senso che
“occorre
dunque
interrogarsi
-e
nulla più
che
un interrogativo “aperto”
può provenire
da questo Giudice
-se
per
rafforzare
il
disegno del
Legislatore, con una sapiente
disciplina antimafia che
sta portando in modo tangibile
i
suoi
risultati
-non possano, le
Istituzioni
a
ciò preposte, valutare
il
ritorno alla originaria formulazione
del
Codice
antimafia,
nel
senso
che
l’informazione
antimafia
possa
essere
richiesta
anche
da
un
soggetto
privato
ed
anche
per
rapporti
esclusivamente
tra
privati.
Soltanto
un tale
intervento potrebbe, in vicende
come
quella oggi
in esame, permettere
l’applicabilità generalizzata della documentazione
antimafia, che
non a caso
questo
Consiglio
ritiene
pietra
angolare
del
sistema
normativo
antimafia
(Cons. St., sez. III, 5 settembre
2019, n. 6105), in presenza di
una serie
di
elementi
sintomatici
dai
quali
evincere
l’influenza,
anche
indiretta
(art.
91,
comma 6, d.lgs. n. 159 del
2019), delle
organizzazioni
mafiose
sull’attività di
impresa, nella duplice
veste
della c.d. contiguità soggiacente
o della c.d. contiguità
compiacente”.
tanto
considerato,
l’Avvocatura
ha
innanzitutto
condiviso
l’interrogativo
posto e
l’auspicio manifestato dal
Consiglio di
Stato, nel
senso del
ripristino
della
originaria
formulazione
normativa
del
Codice
antimafia, anche
al
fine
di evitare l’insorgenza di contenzioso in materia.
La
questione
risulta
attualmente
chiarita, in quanto il
quadro normativo
è
di
recente
mutato per effetto dell’introduzione
dell’art. 83-bis
(Protocolli
di
legalità) nel
D.Lgs. 6 settembre
2011, n. 159, ad opera
dell'art. 3, comma
7,
D.L. 16 luglio 2020, n. 76.
La
norma
dispone
:
“1.
Il
Ministero
dell'Interno
può
sottoscrivere
protocolli,
o
altre
intese
comunque
denominate,
per
la
prevenzione
e
il
contrasto
dei
fenomeni
di
criminalità
organizzata,
anche
allo
scopo
di
estendere
convenzionalmente
il
ricorso
alla
documentazione
antimafia
di
cui
all'articolo
84.
I
protocolli
di
cui
al
presente
articolo
possono
essere
sottoscritti
anche
con
imprese
di
rilevanza
strategica
per
l'economia
nazionale
nonché
con
associazioni
maggiormente
rappresentative
a
livello
nazionale
di
categorie
produttive,
economiche
o
imprenditoriali,
e
possono
prevedere
modalità
per
il
rilascio
della
documentazione
antimafia
anche
su
richiesta
di
soggetti
privati,
nonché
determinare
le
soglie
di
valore
al
di
sopra
delle
quali
è
prevista
l'attivazione
degli
obblighi
previsti
dai
protocolli
medesimi.
I
protocolli
possono
prevedere
l'ap
teMI
IStItuzIonALI
plicabilità
delle
previsioni
del
presente
decreto
anche
nei
rapporti
tra
contraenti,
pubblici
o
privati,
e
terzi,
nonché
tra
aderenti
alle
associazioni
contraenti
e
terzi.
2. L'iscrizione
nell'elenco dei
fornitori, prestatori
di
servizi
ed esecutori
di
lavori
di
cui
all'articolo
1,
commi
52
e
seguenti,
della
legge
6
novembre
2012,
n.
190,
nonché
l'iscrizione
nell'anagrafe
antimafia
degli
esecutori
istituita
dall'articolo 30 del
decreto-legge
17 ottobre
2016, n. 189, convertito, con modificazioni,
dalla
legge
15 dicembre
2016, n. 229, equivale
al
rilascio dell'informazione
antimafia.
3. Le
stazioni
appaltanti
prevedono negli
avvisi, bandi
di
gara
o lettere
di
invito
che
il
mancato
rispetto
dei
protocolli
di
legalità
costituisce
causa
di
esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto”.
Sempre
in sede
consultiva, con successivo parere, si
è
chiarito che, se
il
soggetto
giuridico
interessato
è
riconducibile
nel
perimetro
tracciato
dal
comma
1 dell’art. 83 del
d.lgs. n. 159/2011, con conseguente
legittimazione
a
richiedere
la
documentazione
antimafia,
una
volta
rilasciata
una
informazione
interdittiva
nei
confronti
di
una
determinata
società, non sembrano sussistere,
per ciò solo, in astratto ostacoli
giuridici
all’applicabilità
dell’art. 32, comma
10, del d.l. n. 90/2014.
In concreto occorrerà, ai
fini
del
ricorso alla
misura
straordinaria, verificare
la
ricorrenza
di
tutti
i
presupposti
tassativamente
previsti
dalla
norma,
che
dispone
nel
senso
che
segue:
“10.
Le
disposizioni
di
cui
al
presente
articolo
si
applicano
anche
nei
casi
in
cui
sia
stata
emessa
dal
Prefetto
un’informazione
antimafia
interdittiva
e
sussista
l’urgente
necessità
di
assicurare
completamento
dell’esecuzione
del
contratto ovvero dell’accordo contrattuale, ovvero
la
sua
prosecuzione
al
fine
di
garantire
la
continuità
di
funzioni
e
servizi
indifferibili
per la
tutela
di
diritti
fondamentali, nonché
per la
salvaguardia
dei
livelli
occupazionali
o dell’integrità
dei
bilanci
pubblici. Ancorchè
ricorrano
i
presupposti
di
cui
all’articolo 94, comma
3, del
decreto legislativo 6 settembre
2011, n. 159….”.
2.
È
stato reso parere
anche
in materia
di
straordinaria e
temporanea
gestione
ai
sensi
dell’art. 32, comma 1 lett. b) e
comma 10, d.l. n. 90/2014.
In particolare, la
Prefettura
di
roma
ha
chiesto parere
all’Avvocatura
in
merito all’istanza
di
restituzione
degli
importi
presenti
sui
conti
correnti
vincolati,
avanzata
da
una
società
con
riferimento
ai
contratti
oggetto
della
misura
di
straordinaria
e
temporanea
gestione
disposta, ai
sensi
dell’art. 32, comma
10,
del
D.L.
n.
190/2014,
(e
successivamente
prorogata)
dalla
Prefettura
di
napoli, a
seguito di
informazione
interdittiva
antimafia
oggetto di
impugnativa,
conclusasi
con la
sfavorevole
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 3030/20
del
13
maggio
2020,
che
ha
ravvisato
l’incompetenza
della
Prefettura
di
napoli
a favore della Prefettura di roma.
È
stato rappresentato che, con successivo decreto, è
stata
adottata
dalla
Prefettura
di
roma
informazione
interdittiva
antimafia
nei
confronti
della
me
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
desima
società
e, successivamente, è
stata
disposta
la
straordinaria
e
temporanea
gestione (poi prorogata) con esclusivo riferimento ad un contratto.
La
società
coinvolta
ha
avanzato
alle
Prefetture
di
roma
e
di
napoli
istanza
di
restituzione
delle
somme
presenti
sui
conti
correnti
vincolati
ai
contratti
non più oggetto di misura straordinaria e temporanea.
La
Prefettura
di
roma,
nel
richiedere
l’avviso
dell’organo
erariale,
ha
posto dei
dubbi, preliminarmente, sulla
competenza
della
stessa
in ordine
alla
eventuale
restituzione
delle
predette
somme
e
sulla
sussistenza,
nel
merito,
dei
presupposti
per
riscontrare
positivamente
la
richiesta
avanzata
dalla
società,
considerato
che
la
stessa
attualmente
risulta
interdetta,
a
seguito
del
provvedimento adottato in sostanziale
continuità
rispetto a
quello della
Prefettura
di napoli, annullato per vizio di incompetenza.
tanto considerato, in ordine
alle
questioni
prospettate, l’Avvocatura
si
è
espressa nel senso che segue.
Per quanto concerne
la
questione
della competenza, giova
al
riguardo
richiamare
le
“Quinte
Linee
Guida
per la
gestione
degli
utili
derivanti
dalla
esecuzione
dei
contratti
d’appalto o di
concessione
sottoposti
alla
misura
di
straordinaria
gestione
ai
sensi
dell’art.
32
del
decreto
legge
90/2014”
sottoscritte
dall’AnAC e
dal
Ministero dell’Interno in data
16 ottobre
2018, che
al
punto
2.2.-Termine
della
straordinaria
gestione
e
adempimenti
conclusivi
prevedono
quanto segue:
“al
termine
della misura, gli
amministratori
straordinari
dovranno
presentare
alla
Prefettura
di
riferimento
un
rendiconto
analitico
della loro gestione, evidenziando, per
ciascuna commessa, i
relativi
flussi
finanziari
e
contabili
nonché
l’importo accantonato a titolo di
utile…. Il
Prefetto,
preso atto della rendicontazione, adotterà i
provvedimenti
conseguenti
e
necessari
alla
chiusura
definitiva
della
gestione
commissariale,
dandone
comunicazione all’operatore economico…”.
Considerato che
i
contratti
a
cui
si
riferisce
la
richiesta
restitutoria
della
società
in
argomento
hanno
costituito
oggetto
esclusivamente
della
misura
della
straordinaria
e
temporanea
gestione
disposta
dalla
Prefettura
di
napoli
con appositi
decreti, anche
di
proroga
della
durata, si
è
ritenuto che
quest’ultima
-ferme
restando le
valutazioni
di
merito -fosse
competente
per l’adozione
dei
“provvedimenti
conseguenti
e
necessari
alla
chiusura
definitiva
della
gestione
commissariale”,
con
riferimento
ai
suddetti
contratti,
la
cui
esecuzione
risultava
espletata
nella
vigenza
della
precedente
interdittiva
e
considerato
che
le
somme
in
questione
“sono
state
accantonate
a
titolo
di
utile
in
appositi
conti
correnti
aperti
per
la gestione
separata dei
contratti
commissariati
dalla Prefettura di
Napoli”
;
mentre
spettava
alla
Prefettura
di
roma
la
competenza
in relazione
all’unico contratto oggetto del
decreto dalla
stessa
adottato
(e
del
successivo
decreto
di
proroga),
ferma
restando
l’opportunità
di
ogni utile coordinamento e raccordo tra le Prefetture coinvolte.
Per
quanto
concerne
il
merito
della
richiesta
di
restituzione
delle
somme
teMI
IStItuzIonALI
accantonate,
a
titolo
di
utile,
negli
appositi
conti
correnti
aperti
per
la
gestione
separata
dei
contratti
commissariati
in discussione, si
sono esposte
le
seguenti osservazioni.
La
Prefettura
di
roma
ha
premesso che
il
nuovo provvedimento interdittivo
si
pone
in
sostanziale
continuità
rispetto
a
quello
a
suo
tempo
adottato
dal
Prefetto
di
napoli,
richiamando
le
motivazioni
della
succitata
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
che,
nell’acclarare
l’incompetenza
territoriale,
ha
comunque
ritenuto “evidenti
gli
indizi
che
supportavano la misura interdittiva adottata
a tutela di
diritti
aventi
rango costituzionale, come
quello della libera iniziativa
imprenditoriale
(art. 41 Cost.), nel
necessario, ovvio bilanciamento con
l’altrettanto irrinunciabile, vitale
interesse
dello Stato a contrastare
l’insidia
delle
mafie”, confermando la
corretta
ricostruzione
delle
cointeressenze
criminali
e della permeabilità della società ad interferenze illecite.
Sulla
possibilità
o
meno
di
provvedere
all’immediato
svincolo
delle
somme
accantonate
a
titolo
di
utile
con
riferimento
ai
contratti
già
conclusi,
disponendo
la
restituzione
alla
società
tuttora
interdetta,
si
è
richiamata
l’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato
(cfr.
sentenza
n.
3/2018)
che,
nel
valutare
la
questione
sottoposta
al
suo
vaglio,
ha
espresso
la
definizione
in
termini
di
“incapacità
ex
lege”
dell’effetto
derivante
dalla
interdittiva
antimafia
sulla
persona
(fisica
o
giuridica)
da
essa
considerata,
richiamando
la
ratio
della
disciplina
delle
interdittive
antimafia
e
le
finalità
di
tali
misure,
come
enucleate
dalla
giurisprudenza
in
materia,
per
concludere
nel
senso
che
“il
provvedimento
di
cd.
“interdittiva
antimafia”
determina
una
particolare
forma
di
incapacità
giuridica,
e
dunque
la
insuscettività
del
soggetto
(persona
fisica
o
giuridica)
che
di
esso
è
destinatario
ad
essere
titolare
di
quelle
situazioni
giuridiche
soggettive
(diritti
soggettivi,
interessi
legittimi)
che
determinino
(sul
proprio
cd.
lato
esterno)
rapporti
giuridici
con
la
pubblica
amministrazione
(Cons.
Stato,
sez.
IV,
20
luglio
2016
n.
3247)”.
L’Adunanza
Plenaria
ha
statuito,
nello
specifico,
che
la
formulazione
della
norma
di
cui
all’art. 67, comma
1, lett. g) (del
seguente
tenore:
“Le
persone
alle
quali
sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle
misure
di
prevenzione
previste
dal
libro
I,
titolo
I,
capo
II
non
possono
ottenere:…
g) contributi, finanziamenti
o mutui
agevolati
ed altre
erogazioni
dello
stesso
tipo,
comunque
denominate,
concessi
o
erogati
da
parte
dello
Stato, di
altri
enti
pubblici
o delle
Comunità europee, per
lo svolgimento di
attività
imprenditoriali”)
debba
interpretarsi
nel
senso
dell’impossibilità
di
percepire
anche
somme
dovute
a
titolo
di
risarcimento
del
danno,
richiamando
la
precedente
Adunanza
Plenaria
n. 9/2012 e
sottolineando che, se
è
pur vero
che
“si
riferisce
specificatamente
ad erogazioni
di
matrice
“indennitaria”
e
non “risarcitoria”…
è
altrettanto vero che
si
è
ivi
affermato (e
si
intende
ribadire
nella
presente
sede)
come
la
finalità
del
legislatore
è,
in
generale,
quella di
evitare
ogni
“esborso di
matrice
pubblicistica”
in favore
di
imprese
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
soggette
ad
infiltrazioni
criminali.
In
sostanza
-ed
è
questa
la
ratio
della
norma
-il
legislatore
intende
impedire
ogni
attribuzione
patrimoniale
da
parte
della Pubblica amministrazione
in favore
di
tali
soggetti, di
modo che
l’art.
67, comma 1, lett. g) del
Codice
delle
leggi
antimafia non può che
essere
interpretato
se
non
nel
senso
di
riferirsi
a
qualunque
tipo
di
esborso
proveniente
dalla P.a…. Gli
istituti
espressamente
contemplati
dal
legislatore
(contributi,
finanziamenti,
mutui
agevolati)
rientrano
tutti
nella
più
ampia
categoria
delle
obbligazioni
pecuniarie
pubbliche,
di
modo
che
lo
“stesso
tipo”
entro
il
quale
rientrano
le
“altre
erogazioni”
interdette,
ben
può
essere
inteso
come
il
genus
delle
obbligazioni
pecuniarie
poste
a carico della Pubblica amministrazione,
quale che ne sia la fonte e la causa”.
Dall’inquadramento
dell’effetto
prodotto
dall’interdittiva
antimafia
in
termini
di
“incapacità”
discende
l’impossibilità
di
effettuare
qualsivoglia
erogazione
nei
confronti
della
società
attualmente
interdetta, essendo irrilevante
ai
fini
della
richiesta
restitutoria,
anche
ammesso
che
ne
ricorrano
i
presupposti
oggettivi
-che
il
precedente
provvedimento interdittivo sia
stato travolto (peraltro
solo
per
profili
di
incompetenza)
dalla
pronuncia
del
Consiglio
di
Stato,
e
ciò
perché,
come
statuito
dal
Supremo
Consesso,
l’interdittiva
antimafia
non
incide
sull’obbligazione
dell’Amministrazione,
bensì
sulla
“idoneità”
dell’imprenditore
ed essere
titolare
(ovvero a
persistere
nella
titolarità) dei
diritto di
credito. L’inidoneità
ad essere
(temporaneamente) titolare
del
diritto non può
che
comportare
anche
l’impossibilità
di
farlo
valere
nei
confronti
del
debitore,
in particolare postulando la tutela del credito in sede giurisdizionale.
Alla
luce
dell’attuale
orientamento giurisprudenziale
e
della
ratio
della
normativa
in
questione
va
anche
interpretato
il
disposto
dell’art.
94
del
Codice
delle
Leggi
antimafia
che
prescrive
che
“1. Quando emerge
la sussistenza di
cause
di
decadenza, di
sospensione
o di
divieto di
cui
all’art. 67 o di
un tentativo
di
infiltrazione
mafiosa, di
cui
all’articolo 84, comma 4 ed all’articolo
91, comma 6, nelle
società o imprese
interessate, i
soggetti
di
cui
all’articolo
83, commi
1 e
2 cui
sono fornite
le
informazioni
antimafia, non possono stipulare
o autorizzare
i
contratti
o subcontratti, né
autorizzare, rilasciare
o comunque
consentire le concessioni e le erogazioni.
2.
Qualora
il
prefetto
non
rilasci
l’informazione
interdittiva
entro
i
termini
previsti, ovvero nel
caso di
lavori
o forniture
di
somma urgenza di
cui
all’articolo
92,
comma
3
qualora
la
sussistenza
di
una
causa
di
divieto
indicata
nell’articolo
67
o
gli
elementi
relativi
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
di
cui
all’articolo
84,
comma
4,
ed
all’articolo
91,
comma
6,
siano
accertati
successivamente
alla
stipula
del
contratto,
i
soggetti
di
cui
all’articolo
83,
commi
1 e
2, salvo quanto previsto al
comma 3, revocano le
autorizzazioni
e
le
concessioni
o
recedono
dal
contratto
fatto
salvo
il
pagamento
del
valore
delle
opere
già eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente,
nei limiti delle utilità conseguite”.
teMI
IStItuzIonALI
Infine,
si
è
richiamata
la
recente
sentenza
n.
23/2020
dell’Adunanza
Plenaria del
consiglio di
Stato
che, nel
delimitare
la
portata
del
comma
2
dell’art.
94
(nel
senso
che
la
clausola
di
salvezza
del
pagamento
del
valore
delle
opere
eseguite
e
il
rimborso delle
spese
per l’esecuzione
del
rimanente
si
applica
solo con riferimento ai
contratti
di
appalto di
lavori, servizi
e
forniture),
ha
ribadito
i
principi
espressi
dalla
precedente
n.
3/2018,
nel
senso
della
incapacità
giuridica
derivante
dall’informazione
interdittiva,
che
“non
può
essere
nemmeno esclusa nel
caso di
rapporti
intrattenuti
con la pubblica amministrazione
che
avrebbero dovuto essere
esauriti
da tempo e
che
non lo sono
stati
per
ragioni
imputabili
alla
stessa
amministrazione….
(al
fine)
di
non
pregiudicare
l’interesse
pubblico
e
valori
costituzionalmente
tutelati
e
riconosciuti
procedendo
o
continuando
ad
attribuire
o
consentendo
di
ritenere
benefici
economici
ad un soggetto che
si
è
accertato essere
suscettibile
di
infiltrazioni
mafiose”.
Pertanto, si
è
concluso nel
senso che
la
richiesta
della
società
di
restituzione
delle
somme
accantonate
non possa
trovare
accoglimento, anche
considerato
che
la
disciplina
di
cui
all’art. 32, commi
7 e
10 del
D.L. n. 90/2014 ed
alle
Quinte
Linee
Guida
(in particolare, cfr. punto 2.2 pag. 16) implica
che, a
seguito dell’annullamento in sede
giurisdizionale
del
provvedimento interdittivo
-presupposto dalla
misura
straordinaria
e
temporanea
-, il
soggetto interessato
sia
tornato “in bonis”, diversamente
dal
caso di
specie
in cui
la
società
è
stata
attinta
da
un ulteriore
provvedimento interdittivo adottato dalla
Prefettura
ritenuta competente dal Consiglio di Stato.
Il
parere
dell’Avvocatura
ha
trovato
conferma
anche
in
sede
giudiziale.
Il
TAr
lazio,
con
ordinanza
n.
448/21
del
25
gennaio
2021
ha
infatti
statuito
nel
senso
che
segue:
“Rilevato
che
le
somme
di
cui
si
tratta
e
di
cui
si
chiede
la
restituzione
sono
maturate
sotto
la
vigenza
della
misura
straordinaria
disposta
dalla
Prefettura
di
Napoli,
a
nulla
rileva
l’incompetenza
della
suddetta
Prefettura
per
l’adozione
della
informativa
a
seguito
del
trasferimento
della
sede
legale
della
società
ricorrente,
come
statuito
nella
sentenza
del
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Terza,
n.
3030/2020;
che
la
suddetta
sentenza
si
limita
ad
auspicare
la
trasmissione
degli
elementi
istruttori
raccolti
dalla
Prefettura
di
Napoli
alla
Prefettura
di
Roma,
nulla
statuendo
in
ordine
alla
gestione
delle
somme
trattenute
in
forza
della
misura
di
straordinaria
gestione
disposta
dal
Prefetto
di
Napoli
ai
sensi
del-
l’art.
32
d.l.
90/2014;
che
la
normativa
invocata
dal
ricorrente
non
appare,
ad
una
sommaria
delibazione,
propria
di
questa
fase
del
giudizio,
applicarsi
al
caso
di
specie,
nel
quale
l’annullamento
giurisdizionale
della
informativa
è
limitata
al
profilo
della
competenza
del
Prefetto
di
Napoli,
restando
fermo
“e
doveroso
-il
potere
della
Prefettura
di
Roma,
di
verificare
l’esistenza
dei
presupposti
per
adottare
la
nuova
interdittiva
antimafia
alla
luce
degli
elementi
raccolti
dalla
Prefettura
di
Napoli”
(così
CdS
III
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
3030/2020);
che
non
risultano
impugnati
e/o
revocati
i
provvedimenti
con
cui
il
Prefetto
di
Napoli
ha
disposto
la
misura
di
cui
all’art.
32,
comma
10,
d.l.
90/2014
e
le
successive
proroghe;
che
con
l’informativa
del
22
maggio
2020
il
Prefetto
di
Roma
informa
che
procederà
alla
verifica
dei
presupposti
per
l’adozione
delle
misure
straordinarie
senza
fare
riferimento
alcuno
dalle
misure
già
adottate
in
tal
senso
dalla
Prefettura
di
Napoli;
che
ai
sensi
del
punto
2.2
delle
“Quinte
Linee
Guida
per
la
gestione
degli
utili
derivanti
dalla
esecuzione
dei
contratti
d’appalto
o
di
concessione
sottoposti
alla
misura
di
straordinaria
gestione
ai
sensi
dell’art.
32
del
decreto
legge
90/2014”,
sottoscritte
dall’aNaC
e
dal
ministero
dell’interno,
è
il
Prefetto
di
riferimento
degli
amministratori
straordinari
ovvero,
nella
specie,
il
Prefetto
di
Napoli,
che
acquisisce
la
rendicontazione
predisposta
da
questi
ultimi
e
adotta
i
provvedimenti
conseguenti;
che,
per
quanto
osservato,
anche
l’istanza
istruttoria
va
respinta
in
quanto
appare
irrilevante
ai
fini
della
trattazione
dell’odierno
ricorso,
non
essendo
la
Prefettura
di
Roma,
allo
stato
degli
atti,
competente
per
le
richieste
restituzioni
ai
sensi
della
normativa
sopra
richiamata”.
3. È
stato, inoltre, chiesto un parere
in ordine
all’Autorità
giudiziaria
da
adire
per eventuali
diseconomie
dei
risultati
della
gestione
tali
da
ingenerare
la
responsabilità
degli
amministratori
straordinari
nominati
dal
Prefetto
ai
sensi
dell’art.
32,
decreto
legge
n.
90/2014,
su
cui
l’Avvocatura
si
è
espressa
nel
senso che segue.
Come
osservato
anche
dall’AnAC,
l’interdittiva
antimafia,
seguita
dalla
misura
straordinaria
del
commissariamento
dei
contratti
di
appalto
e
di
concessione,
determina
una
incapacità
giuridica
ad
contractum
dell’impresa
interdetta
e
pone
in
capo
agli
amministratori
di
nomina
prefettizia
un
munus
per
pubblica
utilità,
nella
specie
costituita
dalla
finalità
di
assicurare
la
prosecuzione
dei
contratti
di
appalto
e
la
piena
esecuzione
di
prestazioni
di
interesse
pubblico.
L’esecuzione
del
contratto
è
assicurata
attraverso
un
regime
di
legalità
controllata, volto a
scongiurare
che
l’impresa
interdetta
percepisca
un utile
in
danno
della
pubblica
amministrazione
e
che
si
concretizzi
il
rischio
di
indebito
arricchimento per la
criminalità
organizzata
per effetto della
infiltrazione
mafiosa
(cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 novembre
2017, n. 5565;
Cons. Stato, sez.
III, 28 aprile 2016, n. 1630; Cons. Stato, sez. III, 24 luglio 2015, n. 3653).
Il
commissariamento
riguarda
solo
il
contratto
di
appalto
o
la
concessione,
non anche
la
governance
dell’impresa
(Consiglio di
Stato, Commissione
speciale,
parere
n.
706/2018).
Gli
ordinari
organi
amministrativi
e
gestori
del-
l’impresa
non
vengono
autoritativamente
esautorati
dalla
residua
attività
della
stessa,
ma
affiancati
da
una
“gestione
separata
di
quella
parte
dell’azienda
che
dovrà eseguire
l’appalto pubblico”
(Seconde
linee
guida
AnAC -Ministero
dell’Interno, 27 gennaio 2015).
teMI
IStItuzIonALI
Quanto
alla
destinazione
dell’utile
d’impresa,
l’art.
32,
comma
7,
decreto
legge
n. 90/2014 si
limita
a
disporre
quanto segue:
“Nel
periodo di
applicazione
della misura di
straordinaria e
temporanea gestione
di
cui
al
comma 2,
i
pagamenti
sono corrisposti
al
netto del
compenso riconosciuto agli
amministratori
di
cui
al
comma
2
e
l'utile
d'impresa
derivante
dalla
conclusione
dei
contratti
d'appalto
di
cui
al
comma
1,
determinato
anche
in
via
presuntiva
dagli
amministratori,
è
accantonato
in
apposito
fondo
e
non
può
essere
distribuito
né
essere
soggetto a pignoramento, sino all'esito dei
giudizi
in sede
penale
ovvero,
nei
casi
di
cui
al
comma
10,
dei
giudizi
di
impugnazione
o
cautelari
riguardanti l'informazione antimafia interdittiva”.
Il
legislatore
non precisa
come
debba
essere
distribuito l’utile
di
impresa
accantonato nell’apposito fondo, una
volta
definiti
gli
eventuali
giudizi
impugnatori
riguardanti l’informazione antimafia interdittiva.
nella
circolare
23
novembre
2018
del
Ministero
dell’Interno
(“Quinte
linee
guida
per
la
gestione
degli
utili
derivanti
dalla
esecuzione
dei
contratti
d'appalto
o
di
concessione
sottoposti
alla
misura
di
straordinaria
gestione
ai
sensi
dell'art.
32
del
decreto
legge
n.
90/2014”)
si
affronta
il
tema
della
destinazione
del
pagamento
del
compenso
previsto
dal
contratto
di
appalto
o
dalla
concessione.
Partendo
dalla
ratio
sottesa
alla
previsione
legislativa
di
detta
misura
straordinaria,
con
effetto
autoritativo
sul
rapporto
contrattuale,
la
circolare
rileva
che
la
stessa
misura
straordinaria
si
traduce
nel
“dovere
di
completamento
delle
prestazioni
negoziali
in
capo
all'impresa
gestita
dagli
amministratori
straordinari
di
nomina
prefettizia”
e
nel
diritto
dell’impresa
a
percepire
esclusivamente
il
“rimborso
dei
costi
e
delle
spese
sostenute
per
l'attività
prestata,
con
conseguente
sottrazione
definitiva
del
profitto
d'impresa,
strumentalmente
accantonato”.
Il
meccanismo così
costituito comporta, in definitiva, un’alternativa
all’effetto
risolutivo automatico del
contratto (normalmente
derivante
dalla
misura
interdittiva
antimafia) e
la
configurazione
di
una
prestazione
“imposta”
di
pubblica
utilità
(ex
art.
23,
Cost.)
prevista
dal
legislatore
nell’interesse
della
stazione
appaltante
e
non dell’impresa
appaltatrice, rispetto alla
quale
si
impone,
in una
logica
puramente
compensativa
e
non retributiva, il
(solo) rimborso
delle
spese
sostenute
e
dei
costi
sopportati
(v.
Consiglio
di
Stato,
Commissione speciale, parere n. 706/2018).
In caso di
consolidamento del
provvedimento antimafia
interdittivo, gli
utili
accantonati
nell’apposito fondo andranno devoluti
alla
Amministrazione
appaltante
o, qualora
vi
sia
un finanziamento esterno da
parte
di
un soggetto
diverso, a quest’ultimo.
Il
commissariamento del
contratto di
appalto o della
concessione
determina,
quindi, un risparmio di
spesa
(nella
misura
dell’utile
d’impresa) per il
soggetto beneficiario (stazione appaltante/soggetto finanziatore).
rASSeGnA
AVVoCAturA
DeLLo
StAto -n. 1/2021
rispetto
a
questo
utile,
eventuali
diseconomie
derivanti
da
comportamenti
degli
amministratori
straordinari
possono
determinare
un
danno
erariale,
come
tale
rimesso alla
competenza
della
Corte
dei
Conti. una
cattiva
gestione
del
contratto
può
comportare
infatti
maggiori
costi
e
spese
per
la
realizzazione
della
prestazione,
da
cui
consegue
un
minor
utile
da
accantonare
nel
fondo
appositamente
costituito e, poi, da destinare al soggetto beneficiario.
L’azione
di
responsabilità
nei
confronti
degli
amministratori
straordinari
(ove
si
configuri
dolo
o
colpa
grave,
come
previsto
dall’art.
32,
comma
4,
cit.)
dinanzi
alla
Corte
dei
Conti
pare
esercitabile
solo dal
momento in cui
il
provvedimento
interdittivo
si
sia
consolidato
definitivamente.
ove
il
giudizio
di
impugnazione
della
misura
interdittiva
sia
ancora
pendente, non è
infatti
ancora
configurabile
con
certezza
la
destinazione
dell’utile
accantonato,
e
quindi
la
natura
erariale
del
danno cagionato dall’operato degli
amministratori
straordinari.
8. Dati relativi ai contenziosi in materia di antimafia 2016-2020.
Si
allegano di
seguito i
dati
relativi
ai
contenziosi
antimafia, distinti
per
sedi dell’Avvocatura e riguardanti l’arco temporale 2016-2020.
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2016
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
100
Ancona
0
Bari
6
Bologna
11
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
2
Catanzaro
45
Firenze
5
Genova
7
L’Aquila
3
Lecce
1
Messina
0
Milano
15
Napoli
60
Palermo
68
Perugia
2
Potenza
0
Torino
4
Trento
0
Trieste
2
Venezia
1
Salerno
2
Campobasso
1
Reggio Calabria
54
Totale
389
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
1/
2021
Contenziosi
Antimafia
Anno 2017
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
75
Ancona
5
Bari
12
Bologna
21
Brescia
1
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
31
Catanzaro
72
Firenze
4
Genova
2
L’Aquila
2
Lecce
8
Messina
1
Milano
21
Napoli
82
Palermo
89
Perugia
1
Potenza
4
Torino
9
Trento
0
Trieste
0
Venezia
9
Salerno
1
Campobasso
2
Reggio Calabria
72
Totale
524
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2018
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
143
Ancona
3
Bari
18
Bologna
25
Brescia
8
Cagliari
1
Caltanissetta
1
Catania
14
Catanzaro
73
Firenze
4
Genova
3
L’Aquila
0
Lecce
2
Messina
0
Milano
21
Napoli
85
Palermo
72
Perugia
0
Potenza
4
Torino
7
Trento
0
Trieste
2
Venezia
3
Salerno
10
Campobasso
1
Reggio Calabria
52
Totale
552
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
1/
2021
Contenziosi
Antimafia
Anno 2019
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
221
Ancona
0
Bari
19
Bologna
17
Brescia
6
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
38
Catanzaro
52
Firenze
5
Genova
8
L’Aquila
2
Lecce
9
Messina
0
Milano
25
Napoli
60
Palermo
96
Perugia
2
Potenza
15
Torino
10
Trento
0
Trieste
0
Venezia
2
Salerno
0
Campobasso
3
Reggio Calabria
63
Totale
653
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2020
CERTIFICAZIONE ANTIMAFIA
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
365
Ancona
0
Bari
34
Bologna
29
Brescia
7
Cagliari
1
Caltanissetta
0
Catania
39
Catanzaro
68
Firenze
9
Genova
2
L’Aquila
4
Lecce
23
Messina
1
Milano
35
Napoli
101
Palermo
53
Perugia
7
Potenza
16
Torino
18
Trento
0
Trieste
2
Venezia
4
Salerno
8
Campobasso
2
Reggio Calabria
78
Totale
906
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
1/
2021
Contenziosi
Antimafia
Anno 2016
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
4
Ancona
0
Bari
0
Bologna
0
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
0
Catanzaro
1
Firenze
0
Genova
0
L’Aquila
0
Lecce
0
Messina
0
Milano
0
Napoli
0
Palermo
0
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
1
Salerno
0
Campobasso
0
Reggio Calabria
0
Totale
6
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2017
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
13
Ancona
0
Bari
0
Bologna
0
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
0
Catanzaro
1
Firenze
0
Genova
1
L’Aquila
0
Lecce
2
Messina
0
Milano
0
Napoli
0
Palermo
2
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
0
Salerno
0
Campobasso
0
Reggio Calabria
0
Totale
19
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
1/
2021
Contenziosi
Antimafia
Anno 2018
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
17
Ancona
0
Bari
0
Bologna
0
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
1
Catania
0
Catanzaro
1
Firenze
0
Genova
0
L’Aquila
0
Lecce
1
Messina
0
Milano
0
Napoli
0
Palermo
1
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
0
Salerno
0
Campobasso
0
Reggio Calabria
2
Totale
23
temiistituzionali
Contenziosi
Antimafia
Anno 2019
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
9
Ancona
0
Bari
3
Bologna
0
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
1
Catania
0
Catanzaro
1
Firenze
0
Genova
0
L’Aquila
0
Lecce
0
Messina
0
Milano
0
Napoli
1
Palermo
2
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
0
Salerno
0
Campobasso
0
Reggio Calabria
0
Totale
17
rassegnaavvocaturadellostato-
n.
1/
2021
Contenziosi
Antimafia
Anno 2020
SCIOGLIMENTO DEI CONSIGLI COMUNALI
PER INFILTRAZIONI MAFIOSE
Distrettuale
Nr. Affari
Roma
14
Ancona
0
Bari
0
Bologna
1
Brescia
0
Cagliari
0
Caltanissetta
0
Catania
0
Catanzaro
3
Firenze
0
Genova
0
L’Aquila
0
Lecce
0
Messina
0
Milano
0
Napoli
2
Palermo
1
Perugia
0
Potenza
0
Torino
0
Trento
0
Trieste
0
Venezia
0
Salerno
0
Campobasso
0
Reggio Calabria
0
Totale
21
TEMI
ISTITUZIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 34/2021
oggetto: D.P.C.M. 26 marzo 2021 recante
"autorizzazione
all'avvocatura
dello
Stato
ad
assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
dell'erSU
di
Sassari
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le giurisdizioni amministrative e speciali"..
Si
comunica
che
con D:P.C.M. del
26 marzo u.s., in fase
di
pubblicazione
in Gazzetta
Ufficiale,
l'Avvocatura
dello
Stato
è
stata
autorizzata
ad
assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
dell'ERSU
di
Sassari
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le giurisdizioni amministrative e speciali.
L'AVVOCATO GENERALE
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
ContenziosoComUnitarioedinternazionaLe
La decisione della Corte di giustizia Ue:
la normativa sull’assunzione e sulla proroga
dei ricercatori universitari è conforme alla clausola 5
dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
Corte
di
giustizia
dell’unione
europea, sezione
settima,
sentenza
3 giugno
2021, Causa
C-326/19
La
Corte
di
Giustizia
si
è
pronunciata
sulla
questione
pregiudiziale
concernente
la
clausola
5
dell’accordo
quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
concluso il
18 marzo 1999 (in prosieguo:
l’«accordo quadro»), che
figura
in
allegato alla
direttiva
1999/70/CE
del
Consiglio, del
28 giugno 1999, relativa
all’accordo quadro CES, UNICE
e
CEEP
sul
lavoro a
tempo determinato, in
relazione
alla
normativa
sull’assunzione
e
sulla
proroga
dei
ricercatori
universitari
di cui all’art. 24, lett. a), della legge del 30 dicembre 2010, n. 240.
Trattasi
di
un contenzioso divenuto seriale
e
anche
di
un certo impatto,
per la
rilevanza
della
materia, per la
recente
sentenza
n. 165/2020 della
Corte
costituzionale
e
per la
contestuale
pendenza
di
ulteriori
due
questioni
pregiudiziali
riunite (C-40/20 e C-173/20).
La sentenza è totalmente favorevole. La Corte afferma che
“la
clausola
5
dell’accordo
quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
concluso
il
18
marzo
1999,
che
figura
in
allegato
alla
direttiva
1999/70/Ce
del
Consiglio,
del
28
giugno
1999,
relativa
all’accordo
quadro
Ces,
uniCe
e
Ceep
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
deve
essere
interpretata
nel
senso
che
essa
non
osta
a
una
normativa
nazionale
in
forza
della
quale
è
prevista,
per
quanto
riguarda
l’assunzione
dei
ricercatori
universitari,
la
stipulazione
di
un
contratto
a
tempo
determinato
per
un
periodo
di
tre
anni,
con
una
sola
possibilità
di
proroga
per
un
periodo
massimo
di
due
anni,
subordinando,
da
un
lato,
la
stipulazione
di
tali
contratti
alla
condizione
che
siano
disponibili
risorse
«per
la
programmazione,
al
fine
di
svolgere
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
attività
di
ricerca,
di
didattica,
di
didattica
integrativa
e
di
servizio
agli
studenti»,
e,
dall’altro,
la
proroga
di
tali
contratti
alla
«positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
svolte»,
senza
che
sia
necessario
che
tale
normativa
stabilisca
i
criteri
oggettivi
e
trasparenti
che
consentano
di
verificare
se
la
stipulazione
e
il
rinnovo
di
tali
contratti
rispondano
effettivamente
a
un’esigenza
reale,
se
essi
siano
idonei
a
conseguire
l’obiettivo
perseguito
e
siano
necessari
a
tal
fine”.
Sembrano interessanti anche questi due passaggi della motivazione:
1.
la
clausola
5
si
applica
solo
in
caso
di
successione
di
contratti
o
rapporti
di
lavoro
a
tempo
determinato
di
modo
che
un
contratto
che
è
il
primo
o
l’unico contratto di
lavoro a
tempo determinato non rientra
nell’ambito di
applicazione
della clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro (punto 53);
2.
essa
si
applica
in
caso
di
rinnovo.
Tuttavia
l’articolo
24,
comma
3,
della
legge
n.
240/2010
contiene
due
delle
misure
indicate
alla
clausola
5,
punto 1, dell’accordo quadro, ossia
limiti
riguardanti
la
durata
massima
totale
dei contratti a tempo determinato e il numero di possibili rinnovi (punto 60).
La
Corte
ha
così
colto il
nucleo essenziale
delle
difese
svolte
nell’interesse
del Governo italiano.
Carla Colelli e Lucrezia Fiandaca*
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea,
settima
sezione,
sentenza
del
3
giugno
2021,
causa C-326/19 -pres. sez., rel. A. Kumin -Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Tribunale
Amministrativo Regionale
per il
Lazio (Italia), EB /
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
Ministero
dell’Istruzione,
dell’Università
e
della
Ricerca
-MIUR,
Università
degli Studi Roma
Tre.
«Rinvio
pregiudiziale
-Politica
sociale
-Direttiva
1999/70/CE
-Accordo
quadro
CES,
UNICE
e
CEEP
sul
lavoro a
tempo determinato -Clausola
5 -Successione
di
contratti
o di
rapporti
di
lavoro
a
tempo
determinato
-Utilizzo
abusivo
-Misure
di
prevenzione
-Contratti
di
lavoro
a tempo determinato nel settore pubblico - Ricercatori universitari»
1 La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
della
clausola
5
del-
l’accordo
quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
concluso
il
18
marzo
1999
(in
prosieguo:
l’«accordo
quadro»),
che
figura
in
allegato
alla
direttiva
1999/70/CE
del
Consiglio,
del
28
giugno
1999,
relativa
all’accordo
quadro
CES,
UNICE
e
CEEP
sul
lavoro
a
tempo
determinato
(GU
1999,
L
175,
pag.
43).
2 Tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito di
una
controversia
che
oppone
EB, ricercatore
universitario,
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(Italia),
al
Ministero
del-
l’Istruzione,
dell’Università
e
della
Ricerca
(Italia)
e
all’Università
degli
Studi
«Roma
Tre» (in prosieguo:
l’«Università»), in merito al
rifiuto di
prorogare
il
suo contratto di
lavoro
a
tempo
determinato
oltre
il
periodo
previsto
dalla
legge,
trasformandolo,
in
tal
(*) Avvocate dello Stato affidatarie della causa.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
125
modo, in contratto a
tempo indeterminato, o di
ammetterlo alla
valutazione
ai
fini
della
sua chiamata nel ruolo dei professori associati.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 Il considerando 14 della direttiva 1999/70 è del seguente tenore:
«le
parti
contraenti
hanno voluto concludere
un accordo quadro sul
lavoro a
tempo determinato
che
stabilisce
i
principi
generali
e
i
requisiti
minimi
per i
contratti
e
i
rapporti
di
lavoro
a
tempo
determinato;
hanno
espresso
l’intenzione
di
migliorare
la
qualità
del
lavoro
a
tempo
determinato
garantendo
l’applicazione
del
principio
di
non
discriminazione,
nonché
di
creare
un quadro per la
prevenzione
degli
abusi
derivanti
dall’utilizzo di
una
successione
di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato».
4
Il
secondo
comma
del
preambolo
dell’accordo
quadro
stabilisce
che
le
parti
di
tale
accordo
«riconoscono
che
i
contratti
a
tempo
indeterminato
sono
e
continueranno
ad
essere
la
forma
comune
dei
rapporti
di
lavoro fra
i
datori
di
lavoro e
i
lavoratori
[e] che
i
contratti
a
tempo determinato rispondono, in alcune
circostanze, sia
alle
esigenze
dei
datori
di
lavoro
sia a quelle dei lavoratori».
5 Ai sensi della clausola 1 dell’accordo quadro:
«[Il suo] obiettivo è:
a)
migliorare
la
qualità
del
lavoro
a
tempo
determinato
garantendo
il
rispetto
del
principio
di non discriminazione;
b)
creare
un
quadro
normativo
per
la
prevenzione
degli
abusi
derivanti
dall’utilizzo
di
una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato».
6 La clausola 3 di tale accordo quadro, intitolata «Definizioni», prevede quanto segue:
«1. Ai
fini
del
presente
accordo, il
termine
“lavoratore
a
tempo determinato”
indica
una
persona
con
un
contratto
o
un
rapporto
di
lavoro
definiti
direttamente
fra
il
datore
di
lavoro e
il
lavoratore
e
il
cui
termine
è
determinato da
condizioni
oggettive, quali
il
raggiungimento
di
una
certa
data, il
completamento di
un compito specifico o il
verificarsi
di un evento specifico.
(...)».
7
La
clausola
4
dell’accordo
quadro,
intitolata
«Principio
di
non
discriminazione»,
al
punto
1 così dispone:
«Per quanto riguarda
le
condizioni
di
impiego, i
lavoratori
a
tempo determinato non possono
essere
trattati
in modo meno favorevole
dei
lavoratori
a
tempo indeterminato comparabili
per il
solo fatto di
avere
un contratto o rapporto di
lavoro a
tempo determinato,
a meno che non sussistano ragioni oggettive».
8 La
clausola
5 di
detto accordo quadro, intitolata
«Misure
di
prevenzione
degli
abusi»,
così recita:
«1.
Per
prevenire
gli
abusi
derivanti
dall’utilizzo
di
una
successione
di
contratti
o
rapporti
di
lavoro a
tempo determinato, gli
Stati
membri, previa
consultazione
delle
parti
sociali
a
norma
delle
leggi,
dei
contratti
collettivi
e
della
prassi
nazionali,
e/o
le
parti
sociali
stesse,
dovranno
introdurre,
in
assenza
di
norme
equivalenti
per
la
prevenzione
degli
abusi
e
in
un
modo
che
tenga
conto
delle
esigenze
di
settori
e/o
categorie
specifici
di
lavoratori,
una o più misure relative a:
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;
b) la
durata
massima
totale
dei
contratti
o rapporti
di
lavoro a
tempo determinato successivi;
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.
2. Gli
Stati
membri, previa
consultazione
delle
parti
sociali, e/o le
parti
sociali
stesse
dovranno,
se
del
caso, stabilire
a
quali
condizioni
i
contratti
e
i
rapporti
di
lavoro a
tempo
determinato:
a) devono essere considerati “successivi”;
b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato».
9 La
clausola
8 del
medesimo accordo quadro, intitolata
«Disposizioni
di
attuazione», è
del seguente tenore:
«1. Gli
Stati
membri
e/o le
parti
sociali
possono mantenere
o introdurre
disposizioni
più
favorevoli per i lavoratori di quelle stabilite nel presente [accordo quadro].
(...)».
Diritto italiano
10 L’articolo 24 della
legge
del
30 dicembre
2010, n. 240 -Norme
in materia
di
organizzazione
delle
università,
di
personale
accademico
e
reclutamento,
nonché
delega
al
Governo
per incentivare
la
qualità
e
l’efficienza
del
sistema
universitario (supplemento ordinario
alla
GURI n. 10, del
14 gennaio 2011;
in prosieguo:
la
«legge
n. 240/2010»), rubricato
«Ricercatori a tempo determinato», prevede quanto segue:
«1.
Nell’ambito
delle
risorse
disponibili
per
la
programmazione,
al
fine
di
svolgere
attività
di
ricerca,
di
didattica,
di
didattica
integrativa
e
di
servizio
agli
studenti,
le
università
possono
stipulare
contratti
di
lavoro
subordinato
a
tempo
determinato.
Il
contratto
stabilisce,
sulla
base
dei
regolamenti
di
ateneo,
le
modalità
di
svolgimento
delle
attività
di
didattica,
di didattica integrativa e di servizio agli studenti nonché delle attività di ricerca.
2. I destinatari
sono scelti
mediante
procedure
pubbliche
di
selezione
disciplinate
dalle
università
con regolamento ai
sensi
della
legge
9 maggio 1989, n. 168, nel
rispetto dei
principi
enunciati
dalla
Carta
europea
dei
ricercatori, di
cui
alla
raccomandazione
della
Commissione delle Comunità europee n. 251 dell’11 marzo 2005 (...)
3. I contratti hanno le seguenti tipologie:
a) contratti
di
durata
triennale
prorogabili
per soli
due
anni, per una
sola
volta, previa
positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
svolte, effettuata
sulla
base
di
modalità,
criteri
e
parametri
definiti
con
decreto
del
Ministro;
i
predetti
contratti
possono
essere stipulati con il medesimo soggetto anche in sedi diverse;
b) contratti
triennali, riservati
a
candidati
che
hanno usufruito dei
contratti
di
cui
alla
lettera
a), ovvero che
hanno conseguito l’abilitazione
scientifica
nazionale
alle
funzioni
di
professore
di
prima
o di
seconda
fascia
di
cui
all’articolo 16 della
presente
legge, ovvero
che
sono
in
possesso
del
titolo
di
specializzazione
medica,
ovvero
che,
per
almeno
tre
anni
anche
non
consecutivi,
hanno
usufruito
di
assegni
di
ricerca
ai
sensi
dell’articolo
51,
comma
6, della
legge
27 dicembre
1997, n. 449, o di
assegni
di
ricerca
di
cui
all’articolo
22 della
presente
legge, o di
borse
post‑dottorato ai
sensi
dell’articolo 4 della
legge
30
novembre 1989, n. 398, ovvero di analoghi contratti, assegni o borse in atenei stranieri.
(...)
5.
Nell’ambito
delle
risorse
disponibili
per
la
programmazione,
nel
terzo
anno
di
contratto
di
cui
al
comma
3, lettera
b), l’università
valuta
il
titolare
del
contratto stesso, che
abbia
conseguito l’abilitazione
scientifica
di
cui
all’articolo 16, ai
fini
della
chiamata
nel
ruolo
di
professore
associato, ai
sensi
dell’articolo 18, comma
1, lettera
e). In caso di
esito positivo
della
valutazione, il
titolare
del
contratto, alla
scadenza
dello stesso, è
inquadrato
nel
ruolo
dei
professori
associati.
La
valutazione
si
svolge
in
conformità
agli
standard
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
127
qualitativi
riconosciuti
a
livello internazionale
individuati
con apposito regolamento di
ateneo nell’ambito dei
criteri
fissati
con decreto del
Ministro. La
programmazione
di
cui
all’articolo 18, comma
2, assicura
la
disponibilità
delle
risorse
necessarie
in caso di
esito
positivo della
procedura
di
valutazione. Alla
procedura
è
data
pubblicità
sul
sito dell’ateneo.
(...)».
11
L’articolo
20
del
decreto
legislativo
del
25
maggio
2017,
n.
75
-Modifiche
e
integrazioni
al
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai
sensi
degli
articoli
16, commi
1, lettera
a), e
2, lettere
b), c), d) ed e) e
17, comma
1, lettere
a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q),
r), s) e
z), della
legge
7 agosto 2015, n. 124, in materia
di
riorganizzazione
delle
amministrazioni
pubbliche
(GURI
n.
130,
del
7
giugno
2017),
rubricato
«Superamento
del
precariato
nelle
pubbliche
amministrazioni»
(in
prosieguo:
il
«decreto
legislativo
n.
75/2015»), così dispone:
«1. Le
amministrazioni, al
fine
di
superare
il
precariato, ridurre
il
ricorso ai
contratti
a
termine
e
valorizzare
la
professionalità
acquisita
dal
personale
con rapporto di
lavoro a
tempo determinato, possono, nel
triennio 2018‑2020, in coerenza
con il
piano triennale
dei
fabbisogni
di
cui
all’articolo 6, comma
2, e
con l’indicazione
della
relativa
copertura
finanziaria,
assumere
a
tempo
indeterminato
personale
non
dirigenziale
che
possegga
tutti
i seguenti requisiti:
a) risulti
in servizio successivamente
alla
data
di
entrata
in vigore
della
legge
n. 124 del
2015 con contratti
a
tempo determinato presso l’amministrazione
che
procede
all’assunzione
o, in caso di
amministrazioni
comunali
che
esercitino funzioni
in forma
associata,
anche presso le amministrazioni con servizi associati;
b) sia
stato reclutato a
tempo determinato, in relazione
alle
medesime
attività
svolte, con
procedure
concorsuali
anche
espletate
presso
amministrazioni
pubbliche
diverse
da
quella
che procede all’assunzione;
c) abbia
maturato, al
31 dicembre
2017, alle
dipendenze
dell’amministrazione
di
cui
alla
lettera
a) che
procede
all’assunzione, almeno tre
anni
di
servizio, anche
non continuativi,
negli ultimi otto anni.
2.
Nello
stesso
triennio
2018‑2020,
le
amministrazioni
possono
bandire,
in
coerenza
con
il
piano
triennale
dei
fabbisogni
di
cui
all’articolo
6,
comma
2,
e
ferma
restando
la
garanzia
dell’adeguato
accesso
dall’esterno,
previa
indicazione
della
relativa
copertura
finanziaria,
procedure
concorsuali
riservate,
in
misura
non
superiore
al
cinquanta
per
cento
dei
posti
disponibili,
al
personale
non
dirigenziale
che
possegga
tutti
i
seguenti
requisiti:
a)
risulti
titolare,
successivamente
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge
n.
124
del
2015,
di
un
contratto
di
lavoro
flessibile
presso
l’amministrazione
che
bandisce
il
concorso;
b)
abbia
maturato,
alla
data
del
31
dicembre
2017,
almeno
tre
anni
di
contratto,
anche
non
continuativi,
negli
ultimi
otto
anni,
presso
l’amministrazione
che
bandisce
il
concorso.
(...)
8.
Le
amministrazioni
possono
prorogare
i
corrispondenti
rapporti
di
lavoro
flessibile
con
i
soggetti
che
partecipano
alle
procedure
di
cui
ai
commi
1
e
2,
fino
alla
loro
conclusione,
nei
limiti
delle
risorse
disponibili
ai
sensi
dell’articolo 9, comma
28, del
decreto‑legge
31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla
legge
30 luglio 2010, n. 122.
9. Il
presente
articolo non si
applica
al
reclutamento del
personale
docente, educativo e
amministrativo, tecnico e
ausiliario (ATA) presso le
istituzioni
scolastiche
ed educative
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
statali. (...) Il
presente
articolo non si
applica
altresì
ai
contratti
di
somministrazione
di
lavoro presso le pubbliche amministrazioni».
12
L’articolo
5,
comma
4
bis,
del
decreto
legislativo
del
6
settembre
2001,
n.
368
-Attuazione
della
direttiva
1999/70/CE
relativa
all’accordo
quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato
concluso dall’UNICE, dal
CEEP
e
dal
CES
(GURI n. 235, del
9 ottobre
2001;
in prosieguo:
il
«decreto legislativo n. 368/2001»), che
ha
trasposto la
direttiva
1999/70 nell’ordinamento
giuridico italiano, così recitava:
«Ferma
restando la
disciplina
della
successione
di
contratti
di
cui
ai
commi
precedenti,
qualora
per effetto di
successione
di
contratti
a
termine
per lo svolgimento di
mansioni
equivalenti
il
rapporto di
lavoro fra
lo stesso datore
di
lavoro e
lo stesso lavoratore
abbia
complessivamente
superato i
trentasei
mesi
comprensivi
di
proroghe
e
rinnovi, indipendentemente
dai
periodi
di
interruzione
che
intercorrono tra
un contratto e
l’altro, il
rapporto
di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2. (...)».
13 La
disposizione
citata
è
stata
riprodotta, in sostanza, e
mantenuta
in vigore
dall’articolo
19 del
decreto legislativo del
15 giugno 2015, n. 81 -Disciplina
organica
dei
contratti
di
lavoro e
revisione
della
normativa
in tema
di
mansioni, a
norma
dell’articolo 1, comma
7, della
legge
10 dicembre
2014, n. 183 (supplemento ordinario alla
GURI n. 144, del
24
giugno 2015;
in prosieguo:
il
«decreto legislativo n. 81/2015»), rubricato «Apposizione
del
termine
e
durata
massima»,
in
vigore
dal
25
giugno
2015.
In
forza
di
tale
disposizione,
qualora
il
limite
dei
36 mesi
sia
superato, per effetto di
un unico contratto o di
una
successione
di
contratti
conclusi
per lo svolgimento di
mansioni
di
pari
livello e
categoria
legale, «il
contratto si
trasforma
in contratto a
tempo indeterminato dalla
data
di
tale
superamento
».
14
Tuttavia,
conformemente
all’articolo
10,
comma
4
bis,
del
decreto
legislativo
n.
368/2001,
l’articolo 5, comma
4 bis, del
medesimo decreto legislativo non si
applica
in taluni
casi.
Il
contratto di
cui
trattasi
nel
procedimento principale
rientra
in tali
casi, in forza
dell’articolo
29,
comma
2,
lettera
d),
del
decreto
legislativo
n.
81/2015,
disposizione
che
prevede
espressamente, tra
le
esclusioni
dall’ambito di
applicazione
dell’articolo 5, comma
4 bis,
del
decreto legislativo n. 368/2001, i
contratti
a
tempo determinato stipulati
ai
sensi
della
legge n. 240/2010.
15
Inoltre,
l’articolo
29,
comma
4,
del
decreto
legislativo
n.
81/2015
dispone
che
resta
fermo
quanto
disposto
dall’articolo
36
del
decreto
legislativo
del
30
marzo
2001,
n.
165
-Norme
generali
sull’ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche
(supplemento ordinario alla
GURI n. 106, del
9 maggio 2001;
in prosieguo:
il
«decreto
legislativo n. 165/2001»).
16 L’articolo 36 del
decreto legislativo n. 165/2001, come
modificato dal
decreto legislativo
n.
75/2017,
rubricato
«Personale
a
tempo
determinato
o
assunto
con
forme
di
lavoro
flessibile
», prevede quanto segue:
«1. Per le
esigenze
connesse
con il
proprio fabbisogno ordinario le
pubbliche
amministrazioni
assumono esclusivamente
con contratti
di
lavoro subordinato a
tempo indeterminato
(...)
(...)
5. In ogni
caso, la
violazione
di
disposizioni
imperative
riguardanti
l’assunzione
o l’impiego
di
lavoratori, da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni, non può comportare
la
costituzione
di
rapporti
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
con
le
medesime
pubbliche
amministrazioni, ferma
restando ogni
responsabilità
e
sanzione. Il
lavoratore
interessato
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
129
ha
diritto al
risarcimento del
danno derivante
dalla
prestazione
di
lavoro in violazione
di
disposizioni imperative. (...)».
(...)
5‑quater
I
contratti
di
lavoro
posti
in
essere
in
violazione
del
presente
articolo
sono
nulli
e
determinano responsabilità
erariale. I dirigenti
che
operano in violazione
delle
disposizioni
del
presente
articolo
sono,
altresì,
responsabili
ai
sensi
dell’articolo
21.
Al
dirigente
responsabile
di
irregolarità
nell’utilizzo
del
lavoro
flessibile
non
può
essere
erogata
la
retribuzione
di risultato».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
17 Il
1o
dicembre
2012, EB è
stato assunto dall’Università
in qualità
di
ricercatore, per una
durata
di
tre
anni, sulla
base
di
un contratto concluso ai
sensi
dell’articolo 24, comma
3,
lettera
a),
della
legge
n.
240/2010
(in
prosieguo:
il
«contratto
di
tipo
A»).
Un
tale
contratto
può essere prorogato una sola volta per un massimo di due anni.
18 Nell’ottobre
2014, EB ha
conseguito l’abilitazione
scientifica
nazionale
alle
funzioni
di
professore
universitario di
seconda
fascia, ai
sensi
dell’articolo 16 della
legge
citata, abilitazione
che
attesta
che
il
suo titolare
dispone
delle
qualifiche
scientifiche
necessarie
per
partecipare a determinati concorsi universitari.
19
È
pacifico
che,
quando
EB
era
ancora
in
servizio,
l’Università,
conformemente
all’articolo
24, comma
6, della
legge
n. 240/2010 -che
consente, per un periodo di
otto anni
a
decorrere
dall’entrata
in vigore
di
tale
legge, la
chiamata
nel
ruolo dei
professori
di
seconda
fascia
di
ricercatori
assunti
sulla
base
di
un contratto a
tempo indeterminato, in servizio
presso
l’università
e
che
abbiano
conseguito
l’abilitazione
scientifica
nazionale
-,
ha
bandito
una
tale
procedura
di
chiamata
in ruolo di
cui
hanno beneficiato due
ricercatori
nello
stesso settore
di
EB assunti
in forza
di
un siffatto contratto. Tuttavia, EB non ha
avuto il
diritto
di
partecipare
a
tale
procedura
per
il
motivo
che
era
assunto
in
forza
di
un
contratto
a tempo determinato, benché disponesse dell’abilitazione scientifica.
20 Sei
mesi
prima
della
relativa
scadenza, prevista
per il
1o
dicembre
2015, EB ha
chiesto la
proroga
del
suo contratto, il
quale
è
stato prorogato, il
24 novembre
2015, con effetto dal
1o dicembre 2015 per un periodo di due anni.
21 L’8 novembre
2017, prima
della
scadenza
del
suo contratto prorogato, EB ha
chiesto la
proroga
del
suo
contratto
ai
sensi
dell’articolo
20,
comma
8,
del
decreto
legislativo
n.
75/2017 al
fine
di
ottenere
la
trasformazione
del
suo rapporto di
lavoro a
tempo determinato
in contratto di
lavoro a
tempo indeterminato. Egli
ha
sostenuto, al
riguardo, che
tale
disposizione
si
applica
anche
al
personale
docente
delle
università.
Inoltre,
EB
ha
chiesto
l’attivazione,
dal
2018,
della
procedura
di
stabilizzazione
dell’impiego
prevista
all’articolo
20, comma 1, dello stesso decreto legislativo.
22 Con
nota
del
21
novembre
2017,
l’Università
ha
respinto
le
istanze
di
EB
adducendo,
da
un
lato,
che
l’articolo
20,
comma
8,
del
decreto
legislativo
n.
75/2017
non
si
applicava
ai
ricercatori
universitari
assunti
in
forza
di
un
contratto
a
tempo
determinato
e,
dall’altro,
che
l’articolo
29
del
decreto
legislativo
n.
81/2015
non
consentiva
di
far
ricorso
a
una
procedura
prevista
per
l’assunzione
di
ricercatori
assunti
con
un
contratto
a
tempo
indeterminato.
23
EB
ha
proposto
dinanzi
al
giudice
del
rinvio
un
ricorso
diretto
all’annullamento
non
solo
di
tale
decisione, ma
anche
della
circolare
n. 3/2017, adottata
dal
Ministro per la
Semplificazione
e
la
Pubblica
Amministrazione,
secondo
la
quale
il
decreto
legislativo
n.
75/2017
non si
applicava
ai
ricercatori
assunti
in forza
di
un contratto di
lavoro a
tempo determinato.
Inoltre, egli
ha
chiesto l’accertamento del
suo diritto di
essere
assunto a
tempo in
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
determinato o di
essere
ammesso alla
procedura
di
valutazione
per essere
assunto come
professore associato ai sensi dell’articolo 24, comma 5, della legge n. 240/2010.
24 A
sostegno del
ricorso, EB deduce, in particolare, che
l’articolo 20 del
decreto legislativo
n. 75/2017 dovrebbe
essere
interpretato nel
senso che
esso si
applica
anche
ai
rapporti
di
lavoro in regime
di
diritto pubblico e, pertanto, al
rapporto di
lavoro di
ricercatore
di
tipo
A, considerato che
l’accordo quadro osta
a
un’interpretazione
diversa, come
quella
propugnata
dalla circolare n. 3/2017.
25 EB sostiene, inoltre, che
l’esclusione
del
suo contratto dalla
norma
che
prevede
la
conversione
automatica
di
un
contratto
a
tempo
determinato
prorogato
oltre
i
36
mesi
in
contratto
a
tempo
indeterminato
-esclusione
sancita
dall’articolo
29,
comma
2,
lettera
d),
del
decreto
legislativo
n.
81/2015
-sarebbe
incompatibile
con
l’accordo
quadro,
in
quanto
non
esisterebbero
ragioni
oggettive
per
cui
il
ricercatore
universitario
debba
essere
assunto
a
tempo determinato, specie
ove
tale
rapporto di
lavoro superi, come
è
avvenuto nel
caso
del ricorrente nel procedimento principale, il termine di tre anni.
26 EB afferma
altresì
che, non consentendo a
ricercatori
assunti
in forza
di
un contratto a
tempo determinato -i
quali, come
lui
stesso, hanno conseguito le
qualifiche
universitarie
richieste
per
poter
essere
nominati
in
qualità
di
«professori
associati»
-di
essere
sottoposti
a
una
valutazione
ai
fini
della
loro nomina
a
un posto di
professore
associato, l’articolo
24, comma
3, della
legge
n. 240/2010 contrasterebbe
con il
principio di
non discriminazione
enunciato alla clausola 4 dell’accordo quadro.
27
Infine,
EB
invoca
il
principio
di
equivalenza,
in
forza
del
quale,
in
assenza
di
una
norma
nazionale
più
favorevole
alla
categoria
di
ricercatori
cui
egli
appartiene,
si
dovrebbero
applicare
le
disposizioni
relative
al
settore
privato
-come
quelle
che
prevedono
la
conversione
automatica
del
contratto
di
lavoro
a
tempo
determinato
prorogato
oltre
i
36
mesi
in
contratto
a
tempo
indeterminato
-nonché
le
disposizioni
applicabili
a
categorie
di
lavoratori
a
tempo
determinato
del
settore
pubblico
che,
come
gli
insegnanti
delle
scuole,
possono
beneficiare
di
una
certa
forma
di
stabilizzazione
del
loro
rapporto
di
lavoro
grazie
a
procedure
adeguate,
conformemente
all’articolo
20
del
decreto
legislativo
n.
75/2017.
28 L’Università, dal
canto suo, sottolinea
che
l’articolo 20 del
decreto legislativo n. 75/2017
non
si
applicherebbe
ai
ricercatori
universitari,
in
forza
del
disposto
dell’articolo
3,
comma
2,
del
decreto
legislativo
n.
165/2001.
Essa
sostiene,
al
riguardo,
che
tale
disposizione
non darebbe
luogo a
una
discriminazione
rispetto agli
altri
ricercatori
che
non rientrano
nella categoria del personale in regime di diritto pubblico.
29 L’Università
ricorda, inoltre, che
la
differenza
di
trattamento tra
le
categorie
di
cui
all’articolo
24, comma
3, lettere
a) e
b), della
legge
n. 240/2010 sarebbe
giustificata, tenuto
conto del
fatto che
i
ricercatori
cui
si
riferisce
tale
disposizione
alla
lettera
b) possiedono
una maggiore esperienza.
30 Il
giudice
del
rinvio ritiene
che, per quanto riguarda
i
ricercatori
assunti
in forza
di
un
contratto di
tipo A
di
cui
all’articolo 24, commi
1 e
3, lettera
a), della
legge
n. 240/2010,
il
ricorso a
simili
contratti
a
tempo determinato possa
essere
abusivo e
si
interroga
sulla
compatibilità
con la
clausola
5 dell’accordo quadro dell’esclusione
-derivante
dall’articolo
29, comma
2, lettera
d), del
decreto legislativo n. 81/2015 -della
possibilità
di
convertire
un
contratto
come
quello
concluso
tra
EB
e
l’Università
in
contratto
a
tempo
indeterminato.
Esso
richiama,
a
tale
proposito,
in
particolare,
la
sentenza
del
14
settembre
2016,
Martínez
Andrés
e
Castrejana
López
(C‑184/15
e
C‑197/15,
EU:C:2016:680),
nella
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
131
quale
la
Corte
ha
stabilito che
il
divieto di
trasformare
un contratto di
lavoro a
tempo determinato
in
contratto
a
tempo
indeterminato
è
conforme
all’accordo
quadro
solo
se
è
possibile
ricorrere
a
un’altra
misura
effettiva
per
sanzionare
adeguatamente
l’utilizzo
abusivo
di una successione di contratti a tempo determinato.
31 Secondo il
giudice
del
rinvio, non esiste
una
simile
misura
alternativa, giacché
il
risarcimento
del
danno che
il
ricorrente
nel
procedimento principale
potrebbe
ottenere
si
limita
al
pagamento di
una
somma
forfettaria
che
non è
proporzionata
all’entità
reale
del
danno
subìto.
Stanti
tali
circostanze,
EB
si
troverebbe
in
una
situazione
in
cui
l’ordinamento
giuridico interno non prevede
alcuna
forma
di
sanzione
per il
ricorso abusivo a
contratti
a
tempo determinato, come
avveniva
nella
causa
che
ha
dato origine
alla
sentenza
del
25
ottobre 2018, Sciotto (C‑331/17, EU:C:2018:859).
32 Inoltre, il
giudice
del
rinvio si
interroga
sulla
compatibilità
dell’articolo 24, commi
1 e
3,
lettera
a),
della
legge
n.
240/2010
con
l’accordo
quadro,
nella
parte
in
cui
tale
disposizione
limita
la
durata
dei
contratti
dei
ricercatori
a
tre
anni, con eventuale
proroga
di
due
anni,
consentendo così
di
ricorrere
in maniera
indiscriminata
al
contratto a
tempo determinato,
quando invece
il
rinnovo di
un simile
contratto dovrebbe
essere
giustificato da
ragioni
oggettive.
33 Alla
luce
di
quanto precede, il
Tribunale
amministrativo regionale
per il
Lazio (Italia) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla
Corte
le
seguenti
questioni
pregiudiziali:
«1) Se, pur non sussistendo un obbligo generale
degli
Stati
membri
di
prevedere
la
trasformazione
dei
contratti
di
lavoro a
tempo determinato in un contratto a
tempo indeterminato,
la
clausola
5
dell’accordo
quadro
(...),
intitolata
“Misure
di
prevenzione
degli
abusi”, anche
alla
luce
del
principio di
equivalenza, osti
a
che
una
normativa
nazionale,
quale
quella
di
cui
agli
articoli
29,
comma
2,
lettera
d),
e
comma
4,
del
decreto
legislativo
[n. 81/2015] e
36, comma
2 e
comma
5, del
decreto legislativo [n. 165/2001], precluda
per
i
ricercatori
universitari
assunti
con
contratto
a
tempo
determinato
di
durata
triennale,
prorogabile
per
due
anni,
ai
sensi
dell’articolo
24,
comma
3,
lettera
a),
della
legge
[n.
240/2010], la successiva instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.
2)
Se,
pur
non
sussistendo
un
obbligo
generale
degli
Stati
membri
di
prevedere
la
trasformazione
dei
contratti
di
lavoro
a
tempo
determinato
in
un
contratto
a
tempo
indeterminato,
la
clausola
5
dell’accordo
quadro
(...),
intitolata
“Misure
di
prevenzione
degli
abusi”,
anche
alla
luce
del
principio di
equivalenza, osti
a
che
una
normativa
nazionale, quale
quella
di
cui
agli
articoli
29, comma
2, lettera
d), e
comma
4, del
decreto legislativo [n.
81/2015] e
36, comma
2 e
comma
5, del
decreto legislativo [n. 165/2001], sia
applicata
dai
giudici
nazionali
dello Stato membro interessato in modo che
il
diritto alla
conservazione
del
rapporto di
lavoro è
accordato alle
persone
assunte
dall’amministrazione
pubblica
mediante
un contratto di
lavoro flessibile
soggetto a
normativa
del
lavoro di
natura
privatistica,
ma
non
è
riconosciuto,
in
generale,
al
personale
assunto
a
tempo
determinato
da
tale
amministrazione
in regime
di
diritto pubblico, non sussistendo (per effetto delle
su citate
disposizioni
nazionali) un’altra
misura
efficace
nell’ordinamento giuridico nazionale
per sanzionare tali abusi nei confronti dei lavoratori.
3)
Se,
pur
non
sussistendo
un
obbligo
generale
degli
Stati
membri
di
prevedere
la
trasformazione
dei
contratti
di
lavoro
a
tempo
determinato
in
un
contratto
a
tempo
indeterminato,
la
clausola
5
dell’accordo
quadro
(...),
intitolata
“Misure
di
prevenzione
degli
abusi”,
anche
alla
luce
del
principio
di
equivalenza,
osti
a
(…)
una
normativa
nazionale,
quale
quella
di
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
cui
all’articolo
24,
commi
1
e
3,
della
legge
[n.
240/2010],
che
prevede
la
stipulazione
e
la
proroga,
per
complessivi
cinque
anni
(tre
anni
con
eventuale
proroga
per
due
anni),
di
contratti
a
tempo
determinato
fra
ricercatori
ed
Università,
subordinando
la
stipulazione
a
che
essa
avvenga
“Nell’ambito
delle
risorse
disponibili
per
la
programmazione,
al
fine
di
svolgere
attività
di
ricerca,
di
didattica,
di
didattica
integrativa
e
di
servizio
agli
studenti”,
ed
altresì
subordinando
la
proroga
alla
“positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
svolte”,
senza
stabilire
criteri
oggettivi
e
trasparenti
al
fine
di
verificare
se
la
stipulazione
e
il
rinnovo
di
siffatti
contratti
rispondano
effettivamente
ad
un’esigenza
reale,
se
essi
siano
idonei
a
conseguire
l’obiettivo
perseguito
e
siano
necessari
a
tal
fine,
e
comporta
quindi
un
rischio
concreto
di
determinare
un
ricorso
abusivo
a
tale
tipo
di
contratti,
non
risultando
così
compatibile
con
lo
scopo
e
l’effetto
utile
dell’accordo
quadro».
sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
34
L’Università
sostiene
che
le
questioni
pregiudiziali
sarebbero
manifestamente
irricevibili.
Da
un lato, esse
sarebbero puramente
ipotetiche
e
manifestamente
irrilevanti
ai
fini
della
soluzione
della
controversia
principale, poiché
dall’ordinanza
di
rinvio risulterebbe
che
il
giudice
del
rinvio non nutre
alcun dubbio sull’interpretazione
da
dare
alla
normativa
nazionale
di
cui
al
procedimento
principale.
Dall’altro
lato,
tale
giudice
non
avrebbe
esposto
le
ragioni
che
l’hanno
indotto
a
interrogarsi
sull’interpretazione
del
diritto
dell’Unione,
il
che
contrasterebbe
non
solo
con
l’articolo
94
del
regolamento
di
procedura
della
Corte,
cosicché
tali
questioni
dovrebbero essere
considerate, anche
a
tale
titolo, irricevibili, ma
violerebbe altresì i diritti della difesa dell’Università.
35 A
tale
proposito, occorre
rammentare
che, nell’ambito della
cooperazione
tra
la
Corte
e
i
giudici
nazionali
istituita
all’articolo 267 TFUE, spetta
esclusivamente
al
giudice
nazionale,
cui
è
sottoposta
la
controversia
e
che
deve
assumersi
la
responsabilità
dell’emananda
decisione
giurisdizionale, valutare, alla
luce
delle
particolari
circostanze
del
caso, sia
la
necessità
di
una
decisione
pregiudiziale
per essere
in grado di
emettere
la
propria
pronuncia,
sia
la
rilevanza
delle
questioni
che
esso
sottopone
alla
Corte.
Di
conseguenza,
ove
le
questioni
poste
riguardino l’interpretazione
del
diritto dell’Unione, la
Corte
è, in
linea
di
principio, tenuta
a
statuire
(sentenza
del
25 novembre
2020, Sociálna
poisťovňa,
C‑799/19, EU:C:2020:960, punto 43 e giurisprudenza ivi citata).
36 Tali
questioni
poste
dal
giudice
nazionale
nel
contesto di
diritto e
di
fatto che
esso definisce
sotto
la
propria
responsabilità,
e
del
quale
non
spetta
alla
Corte
verificare
l’esattezza,
sono assistite
da
una
presunzione
di
rilevanza. Il
rifiuto della
Corte
di
statuire
su una
domanda
proposta
da
un giudice
nazionale
è
possibile
soltanto qualora
risulti
in modo manifesto
che
la
richiesta
interpretazione
del
diritto dell’Unione
o l’esame
della
validità
di
quest’ultimo
non
ha
alcun
rapporto
con
la
realtà
effettiva
o
con
l’oggetto
del
procedimento
principale,
o
anche
quando
il
problema
sia
di
natura
ipotetica,
oppure
la
Corte
non
disponga
degli
elementi
di
fatto
e
di
diritto
necessari
per
rispondere
utilmente
alle
questioni
che
le
sono
sottoposte,
nonché
per
comprendere
le
ragioni
per
le
quali
il
giudice
nazionale
ritiene
di
aver bisogno delle
risposte
a
tali
questioni
per dirimere
la
controversia
dinanzi
ad esso pendente
(sentenza
del
2 febbraio 2021, Consob, C‑481/19, UE:C:2021:84, paragrafo
29 e giurisprudenza ivi citata).
37
Nel
caso
di
specie,
occorre
rilevare,
da
un
lato,
che
la
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
soddisfa
i
criteri
prescritti
all’articolo
94
del
regolamento
di
procedura.
Tale
domanda
fornisce
infatti
le
precisazioni
necessarie
per quanto riguarda
i
fatti
rilevanti
e
l’oggetto
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
133
della
controversia
principale. Essa
fa
altresì
riferimento al
tenore
delle
disposizioni
di
diritto
nazionale
che,
secondo
il
giudice
del
rinvio,
possono
applicarsi
alla
controversia
principale.
Il
giudice
del
rinvio
indica
parimenti,
da
un
lato,
le
ragioni
che
l’hanno
indotto
a
interrogarsi
sull’interpretazione
di
talune
disposizioni
del
diritto dell’Unione
e, dall’altro,
il
collegamento
che
esso
stabilisce
tra
questa
e
la
legislazione
nazionale
eventualmente
applicabile
alla
controversia
principale. Tali
informazioni
hanno inoltre
dato al
governo
italiano e
agli
altri
interessati
la
possibilità
di
presentare
osservazioni
conformemente
all’articolo
23 dello Statuto della
Corte, come
dimostrano, in particolare, le
osservazioni
presentate dall’Università.
38 Dall’altro lato, da
tali
informazioni
risulta
che
il
giudice
del
rinvio ha
dimostrato il
rapporto
esistente
tra
la
richiesta
interpretazione
dell’accordo quadro e
la
realtà
e
l’oggetto
della
controversia
principale. Inoltre, alla
luce
di
dette
informazioni, si
deve
ritenere
che
le
questioni
pregiudiziali
poste
alla
Corte
non rivestano carattere
ipotetico e
che
la
Corte
disponga
di
tutti
gli
elementi
di
fatto e
di
diritto necessari
per fornire
una
soluzione
utile
alle stesse questioni.
39 Alla luce di tutto ciò, le questioni pregiudiziali poste sono ricevibili.
Nel merito
40
In
via
preliminare,
occorre
rilevare
che,
con
le
prime
due
questioni
pregiudiziali,
il
giudice
del
rinvio chiede
se
l’assenza
di
misure
dirette
a
sanzionare
il
ricorso abusivo a
contratti
a
tempo determinato come
quello di
cui
trattasi
nel
procedimento principale
sia
compatibile
con
la
clausola
5
dell’accordo
quadro.
Con
la
terza
questione
pregiudiziale,
esso
chiede, invece, se
tale
disposizione
osti
al
ricorso a
simili
contratti
a
tempo determinato
per il motivo che esso sarebbe abusivo.
41
Poiché
l’esame
della
necessità
di
misure
volte
a
sanzionare
un
ricorso
abusivo
ai
contratti
a
tempo
determinato
presuppone
l’esistenza
di
un
simile
abuso,
occorre
esaminare
la
terza
questione pregiudiziale per prima.
sulla terza questione
42 Con la
terza
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
la
clausola
5 dell’accordo
quadro debba
essere
interpretata
nel
senso che
essa
osta
a
una
normativa
nazionale
in
forza
della
quale
è
prevista,
per
quanto
riguarda
l’assunzione
dei
ricercatori
universitari,
la
stipulazione
di
contratti
a
tempo determinato per un periodo di
tre
anni, con una
sola
possibilità
di
proroga
per un periodo massimo di
due
anni, subordinando, da
un lato, la
stipulazione
di
tali
contratti
alla
condizione
che
siano
disponibili
risorse
«per
la
programmazione,
al
fine
di
svolgere
attività
di
ricerca, di
didattica, di
didattica
integrativa
e
di
servizio agli
studenti», e, dall’altro, la
proroga
di
tali
contratti
alla
«positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
svolte»,
senza
tuttavia
stabilire
i
criteri
oggettivi
e
trasparenti
che
consentano
di
verificare
se
la
stipulazione
e
il
rinnovo
di
tali
contratti
rispondano
effettivamente
a
un’esigenza
reale,
se
essi
siano
idonei
a
conseguire
l’obiettivo
perseguito e siano necessari a tal fine.
43
Questa
terza
questione
verte
quindi
su
due
aspetti:
uno
riguardante
la
stipulazione
del
contratto di cui al procedimento principale e l’altro la proroga di tale contratto.
44 A
tale
riguardo, occorre
ricordare
che
l’articolo 24, comma
3, della
legge
n. 240/2010
prevede
due
tipi
di
contratti
per i
ricercatori
universitari
-sostituendo in tal
modo la
normativa
precedente
che
aveva
accordato a
tali
soggetti
un posto permanente
dopo il
superamento
di
un periodo iniziale
di
prova
di
tre
anni
-ossia, da
un lato, i
contratti
di
tipo A
e, dall’altro, i
contratti
di
cui
all’articolo 24, comma
3, lettera
b), della
legge
n. 240/2010
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
(in
prosieguo:
il
«contratto
di
tipo
B»).
Anche
questi
ultimi
contratti
sono
stipulati
per
una durata di tre anni.
45 Se
è
vero che
la
procedura
di
selezione
conduce, per entrambe
le
categorie
di
ricercatori
universitari, alla
stipulazione
di
un contratto a
tempo determinato, ossia
della
durata
di
tre
anni,
dalla
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
risulta
che
sussistono,
nondimeno,
differenze
tra questi tipi di contratti.
46
La
stipulazione
di
un
contratto
di
tipo
A
dipende
infatti
dall’esistenza
di
risorse
disponibili
per svolgere
attività
di
ricerca, di
didattica, di
didattica
integrativa
e
di
servizio agli
studenti.
Un contratto di
tal
genere
può essere
prorogato una
sola
volta
per un periodo di
due
anni,
previa
valutazione
positiva
dell’attività
scientifica
effettuata
dall’interessato.
Un contratto di
tipo B, invece, non può essere
prorogato, ma
il
ricercatore
interessato ha
la
possibilità, al
termine
di
tale
periodo e
a
seconda
del
risultato di
un’adeguata
valutazione,
di
conseguire
un
posto
di
professore
associato,
cui
è
collegato
un
contratto
a
tempo
indeterminato.
47 Le
condizioni
di
accesso al
contratto di
ricercatore
universitario sono anch’esse
diverse.
Per i
contratti
di
tipo A, è
sufficiente
essere
in possesso del
titolo di
dottore
di
ricerca, di
un
titolo
universitario
equivalente
o
del
diploma
di
specializzazione
medica.
Per
i
contratti
di
tipo
B,
è
necessario
aver
lavorato
come
ricercatore
conformemente
all’articolo
24,
comma
3, lettera
a), della
legge
n. 240/2010, aver conseguito l’abilitazione
come
professore
di
prima
o di
seconda
fascia, aver completato un periodo di
formazione
medica
o,
ancora, aver trascorso almeno tre
anni
in diverse
università
usufruendo di
assegni
di
ricerca
o di borse di studio.
48 Pertanto, il
fatto di
aver stipulato un contratto di
tipo A
consente
di
avere
accesso a
un
contratto di
tipo B. Un ricercatore
universitario può quindi
proseguire
la
sua
carriera
accademica,
passando da
un contratto di
tipo A
a
un contratto di
tipo B, il
che
gli
darà
poi
la
possibilità
di
essere
nominato professore
associato. Una
simile
nomina
dipende, tuttavia,
dal risultato di un’adeguata valutazione e non è quindi automatica.
49 Ne
consegue
che
la
differenza
essenziale
tra
le
due
categorie
di
ricercatori
universitari
attualmente
previste
risiede
nel
fatto che
i
ricercatori
di
cui
all’articolo 24, comma
3, lettera
a), della
legge
n. 240/2010 non hanno direttamente
accesso, nell’ambito della
loro
carriera, al
posto di
professore
associato, mentre
quelli
di
cui
alla
lettera
b) della
stessa
disposizione vi hanno direttamente accesso.
50 Nel
caso di
specie, EB è
stato assunto in quanto vincitore
di
una
procedura
di
selezione
organizzata
ai
sensi
dell’articolo 24 della
legge
n. 240/2010 e, quindi, in seguito a
una
valutazione
positiva
che
tiene
conto delle
«risorse
disponibili
per la
programmazione, al
fine
di
svolgere
attività
di
ricerca, di
didattica, di
didattica
integrativa
e
di
servizio agli
studenti», come richiesto dal comma 3, lettera a), del medesimo articolo.
51 Si
deve
ricordare
che, secondo la
clausola
1 dell’accordo quadro, l’obiettivo di
quest’ultimo
è, da
un lato, migliorare
la
qualità
del
lavoro a
tempo determinato garantendo il
rispetto
del
principio di
non discriminazione
e, dall’altro, creare
un quadro normativo per
la
prevenzione
degli
abusi
derivanti
dall’utilizzo
di
una
successione
di
contratti
o
rapporti
di lavoro a tempo determinato.
52
Tuttavia,
dal
tenore
letterale
della
clausola
5
dell’accordo
quadro
nonché
da
una
giurisprudenza
costante
risulta
che
tale
clausola
si
applica
solo in caso di
successione
di
contratti
o rapporti
di
lavoro a
tempo determinato (sentenze
del
22 gennaio 2020, Baldonedo
Martín,
C‑177/18,
EU:C:2020:26,
punto
70,
e
del
19
marzo
2020,
Sánchez
Ruiz
e
a.,
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
135
C‑103/18
e
C‑429/18,
EU:C:2020:219,
punto
56
e
giurisprudenza
ivi
citata),
di
modo
che
un contratto che
è
il
primo o l’unico contratto di
lavoro a
tempo determinato non rientra
nell’ambito
di
applicazione
della
clausola
5,
punto
1,
dell’accordo
quadro
[sentenza
dell’11 febbraio 2021, M.v. e
a. (Successione
di
contratti
di
lavoro a
tempo determinato
nel
settore
pubblico), C‑760/18, EU:C:2021:113, punto 38 e
giurisprudenza
ivi
citata]. A
tale
proposito, la
Corte
ha
altresì
sottolineato che
l’accordo quadro non impone
agli
Stati
membri
di
adottare
una
misura
che
imponga
di
giustificare
ogni
primo o unico contratto
di
lavoro
a
tempo
determinato
con
una
ragione
oggettiva
(sentenza
del
3
luglio
2014,
Fiamingo
e a., C‑362/13, C‑363/13 e C‑407/13, EU:C:2014:2044, punto 57).
53 Pertanto, la
stipulazione
di
un contratto a
tempo determinato, quale
il
contratto di
tipo A,
non
è
disciplinata,
in
quanto
tale,
dalla
clausola
5,
punto
1,
dell’accordo
quadro
e
non
rientra quindi nell’ambito di applicazione di tale disposizione.
54
La
disposizione
in
parola
è
invece
applicabile
qualora
un
contratto
di
tipo
A
sia
prorogato
per un periodo massimo di
due
anni, come
previsto all’articolo 24, comma
3, lettera
a),
della
legge
n. 240/2010, giacché
si
tratta, in tal
caso, di
una
successione
di
due
contratti
a tempo determinato.
55 A
tale
riguardo, occorre
ricordare
che
il
punto 1 della
suddetta
clausola
ha
lo scopo di
attuare
uno degli
obiettivi
perseguiti
da
tale
accordo quadro, vale
a
dire
limitare
il
ripetuto
ricorso ai
contratti
o ai
rapporti
di
lavoro a
tempo determinato, considerato come
potenziale
fonte
di
abuso a
danno dei
lavoratori, prevedendo un certo numero di
disposizioni
di
tutela
minima
volte
a
evitare
la
precarizzazione
della
situazione
dei
lavoratori
dipendenti
[sentenza
dell’11
febbraio
2021,
M.v.
e
a.
(Successione
di
contratti
di
lavoro
a
tempo
determinato nel
settore
pubblico), C‑760/18, EU:C:2021:113, punto 36 e
giurisprudenza
ivi citata].
56 Pertanto, la
clausola
5, punto 1, dell’accordo quadro impone
agli
Stati
membri, al
fine
di
prevenire
l’utilizzo abusivo di
una
successione
di
contratti
o rapporti
di
lavoro a
tempo
determinato,
l’adozione
effettiva
e
vincolante
di
almeno
una
delle
misure
da
essa
elencate,
qualora
il
loro diritto interno non contenga
norme
equivalenti. Le
misure
così
elencate
al
punto
1,
lettere
da
a)
a
c),
di
detta
clausola,
in
numero
di
tre,
sono
relative,
rispettivamente,
a
ragioni
obiettive
che
giustifichino il
rinnovo di
tali
contratti
o rapporti
di
lavoro, alla
durata
massima
totale
di
tali
contratti
o
rapporti
di
lavoro
successivi
e
al
numero
di
rinnovi
di
questi
[sentenza
dell’11 febbraio 2021, M.v. e
a. (Successione
di
contratti
di
lavoro a
tempo
determinato
nel
settore
pubblico),
C‑760/18,
EU:C:2021:113,
punto
54
e
giurisprudenza
ivi citata].
57 Gli
Stati
membri
dispongono al
riguardo di
discrezionalità, dal
momento che
possono
scegliere
di
far ricorso a
una
o più delle
misure
elencate
nella
clausola
5, punto 1, lettere
da
a) a
c), dell’accordo quadro oppure
a
norme
esistenti
equivalenti, e
ciò tenendo conto,
al
contempo,
delle
esigenze
di
settori
specifici
e/o
di
categorie
di
lavoratori
[sentenza
dell’11 febbraio 2021, M.v. e
a. (Successione
di
contratti
di
lavoro a
tempo determinato
nel settore pubblico), C‑760/18, EU:C:2021:113, punto 55 e giurisprudenza ivi citata].
58
In
tal
modo,
la
clausola
5,
punto
1,
dell’accordo
quadro
assegna
agli
Stati
membri
un
obiettivo
generale,
consistente
nella
prevenzione
di
tali
abusi,
lasciando
loro
nel
contempo
la
scelta
dei
mezzi
per conseguirlo, purché
essi
non rimettano in discussione
lo scopo o
l’effetto
utile
dell’accordo
quadro
[sentenza
dell’11
febbraio
2021,
M.v.
e
a.
(Successione
di
contratti
di
lavoro
a
tempo
determinato
nel
settore
pubblico),
C‑760/18,
EU:C:2021:113, punto 56 e giurisprudenza ivi citata].
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
59 Nel
caso di
specie, occorre
constatare
che
l’articolo 24, comma
3, lettera
a), della
legge
n. 240/2010 stabilisce
non solo un limite
per quanto riguarda
la
durata
massima
del
contratto
a
tempo determinato dei
ricercatori
universitari
rientranti
nella
categoria
cui
appartiene
EB, ma
anche
per quanto riguarda
il
numero possibile
di
rinnovi
di
tale
contratto.
Più precisamente, relativamente
al
contratto di
tipo A, tale
legge
fissa
la
durata
massima
del contratto a tre anni e autorizza una sola proroga limitata a una durata di due anni.
60 Pertanto, l’articolo 24, comma
3, della
legge
n. 240/2010 contiene
due
delle
misure
indicate
alla
clausola
5, punto 1, dell’accordo quadro, ossia
limiti
riguardanti
la
durata
massima
totale
dei
contratti
a
tempo determinato e
il
numero di
possibili
rinnovi. Il
giudice
del
rinvio
non
ha
menzionato
elementi
che
potrebbero
suggerire
che
tali
misure
non
siano
sufficienti
per prevenire
efficacemente
il
ricorso abusivo a
contratti
a
tempo determinato
nel caso dei contratti di tipo A.
61 È
vero che
il
giudice
del
rinvio riferisce, basandosi
sulle
sentenze
del
14 settembre
2016,
Martínez
Andrés
e
Castrejana
López
(C‑184/15 e
C‑197/15, EU:C:2016:680), e
del
25
ottobre
2018,
Sciotto
(C‑331/17,
EU:C:2018:859),
che
la
normativa
nazionale
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale
non
contiene
criteri
obiettivi
e
trasparenti
che
consentano
di
stabilire,
da
un
lato,
se
la
stipulazione
e
la
proroga
di
contratti
di
tipo
A
siano
giustificate
da
esigenze
reali
di
carattere
provvisorio e, dall’altro, se
essi
siano idonei
a
soddisfare
tali esigenze, e se siano attuati in maniera proporzionata.
62 A
tale
riguardo, occorre
tuttavia
constatare, in primo luogo, che, contrariamente
alle
circostanze
di
cui
alle
cause
che
hanno
dato
origine
alle
sentenze
del
14
settembre
2016,
Martínez
Andrés
e
Castrejana
López
(C‑184/15 e
C‑197/15, EU:C:2016:680), e
del
25
ottobre
2018,
Sciotto
(C‑331/17,
EU:C:2018:859),
la
normativa
nazionale
applicabile
alla
controversia
principale
contiene
misure
che
corrispondono a
quelle
previste
alla
clausola
5, punto 1, lettere b) e c), dell’accordo quadro.
63 Infatti, nelle
sentenze
citate, il
problema
consistente
nello stabilire
se
il
rinnovo dei
contratti
a
tempo determinato oggetto di
tali
cause
fosse
giustificato da
ragioni
obiettive
ai
sensi
della
clausola
5, punto 1, lettera
a), dell’accordo quadro -tra
cui
la
necessità
di
soddisfare
esigenze
reali
e
provvisorie
-si
è
posto
unicamente
a
causa
dell’assenza
di
misure
rientranti
nelle
due
categorie
di
misure
citate
al
punto 59 della
presente
sentenza, le
quali
sono
invece
previste
all’articolo
24,
comma
3,
lettera
a),
della
legge
n.
240/2010.
Pertanto,
il
fatto che
la
legislazione
nazionale
di
cui
al
procedimento principale
non contenga
precisazioni
quanto al
carattere
reale
e
provvisorio delle
esigenze
da
soddisfare
mediante
il
ricorso a contratti a tempo determinato, invocato dal giudice del rinvio, è irrilevante.
64 In secondo luogo, occorre
tener presente
che, nelle
sentenze
citate, i
lavoratori
interessati
si
trovavano in una
situazione
di
assoluta
incertezza
quanto alla
durata
del
loro rapporto
di
lavoro. Nel
caso di
specie, invece, i
soggetti
che
stipulano un contratto di
tipo A, come
quello stipulato tra
EB e
l’Università, sono informati, ancor prima
di
sottoscrivere
il
contratto,
che il rapporto di lavoro non potrà durare più di cinque anni.
65
Per
quanto
riguarda
il
beneficio,
per
un
lavoratore,
della
stabilità
dell’impiego,
esso,
come
risulta
dal
secondo comma
del
preambolo dell’accordo quadro, è
senz’altro inteso come
un elemento portante
della
tutela
dei
lavoratori, laddove
soltanto in alcune
circostanze
i
contratti
di
lavoro a
tempo determinato sono atti
a
rispondere
alle
esigenze
sia
dei
datori
di
lavoro
sia
dei
lavoratori
[sentenza
dell’11
febbraio
2021,
M.v.
e
a.
(Successione
di
contratti
di
lavoro a
tempo determinato nel
settore
pubblico), C‑760/18, EU:C:2021:113,
punto 48 e giurisprudenza ivi citata].
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
66 orbene,
la
cessazione
degli
effetti
di
un
contratto
di
ricercatore
a
tempo
determinato,
come
quello
di
EB,
assunto
in
forza
di
un
contratto
di
lavoro
di
tipo
A,
non
comporta
necessariamente
un’instabilità
dell’impiego,
in
quanto
essa
consente
al
lavoratore
interessato
di
acquisire
le
qualifiche
necessarie
per
conseguire
un
contratto
di
tipo
B,
il
quale
può,
a
sua
volta,
portare
a
un
rapporto
di
lavoro
a
tempo
indeterminato
in
qualità
di
professore
associato.
67 In terzo luogo, occorre
constatare
che
il
fatto che
le
università
abbiano un’esigenza
permanente
di
assumere
ricercatori
universitari, come
sembra
emergere
dalla
normativa
nazionale
di
cui
trattasi,
non
significa
che
tale
esigenza
non
possa
essere
soddisfatta
facendo
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato.
68 Il
posto di
ricercatore
sembra
infatti
concepito come
la
prima
tappa
nella
carriera
di
un
accademico,
essendo
tale
ricercatore
destinato,
in
ogni
caso,
a
evolvere
verso
un
altro
posto,
vale
a
dire
un
posto
di
docente,
in
qualità
di
professore
associato
in
un
primo
tempo
e in qualità di professore ordinario in un secondo tempo.
69 Inoltre, quanto al
fatto che
la
proroga
di
due
anni
dei
contratti
di
tipo A
è
subordinata
alla
positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
effettuate,
le
«esigenze
particolari»
del
settore
interessato possono ragionevolmente
consistere, per quanto riguarda
il
settore
della
ricerca
scientifica,
nella
necessità
di
garantire
l’evoluzione
della
carriera
dei
diversi
ricercatori
in funzione
dei
loro rispettivi
meriti, i
quali
devono di
conseguenza
essere
valutati.
Pertanto,
una
disposizione
che
obblighi
un’università
a
stipulare
un
contratto
a
tempo
indeterminato
con
un
ricercatore,
indipendentemente
dalla
valutazione
dei
risultati
delle sue attività scientifiche, non soddisfarebbe i requisiti summenzionati.
70
Infine,
relativamente
al
principio
di
equivalenza,
più
volte
invocato
dal
giudice
del
rinvio
nella
sua
ordinanza
nonché
da
EB stesso, esso fa
riferimento alla
necessità
di
garantire
una
tutela
giurisdizionale
dei
diritti
conferiti
dall’ordinamento giuridico dell’Unione
che
non sia
meno favorevole
di
quella
prevista
per i
diritti
analoghi
che
traggono origine
unicamente
dal
diritto
nazionale.
Pertanto,
tale
principio
non
è
applicabile
nel
caso
di
specie,
poiché
tale
necessità
riguarda
solo le
disposizioni
che
hanno ad oggetto diritti
conferiti
dall’ordinamento giuridico dell’Unione
(v., in tal
senso, sentenza
del
7 marzo 2018, Santoro,
C‑494/16, EU:C:2018:166, punti 39 e 40).
71 Alla
luce
dell’insieme
delle
considerazioni
che
precedono, occorre
rispondere
alla
terza
questione
pregiudiziale
dichiarando
che
la
clausola
5
dell’accordo
quadro
deve
essere
interpretata
nel
senso che
essa
non osta
a
una
normativa
nazionale
in forza
della
quale
è
prevista, per quanto riguarda
l’assunzione
dei
ricercatori
universitari, la
stipulazione
di
un contratto a
tempo determinato per un periodo di
tre
anni, con una
sola
possibilità
di
proroga
per un periodo massimo di
due
anni, subordinando, da
un lato, la
stipulazione
di
tali
contratti
alla
condizione
che
siano
disponibili
risorse
«per
la
programmazione,
al
fine
di
svolgere
attività
di
ricerca, di
didattica, di
didattica
integrativa
e
di
servizio agli
studenti
», e, dall’altro, la
proroga
di
tali
contratti
alla
«positiva
valutazione
delle
attività
didattiche
e
di
ricerca
svolte»,
senza
che
sia
necessario
che
tale
normativa
stabilisca
i
criteri
oggettivi
e
trasparenti
che
consentano di
verificare
se
la
stipulazione
e
il
rinnovo di
tali
contratti
rispondano effettivamente
a
un’esigenza
reale, se
essi
siano idonei
a
conseguire
l’obiettivo perseguito e siano necessari a tal fine.
sulle questioni prima e seconda
72 Come
menzionato al
punto 40 della
presente
sentenza, le
questioni
pregiudiziali
prima
e
seconda
si
riferiscono
alle
misure
dirette
a
sanzionare
il
ricorso
abusivo
ai
contratti
a
tempo determinato.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
73 Come
risulta
dalla
risposta
fornita
alla
terza
questione
pregiudiziale, poiché
la
clausola
5
dell’accordo quadro non osta
alla
normativa
nazionale
di
cui
al
procedimento principale
e
questa
non comporta
pertanto un rischio di
ricorso abusivo a
contratti
a
tempo determinato,
non è necessario rispondere alle questioni pregiudiziali prima e seconda.
sulle spese
74 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
del
rinvio, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Settima Sezione) dichiara:
La
clausola
5
dell’accordo
quadro
sul
lavoro
a
tempo
determinato,
concluso
il
18
marzo
1999,
che
figura
in
allegato
alla
direttiva
1999/70/Ce
del
Consiglio,
del
28
giugno 1999, relativa all’accordo quadro Ces, UniCe e
CeeP
sul
lavoro a tempo
determinato, deve
essere
interpretata nel
senso che
essa non
osta a una normativa
nazionale
in
forza
della
quale
è
prevista,
per
quanto
riguarda
l’assunzione
dei
ricercatori
universitari, la stipulazione
di
un
contratto a tempo determinato per
un
periodo di
tre
anni, con
una sola possibilità di
proroga per
un
periodo massimo di
due
anni, subordinando, da un
lato, la stipulazione
di
tali
contratti
alla condizione
che
siano disponibili
risorse
«per
la programmazione, al
fine
di
svolgere
attività di
ricerca, di
didattica, di
didattica integrativa e
di
servizio agli
studenti», e, dall’altro,
la proroga di
tali
contratti
alla «positiva valutazione
delle
attività didattiche
e
di
ricerca
svolte»,
senza
che
sia
necessario
che
tale
normativa
stabilisca
i
criteri
oggettivi
e
trasparenti
che
consentano di
verificare
se
la stipulazione
e
il
rinnovo di
tali
contratti
rispondano
effettivamente
a
un’esigenza
reale,
se
essi
siano
idonei
a
conseguire
l’obiettivo perseguito e siano necessari a tal fine.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
139
La Grande sezione della Corte di giustizia Ue si pronuncia
sui poteri delle
autorità nazionali nell’ambito del rGPd
a fronte della gestione dei dati da parte dei colossi del web
Corte
di
giustizia
ue, grande
sezione, sentenza
15 giugno
2021, Causa
C-645/19
La
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
Europea
in
una
causa
pregiudiziale
Belga
(Facebook Ireland Limited, Facebook INC, Facebook Belgium
BvBA
/
Gegevensbeschermingsautoriteit)
in
cui
l’Italia
è
intervenuta
con
osservazioni
scritte,
ammette
per
la
prima
volta
che
si
possa
derogare
al
principio
“one
stop
shop”
e
al
meccanismo
di
cooperation
and
consistency,
consentendo
non
solo
all’Autorità
capofila,
ma
anche
all’Autorità
nazionale
di
poter
agire
contro
il
colosso di
Facebook in materia
di
Privacy. La
tutela
dei
diritti
fondamentali
sembra
prevalere
sulle
rigorose
forme
procedurali, lasciando spazio agli
Stati
membri
di
poter svolgere
attività
di
controllo sul
trattamento dei
Big Data
da
parte delle piattaforrme.
gaetana natale*
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea,
Grande
sezione,
sentenza
15
giugno
2021
in
causa C-645/19
-pres. K. Lenaerts, rel. L.S. Rossi
-Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dallo Hof van beroep te
Brussel
(Belgio) il
30 agosto 2019 -Facebook Ireland Limited,
Facebook INC, Facebook Belgium BvBA / Gegevensbeschermingsautoriteit.
«Rinvio pregiudiziale
-Tutela
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali
-Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
-Articoli
7, 8 e
47 -Regolamento
(UE) 2016/679 -Trattamento transfrontaliero di
dati
personali
-Meccanismo dello “sportello
unico”
-Cooperazione
leale
ed efficace
tra
le
autorità
di
controllo -Competenze
e
poteri
Potere
di agire in sede giudiziale»
1 La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo 55, paragrafo
1, degli
articoli
da
56 a
58 e
da
60 a
66 del
regolamento (UE) 2016/679 del
Parlamento
europeo e
del
Consiglio, del
27 aprile
2016, relativo alla
protezione
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali, nonché
alla
libera
circolazione
di
tali
dati
e
che
abroga
la
direttiva
95/46/CE
(regolamento
generale
sulla
protezione
dei
dati) (GU
2016, L
119, pag. 1 e
rettifiche
in GU
2016, L
314, pag. 72, GU
2018, L
127,
pag. 2 e
GU
2021, L
74, pag. 35) in combinato disposto con gli
articoli
7, 8 e
47 della
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
2 Tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito
di
una
controversia
tra
Facebook
Ireland
Ltd,
Facebook
Inc.
e
Facebook
Belgium
BvBA,
da
un
lato,
e
la
Gegevensbeschermingsautoriteit
(autorità
per
la
protezione
dei
dati,
Belgio)
(in
prosieguo:
l’«APD»),
succeduta
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del Garante per la Privacy.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
alla
Commissie
ter
bescherming
van
de
persoonlijke
levenssfeer
(Commissione
per
la
tutela
della
vita
privata,
Belgio)
(in
prosieguo:
la
«CPvP»),
dall’altro,
in
merito
ad
un’azione
inibitoria
intentata
dal
presidente
di
quest’ultima
e
diretta
a
far cessare
il
trattamento
di
dati
personali
degli
internauti
nel
territorio
belga,
effettuato
dal
social
network
Facebook, per mezzo di cookie, social plugin e pixel.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
I considerando 1, 4, 10, 11, 13, 22, 123, 141 e
145 del
regolamento 2016/679 così
recitano:
«(1) La
protezione
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
di
carattere
personale
è
un diritto fondamentale. L’articolo 8, paragrafo 1, della
[Carta] e
l’articolo
16, paragrafo 1, [TFUE] stabiliscono che
ogni
persona
ha
diritto alla
protezione
dei
dati
di carattere personale che la riguardano.
(...)
(4) Il
trattamento dei
dati
personali
dovrebbe
essere
al
servizio dell’uomo. Il
diritto alla
protezione
dei
dati
di
carattere
personale
non è
una
prerogativa
assoluta, ma
va
considerato
alla
luce
della
sua
funzione
sociale
e
va
contemperato con altri
diritti
fondamentali,
in ossequio al
principio di
proporzionalità. Il
presente
regolamento rispetta
tutti
i
diritti
fondamentali
e
osserva
le
libertà
e
i
principi
riconosciuti
dalla
Carta, sanciti
dai
trattati,
in
particolare
il
rispetto
della
vita
privata
e
familiare,
del
domicilio
e
delle
comunicazioni,
la
protezione
dei
dati
personali,
la
libertà
di
pensiero,
di
coscienza
e
di
religione,
la
libertà
di
espressione
e
d’informazione, la
libertà
d’impresa, il
diritto a
un ricorso effettivo e
a
un giudice imparziale, nonché la diversità culturale, religiosa e linguistica.
(...)
(10)
Al
fine
di
assicurare
un
livello
coerente
ed
elevato
di
protezione
delle
persone
fisiche
e
rimuovere
gli
ostacoli
alla
circolazione
dei
dati
personali
all’interno dell’Unione
[europea],
il
livello di
protezione
dei
diritti
e
delle
libertà
delle
persone
fisiche
con riguardo
al
trattamento
di
tali
dati
dovrebbe
essere
equivalente
in
tutti
gli
Stati
membri.
È
opportuno
assicurare
un’applicazione
coerente
e
omogenea
delle
norme
a
protezione
dei
diritti
e
delle
libertà
fondamentali
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali
in tutta l’Unione. (...)
(11)
Un’efficace
protezione
dei
dati
personali
in
tutta
l’Unione
presuppone
il
rafforzamento
e
la
disciplina
dettagliata
dei
diritti
degli
interessati
e
degli
obblighi
di
coloro che
effettuano e
determinano il
trattamento dei
dati
personali, nonché
poteri
equivalenti
per
controllare
e
assicurare
il
rispetto delle
norme
di
protezione
dei
dati
personali
e
sanzioni
equivalenti per le violazioni negli Stati membri.
(...)
(13)
Per
assicurare
un
livello
coerente
di
protezione
delle
persone
fisiche
in
tutta
l’Unione
e
prevenire
disparità
che
possono
ostacolare
la
libera
circolazione
dei
dati
personali
nel
mercato
interno,
è
necessario
un
regolamento
che
garantisca
certezza
del
diritto
e
trasparenza
agli
operatori
economici,
comprese
le
micro,
piccole
e
medie
imprese,
offra
alle
persone
fisiche
in
tutti
gli
Stati
membri
il
medesimo
livello
di
diritti
azionabili
e
di
obblighi
e
responsabilità
dei
titolari
del
trattamento
e
dei
responsabili
del
trattamento
e
assicuri
un
controllo
coerente
del
trattamento
dei
dati
personali,
sanzioni
equivalenti
in
tutti
gli
Stati
membri
e
una
cooperazione
efficace
tra
le
autorità
di
controllo
dei
diversi
Stati
membri.
(…)
(...)
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
141
(22)
Qualsiasi
trattamento
di
dati
personali
effettuato
nell’ambito
delle
attività
di
uno
stabilimento
di
un titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento nel
territorio del-
l’Unione
dovrebbe
essere
conforme
al
presente
regolamento,
indipendentemente
dal
fatto
che
il
trattamento avvenga
all’interno dell’Unione. Lo stabilimento implica
l’effettivo e
reale
svolgimento
di
attività
nel
quadro
di
un’organizzazione
stabile.
A
tale
riguardo,
non
è
determinante
la
forma
giuridica
assunta, sia
essa
una
succursale
o una
filiale
dotata
di
personalità giuridica.
(...)
(123)
Le
autorità
di
controllo
dovrebbero
controllare
l’applicazione
delle
disposizioni
del
presente
regolamento e
contribuire
alla
sua
coerente
applicazione
in tutta
l’Unione, così
da
tutelare
le
persone
fisiche
in relazione
al
trattamento dei
loro dati
personali
e
facilitare
la
libera
circolazione
di
tali
dati
nel
mercato interno. A
tal
fine, le
autorità
di
controllo
dovrebbero
cooperare
tra
loro
e
con
la
Commissione
[europea],
senza
che
siano
necessari
accordi tra gli Stati membri sulla mutua assistenza o su tale tipo di cooperazione.
(...)
(141)
Ciascun
interessato
dovrebbe
avere
il
diritto
di
proporre
reclamo
a
un’unica
autorità
di
controllo, in particolare
nello Stato membro in cui
risiede
abitualmente, e
il
diritto a
un ricorso giurisdizionale
effettivo a
norma
dell’articolo 47 della
Carta
qualora
ritenga
che
siano stati
violati
i
diritti
di
cui
gode
a
norma
del
presente
regolamento o se
l’autorità
di
controllo non dà
seguito a
un reclamo, lo respinge
in tutto o in parte
o lo archivia
o
non agisce quando è necessario intervenire per proteggere i diritti dell’interessato. (...)
(...)
(145) Nelle
azioni
contro un titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento, il
ricorrente
dovrebbe
poter
avviare
un’azione
legale
dinanzi
all’autorità
giurisdizionale
dello
Stato membro in cui
il
titolare
del
trattamento o il
responsabile
del
trattamento ha
uno
stabilimento o in cui
risiede
l’interessato, salvo che
il
titolare
del
trattamento sia
un’autorità
pubblica di uno Stato membro che agisce nell’esercizio dei suoi poteri pubblici».
4 L’articolo 3 di
tale
regolamento, intitolato «Ambito di
applicazione
territoriale», al
suo
paragrafo 1, prevede quanto segue:
«Il
presente
regolamento
si
applica
al
trattamento
dei
dati
personali
effettuato
nell’ambito
delle
attività
di
uno
stabilimento
da
parte
di
un
titolare
del
trattamento
o
di
un
responsabile
del
trattamento nell’Unione, indipendentemente
dal
fatto che
il
trattamento sia
effettuato
o meno nell’Unione».
5 L’articolo 4 di
detto regolamento definisce, al
suo punto 16, la
nozione
di
«stabilimento
principale» e, al
suo punto 23, quella
di
«trattamento transfrontaliero» nei
seguenti
termini:
«16) “stabilimento principale”,
a)
per
quanto
riguarda
un
titolare
del
trattamento
con
stabilimenti
in
più
di
uno
Stato
membro, il
luogo della
sua
amministrazione
centrale
nell’Unione, salvo che
le
decisioni
sulle
finalità
e
i
mezzi
del
trattamento di
dati
personali
siano adottate
in un altro stabilimento
del
titolare
del
trattamento nell’Unione
e
che
quest’ultimo stabilimento abbia
facoltà
di
ordinare
l’esecuzione
di
tali
decisioni,
nel
qual
caso
lo
stabilimento
che
ha
adottato
siffatte decisioni è considerato essere lo stabilimento principale;
b) con riferimento a
un responsabile
del
trattamento con stabilimenti
in più di
uno Stato
membro, il
luogo in cui
ha
sede
la
sua
amministrazione
centrale
nell’Unione
o, se
il
responsabile
del
trattamento
non
ha
un’amministrazione
centrale
nell’Unione,
lo
stabili
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
mento del
responsabile
del
trattamento nell’Unione
in cui
sono condotte
le
principali
attività
di
trattamento
nel
contesto
delle
attività
di
uno
stabilimento
del
responsabile
del
trattamento nella
misura
in cui
tale
responsabile
è
soggetto a
obblighi
specifici
ai
sensi
del presente regolamento;
(...)
23) “trattamento transfrontaliero”,
a) trattamento di
dati
personali
che
ha
luogo nell’ambito delle
attività
di
stabilimenti
in
più
di
uno
Stato
membro
di
un
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento
nell’Unione
ove
il
titolare
del
trattamento o il
responsabile
del
trattamento siano stabiliti
in più di uno Stato membro; oppure
b)
trattamento
di
dati
personali
che
ha
luogo
nell’ambito
delle
attività
di
un
unico
stabilimento
di
un
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento
nell’Unione,
ma
che
incide
o
probabilmente
incide
in
modo
sostanziale
su
interessati
in
più
di
uno
Stato
membro».
6
L’articolo
51
del
medesimo
regolamento,
intitolato
«Autorità
di
controllo»,
prevede
quanto
segue:
«1. ogni
Stato membro dispone
che
una
o più autorità
pubbliche
indipendenti
siano incaricate
di
sorvegliare
l’applicazione
del
presente
regolamento al
fine
di
tutelare
i
diritti
e
le
libertà
fondamentali
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento e
di
agevolare
la libera circolazione dei dati personali all’interno dell’Unione (…).
2. ogni
autorità
di
controllo contribuisce
alla
coerente
applicazione
del
presente
regolamento
in tutta
l’Unione. A
tale
scopo, le
autorità
di
controllo cooperano tra
loro e
con la
Commissione, conformemente al capo vII.
(...)».
7 L’articolo 55 del
regolamento 2016/679, intitolato «Competenza», che
fa
parte
del
capo
vI
di
tale
regolamento,
a
sua
volta
intitolato
«Autorità
di
controllo
indipendenti»,
prevede
quanto segue:
«1. ogni
autorità
di
controllo è
competente
a
eseguire
i
compiti
assegnati
e
a
esercitare
i
poteri
a
essa
conferiti
a
norma
del
presente
regolamento nel
territorio del
rispettivo Stato
membro.
2. Se
il
trattamento è
effettuato da
autorità
pubbliche
o organismi
privati
che
agiscono
sulla
base
dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera
c) o e), è
competente
l’autorità
di
controllo
dello Stato membro interessato. In tal caso, non si applica l’articolo 56».
8 L’articolo 56 del
regolamento di
cui
trattasi, intitolato «Competenza
dell’autorità
di
controllo
capofila», è del seguente tenore:
«1. Fatto salvo l’articolo 55, l’autorità
di
controllo dello stabilimento principale
o dello
stabilimento
unico
del
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento
è
competente
ad agire
in qualità
di
autorità
di
controllo capofila
per i
trattamenti
transfrontalieri
effettuati
dal
suddetto titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento, secondo la
procedura
di cui all’articolo 60.
2. In deroga
al
paragrafo 1, ogni
autorità
di
controllo è
competente
per la
gestione
dei
reclami
a
essa
proposti
o di
eventuali
violazioni
del
presente
regolamento se
l’oggetto riguarda
unicamente
uno stabilimento nel
suo Stato membro o incide
in modo sostanziale
sugli interessati unicamente nel suo Stato membro.
3.
Nei
casi
indicati
al
paragrafo
2
del
presente
articolo,
l’autorità
di
controllo
informa
senza
ritardo l’autorità
di
controllo capofila
in merito alla
questione. Entro un termine
di
tre
settimane
da
quando
è
stata
informata,
l’autorità
di
controllo
capofila
decide
se
intende
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
143
o
meno
trattare
il
caso
secondo
la
procedura
di
cui
all’articolo
60,
tenendo
conto
dell’esistenza
o meno di
uno stabilimento del
titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento
nello Stato membro dell’autorità di controllo che l’ha informata.
4.
Qualora
l’autorità
di
controllo
capofila
decida
di
trattare
il
caso,
si
applica
la
procedura
di
cui
all’articolo 60. L’autorità
di
controllo che
ha
informato l’autorità
di
controllo capofila
può presentare
a
quest’ultima
un progetto di
decisione. L’autorità
di
controllo capofila
tiene
nella
massima
considerazione
tale
progetto
nella
predisposizione
del
progetto
di decisione di cui all’articolo 60, paragrafo 3.
5. Nel
caso in cui
l’autorità
di
controllo capofila
decida
di
non trattarlo, l’autorità
di
controllo
che
ha
informato l’autorità
di
controllo capofila
tratta
il
caso conformemente
agli
articoli 61 e 62.
6. L’autorità
di
controllo capofila
è
l’unico interlocutore
del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento in merito al
trattamento transfrontaliero effettuato da
tale
titolare
del trattamento o responsabile del trattamento».
9 L’articolo 57 del
regolamento 2016/679, intitolato «Compiti», al
suo paragrafo 1, è
così
formulato:
«1.
Fatti
salvi
gli
altri
compiti
indicati
nel
presente
regolamento,
sul
proprio
territorio
ogni autorità di controllo:
a) sorveglia e assicura l’applicazione del presente regolamento;
(...)
g)
collabora,
anche
tramite
scambi
di
informazioni,
con
le
altre
autorità
di
controllo
e
presta
assistenza
reciproca
al
fine
di
garantire
l’applicazione
e
l’attuazione
coerente
del
presente
regolamento;
(...)».
10 L’articolo 58 dello stesso regolamento, intitolato «Poteri», ai
suoi
paragrafi
1, 4 e
5, prevede
quanto segue:
«1. ogni autorità di controllo ha tutti i poteri di indagine seguenti:
a) ingiungere
al
titolare
del
trattamento e
al
responsabile
del
trattamento e, ove
applicabile,
al
rappresentante
del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento, di
fornirle ogni informazione di cui necessiti per l’esecuzione dei suoi compiti;
(...)
d) notificare
al
titolare
del
trattamento o al
responsabile
del
trattamento le
presunte
violazioni
del presente regolamento;
(...)
4.
L’esercizio
da
parte
di
un’autorità
di
controllo
dei
poteri
attribuitile
dal
presente
articolo
è
soggetto a
garanzie
adeguate, inclusi
il
ricorso giurisdizionale
effettivo e
il
giusto processo,
previste dal diritto dell’Unione e degli Stati membri conformemente alla Carta.
5. ogni
Stato membro dispone
per legge
che
la
sua
autorità
di
controllo abbia
il
potere
di
intentare
un’azione
o di
agire
in sede
giudiziale
o, ove
del
caso, stragiudiziale
in caso di
violazione del presente regolamento per far rispettare le disposizioni dello stesso».
11
Nel
capo
vII
del
regolamento
2016/679,
intitolato
«Cooperazione
e
coerenza»,
la
sezione
I,
intitolata
«Cooperazione»,
comprende
gli
articoli
da
60
a
62
del
regolamento
in
esame.
Il
suddetto articolo 60, intitolato «Cooperazione
tra
l’autorità
di
controllo capofila
e
le
altre autorità di controllo interessate», così dispone:
«1. L’autorità
di
controllo capofila
coopera
con le
altre
autorità
di
controllo interessate
conformemente
al
presente
articolo nell’adoperarsi
per raggiungere
un consenso. L’au
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
torità
di
controllo capofila
e
le
autorità
di
controllo interessate
si
scambiano tutte
le
informazioni
utili.
2. L’autorità
di
controllo capofila
può chiedere
in qualunque
momento alle
altre
autorità
di
controllo
interessate
di
fornire
assistenza
reciproca
a
norma
dell’articolo
61
e
può
condurre
operazioni
congiunte
a
norma
dell’articolo 62, in particolare
per lo svolgimento di
indagini
o
il
controllo
dell’attuazione
di
una
misura
riguardante
un
titolare
del
trattamento
o responsabile del trattamento stabilito in un altro Stato membro.
3. L’autorità
di
controllo capofila
comunica
senza
ritardo le
informazioni
utili
sulla
questione
alle
altre
autorità
di
controllo
interessate.
Trasmette
senza
indugio
alle
altre
autorità
di
controllo interessate
un progetto di
decisione
per ottenere
il
loro parere
e
tiene
debitamente
conto delle loro opinioni.
4.
Se
una
delle
altre
autorità
di
controllo
interessate
solleva
un’obiezione
pertinente
e
motivata
al
progetto
di
decisione
entro
un
termine
di
quattro
settimane
dopo
essere
stata
consultata
conformemente
al
paragrafo
3
del
presente
articolo,
l’autorità
di
controllo
capofila,
ove
non dia
seguito all’obiezione
pertinente
e
motivata
o ritenga
l’obiezione
non pertinente
o
non
motivata,
sottopone
la
questione
al
meccanismo
di
coerenza
di
cui
all’articolo
63.
5. L’autorità
di
controllo capofila, qualora
intenda
dare
seguito all’obiezione
pertinente
e
motivata
sollevata, trasmette
un progetto di
decisione
riveduto alle
altre
autorità
di
controllo
interessate
per
ottenere
il
loro
parere.
Tale
progetto
di
decisione
riveduto
è
soggetto
alla procedura di cui al paragrafo 4 entro un termine di due settimane.
6.
Se
nessuna
delle
altre
autorità
di
controllo
interessate
ha
sollevato
obiezioni
al
progetto
di
decisione
trasmesso
dall’autorità
di
controllo
capofila
entro
il
termine
di
cui
ai
paragrafi
4 e
5, si
deve
considerare
che
l’autorità
di
controllo capofila
e
le
autorità
di
controllo interessate
concordano su tale progetto di decisione e sono da esso vincolate.
7.
L’autorità
di
controllo
capofila
adotta
la
decisione
e
la
notifica
allo
stabilimento
principale
o
allo
stabilimento
unico
del
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento,
a
seconda
dei
casi,
e
informa
le
altre
autorità
di
controllo
interessate
e
il
comitato
[del]la
decisione
in
questione,
compresa
una
sintesi
dei
fatti
e
delle
motivazioni
pertinenti.
L’autorità
di
controllo
cui
è
stato
proposto
un
reclamo
informa
il
reclamante
riguardo
alla
decisione.
8. In deroga
al
paragrafo 7, in caso di
archiviazione
o di
rigetto di
un reclamo, l’autorità
di
controllo cui
è
stato proposto il
reclamo adotta
la
decisione
e
la
notifica
al
reclamante
e ne informa il titolare del trattamento.
9. Se
l’autorità
di
controllo capofila
e
le
autorità
di
controllo interessate
convengono di
archiviare
o rigettare
parti
di
un reclamo e
di
intervenire
su altre
parti
di
tale
reclamo, è
adottata una decisione separata per ciascuna di tali parti della questione. (...)
10.
Dopo
aver
ricevuto
la
notifica
della
decisione
dell’autorità
di
controllo
capofila
a
norma
dei
paragrafi
7
e
9,
il
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento
adotta
le
misure
necessarie
per
garantire
la
conformità
alla
decisione
per
quanto
riguarda
le
attività
di
trattamento
nel
contesto
di
tutti
i
suoi
stabilimenti
nell’Unione.
Il
titolare
del
trattamento
o
responsabile
del
trattamento notifica
le
misure
adottate
per conformarsi
alla
decisione
all’autorità
di
controllo
capofila,
che
ne
informa
le
altre
autorità
di
controllo
interessate.
11. Qualora, in circostanze
eccezionali, un’autorità
di
controllo interessata
abbia
motivo
di
ritenere
che
urga
intervenire
per
tutelare
gli
interessi
degli
interessati,
si
applica
la
procedura
d’urgenza di cui all’articolo 66.
(...)».
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
145
12 L’articolo 61 di
detto regolamento, intitolato «Assistenza
reciproca», al
suo paragrafo 1,
così recita:
«Le
autorità
di
controllo
si
scambiano
le
informazioni
utili
e
si
prestano
assistenza
reciproca
al
fine
di
attuare
e
applicare
il
presente
regolamento
in
maniera
coerente,
e
mettono
in
atto
misure
per
cooperare
efficacemente
tra
loro.
L’assistenza
reciproca
comprende,
in
particolare,
le
richieste
di
informazioni
e
le
misure
di
controllo,
quali
le
richieste
di
autorizzazioni
e
consultazioni
preventive
e
le
richieste
di
effettuare
ispezioni
e
indagini».
13 L’articolo 62 del
medesimo regolamento, intitolato «operazioni
congiunte
delle
autorità
di controllo», è del seguente tenore:
«1. Se
del
caso, le
autorità
di
controllo conducono operazioni
congiunte, incluse
indagini
congiunte
e
misure
di
contrasto
congiunte,
cui
partecipano
membri
o
personale
di
autorità
di controllo di altri Stati membri.
2. Qualora
il
titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento abbia
stabilimenti
in
vari
Stati
membri
o qualora
esista
la
probabilità
che
il
trattamento abbia
su un numero significativo
di
interessati
in
più
di
uno
Stato
membro
un
impatto
negativo
sostanziale,
un’autorità
di
controllo di
ogni
Stato membro in questione
ha
il
diritto di
partecipare
alle
operazioni congiunte. (...)
(…)».
14 La
sezione
2 del
capo vII del
regolamento 2016/679, intitolata
«Coerenza», comprende
gli
articoli
da
63 a
67 del
regolamento medesimo. L’articolo 63, intitolato «Meccanismo
di coerenza», è formulato come segue:
«Al
fine
di
contribuire
all’applicazione
coerente
del
presente
regolamento
in
tutta
l’Unione, le
autorità
di
controllo cooperano tra
loro e, se
del
caso, con la
Commissione
mediante il meccanismo di coerenza stabilito nella presente sezione».
15 Ai sensi dell’articolo 64, paragrafo 2, del suddetto regolamento:
«Qualsiasi
autorità
di
controllo, il
presidente
del
comitato [europeo per la
protezione
dei
dati]
o
la
Commissione
può
richiedere
che
le
questioni
di
applicazione
generale
o
che
producono effetti
in più di
uno Stato membro siano esaminate
dal
comitato [europeo per
la
protezione
dei
dati]
al
fine
di
ottenere
un
parere,
in
particolare
se
un’autorità
di
controllo
competente
non
si
conforma
agli
obblighi
relativi
all’assistenza
reciproca
ai
sensi
del-
l’articolo 61 o alle operazioni congiunte ai sensi dell’articolo 62».
16
L’articolo
65
dello
stesso
regolamento,
intitolato
«Composizione
delle
controversie
da
parte del comitato», al suo paragrafo 1, così dispone:
«Al
fine
di
assicurare
l’applicazione
corretta
e
coerente
del
presente
regolamento
nei
singoli
casi, il
comitato [europeo per la
protezione
dei
dati] adotta
una
decisione
vincolante
nei seguenti casi:
a) se, in un caso di
cui
all’articolo 60, paragrafo 4, un’autorità
di
controllo interessata
ha
sollevato un’obiezione
pertinente
e
motivata
a
un progetto di
decisione
dell’autorità
capofila
e
l’autorità
capofila
di
controllo non abbia
dato seguito all’obiezione
o l’autorità
capofila
abbia
rigettato tale
obiezione
in quanto non pertinente
o non motivata. La
decisione
vincolante
riguarda
tutte
le
questioni
oggetto dell’obiezione
pertinente
e
motivata,
in particolare se sussista una violazione del presente regolamento;
b) se
vi
sono opinioni
contrastanti
in merito alla
competenza
delle
autorità
di
controllo
interessate per lo stabilimento principale;
(...)».
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
17 L’articolo 66 del
regolamento 2016/679, intitolato «Procedura
d’urgenza», ai
suoi
paragrafi
1 e 2, stabilisce quanto segue:
«1.
In
circostanze
eccezionali,
qualora
ritenga
che
urga
intervenire
per
proteggere
i
diritti
e
le
libertà
degli
interessati,
un’autorità
di
controllo
interessata
può,
in
deroga
al
meccanismo
di
coerenza
di
cui
agli
articoli
63,
64
e
65,
o
alla
procedura
di
cui
all’articolo
60,
adottare
immediatamente
misure
provvisorie
intese
a
produrre
effetti
giuridici
nel
proprio
territorio,
con
un
periodo
di
validità
determinato
che
non
supera
i
tre
mesi.
L’autorità
di
controllo
comunica
senza
ritardo
tali
misure
e
la
motivazione
della
loro
adozione
alle
altre
autorità
di
controllo
interessate,
al
comitato
[europeo
per
la
protezione
dei
dati]
e
alla
Commissione.
2. Qualora
abbia
adottato una
misura
ai
sensi
del
paragrafo 1 e
ritenga
che
urga
adottare
misure
definitive,
l’autorità
di
controllo
può
chiedere
un
parere
d’urgenza
o
una
decisione
vincolante
d’urgenza
del
comitato
[europeo
per
la
protezione
dei
dati],
motivando
tale
richiesta
».
18
L’articolo
77
del
predetto
regolamento,
intitolato
«Diritto
di
proporre
reclamo
all’autorità
di controllo», è del seguente tenore:
«1.
Fatto
salvo
ogni
altro
ricorso
amministrativo
o
giurisdizionale,
l’interessato
che
ritenga
che
il
trattamento che
lo riguarda
violi
il
presente
regolamento ha
il
diritto di
proporre
reclamo a
un’autorità
di
controllo, segnatamente
nello Stato membro in cui
risiede
abitualmente,
lavora oppure del luogo ove si è verificata la presunta violazione.
2.
L’autorità
di
controllo
a
cui
è
stato
proposto
il
reclamo
informa
il
reclamante
dello
stato
o dell’esito del
reclamo, compresa
la
possibilità
di
un ricorso giurisdizionale
ai
sensi
del-
l’articolo 78».
19 L’articolo 78 di
tale
regolamento, intitolato «Diritto a
un ricorso giurisdizionale
effettivo
nei confronti dell’autorità di controllo», così dispone:
«1. Fatto salvo ogni
altro ricorso amministrativo o extragiudiziale, ogni
persona
fisica
o
giuridica
ha
il
diritto
di
proporre
un
ricorso
giurisdizionale
effettivo
avverso
una
decisione
giuridicamente vincolante dell’autorità di controllo che la riguarda.
2. Fatto salvo ogni
altro ricorso amministrativo o extragiudiziale, ciascun interessato ha
il
diritto
di
proporre
un
ricorso
giurisdizionale
effettivo
qualora
l’autorità
di
controllo
che
sia
competente
ai
sensi
degli
articoli
55 e
56 non tratti
un reclamo o non lo informi
entro
tre mesi dello stato o dell’esito del reclamo proposto ai sensi dell’articolo 77.
3. Le
azioni
nei
confronti
dell’autorità
di
controllo sono promosse
dinanzi
alle
autorità
giurisdizionali dello Stato membro in cui l’autorità di controllo è stabilita.
4. Qualora
siano promosse
azioni
avverso una
decisione
di
un’autorità
di
controllo che
era
stata
preceduta
da
un
parere
o
da
una
decisione
del
comitato
[europeo
per
la
protezione
dei
dati]
nell’ambito
del
meccanismo
di
coerenza,
l’autorità
di
controllo
trasmette
tale
parere o decisione all’autorità giurisdizionale».
20 L’articolo 79 dello stesso regolamento, intitolato «Diritto a
un ricorso giurisdizionale
effettivo
nei
confronti
del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento», così
recita:
«1. Fatto salvo ogni
altro ricorso amministrativo o extragiudiziale
disponibile, compreso
il
diritto di
proporre
reclamo a
un’autorità
di
controllo ai
sensi
dell’articolo 77, ogni
interessato
ha
il
diritto di
proporre
un ricorso giurisdizionale
effettivo qualora
ritenga
che
i
diritti
di
cui
gode
a
norma
del
presente
regolamento siano stati
violati
a
seguito di
un
trattamento.
2. Le
azioni
nei
confronti
del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
147
sono promosse
dinanzi
alle
autorità
giurisdizionali
dello Stato membro in cui
il
titolare
del
trattamento o il
responsabile
del
trattamento ha
uno stabilimento. In alternativa, tali
azioni
possono essere
promosse
dinanzi
alle
autorità
giurisdizionali
dello Stato membro
in cui
l’interessato risiede
abitualmente, salvo che
il
titolare
del
trattamento o il
responsabile
del
trattamento
sia
un’autorità
pubblica
di
uno
Stato
membro
nell’esercizio
dei
pubblici poteri».
Diritto belga
21 La
wet
tot
bescherming van de
persoonlijke
levenssfeer ten opzichte
van de
verwerking
van persoonsgegevens
(legge
relativa
alla
tutela
della
vita
privata
con riguardo ai
trattamenti
di
dati
personali), dell’8 dicembre
1992 (Belgisch staatsblad, 18 marzo 1993, pag.
5801), come
modificata
dalla
legge
dell’11 dicembre
1998 (Belgisch staatsblad, 3 febbraio
1999, pag. 3049) (in prosieguo:
la
«legge
dell’8 dicembre
1992»), ha
recepito nel
diritto belga
la
direttiva
95/46/CE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
24 ottobre
1995, relativa
alla
tutela
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali,
nonché alla libera circolazione di tali dati (GU 1995, L 281, pag. 31).
22
La
legge
dell’8
dicembre
1992
ha
istituito
la
CPvP,
un
organismo
indipendente
incaricato
di
garantire
che
i
dati
personali
siano trattati
nel
rispetto di
tale
legge, in modo da
salvaguardare
la vita privata dei cittadini.
23 L’articolo 32, paragrafo 3, della legge dell’8 dicembre 1992 così disponeva:
«Fatta
salva
la
competenza
dei
giudici
ordinari
per l’applicazione
dei
principi
generali
in
materia
di
tutela
della
vita
privata, il
presidente
della
[CPvP] può sottoporre
al
giudice
di
primo
grado
qualsiasi
controversia
relativa
all’applicazione
della
presente
legge
e
delle
sue misure di esecuzione».
24 La
wet
tot
oprichting van de
Gegevensbeschermingsautoriteit
(legge
che
istituisce
l’autorità
per la
protezione
dei
dati), del
3 dicembre
2017 (Belgisch staatsblad, 10 gennaio
2018,
pag.
989;
in
prosieguo:
la
«legge
del
3
dicembre
2017»),
entrata
in
vigore
il
25
maggio
2018,
ha
istituito
l’APD
quale
autorità
di
controllo,
ai
sensi
del
regolamento
2016/679.
25 L’articolo 3 della legge del 3 dicembre 2017 prevede quanto segue:
«Presso la
Camera
dei
rappresentanti
è
istituita
un’“Autorità
per la
protezione
dei
dati”.
Essa succede alla [CPvP]».
26 L’articolo 6 della legge del 3 dicembre 2017 così dispone:
«L’[APD] è
competente
a
intentare
un’azione
dinanzi
alle
autorità
giudiziarie
in caso di
violazioni
dei
principi
fondamentali
della
protezione
dei
dati
personali, nel
quadro della
presente
legge
e
delle
leggi
recanti
disposizioni
sulla
tutela
del
trattamento dei
dati
personali
e, se
del
caso, ad agire
in sede
giudiziale
per far rispettare
detti
principi
fondamentali
».
27 Nessuna
disposizione
specifica
è
prevista
per i
procedimenti
giurisdizionali
già
avviati
dal
presidente
della
CPvP
alla
data
del
25 maggio 2018 sulla
base
dell’articolo 32, paragrafo
3, della
legge
dell’8 dicembre
1992. Per quanto riguarda
unicamente
le
denunce
o
le
domande
presentate
all’APD
stessa,
l’articolo
112
della
legge
del
3
dicembre
2017
così
recita:
«Il
capo vI non si
applica
alle
denunce
o alle
domande
ancora
pendenti
presso l’[APD]
al
momento dell’entrata
in vigore
della
presente
legge. Le
denunce
o le
domande
di
cui
al
comma
1
sono
trattate
dall’[APD],
in
qualità
di
successore
legale
della
[CPvP],
secondo
la procedura applicabile prima dell’entrata in vigore della presente legge».
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
28 La
legge
dell’8 dicembre
1992 è
stata
abrogata
dalla
wet
betreffende
de
bescherming van
natuurlijke
personen met
betrekking tot
de
verwerking van persoonsgegevens
(legge
relativa
alla
tutela
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento di
dati
personali), del
30
luglio
2018
(Belgisch
Staatsblad,
5
settembre
2018,
pag.
68616;
in
prosieguo:
la
«legge
del
30 luglio 2018»). Quest’ultima
legge
mira
ad attuare
nel
diritto belga
le
disposizioni
del
regolamento
2016/679
che
impongono
o
consentono
agli
Stati
membri
di
adottare
norme più dettagliate, ad integrazione di tale regolamento.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
29 L’11 settembre
2015, il
presidente
della
CPvP
ha
intentato un’azione
inibitoria
nei
confronti
delle
società
Facebook Ireland, Facebook Inc. e
Facebook Belgium
dinanzi
al
Nederlandstalige
rechtbank
van
eerste
aanleg
Brussel
(Tribunale
di
primo
grado
di
Bruxelles
di
lingua
neerlandese, Belgio). Poiché
la
CPvP
non era
dotata
di
personalità
giuridica,
spettava
al
suo presidente
proporre
ricorsi
al
fine
di
garantire
il
rispetto della
normativa
in
materia
di
protezione
dei
dati
personali.
Tuttavia,
la
CPvP
stessa
ha
chiesto
l’intervento
volontario nel procedimento avviato dal suo presidente.
30 Tale
azione
inibitoria
mirava
a
porre
fine
a
quanto descritto dalla
CPvP, segnatamente,
come
una
«violazione
grave
e
su
larga
scala,
da
parte
di
Facebook,
della
normativa
in
materia
di
tutela
della
vita
privata» consistente
nella
raccolta, da
parte
di
tale
social
network,
di
informazioni
sul
comportamento
di
navigazione
sia
dei
titolari
di
un
account
Facebook
sia
dei
non
utenti
dei
servizi
Facebook
mediante
diverse
tecnologie,
quali
i
cookie,
i
social
plugin (ad esempio, i
pulsanti
«Mi
piace» o «Condividi») o anche
i
pixel. Tali
elementi
consentono
a
detto
social
network
di
ottenere
taluni
dati
di
un
internauta
che
consulti
una
pagina
di
un
sito
Internet
che
li
contiene,
come
l’indirizzo
di
tale
pagina,
l’«indirizzo IP» del
visitatore
di
detta
pagina
nonché
la
data
e
l’ora
della
consultazione
di cui trattasi.
31
Con
sentenza
del
16
febbraio
2018,
il
Nederlandstalige
rechtbank
van
eerste
aanleg
Brussel
(Tribunale
di
primo grado di
Bruxelles
di
lingua
neerlandese) si
è
dichiarato competente
a
statuire
su detta
azione
inibitoria, nella
parte
in cui
riguardava
Facebook Ireland,
Facebook Inc. e
Facebook Belgium, e
ha
dichiarato irricevibile
la
domanda
di
intervento
volontario presentata dalla CPvP.
32 Nel
merito, tale
giudice
ha
dichiarato che
il
social
network in questione
non informava
sufficientemente
gli
internauti
belgi
relativamente
alla
raccolta
delle
informazioni
di
cui
trattasi
e
all’uso di
tali
informazioni. Peraltro, non è
stato ritenuto valido il
consenso prestato
dagli
internauti
alla
raccolta
e
al
trattamento di
dette
informazioni. Di
conseguenza,
è
stato
ingiunto
a
Facebook
Ireland,
a
Facebook
Inc.
e
a
Facebook
Belgium,
in
primo
luogo, di
cessare, nei
confronti
di
qualsiasi
internauta
stabilito nel
territorio belga, di
inserire,
senza
il
consenso dell’utente, cookie
che
rimangono attivi
per due
anni
sul
dispositivo
da
esso
utilizzato
quando
naviga
su
una
pagina
Internet
del
nome
di
dominio
Facebook.com
o quando giunge
sul
sito di
un terzo, nonché
di
inserire
cookie
e
di
raccogliere
dati
mediante
social
plugin, pixel
o mezzi
tecnologici
analoghi
sui
siti
Internet
di
terzi, in misura
eccessiva
rispetto agli
obiettivi
in tal
modo perseguiti
dal
social
network
Facebook;
in secondo luogo, di
fornire
informazioni
che
potrebbero ragionevolmente
indurre
in errore
le
persone
considerate
quanto alla
portata
reale
dei
meccanismi
messi
a
disposizione
da
tale
social
network
per
l’utilizzo
di
cookie
e,
in
terzo
luogo,
di
distruggere
tutti i dati personali ottenuti per mezzo di cookie e social plugin.
33 Il
2
marzo
2018,
Facebook
Ireland,
Facebook
Inc.
e
Facebook
Belgium
hanno
interposto
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
149
appello
avverso
tale
sentenza
dinanzi
allo
hof
van
beroep
te
Brussel
(Corte
di
appello
di
Bruxelles,
Belgio).
Dinanzi
a
tale
giudice,
l’APD
agisce
in
qualità
di
successore
legale
sia
del
presidente
della
CPvP,
che
aveva
promosso
l’azione
inibitoria,
sia
della
stessa
CPvP.
34 Il
giudice
del
rinvio si
è
dichiarato competente
a
statuire
sull’appello interposto unicamente
nella
parte
riguardante
Facebook Belgium. Per contro, esso si
è
dichiarato incompetente
a
conoscere
di
tale
appello
per
quanto
riguarda
Facebook
Ireland
e
Facebook
Inc.
35 Prima
di
pronunciarsi
sul
merito della
controversia
di
cui
al
procedimento principale, il
giudice
del
rinvio si
pone
la
questione
se
l’APD
disponga
della
legittimazione
e
dell’interesse
ad
agire
richiesti.
Secondo
Facebook
Belgium,
l’azione
inibitoria
proposta
sarebbe
irricevibile
per quanto riguarda
i
fatti
anteriori
al
25 maggio 2018, in quanto, a
seguito
dell’entrata
in vigore
della
legge
del
3 dicembre
2017 e
del
regolamento 2016/679, sarebbe
stato abrogato l’articolo 32, paragrafo 3, della
legge
dell’8 dicembre
1992, che
costituisce
la
base
giuridica
che
consente
di
intentare
un’azione
siffatta.
Per
quanto
riguarda
i
fatti
successivi
al
25 maggio 2018, Facebook Belgium
fa
valere
che
l’APD
non avrebbe
competenza
e
non disporrebbe
del
diritto di
intentare
tale
azione
tenuto conto del
meccanismo
dello «sportello unico» ora
previsto in applicazione
delle
disposizioni
del
regolamento
2016/679.
Sulla
base
di
tali
disposizioni,
infatti,
solo
il
Data
Protection
Commissioner (Commissario per la
protezione
dei
dati, Irlanda) sarebbe
competente
ad
intentare
un’azione
inibitoria
nei
confronti
della
Facebook Ireland, essendo quest’ultima
l’unica
titolare
del
trattamento dei
dati
personali
degli
utenti
del
social
network in questione
nell’Unione.
36 Il
giudice
del
rinvio ha
dichiarato che
l’APD
non aveva
dimostrato di
avere
l’interesse
ad
agire
richiesto per intentare
tale
azione
inibitoria
nei
limiti
in cui
quest’ultima
verteva
su
fatti
anteriori
al
25 maggio 2018. Per quanto riguarda
i
fatti
successivi
a
tale
data, il
giudice
del
rinvio nutre
nondimeno dubbi
in merito all’incidenza
dell’entrata
in vigore
del
regolamento 2016/679, in particolare
dell’applicazione
del
meccanismo dello «sportello
unico» che
tale
regolamento prevede, sulle
competenze
dell’APD
nonché
sul
potere
di
quest’ultima di intentare una siffatta azione inibitoria.
37 In
particolare,
secondo
il
giudice
del
rinvio,
la
questione
che
si
pone
ora
è
se,
per
i
fatti
successivi
al
25
maggio
2018,
l’APD
possa
agire
nei
confronti
della
società
Facebook
Belgium,
dal
momento
che
Facebook
Ireland
è
stata
individuata
come
titolare
del
trattamento
dei
dati
in
questione.
Dopo
tale
data
e
in
forza
del
principio
dello
«sportello
unico»,
sembrerebbe
che,
ai
sensi
dell’articolo
56
del
regolamento
2016/679,
sia
competente
unicamente
il
Commissario
per
la
protezione
dei
dati,
sotto
il
controllo
dei
soli
giudici
irlandesi.
38 Il
giudice
del
rinvio ricorda
che, nella
sentenza
del
5 giugno 2018, Wirtschaftsakademie
Schleswig-Holstein
(C‑210/16,
EU:C:2018:388),
la
Corte
ha
dichiarato
che
l’«autorità
di
controllo
tedesca»
era
competente
a
pronunciarsi
su
una
controversia
in
materia
di
protezione
dei
dati
personali, sebbene
il
titolare
del
trattamento dei
dati
in questione
avesse
sede
in
Irlanda
e
la
sua
controllata
con
sede
in
Germania,
ossia
la
Facebook
Germany
GmbH, si
occupasse
soltanto della
vendita
di
spazi
pubblicitari
e
di
altre
attività
di
marketing
nel territorio tedesco.
39 Tuttavia, nella
causa
che
ha
dato luogo a
tale
sentenza, la
Corte
era
investita
di
una
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
vertente
sull’interpretazione
delle
disposizioni
della
direttiva
95/46,
che
è
stata
abrogata
dal
regolamento
2016/679.
Il
giudice
del
rinvio
si
chiede
in quale
misura
l’interpretazione
che
la
Corte
ha
fornito in detta
sentenza
sia
ancora
pertinente
per quanto riguarda l’applicazione del regolamento 2016/679.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
40 II giudice
del
rinvio richiama
anche
una
decisione
del
«Bundeskartellamt» (Autorità
federale
garante
della
concorrenza, Germania) del
6 febbraio 2019 (la
cosiddetta
decisione
«Facebook») in cui
tale
autorità
garante
della
concorrenza
ha
dichiarato, in sostanza, che
l’impresa
interessata
abusava
della
propria
posizione
concentrando
dati
provenienti
da
fonti
diverse,
il
che,
in
futuro
avrebbe
potuto
aver
luogo
soltanto
con
il
consenso
esplicito
degli
utenti, fermo restando che
l’utente
che
non vi
acconsente
non può essere
escluso
dai
servizi
Facebook. Il
giudice
del
rinvio rileva
che, manifestamente, detta
autorità
garante
della
concorrenza
si
è
ritenuta
competente, nonostante
il
meccanismo dello «sportello
unico».
41 Inoltre, il
giudice
del
rinvio ritiene
che
l’articolo 6 della
legge
del
3 dicembre
2017, che
consente, in linea
di
principio, all’APD, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale, non implichi
che
la
sua
azione
possa,
in
ogni
caso,
essere
intentata
dinanzi
ai
giudici
belgi,
poiché
il
meccanismo dello «sportello unico» sembrerebbe
imporre
che
una
siffatta
azione
sia
intentata dinanzi al giudice del luogo in cui viene effettuato il trattamento dei dati.
42 Ciò premesso, lo hof van beroep te
Brussel
(Corte
di
appello di
Bruxelles) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla
Corte
le
seguenti
questioni
pregiudiziali:
«1)
Se
gli
articoli
[55,
paragrafo
1],
da
56
a
58
e
da
60
a
66
del
[regolamento
2016/679],
in
combinato
disposto
con
gli
articoli
7,
8
e
47,
della
[Carta],
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
un’autorità
di
controllo,
che,
in
forza
della
normativa
nazionale
adottata
in
esecuzione
dell’articolo
[58,
paragrafo
5],
di
tale
regolamento,
abbia
il
potere
di
agire
in
sede
giudiziale
dinanzi
a
un
giudice
del
suo
Stato
membro
contro
le
violazioni
di
detto
regolamento,
non
può
esercitare
tale
potere
con
riguardo
a
un
trattamento
transfrontaliero
se
essa
non
è
l’autorità
di
controllo
capofila
per
il
trattamento
transfrontaliero
di
cui
trattasi.
2) Se, a
tal
riguardo, assuma
rilevanza
la
circostanza
che
il
titolare
di
detto trattamento
transfrontaliero
non
abbia
in
tale
Stato
membro
lo
stabilimento
principale,
ma
solo
un
altro stabilimento.
3) Se, a
tal
riguardo, assuma
rilevanza
la
circostanza
che
l’autorità
nazionale
di
controllo
intenti
l’azione
nei
confronti
dello stabilimento principale
del
titolare
del
trattamento o
nei confronti dello stabilimento nel proprio Stato membro.
4)
Se,
a
tal
riguardo,
assuma
rilevanza
la
circostanza
che
l’autorità
nazionale
di
controllo
abbia
già
intentato l’azione
prima
della
data
di
entrata
in vigore
(il
25 maggio 2018) del
regolamento [2016/679].
5)
In
caso
di
risposta
affermativa
alla
prima
questione,
se
l’articolo
[58,
paragrafo
5],
del
regolamento
2016/679
abbia
effetto
diretto,
cosicché
un’autorità
nazionale
di
controllo
può
invocare
detto
articolo
per
intentare
o
proseguire
un’azione
nei
confronti
di
privati,
anche
se
l’articolo
[58,
paragrafo
5],
del
regolamento
2016/679
non
sia
stato
specificamente
trasposto
nella
normativa
degli
Stati
membri,
pur
essendo
la
trasposizione
obbligatoria.
6) In caso di
risposta
affermativa
alle
questioni
che
precedono, se
l’esito di
siffatti
procedimenti
possa
ostare
ad
una
conclusione
opposta
dell’autorità
di
controllo
capofila
nel
caso in cui
tale
autorità
capofila
esamini
le
medesime
attività
di
trattamento transfrontaliero
o attività
analoghe, conformemente
al
meccanismo previsto agli
articoli
56 e
60 del
regolamento 2016/679».
Sulla prima questione
43 Con la
sua
prima
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 55, paragrafo
1 e
gli
articoli
da
56 a
58 nonché
da
60 a
66 del
regolamento 2016/679, in combinato
disposto con gli
articoli
7, 8 e
47 della
Carta, debbano essere
interpretati
nel
senso
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
151
che
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
–
che,
in
forza
della
normativa
nazionale
adottata
in esecuzione
dell’articolo 58, paragrafo 5, di
tale
regolamento, abbia
il
potere
di
intentare
un’azione
dinanzi
a
un giudice
di
tale
Stato membro e, se
del
caso, di
agire
in
sede
giudiziale
in
caso
di
presunta
violazione
di
detto
regolamento
–
può
esercitare
tale
potere
per
quanto
riguarda
un
trattamento
di
dati
transfrontaliero,
sebbene
non
sia
l’«autorità
di
controllo
capofila»,
a
norma
dell’articolo
56,
paragrafo
1,
del
medesimo
regolamento,
per quanto riguarda un siffatto trattamento di dati.
44 A
tal
riguardo,
occorre
ricordare,
in
via
preliminare,
che,
da
un
lato,
a
differenza
della
direttiva
95/46,
che
era
stata
adottata
sul
fondamento
dell’articolo
100
A
del
Trattato
CE,
relativo
all’armonizzazione
del
mercato
comune,
la
base
giuridica
del
regolamento
2016/679
è
l’articolo
16
TFUE,
il
quale
sancisce
il
diritto
di
ogni
persona
alla
tutela
dei
dati
personali
e
autorizza
il
Parlamento
europeo
e
il
Consiglio
dell’Unione
europea
a
fissare
norme
relative
alla
protezione
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
di
tali
dati
da
parte
delle
istituzioni,
degli
organi
e
degli
organismi
dell’Unione,
nonché
da
parte
degli
Stati
membri,
nell’esercizio
di
attività
che
rientrano
nell’ambito
di
applicazione
del
diritto
del-
l’Unione,
e
norme
relative
alla
libera
circolazione
di
detti
dati.
D’altro
lato,
il
considerando
1
di
tale
regolamento
afferma
che
«[l]a
protezione
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
dei
dati
di
carattere
personale
è
un
diritto
fondamentale»
e
ricorda
che
l’articolo
8,
paragrafo
1,
della
Carta
nonché
l’articolo
16,
paragrafo
1,
TFUE
stabiliscono
che
ogni
persona
ha
diritto
alla
protezione
dei
dati
di
carattere
personale
che
la
riguardano.
45 Di
conseguenza, come
risulta
dall’articolo 1, paragrafo 2, del
regolamento 2016/679, in
combinato
disposto
con
i
considerando
10,
11
e
13
di
tale
regolamento,
quest’ultimo
affida
alle
istituzioni, agli
organi
e
agli
organismi
dell’Unione, nonché
alle
autorità
competenti
degli
Stati
membri, il
compito di
assicurare
un livello elevato di
tutela
dei
diritti
garantiti dall’articolo 16 TFUE e dall’articolo 8 della Carta.
46 Inoltre, come
enunciato dal
considerando 4 del
regolamento in parola, quest’ultimo rispetta
tutti i diritti fondamentali e osserva le libertà e i principi riconosciuti nella Carta.
47 È
in questo contesto che
l’articolo 55, paragrafo 1, del
regolamento 2016/679 stabilisce
la
competenza
di
principio
di
ogni
autorità
di
controllo
ad
eseguire
i
compiti
ed
esercitare
i
poteri
a
essa
conferiti,
a
norma
di
tale
regolamento,
nel
territorio
del
rispettivo
Stato
membro
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
16
luglio
2020,
Facebook
Ireland
e
Schrems,
C‑311/18, EU:C:2020:559, punto 147).
48
Tra
i
compiti
conferiti
a
tali
autorità
di
controllo
figurano,
in
particolare,
il
compito
di
sorvegliare
l’applicazione
del
regolamento
2016/679
e
di
vigilare
sul
rispetto
di
quest’ultimo,
previsto all’articolo 57, paragrafo 1, lettera
a), di
tale
regolamento, nonché
il
compito
di
collaborare,
anche
tramite
scambi
di
informazioni,
con
le
altre
autorità
di
controllo
e
prestare
assistenza
reciproca
al
fine
di
garantire
l’applicazione
coerente
di
detto regolamento
e
delle
misure
adottate
per
garantirne
il
rispetto,
previsto
all’articolo
57,
paragrafo
1, lettera
g), del
medesimo regolamento. Tra
i
poteri
conferiti
a
tali
autorità
di
controllo
al
fine
di
assolvere
detti
compiti
figurano diversi
poteri
di
indagine, previsti
all’articolo
58,
paragrafo
1,
del
regolamento
2016/679,
nonché
il
potere
di
intentare
un’azione
dinanzi
alle
autorità
giudiziarie
e, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale
in caso di
violazione
di
tale
regolamento
per
far
rispettare
le
disposizioni
dello
stesso,
previsto
all’articolo
58,
paragrafo 5, di detto regolamento.
49 L’esercizio di
tali
compiti
e
poteri
presuppone
tuttavia
che
un’autorità
di
controllo disponga
della competenza per quanto riguarda un determinato trattamento di dati.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
50 A
tal
riguardo, fatta
salva
la
norma
sulla
competenza
di
cui
all’articolo 55, paragrafo 1,
del
regolamento 2016/679, l’articolo 56, paragrafo 1, di
tale
regolamento prevede, per i
«trattamenti
transfrontalieri» ai
sensi
del
suo articolo 4, punto 23, il
meccanismo dello
«sportello
unico»,
basato
su
una
ripartizione
delle
competenze
tra
un’«autorità
di
controllo
capofila» e
le
altre
autorità
di
controllo interessate. In forza
di
siffatto meccanismo, l’autorità
di
controllo dello stabilimento principale
o dello stabilimento unico del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento è
competente
ad agire
in qualità
di
autorità
di
controllo capofila
per quanto attiene
al
trattamento transfrontaliero effettuato da
detto
titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento, secondo la
procedura
di
cui
all’articolo
60 del regolamento in parola.
51
Quest’ultimo
articolo
stabilisce
la
procedura
di
cooperazione
tra
l’autorità
di
controllo
capofila
e
le
altre
autorità
di
controllo
interessate.
Nell’ambito
di
tale
procedura,
l’autorità
di
controllo capofila
è
tenuta, in particolare, a
cercare
di
raggiungere
un consenso. A
tal
fine,
conformemente
all’articolo
60,
paragrafo
3,
del
regolamento
2016/679,
essa
trasmette
senza
indugio un progetto di
decisione
alle
altre
autorità
di
controllo interessate
per ottenere il loro parere e tiene debitamente conto delle loro opinioni.
52 In particolare, dagli
articoli
56 e
60 del
regolamento 2016/679 risulta
che, per i
«trattamenti
transfrontalieri»,
ai
sensi
dell’articolo
4,
punto
23,
di
tale
regolamento,
e
fatto
salvo
l’articolo 56, paragrafo 2, di
quest’ultimo, le
varie
autorità
di
controllo nazionali
interessate
devono cooperare, secondo la
procedura
prevista
da
tali
disposizioni, al
fine
di
raggiungere
un consenso e
una
decisione
unica
che
vincoli
tutte
le
suddette
autorità, il
cui
rispetto deve
essere
garantito dal
titolare
del
trattamento per quanto riguarda
le
attività
di
trattamento
effettuate
nell’ambito
di
tutti
i
suoi
stabilimenti
nell’Unione.
Inoltre,
l’articolo
61, paragrafo 1, di
detto regolamento obbliga
le
autorità
di
controllo, in particolare, a
comunicarsi
le
informazioni
utili
nonché
a
prestarsi
reciproca
assistenza
al
fine
di
attuare
e
applicare
il
medesimo regolamento in modo coerente
in tutta
l’Unione. L’articolo 63 del
regolamento
2016/679
precisa
che
è
a
tal
fine
previsto
il
meccanismo
di
coerenza,
stabilito
agli
articoli
64
e
65
di
quest’ultimo
[sentenza
del
24
settembre
2019,
Google
(Portata
territoriale
della deindicizzazione), C‑507/17, EU:C:2019:772, punto 68].
53 L’applicazione
del
meccanismo dello «sportello unico» richiede
pertanto, come
confermato
dal
considerando 13 del
regolamento 2016/679, una
leale
ed efficace
cooperazione
tra
l’autorità
di
controllo
capofila
e
le
altre
autorità
di
controllo
interessate.
Di
conseguenza,
come
rilevato
dall’avvocato
generale
al
paragrafo
111
delle
sue
conclusioni,
l’autorità
di
controllo capofila
non può ignorare
le
opinioni
delle
altre
autorità
di
controllo
interessate
e
qualsiasi
obiezione
pertinente
e
motivata
formulata
da
una
di
queste
ultime
autorità
ha
l’effetto di
bloccare, almeno temporaneamente, l’adozione
del
progetto di
decisione
dell’autorità di controllo capofila.
54
Pertanto,
conformemente
all’articolo
60,
paragrafo
4,
del
regolamento
2016/679,
qualora
una
delle
altre
autorità
di
controllo interessate
formuli, entro un termine
di
quattro settimane
dopo essere
stata
consultata, una
siffatta
obiezione
pertinente
e
motivata
in merito
al
progetto
di
decisione,
l’autorità
di
controllo
capofila,
qualora
non
segua
l’obiezione
pertinente
e
motivata
o
ritenga
che
tale
obiezione
non
sia
pertinente
o
motivata,
sottopone
la
questione
al
meccanismo di
coerenza
di
cui
all’articolo 63 di
tale
regolamento, al
fine
di
ottenere
dal
comitato
europeo
per
la
protezione
dei
dati
una
decisione
vincolante,
adottata
in base all’articolo 65, paragrafo 1, lettera a), di detto regolamento.
55 Ai
sensi
dell’articolo
60,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679,
quando
l’autorità
di
con
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
153
trollo
capofila
intende
invece
seguire
l’obiezione
pertinente
e
motivata
formulata,
essa
sottopone
alle
altre
autorità
di
controllo
interessate
un
progetto
di
decisione
riveduto
al
fine
di
ottenere
il
loro
parere.
Tale
progetto
di
decisione
riveduto
è
soggetto
alla
procedura
di
cui
all’articolo
60,
paragrafo
4,
del
medesimo
regolamento
entro
un
termine
di
due
settimane.
56 Conformemente
all’articolo 60, paragrafo 7, di
detto regolamento, in linea
di
principio,
spetta
all’autorità
di
controllo
capofila
adottare
una
decisione
riguardo
al
trattamento
transfrontaliero
di
cui
trattasi,
notificarla
allo
stabilimento
principale
o
allo
stabilimento
unico
del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
del
trattamento, a
seconda
dei
casi, e
informare
le
altre
autorità
di
controllo interessate
e
il
comitato europeo per la
protezione
dei
dati
della
decisione
in
questione,
comunicando
anche
una
sintesi
dei
fatti
e
dei
motivi
pertinenti.
57 Ciò
premesso,
occorre
sottolineare
che
il
regolamento
2016/679
prevede
eccezioni
al
principio
della
competenza
decisionale
dell’autorità
di
controllo
capofila
nell’ambito
del
meccanismo
dello
«sportello
unico»
previsto
all’articolo
56,
paragrafo
1,
di
detto
regolamento.
58
Tra
tali
eccezioni
figura,
in
primo
luogo,
l’articolo
56,
paragrafo
2,
del
regolamento
2016/679, il
quale
prevede
che
un’autorità
di
controllo che
non è
l’autorità
di
controllo
capofila
sia
competente
per la
gestione
dei
reclami
a
essa
proposti
e
riguardanti
un trattamento
transfrontaliero di
dati
personali
o un’eventuale
violazione
di
tale
regolamento,
se
l’oggetto
riguarda
unicamente
uno
stabilimento
nel
suo
Stato
membro
o
incide
in
modo
sostanziale sugli interessati unicamente in tale Stato membro.
59 In secondo luogo, l’articolo 66 del
regolamento 2016/679 prevede, in deroga
ai
meccanismi
di
coerenza
di
cui
agli
articoli
60 e
da
63 a
65 di
tale
regolamento, una
procedura
d’urgenza. Tale
procedura
d’urgenza
consente, in circostanze
eccezionali, qualora
l’autorità
di
controllo
interessata
ritenga
che
urga
intervenire
per
proteggere
i
diritti
e
le
libertà
degli
interessati, di
adottare
immediatamente
misure
provvisorie
intese
a
produrre
effetti
giuridici
nel
proprio territorio, con un periodo di
validità
determinato che
non superi
i
tre
mesi, in quanto l’articolo 66, paragrafo 2, del
regolamento 2016/679 prevede
inoltre
che,
qualora
un’autorità
di
controllo
abbia
adottato
una
misura
in
forza
del
paragrafo
1
e
ritenga
che
debbano essere
adottate
misure
definitive, essa
può chiedere
un parere
d’urgenza
o
una
decisione
vincolante
d’urgenza
del
comitato europeo per la
protezione
dei
dati, motivando
tale richiesta.
60 Tuttavia,
tale
competenza
delle
autorità
di
controllo
deve
essere
esercitata
nel
rispetto
di
una
leale
ed
efficace
cooperazione
con
l’autorità
di
controllo
capofila,
conformemente
alla
procedura
di
cui
all’articolo
56,
paragrafi
da
3
a
5,
del
regolamento
2016/679.
Infatti,
in
tale
ipotesi,
in
applicazione
dell’articolo
56,
paragrafo
3,
di
detto
regolamento,
l’autorità
di
controllo
interessata
deve
informare
senza
ritardo
l’autorità
di
controllo
capofila,
la
quale,
entro
tre
settimane
dal
momento
in
cui
è
stata
informata,
decide
se
tratterà
o
meno
il
caso.
61 orbene, in forza
dell’articolo 56, paragrafo 4, del
regolamento 2016/679, se
l’autorità
di
controllo
capofila
decide
di
trattare
il
caso,
si
applica
la
procedura
di
cooperazione
prevista
all’articolo 60 del
regolamento in parola. In tale
contesto, l’autorità
di
controllo che
ha
informato l’autorità
di
controllo capofila
può sottoporle
un progetto di
decisione
e
quest’ultima
deve
tenere
nella
massima
considerazione
tale
progetto quando elabora
il
progetto
di decisione di cui all’articolo 60, paragrafo 3, di detto regolamento.
62 Per contro, in applicazione
dell’articolo 56, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679, se
l’autorità
di
controllo
capofila
decide
di
non
trattare
il
caso,
l’autorità
di
controllo
che
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
l’ha
informata
lo tratta
conformemente
agli
articoli
61 e
62 di
tale
regolamento, i
quali
richiedono
alle
autorità
di
controllo
il
rispetto
delle
regole
di
reciproca
assistenza
e
di
cooperazione
nell’ambito di
operazioni
congiunte, al
fine
di
garantire
una
cooperazione
efficace tra le autorità interessate.
63 Da
quanto precede
deriva
che, da
un lato, in materia
di
trattamento transfrontaliero di
dati
personali, la
competenza
dell’autorità
di
controllo capofila
ad adottare
una
decisione
che
constati
che
un siffatto trattamento viola
le
norme
relative
alla
tutela
dei
diritti
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento di
dati
personali
contenute
nel
regolamento
2016/679 costituisce
la
regola, mentre
la
competenza
delle
altre
autorità
di
controllo interessate
ad adottare
una
tale
decisione, anche
in via
provvisoria, costituisce
l’eccezione.
D’altro lato, pur se
la
competenza
di
principio dell’autorità
di
controllo capofila
è
confermata
all’articolo
56,
paragrafo
6,
del
regolamento
2016/679,
ai
sensi
del
quale
l’autorità
di
controllo capofila
è
l’«unico interlocutore» del
titolare
del
trattamento o del
responsabile
per il
trattamento transfrontaliero effettuato da
tale
titolare
del
trattamento o responsabile
del
trattamento,
tale
autorità
deve
esercitare
siffatta
competenza
nell’ambito
di
una
stretta
cooperazione
con le
altre
autorità
di
controllo interessate. In particolare, l’autorità
di
controllo
capofila
non
può
sottrarsi,
nell’esercizio
delle
sue
competenze,
come
rilevato
al
punto 53 della
presente
sentenza, a
un dialogo indispensabile
nonché
a
una
cooperazione
leale ed efficace con le altre autorità di controllo interessate.
64 A
tal
riguardo, dal
considerando 10 del
regolamento 2016/679 risulta
che
quest’ultimo
mira,
in
particolare,
a
garantire
un’applicazione
coerente
ed
omogenea
delle
norme
in
materia
di
protezione
delle
libertà
e
dei
diritti
fondamentali
delle
persone
fisiche
con riguardo
al
trattamento
dei
dati
personali
in
tutta
l’Unione
e
a
rimuovere
gli
ostacoli
ai
flussi di dati personali all’interno di quest’ultima.
65 orbene, siffatto obiettivo e
l’effetto utile
del
meccanismo dello «sportello unico», potrebbero
essere
compromessi
se
un’autorità
di
controllo, che, riguardo a
un trattamento
di
dati
transfrontaliero, non è
l’autorità
di
controllo capofila, potesse
esercitare
il
potere
previsto all’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 al
di
fuori
dei
casi
in cui
essa
è
competente
ad
adottare
una
decisione
come
quella
di
cui
al
punto
63
della
presente
sentenza. Infatti, l’esercizio di
un potere
siffatto mira
a
giungere
ad una
decisione
giurisdizionale
vincolante, la
quale
è
altrettanto idonea
a
pregiudicare
detto obiettivo nonché
detto
meccanismo
quanto
una
decisione
adottata
da
un’autorità
di
controllo
che
non
è
l’autorità di controllo capofila.
66 Contrariamente
a
quanto sostiene
l’APD, la
circostanza
che
un’autorità
di
controllo di
uno
Stato
membro
che
non
è
l’autorità
di
controllo
capofila
possa
esercitare
il
potere
previsto
all’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 solo nel
rispetto delle
norme
sulla
ripartizione
delle
competenze
decisionali
previste, in particolare, dagli
articoli
55 e
56 di
tale
regolamento, in combinato disposto con l’articolo 60 di
quest’ultimo, è
conforme
agli articoli 7, 8 e 47 della Carta.
67 Da
un lato, per quanto riguarda
l’argomento vertente
su una
presunta
violazione
degli
articoli
7 e
8 della
Carta, occorre
ricordare
che
detto articolo 7 garantisce
a
ogni
persona
il
diritto
al
rispetto
della
propria
vita
privata
e
familiare,
del
proprio
domicilio
e
delle
proprie
comunicazioni, mentre
l’articolo 8, paragrafo 1, della
Carta, così
come
l’articolo 16, paragrafo
1,
TFUE,
riconosce
espressamente
a
ogni
persona
il
diritto
alla
protezione
dei
dati
personali
che
la
riguardano.
orbene,
discende
in
particolare
dall’articolo
51,
paragrafo
1,
del
regolamento
2016/679
che
le
autorità
di
controllo
sono
incaricate
di
sorvegliare
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
155
l’applicazione
di
tale
regolamento, in particolare, al
fine
di
tutelare
i
diritti
fondamentali
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
dei
loro
dati
personali.
Ne
consegue
che,
conformemente
a
quanto esposto al
punto 45 della
presente
sentenza, le
norme
sulla
ripartizione
delle
competenze
decisionali
tra
l’autorità
di
controllo
capofila
e
le
altre
autorità
di
controllo, previste
in detto regolamento, lasciano impregiudicata
la
responsabilità
gravante
su ciascuna
di
tali
autorità
di
contribuire
ad un livello elevato di
protezione
di
detti
diritti, nel
rispetto di
tali
norme
nonché
dei
requisiti
di
cooperazione
e
di
assistenza
reciproca
ricordati al punto 52 della presente sentenza.
68 Ciò significa, in particolare, che
il
meccanismo dello «sportello unico» non può in alcun
caso comportare
che
un’autorità
nazionale
di
controllo, in particolare
l’autorità
di
controllo
capofila,
non
assuma
la
responsabilità,
che
le
incombe
in
forza
del
regolamento
2016/679, di
contribuire
ad un’efficace
tutela
delle
persone
fisiche
contro violazioni
dei
loro diritti
fondamentali
ricordati
al
punto precedente
della
presente
sentenza, pena
l’incoraggiare
una
pratica
di
forum
shopping,
in
particolare
da
parte
dei
titolari
del
trattamento,
al
fine
di
eludere
tali
diritti
fondamentali
e
l’applicazione
effettiva
delle
disposizioni di detto regolamento che vi danno attuazione.
69 D’altro lato, per quanto riguarda
l’argomento vertente
su una
presunta
violazione
del
diritto
a
un ricorso effettivo, garantito dall’articolo 47 della
Carta, neppure
esso può essere
accolto. Infatti, la
delimitazione, esposta
ai
punti
64 e
65 della
presente
sentenza, della
possibilità
per un’autorità
di
controllo diversa
dall’autorità
di
controllo capofila
di
esercitare
il
potere
previsto
all’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679,
per
quanto
riguarda
un trattamento transfrontaliero di
dati
personali, lascia
impregiudicato il
diritto
riconosciuto ad ogni
persona, all’articolo 78, paragrafi
1 e
2, di
tale
regolamento, di
proporre
un ricorso giurisdizionale
effettivo, in particolare, avverso una
decisione
giuridicamente
vincolante
di
un’autorità
di
controllo
che
lo
riguarda
o
contro
il
mancato
trattamento
di
un
reclamo
da
parte
dell’autorità
di
controllo
che
dispone
della
competenza
decisionale
in forza
degli
articoli
55 e
56 di
detto regolamento, letti
congiuntamente
con
l’articolo 60 di quest’ultimo.
70
Ciò
avviene,
in
particolare,
nell’ipotesi
di
cui
all’articolo
56,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679, secondo la
quale, come
rilevato al
punto 62 della
presente
sentenza, l’autorità
di
controllo che
ha
fornito l’informazione
sulla
base
dell’articolo 56, paragrafo 3, di
tale
regolamento, può trattare
il
caso conformemente
agli
articoli
61 e
62 di
quest’ultimo, se
l’autorità
di
controllo capofila
decide, dopo esserne
stata
informata, che
non lo tratterà
essa
stessa. Nell’ambito di
un siffatto trattamento, non si
può peraltro escludere
che
l’autorità
di
controllo
considerata
possa,
se
del
caso,
decidere
di
esercitare
il
potere
conferitole
dall’articolo 58, paragrafo 5, del regolamento 2016/679.
71 Ciò precisato, occorre
sottolineare
che
non può essere
escluso l’esercizio del
potere
di
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
di
rivolgersi
ai
giudici
del
suo
Stato
qualora,
dopo
aver
richiesto
la
reciproca
assistenza
dell’autorità
di
controllo
capofila,
in
forza
dell’articolo 61 del
regolamento 2016/679, quest’ultima
non le
fornisca
le
informazioni
richieste. In tale
ipotesi, in forza
dell’articolo 61, paragrafo 8, del
regolamento in esame,
l’autorità
di
controllo interessata
può adottare
una
misura
provvisoria
nel
territorio del
suo
Stato
membro
e,
se
ritiene
che
sia
urgente
adottare
misure
definitive,
tale
autorità
può, conformemente
all’articolo 66, paragrafo 2, di
detto regolamento, chiedere
al
comitato
europeo
per
la
protezione
dei
dati
un
parere
d’urgenza
o
una
decisione
vincolante
d’urgenza.
Inoltre,
ai
sensi
dell’articolo
64,
paragrafo
2,
del
medesimo
regolamento,
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
un’autorità
di
controllo può chiedere
che
qualsiasi
questione
di
applicazione
generale
o
produttiva
di
effetti
in più Stati
membri
sia
esaminata
dal
comitato europeo per la
protezione
dei
dati
al
fine
di
ottenere
un parere, in particolare
qualora
un’autorità
di
controllo
competente
non
si
conformi
agli
obblighi
relativi
all’assistenza
reciproca
posti
a
suo
carico
dall’articolo 61 di
quest’ultimo. orbene, a
seguito dell’adozione
di
un siffatto parere
o di
una
siffatta
decisione, e
purché
il
comitato europeo per la
protezione
dei
dati
vi
sia
favorevole
dopo aver preso in considerazione
tutte
le
circostanze
pertinenti, l’autorità
di
controllo
considerata
deve
poter adottare
le
misure
necessarie
al
fine
di
garantire
il
rispetto
delle
norme
relative
alla
tutela
dei
diritti
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
di
dati
personali
contenute
nel
regolamento 2016/679 e, a
tale
titolo, esercitare
il
potere
conferitole dall’articolo 58, paragrafo 5, del predetto regolamento.
72 La
ripartizione
delle
competenze
e
delle
responsabilità
tra
le
autorità
di
controllo, infatti,
si
basa
necessariamente
sulla
premessa
di
una
cooperazione
leale
ed efficace
tra
tali
autorità
nonché
con la
Commissione, al
fine
di
garantire
l’applicazione
corretta
e
coerente
del
suddetto
regolamento,
come
confermato
dall’articolo
51,
paragrafo
2,
di
quest’ultimo.
73 Nel
caso di
specie, spetterà
al
giudice
del
rinvio stabilire
se
le
norme
sulla
ripartizione
delle
competenze
nonché
le
procedure
e
i
meccanismi
pertinenti
previsti
dal
regolamento
2016/679 siano stati
correttamente
applicati
nell’ambito del
procedimento principale. In
particolare, sarà
suo compito verificare
se, benché
l’APD
non sia
l’autorità
di
controllo
capofila
in tale
causa, il
trattamento in questione, nella
misura
in cui
riguarda
comportamenti
del
social
network Facebook successivi
al
25 maggio 2018, rientri
segnatamente
nella situazione descritta al punto 71 della presente sentenza.
74 A
tal
riguardo,
la
Corte
osserva
che,
nel
suo
parere
5/2019
del
12
marzo
2019,
sull’interazione
tra
la
direttiva
relativa
alla
vita
privata
e
alle
comunicazioni
elettroniche
e
il
regolamento
generale
sulla
protezione
dei
dati,
in
particolare
per
quanto
concerne
competenze,
compiti
e
poteri
delle
autorità
per
la
protezione
dei
dati,
il
comitato
europeo
per
la
protezione
dei
dati
ha
dichiarato
che
la
memorizzazione
e
la
lettura
di
dati
personali
mediante
cookie
rientravano
nell’ambito
di
applicazione
della
direttiva
2002/58/CE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
12
luglio
2002,
relativa
al
trattamento
dei
dati
personali
e
alla
tutela
della
vita
privata
nel
settore
delle
comunicazioni
elettroniche
(direttiva
relativa
alla
vita
privata
e
alle
comunicazioni
elettroniche)
(GU
2002,
L
201,
pag.
37)
e
non
nel
meccanismo
dello
«sportello
unico».
Per
contro,
tutte
le
operazioni
precedenti
e
le
successive
attività
di
trattamento
di
tali
dati
personali
mediante
altre
tecnologie
rientrano
effettivamente
nell’ambito
di
applicazione
del
regolamento
2016/679
e,
di
conseguenza,
nel
meccanismo
dello
«sportello
unico».
Dato
che
la
sua
domanda
di
assistenza
reciproca
riguardava
tali
successive
operazioni
di
trattamento
dei
dati
personali,
nel
mese
di
aprile
2019
l’APD
ha
chiesto
al
Commissario
per
la
protezione
dei
dati
di
dar
seguito
alla
sua
domanda
il
più
rapidamente
possibile,
richiesta
che
sarebbe
rimasta
senza
riscontro.
75
Alla
luce
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
prima
questione
posta
dichiarando che
l’articolo 55, paragrafo 1 e
gli
articoli
da
56 a
58 nonché
da
60 a
66
del
regolamento
2016/679, in
combinato
disposto
con
gli
articoli
7, 8
e
47
della
Carta,
devono essere
interpretati
nel
senso che
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro, la
quale,
in
forza
della
normativa
nazionale
adottata
in
esecuzione
dell’articolo
58,
paragrafo
5, di
tale
regolamento, abbia
il
potere
di
intentare
un’azione
dinanzi
a
un giudice
di
tale
Stato membro e, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale
in caso di
presunta
violazione
di
detto regolamento, può esercitare
tale
potere
con riguardo al
trattamento transfrontaliero
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
157
di
dati, pur non essendo l’«autorità
di
controllo capofila» ai
sensi
dell’articolo 56, paragrafo
1, dello stesso regolamento con riguardo a
siffatto trattamento di
dati, purché
ciò
avvenga
in una
delle
situazioni
in cui
il
regolamento 2016/679 conferisce
a
tale
autorità
di
controllo
la
competenza
ad
adottare
una
decisione
che
accerti
che
il
trattamento
in
questione
viola
le
norme
in esso contenute, nonché
nel
rispetto delle
procedure
di
cooperazione
e di coerenza previste da tale regolamento.
Sulla seconda questione
76 Con la
sua
seconda
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 58,
paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 debba
essere
interpretato nel
senso che, in caso
di
trattamento transfrontaliero di
dati, l’esercizio del
potere
di
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro, diversa
dall’autorità
di
controllo capofila, di
agire
in sede
giudiziale,
ai
sensi
di
tale
disposizione,
richieda
che
il
titolare
del
trattamento
transfrontaliero
di
dati
personali, nei
cui
confronti
tale
azione
è
intentata, disponga
di
uno «stabilimento principale
», a
norma
dell’articolo 4, punto 16, del
regolamento 2016/679, nel
territorio di
tale
Stato membro oppure di un altro stabilimento in tale territorio.
77
A
tal
riguardo,
occorre
ricordare
che,
ai
sensi
dell’articolo
55,
paragrafo
1,
del
regolamento
2016/679,
ciascuna
autorità
di
controllo
è
competente
ad
eseguire
i
compiti
e
ad
esercitare
i
poteri
ad essa
conferiti
a
norma
di
tale
regolamento nel
territorio dello Stato membro di
appartenenza.
78
L’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679
prevede,
inoltre,
il
potere
di
ciascuna
autorità
di
controllo di
intentare
un’azione
dinanzi
a
un giudice
dello Stato membro di
appartenenza
e, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale
in caso di
presunta
violazione
di
tale regolamento per far rispettare le disposizioni dello stesso.
79 orbene, occorre
rilevare
che
l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 è
formulato
in termini
generali
e
che
il
legislatore
dell’Unione
non ha
subordinato l’esercizio
di
tale
potere
da
parte
di
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
alla
condizione
che
l’azione
di
quest’ultima
sia
intentata
nei
confronti
di
un titolare
del
trattamento che
disponga
di
uno «stabilimento principale», ai
sensi
dell’articolo 4, punto 16, di
tale
regolamento,
o di un altro stabilimento nel territorio di tale Stato membro.
80
Tuttavia,
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
può
esercitare
il
potere
conferitole
dall’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 solo se
è
dimostrato che
tale
potere
rientra nell’ambito di applicazione territoriale di tale regolamento.
81 L’articolo
3
del
regolamento
2016/679,
che
disciplina
l’ambito
di
applicazione
territoriale
del
predetto
regolamento,
al
suo
paragrafo
1,
prevede
al
riguardo
che
quest’ultimo
si
applichi
al
trattamento
dei
dati
personali
effettuato
nell’ambito
delle
attività
di
uno
stabilimento
di
un
titolare
del
trattamento
o
di
un
responsabile
del
trattamento
nel
territorio
dell’Unione,
indipendentemente
dal
fatto
che
il
trattamento
abbia
luogo
o
meno
nell’Unione.
82
A
tale
titolo,
il
considerando
22
del
regolamento
2016/679
precisa
che
detto
stabilimento
implica
l’effettivo e
reale
svolgimento di
un’attività
nel
quadro di
un’organizzazione
stabile
e
che
la
forma
giuridica
adottata
per
tale
organizzazione,
che
si
tratti
di
una
succursale
o di una filiale dotata di personalità giuridica, non è determinante al riguardo.
83 Ne
consegue
che, conformemente
all’articolo 3, paragrafo 1, del
regolamento 2016/679,
l’ambito
di
applicazione
territoriale
di
tale
regolamento
è
determinato,
fatte
salve
le
ipotesi
di
cui
ai
paragrafi
2 e
3 di
tale
articolo, dalla
condizione
che
il
titolare
del
trattamento o
il
responsabile
del
trattamento
transfrontaliero
disponga
di
uno
stabilimento
nel
territorio
dell’Unione.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
84 occorre
pertanto rispondere
alla
seconda
questione
posta
dichiarando che
l’articolo 58,
paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso che, in caso di
trattamento
transfrontaliero
di
dati,
l’esercizio
del
potere
di
un’autorità
di
controllo
di
uno Stato membro, diversa
dall’autorità
di
controllo capofila, di
intentare
un’azione
giudiziaria,
ai
sensi
di
tale
disposizione, non esige
che
il
titolare
del
trattamento o il
responsabile
per
il
trattamento
transfrontaliero
di
dati
personali,
nei
cui
confronti
tale
azione
viene
intentata, disponga
di
uno stabilimento principale
o di
un altro stabilimento nel
territorio
di detto Stato membro.
Sulla terza questione
85
Con
la
sua
terza
questione,
il
giudice
del
rinvio
chiede,
in
sostanza,
se
l’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679
debba
essere
interpretato
nel
senso
che,
in
caso
di
trattamento
transfrontaliero
di
dati,
l’esercizio
del
potere
di
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro,
diversa
dall’autorità
di
controllo
capofila,
di
intentare
un’azione
dinanzi
a
un
giudice
di
tale
Stato
membro
e,
se
del
caso,
di
agire
in
sede
giudiziale
in
caso
di
presunta
violazione
del
predetto
regolamento
ai
sensi
di
tale
disposizione,
esige
che
l’autorità
di
controllo
interessata
diriga
la
propria
azione
giudiziaria
contro
lo
stabilimento
principale
del
titolare
del
trattamento
oppure
contro
lo
stabilimento
che
si
trova
nel
proprio
Stato
membro.
86 Dalla
decisione
di
rinvio risulta
che
tale
questione
è
sollevata
nell’ambito di
una
discussione
tra
le
parti
sulla
questione
se
il
giudice
del
rinvio
sia
competente
ad
esaminare
l’azione
inibitoria
nei
limiti
in
cui
essa
è
intentata
contro
Facebook
Belgium,
tenuto
conto
del
fatto che, da
una
parte, all’interno dell’Unione, la
sede
sociale
del
gruppo Facebook
è
situata
in Irlanda
e
che
Facebook Ireland è
l’unica
responsabile
della
raccolta
e
del
trattamento
dei
dati
personali
per
tutto
il
territorio
dell’Unione
e,
dall’altra,
che,
secondo
una
ripartizione
interna
a
tale
gruppo, lo stabilimento situato in Belgio sarebbe
stato creato,
in
via
principale,
per
consentire
a
tale
gruppo
di
mantenere
relazioni
con
le
istituzioni
dell’Unione
e, in via
accessoria, per promuovere
le
attività
pubblicitarie
e
di
marketing
dello stesso gruppo destinate a persone residenti in Belgio.
87 Come
rilevato al
punto 47 della
presente
sentenza, l’articolo 55, paragrafo 1, del
regolamento
2016/679 stabilisce
la
competenza
di
principio di
ciascuna
autorità
di
controllo ad
eseguire
i
compiti
e
ad esercitare
i
poteri
ad essa
conferiti, conformemente
a
tale
regolamento,
nel territorio del rispettivo Stato membro.
88 Per quanto riguarda
il
potere
di
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro di
intentare
un’azione
giudiziaria, ai
sensi
dell’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679,
occorre
ricordare, come
rilevato dall’avvocato generale
al
paragrafo 150 delle
sue
conclusioni,
che
tale
disposizione
è
formulata
in termini
generali
e
non precisa
gli
enti
nei
confronti
dei
quali
le
autorità
di
controllo
debbano
o
possano
agire
in
giudizio
in
relazione
a qualsiasi violazione di tale regolamento.
89 Di
conseguenza,
detta
disposizione
non
limita
l’esercizio
del
potere
di
agire
in
sede
giudiziale
nel
senso
che
un’azione
siffatta
possa
essere
intentata
unicamente
nei
confronti
di
uno
«stabilimento
principale»
oppure
nei
confronti
di
un
altro
«stabilimento»
del
titolare
del
trattamento.
Al
contrario,
in
forza
della
medesima
disposizione,
qualora
l’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
disponga
della
competenza
necessaria
a
tal
fine,
in
applicazione
degli
articoli
55
e
56
del
regolamento
2016/679,
essa
può
esercitare
i
poteri
conferitile
da
tale
regolamento
nel
suo
territorio
nazionale,
indipendentemente
dallo
Stato
membro
in
cui
è
stabilito
il
titolare
del
trattamento
o
il
responsabile
del
trattamento.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
159
90 Tuttavia, l’esercizio del
potere
conferito a
ciascuna
autorità
di
controllo dall’articolo 58,
paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 presuppone
che
tale
regolamento sia
applicabile.
A
tal
riguardo, e
come
sottolineato al
punto 81 della
presente
sentenza, l’articolo 3, paragrafo
1, di
detto regolamento prevede
che
quest’ultimo si
applichi
al
trattamento dei
dati
personali
effettuato «nell’ambito delle
attività
di
uno stabilimento da
parte
di
un titolare
del
trattamento o di
un responsabile
del
trattamento nell’Unione, indipendentemente
dal
fatto che il trattamento sia effettuato o meno nell’Unione».
91 Alla
luce
dell’obiettivo perseguito dal
regolamento 2016/679, consistente
nel
garantire
una
tutela
efficace
delle
libertà
e
dei
diritti
fondamentali
delle
persone
fisiche, segnatamente
del
diritto alla
tutela
della
vita
privata
e
alla
protezione
dei
dati
personali, la
condizione
secondo cui
il
trattamento di
dati
personali
deve
essere
effettuato «nell’ambito
delle
attività» dello stabilimento considerato non può ricevere
un’interpretazione
restrittiva
(v., per analogia, sentenza
del
5 giugno 2018, Wirtschaftsakademie
Schleswig-Holstein,
C‑210/16, EU:C:2018:388, punto 56 e giurisprudenza ivi citata).
92 Nel
caso di
specie, dalla
decisione
di
rinvio e
dalle
osservazioni
scritte
presentate
da
Facebook
Belgium
risulta
che
quest’ultima
è
incaricata, in via
principale, di
intrattenere
relazioni
con
le
istituzioni
dell’Unione
e,
in
via
accessoria,
di
promuovere
le
attività
pubblicitarie e di marketing del suo gruppo destinate alle persone residenti in Belgio.
93
Il
trattamento
di
dati
personali
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
che
nel
territorio
dell’Unione
è
effettuato
esclusivamente
da
Facebook
Ireland
e
che
consiste
nella
raccolta
di
informazioni
sul
comportamento di
navigazione
tanto dei
titolari
di
un account
Facebook
quanto dei
non utenti
dei
servizi
Facebook mediante
tecnologie
diverse, quali, in
particolare, i
social
plugin e
i
pixel, ha
proprio lo scopo di
consentire
al
social
network di
cui
trattasi
di
rendere
più efficiente
il
proprio sistema
pubblicitario, diffondendo le
comunicazioni
in modo mirato.
94
orbene,
occorre
rilevare
che,
da
un
lato,
un
social
network
come
Facebook
genera
una
parte
sostanziale
dei
suoi
redditi
grazie,
in
particolare,
alla
pubblicità
ivi
diffusa
e
che
l’attività
svolta
dallo
stabilimento
situato
in
Belgio
è
diretta
a
garantire,
in
tale
Stato
membro,
anche
se
solo
in
via
accessoria,
la
promozione
e
la
vendita
di
spazi
pubblicitari
che
servono
a
rendere
redditizi
i
servizi
Facebook.
D’altro
lato,
l’attività
svolta
in
via
principale
da
Facebook
Belgium,
consistente
nell’intrattenere
relazioni
con
le
istituzioni
dell’Unione
e
nel
costituire
un
punto
di
contatto
con
queste
ultime,
mira,
in
particolare,
a
determinare
la
politica
di
trattamento
dei
dati
personali
da
parte
di
Facebook
Ireland.
95 Ciò posto, le
attività
dello stabilimento del
gruppo Facebook situato in Belgio devono
essere
considerate
inscindibilmente
connesse
al
trattamento dei
dati
personali
di
cui
trattasi
nel
procedimento
principale,
per
il
quale
il
titolare
del
trattamento
è
Facebook
Ireland
per quanto riguarda
il
territorio dell’Unione. Pertanto, un trattamento siffatto deve
essere
considerato
effettuato
«nell’ambito
delle
attività
di
uno
stabilimento
da
parte
di
un
titolare
del trattamento», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento 2016/679.
96
Alla
luce
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
terza
questione
posta
dichiarando che
l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato
nel
senso
che
il
potere
di
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro,
diversa
dall’autorità
di
controllo
capofila,
di
intentare
un’azione
dinanzi
ad
un
giudice
di
tale
Stato membro e, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale, ai
sensi
di
tale
disposizione, in
caso di
presunta
violazione
di
detto regolamento può essere
esercitato tanto nei
confronti
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
dello stabilimento principale
del
titolare
del
trattamento che
si
trovi
nello Stato membro
di
appartenenza
di
tale
autorità
quanto
nei
confronti
di
un
altro
stabilimento
di
tale
titolare,
purché
l’azione
giudiziaria
riguardi
un trattamento di
dati
effettuato nell’ambito delle
attività
di
detto stabilimento e
l’autorità
di
cui
trattasi
sia
competente
ad esercitare
siffatto
potere, conformemente a quanto esposto in risposta alla prima questione posta.
sulla quarta questione
97 Con la
sua
quarta
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 58, paragrafo
5, del
regolamento 2016/679 debba
essere
interpretato nel
senso che, nel
caso in
cui
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro che
non è
l’«autorità
di
controllo capofila
», ai
sensi
dell’articolo 56, paragrafo 1, di
tale
regolamento, abbia
intentato un’azione
giudiziaria
relativa
a
un
trattamento
transfrontaliero
di
dati
personali
prima
del
25
maggio
2018, ossia
prima
della
data
in cui
detto regolamento è
divenuto applicabile, tale
circostanza
è
idonea
ad influire
sulle
condizioni
in cui
detta
autorità
di
controllo di
uno Stato
membro
può
esercitare
il
potere
di
agire
in
sede
giudiziale
conferitole
dal
suddetto
articolo
58, paragrafo 5.
98 Dinanzi
a
tale
giudice, le
società
Facebook Ireland, Facebook Inc. e
Facebook Belgium
sostengono infatti
che
l’applicazione
del
regolamento 2016/679 a
partire
dal
25 maggio
2018
avrebbe
come
conseguenza
che
il
mantenimento
di
un’azione
intentata
prima
di
tale
data è irricevibile o addirittura infondato.
99
occorre
rilevare,
in
via
preliminare,
che
l’articolo
99,
paragrafo
1,
del
regolamento
2016/679
prevede
che
quest’ultimo
entri
in
vigore
il
ventesimo
giorno
successivo
alla
sua
pubblicazione
nella
gazzetta ufficiale
dell’unione
europea. Poiché
tale
regolamento
è
stato
pubblicato
nella
suddetta
Gazzetta
ufficiale
il
4
maggio
2016,
esso
è
quindi
entrato
in
vigore
il
25
maggio
successivo.
Inoltre,
l’articolo
99,
paragrafo
2,
di
detto
regolamento
prevede che quest’ultimo si applichi a decorrere dal 25 maggio 2018.
100
A
tal
riguardo,
va
ricordato
che
una
nuova
norma
giuridica
si
applica
a
decorrere
dall’entrata
in
vigore
dell’atto
che
la
istituisce
e
che,
sebbene
non
si
applichi
alle
situazioni
giuridiche
sorte
e
definitivamente
acquisite
in
vigenza
della
precedente
norma,
essa
si
applica
agli
effetti
futuri
delle
medesime,
nonché
alle
situazioni
giuridiche
nuove,
a
meno
che
la
nuova
norma,
fatto
salvo
il
principio
di
irretroattività
degli
atti
giuridici,
sia
accompagnata
da
disposizioni
particolari
che
determinano
specificamente
le
sue
condizioni
di
applicazione
nel
tempo.
In
particolare,
le
norme
procedurali
si
considerano
generalmente
applicabili
alla
data
in
cui
esse
entrano
in
vigore,
a
differenza
delle
norme
sostanziali,
che,
secondo
la
comune
interpretazione,
riguardano
situazioni
consolidatesi
anteriormente
alla
loro
entrata
in
vigore
solo
se
dalla
loro
formulazione,
dalla
loro
finalità
o
dal
loro
impianto
sistematico
risulti
chiaramente
che
va
loro
attribuito
tale
effetto
[sentenza
del
25
febbraio
2021,
Caisse
pour
l’avenir
des
enfants
(Impiego
alla
nascita),
C‑129/20,
EU:C:2021:140,
punto 31 e giurisprudenza ivi citata].
101
Il
regolamento
2016/679
non
contiene
alcuna
norma
transitoria
né
alcuna
altra
norma
che
disciplini
lo status
dei
procedimenti
giurisdizionali
avviati
prima
che
esso fosse
applicabile
e
che
erano
ancora
in
corso
alla
data
in
cui
è
divenuto
applicabile.
In
particolare,
nessuna
disposizione
di
tale
regolamento
prevede
che
esso
abbia
l’effetto
di
porre
fine
a
tutti
i
procedimenti
giurisdizionali
pendenti
alla
data
del
25 maggio 2018 che
riguardano presunte
violazioni
di
norme
che
disciplinano il
trattamento di
dati
personali
previste
dalla
direttiva
95/46, e
ciò anche
se
i
comportamenti
costitutivi
di
tali
presunte
violazioni
perdurano
oltre tale data.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
102
Nel
caso di
specie, l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 prevede
norme
che
disciplinano il
potere
di
un’autorità
di
controllo di
intentare
un’azione
o di
agire
in
sede
giudiziale
o, ove
del
caso, stragiudiziale
in caso di
violazione
di
tale
regolamento
per far rispettare le disposizioni dello stesso.
103
Ciò
posto,
occorre
distinguere
tra
le
azioni
intentate
da
un’autorità
di
controllo
di
uno
Stato
membro
per
violazioni
delle
norme
sulla
protezione
dei
dati
personali
commesse
da
titolari
del
trattamento
o
dai
responsabili
prima
della
data
in
cui
il
regolamento
2016/679
è
divenuto
applicabile
e
quelle
intentate
per
violazioni
commesse
dopo
tale
data.
104
Nella
prima
ipotesi,
dal
punto
di
vista
del
diritto
dell’Unione,
un’azione
giudiziaria,
come
quella
di
cui
trattasi
nel
procedimento principale, può essere
mantenuta
sulla
base
delle
disposizioni
della
direttiva
95/46, la
quale
rimane
applicabile
per quanto riguarda
le
violazioni
commesse
fino alla
data
della
sua
abrogazione, ossia
il
25 maggio 2018. Nella
seconda
ipotesi, un’azione
siffatta
può essere
intentata, in forza
dell’articolo 58, paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679,
unicamente
a
condizione
che,
come
è
stato
sottolineato
nell’ambito della
risposta
alla
prima
questione
posta, tale
azione
rientri
in una
situazione
in cui, a
titolo di
eccezione, tale
regolamento conferisce
a
un’autorità
di
controllo di
uno
Stato membro, che
non sia
l’«autorità
di
controllo capofila», una
competenza
ad adottare
una
decisione
che
accerti
che
il
trattamento di
dati
di
cui
trattasi
viola
le
norme
contenute
in detto regolamento per quanto riguarda
la
tutela
dei
diritti
delle
persone
fisiche
con riguardo
al
trattamento dei
dati
personali
e
nel
rispetto delle
procedure
previste
dal
medesimo
regolamento.
105
Alla
luce
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
quarta
questione
posta
dichiarando che
l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso che, qualora
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro, che
non
sia
l’«autorità
di
controllo capofila» ai
sensi
dell’articolo 56, paragrafo 1, di
tale
regolamento,
abbia
intentato un’azione
giudiziaria
riguardante
un trattamento transfrontaliero
di
dati
personali
prima
del
25
maggio
2018,
ossia
prima
della
data
in
cui
detto
regolamento
è
divenuto applicabile, detta
azione
può, dal
punto di
vista
del
diritto dell’Unione, essere
mantenuta
in base
alle
disposizioni
della
direttiva
95/46, la
quale
rimane
applicabile
per
quanto riguarda
le
violazioni
delle
norme
in essa
contenute
commesse
fino alla
data
di
abrogazione
di
detta
direttiva. Tale
azione
può, inoltre, essere
intentata
da
detta
autorità
per violazioni
commesse
dopo tale
data
sulla
base
dell’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento
2016/679,
purché
ciò
avvenga
in
una
delle
situazioni
in
cui,
a
titolo
di
eccezione,
tale
regolamento conferisce
a
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro, che
non sia
l’«autorità
di
controllo capofila», una
competenza
ad adottare
una
decisione
che
accerti
che
il
trattamento di
dati
di
cui
trattasi
viola
le
norme
contenute
in detto regolamento per
quanto
riguarda
la
tutela
dei
diritti
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
di
dati
personali
e
nel
rispetto
delle
procedure
di
cooperazione
e
di
coerenza
previste
dal
medesimo regolamento, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
sulla quinta questione
106
Con la
sua
quinta
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, in caso di
risposta
affermativa
alla
prima
questione
posta,
se
l’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679 debba
essere
interpretato nel
senso che
tale
disposizione
ha
effetto diretto, cosicché
un’autorità
nazionale
di
controllo può invocare
detta
disposizione
per intentare
o
proseguire
un’azione
nei
confronti
di
privati, anche
se
la
medesima
disposizione
non sia
stata specificamente attuata nella legislazione dello Stato membro interessato.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
107
A
norma
dell’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 ogni
Stato membro dispone
per legge
che
la
sua
autorità
di
controllo abbia
il
potere
di
intentare
un’azione
o di
agire
in sede
giudiziale
o, ove
del
caso, stragiudiziale
in caso di
violazione
di
tale
regolamento
per far rispettare le disposizioni dello stesso.
108
In via
preliminare, occorre
rilevare
che, come
sostiene
il
governo belga, l’articolo 58,
paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 è
stato attuato nell’ordinamento giuridico belga
dall’articolo 6 della
legge
del
3 dicembre
2017. Infatti, ai
sensi
di
tale
articolo 6, che
presenta
una
formulazione
sostanzialmente
identica
a
quella
dell’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento 2016/679, l’APD
ha
il
potere
di
intentare
un’azione
dinanzi
alle
autorità
giudiziarie, in caso di
violazioni
dei
principi
fondamentali
della
protezione
dei
dati
personali,
nel
quadro della
suddetta
legge
e
delle
leggi
recanti
disposizioni
sulla
protezione
del
trattamento
dei
dati
personali
e,
se
del
caso,
ad
agire
in
sede
giudiziale
per
far
rispettare
detti
principi
fondamentali. Di
conseguenza, si
deve
ritenere
che
l’APD
possa
fondarsi
su
una
disposizione
del
diritto
nazionale,
come
l’articolo
6
della
legge
del
3
dicembre
2017,
che
attua
l’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679
nel
diritto
belga,
per
agire in sede giudiziale al fine di far rispettare tale regolamento.
109
Inoltre, e
a
fini
di
completezza, occorre
rilevare
che, ai
sensi
dell’articolo 288, secondo
comma, TFUE, un regolamento è
obbligatorio in tutti
i
suoi
elementi
ed è
direttamente
applicabile
in ciascuno degli
Stati
membri, cosicché
le
sue
disposizioni
non necessitano,
in linea di principio, di alcuna misura di applicazione degli Stati membri.
110
In proposito, si
deve
ricordare
che, secondo consolidata
giurisprudenza
della
Corte, in
forza
dell’articolo 288 TFUE
e
per la
natura
stessa
dei
regolamenti
e
della
loro funzione
nel
sistema
delle
fonti
del
diritto
dell’Unione,
le
disposizioni
dei
regolamenti
producono,
in via
generale, effetti
immediati
negli
ordinamenti
giuridici
nazionali, senza
che
le
autorità
nazionali
debbano adottare
misure
di
applicazione. Tuttavia, talune
di
tali
disposizioni
possono richiedere, per la
loro attuazione, l’adozione
di
misure
di
applicazione
da
parte
degli
Stati
membri
(sentenza
del
15
marzo
2017,
Al
Chodor,
C‑528/15,
EU:C:2017:213, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
111
orbene,
come
rilevato,
in
sostanza,
dall’avvocato
generale
al
paragrafo
167
delle
sue
conclusioni,
l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 prevede
una
norma
specifica
e
direttamente
applicabile
in forza
della
quale
le
autorità
di
controllo devono avere
la
legittimazione
ad agire
dinanzi
ai
giudici
nazionali
e
la
capacità
di
stare
in giudizio in
forza del diritto nazionale.
112
Dall’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 non risulta
che
gli
Stati
membri
debbano
stabilire
con
un’esplicita
disposizione
quali
siano
le
circostanze
in
cui
le
autorità
di
controllo
nazionali
possono
agire
in
sede
giudiziale
ai
sensi
della
disposizione
in
esame.
È
sufficiente
che
l’autorità
di
controllo
abbia
la
possibilità,
conformemente
alla
normativa
nazionale, di
intentare
un’azione
dinanzi
alle
autorità
giudiziarie
e, se
del
caso, di
agire
in sede
giudiziale
o di
avviare, in altro modo, un procedimento diretto a
far rispettare
le
disposizioni di detto regolamento.
113
Alla
luce
di
tutte
le
considerazioni
che
precedono,
occorre
rispondere
alla
quinta
questione
posta
dichiarando che
l’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato
nel
senso
che
tale
disposizione
ha
effetto
diretto,
cosicché
un’autorità
di
controllo
nazionale
può
invocarla
per
intentare
o
proseguire
un’azione
nei
confronti
di
privati,
anche
qualora
detta
disposizione
non
sia
stata
specificamente
attuata
nella
normativa
dello
Stato membro interessato.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
sulla sesta questione
114
Con la
sesta
questione, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, in caso di
risposta
affermativa
alle
questioni
dalla
prima
alla
quinta, se
l’esito di
un procedimento giudiziario,
avviato da
un’autorità
di
controllo di
uno Stato membro, vertente
su un trattamento transfrontaliero
di
dati
personali
possa
ostare
a
che
l’autorità
di
controllo capofila
adotti
una
decisione
in
cui
giunge
ad
un
accertamento
in
senso
contrario,
nel
caso
in
cui
essa
indaghi
sulle
stesse
attività
di
trattamento transfrontaliero o su attività
analoghe, conformemente
al meccanismo previsto agli articoli 56 e 60 del regolamento 2016/679.
115
A
tal
riguardo, occorre
ricordare
che, secondo una
giurisprudenza
costante, le
questioni
relative
al
diritto
dell’Unione
godono
di
una
presunzione
di
rilevanza.
Il
rifiuto
della
Corte
di
statuire
su una
questione
pregiudiziale
posta
da
un giudice
nazionale
è
possibile
solo
quando appaia
in modo manifesto che
l’interpretazione
del
diritto dell’Unione
richiesta
non ha
alcuna
relazione
con la
realtà
effettiva
o con l’oggetto della
controversia
nel
procedimento
principale,
qualora
il
problema
sia
di
natura
ipotetica
o
anche
laddove
la
Corte
non disponga
degli
elementi
di
fatto o di
diritto necessari
per fornire
una
risposta
utile
alle
questioni
che
le
vengono sottoposte
(sentenze
del
16 giugno 2015, Gauweiler e
a.,
C‑62/14, EU:C:2015:400, punto 25, e
del
7 febbraio 2018, American Express, C‑304/16,
EU:C:2018:66, punto 32).
116
Inoltre, conformemente
a
una
giurisprudenza
parimenti
costante, la
ratio del
rinvio pregiudiziale
non consiste
nell’esprimere
pareri
a
carattere
consultivo su questioni
generali
o ipotetiche, bensì
nella
necessità
di
dirimere
concretamente
una
controversia
(sentenza
del
10 dicembre
2018, Wightman e
a., C‑621/18, EU:C:2018:999, punto 28 e
giurisprudenza
ivi citata).
117
Nel
caso di
specie, occorre
sottolineare
che, come
osservato dal
governo belga, la
sesta
questione
posta
si
basa
su
circostanze
le
quali
non
è
stato
affatto
dimostrato
siano
presenti
nell’ambito
del
procedimento
principale,
vale
a
dire
che,
per
il
trattamento
transfrontaliero
oggetto di
tale
controversia, vi
sia
un’autorità
di
controllo capofila
che
non solo indaghi
sulle
stesse
attività
di
trattamento transfrontaliero di
dati
personali
che
sono oggetto del
procedimento
giudiziario
avviato
dall’autorità
di
controllo
dello
Stato
membro
interessato,
o su attività
analoghe, ma
intenda
altresì
adottare
una
decisione
che
giunga
ad un accertamento
in senso contrario.
118
Ciò premesso, occorre
rilevare
che
la
sesta
questione
posta
non ha
alcuna
relazione
con
la
realtà
effettiva
o con l’oggetto della
causa
principale
e
riguarda
un problema
ipotetico.
Di conseguenza, tale questione deve essere dichiarata irricevibile.
sulle spese
119
Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
1) L’articolo 55, paragrafo 1, e
gli
articoli
da 56 a 58 nonché
da 60 a 66 del
regolamento
(Ue)
2016/679
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
27
aprile
2016,
relativo
alla
protezione
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
dei
dati
personali,
nonché
alla
libera
circolazione
di
tali
dati
e
che
abroga
la
direttiva
95/46/Ce
(regolamento
generale
sulla
protezione
dei
dati),
in
combinato
disposto
con
gli
articoli
7,
8
e
47
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
de
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
vono essere
interpretati
nel
senso che
un’autorità di
controllo di
uno stato membro,
la quale, in
forza della normativa nazionale
adottata in
esecuzione
dell’articolo 58,
paragrafo 5, di
tale
regolamento, abbia il
potere
di
intentare
un’azione
dinanzi
ad
un
giudice
di
tale
stato membro e, se
del
caso, di
agire
in
sede
giudiziale
in
caso di
presunta violazione
di
detto regolamento, può esercitare
tale
potere
con
riguardo al
trattamento transfrontaliero di
dati, pur
non
essendo l’«autorità di
controllo capofila
» ai
sensi
dell’articolo 56, paragrafo 1, dello stesso regolamento con
riguardo a
siffatto trattamento di
dati, purché
ciò avvenga in
una delle
situazioni
in
cui
il
regolamento
2016/679 conferisce
a tale
autorità di
controllo la competenza ad
adottare
una decisione
che
accerti
che
il
trattamento in
questione
viola le
norme
in
esso contenute,
nonché
nel
rispetto delle
procedure
di
cooperazione
e
di
coerenza previste
da tale regolamento.
2) L’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso
che,
in
caso
di
trattamento
transfrontaliero
di
dati,
l’esercizio
del
potere
di
un’autorità di
controllo di
uno stato membro, diversa dall’autorità di
controllo capofila,
di
intentare
un’azione
giudiziaria, ai
sensi
di
tale
disposizione, non
esige
che
il
titolare
del
trattamento
o
il
responsabile
per
il
trattamento
transfrontaliero
di
dati
personali,
nei
cui
confronti
tale
azione
viene
intentata,
disponga
di
uno
stabilimento
principale o di un altro stabilimento nel territorio di detto stato membro.
3) L’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso che
il
potere
di
un’autorità di
controllo di
uno stato membro, diversa dall’autorità
di
controllo
capofila,
di
intentare
un’azione
dinanzi
ad
un
giudice
di
tale
stato
membro
e,
se
del
caso,
di
agire
in
sede
giudiziale,
ai
sensi
di
tale
disposizione,
in
caso
di
presunta
violazione
di
detto
regolamento
può
essere
esercitato
tanto
nei
confronti
dello
stabilimento
principale
del
titolare
del
trattamento
che
si
trovi
nello
stato
membro
di
appartenenza di
tale
autorità quanto nei
confronti
di
un
altro stabilimento di
tale
titolare, purché
l’azione
giudiziaria riguardi
un
trattamento di
dati
effettuato
nell’ambito delle
attività di
detto stabilimento e
l’autorità di
cui
trattasi
sia competente
ad
esercitare
siffatto potere, conformemente
a quanto esposto in
risposta alla
prima questione pregiudiziale posta.
4) L’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso che, qualora un’autorità di
controllo di
uno stato membro, che
non
sia l’«autorità
di
controllo
capofila»
ai
sensi
dell’articolo
56,
paragrafo
1,
di
tale
regolamento,
abbia intentato un’azione
giudiziaria riguardante
un
trattamento transfrontaliero
di
dati
personali
prima del
25 maggio 2018, ossia prima della data in
cui
detto regolamento
è
divenuto applicabile, detta azione
può, dal
punto di
vista del
diritto del-
l’Unione,
essere
mantenuta
in
base
alle
disposizioni
della
direttiva
95/46/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
24
ottobre
1995,
relativa
alla
tutela
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
dei
dati
personali,
nonché
alla
libera
circolazione
di
tali
dati,
la
quale
rimane
applicabile
per
quanto
riguarda
le
violazioni
delle
norme
in
essa contenute
commesse
fino alla data di
abrogazione
di
detta direttiva.
tale
azione
può, inoltre, essere
intentata da detta autorità per
violazioni
commesse
dopo
tale
data
sulla
base
dell’articolo
58,
paragrafo
5,
del
regolamento
2016/679, purché
ciò avvenga in
una delle
situazioni
in
cui, a titolo di
eccezione, tale
regolamento conferisce
a un’autorità di
controllo di
uno stato membro, che
non
sia
l’«autorità
di
controllo
capofila»,
una
competenza
ad
adottare
una
decisione
che
ac
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
certi
che
il
trattamento di
dati
di
cui
trattasi
viola le
norme
contenute
in
detto regolamento
per
quanto riguarda la tutela dei
diritti
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento di
dati
personali
e
nel
rispetto delle
procedure
di
cooperazione
e
di
coerenza previste
dal
medesimo regolamento, circostanza che
spetta al
giudice
del
rinvio verificare.
5) L’articolo 58, paragrafo 5, del
regolamento 2016/679 deve
essere
interpretato nel
senso che
tale
disposizione
ha effetto diretto, cosicché
un’autorità di
controllo nazionale
può invocarla per
intentare
o proseguire
un’azione
nei
confronti
di
privati,
anche
qualora detta disposizione
non
sia stata specificamente
attuata nella normativa
dello stato membro interessato.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
Una strategia europea per la tutela dei minori
La
Commissione
Europea
ed
il
Parlamento
Europeo
propongono
una
Strategia Europea per la tutela dei minori.
Il
paidocentrismo entra
nell’azione
congiunta
europea
con la
visione
di
un Patto Educativo Globale
che
pone
il
minore
come
agente
attivo di
cambiamento
della
vita
democratica,
il
minore
come
soggetto
di
diritto
nel
mondo
da
tutelare e da preservare da abusi, violenze e dalla povertà educativa.
Le
sei
aree
tematiche
indicate
da
tale
strategia
realizzano una
tutela
integrata
del
minore
anche
in relazione
all’ecosistema
digitale, in relazione
alla
sua
capacità
di
autodeterminazione
e
discernimento
con
la
consapevolezza
che
l’evoluzione
qualitativa
dello Stato di
diritto passa
attraverso l’esatta
individuazione
ed effettiva
realizzazione
del
Best
interest
of
Child, cosi
come
invocato dalle Convenzioni internazionali.
In allegato:
a)
Comunicato
stampa
della
Commissione
europea
“La
Commissione
propone
iniziative
per tutelare
i
diritti
dei
minori
e
proteggere
i
minori
in stato di
necessità”, Bruxelles, 24
marzo 2021;
b) “Risoluzione
del
Parlamento europeo dell’11 marzo 2021 sui
diritti
dei
minori
alla
luce della strategia dell’Unione europea sui diritti dei minori”.
gaetana natale*
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del Garante per la Privacy.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Commissione europea - Comunicato stampa
La
Commissione
propone
iniziative
per
tutelare
i
diritti
dei
minori
e
proteggere
i
minori
in stato di necessità
Bruxelles, 24 marzo 2021
La
Commissione
ha
adottato oggi
la
prima
strategia
generale
dell'UE
sui
diritti
dei
minori,
nonché
una
proposta
di
raccomandazione
del
Consiglio che
istituisce
una
garanzia
europea
per
l'infanzia,
al
fine
di
promuovere
pari
opportunità
per
i
minori
a
rischio
di
povertà
o
di
esclusione
sociale. Per preparare
entrambe
le
iniziative
la
Commissione, in associazione
con
le
principali
organizzazioni
globali
per i
diritti
dei
minori, ha
raccolto il
parere
di
oltre
10 000
minori.
strategia dell'Ue: le sei aree tematiche e l'azione proposta
1.
i
minori
come
agenti
di
cambiamento
nella
vita
democratica:
la
Commissione
propone
una
serie
di
azioni, dalla
produzione
di
testi
giuridici
adatti
ai
minori
all'organizzazione
di
consultazioni
con i
minori
nel
contesto della
conferenza
sul
futuro dell'Europa
e
del-
l'attuazione
del
patto per il
clima
e
del
Green Deal. Gli
Stati
membri
dovrebbero da
parte
loro consentire la partecipazione dei minori alla vita civica e democratica.
2.
il
diritto
dei
minori
di
realizzare
pienamente
il
loro
potenziale
indipendentemente
dal
loro
contesto
sociale:
la
Commissione
intende
istituire
una
garanzia
europea
per
l'infanzia
per
combattere
la
povertà
e
l'esclusione
sociale
dei
minori.
Si
occuperà,
ad
esempio,
anche
della
salute
mentale
dei
minori
e
aiuterà
a
sostenere
un'alimentazione
sana
e
sostenibile
nelle
scuole
dell'UE.
Si
impegnerà
inoltre
per
migliorare
le
norme
sull'educazione
e
la
cura
della
prima
infanzia
in
tutta
l'UE
e
per
assicurare
un'istruzione
inclusiva
di
qualità.
3.
il
diritto dei
minori
di
essere
liberi
dalla violenza:
la
Commissione
proporrà
testi
legislativi
volti
a
combattere
la
violenza
di
genere
e
la
violenza
domestica
e
formulerà
raccomandazioni
per
prevenire
le
pratiche
dannose
nei
confronti
delle
donne
e
delle
ragazze.
Gli
Stati
membri
sono
invitati
a
creare
sistemi
integrati
di
protezione
dei
minori
e
migliorarne
il
funzionamento, rafforzare
la
risposta
nazionale
alla
violenza
nelle
scuole
e
adottare
atti
legislativi
nazionali
per porre
fine
alle
punizioni
corporali
in tutti
i
contesti.
4.
il
diritto dei
minori
a una giustizia a misura di
minore
in quanto vittime, testimoni,
indagati
o imputati
per la
commissione
di
un reato, o parti
in qualsiasi
procedimento giudiziario.
La
Commissione
contribuirà,
ad
esempio,
alla
formazione
giuridica
specializzata
e
collaborerà
con
il
Consiglio
d'Europa
per
attuare
le
linee
guida
del
2010
per
una
giustizia
a
misura
di
minore;
gli
Stati
membri
sono invitati
a
sostenere, fra
l'altro, la
formazione,
e
a
sviluppare
solide
alternative
all'azione
giudiziaria, quali
le
alternative
alla
detenzione
o la mediazione nei casi civili.
5. il
diritto dei
minori
di
navigare
in
sicurezza nell'ambiente
digitale
e
di
sfruttarne
le
opportunità:
la
Commissione
aggiornerà
la
strategia
europea
per
un
internet
migliore
per i
ragazzi;
la
proposta
di
legge
sui
servizi
digitali
mira
a
rendere
sicura
l'esperienza
online. La
Commissione
invita
gli
Stati
membri
ad attuare
efficacemente
le
norme
sulla
protezione
dei
minori
contenute
nella
direttiva
riveduta
sui
servizi
di
media
audiovisivi
e
a
favorire
lo
sviluppo
delle
competenze
digitali
di
base
dei
minori.
La
Commissione
esorta
inoltre
le
imprese
del
settore
delle
TIC a
lottare
contro i
comportamenti
nocivi
online
e
a
rimuovere i contenuti illegali.
6. i
diritti
dei
minori
nel
mondo:
i
diritti
dei
minori
sono universali
e
l'UE
ribadisce
il
suo
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
impegno a
proteggerli, promuoverli
e
rispettarli
in tutto il
mondo e
nei
contesti
multilaterali.
Ad
esempio,
assegnerà
il
10
%
dei
finanziamenti
per
gli
aiuti
umanitari
all'istruzione
nelle
situazioni
di
emergenza
e
nelle
crisi
prolungate. La
Commissione
intende
elaborare
un
piano
d'azione
per
i
giovani
entro
il
2022
per
promuovere
la
partecipazione
dei
giovani
e
dei
bambini
a
livello mondiale, e
rafforzare
le
capacità
di
protezione
dei
minori
nelle
delegazioni
dell'UE. La
Commissione
applica
inoltre
una
politica
di
tolleranza
zero nei
confronti del lavoro minorile.
La nuova garanzia europea per l'infanzia
Nel
2019 quasi
18 milioni
di
minori
nell'UE
(il
22,2 % dei
minori) vivevano in famiglie
a
rischio
di
povertà
o di
esclusione
sociale. Questa
situazione
genera
un ciclo intergenerazionale
di
svantaggio, con effetti
profondi
e
a
lungo termine
sui
minori. La
garanzia
europea
per l'infanzia
mira
a
spezzare
questo circolo vizioso e
a
promuovere
le
pari
opportunità
garantendo
l'accesso a
una
serie
di
servizi
fondamentali
per i
minori
in stato di
necessità
(persone
di
età
inferiore a 18 anni a rischio di povertà o di esclusione sociale).
Nell'ambito della
garanzia
europea
per l'infanzia, si
raccomanda
agli
Stati
membri
di
permettere
ai minori bisognosi di
accedere gratuitamente ed efficacemente
a:
⦁
educazione
e
cura
della
prima
infanzia,
ad
esempio
evitando
la
segregazione
scolastica;
⦁
istruzione
e
attività scolastiche, ad esempio fornendo attrezzature
adeguate
per l'inse
gnamento a distanza e organizzando gite scolastiche;
⦁
almeno un pasto sano per ogni giornata scolastica; e
⦁
assistenza sanitaria, ad esempio agevolando l'accesso a
esami
medici
e
programmi
di
screening sanitario.
Tali
servizi
dovrebbero essere
gratuiti
e
facilmente
accessibili
ai
minori
in stato di
necessità.
La
Commissione
raccomanda
inoltre
che
gli
Stati
membri
forniscano ai
minori
bisognosi
un
accesso effettivo
a
un'alimentazione
sana
e
a
un alloggio adeguato:
ad esempio, i
minori
dovrebbero ricevere
pasti
sani
anche
al
di
fuori
della
scuola
e
i
minori
senza
fissa
dimora
e
le
loro famiglie dovrebbero avere accesso a un alloggio adeguato.
Nell'individuare
i
minori
in
stato
di
necessità
e
nel
formulare
le
misure
nazionali,
gli
Stati
membri
dovrebbero
tenere
conto
delle
esigenze
specifiche
dei
minori
che
provengono
da
contesti
svantaggiati, come
quelli
senza
fissa
dimora, con disabilità, con situazioni
familiari
precarie,
provenienti
da
contesti
migratori, appartenenti
a
una
minoranza
etnica
o che
ricevono
assistenza alternativa.
L'UE
mette
a
disposizione
finanziamenti
a
sostegno
di
tali
azioni
nell'ambito
del
Fondo
sociale
europeo
Plus
(FSE+),
che
finanzia
progetti
destinati
a
promuovere
l'inclusione
sociale,
lottare
contro la
povertà
e
investire
nelle
persone, nonché
del
Fondo europeo di
sviluppo regionale,
di InvestEU e del dispositivo per la ripresa e la resilienza.
Dichiarazioni di alcuni membri del Collegio
dubravka Šuica, vicepresidente
per la
Democrazia
e
la
demografia, ha
dichiarato:
"Questa
nuova
strategia
generale
dell’ue
sui
diritti
dei
minori
è
una
tappa
fondamentale
ne/la
nostra
attività per
e
con i
minori. ringraziamo tutti
i
minori
per
i
contributi
offerti
a questa importante
iniziativa,
che
rappresenta
un
messaggio
di
speranza
e
un
invito
all'azione
in
tutta
l'unione
e
nel
resto
del
mondo.
Con
questa
strategia
rinnoviamo
il
nostro
impegno
a
costruire
società più sane, resilienti
ed eque
per
tutti, nelle
quali
ogni
minore
si
senta incluso, protetto
e
autonomo. le
politiche
di
oggi
e
di
domani
sono formulate
per
i
nostri
ragazzi
e
insieme
a
loro. e così che possiamo rafforzare le nostre democrazie".
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
Nicolas
schmit,
Commissario
per
il
Lavoro
e
i
diritti
sociali,
ha
dichiarato:
"ancor
prima
della pandemia, il
22 % dei
minori
nell’ue
era a rischio di
povertà o di
esclusione
sociale:
una
situazione
che
dovrebbe
essere
inconcepibile
in
europa.
nel
corso
dell'ultimo
anno
le
disuguaglianze
già esistenti
sono diventate
ancora più profonde. dobbiamo rompere
questo
circolo vizioso e
fare
in modo che
i
minori
che
ne
hanno bisogno abbiano accesso a un pasto
sano, all'istruzione, a un'assistenza sanitaria e
a un alloggio adeguato, indipendentemente
dal
loro contesto. la Commissione
è
pronta a sostenere
gli
stati
membri
con tutti
i
mezzi
a
sua disposizione per cambiare realmente le vite dei minori".
Didier
reynders,
Commissario
per
la
Giustizia,
ha
dichiarato:
"ogni
minore
nell'ue
ha
diritto
alla stessa protezione
e
allo stesso accesso ai
servizi
fondamentali, da qualunque
contesto
provenga. eppure, un minore
su tre
nell'ue
ha subito qualche
forma di
trattamento differenziato.
dalla disparità di
accesso alla tecnologia digitale
o al
sostegno socioeconomico, alla
mancanza di
protezione
dagli
abusi
in ambiente
domestico, troppi
minori
hanno bisogno di
ulteriore
aiuto. la nuova strategia che
presentiamo oggi
è
un piano per
offrire
loro questo
aiuto".
Prossime tappe
L'attuazione
della
strategia
dell'UE
sarà
monitorata
a
livello
nazionale
e
dell'Unione,
e
la
Commissione
riferirà
sui
progressi
compiuti
in occasione
della
riunione
annuale
del
Forum
europeo per i
diritti
dei
minori. Alla
fine
del
2024 sarà
svolta
una
valutazione
della
strategia,
con la partecipazione di minori.
La
Commissione
invita
gli
Stati
membri
ad adottare
rapidamente
la
proposta
di
raccomandazione
del
Consiglio
che
istituisce
una
garanzia
europea
per
l'infanzia.
Entro
sei
mesi
dalla
sua
adozione, i
governi
sono invitati
a
presentare
alla
Commissione
piani
d'azione
nazionali
sulle
modalità
di
attuazione.
La
Commissione
monitorerà
i
progressi
compiuti
attraverso
il
semestre
europeo e pubblicherà, ove necessario, raccomandazioni specifiche per paese.
Contesto
Come
indicano
oltre
10
000
minori
nel
loro
contributo
alla
preparazione
del
pacchetto
odierno,
sia
nell'UE
che
fuori
dall'UE
i
minori
continuano a
essere
vittime
di
esclusione
socioeconomica
e
discriminazione
a
causa
della
loro origine, del
loro status, del
genere
o dell'orientamento
sessuale, o di
quelli
dei
loro genitori. Non sempre
le
voci
dei
minori
sono ascoltate
e
non sempre
le
loro opinioni
sono prese
in considerazione
nelle
questioni
che
li
riguardano.
Queste
difficoltà
sono
state
aggravate
dalla
pandemia
di
CovID-19.
La
Commissione
risponde
con una
strategia
generale
per i
prossimi
quattro anni
che
mira
a
sviluppare
tutte
le
azioni
dell'UE
volte
a
tutelare
e
promuovere
i
diritti
dei
minori, con chiare
iniziative
di
miglioramento.
Dovrebbe
inoltre
aiutare
gli
Stati
membri
a
utilizzare
al
meglio i
fondi
dell'UE.
La
presidente
von
der
Leyen
ha
annunciato la
garanzia
europea
per l'infanzia
nei
suoi
orientamenti
politici
per il
periodo 2019-2024. La
garanzia
europea
per l'infanzia
completa
il
secondo
pilastro della
strategia
sui
diritti
dei
minori. E
inoltre
uno dei
principali
obiettivi
del
piano d'azione
sul
pilastro europeo dei
diritti
sociali
adottato il
4 marzo 2021, e
si
ispira
direttamente
al
suo undicesimo principio:
assistenza
all'infanzia
e
sostegno ai
minori. Il
piano
d'azione
propone
l'obiettivo
di
ridurre
di
almeno
15
milioni,
di
cui
almeno
5
milioni
di
minori,
il numero di persone a rischio di povertà o di esclusione sociale nell'UE entro il 2030.
(...)
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
Parlamento europeo
2019-2024
testi
aPProVati
P9_ta(2021)0090
diritti dei minori
risoluzione
del
Parlamento europeo dell'11 marzo 2021 sui
diritti
dei
minori
alla luce
della strategia dell'Unione europea sui diritti dei minori (2021/2523(rsP))
il parlamento europeo,
-vista la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo, del 20 novembre 1989,
-viste
le
osservazioni
generali
del
Comitato
delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
dell'infanzia
(1):
-visti gli orientamenti delle Nazioni Unite sull'assistenza alternativa ai minori (2),
-visto lo studio globale
delle
Nazioni
Unite
sui
minori
privati
della
libertà
del
luglio 2019,
-visti
il
documento strategico delle
Nazioni
Unite
del
15 aprile
2020 dal
titolo "The
impact
of CovID-l9 on children"
(L'impatto della
CovID-19 sui
minori) e
la
risposta
positiva
condotta
congiuntamente
dall'UE
e
dal
gruppo dei
paesi
dell'America
latina
e
dei
Caraibi
(GRULAC) e firmata da 173 paesi,
-vista
la
risposta
strategica
dell'organizzazione
per
la
cooperazione
e
lo
sviluppo
economico
(oCSE)
in
data
19
ottobre
2020
dal
titolo
"What
is
the
impact
of
the
CovID-19
pandemic
on immigrants
and their children?"
(Qual
è
l'impatto della
pandemia
di
CovID-19 sugli
immigrati e i loro figli?),
-vista
la
dichiarazione
del
comitato
dei
ministri
del
Consiglio
d'Europa
del
1°
febbraio
2012
sulla
recrudescenza
dell'antiziganismo e
della
violenza
razzista
nei
confronti
dei
rom
in
Europa,
-visto l'articolo 3, paragrafi 3 e 5, del trattato sull'Unione europea,
-vista la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (la "Carta"),
-vista
la
direttiva
n. 2011/93/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
13 dicembre
2011,
relativa
alla
lotta
contro
l'abuso
e
lo
sfruttamento
sessuale
dei
minori
e
la
pornografia
minorile (3) ("direttiva sulla lotta contro l'abuso sessuale dei minori"),
-visti gli orientamenti dell'UE in materia di diritti procedurali (4),
(1) In particolare, l'osservazione
generale
n. 5 sulle
misure
generali
di
attuazione
della
Convenzione
sui
diritti
del
fanciullo;
n.
6
sul
trattamento
dei
minori
non
accompagnati
e
separati
dalle
famiglie
al
di
fuori
del
loro paese
di
origine;
n. 10 sui
diritti
dell'infanzia
e
dell'adolescenza
in materia
di
giustizia
minorile;
n. 12 sul
diritto del
minore
a
essere
ascoltato;
n. 13 sul
diritto del
minore
alla
libertà
da
ogni
forma
di
violenza;
n. 14 sul
diritto del
minore
a
che
il
suo interesse
superiore
sia
considerato preminente;
n. 15
sul
diritto del
minore
al
miglior stato di
salute
possibile
e
n. 16 sugli
obblighi
dello Stato per quanto riguarda
l'impatto del settore imprenditoriale sui diritti dei minori.
(2)
Come
sancito
nella
risoluzione
dell'Assemblea
generale
dell'oNU
A/RES/64/142
del
24
febbraio
2010.
(3) GU L 335 del 17.12.2011, pag. 1.
(4)
In
particolare
la
direttiva
(UE)
2016/800
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
dell'11
maggio
2016,
sulle
garanzie
procedurali
per
i
minori
indagati
o
imputati
nei
procedimenti
penali
(GU
L
132
del
21.5.2016,
pag.
1),
la
direttiva
n.
2010/64/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
20
ottobre
2010,
sul
diritto
all'interpretazione
e
alla
traduzione
nei
procedimenti
penali
(GU
L
280
del
26.10.2010,
pag.
1)
e
la
direttiva
n.
2012/13/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
22
maggio
2012,
sul
diritto
all'informazione
nei
procedimenti
penali
(GU
L
142
del
1.6.2012,
pag.
1).
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
-vista
la
raccomandazione
della
Commissione, del
20 febbraio 2013, intitolata
"Investirenell'infanzia
per spezzare il circolo vizioso dello svantaggio sociale " (1),
-visti
l'Anno internazionale
dell'eliminazione
del
lavoro minorile
2021 e
l'approccio di
tolleranza
zero nei confronti del lavoro minorile adottato dalla Commissione,
-vista
la
comunicazione
della
Commissione
del
12 aprile
2017 sulla
protezione
dei
minori
migranti (2),
-viste
le
conclusioni
del
Consiglio
dell'8
giugno
2017
sulla
protezione
dei
minori
migranti,
-viste
le
comunicazioni
della
Commissione
adottate
allo
scopo
di
creare
un'Unione
per
l'uguaglianza, in linea
con gli
orientamenti
politici
per la
prossima
Commissione
europea
2019-2024 (3),
-vista
la
comunicazione
della
Commissione, del
24 giugno 2020, dal
titolo "Strategia
del-
l'UE sui diritti delle vittime (2020-2025)" (4),
-vista
la
sua
risoluzione
del
26 novembre
2019 sui
diritti
del
bambino in occasione
del
30°
anniversario della Convenzione sui diritti del fanciullo (5),
-vista la sua risoluzione del 3 maggio 2018 sulla protezione dei minori migranti (6),
-vista
la
sua
risoluzione
del
12 febbraio 2019 sulla
necessità
di
rafforzare
il
quadro strategico
dell'UE
per il
periodo successivo al
2020 per le
strategie
nazionali
di
integrazione
dei Rom e intensificare la lotta contro l'antiziganismo (7),
-vista
la
sua
risoluzione
del
17 settembre
2020 sull'attuazione
delle
strategie
nazionali
di
integrazione
dei
rom:
combattere
gli
atteggiamenti
negativi
nei
confronti
delle
persone
di
origine romanì in Europa (8),
-vista
l'interrogazione
alla
Commissione
sui
diritti
dei
minori
alla
luce
della
strategia
del-
l'unione europea sui diritti dei minori (o-000007/2021 - B9-0007/2021),
-visti l'articolo 136, paragrafo 5, e l'articolo 132, paragrafo 2, del suo regolamento,
-vista
la
proposta
di
risoluzione
della
commissione
per le
libertà
civili, la
giustizia
e
gli
af
fari interni,
A.
considerando
che
un
minore
è
innanzitutto
tale,
indipendentemente
dalla
sua
origine
etnica,
dal
suo
genere,
dalla
sua
nazionalità
o
dal
suo
contesto
sociale
ed
economico,
dalla
sua
abilità,
dal
suo
status
in
termini
di
cittadinanza
o
residenza,
necessita
di
una
protezione
speciale
e
gli
spettano
tutti
i
diritti
sanciti
nella
convenzione
delle
Nazioni
Unite
dei
diritti
del
fanciullo;
B. considerando
che
l'interesse
superiore
del
minore
deve
sempre
essere
considerato
preminente
in
tutte
le
misure
e
decisioni
che
lo
riguardano
come
pure
il
suo
benessere
psicofisico;
(1) GU L 59 del 2.3.2013, pag. 5.
(2) CoM(2017)021l.
(3) In particolare
le
comunicazioni
del
24 novembre
2020 dal
titolo "Piano d'azione
per l'integrazione
e
l'inclusione
2021-2027"
(CoM(2020)0758),
del
18
settembre
2020
dal
titolo
"Un'Unione
dell'uguaglianza:
il
piano d'azione
dell'UE
contro il
razzismo 2020- 2025"
(CoM(2020)0565), del
5 marzo 2020
dal
titolo "Un'Unione
dell'uguaglianza:
la
strategia
per la
parità
di
genere
2020-2025"
(CoM(2020)0
152) e
del
12 novembre
2020 dal
titolo "Unione
dell'uguaglianza:
strategia
per l'uguaglianza
LGBTIQ
2020-2025" (CoM(2020)0698).
(4) CoM(2020)0258.
(5) Testi approvati, P9_TA(2019)0066.
(6) GU C 41 del 6.2.2020, pag. 41.
(7) GU C 449 del 23.12.2020, pag. 2.
(8) Testi approvati, P9_TA(2020)0229.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
C.
considerando che
i
bambini
hanno diritto a
un'istruzione
della
prima
infanzia
inclusiva
e
a
prezzi
accessibili, a
un'assistenza
di
buona
qualità
e
al
tempo libero;
che
i
minori, in
particolare
quelli
provenienti
da
contesti
svantaggiati, hanno diritto alla
protezione
dalla
povertà
e
a
misure
specifiche
per migliorare
la
parità
di
opportunità
e
combattere
la
discriminazione
e
la
segregazione
nell'istruzione;
che
gli
investimenti
nello sviluppo della
prima infanzia generano rendimenti elevati da un punto di vista economico e sociale;
D.
considerando che, prima
della
pandemia
di
CovID-19, i
minori
avevano il
doppio delle
probabilità, rispetto agli
adulti, di
vivere
in condizioni
di
estrema
povertà
(1);
che, come
conseguenza
della
pandemia,
si
stima
che
il
numero
di
bambini
che
vivono
al
di
sotto
delle
rispettive
soglie
di
povertà
nazionale
potrebbe
crescere
di
ben 117 milioni, mentre
il
numero
di
bambini
che
vivono
in
condizioni
di
povertà
multidimensionalc
è
aumentato
di
circa
150
milioni
(2);
che
l'attuale
pandemia
ha
acuito
ulteriormente
le
disuguaglianze,
e
ha
aumentato il
rischio per i
minori
di
ritrovarsi
in una
condizione
di
povertà
estrema
rispetto al
periodo precedente
alla
pandemia
di
CovID-19, quando in Europa
già
un minore
su quattro era a rischio di povertà;
E.
considerando
che,
in
tutto
il
mondo,
fino
a
1,6
miliardi
di
minori
sono
stati
interessati
dalla
chiusura
delle
scuole
a
causa
dell'attuale
pandemia
di
CovID-19 e
che
si
stima
che
i
conseguenti
abbandoni
scolastici
potrebbero essere
almeno 24 milioni
(3);
che
370 milioni
di
bambini
nel
mondo, molti
dei
quali
dipendono dall'alimentazione
scolastica
quale
principale
fonte
nutritiva
della
giornata,
hanno
perso
in
media
il
40
%
dei
pasti
scolastici
da
quando
le
restrizioni
legate
alla
CovID-19
hanno
causato
la
chiusura
delle
scuole
(4);
che
i
bambini, in particolare
le
ragazze
e
i
bambini
con disabilità, provenienti
da
contesti
svantaggiati
dal
punto di
vista
socioeconomico sono particolarmente
colpiti
dall'impatto
delle
chiusure
scolastiche
e
delle
misure
che
hanno
limitato
l'accesso
all'istruzione,
sia
nelle scuole che con l'apprendimento a distanza;
F.
considerando
che
il
diritto
all'istruzione
ha
risentito
fortemente
a
causa
della
pandemia
di
CovID-19;
che,
sebbene
la
politica
dell'istruzione
rimanga
competenza
degli
Stati
membri,
la
pandemia
di
CovID-19
e
le
disparità
nell'istruzione
che
essa
ha
causato
rappresentano
una
sfida
comune
che
richiede
un
approccio,
politiche
e
strumenti
comuni
a
livello
dell'Unione;
G.
considerando che, secondo le
ricerche
di
Eurostat
(5), nel
2018 l'88,3 % dei
bambini
nel-
l'UE
di
età
compresa
tra
i
tre
anni
e
l'età
minima
dell'obbligo scolastico ha
usufruito di
servizi
formali
di
assistenza
all'infanzia, il
che
dimostra
la
crescente
necessità
di
creare
più
strutture
di
assistenza
diurna
per
i
bambini
quale
importante
strumento
per
lo
sviluppo
cognitivo e sociale dei bambini fin dalla più tenera età;
H.
considerando
che
la
didattica
a
distanza
non
è
ancora
un'opzione
per
più
di
due
terzi
dei
(1) Eurostat
news, "EU
children at
risk of poverty or social
exclusion"
(I minori
dell'UE
a
rischio di
povertà
o esclusione sociale), 5 marzo 2020.
(2)
opuscolo
dell'Unicef,
"Impact
of
CovID-l9
on
multidimensional
child
poverty"
(Impatto
della
CovID-19
sulla
povertà
multidimensionale
infantile),
settembre
2020;
https://data.unicef.org/resources/
impact-of-covid-19-on-multidimensional-child-povertv/
(3) https://data.unicef.org/topic/education/covid-19/
(4) Documento di
lavoro dell'Unicef office
of Research -Innocenti
e
del
Programma
alimentare
mondiale
dal
titolo:
"CovID-19:
Missing More
than a
Classroom. The
impact
of school
closures
on children's
nutrition"
(CovID-19:
perdere
più
di
una
lezione.
L'impatto
della
chiusura
delle
scuole
sull'alimentazione infantile), gennaio 2021.
(5) Eurostat, "Living conditions in Europe" (Condizioni di vita in Europa), 2018.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
bambini
in
tutto
il
mondo
a
causa
della
mancanza
di
accesso
a
Internet;
che
la
didattica
a
distanza
ha
evidenziato
il
divario
educativo
e
digitale
esistente
in
molti
Stati
membri
dell'unione
europea
così
come
a
livello
mondiale,
che
si
ripercuote
sulle
opportunità
di
vita
dei
minori
e
sulla
loro
salute
fisica
e
mentale,
e
che
le
ragazze
e
i
giovani
in
situazioni
vulnerabili
e
appartenenti
a
gruppi
razziali
sono
particolarmente
interessati
dal
divario
digitale;
I.
considerando
che,
a
livello
mondiale,
una
ragazza
su
quattro
di
età
compresa
tra
i
15
e
i
19
anni
non
lavora
e
non
partecipa
ad
alcun
ciclo
di
istruzione
o
formazione,
mentre
solo
un
ragazzo
su
10
si
trova
in
tale
situazione;
che
la
promozione
dell'uguaglianza
di
genere
e
dell'emancipazione
delle
ragazze
è
fondamentale
per
conseguire
gli
obiettivi
di
sviluppo
sostenibile
(1);
J.
considerando
che
i
bambini
sembra
siano
stati
risparmiati
dagli
effetti
più
gravi
sulla
salute
dell'attuale
pandemia
mondiale;
che
la
crisi
della
CovID-19,
tuttavia,
sta
avendo
un
costo
enorme
per i
minori
e
rappresenta
una
minaccia
crescente
e
diretta
per il
loro benessere
e
il
loro
sviluppo,
anche
per
quanto
riguarda
la
loro
salute
mentale;
che
sono
particolarmente
colpiti
i
minori
provenienti
da
contesti
svantaggiati, i
minori
non accompagnati
e
i
minori
appartenenti
a
minoranze
come
i
bambini
rom;
che
ad
oggi
si
stima
che
1,2
milioni
di
bambini
e
56 700 madri
potrebbero morire
entro 6 mesi
a
causa
dell'interruzione
di
prestazioni
di
base
come
la
copertura
dei
servizi
sanitari
di
routine;
che
un accesso insufficiente
ai servizi sanitari può avere ripercussioni in tutti gli ambiti della vita (2);
K.
considerando
che
in
molti
Stati
membri
dell'Unione
europea
si
è
registrato
un
aumento
del
tasso di
suicidi;
che
quasi
uno su cinque
dei
partecipanti
a
un recente
sondaggio tra
i
giovani
di
tutta
l'unione
ha
indicato di
soffrire
di
problemi
di
salute
mentale
o di
sintomi
quali
depressione
o ansia
(3);
che
le
Nazioni
Unite
hanno lanciato l'allarme
paventando
una
crisi
globale
per la
salute
mentale
e
indicando che
la
mancanza
di
misure
potrebbe
avere
un costo sociale
ed economico a
lungo termine
devastante
per la
società, con i
bambini
e gli adolescenti tra le categorie più a rischio (4);
L.
considerando che
le
carenze
nei
sistemi
nazionali
di
protezione
dei
minori
e
la
mancanza
di
meccanismi
di
cooperazione
transnazionale
tra
gli
Stati
membri
possono
contribuire
ulteriormente
all'esclusione
sociale
e
allo
sfruttamento
dei
minori,
in
particolare
dei
minori
in
transito;
che
sono
state
segnalate
alcune
discriminazioni
a
seguito
delle
procedure
e
delle
pratiche
adottate
dalle
autorità
nelle
controversie
familiari
transfrontaliere
che
coinvolgono
minori
(5);
che
le
linee
telefoniche
di
pronto intervento segnalano inoltre
un aumento
del
numero
di
chiamate
relative
a
casi
di
sottrazione
di
minori,
soprattutto
negli
ultimi mesi, a causa dell'aggravarsi dei conflitti familiari internazionali esistenti;
M.
considerando che, secondo l'ultima
relazione
della
Commissione
sui
progressi
compiuti
nella
lotta
contro la
tratta
di
esseri
umani
(6), i
minori
rappresentano quasi
un quarto di
tutte le vittime registrate in tutti gli Stati membri;
(1)
Unicef,
"Global
annual
results
report
2019:
Gender
equality"
(Relazione
annuale
sui
risultati
a
livello
mondiale 2019: uguaglianza di genere).
(2) FAo, IFAD, UNICEF, PAM
e
oMS, "The
State
of Food Security and Nutrition in the
World 2020"
(Lo stato della sicurezza alimentare e della nutrizione nel mondo), 2020.
(3)
ChildFund
Alliance,
Eurochild,
Save
the
Children,
UNICEF
e
World
vision,
"our
Europe.
our
Rights. our Future (La nostra Europa. I nostri diritti. Il nostro futuro), gennaio 2021.
(4) https://news.un.org/en/storv/2020/05/1063882
(5)
Risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
29
novembre
2018
sul
ruolo
dell'ente
tedesco
per
la
tutela
dei
minori
(Jugendamt)
nelle
controversie
familiari
transfrontaliere
(GU
C
363
del
28.10.2020,
pag.
107).
(6) CoM(2020)0661.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
N.
considerando
che
il
fenomeno
del
lavoro
minorile
interessa,
a
livello
mondiale,
152
milioni
di
minori
e
che
circa
73 milioni
di
tali
minori
sono soggetti
a
una
delle
forme
peggiori
di
lavoro minorile:
schiavitù, lavoro coatto, lavoro pericoloso o sfruttamento sessuale
(1);
che
la
Commissione
ha
dichiarato una
"tolleranza
zero nei
confronti
del
lavoro minorile"
una priorità politica che deve essere rispettata;
o.
considerando che
una
ragazza
su tre
è
vittima
di
mutilazioni
genitali
femminili
e
una
su
cinque
si
sposa
ancora
bambina;
che
la
mutilazione
genitale
femminile
è
riconosciuta
a
livello internazionale
come
una
violazione
dei
diritti
umani;
che
il
matrimonio infantile
è
ancora
un problema
in alcuni
Stati
membri
e
ha
un impatto devastante
sui
diritti
e
sulla
salute
delle
ragazze
e
delle
donne,
tra
cui
un
grave
rischio
di
complicazioni
durante
la
gravidanza,
nonché
l'esposizione
delle
ragazze
ad abusi
sessuali, violenze
domestiche
e
persino
delitti d'onore;
P.
considerando
che
a
seguito
delle
misure
di
confinamento
la
violenza
domestica
e
di
genere
e,
secondo
l'ultima
relazione
dell'Europol
(2),
gli
abusi
sessuali
e
lo
sfruttamento
dei
minori
online
sia
sul
web visibile
che
sul
dark web sono aumentati
nell'Unione
europea;
che
una
percentuale
compresa
tra
il
70 % e
l'85 % dei
minori
vittime
di
abusi
conosce
il
proprio
aggressore
e
la
stragrande
maggioranza
è
vittima
di
persone
di
cui
ha
fiducia
(3);
che
anche
altri
rischi
legati
all'aumento del
tempo trascorso online, come
il
cyberbullismo, sono aumentati
a causa di tali misure;
Q.
considerando
che
i
minori
con
disabilità
sono
vulnerabili
e
possono
essere
vittime
di
esclusione
sociale, emarginazione, discriminazione
e
accesso ridotto ai
servizi;
che
è
più probabile
che
siano trascurati, sfruttati
o vittime
di
abusi
sessuali;
che
i
minori
con disabilità
hanno maggiori
necessità
di
assistenza
sanitaria
e
una
maggiore
dipendenza
dai
servizi
di
prossimità (4);
R.
considerando
che
nel
2019
il
30
%
dei
richiedenti
asilo
era
costituito
da
minori,
il
che
corrispondeva
a
207 215 minori
nell'UE;
che
il
7,1 % di
tali
minori
erano non accompagnati
(5);
che
molti
minori
sono
esposti
a
situazioni
umanitarie
inaccettabili
alle
frontiere
esterne
dell'UE
o
al
di
fuori
dell'UE;
che
i
minori
non
accompagnati
rappresentano
un
gruppo
estremamente
vulnerabile
e
vanno incontro a
vari
rischi, tra
cui
il
rischio di
essere
vittime
di
reti
criminali, violenza, abuso e
sfruttamento, lungo le
rotte
migratorie
verso l'UE
e
al
suo
interno
(6);
che
ai
minori
migranti
è
spesso
negato
l'accesso
alle
misure
di
integrazione
e
inclusione, alla
protezione
e
alla
sicurezza
sociale;
che
i
minori
non accompagnati
richiedenti
asilo che
compiono 18 anni
si
trovano ad affrontare
sfide
particolari, dal
momento
che
spesso devono lasciare
il
loro alloggio specifico per minori;
che
i
minori
che
presentano domanda
di
protezione
internazionale
potrebbero subire
ritardi
nell'adozione
della decisione finale;
(1) oIL, Global
estimates
of child labour:
Results
and trend, 2012-2016. (Stime
globali
del
lavoro minorile:
risultati e tendenze, 2012-2016), 2017.
(2)
https://www.europol.europa.eu/publications-documents/exploiting-isolation-offenders‑and-victims-ofonline-
child-sexual-abuse-during-covid-19-pandemic
(3) https://www.coe.int/en/web/human-rights-channel/stop-child-sexual-abuse-in-sport
(4)
https://data.unicef.org/resources/children-with-disabilities-ensuring-inclusion-in-covid-19-response/
(5)
https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/asylum_statistics#
number_of_asylumapplicants:_
increase_in_2019
(6) Quarta relazione annuale di attività del Centro europeo sul traffico di migranti.
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
S.
considerando
che
vi
sono
notevoli
lacune
e
carenze
nell'attuazione
delle
garanzie
speciali
e
delle
garanzie
procedurali
per
i
minori
stabilite
nel
sistema
europeo
comune
di
asilo,
con
differenze
tra
gli
Stati
membri,
ad
esempio
per
quanto
riguarda
la
possibilità
per
i
minori
di
rimanere
con
i
loro
familiari
e/o
tutori
in
un
contesto
non
detentivo,
e
in
particolare
nel
ricongiungimento
familiare
in
linea
con
la
direttiva
2003/86/CE
del
Consiglio
(1),
le
condizioni
di
accoglienza,
la
nomina
di
rappresentanti
legali
e
tutori
e
l'accesso
a informazioni a misura di minore, servizi sanitari e sociali e istruzione;
T.
considerando
che
vi
sono
ancora
bambini
apolidi
alla
nascita,
anche
all'interno
dell'UE,
i
quali
continuano
ad
essere
esclusi
dall'accesso
ai
diritti
di
base;
che,
secondo
le
stime,
200
milioni
di
bambini
nel
mondo
non
dispongono
di
un
certificato
di
nascita,
il
che
aumenta
il
rischio
di
apolidia
e
li
mette
in
grave
svantaggio
nell'accesso
ai
diritti
e
ai
servizi;
che
il
diritto
del
minore
di
acquisire
una
cittadinanza
e
di
essere
registrato
immediatamente
dopo
la
nascita
è
sancito
dall'articolo
7
della
Convenzione
delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
del
fanciullo;
U.
considerando
che
i
bambini
sono
tra
i
più
vulnerabili
agli
effetti
dei
cambiamenti
climatici,
che
incidono sulla
loro speranza
di
vita, sulla
loro salute, sul
loro diritto all'istruzione
e
sul
diritto di
essere
protetti, e
stanno causando spostamenti
nelle
regioni
soggette
a
catastrofi
naturali; che una su quattro morti infantili è da ricondurre ai rischi ambientali (2);
v.
considerando
che
la
partecipazione
dei
minori
all'elaborazione
delle
politiche
interne
ed
esterne
dell'UE
è
ancora
scarsa;
che
dovrebbero
essere
attuate
modalità
sistemiche
per
integrare
la
partecipazione
dei
minori
basata
sui
diritti
nell'elaborazione
delle
politiche
a
livello
unionale,
nazionale
e
locale;
che
i
minori
hanno
il
diritto
di
partecipare
alla
vita
democratica
e
alle
decisioni
che
li
riguardano
direttamente
o
indirettamente;
che
i
gruppi
più
emarginati
ed
esclusi
hanno
ancora
meno
opportunità
di
partecipare
ai
processi
politici
e
decisionali;
W.
considerando che
un numero significativo di
minori
è
ancora
detenuto nell'UE;
che
il
comitato
delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
dell'infanzia
ha
chiarito che
i
minori
non dovrebbero
mai
essere
detenuti
per motivi
di
immigrazione
e
che
la
detenzione
non può mai
essere
giustificata
in quanto nell'interesse
superiore
del
minore, in linea
con la
dichiarazione
di
New
York per i
rifugiati
e
i
migranti
del
19 settembre
2016;
che
gli
Stati
membri
devono
fornire
alternative
adeguate,
umane
e
non
privative
della
libertà
alla
detenzione,
anche
garantendo
che
le
misure
relative
alla
Covid- 19 non conducano mai
alla
detenzione
dei
minori;
che
gli
Stati
membri
dovrebbero
raccogliere
sistematicamente
dati
disaggregati
sulla
detenzione
di
minori
nel
contesto della
migrazione, mentre
la
Commissione
dovrebbe
incoraggiare
la comparabilità di tali dati tramite Eurostat;
X.
considerando che
i
bambini
collocati
in strutture
chiuse
sono stati
particolarmente
colpiti
dalla
pandemia;
che
le
misure
di
confinamento aggravano la
vulnerabilità
dei
minori
che
vivono in istituti
psichiatrici
e
sociali, orfanotrofi, campi
profughi, centri
di
detenzione
e
altre
strutture
chiuse;
che
è
probabile
che
i
casi
di
violenza
contro i
minori
confinati
in
tali
luoghi
non
vengano
scoperti
e
che
i
servizi
sociali
di
assistenza
ai
minori
e
alle
famiglie
siano sovraccarichi e le loro attività siano perturbate;
Y.
considerando che
il
regolamento generale
sulla
protezione
dei
dati
(3) riconosce
che
i
mi(
1) Direttiva
2003/86/CE
del
Consiglio, del
22 settembre
2003, relativa
al
diritto al
ricongiungimento
familiare (GU L 251 del 3.10.2003, pag. 12).
(2)
UNICEF,
"Reimagining
our
Future:
Building
Back
Better
from
CovID-19"
(Rimmaginare
il
nostro
futuro: ricostruire in modo migliore dopo la CovID-19), giugno 2020.
(3) Regolamento (UE) 2016/679 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
27 aprile
2016, relativo
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
nori
meritano una
protezione
specifica
per quanto riguarda
i
loro dati
personali
e
che
richiedono
che
le
informazioni
sui
loro dati
siano loro presentate
in un linguaggio a
misura
di
minore;
che
l'accesso dei
minori
alle
piattaforme
dei
social
media
deve
andare
di
pari
passo
con
una
migliore
comprensione
delle
tecnologie
digitali;
che
la
promozione
del-
l'istruzione, dell'alfabetizzazione
e
delle
competenze
digitali
è
fondamentale
per contrastare
la
scorretta
utilizzazione
dei
social
media, in particolare
nel
caso di
utenti
minorenni
che
accedano a
piattaforme
che
non richiedono una
verifica
dell'età, al
fine
di
proteggere
i gruppi vulnerabili, in particolare i minori;
1.
accoglie
con
favore
l'iniziativa
della
Commissione
di
elaborare
una
nuova
strategia
globale
sui
diritti
dei
minori, dieci
anni
dopo il
programma
UE
per i
diritti
dei
minori, del
2011;
chiede
adeguate
proposte
legislative
e
non
legislative
e
strumenti
dell'UE
vincolanti
e
non
vincolanti per affrontare le sfide che i minori devono affrontare;
2.
sottolinea
che
un minore
è
innanzitutto tale, indipendentemente
dalla
sua
origine
etnica,
dal
suo genere, dalla
sua
nazionalità
o dal
suo contesto sociale
ed economico, dalle
sue
attitudini, dal
suo status
in termini
di
migrazione
o residenza, e
che
tutte
le
politiche, le
procedure
e
le
azioni
dell'UE
relative
ai
minori
devono essere
improntate
all'interesse
superiore
del minore;
3.
invita
nuovamente
la
Commissione
a
includere
nella
strategia
dell'UE
sui
diritti
dei
minori
tutte
le
disposizioni
contemplate
nella
risoluzione
del
Parlamento
europeo
del
26
novembre
2019
sui
diritti
del
bambino
in
occasione
del
30°
anniversario
della
Convenzione
sui
diritti
del fanciullo;
4.
sottolinea
che
la
strategia
dell'UE
deve
adottare
un approccio equilibrato sotto il
profilo
del
genere, che
integri
una
prospettiva
di
genere
in tutti
i
settori
di
programmazione, miri
al
benessere
e
all'emancipazione
delle
ragazze, affronti
le
loro esigenze
specifiche
e
riconosca
i loro diritti;
5.
sottolinea
che
la
strategia
dovrebbe
invitare
gli
Stati
membri
a
stanziare
tutte
le
risorse
necessarie
per l'efficace
attuazione
della
Convenzione
delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
del
fanciullo;
invita, inoltre, gli
Stati
membri
ad affrontare
le
disuguaglianze
strutturali
e
a
dare
la
priorità
agli
investimenti
pubblici
nell'istruzione,
nell'assistenza
sanitaria,
negli
alloggi,
nel
sostegno
alle
famiglie
e
nell'assistenza
all'infanzia,
nonché
ad
investire
in
servizi
universali
di
alta
qualità
che
raggiungano tutti
i
bambini;
invita
gli
Stati
membri
a
rafforzare
le
capacità
della
forza
lavoro dei
servizi
sociali
al
fine
di
sostenere
i
bambini
e
le
famiglie
che
affrontano
sfide
particolari
e
sostenere
gli
operatori
in
prima
linea
nei
servizi
di protezione dei minori;
6.
invita
gli
Stati
membri
a
garantire
a
ogni
minore
il
diritto
all'istruzione
e
ad
istituire
misure
volte
a
contrastare
e
a
prevenire
l'abbandono scolastico precoce
e
a
garantire
un accesso
equo in termini
di
genere
a
un'istruzione
di
qualità
e
inclusiva, dalla
prima
infanzia
all'adolescenza,
anche
per
i
bambini
rom,
i
minori
con
disabilità,
i
minori
apolidi
e
migranti
e quelli che vivono in aree colpite da emergenze umanitarie;
7.
sottolinea
che
l'istruzione
digitale
non dovrebbe
mai
sostituire
in modo permanente
l'apprendimento
in presenza, in particolare
quando l'accesso alle
tecnologie
è
limitato, e
do-
alla
protezione
delle
persone
fisiche
con riguardo al
trattamento dei
dati
personali, nonché
alla
libera
circolazione
di
tali
dati
e
che
abroga
la
direttiva
95/46/CE
(regolamento generale
sulla
protezione
dei
dati) (GU L 119 del 4.5.2016, pag. 1).
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
vrebbe
essere
utilizzata
solo in periodi
di
grande
difficoltà
come
le
pandemie
o in modo
complementare
all'apprendimento in presenza;
invita
la
Commissione
ad effettuare
una
valutazione
approfondita
del
modo
in
cui
la
crisi
ha
colpito
il
diritto
all'istruzione
e
a
proporre
raccomandazioni agli Stati membri sulla base dei risultati di tale analisi;
8.
invita
gli
Stati
membri
ad avviare
operazioni
ad hoc
"scuole
sicure"
comprendenti
la
fornitura
di
dispositivi
igienici
e
la
diffusione
di
informazioni
a
misura
di
bambino sul
lavaggio
delle mani e sulle altre misure igieniche durante la pandemia di CovID-19;
9.
invita
gli
Stati
membri
a
garantire
il
diritto
a
un'istruzione
inclusiva
e
a
garantire
l'accesso
a
informazioni
complete
e
adeguate
all'età
in
merito
al
sesso
e
alla
sessualità,
nonché
l'accesso
all'assistenza
sanitaria
sessuale
e
riproduttiva
e
all'educazione
affettiva;
ricorda
che
l'istruzione
in
questo
settore
è
necessaria
per
garantire
la
piena
istruzione
e
protezione
dei minori, conformemente all'ultima relazione della Commissione;
10.
ribadisce
il
suo invito all'UE
a
intensificare
la
sua
azione
per porre
fine
a
tutte
le
forme
di
violenza
e
discriminazione
nei
confronti
dei
minori, comprese
la
violenza
fisica, sessuale,
economica
e
psicologica,
le
lesioni,
gli
abusi,
l'abbandono,
i
maltrattamenti
e
lo
sfruttamento perpetrati
online
e
offline, i
matrimoni
forzati, la
tratta, l'abuso e
lo sfruttamento
dei
minori
migranti, la
tortura, i
delitti
d'onore, le
mutilazioni
genitali
femminili,
l'incesto, l'abbandono scolastico forzato e
l'uso di
bambini
come
soldati;
sottolinea
che,
a
fini
di
coerenza
per quanto riguarda
la
protezione
dei
minori
dalla
violenza, dalla
tratta
e
dallo sfruttamento, è
necessario che
tutte
le
iniziative
legislative
e
non legislative
concernenti
i
diritti
dei
minori
tengano conto della
strategia
dell'UE
sui
diritti
dei
minori;
invita
la
Commissione
a
pubblicare
un calendario relativo a
tali
proposte, garantendo nel
contempo l'attuazione
delle
sue
raccomandazioni
attraverso un meccanismo di
monitoraggio
adeguato ed efficiente;
11.
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
a
porre
fine,
nel
diritto
e
nei
fatti,
a
tutto
il
lavoro minorile
e
a
tutte
le
altre
forme
di
lavoro che
possano nuocere
alla
salute
e
alla
sicurezza
dei
bambini;
sottolinea
l'urgente
necessità
di
affrontare
tale
questione, considerando
l'impatto
della
crisi
della
Covid-19
sulle
persone
più
vulnerabili
che
sono
state
colpite
da
shock
di
reddito
e
dalla
mancanza
di
accesso
alla
protezione
sociale,
con
la
conseguenza
che
un maggior numero di
minori
è
costretto a
lavorare;
invita
pertanto la
Commissione
a
integrare
i
diritti
dei
minori
nel
prossimo
quadro
di
governance
sostenibile
dell'UE, compresi
i
requisiti
obbligatori
dell'UE
in materia
di
dovere
di
diligenza, e
a
sostenere
i
paesi
terzi
nell'eliminazione
del
lavoro minorile
attraverso programmi
di
cooperazione;
raccomanda
di
adottare
un dovere
di
diligenza
intersettoriale
obbligatorio e
di
garantire
che
tutte
le
politiche
dell'UE
siano
a
misura
di
minore,
impegnandosi
a
effettuare
controlli ex ante ed ex post in materia di diritti umani;
12.
invita
la
Commissione
e
il
vicepresidente
della
Commissione/alto
rappresentante
del-
l'Unione
per gli
affari
esteri
e
la
politica
di
sicurezza
(vP/AR) ad intensificare
gli
sforzi
per prevenire
e
far cessare
le
gravi
violazioni
a
danno dei
minori
coinvolti
in conflitti
armati;
è
profondamente
preoccupato per il
fatto che
l'associazione
di
minori
con gruppi
armati
e
il
loro reclutamento negli
stessi
avvengano spesso quando i
bambini
non hanno
altre
opzioni;
sottolinea
l'importanza
di
portare
avanti
l'agenda
dei
bambini
nei
conflitti
armati
(CAAC)
nell'azione
esterna
dell'UE
e
nelle
politiche
antiterrorismo
e
di
sicurezza,
in linea
con il
piano d'azione
dell'UE
sui
diritti
umani
e
la
democrazia, integrandola
nei
dialoghi
politici,
nelle
missioni
e
operazioni
della
politica
di
sicurezza
e
di
difesa
comune
(PSDC), nelle
riforme
del
settore
della
sicurezza
e
nella
mediazione;
invita
la
Commis
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
sione
e
il
vP/AR a
prevedere
nelle
delegazioni
dell'UE
funzionari
e
unità
specializzati
nella
protezione
dell'infanzia;
invita
gli
Stati
membri
a
proteggere
i
cittadini
minori
che
possono essere
detenuti
per reati
in materia
di
sicurezza
o per associazione
a
gruppi
armati,
e
a
facilitarne
il
ritorno nel
paese
di
origine
per la
riabilitazione, il
reinserimento
e/o il perseguimento, se del caso, nel pieno rispetto del diritto internazionale;
13.
sottolinea
che
la
protezione
dei
minori
dallo sfruttamento e
dagli
abusi
sessuali
è
essenziale;
deplora
il
fatto che
la
direttiva
sulla
lotta
contro l'abuso sessuale
dei
minori
non sia
ancora
stata
attuata
da
23
Stati
membri,
prende
atto
dell'accento
posto
dal
Consiglio
d'Europa
sulla
cooperazione
multilaterale
quale
base
per la
risposta
all'abuso sessuale
su minori
online, che
comprende
le
autorità
di
contrasto, le
autorità
nazionali, i
meccanismi
di
segnalazione
e
i
fornitori/industria
dei
servizi;
accoglie
con
favore
l'intenzione
della
Commissione
di
proporre
un quadro legislativo più duraturo per combattere
l'abuso sessuale
sui
minori
nel
primo semestre
del
2021;
ribadisce
il
proprio sostegno alla
creazione
di
un
centro
europeo
per
la
prevenzione
e
il
contrasto
degli
abusi
sessuali
sui
minori,
possibilità
attualmente
in fase
di
valutazione
da
parte
della
Commissione;
accoglie
con favore
il
lavoro
di
prevenzione
svolto
da
Europol,
in
particolare
le
sue
campagne
di
sensibilizzazione
volte a prevenire lo sfruttamento sessuale dei minori online (1) (2);
14.
sottolinea
che
la
violenza
e
gli
abusi
contro i
minori
sono aumentati
in misura
preoccupante,
mentre
i
servizi
sociali
e
le
istituzioni
di
protezione
sono diventati
estremamente
inaccessibili
durante
la
pandemia
di
Covid-19;
sottolinea
l'importanza
di
sviluppare
politiche
preventive
per contrastare
la
violenza
contro i
minori
a
livello di
UE;
sottolinea
il
ruolo
delle
agenzie
e
degli
organismi
dell'UE
nell'attuazione
del
quadro
legislativo
dell'UE
in
materia
di
diritti
dei
minori;
invita
la
Commissione
a
integrare,
nella
strategia,
un
piano
d'azione
dell'UE
contenente
norme
e
parametri
di
riferimento
per
i
fornitori
di
servizi
online
e
le
imprese
tecnologiche
al
fine
di
garantire
la
sicurezza
dei
minori
online, oltre
a
proteggerli
dall'essere
oggetto
di
contenuti
illegali
e
a
tutelarli
dai
contenuti
nocivi;
invita
pertanto gli
Stati
membri
che
non lo abbiano ancora
fatto a
criminalizzare
l'adescamento
online e lo stalking online;
15.
invita
la
Commissione
a
garantire
che
la
strategia
dell'UE
sia
coerente
con le
priorità
e
le
proposte
legislative
enunciate
nella
recente
strategia
dell'UE
per
una
lotta
più
efficace
contro gli
abusi
sessuali
sui
minori, il
quadro strategico dell'UE
per l'uguaglianza, l'inclusione
e
la
partecipazione
dei
Rom, la
strategia
dell'UE
per la
parità
di
genere
e
la
strategia
dell'UE per l'uguaglianza LGBTIQ 2020-2025;
16.
ritiene
fondamentale
integrare
nella
strategia
dell'UE
misure
concrete
per
investire
nei
bambini, al
fine
di
eradicare
la
povertà
infantile, anche
mediante
l'istituzione
di
una
garanzia
europea
per
l'infanzia
dotata
di
risorse
adeguate;
invita
la
Commissione
a
presentare
la
sua
proposta
per l'istituzione
di
una
garanzia
europea
per l'infanzia
nel
primo trimestre
del
2021,
in
linea
con
il
suo
impegno,
e
invita
gli
Stati
membri
ad
accelerarne
l'attuazione
e
ad investire
tutte
le
risorse
possibili, compresi
i
fondi
dell'UE, quali
il
Fondo sociale
europeo Plus
(FSE
+), l'assistenza
alla
ripresa
per la
coesione
e
i
territori
d'Europa
(ReactEU),
il
dispositivo
per
la
ripresa
e
la
resilienza,
il
Fondo
europeo
di
sviluppo
regionale
(1)
https://www.europol.europa.eu/activities-services/public-awareness-and-prevention-guides/onlinesexual-
coercion-and-extortion-crime
(2) https://www.europol.europa.eu/stopchildabuse
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
(FESR), InvestEU, Erasmus
+ e
il
Fondo Asilo e
migrazione
(AMF) nella
lotta
contro la
povertà
minorile
e
l'esclusione
sociale;
sottolinea
che
gli
Stati
membri
dovrebbero
stabilire
sia
strategie
nazionali
pluriennali
per affrontare
la
povertà
e
l'esclusione
sociale
infantile
che piani d'azione nazionali relativi alla garanzia per l'infanzia;
17.
è
preoccupato per il
fatto che, nel
contesto della
ripresa
dalla
crisi
Covid-19, aumenterà
la
necessità
di
affrontare
la
povertà
minorile
e
che
la
povertà
avrà
un
impatto
sempre
maggiore
sui
minori
in quanto gruppo più vulnerabile
tra
i
più svantaggiati;
chiede
che
la
strategia
dell'UE
sia
integrata
da
una
strategia
globale
anti-povertà
comprendente
misure
che
garantiscano alloggi
dignitosi
e
a
prezzi
accessibili
e
che
affrontino il
problema
dei
senzatetto;
ricorda
che
qualsiasi
strategia
per eliminare
la
povertà
infantile
deve
tener
conto
della
realtà
dei
genitori
soli
e
delle
famiglie
con
numerosi
figli,
dato
che
le
famiglie
monoparentali e quelle con numerosi figli rientrano tra i gruppi vulnerabili;
18.
sottolinea
l'importanza
che
la
strategia
dell'UE
introduca
misure
per
garantire
un
buon
accesso
all'assistenza
sanitaria
per
i
minori
e
le
famiglie,
in
linea
con
il
programma
EU4Health,
tenendo
conto
delle
difficoltà
che
i
minori
hanno
nell'accedere
a
questo
diritto;
19.
sottolinea
che
è
importante
che
la
strategia
dell'UE
introduca
misure
per aggiornare
l'attuale
quadro d'azione
dell'UE
in materia
di
salute
e
benessere
mentale, che
dovrebbe
essere
pienamente
inclusivo, al
fine
di
soddisfare
anche
le
esigenze
dei
minori
in situazioni
vulnerabili
e
provenienti
da
gruppi
emarginati
e
razzializzati;
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
ad aumentare
gli
investimenti
nella
salute
mentale
e
nei
servizi
psicosociali
per
i
minori
e
le
famiglie,
in
particolare
nei
paesi
a
basso
e
medio
reddito
e
in
contesti
umanitari
fragili;
invita
gli
Stati
membri
a
mettere
in
atto
meccanismi
per
l'individuazione
precoce
dei
problemi
di
salute
mentale;
chiede
la
piena
integrazione
del
sostegno psicosociale
e
per la
salute
mentale
nei
sistemi
nazionali
e
transnazionali
di
protezione
dell'infanzia,
nonché la formazione dei professionisti sui bisogni specifici dei minori;
20.
ribadisce
la
sua
richiesta
di
garantire
un sistema
giudiziario a
misura
di
minore
con procedimenti
adeguati
e
inclusivi
che
tengano
conto
delle
esigenze
di
tutti
i
minori;
sottolinea
l'importanza
di
garantire
il
diritto dei
minori
di
essere
ascoltati
e
pienamente
informati
in
modo consono alla
loro età
in tutte
le
fasi
dei
procedimenti
in ambito giudiziario, conformemente
agli
articoli
4 e
16 della
direttiva
(UE) 2016/800 e
agli
articoli
22 e
24 della
direttiva
2012/29/UE
(1), anche
per i
minori
migranti, con particolare
attenzione
ai
minori
non
accompagnati;
invita
gli
Stati
membri
a
recepire
e
applicare
rapidamente
le
direttive;
invita
gli
Stati
membri
a
garantire
che
i
tribunali
per l'infanzia
e
la
famiglia
funzionino
come
un servizio essenziale, continuando a
tenere
udienze
di
emergenza
e
a
eseguire
le
ordinanze
del
tribunale
per
la
cura
e
la
protezione
dei
minori
che
sono
a
rischio
immediato
di
trascuratezza
o abuso;
ricorda
che
dovrebbero essere
messe
in atto garanzie
specifiche
per i
minori
che
entrano in contatto con qualsiasi
procedimento giudiziario o connesso e
sottolinea la necessità di formare personale specializzato;
21.
osserva
con rammarico che
11 Stati
membri
su 27 non hanno fornito l'accesso a
informazioni
mirate
online
per i
minori
in merito al
sistema
giudiziario, come
l'educazione
interattiva
sui
diritti
legali,
e
invita
tutti
gli
Stati
membri
a
garantire
che
i
minori
siano
in
(1) Direttiva
2012/29/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
25 ottobre
2012, che
istituisce
norme
minime
in materia
di
diritti, assistenza
e
protezione
delle
vittime
di
reato e
che
sostituisce
la
decisione
quadro 2001/220/GAI (GU L 315 del 14.11.2012, pag. 57).
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
grado di
accedere
a
tali
informazioni
in un modo consono alla
loro età, tenendo conto di
eventuali disabilità che potrebbero impedire l'accesso (1);
22.
sottolinea
l'importanza
dell'interesse
superiore
del
minore
nelle
controversie
familiari
transfrontaliere;
invita
gli
Stati
membri
a
garantire
l'adempimento degli
obblighi
previsti
dal
regolamento
Bruxelles
II
bis
(2)
e
invita
le
autorità
nazionali
a
riconoscere
ed
eseguire
le
sentenze
emesse
in un altro Stato membro nei
casi
relativi
ai
minori, come
le
sentenze
di
custodia, i
diritti
di
visita
e
le
obbligazioni
alimentari;
sottolinea
l'importanza
di
una
stretta
cooperazione
e
di
una
comunicazione
efficace
tra
le
diverse
autorità
nazionali
e
locali
coinvolte
nei
procedimenti
relativi
ai
minori;
invita
gli
Stati
membri
a
rispettare
il
diritto dei
minori
a
vedere
i
loro genitori
nonostante
le
misure
restrittive
legate
alla
pandemia,
purché ciò non metta in pericolo la loro sicurezza e la loro salute;
23.
invita
l'UE, le
sue
agenzie
e
gli
Stati
membri
a
porre
fine
all'apolidia
infantile
sia
all'interno
che
all'esterno dell'UE, anche
migliorando la
capacità
dei
funzionari
in prima
linea
di
identificare, registrare
e
rispondere
adeguatamente
all'apolidia
nel
contesto della
migrazione
e
dell'asilo, promuovendo e
garantendo l'accesso universale
alla
registrazione
e
alla
certificazione
delle
nascite
indipendentemente
dallo status
dei
genitori, anche
per le
famiglie
LGBTQI+, introducendo, migliorando e
attuando garanzie
giuridiche
per prevenire
l'apolidia
infantile
e
introducendo e
migliorando le
procedure
di
determinazione
dell'apolidia
basate
sui
diritti
dei
minori
al
fine
di
soddisfare
gli
obblighi
internazionali
nei
confronti
delle
persone
apolidi
in un contesto migratorio, in linea
con l'interesse
superiore
del minore e il suo diritto ad acquisire la cittadinanza;
24.
sottolinea
che
nella
strategia
dell'UE
devono essere
incluse
misure
per migliorare
la
situazione
dei
minori
migranti
e
per
proteggere
i
loro
interessi
sia
all'interno
che
all'esterno
dell'UE
e
in ogni
fase
delle
procedure
di
asilo;
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
a
garantire
l'attuazione
delle
garanzie
e
dei
diritti
procedurali
per i
minori
nel
sistema
europeo
comune
di
asilo, prestando particolare
attenzione
a
processi
rapidi
di
ricongiungimento
familiare
in
linea
con
la
direttiva
2003/86/CE,
all'accesso
a
condizioni
di
accoglienza
adeguate, all'assistenza
sociale
e
medica, alla
nomina
tempestiva
di
rappresentanti
legali
e
tutori
qualificati
per i
minori
non accompagnati
e
all'accesso a
informazioni
a misura di minore;
25.
sottolinea
l'importanza
dell'integrazione
e
dell'inclusione
dei
minori
migranti
e
rifugiati;
ribadisce
l'importanza
di
rimuovere
tutte
le
barriere
all'accesso ai
servizi
di
base
e
alle
misure
di
integrazione
e
inclusione,
compreso
il
sostegno
psicosociale
e
per
la
salute
mentale,
e
di
fornire
ai
minori
opportunità
per aumentare
l'inclusione
sociale;
invita
la
Commissione
a
intraprendere
azioni
urgenti
per aumentare
la
consapevolezza
dell'importanza
di cambiare le narrazioni sulla migrazione e di combattere gli stereotipi negativi;
26.
ritiene
che
la
strategia
dovrebbe
stabilire
come
priorità
i
diritti
dei
minori
per quanto riguarda
la
privazione
della
libertà, in linea
con quelli
delineati
nello studio globale
delle
Nazioni
Unite
sui
minori
privati
della
libertà;
esorta
l'UE
e
gli
Stati
membri
a
intensificare
le
azioni
per porre
fine
al
trattenimento dei
bambini, in particolare
nel
contesto della
mi(
1) https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/justice_scoreboard_2019_en.pdf
(2) Regolamento (CE) n. 2201/2003 del
Consiglio, del
27 novembre
2003, relativo alla
competenza, al
riconoscimento e
all'esecuzione
delle
decisioni
in materia
matrimoniale
e
in materia
di
responsabilità
genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338 del 23.12.2003, pag. 1).
CoNTENzIoSo
CoMUNITARIo
ED
INTERNAzIoNALE
grazione, e
a
elaborare
alternative
al
trattenimento adeguate
e
incentrate
sulle
comunità
che
rispondano all'interesse
superiore
del
minore
e
consentano ai
minori
di
rimanere
con
i
loro
familiari
e/o
tutori
in
un
contesto
non
detentivo
mentre
il
loro
status
migratorio
viene risolto;
27.
ritiene
che
la
strategia
dell'UE
dovrebbe
integrare
e
promuovere
i
diritti
dei
minori
vulnerabili
in tutti
i
settori
politici
e
adottare
un approccio intersezionale
che
prenda
in considerazione
le
molteplici
forme
di
discriminazione
subite, tra
gli
altri, da
minori
che
sono
appartenenti
a
gruppi
razzializzati,
portatori
di
disabilità,
privi
di
cure
parentali
o
a
rischio
di
perderle, affidati
ad istituti, LGBTIQ, appartenenti
a
minoranze
etniche, migranti
e
rifugiati,
apolidi
e
senza
documenti, vittime
di
violenza
e
abusi
sessuali, coinvolti
direttamente
o
indirettamente
nei
sistemi
giudiziari,
con
problemi
di
salute
mentale,
senza
casa,
figlie
e
figli
di
genitori
incarcerati;
ricorda
che
i
servizi
sociali
e
il
sostegno alle
famiglie
sono essenziali per evitare la separazione familiare e l'esclusione sociale;
28.
sottolinea
che
i
minori
rom, in particolare
le
ragazze
rom, in tutta
Europa
devono affrontare
il
peso
aggiuntivo
del
razzismo
e
della
discriminazione
di
genere,
che
li
spinge
ai
margini
delle
loro società;
sottolinea
che
i
bassi
livelli
di
istruzione, gli
alti
tassi
di
frequenza
irregolare
e
di
abbandono
scolastico,
i
sistemi
scolastici
non
inclusivi,
gli
alti
tassi
di
disoccupazione
e
le
scarse
opportunità
di
lavoro privano i
ragazzi
e
le
ragazze
rom
di
possibilità
realistiche
di
integrazione
e
di
piena
partecipazione
alla
società;
ricorda
che,
a
causa
della
mancanza
di
documenti
di
identità, molte
ragazze
hanno difficoltà
ad accedere
all'istruzione, all'assistenza
sanitaria
e
ad altri
servizi
correlati, e
ricorda
inoltre
che
l'aumento
del
razzismo
e
dell'antiziganismo
incide
sulla
sicurezza
delle
ragazze
rom,
rendendole
sempre
più vulnerabili
all'esclusione
sociale, allo sfruttamento, alla
tratta
e
alla
violenza (1);
29.
ritiene
che
la
strategia
dell'UE
debba
proporre
un
approccio
inclusivo
per
proteggere
i
minori
più
vulnerabili,
in
linea
con
la
Carta,
la
Convenzione
delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
del
fanciullo e
i
commenti
generali
del
Comitato delle
Nazioni
Unite
sui
diritti
dell'infanzia,
nonché
gli
obiettivi
di
sviluppo
sostenibile
e
i
relativi
traguardi
riguardanti
i
minori,
senza
lasciare
indietro nessuno;
ribadisce
l'importanza
di
creare
un ambiente
sicuro per i
minori
vulnerabili
e
le
loro
famiglie
attraverso
investimenti
sociali
e
riconosce
che
le
condizioni
abitative
dei
minori
e
delle
famiglie
dovrebbero
essere
riconosciute
e
integrate
nella
definizione
di
vulnerabilità;
sottolinea
l'importanza
di
sviluppare
e
rafforzare
sistemi
integrati
nazionali
e
transnazionali
di
protezione
dell'infanzia
corredati
di
risorse
e
di
meccanismi
di attuazione e monitoraggio;
30.
sottolinea
che
è
importante
che
l'UE
affronti
nelle
sue
politiche
interne
ed esterne
le
barriere
fisiche
(infrastrutture
carenti
e
geografia), tecnologiche
(dispositivi
a
bassa
funzionalità),
culturali
(norme
sociali
e
di
genere,
pratiche
culturali
e
disabilità
o
status
di
minoranza) e socioeconomiche che si frappongono alle tecnologie digitali;
31.
sottolinea
l'importanza
per
l'UE
di
investire
nell'alfabetizzazione
digitale
al
fine
di
garantire
il
libero accesso all'alfabetizzazione
e
all'istruzione
digitali
per tutti
i
minori, in
particolare
quelli
provenienti
da
comunità
poco
servite
o
emarginate,
concentrandosi
sulla
costruzione
della
loro resilienza
e
offrendo sostegno psicosociale;
osserva
che
questi
investimenti
potrebbero essere
effettuati
come
parte
della
nuova
agenda
delle
competenze
(1) https://rm.coe.int/l6800c0a86
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
per
l'Europa
dello
spazio
europeo
dell'istruzione
e
potrebbero
beneficiare
dei
fondi
di
sviluppo
e
umanitari
dell'UE;
sottolinea
che
gli
investimenti
per garantire
che
i
sistemi
educativi
possano fornire
istruzione, alfabetizzazione
e
competenze
digitali
a
tutti
i
minori
sono
fondamentali
per
promuovere
la
loro
comprensione
delle
tecnologie
digitali,
superare
le
disuguaglianze,
migliorare
l'inclusione
digitale,
responsabilizzare
e
proteggere
i
minori
e
tutelare
i
loro diritti
online
e
offline;
ricorda
che
lo sviluppo dell'istruzione, dell'alfabetizzazione
e
delle
competenze
digitali
dovrebbe
fornire
ai
minori
gli
strumenti
per combattere
i
pericoli
dello
spazio
digitale
e
per
gestire
le
loro
responsabilità
quando
interagiscono al suo interno;
32.
invita
la
Commissione
a
includere
le
opinioni
dei
minori
stabilendo
meccanismi
formali
di
dialogo
e
consultazione
e
garantendo
la
loro
piena
e
significativa
partecipazione
al
processo
decisionale,
prestando
particolare
attenzione
alle
opinioni
dei
più
vulnerabili,
come
le
ragazze,
i
minori
che
vivono
in
povertà,
i
minori
sfollati
e
migranti
e
quelli
con
disabilità;
33.
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
a
porre
in essere
meccanismi
specifici
per valutare
l'impatto
della
CovID-l9
su
tutti
i
minori,
al
fine
di
raccogliere
dati
che
permettano
di
migliorare
la
concezione
dei
piani
d'azione
nazionali
per affrontare
le
problematiche
che
riguardano i
minori
sulla
base
delle
loro opinioni;
invita
gli
Stati
membri
ad adottare
un approccio ai
diritti
dei
minori
nella
definizione
dei
loro piani
nazionali
per la
ripresa;
34.
invita
il
Consiglio
ad
adottare
conclusioni
sulla
strategia
dell'UE
che
stabiliscano
un
nuovo
quadro vincolante
per le
istituzioni
e
gli
Stati
membri
dell'Unione, sul
modello del
consenso
europeo in materia
di
sviluppo, e
che
garantiscano l'attuazione
di
sistemi
nazionali
e
transnazionali
integrati
di
protezione
dei
minori
ben
concepiti,
completi
e
adeguatamente
finanziati;
35.
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
a
garantire
che
i
diritti
dei
minori
siano
prioritari
e
integrati
in
tutte
le
politiche,
azioni
e
programmi
interni
ed
esterni
dell'UE
che
riguardano
direttamente
o
indirettamente
i
minori,
e
ad
assicurare
la
coerenza
tra
tutti
i
diversi
strumenti;
36.
invita
la
Commissione
a
mettere
a
punto un indicatore
relativo all'infanzia
nell'assegnazione
delle
sue
dotazioni
che
consenta
alle
istituzioni
e
ai
partner dell'Unione
di
misurare
e
monitorare
gli
investimenti
dell'Unione
a
favore
dei
minori
attraverso
la
raccolta
di
dati
disaggregati
e
specifici, in modo da
identificare
gli
scollamenti
tra
politica
e
impegni
finanziari,
fornendo così una stima dell'entità del sostegno dell'UE ai diritti dei minori;
37.
invita
gli
Stati
membri
a
elaborare
un
piano
d'azione
annuale
per
attuare
quanto
enunciato
nella
strategia
dell'Unione
europea
sui
diritti
dei
minori
e
integrare
i
loro piani
d'azione
nazionali nel piano dell'UE per la ripresa e la resilienza;
38.
invita
la
Commissione
e
gli
Stati
membri
a
garantire
che
la
strategia
dell'UE
sui
diritti
dei
minori
sia
adeguatamente
finanziata, assicurando che
gli
strumenti
di
finanziamento
interni
ed
esterni
dell'UE,
così
come
i
bilanci
nazionali,
sostengano
l'attuazione
delle
priorità
stabilite nella strategia;
39.
invita
la
Commissione
a
garantire
un
adeguato
monitoraggio
dell'attuazione
della
strategia
dell'UE
da
parte
degli
Stati
membri;
ricorda
la
necessità
di
garantire
una
partecipazione
significativa
e
inclusiva
dei
minori
basata
sui
diritti
durante
l'intero
processo
di
creazione
e
attuazione
della
strategia
e
di
utilizzare
parametri
di
riferimento e
indicatori
per monitorare
meglio i progressi;
40.
incarica
il
suo Presidente
di
trasmettere
la
presente
risoluzione
al
Consiglio e
alla
Commissione
nonché ai governi e ai parlamenti degli Stati membri.
ContEnziosonazionaLE
La costituzione di parte civile della Presidenza
del Consiglio dei Ministri nel processo “Eternit-bis”
annotazione
a
Corte
d’assiste
di
novara, ordinanza
5 luglio
2021, proC. n. 1/20 r.g.
C.ass.
Con l’ordinanza
in epigrafe
la
Corte
d’Assise
di
Novara
ha
ammesso la
costituzione
come
parte
civile
della
Presidenza
del
Consiglio
nel
noto
processo
“Eternit-bis”.
Si
ritiene
l’ordinanza
particolarmente
significativa,
in
quanto
ben
motivata
nel
rigettare
le
eccezioni
sollevate
dalla
difesa
dell’imputato,
una
per
tutte
quella
relativa
all’asserita
nullità
della
costituzione
per
violazione
dell’art.
78
c.p.p.
per
mancata
indicazione
dei
dati
anagrafici
del
Presidente
del
Consiglio.
La
Corte,
anziché
rifugiarsi
-come
fatto
da
altri
Uffici
Giudiziari
-nella
facile
soluzione
del
“fatto
notorio”,
ha,
si
reputa,
correttamente
motivato
la
propria
decisione,
rilevando,
fra
l’altro,
come
“per
gli
enti
pubblici
il
rapporto
organico
tra
l’ufficio
e
la
persona
fisica
ad
esso
preposta
non
integra
l’istituto
della
rappresentanza
in
senso
civilistico,
per
cui
il
rapporto
di
immedesimazione
organica
è
chiaramente
desumibile
dall’indicazione
generica
e
non
nominativa”.
Quanto
all’eccezione
sollevata
in
ordine
alla
mancata
indicazione
dei
fatti
costitutivi
la
pretesa
risarcitoria, con conseguente
difetto di
legittimazione
e
interesse,
la
stessa
Corte
ha
precisato
che
“la
legittimazione
dello
stato
va
senz’altro
ravvisata allorché
risulti
frust(r)ata la funzione
di
tutela della collettività,
degli
interessi
all’equilibrio
ecologico,
biologico
e
sociologico
del
territorio che
ad essi
fanno capo, ed altresì
quando i
danni
non patrimoniali
lamentati
sono
rappresentati
da
turbamenti
morali,
angoscia
e
sofferenza
della
collettività”.
Gabriele Finelli*
(*) Procuratore dello Stato, Avvocatura distrettuale dello Stato di
Torino.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
Corte
diassise
di
novara,
ordinanza
5
luglio
2021,
proc.
n.
1/20
R.G.C.ass.
-pres.
Gianfranco
Pezone.
(...)
sulla richiesta di esclusione della PREsiDEnza DEL ConsiGLio DEi MinistRi.
Preliminarmente
la
difesa
ha
eccepito l'omessa
indicazione
ex art. 78 co. 1 lett. a) c.p.p. nel-
l'atto di
costituzione
delle
generalità
del
legale
rappresentante, non essendo sufficiente
l'indicazione
espressa
"in persona
del
Presidente
pro tempore", posto che
tale
elemento, richiesto
a
pena
di
inammissibilità,
non
prevede
alcuna
distinzione
tra
enti
pubblici
e
privati
che
devono
essere egualmente rappresentati.
Né
potrebbe
obiettarsi
che
il
Presidente
del
C.d.M. è
soggetto di
pubblica
fama, dal
momento
che
le
generalità
non possono essere
limitate
al
nome
e
cognome
della
persona
interessata,
fermo
restando
che,
essendo
straniero
l'imputato,
potrebbe
non
conoscere
il
Presidente
del
Consiglio della Repubblica Italiana.
Inoltre,
in
violazione
dell'art.
78
co.
1
lett.
d)
c.p.p.
manca
nell'atto
di
costituzione
l'esposizione
delle ragioni che giustificano la domanda.
L'Avvocatura
dello
Stato
ha
replicato
rilevando
che
nell'atto
di
costituzione
risulta
inserita
l'autorizazzione
del
Sottosegretario
delegato
con
richiamo
al
DPCM
pubblicato
nella
Gazzetta
Ufficiale
degli
atti
di
delega, mentre
l'estrema
gravità
dei
reati
contestati
giustificano la
costituzione
di parte civile dello Stato Italiano.
In ordine
all'eccepito vizio formale
della
omessa
indicazione
nell'atto costitutivo delle
generalità
complete
del
legale
rappresentate
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, indicato
come
Presidente
del
Consiglio p.t., anzi
tutto deve
premettersi
che, secondo la
disciplina
di
cui
all'art. 1, co. 4, della
L. 3 gennaio 1991, n. 3, la
costituzione
di
parte
civile
delle
amministrazioni
dello Stato nei
procedimenti
penali
è
subordinata
alla
autorizzazione
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
(o del
Sottosegretario di
Stato delegato) che, previo parere
della
competente
Avvocatura
dello
Stato,
autorizza
la
costituzione
allorché
sussistano
interessi
pubblici,
patrimoniali
e
non
patrimoniali,
di
rilevanza
tale
da
rendere
opportuno
che
l'Avvocatura
dello Stato affianchi l'azione del Pubblico Ministero.
Ai
fini
dell'azione
civile
non può ravvisarsi
il
difetto di
legittimazione
da
parte
del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
(o anche
solo di
un Ministro) per mancanza
della
indicazione
nominativa
della
persona
rappresentante
l'autorità
che
agisce
giudizialmente, in quanto, per gli
enti
pubblici
il
rapporto organico tra
l'ufficio e
la
persona
fisica
ad esso preposta
non integra
l'istituto della
rappresentanza
in senso civilistico, per cui
il
rapporto di
immedesimazione
organica
è chiaramente desumibile dalla indicazione generica e non nominativa.
Il
riferimento
alla
denominazione
della
carica
in
cui
si
estrinseca
la
soggettività
giuridica
del-
l'ente, in modo che
non possa
sorgere
alcun equivoco sulla
sua
identità, rende
non necessaria
l'indicazione
del
nominativo
della
persona
fisica
titolare
dell'organo
o
dell'ufficio
investito
della
rappresentanza
dell'ente,
stante
il
rapporto
d'immedesimazione
dell'organo
o
ufficio
con
l'ente, la
cui
personalità
giuridica
permane
nonostante
il
mutamento della
persona
fisica
del
titolare, il quale, pertanto, può ben essere indicato con la generica dizione "pro tempore".
Sicché, nel
caso di
specie, la
provenienza
dell'atto di
costituzione
dalla
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri, al
cui
"Presidente
del
Consiglio pro tempore"
va
ascritta
-senza
necessità
di
indicazione
nominativa
-la
rappresentanza
organica
quale
organo
esponenziale
dello
Stato,
si
desume
agevolmente
dalla
stessa
costituzione
della
Avvocatura
dello Stato (cfr., Cass. civ.,
5 giugno 2006, n. 13207).
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
In ogni
caso, l'atto di
rinnovazione
della
costituzione
di
parte
civile
depositata
all'udienza
dibattimentale
contiene
-analogamente
a
quello
depositato
in
precedenza
davanti
al
GUP
l'espresso
riferimento all'autorizzazione
sottoscritta
in data
8 aprile
2020 dal
competente
Sottosegretario
di
Stato on. Riccardo Fraccaro in forza
di
delega
conferitagli
con DPCM
19 settembre
2019, pubblicato in G.U. n. 244 del
17 ottobre
2019, dal
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri Conte.
Pertanto si
deve
ritenere
che
siano state
indicate
le
generalità
del
Presidente
del
Consiglio,
anche
con riferimento agli
atti
allegati
e/o conoscibili
per come
menzionati
e
richiamati
nel-
l'atto di
costituzione, tale
da
consentire
in modo adeguato e
concreto di
individuare
le
generalità
(ovvero la persona fisica) del legale rappresentante dell'ente costituito.
Rimane
poi
irrilevante
l'omessa
indicazione, della
data
e
del
luogo di
nascita, trattandosi
di
carica
istituzionale
di
assoluta
notorietà
anche
internazionale, rispetto alla
quale
perde
ogni
concreto significato individualizzante l'indicazione dei restanti dati anagrafici.
Risulta
altresì
adeguatamente
allegata
nell'atto di
costituzione
dell'Avvocatura
dello Stato la
causa petendi, ovvero la
ragione
della
domanda
spiegata
in giudizio, individuata
nella
sofferenza
causata
alla
popolazione
per i
fatti
di
omicidio contestati, commessi
con condotte
che,
in un ampio arco temporale, hanno causato dapprima
la
malattia
e
poi
la
morte
di
un numero
assai elevato di persone.
-.
La
legittimazione
dello
Stato
va
senz'altro
ravvisata
allorché
risulti
frustata
la
funzione
di
tutela
della
collettività,
degli
interessi
all'equilibrio
ecologico,
biologico
e
sociologico
del
territorio
che
ad essi
fanno capo, ed altresì
quando i
danni
non patrimoniali
lamentati
sono rappresentati
da turbamenti morali, angoscia e sofferenza della collettività.
Dunque deve essere rigettata la richiesta dì esclusione di parte civile formulata dalla difesa.
(...)
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
immobili confiscati alla criminalità organizzata: irrilevanza
del giudizio pendente innanzi alla Corte di strasburgo
annotazione
a
Consiglio
di
stato, sezione
terza, sentenza
7 giugno
2021 n. 4297
La
favorevole
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
del
7
giugno
2021,
n.
4297,
con
ampia
motivazione
che
ricostruisce
la
giurisprudenza
in
materia,
ha
respinto
l’appello
avversario
ritenendo
irrilevante
l’omessa
notifica
dell’ordinanza
di
sgombero
dell’Agenzia
Nazionale
per
l’amministrazione
e
la
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata
alla
effettiva
proprietaria
dell’immobile, costituendo l’intestazione
nominale
alla
stessa
una
mera
interposizione
fittizia,
come
accertato
in
via
definitiva
dal
provvedimento di
confisca, a
seguito del
quale
il
cespite
è
stato acquisito alla
proprietà dello Stato.
Il
Consiglio di
Stato ha
ritenuto inoltre
non ostativa
all’esecuzione
del-
l’ordinanza
di
sgombero
dell’immobile
la
pendenza
del
ricorso
alla
Cedu
a
seguito dell’esaurimento dei
rimedi
interni
atteso che
“il
giudice
delle
leggi
ha
statuito
che
pur
in
presenza
di
una
favorevole
sentenza
della
Cedu
nelle
materie
diverse
da
quella
penale,
dalla
giurisprudenza
convenzionale
non
emerge,
allo
stato,
l’esistenza
di
un
cogente
obbligo
generale
di
adottare
la
misura
ripristinatoria
della
riapertura
del
processo, e
che
la
decisione
di
prevederla
è
rimessa
agli
Stati
contraenti,
i
quali
peraltro
sono
incoraggiati
a
provvedere
in
tal
senso,
pur
con
la
dovuta
attenzione
per
i
vari
e
confliggenti
interessi
in gioco. In siffatte
evenienze, nel
nostro ordinamento la
riapertura
del
processo
non
penale,
con
il
conseguente
travolgimento
del
giudicato,
esige,
dunque, una
delicata
ponderazione, alla
luce
dell'art. 24 Cost., fra
il
diritto di
azione
degli
interessati
e
il
diritto
di
difesa
dei
terzi,
e
tale
ponderazione
spetta
in via
prioritaria
al
legislatore
(cfr. Corte
Cost. n. 123 del
26 maggio 2017 e
n. 93 del 21 marzo 2018)”.
Wally Ferrante*
Consiglio di
stato, sezione
terza, sentenza 7 giugno 2021 n. 4297
-pres. G. veltri, est. U.
Maiello -omissis
(avv. D. Andreoli) c. Min. Interno (n.c.), Agenzia
Nazionale
per l’amministrazione
e
la
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata
(Avv.
gen. Stato).
FATTo e DIRITTo
1.
All’esito
di
un
giudizio
di
prevenzione
promosso
ai
sensi
del
d.lgs.
n.
159/2011,
il
Tribunale
di
Cagliari, con decreto del
-oMISSIS-, ha
disposto la
confisca
di
alcuni
beni
immobili
tra
cui
il
fabbricato
sito
in
-oMISSIS-,
adibito
a
domicilio
della
famiglia
degli
appellanti
e
già
intestato
a -oMISSIS-, al tempo dell’acquisto ancora minorenne.
(*) Avvocato dello Stato.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
1.1. Avverso il
predetto provvedimento di
confisca, i
signori
-oMISSIS-, in proprio e
nella
loro
qualità
di
genitori
esercenti
la
potestà
sulle
figlie
minori, hanno esperito i
rimedi
impugnatori
previsti
dall’ordinamento
(ricorso
alla
Corte
d’Appello
e
ricorso
per
Cassazione)
che,
tuttavia,
sono
stati
respinti.
In
data
-oMISSIS-,
la
signora
-oMISSIS-ha,
altresì,
proposto
ricorso
alla
Corte di Strasburgo ed il relativo giudizio è tuttora pendente.
1.2.
Muovendo
dagli
esiti
del
procedimento
di
prevenzione,
con
ordinanza
del
-oMISSIS-,
l’Agenzia
nazionale
per l’amministrazione
dei
beni
confiscati
alla
criminalità
organizzata
ha,
dunque, disposto, ai
sensi
dell’art. 47 del
d.lgs. n. 159/2011, lo sgombero dell’immobile
sito
in -oMISSIS-.
2. Il
suddetto provvedimento veniva
gravato dinanzi
al
TAR per il
Lazio che, con la
sentenza
n. -oMISSIS-, resa
in forma
semplificata
ex art. 60 c.p.a., e
qui
appellata, respingeva
il
ricorso.
3. Avverso il
suindicato decisum
gli
appellanti
hanno articolato i
seguenti
motivi
di
censura:
I)
violazione
e
falsa
applicazione
dell’art.
60
c.p.a.
violazione
del
diritto
di
difesa
(art.
24
Cost.). Erroneità, contraddittorietà
ed illogicità
della
sentenza
nella
parte
in cui
omette
di
rilevare
la
mancata
e, comunque, erronea
ottemperanza
da
parte
dell’Agenzia
dell’ordinanza
del
TAR in merito al
“se
e
come
l’agenzia abbia valutato l’istanza del
-oMissis-, presentata
da parte
del
ricorrente
alla agenzia ai
sensi
dell’art. 45 bis
del
d.l.vo 159/2011 (doc. 16 di
parte
ricorrente)”;
II) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 60 c.p.a. violazione
del
diritto
di
difesa
(art. 24 Cost.). Erroneità, contraddittorietà
ed illogicità
manifesta
della
sentenza
del
TAR nella
parte
in cui
asserisce
il
contrario della
precedente
ordinanza
(n. -oMISSIS-) resa
nel
giudizio di
cui
è
causa, per cui
il
mancato riscontro da
parte
dell’Agenzia
alla
istanza
di
differimento
dello sgombero non avrebbe
alcuna
valenza;
III) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 60 c.p.a. violazione
del
diritto di
difesa
(art. 24 Cost.). Erroneità, contraddittorietà
e
illogicità
manifesta
della
sentenza
del
TAR
nella
parte
in
cui
ritiene
insussistente,
nella
specie,
il
dedotto
difetto
di
notificazione
dell’ordinanza
di
sgombero
alla
proprietaria
-oMISSIS-unica
ed effettiva
proprietaria
del
bene
oggetto di
sgombero;
Iv) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 60 c.p.a. violazione
del
diritto di
difesa
(art. 24 Cost.). Erroneità, contraddittorietà
e
illogicità
manifesta
della
sentenza
del
TAR
nella
parte
in
cui
ritiene
insussistente,
nella
specie,
il
dedotto difetto di
istruttoria
e
di
motivazione, nonché
la
palese
carenza
dei
presupposti, di
fatto e
di
diritto, per la
legittima
adozione
del
provvedimento di
sgombero;
v) violazione
e
falsa
applicazione
dell’art. 60 c.p.a. violazione
del
diritto di
difesa
(art. 24 Cost.). Erroneità,
contraddittorietà
e
illogicità
manifesta
della
sentenza
del
TAR
nella
parte
in
cui
omette
di
considerare
le
ragioni
di
convenienza
per
l’interesse
pubblico
derivanti
dalla
sospensione
e/o
differimento
del
provvedimento
di
sgombero;
vI)
violazione
e
falsa
applicazione
dell’art.
60
c.p.a. violazione
del
diritto di
difesa
(art. 24 Cost.). Erroneità, contraddittorietà
e
illogicità
manifesta
della
sentenza
del
TAR nella
parte
in cui
ritiene
che
la
mancata
adozione
del
provvedimento
di
destinazione
del
bene
non
violi
le
prescrizioni
di
cui
all’art.
47
e
art.
48
del
d.lgs. n. 159/2011.
3.1. Si
è
costituita
in giudizio l’Agenzia
nazionale
per l’amministrazione
dei
beni
confiscati
alla criminalità organizzata, che ha concluso per il rigetto del ricorso siccome infondato.
3.2.
Con
l’ordinanza
cautelare
n.
-oMISSIS-questa
Sezione,
all’esito
dell’udienza
del
13
giugno
2019, ha respinto l’istanza di sospensione della sentenza di primo grado.
3.3. All’udienza
del
27 maggio 2021, svolta
in modalità
da
remoto, la
causa
è
stata
trattenuta
in decisione.
4. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
5. Gli
appellanti
lamentano l’erroneità
della
sentenza
gravata
indugiando sul
fatto che
il
TAR
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
avrebbe
omesso
di
rimarcare
l’elusione,
da
parte
dell’Agenzia
intimata,
dell’ordine
istruttorio
impartito
dallo
stesso
TAR
ed
avente
ad
oggetto
l’istanza
di
differimento
del
21
dicembre
2017 presentata
dalla
signora
-oMISSIS-ai
sensi
dell’art. 45-bis
del
d.lgs. n. 159/2011. Non
corrisponderebbe
al
vero quanto affermato dall’Amministrazione
nella
parte
in cui
ha
affermato
che
“agli
atti
dell’agenzia non risulta alcuna istanza del
19/
-oMissis-presentata dalla
sig.ra
-oMissis-”
poiché
tale
domanda
sarebbe
stata
consegnata
a
mano
dalla
ricorrente
al
coadiutore
-oMISSIS-e,
per
il
tramite
di
quest’ultimo,
all’Agenzia.
Ciò
sarebbe
facilmente
riscontrabile
sia
dalla
corrispondenza
versata
in
atti,
sia
dalla
mail
del
dott.
-oMISSIS-in
cui
quest’ultimo
afferma
che
“per
quanto
concerne
la
richiesta
di
utilizzo
dell’immobile
da
parte
della signora -oMissis-è
stata inviata alla dr.ssa -oMissis-, funzionario competente
in precedenza,
in
data
-oMissis-”.
Secondo
gli
appellanti,
lo
sgombero
disposto
con
il
provvedimento
impugnato non rappresenterebbe
l’unica
misura
praticabile
poiché
l’Agenzia
avrebbe
potuto
differirlo
fino
alla
disposizione
di
una
nuova
soluzione
abitativa
e,
comunque,
fino
alla
pronuncia
della
Corte
EDU
sulla
causa
-oMISSIS-c.
Italia.
Risulterebbe,
dunque,
violato
l’obbligo
di
provvedere
di
cui
all’art.
2
della
legge
n.
241/1990
con
conseguente
lesione
del
diritto
inviolabile
all’abitazione
della
famiglia
appellante
(art. 47 Cost.). Anche
a
voler ritenere
che
il
riscontro all’istanza
suddetta
sia
stato fornito dall’Agenzia
“per
fatti
concludenti”
resterebbero,
comunque, disattesi
l’obbligo di
motivazione
di
cui
all’art. 3 della
legge
n. 241/1990,
nonché
i
principi
di
trasparenza, imparzialità
e
buon andamento (art. 97 Cost.). Per le
ragioni
suddette, non sussistevano i
presupposti
per l’adozione
di
una
sentenza
in forma
semplificata
ex art. 60 c.p.a. e ciò ha compromesso il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.
5.1.
Soggiungono
gli
appellanti
che
la
sentenza
gravata
sarebbe,
altresì,
contraddittoria
rispetto
alla
menzionata
ordinanza
cautelare
con
cui
lo
stesso
giudice
di
prime
cure
ordinava
all’Agenzia
documentati
chiarimenti
al
fine
di
“chiarire, in particolare, se
e
come
l’agenzia abbia valutato
l’istanza del
-oMissis-, presentata da parte
ricorrente
alla agenzia ai
sensi
dell’art. 45
bis
del
d.l.vo 159/2011”. Non sarebbe, pertanto, corretta
la
statuizione
del
TAR secondo cui
“la pretesa dei
ricorrenti
di
ottenere
un differimento dello sgombero non aveva quindi
fondamento
normativo, e
correlativamente
l’agenzia non era onerata di
evadere
la richiesta con
un
provvedimento
esplicito”,
poiché,
ai
sensi
dell’art.
45-bis
del
d.lgs.
n.
159/2011,
l’Agenzia
può concedere
il
differimento dello sgombero anche
qualora
lo ritenga
opportuno in vista
dei
provvedimenti
da
adottare
e, dunque, a
prescindere
dal
tipo di
soggetto occupante
il
bene
immobile.
Ciò anche
in considerazione
del
fatto che
il
provvedimento di
destinazione
del
bene
deve
essere
ancora
adottato e
si
tratta
dell’unica
dimora
a
disposizione
della
famiglia
-oMIS-
SIS-; in definitiva, l’Agenzia ben avrebbe potuto differire il provvedimento di sgombero.
5.2. Le
osservazioni
censoree, sopra
richiamate
in via
di
sintesi, possono essere
qui
trattate
congiuntamente in quanto riferite al medesimo tema di discussione.
Com’è
noto,
ai
sensi
dell’art.
45-bis
del
d.lgs.
159/2011,
“l’agenzia,
ricevuta
comunicazione
del
provvedimento
definitivo
di
confisca,
qualora
l’immobile
risulti
ancora
occupato,
con
provvedimento revocabile
in ogni
momento, può differire
l’esecuzione
dello sgombero o del-
l’allontanamento nel
caso previsto dall’articolo 40, comma 3-ter, ovvero qualora lo ritenga
opportuno in vista di
provvedimenti
di
destinazione
da adottare”. Correttamente
il
Giudice
di
prime
cure
ha
rilevato
che
la
pretesa
dei
ricorrenti
di
ottenere
il
differimento
dello
sgombero
non
aveva
alcun
fondamento
normativo
poiché
il
differimento
può
essere
disposto
dall’Agenzia
solo
nei
confronti
di
categorie
di
soggetti
ben
definite
(cfr.
combinato
disposto
di
cui
all’art.
40
comma
3
ter
e
48
comma
3
lettera
c)
a
favore
dei
quali
l’amministratore
giudiziario
abbia
in
precedenza
concesso
il
godimento
del
bene
con
contratto
di
comodato
oppure
qualora
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
si
ravvisi
una
ragione
di
opportunità
in
vista
di
provvedimenti
di
destinazione
da
adottare.
Diversamente, come
si
ricava
dall’art. 40, commi
3-bis
e
ss., del
d.lgs. n. 159/2011, i
beni, al
momento in cui
la
confisca
diviene
definitiva, devono essere
sgomberati, come
peraltro fatto
palese
dal
principio generale
di
cui
all’articolo 45 comma
1, primo periodo, secondo cui
“a
seguito
della
confisca
definitiva
di
prevenzione
i
beni
sono
acquisiti
al
patrimonio
dello
stato
liberi
da oneri
e
pesi”. La
possibilità
di
differimento dello sgombero, prevista
dall'art. 45-bis
del
d.lgs. 159/2011 deve, dunque, intendersi
volta
al
perseguimento delle
finalità
pubblicistiche
di
destinazione
del
bene
e
dunque
non
radica
alcun
obbligo
(onere)
di
comparazione
degli
interessi
atteso che, diversamente
opinando, si
vanificherebbe
la
ratio delle
previsioni
sulla
destinazione
finale
dei
beni
di
cui
all'art. 48. va
rilevato, in definitiva, che, alla
stregua
della
richiamata
disciplina
di
settore, l’immediato sgombero dell’immobile
oggetto di
confisca
definitiva
costituisce
la
regola.
Tale
principio
patisce
eccezione
solo
a
favore
di
determinati
soggetti
ovvero per ragioni
di
convenienza
per l’interesse
pubblico che
chiaramente
non devono
coincidere
con le
esigenze
degli
occupanti
dell’immobile
e
che, come
si
dirà, non derivano
neppure dalla pendenza della causa -oMISSIS- c. Italia dinanzi alla Corte di Strasburgo.
La
mancanza
di
un provvedimento esplicito in risposta
all’istanza
presentata
dalla
signora
oMISSIS-,
quindi,
non
determina
alcuna
illegittimità
poiché,
non
risultando
ragioni
di
pubblico
interesse
e
non rientrando gli
appellanti
tra
i
soggetti
di
cui
all’art. 40, comma
3-ter, del
d.lgs.
n. 159/2011, l’Agenzia
non aveva
l’onere
di
valutare
l’opportunità
di
lasciare
il
ricorrente
nel
godimento
dell’immobile
né
di
fornire
una
risposta
esplicita
ad
un’istanza
priva
di
fondamento
normativo.
Né
può
essere
obliato
che,
in
data
18
dicembre
2017,
gli
Amministratori
giudiziari
del
procedimento si
sono recati
presso l’immobile
in questione
per comunicare
alla
signora
oMISSIS-
la definitività della confisca e la conseguente necessità di rilasciare l’abitazione.
E
tale
approdo è
coerente
con i
principi
predicabili
in subiecta materia
(cfr. Cons. St., sez.
III, 10 aprile 2019, n. 2364; 27 novembre 2018, n. 6706), secondo cui:
-l'adozione
dell'ordinanza
di
sgombero costituisce
per l'Agenzia
Nazionale
per l'amministrazione
e
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata, atto dovuto,
ai
sensi
dell'art. 47, comma
2, d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159, dovendo l'Agenzia
comunque
assicurare
al
patrimonio indisponibile
dello Stato i
beni
stessi
per la
successiva
destinazione
a
finalità
istituzionali
e
sociali,
sottraendoli
ai
soggetti
nei
confronti
dei
quali
è
stata
applicata,
in via
definitiva, la
misura
patrimoniale
e
che
pertanto il
provvedimento non necessita
di
ulteriore
motivazione;
-l'Agenzia
ha
il
potere-dovere
di
ordinare
di
lasciare
libero il
bene, avendo quest’ultimo acquisito,
per effetto della
confisca, un'impronta
rigidamente
pubblicistica, che
non consentirebbe
di
distoglierlo,
anche
solo
temporaneamente,
dal
vincolo
di
destinazione
e
dalle
finalità
pubbliche, che
determinano l'assimilabilità
del
regime
giuridico del
bene
confiscato a
quello
dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile;
-il
dovere
dell'Agenzia
Nazionale
per l'amministrazione
e
destinazione
dei
beni
sequestrati
e
confiscati
alla
criminalità
organizzata
di
ordinare
di
lasciare
libero il
bene
confiscato non è
condizionato dalla previa adozione del provvedimento di destinazione dello stesso;
-non
occorre
inviare
l'avviso
di
avvio
del
procedimento
previsto
dall'art.
7
della
legge
n.
241/1990.
Pertanto, non vi
è
necessità
di
comparare
l'interesse
pubblico alla
acquisizione
della
disponibilità
materiale
del
bene
con quello privato alla
conservazione
di
un immobile, non essendo
in capo agli
occupanti
configurabile
una
posizione
giuridica
meritevole
di
tutela, con riferimento
non solo all'an
ma
anche
al
quando
della
consegna
(cfr. Cons. Stato, III, n. 6706/2018,
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
n. 6193/2018 e
n. 5669/2018 -con riferimento, rispettivamente, alla
posizione
dell'erede
del
soggetto
prevenuto,
del
locatario
e
del
sublocatario),
neanche
avuto
riguardo
ad
esigenze,
pur
comprensibili
dal
punto di
vista
umano, come
quelle
che
fanno riferimento alle
esigenze
familiari.
6.
Sotto
distinto
profilo,
gli
appellanti
lamentano
l’erroneità
della
sentenza
gravata
nella
parte
in cui
ritiene
insussistente
il
dedotto difetto di
notificazione
dell’ordinanza
di
sgombero a
oMISSIS-,
unica
ed
effettiva
proprietaria
del
bene
oggetto
di
sgombero
in
forza
dell’atto
di
compravendita del 19 giugno 2003.
6.1.
Sul
punto,
si
rivela
dirimente
la
circostanza
che
l’avversato
titolo
ingiuntivo
trae
alimento
delle
risultanze
consacrate
nel
decreto di
confisca, oramai
definitivo, e
del
quale
costituisce
mero sviluppo esecutivo. orbene, nel
costrutto recepito nel
divisato provvedimento giurisdizionale,
il
cespite
in argomento risultava
riconducibile
al
-oMISSIS-siccome
ricadente
nella
sua
effettiva
disponibilità, costituendo la
sua
intestazione
nominale
alla
-oMISSIS-una
mera
forma di interposizione fittizia.
Conseguentemente, non si
rileva
alcuna
lesione
del
diritto all’abitazione
e
del
diritto alla
proprietà
di
-oMISSIS-,
poiché
quest’ultima
non
era
in
possesso
di
un
valido
titolo
di
disponibilità
del
bene
immobile
che, per effetto della
confisca
definitiva, è
stato acquisito alla
proprietà
dello Stato (Cfr. Cons. St., Sez. III, 10 dicembre
2020, n. 7867) e, come
previsto all’articolo
45 comma 1, primo periodo, libero da oneri e pesi.
6.2.
Deve,
pertanto,
ritenersi
del
tutto
coerente
con
le
suddette
premesse
l’opzione
esercitata
dalla
qui
intimata
Agenzia
di
orientare
l’esercizio
della
pretesa
di
rilascio
nei
confronti
del
-oMISSIS-,
siccome
già
effettivo
dominus
dell’immobile
e,
comunque,
colui
che
ne
poteva
concretamente
disporre. Tanto vieppiù è
a
dirsi
alla
data
di
adozione
dell’atto di
sgombero,
considerata
l’oramai
maturata
ablazione
del
diritto proprietario di
cui
la
sig.ra
-oMISSIS-era
(formalmente)
titolare,
risultando
reciso
qualsivoglia
legame,
anche
formale,
con
il
precedente
assetto proprietario ed in considerazione
della
riconducibilità
del
possesso del
cespite
ai
genitori
della sig.ra -oMISSIS-, all’epoca ancora minorenne.
7. Parimenti
non hanno pregio le
doglianze
con cui
gli
appellanti
lamentano l’erroneità
della
sentenza
gravata
nella
parte
in cui
ritiene
insussistenti
il
difetto di
istruttoria
e
di
motivazione
nonché
la
dedotta
carenza
dei
presupposti
per la
legittima
adozione
dell’ordinanza
di
sgombero.
Ad
avviso
degli
appellanti
il
decreto
che
ha
disposto
la
confisca
dei
beni
sequestrati
non
potrebbe
essere
eseguito
in
quanto
non
ancora
definitivo,
essendo
la
questione
tuttora
pendente
innanzi
alla
Corte
di
Strasburgo.
Ritengono
gli
appellanti
che
vi
sarebbe
la
concreta
“…..
possibilità
di
ottenere
un giudizio favorevole
da parte
della Corte
edu
e, quindi, la conseguente
probabilità
che
il
provvedimento
che
ha
disposto
la
confisca
dei
beni
sequestrati
-tra
cui
l’immobile
sito
in
-oMissis--e
la
relativa
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione
vengano
messi
in discussione”. Tanto discenderebbe, nel
costrutto giuridico attoreo, anche
dalla
pronuncia
della
Corte
costituzionale, n. 113/2011, con la
quale
il
giudice
delle
leggi, al
fine
di
sopperire
all’inerzia
del
legislatore
nel
confezionare
appropriati
strumenti
per assicurare
la
conformazione
dell’ordinamento nazionale
alle
decisioni
della
Corte
di
Strasburgo (vincolanti
ai
sensi
dell’art.
46
CEDU),
ha
dichiarato
la
“illegittimità
costituzionale
dell’art.
630
c.p.p.,
nella
parte
in cui
non prevede
un diverso caso di
revisione
della sentenza o del
decreto penale
di
condanna
al
fine
di
conseguire
la
riapertura
del
processo,
quando
ciò
sia
necessario,
ai
sensi
dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione
per
la salvaguardia dei
diritti
dell’uomo e
delle
libertà fondamentali, per
conformarsi
ad una sentenza definitiva della Corte
europea dei
diritti
dell’uomo”.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
7.1. La
pur suggestiva
prospettazione
degli
appellanti
non può essere
condivisa, dovendo qui
ribadirsi
che
il
provvedimento di
confisca
è
divenuto definitivo a
seguito e
per effetto della
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione
del
16 febbraio 2017 che
ha
dichiarato inammissibili
i
ricorsi
presentati
da
-oMISSIS-ed altri
avverso il
decreto della
Corte
d’Appello n. 13/2016 del
17 giugno 2015. Né
la
definitività
del
provvedimento di
confisca
può essere
posta
in discussione
a cagione della pendenza del ricorso presentato dinanzi alla Corte EDU.
L’opzione
alternativa
suggerita
contrasta, invero, con il
principio di
tipicità
e
tassatività
delle
impugnazioni.
D’altro
canto,
come
ammesso
dagli
stessi
appellanti,
“l’avvenuto
esaurimento
dei
rimedi
interni
rappresenta,
infatti,
condizione
imprescindibile
di
legittimazione
per
il
ricorso
alla
Corte
di
strasburgo
(art.
35,
paragrafo
1,
della
Cedu):
con
la
conseguenza
che
quest’ultima
si
pronuncia,
in
via
di
principio,
su
vicende
già
definite
a
livello
interno
con
decisione
irrevocabile”.
È
pur
vero
che,
in
termini
generali,
la
specifica
giurisprudenza
della
Cedu,
anche
relativamente
ai
processi
civili
e
amministrativi, ha
progressivamente
individuato nella
riapertura
del
processo
o nel
riesame
del
caso la
soluzione
maggiormente
idonea
a
garantire, in uno con la
effettività
del
sistema
convenzionale,
la
restitutio
in
integrum
in
favore
delle
vittime
delle
violazioni processuali non altrimenti rimediabili.
Ciò nondimeno, nella
declinazione
applicativa
del
suddetto principio il
giudice
delle
leggi
ha
statuito che, pur in presenza
di
una
favorevole
sentenza
della
Cedu, nelle
materie
diverse
da
quella
penale,
dalla
giurisprudenza
convenzionale
non
emerge,
allo
stato,
l'esistenza
di
un
cogente
obbligo
generale
di
adottare
la
misura
ripristinatoria
della
riapertura
del
processo,
e
che
la
decisione
di
prevederla
è
rimessa
agli
Stati
contraenti, i
quali, peraltro, sono incoraggiati
a
provvedere
in
tal
senso,
pur
con
la
dovuta
attenzione
per
i
vari
e
confliggenti
interessi
in
gioco.
In
siffatte
evenienze,
nel
nostro
ordinamento
la
riapertura
del
processo
non
penale,
con
il
conseguente
travolgimento
del
giudicato,
esige,
dunque,
una
delicata
ponderazione,
alla
luce
del-
l'art.
24
Cost.,
fra
il
diritto
di
azione
degli
interessati
e
il
diritto
di
difesa
dei
terzi,
e
tale
ponderazione
spetta
in via
prioritaria
al
legislatore
(cfr. Corte
Costituzionale, n. 123 del
26
maggio 2017, n. 93 del 21 marzo 2018).
Il
portato
di
tale
approdo
giurisprudenziale
è,
dunque,
che,
ad
oggi,
non
vi
è
obbligo
di
riaprire
i
processi
(civili
ed amministrativi) pur in presenza
di
un giudicato Cedu e, di
conseguenza,
la
mancata
previsione
non può dirsi
in contrasto con l’art. 117 Cost. per violazione
del
parametro
interposto dato dall’art. 46, paragrafo 1, della CEDU.
vale, per completezza, soggiungere
che
la
Consulta, richiamando con il
suindicato decisum
un proprio precedente
(sentenza
n. 210 del
2013), ha, altresì, precisato, rispetto ai
casi
non
sottoposti
alla
Corte
Edu, che
il
suddetto rimedio (id est
obbligo di
riapertura
del
processo),
posto
dall'art.
46
della
CEDU,
«nel
significato
attribuitole
dalla
Corte
di
Strasburgo,
non
concerne
i
casi, diversi
da
quello oggetto della
pronuncia, nei
quali
per l'ordinamento interno si
è formato il giudicato» .
Ancora
di
recente
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione
(cfr.
Cass.
Civ.
sez.
un.,
11
aprile
2018, n. 8984) hanno evidenziato quanto segue
“nè, con riguardo al
sistema delle
impugnazioni,
la Costituzione
impone
al
legislatore
ordinario altri
vincoli
oltre
a quelli, previsti
dal-
l'art. 111 Cost., della ricorribilità in cassazione
per
violazione
di
legge
di
tutte
le
sentenze
ed
i
provvedimenti
sulla
libertà
personale
pronunciati
dagli
organi
giurisdizionali
ordinari
e
speciali. sicchè
non appare
irrazionale
la scelta del
legislatore
di
riconoscere
ai
motivi
di
revocazione
una propria specifica funzione, escludendone
gli
errori
giuridici
e
quelli
di
giudizio
o valutazione, proponibili
solo contro le
decisioni
di
merito nei
limiti
dell'appello e
del
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo -N. 1/2021
ricorso
per
cassazione
(conf.
Cass.,
sez.
u.,
n.
30994/2017,
cit.).
inoltre,
quanto
all'effettività
della
tutela
giudiziaria,
anche
la
giurisprudenza
europea
e
quella
costituzionale
riconoscono
la necessità che
le
decisioni, una volta divenute
definitive, non possano essere
messe
in discussione,
onde
assicurare
la stabilità del
diritto e
dei
rapporti
giuridici, nonchè
l'ordinata
amministrazione
della giustizia (Corte
giust., 03/09/2009, olimpiclub; 30/09/2003, Kobler;
16/03/2006, Kapferer; conf. Corte
edu, 28/07/1998, omar
c. Francia; 27/03/2014, erfaravef
c.
grecia;
03/07/2012,
radeva
c.
Bulgaria);
il
che
convalida
il
contenimento
del
rimedio
revocatorio per
le
decisioni
di
legittimità ai
soli
casi
di
"sviste"
o di
"puri
equivoci"
senza
che
rilevino a pretesi
errori
di
valutazione
(Corte
cost. n. 17/1986, n. 36/1991, n. 207/2009;
conf. Cass., sez. u., n. 30994/2017, cit.)”.
D’altro canto, il
dato qui
dirimente
è
legato alla
definitività
del
provvedimento di
confisca.
La
prospettata
“revisione
europea”,
ad
oggi
non
attuale,
dovrebbe
semmai
accreditarsi,
de
iure
condendo, come
un rimedio straordinario e, dunque, implicherebbe
comunque
l’irrevocabilità
della decisione su cui intervenire.
In
tal
senso
è
di
conforto
l’orientamento
già
espresso
da
questa
Sezione
(cfr.
Cons.
St.,
Sez.
III,
10
dicembre
2020,
n.
7866),
i
cui
principi,
tuttora
condivisi,
devono
intendersi
qui
richiamati.
8.
Gli
appellanti
impugnano
la
sentenza
gravata
anche
nella
parte
in
cui
omette
di
considerare
le
ragioni
di
convenienza
per
l’interesse
pubblico
derivanti
dal
differimento
del
provvedimento
di
sgombero. Nella
prospettazione
attorea, qualora
la
Corte
EDU
dovesse
ritenere
fondato il
ricorso
proposto
dalla
signora
-oMISSIS-,
le
misure
che
lo
Stato
dovrebbe
adottare
per
risarcire
la
famiglia
-oMISSIS-sarebbero più gravose
per le
casse
pubbliche
rispetto ad un immediato
differimento del
provvedimento di
sgombero. Sotto distinto profilo, risulta
attratta
nel
fuoco
della
contestazione
attorea
l’affermazione
del
TAR secondo cui
non sarebbe
“ravvisabile
illegittimità
alcuna della ordinanza di
sgombero per
il
fatto che
il
decreto di
confisca sarebbe
stato comunicato alla agenzia mediante
una nota informativa dei
Carabinieri, anziché
dalla
cancelleria
del
giudice
che
l’ha
disposta”,
in
violazione
degli
artt.
45,
comma
2,
e
47,
comma
2,
del
d.lgs.
n.
159/2011.
Inoltre,
sarebbe
erroneo
l’assunto
dell’Amministrazione
secondo
cui
l’immobile
risulta
“abusivamente
occupato sine
titulo”
poiché
la
signora
-oMISSIS-e
le
sue
figlie,
non
disponendo
di
una
soluzione
abitativa
alternativa,
sono
state
autorizzate
a
continuare
ad
utilizzare
l’unità
immobiliare
dall’ordinanza
del
Gip
presso
il
Tribunale
di
Cagliari
del 6 maggio 2013.
8.1. Sul
primo punto va
qui
ribadita
l’insussistenza
dei
presupposti
per il
differimento del-
l’ordinanza
di
sgombero, siccome
atto dovuto, e
l’irrilevanza
della
pendenza
del
ricorso dinanzi
alla
Corte
di
Strasburgo. D’altro canto, la
disciplina
di
settore
è
permeata
dall’interesse
pubblico primario di
contrastare
la
criminalità
organizzata
attraverso l’eliminazione
dal
mercato,
ottenuta
con il
provvedimento ablatorio finale, di
un bene
di
provenienza
illecita
(Cfr.,
Cons. St., Sez. III, 5 febbraio 2020, n. 926).
8.2.
Pienamente
condivisibile
si
rivela,
altresì,
la
statuizione
del
TAR
secondo
cui
non
è
“ravvisabile
illegittimità
alcuna
della
ordinanza
di
sgombero
per
il
fatto
che
il
decreto
di
confisca
sarebbe
stato comunicato alla agenzia mediante
una nota informativa dei
Carabinieri, anziché
dalla cancelleria del
giudice
che
l’ha disposta”. È, infatti, di
tutta
evidenza
il
rilievo assorbente
che
assumono, ai
fini
qui
in rilievo, l’esistenza, la
definitività
e
la
piena
efficacia
del
provvedimento di confisca.
va, inoltre, soggiunto che
la
doglianza
è
infondata
anche
in punto di
fatto dal
momento che
fin
dal
23
febbraio
2017
risultava
acquisita
dall’Agenzia
la
rituale
comunicazione
della
Corte
Suprema di Cassazione, Sezione II Penale, della definitiva confisca qui in rilievo.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
8.3. Né
peraltro può ritenersi
erronea
l’affermazione
dell’Amministrazione
secondo la
quale
l’immobile
risultava
occupato
“sine
titulo”.
Come
già
rilevato,
alla
confisca
definitiva
del
bene
consegue
un istantaneo trasferimento a
titolo originario in favore
del
patrimonio dello
Stato del
bene, a
nulla
rilevando, dunque, neppure
la
precedente
ordinanza
del
2013 con cui
il
Gip presso il
Tribunale
di
Cagliari
aveva
autorizzato la
signora
-oMISSIS-e
le
sue
figlie
a
continuare
ad utilizzare
l’immobile
ai
fini
abitativi. Tanto più che
lo stesso GIP, con decreto
del
15 giugno 2017, ha
dichiarato cessata, a
seguito della
definitività
della
confisca, l’amministrazione
giudiziaria.
9. Anche
le
residue
doglianze
non hanno fondamento. Ai
sensi
dell’art. 47 comma
secondo
ultimo periodo del
d.lgs. 159/2011 “anche
prima dell’adozione
del
provvedimento di
destinazione,
per
la tutela dei
beni
confiscati
si
applica il
secondo comma dell'articolo 823 del
codice
civile”. L’art. 48, comma
3, lett. a), b), c), c-bis) e
d) poi, elenca
le
destinazioni
che
l’Agenzia può imprimere ai beni immobili confiscati.
Tali
disposizioni
non
risultano
in
alcun
modo
violate
dall’Agenzia
poiché,
come
correttamente
rilevato dal
TAR, le
stesse
non subordinano la
possibilità
di
effettuare
lo sgombero del
bene
confiscato alla
individuazione
della
sua
destinazione
finale. A
seguito della
confisca, l’Amministrazione
ha
il
potere-dovere
di
ordinare
di
lasciare
libero il
bene
e
“tale
potere
dovere
non è
in alcun modo condizionato dalla previa adozione
del
provvedimento di
destinazione
dello stesso (Cons. st., sez. iii, 23 giugno 2014, n. 3169); infatti
il
potere/dovere
di
tutelare
il
demanio dello stato di
cui
si
tratta (art. 2-nonies, comma 1, primo periodo, l. 31 maggio
1965, n. 575) in via di
autotutela (c.d. autotutela esecutiva) prescinde
del
tutto dal
provvedimento
di
destinazione
(art. 2-decies, commi
2 e
3, l. n. 575 del
1965), il
quale
consegue
ad un
diverso procedimento, da attivare
successivamente
alla definitività della confisca, con riferimento
ad un bene, che
deve
risultare
libero da precedenti
usi
e
destinazioni”
(Cfr. CdS, Sez.
III, 10 dicembre
2020, n. 7866, 22 ottobre
2020, n. 6387). In conclusione, per i
suesposti
motivi,
l'appello va respinto.
Le
spese, in ragioni
della
peculiarità
della
vicenda
qui
in rilievo, possono essere
compensate.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ritenuto
che
sussistano
i
presupposti
di
cui
all'articolo
52,
commi
1
e
2,
del
decreto
legislativo
30 giugno 2003, n. 196, e
dell’articolo 9, paragrafo 1, del
Regolamento (UE) 2016/679 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
27 aprile
2016, a
tutela
dei
diritti
o della
dignità
della
parte
interessata, manda
alla
Segreteria
di
procedere
all'oscuramento delle
generalità
nonché
di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare gli appellanti e le altre persone menzionate.
Così
deciso
nella
camera
di
consiglio
del
giorno
27
maggio
2021,
svolta
in
modalità
da
remoto.
LegIsLAzIOneeDAttUALItà
Un diritto per il “dopoguerra”. Aspetti della legislazione
emergenziale anti COVID-19 da rendere stabili ed ordinari
Michele Gerardo*
SommArio:
1.
introduzione
-2.
Normativa
per
fronteggiare
l’emergenza
CoViD.
Aspetti
formali
-3.
Normativa
per
fronteggiare
l’emergenza
CoViD.
Aspetti
sostanziali
-4.
Snellimento
delle
modalità
di
svolgimento
dei
procedimenti
giurisdizionali
-5.
(segue)
Snellimento
delle
modalità
di
svolgimento
dei
procedimenti
giurisdizionali.
Stabilizzare
a
regime
alcune
novità
delle
misure
emergenziali
-6.
Lavoro
agile
(smart
working)
-7.
(segue)
Lavoro
agile
(smart
working).
rendere
il
lavoro
agile
la
modalità
ordinaria
per
lo
svolgimento
del
rapporto
di
lavoro
-8.
interconnessione
delle
attività
-9.
Semplificazione
normativa
in
materia
di
contratti
pubblici.
1. introduzione.
In
Italia,
durante
la
prima
guerra
mondiale,
si
ebbe
una
legislazione
d’emergenza
tesa, da
una
parte, a
veicolare
dirigisticamente
la
macchina
produttiva
al
massimo sforzo per sostenere
l’impegno bellico e, dall’altra, a
tutelare
i
bisogni
e
le
necessità
economiche
dei
ceti
popolari
(provvidenze
per gli
impiegati, i
combattenti
ed i
reduci;
prezzi
amministrati
dei
beni
di
largo consumo;
disciplina imperativa di locazioni e fitti, ecc.).
L’effetto della
legislazione
speciale
bellica
fu una
notevole
limitazione
dell’autonomia
privata
e
venne
scosso
il
tradizionale
primato
del
diritto
privato.
I
civilisti
-tra
cui
Filippo
Vassalli
e
Francesco
Ferrara,
con
scritti
del
1918
-avvertirono che
le
leggi
speciali
introducevano nuovi
e
fecondi
principi
di
disciplina. Il
Ferrara
classificò le
varie
norme
di
guerra
in quattro categorie:
1) disposizioni
eccezionali
di
guerra;
2) principi
di
diritto comune
sorti
in oc(*)
Avvocato dello Stato.
Le opinioni espresse nel presente scritto impegnano esclusivamente l’Autore.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
casione
della
guerra;
3) germi
di
nuovo diritto;
4) principi
speciali
destinati
a
reggere
i
rapporti
del
dopoguerra
o, più esattamente, a
regolare
in futuro le
situazioni
ereditate dal conflitto bellico.
Con la
fine
della
guerra, parte
della
legislazione
speciale
venne
stabilizzata,
contribuendo alla
evoluzione
del
diritto, specie
privato, ed alla
innovazione
della vita giuridica del paese (1).
dopo
cento
anni,
da
marzo
2020,
il
nostro
Paese
sta
combattendo
un’altra
guerra
-senza
scontri
bellici,
ma
non
meno
cruenta,
sotto
il
profilo
del
numero
dei
morti
(2) e
delle
patologie
fisiche
e
morali
-contro un nemico insidioso:
il CoVId-19.
Anche
durante
questa
guerra
si
è
avuta
una
legislazione
d’emergenza
per
contenere
il
contagio
da
CoVId-19
e
rimediare
alle
conseguenze
pregiudizievoli
arrecate
all’economia, al
tessuto sociale
ed alla
macchina
amministrativa
del Paese.
La
legislazione
per fronteggiare
l’emergenza
epidemiologica
da
CoVId
-a
comprova
che
di
fronte
ad
analoghe
problematiche
vi
sono
analoghe
risposte
-presenta
caratteri
e
spunti
richiamanti
quella
intervenuta
nel
corso
del
primo conflitto mondiale.
2. Normativa per fronteggiare l’emergenza CoViD. Aspetti formali.
La
normativa
per
fronteggiare
l’emergenza
epidemiologica
da
CoVId
intervenuta
dal
marzo del
2020, da
un punto di
vista
formale, si
è
manifestata
in due tipologie di fonti:
a)
legislazione
primaria,
quasi
esclusivamente
consistente
nella
adozione
di
decreti
legge. Ne
sono stati
adottati
numerosissimi
dal
marzo 2020 ad oggi,
dal
contenuto vario. Il
testo del
decreto legge
a
volte
si
dipana
in alcune
centinaia
di
articoli. In alcuni
casi
il
decreto legge
non è
stato convertito, oppure
è stato espressamente abrogato.
La
legislazione
per
fronteggiare
l’emergenza
epidemiologica
da
CoVId,
da
un punto di
vista
stilistico, non è
rispettosa
dei
principi
di
chiarezza
e
sinteticità
(3). Il
contenuto delle
disposizioni
è
verboso, in linea
con la
tecnica
della
provvedimentalizzazione
del
contenuto
della
legge,
di
frequente
utilizzo
negli
ultimi
quarant’anni, e
segno del
degrado della
qualità
della
normazione.
trattasi
di
normativa
altresì
frenetica, con testi
normativi
che
rincorrono
altri
testi
normativi, per integrare, correggere, abrogare
disposizioni. Vi
sono
state
disposizioni
modificate
od abrogate
il
giorno successivo alla
pubblica
(1) Su tali
aspetti:
S. PugLIAttI, La proprietà nel
nuovo diritto, giuffré, 1954, p. VI;
C. ghISALbertI,
La codificazione
del
diritto in italia 1865-1942, Laterza, 1985, pp. 198-205;
N. IrtI, Scuole
e
figure
del diritto civile, II edizione, giuffré, 2002, pp. 59-60.
(2) Circa 127.000 deceduti a metà giugno 2021.
(3)
Sui
quali:
M.
gerArdo,
Chiarezza
e
concisione
degli
atti
giuridici,
in
rass.
Avvocatura
Stato,
2019, 1, pp. 223-252.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
zione
sulla
gazzetta
ufficiale
(4), con l’effetto di
constatare
che
uno yogurt
ha un durata maggiore della legge;
b)
adozione
di
Decreti
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
(D.P.C.M.),
sulla
base
di
una
previsione
contenuta
nella
legislazione
primaria
(5). In specie, con il
d.L. 25 marzo 2020, n. 19, conv. L. 22 maggio 2020, n.
35
si
è
disposto
testualmente:
“Per
contenere
e
contrastare
i
rischi
sanitari
derivanti
dalla
diffusione
del
virus
CoViD-19,
su
specifiche
parti
del
territorio
nazionale
ovvero, occorrendo, sulla totalità di
esso, possono essere
adottate,
secondo quanto previsto dal
presente
decreto, una o più misure
tra quelle
di
cui
al
comma 2, per
periodi
predeterminati, ciascuno di
durata non superiore
a
trenta
giorni,
reiterabili
e
modificabili
anche
più
volte
fino
al
31
luglio
2021,
termine
dello
stato
di
emergenza,
e
con
possibilità
di
modularne
l'applicazione
in
aumento
ovvero
in
diminuzione
secondo
l'andamento
epidemiologico
del
predetto virus”
(art. 1, comma
1) (6);
“Per
la durata dell'emergenza di
cui
al
(4) L’art. 1, comma
8, della
legge
30 dicembre
2020, n. 178 è
stato modificato con l’art. 1 d.L.
31 dicembre
2020, n. 182. Quest’ultimo, ossia
il
d.L. n. 182/2020, a
sua
volta, è
stato abrogato dall'art.
1, comma 3, L. 26 febbraio 2021, n. 21.
(5)
Per
uno
sguardo
d’insieme
sulla
problematica:
S.
PIzzorNo,
Covid-19
e
ordinanze
del
Governo.
in particolare, i
decreti
del
Presidente
del
Consiglio quali
strumento necessario per
far
fronte
alla pandemia, in rass. Avvocatura Stato, 2020, 1, pp. 257-267.
(6) Il
comma
2 prevede:
“Ai
sensi
e
per
le
finalità di
cui
al
comma 1, possono essere
adottate, secondo
principi
di
adeguatezza e
proporzionalità al
rischio effettivamente
presente
su specifiche
parti
del
territorio
nazionale
ovvero
sulla
totalità
di
esso,
una
o
più
tra
le
seguenti
misure:
[segue
un
corposo
elenco tra
cui] a) limitazione
della circolazione
delle
persone, anche
prevedendo limitazioni
alla possibilità
di
allontanarsi
dalla propria residenza, domicilio o dimora se
non per
spostamenti
individuali
limitati
nel
tempo e
nello spazio o motivati
da esigenze
lavorative, da situazioni
di
necessità o urgenza,
da motivi
di
salute
o da altre
specifiche
ragioni. Ai
soggetti
con disabilità motorie
o con disturbi
dello
spettro autistico, con disabilità intellettiva o sensoriale
o con problematiche
psichiatriche
e
comportamentali
con necessità di
supporto, certificate
ai
sensi
della legge
5 febbraio 1992, n. 104, è
consentito
uscire
dall'ambiente
domestico con un accompagnatore
qualora ciò sia necessario al
benessere
psicofisico
della
persona
e
purché
siano
pienamente
rispettate
le
condizioni
di
sicurezza
sanitaria;
b)
chiusura
al
pubblico di
strade
urbane, parchi, aree
da gioco, ville
e
giardini
pubblici
o altri
spazi
pubblici; c) limitazioni
o
divieto
di
allontanamento
e
di
ingresso
in
territori
comunali,
provinciali
o
regionali,
nonché
rispetto
al
territorio
nazionale;[…]
e)
divieto
assoluto
di
allontanarsi
dalla
propria
abitazione
o
dimora
per
le
persone
sottoposte
alla misura della quarantena, applicata dal
sindaco quale
autorità sanitaria
locale, perché
risultate
positive
al
virus;[…]
g) limitazione
o sospensione
di
manifestazioni
o iniziative
di
qualsiasi
natura, di
eventi
e
di
ogni
altra forma di
riunione
o di
assembramento in luogo pubblico o
privato, anche
di
carattere
culturale, ludico, sportivo, ricreativo e
religioso; h) sospensione
delle
cerimonie
civili
e
religiose,
limitazione
dell'ingresso
nei
luoghi
destinati
al
culto;
[…]
i)
chiusura
di
cinema,
teatri, sale
da concerto, sale
da ballo, discoteche, sale
giochi, sale
scommesse
e
sale
bingo, centri
culturali,
centri
sociali
e
centri
ricreativi
o altri
analoghi
luoghi
di
aggregazione; […] o) possibilità di
disporre
o
di
demandare
alle
competenti
autorità
statali
e
regionali
la
limitazione,
la
riduzione
o
la
sospensione
di
servizi
di
trasporto di
persone
e
di
merci, automobilistico, ferroviario, aereo, marittimo,
nelle
acque
interne, anche
non di
linea, nonché
di
trasporto pubblico locale; in ogni
caso, la prosecuzione
del
servizio di
trasporto delle
persone
è
consentita solo se
il
gestore
predispone
le
condizioni
per
garantire
il
rispetto di
una distanza di
sicurezza interpersonale
predeterminata e
adeguata a prevenire
o ridurre
il
rischio di
contagio; p) sospensione
dei
servizi
educativi
per
l'infanzia di
cui
all'articolo 2
del
decreto
legislativo
13
aprile
2017,
n.
65,
e
delle
attività
didattiche
delle
scuole
di
ogni
ordine
e
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
comma 1, può essere
imposto lo svolgimento delle
attività non oggetto di
sospensione
in conseguenza dell'applicazione
di
misure
di
cui
al
presente
articolo,
ove
ciò
sia
assolutamente
necessario
per
assicurarne
l'effettività
e
la
pubblica utilità, con provvedimento del
prefetto, assunto dopo avere
sentito,
senza formalità, le
parti
sociali
interessate”
(art. 1, comma
3);
“Le
misure
di
cui
all'articolo 1 sono adottate
con uno o più decreti
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
[…]”
(art.
2,
comma
1);
“i
provvedimenti
emanati
in
attuazione
del
presente
articolo sono pubblicati
nella Gazzetta Ufficiale
della
repubblica italiana e
comunicati
alle
Camere
entro il
giorno successivo alla
loro pubblicazione. il
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
o un ministro da
lui
delegato riferisce
ogni
quindici
giorni
alle
Camere
sulle
misure
adottate
ai sensi del presente decreto” (art. 2, comma 5).
Il
d.P.C.M., fonte
secondaria, ha
la
qualità
di
ordinanza
di
necessità
e
di
urgenza,
atteso
che
per
previsione
legislativa
può
-a
date
condizioni
-derogare
alla
disciplina
contenuta
in
norme
scaturenti
da
fonti
primarie
ed
altresì,
a
fortiori,
in fonti
subordinate
alle
primarie. Le
ordinanze
di
necessità
e
di
urgenza
(cd. extra ordinem) sono atti
di
autorità
amministrative
adottabili, sul
presupposto
della
necessità
e
dell’urgenza
del
provvedere, per far fronte
ad un pericolo
di
danno
grave
ed
imminente
per
la
generalità
dei
cittadini,
con
contenuto
discrezionalmente
determinabile
e
non prestabilito dalla
legge. Si
ritiene
che
loro
attributo
sia
anche
quello
di
incidere
derogatoriamente
e
sospensivamente
sulla
legislazione
in vigore. Circa
la
compressione
di
disposizione
legislative,
l’assestato quadro dottrinale
e
giurisprudenziale
è
nel
senso che
le
dette
ordinanze
non possono essere
emanate
in contrasto con le
norme
del
diritto del-
l’unione
europea, con i
principi
generali
dell’ordinamento giuridico e
con i
principi
fondamentali
della
Costituzione,
debbono
avere
una
efficacia
limitata
nel
tempo
(il
principio
di
proporzionalità
esige
che
il
contenuto
delle
ordinanze
sia
rigidamente
calibrato
in
funzione
dell’emergenza
specifica
che
deve
essere
in
concreto
fronteggiata),
debbono
essere
motivate
adeguatamente,
non
si
possono
adottare
in luogo di
poteri
tipici
previsti
dalle
norme
vigenti
idonei
a
far
fronte a quel tipo di situazione (7).
grado, nonché
delle
istituzioni
di
formazione
superiore, comprese
le
università e
le
istituzioni
di
alta
formazione
artistica, musicale
e
coreutica, di
corsi
professionali, master, corsi
per
le
professioni
sanitarie
e
università
per
anziani,
nonché
dei
corsi
professionali
e
delle
attività
formative
svolti
da
altri
enti
pubblici, anche
territoriali
e
locali, e
da soggetti
privati, o di
altri
analoghi
corsi, attività formative
o
prove
di
esame, ferma la possibilità del
loro svolgimento di
attività in modalità a distanza;
[…]
s) limitazione
della
presenza
fisica
dei
dipendenti
negli
uffici
delle
amministrazioni
pubbliche,
fatte
comunque
salve
le
attività indifferibili
e
l'erogazione
dei
servizi
essenziali
prioritariamente
mediante
il
ricorso a
modalità di lavoro agile;
[…]”.
(7) Ex
plurimis:
M. CLArICh, manuale
di
diritto amministrativo, III edizione, Il
Mulino, 2017,
pp. 85-87.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
3. Normativa per fronteggiare l’emergenza CoViD. Aspetti sostanziali.
Il contenuto della normativa in esame è sunteggiabile come segue:
a)
disciplina
-di
adattamento
alla
situazione
creatasi
in
conseguenza
della
diffusione
ed
evoluzione
del
CoVId
-delle
attività
lavorative
e
personali,
della profilassi e della mobilità delle persone;
b) sospensione
o differimento di
termini
per adempimenti
collegati
a
servizi
pubblici (ad esempio pagamento delle utenze);
c)
sospensione
o
differimento
di
termini
per
adempimenti
collegati
a
procedimenti
amministrativi (8), tra cui quelli tributari;
d)
sospensione
o
differimento
di
termini
dei
procedimenti
giurisdizionali
(9);
e) proroga di termini in materia di lavoro e di
terzo settore;
f)
sovvenzioni,
contributi,
bonus
in
favore
di
famiglie,
lavoratori,
imprese,
studenti
per
dare
sostegno
economico
a
fronte
dei
disagi
arrecati
dalla
pandemia;
g) misure
di
potenziamento del
servizio sanitario nazionale
(incentivi
a
favore
del
personale
dipendente,
reperimento
in
via
straordinaria
e
temporanea
di nuove risorse umane; acquisto di dispositivi di protezione individuali);
h)
snellimento
delle
modalità
di
svolgimento
di
pubbliche
funzioni
(es.
procedure
per
i
concorsi
pubblici
e
per
i
corsi
di
formazione)
e
pubblici
servizi;
i)
limitazione
delle
responsabilità
penali
(ad
esempio:
da
somministrazione
del
vaccino anti
SArS-CoV-2;
per morte
o lesioni
personali
in ambito
sanitario
durante
lo
stato
di
emergenza
epidemiologica
da
CoVId-19)
ed
amministrative
degli operatori pubblici.
buona
parte
della
normativa
emergenziale
-atteso il
suo carattere
contingente
-verrà
meno una
volta
cessata
la
pandemia. trattasi
di
norme
tecnicamente
ad efficacia temporanea.
Altra
parte,
invece,
ha
un
contenuto
virtuoso
-utilizzando
le
parole
di
(8) L’art.103, comma
1, d.L. 17 marzo 2020, n. 18, conv. L. 24 aprile
2020, n. 27 dispone:
“Ai
fini
del
computo
dei
termini
ordinatori
o
perentori,
propedeutici,
endoprocedimentali,
finali
ed
esecutivi,
relativi
allo
svolgimento
di
procedimenti
amministrativi
su
istanza
di
parte
o
d'ufficio,
pendenti
alla
data
del
23
febbraio
2020
o
iniziati
successivamente
a
tale
data,
non
si
tiene
conto
del
periodo
compreso
tra la medesima data e
quella del
15 aprile
2020”. Con l’art. 37 d.L. 8 aprile
2020, n. 23, conv. L. 5
giugno
2020, n. 40 si è disposta la proroga di tali termini al 15 maggio 2020.
(9) Art. 83, comma
2, d.L. n. 18/2020:
“Dal
9 marzo 2020 al
15 aprile
2020 è
sospeso il
decorso
dei
termini
per
il
compimento di
qualsiasi
atto dei
procedimenti
civili
e
penali”;
poi
in virtù dell’art. 36,
comma
1,
d.L.
8
aprile
2020,
n.
23,
conv.
L.
5
giugno
2020,
n.
40
“il
termine
del
15
aprile
2020
previsto
dall'articolo 83, commi
1 e
2, del
decreto-legge
17 marzo 2020, n. 18 è
prorogato all'11 maggio 2020”.
Art. 84, comma
1, d.L. n. 18/2020:
“Fatto salvo quanto previsto dal
comma 2, dall'8 marzo 2020 e
fino
al
15 aprile
2020 inclusi
si
applicano le
disposizioni
del
presente
comma. Tutti
i
termini
relativi
al
processo
amministrativo sono sospesi”;
poi
in virtù dell’art. 36, comma
3, d.L. n. 23/2020 “Nei
giudizi
disciplinati
dal
codice
del
processo
amministrativo,
di
cui
all'allegato
1
al
decreto
legislativo
2
luglio
2010,
n.
104,
sono
ulteriormente
sospesi,
dal
16
aprile
al
3
maggio
2020
inclusi,
esclusivamente
i
termini
per
la notificazione
dei
ricorsi, fermo restando quanto previsto dall'articolo 54, comma 3, dello stesso
codice”.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
Ferrara
potrebbe
parlarsi
di
principi
di
diritto comune
sorti
in occasione
della
pandemia
e
germi
di
nuovo diritto -che
andrebbe
sistematizzato e
reso ordinario
in
funzione
della
semplificazione
dei
comportamenti,
del
buon
andamento
della
pubblica
amministrazione
e
di
un
rapporto
equilibrato
e
ragionevole tra il pubblico potere ed il cittadino.
Quattro sono gli aspetti sui quali si focalizzerà l’attenzione:
-snellimento
delle
modalità
di
svolgimento
dei
procedimenti
giurisdizionali;
- lavoro agile (smart working);
- interconnessione delle attività;
- semplificazione normativa in materia di contratti pubblici.
4.
Snellimento
delle
modalità
di
svolgimento
dei
procedimenti
giurisdizionali.
Per contrastare
l'emergenza
epidemiologica
da
CoVId-19 e
contenerne
gli
effetti
negativi
sullo
svolgimento
dell'attività
giudiziaria,
per
il
periodo
emergenziale
sono
state
adottate
misure
organizzative,
anche
relative
alla
trattazione
degli
affari
giudiziari, necessarie
per consentire
il
rispetto delle
indicazioni
igienico-sanitarie,
al
fine
di
evitare
assembramenti
all'interno
dell'ufficio giudiziario e contatti ravvicinati tra le persone (10).
tanto è
stato previsto con l’art. 83 d.L. n. 18/2020, conv. L. n. 27/2020
per la
giustizia
civile, penale, tributaria, militare, per le
ulteriori
giurisdizioni
speciali e per agli arbitrati rituali.
tra l’altro, vi è la previsione dello svolgimento delle udienze civili
-mediante
collegamenti
da
remoto (udienza
telematica). Ciò ove
non sia
richiesta
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori,
dalle
parti
e
dagli
ausiliari
del giudice (art. 83, comma 7, lett. f, d.L. n. 18/2020) (11);
(10) Sulla
problematica, con osservazioni
critiche:
A.tALLArIdA, Processo telematico e
processo
da remoto: come
cambia il
processo, in rass. Avvocatura Stato, 2019, 4, pp. 181-193. Altresì:
I. PAgNI,
Le
misure
urgenti
in materia di
giustizia per
contrastare
l’emergenza epidemiologica: un dibattito mai
sopito
su
oralità
e
pubblicità
dell’udienza,
in
Judicium
(15
dicembre
2020);
A.
Storto,
Novità
legislative
per
il
processo civile, in Judicium
(3 dicembre
2020);
b. SASSANI, b. CAPPoNI, A. PANzAroLA, M. FArINA,
il
Decreto
ristori
e
la
giustizia
civile.
Una
prima
lettura,
in
Judicium
(3
novembre
2020);
g.
SCArSeLLI, Contro le
udienze
a remoto e
la smaterializzazione
della giustizia, in Judicium
(13 maggio
2020); F. VALerINI, in difesa dell’udienza da remoto, in Judicium
(29 aprile 2020).
(11) In seguito, con l’art. 221, comma
7, d.L. 19 maggio 2020, n. 34, conv. L. 17 luglio 2020, n.
77 si
è
disposto:
“il
giudice, con il
consenso preventivo delle
parti, può disporre
che
l'udienza civile
che
non richieda la presenza di
soggetti
diversi
dai
difensori, dalle
parti
e
dagli
ausiliari
del
giudice,
anche
se
finalizzata all'assunzione
di
informazioni
presso la pubblica amministrazione, si
svolga mediante
collegamenti
audiovisivi
a distanza individuati
e
regolati
con provvedimento del
Direttore
generale
dei
sistemi
informativi
e
automatizzati
del
ministero
della
giustizia.
L'udienza
è
tenuta
con
la
presenza del
giudice
nell'ufficio giudiziario e
con modalità idonee
a salvaguardare
il
contraddittorio e
l'effettiva partecipazione
delle
parti. Prima dell'udienza il
giudice
dispone
la comunicazione
ai
procuratori
delle
parti
e
al
pubblico
ministero,
se
è
prevista
la
sua
partecipazione,
del
giorno,
dell'ora
e
delle
modalità del
collegamento. All'udienza il
giudice
dà atto delle
modalità con cui
accerta l'identità dei
soggetti
partecipanti
e, ove
si
tratta delle
parti, la loro libera volontà. Di
questa e
di
tutte
le
ulteriori
operazioni è dato atto nel processo verbale”.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
-mediante
lo
scambio
e
il
deposito
in
telematico
di
note
scritte
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni, e
la
successiva
adozione
fuori
udienza
del
provvedimento
del
giudice
(udienza
cartolare). tanto ove
non sia
richiesta
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori
delle
parti
(art.
83,
comma
7,
lett.
h,
d.L. n. 18/2020) (12).
Sempre
con
la
normazione
emergenziale
(art.
221,
comma
6,
d.L.
n.
34/2020, conv. L. n. 77/2020) si
è
previsto che
la
partecipazione
alle
udienze
civili
di
una
o più parti
o di
uno o più difensori
può avvenire, su istanza
del-
l'interessato,
mediante
collegamenti
audiovisivi
a
distanza,
individuati
e
regolati
con
provvedimento
del
direttore
generale
dei
sistemi
informativi
e
automatizzati
del
Ministero della
giustizia. Lo svolgimento dell'udienza
deve
in ogni
caso avvenire
con modalità
idonee
a
salvaguardare
il
contraddittorio e
l'effettiva partecipazione.
tali
modalità
sono state
dettagliate
con l’art. 23 d.L. 28 ottobre
2020, n.
137,
conv.
L.
18
dicembre
2020,
n.
176,
con
previsione
(comma
1)
che
le
stesse si applicano fino al 31 luglio 2021 (13).
Il
comma
1
dell’art.
23
bis
del
d.L.
n.
137/2020
statuisce
altresì
che
a
decorrere
dal
9 novembre
2020 e
fino al
31 luglio 2021, fuori
dai
casi
di
rinnovazione
dell'istruzione
dibattimentale, per la
decisione
sugli
appelli
proposti
contro
le
sentenze
di
primo
grado
la
corte
di
appello
procede
in
camera
di
consiglio
senza
l'intervento del
pubblico ministero e
dei
difensori, salvo che
una
delle
parti
private
o il
pubblico ministero faccia
richiesta
di
discussione
orale
o che l'imputato manifesti la volontà di comparire.
Misure
analoghe
sono
previste
per
la
giustizia
amministrativa
(art.
84
d.L. n. 18/2020). tra
l’altro il
comma
5 dell’art. 84 dispone
che
“Successivamente
al
15 aprile
2020 e
fino al
31 luglio 2020, in deroga alle
previsioni
del
codice
del
processo amministrativo, tutte
le
controversie
fissate
per
la trattazione,
sia in udienza camerale
sia in udienza pubblica, passano in decisione,
senza
discussione
orale,
sulla
base
degli
atti
depositati,
ferma
restando
la
possibilità
di
definizione
del
giudizio ai
sensi
dell'articolo 60 del
codice
del
processo
amministrativo,
omesso
ogni
avviso.
Le
parti
hanno
facoltà
di
presentare
brevi
note
sino a due
giorni
liberi
prima della data fissata per
la trattazione”.
(12) In seguito, con l’art. 221, comma
4, d.L. n. 34/2020, conv. L. n. 77/2020 si
è
disposto:
“il
giudice
può
disporre
che
le
udienze
civili
che
non
richiedono
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori
delle
parti
siano
sostituite
dal
deposito
telematico
di
note
scritte
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni.
il
giudice
comunica alle
parti
almeno trenta giorni
prima della data fissata per
l'udienza che
la stessa
è
sostituita
dallo
scambio
di
note
scritte
e
assegna
alle
parti
un
termine
fino
a
cinque
giorni
prima
della
predetta
data
per
il
deposito
delle
note
scritte.
Ciascuna
delle
parti
può
presentare
istanza
di
trattazione
orale
entro
cinque
giorni
dalla
comunicazione
del
provvedimento.
il
giudice
provvede
entro
i
successivi
cinque
giorni. Se
nessuna delle
parti
effettua il
deposito telematico di
note
scritte, il
giudice
provvede
ai sensi del primo comma dell'articolo 181 del codice di procedura civile”.
(13) g. FICherA, e. eSCrIVA, Le
quattro fasi
del
processo civile
al
tempo della pandemia, in Judicium
(2 febbraio 2021).
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
L’art. 4, comma
1, d.L. 30 aprile
2020, n. 28, conv. L. 25 giugno 2020, n. 70
ha
così
integrato la
disposizione
innanzi
riportata:
a
decorrere
dal
30 maggio
e
fino al
31 luglio 2020 può essere
chiesta
discussione
orale
con istanza
depositata
entro il
termine
per il
deposito delle
memorie
di
replica
ovvero, per gli
affari
cautelari,
fino
a
cinque
giorni
liberi
prima
dell'udienza
in
qualunque
rito,
mediante
collegamento
da
remoto
con
modalità
idonee
a
salvaguardare
il
contraddittorio
e
l'effettiva
partecipazione
dei
difensori
all'udienza, assicurando
in ogni
caso la
sicurezza
e
la
funzionalità
del
sistema
informatico della
giustizia
amministrativa
e
dei
relativi
apparati.
L'istanza
è
accolta
dal
presidente
del
collegio
se
presentata
congiuntamente
da
tutte
le
parti
costituite.
Negli
altri
casi,
il
presidente
del
collegio
valuta
l'istanza,
anche
sulla
base
delle
eventuali
opposizioni
espresse
dalle
altre
parti
alla
discussione
da
remoto. Se
il
presidente
ritiene
necessaria,
anche
in
assenza
di
istanza
di
parte,
la
discussione
della
causa
con modalità
da
remoto, la
dispone
con decreto. In tutti
i
casi
in
cui
sia
disposta
la
discussione
da
remoto, la
segreteria
comunica, almeno tre
giorni
prima
della
trattazione,
l'avviso
dell'ora
e
delle
modalità
di
collegamento.
In
alternativa
alla
discussione
possono
essere
depositate
note
di
udienza
fino alle
ore
12 del
giorno antecedente
a
quello dell'udienza
stessa
o richiesta
di
passaggio in decisione
e
il
difensore
che
deposita
tali
note
o tale
richiesta
è
considerato presente a ogni effetto in udienza.
tali
modalità
sono state
dettagliate
con l’art. 25 d.L. n. 137/2020, conv.
L. n. 176/2020, con previsione
(comma
1) che
le
stesse
si
applicano fino al
31
luglio 2021.
Misure
analoghe
sono previste
altresì, dall’art. 85 d.L. n. 18/2020, per la
giustizia
contabile. tra
l’altro, vi
è
-a
decorrere
dall'8 marzo 2020 e
fino al
31 luglio 2021 - la previsione
-dello svolgimento delle
udienze
e
delle
camere
di
consiglio che
non richiedono
la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
difensori
delle
parti, ovvero delle
adunanze
e
delle
camere
di
consiglio che
non richiedono la
presenza
di
soggetti
diversi
dai
rappresentanti
delle
amministrazioni, mediante
collegamenti
da
remoto, con modalità
idonee
a
salvaguardare
il
contraddittorio e
l'effettiva
partecipazione
all'udienza
ovvero
all'adunanza
ovvero
alla
Camera
di
consiglio
(art. 85, comma 3, lett. e, d.L. n. 18/2020);
-in
deroga
alle
previsioni
del
codice
di
giustizia
contabile,
di
cui
al
decreto
legislativo
26
agosto
2016,
n.
174,
che
tutte
le
controversie
pensionistiche
fissate
per
la
trattazione
innanzi
al
giudice
contabile
in
sede
monocratica,
sia
in
udienza
camerale
sia
in
udienza
pubblica,
passano
in
decisione
senza
discussione
orale,
sulla
base
degli
atti
depositati,
salva
espressa
richiesta
di
una
delle
parti
di
discussione
orale,
da
notificare,
a
cura
del
richiedente,
a
tutte
le
parti
costituite
e
da
depositare
almeno
dieci
giorni
prima
della
data
di
udienza.
Le
parti
hanno
facoltà
di
presentare
brevi
note
e
documenti
sino
a
cinque
giorni
liberi
prima
della
data
fissata
per
la
trattazione
(art.
85,
comma
5,
d.L.
n.
18/2020).
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
tali
modalità
sono state
dettagliate
con l’art. 26 d.L. n. 137/2020, conv.
L. n. 176/2020, con previsione
(comma
1) che
le
stesse
si
applicano fino al
31
luglio 2021.
Aggiornamenti
sulle
misure
urgenti
per il
contenimento dell'epidemia
da
CoVId-19,
in
materia
di
giustizia
sono
contenute
nell’art.
6
d.L.
1
aprile
2021, n. 44, conv. L. 28 maggio 2021, n. 76.
Le
descritte
misure
hanno
suscitato,
specie
nella
fase
iniziale,
censure,
sotto l’aspetto del
vulnus
al
diritto di
difesa. Ad esempio, la
previsione
del-
l’udienza da remoto ha sollevato le critiche di parte dell’avvocatura (14).
5. (segue) Snellimento delle
modalità di
svolgimento dei
procedimenti
giurisdizionali.
Stabilizzare a regime alcune novità delle misure emergenziali.
da
un cinquantennio, la
giustizia
in Italia
versa
in uno stato di
grave
crisi
a
causa
dell’eccessiva
ed intollerabile
durata
dei
processi. già
nel
2000 si
registrava
che
“L’italia è
il
Paese
dell’Unione
Europea in cui
i
procedimenti
civili,
considerando
i
tre
gradi
di
giudizio,
hanno
maggiore
durata
(in
media
116 mesi, il
68% in più rispetto alla media UE)”
(15). Secondo l’ultimo rapporto
della
Commissione
europea
per l'efficacia
della
giustizia
(CePeJ), nel
biennio
2017-18
il
numero
dei
procedimenti
civili
pendenti
si
è
ridotto
e
la
durata
media
è
scesa;
tuttavia, la
giustizia
civile
italiana
resta
tra
le
più lente
d’europa:
siamo ancora
gli
ultimi
in terzo grado di
giudizio e
siamo diventati
penultimi
sia
in primo sia
in secondo grado, rispettivamente
davanti
a
Malta
e alla grecia (16).
La
crisi
del
processo genera
ulteriore
contenzioso gravante
sulle
Corti
di
Appello con significativo aggravio degli
oneri
per il
bilancio statale, che
deve
far fronte
a
crescenti
costi
per il
pagamento dell’indennizzo per la
riparazione
della
ingiusta
durata
del
processo attualmente
disciplinata
dalla
L. 24 marzo
2001
n.
89
(c.d.
legge
Pinto
sulla
previsione
di
equa
riparazione
in
caso
di
violazione
del termine ragionevole di durata del processo) (17).
L’inefficienza
del
nostro sistema
giudiziario scoraggia
gli
investimenti,
aumenta
il
costo del
credito, genera
sfiducia
nelle
funzioni
dello Stato e
stimola
sistemi criminali alternativi di composizione delle liti.
La
preoccupazione
di
ogni
governo in queste
ultime
legislature
è
stata
(14)
F.
VALerINI,
in
difesa
dell’udienza
da
remoto,
cit.,
rileva
che
l’unione
Nazionale
delle
Camere
Civili
ha
avuto modo di
affermare
che
“l'udienza civile
è
un momento di
discussione
e
confronto, smaterializzarla
è un rischio serio e grave per i diritti dei cittadini”.
(15)
bANCA
d’ItALIA,
relazione
economica
per
l’anno
2000,
2001,
roma,
110
(citata
in
Foro
it., 2002, V, c. 252).
(16) M. CASAMoNtI, La giustizia civile
italiana resta la più lenta d’Europa, ma c’è
qualche
miglioramento,
in osservatorio sui Conti Pubblici italiani
(28 novembre 2020).
(17) Su tali
aspetti:
M. gerArdo, A. MutAreLLI, irragionevole
durata del
processo e
possibili
“ragionevoli” linee di intervento, in rass. Avvocatura Stato, 2010, 3, pp. 185-267.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
quella
di
proporre
“novelle”
processuali
mirate
a
modificare
singoli
aspetti
di
volta
in volta
individuati
come
critici
-del
processo civile. Anche
l’attuale
governo si
è
posto l’obiettivo di
semplificare
il
processo civile
e
con decreto
del
Ministro
della
giustizia
del
marzo
di
quest’anno
è
stata
costituita
una
Commissione,
presieduta
dal
prof. Francesco Paolo Luiso, con il
compito di
redigere
un articolato per la
riforma
della
giustizia
civile;
l’obiettivo concreto è
triplice:
ridurre
i
tempi
dei
processi, rafforzare
il
principio della
ragionevole
durata,
migliorare
l’efficienza
dell’apparato
amministrativo.
La
Commissione
nel giugno di quest’anno ha presentato le sue proposte.
In attesa
di
una
riforma
di
sistema, le
novità
della
legislazione
emergenziale
in tema
di
giustizia
potrebbero essere
strutturate
a
regime, contribuendo
-a costo zero - ad una giustizia più efficiente (18).
da
quanto innanzi
riportato, le
novità
in tema
di
modalità
di
svolgimento
dei procedimenti giurisdizionali sono così riassumibili:
-udienza
in presenza, con facoltà
di
partecipazione
delle
parti
con modalità
telematiche;
- udienza telematica, ossia mediante collegamenti da remoto;
-udienza
cartolare,
mediante
lo
scambio
e
il
deposito
in
telematico
di
note
scritte
contenenti
le
sole
istanze
e
conclusioni, e
la
successiva
adozione
fuori udienza del provvedimento del giudice;
- udienza a richiesta (il modello è l’appello penale).
Le
descritte
modalità
di
svolgimento
dei
procedimenti
giurisdizionali
potrebbero
essere
stabilizzate, contribuendo ad un efficiente
svolgimento della
funzione giurisdizionale.
A
tal
fine, allargando un po'
il
campo, in tutti
i
giudizi
di
primo grado ad
eccezione
dei
giudizi
penali
e
dei
giudizi
di
responsabilità
contabile
-ed in
tutti i giudizi di impugnazione, potrebbe prevedersi quanto segue:
a) l’atto introduttivo del
giudizio, sul
modello della
citazione
ex
art. 163
c.p.c.,
deve
essere
completo
anche
dal
punto
di
vista
delle
richieste
istruttorie.
ossia:
vanno
prodotti
i
documenti,
le
prove
precostituite;
vanno
fatte
le
richieste
per
l’ammissione
delle
prove
costituende.
Il
requisito
della
completezza
(18) I. PAgNI, Le
misure
urgenti
in materia di
giustizia per
contrastare
l’emergenza epidemiologica:
un dibattito mai
sopito su oralità e
pubblicità dell’udienza, cit. rileva:
“in questo contesto anche
le
previsioni
relative
alle
due
nuove
modalità
di
udienza
potrebbero
entrare
a
far
parte
di
strumenti
processuali
pensati
in
chiave
di
efficienza,
e
contribuire
ad
un
alleggerimento
dei
“costi”
della
giustizia
(sui
quali
incide
anche
il
tempo speso dai
difensori
per
gli
spostamenti
e
l’impiego dei
domiciliatari, il
cui
utilizzo, al
momento, è
ridotto solo grazie
al
domicilio digitale
per
le
comunicazioni
di
cancelleria,
ma
non
per
la
trattazione
delle
udienze)
senza
rinuncia
alle
garanzie
del
processo
giusto.
Due
modalità
di
udienza che
il
legislatore, nel
passaggio dall’art. 83 all’art. 221, ha rimesso alla volontà delle
parti
nell’alternativa rigida rispetto alla trattazione
in presenza, e
che
in una logica di
maggiore
flessibilità
potrebbero invece
diventare
un trittico di
opzioni, eleggibili
tutte
l’una in luogo dell’altra a seconda
delle
circostanze, della natura della controversia, del
tipo di
udienza, della qualità e
del
numero delle
parti”.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
vale
anche
per l’atto difensivo -sul
modello della
comparsa
di
costituzione
e
risposta
ex
art.167 c.p.c. - dei convenuti in giudizio;
b) la
prima
udienza
si
tiene
con modalità
cartolare. Le
parti
possono produrre
memorie
fino a
trenta
giorni
liberi
prima
dell’udienza
e
presentare
repliche,
alle
nuove
memorie
depositate
in vista
dell'udienza, fino a
venti
giorni
liberi
prima
dell’udienza.
Fino
a
cinque
giorni
prima
dell’udienza
le
parti
possono
produrre note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni;
c) ciascuna
parte, con la
memoria
da
produrre
fino a
trenta
giorni
liberi
prima
dell’udienza
può
chiedere
-ove
vengano
in
rilievo
questioni
di
massima
o aventi
notevoli
riflessi
economici
-che
l’udienza
si
tenga
con modalità
telematica
o in presenza. Il
giudice
provvede
entro dieci
giorni. ove
il
giudice
accolga
la
richiesta
l’udienza
si
tiene
con modalità
telematica
o in presenza;
in
questa
evenienza
le
parti
non
possono
produrre
note
scritte
contenenti
le
sole istanze e conclusioni fino a cinque giorni prima dell’udienza;
d)
nella
prima
udienza
il
giudice
decide
sulla
ammissione
delle
prove
costituende,
ove richieste;
e) ove
nessuna
delle
parti
richieda
l’ammissione
delle
prove
costituende
o le
prove
richieste
non vengano ammesse, la
controversia
viene
decisa
alla
prima udienza;
f) le
udienze
per raccogliere
le
prove
costituende
si
tengono in presenza;
g) terminata
l’istruttoria, il
giudice
decide
la
causa. Ciascuna
parte
può
chiedere
che
la
causa
non sia
decisa
e
che
sia
fissata
l’udienza
di
discussione,
da tenersi con le modalità innanzi descritte alle lettere b) e c);
h) nella
fase
di
impugnazione, scaduto il
termine
per l’atto difensivo del-
l’impugnato,
il
giudice
decide
la
causa.
Ciascuna
parte
può
chiedere
che
la
causa
non sia
decisa
e
che
sia
fissata
l’udienza
di
discussione, da
tenersi
con
le modalità innanzi descritte alle lettere b) e c).
Questo è
il
cuore
della
proposta, alla
quale
-cum
grano salis
-operare
gli
adattamenti
per le
chiamate
in causa, integrazioni
del
contraddittorio, rinnovazioni,
ecc.
Quanto illustrato e
proposto parte
dal
dato fattuale
che
non tutte
le
cause
richiedono lo stesso impegno. Vi
sono cause
“facili”
e
cause
“difficili”, cause
semplici
e
cause
complesse, cause
che
coinvolgono solo questioni
giuridiche
e
cause
che
richiedono anche
un’attività
istruttoria. In virtù del
principio dispositivo
ex
art. 24 Cost. si
rimette
alle
parti
il
potere
di
stabilire
i
tempi
e
le
cadenze del processo.
5. Lavoro agile (smart working).
Il
lavoro
agile
(c.d.
smart
working)
è
una
modalità
di
svolgimento
del
rapporto
di
lavoro,
prevista
nei
contratti
collettivi
e
nella
legislazione
(da
ultimo:
art.
18
L.
22
maggio
2017,
n.
81).
Con
tale
modalità
la
prestazione
lavorativa
viene
eseguita,
in
tutto
o
in
parte,
all'esterno
di
locali
aziendali
senza
una
po
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
stazione
fissa,
entro
i
limiti
di
durata
massima
dell'orario
di
lavoro
giornaliero
e
settimanale,
derivanti
dalla
legge
e
dalla
contrattazione
collettiva.
Ciò
sulla
base
di
accordo
tra
le
parti,
senza
precisi
vincoli
di
orario
o
di
luogo
di
lavoro,
con
il
possibile
utilizzo
di
strumenti
tecnologici
per
lo
svolgimento
dell'attività
lavorativa.
Viene
in
rilievo
una
modalità
di
lavoro
idonea
ad
incrementare
la
competitività
e
agevolare
la
conciliazione
dei
tempi
di
vita
e
di
lavoro.
Questa
modalità
di
lavoro
ha
avuto
-fino
alla
recente
pandemia
-un
certo
successo nel
lavoro privato, specie
per le
prestazioni
lavorative
di
alta
professionalità
nel
campo
tecnologico
ed
informatico,
e
scarso
successo
nei
rapporti
di lavoro pubblico.
Al
fine
di
limitare
la
presenza
del
personale
nei
luoghi
di
lavoro,
il
lavoro
agile
ha
avuto con la
legislazione
dell’emergenza
una
accelerata
nelle
applicazioni
-nel
lavoro pubblico -prescindendo da
lacci
e
lacciuoli
previsti
dalla
normativa preesistente (19).
Con l’art. 87, seconda
parte
del
comma
1, del
d.L. n. 18/2020, conv. L.
n. 27/2020 è
stato previsto che
fino alla
cessazione
dello stato di
emergenza
epidemiologica
da
CoVId-2019,
ovvero
fino
ad
una
data
antecedente
stabilita
con
d.P.C.M.,
il
lavoro
agile
è
una
delle
modalità
ordinarie
di
svolgimento
della
prestazione
lavorativa
nelle
PP.AA. di
cui
all'art. 1, comma
2, d.L.vo 30
marzo 2001, n. 165, prescindendo (così
la
lettera
b del
primo comma) dagli
accordi
individuali
e
dagli
obblighi
informativi
previsti
dagli
articoli
da
18 a
23 L. n. 81/2017. Conseguentemente, le
PP.AA. limitano la
presenza
del
personale
nei
luoghi
di
lavoro per assicurare
esclusivamente
le
attività
che
ritengono
indifferibili
e
che
richiedono
necessariamente
tale
presenza,
anche
in
ragione della gestione dell'emergenza.
La
disciplina
è
stata
integrata
con l’art. 263 del
d.L. n. 34/2020, conv. L.
n.
77/2020.
All’uopo,
nell’ambito
del
comma
1,
si
prevede
che
le
PP.AA.
fino
alla
definizione
della
disciplina
del
lavoro agile
da
parte
dei
contratti
collettivi,
ove
previsti,
e,
comunque,
non
oltre
il
31
dicembre
2021
-organizzano
il
lavoro
dei
propri
dipendenti
e
l'erogazione
dei
servizi
attraverso
la
flessibilità
dell'orario di
lavoro, rivedendone
l'articolazione
giornaliera
e
settimanale, introducendo
modalità
di
interlocuzione
programmata,
anche
attraverso
soluzioni
digitali
e
non in presenza
con l'utenza, applicando il
lavoro agile, con le
misure
semplificate
di
cui
al
comma
1, lettera
b), dell’art. 87 d.L. n. 18/2020,
e
comunque
a
condizione
che
l'erogazione
dei
servizi
rivolti
a
cittadini
ed imprese
avvenga
con regolarità, continuità
ed efficienza, nonché
nel
rigoroso rispetto
dei tempi previsti dalla normativa vigente.
Al
fine
di
istituzionalizzare
il
lavoro agile, il
comma
4 bis
del
citato art.
263 prevede
che
entro il
31 gennaio di
ciascun anno le
amministrazioni
pub
(19) S. SPArACo, La PA
sotto la lente
dello “Smart
Working”
in pandemia: evidenze
e
lezioni
apprese,
in Azienditalia, 2021, 6, pp. 1130-1136.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
bliche
redigono, sentite
le
organizzazioni
sindacali, il
Piano organizzativo del
lavoro agile
(PoLA), quale
sezione
del
Piano della
performance
di
cui
all'art.
10, comma
1, lettera
a), d.L.vo 27 ottobre
2009, n. 150. Il
PoLA
individua
le
modalità
attuative
del
lavoro agile
prevedendo, per le
attività
che
possono essere
svolte
in modalità
agile, che
almeno il
60 per cento dei
dipendenti
possa
avvalersene, garantendo che
gli
stessi
non subiscano penalizzazioni
ai
fini
del
riconoscimento
di
professionalità
e
della
progressione
di
carriera
e
definendo,
altresì, le
misure
organizzative, i
requisiti
tecnologici, i
percorsi
formativi
del
personale, anche
dirigenziale, e
gli
strumenti
di
rilevazione
e
di
verifica
periodica
dei
risultati
conseguiti,
anche
in
termini
di
miglioramento
dell'efficacia
e
dell'efficienza
dell'azione
amministrativa,
della
digitalizzazione
dei
processi,
nonché
della
qualità
dei
servizi
erogati, anche
coinvolgendo i
cittadini, sia
individualmente,
sia
nelle
loro forme
associative. In caso di
mancata
adozione
del
PoLA,
il
lavoro
agile
si
applica
almeno
al
30
per
cento
dei
dipendenti,
ove
lo
richiedano.
Il
raggiungimento
delle
predette
percentuali
è
realizzato
nell'ambito delle
risorse
disponibili
a
legislazione
vigente. Le
economie
derivanti
dall'applicazione
del
PoLA
restano
acquisite
al
bilancio
di
ciascuna
amministrazione
pubblica.
L’art. 90 del
d.L. n. 34/2020, conv. L. n. 77/2020 detta
misure
per ampliare
la sfera applicativa nel rapporto di lavoro privato, con due tecniche:
-fino
alla
cessazione
dello
stato
di
emergenza
epidemiologica
da
CoVId19,
i
genitori
lavoratori
dipendenti
del
settore
privato
che
hanno
almeno
un
figlio
minore
di
anni
14, a
condizione
che
nel
nucleo familiare
non vi
sia
altro
genitore
beneficiario
di
strumenti
di
sostegno
al
reddito
in
caso
di
sospensione
o cessazione
dell'attività
lavorativa
o che
non vi
sia
genitore
non lavoratore,
hanno diritto a
svolgere
la
prestazione
di
lavoro in modalità
agile
anche
in assenza
degli
accordi
individuali,
a
condizione
che
tale
modalità
sia
compatibile
con le
caratteristiche
della
prestazione. Analogo diritto è
riconosciuto ai
lavoratori
“fragili” (20);
-limitatamente
al
periodo di
tempo dello stato di
emergenza
epidemiologica
da
CoVId-19 e
comunque
non oltre
il
31 luglio 2021, la
modalità
di
lavoro agile, può essere
applicata
dai
datori
di
lavoro privati
a
ogni
rapporto
di
lavoro subordinato, nel
rispetto dei
principi
dettati
dalle
menzionate
disposizioni,
anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti.
ulteriori
disposizioni
urgenti
in
materia
di
lavoro
agile
sono
contenute
nell’art. 1 d.L. 30 aprile 2021, n. 56.
(20)
“lavoratori
maggiormente
esposti
a
rischio
di
contagio
da
virus
SArS-CoV-2,
in
ragione
dell'età
o
della
condizione
di
rischio
derivante
da
immunodepressione,
da
esiti
di
patologie
oncologiche
o dallo svolgimento di
terapie
salvavita o, comunque, da comorbilità che
possono caratterizzare
una
situazione
di
maggiore
rischiosità accertata dal
medico competente, nell'ambito della sorveglianza sanitaria
di cui all'articolo 83 del presente decreto” (art. 90, comma, 1, d.L. n. 34/2020).
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
7. (segue) Lavoro agile
(smart
working). rendere
il
lavoro agile
la modalità
ordinaria per lo svolgimento del rapporto di lavoro.
Il
lavoro
agile,
al
quale
la
pandemia
ha
dato
una
necessitata
accelerazione
(21),
razionalmente
organizzato,
andrebbe
messo
a
regime
per
i
molteplici
benefici
allo stesso collegati
ed altresì
per evitare
gli
aspetti
negativi
di
un improprio
utilizzo,
quali
l’assenza
di
separazione
tra
il
tempo
del
lavoro
e
quello
privato e il rischio di assorbenza totalizzante del primo sul secondo.
Circa i punti di forza del lavoro agile si rileva quanto segue.
a)
dal
punto
di
vista
del
dipendente,
il
lavoro
agile
determina
un
miglioramento
delle
competenze
digitali.
tale
modalità
di
lavoro
è,
intuitivamente,
appetibile,
atteso
che
elimina
i
tempi
morti
per
raggiungere
il
posto
di
lavoro,
con
risparmio
di
tempo
e
denaro,
potendo
svolgersi
l’attività
lavorativa
da
qualsiasi
luogo.
Il
lavoratore
vede
migliorata
la
qualità
della
vita,
con
una
maggiore
conciliazione
tra
lavoro
e
vita
privata.
ove
gestita
in
modo
razionale,
tale
modalità
di
lavoro
aumenta
l’empatia
tra
dipendente
e
datore
di
lavoro,
fidelizza
il
lavoratore
con
inevitabili
ricadute
sulla
produttività
e
sulla
efficienza
degli
uffici.
b)
dal
punto
di
vista
del
datore
di
lavoro,
vi
è
una
riduzione
dei
costi
fissi
dell’apparato
organizzativo.
riducendo,
quale
effetto
complessivo
dello
svolgimento
del
lavoro in modalità
agile, la
presenza
dei
dipendenti
negli
uffici
e
turnando la
loro presenza
nelle
postazioni
di
lavoro si
riducono gli
ambienti
nei
quali
si
svolge
la
prestazione.
occorrono
meno
uffici,
si
riduce
la
logistica,
si
riducono i
costi
delle
utenze
del
servizio elettrico, del
servizio idrico, di
gas
naturale, degli appalti dei servizi di pulizia.
c) dal
punto di
vista
della
vivibilità
delle
città
e
della
salvaguardia
del-
l’ambiente, vi
è
un netto miglioramento di
tutti
gli
standard collegati
alla
qualità
dei
servizi
pubblici. La
riduzione
delle
persone
che
si
recano fisicamente
nei
posti
di
lavoro determina, per l’effetto, il
decongestionamento dei
servizi
di
trasporto pubblico locale, una
maggiore
fluidità
della
viabilità, un minore
inquinamento atmosferico ed acustico.
d) dal
punto di
vista
dell’urbanistica, il
lavoro agile
può determinare
una
riduzione
della
pressione
antropica
sulle
città
ed una
redistribuzione
della
popolazione
sul
territorio, specie
nelle
periferie
delle
città, in paesi
e
borghi. Il
lavoratore, potendo svolgere
il
lavoro, in tutto o in parte, da
qualsivoglia
postazione,
sarà
incentivato
a
delocalizzare
la
propria
abitazione
in
centri
minori,
dato il minor costo delle abitazioni e la migliore qualità della vita.
In conclusione, occorre
in modo vigoroso incentivare
il
lavoro agile. La
(21) S. SPArACo, La PA
sotto la lente
dello “Smart
Working”
in pandemia: evidenze
e
lezioni
apprese,
cit., p. 1131 rileva
che
“Durante
la fase
più acuta dell’emergenza lo Smart
Working ha coinvolto
il
97% delle
grandi
imprese, il
94% delle
Pubbliche
Amministrazioni
italiane
e
il
58% delle
Pmi, per
un totale
di
6,58 milioni
di
lavoratori
agili, circa un terzo dei
lavoratori
dipendenti
italiani, oltre
dieci
volte più dei 570 mila censiti nel 2019”.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
riuscita
di
tale
tecnica
comporterà
una
rivoluzione
pacifica, quella
di
superare
vincoli
di
tempo e
spazio, consentendo una
maggiore
autonomia
e
flessibilità
nella
gestione
dell’attività
lavorativa, e
orientandola
al
risultato, valorizzando
il senso di responsabilità, in un contesto di fiducia organizzativa.
A
tal
fine
è
necessaria
una
regia
complessiva
nazionale
ed il
tutto dovrà
poi
essere
recepito a
livello statale
con legge
quadro, al
fine
di
dare
una
disciplina
omogenea
sul
territorio nazionale. All’uopo è
necessaria
una
normativa
che
-disegni
un modello organizzativo che
renda
fungibile
il
lavoro in presenza
rispetto
a
quello
da
remoto,
atteso
che
il
lavoro
agile
costituisce
una
mera
modalità
di
svolgimento della
prestazione
di
lavoro. e
quindi:
scrivania
elettronica,
riunione
telematica,
gestione
del
back
office,
accesso
a
fonti
di
dati
e
archivi
di
documenti, comunicazioni
digitali
tra
gli
uffici
e
i
dipendenti
che
vi lavorano. Modello che va solo gestito dalla dirigenza;
-distingua
tra
tipologia
di
attività
nelle
quali
è
indispensabile
la
presenza
nei
luoghi
di
lavoro (es. autista, vigilanza, ecc.) e
tipologia
di
attività
dove
è
possibile svolgere, in tutto o in parte, il lavoro anche da remoto;
-preveda
-per
le
attività
che
si
possono
svolgere
nella
totalità
da
remoto
che
il
lavoro
agile
costituisca
la
modalità
ordinaria
di
svolgimento
del
lavoro;
-disciplini
le
modalità
operative
delle
attività
che
si
possono svolgere
in
parte
da
remoto
e
in
parte
in
presenza.
ove
possibile,
occorre
regolare
il
lavoro
in presenza
di
alcuni
dipendenti
in alternativa
al
lavoro di
altri
dipendenti
da
remoto.
diversamente,
ove
il
singolo
dipendente
debba
in
parte
essere
presente,
occorre
articolare
le
attività
con un misto di
presenza/assenza
in ufficio
(es. lavoro in presenza due giorni su cinque a settimana).
La
grande
partita
si
gioca
sulla
esatta
configurazione
del
modello organizzativo,
sulla
progettazione
sistemica
a
livello
logistico,
su
una
adeguata
dirigenza.
Alla
configurazione
di
tale
modello
devono
contribuire
tutti
gli
operatori:
le
associazioni
datoriali, le
organizzazioni
sindacali, esperti
di
organizzazione
del lavoro, esperti informatici.
È
importante
delineare
esattamente
i
carichi
di
lavoro,
la
durata
della
prestazione,
ripensando il
rapporto tra
retribuzione
a
tempo e
retribuzione
a
cottimo.
tanto
al
fine
di
evitare
che
il
lavoro
agile
sia
una
trappola
per
il
lavoratore,
una
nuova
schiavitù,
e
che
comporti
un
peggioramento
della
qualità
della vita (22).
(22) S. SPArACo, La PA
sotto la lente
dello “Smart
Working”
in pandemia: evidenze
e
lezioni
apprese,
cit., p. 1131 evidenzia
che, dalle
risultanze
degli
effetti
del
lavoro agile
svolto con modalità
necessitate
ed accelerate
nella
fase
più acuta
dell’emergenza
CoVId,“il
29% dei
lavoratori
ha incontrato
difficoltà a separare
il
tempo del
lavoro e
quello privato (29%) e
a mantenere
un equilibrio fra i
due
aspetti
(28%), oltre
a sperimentare
una sensazione
di
isolamento nei
confronti
dell’organizzazione
nel
suo
insieme
(29%).
il
difficile
work-life
balance
è
stato
anche
la
prima
barriera
da
superare
per
le
grandi
imprese
(58%),
seguita
dalla
disparità
del
carico
di
lavoro
fra
alcuni
lavoratori
meno
impegnati
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
8. interconnessione delle attività.
una
misura
adottata
al
fine
di
contrastare
e
contenere
la
diffusione
del
virus
CoVId-19,
fino
alla
data
di
cessazione
dello
stato
di
emergenza,
è
quella
dello
svolgimento
di
attività
collegiali,
di
gruppo
mediante
connessione
da
remoto,
con
sistemi
di
comunicazione
in
videoconferenza,
che
garantiscano
la
contestualità,
la
sicurezza
delle
comunicazioni,
nel
rispetto
di
criteri
di
trasparenza
e
tracciabilità,
con
sistemi
che
consentano
di
identificare
con
certezza
i
partecipanti,
nonché
adeguata
pubblicità
delle
sedute,
ove
previsto,
secondo
le
modalità
individuate
da
ciascun
ente.
L’obiettivo,
intuitivamente,
è
quello
di
eliminare
o
ridurre
i
contatti
umani
al
fine
di
impedire
la
diffusione
del
virus.
tale misura è prevista in modo asistematico in varie disposizioni.
a) riunioni di organi collegiali. In specie:
-riunioni
dei
consigli
dei
comuni, delle
province
e
delle
città
metropolitane
e delle giunte comunali;
-riunioni
degli
organi
collegiali
degli
enti
pubblici
nazionali, anche
articolati
su base
territoriale, nonché
degli
enti
e
degli
organismi
del
sistema
camerale;
-sedute
degli
organi
collegiali
delle
istituzioni
scolastiche
ed educative
di ogni ordine e grado;
-sedute
delle
associazioni
private
anche
non riconosciute
e
delle
fondazioni,
nonché delle società, comprese società cooperative e consorzi.
In questi
casi
lo svolgimento delle
sedute
in videoconferenza
è
prevista
come possibilità (“possono”).
La
disciplina
illustrata, di
durata
temporanea
(si
applica
fino alla
data
di
cessazione
dello stato di
emergenza
deliberato dal
Consiglio dei
ministri
il
31
gennaio
2020),
è
stata
introdotta
dall’art.
73
d.L.
n.
18/2020,
conv.
L.
n.
27/2020:
quel
che
non ha
potuto la
legge
in quindici
anni
di
norme
sulla
P.A.
digitale, sull'onda del Coronavirus si è realizzato in pochi giorni.
b)
rinnovo, mediante
elezione, degli
organi
collegiali
degli
ordini
e
dei
collegi
professionali, nazionali
e
territoriali. Il
detto rinnovo può avvenire, in
tutto o in parte, secondo modalità
telematiche, nel
rispetto dei
princìpi
di
segretezza
e
libertà
nella
partecipazione
al
voto (art. 31 bis
d.L. n. 137/2020,
conv. L. n. 176/2020;
l’art. 31 dello stesso d.L. prevede
l’identica
disciplina
per
le
elezioni
degli
organi
territoriali
e
nazionali
degli
ordini
professionali
vigilati
dal Ministero della giustizia).
disposizioni
strane
queste
in esame, in quanto l’applicazione
non è
col
e
altri
sovraccaricati
(40%), dall’impreparazione
dei
manager
a gestire
il
lavoro da remoto (33%) e
limitate
competenze
digitali
del
personale
(31%).
Nelle
PA,
invece,
le
difficoltà
maggiori
hanno
riguardato
l’inadeguatezza
delle
tecnologie
a
disposizione
(46%)
e
la
disparità
nel
carico
di
lavoro
(39%),
poi
l’equilibrio fra vita privata e professionale (33%) e le scarse competenze digitali (31%)”.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
legata
allo stato di
emergenza, ma
si
ha
in via
ordinaria, sicché
la
pandemia
è
stata solo l’occasione per adottare tale disciplina.
c) Svolgimento delle assemblee di società ed associazioni e fondazioni.
L’art. 106, commi
2 e
8 bis, d.L. n. 18/2020, conv. L. n. 27/2020 prevede
che
le
assemblee
ordinarie
o
straordinarie
delle
associazioni
e
fondazioni,
delle
società
per azioni, delle
società
in accomandita
per azioni, delle
società
a
responsabilità
limitata,
delle
società
cooperative
e
delle
mutue
assicuratrici
possano
svolgersi, anche
esclusivamente, mediante
mezzi
di
telecomunicazione
che
garantiscano
l'identificazione
dei
partecipanti,
la
loro
partecipazione
e
l'esercizio
del
diritto
di
voto.
Le
disposizioni
dell’art.
106
si
applicano
alle
assemblee
tenute entro il 31 luglio 2021.
d)
Svolgimento
della
didattica
a
distanza
nelle
istituzioni
scolastiche
statali
e
nelle
istituzioni
scolastiche
paritarie
(l’art.
120
d.L.
n.
18/2020,
conv.
L.
n.
27/2020
si
preoccupa
dell’approvvigionamento
delle
piattaforme
per
la
didattica
a
distanza;
analoga
disposizione
si
ha
con
l’art.
231
del
d.L.
n.
34/2020,
conv,
L.
n.
77/2020
e
con
l’art.
21
d.L.
n.
137/2020,
conv.
n.
176/2020).
e)
Attività
di
formazione
a
distanza.
L’art.
91,
comma
1,
d.L.
n.
34/2020,
conv.
L.
n.
77/2020
dispone
che
“A
beneficio
degli
studenti
ai
quali
non
è
consentita,
per
le
esigenze
connesse
all'emergenza
epidemiologica
da
CoViD
19,
la partecipazione
alle
attività didattiche
dei
sistemi
regionali
di
istruzione
e
formazione
professionale
(i. e
F.P.), dei
sistemi
regionali
che
realizzano i
percorsi
di
istruzione
e
formazione
tecnica superiore
(i.F.T.S.), tali
attività sono
svolte
con modalità a distanza, individuate
dai
medesimi
istituti
di
istruzione,
avuto anche riguardo alle specifiche esigenze degli studenti con disabilità”.
f)
Svolgimento
in
modalità
telematica
di
fasi
delle
procedure
concorsuali
della
Commissione
rIPAM
(art. 247 d.L. n. 34/2020, conv. L. n. 77/2020).
Viene previsto che
-la
commissione
esaminatrice
e
le
sottocommissioni
possono svolgere
i
propri
lavori
in modalità
telematica, garantendo comunque
la
sicurezza
e
la
tracciabilità delle comunicazioni;
-la
prova
orale
può
essere
svolta
in
videoconferenza, attraverso
l'utilizzo
di
strumenti
informatici
e
digitali, garantendo comunque
l'adozione
di
soluzioni
tecniche
che
assicurino
la
pubblicità
della
stessa,
l'identificazione
dei
partecipanti, nonché la sicurezza delle comunicazioni e la loro tracciabilità.
L’applicazione
delle
disposizioni
di
cui
al
citato art. 247 non è
collegata
allo stato di
emergenza, ma
si
ha
in via
ordinaria, sicché
la
pandemia
è
stata
solo l’occasione della adozione di tali disposizioni.
g)
Svolgimento
di
specifiche
fasi
(correzione
degli
elaborati
scritti;
esami
orali)
del
concorso
notarile
e
dell’esame
di
abilitazione
all'esercizio
della
professione
forense
-attualmente
in
corso
-con
modalità
telematiche
(art.
254
d.L. n. 34/2020, conv. L. n. 77/2020).
h)
Svolgimento delle
prove
(di
tutte
le
prove) con modalità
telematiche
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
di
videoconferenza, con riguardo ai
concorsi
indetti
o da
indirsi
per l'accesso
ai
ruoli
e
alle
qualifiche
delle
Forze
armate, delle
Forze
di
polizia, del
Corpo
nazionale
dei
vigili
del
fuoco,
del
personale
dell'amministrazione
penitenziaria
e
dell'esecuzione
penale
minorile
ed esterna, per la
durata
dello stato di
emergenza
epidemiologica
e
fino al
permanere
di
misure
restrittive
e/o di
contenimento
dello stesso, e
comunque
non oltre
il
31 dicembre
2021 (art. 259 d.L.
n. 34/2020, conv. L. n. 77/2020).
Le
membra
sparse
della
legislazione
emergenziale
andrebbero sistematizzate
per disciplinare
ed incentivare
-in modo stabile
ed ordinario -l’interconnessione
delle attività.
L’attività
collegiale,
la
partecipazione
alle
decisioni
di
enti
andrebbe
svolta
-nei
limiti
dell’esigibile
e
del
ragionevole
-in
modalità
telematica.
L’interconnessione
dovrebbe costituire la modalità ordinaria del lavoro.
Prendiamo due casi:
a) riunione
del
Ministro dell’Istruzione
con i
direttori
generali
degli
uffici
Scolastici
regionali. È
fin troppo evidente
la
ragionevolezza
di
una
riunione
da
remoto -in termini
di
costi
e
di
tempo per gli
spostamenti
di
venti
figure apicali - rispetto alla riunione in presenza;
b)
votazione
alle
elezioni
per
il
rinnovo
delle
camere
del
Parlamento
nazionale.
La
ragionevolezza
del
voto
da
remoto
anche
in
questo
caso
è
intuitiva:
-consente
di
risparmiare
sul
costo delle
elezioni. La
spesa
per ciascuna
tornata
elettorale
per
il
rinnovo
delle
Camere
del
Parlamento
nazionale
tenutasi
negli ultimi anni è di circa 300 milioni di euro;
-evita
i
sacrifici
organizzativi
per le
strutture
(es. scuole) utilizzate
per
l’allestimento dei seggi elettorali;
-favorisce
la
partecipazione
democratica,
mediante
il
prevedibile
aumento
del
numero
dei
votanti
(anziani,
persone
non
allocate
nel
comune
di
residenza,
ecc.).
ovviamente
-e
valga
l’esempio emblematico dell’esercizio del
diritto di
voto,
tessera
importante
del
sistema
democratico,
il
quale
deve
essere,
tra
l’altro,
segreto -il
tutto deve
essere
organizzato e
svolto con sistemi
di
comunicazione
che
offrano
garanzie
non
inferiori
a
quelle
collegate
con
lo
svolgimento delle
attività
in presenza, in termini
di
sicurezza, di
trasparenza
e di tracciabilità.
9. Semplificazione normativa in materia di contratti pubblici.
Sotto questo aspetto la
legislazione
dell’emergenza
offre
spunti, linee
di
tendenza che andrebbero implementati e sistematizzati.
È
ben nota
la
complessità
dei
procedimenti
amministrativi
diretti
alla
acquisizione
di
opere,
servizi
e
forniture
delineati
nel
Codice
dei
contratti
(d.L.vo 12 aprile 2016, n. 50).
Primo
fattore
di
complicatezza
-preclusivo
di
procedimenti
rapidi,
attesa
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
la
funzione
orientativa
della
norma
giuridica
regolatrice
della
materia
-è
la
nebulosità
ed incertezza
del
quadro normativo, la
difficoltà
del
quadro conoscitivo.
Il
Codice
dei
contratti
si
compone
di
220
articoli
e
26
allegati.
gli
articoli
non
contengono
disposizioni
essenziali,
chiare,
sintetiche.
Solo
per
rendere
l’idea:
l’art.
3
del
Codice
dei
contratti
si
compone
di
oltre
5.000
parole,
il
successivo
art. 80 si
compone
di
circa
2.400 parole. Patente
è
l’incapacità
di
sintesi.
Il
Codice
dei
Contratti
raggiunge
le
dimensioni
dell’intero
Codice
Civile.
dal
2016 ad oggi, ossia
in cinque
anni, il
Codice
dei
contratti
è
stato modificato
sei
volte
(d.L.vo
19
aprile
2017,
n.
56;
d.L.
14
dicembre
2018,
n.
135, conv. L. 11 febbraio 2019, n. 12;
d.L.vo 12 gennaio 2019, n. 14;
d.L. 18
aprile
2019, n. 32, conv. L. 14 giugno 2019, n. 55;
d.L. 16 luglio 2020, n. 76,
conv.
L.
11
settembre
2020,
n.
120;
d.L.
31
maggio
2021,
n.
77),
con
oltre
1.200
modifiche.
L’instabilità
del
quadro
normativo,
all’evidenza,
non
consente
la sedimentazione di orientamenti.
A
ciò
aggiungasi
che
il
Codice
dei
contratti
deve
essere
integrato
da
circa
cinquanta
atti
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, del
Ministero delle
Infrastrutture, dell’ANAC, aventi
la
più disparata
natura
e
da
adottare
entro
determinati
termini. L’operatore
che
vuole
conoscere
la
disciplina
di
una
materia
deve
disporre
-in luogo di
un unico testo -di
una
congerie
di
fonti, da
controllare
nella
loro
vigenza.
Con
l’aggravante
che,
laddove
non
vengano
adottati
i
provvedimenti
normativi
entro
i
termini
prefissati
(termini
giustamente
definibili, con redenti, “canzonatori”), la
disciplina
è
quanto mai
problematica.
ed è
quanto avvenuto proprio con il
Codice
degli
Appalti. Valga
il
caso
della
qualificazione
delle
stazioni
appaltanti,
ex
art.
38,
comma
2,
del
detto
Codice:
il
d.P.C.M.
definitorio
dei
requisiti
tecnico
organizzativi
per
l’iscrizione
doveva
essere
adottato entro novanta
giorni
dalla
data
di
entrata
in vigore
del
Codice. Il
decreto in esame, a
cinque
anni
della
entrata
in vigore
del
Codice
degli
Appalti,
non
ha
ancora
visto
la
luce.
L’operatore,
all’evidenza,
non dispone
di
un unico testo per orientare
la
propria
condotta, ma
deve
cercare
i provvedimenti completivi (se ci sono) ed i successivi aggiornamenti.
Secondo
fattore
di
complicatezza
è
l’estrema
difficoltà
di
delineare
la
progettazione
a
base
di
gara
ed altresì
la
complessità
delle
procedure
di
scelta
del
contraente,
che
rende
non
facile
il
raccordo
tra
regimi
ordinari,
regimi
speciali
ed eccezioni ai due regimi.
La
sommatoria
dei
detti
fattori
sono i
notevoli
costi
preliminari
e
le
lungaggini
delle procedure.
Come
innanzi
evidenziato,
la
legislazione
dell’emergenza
offre
spunti,
linee di tendenza in materia.
In specie
con il
Capo I del
titolo I (artt. 1-9) del
d.L. 16 luglio 2020, n.
76, conv. L. 11 settembre
2020, n. 120, modificato con d.L. 31 maggio 2021,
n. 77, vengono dettate
disposizioni
per la
semplificazione
in materia
di
con
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
tratti
pubblici. La
tecnica
è
quella
della
deroga
ad tempus
(fino al
30 giugno
2023) a
disposizioni
del
Codice
dei
Contratti
pubblici
relative
a
determinate
materie,
al
fine
di
accelerare
i
procedimenti.
All’uopo
determinate
fasi
del
procedimento
di
evidenza
pubblica
vengono o eliminate
o accantonate
o ridotte
nella
durata.
tra
le
materie
interessate,
si
richiamano:
l’aggiudicazione
dei
contratti
pubblici
sotto soglia
e
sopra
soglia
(artt. 1 e
2);
verifiche
antimafia
(art.
3);
stipulazione
dei
contratti
pubblici
e
ricorsi
giurisdizionali
(art.
4)
(23).
ulteriori
disposizioni
miranti
alla
accelerazione
e
snellimento delle
procedure
sono contenute
nel
d.L. 31 maggio 2021, n. 77 (es.:
art. 49:
modifiche
alla disciplina del subappalto).
Quanto
evidenziato
della
legislazione
emergenziale,
è
una
spia
che
il
Codice
dei
Contratti,
così
com’è,
costituisce
un
fattore
di
intralcio
e
rallentamento
nelle
procedure
relative
agli
acquisiti
della
P.A. Si
interviene
-qua
e
là
ed a
termine, con riguardo ad alcuni
procedimenti
e
solo con riferimento a
specifiche
fasi
-sui
punti
considerati
più critici
al
fine
di
superare
le
conseguenze
prodotte
dalla
pandemia.
Quest’ennesimo
intervento
legislativo
certifica
le
criticità
del
Codice
dei
Contratti. Va
poi
considerato che
il
detto intervento,
occasionale
e
privo di
una
visione
sistematica, attesa
la
deroga
ad tempus
e
su
specifici aspetti, può contribuire ad aggravare il quadro critico.
occorre
prendere
atto
dei
limiti
del
Codice
vigente,
il
quale
così
com’è
costituisce
un
fattore
di
freno
all’attività
della
burocrazia
e
degli
operatori
economici.
È
auspicabile
dunque
-portando
a
conseguenza
sistematica
i
timidi
spunti
offerti
dalla
legislazione
emergenziale
-una
semplificazione
generalizzata
di
tutte
le
procedure
negoziali. un modello di
pronta
fruizione
è
il
c.d. modello
inglese,
ossia
l’attuazione
immediata
delle
direttive
u.e.
in
materia
negoziale.
gli
inglesi
-ma
questa
è
storia
perché
sono usciti
dall’u.e. -con il
loro taglio
(23)
Su
tale
novella
d.
gALLI,
i
contratti
pubblici,
in
Giornale
dir.
Amm.,
2020,
6,
pp.
737746,
il
quale
così
riassume
il
coacervo
delle
introdotte
misure:
“Alcune
incidono
su
organizzazione
e
funzionamento
delle
amministrazioni;
altre
ridisegnano
il
perimetro
della
responsabilità
per
danno
erariale
(circoscritta
al
solo
caso
di
dolo)
e
del
reato
per
abuso
di
ufficio.
Alcune
rispondono
a
spinte
dell’Unione
europea;
altre,
al
contrario,
sembrano
porsi
in
termini
difficilmente
conciliabili,
proprio,
con
questa
ultima
normativa.
Alcune
trovano
applicazione
alle
nuove
procedure,
altre
a
procedure
e
contratti
in
corso,
altre
ancora
agli
uni
e
agli
altri.
Alcune
hanno
una
portata
transitoria;
altre
hanno
carattere
di
stabilità.
Alcune
hanno
una
valenza
generale
quanto
all’ambito
oggettivo
e
soggettivo
di
applicazione;
altre,
invece,
più
ridotto;
altre
ancora
hanno
una
valenza
ipersettoriale.
Alcune
hanno
il
carattere
della
novità;
altre
appaiono
sostanzialmente
inutili
e
riproduttive
di
disposizioni
già
presenti
nell’ordinamento;
altre,
ancora,
sono
pressoché
incomprensibili.
Alcune
disposizioni
hanno
l’ambizione
di
ridisegnare
seppure
in
via
transitoria
la
disciplina,
altre
costituiscono
minime
modifiche
non
direttamente
riconducibili
alle
finalità
del
decreto.
Nel
complesso,
le
nuove
norme
prendono
in
considerazione,
in
modo
trasversale,
il
processo
di
affidamento
dei
contratti
pubblici,
la
fase
esecutiva,
quella
di
risoluzione
delle
controversie
ed,
in
qualche
misura,
anche
l’assetto
organizzativo
della
pubblica
amministrazione
e
il
profilo
delle
responsabilità
dei
dipendenti”
(pp.
737-738).
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
pratico, preso atto che
le
direttive
in materia
sono dettagliate, si
sono limitati
a tradurle in inglese
tout court
senza adottare norme di recezione.
All’uopo potrebbe
essere
adottata
una
legge
con un articolo unico del
seguente
tenore:
“Articolo unico
1.
il
D.L.vo
12
aprile
2016,
n.
50
è
abrogato;
le
relative
disposizioni
continuano
ad applicarsi alle procedure pendenti.
2.
L’aggiudicazione
dei
contratti
di
concessione
è
regolata
dalla
direttiva
2014/23/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
26 febbraio 2014;
l’aggiudicazione
dei
contratti
di
appalto pubblico è
regolata dalla direttiva
2014/24/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
26 febbraio 2014;
l’aggiudicazione
dei
contratti
di
appalto degli
enti
erogatori
nei
settori
del-
l'acqua,
dell'energia,
dei
trasporti
e
dei
servizi
postali
è
regolata
dalla
direttiva
2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.
Per
tutto
quanto
non
previsto
dalle
direttive
innanzi
indicate
si
applicano
il Codice Civile ed i principi generali di correttezza e buona fede.
3. La presente
legge
entra in vigore
il
giorno successivo alla pubblicazione
sulla Gazzetta ufficiale” (24).
(24)
tale
proposta
non
è
isolata
nella
comunità
giuridica.
Si
rileva
che
“recentemente
il
Presidente
del
Consiglio di
Stato Filippo Patroni
Griffi, ha espresso in modo chiaro che
la materia dei
contratti
pubblici
potrebbe
essere
in poco tempo semplificata ritornando alle
direttive
UE
e
abbattendo il
cosiddetto
goldplating,
l’“indoramento”,
l’aggravamento
anomalo
attuato
di
solito
dallo
Stato
italiano
nelle
leggi
(spesso decreti
delegati) di
recepimento delle
direttive”
S. de
FeLICe, Alcune
idee
per
una PA
migliore
per
il
Paese.
Non
solo
per
il
recovery,
in
Sito
Giustizia
amministrativa,
Approfondimenti
Dottrina,
pubblicato
il
20
febbraio
2021,
p.
1,
ove
si
rileva
altresì
“Certo,
c’è
la
esigenza
di
disciplinare
gli
aspetti
interni, ma in una materia caratterizzata da tante
fonti
del
diritto quali
regolamenti
e
direttive
europee,
normativa
statale
primaria
e
secondaria
(allo
stato,
non
l’auspicato
regolamento
unico,
ma
varie
decine
di
regolamenti, linee
guida Anac
e
anche
leggi
regionali
su materie
secondarie, quali
la composizione
delle
commissioni), bandi
(il
bando è
definito la lex
specialis
della gara), capitolati, contratti, si
può e
si deve provare a espungere il troppo e il vano, e guarire dal “morbo” del troppo diritto”.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
Le graduatorie Provinciali di supplenza:
verso un primo parziale bilancio
Alessandra Parente*
SommArio:
1.
introduzione
-2.
il
quadro
normativo
di
riferimento
tra
innovazioni
e
criticità
-3. Uno sguardo particolare
alle
classi
di
concorso musicali
e
coreutiche
-4. Considerazioni
conclusive.
1. introduzione.
Il
mondo dell’istruzione
e
della
formazione
è
per sua
natura
particolarmente
dinamico, in grado più e
meglio di
altri
di
intercettare
le
spinte
verso il
cambiamento e di risentire dei momenti di crisi della società in cui si svolge.
Fino
ad
un
anno
fa
una
considerazione
di
questo
tipo
poteva
apparire
retorica
agli
occhi
di
molti,
questi
mesi
di
pandemia
hanno
insegnato
che
non
è
così.
di
crisi
della
scuola
e
dei
suoi
protagonisti, di
tramonto obbligato della
didattica
tradizionale
e
di
apertura
al
digitale
tra
luci
e
ombre, così
come
di
procedure
concorsuali
in bilico o di
cattedre
vuote, in questo anno di
Covid si
è parlato a lungo.
Minore
è
stata
l’attenzione
mediatica
verso altre
tematiche, forse
perché
percepite per addetti ai lavori.
È
il
caso
delle
graduatorie
Provinciali
di
supplenza,
c.d.
gPS,
le
quali
hanno movimentato in uno sforzo epocale
non solo la
macchina
amministrativa
-in particolare
le
articolazioni periferiche del Ministero dell’Istruzione ma
hanno
catturato
l’interesse
di
centinaia
di
migliaia
di
italiani,
basti
pensare
che
le
domande
totali,
presentate
nel
giro
di
poche
settimane,
sono
state
753.750
e
gli
accessi
complessivi
alla
piattaforma
digitale
utile
per
l’iscrizione
sono stati 8.659.102 (1).
I
numeri
dicono
molto,
lasciando
intendere
come
-in
questo
anno
di
quasi
totale
immobilismo
sotto
il
profilo
del
reclutamento,
della
valutazione
e
del
collocamento
nel
mondo
del
lavoro
(escluso
l’ambito
sanitario)
-questa
procedura
abbia
segnato
un
punto
di
svolta
e
forse
di
non
ritorno
rispetto
al
passato.
L’istituzione, nell’estate
del
2020, di
tali
graduatorie
per il
reclutamento
di
centinaia
di
migliaia
di
supplenti
per
le
scuole
di
ogni
ordine
e
grado
è
stata
(*)
Abilitata
all’esercizio
della
professione
forense,
già
praticante
presso
l’Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Napoli
(avv.
Stato
giuseppe
Arpaia);
Funzionario
presso
il
Ministero
dell’Istruzione
-uSr
Lazio.
(1) dati
ufficiali
sui
numeri
complessivi
della
procedura
in oggetto sono stati
pubblicati
dal
MI
sul
proprio sito istituzionale
l’8 agosto 2020. Le
domande
totali
presentate
sono 753.750, le
regioni
con
più istanze
sono la
Lombardia
con 104.781 domande, il
Lazio con 86.976 e
la
Campania
con 84.857. Il
totale degli accessi sull’apposito portale Istanze
online
è stato pari a 8.659.102.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
una
delle
poche
procedure
compiute
ed
immediatamente
attuate,
permettendo
così
alla
scuola
italiana
di
ripartire, in un anno in cui
l’emergenza
Covid va
di
pari passo con l’emergenza educativa.
Lungi
da
una
trattazione
omnicomprensiva, lo scopo di
questo scritto è
offrire
qualche
spunto di
riflessione
sui
profili
più innovativi
e
talvolta
critici
che caratterizzano le gPS e la disciplina vigente sul punto.
2. il quadro normativo di riferimento tra innovazione e criticità.
Le
graduatorie
Provinciali
di
supplenza
hanno
trovato
puntuale
istituzione
nell’ordinanza
del
Ministero
dell’istruzione
n.
60
del
10
luglio
2020
(2), la
quale
ha
dato esecuzione
a
quanto prescritto nella
legge
di
conversione
n. 41 del
6 giugno 2020, che
alla
luce
dell’emergenza
epidemiologica
disponeva
che
le
procedure
di
istituzione
delle
graduatorie
e
le
procedure
per
il
conferimento
delle
supplenze
fossero disciplinate, per gli
anni
scolastici
2020/21
e 2021/22, proprio con ordinanza ministeriale.
Si
è
trattato
di
procedure
interamente
digitalizzate,
dalla
presentazione
delle
domande, alle
valutazioni, alla
successiva
gestione
dei
punteggi
e
delle
posizioni
degli
aspiranti
docenti, che
hanno permesso la
formazione
di
nuove
graduatorie, stavolta
divise
in primis
per province, alla
quali
attingere
per le
supplenze.
Questo
canale,
per
il
tramite
delle
gPS,
è
volto
all’assegnazione
delle
supplenze
annuali
(al
31 agosto, c.d. in organico di
diritto) e
sino al
termine
delle attività didattiche (al 30 giugno, c.d. in organico di fatto) (3).
tra
le
prime
novità
introdotte
dall’o.M. n. 60 vi
è
certamente
l’aver trasformato
tali
graduatorie
in provinciali, interrompendo l’impianto precedentemente
vigente
che
disponeva
le
“graduatorie
d’istituto”
a
cui
attingere
per
tutti
gli
incarichi
di
docenza
a
tempo determinato, vale
a
dire
con i
candidati
che
sceglievano
all’interno
di
un’unica
provincia
un
massimo
di
20
scuole
presso
le
quali
presentare
la
propria
domanda,
con
la
possibilità
di
essere
chiamati
in via esclusiva da parte di quegli istituti.
La
trasformazione
in provinciali
ha
avuto un duplice
risvolto:
in termini
giuridici
ed amministrativi
ha
spostato la
competenza
in capo agli
uffici
Scolastici
Provinciali, sia
sotto il
profilo della
formazione, valutazione
e
gestione
delle
graduatorie, sia
sotto il
profilo dell’attribuzione
delle
supplenze
annuali
ed al
termine
delle
attività
didattiche, sgravando le
Istituzioni
scolastiche
da
tutta
una
serie
di
adempimenti
conseguenti;
in
termini
pratici
ha
ampliato
l’offerta
per gli
aspiranti
docenti, non più costretti
a
scegliere
tra
un numero ri
(2)
L’o.M.
60/2020
del
Ministero
dell’Istruzione
reca
“Procedure
di
istituzione
delle
graduatorie
provinciali
e
di
istituto di
cui
all’articolo 4, commi
6-bis
e
6-ter, della legge
3 maggio 1999, n. 124 e
di
conferimento delle relative supplenze per il personale docente ed educativo”.
(3) Ad individuare
la
disponibilità
di
posti
e
la
tipologia
di
supplenze
è
l’art. 2, comma
4, lett. a)
e b), dell’o.M. citata.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
stretto di
scuole
ma
liberi
di
concorrere
-in base
alla
classe
di
concorso -per
supplenze relative a tutte le scuole della provincia prescelta.
Le
graduatorie
Provinciali
per le
supplenze
risultano suddivise
in prima
e
seconda
fascia
in
base
a
criteri
specifici
(4)
variabili
in
base
al
grado
(infanzia
e
primaria
(5), scuola
secondaria
di
I e
II grado (6)), al
tipo di
posto (comune,
di
sostegno
(7),
personale
educativo
e
supplenze
presso
percorsi
a
differenziazione
didattica
Montessori, Agazzi
e
Pizzigoni
(8)) ed in taluni
casi
anche
in
base
alle
classi
di
concorso
coinvolte,
come
nel
caso
della
c.d.
tabella
b
che
raggruppa
gli
insegnamenti
tecnico-pratici
(9)
o
le
norme
specifiche
per
alcuni
classi di concorso afferenti al settore musicale (10).
La
seconda
novità
su cui
soffermarsi
è
data
dall’aver collegato alla
procedura
di
formazione
delle
gPS
anche
quella
di
istituzione
delle
graduatorie
d’istituto -g.I., dando la
possibilità
agli
aspiranti, all’atto della
compilazione
dell’istanza
per le
gPS, di
scegliere
fino a
20 istituzioni
scolastiche
nelle
cui
graduatorie
d’istituto volersi
inserire, al
fine
di
essere
chiamati
per ricoprire
le
supplenze
temporanee,
c.d.
brevi,
la
cui
gestione
rimane
in
capo
al
dirigente
scolastico,
nonché
di
tutte
quelle
tipologie
di
supplenze
che
non
possono
essere
attribuite ricorrendo alle gPS (11).
Si
è
creato, così, un doppio canale
di
reclutamento, a
seconda
della
tipologia
di
supplenza
da
assegnare,
se
annuale
o
al
termine
delle
attività
didattiche
si
da
prevalenza
alle
gPS, partendo dalla
prima
fascia
per poi
passare
alla
seconda,
se la supplenza è temporanea il canale prescelto è quello della g.I.
uno dei
profili
più interessanti
della
disciplina
introdotta
dall’o.M. n. 60
(4)
Criteri
indicati
puntualmente
nell’art.
3
dell’o.M.,
sintetizzabili
per
i
posti
comuni
in
due
principi:
la
prima
fascia
raccoglie
i
soggetti
in
possesso
dello
specifico
titolo
di
abilitazione
all’insegnamento,
la
seconda
fascia
raccoglie
i
soggetti
sprovvisti
dell’abilitazione
ma
muniti
oltre
al
titolo di
studio d’accesso,
di tutta una serie di titoli ulteriori.
(5) gli
aspiranti
presenti
in seconda
fascia, in base
all’art. 3, comma
5, lett. b) sono gli
studenti
che
nell’a.a.
2019/20
risultano
iscritti
al
3°,
4°
o
5°
anno
del
corso
di
laurea
in
Scienza
della
Formazione
primaria, avendo assolto rispettivamente
almeno 150, 200 e
250 CFu
entro il
termine
di
presentazione
dell’istanza.
(6) gli
aspiranti
presenti
in seconda
fascia, in base
all’art. 3, comma
6, lett. b) punto i), devono
possedere
il
titolo di
studio previsto dalla
normativa
vigente
per la
specifica
classe
di
concorso, nonché
possedere
almeno
uno
dei
seguenti
requisiti:
il
possesso
dei
c.d.
24
CFu
nei
settori
antropo-psicopedagogici
e
nelle
metodologie
didattiche;
l’abilitazione
specifica
su
altra
classe
di
concorso
o
altro
grado; il precedente inserimento nella III fascia delle graduatorie d’istituto per la specifica c.d.c.
(7) Nelle
gPS
per i
posti
di
sostegno, ai
sensi
dell’art. 3, comma
7, rientrano in prima
fascia
i
docenti
con titolo di
specializzazione
sul
sostegno nel
relativo grado, in seconda
fascia
i
soggetti
che
entro
l’a.s. 2019/20 abbiano maturato 3 annualità
d’insegnamento sul
sostegno nello specifico grado e
siano
in
possesso
del
titolo
di
abilitazione
o
del
titolo
di
accesso
alle
gPS
di
seconda
fascia
del
relativo
grado.
(8) In base ai criteri stabiliti dall’art. 3, commi 8 e 9.
(9) Cfr. art. 3, comma 6, lett. a) e lett. b) punto ii) dell’o.M. 60.
(10)
Le
peculiarità
caratterizzanti
tali
classi
di
concorso
sono
oggetto
di
apposito
paragrafo
di
tale
trattazione.
(11) Ai sensi dell’art. 2, comma 6.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
è
dato
dalle
modalità
di
accertamento
dei
requisiti
dichiarati
in
domanda
dagli
aspiranti, facendo emergere profili di responsabilità articolati su più livelli.
La
fase
preliminare
vede
come
protagonista
il
candidato che
compila
la
sua
domanda
di
partecipazione,
con
riferimento
sia
ai
requisiti
generali
di
ammissione
(12) che al complesso dei titoli valutabili (13).
una
compilazione
che,
seppur
apparentemente
spersonalizzata
dal
suo
svolgersi
interamente
a
distanza
in
modalità
telematica,
impegna
giuridicamente
il
suo
autore
(14)
e
lo
espone
a
responsabilità
di
carattere
amministrativo
e talvolta anche penale (15), in ordine ai dati dichiarati in domanda.
Ciò
nonostante
non
sono
del
tutto
marginali
le
dichiarazioni
rese
con
“disinvoltura”
da
parte
di
taluni
aspiranti
nell’inserire
titoli
di
accesso
di
cui
sono
sprovvisti
o nell’omettere
l’assenza
dei
requisiti
generali
di
ammissione
(16),
integrando in vari
casi
le
ipotesi
di
dichiarazioni
mendaci
(17) perseguibili
ex
lege.
Le
dichiarazioni
non
corrispondenti
a
verità
-in
una
procedura
come
quella
di
formazione
delle
gPS
-alterano con una
sorta
di
effetto domino una
pluralità
ulteriore
di
determinazioni
amministrative, in quanto determinano la
formazione
di
graduatorie
potenzialmente
affette
da
vizi
che
saranno la
base,
per periodi
più o meno brevi
(18), per nomine, contratti
ed esborsi
erariali
altrettanto
viziati e dunque a rischio di illegittimità.
un effetto domino non facilitato dalle
tempistiche
profondamente
strin
(12) Individuati
ai
sensi
dell’art. 6, commi
1 e
2. Il
successivo comma
4 chiarisce
che:
“gli
aspiranti
sono
ammessi
nelle
graduatorie
con
riserva
di
accertamento
del
possesso
dei
requisiti
d’ammissione.
L’Amministrazione
può disporre, con provvedimento motivato, l’esclusione
dei
candidati
non in possesso
di
uno dei
citati
requisiti
d’ammissione, in qualsiasi
momento durante
la
vigenza
delle
graduatorie”.
(13) I titoli
d’accesso sono indicati
negli
articoli
3, 4 e
5 dell’o.M. Al
contrario gli
altri
titoli
valutabili
sono
contenuti
nei
vari
Allegati
all’ordinanza
ministeriale,
suddivisi
per
fasce,
tipologia
di
posto
e grado d’istruzione.
(14) L’art. 7 “Istanza
di
partecipazione”
al
comma
10 chiarisce
che:
“Le
dichiarazioni
dell’aspirante
inserite
attraverso le
procedure
informatizzate
sono rese
ai
sensi
degli
articoli
46 e
47 del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
28 dicembre
2000, n. 445. Vigono al
riguardo le
disposizioni
di
cui
agli
articoli 75 e 76 della richiamata disposizione normativa”.
(15) già
la
disciplina
dell’istanza
di
partecipazione, all’art. 7, comma
9, pone
l’accento sulle
responsabilità
del
dichiarante, laddove
indica:
“Fatte
salve
le
responsabilità
di
carattere
penale, è
escluso
dalle
graduatorie, per tutto il
periodo della
loro vigenza, l’aspirante
di
cui
siano state
accertate, nella
compilazione dei moduli di domanda, dichiarazioni non corrispondenti a verità”.
(16) dati
anche
solo parziali
da
parte
del
MI circa
la
percentuale
di
candidati
esclusi
non sono
stati
ancora
forniti, ma
basta
visitare
i
siti
web degli
uffici
Scolastici
Provinciali
per rendersi
conto dei
numerosi decreti di esclusione pubblicati quotidianamente da agosto 2020 ad oggi.
(17) Lungi
dal
dilungarsi
sulla
fattispecie
“dichiarazione
mendace”
alias
dichiarazione
non corrispondente
a
verità
compiuta
nei
confronti
della
P.A. (che
meriterebbe
un’apposita
trattazione) è
interessante
osservare
i
risvolti
interpretativi
di
tale
ipotesi
di
reato
nella
procedura
di
formazione
delle
gPS.
(18) Periodi
necessari
per lo svolgersi
dei
controlli
su più livelli, previsti
dalla
disciplina
in oggetto.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
gate
che
accompagnano queste
procedure
e
dai
numeri
spesso esorbitanti
di
candidature
pervenute,
con
l’anno
scolastico
che
incombe
reclamando,
giustamente,
che
i
posti
in
cattedra
trovino
copertura
e
soprattutto
che
agli
studenti
venga
assicurato
in
concreto
il
diritto
costituzionalmente
garantito
all’istruzione
ed anche, per quanto possibile, alla continuità didattica.
un altro profilo di
criticità
è
dato dal
fatto che
se
è
indiscusso che
integri
l’ipotesi
di
dichiarazione
mendace
inserire
in
domanda
un
titolo
di
studio
d’accesso
che
in realtà
non si
possiede, un titolo di
servizio che
non si
è
svolto o
un precedente
inserimento nelle
graduatorie
d’istituto in realtà
mai
avvenuto,
vi
sono numerosi
altri
dati, pur dichiarabili, la
cui
“non corrispondenza
a
verità”
ricade in una sorta di zona grigia (19).
Lungi
dal
sembrare
una
mera
disquisizione
tra
giuristi, il
confine
tra
dichiarazioni
non
corrispondenti
a
verità
e
dichiarazioni
incomplete,
parzialmente
inesatte
o
riferite
a
titoli
posseduti
ma
non
valutabili,
è
dirimente
poiché
la
conseguenza
nel
primo caso è
l’esclusione
dalla
graduatoria, nel
secondo
caso è tendenzialmente la rettifica del punteggio attribuito (20).
Il
primo step
relativo ai
controlli
ha
visto come
protagonisti, nella
fase
antecedente
alla
formazione
e
pubblicazione
delle
graduatorie
da
parte
dei
singoli
uffici
scolastici
provinciali, proprio tali
articolazioni
periferiche
del
MI,
spesso coadiuvate
-come
prescritto nell’o.M. che
riconosce
tale
possibilità
da
scuole polo (21).
tale
opzione
è
stata
scelta
soprattutto
dagli
uffici
territoriali
destinatari
per
le
diverse
classi
di
concorso
di
numeri
sostenuti
di
domande,
il
tutto
al
fine
di
permettere
-in
armonia
con
tempistiche
scandite
a
livello
nazionale
-la
pubblicazione
delle
gPS
all’inizio
di
settembre
del
2020
(22)
e
l’avvio
delle
procedure
di
assegnazione
delle
supplenze
a
partire
dal
successivo
14
settembre.
(19) In tale
zona
grigia
ricade
una
congerie
di
dichiarazioni:
l’inserimento di
titoli
che
si
posseggono
ma
che
non sono in alcun modo valutabili
in base
all’o.M. 60/2020 ed ai
suoi
Allegati, l’inserimento
di
informazioni
parziali
o
parzialmente
vere
che
altrettanto
rischiano
di
alterare
il
regime
dei
punteggi, solo per citare le ipotesi più comuni.
(20) L’art. 8, comma
6, dell’o.M. dispone:
“in caso di
difformità tra i
titoli
dichiarati
e
i
titoli
effettivamente
posseduti, i
dirigenti
degli
uffici
scolastici
provinciali
procedono alla relativa rettifica del
punteggio o all’esclusione dalla graduatoria”.
(21) Al
comma
5, l’art. 8 chiarisce:
“Gli
Uffici
scolastici
provinciali
procedono alla valutazione
dei
titoli
dichiarati
per
le
GPS di
competenza, anche
attraverso la delega a scuole
polo su specifiche
classi di concorso, al fine di evitare difformità nelle valutazioni”.
(22) Come
si
legge
nella
nota
del
MI -dipartimento per il
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
prot. 1588 del
11 settembre
2020:
“L’om 60/2020 ha previsto, al
fine
di
validare
definitivamente
le
Graduatorie
provinciali
per
supplenze
e
creare
una
banca
dati
stabile
e
veridica
connessa
all’anagrafe
docente, un sistema di
controlli
multilivello: il
primo, affidato al
sistema informativo, ha
introdotto alcuni
blocchi
che
già hanno portato, ad esempio, all’esclusione
di
oltre
80.000 titoli
dichiarati
doppi;
il
secondo,
agli
ambiti
territoriali
ovvero
alle
istituzioni
scolastiche
delegate,
che
hanno
svolto
la
valutazione;
il
terzo
livello
è
affidato
alle
istituzioni
scolastiche
ove
l’aspirante
stipula
il
primo
contratto di
lavoro, chiamate
a una verifica definitiva, da avviare
immediatamente
per
la conseguente
trasmissione agli uffici degli ambiti territoriali”.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
Il
secondo step
di
controlli, protrattosi
per mesi, è
espressione
di
uno dei
profili più innovativi della disciplina caratterizzante l’o.M. 60.
Si
tratta
dei
controlli
relativi
alla
correttezza
dei
punteggi
attribuiti
agli
aspiranti
presenti
in
gPS,
ad
opera
dell’Istituzione
scolastica
ove
l’aspirante
stipula
il
primo
contratto
di
lavoro
nel
periodo
di
vigenza
delle
graduatorie
(23).
tali
controlli
si
esplicano tenendo conto “esclusivamente
di
quanto effettivamente
dichiarato dall’aspirante
nell’istanza di
partecipazione
e
oggetto
delle
rigorose
verifiche
previste”
(24), traducendosi
in una
verifica
puntuale
(25)(26) di
corrispondenza
tra
quanto dichiarato in domanda
dal
docente
ed il
complesso
della
documentazione
esibita,
ai
sensi
di
legge,
alla
scuola
di
prima
supplenza, a
prova
della
veridicità
dei
dati
inseriti
in punto di
compilazione
dell’istanza per le gPS.
Le
attività
di
controllo svolte
dalle
Istituzioni
scolastiche
non sono prive
di
risvolti
immediati
e
cogenti. Innanzitutto in quanto il
servizio prestato dal-
l’aspirante
presente
in gPS
in forza
di
dichiarazioni
mendaci
comporta
la
risoluzione
immediata
(27)
del
contratto
già
sottoscritto
e
comporta,
altresì,
che
l’eventuale
servizio
già
prestato
sia
dichiarato
prestato
di
fatto
e
non
di
diritto,
con apposito provvedimento del dirigente scolastico (28).
(23)
Il
comma
7
dell’art.
8
dell’o.M.
dispone
che
:
“L’istituzione
scolastica
ove
l’aspirante
stipula
il
primo
contratto
di
lavoro
nel
periodo
di
vigenza
delle
graduatorie
effettua,
tempestivamente,
i
controlli
delle dichiarazioni presentate”.
(24) Lo chiarisce
ulteriormente
la
nota
del
M.I. -dipartimento per il
sistema
educativo di
istruzione
e formazione prot. 1550 del 4 settembre 2020.
(25)
tale
verifica
presenta
importanti
profili
di
complessità,
soprattutto
con
riferimento
ad
alcune
classi
di
concorso, storicamente
più articolate
anche
sotto il
profilo normativo, con particolare
riguardo
ai
titoli
di
studio d’accesso ed al
regime
delle
abilitazioni
o dei
titoli
di
specializzazione
richiesti, ad
esempio, per il sostegno.
(26) L’attività
di
controllo riguarda
per macro aree:
i
titoli
d’accesso, i
punteggi
per i
titoli
accademici,
professionali
e
culturali
ulteriori
rispetto
al
titolo
d’accesso,
i
titoli
di
servizio
e
per
alcune
classi
di
concorso afferenti
al
settore
musicale
e
delle
danza
anche
i
c.d. “titoli
artistici
e
professionali”
specificamente
valutabili
(di
cui
si
dirà
meglio in seguito). In concreto si
traduce
in controlli
relativi
ai
più
disparati
titoli
di
studio acquisiti
nel
corso di
decenni
dai
docenti, con curricula
spesso di
primo ordine,
tra
diplomi, lauree, dottorati
di
ricerca, master, diplomi
di
perfezionamento, certificazioni
linguistiche
ed informatiche, nonché i titoli di servizio anch’essi non privi di specificità da valutare.
(27)
In
particolare
nell’a.s.
2020/21
l’assegnazione
delle
supplenze
annuali
ed
al
termine
delle
attività
didattiche
si
è
protratta
per
mesi,
soprattutto
nelle
grandi
aree
metropolitane,
ben
oltre
il
canonico
mese
di
settembre, influenzata
probabilmente
dalla
paura
del
Covid 19, che
ha
rappresentato un disincentivo
allo storico pendolarismo tra
province
e
tra
regioni
dei
supplenti
(tra
convocazioni
talvolta
andate
deserte
e
rinunce). Ciò ha
determinato un inevitabile
e
fisiologico spostamento in avanti
anche
di
molte delle attività di controllo anzidette.
(28) Il
comma
10 dell’art. 8 dell’o.M. recita:
“(…) l’eventuale
servizio prestato dall’aspirante
sulla base
di
dichiarazioni
mendaci
è, con apposito provvedimento emesso dal
dirigente
scolastico, dichiarato
come
prestato
di
fatto
e
non
di
diritto,
con
la
conseguenza
che
lo
stesso
non
è
menzionato
negli
attestati
di
servizio richiesti
dall’interessato e
non è
attribuito alcun punteggio, né
è
utile
ai
fini
del
riconoscimento
dell’anzianità di
servizio e
della progressione
di
carriera, salvo ogni
eventuale
sanzione
di altra natura”.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
In seconda
battuta
in quanto i
titoli
dichiarati
in domanda, una
volta
controllati,
si
intendono definitivamente
validati
e
sono utili, per i
titolari, sia
per
la
presentazione
di
nuove
istanze, sia
per la
costruzione
dell’anagrafe
nazionale
del personale docente, ai sensi dell’art. 2 del d.l. 22/2020 (29).
gli
adempimenti
procedurali
richiesti
si
traducono,
all’esito
delle
attività
c.d.
di
verifica
da
parte
delle
scuole,
in
un
provvedimento
a
firma
del
dirigente
scolastico,
il
quale
viene
caricato
sull’apposita
piattaforma
informatica
nella
posizione
del
docente
e
comunicato
all’interessato
(anche
per
l’eventuale
reclamo
avverso
le
determinazioni
assunte),
nonché
trasmesso
all’ufficio
scolastico
provinciale
competente
per
la
successiva
convalida,
con
proprio
decreto.
In
caso
di
esito
negativo
della
verifica,
il
provvedimento
del
dirigente
scolastico,
contenente
la
ratio
delle
decisioni
assunte,
con
la
conseguente
proposta
di
esclusione
dalle
gPS
o
di
rettifica
del
punteggio
originario,
viene
trasmesso
per le determinazioni finali (30) all’uSP competente.
Anche
in questo caso le
determinazioni
assunte
operano su un doppio binario,
poiché
se
le
valutazioni
contenute
nel
provvedimento
di
verifica
da
parte
del
dS
riguardanti
la
posizione
dell’aspirante
nelle
gPS
devono passare
per
un’attività
di
successiva
convalida
da
parte
dell’uSP
responsabile
della
graduatoria
provinciale, le
decisioni
corrispondenti
che
si
riflettono anche
sulla
posizione
all’interno delle
graduatorie
d’istituto competono in via
definitiva
ai dirigenti scolastici.
L’attività
di
convalida
da
parte
degli
uSP
(31),
all’esito
delle
verifiche
compiute
dalle
Istituzioni
scolastiche,
si
inserisce
in
un
quadro
articolato
e
multilivello e
si
aggiunge
agli
accertamenti
iniziali
compiuti
da
tali
articolazioni
ministeriali
prima
della
pubblicazione
delle
gPS
ed a
quelli
successivi
svolti
in autotutela
-frutto di
accertamenti
d’ufficio resisi
necessari
in corso
d’anno, viste
le
varie
note
ministeriali
esplicative
della
disciplina
dell’oM
60
intercorse - nonché all’esito di reclami e ricorsi giurisdizionali.
(29) È
quanto dispone
l’art. 8, comma
8, dell’oM. Successivamente
la
nota
MI -dPIt
già
citata
prot. 1550/2020 ha
chiarato come
“i
titoli
presentati, una volta convalidati
dalle
singole
istituzioni
scolastiche,
entreranno in anagrafe
docente, consentendo il
loro utilizzo per
la successiva presentazione
di
istanze
senza
la
necessità
di
ulteriori
controlli
e
adempimenti
da
parte
dei
docenti
e
dell’amministrazione”.
(30) Si
legge
sul
punto al
successivo comma
9 :
“in caso di
esito negativo della verifica, il
dirigente
scolastico
che
ha
effettuato
i
controlli
comunica
all’Ufficio
competente
la
circostanza,
ai
fini
delle
esclusioni
di
cui
all’articolo 7, commi
8 e
9, ovvero ai
fini
della rideterminazione
dei
punteggi
e
delle
posizioni
assegnati
all’aspirante;
comunicazione
delle
determinazioni
assunte
è
fatta
anche
all’interessato.
restano in capo al
dirigente
scolastico che
ha effettuato i
controlli
la valutazione
e
le
conseguenti
determinazioni
ai
fini
dell’eventuale
responsabilità
penale
di
cui
all’articolo
76
del
citato
DPr
445/2000”.
(31)
gli
uSP
sono
stati
i
primi
recettori
di
questa
disciplina
innovativa
che
ha
determinato
un
cambio epocale, sono punto di
riferimento per le
Istituzioni
scolastiche
nel
recepire
un corpus
di
norme
totalmente
nuovo e
sono i
principali
destinatari, con particolare
riferimento a
questa
procedura, delle
istanze delle centinaia di utenti coinvolti.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
3. Uno sguardo particolare alle classi di concorso musicali e coreutiche.
I tratti
più innovativi
del
corpus
di
norme
contenute
nell’o.M. 60/2020
sono certamente
rinvenibili
nella
disciplina
delle
classi
di
concorso afferenti
al settore musicale e coreutico (32).
Le
particolarità
riguardano
sia
i
titoli
d’accesso
richiesti
per
l’inserimento
in gPS, con riferimento in questo caso ad alcune
classi
di
concorso (33) dei
Licei
musicali, sia
la
possibilità
di
far valere, per l’ottenimento del
punteggio
complessivo, una
serie
di
titoli
specifici
c.d. artistici
e
professionali
(34), non
richiesti per nessun’altra classe di concorso.
Il
regime
peculiare
in ordine
ai
titoli
d’accesso per le
classi
di
concorso
A053,
A055,
A063,
A064
affonda
le
sue
radici
nella
disciplina
antecedente
(35),
istitutiva
di
tali
insegnamenti
autonomi
presso
i
Licei
musicali
(36),
mettendo
pian
piano
la
parola
fine
ad
anni
di
sperimentazione
in
cui
venivano
(32)
I
Licei
musicali
e
coreutici
sono
stati
istituiti
con
il
dPr
n.
89
del
15
marzo
2010,
con
annessi
Allegati, con l’obiettivo di
ampliare
l’offerta
formativa
del
sistema
nazionale
d’istruzione, dedicandosi
all’apprendimento tecnico pratico della
musica
e
della
danza
e
allo studio del
loro ruolo nella
storia
e
nella
cultura.
gli
insegnamenti
offerti
non
solo
permettono
di
garantire
una
certa
continuità
con
i
percorsi
di
studio intrapresi
nelle
scuole
sec. di
I grado ad indirizzo musicale
ma
permettono, altresì, di
approcciare
ad una
formazione
più capillare
ed universale
che
non sempre
può essere
raggiunta
per il
tramite
di
Conservatori
ed
Accademia
di
danza.
I
piani
di
studi
dei
predetti
Licei
affiancano
a
18
ore
settimanali
di
lezioni
“obbligatorie”
nelle
materie
condivise
con
gli
altri
percorsi
liceali,
14
ore
settimanali
di
lezioni
collegate
allo specifico indirizzo prescelto. Nelle
sezioni
musicali
gli
studenti
si
confrontano con gli
insegnamenti
di
esecuzione
ed Interpretazione
(ogni
studente
si
confronta
con la
formazione
musicale
in
almeno due
strumenti), teoria, analisi
e
composizione, Storia
della
musica, Laboratorio di
musica
d’insieme
e
tecnologie
musicali. Nelle
sezione
coreutiche
gli
studenti
si
confrontano oltre
che
con Storia
della
danza
e
Storia
della
musica,
con
insegnamenti
più
squisitamente
pratici
quali
tecniche
della
danza,
Laboratorio
coreutico,
Laboratorio
coreografico,
nonché
teoria
e
pratica
musicale
per
la
danza.
un
dato
dirimente
che
fa
di
questi
licei
un unicum
è
certamente
rappresentato, almeno per alcuni
insegnamenti
caratterizzanti
il
percorso di
studio, da
un rapporto docente
-allievo che
si
attesta
quasi
sull’1 a
1, a
testimonianza
del
potenziale
esprimibile
da
questi
percorsi
formativi.
Questo
dato
è
confermato
dalle
procedure
per l’accesso ai
Licei
musicali
e
coreutici, subordinato al
preventivo superamento di
un esame
da
parte
degli
studenti
che
si
candidano alla
loro frequenza;
esame
in cui
testare
non soltanto la
loro
preparazione quanto piuttosto le loro attitudini e motivazioni verso una formazione così particolare.
(33) Le
classi
di
concorso interessate
da
questa
disciplina
peculiare
in ordine
ai
titoli
d’accesso
sono:
Storia
della
musica
(A053),
Strumento
musicale
negli
ist.
di
istruz.
sec.
di
II
grado,
c.d.
esecuzione
ed interpretazione (A055), tecnologie musicali (A063), teoria, analisi e composizione (A064).
(34) Le
classi
di
concorso per le
quali
è
possibile
far valere
anche
tali
titoli
ulteriori
sono:
Strumento
musicale
negli
ist. di
istruz. sec. di
I e
II grado (rispettivamente
A056 ed A055), tecnica
di
accompagnamento
alla
danza, teoria
e
pratica
musicale
per la
danza
(A059), tecnologie
musicali
(A063),
nonché
per
il
settore
coreutico
tecnica
della
danza
classica
(A057)
e
tecnica
della
danza
contemporanea
(A058).
(35) Il
riferimento è
al
dPr n. 19/2016 che
ha
disciplinato la
razionalizzazione
e
l’accorpamento
delle
vecchie
classi
di
concorso, così
come
modificato dal
dM
259/2017 ed in particolare
dal
suo Allegato
A
contenente
“Nuove
classi
di
concorso: denominazione, titoli
d’accesso, insegnamenti
relativi”
che
ha
istituito
le
classi
di
concorso
A053,
A055,
A063,
A064.
Il
riferimento
è
altresì
anche
al
successivo
Allegato e al dM 259/2017 contenente importanti specificazioni su tali insegnamenti.
(36) entrati
a
pieno regime
nell’a.s. 2014/15 ma
già
oggetto di
alcune
sperimentazioni
a
cavallo
tra il primo ed il secondo decennio del 2000.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
"utilizzati
”
(37) presso questi
percorsi
liceali
principalmente
i
docenti
delle
scuole sec. di I grado (38).
dirimente
per
inquadrare
i
titoli
d’accesso
necessari
è
l’Allegato
e
al
d.M.
259/2017,
il
quale
innanzitutto
ribadisce
che,
fin
quando
non
saranno
attivati
specifici
percorsi
abilitanti
per
le
classi
di
concorso
sopraindicate,
si
considerano
abilitati
i
docenti
che
oltre
ad
avere
il
titolo
di
studio
richiesto,
siano
abilitati
all’insegnamento
di
educazione
musicale
nelle
sc.
sec.
di
I
o
II
grado
o
siano
abilitati
all’insegnamento
di
strum.
music.
nella
sc.
sec.
di
I
grado
(39).
In armonia
con le
specificità
caratterizzanti
tali
classi
di
concorso, l’art.
4 dell’o.M. 60 ha
individuato criteri
peculiari
per l’accesso alle
gPS
di
prima
e seconda fascia per questi insegnamenti.
L’art. 4, comma
1, dell’o.M. 60, in coerenza
con la
linea
normativa
già
assunta
con il
d.P.r n. 19/2016 ed il
d.M. n. 259/2017 (40)
(41), ha
riconosciuto
la
possibilità
di
iscrizione
in I fascia
gPS
-per le
c.d.c. A053, A055,
A063, A064 -ai
docenti
abilitati
all’insegnamento in educ. musicale
nella
sc.
sec.
di
I
e
II
grado
(rispettivamente
A030
ed
A029)
o
nello
strum.
music.
nella
sc. sec. di
I grado (A056) che, in ogni
caso, presentino tutti
gli
altri
requisiti
già
indicati - previsti per le singole c.d.c. dall’Allegato e.
La
possibilità
di
iscrizione
in II fascia
gPS, ai
sensi
dell’art. 4, comma
2,
è
subordinata, oltre
che
al
possesso dei
titoli
di
studio e
di
servizio, alla
precedente
iscrizione
nelle
graduatorie
d’Istituto per il
triennio 2017/2019 o al
(37) L’utilizzazione
è
il
termine
tecnico con il
quale
si
definiva
l’attività
di
docenza
sulle
classi
di
concorso musicali
svolta
nei
Licei
musicali
da
parte
di
insegnanti
di
educazione
musicale
o di
strumento
musicale,
titolari
presso
le
scuole
sec.
di
I
grado,
nelle
more
dell’istituzione
delle
specifiche
classi
di
concorso e
nelle
more
dell’istituzione
di
un corpo docente
titolare
su tali
materie
nei
predetti
Licei.
Il
regime
delle
utilizzazioni
anzidette
non è
più in vigore
dall’a.s. 2020/21, come
disposto dall’art. 6 bis
del CCNI utilizzazioni e
Assegnazioni provvisorie triennio 2019/20 - 2020/21 - 2021/22.
(38) Più comunemente conosciute con la vecchia dicitura “scuole medie”.
(39) L’Allegato definisce, per la
fase
transitoria
di
fatto ancora
vigente, i
titoli
d’accesso per l’insegnamento
nelle
c.d.c. sopraindicate. Per la
c.d.c. esecuzione
ed interpretazione
(A055) oltre
alle
abilitazioni
già
elencate
è
necessario
che
il
candidato
sia
in
possesso,
congiuntamente,
del
diploma
di
conservatorio sullo specifico strumento e
del
requisito dell’aver già
prestato servizio nei
corsi
di
Liceo
musicale. Per la
c.d.c. tecnologie
musicali
(A063) oltre
alle
abilitazioni
già
elencate
è
necessario possedere
il
diploma
di
conservatorio vecchio ordinamento in musica
elettronica
o diplomi
accademici
di
II livello speculari
in musica
elettronica
e
tecnologie
del
suono;
altresì
qualsiasi
diploma
accademico di
II livello con un piano di
studio comprensivo di
almeno 36 crediti
nel
settore
delle
nuove
tecnologie
audiodigitali
e/o
della
musica
elettronica.
Per
la
c.d.c.
teoria,
analisi
e
composizione
(A064)
oltre
alle
abilitazioni
già
elencate
è
necessario possedere
il
diploma
di
conservatorio V.o. o accademico di
II livello
in composizione, direzione
d’orchestra, organo e
composizione
organistica, musica
corale
e
direzione
del
coro, strumentazione
per banda. In ultimo, per la
c.d.c. Storia
della
musica
(A053) oltre
alle
abilitazioni
già
elencate
è
necessario possedere
la
laurea
in musicologia
e
beni
musicali
(o titoli
equiparati)
congiuntamente al diploma di conservatorio.
(40) Contenente il già citato Allegato e, faro nella disciplina effettiva delle classi in oggetto.
(41) Il
d.P.r. n. 19/2016 ed il
d.M. 259/2017 contengono una
disciplina
transitoria
per queste
classi
di
concorso
nelle
more
dell’espletamento
della
procedura
di
abilitazione
speciale
e
dell’istituzione
di specifici percorsi di abilitazione.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
l’aver acquisito i
c.d. 24 CFu
in discipline
antro-psicopedagogiche
ed in metodologie
e tecnologie didattiche.
Il
rapporto
tra
Licei
coreutici
e
modalità
di
reclutamento
dei
docenti,
anche per il tramite delle gPS, risente di ulteriori specificità.
Le
classi
di
concorso tecnica
della
danza
classica
(A057), tecnica
della
danza
contemporanea
(A058),
tecniche
di
accompagnamento
alla
danza
e
teoria
e
pratica
musicale
per la
danza
(A059), espressione
delle
discipline
coreutiche,
sono state oggetto di un percorso normativo a tratti accidentato (42).
Le
criticità
riguardano
il
fatto
che
ad
oggi
non
vi
sono
insegnanti
a
tempo
indeterminato
per
tali
classi
di
concorso,
in
quanto
la
prima
procedura
concorsuale
che
di
fatto
ha
coinvolto
le
tre
classi
citate,
volta
all’assunzione
di
titolari
sulle
materie,
è
il
concorso
straordinario
docenti
ex
ddg.
510/2020
(43).
Il
mese
di
luglio
2021
potrebbe
essere
quello
di
pubblicazione
delle
prime
graduatorie
concorsuali
per gli
insegnamenti
coreutici, in quanto le
attività
di
valutazione
da
parte
delle
commissioni
di
concorso, con annessi
e
connessi,
sono in fase di attuale svolgimento.
L’assenza
di
un corpo docente
titolare
ben evidenzia
come
per gli
insegnamenti
coreutici
siano state
finora
centrali, in quanto unico canale
di
reclutamento,
le
procedure
per
l’assegnazione
di
incarichi
a
tempo
determinato,
vale a dire le supplenze, attualmente da gPS e da g.I.
Senza
tali
tipologie
di
assegnazioni
i
Licei
coreutici
non
avrebbero
potuto
di
fatto
garantire
l’erogazione
della
loro
offerta
formativa,
con
nocumento
per
gli
allievi
e
i
docenti
interessati
e
in
netto
contrasto
con
una
volontà
normativa
di
rango primario che
ha
istituito gli
insegnamenti
coreutici, mostrando, però,
un non trascurabile ritardo nel dare puntuale attuazione a tali principi.
Per
provare
a
completare
il
quadro
delle
specificità
degli
insegnamenti
musicali
e
coreutici
non
si
può
prescindere
dal
compiere
alcune
considerazioni
sui
c.d.
titoli
artistici,
richiamati
già
all’inizio
del
presente
paragrafo,
come
un
vero e proprio unicum.
L’unicità
è
da
rinvenirsi
nel
fatto che
alla
formazione
del
punteggio van
(42) Si
tratta
di
classi
di
concorso di
nuova
istituzione, ai
sensi
del
dPr n. 19/2016 ed in particolare
del
suo
Allegato
A.
Il
titolo
di
accesso
per
l’insegnamento
della
classe
di
concorso
A057
è
il
diploma
Accademico di
II livello in danza
classica
o in composizione
ad indirizzo Coreografia
(con almeno 48
cfu
in
tecnica
della
danza
classica),
quello
per
l’insegnamento
della
classe
di
concorso
A058
è
il
diploma
Accademico di
II livello in danza
contemporanea
o in composizione
ad indirizzo Coreografia
(con almeno
48
cfu
in
tecnica
della
danza
contemporanea).
da
ultimo
il
titolo
d’accesso
per
la
classe
di
concorso
A059 è
il
diploma
Accademico in Maestro collaboratore
per la
danza, in alternativa
il
diploma
di
Conservatorio
in pianoforte o il diploma di II livello in pianoforte.
(43) Senza
voler dilungarsi
sul
concorso straordinario ed i
requisiti
di
partecipazione
richiesti
dal
bando, è
opportuno puntualizzare
che
tale
procedura
ha
interessato unicamente
i
docenti
che
oltre
al
titolo
di
studio richiesto ex
lege
per l’insegnamento nella
specifica
c.d.c. vantassero anche
3 annualità
di
servizio, di cui almeno una di c.d. servizio specifico, vale a dire sulla materia per la quale si concorre.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
tato
dai
singoli
docenti
nelle
gPS
per
alcune
classi
di
concorso
del
settore
musicale
e
della
danza
(44) concorrono anche
delle
voci
di
punteggio che
sono
la
summa
di specifiche esperienze artistiche codificate.
Sotto
questo
profilo
la
portata
innovativa
dell’oM
60/2020,
istitutiva
delle
gPS,
è
stata
a
tratti
dirompente,
segnando
un
punto
di
non
ritorno
rispetto
alla disciplina precedente (45).
I
titoli
artistici
suscettibili
di
valutazione
sono
indicati
rispettivamente
negli
allegati
A/3 ed A/4 (46) all’o.M. 60. Si
tratta, per le
classi
di
concorso
afferenti
al
settore
musicale
già
indicate, di
punti
ulteriori
riconosciuti:
per il
diploma
di
perfezionamento
conseguito
presso
l’Accademia
Nazionale
di
Santa
Cecilia;
per
premi
in
concorsi
nazionali
o
internazionali
relativi
allo
specifico
strumento;
per idoneità
in concorsi
per orchestre
sinfoniche
di
Fondazioni
Lirico Sinfoniche (47).
Si
tratta,
altresì,
del
riconoscimento
di
punti
ulteriori
per
l’attività
professionale,
compresa
quella
di
direzione, svolta
nelle
predette
orchestre
o in analoghe
istituzioni
estere
e
dell’attività
concertistica
solista
o in formazioni
di
musica
da
camera, in Italia
purché
all’interno di
attività
finanziate
dal
Fondo
unico per lo spettacolo, o all’estero, per ciascun titolo e
sino ad un massimo
di punti 30 (48)(49).
Punteggi
analoghi
sono
riconosciuti
per
premi
ed
attività
in
qualità
di
(44) Le
classi
di
concorso nelle
quali
spendere, ai
fini
del
punteggio totale
vantato in graduatoria
dal
docente,
i
c.d.
titoli
artistici
sono:
A055,
A056,
A059,
A063,
nonché
squisitamente
per
la
danza
A057
e
A058.
(45) di cui si dirà a breve nella presente trattazione.
(46) Sotto questo profilo il
contenuto degli
Allegati
A/3 “Tabella dei
titoli
valutabili
per
le
graduatorie
provinciali
di
i fascia per
le
supplenze
del
personale
docente
nella scuola secondaria di
primo
e
secondo grado”
ed A/4 “Tabella dei
titoli
valutabili
per
le
graduatorie
provinciali
di
ii fascia per
le
supplenze
del
personale
docente
nella scuola secondaria di
primo e
secondo grado”
è
sostanzialmente
sovrapponibile.
La
sezione
dedicata
all’indicazione
dei
titoli
artistici
valutabili
e
dei
punteggi
corrispondenti
è denominata “bA”.
(47) Altrettanto vale
per le
orchestre
riconosciute
ai
sensi
dell’articolo 28 della
legge
14 agosto
1967 n. 800 o in analoghe
istituzioni
estere, per ciascuna
stagione. Nella
prassi
la
valutazione
di
cosa
si
intende
per
stagione
orchestrale
ha
generato
qualche
dubbio
interpretativo,
in
ordine
alla
effettiva
durata
della medesima.
(48) Il
riconoscimento di
punti
unicamente
per l’attività
concertistica
finanziata
dal
c.d. FuS
è
stata
oggetto di
critiche
e
contestazioni
da
parte
di
una
folta
rappresentanza
di
docenti
del
settore
e
delle
associazioni
di
categoria, i
quali
hanno sottolineato la
difficoltà
sostanziale, in questi
anni, di
veder effettivamente
erogati
tali
fondi, disconoscendo il
valore
-in termini
di
punteggio -ad attività
concertistiche
di pregio ed in ogni caso documentabili, pur se non finanziate dal FuS.
(49) Il
Fondo unico per lo spettacolo -FuS, istituito con legge
n. 163/1985, sostiene
le
attività
di
produzione
e
programmazione
nell’ambito della
musica, del
teatro, della
danza, del
circo e
dello spettacolo
viaggiante.
I
contributi
sono
concessi
per
progetti
triennali,
su
programmi
annuali,
tranne
nel
caso di
tournée
all’estero, finanziate
annualmente. Criteri
e
modalità
di
concessione
dei
contributi
sono
disciplinati
dal
d.M.
332/2017;
requisito
indispensabile
per
l’erogazione
-previa
approvazione
del
progetto
-è
il
comprovato svolgimento dell’attività, congiunto -per la
musica
e
per la
danza
-al
requisito
del non avere scopo di lucro.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
danzatore
e/o
coreografo
per
le
classi
di
concorso
tecnica
della
danza
classica
e
tecnica della danza contemporanea.
I
punteggi
per
i
titoli
artistici,
in
questo
ricalcando
la
disciplina
previgente,
non possono superare
i
66 punti, individuati
quale
soglia
massima
raggiungibile
per le attività ed i premi conseguiti.
L’o.M. 60, per il
tramite
dei
suoi
Allegati, ha
ridimensionato fortemente
il
complesso dei
titoli
artistici
e
reso il
sistema
di
valutazione
dei
medesimi
molto
più
oggettivo
rispetto
al
passato,
incasellando
le
esperienze
artistico
professionali rilevanti nel caso di specie in un numero ridotto di ipotesi.
La
rivoluzione
concretizzatasi
con la
disciplina
appena
descritta
appare
in tutta
la
sua
evidenza
se
messa
a
confronto con il
corpo di
norme
che
disciplinavano
le precedenti g.I. nel triennio 2017/20 (50).
Il
d.M. 374/2017, in particolare
i
suoi
Allegati
A
e
b, riconoscevano una
rosa
molto più ampia
di
attività
afferenti
al
settore
musicale
e
coreutico valutabili:
basti
pensare, ancor prima
di
addentrarsi
nei
titoli
artistici, al
riconoscimento
tra
i
titoli
di
servizio
validamente
prestati
delle
attività
di
insegnamento
svolte
presso
Conservatori
ed
Istituti
musicali
pareggiati,
presso
l’Accademia
Nazionale
di
danza,
i
corsi
presso
amministrazioni
statali
e
quelli
presso enti pubblici o dagli stessi autorizzati e controllati (51).
Ancor più evidente
è
la
distanza
rispetto alla
disciplina
attuale
se
si
passano
in
rassegna
i
titoli
artistici
che
erano
riconoscibili
in
base
al
dM
374/2017, vale
a
dire:
attività
concertistica
(52);
attività
professionale
svolta
in orchestre
lirico sinfoniche
in ciascun anno solare
(53);
premi
in concorsi
nazionali
o internazionali
(54);
idoneità
in concorsi
per orchestre
sinfoniche;
composizioni,
pubblicazioni,
incisioni
discografiche,
studi
e
ricerche
di
carattere
musicale, metodologico o relative
alla
didattica
strumentale
(55);
corsi
di
perfezionamento
in
qualità
di
allievi
effettivi
per
lo
strumento
della
graduatoria
o altro (56); in ultimo altre attività musicali documentate (57).
Il
modello
dei
titoli
artistici
offerto
dal
d.M.
374/2017
era
sicuramente
pregevole
per
l’intenzione
di
dar
spazio
ad
esperienze
professionali
e
di
formazione
(50) Il
d.M. 374/2017 ha
istituito le
graduatorie
d’istituto per il
triennio 2017/20, disciplinando,
altresì, il meccanismo delle supplenze.
(51) I titoli
di
servizio elencati
non trovano identico riscontro e
riconoscimento nella
disciplina
attuale dell’o.M. 60/2020, che non prevede tali ipotesi.
(52) riconoscibile senza il vincolo del finanziamento da parte del FuS.
(53) Senza limiti di punteggio massimo rispetto alla disciplina attuale, che lo fissa a punti 30.
(54)
Senza
il
vincolo
del
riferirsi
allo
strumento
specifico
della
graduatoria
e
senza
soglie
massime
da non superare, mentre attualmente il punteggio max per premi è pari a 6.
(55) Voce
presente
tra
i
titoli
artistici
valutabili
ai
sensi
del
d.M. 374/2017, totalmente
espunta
dall’o.M. 60/2020.
(56) Anche tale voce è stata espunta dalla citata o.M.
(57) Questa
tipologia
di
attività, vista
la
genericità
della
dicitura, era
divenuta
una
sorta
di
mare
magnum
in
cui
far
confluire
le
più
disparate
attività
musicali
svolte
dagli
aspiranti
supplenti
di
strumento
musicale.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
che
plasmano
i
docenti
e
concorrono
a
formarne
i
curricula,
da
un
altro
punto
di
vista,
tuttavia,
l’esperienza
ha
mostrato
come
in
alcuni
casi
marginali
questa
concentrazione
verso
la
propria
carriera
professionale/concertistica
(con
il
meccanismo
dell’accumulo
di
titoli
e
punteggio
da
far
valere
nelle
graduatorie
successive)
si
rivelava
penalizzante
per
la
docenza
nel
senso
puro
del
termine.
Sotto
un
profilo
squisitamente
giuridico
ed
amministrativo,
altresì,
non
si
può
non
segnalare
come
la
macchina
della
valutazione
di
tali
titoli
artistici,
secondo
il
modello
offerto
dal
d.M.
374/2017,
non
fosse
del
tutto
immune
da
criticità
(58).
Il
modello
di
valutazione
affidato
a
Commissioni
di
esperti,
come
proposto
dal
citato
d.M.
con
i
criteri
esposti
negli
Allegati
A
e
b,
ha
rivelato
alcuni
limiti,
atti
a
riflettersi
sulle
graduatorie
e
pertanto
sugli
incarichi
di
supplenza
conferiti.
Le
Commissioni
erano spesso oberate
da
un lavoro di
valutazione
esorbitante
per
i
numeri
di
aspiranti
che
queste
procedure
coinvolgono,
con
attività
che
andavano avanti
per mesi
e
mesi, spesso rallentate
da
reclami
avverso le
valutazioni
ricevute
dai
docenti
ai
loro
titoli
artistici,
che
determinavano
la
necessità di riprendere in mano valutazioni che si ritenevano concluse.
I
reclami
dei
docenti,
che
lamentavano
talvolta
un’eccessiva
discrezionalità
vista
l’ampia
rosa
di
titoli
valutabili, potevano sfociare
nella
rivalutazione
dei
punteggi
attribuiti, all’esito delle
attività
di
riesame
da
parte
delle
Commissioni.
Ciò generava
graduatorie
particolarmente
precarie, con tutti
gli
inconvenienti
e i rischi del caso.
In conclusione, con riferimento ai
settori
musicale
e
coreutico, il
breve
excursus
offerto fa
emergere
in maniera
evidente
la
diversità
di
impianto normativo
che caratterizza l’o.M. 60/2020 rispetto alla disciplina previgente.
4. Considerazioni conclusive.
Alle
battute
finali
della
presente
trattazione, richiamandone
il
titolo prescelto,
è
forse
possibile
fare
un primo parziale
bilancio in merito alle
graduatorie
provinciali di supplenza.
La
procedura
interamente
digitalizzata
è
certamente
un punto di
non ritorno,
così
come
la
ratio
di
creare
una
banca
dati
definitiva
che
contenga
titoli
e punteggi ormai convalidati dei docenti, utili per le future graduatorie.
(58) deputate
alla
valutazione
delle
centinaia
di
titoli
che
i
docenti
presentavano erano -ai
sensi
del
d.M. 374 -delle
apposite
Commissioni
costituite
presso gli
uSP
ai
sensi
dell’art. 5, comma
4, del
d.M. 131/2007 (per strumento musicale
e
tecnologie
musicali) e
da
apposite
Commissioni
costituite
ai
sensi
dell’art. 4 bis
del
medesimo decreto, per le
discipline
coreutiche. tali
Commissioni
composte
da
maestri
del
Conservatorio
o
dell’Accademia
di
danza,
a
seconda
delle
discipline,
e
da
docenti
nelle
materie
oggetto di
valutazione
avevano l’incarico -all’esito della
valutazione
dei
titoli
artistici
presentati
da
ogni
singolo aspirante
in graduatoria
-di
attribuire
un determinato punteggio per i
titoli
artistici, che
sommato al
punteggio per i
titoli
d’accesso ecc., nonché
quello per i
titoli
di
servizio, dava
il
punteggio
totale.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
Per altri
aspetti
caratterizzanti
la
disciplina
ed ivi
richiamati, a
parere
di
chi
scrive,
saranno
possibili
e
probabili
innovazioni
ulteriori,
sollecitate
da
un
bilancio
empirico
che
si
concluderà
nel
2022,
alla
scadenza
delle
gPS
vigenti.
A
testimonianza
del
dinamismo
del
settore
e
di
procedure
come
quella
appena
descritta, vi
è
l’attuale
discussione
alle
Camere
del
c.d. “decreto sostegni
bis”,
in
via
di
approvazione
entro
la
fine
di
luglio
2021,
il
quale
potrebbe
disporre
l’assunzione
dei
docenti
proprio dalle
gPS
di
I fascia, permettendo
dopo un primo anno di
formazione
con contratto a
termine, la
successiva
stabilizzazione.
In conclusione, la
volontà
di
dar voce
a
queste
tematiche
trova
la
sua
ragion
d’essere
nella
loro attitudine
a
coinvolgere
un bacino immenso di
interessati
e,
pertanto,
a
coinvolgere
in
maniera
altrettanto
intensa
la
macchina
amministrativa in tutte le sue articolazioni.
È
ben
noto
a
chi
legge
quanto
il
mondo
della
scuola,
con
tutte
le
procedure
che
lo caratterizzano, sia
foriero di
contenziosi, coinvolgendo a
360 gradi
-a
seconda
delle
materie
trattate
-sia
il
giudice
amministrativo,
sia
il
giudice
ordinario.
Pertanto,
con
un
corpus
normativo
che
si
rinnova
di
continuo,
emerge
l’urgenza
di
monitorare
il
più possibile
il
“diritto scolastico”
in senso ampio,
in un’ottica di deflazione del contenzioso.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
Accountability
Gaetana Natale*
“The
concept
of
privacy
is
elusive
and
ill
defined”
as
richard
Posner
wrote
in his
famous
essay entitled “The
right
of
Privacy”
(1977). In leading
case
melvin v
reid Samuel
d.Warren and Luis
d.brandeis
defined “the
right
to be let alone”
without digital data, analytics or algorithms.
With
Artificial
Intelligence
how
will
the
concept
of
accountability
change?
Must
the
accountability go over the
territoriality of the
States
in europe
and, after the case Schrems II (Privacy Shield), in uSA?
So, reading the articles of gdPr, we can make some reflections.
Article 24 - EU GDPR
"Responsibility of the controller"
1. Taking into account
the
nature, scope, context
and purposes
of
processing as
well
as
the
risks
of
varying likelihood and severity
for
the
rights
and freedoms
of
natural
persons, the
controller
shall
implement
appropriate
technical
and organisational
measures
to ensure
and
to be
able
to demonstrate
that
processing is
performed in accordance
with this
regulation.
Those measures shall be reviewed and updated where necessary.
2. Where
proportionate
in relation to processing activities, the
measures
referred to in paragraph
1 shall
include
the
implementation of
appropriate
data protection policies
by
the
controller.
3. Adherence
to approved codes
of
conduct
as
referred to in Article
40 or
approved certification
mechanisms
as
referred to in Article
42 may
be
used as
an element
by
which to demonstrate
compliance with the obligations of the controller.
Suitable recitals
Recital 74
Responsibility and liability of the controller
The
responsibility
and
liability
of
the
controller
for
any
processing
of
personal
data
carried
out
by
the
controller
or
on the
controller’s
behalf
should be
established. in particular,
the
controller
should
be
obliged
to
implement
appropriate
and
effective
measures
and
be
able
to demonstrate
the
compliance
of
processing activities
with this
regulation, including the
effectiveness
of
the
measures. Those
measures
should take
into account
the
nature, scope, context
and
purposes
of
the
processing
and
the
risk
to
the
rights
and
freedoms
of
natural
persons.
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del garante per la Privacy.
Costituisce
il
presente
scritto la relazione
presentata dall’Autrice, in
qualità di
consigliere
giuridico
del
Garante
per
la Privacy, ad un
meeting internazionale
con
l’Autorità della Privacy
albanese
-2
marzo 2021.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
Recital 75
Risks to the rights and freedoms of natural persons
The
risk
to
the
rights
and
freedoms
of
natural
persons,
of
varying
likelihood
and
severity,
may
result
from
personal
data processing which could lead to physical, material
or
non-material
damage, in particular: where
the
processing may
give
rise
to discrimination, identity
theft
or
fraud, financial
loss, damage
to the
reputation, loss
of
confidentiality
of
personal
data protected
by
professional
secrecy, unauthorised reversal
of
pseudonymisation, or
any
other
significant
economic
or
social
disadvantage; where
data subjects
might
be
deprived of
their
rights
and
freedoms
or
prevented
from
exercising
control
over
their
personal
data;
where
personal
data are
processed which reveal
racial
or
ethnic
origin, political
opinions, religion or
philosophical
beliefs, trade
union membership, and the
processing of
genetic
data, data concerning
health or
data concerning sex
life
or
criminal
convictions
and offences
or
related security
measures; where
personal
aspects
are
evaluated, in particular
analysing or
predicting
aspects
concerning
performance
at
work,
economic
situation,
health,
personal
preferences
or
interests,
reliability
or
behaviour,
location
or
movements,
in
order
to
create
or
use
personal
profiles;
where
personal
data
of
vulnerable
natural
persons,
in
particular
of
children,
are
processed; or
where
processing involves
a large
amount
of
personal
data and affects
a large
number of data subjects.
Recital 76
Risk assessment
The
likelihood and severity
of
the
risk
to the
rights
and freedoms
of
the
data subject
should
be
determined by
reference
to the
nature, scope, context
and purposes
of
the
processing. risk
should
be
evaluated
on
the
basis
of
an
objective
assessment,
by
which
it
is
established
whether
data processing operations involve a risk or a high risk.
Recital 77
Risk assessment guidelines
Guidance
on
the
implementation
of
appropriate
measures
and
on
the
demonstration
of
compliance
by
the
controller
or
the
processor,
especially
as
regards
the
identification
of
the
risk
related
to
the
processing,
their
assessment
in
terms
of
origin,
nature,
likelihood
and
severity,
and
the
identification
of
best
practices
to
mitigate
the
risk,
could
be
provided
in
particular
by
means
of
approved
codes
of
conduct,
approved
certifications,
guidelines
provided
by
the
Board
or
indications
provided
by
a
data
protection
officer.
The
Board
may
also
issue
guidelines
on
processing
operations
that
are
considered
to
be
unlikely
to
result
in
a
high
risk
to
the
rights
and
freedoms
of
natural
persons
and
indicate
what
measures
may
be
sufficient
in
such
cases
to
address
such
risk.
Article 25 - EU GDPR
“Data protection by design and by default”
1.
Taking
into
account
the
state
of
the
art,
the
cost
of
implementation
and
the
nature,
scope,
context
and
purposes
of
processing
as
well
as
the
risks
of
varying
likelihood
and
severity
for
rights
and
freedoms
of
natural
persons
posed
by
the
processing,
the
controller
shall,
both
at
the
time
of
the
determination
of
the
means
for
processing
and
at
the
time
of
the
processing
itself,
implement
appropriate
technical
and
organisational
measures,
such
as
pseudonymisation,
which
are
designed
to
implement
data-protection
principles,
such
as
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
data
minimisation,
in
an
effective
manner
and
to
integrate
the
necessary
safeguards
into
the
processing
in
order
to
meet
the
requirements
of
this
regulation
and
protect
the
rights
of
data
subjects.
2. The
controller
shall
implement
appropriate
technical
and organisational
measures
for
ensuring
that, by
default, only
personal
data which are
necessary
for
each specific
purpose
of
the
processing
are
processed.
That
obligation
applies
to
the
amount
of
personal
data
collected,
the
extent
of
their
processing, the
period of
their
storage
and their
accessibility. in particular,
such measures
shall
ensure
that
by
default
personal
data are
not
made
accessible
without
the
individual's intervention to an indefinite number of natural persons.
3. An approved certification mechanism
pursuant
to Article
42 may
be
used as
an element
to
demonstrate compliance with the requirements set out in paragraphs 1 and 2 of this
Article.
Suitable recitals
Recital 78
Appropriate technical and organisational measures
The
protection
of
the
rights
and
freedoms
of
natural
persons
with
regard
to
the
processing
of
personal
data
require
that
appropriate
technical
and
organisational
measures
be
taken
to
ensure
that
the
requirements
of
this
regulation
are
met.
in
order
to
be
able
to
demonstrate
compliance
with
this
regulation,
the
controller
should
adopt
internal
policies
and
implement
measures
which
meet
in
particular
the
principles
of
data
protection
by
design
and
data
protection
by
default.
Such
measures
could
consist,
inter
alia,
of
minimising
the
processing
of
personal
data,
pseudonymising
personal
data
as
soon
as
possible,
transparency
with
regard
to
the
functions
and
processing
of
personal
data,
enabling
the
data
subject
to
monitor
the
data
processing,
enabling
the
controller
to
create
and
improve
security
features.
When
developing,
designing,
selecting
and
using
applications,
services
and
products
that
are
based
on
the
processing
of
personal
data
or
process
personal
data
to
fulfil
their
task,
producers
of
the
products,
services
and
applications
should
be
encouraged
to
take
into
account
the
right
to
data
protection
when
developing
and
designing
such
products,
services
and
applications
and,
with
due
regard
to
the
state
of
the
art,
to
make
sure
that
controllers
and
processors
are
able
to
fulfil
their
data
protection
obligations.
The
principles
of
data
protection
by
design
and
by
default
should
also
be
taken
into
consideration
in
the
context
of
public
tenders.
Controller
and processor, but
today we
have
the
figure
of prossimer
and
the
algorithm
is
not
mere
tool, but
with the
scheme
if
this
than that
it
becames
an essential
element
of “automatic
decision”.the
privacy is
not
a
static, but
dynamic concept.
1. Accountability.
Accountability is
a
common principle
for organisations
across
many disciplines;
the
principle
embodies
that
organisations
live
up
to
expectations
for
instance
in
the
delivery
of
their
products
and
their
behaviour
towards
those
they
interact
with.
the
general
data
Protection
regulation
(gdPr)
integrates
accountability
as
a
principle
which
requires
that
organisations
put
in
place
ap
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
propriate
technical
and
organisational
measures
and
be
able
to
demonstrate
what they did and its effectiveness when requested.
organisations,
and
not
data
Protection
Authorities,
must
demonstrate
that
they are
compliant
with the
law. Such measures
include:
adequate
documentation
on what
personal
data
are
processed, how, to what
purpose, how
long;
documented
processes
and
procedures
aiming
at
tackling
data
protection
issues
at
an early state
when building information systems
or responding to a
data
breach;
the
presence
of a
data
Protection officer that
be
integrated in the
organisation
planning and operations etc.
In 2015, in anticipation of the
gdPr, the
edPS
initiated a
project
to develop
a
framework for greater accountability in data
processing to be
applied
to
our
own
organisation,
as
an
institution,
a
manager
of
financial
resources
and people - and a controller.
In
addition,
we
have
started
to
promote
the
accountability
principle
through visits
to small, medium
and large
eu
bodies
to explain the
new
obligations
resulting
from
the
revised
legal
framework
and
the
implications
for
eu institutions and the edPS' work as their supervisory authority.
Accountability is
one
of the
data
protection principles
-it
makes
you responsible
for complying with the
gdPr and says
that
you must
be
able
to demonstrate
your compliance.
You need to put
in place
appropriate
technical
and organisational
measures
to meet the requirements of accountability.
there
are
a
number of measures
that
you can, and in some
cases
must,
take including:
- adopting and implementing data protection policies;
- taking a ‘data protection by design and default’ approach;
-putting written contracts
in place
with organisations
that
process
personal
data on your behalf;
- maintaining documentation of your processing activities;
- implementing appropriate security measures;
- recording and, where necessary, reporting personal data breaches;
-carrying
out
data
protection
impact
assessments
for
uses
of
personal
data that are likely to result in high risk to individuals’ interests;
- appointing a data protection officer; and
-adhering
to
relevant
codes
of
conduct
and
signing
up
to
certification
schemes.
Accountability obligations
are
ongoing. You must
review
and, where
necessary,
update the measures you put in place.
If
you
implement
a
privacy
management
framework
this
can
help
you
embed
your
accountability
measures
and
create
a
culture
of
privacy
across
your organisation.
being accountable
can help you to build trust
with individuals
and may
help you mitigate enforcement action.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
there
are
two key elements. First, the
accountability principle
makes
it
clear
that
you
are
responsible
for
complying
with
the
gdPr.
Second,
you
must be able to demonstrate your compliance.
taking
responsibility
for
what
you
do
with
personal
data,
and
demonstrating
the
steps
you
have
taken
to
protect
people’s
rights
not
only
results
in
better
legal
compliance,
it
also
offers
you
a
competitive
edge.
Accountability
is
a
real
opportunity
for
you
to
show,
and
prove,
how
you
respect
people’s
privacy.
this can help you to develop and sustain people’s trust.
Furthermore, if something does
go wrong, then being able
to show
that
you
actively
considered
the
risks
and
put
in
place
measures
and
safeguards
can help you provide
mitigation against
any potential
enforcement
action. on
the
other hand, if you can’t
show
good data
protection practices, it
may leave
you open to fines and reputational damage.
Accountability is
not
a
box-ticking exercise. being responsible
for compliance
with
the
gdPr
means
that
you
need
to
be
proactive
and
organised
about
your
approach
to
data
protection,
while
demonstrating
your
compliance
means that you must be able to evidence the steps you take to comply.
to achieve
this, if you are
a
larger organisation you may choose
to put
in
place
a
privacy management
framework. this
can help you create
a
culture
of
commitment
to data
protection, by embedding systematic
and demonstrable
compliance
across
your organisation. Amongst
other things, your framework
should include:
- robust program controls informed by the requirements of the gdPr;
- appropriate reporting structures; and
- assessment and evaluation procedures.
If
you
are
a
smaller
organisation
you
will
most
likely
benefit
from
a
smaller
scale approach to accountability. Amongst other things you should:
-ensure
a
good level
of understanding and awareness
of data
protection
amongst your staff;
-implement
comprehensive
but
proportionate
policies
and
procedures
for
handling personal data; and
- keep records of what you do and why.
Article 24(1) of the gdPr says that:
-you must
implement
technical
and organisational
measures
to ensure,
and demonstrate, compliance with the gdPr;
- the measures should be risk-based and proportionate; and
- you need to review and update the measures as necessary.
While
the
gdPr does
not
specify an exhaustive
list
of things
you need
to
do
to
be
accountable,
it
does
set
out
several
different
measures
you
can
take
that
will
help you get
there. these
are
summarised under the
headings
below,
with links
to the
relevant
parts
of the
guide. Some
measures
you are
obliged
to take
and some
are
voluntary. It
will
differ depending on what
personal
data
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
you have
and what
you do with it. these
measures
can form
the
basis
of your
programme
controls
if you opt
to put
in place
a
privacy management
framework
across your organisation.
Should we implement data protection policies?
For many organisations, putting in place
relevant
policies
is
a
fundamental
part
of their approach to data
protection compliance. the
gdPr explicitly
says
that, where
proportionate, implementing data
protection policies
is
one
of the measures you can take to ensure, and demonstrate, compliance.
What
you
have
policies
for,
and
their
level
of
detail,
depends
on
what
you
do
with
personal
data.
If,
for
instance,
you
handle
large
volumes
of
personal
data,
or
particularly
sensitive
information
such
as
special
category
data,
then
you
should
take
greater
care
to
ensure
that
your
policies
are
robust
and
comprehensive.
As
well
as
drafting
data
protection
policies,
you
should
also
be
able
to
show
that
you
have
implemented
and
adhered
to
them.
this
could
include
awareness
raising,
training,
monitoring
and
audits
-all
tasks
that
your
data
protection
officer
can
undertake
(see
below
for
more
on
data
protection
officers).
Privacy by design has
long been seen as
a
good practice
approach when
designing new
products, processes
and systems
that
use
personal
data. under
the
heading ‘data
protection by design and by default’, the
gdPr legally requires
you to take this approach.
data
protection by design and default
is
an integral
element
of being accountable.
It
is
about
embedding
data
protection
into
everything
you
do,
throughout
all
your processing operations. the
gdPr suggests
measures
that
may
be
appropriate
such as
minimising the
data
you collect, applying pseudonymisation
techniques, and improving security features.
Integrating data
protection considerations
into your operations
helps
you
to comply with your obligations, while
documenting the
decisions
you take
(often in data protection impact assessments - see below) demonstrates this.
Whenever a
controller uses
a
processor to handle
personal
data
on their
behalf, it
needs
to put
in place
a
written contract
that
sets
out
each party’s
responsibilities
and liabilities.
Contracts
must
include
certain specific
terms
as
a
minimum, such as
requiring
the
processor to take
appropriate
measures
to ensure
the
security of
processing
and
obliging
it
to
assist
the
controller
in
allowing
individuals
to
exercise their rights under the gdPr.
using clear and comprehensive
contracts
with your processors
helps
to
ensure
that
everyone
understands
their
data
protection
obligations
and
is
a
good way to demonstrate this formally.
the
above
measures
can help to support
an accountable
approach to data
protection,
but
it
is
not
limited
to
these.
You
need
to
be
able
to
prove
what
steps
you
have
taken
to
comply.
In
practice
this
means
keeping
records
of
what
you do and justifying your decisions.
rASSegNA
AVVoCAturA
deLLo
StAto -N. 1/2021
Accountability
is
not
just
about
being
answerable
to
the
regulator;
you
must
also demonstrate
your compliance
to individuals. Amongst
other things,
individuals
have
the
right
to
be
informed
about
what
personal
data
you
collect,
why you use
it
and who you share
it
with. Additionally, if you use
techniques
such as
artificial
intelligence
and machine
learning to make
decisions
about
people, in certain cases
individuals
have
the
right
to hold you to account
by
requesting
explanations
of
those
decisions
and
contesting
them.
You
therefore
need to find effective
ways
to provide
information to people
about
what
you
do with their personal data, and explain and review automated decisions.
the
obligations
that
accountability
places
on
you
are
ongoing
-you
cannot
simply
sign
off
a
particular
processing
operation
as
‘accountable’
and
move
on.
You
must
review
the
measures
you
implement
at
appropriate
intervals
to
ensure
that
they
remain
effective.
You
should
update
measures
that
are
no
longer
fit
for
purpose.
If
you
regularly
change
what
you
do
with
personal
data,
or
the
types
of
information
that
you
collect,
you
should
review
and
update
your
measures
frequently,
remembering
to
document
what
you
do
and
why.
2. The principle of accountability.
the
general
data
Protection regulation (gdPr) introduces
a
new
principle
to data
protection rules
in europe:
that
of accountability. the
gdPr requires
that
the
controller is
responsible
for making sure
all
privacy principles
are
adhered to. Moreover, the
gdPr requires
that
your organisation can demonstrate
compliance
with all
the
principles. So, which steps
should your organisation
take
to
build
such
a
culture
and
to
be
able
to
demonstrate
accountability?
Firstly, the
organisation must
know
what
principles
need to be
adhered
to. there
are
six principles
set
out
in the
gdPr. these
are
the
principles
of
lawfulness, fairness
and transparency, purpose
limitation, data
minimisation,
accuracy, storage
limitation, and integrity and confidentiality. one
of the
best
ways
to
make
sure
these
principles
are
adhered
to
is
to
make
sure
your
internal
privacy governance structure is set up correctly and comprehensively.
the
ways
to incorporate
these
principles
are
woven in throughout
the
gdPr.
For
instance,
the
gdPr
states
your
organisation
is
required
to
deploy
appropriate
technical
and
organisational
measures
as
laid
out
in
the
gdPr.
Some
(new)
measures
mentioned
in
the
gdPr
are:
documented
processes/policies,
data
protection
impact
assessments
(dPIA),
suggested
data
security
methods,
data
protection
by
design
and
by
default,
a
mandatory
data
protection
officer
(dPo)
for
large
scale
personal
data
processing,
and
keeping
records
of
your
processing
activities.
Special
attention
is
given
to
(industry)
code
of
conducts
and
self-certification,
data
breach
notification
and
transparency
requirements.
LegISLAzIoNe
ed
AttuALItà
3. A culture and organisational change.
A
strong governance
structure
is
essential
to standardise
privacy and develop
privacy by design and default. to create
a
cultural
and organisational
change
for
gdPr
compliance
within
your
organisation,
buy-in
from
stakeholders
is
of
significant
importance.
by
developing
internal
guidelines
for
employees,
compliance
with legal
obligations
for data
processing and securing
data
can
be
ensured.
Incorporate
training
and
awareness
programs
for
everyone
who is
going to be
involved in the
processing of personal
data. Your organisation
can
also
consider
subscribing
to
an
industry
code
of
conduct
or
creating
internal guidelines and a review process for data analytics.
Subscribing to an industry code
of conduct
can demonstrate
compliance,
especially
when
the
certifications
are
issued
by
the
certification
bodies.
these
mechanisms
are
not
obligatory
under
the
gdPr,
but
are
highly
recommended.
developing
your
own
ethical
standards
with
respect
to
processing
personal
data, may further enhance
your accountability efforts. the
risks
of new
initiatives
are
weighed against
possible
benefits. Questions
like
‘can we
legally do
this?’
should be
complemented by ‘do we
want
to do this
and how
will
it
be
perceived by our customers?’ to safeguard the ethical use of the data.
Furthermore
the
gdPr obligates
your organisation to maintain an internal
record
of
all
your
processing
activities.
Your
organisation
is,
among
others
things, required to record the
purposes
of the
processing and a
description of
technical and organisational security measures.
New
in the
gdPr is
the
requirement
to designate
a
data
Privacy officer
(dPo) within your organisation. Although the
requirement
is
only mandatory
in
certain
circumstances,
a
dPo
can
monitor
the
activities
of
your
organisation
and the processing activities to help you become compliant with the gdPr.
4. Conclusion.
today
this
system
of
rules
is
not
enough.
the
level
of
protection
must
follow the technology.
the
Commission has
made
a
proposal
of Digital
Service
Act
that
will
introduce
a
concept
of accountability in terms
of strict
liability for contents
of
big
data.
data
are
considered
important
items
of
digital
economy,
making
the
concept
of
Data
Driven
Economy.
It
is
important
to
create
a
multilevel
system
of
protection,
enhancing
the
power
of
inspection
and
injunction
of
SA
with
pre-emptive
remedy
and
with
web-tax
to
regulate
economic
influence
of
social
platforms. the
criteria
of one
stop Shop
and consistency
mechanism
must
be
integrated
by
common
european
culture
of
right
of
privacy
in
a
general
context
of safeguard of human rights.
Contributididottrina
La nozione complessa della parità di genere
Gaetana Natale*
Quando
si
parla
di
“parità
di
genere”
si
corre
il
rischio
di
assumere
spesso
un atteggiamento non ispirato alla
c.d. “oggettivazione
di
significato”, scevro
da
bias,
da
pregiudizi,
da
convinzioni
personali
e
da
quella
che
C.
Schmitt
definisce
la “tirannia dei valori” (1).
Se
è
vero che
“le
parole
sono azioni”, come
affermava
Ludwig Wittgenstein
(2), il
linguaggio diventa
strumento dinamico -e
non statico -di
descrizione
dell’evoluzione
culturale
di
una
società
democratica.
i
termini
che
si
utilizzano
costituiscono
l’espressione
concreta
di
un’astrazione
concettuale
che
si
traduce
nell’implicita
accettazione
di
un comune
sentire
sociale
e
culturale.
non è
un caso che
John Langslaw
Austin, altro grande
filosofo del
novecento,
indicasse
con il
termine
“speech act”
il
dinamismo descrittivo delle
parole che innesta processi sociali e culturali in continuo divenire.
ebbene,
l’espressione
“parità
di
genere”
ha
innestato
dei
processi
di
cambiamento
culturale
molto spesso dovuti
ad atti
propulsivi
di
coraggio posti
in
essere
da
persone
che
hanno
portato
avanti
la
richiesta
di
tutela
dei
loro
diritti,
andando
al
di
là
dei
c.d.
bias,
ossia
dei
pregiudizi.
il
pensiero
corre
al
noto
caso di
Rosa
Oliva
(3) e
alla
sentenza
della
Corte
Costituzionale
n. 33 del
13
(*) Avvocato dello Stato, Professore
a
contratto presso l’Università
degli
Studi
di
Salerno, Consigliere
giuridico del Garante per la Privacy.
Un ringraziamento alla
Dott.ssa
Giulia
Saragoni, ammessa
alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato, che ha contribuito nella redazione delle note e nella ricerca della bibliografia.
(1)
C. SChmitt, “La tirannia dei valori”, Adelphi, 2008.
(2) L. WittGenStein, “Tractatus logico-philosophicus”, 1921.
(3) Vide
respinta
la
propria
domanda
di
partecipazione
al
concorso per la
carriera
prefettizia
in
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
maggio 1960 (4) che, per la
prima
volta, affermò la
possibilità
per una
donna
di intraprendere la carriera prefettizia.
in un recente
convegno la
Prof.ssa
marta
Cartabia
(5), attuale
ministro
della
Giustizia,
ha
messo
in
evidenza
come
l’avvocato
della
signora
Rosa
Oliva
innanzi
alla
Corte
delle
leggi, Prof. Costantino mortati, nella
sua
difesa
non parlò allora
di
parità
di
genere, intesa
come
pari
opportunità, -probabilmente
convinto della
debolezza
di
tale
tesi
difensiva
in un periodo storico in
cui
non
era
ancora
maturata
un
tale
tipo
di
sensibilità
-,
ma
preferì
concentrarsi
sul
profilo tecnico della
riserva
di
legge
ex
artt. 3 e
51 Cost., per contestare
la
fonte
regolamentare
del
divieto allora
vigente
che
impediva
alla
donne
l’ingresso
nella
pubblica
Amministrazione
(6), incentrando la
sua
tesi
difensiva
su un uso corretto delle
fonti
del
diritto. Fu la
Corte
Costituzionale
che, oltre
ad
un
problema
di
fonte
e
di
violazione
della
riserva
di
legge,
ravvisò
una
violazione
della parità di genere.
Le
pronunce
della
Corte
Costituzionale
hanno rappresentato, nella
storia
della
Repubblica
italiana, lo strumento di
evoluzione
sociale
e
culturale, basti
pensare
alla
recente
ordinanza
con cui
la
Corte
si
è
autorimessa
la
questione
del
patronimico, residuo di
una
concezione
patriarcale
della
famiglia
(7). ma
quanto donna
e
decise, con il
patrocinio del
Prof. mortati, di
ricorrere
alla
Corte
costituzionale, la
quale
si
espresse
in
suo
favore.
molti
anni
sono
dovuti
passare
prima
che
una
donna
diventasse
Presidente
della
Corte
Costituzionale
(Prof.ssa
marta
Cartabia) e
Avvocato Generale
dello Stato (Avvocato dello
Stato Gabriella Palmieri Sandulli).
(4) Si
tratta
della
prima
e, ancora
oggi, rimane
una
delle
più importanti
pronunce
in materia
di
parità, la
quale
ha
aperto alle
donne
professioni
prima
precluse, come
la
magistratura
e
la
carriera
prefettizia
e
più complessivamente
a
tutte
quelle
professioni
che
implicavano “l'esercizio di
diritti
e
di
potestà
politiche":
con essa, infatti, qui
la
Consulta
dichiarò illegittima
la
norma
che
escludeva
le
donne
da
una
vasta
categoria
di
impieghi
pubblici
“per
irrimediabile
contrasto
con
l’art.
51,
il
quale
proclama
l’accesso
ai
pubblici
uffici
e
alle
cariche
elettive
degli
appartenenti
all’uno
e
all’altro
sesso
in
condizioni
di
uguaglianza”, facendo rispettare
un diritto fino ad allora
disatteso. Si
vedano, sul
tema, anche:
Corte
cost. n. 133/1970 in materia
di
obbligo del
marito al
mantenimento della
moglie, con cui
il
Giudice
costituzionale
ha
rimodulato i
rapporti
coniugali
sostituendo alla
logica
patriarcale
il
principio di
parità;
Corte
cost. n. 30/1983, dichiarativa
della
illegittimità
costituzionale, per contrasto con gli
articoli
3 e
29
della
Costituzione, dell’art. 1 della
legge
n. 555/1912 nella
parte
in cui
detta
disposizione
escludeva
il
riconoscimento
della
cittadinanza
italiana
anche
al
figlio
di
madre
cittadina;
Corte
cost.
n.
163/1993
(infra).
(5) m. CARtAbiA,
J. ReSnik,
S. bAeR
“Women, Gender
and Violence, and the
Construction of
the
“Domestic”;
m. CARtAbiA
“Riconoscimento e
riconciliazione”;
m. CARtAbiA
“Nelle
forme
e
nei
limiti
della Costituzione”;
m. CARtAbiA
“The
Italian Constitution as
a revolutionary
agreement”, hart
Publishing
2020;
m. CARtAbiA
“Court’s
relations”
in International
Journal
of
Constitutional
Law, 2020;
m.
CARtAbiA
“The
charter
of
fundamental
rights
of
the
European Union”, hart
Publishing, 2019;
m. CARtAbiA
“Cooperazione e mutualità: la Costituzione come storia di popolo”, ecra, 2019.
(6) Corte
Costituzionale, sent. n. 33 del
13 maggio 1960:
“La Corte
Costituzionale
dichiara l’illegittimità
costituzionale
della
norma
contenuta
nell’art.
7
della
legge
17
luglio
1919,
n.
1176,
che
esclude
le
donne
da tutti
gli
uffici
pubblici
che
implicano l’esercizio di
diritti
e
di
potestà politiche, in
riferimento all’art. 51, primo comma, della Costituzione”.
(7)
Corte
Costituzionale,
ord.
n.
18/2021:
“La
Corte
Costituzionale
solleva,
disponendone
la
trattazione
innanzi
a
sé,
questioni
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
262,
primo
comma,
del
codice
civile,
DOttRinA
241
il
percorso dell’uguaglianza
ex
art. 3, primo e
secondo comma
Cost. (8), non
si
realizza
solo con la
rimozione
delle
discriminazioni
dirette, aperte, conclamate,
ma
anche
con
la
rimozione
delle
discriminazioni
indirette.
Si
pensi
a
quanto affermato dalla
Corte
Costituzionale
nella
nota
sentenza
n. 163/1993
in tema
di
condizionamento dell’accesso ad un posto di
lavoro al
possesso di
un requisito di altezza minima identico per gli uomini e per le donne (9).
in
realtà
non
basta
introdurre
misure
positive,
ma
occorre
introdurre
norme
gender
blindind
con un “implicita valorizzazione
delle
diversità”
creando,
come
sostiene
la
prof.ssa
Cartabia, un reasonable
adjustment, un equilibrio
da
valutare
nel
contesto,
un
“equilibrio
di
sistema”
con
un
approccio
integrato
alla
diversità.
Su
questo
profilo
si
delineano
due
approcci,
quello
statunitense
“assimilazionista”
e
quello
europeo
“accomodazionista”
con
la
valorizzazione
delle
diversità
come
sostiene
una
delle
più
accreditate
studiose
di
parità
di
genere, la
prof.ssa
Ruth Rubio marin (10), la
quale
nel
suo libro
nella parte
in cui, in mancanza di
diverso accordo dei
genitori, impone
l’acquisizione
alla nascita del
cognome
paterno, anziché
dei
cognomi
di
entrambi
i
genitori, in riferimento agli
artt. 2, 3 e
117, primo
comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione
agli
artt. 8 e
14 della Convenzione
per
la salvaguardia
dei
diritti
dell’uomo
e
delle
libertà
fondamentali,
firmata
a
Roma
il
4
novembre
1950,
ratificata
e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848”.
(8)
Uguaglianza
formale
ed
uguaglianza
sostanziale.
Si
veda:
F.
POLACChini,
“Il
principio
di
eguaglianza”,
in L. mezzetti
(a
cura
di), Principi
costituzionali, Giappichelli
editore, torino 2011, pagg.
307-309;
“I
principi
di
uguaglianza
e
non
discriminazione,
una
prospettiva
di
diritto
comparato”,
Studio
a
cura
di
ePRS-Servizio di
ricerca
del
Parlamento europeo, ottobre
2020;
C. GiORGi, “Il
principio di
uguaglianza costituzionale”, in Rivista trimestrale
di
diritto pubblico, n. 1/2018;
S. CASSeSe, “L’eguaglianza
sostanziale
nella Costituzione: genesi
di
una norma rivoluzionaria”, in Le
Carte
e
la Storia, n.
1/2017;
m. LAze, “L’articolo 3, comma 2 della Costituzione
repubblicana e
la legislazione
degli
ultimi
20 anni”, Relazione
di
base
al
convegno “Il
progetto costituzionale
dell'uguaglianza. Quali
politiche
italiane
ed europee
contro la continua crescita delle
diseguaglianze", Fondazione
Lelio e
Lisli
bassoissoco,
Roma,
12-13
dicembre
2013;
G.
FeRRARA,
G.
zAGRebeLSky,
Relazioni,
in
n.
OCChiOCUPO
(a
cura
di),
“La
Corte
costituzionale
tra
norma
giuridica
e
realtà
sociale.
Bilancio
di
vent’anni
di
attività”,
bologna, 1978, pagg. 89-120.
(9) nel
dichiarare
l'illegittimità
costituzionale
dell'art. 4 n. 2 della
legge
della
Provincia
di
trento
n. 3/1980, nella
parte
in cui
prevedeva, tra
i
requisiti
per l'accesso alle
carriere
direttive
e
di
concetto
del
ruolo tecnico del
servizio antincendi, il
possesso di
una
statura
fisica
minima
indifferenziata
per uomini
e
donne, la
Corte
Costituzionale
ha
sottolineato come
vi
siano ipotesi
in cui
la
disciplina
uniforme
di
situazioni
diverse
contrasta
tanto
con
l’uguaglianza
formale,
quanto
con
quella
sostanziale.
La
disposizione
in questione, infatti, si
poneva
in contrasto sia
con il
principio di
eguaglianza
formale, laddove
applicava
una
regola
identica
a
situazioni
differenti,
alla
luce
delle
diverse
caratteristiche
fisiche
dei
due
sessi
e, al
contempo, violava
l’uguaglianza
sostanziale, poiché
l’adozione
di
un identico requisito fisico
per uomini
e
donne
«è
causa di
una “discriminazione
indiretta”
a sfavore
delle
persone
di
sesso femminile,
poiché
svantaggia queste
ultime
in modo proporzionalmente
maggiore
rispetto agli
uomini, in
considerazione
di
una
differenza
fisica
statisticamente
riscontrabile
e
obiettivamente
dipendente
dal
sesso».
(10) Docente
di
Diritto costituzionale
presso l’Università
di
Siviglia, coordinatrice
della
Gender
Governance, autrice, ex
multis, anche
di:
“Women as
Constitution Makers: Case
Studies
from
the
New
Democratic
Era”
(with
heLen
iRVinG,
eds),
Cambridge
University
Press,
2019;
“Gender
Parity
and
Multicultural
Feminism:
Towards
a
New
Synthesis”
(with
WiLL
kymLiCkA,
eds),
Oxford
University
Press, 2018;
“Transforming gender
citizenship: The
irresistible
rise
of
gender
quotas
in Europe”
(with
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
“Women
as
Constitution
makers”
con
i
suoi
studi
ha
dimostrato
come
la
public
law
possa
creare
categorie
di
inclusione
e
di
esclusione
basate
sui
concetti
di
sesso, nazionalità, cittadinanza ed etnia.
esempio
emblematico
di
tale
processo
è
stato
il
rapporto
tra
scienza
e
sesso
femminile:
nel
1993
la
storica
della
scienza
margaret
W.
Rossiter
inventò
un’espressione
per
descrivere
la
«natura
sessista»
del
mancato
riconoscimento
delle
donne
nella
ricerca
scientifica
e
l’attribuzione
sistematica
del
merito dei
loro risultati
ai
colleghi
uomini. Rossiter chiamò questo specifico pregiudizio
di
genere
“effetto Matilda”
dal
nome
di
matilde
Joslyn Gage, suffraggetta
del
diciannovesimo secolo che
nel
1870 pubblicò il
saggio “Woman as
inventor”,
pubblicato sulla
North American Review
in cui
raccontava
come
diverse
scoperte
scientifiche
ed invenzioni
fossero il
risultato di
donne
rimaste
nell’anonimato
nel
corso
dei
secoli.
Gage
aveva
dimostrato,
infatti,
che
nonostante
l’educazione
scientifica
delle
donne
fosse
stata
«gravemente
trascurata» (11)
alcune
delle
invenzioni
più
importanti
si
dovevano
a
loro.
Gage
elencava
dozzine
di
invenzioni
tra
cui
l’acquario della
biologa
marina
francese
Jeanne
Villepreux-
Power,
il
telescopio
subacqueo
della
statunitense
Sarah
mather,
la
sgranatrice
di
cotone
che
serviva
per separare
le
fibre
della
pianta
di
cotone
dal
resto, il
cui
merito dell’invenzione
viene
ancora
oggi
attribuito solamente
allo statunitense
eli
Whiztney, nonostante
l’idea
di
utilizzare
il
dispositivo simile
ad
una
spazzola
fu
di
Catharine
Littlefield
Green.
Per
molte
donne
rivendicare
il
merito
delle
proprie
invenzioni
era
un
esercizio
inutile,
affermava
Gage, a
causa
di
un generale
pregiudizio di
una
società
che
favoriva
il
marito
in materia
di
proprietà
di
brevetti, della
limitata
mobilità
sociale
e
della
mancata
indipendenza
economica
che
impediva
alle
donne
di
raccogliere
i
risultati
e i meriti del proprio lavoro e di esercitare i loro poteri inventivi.
nel
corso dei
secoli, il
c.d. “effetto matilda”
ha
avuto come
conseguenza
la
cancellazione
delle
scienziate
dalla
storia:
questa
“invisibilità”
ha
fatto
passare
l’idea ancora oggi molto radicata che la scienza sia una cosa da uomini.
Rossiter, partendo dal
saggio di
matilde
Joslyn Gage, utilizza
il
concetto
di
“segregazione
gerarchica”, l’assenza, cioè, di
donne
in ruoli
di
potere
e
re
eLeOnORe
LéPinARD,
eds),
Cambridge
University
Press,
2018;
“The
Participatory
Turn
in
Gender
Equality
and its
Relevance
for
Multicultural
Feminism”
in Gender
Parity
and Multicultural
Feminism: Towards
a
New
Synthesis
(with
WiLL
kymLiCkA,
eds),
Oxford
University
Press,
2018,
pagg.
1-46;
“Racial
and
Gender
Based
Violence
as
Discrimination
under
the
European
Convention
of
Human
Rights”
(with
mAthiAS
möSCheL) in The
European Convention on Human Rights
and the
Principles
of
Non-discrimination
(mARCO
bALbOni, ed.), editoriale Scientifica di napoli, 2018, pagg. 171-196.
(11) Per millenni
le
donne
non hanno avuto accesso all’istruzione. Vedi
G.C. ODORiSiO
-F. tARi-
COne,
“Per
filo
e
per
segno.
Antologia
di
testi
politici
sulla
questione
femminile
dal
XVII
al
XIX
secolo”,
torino, Giappichelli, 2008;
F. tARiCOne, “L’istruzione
femminile
tra diritto civile
e
diritto politico”;
A.
neCCi, “L’importanza dell’accesso femminile
in Italia e
in Europa all’istruzione
e
al
mondo del
lavoro.
Ieri,
oggi,
domani”,
in
https://rivista.microcredito.gov.it/
;
iStAt
(cur.),
“Donne
all’università”,
bologna,
il mulino, 2001.
DOttRinA
243
sponsabilità
e
individuò
un
comportamento
costante
nel
sistema
di
valutazione
e
riconoscimento
dei
risultati
e
dei
lavori
scritti
dalle
scienziate
teso
a
sminuirne
il
valore:
le
citazioni
in
campo
scientifico
sono
indice
di
riconoscimento
e
il
numero di
citazioni
ricevute
da
lavori
realizzati
da
scienziate
era
di
gran
lunga
minore
rispetto
a
quello
di
analoghi
lavori
realizzati
da
colleghi
uomini.
Che
il
sesso influisca
sulla
diffusione
del
lavoro di
ricerca
è
stato dimostrato
da alcune analisi successive.
Silvia
knobloch-Westerwick
e
Carroll
J.
Glynn,
ad
esempio,
hanno
preso
in esame
le
decisioni
di
1020 articoli
pubblicati
tra
il
1991 e
il
2005, dimostrando
che
l’ipotesi
secondo
cui
gli
articoli
scritti
da
uomini
ricevono
in
media
il doppio delle citazioni di quelli scritti da donne era verificata.
La
tendenza
a
sottovalutare
o a
sminuire
i
risultati
scientifici
conseguiti
dalle
donne
ha
avuto importanti
conseguenze, non solo per le
scienziate
cancellate
dalla
storia,
ma
anche
nella
percezione
stessa
della
scienza
come
settore
maschile
e
sulla
possibilità
per le
donne
di
intraprendere
carriere
in scienza,
tecnologia, ingegneria e matematica (12).
nel
luglio del
2006 sulla
rivista
scientifica
Nature
venne
pubblicato un
articolo di
ben barres, neurobiologo statunitense, che
aveva
avuto esperienza
diretta
delle
discriminazioni
di
genere. Oltre
a
raccontare
diversi
episodi
personali,
barres
dimostrava
le
discriminazioni
in ambito scientifico anche
attraverso
numeri
e
dati. il
titolo del
suo articolo era
“Does
gender
matter?”
(13).
La
sua
risposta
era
sì, e
non certo per un non meglio precisato determinismo
sessuale, «quanto piuttosto per
l’assunzione
sociale
che
le
donne
siano meno
capaci», cioè per l’effetto matilda.
i
pregiudizi
che
stanno
alla
base
di
questa
assunzione
concettuali
sono
ancora
molto
diffusi.
basti
pensare
che
ancora
nel
2015
durante
una
conferenza
Lawrence
Summers,
importante
economista
e
all’epoca
presidente
della
harvard
University
sostenne
che
«la
scarsa
presenza
femminile
in
certi
ambiti
scientifici»,
come
la
matematica
o
l’ingegneria,
era
da
imputare
«a
una
caratteristica
innata
delle
donne,
la
mancanza
di
un’attitudine
intrinseca
alla
scienza». Ancora
oggi
ci
sono scienziati
ed intellettuali
che
pensano e
dichiarano
pubblicamente
«che
le
difficoltà
che
le
donne
hanno
ad
emergere
in
certe
discipline, come
la matematica, sia dovuta al
fatto che
non sono biologicamente
portate per l’astrazione».
ma
quanto
dipende
dalla
biologia
e
quanto
dipende
dalla
“pari
opportunità”?
Rossiter
descrive
un
caso
emblematico
nel
suo
libro
(14):
tra
i
vari
esempi
(12) Le
c.d. Stem, di
cui
oggi
abbiamo molto bisogno. trattasi
di
un acronimo utilizzato per indicare
le
discipline
scientifico-tecnologiche
(Science, Technology, Engineering and Mathematics) fondamentali
per l’innovazione e la prosperità di un Paese.
(13) “Il genere conta?”
(14)
m.W.
ROSSiteR,
“Women
scientists
in
America
-Before
Affirmative
Action
1940-1972”,
JhU
Press, 1982.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
del
c.d. “effetto matilda”
cita
il
caso di
trotula
de
Ruggiero, medico donna
salernitana, che
tra
l’undicesimo e
il
dodicesimo secolo, scrisse
opere
fondamentali
per la
medicina, opere
che
nelle
trascrizioni
successive
alla
sua
morte
vennero attribuite
ad un uomo:
«È
probabilmente
la più vergognosa cancellazione
e
trasformazione
nella storia della scienza e
della medicina», scrive
Rossiter,
«nel
dodicesimo
secolo
un
monaco,
supponendo
che
una
persona
così
esperta dovesse
essere
un uomo, copiò male
il
suo nome
su uno dei
suoi
trattati, declinandolo al maschile».
Vi
è
da
chiedersi
se
tale
“effetto
matilda”
oggi
si
verifichi
solo
nel
campo
scientifico, o se
abbia
un effetto espansivo in altri
settori, considerato che
la
parola
donna
è
inteso spesso in ambito lavorativo come
gravidanza
e
maternità?
La
discriminazione
collegata
alla
funzione
procreatrice
della
donna
costituisce
ancora
oggi
una
forma
particolare
di
discriminazione
di
genere
che
la normativa euro-unitaria ha cercato di arginare e contenere.
L’art.
157
del
tFUe
sancisce,
infatti,
l’obbligo
della
parità
di
retribuzione
tra
lavoratori
di
sesso maschile
e
quelli
di
sesso femminile
e
stabilisce
un fondamento
giuridico
generale
per
l’adozione
di
misure
riguardanti
l’uguaglianza
di
genere, incluse
la
parità
e
la
lotta
alla
discriminazione
sulla
base
della
gravidanza
o della maternità sul luogo di lavoro.
L’art. 33, paragrafo 2, della
Carta
dell’Ue
(15) afferma
che:
«Al
fine
di
poter
conciliare
vita
familiare
e
vita
professionale,
ogni
individuo
ha
il
diritto
di
essere
tutelato contro il
licenziamento per
un motivo legato alla maternità
e
il
diritto
a
un
congedo
di
maternità
retribuito
e
a
un
congedo
parentale
dopo
la nascita o l’adozione di un figlio».
Le
direttive
europee
contro
la
discriminazione
vietano
la
differenza
di
trattamento
fondata
su
taluni
motivi
oggetto
di
protezione
-secondo
un
elenco
circoscritto,
che
corrisponde
alla
elencazione
contenuta
nell’articolo
10
tFUe
-e, tra
essi, il
genere
(16). trattasi
della
direttiva
sulla
parità
di
trattamento
tra
uomini
e
donne
in
materia
di
accesso
ai
beni
e
ai
servizi
(17),
della
direttiva
sulla
parità
di
trattamento fra
uomini
e
donne
in materia
di
occupazione
e
di
impiego (18), della
direttiva
(19) che
attua
l’accordo quadro riveduto in materia
di congedo parentale (20).
(15) Che
ha
lo stesso valore
giuridico dei
trattati. Si
veda:
L.S. ROSSi, “’Stesso valore
giuridico
dei
Trattati?’Rango,
primato
ed
effetti
diretti
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea”,
in dirittounioneeuropea.eu;
R. ADAm, “La Carta dei
diritti
fondamentali. I vent’anni
di
uno strumento
costituzionale
dell’Unione
europea”,
in
rivista.eurojus.it;
A.
CeLOttO,
G.
PiStORiO,
“L’efficacia
giuridica
della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”, in Giurisprudenza italiana.
(16)
Art.
10
tFUe
“Nella
definizione
e
nell’attuazione
delle
sue
politiche
e
azioni,
l’Unione
mira
a
combattere
le
discriminazioni
fondate
sul
sesso,
la
razza
o
l’origine
etnica,
la
religione
o
le
convinzioni
personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”.
(17) Direttiva 2004/113/Ce.
(18) Direttiva 2006/54/Ce.
DOttRinA
245
Anche
la
CGUe
ha
contribuito notevolmente
allo sviluppo di
questo settore
del
diritto,
offrendo
ulteriori
chiarimenti,
applicando
i
principi
espressi
nei
trattati
e
fornendo
ampie
interpretazioni
dei
relativi
diritti.
Secondo
la
CGUe, la
tutela
dei
diritti
alla
maternità
e
alla
gravidanza
non si
traduce
solo
nella
promozione
di
una
sostanziale
parità
di
genere, bensì
anche
della
salute
della
madre
dopo il
parto e
del
legame
tra
madre
e
neonato. nelle
decisioni
CGUe, C-177/88, Dekker
del
14 novembre
1989 e
CGUe, C-179/88, Hoejesteret
dell’8 novembre
1990, la
Corte
d Giustizia
ha
stabilito che, poiché
soltanto
le
donne
possono
rimanere
incinte,
il
rifiuto
di
assumere
o
il
licenziamento di
una
donna
incinta
per il
suo stato di
gravidanza
o maternità
costituiscono
una
discriminazione
diretta
fondata
sul
sesso
che
non
può
essere
giustificata
da
alcun interesse, compreso quello economico del
datore
di
lavoro.
Più recentemente
nel
noto caso CGUe
C-531/2015 Otero Ramos
del
19
ottobre
2017,
al
punto
55
si
legge:
«in
base
all’articolo
2,
paragrafo
2,
lettera
c)
della
direttiva
2006/54,
la
discriminazione
comprende,
in
particolare,
qualsiasi
trattamento meno favorevole
riservato ad una donna per
ragioni
collegate
alla gravidanza o al
congedo per
maternità» e
punto 61:
«per
quanto
riguarda la protezione
della gravidanza e
della maternità, la Corte
ha ripetutamente
affermato
che,
riservando
agli
Stati
membri
il
diritto
di
mantenere
in
vigore
o di
istituire
norme
destinate
ad assicurare
tale
protezione, l’art.
2, paragrafo 2, della direttiva 2006/54 riconosce
la legittimità, in
relazione
al
principio della parità di
trattamento tra i
sessi, in
primo luogo, della protezione
della
condizione
biologica
della
donna
durante
e
dopo
la
gravidanza,
e, in
secondo luogo, della protezione
delle
particolari
relazioni
tra la donna
e il bambino durante il periodo successivo al parto» (21).
(19) Direttiva 2010/18/Ce.
(20) nel
nostro ordinamento la
normativa
principale
di
riferimento sui
congedi
parentali
è
rinvenibile
nel
decreto legislativo del
26 marzo 2001, n. 151 e
successive
modifiche
ed integrazioni, recante
“Testo unico delle
disposizioni
legislative
in materia di
tutela e
sostegno della maternità e
della paternità,
a
norma
dell'articolo
15
della
legge
8
marzo
2000,
n.
53”,
nonché
nelle
leggi
di
bilancio,
nei
decreti
attuativi e nelle circolari dell’inPS che hanno fatto seguito alle più recenti riforme in materia.
(21) Si
vedano, altresì:
sentenza
Defrenne
II dell'8 aprile
1976 (causa
C-43/75), con cui
la
Corte
ha
riconosciuto
l'effetto
diretto
del
principio
della
parità
della
retribuzione
tra
lavoratori
di
sesso
maschile
e
lavoratori
di
sesso femminile, stabilendo che
tale
principio riguarda
non solo le
pubbliche
autorità,
ma
vale
del
pari
per tutte
le
convenzioni
che
disciplinano in modo collettivo il
lavoro subordinato;
sentenza
Bilka
del
13 maggio 1986 (causa
C-170/84) ove
la
Corte
ha
stabilito che
una
misura
volta
a
escludere
i
dipendenti
a
orario ridotto da
un regime
di
pensioni
aziendali
costituisce
una
«discriminazione
indiretta» ed è
pertanto in contrasto con l'ex
articolo 119 del
trattato Cee
qualora
colpisca
un numero
molto più elevato di
donne
che
di
uomini, a
meno che
non si
possa
provare
che
detta
esclusione
è
basata
su fattori
obiettivamente
giustificati
ed estranei
a
qualsiasi
discriminazione
fondata
sul
sesso;
sentenza
Barber
del
17
maggio
1990
(causa
C-262/88):
qui
la
Corte
ha
riconosciuto
che
tutte
le
forme
di
pensione
professionale
costituiscono un elemento della
retribuzione
a
norma
dell'ex
articolo 119, e
che
pertanto
a
esse
si
applica
il
principio della
parità
di
trattamento, stabilendo che
i
lavoratori
di
sesso maschile
devono
poter accedere
ai
diritti
di
pensione
o di
pensione
di
reversibilità
alla
stessa
età
delle
colleghe
di
sesso femminile;
sentenza
Marshall
dell'11 novembre
1997 (causa
C-409/95) con cui
la
Corte
ha
di
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
La
protezione
della
parità
di
genere
viene
tutelata
in una
dimensione
dinamica
anche
naturalmente
della
CeDU
nelle
note
pronunzie
Konstantin
Markin
c.
Russia
n.
30078/06,
22
marzo
2012
e
Emel
Boyraz
c.
Turchia,
n.
61960/08, 2 dicembre
2014. non è
un caso che
la
turchia
si
trovi
presente
nei
giudizi
innanzi
alla
Corte
di
Strasburgo se
consideriamo che
tale
paese
si
è
ritirato
dalla
Convenzione
di
istanbul
riguardante
la
tutela
delle
donne
(22) o al
recente
caso diplomatico della
mancata
sedia
alla
Presidente
della
Commissione
europea, Ursula
Von der Leyen.
nel
nostro ordinamento il
d.lgs. 11 aprile
2006 n. 198 (23) si
è
specificamente
occupato
del
comportamento
discriminatorio
fondato
sul
sesso
ed
ha
promosso, sul
piano sostanziale, le
pari
opportunità
di
carriera
e
di
lavoro tra
i
sessi, lasciando all’attore
la
scelta
tra
il
rito “ordinario”
del
lavoro e
un rito
speciale appositamente delineato.
il
d.lgs.
25
gennaio
2010
n.
5
ha,
poi,
dato
attuazione
alla
direttiva
chiarato che
una
norma
nazionale
che
imponga
di
dare
la
precedenza
nella
promozione
ai
candidati
di
sesso
femminile
(«discriminazione
positiva»)
nei
settori
in
cui
la
presenza
femminile
è
inferiore
rispetto
a
quella
maschile
non
è
vietata
dalla
legislazione
comunitaria,
a
condizione
che
tale
vantaggio
non
venga
applicato automaticamente
e
che
i
candidati
di
sesso maschile
siano comunque
presi
in considerazione,
senza
essere
esclusi
a
priori
dalla
possibilità
di
presentare
domanda;
sentenza
Test-Achats
del
10 marzo
2011 (causa
C-236/09) con cui
la
Corte
ha
dichiarato l'invalidità
dell'articolo 5, paragrafo 2, della
direttiva
2004/113/Ce
del
Consiglio, stabilendo che
esso è
contrario al
principio della
parità
di
trattamento
tra
uomini
e
donne
per
quanto
riguarda
l'accesso
a
beni
e
servizi
e
la
loro
fornitura.
Pertanto,
ai
fini
della
determinazione
dei
premi
e
delle
prestazioni
assicurative,
agli
uomini
e
alle
donne
deve
essere
applicato
lo stesso sistema
di
calcolo attuariale;
sentenza
Ypourgos
c. Kalliri
(causa
C-409-16) con cui
la
Corte
ha
stabilito
che
una
legge
che
stabilisce
come
criterio
per
l’ammissione
a
una
scuola
di
polizia
un’altezza
minima
da
rispettare
a
prescindere
dal
sesso
può
costituire
una
discriminazione
illecita
nei
confronti
delle
donne;
sentenza
18
novembre
2020
(causa
C-463/19):
qui
la
Corte
ricorda
anzitutto
che
la
Direttiva
2006/54/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
5
luglio
2006,
riguardante
l'attuazione
del
principio
delle
pari
opportunità
e
della
parità
di
trattamento fra
uomini
e
donne
in materia
di
occupazione
e
impiego vieta
qualsiasi
discriminazione
diretta
o indiretta
fondata
sul
sesso per quanto concerne
le
condizioni
di
impiego
e
di
lavoro.
il
giudice
comunitario
precisa,
tuttavia,
che
dopo
la
scadenza
del
congedo
legale
di
maternità, uno Stato membro può riservare
alla
madre
del
bambino un congedo supplementare
qualora
quest’ultimo le
sia
conferito non nella
sua
qualità
di
genitore, ma
con riguardo tanto alle
conseguenze
della
gravidanza
quanto
alla
sua
condizione
di
maternità.
Sottolinea,
poi,
che
un
contratto
collettivo
che
esclude
dal
beneficio di
tale
congedo supplementare
un lavoratore
di
sesso maschile
che
si
prende
cura
in
prima
persona
di
suo
figlio
comporta
una
differenza
di
trattamento
tra
i
lavoratori
di
sesso
maschile
e
i
lavoratori
di
sesso femminile. tale
differenza
di
trattamento risulta
compatibile
con la
direttiva
«principio di
parità
tra
uomini
e
donne» solo se
è
diretta
a
tutelare
la
madre
con riguardo tanto
alle conseguenze della gravidanza quanto alla sua condizione di maternità.
(22) Convenzione
del
Consiglio d’europa
sulla
prevenzione
e
la
lotta
contro la
violenza
nei
confronti
delle
donne
e
la
violenza
domestica, adottata
dal
Comitato dei
ministri
del
Consiglio d’europa
il
7 aprile
2011 ed aperta
alla
firma
l’11 maggio 2011 in occasione
della
121°
Sessione
del
Comitato dei
ministri
a
istanbul. in italia, la
Camera
dei
Deputati
ha
approvato all’unanimità
la
ratifica
della
Convenzione
in data 28 maggio 2013 e il Senato, sempre all’unanimità, il 19 giugno 2013.
(23) Codice
delle
pari
opportunità
tra
uomo e
donna. Si
veda:
G. De
mARzO, “Codice
delle
pari
opportunità”,
Giuffrè
ed.,
2007,
milano;
m.
mARCUCCi,
m.i.
VAnGeLiSti,
“L’evoluzione
della
normativa
di
genere
in Italia e
in Europa”, in Questioni
di
Economia e
Finanza
(Occasional
Papers), ed. banca
d’italia, n. 188, giugno 2013.
DOttRinA
247
200/54/Ce
relativa
al
principio della
pari
opportunità
e
della
parità
di
trattamento
fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego.
il
d.lgs. 1°
settembre
2011 n. 150 ha, quindi, ricondotto il
procedimento
contro le
discriminazioni
al
modello del
rito sommario di
cognizione
ex
art.
702 bis
e ss. c.p.c.
L’art. 25, comma
1, del
d.lgs. n. 198 del
2006, come
modificato dall’art.
8-quater, comma
1, lettera
a), del
d.l. n. 59 del
2008 convertito con modificazioni
dalla
L.
n.
101
del
2008
e,
successivamente,
dall’art.
1,
comma
1,
lettera
p), numero 1), del d.lgs. 25 gennaio 2010 n. 5, prevede che:
«Costituisce
discriminazione
diretta,
ai
sensi
del
presente
titolo,
qualsiasi
disposizione,
criterio,
prassi,
atto,
patto
o
comportamento,
nonché
l’ordine
di
porre
in
essere
un
atto
o
un
comportamento
che
produca
un
effetto
pregiudizievole
discriminando
le
lavoratrici
o
i
lavoratori
in
ragione
del
loro
sesso
e,
comunque,
il
trattamento
meno
favorevole
rispetto
a
quello
di
un’altra
lavoratrice
o
di
un
altro
lavoratore
in
situazione
analoga».
il
comma
2
della
medesima
disposizione
stabilisce,
poi,
che
«Si
ha
discriminazione
indiretta,
ai
sensi
del
presente
titolo,
quando
una
disposizione,
un
criterio,
una
prassi,
un
atto,
un
patto
o
un
comportamento
apparentemente
neutri
mettono
o
possono
mettere
i
lavoratori
di
un
determinato
sesso
in
una
posizione
di
particolare
svantaggio
rispetto
a
lavoratori
dell’altro
sesso,
salvo
che
riguardino
requisiti
essenziali
allo
svolgimento
dell’attività
lavorativa,
purché
l’obiettivo
sia
legittimo
e
i
mezzi
impiegati
per
il
suo
conseguimento
siano
appropriati
e
necessari».
il
successivo comma
2-bis, aggiunto dall’art. 1, comma
1, lettera
p), numero
2, del
D.lgs. n. 5/2010 stabilisce
che:
«Costituisce
discriminazione, ai
sensi
del
presente
titolo, ogni
trattamento meno favorevole
in ragione
dello
stato di
gravidanza, nonché
di
maternità o paternità, anche
adottive, ovvero
in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti».
in
altri
termini,
quel
che
rileva
è
che,
in
presenza
di
situazioni
analoghe,
sia
stato
posto
in
essere
un
atto
o
un
comportamento
pregiudizievole
e
comunque,
sia
stato
attribuito
un
trattamento
meno
favorevole
ad
una
lavoratrice
in
ragione
del
suo
stato
di
gravidanza.
La
tutela,
però,
si
realizza
sul
piano
processuale
con
un’agevolazione
sul
piano
probatorio,
perché
le
discriminazioni
sia
dirette
che
indirette
non
sempre
risultano
di
facile
dimostrazione
in
giudizio.
Quanto alla
concreta
dimostrazione
di
una
situazione
di
tal
genere, si
osserva
che
l’art. 40 del
d.lgs. 5 aprile
2006 n. 198 (24) prevede
che:
«Quando
il
ricorrente
fornisce
elementi
di
fatto, desunti
anche
da dati
di
carattere
sta
(24)
il
cui
contenuto
corrisponde
a
quanto
già
previsto
dall’art.
4,
comma
5,
della
l.
10
aprile
1991
n. 125 “Azioni
positive
per
la realizzazione
della parità uomo-donna nel
lavoro”
ed è
stato, poi, riprodotto
dal d.lgs. 150/2011, art. 28, comma 4.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
tistico relativo alle
assunzioni, ai
regimi
retributivi, all’assegnazione
di
mansioni
e
qualifiche, ai
trasferimenti, alla progressione
in carriera ed ai
licenziamenti,
idonei
a
fondare,
in
termini
precisi
e
concordanti,
la
presunzione
dell’esistenza
di
atti,
patti
o
comportamenti
discriminatori
in
ragione
del
sesso, spetta al
convenuto l’onere
della prova sull’insussistenza della discriminazione
».
La
disposizione
fonda
la
propria
ratio
nell’art. 4 della
direttiva
97/80/Ce
riguardante
l’onere
della
prova
nei
casi
di
discriminazione
basata
sul
sesso
(25). in altri
termini, tale
disposizione
sembra
dire
-tra
le
righe
-che
la
tutela
della
parità
di
genere
resta
lettera
morta
se
non si
crea
un alleggerimento del-
l’onere
probatorio in capo al
soggetto che
chiede
tutela
dato il
carattere
subdolo
e inespresso di tali condotte discriminatorie.
La
direttiva
soprarichiamata
è
stata
oggetto
di
interpretazione
da
parte
della
Corte
di
Giustizia
Ue, C-104/10 sentenza
del
21 luglio 2011 Kelly:«La
direttiva 97/80 enuncia, all’art. 4, n. 1, che
gli
Stati
membri
adottano i
provvedimenti
necessari,
affinché
spetti
alla
parte
convenuta
provare
l’insussistenza
della
violazione
del
suddetto
principio
ove
chi
si
ritiene
leso
dalla
mancata osservanza nei
propri
confronti
di
tale
principio abbia prodotto dinanzi
ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi
ad un altro organo competente,
elementi
di
fatto in base
ai
quali
si
possa presumere
che
ci
sia stata
discriminazione diretta o indiretta» (26).
Circa
l’operatività
dell’art. 40 del
D.lgs
n. 198/2006, la
Corte
di
Cassazione
ha
già
da
tempo affermato che, nei
giudizi
antidiscriminatori
(27), i
criteri
di
riparto
dell’onere
probatorio
non
seguono
i
canoni
ordinari
di
cui
all’art.
2729
c.c.
(28),
bensì
quelli
speciali,
i
quali
non
stabiliscono
un’inversione
dell’onere
probatorio,
ma
solo
un’agevolazione
del
regime
probatorio
in
favore
del
ricorrente;
ne
consegue
che
il
lavoratore
deve
provare
il
fattore
di
rischio,
ossia
il
trattamento che
assume
come
meno favorevole
rispetto a
quello riservato
a
soggetti
in condizioni
analoghe
e
non portatori
del
fattore
di
rischio ed
il
datore
di
lavoro, in linea
con quanto disposto dall’art. 19 della
direttiva
n.
(25) «1.Gli
Stati
membri, secondo i
loro sistemi
giudiziari, adottano i
provvedimenti
necessari,
affinché
spetti
alla parte
convenuta provare
l’insussistenza della violazione
del
principio della parità
di
trattamento
ove
chi
si
ritiene
leso
dalla
mancata
osservanza
nei
propri
confronti
di
tale
principio
abbia prodotto dinanzi
ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi
ad un altro organo competente,
elementi
di
fatto in base
ai
quali
si
possa presumere
che
ci
sia stata discriminazione
diretta o indiretta.
2. La presente
direttiva non osta a che
gli
Stati
membri
impongano un regime
probatorio più favorevole
alla parte attrice».
(26) Si
veda
anche
sentenza
Corte
di
Giustizia
Ue
10 marzo 2005, causa
C-196/02, Nikoloudi,
punto 68 e più recente Corte di Giustizia 19 ottobre 2017 in causa C-531/15 Otero Ramos.
(27) Sia
proposti
con le
forme
del
procedimento speciale, sia
con quelle
dell’azione
ordinaria
(v.
Cass. 5 giugno 2013 n. 14206).
(28) Finendosi
altrimenti
per porre
a
carico di
chi
agisce
l’onere
di
una
prova
piena
del
fatto discriminatorio,
ancorché raggiunta per via presuntiva.
DOttRinA
249
2006/54/Ce
-che
ha
riprodotto
il
testo
dell’art.
4
della
direttiva
97/80/Ce
citata
-,
le
circostanze
inequivoche,
idonee
a
escludere,
per
precisione,
gravità
e
concordanza
di
significato,
la
natura
discriminatoria
della
condotta,
in
quanto
dimostrative
di
una
scelta
che
sarebbe
stata
operata
con i
medesimi
parametri
nei
confronti
di
qualsiasi
lavoratore
privo del
fattore
di
rischio, che
si
fosse
trovato nella stessa posizione (29).
Possiamo
affermare
che
tale
tipo
di
tutela
sia
sufficiente
per
affermare
una
piena
parità
di
genere?
Probabilmente
no, se
il
legislatore
ha
sentito l’esigenza
di
predisporre
un disegno di
legge
sul
Family
Act
(30) e
se
nell’ambito
del
Recovery
Plan
(31)
presentato
lo
scorso
28
aprile
2021
vi
è
una
parte
precisamente
la missione 5 - dedicata all’ “Inclusione e Coesione” (32).
(29) Si
veda, in tal
senso, tra
le
più recenti, Cass. 2 gennaio 2020, n. 1 e
Cass. 12 ottobre
2018,
n. 25543.
(30)
Disegno
di
legge
presentato
alla
Camera
dei
Deputati
il
25
giugno
2020
“Deleghe
al
governo
per il sostegno e la valorizzazione della famiglia”.
(31) il
Piano nazionale
di
Ripresa
e
Resilienza
(PnRR), trasmesso dal
Governo al
Parlamento il
25
aprile
2021,
rappresenta
un
ulteriore
passo
verso
la
compiuta
definizione
del
Recovery
Plan
che
dovrà
essere
predisposto dal
nostro Paese
e
presentato alle
istituzioni
europee
entro il
30 aprile
per accedere
ai fondi
di
next
Generation eU
(nGeU), il
nuovo strumento dell'Unione europea
per la ripresa
che
integra
il
Quadro
finanziario
pluriennale
per
il
periodo
2021-2027.
il
testo
definitivo
del
PnRR,
nella
Parte
1 dedicata
agli
Obiettivi
generali
e
struttura, definisce
le
“Priorità trasversali”
nei
seguenti
termini:
“Per
l'Italia
il
programma
Next
Generation
EU
non
rappresenta
solo
l’occasione
per
realizzare
una Piena transizione
ecologica e
digitale, ma anche
per
recuperare
i
ritardi
storici
che
penalizzano
storicamente il Paese e che riguardano le persone con disabilità, i giovani, le donne e il Sud.
Per
essere
efficace,
strutturale
e
in
linea
con
gli
obiettivi
del
pilastro
europeo
dei
diritti
sociali,
la
ripresa
dell’Italia deve
dare
pari
opportunità a tutti
i
cittadini, soprattutto quelli
che
non esprimono oggi
pienamente
il
loro potenziale. La persistenza di
disuguaglianze
di
genere, così
come
l’assenza di
pari
opportunità
a prescindere
da provenienza, religione, disabilità, età o orientamento sessuale, non è
infatti
solo un problema individuale, ma è un ostacolo significativo alla crescita economica.
Per
questo
motivo
le
6
Missioni
del
PNRR
condividono
priorità
trasversali,
relative
alle
pari
opportunità
generazionali, di
genere
e
territoriali. Le
Riforme
e
le
Missioni
sono valutate
sulla base
dell’impatto
che
avranno nel
recupero del
potenziale
dei
giovani, delle
donne
e
dei
territori, e
nelle
opportunità fornite
a
tutti,
senza
alcuna
discriminazione.
Questa
attenzione
trasversale,
articolata
puntualmente
in
tutte
le
missioni
del
PNRR, corrisponde
anche
alle
raccomandazioni
specifiche
della Commissione
Europea
sull’Italia del 2019 e del 2020.
Per
perseguire
le
finalità
relative
alle
pari
opportunità,
generazionali
e
di
genere,
saranno
in
particolare
inserite,
per
le
imprese
che,
a
diverso
titolo,
parteciperanno
ai
progetti
finanziati
dal
PNRR
e
dai
Fondi
REACT-EU
e
FCN,
previsioni
dirette
a
condizionare
l’esecuzione
dei
progetti
all’assunzione
di
giovani
e
donne,
anche
per
il
tramite
di
contratti
di
formazione/specializzazione
che
possono
essere
attivati
prima
dell’avvio
dei
medesimi
progetti.
In
particolare,
con
specifici
interventi
normativi,
sarà
previsto
l’inserimento
nei
bandi
gara,
tenuto
anche
conto
della
tipologia
di
intervento,
di
specifiche
clausole
con
cui
saranno
indicati,
come
requisiti
necessari
e
in
aggiunta,
premiali
dell’offerta,
criteri
orientati
verso
tali
obiettivi.
I
criteri
saranno
definiti
tenendo,
tra
l’altro,
conto
dell’oggetto
del
contratto,
della
tipologia
e
della
natura
del
singolo
progetto
in
relazione
ai
profili
occupazionali
richiesti,
dei
principi
di
proporzionalità,
ragionevolezza,
non
discriminazione,
trasparenza,
degli
indicatori
degli
obiettivi
attesi
in
termini
di
occupazione
femminile
e
giovanile
al
2026
anche
tenendo
conto
dei
corrispondenti
valori
medi
nonché
dei
corrispondenti
indicatori
medi
settoriali
europei
in
cui
vengono
svolti
i
progetti”.
(32) La
missione
riveste
un ruolo rilevante
nel
perseguimento degli
obiettivi, trasversali
a
tutto il
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
Occorre
un
approccio
culturale
di
tipo
diverso
che
vada
oltre
le
quote
rosa
(33) e
l’empowerment
femminile
(34) e
che
consenta
un approccio integrato
alla
diversità
nella
consapevolezza
del
valore
della
persona
umana
fondamentale
per uno sviluppo democratico in uno Stato di diritto (35).
PnRR, di
sostegno all'empowerment
femminile
e
al
contrasto alle
discriminazioni
di
genere, di
incremento
delle
competenze
e
delle
prospettive
occupazionali
dei
giovani, di
riequilibrio territoriale
e
sviluppo
del mezzogiorno.
(33)
istituite
dalla
legge
12
luglio
2011,
n.
120
“Modifiche
al
testo
unico
delle
disposizioni
in
materia
di
intermediazione
finanziaria, di
cui
al
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernenti
la parità di
accesso agli
organi
di
amministrazione
e
di
controllo delle
società quotate
in mercati
regolamentati”.
(34) in generale
in europa
non tutti
i
paesi
hanno adottato un sistema
di
“quote”
come
l’italia.
Gli
Stati
che
hanno un sistema
simile
sono Francia, Germania
e
Spagna, mentre
altri
paesi
come
Regno
Unito non utilizzano lo stesso parametro. Quest’ultimo, in particolare, ha
abolito il
sistema
delle
“quote
obbligatorie”
in
favore
di
una
legislazione
antidiscriminatoria
che
si
è
evoluta
nel
tempo
con
modifiche.
Dalla
Disability
Discrimination Act, del
1995, si
è
arrivati
con le
varie
modifiche
alla
Equality
Act
del
2010, il
quale
stabilisce
la
parità
nell’accesso occupazionale, nonché
ai
servizi
pubblici
e
privati, indipendentemente
dalle
caratteristiche
personali
di
età, disabilità, orientamento sessuale, genere, etnia, religione
credo personale.
(35) Si
veda
anche
la
recente
pronuncia
del
22 aprile
2021, n. 4706, con cui
il
t.A.R per il
Lazio,
Sez.
i,
ritenendo
meritevole
di
accoglimento
le
censure
di
merito
sollevate
dalla
ricorrente,
ha
dichiarato
che
“è
illegittimo il
regolamento elettorale
per
l'elezione
dei
Consigli
degli
Ordini
dei
dottori
commercialisti
e
degli
esperti
contabili
e
dei
collegi
dei
revisori
in carica dal
1°
gennaio 2021 al
31 dicembre
2024,
per
violazione
del
principio
di
parità
di
accesso
alle
cariche
elettive
e
della
sua
obbligatoria
promozione
di
cui
all’art. 51 Cost.”. Richiamando i
principi
costituzionali
in tema
di
parità
di
genere, in
particolare
l’art. 51 Cost., e
calando tali
principi
nello specifico contesto del
quadro normativo in tema
di
elezioni
degli
ordini
professionali
dei
dottori
commercialisti, il
Giudice
Amministrativo ha, altresì,
condivisibilmente
aggiunto che
“l’equilibrio di
genere, come
parametro conformativo di
legittimità sostanziale
dell’azione
amministrativa, nato nell’ottica dell’attuazione
del
principio di
eguaglianza sostanziale
fra
i
sessi,
viene
così
ad
acquistare
una
ulteriore
dimensione
funzionale,
collocandosi
nell’ambito degli
strumenti
attuativi
dei
principi
di
cui
all’art. 97 Cost.: dove
l’equilibrata partecipazione
di
uomini
e
donne
(col
diverso patrimonio di
umanità, sensibilità, approccio culturale
e
professionale
che
caratterizza i
due
generi) ai
meccanismi
decisionali
e
operativi
di
organismi
esecutivi
o di
vertice
diventa nuovo strumento di
garanzia di
funzionalità, maggiore
produttività, ottimale
perseguimento
degli obiettivi, trasparenza ed imparzialità dell’azione pubblica”.
DOttRinA
251
annotazioni a margine dell’art. 23 quater d.L. 137/2020 alla
luce della rilevanza generale e sistematica dell’elenco istat
Carlo Russo*
SOMMARIO: 1. Introduzione
-2. Sulla questione
di
legittimità: l’insussistenza del
vulnus
di
tutela giurisdizionale
-2.1. Sulla rilevanza generale
e
sistematica dell’elenco Istat
-2.2.
Sulla
tesi
del
giudice
amministrativo
come
giudice
naturale
della
fattispecie
in
esame
alla
luce
della sua evoluzione: sul
ripristino dell’equilibrio sistematico -3. Sulla complessa posizione
dell’Istat
in equilibrio precario tra ordinamento nazionale
ed ordinamento sovranazionale.
1. Introduzione.
L’intento
di
questo
contributo,
partendo
dall’analisi
dell’attualmente
dibattuta
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
23
quater
D.L.
137/2020,
è
proporre
una
riflessione
più
ampia
sulla
generale
rilevanza
assunta
dall’elenco
istat,
in
particolar
modo
ai
fini
della
perimetrazione
della
soggettività
pubblica.
tale
riflessione
appare
necessaria
per
la
valutazione
del
plesso
giurisdizionale
cui
sia
sistematicamente
più
corretto
attribuire
le
controversie
in
materia
di
impugnazioni
avverso
l’inclusione
nell’elenco
e
conseguentemente
anche
per
la
valutazione
della
bontà
dell’articolo
in
esame,
che
in
questa
materia
interviene.
in
conclusione,
si
darà
conto
della
complessa
posizione,
in
equilibrio
precario
tra
l’ordinamento nazionale
e
quello sovranazionale, in cui
è
venuto a
trovarsi
l’istat
nella
redazione
dell’elenco, in ragione
proprio della
rilevanza
da questo assunta.
Occorre
sottolineare
che
per
elenco
istat
ex
art.
1
co.
3
L.
196/2009
(Legge
di
contabilità
e
finanza
pubblica) si
intende
l’elenco redatto annualmente
dall’istat
sulla
base
del
Sistema
europeo dei
conti
(Sec10 definito dal
Regolamento Ue
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, n. 549/2013) in cui
vengono individuate
tutte
le
unità
istituzionali
nazionali
che
fanno parte
del
settore
delle
Amministrazioni
Pubbliche, il
settore
S13. Rispetto a
tale
settore
si
compila
il
conto
economico
consolidato
che
costituisce
il
riferimento
degli
aggregati
trasmessi
alla
Commissione
europea
in applicazione
del
Protocollo
sulla Procedura per i Deficit eccessivi annesso al
trattato di maastricht.
La
partecipazione
al
conto economico consolidato, in quanto pubbliche
amministrazioni, dei
soggetti
inseriti
nell’elenco istat, sottopone
questi
ultimi
al
rispetto del
principio di
derivazione
comunitaria
dell’equilibrio di
bilancio,
costituzionalizzato con L. Cost. 1/2012 negli
articoli
81 e
97, indirizzati
appunto
alle
pubbliche
amministrazioni. Dall’obbligo del
rispetto del
principio
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato
(avv. Stato PietRO
GAROFOLi).
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
dell’equilibrio
di
bilancio
e
in
generale
dalla
partecipazione
al
Sistema
dei
conti
europei
derivano
in
capo
ai
soggetti
inseriti
nell’elenco
istat
tutta
una
serie
di
obblighi
comunicativi
ed informativi
inerenti
i
propri
bilanci
e
la
sottoposizione
all’attività di vigilanza del meF.
La
natura
primariamente
statistico-contabile
dell’atto e
gli
effetti
prevalentemente
contabili
ad esso connessi
hanno spinto il
legislatore
ad attribuire
la
giurisdizione
sull’intera
materia
alla
Corte
dei
conti,
fino
all’intervento
dell’art. 23-quater.
Allora, la
valutazione
della
legittimità
costituzionale
di
tale
articolo non
può che
essere
connessa
ad una
riconsiderazione
della
rilevanza
e
degli
effetti
dell’elenco
istat
che,
come
si
dimostrerà,
ha
effettivamente
assunto
rilevanza
generale, soprattutto rispetto alla
costruzione
del
concetto di
pubblica
amministrazione,
ed effetti ulteriori rispetto a quelli propriamente contabili.
Con
l’art.
23-quater
D.L.
137/2020,
convertito
in
legge
dalla
legge
di
conversione
176/2020,
il
legislatore
è
intervenuto
sulla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
rispetto
all’elenco
in
esame,
limitandola
alla
sola
questione
della
applicabilità
ai
soggetti,
già
inseriti
nello
stesso,
della
normativa
nazionale
sul
contenimento
della
spesa,
sottraendo
alla
Corte
il
sindacato
a
monte
sull’inclusione
nell’elenco
(l’art.
23
quater
ha
aggiunto
al
co.
6
lett.
b
dell’art.
11
del
D.lgs.
174/2016
le
parole
“ai
soli
fini
dell’applicazione
della
normativa
nazionale
sul
contenimento della spesa”). Ciò vuol
dire
che
se
prima
dell’intervento
dell’art. 23-quater
i
soggetti
inseriti
nell’elenco istat
dovevano impugnare
l’inclusione
innanzi
alla
Corte
dei
conti,
ora,
dopo
l’intervento
dell’art. 23-quater, la
medesima
impugnazione
dovrà
avvenire
innanzi
al
giudice
amministrativo.
Difronte
alla
Corte
dei
conti
si
potrà
contestare
solo
il
differente
profilo
dell’applicabilità
della
specifica
legislazione
in
materia
di
contenimento della spesa.
La
legittimità
costituzionale
della
norma
è
stata
messa
in
discussione
dalla
Procura
generale
della
Corte
dei
conti
che
ha
sostenuto, in via
principale, che
la
norma
in questione
creerebbe
un vuoto di
tutela, non indicando specificamente
quale
sia
il
giudice
competente
a
giudicare
dell’inserimento
nell’elenco,
facendo così
intendere
che
l’inclusione
all’interno dello stesso sia
stata
sottratta
a qualsiasi controllo giurisdizionale, in violazione dell’art. 113 Cost.
in via
subordinata, la
Procura
ha
affermato che, ove
si
ritenesse
il
controllo
giurisdizionale
attribuito
o
al
giudice
ordinario
o
quello
amministrativo,
questa
attribuzione
violerebbe
gli
articoli
100 e
103 Cost., che
affidano alla
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
la
materia
contabile, implicitamente
ritenendo
che
l’inclusione
nell’elenco istat
abbia
esclusivamente
rilevanza
contabile.
Al
contrario, l’intervento appare
non solo perfettamente
legittimo da
un
punto di
vista
costituzionale, ma
anche
decisamente
apprezzabile
da
un punto
di
vista
sistemico e
di
generale
riparto di
giurisdizione, potendosi
affermare
DOttRinA
253
che, anzi, abbia
ricondotto ad
equilibrio il
sistema, alla
luce
della
rilevanza,
non più esclusivamente contabile, che ha assunto l’elenco istat.
2. Sulla questione
di
legittimità: l’insussistenza del
vulnus
di
tutela giurisdizionale.
in
primo
luogo,
bisogna
sottolineare
che
l’intervento
dell’articolo
23-quater
D.L. 137/2020 non ha
affatto determinato un vulnus
di
tutela
giurisdizionale,
nella
misura
in
cui
è
pacifico
che
alla
limitazione
della
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
segua
una
riespansione
della giurisdizione
del
giudice
amministrativo.
nel
sistema
delineato, giova
ripetere, il
giudice
amministrativo avrà
giurisdizione
rispetto
alla
inclusione
all’interno
dell’elenco
predisposto
dall’istat,
ciò vuol
dire
che
innanzi
ad esso gli
interessati
dovranno impugnare
l’elenco
stesso;
la
Corte
dei
conti,
invece,
conserverà
giurisdizione
per
la
parte
più
propriamente
contabile
della
materia,
ovverosia
rispetto
alle
questioni
inerenti
l’applicazione
ai
soggetti
indicati
nell’elenco
della
normativa
nazionale
in
tema
di
contenimento della
spesa. A
tal
fine, si
deve
ritenere
che
innanzi
alla
Corte
dei
conti
non
si
impugnerà
l’elenco
istat,
ma
la
singola
normativa
di
contenimento
della
spesa
che
all’elenco
fa
riferimento
per
delimitare
il
proprio
ambito soggettivo di applicazione.
D’altronde,
è
da
considerare
che,
prima
che
l’art.
11
co.
6
lett.
b
del
codice
di
giustizia
contabile
attribuisse
la
materia
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti, era
il
giudice
amministrativo ad essere, a
ragione, ritenuto competente
a
giudicare
delle
impugnazioni
dell’elenco istat. Questa
osservazione, in aggiunta
alla
considerazione
che,
da
un
punto
di
vista
sistematico,
il
giudice
amministrativo
è
il
giudice
naturalmente
preposto
alla
tutela
degli
interessi
legittimi
lesi
dai
provvedimenti
della
pubblica
amministrazioni,
spiega
perché,
a
seguito dell’intervento dell’art. 23-quater, sia
pacifico che
le
impugnazioni
in merito all’inclusione
nel
registro istat
ritornino nell’ambito della
giurisdizione
amministrativa
e
che
non sussista
alcun vulnus
di
tutela, pur in assenza
di
una
specifica
disposizione
legislativa
in tal
senso, evidentemente
non necessaria.
La
chiarezza
sistematica
dell’intervento
non
solleva
neanche
un
dubbio
interpretativo.
2.1 Sulla rilevanza generale e sistematica dell’elenco Istat.
tornando al
punto centrale
di
questo contributo, si
sostiene
che
la
riconduzione
dell’elenco
istat
sotto
la
giurisdizione
del
giudice
amministrativo
abbia
riportato
ad
equilibrio
il
sistema
di
riparto
giurisdizionale
in
ragione
della rilevanza generale che tale elenco ha assunto.
infatti,
sebbene
si
concordi
sul
fatto
che
la
compilazione
dell’elenco
nasca
per finalità
eminentemente
statistico-contabili, come
preparazione
di
un documento
tecnico che
contribuisse
alla
descrizione
dell’economica
nazionale,
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
favorendo
la
comparazione
dei
dati
in
ambito
europeo,
non
si
può
d’altro
canto
negare
che
l’elenco
ed
i
parametri
europei
sulla
base
dei
quali
è
redatto
abbiano
assunto
un
ruolo
chiave
nella
perimetrazione
della
soggettività
pubblica,
essendo diventati
un punto di
riferimento di
numerose
leggi
amministrative,
oltre
che
di
orientamenti
giurisprudenziali
ed
elaborazioni
dottrinali,
assumendo
così un’efficacia ultronea rispetto a quella strettamente contabile.
il
punto è
che
in diritto amministrativo manca
una
definizione
univoca
e
comunemente
accettata
di
amministrazione
pubblica
(1),
manca
una
norma
generale
che
ne
individui
i
caratteri
salienti, i
tratti
essenziali, esistendo solo
definizioni
settoriali
avanzate
da
singole
leggi
amministrative
delineate
con
l’esclusivo intento pratico di
delimitare
il
proprio ambito di
applicazione
soggettivo
(2). in più, la
realtà
giuridica
attuale
presenta
un così
elevato grado di
complessità
e
varietà
di
moduli
organizzativi
in cui
si
sostanziano i
soggetti
pubblici
da
potersi
parlare, non più di
semplice
pluralismo organizzativo, ma
di
vera
e
propria
crisi
della
soggettività
pubblica, nella
misura
in cui
risulta
sempre
più
difficile
perimetrare
i
soggetti
pubblici
alla
luce
della
varietà
e
complessità delle forme assunte (3).
in
questo
contesto,
appare
chiaro
che
la
collocazione
all’interno
del-
l’elenco istat
risulti
decisiva
e
dirimente
ai
fini
della
qualificazione
di
un soggetto
come
pubblica
amministrazione
in
via
generale
ben
al
di
là
della
semplice materia contabile.
Allora,
mancando
una
definizione
legislativa
di
pubblica
amministrazione,
ci
si
domanda, ribaltando la
prospettiva, se
sia
possibile
sostenere
che
un soggetto inserito nell’elenco per finalità
contabili, possa, invece, in via
generale
non
essere
considerato
all’interno
dell’ordinamento
come
pubblica
amministrazione.
Sembra
molto
arduo
sostenere
che
tale
soggetto,
considerato
come
pubblica
amministrazione
a
fini
contabili,
sia
poi
in
via
generale,
invece,
non considerato alla stessa stregua.
Certamente,
essendo
i
regimi
pubblicistici
estremamente
variegati,
il
soggetto
potrà
in concreto non rientrare
nell’ambito di
applicazione
di
una
o più
leggi
amministrative,
ma
ciò
non
toglie
che,
a
seguito
dell’inserimento
nel-
l’elenco,
quel
soggetto
all’interno
del
nostro
ordinamento,
in
via
generale,
sarà
considerato
pubblica
amministrazione.
D’altronde,
tale
elenco
rappresenta
(1) S. CASSeSe, “Istituzioni
di
diritto amminsitrativo”, Giuffré
editore, Quinta
edizione, Cap. i,
in
modo
netto,
alla
fine
dell’indagine
sul
concetto
di
pubblica
amministrazione,
sostiene
“In
conclusione
si può dire che: non vi è una definizione di pubblica amministrazione”.
(2) S. CASSeSe, op. ult. cit., Cap. i, sottolinea
che
“Per
esigenze
diverse, della definizione
di
pubblica
amministrazione
si
preoccupano,
ora,
le
norme.
Ma
queste
contengono
nozioni
funzionali,
nel
senso che variano in relazione agli scopi che le norme stesse si prefiggono”.
(3) S. CASSeSe, op. ult. cit., Cap. i, afferma
“Per
lungo tempo si
è
cercato di
definire
la pubblica
amministrazione,
come
potere
esecutivo
o
esecuzione
di
leggi
e
come
cura
concreta
di
interessi
pubblici.
Ma la varietà delle amministrazioni è tale, che esse sfuggono a una nozione unitaria”.
DOttRinA
255
l’unico
atto
normativo
generale,
annualmente
aggiornato,
in
cui
vengono
analiticamente
individuati
e
classificati
nei
diversi
sottoinsiemi
categoriali
tutti
i
soggetti
pubblici, l’unico atto in grado di
mettere
ordine
e
di
orientare, tanto
il legislatore, quanto gli intrepreti, nella congerie della soggettività pubblica.
non a
caso, come
detto, è
a
tale
atto che
diverse
leggi
amministrative
direttamente
rimandano ai
fini
dell’individuazione
dei
soggetti
cui
si
applicano,
ritenendo, appunto, per pubbliche
amministrazioni
i
soggetti
individuati
nel-
l’elenco. Queste
leggi
non per forza
hanno contenuto contabile, ma
possono
riguardare i più diversi ambiti del diritto amministrativo (4).
Dunque,
è
possibile
sostenere
che
l’inserimento
all’interno
dell’elenco
istat
abbia
effetti
ulteriori
rispetto a
quelli
di
natura
strettamente
economico-
contabile,
perché
dal
combinato
disposto
di
tale
elenco
con
le
diverse
leggi
che
ad
esso
fanno
riferimento
deriva
l’applicazione
ai
soggetti
inseriti
nel-
l’elenco istat
delle
normative
in questione, producendosi
gli
effetti, non solo
contabili, che da esse derivano.
inoltre, oramai
è
all’elenco istat
ed ai
parametri
sulla
base
dei
quali
esso
è
redatto
che,
in
dottrina
come
in
giurisprudenza,
si
fa
riferimento
nel
tentativo
di costruire un concetto, seppur minimale, di pubblica amministrazione.
A
tal
proposito è
sufficiente
citare
il
prof. Clarich, che
nel
suo manuale
di
Diritto Amministrativo nel
definire
le
pubbliche
amministrazioni
afferma:
“volendo provare
a sintetizzare
i
tratti
caratterizzanti
delle
pubbliche
amministrazioni,
si
può anzitutto dire, in negativo, che
esse
si
collocano al
di
fuori
del
mercato, nel
senso che
esse
non producono beni
e
servizi
resi
sulla base
di
prezzi
che
consentano
di
realizzare
ricavi
atti
a
coprire
i
costi
ed
a
produrre
utili. In positivo, la caratteristica propria delle
pubbliche
amministrazioni
è
quella
di
produrre
beni
pubblici
materiali
o
immateriali,
quelli
che
cioè
il
mercato
non è
in grado di
garantire
in modo adeguato con finalità anche
redistributive.
Finanziamento
di
tali
attività
è
posto
in
ultima
analisi
in
prevalenza
a carico della collettività attraverso il
ricorso alla tassazione”
(5). Come
si
(4)
A
titolo
esemplificativo,
si
veda
l’art.
5
co.
9
D.L.
95/2012
che
recita
“È
fatto
divieto
alle
pubbliche
amministrazioni
di
cui
all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo n. 165 del
2011, nonché
alle
pubbliche
amministrazioni
inserite
nel
conto
economico
consolidato
della
pubblica
amministrazione,
come
individuate
dall'Istituto nazionale
di
statistica (ISTAT) ai
sensi
dell'articolo 1, comma 2,
della legge
31 dicembre
2009, n. 196 nonché
alle
autorità indipendenti
ivi
inclusa la Commissione
nazionale
per
le
società e
la borsa (Consob) di
attribuire
incarichi
di
studio e
di
consulenza a soggetti
già
lavoratori
privati
o
pubblici
collocati
in
quiescenza.
Alle
suddette
amministrazioni
è,
altresì,
fatto
divieto
di
conferire
ai
medesimi
soggetti
incarichi
dirigenziali
o direttivi
o cariche
in organi
di
governo delle
amministrazioni
di
cui
al
primo periodo e
degli
enti
e
società da esse
controllati
[..]. Gli
incarichi, le
cariche
e
le
collaborazioni
di
cui
ai
periodi
precedenti
sono comunque
consentiti
a titolo gratuito. Per
i
soli
incarichi
dirigenziali
e
direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere
superiore
a
un
anno,
non
prorogabile
né
rinnovabile,
presso
ciascuna
amministrazione.
Devono
essere
rendicontati
eventuali
rimborsi
di
spese, corrisposti
nei
limiti
fissati
dall'organo competente
dell'amministrazione
interessata.
Gli
organi
costituzionali
si
adeguano
alle
disposizioni
del
presente
comma
nell'ambito
della
propria autonomia”.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
vede, la
definizione
riprede
puntualmente
quella
fornita
dal
Sec10 per individuare
il
perimetro del
settore
S13, costruendola
sulla
base
dei
parametri
individuati
e definiti nel Regolamento.
Orbene,
alla
luce
della
rilevanza
che
ha
assunto
l’elenco
istat
ai
fini
della
perimetrazione
della
soggettività
pubblica
è
necessario
domandarsi
quale
sia
il
plesso
giurisdizionale
più
adatto
a
conoscere
delle
controversie
relative
all’inserimento
dei
soggetti
al
suo
interno,
se
sia
più
corretto
da
un
punto
di
vista
sistematico
lasciare
la
materia
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
o,
invece,
attribuirla
al
giudice
amministrativo.
evidentemente,
la
risposta
a
tale
quesito
è
decisiva
ai
fini
della
valutazione
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
23-quater.
Ci
si
domanda:
è
la
scelta
sistematicamente
più corretta
ri-espandere
la
giurisdizione
della
Corte
dei
conti, a
scapito di
quella
del
giudice
amministrativo,
ritenendo costituzionalmente
illegittimo l’art. 23-quater?
È
sistematicamente
corretto
lasciare
che
sia
la
Corte
dei
conti,
giudice
contabile,
a
decidere
dei confini della soggettività pubblica?
La
posizione
qui
sostenuta
è
che, invece, appare
essere
il
giudice
amministrativo
il
giudice
naturale
di
questa
fattispecie
che,
per
l’evoluzione
del-
l’ordinamento,
ha
assunto
rilevanza
decisiva
e
generale
in
ambito
amministrativo. Per questo motivo, si
sostiene
che
l’intervento legislativo indirizzato
alla
riconduzione
della
materia
nell’alveo della
giurisdizione
amministrativa
vada
accolto
con
favore,
avendo
ripristinato
l’equilibrio
sistematico.
2.2
Sulla
tesi
del
giudice
amministrativo
come
giudice
naturale
della
fattispecie
in esame
alla luce
della sua evoluzione: sul
ripristino dell’equilibrio sistematico.
il
giudice
amministrativo
appare
essere
il
giudice
naturale
della
fattispecie
in esame per le ragioni che seguono.
in
primo
luogo,
a
differenza
di
quanto
sostenuto
dalle
Sezioni
Unite
nella
sentenza
12496/2017 (6), che
si
erano espresse
sulla
contestata
attribuzione
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
della
materia
in esame, l’atto con cui
viene
disposto
l’elenco
istat
non
ha
natura
meramente
ricognitiva
di
un
effetto
già
prodottosi
in virtù del
Sec10, ma
è
un vero e
proprio provvedimento amministrativo
in
grado
di
per
sé
di
modificare
la
realtà
giuridica,
determinando,
come
visto,
la
qualificazione
all’interno
del
nostro
ordinamento
di
un
soggetto
come
pubblica
amministrazione,
con
tutti
gli
effetti
che
a
questa
qualificazione
si
riconnettono. non si
può più ritenere
che
l’atto sia
meramente
ricognitivo
di
un
effetto
prodottosi
altrove,
in
ambito
europeo,
per
finalità
meramente
sta
(5) m. CLARiCh, “Manuale
di
diritto amminsitrativo”, il
mulino, terza
edizione, cap. 8 pag. 325.
(6) Secondo le
Sezioni
Unite
civili
della
Cassazione
“l’elenco delle
amministrazioni
pubbliche
è
un atto che
non ha natura provvedimentale, ma un contenuto prevalentemente
ricognitivo sulla sussistenza
dei
presupposti
previsti
dalla normativa europea per
la qualificazione
di
un’attività istituzionale
come amministrazione pubblica”.
DOttRinA
257
tistiche, perché
si
è
dimostrato che
tale
atto ha
anche
una
propria
valenza
interna
ultronea:
ultronea
tanto
alla
dimensione
sovranazionale,
quanto
alla
materia
strettamente contabile.
in
secondo
luogo,
non
è
più
condivisibile
neanche
la
ricostruzione
offerta
nella
già
citata
sentenza
(7)
del
potere
previsto
in
capo
all’istat
come
strettamente
vincolato,
in
quanto,
come
la
prassi
applicativa
ha
dimostrato,
l’applicazione
dei
parametri
previsti
dal
Sec10
ai
fini
della
collocazione
di
un
soggetto
nell’elenco
istat
è
tutt’altro
che
automatica.
L’applicazione
di
tali
parametri
presuppone
una
ampia
attività
interpretativa
e
valutativa
da
parte
dell’istat,
dimostrata
dalla
notevole
elaborazione
giurisprudenziale
sugli
stessi
scaturita
dal
fittissimo
contenzioso
in
materia
(8).
Questi
elementi
cozzano
con
la
configurazione
del
potere
come
strettamente
vincolato
e
spingono
verso
la
qualificazione
dello
stesso
nell’ambito
della
categoria
della
discrezionalità
tecnica.
ebbene,
rispetto
a
tale
provvedimento
amministrativo
posto
in
essere
dal-
l’istat
nell’esercizio
del
proprio
potere
tecnicamente
discrezionale,
il
soggetto
vanta
una
posizione
di
interesse
legittimo,
la
cui
tutela
l’art.
103
Cost.,
in
modo
chiaro,
attribuisce
al
giudice
amministrativo,
affermando
“Il
Consiglio
di
Stato
e
gli
altri
organi
di
giustizia
amministrativa
hanno
giurisdizione
per
la
tutela
nei
confronti
della
pubblica
amministrazione
degli
interessi
legittimi”.
Come
si
vede, il
giudice
amministrativo è
il
giudice
naturale
degli
interessi
legittimi,
il
giudice
specificamente
preposto
alla
tutela
di
questa
peculiare
posizione
giuridica
soggettiva,
contraltare
del
potere,
dalle
lesioni
che
dal-
l’esercizio illegittimo del
potere
stesso le
possono derivare. Dalla
prospettiva
opposta,
il
giudice
amministrativo
è
il
giudice
della
pubblica
amministrazione
che agisce nell’esercizio di un potere conferitole dalla legge.
in precedenza, l’attribuzione
della
materia
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
era
giustificata
alla
luce
del
criterio della
“attinenza dall’atto in argomento
alla materia della contabilità pubblica”
(9), criterio per materia
che
si
riteneva
prevalesse
su quello della
situazione
giuridica
soggettiva, di
interesse
legittimo, alla
luce
di
un duplice
fraintendimento:
il
primo, si
riteneva
erroneamente
che
la
materia
avesse
esclusiva
rilevanza
contabile;
il
secondo,
si
sfumava
la
rilevanza
della
situazione
giuridica
soggettiva,
affermando
la
natura
totalmente
vincolata
del
potere
previsto
in
capo
all’istat,
da
cui
non
(7) La
sentenza
12496/2017 Cass. Sez. Un. sostiene
che
l’elenco istat
consista
“nella determinazione
assunta all’esito dell’accertamento in ordine
alla ricorrenza dei
criteri
definitori
e
classificatori
posti
nel
regolamento comunitario (Sec10), e
pertanto in esplicazione
di
attività vincolata, e
non già
natura provvedimentale di accertamento costituivo, espressione dell’agire discrezionale”.
(8) A
titolo d’esempio, si
vedano le
sentenze
rese
dalla
Corte
dei
conti
a
Sezioni
Riunite
in sede
giurisdizionale
ed in speciale
composizione
27/2020/RiS- trentino Sviluppo S.p.a, 1/2020/RiS- Fondazione
teatro
della
Scala
milano,
25/2020/RiS-Fondazione
Accademica
nazionale
Santa
Cecilia,
20/2020/RiS- Autorità unica per i servizi idrici e i rifiuti.
(9) Sent. 12496/20117 Cass. Sez. Un.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
scaturiva
che
un atto meramente
tecnico-ricognitivo, privo di
natura
provvedimentale
come
della
capacità
di
ledere
la
posizione
soggettiva
del
contro-interessato.
Questi
elementi
giustificavano
la
prevalenza
del
criterio
per
materia
a
scapito di
quello della
situazione
giuridica
lesa, che, stante
questa
ricostruzione,
non era neanche concretamente lesa.
Attualmente, alla
luce, da
un lato, della
dimostrata
ultroneità
degli
effetti
che
scaturiscono dalla
inclusione
nel
registro istat, dall’altro, della
corretta
ricostruzione
della
fattispecie
in
esame
come
rientrante
nella
categoria
della
discrezionalità
tecnica,
con
ciò
che
questo
comporta
in
termini
di
concreta
possibilità
di
lesione
della
situazione
giuridica
soggettiva
e
di
effettive
esigenze
di
tutela,
l’attribuzione
della
materia
in
esame
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo sembra
la
più corretta
da
un punto di
vista
sistematico,
configurandosi tale giudice come il giudice naturale della fattispecie.
D’altronde, risulta
difficile
pensare
di
poter sottrarre, nel
nostro ordinamento,
alla
giurisdizione
del
giudice
amministrativo una
materia
che
ha
ricadute
dirette
sui
confini
della
soggettività
pubblica;
di
poter
sottrarre
alla
cognizione
ed elaborazione
del
giudice
della
pubblica
amministrazione
concetti
fondamentali
ai
fini
della
costruzione
della
nozione
stessa
di
pubblica
amministrazione.
Vero è
che
lo stesso articolo 103 Cost. stabilisce
anche
che
“La Corte
dei
conti
ha giurisdizione
nelle
materie
di
contabilità pubblica e
nelle
altre
specificate
dalla
legge”,
ma,
infatti,
deve
tenersi
bene
a
mente
che
l’art.
23-quater
preserva
la
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
nelle
materie
prettamente
contabili,
disponendo, non che
la
materia
della
ricognizione
delle
pubbliche
amministrazioni
viene
sottratta
alla
giurisdizione
della
Corte
dei
conti, ma
solo
che
il
giudice
contabile
in
questa
materia
ha
giurisdizione
“ai
soli
fini
dell’applicazione
della
normativa
nazionale
sul
contenimento
della
spesa”.
ecco
perché
può sostenersi
che
il
legislatore
con questo intervento abbia
ripristinato
l’equilibrio del
sistema. La
questione
dell’inclusione
all’interno dell’elenco,
avendo rilevanza
sistematica
generale
ed involgendo direttamente
un una
posizione
di
interesse
legittimo, è
stata
ricondotta
nell’ambito della
sua
giurisdizione
naturale,
quella
del
giudice
amministrativo;
tutte
le
questioni
che,
invece,
dopo
l’inclusione
nell’elenco
concernono
l’applicazione
della
normativa
di
contenimento della
spesa, in quanto questioni
strettamente
contabili, sono rimaste
nell’alveo della giurisdizione contabile.
3. Sulla complessa posizione
dell’Istat
in equilibrio precario tra ordinamento
nazionale ed ordinamento sovranazionale.
La
discussione
sull’articolo 23-quater
e
le
riflessioni
sulla
rilevanza
generale
assunta
dall’elenco
istat
si
riconnettono
anche
ad
un’altra
questione,
inerente
la
difficile
posizione,
in
equilibrio
precario
tra
ordinamento
nazionale
e
sovranazionale, in cui
si
è
venuto a
trovare
l’istat, in relazione
proprio al
DOttRinA
259
l’evoluzione
dell’elenco
ed
alla
complessità
determinatasi.
Rispetto
alla
natura
ed agli
effetti
di
tale
elenco si
può parlare
ormai
di
una
vera
e
propria
ambivalenza,
nella
misura
in
cui,
nella
prospettiva
comunitaria,
l’elenco
è
soltanto
un documento statistico-contabile
redatto dall’istat
e
trasmesso alla
Commissione
europea
(eurostat)
in
adempimento
degli
obblighi
comunicativi
sui
dati
sull’indebitamento netto e
sul
debito delle
amministrazioni
pubbliche;
nella
prospettiva
nazionale,
invece,
come
dimostrato,
tale
documento
ha
assunto
ben
altra
rilevanza,
generale
e
sistematica,
configurandosi
come
vero
e
proprio
provvedimento amministrativo. Da
un punto di
vista
sovranazionale
(esclusivamente
statistico-contabile),
la
redazione
dell’elenco
da
parte
dell’istat
è
sottoposta
al
controllo
dell’eurostat,
che
vigila
sulla
corretta
applicazione
dei
criteri
previsti
dal
Sec
nell’ambito
del
processo
di
excessive
Deficit
Procedure;
da
un punto di
vista
nazionale
(amministrativistico), invece, l’elenco istat, in
quanto provvedimento amministrativo da
cui
scaturiscono una
molteplicità
di
effetti
giuridici, configurandosi
per questo la
possibilità
di
ledere
una
situazione
soggettiva
di
interesse
legittimo, è
necessariamente
sottoposto al
sindacato
giurisdizionale
di
un
giudice,
sia
esso
la
Corte
dei
conti
o,
più
correttamente, il giudice amministrativo.
ebbene,
non
è
difficile
immaginare
le
situazioni
di
tensione
e
conflitto
che
possono
crearsi,
soprattutto
alla
luce
della
complessità
della
materia,
dato
che
non
sempre,
sulla
base
dei
criteri
stabiliti
dal
Sec,
è
automatica
ed
immediata
l’inclusione
di
un
soggetto
nell’elenco
o
la
sua
collocazione
statistica
in
uno
dei
vari
sotto-insiemi
previsti,
anzi,
il
contenzioso
in
materia
dimostra
il
contrario
(10).
nei
casi
più
complessi
ben
può
esserci
discordanza
tra
la
posizione
assunta
dall’eurostat
sulla
qualificazione
statistica
di
un
soggetto
in
applicazione
dei
parametri
Sec
e
la
sentenza
del
giudice
nazionale
sul
ricorso
del
medesimo
soggetto
avverso
l’inclusione
nell’elenco
sulla
base
degli
stessi
parametri.
Si
comprende
la
situazione
di
criticità
denunciata
dall’istat
in tali
ipotesi
(11),
in
cui,
da
un
lato,
vi
è
l’indicazione
dell’eurostat
a
favore
dell’inclusione
del
soggetto nell’elenco, dall’altro, in modo diametralmente
opposto, la
sen
(10) nota
istat
prot. 2019440/20 del
20/10/2020, “Come
noto, l’inserimento di
taluni
Enti
nel-
l’Elenco de
quo ha determinato, nel
corso degli
anni, l’attivazione
di
numerosi
contenziosi
dinanzi
al
Giudice
contabile, con il
conseguente
affermarsi
di
un orientamento giurisprudenziale
sfavorevole
all’Istituto
e
diretto
all’esclusione
dall’Elenco
stesso,
per
effetto
di
pronuncia
giudiziale,
di
soggetti
o
categorie
di soggetti che hanno un peso significativo sui conti pubblici”.
(11) nota
istat
prot. 2019440/20 del
20/10/2020, in cui
l’istat
afferma
“Lo scrivente
Istituto ha
altresì
rappresentato le
criticità derivanti
dalla pubblicazione
in Gazzetta Ufficiale
dell’Elenco delle
Amministrazioni
pubbliche
ai
sensi
dell’articolo 1, comma 3, Legge
31 dicembre
2009, n. 196 (Legge
di
contabilità e
di
finanza pubblica)”
aggiungendo poi
che
“questi
sviluppi
rischiano di
moltiplicare
i
casi
di
ricorso avverso l’inclusione
in Lista da parte
di
altri
Enti, con il
rischio di
rendere
sempre
più̀
incerta la natura della classificazione
e, con essa, la solidità del
processo di
definizione
statistica dei
conti”.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
tenza
del
giudice
nazionale
che
dispone
l’esclusione
dello stesso dall’elenco;
da
un lato, escludendo dall’elenco un soggetto che
l’eurostat
ritiene
si
debba
includere,
producendosi
un’incoerenza
rispetto
ai
criteri
statistici,
c’è
il
rischio
di
una
riserva
sui
conti
pubblici
con
gravi
conseguenze
sulla
credibilità
delle
statistiche
di
finanza
nazionale;
dall’altro,
includendo
nell’elenco
un
soggetto
che
secondo
il
giudice
nazionale
non
vi
dovrebbe
rientrare,
si
determina
la
violazione
di
un
giudicato,
il
mancato
adempimento
di
un
ordine
dell’autorità
giudiziaria.
Queste
ipotesi
critiche
non sono casi
di
scuola, ma
si
sono già
verificate
nella prassi.
È
da
segnalare
che
di
recente
si
è
verificata
una
vicenda
di
questo
genere,
iniziata
con la
pubblicazione
dell’elenco 2020 nella
Gazzetta
Ufficiale
della
Repubblica
italiana, serie
generale
242 del
30 settembre, nel
quale
l’istat, seguendo
le
indicazioni
dell’eurostat, ha
inserito diverse
unità
che
avevano già
impugnato
l’inclusione
dinanzi
al
Giudice
contabile,
ottenendo
l’accoglimento
del
ricorso (12) e
che
di
conseguenza
non sarebbero dovute
essere
collocate
nell’elenco.
L’istat,
nonostante
le
sentenze
della
Corte
dei
conti,
ha
egualmente
inserito
tali
soggetti
nell’elenco,
giustificando
l’inclusione
con
una
nota
esplicativa
pubblicata
sul
sito istituzionale
(13) in cui
si
poneva
l’accento sulla
natura
strettamente
contabile
di
tale
collocazione
e
sulla
posizione
espressa
dall’eurostat,
sottolineandone
il
ruolo
in
materia.
A
fronte
di
ciò,
taluni
dei
soggetti
interessati
hanno
notificato
atti
di
diffida
all’istituto
(cfr.
atto
di
diffida
della
Fondazione
Accademia
nazionale
di
S.
Cecilia
del
14
ottobre
2020
e
atto
di
diffida
della
Fondazione
teatro
alla
Scala
di
milano
del
15
ottobre
2020)
diretti
ad
ottenere
l’immediata
cancellazione
dall’elenco
2020,
asserendo
l’avvenuta
violazione, attraverso il
loro reinserimento, della
decisione
della
Corte
dei
conti
ed un mancato adempimento da
parte
dell’istat
ad un ordine
dell'Autorità
giudiziaria.
A
seguito
di
tali
atti
ed
in
ragione
dell’evoluzione
della
vicenda,
l’istat
ha
annullato
il
precedente
elenco,
pubblicandone
uno
nuovo
senza
i
soggetti
in
questione,
in
ottemperanza
alle
decisioni
del
Giudice
contabile.
L’istat,
però,
ha
colto
l’occasione
per
sottolineare
con
forza
la
complessità
della
situazione
in cui
è
venuto a
trovarsi, invitando gli
attori
istituzionali
a
porre
in
essere
una
riflessione
comune
per
addivenire
ad
una
soluzione del problema (14).
(12)
Si
vedano
le
già
citate
sentenze
1/2020/RiS-Fondazione
teatro
della
Scala
milano,
25/2020/RiS- Fondazione
Accademica nazionale Santa Cecilia.
(13)
nella
nota
istat
prot.
1785593/20
del
9/9/2020
si
legge
che
“Dal
punto
di
vista
statistico
esse
sono incluse
nel
perimetro delle
unità che
concorrono alla compilazione
del
conto economico consolidato
delle
Amministrazioni
pubbliche
secondo i
criteri
stabiliti
dal
SEC, così
come
discusso e
concordato
con Eurostat
che
vigila sulla corretta applicazione
di
tali
criteri
nell’ambito del
processo EDP
(Excessive Deficit Procedure)”.
(14)
nota
istat
prot.
2019440/20
del
20/10/2020,
“Si
ribadisce
l’urgenza
di
attivare
una
riflessione
DOttRinA
261
Occorre
qui
sottolineare
che
attualmente
la
soluzione
non
può
certamente
essere
la
sottrazione
dell’elenco
a
qualsiasi
controllo
giurisdizionale,
come
pur
inizialmente
si
era
inteso
fare,
ponendosi
l’accento
sulla
natura
prettamente
statistico-contabile
del
documento e
sull’esclusiva
rilevanza
sovranazionale.
non
a
caso,
l’istat,
sulla
base
degli
stessi
argomenti,
nella
vicenda
richiamata,
non ha
inizialmente
dato seguito alle
sentenze
della
Corte
dei
conti. Si
comprende
che
l’esclusione
del
controllo
giurisdizionale
possa
semplificare
la
fattispecie
e
che
si
sia
tentati
dal
leggere
in
questa
direzione
l’art.
23-quater,
ma,
allo
stato
dei
fatti,
per
la
rilevanza
dell’elenco
istat
e
gli
effetti
giuridici
interni
ad esso connessi, l’unica
lettura
conforme
a
Costituzione
dell’art. 23-quater
è
quella
che
riconduce
la
giurisdizione
sull’inclusione
nell’elenco
all’alveo
della
giurisdizione
amministrativa,
non
potendosi
in
alcun
modo
sostenere
che
si
sia escluso il controllo giurisdizionale.
Se
si
intende
sottrarre
l’elenco
al
controllo
giurisdizionale
per
evitare
contrasti
con
la
Commissione
europea
in
una
materia
delicata
come
quella
dei
conti
pubblici,
non
si
può
partire,
a
valle,
dalla
giurisdizione,
ma
si
deve
partire,
a
monte,
dagli
effetti
connessi
all’elenco.
L’interesse
ad
impugnare
è
solo
una
conseguenza
degli
effetti
giuridici
che
scaturiscono
da
tale
atto.
D’altronde,
è
proprio
in
ragione
dell’estensione
di
tali
effetti
al
di
là
della
materia
contabile
che
si
è
sostenuto
essere
sistematicamente
più
corretto
attualmente
ricondurre
le
controversie
intorno
all’elenco
istat
alla
giurisdizione
amministrativa.
Se
si
rimuovessero
gli
effetti
giuridici
interni
connessi
all’elenco,
riconducendolo
ad
una
dimensione
meramente
statistica,
si
potrebbe
ipotizzare
che
soggetti
inseriti
al
suo
interno
non
avrebbero
più
interesse
ad
impugnare
la
propria
inclusione
e,
ove
lo
facessero,
il
ricorso
sarebbe
dichiarato
inammissibile
per
carenza
di
interesse
ad
agire.
Per
far
ciò,
allora,
innanzitutto
bisognerebbe
evitare
che
l’ordinamento
faccia
riferimento
all’elenco
per
l’individuazione
dei
soggetti
cui
applicare
obblighi
amministrativo-contabili.
Poi,
bisognerebbe
costruire
una
nozione
generale
di
pubblica
amministrazione,
magari
attraverso
un
intervento
legislativo,
svincolandola
dai
criteri
contabili
del
Sec
e
delineandola
sulla
base
di
un
regime
giuridico
comune
anche
minimale,
una
serie
di
effetti
giuridici
interni
certamente
connessi
al-
l’attribuzione
di
tale
qualifica,
su
cui
poi
costruire
i
variegati
regimi
dei
diversi
soggetti
pubblici.
Si
deve
riconoscere, però, che, pur agendo in questa
direzione, si
è
molto
scettici
sulla
possibilità
di
riuscire
a
limitare
gli
effetti
connessi
all’inclusione
nell’elenco fino al
punto in cui
potrebbe
dirsi
non sussistente
un interesse
alla
sua
impugnazione. Ciò perché, pur ammettendo si
riesca
ad invertire
il
trend
congiunta al
fine
di
addivenire
alla formulazione
di
proposte
condivise
che
tengano conto del
quadro
sopra delineato e dell’attuale situazione di impasse per l’Istituto e per il Paese”.
RASSeGnA
AVVOCAtURA
DeLLO
StAtO -n. 1/2021
interno ed a
restringere
gli
effetti
prettamente
nazionali
connessi
all’elenco,
questo comunque
continuerebbe
ad essere
un documento estremamente
rilevante
in ambito sovranazionale, cui
si
riconnetterebbero pur sempre
degli
incisivi
effetti
giuridici
di
natura
contabile
che,
dato
il
livello
di
integrazione
oramai
raggiunto tra
i
due
ordinamenti, soprattutto in questa
materia
(si
pensi
alla
già
richiamata
costituzionalizzazione
del
principio dell’equilibrio di
bilancio),
non potranno che
ripercuotersi
anche
nell’ordinamento nazionale. La
tesi
della
rilevanza
esclusivamente
statistico-contabile
e
sovranazionale
del-
l’elenco
può
essere
posta
a
fondamento
della
scelta
tra
la
giurisdizione
del
Giudice
contabile
e
quella
del
Giudice
amministrativo, ma
non può in alcun
modo giustificare
la
sottrazione
generale
al
controllo giurisdizionale. Anche
laddove
si
sposasse
la
prospettiva
comunitaria
del
documento statistico-contabile,
non si
potrebbe
negare
la
rilevanza
degli
effetti
giuridici
connessi
ad
esso che, pur se
solo contabili
e
non generali, sarebbero egualmente
estremamente
rilevanti
e
solleverebbero un’innegabile
esigenza
di
tutela. essere
inseriti
nell’elenco,
comporterebbe
ad
ogni
modo
la
partecipazione
al
conto
economico consolidato e, di
conseguenza, la
necessaria
sottoposizione
ad obblighi
informativi
e
comunicativi
inerenti
i
propri
bilanci,
ma
soprattutto
l’obbligo
del
rispetto
del
principio
dell’equilibrio
di
bilancio
oltre
che
per
il
disposto
interno
degli
articolo
81
e
97
Cost.,
pur
sempre
in
virtù
del
diritto
comunitario.
Se
così
non
fosse,
perderebbe
di
connotazione
giuridica
l’intera
attività
di
valutazione
e
controllo della
contabilità
pubblica
nazionale
posta
in
essere dalla Commissione europea.
Dunque, anche
ove
si
espungessero dall’ordinamento interno tutti
i
riferimenti
all’elenco
e
si
costruisse
una
nozione
generale
di
pubblica
amministrazione,
la
sottoposizione
ai
suddetti
obblighi
comunicativi
ed informativi
e
l’obbligo del
rispetto del
principio di
equilibrio di
bilancio sarebbero comunque
effetti
giuridici
troppo rilevanti
per potere
ipotizzare
una
sottrazione
del-
l’elenco
istat
al
controllo
giurisdizionale,
a
prescindere
dalla
connotazione
che
gli si intende attribuire.
Forse,
l’unica
soluzione
al
problema
è
prendere
atto
della
complessità
della
fattispecie
derivante
dal
livello di
integrazione
raggiunto tra
criteri
economico-
statistici
e
concetti
giuridici,
della
rilevanza
assunta
da
tale
elenco,
tanto in ambito comunitario, quanto in ambito nazionale, tanto in ambito statistico-
contabile, quanto in ambito amministrativistico-generale
e
prevedere,
pertanto, delle
forme
collaborative, di
dialogo non solo tra
istat
ed eurostat,
ma anche tra eurostat e Giudice nazionale.
RECENSIONI
Fausto
Capelli
(*),
evoluzione
splendori
e
decadenza
delle
direttive
comunitarie.
impatto
della
direttiva
Ce
n.
2006/123
in
materia di servizi: il caso delle concessioni balneari.
(EditorialE
SciEntifica, 2021)
In Memoria
l'autore
e
l'Editore
dedicano
questo
libro
alla
memoria
del
Prof.
GiuSEPPE
tESauro
in
segno
di
riconoscimento
e
di
ringraziamento
per
i
Suoi
fondamentali
contributi
all'approfondimento
del
diritto dell'unione
europea, come
studioso e
Professore
universitario
e
alla sua affermazione
in italia e
in Europa come
avvocato
Generale
della corte
di
giu stizia, Presidente
dell'autorità
Garante
della con correnza e
del
mercato nonché
come
Giudice
e Presidente della corte costituzionale italiana.
la Sua amicizia della quale
ci
ha onorato in vita continuerà a
vivere come duraturo ricordo nella nostra memoria.
Milano - Napoli, 6 luglio 2021
Fausto Capelli
Mario De Dominicis
avvertenza
Nella
prima
parte
del
libro vengono sottoposte
ad una
valutazione
critica
le
sentenze
della
Corte
di
giustizia
sulla
portata
e
sull'efficacia
delle
direttive
comunitarie,
la
cui
evoluzione
viene
analizzata
seguendo
il
percorso
della
giu
(*) Professore
di
Diritto dell'Unione
europea
al
Collegio europeo/Università
di
Parma;
Direttore
della
rivista
"Diritto
comunitario
e
degli
scambi
internazionali"
e
Condirettore
della
"Rivista
giuridica
del-
l'ambiente";
Avvocato in Milano, specializzato in diritto dell'Unione
europea
e
in diritto internazionale.
RAssEGNA
AVVoCATURA
DELLo
sTATo -N. 1/2021
risprudenza
pronunciata
dalla
Corte
a
partire
dai
primi
anni
'70
del
secolo
scorso fino ai giorni nostri.
Il
titolo della
prima
parte
fa
riferimento ai
"difetti
della
giurisprudenza"
(1)
per
significare
che,
nel
corso
di
quarant’anni,
la
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
è
stata
influen zata
da
motivi
di
carattere
politico che
ancora
oggigiorno
continuano ad incidere sulle sue decisioni.
Al
termine
della
prima
parte
del
libro
vengono
pertanto
svolte
alcune
considerazioni
che
intendono contribuire
all'attività
di
ricerca
di
rimedi
adeguati
in grado di ovviare agli inconvenienti che tuttora perdurano.
La
seconda
parte
del
libro è
invece
dedicata
alla
direttiva
Ce
n. 2006/123
sui
servizi,
la
cosiddetta
direttiva
Bolkestein,
e
rappresenta
una
critica
frontale
e
radicale
contro
la
pretesa
di
applicare
tale
direttiva
alle
concessioni
balneari.
Tale
critica
è
sviluppata
nel
Capitolo II della
seconda
parte
del
libro che
è redatto in modo semplice prestandosi ad un'agevole lettura.
Milano, 3 agosto 2021
F. C.
(1) Il
titolo della
prima
parte
del
libro si
ispira
a
quello della
celebre
opera
di
Ludovico Antonio
Muratori
(1672-1750) "dei
difetti
della giurisprudenza"
(Venezia, editore
Giambattista
Pasquali, 1742)
unicamente per un aspetto.
Come
è
noto
L.A.
Muratori
lamentava
che
le
decisioni
giurisprudenziali,
pronunciate
nel
corso
del
tempo, avessero alterato il
significato originario delle
norme
romane
del
corpus
iuris
civilis, incoraggiando
un
indirizzo
diverso
da
quello
autentico.
La
stessa
critica
viene
sollevata
nella
prima
parte
di
questo libro per sostenere
che
la
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
si
è
discostata
dall'indirizzo originario
fissato dalle
norme
del
Trattato di
Roma. E, come
dice
Aristotele
nel
"trattato sul
cielo", «il
discostarsi
in
partenza,
anche
di
poco,
dalla
vera
origine,
si
moltiplica
all'infinito,
via
via
che
si
procede».
RECENsIoNI
265
si pubblicano degli estratti segnalati dall’Autore:
«l’argomento
più
importante
a
favore
delle
tesi
sostenute
nel
libro
si
trova
alle
pp.
123-124.
Gli
argomenti
più
interessanti
de
jure
condendo
si
trovano
alle pp. 156-161».
(pp. 123-124)
(...)
È
da
ritenere
pertanto
che
il
Commissario
Bolkestein
non
abbia,
a
ragione,
considerato
di
dover
applicare
la
direttiva
sui
servizi
alle
concessioni
balneari,
come
sopra
riferito. Forse, inconsapevolmente, egli
ha
avuto l'intuizione
giu sta.
Infatti, l'applicazione
della
direttiva
sui
servizi
alle
con cessioni
balneari
avrebbe
necessariamente
determinato un'ar monizzazione
nel
settore
del
turismo,
incidendo
sulle
legislazioni
degli
stati
membri
in
aperta
violazione
della
lettera e dello spirito dell'art. 195 TFUE
(25).
3. VALUTAzIoNI
CoNCLUsIVE
È
quindi
incredibile
che
in sede
europea
non si
sia
pen sato di
analizzare
e
valutare,
non
appena
entrata
in
vigore
nel
2009,
la
norma
del
Trattato
sul
funzionamento
dell'Unione
europea
(TFUE)
contenuta
nell'art.
195,
che
oltretutto
è
scritta
in modo semplice, chiaro e
conciso così
da
po ter essere
da
tutti
compresa.
Il
par.
1
dell'art.
195
TFUE
stabilisce
infatti
che:
«l'unione
completa
l'azione
degli
Stati
membri
nel
settore
del
turismo,
in
particolare
promuovendo
la competitività delle imprese dell'unione in tale settore».
E
non è
forse
per promuovere
la
competitività
fra
i
po tenziali
destinatari
delle
concessioni
balneari
che
i
burocrati
hanno
costretto
nel
2009
l'Italia,
dopo
l'avvio
della
prima
procedura
di
infrazione
(P.I.
200/4908),
a
sopprimere
il
«diritto di
insistenza» allo scopo di
imporre
una
procedura
di
gara
fra
i
vari
candidati concorrenti che aspiravano ad ottenere le concessioni?
Al
momento della
soppressione
del
«diritto di
insisten za» (30 dicembre
2009) era
però già
in vigore, dal
1°
dicembre
2009, il
Trattato sul
funzionamento
dell'Unione
europea
(TFUE) il
cui
art. 195, par. 2, categoricamente
e
chiaramente
stabilisce:
«il
Parlamento
europeo
e
il
consiglio,
deliberando
secondo la procedura legislativa ordinaria, sta biliscono le
misure
specifiche
destinate
a completare
le
azioni
svolte
negli
Stati
membri
al
fine
di
realizzare
gli
obiettivi
di
cui
al
presente
articolo,
ad
esclusione
di
qualsiasi
armonizzazione
delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
degli
Stati
membri».
È
pacifico che
le
disposizioni
contenute
negli
articoli
da
9 a
13 della
di
(25) Cfr. M. oNIDA, nuovo trattato sul
funzionamento dell'uE, politica del
turismo e
tutela ambientale:
un'occasione mancata, in rivista giuridica dell'ambiente, 2011, p. 356.
RAssEGNA
AVVoCATURA
DELLo
sTATo -N. 1/2021
rettiva
sui
servizi
-se
applicate
alle
concessioni
balneari
-armonizzerebbero
le
procedure
nazionali
che
gli
stati
membri
applicano nel
settore
del
turismo.
Ciò appare
però assolutamente
vietato dall'art. 195, secondo paragrafo, e
a
tale
divieto
le
Istituzioni
europee
non
potrebbero
sottrarsi
neppure
invocando
l'art.
352
TFUE
sopra
richiamato,
perché
il
par.
3
dell'art.
352
impedisce
l'adozione
di
qualunque
disposizione
europea
che
abbia
come
scopo di
introdurre
un'armonizzazione vietata espressamen te dal
Trattato.
Da
ciò si
deduce
che
nel
settore
del
turismo le
Istituzio ni
comunitarie
devono
soltanto seguire
gli
indirizzi
tracciati
dagli
stati
membri
accompagnandoli
nella
loro
politica.
E
anche
nei
casi
nei
quali
le
Istituzioni
europee
avessero
ritenuto
di
poter
suggerire
qualche
semplice
Piano
d'azione
comunitaria
a
favore
del
turismo, come
è
avvenuto con il
Piano d'Azione
triennale
(1993-1995),
esse
avrebbero
dovuto
far
ricorso
alle
deliberazioni
adottate
all'unanimità
(cfr.
Decisione
n.
92/411
in
Guce
n.
L
231/1992)
fondando
le
loro decisioni
sull'art. 235 del
Trattato sulle
Comunità
europee
(poi
divenuto
art. 352 TFUE).
In conclusione, nel
2009, quando era
già
in vigore
l'art. 195 del
Trattato
sul
funzionamento
dell'Unione
europea
(art.
195,
par.
2
e
art.
352,
par.
3)
l'Italia
è
stata
indotta
a
mo dificare
una
norma
del
Codice
della
navigazione
che
appariva
del
tutto legittima
secondo l'ordinamento nazionale
e
secondo l'ordinamento
europeo (26).
(26) Per tracciare
un parallelo, in casi
analoghi
la
Federazione
degli
stati
Uniti
d'America
che
è
uno stato sovrano da
quasi
due
secoli
e
mezzo, non avrebbe
mai
potuto pretendere
di
interferire
nella
gestione
delle
aree
destinate
agli
stabilimenti
balneari
di
proprietà
degli
stati
federati
come
la
Florida
o
la California.
RECENsIoNI
267
(pp. 156-161)
e. Disciplina e trattamento "de jure condendo"
Identificata
la
disciplina
applicabile,
sotto
il
profilo
giuridico,
a
questa
categoria
di
concessioni, occorre
ora
individuare
la
disciplina
ad essa
applicabile
anche sotto il profilo economico.
Poiché
si
tratta
di
un tipo di
concessione
in grado di
permettere
al
concessionario
di
esercitare
un’impresa
che
gli
procura
redditi, utilizzando beni
ubicati
in aree
demaniali, appartenenti
al
concedente, vale
a
dire
allo stato e,
quindi, alla
collettività, appare
logico e
corretto che
il
concedente, vale
a
dire
lo
stato,
ottenga
un'adeguata
remunerazione
proporzionata
ai
benefici
percepiti
dal
concessionario, even tualmente
devolvibile
ad Enti
no-profit
che
erogano
benefici alla collettività.
Per questo, nel
caso in cui
l'impresa
non venga
gestita
dal
concessionario
in modo adeguato (profittevole
e
sostenibile), il
concedente, che
ha
un interesse
al
buon funzionamento dell’impresa, può sollecitare
adattamenti, modifiche
fino
alla
comunicazione
della
revoca
della
concessione
per
uno
dei
motivi
in precedenza
esposti
ricorrendo alla
selezione
di
un nuovo concessionario
tramite
la
messa
in gara, della
concessione
mediante
una
procedura
di
evidenza pubblica.
La
soluzione
appena
ipotizzata
ricalca,
per
certi
versi,
il
modello
tracciato
dal
Disegno di
legge
n. 2031 comunicato il
24 febbraio 2010 alla
Presidenza
del senato contenente la «Delega per la modifica del codice civile in materia
di
beni
pubblici»
(23), nel
quale
le
«spiagge» e
le
«rade» sono classificate
fra
i
beni di «appartenenza pubblica necessaria».
In tale
disegno di
legge
si
stabilisce
che:
«1) tutte
le
utilizzazioni
di
beni
pubblici
da parte
di
un soggetto privato devono comportare
il
pagamento di
un
corrispettivo
rigorosamente
proporzionale
ai
vantaggi
che
può
trarne
l'utilizza tore
individuato attraverso il
confronto fra più offerte; 2) nella valutazione
delle
offerte, anche
in occasione
del
rinnovo, si
dovrà in ogni
caso tenere
conto
dell'impatto
sociale
ed
ambientale
dell'utilizzazione;
3)
la
gestione
dei
beni
pubblici
deve
assicurare
un'adeguata manutenzione
e
un idoneo sviluppo
anche in relazione al mutamento delle esigenze di servizio».
Viene
inoltre
precisato che
i
corrispettivi
percepiti
dallo stato a
titolo di
remunerazione «non possono essere imputa ti a spesa corrente».
Come
si
vede, pertanto, la
soluzione
qui
proposta
appare
del
tutto equa
e
ragionevole
e
potrebbe
essere
applicata
alle
concessioni
balneari
della
prima
categoria
con
tutti
gli
adattamenti
che
saranno
ritenuti
opportuni
dopo
aver
sotto posto la materia ad una pubblica discussione.
(23)
Reperibile
all'indirizzo
internet
https://www.senato.it/service/PDF/PDFserver/DF/21
7244.pdf.
RAssEGNA
AVVoCATURA
DELLo
sTATo -N. 1/2021
2. LE
CoNCEssIoNI
DELLA
sECoNDA
CATEGoRIA
a. aspetti economici
Per
quanto
riguarda
invece
le
concessioni
della
seconda
categoria,
diverse,
quindi, dalle
concessioni
relative
alle
imprese, in quanto identificabili
come
normali
concessioni
di
aree
libere
da
impianti
fissi
o da
strutture
difficilmente
amovibili,
nelle
quali
il
concessionario
non
ha
effettuato
investimenti
di
rilievo,
il
corrispettivo
per
l'utilizzo
dell'area
non
dovrebbe
essere
rapportato
ai
vantaggi
ottenuti
dal
concessionario
ma,
seguendo
il
criterio
attualmente
applicato in Italia, dovrebbe
consistere
in un canone
calcolato in misura
fissa
e parametrato alla dimensione dell'area data in concessione
(24).
Il
canone
potrebbe
eventualmente
essere
determinato con riferimento a
tre
diversi
livelli
(ad
esempio:
A,
B,
C)
a
seconda
del
pregio
dell'area
concessa,
ma
sempre
si
tratterà, per ciascun livello, di
un canone
fisso (x euro per metro
quadrato) parametrato alla dimensione dell'area oggetto della concessione.
Detto
questo,
per
quanto
riguarda
gli
aspetti
economici,
occorre
anche
trovare
una
soluzione
adeguata
relativamente
alla
disciplina
giuridica
da
applicare
a queste concessioni.
b. Disciplina giuridica
Considerati
i
criteri
applicabili
sotto il
profilo economico, appaiono evidenti
i
problemi
che
si
pongono per l'aggiu dicazione
delle
concessioni
appartenenti
a questa seconda categoria.
se
l'aggiudicazione
spetta
al
vincitore
selezionato
in
una
gara
organizzata
tramite
una
procedura
di
evidenza
pubblica,
ci
si
rende
subito
conto
che
manca,
per
lo
svolgimento
della
gara,
l'elemento
economico
determinante,
costituito
dalla
variabilità
dell'offerta,
che
risulta
esclusa
dall'immutabilità
del
canone
fissato
in
modo
uguale
per
tutti
i
candidati
e
calcolato
secondo
gli
stessi
criteri per le (rispettive) concessioni messe in gara.
Per quanto riguarda
la
possibilità
di
tener conto di
altri
dati
significativi
riferiti
alle
offerte, appare
evidente
la
loro scarsa
rilevanza
ai
fini
della
gara,
dipendendo
il
possesso
di
tali
dati
da
prescrizioni
legislative
ed
amministrative
imposte
per
legge
a
tutti
i
candidati
per
ragioni
di
ordine
pubblico,
di
carattere
sanitario, di carattere sociale, di tutela dell'ambiente etc.
Ne
consegue
che
occorrerebbe
trovare
una
soluzione
del
tutto
nuova
e
diversa da quelle finora sperimentate.
se
pensiamo alla
bellezza
di
certe
località
che
godono di
notevoli
vantaggi,
soprattutto economici, procurati
dal
tu rismo grazie
a
paesaggi
incante
(24) Dal
1°
gennaio 2021, in base
all'art. 100, comma
2 del
decreto-legge
14 agosto 2020 n. 104
convertito nella
legge
13 ottobre
2020 n. 126 il
canone
e
calcolato in misura
fissa
indipendentemente
dal valore dei beni oggetto della Convenzione.
RECENsIoNI
269
voli
e
a
siti
stupendi
che
la
natura
ha
donato alla
collettività
di
quella
zona,
appare
equo
e
ragionevole
che
l’intera
collettività
possa
beneficiare
di
tali
vantaggi.
Per questo occorrerebbe
fare
in modo che
le
concessioni
fossero affidate
ad Enti
del
Terzo settore, appartenenti
alla
società
civile, che
si
impegnino a
gestire
le
aree
concesse
con criteri
economicamente
sani, remunerando tutti
i
collaboratori
nel
rispetto delle
disposizioni
normative
ed amministrative
applicabili,
ma
ponendo a
disposizione
di
organizzazioni
e
strutture
pubbliche
gli
utili
dell'attività
che
non siano stati
messi, per legge, a
riserva
nel
bilancio
dell'Ente del
Terzo settore interessato.
Questi
Enti
dovrebbero,
in
tutte
le
località
nelle
quali
operano,
concordare
con
le
autorità
municipali
competenti,
le
tariffe
imponibili
in
modo
da
praticare
prezzi
equi
e
trasparenti
agli
utenti.
Inoltre
dovrebbero,
in
tutte
le
località
nelle
quali
operano,
garantire
l'utilizzo
di
spiagge
libere
che
si
presentino
al
pubblico
in modo decoroso.
ovviamente
questi
sono suggerimenti
de
iure
condendo
per cui
è
aperta
ogni discussione in proposito.
Noi
riteniamo utile
aver fornito alcuni
validi
argomenti
contribuendo ad
aprire
la
discussione, con indicazione
dei
confini
entro i
quali
la
discussione
potrà svilupparsi.
3. LE
CoNCEssIoNI
REsIDUE
oltre
alle
concessioni
della
prima
categoria
(concessioni
di
impresa)
e
alle
concessioni
della
seconda
categoria, so pra
esaminate, è
possibile
ipotizzare
anche una terza catego ria di concessioni.
si
potrebbe
in effetti
pensare
all'istituzione
di
una
categoria
particolare
di
concessioni
riguardanti
le
aree
che
ven gono utilizzate
da
vacanzieri
dotati
di
mezzi
di
trasporto,
come
i
"camper",
che
consentono
loro
di
frequentare
luoghi diversi con frequenti spostamenti.
I
gestori
di
queste
aree
devono
fornire
prestazioni
ed
assistenze
particolari
tenuto conto delle esigenze che manifestano i loro clienti.
Per
queste
concessioni,
pertanto,
per
le
quali
occorrerebbe
pur
sempre
applicare
un canone
in misura
fissa
come
per le
concessioni
della
seconda
categoria,
si
potrebbe
prevedere
anche
un contributo aggiuntivo a
favore
dei
comuni
che
devono provvedere
al
controllo dell'area
interessata
(per ragioni
di
ordine pubblico, tutela sanitaria, ambientale etc.).
III. Valutazioni finali e conclusive
Questo terzo capitolo, come
ben si
comprende, è
orien tato in una
direzione
del
tutto diversa
rispetto a
quella
seguita
dai
primi
due, perché
non affronta
questioni
de jure con dito, bensì
de jure condendo.
Come
abbiamo
visto,
le
questioni
de
jure
condito,
esaminate
nei
primi
RAssEGNA
AVVoCATURA
DELLo
sTATo -N. 1/2021
due
capitoli
sono state
risolte
interpretando le
norme
applicabili
in modo da
giungere
a
conclusioni
completamente
opposte
a
quelle
alle
quali
è
pervenuta
la Commissione europea.
Per
quanto
riguarda
le
soluzioni
de
jure
condendo,
suggerite
in
questo
terzo
capitolo,
che
giungono
anch'esse
a
conclusioni
del
tutto
opposte
a
quelle
auspicate
dalla
Commissione
europea, le
stesse
hanno anche, a
nostro avviso,
il
pregio
di
essere
più
eque
e
ragionevoli
di
quelle
che
la
Commissione
europea
vorrebbe realizzare.
Le
soluzioni
suggerite
infatti
consentono allo stato italiano e
alla
collettività
di ottenere i seguenti vantaggi:
a.
Per
quanto
riguarda
le
concessioni
appartenenti
alla
prima
categoria
(concessioni relative ad imprese balneari)
Lo
stato
italiano
oltre
al
canone
otterrebbe
come
corrispettivo
per
la
concessione
di
un'impresa
balneare
una
partecipazione
agli
utili,
realizzati
dal
concessionario,
proporzionali
all'importo
dei
medesimi
(che
potrebbero
essere
devoluti in parte alla collettività locale).
I
titolari
della
concessione
sarebbero
incentivati
a
gestire
l'impresa
in
modo efficiente
e
sostenibile
per conseguire
utili
ragionevoli
e
per evitare
la
revoca della concessione.
In
caso
di
revoca
della
concessione
o,
comunque,
in
caso
di
rinnovo
della
stessa
è
prevista
una
procedura
di
evidenza
pubblica
rispettosa
delle
regole
di
trasparenza etc.
b.
Per quanto riguarda le concessioni della seconda categoria
Lo
stato
continua
a
ricevere
un
canone
fisso
analogo
a
quello
oggigiorno
incassato
e
il
concessionario
continua
a
pagare
un
canone
analogo
a
quello
oggi versato.
Chi
si
avvantaggia
è
la
società
civile
e
la
collettività
perché
vengono
promosse
forme
di
cooperazione
nuove
con gli
Enti
del
Terzo settore
che, senza
discriminare
gli
operatori
impegnati
nel
settore, consentono loro di
fornire
il
proprio
contributo
a
favore
dell'intera
collettività
e,
quindi,
a
vantaggio
di
tutti
i cittadini.
c.
Per quanto riguarda le concessioni della terza categoria
Anche
in questo caso tutti
coloro che
partecipano alle
attività, rese
possibili
dalle
concessioni,
contribuiscono
in
modo
equo
al
loro
esercizio
e
ottengono
vantaggi propor zionati ai contributi versati.
In
ogni
caso,
trattandosi,
come
già
ricordato,
di
proposte
de
jure
condendo,
è
consentito ovviamente
a
tutti
gli
in teressati
di
fornire
ulteriori
idee
e
suggerimenti che portino a soluzioni ancora migliori.
Un saluto affettuoso
(*)
Domani
10
settembre
2021
raggiungerò
i
fatidici
“limiti
di
età”
che
costituiscono
il
traguardo
cronologico
della carriera e lascerò l’Istituto.
Non nascondo che
si
tratta
di
una
separazione
che
mi
comporta
un certo magone, dato che
sono sempre
stato e
sono molto affezionato al
mio lavoro e
fiero di
appartenere
ad un’Istituzione
che, pur fra
grandi
difficoltà,
rende
alla
comunità
un
alto
servigio
di
civiltà
giuridica
nel
perseguimento
degli
obiettivi
dello
Stato democratico.
Ringrazio sentitamente
del
rapporto di
colleganza
fatto di
lealtà
e
disponibilità, che
mi
ha
consentito di
assolvere meglio i miei compiti.
Formulo i
più sinceri
ed affettuosi
auguri
a
tutti
voi
che
continuate
ed all’Avvocatura
perché
ottenga
sempre gli alti riconoscimenti che merita.
Un forte abbraccio
Gesualdo d’Elia
Caro Aldo,
per me
i
Tuoi
saluti
hanno un significato particolare, che
riassume
nelle
Tue
poche
righe
quaranta
anni di
Amicizia profonda, fatta di enorme stima e di reciproco affetto.
Solo
chi
come
noi
ha
condiviso
questa
irripetibile
esperienza
di
vita
può
capire
quello
che
si
prova
in questi momenti.
Quello che
Tu hai
rappresentato per il
nostro Istituto come
Collega
è
davanti
agli
occhi
di
tutti, e
ognuno
di
noi
può
testimoniare
l’altissimo
valore
professionale
del
Tuo
contributo
alla
difesa
del-
l’interesse
pubblico, e
il
segno che
Tu lasci
nella
nostra
storia, con il
Tuo scrupolo, la
Tua
dedizione,
la
Tua puntualità, il
Tuo amore per il dovere.
Quello che
voglio aggiungere, però, deriva
dalla
conoscenza
personale
che
io -più di
tutti
-credo
di poter vantare.
Ci
mancherà
la
Tua
cultura, la
Tua
saggezza, la
Tua
disponibilità
serena
e
pacata
ad ascoltare
gli
altri, la
certezza
di
poterti
trovare
ogniqualvolta
c’era
il
bisogno di
scambiare
due
parole, due
riflessioni,
non solo di
lavoro, il
Tuo humor ricco di
umanità, la
Tua
costante
aspirazione
ad amministrare
i
giovani
e
a
trasmettere
loro
i
valori
nei
quali
abbiamo
sempre
creduto,
e
nei
quali
anche oggi (seppure con maggiore fatica) dobbiamo credere.
L’Avvocatura
è
un grande
mare, nel
quale
ciascuno di
noi
è
una
piccola
goccia, e
come
le
gocce
tutti scorriamo e scorreremo via.
Grazie per aver popolato questo mare.
Marco Corsini
Caro Aldo,
aggiungo la
mia
voce
al
coro unanime
dei
Colleghi
che
in questi
giorni
Ti
hanno salutato, agganciandomi
alle
parole
di
Marco
Corsini,
che
trovo
particolarmente
felici
nel
descrivere
i
Tuoi
pregi
e i
Tuoi valori e che condivido integralmente.
In particolare
mi
sento di
ringraziarTi
per il
ruolo prezioso che
hai
svolto per tantissimo tempo e
con grandissima
dedizione
a
beneficio dei
giovani
che
si
affacciano per la
prima
volta
nel
mondo
del
lavoro
degli
adulti,
non
facendo
mancare
anche
alle
strutture
amministrative
dell’Istituto
i
Tuoi suggerimenti e le
Tue riflessioni sulle questioni giuridiche che via via si presentavano.
Un abbraccio affettuoso,
Paolo Grasso
(*)
E-mail, giovedì 9 settembre 2021.
Finito di stampare nel mese di ottobre 2021
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma