ANNO LXXII - N. 3
LUGLIO - SETTEMBRE 2020
RASSEGNA
AV
V
O
C
AT
U
R
A
DELLO
STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
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Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
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COMITATO
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Coccia,
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Forte,
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Gerardo,
Marco
La
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Mariarosaria
Mastromonaco,
Adolfo
Mutarelli,
Gaetana
Natale,
Gabriella
Palmieri
Sandulli,
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Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
In ricordo di
Antonio Catricalà
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
TEMI
ISTITUZIONALI
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato,
avv.
Gabriella
Palmieri
Sandulli, in occasione della cerimonia di inaugurazione
dell’Anno
Giudiziario
2021. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
1
Intervento
dell’Avvocato
Generale
dello
Stato,
avv.
Gabriella
Palmieri
Sandulli, in occasione
della cerimonia di
presentazione
della “Relazione
sull’attività della Giustizia Amministrativa”
per
il
2020 -Inaugurazione
Anno Giudiziario 2021
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
4
Adempimenti
di
cui
al
Protocollo d’intesa tra la Cassa depositi
e
prestiti
S.p.A. e
l’Avvocatura Generale
dello Stato, Circolare
A.G.A. del
21 gennaio
2021 prot. 39237 n. 5
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
6
Protocollo
d’intesa
tra
la
Fondazione
Teatro
di
San
Carlo
di
Napoli
e
l’Avvocatura Distrettuale
dello Stato di
Napoli, Circolare
A.G. del
3 febbraio
2021 n. 9
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
8
D.P.C.M. 26 gennaio 2021 recante
“Autorizzazione
all’Avvocatura dello
Stato ad assumere
la rappresentanza e
la difesa dell’ERSU
di
Enna, Circolare
A.G. del 11 febbraio 2021 n. 10. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
11
Rimborso spese
di
difesa in esito a giudizi
di
responsabilità amministrativo
-contabile
dinanzi
alla
Corte
dei
Conti,
Circolare
A.G.A.
del
16
febbraio
2021 prot. 103724 n. 11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
12
Marco La
Greca, I registri
e
gli
indirizzi
PEC (rectius
i
domicili
digitali)
rilevanti
per
l’Avvocatura dello Stato ai
fini
delle
comunicazioni
e
notificazioni
telematiche
(T.a.r.
Lazio,
Sez.
I
ter,
ord.
25
gennaio
2021
n.
932;
Cass., Sez. I civ., sent. 3 febbraio 2021 n. 2460)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
14
CONTENZIOSO
COMUNITARIO
ED
INTERNAZIONALE
Adolfo Mutarelli, La Corte
di
Giustizia e
il
“crollo della Baliverna”, a
proposito della sentenza “Lexitor”
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
27
Wally
ferrante,
La
registrazione
all’anagrafe
di
un
figlio
con
doppia
maternità:
dopo la Corte
costituzionale, la parola alla Corte
di
giustizia
(C.
giust. Ue, causa 490/20)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
49
Wally ferrante, In tema di
protezione
internazionale
e
ricongiungimento
familiare
(C. giust. Ue, causa 279/20)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
61
Wally ferrante, Inammissibilità della domanda di
protezione
internazionale
già
accolta
da
altro
Stato
membro
e
diritto
all’unità
familiare
(C.
giust. Ue, causa 483/20)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
70
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Piero
Vitullo,
Mariarosaria
Mastromonaco,
Vincoli
paesaggistici
definitivi
e
sopravvenuti
(La perdurante
validità delle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
e
limiti
della
rilevanza
del
c.d.
prospective
overruling
nella
giurisprudenza
amministrativa;
la
sopravvenienza
del
vincolo e
limiti
della sua applicabilità al
procedimento autorizzatorio in
corso) (T.a.r. Molise, Sez. I, sent. 14 marzo 2019 n. 104;
Cons. St., Sez.
VI, sent. 3 dicembre 2018 n. 6858)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
77
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Enrico De
Giovanni, Sulla rimborsabilità delle
spese
di
difesa, ex
art. 18
l. 135/97, a favore
del
dipendente
assolto da imputazioni
per
fatti
e
comportamenti
in potenziale “conflitto di interessi” con l’Amministrazione
››
105
Monica
De
Vergori,
L’Ufficio
dell’Avvocatura
dello
Stato
tenuto
a
rendere
il
parere
richiesto ai
sensi
dell’art. 18 dl
n. 67/1997: il
riparto interno di
competenza
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
117
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALITà
Vito forte, Protezione, conservazione
e
tassazione
delle
dimore
storiche
private: sistemi a confronto
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
121
Giuseppe
Coccia, Il
finanziamento al
sedicente
Stato Islamico attraverso
l’utilizzo
dei
servizi
informali
per
il
Trasferimento
dei
Valori.
Il
caso
“Hawala”
ed
il
motivo
della
sua
potenzile
maggiore
diffusione
a
seguito
della
sconfitta militare subita sul territorio dal Califfato
. . . . . . . . . . . . . . . . . ››
171
fabio Ratto Trabucco, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi
in
ambito
urbanistico-edilizio
tra
costi
procedimentali
e
diritto
alla
riservatezza
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
190
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Gianni
De
Bellis, Il
potere
di
autotutela tribuataria
(Quinto laboratorio
sul processo tributario dedicato agli “Istituti deflattivi”)
. . . . . . . . . . . ››
203
Michele Gerardo, I pubblici servizi
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
214
Gaetana
Natale, Vaccinazioni
anti-covid: il
dialogo necessario tra medicina
e diritto
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
269
RECENSIONI
fausto Capelli,
Un percorso tra etica e
trasparenza per
riformare
la democrazia
in Italia, Rubbettino Editore, 2020
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
291
fausto Capelli, L’attesa: chi la subisce e chi la domina per progredire
. ››
292
Pensionamento, Massimo Salvatorelli. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Errata corrige
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
In ricordo di
Antonio Catricalà
(*)
Ieri
è
stata
una
giornata
molto
triste,
tanto
che
nessuna
parola
mi
è
sembrata
adeguata
per
esprimere l’incredulità e il dolore e allora meglio il silenzio.
La tragica scomparsa di
Antonio Catricalà è arrivata come un vento gelido.
Questa mattina ho ricordato Antonio in apertura della seduta del CAPS.
Per noi era e sarà sempre
Antonio.
Molti
l’hanno conosciuto sin dall’ingresso in Avvocatura
e
il
reciproco legame
di
stima
e
di
affetto non si
è
mai
spezzato anche
quando è
diventato Consigliere
di
Stato e
ha
ricoperto importantissimi
incarichi
istituzionali
e
politici.
Non
ha
mai
dimenticato
il
nostro
Istituto
nel
quale ha mosso i primi passi della Sua prestigiosissima carriera.
Perché
questo è
stato sempre
Antonio:
un Servitore
dello Stato nella
più nobile
accezione
del
termine
e
un
Uomo
dalle
eccezionali
doti
intellettuali,
intelligentissimo,
colto,
saggio
ed
equilibrato,
disponibile
ad ascoltare, doti
sempre
unite
a
una
grande
signorilità, al
rispetto verso
gli altri, un Esempio da seguire.
Maestro di Diritto e Maestro di
Vita indimenticabile.
Addio Antonio che la Luce
Ti illumini e che la terra
Ti sia lieve.
Gabriella Palmieri
L'Associazione
Unitaria
degli
Avvocati
e
Procuratori
dello
Stato
si
associa
alle
parole
del-
l'Avvocato
Generale
in
ricordo
di
Antonio
Catricalà,
esempio
altissimo
di
servitore
dello
Stato,
di
cultura
e
intelligenza
fuori
dal
comune, un maestro e
un amico degli
Avvocati
dello Stato
e del nostro Istituto.
Angelo Vitale
Presidente
AUAPS
(*) E-mail Palmieri Gabriella - giovedì 25 febbraio 2021.
TemiisTiTuzionali
Cerimonia
di
inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2021
Intervento dell'Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Autorità Civili, Militari e Religiose,
Signor Primo Presidente della Corte di Cassazione,
Signor Procuratore Generale,
prendo la
parola
in questa
solenne
Cerimonia
per porgere
il
saluto del-
l’Istituto che ho l’alto onore di dirigere.
2.
Nella
sua
approfondita
e
ampia
relazione
il
Primo
Presidente
ha
riferito
in modo analitico sui
risultati
raggiunti
dalla
Suprema
Corte
nell’anno 2020,
frutto del
grandissimo impegno profuso dai
Magistrati
e
da
tutto il
Personale
amministrativo, ai
quali
vanno il
nostro più sentito apprezzamento e
la
nostra
più viva gratitudine.
La
sinergia
fra
i
diversi
attori
dell’attività
giudiziaria
si
sviluppa,
sul
piano
strettamente
giurisdizionale, nel
reciproco impegno per una
celere
ed efficace
definizione del notevole contenzioso pendente.
È
proseguita,
infatti,
la
collaborazione
con
la
Corte
anche
per
quel
che
riguarda
le
udienze
tematiche
e
le
cause
pilota, utili
meccanismi
finalizzati
a
una
riduzione
del
contenzioso
e
a
una
giurisprudenza
stabile,
preziosi
strumenti
di
governo
del
processo,
che
valorizzano
il
ruolo
nomofilattico
del
Giudice
di legittimità.
Meccanismi
di
deflazione
e
proficua
collaborazione
utilizzabili, invero,
non
solo
per
la
materia
tributaria,
ma
anche
in
altre
materie,
come
la
protezione
internazionale, e in altre ipotesi di contenziosi di grande rilievo numerico.
3.
Sui
dati
del
contenzioso dell'Avvocatura
dello Stato relativi
all’anno
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
2020
si
riverberano
con
evidenza
gli
effetti
dell'emergenza
sanitaria
che
ha
caratterizzato
gran
parte
dell'anno,
con
una
riduzione
del
numero
di
affari
nuovi
del
21% rispetto al
dato del
2019, ha
raggiunto comunque
la
ragguardevole
cifra di 45.000 affari.
Anche
nelle
Avvocature
distrettuali
si
è
avuta
una
contrazione
degli
affari
nuovi, seppure
in misura
inferiore, pari
circa
al
13%. Ha
prodotto effetto la
c.d.
“sospensione
covid”
dei
termini
processuali,
di
64
giorni,
che,
infatti,
corrisponde
a circa il 18% su base annua.
L’impegno
costante
e
la
piena
collaborazione
degli
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato e
del
Personale
amministrativo hanno consentito di
trasformare
la
situazione
emergenziale
in un fattore
di
accelerazione
della
digitalizzazione
e
della
dematerializzazione, sperimentando modelli
virtuosi
di
gestione
dell’attività
professionale
e
di
riorganizzazione
del
lavoro
condivisa
anche
con
le
Associazioni sindacali di categoria.
È
diminuito,
quindi,
in
modo
significativo
l’utilizzo
del
cartaceo
e
si
è
determinato un significativo incremento dell'attività
telematica:
l’Avvocatura
dello
Stato
ha
eseguito
67.000
depositi
telematici
nel
civile,
con
un
incremento
percentuale del 30% rispetto all’anno 2019.
Infine, il
dato delle
notifiche
via
PEC di
atti
giudiziari
è
salito alla
cifra
record di oltre 21.000.
Per
quanto
riguarda
gli
esiti
dei
giudizi
in
Corte
in
cui
è
parte
l'Avvocatura
dello Stato, si
conferma
una
percentuale
di
successo nelle
cause
patrocinate
nella
media
superiore
al
60%;
rimandando,
per
la
brevità
dettata
dalla
sobrietà
di
questa
Cerimonia, alla
più ampia
disamina
che
sarà
contenuta
nella
Relazione
annuale
sul
contenzioso dell’Avvocatura
dello Stato che
sarà
presentata
nei
prossimi
mesi, ripristinando una
delle
più nobili
e
significative
tradizioni
dell’Istituto.
4.
Nella
seconda
parte
dell'anno la
collaborazione
con la
Corte
di
cassazione
si
è
concretizzata
anche
con
la
sottoscrizione
dei
due
Protocolli
di
Intesa,
con la Procura Generale e il CNF.
Il
primo,
riguardante
il
contenzioso
pendente,
prevede
l'invio
degli
atti
del giudizio in formato PDF via PEC.
L’Avvocatura
dal
14
novembre
scorso
utilizza
una
specifica
funzione
appositamente
sviluppata
e
da
tale
data
ha
inviato oltre
1500 PEC:
l'invio medio
degli
atti
in Corte
si
è
ora
attestato intorno agli
800 al
mese, pari
a
circa
40
invii telematici giornalieri.
Altrettanto
importante
in
prospettiva
futura
il
Protocollo
per
il
processo
telematico
in
Cassazione,
al
quale
l’Avvocatura
dello
Stato
partecipa
mediante
la
sperimentazione
di
depositi
telematici,
che,
se
devono
tenere
conto
degli
aspetti
tecnici
e
organizzativi,
soprattutto
per
una
struttura
complessa
come
il
nostro
Istituto,
rappresentano
il
punto
di
arrivo
al
quale
tendiamo
senza
riserve
di
sorta.
tEMI
IStItuzIoNALI
trasfondiamo
la
nostra
esperienza
maturata
anche
nel
contenzioso
sovranazionale,
che
si
svolge, in particolare, innanzi
alla
Corte
di
giustizia
e
al
tribunale
della
ue
e
innanzi
alla
CEDu, per il
quale
il
processo telematico è
già
operativo da
molti
anni, fornendo, perciò, il
nostro fattivo contributo per l’ottimizzazione
dei
procedimenti
applicativi
in chiave
di
collaborazione
istituzionale
nella sua più ampia accezione.
5.
Anche
quest’anno
concludo
questo
mio
intervento
certa
di
poterLe
confermare,
Signor Presidente
della
Repubblica, che
l’Avvocatura
dello Stato e
tutti
i
suoi
Componenti
continueranno a
profondere
il
massimo impegno per
essere sempre all’altezza delle rilevanti funzioni loro assegnate.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 29 gennaio 2021
Palazzo di Giustizia, Aula Magna
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
Cerimonia
di
presenTazione
della
“relazione
sull’aTTiviTà
della
giusTizia
amminisTraTiva” per
il
2020
inaugurazione
dell’anno
giudiziario
2021 della
g.a.
Intervento dell'Avvocato Generale dello Stato
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli
Signor Presidente della Repubblica,
Autorità Civili, Militari e Religiose,
Signor Presidente del Consiglio di Stato,
Signor Presidente
Aggiunto,
sono onorata
di
prendere
la
parola
in questa
Cerimonia
per portare
il
saluto
dell’Istituto che ho il privilegio di dirigere.
La
tradizionale
e
consolidata
reciproca
collaborazione
istituzionale,
della
quale
ringrazio Lei, Signor Presidente, tutti
i
Magistrati
e
il
Personale
amministrativo,
è
stata
la
chiave
di
volta
per affrontare
in modo proficuo l’emergenza
epidemiologica. Dal
confronto sui
provvedimenti
normativi
dettati
per
lo svolgimento delle
udienze
da
remoto sono emerse
soluzioni
condivise, poi
tradotte
in
Protocolli
operativi,
sperimentando
con
successo,
il
dialogo
costruttivo
con gli
Avvocati
come
metodo da
non circoscrivere
temporalmente
alla fase emergenziale.
Peraltro, in linea
di
continuità
con quanto da
Lei
affermato in occasione
della
Cerimonia
del
Suo
insediamento
e
della
Relazione
sull’attività
della
giustizia
amministrativa
per
l’anno
2019,
considerando
la
proficua
collaborazione
tra
Magistratura
e
Avvocatura
funzionale
all’espletamento dell’esercizio del-
l’attività giudiziaria in chiave di efficienza, di imparzialità e di affidabilità.
L’emergenza
sanitaria, grazie
all’impegno costante
degli
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato e
del
Personale
amministrativo, è
divenuta
un fattore
di
accelerazione
della
digitalizzazione,
peraltro
già
in
fase
avanzata,
e
della
consequenziale
riorganizzazione
dei
processi
di
lavoro,
condivisa
con
le
Associazioni
sindacali
di
categoria,
in
un’ottica
di
efficienza
e
di
efficacia
dell’attività
defensionale.
L’Avvocatura
dello Stato ha
eseguito nel
2020 oltre
70.000 depositi
telematici,
con un incremento percentuale
pari
allo 0,66, significativo in una
contingenza
temporale,
quale
quella
pandemica,
caratterizzata,
invece,
da
una
generale flessione del contenzioso.
Dai
predetti
dati
emerge
l’intensità
dell’impegno dell’Avvocatura
dello
Stato, unita
alla
considerazione
circa
l’importanza
e
la
centralità
degli
ambiti
e
delle
materie
che
la
vedono quotidianamente
impegnata
davanti
al
Giudice
Amministrativo.
tEMI
IStItuzIoNALI
In particolare, con la
brevità
correlata
alla
sobrietà
di
questa
Cerimonia,
va
menzionato il
peculiare
contenzioso fra
Stato e
Regioni
nella
delicata
materia
riguardante
le
modalità
di
gestione
dell’emergenza
epidemiologica.
Contenzioso
trattato, in collaborazione
con le
Avvocature
Distrettuali, sia
in sede
cautelare, sia
in sede
di
merito, e
funzionale
alla
corretta
individuazione
degli
ambiti
di
rispettiva
competenza
nell’adozione
delle
misure
volte
al
contenimento
dell’emergenza
da
CovID-19;
culminato
nel
giudizio
pendente
innanzi
alla
Corte
costituzionale, deciso in fase
cautelare
con la
storica
ordinanza
n.
4/2021, che
ha
statuito che
la
pandemia
in corso ha
richiesto e
richiede
interventi
rientranti
nella
materia
della
profilassi
internazionale
di
competenza
esclusiva
dello Stato ex art. 117, comma
2, lett. q), Cost., e
che
sussiste
l’interesse
pubblico
a
una
gestione
unitaria
a
livello
nazionale
della
pandemia,
sospendendo l’efficacia dell’intera legge regionale.
Come
è
continuato senza
sosta
l’impegno innanzi
alle
giurisdizioni
sovranazionali,
Corte
di
giustizia
e
tribunale
della
ue
e
CEDu,
anche
con
udienze
da
remoto o, in alternativa, con la
risposta
scritta
ai
quesiti
formulati
dalla
Corte, essendo sempre
viva
la
necessità
di
confrontarsi
con la
normativa
europea
e
la
tutela
uniforme
dei
diritti
che
essa
impone
agli
Stati
Membri, ancora
più decisive nell’attuale fase emergenziale.
In
linea
anche
con
l’attenzione
del
Consiglio
di
Stato
verso
le
nuove
questioni
connesse
all’evoluzione
tecnologica,
come
l’utilizzo
dell’algoritmo
nell’ambito di
un procedimento amministrativo al
fine
di
valutarne
la
legittimità,
l’Avvocatura
dello
Stato
ha
chiesto
uno
stanziamento
specifico
nell’ambito
del
PNRR
per l’implementazione
dei
modelli
di
intelligenza
artificiale
e
per la
predisposizione
di
una
banca
dati
professionale
avanzata
con i
dati
relativi
alle
precedenti
difese
svolte, per assicurare, da
un lato, una
più efficace
collaborazione
con le
Amministrazioni
patrocinate;
e, dall’altro, con l’uso di
algoritmi
predittivi
e
di
tecniche
di
machine
learning, per ottimizzare
la
strategia
processuale,
a
partire
dai
dati,
anche
in
chiave
deflattiva
del
contenzioso.
Concludo
questo
mio
intervento
confermando
che
l’Avvocatura
dello
Stato
e
tutti
i
suoi
Componenti
continueranno
come
sempre
a
profondere
il
massimo impegno nello svolgimento degli
importanti
compiti
loro assegnati.
Grazie per l’attenzione.
Roma, 2 febbraio 2021
Palazzo Spada
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 5/2021
oggetto:
Adempimenti
di
cui
al
Protocollo
d’intesa
tra
la
Cassa
depositi
e prestiti S.p.A. e l’Avvocatura Generale dello Stato.
Con circolare
n. 49/2019 è
stata
comunicata
l'intervenuta
sottoscrizione
del
Protocollo
d'intesa
tra
la
Cassa
depositi
e
prestiti
S.p.A. e
l'Avvocatura
Generale
dello Stato, avente
ad
oggetto le
modalità
di
esplicazione
del
patrocinio dell'Avvocatura
dello Stato in favore
della
Società.
Il
patrocinio
legale
della
Cassa
depositi
e
prestiti
rappresenta
per
il
nostro
Istituto
un
impegno professionale
di
certa
rilevanza
anche
alla
luce
del
crescente
ruolo recentemente
attribuito
alla medesima.
Per
garantire
l'adempimento
degli
oneri
informativi
assunti
dall'Avvocatura
dello
Stato
con
il
citato
Protocollo
d'intesa,
il
cui
testo
è
stato
pubblicato
in
forma
integrale
unitamente
alla
circolare,
si
ritiene
opportuno
richiamare
quanto
ivi
previsto
all'art.
3
che
di
seguito
si
riporta.
"L’Avvocatura informa CDP
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in corso dalla
stessa curate, assicurando il
tempestivo invio degli
atti
difensivi
propri
e
delle
controparti,
dando pronta comunicazione
dell'esito dei
giudizi
e
trasmettendo, su richiesta di
CDP, informative
periodiche
sul
rischio
di
soccombenza
e
sulle
perdite
potenzialmente
derivanti
dai
contenziosi,
tali
da
consentire
l'adempimento
degli
obblighi
di
legge
in
materia
di
informative
di
bilancio e
di
vigilanza. In caso di
pronunce
giudiziali
sfavorevoli
per
CDP
l'Avvocatura
rende
tempestivamente
il
proprio
parere
in
ordine
alla
impugnabilità
della
decisione
stessa”.
Gli
incaricati
degli
affari
in cui
è
parte
Cassa
depositi
e
prestiti
S.p.a. sono, pertanto, invitati
a
trasmettere
a
quest'ultima,
unitamente
agli
atti
delle
controparti,
gli
atti
difensivi
redatti
e, premessa
una
sintetica
descrizione
della
controversia, indicare
il
valore
della
controversia,
precisare
se
siano state
proposte
domande
riconvenzionali
con il
relativo importo e
se
siano
stati
chiamati
in causa
soggetti
con i
quali
la
Società
ha
stipulato una
polizza
assicurativa
e,
infine,
valutare
il
rischio
di
soccombenza
alla
luce
della
seguente
classificazione:
rischio
probabile,
rischio possibile ovvero rischio remoto.
In merito, si
evidenzia
che
il
rischio di
soccombenza
probabile
si
presenta
qualora
se
ne
ammetta
l'accadimento in base
a
motivi
seri
o attendibili
ma
non certi, ossia
se
l'accadimento
è
credibile, verosimile
o ammissibile
in base
a
motivi
ed argomenti
abbastanza
sicuri
(sulla
base
dell'interpretazione
delle
disposizioni
applicabili
o
in
caso
di
consolidata
giurisprudenza
sfavorevole
alla
posizione
della
Cassa);
rischio
di
soccombenza
possibile
si
presenta
se
non è
agevole
prevedere
l'esito della
controversia
ossia
se
il
grado di
realizzazione
e
di
avveramento
dell'evento futuro è
inferiore
al
probabile
(sulla
base
dell'interpretazione
delle
disposizioni
applicabili
o
in
caso
di
questioni
nuove);
rischio
di
soccombenza
remoto
si
presenta
se
ha
scarse
possibilità
di
verificarsi, ossia, nei
casi
in cui
potrà
accadere
molto difficilmente
(sulla
base
dell'interpretazione
delle
disposizioni
applicabili
o
in
caso
di
consolidata
giurisprudenza
favorevole alla posizione della Cassa).
tali
valutazioni
potranno,
se
ritenuto
opportuno,
essere
modificate
in
sede
di
successiva
trasmissione degli atti relativi all'affare o con apposita interlocuzione con la Società.
Si
invita, altresì, a
comunicare
i
rinvii
alle
udienze
successive
precisando se
sia
verosimile
ritenere che la causa si possa concludere nell'anno di riferimento.
tEMI
IStItuzIoNALI
tanto
si
ritiene
necessario
per
consentire
a
Cassa
depositi
e
prestiti
l'adempimento
degli
obblighi di legge in materia di informative di bilancio e di vigilanza.
Si confida nella consueta collaborazione.
l'avvocato generale
aggiunto
Carlo sica
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 9/2021
oggetto: Protocollo di
intesa tra la Fondazione
Teatro di
San
Carlo di
napoli e l’Avvocauta Distrettuale dello Stato di napoli.
Si
comunica
che
con
il
rinnovato
protocollo
d’intesa
sottoscritto
in
data
28
gennaio
2021
tra
l’Avvocatura
Distrettuale
di
Napoli
e
la
Fondazione
teatro di
San Carlo di
Napoli, che
si
acclude
alla
presente, sono state
definite
le
modalità
di
esplicazione
del
patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato in favore della Fondazione stessa.
L'AvvoCAto GENERALE
Gabriella Palmieri Sandulli
proToCollo d'inTesa
tra
avvocatura
distrettuale
dello
stato
di
napoli
e
Fondazione
Teatro
di
san
Carlo
in
napoli
-Considerato che
lo Statuto della
Fondazione
teatro di
San Carlo in Napoli
(di
seguito
denominata
solo "Fondazione"), approvato ai
sensi
dell'art. 10 del
Decreto Legislativo
29
giugno
1996,
n.
367
ed
adeguato
alle
previsioni
dell'art.
11
del
Decreto-Legge
8
agosto
2013, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla
Legge
7 ottobre
2013, n. 112, nel
disciplinare
l'organizzazione
ed il
funzionamento della
Fondazione
prevede
all'art. 22
che
la
Fondazione
stessa
può
avvalersi
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato
(di
seguito
denominata
solo
"Avvocatura"),
salvo
che
non
intenda
rivolgersi
a
legali
del
libero
foro con decisione motivata del Sovrintendente;
-Considerato che
la
Fondazione
può avvalersi
della
consulenza
e
del
patrocinio legale
dell'Avvocatura,
ai
sensi
dell'art.
1,
comma
3,
del
Decreto-legge
n.
345/2000,
convertito
in
Legge
n.
6
del
2001,
e
dell'art.
43
R.D.
n.
1611/1933,
e
che
detto
patrocinio
è
da
tempo
prestato
con
reciproca
soddisfazione
delle
parti
firmatarie
del
presente
protocollo;
-Considerata,
a
tal
riguardo,
l'ammissibilità
(già
espressa
in
precedenti
occasioni
dal
Comitato
Consultivo dell'Avvocatura
Generale
dello Stato) di
un eventuale
strumento in
deroga
di
carattere
generale
ed esclusivo del
patrocinio, da
assumersi
per una
serie
predeterminata
di
controversie
che, in ragione
della
loro natura
e
modesta
importanza
economica,
meglio potrebbero essere affidate e seguite da avvocati del libero foro;
-Considerato che, per continuità
difensiva, è
opportuno che
le
controversie
già
affidate
ad avvocati
del
libero foro siano seguite
dai
rispettivi
difensori
fino alla
loro definitiva
definizione;
-Considerato il
proficuo e
fertile
esito del
rapporto intercorso con il
protocollo d'intesa
sottoscritto il
15 giugno 2016 tra
la
Fondazione
e
l'Avvocatura, che
ha
avuto scadenza
in data 31 dicembre 2020 e che entrambe le parti intendono rinnovare
tEMI
IStItuzIoNALI
tra
avvocatura distrettuale dello stato di napoli
e
Fondazione
Teatro di san Carlo in napoli
si conviene quanto segue:
attività Consultiva
1-La
Fondazione
provvede
alla
proposizione
di
quesiti
e
richieste
di
pareri
che
involgono
questioni particolari o interpretative di carattere generale.
assistenza e rappresentanza in giudizio
2
-L'Avvocatura
fornisce
ogni
assistenza
richiesta
al
fine
di
assicurare
nel
modo migliore
la
piena tutela degli interessi pubblici.
3
-ove
un atto introduttivo di
giudizio sia
notificato direttamente
alla
Fondazione, la
stessa
provvede
ad
investirne
l'Avvocatura
con
il
più
ampio
margine
rispetto
alle
scadenze,
fornendo
una
completa
e
documentata
relazione
in fatto e
in diritto, quale
necessario supporto per l'efficace
difesa delle ragioni della stessa Fondazione.
Al
fine
di
rendere
praticabile
operativamente
un percorso di
immediata
e
diretta
comunicazione,
anche
informale, in sede
di
richiesta
verrà
precisato il
nominativo del
funzionario responsabile
del
procedimento, con le
modalità
per la
sua
immediata
reperibilità
(telefono, fax,
e-mail);
analogamente
l'Avvocatura
provvederà
a
segnalare
alla
struttura
richiedente
il
nominativo
dell'Avvocato incaricato dell'affare
e
le
suindicate
modalità
di
immediata
reperibilità.
Qualora
gli
atti
introduttivi
del
giudizio, o di
un grado di
giudizio, vengano notificati
presso
l'Avvocatura, sono da
quest'ultima
prontamente
inviati
alla
Fondazione
con ogni
relativa
richiesta
istruttoria.
4
-L'Avvocatura
provvede
a
tenere
informata
la
Fondazione
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in
corso
dalla
stessa
curate,
dando
comunque
pronta
comunicazione
dell'esito
del
giudizio
con
la
trasmissione
di
copia
della
decisione.
ove
si
tratti
di
pronuncia
sfavorevole
per la
Fondazione
suscettibile
di
gravame, l'Avvocatura
rende
tempestivamente
il
proprio parere
in ordine alla impugnabilità della decisione stessa.
5
-A
richiesta
della
Fondazione, l'Avvocatura
può assumere, ai
sensi
dell'art. 44 del
R.D. n.
1611 del
1933, la
rappresentanza
e
la
difesa
di
dipendenti
della
stessa
Fondazione
nei
giudizi
civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio.
6
-I rapporti
economici
fra
le
parti
resteranno regolati
dall'art. 21 R.D. n. 1611/1933. Sostanzialmente
l'Avvocatura
provvederà
al
diretto
recupero
nei
confronti
delle
controparti
e
al
successivo
incameramento
delle
competenze
ed
onorari
di
giudizio,
posti
a
carico
dei
soccombenti
per effetto di
sentenza, ordinanza, rinuncia
o transazione. Resta
inteso che
la
Fondazione
è
tenuta
a
sostenere
in via
preventiva
le
spese
vive
necessarie
(contributo unificato, imposta
di
registro, ecc.) all'instaurazione e gestione della lite.
7
-L'incarico della
trattazione
degli
affari
legali
riguardanti
la
Fondazione
sarà, compatibilmente
con
le
esigenze
d'Istituto
dell'Avvocatura
e
le
esigenze
di
servizio
del
personale
togato,
affidato a
uno o due
avvocati
dello Stato in servizio che
verranno indicati
dall'Avvocato Distrettuale
con separata
nota;
i
suddetti
Avvocati
assicureranno l'espletamento di
tutti
gli
incombenti
necessari
ed opportuni
in sede
contenziosa
e
consultiva
e
potranno essere
contattati
anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno.
8
-Restano escluse
dal
patrocinio ex
lege
dell'Avvocatura
tutte
le
controversie
nelle
quali
sia
ravvisabile
da
parte
dell'Avvocatura
un conflitto di
interesse
tra
la
Fondazione
e
lo Stato, ivi
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
comprese
quelle
di
natura
tributaria
instaurate, o da
instaurare, dinanzi
alle
Commissioni
tributarie
provinciali
e
regionali
nelle
quali
siano ravvisabili
conflitti
anche
virtuali
di
interessi
fra
le
posizioni
della
Fondazione
e
gli
uffici
Finanziari
tutelati
e
rappresentati
ex
officio
dal-
l'Avvocatura
dello
Stato;
restano
altresì
escluse
le
controversie
di
natura
meramente
esecutiva
e
le
controversie
civili, che
in ragione
della
limitatissima
rilevanza, sia
per l'oggetto che
per
il
valore
potranno essere, previa
decisione
motivata
del
Sovrintendente, affidate
e
seguite
da
avvocati
del
libero foro;
per tutte
tali
controversie
la
Fondazione
si
riserva
di
individuare
avvocati
del
libero foro cui
affidare
la
rappresentanza
processuale
e
l'assistenza
necessaria
alla
difesa dei propri interessi.
9
-L'Avvocatura
e
la
Fondazione
si
impegnano a
segnalare
reciprocamente
tutte
le
difficoltà
operative
eventualmente
insorte
nella
gestione
dei
rapporti
oggetto del
presente
protocollo,
allo scopo di
provvedere
-nello spirito della
migliore
collaborazione
-al
superamento delle
stesse.
10
-La
presente
convenzione
ha
durata
fino al
31 dicembre
2024 e
potrà
essere
in ogni
momento
modificata
e
integrata
d'intesa
fra
le
parti;
potrà
essere
risolta
da
entrambe
le
parti, con
le
conseguenze
di
legge,
con
preavviso
formale
di
tre
mesi
o
per
intervenuta
diversa
disciplina
normativa.
Napoli, 28 gennaio 2021
avvocatura distrettuale
dello stato di
napoli
Fondazione
Teatro di
san
Carlo
l'avvocato distrettuale il sovrintendente
angelo d'amico stéphane lissner
tEMI
IStItuzIoNALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 10/2021
oggetto: D.P.C.M. 26 gennaio 2021 recante
"Autorizzazione
all'Avvocatura
dello Stato ad assumere
la rappresentanza e
la difesa dell'erSU
di
enna".
Si
comunica
che
con D.P.C.M. del
26 gennaio u.s., in fase
di
pubblicazione
in Gazzetta
ufficiale,
l'Avvocatura
dello
Stato
è
stata
autorizzata
ad
assumere
la
rappresentanza
e
la
difesa
dell'ERSu
di
Enna
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie, i
collegi
arbitrali,
le giurisdizioni amministrative e speciali.
L'AvvoCAto GENERALE
Gabriella Palmieri Sandulli
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
Avvocatura
Generaledello
Stato
CIrColAre
n. 11/2021
oggetto:
rimborso
spese
di
difesa
in
esito
a
giudizi
di
responsabilità
amministrativo
-contabile dinanzi alla Corte dei Conti.
la presente
circolare
attiene
al
rimborso delle
spese
di
difesa ai
sensi
dell'art. 18
del
decreto-legge
n. 67 del
1997, convertito dalla legge
n. 135 del
1997, nei
giudizi
per
responsabilità amministrativo-contabile dinanzi alla Corte dei Conti.
La
questione
rinviene
dall'interpretazione
dell'art. 10 bis, comma
10, della
legge
n. 248
del
2005 di
conversione, con modificazioni, del
decreto legge
n. 203 del
2005 che
recita:
“Le
disposizioni
dell'articolo
3,
comma
2bis,
del
decreto
legge
23
ottobre
1996,
n.
543,
convertito,
con modificazioni, dalla legge
20 dicembre
1996, n. 639, e
dell'articolo 18, comma 1, del
decreto
legge
25 marzo 1997, n. 67, convertito, con modificazioni, dalla legge
23 maggio 1997,
n.
135,
si
interpretano
nel
senso
che
il
giudice
contabile,
in
caso
di
proscioglimento
nel
merito,
e
con la sentenza che
definisce
il
giudizio, ai
sensi
e
con le
modalità di
cui
all'articolo 91 del
codice
di
procedura civile, non può disporre
la compensazione
delle
spese
del
giudizio e
liquida
l'ammontare
degli
onorari
e
diritti
spettanti
alla difesa del
prosciolto, fermo restando
il
parere
di
congruità
dell'Avvocatura
dello
Stato
da
esprimere
sulle
richieste
di
rimborso
avanzate all'amministrazione di appartenenza”.
tale
disposizione
aveva
visto diverse
interpretazioni, sia
giurisprudenziali
sia
delle
amministrazioni
sia
dell'Avvocatura
dello
Stato,
sino
alla
sentenza
n.
19195/13
della
Corte
di
Cassazione - Sez. Lavoro.
tale
sentenza
ha
affermato (per vero sottovalutando l'ultimo periodo della
norma
surri
°
portata) il
seguente
principio di
diritto:
“Dopo l'entrata in vigore
dell'art. 10 bis, co. 10
d.l.
n. 203/05 (convertito con modificazioni
in legge
n. 248/05), in caso di
proscioglimento nel
merito
del
convenuto
in
giudizio
per
responsabilità
amministrativo-contabile
innanzi
alla
Corte
dei
Conti, spetta esclusivamente
a detto giudice, con la sentenza che
definisce
il
giudizio,
liquidare
a
carico
dell'amministrazione
di
appartenenza
l'ammontare
delle
spese
di
difesa
del
prosciolto, senza successiva possibilità per
quest'ultimo di
chiedere
in separata sede
al-
l'amministrazione
medesima la liquidazione
di
dette
spese, neppure
in via integrativa della
liquidazione
operata dal
giudice
contabile
... ... Non può ammettersi
neppure
una sopravvivenza
integrativa
del
rimborso
extragiudiziale
a
fronte
di
un'eventuale
incongrua
liquidazione
delle spese ad opera del giudice contabile”.
tale
principio di
diritto ha
trovato apparente
conferma
nell'art. 31 del
D.Lgs. n. 174 del
2016 dal
cui
dato testuale
potrebbe
sembrare
che
il
Legislatore, facendo duplice
riferimento
alla
“liquidazione”
delle
spese
da
parte
del
giudice
contabile, abbia
precluso ogni
ulteriore
liquidazione,
ivi compresa quella da effettuare in occasione della richiesta
ex
art. 18 citato.
Sulla
scorta
di
questa
impostazione, l'Avvocatura
dello Stato si
è
adeguata
e
ha
da
quel
momento
negato
le
richieste
di
rimborso
delle
spese
di
difesa
in
esito
a
giudizi
contabili,
anche
se
talune
pronunce
di
tAR
e
del
Consiglio
di
Stato
si
muovevano
in
senso
difforme
accogliendo
i ricorsi giurisdizionali proposti dagli interessati.
tEMI
IStItuzIoNALI
Le
richieste
di
rimborso, in realtà, hanno continuato ad essere
avanzate
dagli
interessati
e
trasmesse
dalle
amministrazioni
talora
con motivazioni
in favore
dei
richiedenti, anche
alla
luce
della
circostanza
che
le
liquidazioni
operate
dal
Giudice
contabile
si
attestavano su una
somma tra € 500,00 ed € 1.500,00.
È, successivamente, intervenuta
la sentenza della Corte
Costituzionale
n. 189/2020,
depositata
in
data
31
luglio
2020,
nel
cui
ultimo
periodo
si
afferma:
“Al
riguardo
va
rilevato
che
-ferma restando la regolamentazione
da parte
del
giudice
contabile
delle
spese
del
relativo
giudizio -deve
essere
distinto il
rapporto che
ha per
oggetto il
giudizio di
responsabilità
contabile
da
quello
che
si
instaura
fra
l'incolpato,
poi
assolto
o
prosciolto,
e
l'amministrazione
di
appartenenza, relativamente
al
rimborso delle
spese
per
la difesa. Sia la giurisprudenza
ordinaria, sia quella amministrativa, infatti, hanno riconosciuto che
tra i
due
rapporti
non vi
sono elementi
di
connessione, in ragione
della diversità del
loro oggetto (Consiglio di
Stato,
sezione
III, sentenza 28 luglio 2017, n. 3779; nello stesso senso, Corte
di
Cassazione, sezioni
unite
civili, sentenze
14 marzo 2011, n. 5918, 24 marzo 2010, n. 6996, e
12 novembre
2003,
n. 17014)”.
Dunque, a
tenore
di
tale
sentenza, le
spese
di
difesa
relativamente
ai
giudizi
contabili
conclusi
con il
proscioglimento del
dipendente
sono rimborsabili
ai
sensi
dell'art. 18 del
d.l.
n. 67 del
1997, come
convertito, indipendentemente
dall'importo liquidato dal
Giudice
contabile
(ovviamente detraendo tale importo dal quanto ritenuto congruo).
Le
amministrazioni
hanno reiterato le
loro richieste
di
rimborso in favore
dei
propri
dipendenti
paventando, in caso di
mantenimento della
posizione
negativa, ricorsi
al
Giudice
da
parte degli interessati, con inerenti condanne anche alle spese del giudizio.
Conseguentemente,
a
seguito
di
confronti
istituzionali,
si
è
concluso
nel
senso
della
possibilità
di
applicazione
dell'art. 18, già
citato, anche
ai
giudizi
per responsabilità
amministrativo-
contabile, ovviamente conclusi favorevolmente per il soggetto interessato.
va, pertanto, modificato il
precedente
orientamento dell'avvocatura dello stato e
va affermato che, anche
rispetto a tali
giudizi, è
consentita -nel
rispetto dei
requisiti
fissati
dal
ripetuto art. 18 -la valutazione
e
liquidazione, nel
limite
ritenuto congruo, delle
spese
di
difesa
nei
giudizi
per
responsabilità
contabile-amministrativa
dinanzi
alla
Corte
dei Conti.
l'avvoCaTo generale aggiunTo
avv. Carlo sica
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
i registri e gli indirizzi peC (rectius i domicili digitali)
rilevanti per l’avvocatura dello stato ai fini
delle comunicazioni e notificazioni telematiche
RIfLeSSIoNI
A
TRIbuNALe
AMMINISTRATIvo
ReGIoNALe
PeR
IL
LAzIo,
SezIoNe
PRIMA
TeR, oRDINANzA
25 GeNNAIo
2021 N. 932 e
A
CASSAzIoNe,
SezIoNe
PRIMA
CIvILe, SeNTeNzA
3 febbRAIo
2021 N. 2460
Marco la Greca*
Il
tar
per
il
Lazio,
con
l’ordinanza
in
rassegna,
ha
rilevato
la
nullità
della
notifica
del
ricorso
all’Avvocatura
dello
Stato,
verosimilmente
(la
ragione
non
è
stata
esplicitata)
in
quanto
l’indirizzo
di
destinazione
(roma@mailcert.avvocaturastato.
it)
non
era
presente,
ai
sensi
dell’art.
16
ter
del
DL
179/2012,
negli
indirizzi
pubblici
validi
ai
fini
delle
notificazioni
e
comunicazioni
telematiche.
Lo stesso tar ha
peraltro ritenuto scusabile
l’errore
in cui
è
incorso il
notificante
(per l’effetto concedendo termine
per rinnovare
la
notifica), in considerazione
del
fatto
che
il
predetto
indirizzo
“è
indicato
dallo
stesso
sito
Internet dell’Avvocatura”.
Per
individuare
l’indirizzo
da
utilizzare
ai
fini
delle
notificazioni
a
mezzo
PEC, tuttavia, si
dovrebbero consultare
non i
siti
internet
delle
Amministrazioni,
ma
i
registri
pubblici
di
cui
al
citato
articolo
16
ter
del
DL
179/2012
(nei
quali
l’Avvocatura
è
presente
unicamente
con il
diverso indirizzo avente
struttura
ags/ads.siglaprovincia@mailcert.avvocaturastato.it);
tanto
ciò
che
è
vero
che
l’articolo
3
bis,
comma
5,
lettera
f),
della
legge
n.
53/1994,
prevede
espressamente
che
la
relazione
di
notifica
rechi
anche
“l’indicazione
del-
l’elenco da cui”
l’indirizzo del
destinatario “è
stato estratto”. Il
tar non considera,
poi,
che
il
sito
internet
di
ogni
Pubblica
Amministrazione
deve
indicare
tutti
gli
indirizzi
PEC di
riferimento dell’Amministrazione
stessa. Il
sito del-
l’Avvocatura
dello Stato non si
sottrae
a
questo obbligo e, nell’indicare
i
vari
indirizzi, ha
anche
cura
(attenzione
non frequente) di
precisare
funzione
e
utilizzo
di
ciascuna
tipologia
di
essi,
fornendo
i
relativi
riferimenti
normativi.
Nello
specifico,
la
pagina
internet
dedicata
agli
indirizzi
PEC
dell’Avvocatura
dello Stato distingue
tra
“Corrispondenza relativa ad attività legale”, “Corrispondenza
relativa ad attività amministrativa”
e
“Notificazioni
(Processo
Civile,
Penale,
Amministrativo,
Contabile
e
Tributario)”.
Cliccando
sull’unico
link intitolato alle
notificazioni, si
accede
alla
schermata
che
riporta
gli
indirizzi
validi
a
detti
fini, preceduti
dalla
specificazione
che
si
tratta
di
“Indirizzi
(*) Avvocato dello Stato, Responsabile per la transazione al digitale.
l’ordinanza n. 932/2021 T.a.r. lazio, I
ter, è
stata segnalata dall’avv. Stato Alberto Giua, mentre
la
sentenza n. 2460/2021 Cass., Sez. I civ., dall’avv. St. luigi Simeoli.
tEMI
IStItuzIoNALI
censiti
nel
registro
denominato
<Reginde>,
previsto
dall’art.
7
del
D.M.
n.
44/2011, e
nel
registro di
cui
all’art. 16, comma 12, del
D.L. 179/2012, entrambi
dichiarati <elenchi pubblici> dall’art. 16 ter del D.L. 179/2012”.
Pare
dunque
all’estensore
della
presente
nota
che
l’errore
in
cui
è
incorso
il
notificante
non sia
affatto scusabile, e
particolarmente
non lo sia
per la
ragione
indicata
dal
tar, non solo perché
il
notificante
dovrebbe
consultare
i
registri
pubblici
e
non
i
siti
internet,
ma
anche
perché
il
sito
dell’Avvocatura
dello Stato, a ben vedere, reca indicazioni complete e chiare.
A
ingenerare
un
po’
di
confusione,
per
il
vero,
sono
a
volte
le
disposizioni
di
legge
(e
non
di
rado
la
stessa
giurisprudenza);
si
consideri
che,
in
base
all’articolo
16
ter
del
DL
179/2012,
uno
dei
registri
validi
ai
fini
delle
notifiche
via
PEC
è
il
“Registro
delle
PA”,
previsto
all’articolo
16,
comma
12,
dello
stesso
DL
179/2012,
mentre
non
lo
è
“l’indice
PA”
(per
esteso
“Indice
dei
domicili
digitali
delle
Pubbliche
Amministrazioni”),
anche
detto
“IPA”,
previsto
dall’articolo
6
ter
del
Cad.
La
somiglianza
terminologica
è
stata
molte
volte
fonte
di
equivoci,
ai
quali
non
si
sottrae,
per
certi
versi,
e
come
più
avanti
si
proverà
a
evidenziare,
nemmeno
la
Corte
di
Cassazione,
con
la
sentenza
n.
2460/2021.
Per completezza, anche
se
può introdurre
un ulteriore
elemento di
apparente
complicazione, è
bene
precisare
che
“l’IPA”, a
seguito delle
modifiche
introdotte
dall’articolo 28 del
DL
76/2020, assurge
ora
a
valore
di
pubblico
elenco, in via
sussidiaria, per le
amministrazioni
che
non abbiano adempiuto
all’obbligo di
comunicare
il
proprio indirizzo PEC (o, per dirlo con la
terminologia
aggiornata, il
proprio domicilio digitale) al
Registro delle
PA. L’Avvocatura
dello
Stato,
tuttavia,
è
tra
le
poche
PA
che
hanno
da
tempo
adempiuto
ai
propri
obblighi
di
comunicazione,
essendo
regolarmente
censita
sul
predetto
registro sin dalla sua istituzione (risalente all’anno 2014).
tornando alla
notificazione
in questione, occorre
ancora
considerare
che
in
base
all’articolo
44,
comma
4,
del
CPA,
il
Giudice
amministrativo
può
concedere
termine
per rinnovare
la
notifica
nulla
solo se
ritiene
che
“l’esito negativo
della
notificazione
dipenda
da
causa
non
imputabile
al
notificante”.
Disposizione, a
sommesso avviso di
chi
scrive, improvvidamente
severa
che
conduce
spesso il
Giudice
amministrativo, per mitigarne
la
portata, a
cercare
una
ragione
di
scusabilità
anche
qualora
non sussistente. In tale
prospettiva, il
tar,
non
potendo
certo
valorizzare
come
causa
di
non
imputabilità
l’ignoranza
della
legge,
ha
attribuito
al
sito
dell’Avvocatura
dello
Stato
una
responsabilità
che obiettivamente non ha.
È
certamente
spaicevole
fare
da
“capro
espiatorio”,
vedendosi
attribuire,
pur
di
fronte
alle
precise
indicazioni
contenute
nel
sito,
la
responsabilità
di
un
errore
che
è
invece
attribuibile
alla
superficialità
del
ricorrente.
Al
tempo
stesso,
bisogna
anche
rilevare
che
la
nullità
rispetto
a
quell’indirizzo
è
stata
comunque
rilevata
e
che
una
giurisprudenza
più
“lasca”
rispetto
al
citato
articolo
44,
comma
4,
del
CPA,
potrebbe
anche
avere
una
utilità
di
carattere
generale.
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
venendo
alla
sentenza
della
Corte
di
Cassazione
n.
2460/2021,
si
osserva
che
le
relative
conclusioni, condensate
nel
principio di
diritto, sono corrette,
venendo ivi
indicati
tutti
i
registri
validi
ai
fini
delle
comunicazioni
e
notificazioni
via
PEC (non viene
menzionata, evidentemente
non trovando applicazione
nel
caso di
specie, la
modifica
introdotta
dal
citato articolo 28 del
DL
76/2020) ed essendo espressamente
stabilita
l’equipollenza
tra
Reginde
e
Inipec
(nel
senso che
entrambi
sono dichiarati
registri
validi
ai
fini
delle
notificazioni
e
comunicazioni
via
PEC).
E
però
le
stesse
conclusioni,
combinate
con la
parte
motiva, si
definiscono nella
loro reale
portata, foriera
di
possibili
e pericolosi equivoci.
È
forse
utile
premettere
che
nella
vicenda
vengono
in
rilievo,
direttamente
o
indirettamente,
e
sebbene
la
Corte
non
sembri
esserne
del
tutto
consapevole,
quattro registri:
1)
l’indice
delle
p.a.
(il
cosiddetto
“ipa”,
ora
“Indice
dei
domicili
digitali
delle
Pubbliche
Amministrazioni”),
previsto
dall’art.
6
ter
del
Cad:
in
base
all’articolo 16 ter
del
DL
179/2012, esso non è
un registro valido ai
fini
delle
notifiche
PEC (se
non in via
sussidiaria
nell’ipotesi
sopra
ricordata
e
che
non
riguarda
l’Avvocatura
dello Stato);
l’indirizzo che
ha
utilizzato il
notificante
nel
caso
trattato
dalla
sentenza
della
Corte
di
cassazione
(perugia@mailcert.avvocaturastato.it)
è
proprio
quello
risultante
da
questo
elenco;
2) l’indice
inipec, previsto dall’art. 6 bis
del
Cad, rubricato “Indice
nazionale
degli
indirizzi
PEC delle
imprese
e
dei
professionisti”:
in base
all’art.
16 ter
del
D.L. 179/2012, esso è
un registro valido ai
fini
delle
notificazioni
e
comunicazioni processuali; in questo registro l’Avvocatura non è presente;
3) Il
reginde, previsto dall’art. 7 del
D.M. n. 44/2011:
in base
all’art.
16 ter
del
D.L. 179/2012, esso è
un registro valido ai
fini
delle
notifiche
PEC;
su questo Registro l’Avvocatura, come
detto, è
censita
con l’indirizzo che
rispetto
alla sede di Perugia è
ads.pg@mailcert.avvocaturastato.it.
4) il
registro delle
p.a.
(da
non confondere
con il
registro di
cui
al
punto
1), previsto dall’art. 16, comma
12, del
D.L. 179/2012:
in base
all’articolo 16
ter
del
DL
179/2012, esso, al
pari
del
REGINDE, è
un registro valido ai
fini
delle
notifiche
PEC;
a
differenza
del
REGINDE, però, questo registro è
riservato
alle
P.A. intese
come
parti
ed in questa
veste
l’Avvocatura
indica
il
proprio
indirizzo, nel
caso in cui
dovesse
essere
destinataria
di
una
notifica
come
parte
(anziché
come
difensore);
ad ogni
buon conto questa
distinzione
teorica
è
priva
di
rilevanza
concreta
dal
momento
che
pure
su
questo
registro,
per
semplificare
i
rapporti
processuali
con
le
controparti
e
ridurre
al
minimo
la
possibilità
di
loro errore, l’Avvocatura
dello Stato ha
indicato lo stesso indirizzo
presente
sul
REGINDE, ovvero, e
sempre
per restare
al
caso di
specie
ads.pg@mailcert.avvocaturastato.it.
tEMI
IStItuzIoNALI
In relazione
ai
registri
appena
ricordati, la
Corte
commette
un primo errore
nel
confondere
i
registri
di
cui
ai
punti
3 e
4, ovvero il
REGINDE
e
il
Registro
delle
PA.
L’errore
si
manifesta
dove
la
Corte,
dopo
avere
riferito
dell’istituzione
del
registro
di
cui
all’articolo
16,
comma
12,
del
DL
179/2012,
nel
quale
le
“amministrazioni
pubbliche
di
cui
all’articolo 1, comma 2, del
D.Lgs. n. 165 del
30.3.2001”
avrebbero dovuto comunicare
“un indirizzo di
posta elettronica certificata…
presso il
quale
ricevere
le
comunicazioni
e
notificazioni
loro dirette”, conclude
nel
senso che
“L’elenco di
tali
indirizzi
di
posta elettronica certificata”
sarebbe
“denominato Re.G.Ind.e”, mentre
invece
è il Registro delle PA.
Sin
qui,
però,
si
tratterebbe
di
un
errore
certo
grave,
dal
punto
di
vista
della
ricostruzione
normativa
generale, e
però ancora
tutto sommato innocuo
rispetto alla
posizione
specifica
dell’Avvocatura
dello Stato. Il
vero problema
per
l’Avvocatura
risiede,
ad
avviso
di
chi
scrive,
in
questo:
nella
ricostruzione
in fatto si
dà
atto che
la
notifica
è
stata
eseguita
all’indirizzo perugia@mailcert.
avvocaturastato.it,
ovvero
l’indirizzo
di
cui
al
punto
1,
che
la
Corte
stessa
sembra
ritenere
essere
stato
tratto
da
Inipec.
Ciò
non
è
possibile,
perché
in
quel registro, come già segnalato, l’Avvocatura dello Stato non è censita.
L’equivoco
è
verosimilmente
sorto,
così
come
accadde
nella
sentenza
della
Cassazione
n.
3709/2019
(1)
(citata
nella
sentenza
in
commento
unitamente
alla
relativa
ordinanza
di
correzione,
ma
con
estremi
errati),
perché
la
controparte
aveva
tratto
l’indirizzo
da
IPA,
dichiarando
però
di
averlo
tratto
da
Inipec.
ora:
che
l’Avvocatura
dello Stato non sia
presente
nell’indice
Inipec
può
sempre
essere
dedotto, argomentando, in primo luogo, dalla
stessa
denominazione
del
registro, riferito alle
imprese
e
ai
professionisti
(categorie
alle
quali
di
certo non può ricondursi
l’Avvocatura
dello Stato), e, ulteriormente, dalla
regola
di
alimentazione
del
registro
disciplinata
dall’articolo
6
bis
del
Cad,
secondo
cui
il
registro
in
questione
riceve
le
relative
comunicazioni
dal
registro
delle
imprese, dai
collegi
e
dagli
ordini
professionali
(ovvero registri
ed enti
che
nulla
hanno a
che
vedere
con l’Avvocatura
dello Stato);
occorrendo, inoltre,
si
può
anche
documentare
il
fatto,
con
l’immagine
della
relativa
schermata,
che
l’Inipec
non
restituisce
risultati
qualora
si
cerchi
l’Avvocatura
dello
Stato.
Il
vero
problema,
però,
si
torna
a
ripetere,
è
che
combinando
il
fatto,
per
come
narrato
nella
sentenza,
con
il
principio
affermato,
potrebbe
sostenersi
che
ad
avviso
della
Corte
gli
indirizzi
con
struttura
nomeprovincia@mailcert.avvocaturastato.it
(nel
caso
di
specie
era
perugia@mailcert.avvocaturastato.it,
in
quello
dell’ordinanza
del
tar
era
roma@mailcert.avvocaturastato.it),
in
quanto
estratti
da
Inipec,
siano
indirizzi
validi.
(1) In questa
Rassegna, 2019, vol. 3, pp. 149 ss., MARCo
LA
GRECA, Qualche
precisazione
sui
registri
validi ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo PeC alla Avvocatura dello Stato.
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
La
Corte
non ha
purtroppo percepito, e
perciò non ha
mai
affermato, che
quell’indirizzo non è
presente
su Inipec
ma
su Indice
IPA, ovvero su un registro
non valido ai
fini
delle
comunicazioni
e
notificazioni
via
PEC. tanto ciò
è
vero che
la
Corte
ha
accolto proprio il
primo motivo di
ricorso, con cui
si
denunziava
la
sentenza
impugnata
-secondo quanto riferisce
la
Corte
stessa
per
avere
“erroneamente
dichiarato la nullità della citazione
introduttiva del
gravame”. La
parte
assumeva
insomma
di
avere
correttamente
notificato. In
sede
di
giudizio
di
rinvio
forse
ci
potrà
essere
margine
per
chiarire
la
questione,
anche
perché, almeno espressamente, la
Corte
non si
è
pronunciata
nel
senso
della
validità
di
quella
notifica, ma
purtroppo sarà
questa
sentenza, con tutto
il
suo
pericoloso
precipitato,
a
circolare
tra
gli
operatori
e
a
diffondere
ulteriori
incertezze, quando non erronei convincimenti e distorte prassi applicative.
In
conclusione:
è
auspicabile
ci
possa
essere
presto
l’occasione
per
far
affermare, in una
materia
che
certo non ha
bisogno di
contributi
atti
a
favorire
la
confusione, la
correttezza
del
dato giuridico-fattuale
circa
i
registri
e
gli
indirizzi
PEC
(o
domicili
digitali
che
dir
si
voglia)
rilevanti
per
l’Avvocatura
dello Stato ai
fini
delle
comunicazioni
e
notificazioni
telematiche, che, si
ripete,
sono solo due:
Reginde
e
Registro delle
PA
(non Indice
delle
PA). Come
ripetuto, la
materia, già
di
suo insidiosa, viene
resa
ancora
più complicata
da
decisioni
che
non
sempre
dedicano
ad
essa
l'attenzione
che
invece
sarebbe
necessaria.
Tribunale
amministrativo regionale
per
il
lazio, sezione
prima Ter, ordinanza 25 gennaio
2021 n. 932.
(...)
Considerato che
il
ricorso è
stato notificato all’indirizzo PEC “roma@mailcert.avvocaturastato.
it”
che
non corrisponde
all’indirizzo presso il
quale
devono, invece, essere
notificati
all’Avvocatura
Generale dello Stato gli atti giudiziari (ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it);
- che l’Amministrazione non si è costituita;
-che, ravvisando il
Collegio la
sussistenza
di
un errore
scusabile
nell’individuazione
dell’indirizzo
di
posta
elettronica
dell’Avvocatura
dello Stato, trattandosi
di
indirizzo pec
indicato
dallo stesso sito Internet dell’Avvocatura;
Ritenuto
di
assegnare
a
parte
ricorrente
il
termine
di
giorni
20
per
la
rinnovazione
della
notifica
del
ricorso introduttivo del
giudizio, decorrente
dalla
comunicazione, in via
amministrativa,
della presente ordinanza;
P.Q.M.
Il
tribunale
Amministrativo
Regionale
per
il
Lazio
(Sezione
Prima
ter)
dispone
la
rimessione
in termini
per la
notifica
del
ricorso introduttivo del
giudizio, assegnando a
parte
ricorrente
il
termine
di
venti
(20) giorni
per provvedere
all’incombente
di
cui
in parte
motiva, decorrente
dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente ordinanza.
(...)
tEMI
IStItuzIoNALI
Cassazione civile, sezione i, sentenza 3 febbraio 2021 n. 2460.
FAttI DI CAuSA
Con
ordinanza
del
17.2.2017
il
tribunale
di
Perugia
rigettava
l'opposizione
proposta
da
t.M.
avverso
il
provvedimento
della
Commissione
territoriale
per
il
riconoscimento
della
protezione
internazionale
con
il
quale
era
stata
respinta
la
domanda
di
riconoscimento
della
tutela,
internazionale e umanitaria, formulata dal richiedente.
Con
la
sentenza
impugnata,
n.
333/2018,
la
Corte
di
Appello
di
Perugia
dichiarava
la
nullità
della
citazione
in appello con la
quale
il
t. aveva
proposto gravame
avverso la
decisione
di
prima
istanza, poiché
l'atto era
stato notificato ad un indirizzo di
posta
elettronica
certificata
dell'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato diverso da
quello indicato nel
Re.G.Ind.E. (Registro
Generale
degli
Indirizzi
Elettronici) ed il
ricorrente
aveva, in prima
udienza, espressamente
rifiutato il
termine
per provvedere
alla
rinnovazione
della
notificazione
dell'atto di
impugnazione.
Propone ricorso per la cassazione di detta decisione il
t. affidandosi a cinque motivi.
Il
Ministero dell'Interno, intimato, non ha
svolto attività
difensiva
nel
presente
giudizio di
legittimità.
Il
ricorso, originariamente
chiamato nell'adunanza
camerale
della
prima
sezione
civile
di
questa
Corte
del
5.11.2019, è
stato rinviato in udienza
pubblica
con ordinanza
interlocutoria
n. 3093/2020.
RAGIoNI DELLA DECISIoNE
Con il
primo motivo il
ricorrente
denunzia
la
violazione
ed erronea
applicazione
dell'art.
291 c.p.c. e
dell'art. 11 del
R.D. n. 1611 del
1933, in relazione
all'art. 360, primo comma, n.
3,
c.p.c.,
perché
la
Corte
di
Appello
avrebbe
erroneamente
dichiarato
la
nullità
della
citazione
introduttiva del gravame.
La censura è fondata.
La
Corte
umbra
dà
atto che
il
t. aveva
notificato per via
telematica
l'atto di
citazione
in
appello
all'Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
presso
l'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
perugia@mailcert.avvocaturastato.it
diverso
da
quello
ads.pg@mailcert.avvocaturastato.it
risultante
dal
Registro Generale
degli
Indirizzi
Elettronici
(Re.G.Ind.E.) gestito dal
Ministero
della
Giustizia. Inoltre, la
decisione
impugnata
dà
atto che, alla
prima
udienza, la
difesa
del-
l'appellante
aveva
"rifiutato il
termine
per
il
rinnovo della notifica al
Ministero, che
la Corte
avrebbe
potuto concedere
ex
art. 291 c.p.c., affermando di
ritenere
valida ex
art. 11 R.D. n.
1611/33
la
notifica
effettuata
e
chiedendo
perciò
la
dichiarazione
di
contumacia
del
Ministero"
(cfr. pag. 2). Su tali
premesse
di
fatto, la
Corte
territoriale
ha
ritenuto nulla
la
notificazione
dell'atto
introduttivo
del
gravame,
sul
presupposto
che,
ai
sensi
dell'art.
17,
comma
4,
del
D.M. n. 44 del
21/2/2011 (regolamento emanato in attuazione
dei
principi
previsti
dal
D.Lgs.
n. 82 del
7/3/2005 e
successive
modificazioni, ai
sensi
dell'art. 4, commi
1 e
2, del
D.L. n.
193 del
29/12/2009, convertito in Legge
n. 24 del
22/2/2019), l'indirizzo di
posta
elettronica
certificata
risultante
dal
Re.G.Ind.E.
sia
l'unico
indirizzo
presso
il
quale
sia
consentito
eseguire
notificazione di atti per via telematica.
Il
ricorrente
contesta
l'interpretazione
fornita
dalla
Corte
territoriale,
richiamando
una
pronuncia
del
tribunale
di
Milano e
sostenendo che
la
notificazione
dell'atto di
appello all'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato avrebbe
dovuto essere
considerata
valida, a
nulla
rilevando
da
quale
elenco sia
stato estratto l'indirizzo di
posta
elettronica
certificata
utilizzato, purché
si
tratti
di
un
elenco
pubblico.
Secondo
il
ricorrente,
peraltro,
l'elencazione
dei
pubblici
registri
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
contenenti
gli
indirizzi
di
posta
elettronica
certificata
presso cui
sarebbe
possibile
eseguire
le
notificazioni
in
via
telematica
non
avrebbe
abrogato
la
domiciliazione
presso
l'Avvocatura
dello Stato prevista, in via
generale, dall'art. 11 del
R.D. n. 1611 del
1933, che
dunque
si
aggiungerebbe
a
quella
di
cui
all'art. 3 bis
della
Legge
n. 53 del
1994. Inoltre, il
registro INIPEC
(acronimo per Indice
Nazionale
degli
Indirizzi
di
Posta
Elettronica
certificata) sarebbe
un pubblico elenco, tenuto conto di
quanto disposto dall'art. 16 ter, comma
1, del
D.L. n. 179
del
18.10.2012, convertito in Legge
n. 221 del
7.12.2012, e
dall'art. 6 bis
del
D.Lgs. n. 82 del
7.3.2005 (cd. Codice
dell'Amministrazione
Digitale), nonché
dell'art. 149 bis, commi
1 e
2,
c.p.c. e dell'art. 3 bis, comma 1, della Legge n. 53 del 21.1.1994.
Sul
tema
delle
notificazioni
eseguite
mediante
posta
elettronica
certificata
si
è
assistito,
negli ultimi anni, ad un vivace dibattito giurisprudenziale.
Questa
Corte
ha
affermato, innanzitutto, che
in materia
di
notificazioni
al
difensore, a
seguito
dell'introduzione
del
cd. "domicilio digitale"
(corrispondente
all'indirizzo di
posta
elettronica
certificata
che
ciascun avvocato ha
indicato al
Consiglio dell'ordine
di
appartenenza,
secondo le
previsioni
di
cui
all'art. 16 sexies
del
D.L. n. 179 del
2012, convertito con modificazioni
in Legge
n. 221 del
2012, come
modificato dal
D.L. n. 90 del
2014, convertito con
modificazioni
in Legge
n. 114 del
2014), la
notificazione
dell'atto di
appello vada
eseguita
all'indirizzo p.e.c. del
difensore
costituito risultante
dal
Re.G.Ind.E., pur se
esso non sia
stato
indicato negli
atti
dal
difensore
medesimo, sicché
è
nulla
la
notificazione
che
sia
stata
effettuata
-ai
sensi
dell'art.
82
del
R.D.
n.
37
del
1934
-presso
la
cancelleria
dell'ufficio
giudiziario
innanzi
al
quale
pende
la
lite, anche
se
il
destinatario abbia
omesso di
eleggere
il
domicilio
nel
Comune
in cui
ha
sede
quest'ultimo, a
meno che, oltre
a
tale
omissione, non ricorra
anche
la
circostanza
che
l'indirizzo di
posta
elettronica
certificata
non sia
accessibile
per cause
imputabili
al
destinatario (Cass. Sez. 3, Sentenza
n. 14914 del
08/06/2018, Rv. 649318;
Cass.
Sez. 6-2, ordinanza
n. 14140 del
23/05/2019, Rv. 654325;
Cass. Sez. 1, ordinanza
interlocutoria
n. 1411 del 18/01/2019, non massimata).
È
stato al
contempo ritenuto che, ai
fini
della
decorrenza
del
termine
breve
per impugnare,
anche
dopo l'introduzione
del
"domicilio digitale"
resta
valida
la
notificazione
effettuata
-ai
sensi
dell'art. 82 del
R.D. n. 37 del
1934 -presso la
cancelleria
dell'ufficio giudiziario innanzi
al
quale
pende
la
lite,
nel
caso
in
cui
il
destinatario
abbia
scelto,
eventualmente
in
associazione
a
quello digitale, di
eleggervi
il
domicilio (Cass. Sez. 3, ordinanza
n. 1982 del
29/01/2020,
Rv. 656890).
Si
è
inoltre
affermato che
qualora
la
parte, pur avendo eletto domicilio ai
sensi
dell'art. 82
del
R.D. n. 37 del
1934, abbia
indicato nei
propri
atti
un indirizzo di
posta
elettronica
certificata,
senza
circoscrivere
la
portata
di
tale
indicazione
alle
sole
comunicazioni, sussiste
l'obbligo
di
procedere
alle
successive
notificazioni
nei
confronti
della
stessa
parte
esclusivamente
in
via
telematica;
con
conseguente
inidoneità
della
notificazione
della
sentenza
d'appello
eseguita
presso il
domiciliatario, anziché
presso l'indirizzo di
posta
elettronica
certificata, ai
fini
della
decorrenza
del
termine
breve
di
impugnazione
(Cass. Sez. 6-2, ordinanza
n. 10355 del
01/06/2020, Rv. 657819).
I
richiamati
precedenti
condividono
il
presupposto
di
fondo,
rappresentato
dalla
prevalenza
del
cd. "domicilio digitale"
su ogni
altra
forma
di
domiciliazione
prevista
dalla
legge, a
meno
che
l'interessato
non
abbia
dichiarato
espressamente
di
voler
eleggere
domicilio,
oltreché
presso il
suo recapito digitale, anche
presso la
cancelleria
dell'ufficio giudiziario di
fronte
al
quale
penda
la
lite, ovvero nel
caso in cui
la
notifica
presso il
domicilio digitale
non sia
stata
in concreto possibile
a
causa
dell'inaccessibilità
dell'indirizzo di
posta
elettronica
per causa
tEMI
IStItuzIoNALI
imputabile
al
destinatario (come, ad esempio, nel
caso della
cd. "casella piena":
Cass. Sez.
6-3, ordinanza n. 3164 del 11/02/2020, Rv. 657013).
Il
Collegio condivide
tale
orientamento, al
quale
intende
dare
continuità. va, dunque, ribadito
che, a
seguito dell'istituzione
del
cd. "domicilio digitale", le
notificazioni
indirizzate
alla
parte
che
ne
possegga
uno, o che
comunque
ne
indichi
uno nell'ambito di
un processo civile,
devono essere eseguite con preferenza presso di esso.
Per quanto invece
attiene
agli
elenchi
di
indirizzi
di
posta
elettronica
certificata
da
cui
le
parti
possono
estrarre
i
recapiti
utilizzabili
ai
fini
della
notificazione
degli
atti
processuali,
questa
Corte
ha
in alcune
occasioni
affermato che
l'unico registro a
cui
è
possibile
far riferimento
sarebbe
il
Re.G.Ind.E. In particolare, secondo la
pronuncia
Cass. Sez. 3, Sentenza
n.
3709 dell'08/02/2019, non massimata
(seguita
poi
da
Cass. Sez. 6-3, ordinanza
n. 24160 del
27/09/2019,
egualmente
non
massimata)
il
"domicilio
digitale"
previsto
dall'art.
16
sexies
del
D.L. n. 179 del
2012, convertito, con modificazioni, in Legge
n. 221 del
2012, come
modificato
dal
D.L. n. 90 del
2014, a
sua
volta
convertito, con modificazioni, in legge
n. 114 del
2014,
corrisponderebbe
esclusivamente
all'indirizzo
p.e.c.
che
ciascun
avvocato
abbia
indicato
al
Consiglio dell'ordine
di
appartenenza
e
che, per il
tramite
di
quest'ultimo, sia
stato inserito
nel
Registro
Generale
degli
Indirizzi
Elettronici
(Re.G.Ind.E.)
gestito
dal
Ministero
della
Giustizia.
Solo questo indirizzo sarebbe
qualificato ai
fini
processuali
ed idoneo a
garantire
l'effettiva
difesa, sicché
la
notificazione
di
un atto giudiziario ad un indirizzo p.e.c. riferibile
-a
seconda
dei
casi
alla
parte
personalmente
o al
difensore, che
sia
diverso da
quello inserito nel
Re.G.Ind.E., sarebbe
nulla, restando del
tutto irrilevante
la
circostanza
che
detto indirizzo risulti
dall'Indice Nazionale degli Indirizzi di Posta Elettronica Certificata (INI-PEC).
La
citata
pronuncia
richiama,
quali
precedenti
conformi,
Cass.
Sez.
6-3,
ordinanza
n.
30139
del
14/12/2017,
Rv.
647189
e
Cass.
Sez.
6-L,
ordinanza
n.
13224
del
25/05/2018,
Rv.
648685.
Nel
primo caso, la
notifica
dell'atto di
appello era
stata
eseguita
presso la
cancelleria
ai
sensi
dell'art. 82 del
R.D. n. 37 del
1934 senza
ricorrere
ai
recapiti
p.e.c. risultanti
dai
registri
INIPEC
e
Re.G.Ind.E.,
nel
secondo
caso,
invece,
la
notificazione
a
mezzo
p.e.c.
era
stata
eseguita
a
un indirizzo diverso da
quello risultante
dal
Re.G.Ind.E., ancorché
indicato dalla
parte
nella
sua
comparsa
di
risposta. In entrambe
le
ipotesi
(sulla
seconda
delle
quali, cfr. anche
Cass.
Sez. L, Sentenza
n. 83 del
04/01/2019, Rv. 652449), la
notifica
è
stata
ritenuta
nulla, sul
presupposto
che l'unico "domicilio digitale" consentito sia quello risultante dal Re.G.Ind.E.
Alla
stessa
conclusione
è
pervenuta
Cass.
Sez.
6-L,
ordinanza
n.
9562
del
05/04/2019,
non
massimata,
secondo
la
quale,
per
i
soggetti
censiti
all'interno
del
Re.G.Ind.E.,
l'unico
indirizzo
utilizzabile
ai
fini
della
notificazione
degli
atti
giudiziari
sarebbe
quello inserito in detto registro
e
non
anche
quello
eventualmente
presente
in
altri
registri
PEC,
anche
qualora
gli
stessi
siano ricompresi
nell'ambito dell'art. 16-ter del
D.L. n. 179 del
2012. Pertanto, in tema
di
notificazione
a
mezzo p.e.c., ai
sensi
del
combinato disposto dell'art. 149 bis
c.p.c. e
dell'art. 16
ter
del
D.L.
n.
179
del
2012,
introdotto
dalla
Legge
di
conversione
n.
221
del
2012,
l'indirizzo
del
destinatario
al
quale
va
trasmessa
la
copia
informatica
dell'atto
è,
per
i
soggetti
i
cui
recapiti
sono
inseriti
nel
Registro
generale
degli
indirizzi
elettronici
gestito
dal
Ministero
della
giustizia
(Re.G.Ind.E.),
unicamente
quello
risultante
da
tale
registro.
Ne
consegue,
ai
sensi
dell'art.
160
c.p.c., la
nullità
della
notifica
eseguita
presso un diverso indirizzo di
posta
elettronica
certificata
del destinatario.
Ancor più recentemente
si
sono pronunciate, sempre
nella
stessa
direzione, Cass. Sez. 61,
ordinanza
n. 24110 del
27/9/2019, non massimata, in una
fattispecie
in cui
non risultava
da
quale
registro,
diverso
dal
Re.G.Ind.E.,
fosse
stato
estratto
l'indirizzo
utilizzato
in
concreto
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
dalla
parte
per la
notificazione
dell'atto di
impugnazione;
nonché
la
già
citata
Cass. Sez. 6-3,
ordinanza
n. 24160 del
27/9/2019, del
pari
non massimata, in un caso in cui
l'atto di
impugnazione
era
stato
invece
notificato
presso
un
indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
estratto
dal registro INI-PEC.
L'ultima
decisione,
tuttavia,
è
stata
corretta
d'ufficio,
ai
sensi
di
quanto
previsto
dall'art.
391 bis
c.p.c., con ordinanza
(Cass. Sez. 6-3, ordinanza
n. 29479 del
15/11/2019, non massimata),
che
ha
eliminato il
riferimento, ritenuto erroneo, alla
inidoneità
oggettiva
dell'estrazione
dell'indirizzo
p.e.c.
dal
registro
INI-PEC.
tale
ordinanza
di
correzione
richiama,
in
motivazione, la
sentenza
delle
Sezioni
unite
n. 23620 del
2018 (Cass. Sez. u, Sentenza
n.
23620 del
28/09/2018, Rv. 650466), la
quale
ha
affermato che, in seguito all'introduzione
del
"domicilio digitale"
-previsto dall'art. 16 sexies
del
D.L. n. 179 del
2012, convertito con modificazioni
dalla
L. n. 221 del
2012, come
modificato dal
D.L. n. 90 del
2014, convertito con
modificazioni
dalla
L.
n.
114
del
2014
-va
ritenuta
valida
la
notificazione
eseguita
presso
l'indirizzo di
posta
elettronica
certificata
che
il
difensore
è
tenuto, ai
sensi
dell'art. 6 bis
del
D.Lgs. n. 82 del
2005, a
comunicare
al
proprio ordine
professionale
di
appartenenza, e
che
quest'ultimo è
a
sua
volta
obbligato ad inserire, sia
nei
registri
INI-PEC, sia
nel
Re.G.Ind.E.
di
cui
al
D.M. 21 febbraio 2011 n. 44, gestito dal
Ministero della
Giustizia. valorizzando il
ruolo di
coordinamento tra
i
due
registri, INI-PEC e
Re.G.Ind.E., assicurato di
fatto dagli
ordini
professionali, le
Sezioni
unite
sono pervenute
ad una
soluzione
che
ha
sostanzialmente
sancito l'equivalenza
dei
due
registri, quantomeno per quel
che
concerne
le
notificazioni
da
eseguire, in forma elettronica, nei confronti degli appartenenti ai predetti ordini.
Il
Collegio
condivide
quest'ultima
interpretazione
e
ritiene
pertanto
che
-a
seguito
dell'istituzione
del
cd. "domicilio digitale"
di
cui
all'art. 16 sexies
del
D.L. 179 del
2012 e
successive
modificazioni
ed integrazioni
-quando la
legge
prevede
che
le
notificazioni
degli
atti
in materia
civile
al
difensore
siano
eseguite,
ad
istanza
di
parte,
presso
la
cancelleria
dell'ufficio
giudiziario,
alla
notificazione
con
le
predette
modalità
possa
procedersi
esclusivamente
quando non sia
possibile, per causa
imputabile
al
destinatario, la
notificazione
presso l'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata, risultante
dagli
elenchi
di
cui
all'articolo 6 bis
del
D.Lgs.
n. 82 del
2005 (tra
cui, va
annoverato anche
l'INI-PEC), nonché
dal
Re.G.Ind.E. gestito dal
Ministero della Giustizia.
La
notificazione
degli
atti
processuali
presso la
cancelleria, dunque, costituisce
oggi
una
ipotesi
eccezionale,
essendo
stata
tale
modalità
di
notifica
sostituita,
in
linea
generale,
proprio
dall'istituzione
del
"domicilio digitale", nell'accezione
appena
prospettata, e
dunque
con riferimento
alle risultanze di tutti i registri ufficiali di cui alle norme in precedenza richiamate.
Nella
pur
farraginosa
disciplina
di
settore,
del
resto,
si
rinvengono
numerosi
indizi
che
confermano
l'esattezza
dell'interpretazione
già
sposata
dalle
Sezioni
unite
di
questa
Corte,
fondata
sulla
sostanziale
equipollenza
tra
le
risultanze
dei
diversi
registri,
INI-PEC
e
Re.G.Ind.E.
In particolare, l'art. 16, comma
12, del
D.L. n. 179 del
2012 -modificato dall'articolo 1,
comma
19,
lettera
b),
della
Legge
n.
228
del
2012,
e
successivamente
dall'articolo
47,
comma
1, del
D.L. n. 90 del
2014, convertito, con modificazioni, dalla
Legge
n. 114 del
2014 -ha
previsto, al
fine
di
generalizzare
il
ricorso alla
notificazione
e
comunicazione
degli
atti
per
via
telematica, l'obbligo, per le
amministrazioni
pubbliche
di
cui
all'articolo 1, comma
2, del
D.Lgs. n. 165 del
30.3.2001, e
successive
modificazioni, di
dotarsi
e
di
comunicare
al
Ministero
della
Giustizia, entro il
30.11.2014, con le
regole
tecniche
adottate
ai
sensi
dell'articolo
4, comma
1, del
D.L. n. 193 del
2009, convertito, con modificazioni, dalla
Legge
n. 24 del
tEMI
IStItuzIoNALI
2010, un indirizzo di
posta
elettronica
certificata
conforme
a
quanto previsto dal
D.P.R. n. 68
del
2005,
e
successive
modificazioni,
presso
il
quale
ricevere
le
comunicazioni
e
notificazioni
loro
dirette.
L'elenco
di
tali
indirizzi
di
posta
elettronica
certificata
(denominato
Re.G.Ind.E.),
formato
dal
Ministero
della
giustizia,
è
consultabile
esclusivamente
dagli
uffici
giudiziari,
dagli
uffici
notificazioni,
esecuzioni
e
protesti,
e
dagli
avvocati.
tale
norma,
però,
non
sancisce
espressamente un privilegio di esclusività del predetto registro, rispetto agli altri.
D'altro canto, l'art. 6 bis
del
D.Lgs. n. 82 del
2005 (c.d. Codice
dell'amministrazione
digitale),
per favorire
la
presentazione
di
istanze, dichiarazioni
e
dati, nonché
lo scambio di
informazioni
e
documenti
tra
i
soggetti
di
cui
all'articolo
2,
comma
2,
e
le
imprese
e
i
professionisti
in
modalità
telematica,
ha
previsto
l'istituzione
del
pubblico
elenco
denominato
Indice
nazionale
dei
domicili
digitali
(INIPEC)
delle
imprese
e
dei
professionisti,
tenuto
presso
il
Ministero per lo sviluppo economico e
realizzato a
partire
dagli
elenchi
di
indirizzi
p.e.c.
costituiti
presso il
registro delle
imprese
e
gli
ordini
o collegi
professionali. Anche
questo registro,
così
come
il
Re.G.Ind.E.,
è
tenuto
e
gestito
da
un
organo
centrale
dello
Stato,
ed
in
esso
confluiscono
esclusivamente
informazioni
provenienti
da
organismi
qualificati
a
fornirle.
Nessuna
sostanziale
differenza, pertanto, si
rinviene
tra
i
due
registri
INI-PEC e
Re.G.Ind.E.,
né
sotto il
profilo della
provenienza
delle
informazioni
in essi
contenute, che
appare
analogamente
qualificata, né
per quanto attiene
all'aspetto delle
modalità
di
gestione
e
tenuta
dei
due
elenchi, che
in entrambi
i
casi
è
assicurata
da
una
amministrazione
centrale
dello Stato, con
modalità
idonee
ad
assicurare
la
necessaria
sicurezza
delle
informazioni
ritraibili
da
ambedue
le fonti di cui si discute.
Dal
canto suo, l'art. 16 ter, comma
1, del
D.L. n. 179 del
2012, modificato dall'art. 45-bis,
comma
2, lettera
a), numero 1), del
D.L. n. 90 del
2014, convertito, con modificazioni, dalla
Legge
n. 114 del
2014, e
successivamente
sostituito dall'art. 66, comma
5, del
D.Lgs. n. 217
del
2017, ha
previsto che, a
decorrere
dal
15.12.2013, ai
fini
della
notificazione
e
comunicazione
degli
atti
in materia
civile, penale, amministrativa, contabile
e
stragiudiziale, si
intendono
per pubblici
elenchi
quelli
previsti
dagli
articoli
6 bis, 6 quater e
62 del
D.Lgs. n. 82 del
2005, nonché
dall'articolo 16, comma
12, dello stesso decreto, dall'articolo 16, comma
6, del
D.L. n. 185 del
2008, convertito, con modificazioni, dalla
legge
n. 2 del
2009, nonché
il
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici,
gestito
dal
Ministero
della
Giustizia.
Anche
in
questo
caso, dunque, la
norma
non solo non prevede
alcuna
differenza
tra
i
due
diversi
registri, INIPEC
e Re.G.Ind.E., ma addirittura li equipara espressamente.
Ancora,
l'art.
149
bis,
comma
2,
c.p.c.
(modificato
dall'art.
16,
comma
2,
del
D.L.
n.
179
del
2012,
convertito,
con
modificazioni,
in
Legge
n.
221
del
2012)
prevede
che
l'ufficiale
giudiziario,
ove
proceda
ai
sensi
del
primo
comma,
debba
trasmettere
copia
informatica
dell'atto
sottoscritta
con
firma
digitale
all'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
del
destinatario
risultante
da
elenchi
pubblici
o
comunque
accessibili
alle
pubbliche
amministrazioni.
Anche
in
questo
caso,
nessun
privilegio
di
esclusività,
a
favore
dell'uno
o
dell'altro
dei
predetti
registri,
è
contenuto
nella
norma
in
esame,
che
fa
riferimento
esclusivamente
alla
natura
pubblica
dell'elenco
da
cui
è
attinto
l'indirizzo
di
posta
elettronica
certificata
utilizzato
ai
fini
della
notificazione.
Infine, l'art. 3 bis
della
Legge
n. 53 del
1994 dispone
che
la
notificazione
con modalità
telematica
si
esegua
a
mezzo di
posta
elettronica
certificata
presso l'indirizzo risultante
da
pubblici
elenchi,
nel
rispetto
della
normativa,
anche
regolamentare,
concernente
la
sottoscrizione,
la
trasmissione
e
la
ricezione
dei
documenti
informatici. La
notificazione
può essere
dunque
eseguita
esclusivamente
utilizzando un indirizzo di
posta
elettronica
certificata
risultante
da
pubblici elenchi, ancora una volta senza alcuna distinzione tra l'uno o l'altro di detti elenchi.
RASSEGNA
AvvoCAtuRA
DELLo
StAto -N. 3/2020
In
definitiva,
in
base
ai
convergenti
dati
normativi
ed
all'insegnamento
delle
Sezioni
unite,
deve
affermarsi
il
seguente
principio di
diritto:
"A
seguito dell'istituzione
del
cd. "domicilio
digitale"
di
cui
all'art. 16 sexies
del
D.L. n. 179 del
18.10.2012, convertito con modificazioni
in Legge
n. 221 del
7.12.2012, come
modificato dal
D.L. n. 90 del
24.6.2014, convertito con
modificazioni
in Legge
n. 114 dell'11.8.2014, le
notificazioni
e
comunicazioni
degli
atti
giudiziari,
in materia civile, sono ritualmente
eseguite
-in base
a quanto previsto dall'art. 16
ter,
comma
1,
del
D.L.
n.
179
del
2012,
modificato
dall'art.
45-bis,
comma
2,
lettera
a),
numero
1), del
D.L. n. 90 del
2014, convertito, con modificazioni, dalla Legge
n. 114 del
2014, e
successivamente
sostituito dall'art. 66, comma 5, del
D.Lgs. n. 217 del
13.12.2017, con decorrenza
dal
15.12.2013 -presso un indirizzo di
posta elettronica certificata estratto da uno dei
registri
indicati
dagli
artt.
6
bis,
6
quater
e
62
del
D.
Lgs.
n.
82
del
2005,
nonché
dall'articolo
16, comma 12, dello stesso decreto, dall'articolo 16, comma 6, del
D.L. n. 185 del
2008, convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
n.
2
del
2009,
nonché
il
registro
generale
degli
indirizzi
elettronici, gestito dal
Ministero della Giustizia e, quindi, indistintamente, dal
registro denominato
INI-PeC e da quello denominato Re.G.Ind.e.".
La
Corte
di
Appello ha
dunque
errato, nel
caso di
specie, a
ritenere
nulla
la
notificazione
dell'atto di
impugnazione, che
il
ricorrente
aveva
eseguito presso un indirizzo di
posta
elettronica
certificata dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato estratto dal registro INI-PEC.
Peraltro, la
Corte
distrettuale
è
incorsa
in ulteriore
errore, laddove, a
fronte
di
una
notificazione
ritenuta
nulla,
non
ha
provveduto
ad
ordinarne
la
rinnovazione,
ai
sensi
di
quanto
previsto dall'art. 291 c.p.c.
Costituisce
infatti
ius
receptum
che
la
notifica
dell'atto introduttivo di
un giudizio che
sia
stata
eseguita
direttamente
all'Amministrazione
dello Stato e
non presso l'Avvocatura
distrettuale
dello Stato (nei
casi
nei
quali
non si
applica
la
deroga
alla
regola
di
cui
all'art. 11 del
R.D. 30 ottobre
1933, n. 1611) non può ritenersi
affetta
da
mera
irregolarità
o da
inesistenza,
bensì
-secondo quanto disposto dalla
citata
norma
-da
nullità, ed è
quindi
suscettibile
di
rinnovazione
ai
sensi
dell'art. 291 c.p.c. ovvero di
sanatoria, nel
caso in cui
l'Amministrazione
si
costituisca
(Cass. Sez. 1, Sentenza
n. 5212 del
27/02/2008, Rv. 602142;
Cass. Sez. 1, Sentenza
n. 18849 del
15/09/2011, Rv. 618790;
Cass. Sez. L, Sentenza
n. 5853 del
08/03/2017,
Rv. 643276; Cass. Sez. 2, ordinanza n. 24032 del 30/10/2020, Rv. 659396).
Analogamente,
è
nulla,
e
non
meramente
irregolare,
né
inesistente,
la
notificazione
eseguita
erroneamente
presso
l'Avvocatura
Generale
dello
Stato,
anziché
presso
quella
Distrettuale
del
luogo in cui
ha
sede
l'ufficio giudiziario davanti
al
quale
è
proposta
l'azione
o l'impugnazione
(Cass. Sez. 1, ordinanza
n. 28267 del
04/11/2019, Rv. 656038;
Cass. Sez. 6-1, ordinanza
n.
19826 del
26/07/2018, Rv. 650196). Del
pari, è
nulla
la
notificazione
eseguita
presso l'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato, anziché
presso quella
Generale, quando la
norma
preveda
che
la
notifica
debba
eseguirsi
presso quest'ultima
(Cass. Sez. u, ordinanza
interlocutoria
n. 608
del
15/01/2015, Rv. 633916;
Cass. Sez. 2, ordinanza
interlocutoria
n. 22079 del
17/10/2014,
Rv. 632870).
In tutti
i
predetti
casi, il
giudice
è
tenuto ad ordinare
la
rinnovazione
della
notificazione
nulla
(Cass. Sez. 1, Sentenza
n. 10457 del
26/11/1996, Rv. 500792;
Cass. Sez. u, Sentenza
n.
4573
del
06/05/1998,
Rv.
515156;
Cass.
Sez.
1,
ordinanza
interlocutoria
n.
15062
del
30/06/2006, Rv. 590945;
Cass. Sez. 2, Sentenza
n. 2442 del
02/02/2011, Rv. 616503), anche
in
difetto
di
istanza
di
parte,
poiché,
trattandosi
di
questione
attinente
alla
regolare
costituzione
del
contraddittorio e, quindi, ad inderogabili
disposizioni
d'ordine
pubblico processuale, essa
è
rilevabile
d'ufficio in ogni
stato e
grado del
giudizio, compreso quello di
legittimità, con il
tEMI
IStItuzIoNALI
solo
limite
derivante
dall'eventuale
formazione
del
giudicato
su
di
essa
(Cass.
Sez.
2,
Sentenza
n. 17189 del 06/08/2007, Rv. 600208).
Da
quanto
precede
deriva
che,
a
tutto
voler
concedere,
la
Corte
di
Appello,
avendo
ravvisato
la
nullità
della
notificazione
dell'atto di
impugnazione, avrebbe
dovuto ordinare
all'odierno
ricorrente
di
procedere
alla
rinnovazione
della
notificazione, assegnando all'uopo un termine
perentorio. L'adempimento dell'incombente
entro il
predetto termine, o comunque
la
rituale
costituzione
in
giudizio
dell'Amministrazione
destinataria
della
notificazione,
debitamente
rappresentata
e
difesa, avrebbero comportato la
sanatoria
ex
tunc
del
vizio (Cass. Sez. 1, Sentenza
n. 53 del
05/01/2000, Rv. 532714;
Cass. Sez. 1, Sentenza
n. 1774 del
03/03/1999, Rv.
523784). Al
contrario, la
mancata
ottemperanza
all'ordine
di
rinnovo della
notificazione
del-
l'atto
di
appello
nel
termine
perentorio
fissato
ai
sensi
dell'art.
291
c.p.c.
avrebbe
causato
l'inammissibilità
del
gravame, ove
l'adempimento fosse
stato totalmente
omesso, ovvero la
sua
estinzione,
in
caso
di
esecuzione
fuori
termine
(Cass.
Sez.
1,
Sentenza
n.
23587
del
03/11/2006, Rv. 594612; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13637 del 30/05/2017, Rv. 644465).
Da
quanto
precede
discende
l'accoglimento
del
primo
motivo
del
ricorso,
con
conseguente
assorbimento
di
tutti
gli
altri.
La
decisione
va
dunque
cassata,
in
relazione
alla
censura
accolta,
e
la
causa
rinviata
alla
Corte
di
Appello di
Perugia, in differente
composizione, anche
per le
spese del presente giudizio di legittimità
PQM
la
Corte
accoglie
il
primo motivo di
ricorso e
dichiara
assorbiti
gli
altri. Cassa
la
decisione
impugnata
in relazione
alla
censura
accolta
e
rinvia
la
causa, anche
per le
spese
del
presente
giudizio di legittimità, alla Corte di
Appello di Perugia, in diversa composizione.
Così
deciso
in
Roma,
nella
camera
di
consiglio
della
prima
sezione
civile,
in
data
11
dicembre
2020.
ContenziosoComunitarioedinternazionaLe
La Corte di Giustizia e il “crollo della Baliverna”,
a proposito della sentenza “Lexitor”
Adolfo Mutarelli*
SommarIo: 1. Premessa -2. Lapidario confronto ermeneutico tra i
dati
normativi
-3.
Direttiva e
diritto vivente
-4. Criteri
a base
della prova di
resistenza -5. Possibili
argini
alla
retroattività
-6.
Preesistenza
di
disciplina
ad
elevata
protezione
del
consumatore
-7.
Certezza
del diritto e legittimo affidamento - 8. Conclusioni e auspici.
1. Premessa.
Dopo
oltre
un
anno
dalla
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
dell’11
settembre
2019, C-383/18 (c.d. Lexitor) non si
intravede
ancora
un possibile
esito
dell’ampio
e
articolato
dibattito
in
ordine
alle
ricadute
nel
nostro
ordinamento.
È
apparso
tuttavia
subito
chiaro
«l’impatto
devastante
sui
bilanci
delle
banche
e
delle
società finanziarie» (1) che
deriva
dalla
ritenuta
applicabilità
degli
effetti
della
decisione
sui
rimborsi
anticipati
dei
contratti
di
finanziamento stipulati
(ante
Lexitor)
a
fronte
di
cessioni
del
quinto.
Si
stima
che
l’onere
restitutorio si
aggirerebbe
intorno ai
10 miliardi
di
Euro (e
ciò già
al
netto di
quanto
le
Banche
sono
tenute
a
rimborsare
ai
sensi
dell’art.
125-sexies
T.U.B.).
La
problematica
è
particolarmente
intricata
e
scivolosa
per
cui
appare
opportuno
premettere
un
excursus,
seppur
pindarico,
sull’evoluzione
della
disciplina
su cui ha impattato la sentenza
Lexitor.
La
direttiva
2008/48/CE
del
23
aprile
2008,
relativa
ai
contratti
di
credito
ai
consumatori, stabilisce
all’art. 16 par. 1 che
«il
consumatore
ha diritto di
adempiere
in qualsiasi
momento, in tutto o in parte, agli
obblighi
che
gli
de
(*) Già
Avvocato dello Stato.
(1) Tratto da:
“Plus-Il Sole 24ore”, 14 dicembre 2019.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
rivano dal
contratto di
credito. In tal
caso, egli
ha diritto a una riduzione
del
costo totale
del
credito che
comprende
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per
la durata
del
contratto». La
direttiva
viene
recepita
negli
ordinamenti
degli
Stati
membri
con
diversificate
intonazioni
interpretative,
tutte,
peraltro,
autorizzate
dal carattere polisemico della riportata disposizione.
Nel
nostro
ordinamento
la
direttiva
è
stata
recepita
con
il
D.Lgs.
13
agosto
2010,
n.
141
che
introduce
nel
D.Lgs.
1
settembre
1993,
n.
395
(c.d.
Testo
Unico
Bancario,
di
seguito
e
più
brevemente
T.U.B.)
l’art.
125-sexies
che
al
primo
comma
prevede
che
«il
consumatore
può
rimborsare
anticipatamente
in
qualsiasi
momento,
in
tutto
o
in
parte,
l'importo
dovuto
al
finanziatore.
In
tale
caso
il
consumatore
ha
diritto
a
una
riduzione
del
costo
totale
del
credito,
pari
all'importo
degli
interessi
e
dei
costi
dovuti
per
la
vita
residua
del
contratto».
A
distanza
di
oltre
10 anni
dalla
direttiva
(e
a
poco meno di
dieci
dal
suo
recepimento con il
D.lgs. 141/2010) interviene
la
Corte
di
Giustizia
Europea
che, con la
decisione
in esame, stabilisce
che
«L’art. 16, paragrafo 1 della direttiva
2008/48/CE
del
23 aprile
2008 relativa ai
contratti
di
credito ai
consumatori
che
abroga
la
direttiva
87/102/CEE
del
Consiglio
dev’essere
interpretato nel
senso che
il
diritto del
Consumatore
alla riduzione
del
costo
totale
del
credito
in
caso
di
rimborso
anticipato
include
tutti
i
costi
posti
a
carico del
consumatore». La
Corte
precisa
altresì
come
la
disposizione
della
direttiva
«deve
essere
interpretata non soltanto sulla base
del
suo tenore
letterale,
ma anche
alla luce
del
suo contesto nonché
con gli
obiettivi
della normativa
di cui essa fa parte» (§ 26).
Con ogni
probabilità, consapevole
del
carattere
non prevedibile
della
lettura
offerta
della
direttiva
rispetto
alle
norme
di
recepimento
della
stessa
negli
Stati
membri,
la
Corte,
con
assoluta
trasparenza,
riconosce
che
la
disposizione
dell’art. 16 citato si
presta
a
essere
interpretata
«tanto nel
senso che
essa significa
che
i
costi
interessati
dalla riduzione
del
costo totale
del
credito sono
limitati
a quelli
che
dipendono oggettivamente
dalla durata del
contratto oppure
a quelli
che
sono presentati
dal
soggetto concedente
il
credito come
riferiti
ad
una
fase
particolare
della
conclusione
o
dell’esecuzione
del
contratto,
quanto nel
senso che
essa indica che
il
metodo di
calcolo che
deve
essere
utilizzato
al
fine
di
procedere
a tale
riduzione
consiste
nel
prendere
in considerazione
la
totalità
dei
costi
sopportati
dal
consumatore
e
nel
ridurne
poi
l’importo
in
proporzione
alla
durata
residua
del
contratto»
(§
24),
evidenziando
altresì
come
la
stessa
sia
stata
trasposta
in almeno quattro diverse
formulazioni
nell’ordinamento degli Stati Membri (§ 25).
In
tal
senso
peraltro
anche
le
conclusioni
dell’Avvocato
Generale
che,
dopo aver osservato che
la
previsione
si
prestava
«ad almeno quattro interpretazioni
» (cfr. conclusioni
dell’Avvocato Generale
presentate
il
23 maggio
2019, § 42-46), rilevava
che, pertanto, «gli
Stati
membri
possono tra l’altro
scegliere
di
recepire
questa disposizione
o, se
del
caso, di
interpretare
il
loro
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
diritto nazionale
in conformità con l’una o l’altra delle
interpretazioni»
con
l’ulteriore
precisazione
che
la
suddetta
disposizione
enuncia
solo «i
principi
che gli Stati membri devono rispettare» (ivi, § 32).
2. Lapidario confronto ermeneutico tra i dati normativi.
Il
confronto tra
la
disposizione
della
direttiva
e
l’art. 125-sexies
T.U.B.
rivela
che
quest’ultimo non costituisce
mera
trasposizione
della
direttiva;
ciò
in quanto il
tenore
letterale
delle
due
previsioni
non è, ictu oculi, sovrapponibile
e
ora,
alla
luce
della
sentenza
Lexitor,
le
stesse
possono
ritenersi
addirittura
tra
loro
confliggenti.
Mentre
infatti
l’art.
125-sexies
contiene
il
riferimento
agli
interessi
e
ai
costi
dovuti
per la
vita
residua
del
contratto, non così
la
direttiva
che
non
contiene
il
termine
“residuo”,
e
che
fa
criptico
riferimento
agli
interessi
e
ai
costi
dovuti
per la
durata
del
contratto. Tuttavia
va
ribadito che
la
denunciata
evidente
inconciliabilità
tra
le
ricordate
disposizioni
(con
il
conseguente
diverso
rilievo
normativo-economico)
è
risultato
evidente
solo
in
virtù della lettura postuma offerta dalla sentenza
Lexitor.
C’è
a
questo punto da
chiedersi
quale
sia
la
disciplina
applicabile
nel
nostro
ordinamento:
quella
della
direttiva, alla
luce
della
non prevedibile
lettura
offerta
dalla
Lexitor, che
conduce
alla
restituzione, in ipotesi
di
rimborso anticipato,
dei
costi
up
front
e
recurring
(la
cui
differenziazione
non
rimarrebbe,
di
fatto, né
più né
meno che
distinzione
storicamente
sepolta) ovvero quella
dell’art.
125-sexies
T.U.B.
(nella
consolidata
lettura
ante
Lexitor)
che
comporta
la restituzione dei soli costi
recurring.
Prima
di
analizzare
i
riflessi
problematici
della
discrasia
delle
disposizioni
comparate,
è
bene
avvertire
che
la
soluzione
di
questo
dilemma
bipolare
comporterà
che
sull’altare
della
Lexitor
si
bruceranno (o meno) risorse
per circa
10
miliardi
di
oneri
restitutori.
Ancora
nel
buio,
viceversa,
l’individuazione
del soggetto su cui graveranno in via definitiva.
3. Direttiva e diritto vivente.
È
agevole
osservare
che, ai
sensi
dell’art. 288 TFUE, le
direttive
(a
differenza
dei
regolamenti
e
dei
Trattati
che
hanno efficacia
diretta
sia
verticale
che
orizzontale)
hanno
(con
eccezione
di
quelle
self
executing)
esclusivamente
efficacia
verticale.
In
altre
parole
vincolano
solo
gli
Stati
membri
che
alle
stesse
sono tenuti
a
dare
attuazione. Costituisce
mera
conferma
di
quanto precede
il
rilievo che
la
direttiva
2008/48/CE
prevede
all’art. 32 (significativamente
rubricato come
“Destinatari”) che
«Gli
Stati
membri
sono destinatari
della presente
direttiva». Connotato delle
direttive
è, pertanto, quello di
vincolare
nel
risultato gli
Stati
membri
cui
sono dirette
(nella
maggior parte
dei
casi, tutti
gli
Stati) lasciando ampio apprezzamento nell’individuazione
della
scelta
della
forma
e
dei
mezzi
necessari. Gli
Stati
membri
sono, pertanto, vincolati
solo nell’an
ma liberi nel
quomodo.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
Appare
opportuno subito chiarire
che
alla
direttiva
in esame
non può riconoscersi
natura
self
executing
in quanto non è
sufficientemente
dettagliata
nei
propri
contenuti
e
non specifica
in alcun modo il
perimetro dei
diritti
attribuiti
al
consumatore. È
cioè
assente
ogni
dettaglio per la
sua
concreta
e
immediata
efficacia
orizzontale
con
la
conseguenza
che
non
appare
idonea
ad
incidere
nella
sfera
giuridica
del
cittadino. Essa
richiedeva, pertanto, per assumere
efficacia
orizzontale,
il
necessario
recepimento
da
parte
degli
Stati
membri, avvenuto per l’Italia con il ricordato D.Lgs. 141/2010.
Può
subito
osservarsi
che
la
sentenza
Lexitor
può
incidere
solo
e
immediatamente
sulla
lettura
della
direttiva
(non
self
executing),
non
certo
sulla
norma
di
recepimento
il
cui
dettato,
ove
confliggente,
involge
il
rapporto
dinamico
tra
ordinamenti
non
risolubile
da
parte
del
giudice
ordinario
con
la
mera
affannosa
e
forzata
ricerca
di
armonizzazione
delle
letture
delle
due
disposizioni
(possibile
solo
ove
tra
loro
riconosciute
non
inconciliabili).
L’obbligo
di
interpretazione
conforme
si
arresta,
infatti,
per
pacifica
giurisprudenza,
laddove
venga
postulata
una
lettura
della
direttiva
contra
legem
rispetto
al
diritto
nazionale
(2).
Il
principio
dell’interpretazione
conforme,
diversamente
opinando,
si
trasformerebbe
in
un
grimaldello
utilizzato
non
per
realizzare
l’armonizzazione
tra
gli
ordinamenti,
bensì
per
attuare
un
sindacato
diffuso
di
legittimità
comunitaria
della
legislazione
nazionale
(3).
Deve
ancora
precisarsi
che
l’ermeneusi
orientata
ad
una
lettura
(possibilmente)
conciliativa
tra
le
richiamate
disposizioni
verrà
condotta
nel
rispetto
dei
canoni
normativi
degli
ordinamenti
comparati.
Nel
nostro ordinamento vige
il
primato dell’interpretazione
letterale
essendo
solo
sussidiaria
quella
teleologica.
La
giurisprudenza
monolitica
è
infatti
orientata
nel
senso
che:
«È
bene
rammentare
che
l'attività
ermeneutica,
in
consonanza con i
criteri
legislativi
di
interpretazione
dettati
dall'art. 12 preleggi,
deve
essere
condotta innanzitutto e
principalmente, mediante
il
ricorso
al
criterio letterale; il
primato dell'interpretazione
letterale
è, infatti, costantemente
ribadito
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
secondo
cui
all'intenzione
del
legislatore,
secondo
un'interpretazione
logica,
può
darsi
rilievo
nell'ipotesi
che
tale
significato
non
sia
già
tanto
chiaro
ed
univoco
da
rifiutare
una
diversa
e
contraria interpretazione. alla stregua del
ricordato insegnamento, l'interpretazione
da seguire
deve
essere, dunque, quella che
risulti
il
più possibile
aderente
al
senso letterale
delle
parole, nella loro formulazione
tecnico giuridica
» (4). Ne
consegue
che
il
cittadino non può che
attenersi
alla
disciplina
italiana
e
non alla
disciplina
desumibile
da
direttive
non self
executing
(peraltro,
nel caso in esame, dal pacifico tenore gravemente polisemico).
(2) Ex plurimis: Corte di Giustizia, 15 aprile 2008, C-268/06.
(3) Così:
F. PoLLACChINI, Cedu e
diritto dell’Unione
Europea nei
rapporti
con l’ordinamento costituzionale
interno,
parallelismi
e
asimmetrie
alla
luce
della
più
recente
giurisprudenza
costituzionale,
in www.giur.cost.org.
(4)
Testualmente
da
Cass.
S.U.,
5
luglio
1982,
n.
4000
e,
di
recente
Cass.,
4
ottobre
2018,
n.
24165.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
Si
consideri
inoltre
che
sino
alla
sentenza
Lexitor
la
lettura
dell’art.
125-sexies
T.U.B.
era
unanimemente
orientata
nel
senso
di
ritenere
rimborsabili
i
soli
costi
recurring
(e
non
up
front).
Anzi
può
draconianamente
affermarsi
che,
stante
il
chiaro
tenore
letterale
della
norma,
il
problema
non
risultava
concretamente
dibattuto
negli
orientamenti
giurisprudenziali,
amministrativi
e
dell’ABF
(5).
Del
resto
la
Banca
d’Italia,
quale
organo
di
vigilanza
(sia
con
riferimento
all’art.
125-sexies
che
al
previgente
art.
125
T.U.B.)
ha
costantemente
ritenuto
che
il
diritto del
consumatore
ad una
riduzione
del
costo totale
del
credito in
sede
di
rimborso anticipato è
limitato ai
soli
interessi
e
costi
non ancora
maturati
al
momento
dell’estinzione
del
finanziamento
(c.d.
costi
recurring),
con
esclusione, quindi, dei
costi
riconducibili
ad attività
o servizi
espletati
in vista
e
al
momento della
conclusione
del
contratto (cosiddetti
costi
up front). In tal
senso (già) militava, del
resto, la
delibera
CICr 8 luglio 1992 che, all’art. 3,
primo
comma,
prevedeva
che
«il
consumatore
ha
sempre
la
facoltà
dell’adempimento
anticipato; tale
facoltà si
esercita mediante
versamento al
creditore
del
capitale
residuo,
degli
interessi
e
altri
oneri
maturati
fino
a
quel
momento
e, se
previsto dal
contratto, di
un compenso comunque
non superiore
all’1%
del capitale residuo» (6).
In
tal
contesto
normativo
si
collocano
altresì
le
Comunicazioni
della
Banca
d’Italia
del
10 novembre
2009 e
del
7 aprile
2011 con cui
l’Autorità
di
vigilanza
sollecitava
gli
intermediari
a
«definire
correttamente
-in linea con
le
nuove
disposizioni
sul
credito ai
consumatori
-la ripartizione
tra commissioni
up-front
e
recurring,
includendo
nelle
seconde
le
componenti
economiche
soggette a maturazione nel tempo».
Sintonico
anche
il
monolitico
orientamento
dell’ABF,
ripetutamente
confermato
anche
dal
Collegio di
Coordinamento, secondo cui, nel
caso di
estinzione
anticipata
del
finanziamento, doveva
essere
rimborsata
al
cliente
la
sola
quota
delle
commissioni
e
dei
costi
assicurativi
non maturati
nel
tempo (c.d.
recurring).
In
tal
senso
anche
la
giurisprudenza
arbitrale
che,
considerata
come
scontata
la
rimborsabilità
dei
soli
costi
recurring,
appariva,
come
la
giurispru
(5)
In
tal
senso
Collegio
Coordinamento
ABF,
11
novembre
2016,
n.
10003
secondo
cui
«La
norma, in sé
autosufficiente, enuncia quindi
la regola che
il
criterio e
la base
di
calcolo degli
importi
da
retrocedere
devono
essere
determinati
e
applicati
oggettivamente
[…]
l’estinzione
anticipata
implica
l’automatico effetto della restituzione degli importi corrispondenti ai
[soli] servizi non resi».
(6) Da
ultimo proprio con riferimento a
tale
delibera
il
Tribunale
di
Milano, 23 gennaio 2020, n.
694, motiva
il
rigetto della
domanda
di
rimborso di
costi
up front
in fattispecie
ante
Lexitor. Ed ancora
il
Tribunale
di
Torino 22 marzo 2019 n. 1410 secondo cui
«i
costi
da ridurre
sono quelli
definiti
come
“recurring”
poiché
maturano
nel
corso
dell’intero
svolgimento
del
rapporto
negoziale
e
sono
corrisposti
a titolo di
copertura dei
rischi
di
credito e
delle
spese
per
la gestione
degli
incassi. Da tali
costi
si
differenziano
quelli
c.d. “Up front”
che
non sono ripetibili
e
che
sono sostenuti
nella fase
delle
trattative
e
della formazione
del
contratto come
le
spese
di
istruttoria e
di
stipulazione»;
cfr. anche
il
Tribunale
Napoli
22 novembre
2019, n. 10489 che, con riferimento agli
oneri
di
intermediazione, ancor più radicalmente
osserva
«si
tratta certamente
di
attività già svolta interamente
prima che
il
rapporto venisse
anticipatamente estinto, ed il relativo costo non va rimborsato nemmeno pro quota».
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
denza
ordinaria, più attenta
a
verificare
se
la
distinzione
con i
costi
up front
fosse
ab initio contrattualmente chiara e trasparente (7).
L’excursus
proposto
consente
quindi
di
rilevare
come
la
predetta
univoca
interpretazione
giurisprudenziale
(conforme, peraltro, alla
prassi
amministrativa
e
alle
disposizioni
dell’organo
di
vigilanza
nonché
agli
orientamenti
dell’ABF) costituiva, in ordine
all’interpretazione
dell’art. 125-sexies
citato,
un vero e proprio consolidato “diritto vivente”.
Il
delineato
assetto
spiega
come
la
giurisprudenza
che
si
è
interessata
dell’impatto della
Lexitor
abbia
prevalentemente
negato l’applicabilità
della
stessa, seppur con un articolato panorama
di
motivazioni. In tal
senso si
è
osservato
come
la
decisione
Lexitor
«non sposta i
termini
della presente
decisione
» (8) dal
momento che
la
stessa
«interpreta la direttiva 2008/48/CEE
e
non
l’art.
125
T.U.B.
applicabile
in
questo
caso»
(9)
ed
altresì
che
«la
direttiva
48/2008/CE,
art.
16,
par.
1,
ha
comunque
efficacia
verticale
con
ciò
intendendosi
che
l’interessato
può
far
valere
solo
nei
confronti
dello
Stato
una
ritenuta
imperfetta attuazione
della direttiva, mentre
essa non ha efficacia orizzontale
tra
privati,
con
conseguente
impossibilità,
per
il
giudice,
di
procedere
alla
disapplicazione
della normativa italiana» (10).
Da
ultimo e
più radicalmente
si
è
osservato che
«Le
sentenze
della Corte
di
Giustizia europea non vincolano, com’è
noto, il
Giudice
Nazionale, sicché,
in concreto il
significato residuo da attribuirsi
ad esse
è
quello di
offrire
una
possibile
interpretazione
della norma comunitaria per, appunto, l’interprete
del
singolo
Paese»
(11).
Quando
il
Tribunale
di
vicenza
esamina
la
norma
concreta
dell’art. 16 Direttiva, non può che
prendere
atto del
fatto che
il
suo
contenuto
sostanziale
non
è
stato
trasposto
nell’ordinamento
nazionale,
né,
dall’altra
parte, risulta
che
la
Direttiva
UE
2008/48 sia
self
executing
(e
ciò
senza
contare
che, in linea
più generale, una
direttiva
non può essere
immediatamente
applicabile
nei
rapporti
tra
privati). In altre
parole
si
è
in presenza
di
una
sentenza
non vincolante, in relazione
ad una
norma
che
non ha
cittadinanza
e non è applicabile nell’ordinamento italiano.
Né
è
privo
di
rilievo
notare
che
lo
stesso
Collegio
di
Coordinamento
ABF,
privo
di
poteri
paranormativi,
ha
correttamente
ritenuto
che
«non
potendo
rinvenirsi
al
momento una utile
disposizione
normativa suppletiva, sia pure
secondaria
»
non resta, al
momento, che
affidarsi
al
«ricorso dell’
integrazione
“giudiziale”
secondo equità (art. 1374 c.c.) per
determinare
l’effetto imposto
(7) Coll. Arbitrale
roma, 11 settembre
2015, in Nuova Giur. Civ. 2015, p. 1127, con nota
di
E.
rUFFo.
(8) Tribunale di Napoli, 22 novembre 2019, n. 10489.
(9) Tribunale di Napoli, 10 marzo 2020, n. 2391.
(10) Testualmente
da
Giudice
di
Pace
di
roma, 28 agosto 2020, n. 13888. Ed ancora
in tal
senso
Giudice di Pace di Como, 13 ottobre 2020, n. 538.
(11) Tribunale di
vicenza, 13 novembre 2020, n. 1907.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
dalla
rilettura
dell’art.
125-sexies
T.U.B.,
con
riguardo
ai
costi
up
front,
effetto
non contemplato dalle
parti
né
regolamentato dalla legge
o dagli
usi» (12).
Poiché
l’equità
integrativa
è
la
giustizia
del
caso concreto, ogni
valutazione
al
riguardo competerà, pertanto, ai
singoli
Collegi
territoriali
ABF
che
decideranno
«tenendo conto della particolarità della fattispecie».
4. Criteri a base della prova di resistenza.
Da
quanto precede
emerge
con solare
evidenza
l’univocità
interpretativa
dell’art. 125-sexies
T.U.B (rimborsabilità
dei
soli
costi
recurring) e, quindi, il
palese
contrasto con la
lettura
Lexitor
della
direttiva
2008/40/CE
(rimborsabilità
costi
up front
e
recurring).
Ed è
altresì
evidente
che
la
prova
di
resistenza, al
fine
di
verificare
se
la
interpretazione
della
norma
come
recepita
nel
nostro
ordinamento
rientri
o
meno
nel
cono
d’ombra
di
interpretazione
della
direttiva
(nella
lettura
postuma
offerta
dalla
Lexitor),
l’ermeneusi
deve
essere
effettuata
tenendo
conto
del
dato letterale e degli orientamenti interpretativi consolidatisi sulla stessa.
Nel
caso di
specie, alla
luce
anche
del
primato letterale
nell’interpretazione,
il
“diritto vivente”, come
sopra
illustrato, è
stato ab initio
monolitica-
mente
schierato
a
favore
di
un’ermeneusi
dell’art.
125-sexies
T.U.B.
che
circoscrive
la
rimborsabilità
ai
soli
costi
recurring
dettati,
cioè,
in
funzione
della
vita
residua
del
contratto. Ne
consegue
l’inconciliabilità
tra
le
disposizioni
a
confronto. Conflitto rinvenibile
sia
nel
dettato letterale
sia
nei
divaricanti
riflessi applicativi.
Del
tutto
fuorviante
sarebbe,
viceversa,
operare
il
confronto
tra
l’art.
125sexies
T.U.B e
la
disposizione
dell’art. 16 cit. della
direttiva, come
letta
alla
luce
della
sentenza
Lexitor,
in
quanto
tale
modus
operandi
condurrebbe
sempre
e
inevitabilmente
a
conformare
la
lettura
della
norma
come
recepita
a
quella
offerta
dalla
Corte
di
Giustizia
(nel
caso di
specie, ad oltre
dieci
anni
di
distanza).
verrebbe
per tal
via
meno il
proficuo dialogo tra
ordinamenti
negandosi
(già)
in
astratto
l’esistenza
di
qualsiasi,
pur
possibile,
contrasto
normativo.
Il
delineato conflitto tra
norma
interna
di
recepimento e
direttiva
non è
peraltro superabile
con il
potere
riconosciuto al
giudice
ordinario di
disapplicazione
delle
norme
interne
a
favore
di
quelle
unionali, in quanto l’esercizio,
di
tale
potere
è
circoscritto alle
sole
norme
aventi
efficacia
diretta
nel
nostro
ordinamento
e
non
involge
le
norme
non
aventi
efficacia
diretta
(quale
appunto
la direttiva in esame non self executing) (13).
(12) Collegio di Coordinamento ABF, 19 dicembre 2019, n. 26525.
(13)
L’illustrato
contrasto
andrebbe
risolto
dalla
sola
Corte
Costituzionale
(Corte
Cost.
14
dicembre
2017,
n.
269.
In
tal
senso,
ex
plurimis:
Corte
Cost.
24
giugno
2010
n.
227
e
Corte
Cost.
30
marzo
2012,
n.
75)
che,
stante
l’oscurità
della
Direttiva
riconosciuta
nella
stessa
sentenza
Lexitor,
potrebbe
fare
buon
uso
del
principio
dell’efficacia
differita
nel
tempo
delle
proprie
decisioni
al
fine
di
«realizzare
una
transizione
tra
il
vecchio
e
il
nuovo
regime
il
più
possibile
rispettosa
delle
situazioni
soggettive
già
venute
ad
esistenza»
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
Allo stato, pertanto, nessun diritto sembra
fruttuosamente
azionabile
dal
consumatore
nei
confronti
delle
Banche
e
degli
intermediari
finanziari
in relazione
ai
contratti
in essere
ante
sentenza
Lexitor. L’art. 125-sexies
T.U.B. è
tuttora
vigente
e
l’eventuale
errato
recepimento
non
potrebbe
mai
ricadere
sulle
Banche
che
hanno
osservato
un
comportamento
compliant
rispetto
al
“diritto vivente”
quale
derivante
dall’univoca
interpretazione
della
norma
di
recepimento
e
rispetto
a
cui
alcun
inadempimento
è
configurabile.
In
ogni
caso
le
stesse
potrebbero invocare, per andare
esenti
da
responsabilità, il
legittimo
affidamento.
Del
resto,
ancora
di
recente,
la
Corte
di
Giustizia
ha
precisato
che
la
direttiva
non recepita
o recepita
male
nel
nostro ordinamento non può
creare
obblighi
a
carico del
singolo e
non può essere
fatta
valere
nelle
controversie
tra
privati
(14). opinare
diversamente
significherebbe
riconoscere
al-
l’Unione
europea
il
potere
di
istituire
con effetto immediato obblighi
a
carico
dei
singoli
«mentre
tale
competenza le
spetta solo laddove
le
sia attribuito il
potere di adottare regolamenti» (15).
Potrebbe
al
più intravedersi
la
responsabilità
dello Stato per erroneo recepimento
della
direttiva.
Ed
infatti,
ancora
di
recente,
la
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
ha
ribadito
che
il
diritto
dell’Unione,
«in
particolare
dell’art.
288 TFUE, deve
essere
interpretato nel
senso che
un giudice
nazionale, investito
di
una controversia tra singoli, non è
tenuto, sulla sola base
del
diritto
dell’Unione,
a
disapplicare
le
disposizioni
nazionali
nonché
una
clausola
contenuta,
conformemente
a queste
ultime, in un contratto di
assicurazione
e
che
la
parte
lesa
dalla
non
conformità
del
diritto
nazionale
al
diritto
unionale
(per
mancato,
tardivo
o
errato
recepimento)
potrebbe
tuttavia
invocare
la
giurisprudenza
scaturita dalla nota sentenza Francovich (16) per
ottenere, eventualmente,
da parte
dello Stato membro il
risarcimento dei
danni» (17). Ma,
invero,
lo
Stato
si
trova
nei
confronti
della
lettura
della
Lexitor
nella
medesima
posizione
delle
Banche,
in
quanto,
a
sua
volta,
attesa
la
riconosciuta
polisemia
della
direttiva,
potrebbe
invocare
il
proprio
legittimo
affidamento
(18)
e,
quindi, l’errore scusabile nel recepimento (19).
(G.
zAGrEBELSky,
Il
controllo
da
parte
della
Corte
Costituzionale
degli
effetti
temporali
delle
sue
pronunce,
in
Quaderni
costituzionali,
1989,
p.
69)
disponendo
la
«gradualità
nel
dispiegarsi
e
nell’imporsi
dei
valori
costituzionali»
di
equo
bilanciamento
(S.P.
PANUNzIo,
Incostituzionalità
«sopravvenuta»,
incostituzionalità
«progressiva»
ed
effetti
temporali
delle
sentenze
della
Corte
costituzionale,
in
AA.vv.,
Effetti
temporali
delle
sentenze
della
Corte
costituzionale
anche
con
riferimento
alle
esperienze
straniere,
in
atti
del
seminario
svoltosi
in
roma,
Palazzo
della
Consulta,
il
23
e
24
novembre
1988,
Milano,
1989,
279).
(14) Corte di Giustizia, 7 agosto 2018, C-122/17.
(15) Corte di Giustizia, 14 luglio 1994, C-91/92.
(16) Corte di Giustizia, 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90.
(17)
Corte
di
Giustizia,
24
gennaio
2012,
C-282/10
ed
ivi
riferimenti.
In
dottrina:
F.
CICCArIELLo,
La responsabilità del
legislatore
tra vecchi
e
nuovi
miti, in www.judiucm.it
(18 marzo 2018);
E. CALzo-
LAIo,
L’illecito
dello
Stato
tra
diritto
comunitario
e
diritto
interno.
Una
prospettiva
comparata,
Milano,
2004,
p.
4;
si
veda,
altresì,
M.M.
WINkLEr,
Francovich
colpisce
ancora:
una
nuova
condanna
dello
Stato per ritardato (ed errato) recepimento di una direttiva europea, in resp. civ. prev., 2011, p. 923.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
5. Possibili argini alla retroattività.
Anche
al
di
là
dei
motivi
ostativi
all’applicabilità
della
Lexitor, sembra
opportuno verificare, in seconda
battuta, la
praticabilità
di
percorsi
preclusivi
della retroattività dell’art. 125-sexies
T.U.B. in versione
Lexitor.
va
pertanto,
seppur
nell’economia
del
presente
scritto,
indagato
da
un
lato se
l’art. 125-sexies
T.U.B., nella
sua
consolidata
interpretazione, non integri,
in uno alla
previgente
disciplina
di
protezione
del
consumatore, il
risultato
teleologico
perseguito
dalla
Lexitor,
ovvero,
dall’altro,
se
l’efficacia
retroattiva
della
Lexitor
inevitabilmente
comporti
anche
una
simmetrica
lettura
retroattiva dell’art. 125-sexies
T.U.B.
6. Presistenza di disciplina ad elevata protezione del consumatore.
Sotto
tale
profilo
dovrebbe
valorizzarsi
la
considerazione
che
la
sentenza
Lexitor
trova
il
suo
dichiarato
presupposto
nella
circostanza
che,
stante
la
molteplicità
di
possibili
esiti
interpretativi
del
dettato
letterale
della
Direttiva
2008/48/CE,
deve
far
premio
l’interpretazione
teleologica
della
stessa
orientata
a
tutela
del
consumatore
(§§
26-33).
La
Corte
precisa
altresì
che,
diversamente
opinando,
il
professionista
sarebbe
libero
di
qualificare
i
costi
up
front
in
modo
tale
da
(teoricamente) azzerare
i
costi
recurring. Di
qui
la
tranciante
lettura
di
«costo
totale
del
credito»
ritenuta
dalla
Corte
comprensiva
di
«tutti
i
costi
posti a carico del consumatore».
risulta
chiaro
che
la
corretta
lettura
della
sentenza
Lexitor
postula
la
comparazione
della
Direttiva
2008/48/CE
con
gli
ordinamenti
dei
singoli
Stati
membri.
In
altri
termini
l’efficacia
teleologica
della
Lexitor
impone,
quale
condicio
iuris
della
sua
applicazione
retroattiva, la
preliminare
verifica
se
il
singolo
ordinamento
(nel
caso
di
specie
quello
italiano)
non
presenti
già
una
disciplina
che
tuteli
compiutamente
il
consumatore
da
quella
che
la
Lexitor
prefigura
in astratto come
(virtualmente
possibile) pratica
di
arbitrio nella
disciplina
dei costi da parte dei professionisti del credito.
Non
può
sfuggire
che
in
Italia
un
tale
arbitrio
del
professionista
del
credito
sia
escluso
(o,
almeno,
fortemente
compresso)
in
radice
da
tutte
le
norme
poste
a
tutela
del
consumatore.
In
tal
senso,
oltre
agli
artt.
121-ter
e
125-sexies
T.U.B.
che
disciplinano
la
conoscibilità
dei
costi,
militano
le
disposizioni
della
Banca
d’Italia
in ordine
alla
stessa
determinazione
e
quantificazione
proprio
dei costi
up front
e
recurring.
In
proposito
le
disposizioni
della
Banca
d’Italia,
in
abito
di
organo
di
(18) Sul
ruolo del
principio del
legittimo affidamento nel
diritto unionale
e
degli
stati
membri
sin
rinvia
a
M. BACCI, L’evoluzione
del
principio del
legittimo affidamento nel
diritto dell’unione
e
degli
stati membri, in www.masterdirittoprivatoeuropeo.it, 6, 2015.
(19) In ipotesi
di
condanna
lo Stato potrebbe
far valere
la
propria
posizione
nei
più ampi
rapporti
politico-istituzionali con l’Unione.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
vigilanza,
prevedono
che
«i
contratti
di
credito
indicano
in
modo
chiaro
e
conciso
il
diritto
del
consumatore
al
rimborso
anticipato
previsto
dall’articolo
125-sexies,
comma
1,
del
T.U.B.
e
la
procedura
per
effettuarlo
nonché,
in
presenza
delle
condizioni
ivi
stabilite,
il
diritto
del
creditore
a
ottenere,
ai
sensi
dell’articolo
125-sexies,
comma
2,
del
T.U.B.,
un
indennizzo
a
fronte
del
rimborso
anticipato
e
le
relative
modalità
di
calcolo»,
chiarendo
ulteriormente
che
«nei
contratti
di
credito
con
cessione
del
quinto
dello
stipendio
e
della
pensione
e
nelle
fattispecie
assimilate,
le
modalità
di
calcolo
della
riduzione
del
costo
totale
del
credito
a
cui
il
consumatore
ha
diritto
in
caso
di
estinzione
anticipata
includono
l’indicazione
degli
oneri
che
maturano
nel
corso
del
rapporto
e
che
devono
quindi
essere
restituiti,
per
la
parte
non
maturata
dal
finanziatore
o
da
terzi,
al
consumatore,
se
questi
li
ha
corrisposti
anticipatamente
al
finanziatore»
(20).
Dall’organico
puntuale
sostrato
normativo
(qui
del
tutto
ellitticamente
richiamato)
emerge
evidente
lo stretto collegamento tra
la
trasparenza
contrattuale,
ex
ante, e
la
tutela
del
consumatore
anche
ex
post
in sede
di
ripetibilità
dei
costi
anticipati
in caso di
scioglimento parimenti
anticipato del
contratto.
In
senso
ulteriormente
confermativo
milita
la
Comunicazione
del
Governatore
di
Banca
d’Italia
del
10 novembre
2009 (“Cessione
del
quinto dello stipendio
e
operazioni
assimilate: cautele
e
indirizzi
per
gli
operatori”), nella
quale
è
stato
sottolineato
che
«relativamente
all’estinzione
anticipata,
la
Banca
d’Italia
ha stigmatizzato la prassi, seguita dagli
intermediari, di
indicare
cumulativamente,
nei
contratti
e
nei
fogli
informativi, l’importo di
generiche
spese,
non consentendo quindi
una chiara individuazione
degli
oneri
maturati
e
di
quelli non maturati».
Si
aggiunga
che
al
cliente-consumatore
il
nostro
ordinamento
offre,
a
costi
praticamente
irrisori,
la
garanzia
dell’ABF,
che
(quale
organismo
preposto
per
la
risoluzione
alternativa
delle
controversie
tra
banche
e
consumatori)
assicura
la
più
scrupolosa
osservanza,
da
parte
degli
istituti
di
credito
e
degli
intermediari
finanziari,
di
tutte
le
disposizioni
di
rango
primario
e
secondario.
Nella
riferita
prospettiva
sorgono non poche
perplessità
sulla
possibilità
che
la
Lexitor
possa
produrre
effetti
retroattivi
nel
nostro ordinamento che, a
differenza
di
quello polacco fonte
del
rinvio pregiudiziale
alla
Corte
di
Giustizia,
possedeva
e
possiede
una
compiuta
disciplina
(già) efficacemente
e
teleologicamente
orientata
alla
tutela
del
consumatore.
Del
resto
sembra
riduttivo
pensare
che
la
mera
tutela
patrimoniale
postuma
del
consumatore
esaurisca
l’ubi
consistam
della
tutela, laddove
il
suo humus
andrebbe
più incisivamente
rintracciato e
rinsaldato nella
legislazione
di
tutela
in sede
precontrattuale
e
contrattuale,
momento
in
cui
si
avverte
più
marcatamente
(20) Disposizioni di
vigilanza 29 luglio 2009 e s.m.i.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
l’esigenza
protettiva
di
garantire
la
parità
di
armi
tra
le
parti
contraenti. Diversamente
il
complesso delle
norme
di
tutela
che
presidia
il
momento contrattuale
si
rileverebbe
di
fatto
poco
significativo
essendo
sufficiente
prevedere
unicamente
che,
in
caso
di
estinzione
anticipata,
l’intermediario
finanziario
deve
rimborsare
tutto e
le
relative
modalità
(ad es.
pro rata temporis, curva
degli
interessi
ecc.),
sollevando
quest’ultimo
dalla
montante
marea
di
oneri
informativi, di
trasparenza
precontrattuale
e
contrattuale
per l’ipotesi
di
esercizio
di
estinzione
anticipata.
Si
trasformerebbe
cioè
da
tutela
della
libertà
contrattuale del contraente debole a mera tutela recuperatoria.
Potrebbe
pertanto
ritenersi
che
la
tutela
garantita
dall’art.
125-sexies
T.U.B
assicura,
alla
luce
del
diritto
vivente
e
della
complessiva
preesistente
disciplina,
una
elevata
tutela
del
consumatore
del
tutto
analoga
a
quella
perseguita
(anche)
dalla
Lexitor,
il
cui
rilievo
applicativo
va,
evidentemente,
calato
e
coniugato
con
il
variegato
contesto
normativo
dei
singoli
Paesi
membri.
In
tale
chiave
ermeneutica
si
potrebbe
infatti
ritenere
quanto
mai
opportuno
l’intervento
“recuperatorio”
assicurato
dalla
Lexitor
ove
riferibile
a
Paesi
a
bassa
o
inefficace
tutela
contrattuale
del
consumatore
con
effetti
compensativi
della
carente
tutela
ivi
assicurata
in
sede
precontrattuale
e
contrattuale
al
consumatore
(21).
7. Certezza del diritto e legittimo affidamento.
Anche
a
voler ritenere
applicabile
la
sentenza
Lexitor
(e
quindi, la
Direttiva
2008/48/CE),
non
per
questo
dovrebbe
ritenersi
inevitabile
riconoscere
efficacia
ex tunc
alla nuova interpretazione dell’art. 125-sexies
T.U.B.
La
Corte
di
Giustizia,
infatti,
ha
già
più
volte
affermato
che
«secondo
costante
giurisprudenza, il
principio della certezza del
diritto, che
ha per
corollario
quello
della
tutela
del
legittimo
affidamento»,
informa
di
sé
l’intero
ordinamento
unionale
(quale
principio
generale
ex
art.
6
§
3
TUE)
e
quindi
«esige
che
una normativa che
comporta conseguenze
svantaggiose
per
i
privati
sia chiara e
precisa e
che
la sua applicazione
sia prevedibile
per
gli
amministrati
» (22), con la
conseguente
necessità
-per il
giudice
nazionale
-di
disapplicare
«una normativa nazionale
[che] riduca [un] termine
di
prescrizione
senza preavviso e in modo retroattivo» (23).
(21) In tal
senso cfr.:
Tribunale
di
Mantova, ord. 30 giugno 2020 secondo cui
«la sentenza della
Corte
di
Giustizia UE
dell’11 settembre
2019 (c.d. Lexitor)
[...] non appare
attagliarsi
al
sistema normativo
italiano che, rispetto a quello polacco, è
certamente
molto più garantista per
il
cliente
avendo
esattamente
disciplinato i
diritti
restitutori
in caso di
estinzione
anticipata, con l’art. 125 sexies
TUB.
La normativa nazionale
non fa alcun riferimento ai
costi
iniziali
sostentui
dal
cliente
e
la circostanza
non appare
né
una dimenticanza né
una eccessiva sproporzione
a svantaggio del
cliente. Gli
unici
costi
che
possono essere
oggetto di
domanda di
rimborso, come
peraltro recita l’art. 125 sexies
TUB, sono
quelli
che
non dovrà più sostenere
avendo rimborsato anticipatamente
il
debito. Peraltro, la decisione
resa
dalla
Corte
di
Giustizia
nel
2019
non
può
trovare
applicazione,
anche
perché
resa
su
norma
polacca
dal
tenore
evidentemente
difforme
da
quello
cristallizzato
nell’art.
125
sexies
TUB
nel
quale
il
legislatore
nazionale si è fatto onere di disciplinare quali siano le conseguenze del rimborso anticipato».
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
Ed è
evidente
che
quanto vale
per la
perdita
di
un credito non può non
valere, a
maggior ragione, per gli
obblighi
di
pagamento:
una
diversa
interpretazione,
imprevedibile
rispetto a
quella
vigente
alla
stipula
del
contratto,
che
escludesse
quegli
obblighi
di
pagamento
non
potrebbe
perciò
ritenersi
applicabile.
In particolare, se
deve
essere
disapplicata
una
disposizione
di
legge
nazionale
retroattiva
che
pregiudichi
in modo imprevedibile
i
privati
facendo
loro perdere
un credito, lo stesso deve
dirsi
degli
effetti
retroattivi
di
un’imprevedibile
interpretazione
di
una
disposizione
nazionale
(art.
125-sexies,
comma
1, TUB), per la
cui
applicabilità
lo stesso giudice
nazionale
potrebbe
quindi pronunciare solo per il futuro (24).
Tali
principi
sono
stati
declinati
anche
dalla
giurisprudenza
della
Corte
EDU
con
riferimento
alla
Carta
Europea
dei
Diritti
dell’Uomo
secondo
cui
«le
norme
giuridiche
sulle
quali
si
fonda
la
privazione
della
proprietà
dovrebbero
essere
sufficientemente
accessibili,
precise
e
prevedibili
nella
loro
applicazione»
(25).
La
lettura
retroattiva
della
Lexitor
sarebbe
inammissibile
da
parte
del
giudice
italiano stante
l’ambiguità
del
tenore
della
direttiva
2008/48/CE
(riconosciuta
dalla
stessa
sentenza
Lexitor)
e
l’assenza
sin
qui
di
qualsivoglia
contestazione
di
infrazione
nella
(personale) trasposizione
della
Direttiva
da
parte
di
tutti
gli
Stati
membri. Inoltre, ove
la
direttiva
venisse
applicata
con
vis
retroattiva, si
realizzerebbe
una
discriminazione
tra
i
vari
Stati
membri
in
cui
vigono diversificati
regimi
e
termini
di
prescrizione
(26), anche
per i
rimborsi
della
specie
(27), con rilevanti, ingiustificati
e
differenziati
effetti
sugli
assetti
bancari
(Stato
per
Stato);
ciò
senza
contare
il
correlativo
e
conseguente
differenziato impatto sulle economie di ciascun Paese membro.
8. Conclusioni e auspici.
Alla
luce
di
tutto
quanto
precede
sembra
ragionevole
conclusione
ritenere
(22) Corte di Giustizia, 7 giugno 2005, C-17/03.
(23) Corte di Giustizia, Sez. III, 12 dicembre 2013, C-362/12.
(24) Sul
rilievo che
compete
al
Giudice
nazionale
valutare
se
sia
stato rispettato il
legittimo affidamento
dei
destinatari
sulle
disposizioni
nazionali:
Corte
di
Giustizia, Sez. III, 18 dicembre
2014, C599/
13, punto 54.
(25) Corte
EDU, Sez. II, 5 marzo 2019, Uzan et
a., § 197;
Corte
EDU, Sez. I, 11 ottobre
2018,
osmanyan and amiraghyan, § 52;
Grande
Camera
della
stessa
Corte, 25 ottobre
2012, Vistiņš
and Perepjolkins,
§ 97; Corte EDU, Sez. I, 20 maggio 2010, Lelas, § 76.
(26) A. MUTArELLI, Prescrizione
e
decadenza nel
diritto civile, in M. GErArDo
-A. MUTArELLI,
Ed. Giappichelli, Torino, 2015, p. 6, nota
12 in cui
si
dà
atto che
alcuni
Stati, intervenendo sui
termini
di
prescrizione
dei
diritti
in
via
generale
«hanno
stabilito
termini
più
brevi
rispetto
alle
altre
legislazioni
continentali».
Né
deve
sottovalutarsi
che,
ove
venisse
configurata
la
responsabilità
dello
Stato
per
mancato
o scorretto recepimento il
termine
di
prescrizione
si
ridurrebbe
a
cinque
anni
(ove
applicato l’art.
4 della
L. 12 novembre
2011, n. 183) realizzandosi
per tal
via
una
disparità
di
regime
di
tutela
del
risparmiatore
tra responsabilità dello Stato o, in alternativa, dell’intermediario finanziario.
(27)
Le
banche
tedesche,
ceche,
slovacche
godono
di
un
termine
triennale
di
prescrizione,
le
francesi
godono del
termine
di
prescrizione
quinquennale. viceversa
le
banche
italiane
sono esposte
al
termine
decennale di prescrizione.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
che,
rebus
sic
stantibus,
nessuna
responsabilità
per
inadempimento
del
sistema
bancario e
finanziario sia
seriamente
configurabile
non solo per le
perplessità
che
ruotano intorno all’immeditata
applicabilità
degli
effetti
retroattivi
della
Lexitor
nel
nostro
ordinamento
ma
anche
per
carenza
di
legittimazione
passiva
del
sistema
bancario nel
suo complesso cui
certo non può in nessun modo imputarsi
l’errata
trasposizione
della
direttiva
in esame. Dal
canto suo lo Stato,
dinanzi
al
riconosciuto
ambiguo
dettato
della
direttiva
recepita,
potrebbe
a
buon diritto invocare
il
legittimo affidamento riposto sul
tenore
letterale
della
direttiva
e, comunque, sul
rigoroso piano dell’applicazione
dei
principi
del-
l’illecito civile, l’inesistenza
della
violazione
“grave
e
manifesta”
in cui, per
parte
della
dottrina
(28), sembra
doversi
esaurire
l’elemento psicologico proprio
della responsabilità
in subiecta materia
(29).
Si
aggiunga
che
la
responsabilità
dello
Stato
nell’attività
di
recepimento
non
costituisce
effetto
automatico
di
ogni
tipo
di
inadempimento
(mancato,
ritardato
o
inesatto)
avendo
la
più
recente
giurisprudenza
della
Corte
di
Giustizia
(30)
precisato
che
devono
ricorrere,
oltre
ai
requisiti
previsti
dalla
sentenza
Francovich,
l’ulteriore
requisito
della
“violazione
sufficientemente
caratterizzata”
in
cui,
tra
l’altro,
rileva
l’eventuale
scusabilità
dell’errore
in
sede
di
recepimento,
l’eventuale
concorso
delle
istituzioni
comunitarie
nonché
il
carattre
intenzionale
della
vilazione
da
apprezzarsi
alla
luce
del
margine
di
discrezionalità
riservata
allo
Stato
membro.
Nel
caso
di
specie
la
mancanza
di
chiarezza
e
di
precisione
della
direttiva
violata
(in
realtà
del
tutto
polisemica
come
risconosciuto
dalla
stessa
Corte
di
Giustizia)
rende
assai
arduo
configurare
a
carico
dello
Stato
una
violazione
“grave
e
manifesta”
fonte
di
responsabilità.
Tuttavia
è
chiaro
che,
in
ogni
caso,
la
partita
intorno
alla
responsabilità
dello
Stato
si
giocherebbe,
in
ultima
analisi
e
di
rimbalzo,
sul
diverso
profilo
politico-istituzionale
dei
rapporti
tra
Stato
e
Unione
(tenuto
anche
conto
che
analoghe
problematiche
sono
sicuramente
sorte
negli
ordinamenti
degli
altri
Stati
membri
che
hanno
recepito
la
direttiva
con
intonazioni
identiche
o
simili).
risulta
pertanto
legittimamente
auspicabile
un
nuovo
rinvio
pregiudiziale
interpretativo alla
Corte
di
Giustizia
(art. 267, 2°
comma, TFUE) (31). Tale
(28) C.M. BIANCA, La responsabilità, in Diritto civile, vol. v, II ed., Giuffrè, 2012, p. 640.
(29)
In
ordine
al
dibattito
sul
rapporto
tra
natura
aquilina
ovvero
di
obbligazione
ex
lege,
di
natura
indennitaria
della
responsabilità
dello Stato e
prescrizione
mi
sia
consentito, per brevità, il
rinvio a
M.
GErArDo, Prescrizione
e
decadenza, in M. GErArDo
-A. MUTArELLI, Giappichelli, 2015, p. 274 e
ss.
nonchè
a
W. FErrANTE, Prescrizione
del
diritto al
risarcimento del
danno nei
confronti
dello Stato per
violazione del diritto comunitario, in rass. avv. Stato, 2009, III, p. 135.
(30) Corte
di
Giustizia, 5 marzo 1996, nei
procedimenti
riuniti
C-46/93 e
C-48/93 (più nota
come
sentenza
Brasserie).
(31) Corte
di
Giustizia, 11 giugno 1987, C-14/86 ha
confermato l’orientamento secondo cui
«secondo
la
costante
giurisprudenza
della
Corte,
l’efficacia
vincolante
che
le
sentenze
pregiudiziali
hanno
nei
confronti
dei
giudici
nazionali
non
osta
a
che
il
giudice
nazionale
destinatario
di
una
siffatta
sentenza
si
rivolga nuovamente
alla Corte
qualora lo ritenga necessario per
la decisione
della causa principale.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
rinvio potrebbe
essere
richiesto affinché
la
Corte
si
pronunci
su:
a) se
la
sentenza
Lexitor
possa
ritenersi
inapplicabile
laddove,
come
per
l’ordinamento
italiano, sia
esistente
una
disciplina
che, nel
suo complesso, già
assicura
una
elevata
protezione
del
consumatore;
b) se
la
riconosciuta
polisemia
della
direttiva
2008/48/CE
e
una
recezione
nell’ordinamento
rivelatasi
(solo
a
distanza
di
dieci
anni) non conforme
all’unanime
interpretazione
giurisprudenziale
e
prassi
possa
valere
ad
escludere,
in
virtù
dei
principi
fondamentali
unionali
della
certezza
del
diritto e
della
tutela
del
legittimo affidamento, l’ammissibilità
di
una
lettura
retroattiva
conforme
dell’art. 125-sexies
T.U.B. (32);
c) se
l’efficacia
retroattiva
della
sentenza
Lexitor
comporti
un
differenziato
impatto
economico
nei
diversi
Stati
con
alterazione
della
concorrenza,
atteso
che
negli
Stati
membri
i
termini
di
prescrizione
sono di
varia
durata
(da
3 anni
per la
Germania,
5
anni
per
la
Slovacchia,
a
10
anni
per
l’Italia)
e
se,
quindi,
non
possa
ritenersi
economicamente
discriminatoria
la
retroattività
della
sentenza
nella
parte
in cui
determina
effetti
economici
imprevedibilmente
e
ingiustificatamente
diversificati per ciascun Paese.
In quella
sede
(33), peraltro, proprio al
fine
di
evitare
effetti
pregiudizievoli
derivanti
dalla
naturale
retroattività
delle
proprie
decisioni,
potrebbe
chiedersi
alla
Corte
di
verificare
la
ricorrenza
di
“gravi
inconvenienti”
e
“buona
fede”
alla
luce
dei
quali
possa
ritenersi
legittima
un’interpretazione
non
retroattiva
del
decisum
della sentenza
Lexitor.
Il
nuovo rinvio può essere
giustificato qualora il
giudice
nazionale…
sottoponga alla Corte
una nuova
questione
di
diritto,
oppure
qualora
egli
le
sottoponga
nuovi
elementi
di
valutazione
che
possano
indurla
a
risolvere
diversamente
una
questione
già
sollevata»
(in
tal
senso
anche
ord.,
5
marzo
1986,
C-69/85).
Nelle
“raccomandazioni
della Corte
di
Giustizia all’attenzione
dei
giudici
nazionali, relative
alla presentazione
di
domande
di
pronuncia pregiudiziale”
(G.U. EU. 8 novembre
2019) si
è
altresì
ribadito
che
«Un rinvio pregiudiziale
può, segnatamente, risultare
particolarmente
utile
quando dinanzi
al
giudice
nazionale
è
sollevata una questione
di
interpretazione
nuova che
presenta un interesse
generale
per
l’applicazione
uniforme
del
diritto dell’Unione, o quando la giurisprudenza esistente
non sembra
fornire i chiarimenti necessari in un contesto di diritto o di fatto inedito».
(32)
Con
specifico
riferimento
al
nostro
ordinamento
sia
consentito
il
rinvio
a
A.
MUTArELLI,
Novella
interpretativa
sulla
prescrizione
in
tema
di
operazioni
bancarie
in
conto
corrente:
“cronaca
di
una
morte
annunciata”,
in
www.Lexitalia.it,
n.
4/2011,
ove
ho
osservato
che
«il
legislatore
è
abilitato
a
emanare
norme
di
interpretazioni
autentiche
solo
in
presenza
di
incertezze
sull’applicazione
di
una
disposizione,
di
contrasti
giurisprudenziali
nonchè
quando
la
scelta
imposta
dalla
legge
rientri
tra
le
possibili
varianti
di
senso
del
testo
originario
con
ciò
vincolando
un
significato
ascrivibile
alla
norma
anteriore.
Quanto
precede
nel
rispetto
del
“principio
dell’affidamento
dei
consociati
alla
certezza
dell’ordinamento
giuridico”
con
la
conseguente
illegittimità
costituzionale
di
una
disposizione
interpretativa
che
proponga
una
soluzione
ermeneutica
non
prevedibile
e
del
tutto
eclettica
rispetto
a
quella
consolidatasi
nella
prassi».
In
tal
senso
in
giurisprudenza,
Tar
Lazio
-roma,
III,
14
dicembre
2010,
n.
36532,
in
Foro
amm.,
Tar
2010,
p.
3919;
Corte
Cost.,
30
gennaio
2009,
n.
24
in
Giust.
Civ.,
2009,
I,
p.
825;
Consiglio
di
Stato,
Sez.
vI,
27
dicembre
2007,
n.
6664,
in
Foro
amm.
CDS
2007,
I,
3521;
Corte
Cost.,
7
luglio
2006,
n.
274,
in
Giust.
Civ.,
2006,
I,
2283;
Corte
Cost.,
22
novembre
2000,
n.
525,
in
Foro
It.,
2000,
I,
3397.
(33) Non si
ritiene
ammissibile
il
rinvio pregiudiziale
solo sull’applicabilità
del
controlimite
alla
retroattività
che
è,
viceversa,
applicabile
solo
dalla
sentenza
che
statuisce
sull’interpretazione
della
norma
oggetto di
rinvio:
Corte
di
Giustizia, 28 settembre
1994, C-57/93;
Corte
di
Giustizia, 16 luglio
92, C-163/90.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
E
infatti
nel
tempo
la
Corte
ha
sviluppato
un
controlimite
all’efficacia
retroattiva
delle
proprie
sentenze
allorché
ricorrano due
concorrenti
condizioni:
“gravi
inconvenienti”
e
“buona
fede”
(34).
Entrambe
le
condizioni
di
irretroattività
sembrano configurabili nel caso di specie.
Secondo la
giurisprudenza
della
Corte
i
gravi
inconvenienti
sono infatti
configurabili
allorché
(35)
la
retroattività
delle
proprie
decisioni
comporti,
come
nel
caso
di
specie,
gravi
ripercussioni
economiche
(che
nel
presente
contesto
temporale
si
sommano
all’emergenza
economica
causata
dalla
pandemia
in
atto)
determinate
dal
numero
considerevole
di
rapporti
sorti
(in
buona
fede)
sulla
base
della
normativa
nazionale
erroneamente
interpretativa
del
diritto
unionale
(nel
caso di
specie
ampiamente
di
ambigua
lettura). Si
aggiunga
che
il
diversificato regime
di
prescrizione
dei
rimborsi
tra
gli
Stati
membri
comporterebbe,
peraltro,
un
non
ragionevole
impatto
economico
in
particolare
per
l’Italia, che
assicura
il
termine
prescrizionale
di
dieci
anni
(il
più lungo in assoluto)
(36)
con
ingiustificata
discriminazione
economica
tra
gli
Stati
membri
a seconda del regime di prescrizione applicabile.
Quanto
al
requisito
della
buona
fede,
lo
stesso
risulta
ampiamente
provato
da
quanto
sopra
illustrato
e
dalla
concorde
interpretazione
decennale
(nel
senso
dell’esclusione
dei
costi
up front) offerta
dalla
unanime
giurisprudenza, dalle
disposizioni
dall’organo
di
vigilanza,
dagli
orientamenti
dell’ABF
e
dalla
prassi
e, soprattutto, dalla
polisemia
della
direttiva
(come
riconosciuto nella
stessa sentenza
Lexitor).
In presenza
delle
predette
condizioni
(ricorrenti, ad avviso di
chi
scrive,
nel
caso di
specie), la
Corte
potrebbe
sterilizzare
temporalmente
gli
effetti
del
proprio
decisum,
escludendo
l’efficacia
retroattiva
della
propria
decisione;
ciò,
forse, anche
nella
consapevolezza
che
l’impeachment
trae
origine
dalla
Direttiva
2008/48/CE
la
cui
riconosciuta
ambiguità,
se
finirà
per
gravare
sugli
Stati
membri, non è, comunque, politicamente
loro riferibile. Tutto ciò nell’auspicata
certezza
che
l’Europa, a
differenza
del
Paese
del
Barone
rampante
(37),
sia un Paese in cui si verificano sempre sia le cause che gli effetti.
(34) Corte di Giustizia, 12 febbraio 2000, C-378/98; Corte di Giustizia, 8 aprile 1976, C-43/75.
(35) Giurisprudenza
consolidata
cfr.:
Corte
di
Giustizia, 28 settembre
1994, C-57/93, punto 21;
Corte di Giustizia, 12 ottobre 2000, C-372/98, punto 42.
(36) A. MUTArELLI, Prescrizione
e
decadenza nel
diritto civile, in M. GErArDo
-A. MUTArELLI,
cit., 2015, p. 6 nota 12.
(37) riferimento tratto da
I. CALvINo, Il
Barone
rampante, Ed. Mondatori, 2020, p. 188, in cui
si
legge «Viviamo in un Paese dove si verificano sempre le cause e non gli effetti».
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
Corte
di
Giustizia, Prima sezione, sentenza 11 settembre
2019, causa C-383/18
-Pres.
J.-C. Bonichot, rel. C. Toader -Domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
proposta
dal
Sąd rejonowy
Lublin‑Wschód w
Lublinie
z
siedzibą
w
Świdniku (Tribunale
circondariale
di
Lublino
‑Wschód in Lublino con sede
in Świdnik, Polonia) -Lexitor sp. z
o.o. c. Spółdzielcza
kasa
oszczędnościowo -kredytowa
im. Franciszka
Stefczyka, Santander Consumer Bank S.A.,
mBank S.A.
«rinvio
pregiudiziale
-Tutela
dei
consumatori
-Contratti
di
credito
ai
consumatori
-Direttiva
2008/48/CE
-Articolo
16,
paragrafo
1
-rimborso
anticipato
-Diritto
del
consumatore
ad
una
riduzione
del
costo totale
del
credito corrispondente
agli
interessi
e
ai
costi
dovuti
per la
restante
durata del contratto»
1 La
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
verte
sull’interpretazione
dell’articolo 16, paragrafo
1, della
direttiva
2008/48/CE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
23 aprile
2008, relativa
ai
contratti
di
credito ai
consumatori
e
che
abroga
la
direttiva
87/102/CEE
del Consiglio (GU 2008, L 133, pag. 66).
2 Tale
domanda
è
stata
presentata
nell’ambito di
tre
controversie
che
oppongono la
Lexitor
sp. z
o.o. (in prosieguo:
la
«Lexitor»), rispettivamente, alla
Spółdzielcza
kasa
oszczędnościowo
-kredytowa
im. Franciszka
Stefczyka
(in prosieguo:
la
«Skok»), alla
Santander
Consumer
Bank
S.A.
(in
prosieguo:
la
«Santander
Consumer
Bank»)
e
alla
mBank
S.A.
(in
prosieguo:
la
«mBank»),
in
merito
alla
riduzione
del
costo
totale
di
crediti
al
consumo a motivo del rimborso anticipato di questi ultimi.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 87/102/CEE
3 L’articolo 8 della
direttiva
87/102/CEE
del
Consiglio, del
22 dicembre
1986, relativa
al
ravvicinamento delle
disposizioni
legislative, regolamentari
e
amministrative
degli
Stati
membri
in materia
di
credito al
consumo (GU
1987, L
42, pag. 48), che
è
stata
abrogata
e sostituita dalla direttiva 2008/48 con effetto all’11 giugno 2010, così disponeva:
«Il
consumatore
deve
avere
la
facoltà
di
adempiere
in via
anticipata
gli
obblighi
che
gli
derivano dal
contratto di
credito. In tal
caso, in conformità
alle
disposizioni
degli
Stati
membri, egli
deve
avere
diritto a
una
equa
riduzione
del
costo complessivo del
credito».
Direttiva 2008/48
4 I considerando 7, 9 e 39 della direttiva 2008/48 enunciano quanto segue:
«(7) Per facilitare
il
sorgere
di
un efficiente
mercato interno del
credito al
consumo è
necessario
prevedere
un quadro comunitario armonizzato in una
serie
di
settori
fondamentali.
visto
il
continuo
sviluppo
del
mercato
del
credito
al
consumo
e
considerata
la
crescente
mobilità
dei
cittadini
europei, una
legislazione
comunitaria
lungimirante, che
sia
adattabile
alle
future
forme
di
credito e
lasci
agli
Stati
membri
un adeguato margine
di
manovra
in sede
di
attuazione, dovrebbe
contribuire
alla
creazione
di
un corpus
normativo
moderno in materia di credito al consumo.
(…)
(9) È
necessaria
una
piena
armonizzazione
che
garantisca
a
tutti
i
consumatori
della
Comunità
di
fruire
di
un livello elevato ed equivalente
di
tutela
dei
loro interessi
e
che
crei
un vero mercato interno. (…)
(…)
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
43
(39) Al
consumatore
dovrebbe
essere
concessa
la
facoltà
di
adempiere
ai
suoi
obblighi
prima
della
data
concordata
nel
contratto di
credito. In caso di
rimborso anticipato, parziale
o
integrale,
il
creditore
dovrebbe
poter
esigere
un
indennizzo
per
i
costi
direttamente
collegati
al
rimborso
anticipato,
tenendo
conto
anche
di
eventuali
risparmi
per
il
creditore.
Tuttavia,
per
determinare
il
metodo
di
calcolo
dell’indennizzo,
è
importante
rispettare
alcuni
principi.
Il
calcolo
dell’indennizzo
per
il
creditore
dovrebbe
essere
trasparente
e
comprensibile
per
i
consumatori
già
nella
fase
precontrattuale
e
in
ogni
caso
durante
l’esecuzione
del
contratto
di
credito.
Inoltre,
il
metodo
di
calcolo
dovrebbe
essere
di
facile
applicazione
per
i
creditori
e
il
controllo
dell’indennizzo
da
parte
delle
autorità
responsabili
dovrebbe essere agevolato. (…)»
5 L’articolo 3 di detta direttiva recita:
«Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
a) “consumatore”:
una
persona
fisica
che, nell’ambito delle
transazioni
disciplinate
dalla
presente
direttiva, agisce
per scopi
estranei
alla
sua
attività
commerciale
o professionale;
(…)
g)
“costo
totale
del
credito
per
il
consumatore”:
tutti
i
costi,
compresi
gli
interessi,
le
commissioni,
le
imposte
e
tutte
le
altre
spese
che
il
consumatore
deve
pagare
in relazione
al
contratto di
credito e
di
cui
il
creditore
è
a
conoscenza, escluse
le
spese
notarili;
sono inclusi
anche
i
costi
relativi
a
servizi
accessori
connessi
con il
contratto di
credito, in particolare
i
premi
assicurativi,
se,
in
aggiunta,
la
conclusione
di
un
contratto
avente
ad
oggetto un servizio è
obbligatoria
per ottenere
il
credito oppure
per ottenerlo alle
condizioni
contrattuali offerte;
(…)».
6 L’articolo
16
della
direttiva
in
parola,
intitolato
«rimborso
anticipato»,
dispone
quanto
segue:
«1.
Il
consumatore
ha
il
diritto
di
adempiere
in
qualsiasi
momento,
in
tutto
o
in
parte,
agli
obblighi
che
gli
derivano dal
contratto di
credito. In tal
caso, egli
ha
diritto ad una
riduzione
del
costo
totale
del
credito,
che
comprende
gli
interessi
e
i
costi
dovuti
per
la
restante
durata del contratto.
2. In caso di
rimborso anticipato del
credito, il
creditore
ha
diritto ad un indennizzo equo
ed oggettivamente
giustificato per eventuali
costi
direttamente
collegati
al
rimborso anticipato
del
credito,
sempre
che
il
rimborso
anticipato
abbia
luogo
in
un
periodo
per
il
quale il tasso debitore è fisso.
L’indennizzo non può superare
l’1% dell’importo del
credito rimborsato in anticipo, se
il
periodo che
intercorre
tra
il
rimborso anticipato e
lo scioglimento previsto dal
contratto
di
credito è
superiore
a
un anno. Se
il
periodo non è
superiore
a
un anno, l’indennizzo
non può superare lo 0,5% dell’importo del credito rimborsato in anticipo.
3. Non può essere preteso nessun indennizzo per il rimborso anticipato:
a) se
il
rimborso è
stato effettuato in esecuzione
di
un contratto d’assicurazione
destinato
a garantire il rimborso del credito;
b) in caso di concessione di scoperto; [o]
c) se il rimborso ha luogo in un periodo per il quale il tasso debitore non è fisso.
4. Gli Stati membri possono prevedere che:
a)
il
creditore
possa
esigere
detto
indennizzo
soltanto
a
condizione
che
l’importo
del
rimborso
anticipato superi
la
soglia
stabilita
dalla
legislazione
nazionale. Tale
soglia
non supera
l’importo di 10 000 EUr in dodici mesi;
b) il
creditore
può eccezionalmente
pretendere
un indennizzo maggiore
se
è
in grado di
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
dimostrare
che
la
perdita
subita
a
causa
del
rimborso anticipato supera
l’importo determinato
ai sensi del paragrafo 2.
Se
l’indennizzo richiesto dal
creditore
supera
la
perdita
da
questi
effettivamente
subita
il
consumatore può esigere una corrispondente riduzione.
In tal
caso la
perdita
consiste
nella
differenza
tra
il
tasso di
interesse
inizialmente
concordato
e
il
tasso di
interesse
al
quale
il
creditore
può prestare
la
somma
rimborsata
anticipatamente
sul
mercato al
momento del
rimborso anticipato e
tiene
conto dell’impatto
del rimborso anticipato sui costi amministrativi.
5.
L’indennizzo
non
supera
l’ammontare
degli
interessi
che
il
consumatore
avrebbe
pagato
durante
il
periodo che
intercorre
tra
il
rimborso anticipato e
la
data
concordata
di
scioglimento
del contratto di credito».
7 L’articolo 22 della
medesima
direttiva, intitolato «Armonizzazione
e
obbligatorietà
della
direttiva», stabilisce:
«1. Nella
misura
in cui
la
presente
direttiva
contiene
disposizioni
armonizzate, gli
Stati
membri
non possono mantenere
né
introdurre
nel
proprio ordinamento disposizioni
diverse
da quelle in essa stabilite.
(…)
3. Gli
Stati
membri
provvedono inoltre
affinché
le
disposizioni
adottate
per dare
esecuzione
alla
presente
direttiva
non possano essere
eluse
attraverso l’impiego di
forme
particolari
di
contratti, in particolare
includendo prelievi
o contratti
di
credito che
rientrano
nell’ambito di
applicazione
della
presente
direttiva
in contratti
di
credito la
cui
natura
o
finalità consenta di evitare l’applicazione della direttiva stessa».
Diritto nazionale
8
L’ustawa
o
kredycie
konsumenckim
(legge
relativa
al
credito
ai
consumatori),
del
12
maggio
2011
(Dz.
U.
n.
126,
posizione
715),
nella
versione
applicabile
alle
controversie
di
cui
al
procedimento
principale
(in
prosieguo:
la
«legge
sul
credito
al
consumo»),
traspone
la
direttiva
2008/48
nell’ordinamento
giuridico
polacco.
9 Ai
sensi
dell’articolo 5, punto 6, della
legge
suddetta, la
nozione
di
«costo totale
del
credito
» si
intende
come
comprensiva
di
tutti
i
costi
che
il
consumatore
è
tenuto a
pagare
nel
quadro del
contratto di
credito, in particolare
gli
interessi, le
spese, le
commissioni,
le
imposte
ed
i
margini,
di
cui
il
creditore
è
a
conoscenza,
nonché
i
costi
relativi
ai
servizi
accessori, segnatamente
i
premi
assicurativi, se
il
loro pagamento è
obbligatorio per ottenere
il
credito
o
per
ottenerlo
alle
condizioni
contrattuali
offerte,
escluse
le
spese
notarili
che sono a carico del consumatore.
10 Ai
sensi
dell’articolo 49, paragrafo 1, della
legge
summenzionata, in caso di
rimborso
dell’intero credito prima
della
data
concordata
nel
contratto, il
costo totale
del
credito è
ridotto
nella
misura
dei
costi
corrispondenti
al
periodo
di
durata
residua
del
contratto,
anche qualora il consumatore li abbia sostenuti prima di tale rimborso.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
11 Le
tre
controversie
di
cui
al
procedimento principale, riunite
dal
giudice
del
rinvio, traggono
origine
dalla
conclusione
di
contratti
di
credito al
consumo tra
un consumatore, ai
sensi
dell’articolo 3, lettera
a), della
direttiva
2008/48, e, rispettivamente, la
Skok, la
Santander
Consumer
Bank
e
la
mBank.
Ciascuno
dei
contratti
di
credito
prevedeva
il
versamento
all’istituto
bancario
interessato
di
una
commissione
il
cui
importo
non
dipendeva
dalla
durata
del
contratto
stesso,
vale
a
dire,
rispettivamente,
1
591,35
zlotys
polacchi
(PLN) (380 EUr circa), PLN
4 845 (1 150 EUr circa) e
PLN
3 070,40 (730 EUr circa).
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
45
12 Dopo aver proceduto al
rimborso anticipato degli
importi
dei
loro crediti, i
consumatori
hanno ceduto alla
Lexitor, società
di
diritto polacco che
offre
servizi
giuridici
ai
consumatori,
i
diritti
di
credito
che
essi
vantavano
verso
gli
istituti
bancari
in
virtù
del
rimborso
anticipato.
13
Successivamente,
la
Lexitor,
nella
sua
qualità
di
cessionaria
dei
crediti,
ha
chiesto
alla
Skok,
alla
Santander
Consumer
Bank
e
alla
mBank
il
rimborso
di
una
parte
dell’importo
delle commissioni versate dai consumatori, maggiorata degli interessi di mora.
14
Poiché
gli
istituti
di
credito
non
hanno
accolto
tali
richieste,
la
Lexitor
ha
presentato
dinanzi
al
giudice
del
rinvio,
in
data
8
gennaio
2018,
29
dicembre
2017
e
26
febbraio
2018,
tre
ricorsi
intesi
ad
ottenere
la
condanna,
rispettivamente,
della
Santander
Consumer
Bank,
della
Skok
e
della
mBank
al
pagamento
di
una
parte
di
dette
commissioni,
corrispondente
alla
durata
residua
dei
contratti
di
credito,
nonché
al
versamento
degli
interessi
di
mora.
15
Le
convenute
nel
procedimento
principale
hanno
proposto
opposizione
contro
le
ordinanze
di
ingiunzione
di
pagamento
emesse
dal
giudice
del
rinvio.
16 Il
giudice
del
rinvio si
chiede
se, in una
situazione
come
quelle
in discussione
nel
procedimento
principale, il
diritto del
consumatore
alla
riduzione
del
costo totale
del
credito
in caso di
rimborso anticipato di
quest’ultimo, contemplato all’articolo 16, paragrafo 1,
della
direttiva
2008/48,
riguardi
anche
i
costi
che
non
dipendono
dalla
durata
del
contratto.
A
tale
titolo, esso sottolinea
che, se
taluni
giudici
polacchi
hanno risposto in senso negativo
a
tale
quesito,
sulla
base
della
legge
sul
credito
al
consumo,
un
altro
giudice
ha
invece
dato
una
risposta
affermativa,
fondandosi
su
un’interpretazione
di
tale
legge
alla
luce
dell’articolo 16 della direttiva sopra citata.
17 Il
giudice
del
rinvio ritiene
che
tale
articolo debba
essere
interpretato nel
senso che
la
riduzione
del
costo
totale
del
credito
include
i
costi
che
non
dipendono
dalla
durata
del
contratto.
A
suo
avviso,
tale
interpretazione
permetterebbe
di
tutelare
gli
interessi
del
consumatore
e
garantirebbe
l’equilibrio
tra
le
parti.
Il
soggetto
concedente
il
credito
potrebbe,
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
credito,
riutilizzare
l’importo
rimborsato
per
concedere
un nuovo credito e
beneficiare
così
di
una
nuova
commissione. oltre
a
ciò, la
soluzione
contraria
rischierebbe
di
tradursi
in una
prassi
nella
quale
i
soggetti
mutuanti
applicherebbero
unicamente
costi
formalmente
indipendenti
dalla
durata
del
contratto di
credito,
al fine di evitare che questi siano interessati dalla riduzione del costo totale del credito.
18 Sulla
scorta
di
tali
circostanze, il
Sąd rejonowy Lublin‑Wschód w
Lublinie
z
siedzibą
w
Świdniku (Tribunale
circondariale
di
Lublino‑Wschód in Lublino con sede
in Świdnik,
Polonia) ha
deciso di
sospendere
il
procedimento e
di
sottoporre
alla
Corte
il
seguente
quesito pregiudiziale:
«Se
la
disposizione
contenuta
nell’articolo
16,
paragrafo
1,
in
combinato
disposto
con
l’articolo 3, lettera
g), della
direttiva
[2008/48], debba
essere
interpretata
nel
senso che
il
consumatore, in caso di
adempimento anticipato degli
obblighi
che
gli
derivano dal
contratto
di
credito, ha
diritto ad una
riduzione
del
costo totale
del
credito, compresi
i
costi
il cui importo non dipende dalla durata del contratto di credito in questione».
19 Il
giudice
del
rinvio ha
altresì
chiesto il
trattamento accelerato della
causa
ai
sensi
del-
l’articolo
105,
paragrafo
1,
del
regolamento
di
procedura
della
Corte.
Tale
domanda
è
stata
respinta
con
ordinanza
del
presidente
della
Corte
del
17
settembre
2018,
Lexitor
(C‑383/18, non pubblicata, EU:C:2018:769).
sulla questione pregiudiziale
20
In
via
preliminare,
occorre
precisare
che
il
fatto
che
le
controversie
di
cui
al
procedimento
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
principale
vedano
quali
parti
in
causa
unicamente
dei
professionisti
non
costituisce
un
ostacolo all’applicazione
della
direttiva
2008/48. Infatti, come
rilevato dall’avvocato generale
al
paragrafo 24 delle
sue
conclusioni, l’ambito di
applicazione
di
questa
direttiva
non dipende
dall’identità
delle
parti
della
controversia
di
cui
trattasi, bensì
dalla
qualità
delle
parti
del
contratto di
credito. orbene, nel
caso di
specie, i
crediti
pecuniari
che
costituiscono
l’oggetto
delle
controversie
di
cui
al
procedimento
principale
sono
derivati
da
tre
contratti
di
credito al
consumo conclusi
tra
tre
consumatori
e
le
tre
parti
convenute
nelle
cause
riunite
nel
procedimento principale, e
sono stati
ceduti
alla
parte
ricorrente
nelle
tre
controversie
suddette
dopo il
rimborso anticipato dei
contratti
di
credito al
consumo
in parola.
21 Con il
suo quesito, il
giudice
del
rinvio chiede, in sostanza, se
l’articolo 16, paragrafo 1,
della
direttiva
2008/48 debba
essere
interpretato nel
senso che
il
diritto ad una
riduzione
del
costo totale
del
credito in caso di
rimborso anticipato del
credito include
anche
i
costi
che non dipendono dalla durata del contratto.
22 L’articolo 16, paragrafo 1, della
direttiva
2008/48, letto alla
luce
del
considerando 39 di
quest’ultima, prevede
il
diritto per il
consumatore
di
procedere
al
rimborso anticipato del
credito e
di
beneficiare
di
una
riduzione
del
costo totale
del
credito, che
comprende
gli
interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto.
23 Per
quanto
riguarda
la
nozione
di
«costo
totale
del
credito»,
l’articolo
3,
lettera
g),
di
detta
direttiva
la
definisce
come
riguardante
tutti
i
costi,
compresi
gli
interessi,
le
commissioni,
le
imposte
e
tutte
le
altre
spese
che
il
consumatore
deve
pagare
in
relazione
al
contratto
di
credito
e
di
cui
il
soggetto
concedente
il
credito
è
a
conoscenza,
escluse
le
spese
notarili.
Tale
definizione
non
contiene
dunque
alcuna
limitazione
relativa
alla
durata
del
contratto
di
credito
in
questione.
24 A
questo proposito, come
risulta
in particolare
dalla
domanda
di
pronuncia
pregiudiziale
e
dalle
osservazioni
presentate
sia
dalle
parti
convenute
nel
procedimento principale
sia
dalle
altre
parti
interessate
nella
presente
causa, la
menzione
della
«restante
durata
del
contratto»,
che
compare
all’articolo
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48,
potrebbe
essere
interpretata
tanto nel
senso che
essa
significa
che
i
costi
interessati
dalla
riduzione
del
costo totale
del
credito sono limitati
a
quelli
che
dipendono oggettivamente
dalla
durata
del
contratto oppure
a
quelli
che
sono presentati
dal
soggetto concedente
il
credito
come
riferiti
ad
una
fase
particolare
della
conclusione
o
dell’esecuzione
del
contratto,
quanto
nel
senso
che
essa
indica
che
il
metodo
di
calcolo
che
deve
essere
utilizzato
al
fine
di
procedere
a
tale
riduzione
consiste
nel
prendere
in considerazione
la
totalità
dei
costi
sopportati
dal
consumatore
e
nel
ridurne
poi
l’importo
in
proporzione
alla
durata
residua del contratto.
25 Un’analisi
comparativa
delle
diverse
versioni
linguistiche
dell’articolo 16, paragrafo 1,
della
direttiva
2008/48 non permette
di
stabilire
la
portata
esatta
della
riduzione
del
costo
totale
del
credito prevista
da
tale
disposizione. Infatti, da
un lato, le
versioni
in lingua
neerlandese,
polacca
e
rumena
di
tale
disposizione
suggeriscono
una
riduzione
dei
costi
correlati
alla
restante
durata
del
contratto
(«een
verlaging
van
de
totale
kredietkosten,
bestaande
uit
de
interesten en de
kosten gedurende
de
resterende
duur
van de
overeenkomst
», «obniżki
całkowitego kosztu kredytu, na którą składają się
odsetki
i
koszty
przypadające
na
pozostały
okres
obowiązywania
umowy»e«o
reducere
a
costului
total
al
creditului, care
constă în dobânda și
în costurile
aferente
duratei
restante
a contractului
»).
Dall’altro
lato,
le
versioni
in
lingua
tedesca
e
inglese
della
disposizione
di
cui
sopra
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
47
sono caratterizzate
da
una
sicura
ambiguità
e
fanno pensare
che
i
costi
correlati
a
tale
periodo
residuo
servono
come
indicazione
per
il
calcolo
della
riduzione
(«das
recht
auf
Ermäßigung
der
Gesamtkosten des
Kredits, die
sich nach den Zinsen und den Kosten für
die
verbleibende
Laufzeit
des
Vertrags
richtet»e«reduction
consisting
of
the
interest
and
the
costs
for
the
remaining duration of
the
contract»). La
versione
in lingua
italiana
della
medesima
disposizione
evoca, al
pari
della
versione
in lingua
francese, interessi
e
costi
«dovuti»
(«dus»)
per
la
restante
durata
del
contratto.
Infine,
la
versione
in
lingua
spagnola
dell’articolo 16, paragrafo 1, della
direttiva
2008/48 prescrive
una
riduzione
che
includa
i
costi
che
corrispondono
alla
restante
durata
del
contratto
(«una
reducción
del
coste
total
del
crédito,
que
comprende
los
intereses
y
costes
correspondientes
a
la
duración
del
contrato
que quede por transcurrir»).
26 Tuttavia, conformemente
ad una
consolidata
giurisprudenza
della
Corte, la
disposizione
suddetta
deve
essere
interpretata
non
soltanto
sulla
base
del
suo
tenore
letterale,
ma
anche
alla
luce
del
suo contesto nonché
degli
obiettivi
perseguiti
dalla
normativa
di
cui
essa
fa
parte
(v., in tal
senso, sentenza
del
10 luglio 2019, Bundesverband der verbraucherzentralen
und verbraucherverbände, C‑649/17, EU:C:2019:576, punto 37).
27 Per quanto riguarda
il
contesto, occorre
ricordare
che
l’articolo 8 della
direttiva
87/102,
che
è
stata
abrogata
e
sostituita
dalla
direttiva
2008/48, stabiliva
che
il
consumatore, «in
conformità
alle
disposizioni
degli
Stati
membri, (…) deve
avere
diritto a
una
equa
riduzione
del costo complessivo del credito».
28
Dunque,
occorre
constatare
che
l’articolo
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48
ha
concretizzato
il
diritto del
consumatore
ad una
riduzione
del
costo del
credito in caso di
rimborso
anticipato,
sostituendo
alla
nozione
generica
di
«equa
riduzione»
quella,
più
precisa,
di
«riduzione
del
costo totale
del
credito» e
aggiungendo che
tale
riduzione
deve
riguardare
«gli interessi e i costi».
29 Quanto
all’obiettivo
della
direttiva
2008/48,
una
consolidata
giurisprudenza
della
Corte
ha
riconosciuto
che
questa
mira
a
garantire
un’elevata
protezione
del
consumatore
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
6
giugno
2019,
Schyns,
C‑58/18,
EU:C:2019:467,
punto
28
e
la
giurisprudenza
ivi
citata).
Questo
sistema
di
protezione
è
fondato
sull’idea
secondo
cui
il
consumatore
si
trova
in
una
situazione
di
inferiorità
rispetto
al
professionista
per
quanto
riguarda
sia
il
potere
di
negoziazione
che
il
livello
di
informazione
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
del
21
aprile
2016,
radlinger
e
radlingerová,
C‑377/14,
EU:C:2016:283,
punto
63).
30 Al
fine
di
garantire
tale
protezione, l’articolo 22, paragrafo 3, della
direttiva
2008/48 impone
agli
Stati
membri
di
provvedere
affinché
le
disposizioni
da
essi
adottate
per l’attuazione
di
tale
direttiva
non
possano
essere
eluse
attraverso
particolari
formulazioni
dei
contratti.
31 orbene, l’effettività
del
diritto del
consumatore
alla
riduzione
del
costo totale
del
credito
risulterebbe
sminuita
qualora
la
riduzione
del
credito potesse
limitarsi
alla
presa
in considerazione
dei
soli
costi
presentati
dal
soggetto concedente
il
credito come
dipendenti
dalla
durata
del
contratto, dato che, come
rilevato dall’avvocato generale
al
paragrafo 54
delle
sue
conclusioni, i
costi
e
la
loro ripartizione
sono determinati
unilateralmente
dalla
banca e che la fatturazione di costi può includere un certo margine di profitto.
32 Inoltre, come
sottolineato dal
giudice
del
rinvio, limitare
la
possibilità
di
riduzione
del
costo totale
del
credito ai
soli
costi
espressamente
correlati
alla
durata
del
contratto comporterebbe
il
rischio
che
il
consumatore
si
veda
imporre
pagamenti
non
ricorrenti
più
elevati
al
momento della
conclusione
del
contratto di
credito, poiché
il
soggetto concedente
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
il
credito potrebbe
essere
tentato di
ridurre
al
minimo i
costi
dipendenti
dalla
durata
del
contratto.
33 Inoltre, come
sottolineato dall’avvocato generale
ai
paragrafi
53 e
55 delle
sue
conclusioni,
il
margine
di
manovra
di
cui
dispongono gli
istituti
creditizi
nella
loro fatturazione
e
nella
loro organizzazione
interna
rende, in pratica, molto difficile
la
determinazione, da
parte
di
un consumatore
o di
un giudice, dei
costi
oggettivamente
correlati
alla
durata
del
contratto.
34 occorre
aggiungere
che
il
fatto
di
includere
nella
riduzione
del
costo
totale
del
credito
i
costi
che
non
dipendono
dalla
durata
del
contratto
non
è
idoneo
a
penalizzare
in
maniera
sproporzionata
il
soggetto
concedente
il
credito.
Infatti,
occorre
ricordare
che
gli
interessi
di
quest’ultimo
vengono
presi
in
considerazione,
da
un
lato,
tramite
l’articolo
16,
paragrafo
2,
della
direttiva
2008/48,
il
quale
prevede,
a
beneficio
del
mutuante,
il
diritto
ad
un
indennizzo
per
gli
eventuali
costi
direttamente
collegati
al
rimborso
anticipato
del
credito,
e,
dall’altro
lato,
tramite
l’articolo
16,
paragrafo
4,
della
medesima
direttiva,
che
offre
agli
Stati
membri
una
possibilità
supplementare
di
provvedere
affinché
l’indennizzo
sia
adeguato
alle
condizioni
del
credito
e
del
mercato
al
fine
di
tutelare
gli
interessi
del
mutuante.
35 Infine, occorre
rilevare
che, nel
caso di
un rimborso anticipato del
credito, il
mutuante
recupera
in anticipo la
somma
data
a
prestito, sicché
quest’ultima
diventa
disponibile
per
la conclusione, eventualmente, di un nuovo contratto di credito.
36 Alla
luce
dell’insieme
delle
considerazioni
che
precedono, occorre
rispondere
alla
questione
pregiudiziale
dichiarando
che
l’articolo
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48
deve
essere
interpretato nel
senso che
il
diritto del
consumatore
alla
riduzione
del
costo
totale
del
credito in caso di
rimborso anticipato del
credito include
tutti
i
costi
posti
a
carico
del consumatore.
sulle spese
37 Nei
confronti
delle
parti
nel
procedimento principale
la
presente
causa
costituisce
un incidente
sollevato dinanzi
al
giudice
nazionale, cui
spetta
quindi
statuire
sulle
spese. Le
spese
sostenute
da
altri
soggetti
per presentare
osservazioni
alla
Corte
non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
L’articolo
16,
paragrafo
1,
della
direttiva
2008/48/Ce
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
23 aprile
2008, relativa ai
contratti
di
credito ai
consumatori
e
che
abroga la
direttiva 87/102/Cee del
Consiglio, deve
essere
interpretato nel
senso che
il
diritto del
consumatore
alla
riduzione
del
costo
totale
del
credito
in
caso
di
rimborso
anticipato
del
credito include tutti i costi posti a carico del consumatore.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
La registrazione all’anagrafe di un figlio
con doppia maternità: dopo la Corte costituzionale
la parola alla Corte di giustizia
(CorTE
DI
GIUSTIZIa
DELL’UNIoNE
EUroPEa, oSSErVaZIoNI
DEL
GoVErNo
ITaLIaNo
IN
CaUSa
C-490/20, PromoSSa
CoN
orDINaNZa
DEL
2 oTToBrE
2020
DaL
aDmINISTraTIVEN
SaD
SoFIa-GraD
- BULGarIa)
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
TFUE,
sulle
seguenti
questioni pregiudiziali:
1.
Se
l’articolo 20 TFUE
e
l’articolo 21 TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24
e
45 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea debbano essere
interpretati
nel
senso
che
non
consentono
alle
autorità
amministrative
bulgare,
presso le
quali
è
stata presentata una domanda di
certificazione
della nascita
di
un
bambino
con
nazionalità
bulgara
avvenuta
in
un
altro
Stato
membro
dell’Unione,
che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso femminile
sono registrate
come
madri, senza precisare
ulteriormente
se
una di
loro, e
in caso affermativo quale, sia la madre
biologica del
bambino, di
rifiutare
il
rilascio di
un certificato di
nascita bulgaro
con la motivazione
che
la ricorrente
si
rifiuta di
indicare
chi
è
la madre
biologica del bambino.
2.
Se
l’articolo 4, paragrafo 2, TUE
e
l’articolo 9 della Carta dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea debbano essere
interpretati
nel
senso che
la
salvaguardia
dell’identità
nazionale
e
dell’identità
costituzionale
degli
Stati
membri
dell’Unione
significa
che
questi
ultimi
dispongono
di
un’ampia
discrezionalità
con riferimento alle
disposizioni
per
l’accertamento della filiazione.
In particolare:
-se
l’articolo 4, paragrafo 2, TUE
debba essere
interpretato nel
senso
che
consente
agli
Stati
membri
di
richiedere
informazioni
sulla discendenza
biologica del bambino;
-se
l’articolo 4, paragrafo 2, TUE
in combinato disposto con l’articolo
7
e
l’articolo
24,
paragrafo
2,
della
Carta
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
è
imprescindibile
ponderare,
da
una
parte,
l’identità
nazionale
e
l’identità
costituzionale
di
uno
Stato
membro
e,
dall’altra,
l’interesse
superiore
del
bambino
nell’intento di
bilanciare
gli
interessi, tenuto conto del
fatto che
attualmente
non sussiste
un consenso né
dal
punto di
vista dei
valori
né
da quello
giuridico sulla possibilità di
far
registrare
come
genitori
in un certificato di
nascita
persone
dello
stesso
sesso,
senza
precisare
ulteriormente
se
uno
di
loro,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
In
caso di
risposta positiva a tale
domanda, come
si
possa realizzare
concretamente
detto bilanciamento di interessi.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
3.
Se
le
conseguenze
giuridiche
della
Brexit
siano
rilevanti
per
la
risposta
alla prima questione
in quanto una delle
madri, che
è
indicata nel
certificato
di
nascita rilasciato in un altro Stato membro, è
cittadina del
regno Unito,
l’altra madre
è
cittadina di
uno Stato membro dell’Unione, se
si
considera in
particolare
che
il
rifiuto
di
rilasciare
un
certificato
di
nascita
bulgaro
del
bambino
rappresenta
un
ostacolo
per
il
rilascio
di
un
certificato
di
identità
del
bambino da parte
di
uno Stato membro dell’Unione
e, di
conseguenza, rende
eventualmente
più
difficile
il
pieno
esercizio
dei
suoi
diritti
come
cittadino
dell’Unione.
4.
Se,
in
caso
di
risposta
affermativa
alla
prima
questione,
il
diritto
dell’Unione,
in
particolare
il
principio
di
effettività,
obblighi
le
competenti
autorità nazionali
a discostarsi
dal
modello per
la redazione
di
un certificato
di nascita, che è parte costitutiva del diritto nazionale vigente.
esposizione dei fatti di causa
2.
La
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Tribunale
amministrativo
Bulgaro
riguarda
la
conformità
agli
artt.
20
e
21
TFUE
nonché
agli
artt.
7,
24
e
45
della
Carta
di
Nizza
della
legislazione
Bulgara,
che
preclude
il
rilascio,
da
parte
del
Comune
di
Sofia,
di
un
certificato
di
nascita
di
un
minore,
nato
in
Spagna
nel
2019
ed
ivi
soggiornante,
dal
quale
risultino
come
madri
due
persone
dello
stesso
sesso,
una
cittadina
bulgara,
anch’essa
soggiornante
in
Spagna,
e
una
cittadina
britannica
che
hanno
contratto
matrimonio
nel
regno
Unito.
3.
Nel
certificato di
nascita
rilasciato in Spagna, risultano, quali
genitori,
due
persone
di
sesso femminile:
la
cittadina
bulgara, designata
come
"madre
A", e la cittadina del regno Unito, indicata come "madre".
4.
La
cittadina
bulgara
ricorrente
ha
richiesto
alle
competenti
autorità
bulgare
il
rilascio di
un certificato di
nascita
del
minore, sulla
base
dell'estratto
del certificato di nascita di cui sopra.
5.
Il
Comune
di
Sofia, competente
per la
registrazione, ha
assegnato alla
ricorrente
un termine
per la
presentazione
delle
prove
della
discendenza
genetica
del bambino rispetto alla sua madre biologica.
6.
Tale
informazione
non è
stata
fornita
in quanto, ad avviso della
ricorrente,
non
vi
è
obbligo
in
tal
senso
alla
luce
della
pertinente
normativa
vigente
in Bulgaria.
7.
Conseguentemente, il
Comune
di
Sofia
ha
rifiutato di
redigere
il
certificato
di nascita.
8.
La
legislazione
bulgara
prevede,
come
quella
italiana,
che
si
considera
madre
chi
ha
partorito il
nato;
entrambe
le
normative
non prevedono il
matrimonio
tra
persone
dello
stesso
sesso
(quella
bulgara
non
contempla
nemmeno
forme
di
unione
civile
da
cui
derivino effetti
giuridici) e, analogamente, non
prevedono il
riconoscimento di
una
filiazione
da
parte
di
persone
dello stesso
sesso.
9.
Contro il
rifiuto di
rilasciare
il
certificato di
nascita
recante
l’indica
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
zione
di
due
madri
è
stato
presentato
ricorso
al
tribunale
amministrativo
al
fine
di
ottenere
un ordine
a
carico del
Comune
di
Sofia
di
redigere
detto certificato.
10.
Le
ragioni
dell'amministrazione
si
basano
sul
fatto
che
non
sussistono
dati
sufficienti
sulla
discendenza
del
bambino
in
relazione
alla
madre
biologica
e
che
la
legislazione
bulgara
vigente
non consente
la
registrazione
di
due
genitori
entrambi
di
sesso femminile
(o entrambi
di
sesso maschile) nel
certificato
di
nascita
di
un
bambino,
atteso
che
in
Bulgaria
è
attualmente
inammissibile
il
matrimonio tra
persone
dello stesso sesso, per cui
non è
neppure
possibile
registrare
due
genitori
dello stesso sesso nell'atto di
nascita, in
quanto ciò contrasterebbe con l'ordine pubblico.
11. Secondo la
parte
ricorrente, invece, in base
alle
norme
di
diritto internazionale
privato
vigenti
in
Bulgaria
e
in
base
alla
pertinente
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia, in questo caso, non potrebbe
essere
sollevato il
limite
dell'ordine pubblico.
12.
Inoltre
la
decisione
impugnata
costituirebbe
un'interferenza
illecita
nella
vita
privata
della
richiedente, così
come
nel
diritto, suo e
della
cittadina
britannica,
alla
vita
privata
e
familiare,
nella
misura
in
cui
è
stata
richiesta
una
prova sulla discendenza biologica del figlio.
normativa dell’unione.
13. L’art. 20 del
TFUE
istituisce
la
cittadinanza
dell’Unione
e
stabilisce
che
“è
cittadino
dell’Unione
chiunque
abbia
la
cittadinanza
di
uno
Stato
membro”.
14. L’art. 21 del
TFUE
prevede
che
“ogni
cittadino dell’Unione
ha il
diritto
di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
degli
Stati
membri,
fatte
salve
le
limitazioni
e
le
condizioni
previste
dai
trattati
e
dalle
disposizioni
adottate in applicazione degli stessi”.
15.
Ai
sensi
dell’art.
7
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
c.d. Carta
di
Nizza, “ogni
individuo ha diritto al
rispetto della propria
vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle sue comunicazioni”.
16. L’art. 9 della
Carta
di
Nizza
dispone
che
“Il
diritto di
sposarsi
e
il
diritto
di
costituire
una famiglia sono garantiti
secondo le
leggi
nazionali
che
ne disciplinano l’esercizio”
(enfasi aggiunta).
17. L’art. 24 della
Carta
di
Nizza
sui
diritti
del
bambino prevede
che
“1.
I bambini
hanno diritto alla protezione
e
alle
cure
necessarie
per
il
loro benessere.
Essi
possono
esprimere
liberamente
la
propria
opinione;
questa
viene
presa
in
considerazione
sulle
questioni
che
li
riguardano
in
funzione
della
loro età e
della loro maturità. 2. In tutti
gli
atti
relativi
ai
bambini, siano essi
compiuti
da autorità pubbliche
o da istituzioni
private, l’interesse
superiore
del
bambino deve
essere
considerato preminente. 3. ogni
bambino ha diritto
di
intrattenere
regolarmente
relazioni
personali
e
contatti
diretti
con
i
due
genitori,
salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse”.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
18. A
norma
dell’art. 45 della
Carta
di
Nizza, recante
libertà
di
circolazione
e
di
soggiorno, “1. ogni
cittadino dell’Unione
ha il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio degli
Stati
membri. 2. La libertà
di
circolazione
e
di
soggiorno
può
essere
accordata,
conformemente
al
trattato
che
istituisce
la Comunità europea, ai
cittadini
dei
paesi
terzi
che
risiedono
legalmente nel territorio di uno Stato membro”.
19.
L’art.
4,
paragrafo
2
del
TUE
stabilisce
che
“L’Unione
rispetta
l’uguaglianza
degli
Stati
membri
davanti
ai
trattati
e
la
loro
identità
nazionale
insita
nella loro struttura fondamentale, politica e
costituzionale, compreso il
sistema
delle autonomie locali e regionali. rispetta le funzioni essenziali dello
Stato, in particolare
le
funzioni
di
salvaguardia dell’integrità territoriale, di
mantenimento
dell’ordine
pubblico
e
di
tutela
della
sicurezza
nazionale.
In
particolare, la sicurezza nazionale
resta di
esclusiva competenza di
ciascuno
Stato membro”
(enfasi aggiunta).
risposta al primo quesito
20.
Con
il
primo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
gli
articoli
20
(cittadinanza
dell’Unione)
e
21
(diritto
di
circolazione
e
di
soggiorno
nel
territorio
degli
Stati
membri)
TFUE
e
gli
articoli
7 (rispetto della
vita
privata
e
familiare), 24 (diritti
del
fanciullo) e
45
(libertà
di
circolazione
e
stabilimento) della
Carta
dei
diritti
fondamentali
impediscano
alle
autorità
amministrative
bulgare
di
rifiutare
il
rilascio del
certificato
di
nascita
di
un
bambino
nato
in
un
altro
Stato
membro
dell'Unione,
per
il
quale
le
autorità
di
questo Stato hanno registrato due
madri, senza
precisare
quale
delle
due
sia
la
madre
biologica, adducendo (le
autorità
bulgare) quale
motivo
ostativo
la
mancata
indicazione,
da
parte
della
richiedente,
della
madre
biologica.
21. Il
giudice
del
rinvio ritiene
che
il
caso ricada
nell'ambito di
applicazione
del
diritto dell'Unione
in quanto il
minore
è
figlio di
un cittadino del-
l'Unione
che
soggiorna
legalmente
nel
territorio di
un altro Stato membro ed
ha quindi anche motivo di invocare il diritto alla libera circolazione.
22. Il
rifiuto di
rilasciare
un certificato di
nascita, necessario per ottenere
un documento di identità, influirebbe sull'esercizio di tale diritto.
23. Le
ragioni
del
rifiuto si
fondano nella
concezione
della
famiglia
tradizionale,
radicata
nella
Costituzione
bulgara, e
che
trova
espressione
nel
codice
del
diritto
di
famiglia,
che
prevede
che
la
madre
del
bambino
sia
la
donna
che lo ha partorito, anche nel caso di "procreazione artificiale".
24.
La
legge
nazionale,
coerentemente
con
tale
impostazione,
prevede
che
l'ufficiale
di
stato
civile
deve
redigere
l'atto
di
nascita
inserendo
alcuni
dati
tra
i
quali
la
"discendenza
accertata".
A
tal
fine,
vengono
predisposti,
dalle
competenti
autorità,
modelli
di
atti
dello
stato
civile
che
impongono,
senza
possibilità
di
operare
una
scelta
diversa,
di
indicare
la
"madre"
e
il
"padre",
sicché
in
questo
caso
non
sarebbe
tecnicamente
possibile
rilasciare
il
certificato.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
25. Tuttavia, il
giudice
si
interroga
sulla
proporzionalità
dell'impatto di
questo rifiuto sull'interesse
del
minore
all'esercizio dei
suoi
diritti
di
cittadino
europeo. Sul
punto il
giudice
rileva
che
"questo rifiuto non ha
alcun effetto
giuridico sulla cittadinanza bulgara del bambino".
26. Il
Governo italiano ritiene
di
dare
risposta
negativa
al
primo quesito.
27. Si
reputa
infatti
che
l’articolo 20 TFUE
e
l’articolo 21 TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
debbano essere
interpretati
nel
senso che
non ostino al
rifiuto da
parte
delle
autorità
amministrative
bulgare
-presso
le
quali
è
stata
presentata
una
domanda
di
certificazione
della
nascita
di
un bambino con nazionalità
bulgara
avvenuta
in
un
altro
Stato
membro
dell’Unione,
che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso
femminile
sono
registrate
come
madri,
senza
precisare
ulteriormente
se
una
di
loro,
e
in
caso
affermativo quale, sia
la
madre
biologica
del
bambino -di
rilasciare
un certificato
di
nascita
bulgaro con la
motivazione
che
la
ricorrente
si
rifiuta
di
indicare
chi è la madre biologica del bambino.
28.
La
questione
posta
dal
tribunale
del
rinvio,
come
chiarito
dallo
stesso,
non
risulta
essere
stata
ancora
affrontata,
nei
medesimi
e
peculiari
termini,
dalla Corte di giustizia.
29. Essa
essenzialmente
verte
sulla
possibilità
di
affermare
l'esistenza
di
un
diritto
ad
ottenere
la
registrazione
di
un
atto
di
nascita
di
un
minore
recante
l’indicazione
di
due
madri, tacendo sulle
circostanze
che
hanno portato alla
sua
nascita
e,
in
particolare,
all'esistenza
di
un
legame
biologico
o
quantomeno
"intenzionale", nell'ambito di
un progetto di
procreazione
medicalmente
assistita
o anche
di
maternità
surrogata
(non essendo specificato, come
dato atto
dal
giudice
bulgaro, se
sia
stato fatto ricorso a
tale
pratica), tra
le
persone
che
si dichiarano genitori e il nato.
30.
Al
riguardo,
la
giurisprudenza
della
Corte
EDU,
pur
riconoscendo
alla
coppia
omosessuale
il
diritto al
rispetto della
vita
privata, anche
familiare, ed
includendo in tale
nozione
anche
il
diritto al
rispetto della
decisione
di
diventare
genitore
e
del
modo di
diventarlo (cfr. Corte
EDU, 16 gennaio 2018, Nedescu
c. romania;
27 agosto 2015, Parrillo c. Italia;
28 agosto 2012, Costa e
Pavan c. Italia), ha
escluso la
possibilità
di
ravvisare
un trattamento discriminatorio
nella
legge
nazionale
che
attribuisca
alla
procreazione
medicalmente
assistita
finalità
esclusivamente
terapeutiche, riservando alle
coppie
eterosessuali
sterili
il
ricorso
alle
relative
tecniche
(cfr.
Corte
EDU,
sent.
15
marzo
2012,
Gas
e
Dubois
c.
Francia),
ed
ha
riconosciuto
che
in
tale
materia
gli
Stati
godono
di
un
ampio
margine
di
apprezzamento,
soprattutto
con
riguardo
a
quei
profili
in
relazione
ai
quali
non
si
riscontra
un
generale
consenso
a
livello
Europeo (cfr. Corte EDU, sent. 3 novembre 2011, S.H. c. austria).
31.
Quanto
poi
all'interesse
del
minore,
la
Corte
EDU,
pur
osservando
che
il
mancato riconoscimento del
rapporto di
filiazione
è
destinato inevita
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
bilmente
ad incidere
sulla
vita
familiare
del
minore, ha
escluso la
configurabilità
di
una
violazione
del
diritto al
rispetto della
stessa, ove
sia
assicurata
in
concreto
la
possibilità
di
condurre
un'esistenza
paragonabile
a
quella
delle
altre
famiglie
(cfr. Corte
EDU, sent. 26 giugno 2014, mennesson e
Labassee
c. Francia).
32.
Tali
principi
non
sembrano
essere
stati
contraddetti
dal
recente
parere
della Grande Camera della Corte EDU del 10 aprile 2019.
33.
Invero,
al
di
là
del
valore
giuridico
non
vincolante
del
suddetto
parere
ai
sensi
del
Protocollo 16, soprattutto per paesi
come
la
Bulgaria
e
l’Italia
che
non
lo
ha
ratificato,
non
pare
che
lo
stesso
abbia
una
portata
innovativa
rispetto
alla precedente giurisprudenza in materia della stessa Corte.
34.
Non
sembra,
in
particolare,
che
la
Corte
EDU
abbia
ridotto
il
margine
di
apprezzamento
riservato
agli
Stati
contraenti,
essendosi
limitata
ad
argomentare
ulteriormente
in
ordine
al
rapporto
tra
l'articolo
8
CEDU
e
il
superiore
interesse
del
minore
ribadendo, come
già
detto nella
sentenza
del
26 giugno
2014
resa
sui
casi
menesson
e
Labassée
c.
Francia,
che
gli
Stati
contraenti
non sono tenuti
a
riconoscere
un rapporto di
filiazione
con il
genitore
d’intenzione,
ma
a
prevedere
una
via
legale
effettivamente
percorribile, alternativa
al
riconoscimento dell'atto di
nascita, nell'ambito della
quale
possa
essere
valutato
in concreto ed anche
a
distanza
di
tempo rispetto alla
nascita, se
tale
legame
meriti di essere riconosciuto nel superiore interesse del minore.
35. La
Corte
EDU
ricorda, in tale
occasione, che
il
riconoscimento del
rapporto di
filiazione
con il
genitore
committente
di
maternità
surrogata
non
sempre
può essere
considerato di
per sé
nell'interesse
del
minore
e
richiama
espressamente
il
caso Paradiso e
Campanelli
c. Italia
(sentenza
della
Grande
Camera del 24 gennaio 2017).
36. Non pare
pertanto potersi
ricavare
dal
citato parere
un effettivo ribaltamento
dei
principi
enunciati
nei
casi
menesson
e
Labassée
quanto
ai
margini
di
apprezzamento degli
Stati
contraenti
e
quanto alla
conformità
all'articolo 8
della
Convenzione
del
rifiuto di
riconoscere
e
trascrivere
l'atto di
nascita
con
riferimento alla filiazione tra genitore non biologico e minore.
risposta al secondo quesito
37.
Con
il
secondo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
se
l'articolo
9
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
(diritto
a
contrarre
matrimonio
e
a
costituire
una
famiglia)
e
l'articolo
4,
paragrafo
2
TUE
(rispetto
dell’identità
nazionale
degli
Stati
membri),
consentano
agli
Stati
membri
di
chiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino
e
se
si
debbano
bilanciare,
da
un
lato,
l'identità
nazionale
e
costituzionale
dello
Stato
membro
e,
dall'altro,
l'interesse
superiore
del
minore
considerando
che
in
Bulgaria
non
vi
è,
al
momento,
una
visione
valoriale
o
giuridica
condivisa
in
ordine
alla
possibilità
stessa
di
registrare
come
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso,
e
senza
che
sia
precisato
se
una
di
loro,
e
in
caso
affermativo
quale,
sia
il
genitore
biologico
del
bambino.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
38.
In
caso
di
risposta
positiva
a
tale
domanda
il
giudice
chiede
alla
Corte
di
indicare
i
criteri
in
base
ai
quali
condurre,
in
concreto,
questo
bilanciamento
di interessi.
39. Il Governo italiano ritiene di rispondere positivamente al quesito.
40. Come
si
è
visto, l’art. 9 della
Carta
di
Nizza
rinvia
alle
legislazioni
nazionali per la disciplina del diritto di sposarsi e di costituire una famiglia.
41. Dal
canto suo, l’art. 4, paragrafo 2 TUE
sancisce
il
rispetto dell’identità
nazionale
degli
Stati
membri
insita
nella
loro struttura
fondamentale, politica
e costituzionale.
42.
In
tale
contesto,
non
può
che
sostenersi
un’interpretazione
delle
citate
norme
unionali
che
salvaguardi
il
margine
di
apprezzamento
riservato
agli
Stati
membri
in
una
materia
eticamente
sensibile
quale
quella
oggetto
del
giudizio,
nel rispetto dei valori costituzionali di ciascuno di essi.
43. Al
riguardo, con la
sentenza
n. 221 del
2019, pronunciata
proprio in
un caso di
filiazione
da
parte
di
una
coppia
omosessuale
di
sesso femminile,
la
Corte
costituzionale
italiana
ha
affermato la
conformità
al
dettato costituzionale
della
legge
n. 40/2004 nella
parte
in cui
non consente
il
ricorso alle
tecniche
di
procreazione
medicalmente
assistita
alle
coppie
formate
da
due
persone di sesso femminile.
44. In proposito, la
Corte
Costituzionale, nella
citata
sentenza, ha
affermato
che
l'infertilità
"fisiologica"
della
coppia
omosessuale
non
è
affatto
omologabile
all'infertilità
(di
tipo
assoluto
e
irreversibile)
della
coppia
eterosessuale
affetta
da
patologie
riproduttive:
così
come
non lo è
l'infertilità
"fisiologica"
della
donna
sola
e
della
coppia
eterosessuale
in età
avanzata. Si
tratta
di
fenomeni
chiaramente
e
ontologicamente
distinti. L'esclusione
dalla
procreazione
medicalmente
assistita
delle
coppie
formate
da
due
donne
non
è, dunque, fonte
di
alcuna
distonia
e
neppure
di
una
discriminazione
basata
sull'orientamento sessuale.
45. In questo senso, ricorda
detta
sentenza, si
è, del
resto, specificamente
espressa
anche
la
Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo.
Essa
ha
affermato,
infatti,
che
una
legge
nazionale
che
riservi
l'inseminazione
artificiale
a
coppie
eterosessuali
sterili, attribuendole
una
finalità
terapeutica, non può essere
considerata
fonte
di
una
ingiustificata
disparità
di
trattamento
nei
confronti
delle
coppie
omosessuali, rilevante
agli
effetti
degli
artt. 8 e
14 CEDU:
ciò, proprio
perché
la
situazione
delle
seconde
non
è
paragonabile
a
quella
delle
prime
(Corte
europea
dei
diritti
dell'uomo, sentenza
15 marzo 2012, Gas
e
Dubois
contro Francia).
46.
Quanto
al
superiore
interesse
del
minore,
la
Corte
Costituzionale,
nella
citata
sentenza, ha
chiarito che
di
certo, non può considerarsi
irrazionale
e
ingiustificata, in termini
generali, la
preoccupazione
legislativa
di
garantire,
a
fronte
delle
nuove
tecniche
procreative, il
rispetto delle
condizioni
ritenute
migliori per lo sviluppo della personalità del nuovo nato.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
47.
In
questa
prospettiva,
l'idea,
sottesa
alla
disciplina
in
esame,
che
una
famiglia
ad
instar
naturae
-due
genitori,
di
sesso
diverso,
entrambi
viventi
e
in
età
potenzialmente
fertile
-rappresenti,
in
linea
di
principio,
il
"luogo"
più
idoneo
per
accogliere
e
crescere
il
nuovo
nato
non
può
essere
considerata,
a
sua
volta,
di
per
sé
arbitraria
o
irrazionale.
E
ciò
a
prescindere
dalla
capacità
della
donna
sola,
della
coppia
omosessuale
e
della
coppia
eterosessuale
in
età
avanzata
di
svolgere
validamente
anch'esse,
all'occorrenza,
le
funzioni
genitoriali.
48. Nell'esigere, in particolare, per l'accesso alla
procreazione
medicalmente
assistita
la
diversità
di
sesso dei
componenti
della
coppia
-condizione
peraltro
chiaramente
presupposta
dalla
disciplina
costituzionale
della
famiglia
-il
legislatore
ha
tenuto conto, d'altronde, anche
del
grado di
accettazione
del
fenomeno della
cosiddetta
“omogenitorialità”
nell'ambito della
comunità
sociale,
ritenendo che, all'epoca
del
varo della
legge, non potesse
registrarsi
un
sufficiente consenso sul punto.
49.
In
proposito,
va
evidenziato
che
l’accesso
alle
tecniche
di
procreazione
medicalmente
assistita
costituisce
un prius
rispetto alla
trascrivibilità
di
un atto di
nascita
di
altro Stato membro o di
paese
terzo recante
l’indicazione
di due madri o di due padri, che costituisce un posterius.
50. Al
riguardo, la
Corte
costituzionale
italiana, con la
sentenza
n. 230
del
2020 ha
dichiarato inammissibile
la
questione
di
legittimità
costituzionale
della
legge
n. 76 del
2016 sulle
unioni
civili
e
del
D.P.r. n. 396 del
2000 sul-
l’ordinamento
dello
Stato
civile
nella
parte
in
cui
non
consentono
l’indicazione
nell’atto
di
nascita
di
un
minore
di
due
madri,
di
cui
una
biologica
e
l’altra
“intenzionale”.
51. La
Corte
costituzionale, pur avendo posto in risalto la
libertà
e
la
volontarietà
dell'atto che
consente
di
diventare
genitori, ha
riconosciuto che
tale
valore
dev'essere
bilanciato
con
altri
valori
costituzionalmente
protetti,
soprattutto
quando,
come
nella
specie,
si
discuta
della
scelta
di
ricorrere
a
tecniche
che, alterando le
dinamiche
naturalistiche
del
processo di
generazione
degli
individui,
aprono
scenari
affatto
innovativi
rispetto
ai
paradigmi
della
genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale.
52. Precisato inoltre
che
la
possibilità, dischiusa
dai
progressi
scientifici
e
tecnologici, di
una
scissione
tra
atto sessuale
e
procreazione, mediata
dal-
l'intervento del
medico, pone
il
problema
di
stabilire
se
il
desiderio di
avere
un figlio tramite
l'uso delle
tecnologie
meriti
di
essere
soddisfatto sempre
e
comunque, ovvero se
sia
giustificabile
la
previsione
di
specifiche
condizioni
di
accesso alle
pratiche
considerate, soprattutto in
una prospettiva di
salvaguardia
dei
diritti
del
concepito
e
del
nato,
si
ritiene
che
il
compito
di
ponderare
gli
interessi
in
gioco
e
di
trovare
un
equilibrio
tra
le
diverse
istanze,
tenendo conto degli
orientamenti
maggiormente
diffusi
all’interno del
tessuto
sociale
nel
singolo momento storico,
spetti
in
via primaria al
legislatore
di
ciascuno stato membro, quale interprete della collettività nazionale.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
53.
Alla
luce
di
tali
principi,
si
reputa
quindi
che
legittimamente
uno
Stato
membro possa
richiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino.
54.
Nel
caso
di
specie,
considerando
che
la
legge
bulgara
considera
madre
colei
che
partorisce
il
bambino e
che, ciononostante, la
ricorrente
si
è
rifiutata
di
indicare
se
una
delle
due
madri
risultanti
dal
certificato di
nascita
spagnolo
sia
la
madre
biologica
del
bambino
e,
in
caso
positivo,
chi
sia
delle
due,
è
possibile
ipotizzare
che
la
coppia
abbia
potuto
far
ricorso
alla
maternità
surrogata,
fatto che
può essere
valutato da
ciascuno Stato membro ai
fini
della
compatibilità
con i principi di ordine pubblico.
55. Come
detto, lo stesso giudice
del
rinvio afferma
che
non vi
sono elementi
agli
atti
per
escludere
che
la
coppia
abbia
fatto
ricorso
alla
surrogazione
di
maternità, che
in diversi
Stati
membri
è
vietata
(in Italia
è
sanzionata
penalmente,
il
che
comporta
in sé
una
valutazione
da
parte
del
legislatore
nazionale
tale da determinarne la contrarietà all’ordine pubblico).
56.
La
stessa
Corte
costituzionale
italiana,
con
la
sentenza
n.
272
del
2017
ha
espresso una
valutazione
di
elevato disvalore
di
tale
pratica, ritenuta
tale
da
“offendere
in
modo
intollerabile
la
dignità
della
donna
e
da
minare
nel
profondo le relazioni umane”.
57. Anche
le
Sezioni
Unite
della
Corte
di
cassazione
italiana
(sentenza
n.
12193/19) si
sono occupate
di
vicenda
analoga
a
quella
oggetto del
giudizio
a quo
(in quel
caso si
trattava
di
una
coppia
omosessuale
maschile) e
hanno
ritenuto che, per stabilire
quale
sia
in concreto il
contenuto della
nozione
di
ordine
pubblico
occorra
prendere
in
considerazione
sia
i
principi
fondamentali
dalla
Carta
costituzionale, sia
quelli
consacrati
nelle
fonti
internazionali
e
sovranazionali,
oltre
che
il
modo in cui
essi
"si
sono incarnati
nella
disciplina
ordinaria
dei
singoli
istituti",
e
della
interpretazione
fornita
dalla
giurisprudenza
costituzionale e ordinaria.
58. Costituisce
"ordine
pubblico"
quell'insieme
dei
valori
fondanti
di
un
ordinamento in un determinato momento storico.
59.
Secondo
le
Sezioni
Unite,
per
verificare
se
contrasta
con
l'ordine
pubblico
il
riconoscimento di
un atto di
nascita, formato all'estero, che
sancisce
un rapporto di
filiazione
tra
un minore
e
un adulto che
non ha
con lui
alcun
legame
biologico,
a
seguito
di
ricorso
a
surrogazione
di
maternità,
occorre
considerare
che
tale
pratica
è
tra
quelle
espressamente
vietate, in Italia, dalla
legge
n. 40/2004 e
occorre
chiedersi
se
questo divieto esprima
uno dei
valori
fondanti dell'ordinamento interno.
60.
Le
Sezioni
Unite,
nella
richiamata
sentenza,
rispondono
positivamente
a
tale
interrogativo,
rilevando
che
la
sanzione
penale
contro
la
pratica
della
maternità
surrogata
esprime
la
volontà
del
legislatore
di
contribuire
alla
tutela
concreta di
beni
fondamentali
come
quello della "dignità umana"
della
gestante, e
del
sistema legale
di
adozione
dei
minori, governato da regole
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
particolari
poste
a
tutela
di
tutti
gli
interessati
e
principalmente
dei
minori
stessi.
61. Si
tratta
quindi
di
scelta
che
è
il
portato di
un principio di
ordine
pubblico
in forza
del
quale
l'ordinamento nazionale
pone
un divieto all'ingresso
di
norme
e
provvedimenti
stranieri
che
siano con esso contrastanti, a
protezione
della coerenza interna del sistema giuridico.
62. Questa
nozione
di
ordine
pubblico, secondo le
Sezioni
Unite, quindi,
"non
può
ridursi
ai
soli
valori
condivisi
dalla
comunità
internazionale,
ma
comprende
anche
principi
e
valori
esclusivamente
propri, purché
fondamentali
e (perciò) irrinunciabili".
63. Il
divieto di
maternità
surrogata, in assenza
del
quale
il
descritto assetto
di
tutela
di
interessi
fondamentali
verrebbe
messo nel
nulla
da
un mero
accordo tra
privati, non può pertanto ritenersi
irragionevole, né
contrastante
con
l'interesse
superiore
del
minore,
tutelato
dall'articolo
3
della
Convenzione
di New
york.
64.
Tale
orientamento,
che
ha
negato
la
trascrivibilità
di
un
atto
di
nascita
recante
come
genitori
due
persone
dello
stesso
sesso
è
stato
da
ultimo
recepito
dalla
Corte
di
Cassazione
italiana
anche
con
riguardo
alla
filiazione
di
una
coppia
omosessuale
di
sesso femminile
che
non aveva
fatto ricorso alla
surrogazione
di maternità (Cass. n. 8029 del 2020).
65. In tale
sentenza
la
Corte
di
cassazione
ha
osservato che
le
sentenze
n.
162 del
2014 e
n. 96 del
2015 della
Corte
costituzionale, pur avendo comportato
un
ampliamento
del
novero
dei
soggetti
abilitati
ad
accedere
alla
procreazione
medicalmente
assistita, hanno lasciato inalterate
le
coordinate
di
fondo
della
predetta
legge, costituite
dalla
configurazione
di
tali
tecniche
come
rimedio
alla sterilità o infertilità umana avente
una causa patologica e
non
altrimenti
rimuovibile
e
dall'intento di
garantire
che
il
nucleo familiare
scaturente
dalla loro applicazione
riproduca il
modello della famiglia caratterizzata
dalla presenza di una madre e di un padre.
66.
Premesso
che
l'ammissione
delle
coppie
omosessuali
alla
procreazione
medicalmente
assistita
richiederebbe
la
sconfessione,
sul
piano
della
tenuta
costituzionale, delle
linee
guida
della
relativa
disciplina, ha
rilevato che
quest'ultima
non
presenta
alcuna
incongruenza
interna,
non
essendo
l'infertilità
fisiologica
della
coppia
omosessuale
omologabile
a
quella
della
coppia
eterosessuale
affetta
da
patologie
riproduttive. Pur confermando che
nella
nozione
di
formazione
sociale
di
cui
all’art.
2
della
Costituzione,
rientra
anche
l'unione
omosessuale, intesa
come
stabile
convivenza
tra
due
persone
del
medesimo
sesso,
ha
ricordato
che,
come
già
affermato
nella
citata
sentenza
n.
162
del
2014, la
Costituzione
non pone
una
nozione
di
famiglia
inscindibilmente
correlata
alla
presenza
di
figli,
ribadendo
che
il
riconoscimento
della
libertà
e
volontarietà
dell'atto
che
consente
di
diventare
genitori
di
sicuro
non
implica
che
tale libertà possa esplicarsi senza limiti.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
67.
Alla
luce
di
tali
principi
sembra
dover
essere
concretamente
realizzato
il bilanciamento degli interessi in gioco.
risposta al terzo quesito
68. Con il
terzo quesito il
giudice
del
rinvio chiede
alla
Corte
se
abbia
rilevanza,
nel
caso
concreto,
il
fatto
che
una
delle
madri
registrate
nel
certificato
formato
in
Spagna,
abbia
la
cittadinanza
del
regno
Unito
e
se
pertanto
il
rifiuto
di
rilascio
di
un
certificato
di
nascita
da
parte
delle
autorità
bulgare
costituisca
un
ostacolo
al
pieno
esercizio
dei
diritti
del
bambino
come
cittadino
del-
l'Unione.
69. Il Governo italiano ritiene di dare risposta negativa al quesito.
70. Invero, da
quanto affermato dallo stesso giudice
del
rinvio pregiudiziale,
il
bambino acquisisce
la
cittadinanza
bulgara
in virtù dell’articolo 25,
paragrafo 1 della
Costituzione
della
repubblica
di
Bulgaria:
è
cittadino bulgaro
chiunque
abbia
almeno un genitore
di
cittadinanza
bulgara. Il
mancato
rilascio di
un certificato di
nascita
bulgaro non integra
un rifiuto della
cittadinanza
bulgara. Il
figlio minorenne
è
per legge
cittadino bulgaro, indipendentemente
dal
fatto che
non gli
sia
stato rilasciato al
momento alcun certificato
di nascita bulgaro (punto 33 dell’ordinanza di rinvio).
71.
Alla
luce
di
tale
precisazione
del
giudice
nazionale,
pare
evidente
l’irrilevanza
del
fatto che
l’altra
madre
indicata
nell’atto di
nascita
sia
una
cittadina
britannica
e
che,
per
effetto
della
Brexit,
la
stessa
non
sia
più
una
cittadina
dell’Unione.
72. La
cittadinanza
dell’Unione
del
minore, derivante
dalla
cittadinanza
bulgara
della
madre
ricorrente
comporta
che
nessuna
violazione
degli
articoli
20 e
21 TFUE
e
degli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta
di
Nizza
possa
ritenersi
integrata
nella
fattispecie, come
è
confermato dal
fatto che
il
minore
sta
legittimamente
soggiornando in uno Stato membro (la
Spagna) senza
alcuna
limitazione
del
suo diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel
territorio
dell’Unione.
risposta al quarto quesito
73. Con il
quarto quesito il
giudice
bulgaro chiede
alla
Corte
se, in caso
di
risposta
affermativa
al
primo
quesito,
il
principio
di
effettività,
imponga
alle
competenti
autorità
nazionali
di
discostarsi
dal
modello per la
redazione
di
un
certificato
di
nascita,
che
è
parte
costitutiva
del
diritto
nazionale
vigente.
74. Avendo risposto negativamente
al
primo quesito, il
Governo italiano
non ritiene di dover rispondere al quarto quesito.
Conclusioni
75. Il
Governo italiano propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
primo
quesito,
affermando
che
l’articolo
20
TFUE
e
l’articolo
21
TFUE
nonché
gli
articoli
7, 24 e
45 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l’Unione
europea
debbano
essere
interpretati
nel
senso
che
non
ostino
al
rifiuto
da
parte
delle
autorità
amministrative
bulgare
-presso le
quali
è
stata
presen
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
tata
una
domanda
di
certificazione
della
nascita
di
un
bambino
con
nazionalità
bulgara
avvenuta
in un altro Stato membro dell’Unione, che
è
stata
attestata
da
un
certificato
di
nascita
spagnolo,
nel
quale
due
persone
di
sesso
femminile
sono registrate
come
madri, senza
precisare
ulteriormente
se
una
di
loro, e
in
caso affermativo quale, sia
la
madre
biologica
del
bambino -di
rilasciare
un
certificato di
nascita
bulgaro con la
motivazione
che
la
ricorrente
si
rifiuta
di
indicare chi è la madre biologica del bambino.
76. Il
Governo italiano propone
inoltre
alla
Corte
di
rispondere
positivamente
al
secondo
quesito,
affermando
che
l'articolo
9
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
e
l'articolo 4, paragrafo 2 TUE
consentono agli
Stati
membri
di
chiedere
informazioni
sulla
discendenza
biologica
del
bambino
e
di
bilanciare,
da
un
lato,
l'identità
nazionale
e
costituzionale
dello
Stato
membro
e,
dall'altro,
l'interesse
superiore
del
minore,
considerando
che
in
Bulgaria
non
vi
è,
al
momento,
una
visione
valoriale
o giuridica
condivisa
in ordine
alla
possibilità
di
registrare
come
genitori
due
persone
dello stesso sesso, e
senza
che
sia
precisato
se
una
di
loro, e
in caso affermativo quale, sia
il
genitore
biologico del
bambino.
77. Il
Governo italiano propone
infine
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
terzo
quesito,
affermando
che
le
conseguenze
giuridiche
della
Brexit
sono
irrilevanti
per
la
risposta
al
primo
quesito,
atteso
che
la
cittadinanza
dell’Unione
del
minore, derivante
dalla
cittadinanza
bulgara
della
madre
ricorrente,
garantisce
allo stesso il
diritto di
circolare
e
di
soggiornare
liberamente
nel territorio degli Stati membri.
78.
Avendo
fornito
risposta
negativa
al
primo
quesito,
il
Governo
italiano
non ritiene di dover rispondere al quarto quesito.
roma, 30 novembre 2020
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
in tema di protezione internazionale
e ricongiungimento familiare
(CorTE
DI
GIUSTIZIa
DELL’UNIoNE
EUroPEa, oSSErVaZIoNI
DEL
GoVErNo
ITaLIaNo
IN
CaUSa
C-279/20, PromoSSa
CoN
orDINaNZa
DEL
26 GIUGNo
2020
DaL
BUNDESVErwaLTUNGSGErICHT
- GErmaNIa)
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
TFUE,
sulle
seguenti
questioni pregiudiziali:
1. Se
l’articolo 4, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2003/86/CE
del
Consiglio, del
22 settembre
2003, relativa al
diritto al
ricongiungimento familiare,
debba essere
interpretato nel
senso che
il
figlio di
un soggiornante
avente
lo
status
di
rifugiato
è
un
minorenne
ai
sensi
di
tale
disposizione
anche
se, pur
essendo minorenne
quando il
soggiornante
ha presentato la sua domanda
di
asilo, aveva già raggiunto la maggiore
età prima che
al
soggiornante
fosse
riconosciuto
lo
status
di
rifugiato
e
prima
della
presentazione
della
domanda di ricongiungimento familiare.
2. In caso di risposta affermativa alla prima questione:
In un caso siffatto quali
requisiti
debbano soddisfare
i
vincoli
familiari
effettivi
ai
sensi
dell’articolo
16,
paragrafo
l),
lettera
b),
della
direttiva
2003/86/CE.
a)
Se
sia
sufficiente
il
rapporto
giuridico
genitore-figlio
od
occorra
anche
un’effettiva vita familiare.
b)
Qualora
occorra
anche
un’effettiva
vita
familiare:
quale
sia
l’intensità
necessaria a tal
fine; se
siano sufficienti, ad esempio, visite
occasionali
o regolari,
o
se
occorra
la
coabitazione
in
un’abitazione
comune
o
sia
necessaria
una comunità fondata sull’aiuto reciproco i
cui
membri
hanno bisogno l’uno
dall’altro.
c)
Se
il
ricongiungimento
del
figlio
diventato
nel
frattempo
maggiorenne,
che
si
trova ancora nel
paese
terzo e
che
ha presentato una domanda di
ricongiungimento
familiare
con
un
genitore
riconosciuto
come
rifugiato,
richieda
la
previsione
che
dopo
l’ingresso
la
vita
familiare
sarà
(ri)iniziata
nello
Stato membro secondo le modalità richieste ai sensi della questione sub 2b).
esposizione dei fatti di causa
2.
La
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Giudice
tedesco
riguarda
l’interpretazione
dell’art. 4, paragrafo 1, lettera
c) della
direttiva
2003/86/CE
relativa
al diritto al ricongiungimento familiare.
3.
La
fattispecie
concerne
la
richiesta
di
ricongiungimento di
una
cittadina
siriana, orfana
di
madre
e
soggiornante
in Turchia
da
diversi
anni, con il
padre al quale è stato riconosciuto lo status
di rifugiato in Germania.
4.
La
figlia
richiedente
era
minorenne
al
momento in cui
il
rifugiato ha
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
presentato la
domanda
di
asilo ma
ha
raggiunto la
maggiore
età
prima
che
a
quest’ultimo
fosse
riconosciuto
lo
status
di
rifugiato
e
quindi
anche
prima
della presentazione della domanda di ricongiungimento familiare.
5.
Sulla
base
della
normativa
tedesca, la
ricorrente
non ha
diritto al
rilascio
di
un permesso di
soggiorno per ricongiungimento familiare
con il
padre
difettando il
requisito della
minore
età
al
momento della
domanda
di
ingresso
per ricongiungimento.
6.
La
normativa
tedesca, come
quella
italiana
(art. 29, comma
2 d.lgs. n.
286/1998), prevede
che, ai
fini
del
ricongiungimento, si
considerano minori
i
figli
di
età
inferiore
a
diciotto
anni
al
momento
della
presentazione
dell’istanza
di ricongiungimento.
7.
La
legislazione
tedesca
prevede
anche
la
possibilità
di
chiedere
il
ricongiungimento
con figli
maggiorenni, ma
solo in presenza
di
"difficoltà
eccezionali"
che nel caso concreto non emergevano.
8.
Il
Tribunale
amministrativo avanti
al
quale
è
stato presentato ricorso,
lo ha
accolto, ordinando il
rilascio del
permesso di
soggiorno in favore
della
ricorrente.
9.
La
decisione
è
basata
sulla
ritenuta
applicabilità
al
caso in questione
del
principio
affermato
dalla
Corte
di
giustizia
con
sentenza
del
12
aprile
2018,
causa
C-550/16
secondo
cui,
nel
caso
opposto
di
ricongiungimento
familiare
dei
genitori
con
un
minore
non
accompagnato al
quale
è
stato riconosciuto
lo status
di
rifugiato, la
minore
età, nel
silenzio della
direttiva
sul
punto, deve
essere
posseduta
al
momento di
presentazione
della
domanda
di
protezione
internazionale, essendo fuorviante, e
possibile
fonte
di
abusi, prescrivere
(come
nel
caso specifico faceva
la
legge
olandese) che
la
minore
età
sussista
al
momento dell'avvio della
procedura
di
ricongiungimento, e
che
il
sopraggiungere, nel
corso del
procedimento, della
maggiore
età, determini
la
perdita del diritto al ricongiungimento.
10.
Nella
citata
causa
C-550/16,
la
domanda
di
ricongiungimento
era
stata
presentata
da
persona
entrata
in
territorio
olandese
come
minore
straniero
non
accompagnato il
quale, avendo ottenuto lo status
di
rifugiato quando era
divenuto
maggiorenne, aveva
esercitato il
diritto al
ricongiungimento con i
genitori
e con tre fratelli quando non era più minorenne.
11. Nel
giudizio da
cui
trae
origine
la
presente
questione
pregiudiziale, il
tribunale
di
primo grado, nel
decidere
sul
ricorso presentato dalla
ricorrente,
ha
ritenuto
che
il
principio
affermato
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
citata
causa
C-550/16
abbia,
in
sostanza,
portata
generale
e
debba
trovare
applicazione
anche
in caso di
richiesta
di
ricongiungimento da
parte
del
figlio, ormai
maggiorenne,
con il
genitore
riconosciuto rifugiato e
regolarmente
soggiornante
nello Stato membro, purché
il
figlio fosse
minorenne
al
momento della
presentazione
della domanda di protezione da parte del genitore.
12. L'amministrazione
ha
presentato ricorso contro tale
decisione, conte
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
stando
la
pertinenza
al
caso
concreto
del
principio affermato
dalla
Corte
di
giustizia
con
la
citata
sentenza
del
12
aprile
2018,
causa
C-550/16
e
sostenendo
la conformità alla direttiva della legislazione tedesca.
13.
La
Corte
amministrativa
federale
ritiene
di
non
poter
statuire
sulle
domande
prima
che
la
Corte
di
Giustizia
abbia
risposto
ai
quesiti
contenuti
nell'ordinanza di rinvio pregiudiziale.
normativa dell’unione.
14. La
direttiva
2003/86 fissa
le
condizioni
dell’esercizio del
diritto al
ricongiungimento
familiare
di
cui
dispongono i
cittadini
di
paesi
terzi
che
risiedono
legalmente nel territorio degli Stati membri.
15. I considerando 2, 4, 6, 8, 9 e
10 della
direttiva
2003/86 sono così
formulati:
16.
“(2)
Le
misure
in
materia
di
ricongiungimento
familiare
dovrebbero
essere
adottate
in
conformità
con
l’obbligo
di
protezione
della
famiglia
e
di
rispetto
della
vita
familiare
che
è
consacrato
in
numerosi
strumenti
di
diritto
internazionale.
La
presente
direttiva
rispetta
i
diritti
fondamentali
ed
i
principi
riconosciuti
in
particolare
nell’articolo
8
della
convenzione
europea
per
la
salvaguardia
dei
diritti
dell’uomo
e
delle
libertà
fondamentali,
firmata
a
roma
il
4
novembre
1950
e
dalla
Carta
dei
diritti
fondamentali
del-
l’Unione
europea”.
17.
“(4)
Il
ricongiungimento
familiare
è
uno
strumento
necessario
per
permettere
la
vita
familiare.
Esso
contribuisce
a
creare
una
stabilità
socioculturale
che
facilita
l’integrazione
dei
cittadini
di
paesi
terzi
negli
Stati
membri,
permettendo
d’altra
parte
di
promuovere
la
coesione
economica
e
sociale,
obiettivo fondamentale della Comunità, enunciato nel trattato”.
18. “(6) al
fine
di
assicurare
la protezione
della famiglia ed il
mantenimento
o
la
creazione
della
vita
familiare
è
opportuno
fissare,
sulla
base
di
criteri
comuni, le
condizioni
materiali
per
l’esercizio del
diritto al
ricongiungimento
familiare”.
19. “(8) La situazione
dei
rifugiati
richiede
un’attenzione
particolare, in
considerazione
delle
ragioni
che
hanno
costretto
queste
persone
a
fuggire
dal
loro paese
e
che
impediscono loro di
vivere
là una normale
vita familiare. In
considerazione
di
ciò, occorre
prevedere
condizioni
più favorevoli
per
l’esercizio
del loro diritto al ricongiungimento familiare”.
20. “(9) Il
ricongiungimento familiare
dovrebbe
riguardare
in ogni
caso
i
membri
della famiglia nucleare, cioè
il
coniuge
e
i
figli
minorenni”
(enfasi
aggiunta).
21. (10) “Dipende
dagli
Stati
membri
decidere
se
autorizzare
la riunificazione
familiare
per
parenti
in
linea
diretta
ascendente,
figli
maggiorenni
non coniugati, (…)”
(enfasi aggiunta)
22. Ai
fini
della
risposta
al
primo quesito, si
osserva
che
l’articolo 2 della
direttiva
2003/86
così
dispone:
“ai
fini
della
presente
direttiva,
si
intende
per:
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
(…)
f)
“minore
non
accompagnato”:
il
cittadino
di
paesi
terzi
o
l’apolide
d’età inferiore
ai
diciotto anni
che
giunga nel
territorio dello Stato membro
senza essere
accompagnato da un adulto che
ne
sia responsabile
in base
alla
legge
o
agli
usi,
fino
a
quando
non
sia
effettivamente
affidato
ad
un
tale
adulto,
o
il
minore
che
viene
abbandonato
dopo
essere
entrato
nel
territorio
degli
Stati membri”.
23. L’articolo 4, paragrafo 1, lett. c) della
direttiva
2003/86 prevede
che:
“1.
In
virtù
della
presente
direttiva
e
subordinatamente
alle
condizioni
stabilite
al
capo IV
e
all'articolo 16, gli
Stati
membri
autorizzano l'ingresso e
il
soggiorno
dei
seguenti
familiari:
(…)
c)
i
figli
minorenni,
compresi
quelli
adottati,
del
soggiornante, quando quest'ultimo sia titolare
dell'affidamento e
responsabile
del
loro mantenimento. Gli
Stati
membri
possono autorizzare
il
ricongiungimento
dei
figli
affidati
ad entrambi
i
genitori, a condizione
che
l'altro
titolare dell'affidamento abbia dato il suo consenso”.
24.
La
direttiva,
quindi,
con
specifico
riferimento
al
ricongiungimento
dei
rifugiati, prevede
che, in ragione
della
particolarità
di
questa
categoria
di
soggetti
regolarmente
soggiornanti,
gli
Stati
membri
dovrebbero
favorire
il
ricongiungimento
delle
famiglie
in
generale
e,
soprattutto,
se
esse
comprendono
minori
e
minori
non accompagnati
e
dovrebbero evitare
di
imporre, a
tal
fine,
gli
stessi
requisiti
reddituali
e
le
complessive
condizioni
di
integrazione
richiesti
per qualsiasi
altro straniero che
non è
giunto nel
territorio dello Stato
membro spinto dalla necessità di fuggire dal proprio Paese di origine.
25.
Con
riferimento
al
requisito
della
minore
età,
tuttavia,
nessuna
distinzione
viene operata per il ricongiungimento con rifugiati.
26. Particolarmente
rilevante
è, per rispondere
al
secondo quesito, stabilire
cosa si debba intendere per “vincolo familiare effettivo”.
27.
A
norma
dell’art.
16,
paragrafo
1,
lettera
b):
“1.
Gli
Stati
membri
possono
respingere
la domanda d'ingresso e
di
soggiorno ai
fini
del
ricongiungimento
familiare
o, se
del
caso, ritirare
o rifiutare
il
rinnovo del
permesso di
soggiorno di
un familiare
in uno dei
casi
seguenti: (…) b) qualora il
soggiornante
ed il
suo familiare
o i
suoi
familiari
non abbiano o non abbiano più un
vincolo coniugale o familiare effettivo”.
risposta al primo quesito
28.
Con
il
primo
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
l'articolo
4,
paragrafo
1
lettera
c)
della
direttiva
2003/86/CE
debba
essere
interpretato
nel
senso
che,
ai
fini
del
ricongiungimento
familiare,
il
requisito
della
minore
età
del
figlio
di
un
soggiornante
che
ha
lo
status
di
rifugiato,
diventato
maggiorenne
prima
del
riconoscimento
di
detto
status
al
genitore,
debba
essere
valutato
alla
data
di
presentazione
della
domanda
di
asilo
da
parte
del
genitore.
29. Il
giudice
si
interroga, in particolare, sulla
trasponibilità
dei
principi
affermati
dalla
Corte
di
giustizia
con la
sentenza
del
12 aprile
20118, causa
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
C-550/16 (ritenuta
dal
giudice
di
primo grado come
indicativa
di
un criterio
interpretativo di
portata
generale) in considerazione
della
diversità
della
fattispecie
su cui
il
giudice
rimettente
deve
giudicare
rispetto a
quella
che
ha
dato
origine alla citata decisione della Corte di giustizia.
30.
Nell'ambito
della
prima
questione,
si
chiede
di
chiarire
anche
se
il
momento rilevante
per la
valutazione
del
requisito della
minore
età
nel
procedimento
di
ricongiungimento familiare
con il
rifugiato, debba
essere
determinato
secondo criteri
uniformi
secondo il
diritto dell'Unione
o se
possa
essere
determinato dal
legislatore
nazionale, considerati
i
margini
di
discrezionalità
attribuiti agli Stati membri dalla direttiva sul ricongiungimento.
31. Il
Governo italiano ritiene
di
dare
risposta
negativa
al
primo quesito.
32.
Si
reputa
infatti
che
l’art.
4,
paragrafo
1,
lettera
c)
della
direttiva
2003/86/CE
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
il
figlio
di
un
soggiornante
avente
lo
status
di
rifugiato
deve
considerarsi
un
minorenne
ai
sensi
di
tale
disposizione
solo se
il
requisito della
minore
età
è
posseduto non solo quando il
genitore
soggiornante
ha
presentato la
domanda
di
asilo o gli
è
stato riconosciuto
lo status
di
rifugiato ma anche
al
momento della presentazione
della
domanda di ricongiungimento familiare.
33. Nel
silenzio della
direttiva, si
ritiene
infatti
che, legittimamente
il
legislatore
tedesco,
analogamente
a
quello
italiano,
abbia
ritenuto
di
poter
fissare
in autonomia, in ragione
della
assenza
di
una
specifica
indicazione
sul
punto
da
parte
del
legislatore
europeo,
il
momento
nel
quale
il
requisito
della
minore
età
deve
essere
posseduto e
ha
scelto di
non attribuire
rilevanza
alla
data
di
presentazione
della
domanda
di
protezione
internazionale
da
parte
del
soggetto
(genitore) che, dopo avere
ottenuto lo status
di
rifugiato, esercita
il
diritto al
ricongiungimento familiare
bensì
solo al
momento di
presentazione
della
domanda
di ricongiungimento.
34. Inoltre, il
particolare
favore
espresso dal
legislatore
dell'Unione
nel-
l'adozione
di
norme
che
agevolano la
ricostituzione
del
nucleo familiare
del
rifugiato quando comprende
un minore, sembra essere
connesso alla piena
realizzazione
del
superiore
interesse
del
fanciullo,
esigenza
che
potrebbe
non essere
ritenuta
più preminente
quando tale
interesse
non è
ravvisabile
e
in particolare
quando il
procedimento di
ricongiungimento viene
avviato da
(o
nei
confronti
di)
un
figlio
maggiorenne
di
un
rifugiato
che
già
da
tempo
vive
autonomamente
in
un
paese
terzo,
(la
Turchia)
diverso
da
quello
di
origine
da cui è fuggito (la Siria).
35.
Al
riguardo,
non
sembra
possibile
estendere
al
caso
di
specie
i
principi
affermati
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
citata
sentenza
del
12
aprile
2018,
causa
C-550/16 che
si
è
occupata
del
caso opposto del
minore
non accompagnato
che
ottiene
il
riconoscimento
dello
status
di
rifugiato
e
della
richiesta
di
ricongiungimento
dei
suoi
genitori
in un momento in cui
il
minore
ha
nel
frattempo
raggiunto la maggiore età.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
36. La
fattispecie
esaminata
dalla
Corte
di
giustizia
in detto precedente
è
diversa, sotto molteplici
profili, rispetto a
quella
oggetto del
procedimento
principale nel presente rinvio pregiudiziale.
37. Deve
infatti
ritenersi
che, in quel
caso, la
protezione
speciale
dei
minori
non accompagnati sia stata determinante per la decisione della Corte.
38. Come
si
evince
infatti
dal
punto 44 della
citata
sentenza
del
12 aprile
2018, causa
C-550/16, “non solo la direttiva 2003/86 persegue, in generale,
l’obiettivo di
favorire
il
ricongiungimento familiare
e
di
concedere
una protezione
ai
cittadini
di
paesi
terzi, in particolare
ai
minori
…, ma l’articolo 10,
paragrafo 3, lettera a) della medesima mira nello specifico
a garantire
una
protezione
rafforzata
a
favore
dei
rifugiati
che
hanno
lo
status
di
minori
non accompagnati”.
39.
Il
citato
articolo,
10,
paragrafo
3,
lettera
a)
della
direttiva
2003/86/CE
infatti
non prevede
alcun margine
di
discrezionalità
per gli
Stati
membri
che
sono
tenuti
ad
autorizzare
l’ingresso
e
il
soggiorno
ai
fini
del
ricongiungimento
familiare
degli
ascendenti
diretti
di
primo grado dei
minori
rifugiati
non
accompagnati,
senza
applicare
le
condizioni
previste
dall’art.
4,
paragrafo
2,
lettera
a) della
medesima
direttiva
(ovvero che
gli
ascendenti
diretti
di
primo
grado siano a
carico del
soggiornante
e
non dispongano di
un adeguato sostegno
familiare nel paese d’origine).
40. Contro l’estensione
della
citata
sentenza
del
12 aprile
2018, causa
C550/
16,
come
correttamente
osservato
dal
giudice
del
rinvio,
si
oppone
il
fatto
che
l’articolo 4, paragrafo 1, lettere
b) e
c), della
direttiva
2003/86/CE
disciplina
in generale
il
ricongiungimento familiare
dei
figli
con cittadini
di
paesi
terzi
titolari
di
un permesso di
soggiorno. Il
soggiornante
non è
quindi
necessariamente
un
rifugiato.
Tuttavia,
il
solo
momento
ipotizzabile
uniformemente,
per
tutti
i
casi
di
specie, ai
fini
della valutazione
della minore
età
pare
essere
quello della domanda di
ricongiungimento familiare. Che
la
direttiva
consideri
tale
momento come
quello rilevante, per quanto riguarda
i
limiti
di
età,
sembra
essere
confermato
anche
dal
regime
speciale
di
cui
all’articolo
4,
paragrafo
6,
della
direttiva
2003/86/CE.
Dalla
direttiva
non
si
può
desumere
esplicitamente
che,
(solo)
ai
fini
del
ricongiungimento
familiare
con
rifugiati, occorra
fare
riferimento ad un momento diverso, significativamente
anteriore (punto 20 dell’ordinanza di rimessione).
41.
Tale
tesi
è
peraltro
anche
sostenuta
dall’avvocato
generale
hogan
nelle
sue
conclusioni
del
19
marzo
2020
nelle
cause
riunite
C-133/19,
C136/
19 e C-137/19 (paragrafo 41).
42.
Successivamente
all’ordinanza
di
rimessione,
è
stata
depositata
la
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
16 luglio 2020, cause
riunite
C-133/19, C136/
19
e
C-137/19
che,
in
fattispecie
del
tutto
analoghe,
ha
innanzi
tutto
premesso
che
quando
l’articolo
4,
paragrafo
1,
secondo
comma,
della
direttiva
2003/86 indica
che
i
figli
minorenni
devono avere
un’età
inferiore
a
quella
in
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
cui
si
diventa
legalmente
maggiorenni
nello Stato membro interessato, esso
non precisa
il
momento a
cui
occorre
fare
riferimento per valutare
se
tale
condizione
sia
soddisfatta, né
opera, a
quest’ultimo riguardo, un rinvio al
diritto
degli Stati membri (punto 28).
43. La
Corte
di
Giustizia
precisa, inoltre, nella
citata
sentenza, che
se
è
vero che, conformemente
a
detta
disposizione, è
lasciato alla
discrezionalità
degli
Stati
membri
il
compito di
determinare
la
maggiore
età, non può essere
loro concesso invece
alcun margine
di
discrezionalità
quanto alla
fissazione
del
momento in cui
occorre
fare
riferimento per valutare
l’età
del
richiedente
ai
fini
dell’articolo
4,
paragrafo
1,
primo
comma,
lettera
c)
della
direttiva
2003/86 (punto 29).
44. Fatte
tali
premesse, la
Corte
ha
concluso che
l’articolo 4, paragrafo
1, primo comma
lettera
c) della
direttiva
2003/86 deve
essere
interpretato nel
senso
che
la
data
a
cui
occorre
fare
riferimento
per
determinare
se
un
cittadino
di
un paese
terzo o un apolide
non coniugato sia
un figlio minorenne, ai
sensi
di
tale
disposizione, è
quella in
cui
è
presentata la domanda di
ingresso e
di
soggiorno ai
fini
del
ricongiungimento familiare
per
i
figli
minorenni,
e
non quella
in cui
le
autorità
competenti
di
tale
Stato membro statuiscono su
tale
domanda, eventualmente
dopo un ricorso avverso la
decisione
di
rigetto
di siffatta domanda (punto 47).
45. I principi
ivi
affermati
ben possono valere
anche
per la
fattispecie
in
esame.
46.
Anche
in
tal
caso,
infatti,
trattasi
di
cittadino
di
un
paese
terzo
che
beneficia
dello status
di
rifugiato, che
ha
presentato la
domanda
di
permesso di
soggiorno
per
ricongiungimento
familiare
in
nome
e
per
conto
dei
suoi
tre
figli
minorenni,
divenuti
maggiorenni
nelle
more
del
giudizio
avverso
il
diniego
del ricongiungimento.
47. In nessun punto della
sentenza
è
stato ipotizzato di
anticipare
il
momento
rilevante
per stabilire
il
possesso della
minore
età
a
quello di
presentazione
della domanda di asilo da parte del padre.
48.
E
ciò
per
il
semplice
motivo
che
il
presupposto
per
presentare
una
domanda
di
ricongiungimento familiare
è
quello di
essere
titolare
di
un regolare
permesso di
soggiorno (che
sia
di
rifugiato o di
soggiornante
ad altro titolo)
che consenta di far valere il diritto all’unità familiare.
49.
È
evidente
quindi
che,
nel
caso
del
giudizio
a
quo,
la
ricorrente,
figlia
del
cittadino di
paese
terzo al
quale
è
stato riconosciuto lo status
di
rifugiato,
essendo già
divenuta
maggiorenne
prima
della
presentazione
della
domanda
di
ricongiungimento familiare
e
addirittura
prima
che
al
padre
fosse
riconosciuto
lo status
di
rifugiato non può giovarsi
del
requisito della
minore
età
ai
fini
del
ricongiungimento familiare
proprio in ossequio al
principio affermato
dalla
citata
sentenza
della
Corte
di
Giustizia
del
16 luglio 2020, cause
riunite
C-133/19, C-136/19 e C-137/19.
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
risposta al secondo quesito
50. Con il
secondo quesito, il
giudice
tedesco chiede
alla
Corte
di
giustizia,
nel
caso
di
risposta
positiva
alla
prima
questione,
di
chiarire
quali
requisiti
devono essere
soddisfatti
per ritenere
che
sussiste
un vincolo familiare
"effettivo"
ai
sensi
dell'articolo
16,
paragrafo
1,
lettera
b)
della
direttiva
2003/86/CE,
e in base a quali criteri l'effettività del vincolo debba essere verificato.
51. Il
giudice
rimettente
osserva
che
il
diritto al
ricongiungimento familiare
è
finalizzato a
ricostituire
un'effettiva
vita
familiare, per cui
un legame
puramente
formale
di
parentela
non
dovrebbe
essere
sufficiente
a
garantire
tale diritto.
52.
Al
contempo,
risulta
difficoltoso
stabilire
quando
un
vincolo
familiare
possa
dirsi
"effettivo", considerata
l'ampiezza
del
modo con cui
tali
rapporti
si
possono declinare, e
pertanto il
giudice
tedesco chiede
in che
misura
possa
essere
verificata
la
volontà
di
stabilire
un'effettiva
vita
familiare
tutte
le
volte
che
venga
chiesto il
ricongiungimento con parenti
che
si
trovano in Stati
diversi
e
se
sia
rilevante, in questa
ottica, il
fatto che
il
figlio che
chiede
il
ricongiungimento
abbia già raggiunto la maggiore età.
53. Il
giudice
ritiene
possibile
operare
una
presunzione
in tal
senso tutte
le
volte
che
la
domanda
ha
ad oggetto il
ricongiungimento con un figlio minore,
mentre
solleva
dubbi
sull'applicabilità
di
una
simile
presunzione
quando
il figlio non è più minorenne.
54.
La
questione
dell'effettività
dei
vincoli
sussistenti
tra
chi
chiede
il
ricongiungimento
e
le
categorie
di
congiunti
per
le
quali
è
possibile
inoltrare
questa
richiesta
sorge,
per
quanto
emerge
dallo
stesso
art.
16
della
direttiva
2003/86/CE,
in
relazione
ai
provvedimenti
di
revoca
o
rifiuto
di
rinnovo
di
un
permesso
di
soggiorno
rilasciato
per
motivi
di
ricongiungimento
o
coesione
familiare,
oppure
in
tutti
i
casi
in
cui
venga
revocato
il
titolo
di
soggiorno
a
un
cittadino
di
un
paese
terzo
che
abbia,
in
uno
Stato
membro,
legami
familiari.
55.
Al
riguardo,
la
fissazione
di
criteri
per
valutare
l’effettività
del
vincolo
familiare, ai
fini
di
ottenere
il
ricongiungimento familiare, dovrebbe, in linea
generale, prescindere
dal
dato meramente
formale
della
sola
parentela
o del
solo coniugio. In proposito, si
ritiene
che, se
nel
caso di
minorenne, deve
presumersi
sufficiente
il
rapporto
giuridico
genitore-figlio,
mentre
in
caso
di
figlio
maggiorenne,
occorre
accertare
un’effettiva
vita
familiare,
intendendosi
per
tale,
se
non
necessariamente
un
vincolo
fondato
sulla
coabitazione,
quanto
meno un legame
che
presupponga
una
regolare
frequentazione
e
una
condivisione
di affetti basati sul reciproco supporto morale e/o materiale.
56. L’effettività
del
vincolo presuppone
inoltre
che, dopo il
ricongiungimento,
la vita familiare sarà riiniziata nello Stato membro con tali modalità.
Conclusioni
57. Il
Governo italiano propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
negativa
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
mente
al
primo quesito, affermando che
l’art. 4, paragrafo 1, lettera
c) della
direttiva
2003/86/CE
debba
essere
interpretato
nel
senso
che
il
figlio
di
un
soggiornante
avente
lo status
di
rifugiato deve
considerarsi
un minorenne
ai
sensi
di
tale
disposizione
solo se
il
requisito della
minore
età
è
posseduto non
solo quando il
genitore
soggiornante
ha
presentato la
domanda
di
asilo o gli
è
stato riconosciuto lo status
di
rifugiato ma
anche
al
momento della
presentazione
della domanda di ricongiungimento familiare.
58. Nel
caso in cui
la
Corte
di
giustizia
dovesse
dare
risposta
positiva
al
primo
quesito,
il
Governo
italiano
propone
alla
Corte
di
rispondere
al
secondo
quesito
nel
senso
che,
in
relazione
ai
requisiti
che
debbono
soddisfare
i
vincoli
familiari
effettivi
ai
sensi
dell’art.
16,
paragrafo
1,
lettera
b)
della
direttiva
2003/86/CE,
in
caso
di
minorenne,
deve
presumersi
sufficiente
il
rapporto
giuridico
genitore-figlio mentre in caso di figlio maggiorenne, occorre accertare
un’effettiva
vita
familiare, intendendosi
per tale, se
non necessariamente
un
vincolo fondato sulla
coabitazione, quanto meno un legame
che
presupponga
una
regolare
frequentazione
e
una
condivisione
di
affetti
basati
sul
reciproco
supporto
morale
e/o
materiale.
L’effettività
del
vincolo
presuppone
inoltre
che,
dopo il
ricongiungimento, la
vita
familiare
sarà
riiniziata
nello Stato membro
con tali modalità.
roma, 28 novembre 2020
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
inammissibilità della domanda di protezione internazionale
già accolta da altro stato membro e diritto all’unità familiare
(CorTE
DI
GIUSTIZIa
DELL’UNIoNE
EUroPEa, oSSErVaZIoNI
DEL
GoVErNo
ITaLIaNo
IN
CaUSa
C-483/20, PromoSSa
CoN
orDINaNZa
DEL
29 SETTEmBrE
2020,
DaL
CoNSEIL
D’ÉTaT
- BELGIo
)
1.
Con
l’ordinanza
in
epigrafe,
è
stato
chiesto
alla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea
di
pronunciarsi,
ai
sensi
dell’art.
267
TFUE,
sulla
seguente
questione pregiudiziale:
Se
il
diritto
dell’Unione
europea,
essenzialmente
gli
articoli
18
e
24
della
Carta dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea, gli
articoli
2, 20, 23 e
31
della
direttiva
2011/95/UE
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio,
del
13
dicembre
2011, recante
norme
sull’attribuzione, a cittadini
di
paesi
terzi
o apolidi,
della qualifica di
beneficiario di
protezione
internazionale, su uno status
uniforme
per
i
rifugiati
o per
le
persone
aventi
titolo a beneficiare
della protezione
sussidiaria,
nonché
sul
contenuto
della
protezione
riconosciuta,
e
l’articolo
25, paragrafo 6, della direttiva 2013/32/UE
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
26 giugno 2013, recante
procedure
comuni
ai
fini
del
riconoscimento
e
della
revoca
dello
status
di
protezione
internazionale,
osti
a
che,
nell’attuazione
della
facoltà
conferita
dall’articolo
33,
paragrafo
2,
lettera
a), della direttiva 2013/32/UE, uno Stato membro respinga una domanda di
protezione
internazionale
per
inammissibilità a causa di
una protezione
già
accordata da un altro Stato membro, qualora il
richiedente
sia il
padre
di
un
minore
non
accompagnato
che
ha
ottenuto
protezione
nel
primo
Stato
membro,
sia l’unico genitore
della famiglia nucleare
presente
al
suo fianco, viva con
lui
e
detto Stato membro gli
abbia riconosciuto la potestà genitoriale
sul
minore.
Se
i
principi
di
unità del
nucleo e
di
rispetto dell’interesse
superiore
del
minore
non impongano, al
contrario, che
lo Stato in cui
il
figlio ha ottenuto
protezione riconosca una protezione a tale genitore.
esposizione dei fatti di causa
2.
La
questione
pregiudiziale
sollevata
dal
Giudice
belga
trae
origine
dal
ricorso di
un cittadino siriano che
ha
ottenuto il
riconoscimento dello status
di
rifugiato
in
Austria
e
che
chiede
la
protezione
internazionale
anche
in
Belgio
dove
le
sue
due
figlie,
di
cui
una
minorenne,
hanno
ottenuto
il
riconoscimento
della
protezione
sussidiaria, alla
luce
del
principio dell’unità
del
nucleo familiare
e del rispetto dell’interesse superiore del minore.
3.
La
competente
autorità
belga
ha
dichiarato
inammissibile
la
domanda,
in
base
all'articolo
57/6,
paragrafo
3
e
punto
3,
della
legge
nazionale
in
materia
di
"accesso
al
territorio,
stabilimento,
soggiorno
e
allontanamento
degli
stranieri".
4.
La
legislazione
belga, infatti, analogamente
a
quella
italiana
(art. 29,
comma
1, lettera
a) del
d.lgs. n. 25/2008), ha
recepito l’art. 33, par. 2, lett. a)
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
della
direttiva
2013/32/UE/
prevedendo
che
la
Commissione
territoriale
dichiari
inammissibile
la
domanda
e
non
proceda
all’esame
qualora
il
richiedente
sia
stato riconosciuto rifugiato da
uno Stato firmatario della
Convenzione
di
Ginevra e possa ancora avvalersi di tale protezione.
5.
Il
Consiglio per il
contenzioso degli
stranieri
ha
successivamente
rigettato
il
ricorso
contro
la
declaratoria
di
inammissibilità
e
tale
decisione
è
stata
impugnata
davanti
al
Consiglio di
Stato che
ha
ritenuto di
non poter decidere
la
controversia
senza
prima
investire
la
Corte
di
giustizia
del
quesito
posto con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale.
normativa dell’unione
6.
L’art.
18
della
Carta
di
Nizza
sancisce
che
il
diritto
di
asilo
è
garantito
nel
rispetto delle
norme
stabilite
dalla
Convenzione
di
Ginevra
del
28 luglio
1951 e
dal
protocollo del
31 gennaio 1967, relativi
allo status
dei
rifugiati, e
a norma del
T.U.E. e del
T.F.U.E.
7.
L’art. 24 della
Carta
di
Nizza
sui
“diritti
del
minore”
prevede
che:
“1.
I minori
hanno diritto alla protezione
e
alle
cure
necessarie
per
il
loro benessere.
[ …] 2. In tutti
gli
atti
relativi
ai
minori, siano essi
compiuti
da autorità
pubbliche
o
da
istituzioni
private,
l’interesse
superiore
del
minore
deve
essere
considerato preminente. 3. Il
minore
ha diritto di
intrattenere
regolarmente
relazioni
personali
e
contatti
diretti
con i
due
genitori, salvo qualora ciò sia
contrario al suo interesse”.
8.
L’art. 20 della
direttiva
2011/95/UE
(c.d. direttiva
qualifiche), nel
dettare
disposizioni
generali
sul
contenuto della
protezione
internazionale, prevede,
al
comma
5,
che
“5.
L'interesse
superiore
del
minore
è
la
principale
considerazione
degli
Stati
membri
quando
attuano
le
disposizioni
del
presente
capo che coinvolgono i minori”.
9.
L’art.
23
della
predetta
direttiva,
recante
“mantenimento
dell'unità
del
nucleo familiare”
dispone:
“1. Gli
Stati
membri
provvedono a che
possa essere
preservata l'unità del
nucleo familiare. 2. Gli
Stati
membri
provvedono a
che
i
familiari
del
beneficiario di
protezione
internazionale, che
individualmente
non
hanno diritto a tale
protezione, siano ammessi
ai
benefici
di
cui
agli
articoli
da
24
a
35,
in
conformità
delle
procedure
nazionali
e
nella
misura
in cui
ciò sia compatibile
con lo status
giuridico personale
del
familiare. 3. I
paragrafi
1 e
2 non si
applicano quando il
familiare
è
o sarebbe
escluso dalla
protezione
internazionale
in base
ai
capi
III e
V. 4. Nonostante
i
paragrafi
1
e
2, gli
Stati
membri
possono rifiutare, ridurre
o revocare
i
benefici
ivi
menzionati,
per
motivi
di
sicurezza
nazionale
o
di
ordine
pubblico.
5.
Gli
Stati
membri
possono decidere
che
il
presente
articolo si
applica anche
agli
altri
congiunti
che
vivevano
nel
nucleo
familiare
al
momento
della
partenza
dal
paese
d'origine
e
che
in
quel
momento
erano
completamente
o
principalmente
a carico del beneficiario di protezione internazionale”
(enfasi aggiunta).
10.
L’art.
31
della
predetta
direttiva,
recante
“minori
non
accompagnati”,
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
al
comma
5, stabilisce
che:
“5. Se
a un minore
non accompagnato è
concessa
la protezione
internazionale
e
la ricerca dei
suoi
familiari
non è
ancora stata
avviata,
gli
Stati
membri
procedono
a
rintracciarli
quanto
prima
a
seguito
del
riconoscimento della protezione
internazionale, tutelando l'interesse
superiore
del
minore
non accompagnato. Se
la ricerca è
già stata avviata, gli
Stati membri ove opportuno continuano la procedura di ricerca. […]”.
11. L’art. 25, paragrafo 6 della
direttiva
2013/32/UE
(c.d. direttiva
procedure),
recante
“Garanzie
per
i
minori
non accompagnati”, stabilisce
che:
“6. L'interesse
superiore
del
minore
costituisce
un criterio fondamentale
nel-
l'attuazione, da parte degli Stati membri, della presente direttiva.
[…]”.
12.
L’art.
33
della
predetta
direttiva
la
cui
rubrica
recita
“Domande
inammissibili”,
prevede
che:
“1.
oltre
ai
casi
in
cui
una
domanda
non
è
esaminata
a norma del
regolamento (UE) n. 604/2013, gli
Stati
membri
non sono tenuti
ad esaminare
se
al
richiedente
sia attribuibile
la qualifica di
beneficiario di
protezione
internazionale
a norma della direttiva 2011/95/UE, qualora la domanda
sia giudicata inammissibile
a norma del
presente
articolo. 2. Gli
Stati
membri
possono
giudicare
una domanda di
protezione
internazionale
inammissibile
soltanto
se:
a)
un
altro
Stato
membro
ha
concesso
la
protezione
internazionale;
[…]”
(enfasi aggiunta).
risposta al quesito
13.
Con
l’unico
quesito,
il
giudice
del
rinvio
chiede
in
sostanza
alla
Corte
di
giustizia
di
chiarire
se
gli
articoli
18 e
24 della
Carta
di
Nizza, gli
articoli
2, 20, 23 e
31 della
direttiva
2011/95/UE
(c.d. direttiva
qualifiche) e
l’articolo
25, par. 6 della
direttiva
2013/32/UE
(c.d. direttiva
procedure) ostino, nell’attuazione
della
facoltà
conferita
dall’art. 33, par. 2, lett. a) della
direttiva
procedure,
ad
una
legislazione,
quale
quella
belga,
che
consente
di
dichiarare
inammissibile
una
domanda
di
protezione
internazionale
in
quanto
già
ottenuta
in altro Stato membro, nella specie l’Austria.
14.
Ciò
qualora,
come
accaduto
nella
causa
principale,
il
richiedente
sia
padre
di
un
minore
non
accompagnato
che
ha
ottenuto
protezione
nello
Stato
membro
davanti
al
quale
viene
presentata
la
nuova
domanda
di
protezione,
sia
l'unico
genitore
della
famiglia
nucleare
presente
e
conviva
con
detto
minore.
15. Come
emerge
dall'ordinanza
di
rinvio, il
ricorrente
premette
che
l'articolo
33,
paragrafo
2,
lettera
a)
della
direttiva
2013/32/UE
si
limita
a
conferire
agli
Stati
membri
una
mera
facoltà
di
dichiarare
inammissibile
una
(seconda)
domanda
di
protezione
internazionale
proposta
da
un richiedente
che
ha
già
ottenuto lo status
da altro Stato membro.
16.
Secondo
il
ricorrente,
tale
disposizione
non
sarebbe
stata
correttamente
trasposta e interpretata dal legislatore del Belgio.
17.
La
scelta
del
legislatore
belga
di
non
consentire,
in
un
caso
come
quello oggetto della
causa
principale, l'esame
nel
merito di
una
domanda
di
protezione
internazionale, il
cui
scopo sarebbe
quello di
permettere
al
richie
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
dente
di
ricongiungersi
in Belgio con un figlio minore
che
lì
risiede
regolarmente
in
quanto
titolare
di
status
di
protezione
sussidiaria,
sarebbe
in
contrasto
con il
diritto dell'Unione
in materia
di
protezione
internazionale, con la
Convenzione
di Ginevra e con la Convenzione sui diritti dell'infanzia.
18.
Il
Governo
italiano
non
condivide
tale
assunto
e
ritiene
di
dare
risposta
negativa al quesito.
19.
Si
reputa
infatti
che
il
citato
l’art.
33
della
c.d.
direttiva
procedure
non
possa
essere
interpretato nel
senso di
imporre
agli
Stati
membri
di
esaminare
nel
merito una
domanda
di
protezione
internazionale, già
accolta
in un altro
Stato
membro,
allo
scopo
non
già
di
accordare
una
protezione
contro
il
rischio
di
refoulement
bensì
di
assicurare
il
diritto all’unità
familiare
e
di
tutelare
il
superiore interesse del minore.
20.
Ciò
non
solo
alla
luce
del
chiaro
tenore
letterale
della
disposizione
citata
“Gli
Stati
membri
possono
giudicare
una domanda di
protezione
internazionale
inammissibile
soltanto
se
…”
ma
anche
perché
le
eventuali
esigenze
di
ricongiungimento familiare
del
rifugiato o del
minore
titolare
di
protezione
sussidiaria
possono essere
garantite
dagli
articoli
23 e
31 della
direttiva
qualifiche,
rispettivamente
dedicati
alla
tutela
dell’unità
familiare
e
alla
tutela
del
minore straniero non accompagnato.
21. L'articolo 33 della
direttiva
2013/33/
UE
pone
precisi
limiti
agli
Stati
membri
in
ordine
alla
possibilità
di
dichiarare
inammissibile,
ossia
senza
esame di merito, una domanda di protezione internazionale.
22.
Uno
di
questi
casi
(paragrafo
2,
lettera
a)
ricorre
quando
il
richiedente
ha
già
presentato analoga
domanda
in altro Stato membro, ottenendo il
riconoscimento
del relativo status.
23. La
previsione
è
conforme
al
"considerando"
n. 43 secondo cui:
“Gli
Stati
membri
dovrebbero
esaminare
tutte
le
domande
nel
merito,
valutare
cioè
se
al
richiedente
di
cui
trattasi
è
attribuibile
la
qualifica
di
beneficiario
di
protezione
internazionale
a norma della direttiva 2011/95/
UE, salvo se
altrimenti
previsto
dalla
presente
direttiva,
in
particolare
se
si
può
ragionevolmente
presumere
che
un altro paese
proceda all'esame
o fornisca sufficiente
protezione. In particolare, gli
Stati
membri
non
dovrebbero essere
tenuti
a
valutare
il
merito della domanda di
protezione
internazionale
se
il
paese
di
primo asilo ha concesso al
richiedente
lo status
di
rifugiato o ha altrimenti
concesso
sufficiente
protezione
e
il
richiedente
sarà
riammesso
in
detto
paese”
(enfasi aggiunta).
24. Scopo di
questa
previsione
è, evidentemente, quello di
conciliare
interessi
potenzialmente
confliggenti
quali, da
un lato, il
rispetto dei
diritti
fondamentali
del
richiedente
e
la
sua
effettiva
condizione
di
sicurezza
(in caso di
ottenimento di
uno status
da
parte
di
altro Stato membro vi
è
una
presunzione
di
protezione
contro
l'espulsione),
dall’altro,
la
discrezionalità
che
ciascuno
Stato membro deve
poter esercitare
in relazione
a
una
domanda
di
protezione
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
internazionale, potendo sussistere
interessi
propri
dello Stato a
valutarla
nuovamente
ed accoglierla, ovvero potendo prevalere
l’intento di
perseguire
uno
degli
scopi
fondamentali
del
Common European asylum
System, quale
quello
di
scoraggiare
i
cosiddetti
movimenti
interni, ossia
gli
spostamenti
non autorizzati
(e
non
necessari)
dei
cittadini
di
Paesi
terzi
finalizzati
alla
ricerca,
secondo
mere
ragioni
di
convenienza, dello Stato membro in cui
si
reputa
più
conveniente stabilirsi o richiedere protezione.
25. Del
resto, come
si
è
visto, l’art. 23 della
direttiva
c.d. qualifiche
prevede
espressamente
che
gli
Stati
membri
provvedono a
che
i
familiari
del
beneficiario
di
protezione
internazionale
siano
ammessi
ai
benefici
di
cui
agli
articoli
da
24 a
35, quali
il
rilascio di
un permesso di
soggiorno (art. 24) e
di
documenti
di
viaggio (art. 25), l’accesso all’occupazione
(art. 26) e
all’istruzione
(art. 27), l’assistenza
sociale
(art. 29) e
sanitaria
(art. 30), l’accesso all’alloggio
(art.
32),
la
libera
circolazione
nel
territorio
dello
Stato
membro
(art.
33) e l’accesso agli strumenti di integrazione (art. 34).
26. Pertanto, come
correttamente
messo in luce
nell’ordinanza
di
rimessione,
il
principio dell’unità
del
nucleo familiare
non mira
a
garantire
ai
familiari
del
beneficiario
di
una
protezione
internazionale
la
concessione
di
uno
status
derivato
ma
a
consentire
loro
di
usufruire
dei
vantaggi
previsti
dai
predetti
articoli da 24 a 35 della direttiva c.d. qualifiche.
27.
Non
è
pertanto
configurabile
alcuna
compromissione
del
superiore
interesse
del
minore
posto che
il
genitore
dello stesso, pur non potendo ottenere
lo
status
di
rifugiato
già
riconosciuto
in
altro
Stato
membro,
potrà
comunque
ottenere
un permesso di
soggiorno nello Stato in cui
la
figlia
minore
ha
ottenuto la
protezione
sussidiaria, potrà
vivere
con la
stessa, avere
accesso
al
lavoro, alla
protezione
sociale
e
sanitaria, all’alloggio e
ad ogni
altro beneficio
espressamente
esteso
ai
familiari
del
titolare
di
protezione
internazionale
dai citati articoli da 24 a 35 della direttiva qualifiche.
28.
Come
chiarito
dalla
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
del
4
ottobre
2018, causa
C-652/16, ahmedbekova, punto 68, la
direttiva
2011/95/UE
non
prevede
un’estensione
dello
status
di
rifugiato
o
dello
status
di
protezione
sussidiaria
ai
familiari
della
persona
alla
quale
tale
status
è
concesso. Infatti, dal-
l’articolo 23 di
tale
direttiva
deriva
che
quest’ultima
si
limita
a
imporre
agli
Stati
membri
di
adattare
il
loro diritto nazionale
in modo tale
che
i
familiari
del
beneficiario
di
un
siffatto
status,
se
non
soddisfano
individualmente
le
condizioni
per
il
riconoscimento
del
medesimo
status,
possano
aver
diritto
a
taluni
vantaggi, che
comprendono in particolare
il
rilascio di
un titolo di
soggiorno,
l’accesso
al
lavoro
o
all’istruzione
e
che
hanno
ad
oggetto
il
mantenimento
dell’unità del nucleo familiare.
29. Una
diversa
interpretazione
imporrebbe
allo Stato membro un onere
che
appare
obiettivamente
ingiustificato, consistente
nell'esame
di
domande
protezione già positivamente valutate da altro Stato membro.
CoNTENzIoSo
CoMUNITArIo
ED
INTErNAzIoNALE
30. Si
osserva, inoltre, che
le
eventuali
esigenze
di
ricongiungimento del
rifugiato
o
del
titolare
di
protezione
sussidiaria
dovrebbero
essere
tutelate
con
lo
strumento
apposito,
ossia
in
base
ai
diritti
conferiti
a
questa
categoria
di
cittadini
stranieri,
regolarmente
soggiornanti,
dal
capo
vII
della
direttiva
2011/95/UE.
31. L'articolo 23 è
specificamente
dedicato alla
tutela
dell'unità
familiare
del
titolare
di
protezione
internazionale
e
l'articolo 31 alla
tutela
che
deve
essere
accordata al minore straniero non accompagnato.
32. Dunque
il
diritto all'unità
familiare
e
la
tutela
del
superiore
interesse
del
minore
sono
già
compiutamente
assicurati
dalla
direttiva
qualifiche,
senza
che
vi
sia
la
necessità
di
forzare
in via
interpretativa
la
lettera
dell'articolo 33
della
direttiva
procedure, gravando gli
Stati
membri
di
oneri
che, anche
alla
luce dei principi ispiratori della direttiva stessa, appaiono sproporzionati.
33.
Anche
alla
seconda
parte
del
quesito,
va
quindi
data
risposta
negativa,
affermando che
i
principi
di
unità
del
nucleo familiare
e
di
rispetto dell’interesse
superiore
del
minore
non impongono che
lo Stato in cui
il
figlio ha
ottenuto
protezione
riconosca
una
protezione
a
tale
genitore,
già
titolare
dello
status
di rifugiato in altro Stato membro.
34. Altrimenti, si
creerebbe
un contrasto non solo con il
"considerando"
43 della
direttiva
procedure
ma
anche
con la
stessa
funzione
della
procedura
di
asilo, diversa
e
distinta
dalla
ratio
dei
diritti
di
circolazione
e
di
ricongiungimento
sul
territorio europeo, riconosciuti
a
titolari
di
protezione
internazionale,
anche
nei
casi, come
quello oggetto della
causa
principale, caratterizzati
dalla
regolare
presenza, in due
diversi
Stati
membri
di
due
cittadini
di
Paesi
terzi (padre e figlia minorenne).
Conclusioni
35.
Il
Governo
italiano
propone
quindi
alla
Corte
di
rispondere
negativamente
al
quesito,
affermando
che
gli
articoli
18
e
24
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea,
gli
articoli
2,
20,
23
e
31
della
direttiva
2011/95/UE
(c.d.
direttiva
qualifiche)
e
l’articolo
25,
paragrafo
6,
della
direttiva
2013/32/UE
(c.d.
direttiva
procedure)
non
ostino
a
che,
nell’attuazione
della
facoltà
conferita
dall’articolo
33,
paragrafo
2,
lettera
a),
della
direttiva
2013/32/UE,
uno
Stato
membro
respinga
una
domanda
di
protezione
internazionale
per
inammissibilità
a
causa
di
una
protezione
già
accordata
da
un
altro
Stato
membro,
qualora
il
richiedente
sia
il
padre
di
un
minore
non
accompagnato
che
ha
ottenuto
protezione
nel
primo
Stato
membro,
sia
l’unico
genitore
della
famiglia
nucleare
presente
al
suo
fianco,
viva
con
lui
e
detto
Stato
membro
gli
abbia
riconosciuto
la
potestà
genitoriale
sul
minore.
I
principi
di
unità
del
nucleo
familiare
e
di
rispetto
dell’interesse
superiore
del
minore
non
impongono
che
lo
Stato
in
cui
il
figlio
ha
ottenuto
protezione
riconosca
una
protezione
a
tale
genitore.
Le
eventuali
esigenze
di
ricongiungimento
familiare
del
rifugiato
o
del
minore
titolare
di
protezione
sussidiaria
rASSEGNA
AvvoCATUrA
DELLo
STATo -N. 3/2020
possono
essere
garantite
dagli
articoli
23
e
31
della
direttiva
qualifiche,
rispettivamente
dedicati
alla
tutela
dell’unità
familiare
e
alla
tutela
del
minore
straniero
non
accompagnato.
roma, 13 gennaio 2021
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
Contenziosonazionale
Vincoli paesaggistici definitivi e sopravvenuti
(La perdurante
validità delle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
e
limiti
della
rilevanza
del
c.d.
prospective
overruling
nella
giurisprudenza
amministrativa;
la
sopravvenienza
del
vincolo
e
limiti
della
sua
applicabilità al procedimento autorizzatorio in corso)
Commento
a
tribunaLe
amministrativo
regionaLe
per
iL
moLise,
sezione
prima, sentenza
14 marzo
2019 n. 104; ConsigLio
di
stato,
sezione
sesta, sentenza
3 diCembre
2018 n. 6858
Piero Vitullo*
Mariarosaria Mastromonaco**
sommario:
1.
La
questione
analizzata
-1.2
premessa
ricostruttiva
-2.
L’approccio
giurisprudenziale
di
merito alla tematica -3. analisi
della sentenza -3.1 premessa sulla natura
del
vincolo paesaggistico e
sul
rapporto di
tale
vincolo con i
piani
regolatori
-3.2 Considerazioni
sulla potestà di
definizione
del
vincolo nella decisione
del
t.a.r. molise
n. 104/2019
3.3
L’evoluzione
giurisprudenziale
sul
tema
del
c.d.
“prospective
overruling”,
inteso
non
solo
in senso esclusivamente
“processuale”
-3.4 (segue)
La sopravvenienza del
provvedimento
di
imposizione
del
vincolo
paesaggistico
rispetto
alle
valutazioni
inerenti
ai
procedimenti
autorizzatori
in corso di svolgimento: le concrete soluzioni applicative.
1. La questione analizzata.
Il
presente
intervento
mira
a
cogliere
taluni
spunti
interpretativi
sugli
sviluppi
applicativi
scaturenti
dalla
nota
sentenza
dell’Adunanza
plenaria
del
Consiglio di
Stato n. 13 del
22 dicembre
2017, il
cui
orientamento è
stato recepito
e
attuato
da
ultimo
dal
T.A.R.
Molise
con
pronuncia
n.
104
del
14
marzo
(*) Avvocato dello Stato.
(**) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l’Avvocatura dello Stato.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
2019, oggetto della
presente
analisi. La
questione
affrontata, posta
al
vaglio
della
giurisprudenza
amministrativa, inerisce
all’indagine
sui
limiti
di
perdurante
validità
ed
efficacia
delle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico,
formulate
prima
dell’entrata
in
vigore
del
D.Lgs
n.
42/2004
(Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio)
e
non
seguite
nell’immediatezza
da
apposito
decreto
ministeriale
di
conclusione
del
relativo
procedimento
dichiarativo;
proposte,
riguardo
alle
quali
la
citata
sentenza
n.
13/2017
dell’A.P.
ha
già
escluso gli
effetti
preliminari
scaturenti
dal
vincolo provvisorio, correlato al-
l’adozione delle proposte medesime.
1.2 premessa ricostruttiva.
La
quaestio
facti
sottesa
alla
fattispecie
esaminata
dalla
sentenza
n.
104/2019
trae
origine
dal
ricorso
al
T.A.R.
Molise,
n.
R.G.
382/2018,
promosso
dal
Comune
di
Isernia
e
avente
a
oggetto
la
richiesta
di
annullamento,
previa
sospensione,
del
decreto
n.
18/2018,
con
cui
il
Direttore
regionale
per
i
beni
e
le
attività
culturali
del
Molise,
sulla
base
del
D.Lgs
42/2004
e
della
Legge
n.
1497/1939
e
in
esito
alla
pronuncia
dell’Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato
n.
13
del
22
dicembre
2017,
ha
accolto
ai
fini
paesaggistici
la
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
relativa
al
territorio
del
Comune
di
Isernia
che,
in
conseguenza
del
predetto
procedimento,
avviato
nel
2003,
è
stato
interamente
e
definitivamente
sottoposto
a
vincolo
paesaggistico.
Invero, a
seguito di
una
prima
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico,
l’intero
territorio
comunale
era
stato
inserito
negli
elenchi
compilati
e
non approvati, previsti
dall’art. 144 comma
1 dell’allora
T.U. dei
beni
culturali
e
approvato con D.Lgs
n. 490/1999, a
norma
del
quale
il
Ministero
aveva
la
facoltà
di
integrare
gli
elenchi
dei
beni
e
delle
località
indicati
all’art.
139 (le
c.d. bellezze
individue
e
bellezze
d’insieme) su proposte
del
soprintendente
competente.
Lo
stesso
Comune
di
Isernia,
di
conseguenza,
provvide
alla
pubblicazione
su stampa
locale
e
nazionale
della
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico, precedentemente inserita nei sopra richiamati elenchi.
In seguito la
Soprintendenza
per i
beni
A.P.S.A.D., promuovendo l’iter
procedurale
delineato dall’allora
vigente
D.Lgs
n. 490/1999, dinanzi
al
protrarsi
dell’inerzia
dell’Amministrazione
regionale
competente, esercitò la
potestà
concorrente
e
formulò,
in
via
sostitutiva,
una
proposta
dichiarativa
in
merito, con relativa
trasmissione
dell’avviso al
pubblico per l’affissione
della
proposta in questione nell’albo pretorio isernino.
Il
T.A.R.
Molise,
in
riferimento
ai
ricorsi
proposti
dalla
Regione
e
dal
Comune
di
Isernia, con le
sentenze
nn. 27 e
28 del
2004, annullò la
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico gravante
sull’intero territorio comunale,
per
la
ragione
formale
rappresentata
dalla
mancata
comunicazione
dell’avvio del procedimento ex
art. 7 della Legge n. 240/1990.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Manifestando contrario avviso, il
Consiglio di
Stato, con le
sentenze
nn.
7606/2009 e
7607/2009, accolse
gli
appelli
ministeriali
avverso le
sopracitate
sentenze, annullandone
gli
effetti
e
lasciando inalterata
la
proposta
allora
formulata
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico afferente
all’intero territorio
comunale.
In
tale
lasso
temporale,
sono
sopravvenuti
due
decreti
legislativi
correttivi
del
D.lgs
42/2004 (Codice
del
Paesaggio), ossia
il
D.lgs
157/2006 e
il
D.lgs
63/2008, che hanno modificato:
-l’art. 157, comma
1, integrato dalla
lett. d-bis, che
ha
previsto la
conservazione
dell’efficacia, a
tutti
gli
effetti, tra
l’altro degli
elenchi
compilati
o
integrati
ai
sensi
del
D.Lgs
490/1999, nonché
il
successivo comma
2, alla
cui
stregua
“Le
disposizioni
della
presente
parte
si
applicano
anche
agli
immobili
ed alle
aree
in ordine
ai
quali, alla data di
entrata in vigore
del
presente
codice,
sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione
ai
fini
della dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico o del
riconoscimento quali
zone di interesse archeologico”;
-l'art.
141,
comma
5,
il
quale
ora
dispone
che
“se
il
provvedimento
ministeriale
di
dichiarazione
non
è
adottato
nei
termini
di
cui
all'articolo
140,
comma
1,
allo
scadere
dei
detti
termini,
per
le
aree
e
gli
immobili
oggetto
della
proposta
di
dichiarazione,
cessano
gli
effetti
di
cui
all'articolo
146,
comma
1”.
La
prima
modifica
citata, inerente
all’art. 157, in linea
con l’assetto normativo
previgente
al
citato codice, è
parsa
confermare
che
la
disciplina
di
tutela
trovi
applicazione
fin
dalla
pubblicazione
della
proposta
nell'albo
comunale, senza
imposizione
di
termini
di
durata
dell’efficacia
della
misura
di
salvaguardia
e
senza
sanzioni
decadenziali
rispetto al
tardivo esercizio del
potere attinente all’emanazione del provvedimento finale.
Dalle
altre
disposizioni
invece
sembra
desumersi,
in
senso
apparentemente
dissonante
rispetto alla
confermata
efficacia
temporalmente
illimitata
della
proposta
di
vincolo, come
da
art. 157, che
l’art. 141, in relazione
al
precedente
art. 139, abbia
previsto che
il
decreto debba
essere
adottato entro il
termine
complessivo di
180 giorni, in pratica
decorrenti
dalla
pubblicazione
nell’albo pretorio della medesima proposta.
Di
qui
il
contrasto
interpretativo
tra
la
tesi
propugnata
dall’Amministrazione
B.A.C.
e
l’assunto
difensivo
dei
privati
ricorrenti,
valorizzante
invece
la
previsione
limitatrice
e
decadenziale
del
potere
di
approvazione
del
vincolo.
Contrasto, composto dalla
citata
decisione
dell’Adunanza
Plenaria, con
creazione
di
una
sorta
di
argomentazione
intermedia
tra
le
due
in
raffronto,
alla
cui
stregua
è
stato ritenuto, sì, inciso dalla
ricordata
correzione
normativa
l’esercizio
del
potere
di
vincolo,
ma
senza
adesione
all’assunto
sulla
decadenza
dell’atto recante
l’originaria
proposta
di
vincolo (in tesi, antecedente
al
D.lgs
42/2004);
di
conseguenza
l’Adunanza,
ravvisando
le
condizioni
per
modulare
la
portata
temporale
delle
proprie
pronunce, con limitazione
degli
effetti
pro
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
iettati
al
futuro, ha
fissato la
regola
secondo cui
il
complessivo termine
di
efficacia
di
centottanta
giorni
del
vincolo
preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico, formulate
prima
dell'entrata
in vigore
del
D.lgs
22 gennaio 2004 n. 42, decorre
dalla
data
di
pubblicazione
della medesima sentenza, vale a dire il 22 dicembre 2017.
Ciò premesso, nella
concreta
fattispecie
in esame
è
avvenuto che
il
perfezionamento
dell’iter
successivo
alla
predetta
proposta
è
stato
conseguito
soltanto
nell’agosto
2018,
a
seguito
della
modifica
normativa
introdotta
dal
D.Lgs
63/2008 come
interpretata
dalla
citata
decisione
dell’A.P.;
e
invero il
competente
Comitato
tecnico-scientifico
per
il
paesaggio
ha
reputato
necessario
conferire
impulso
al
procedimento
di
vincolo
in
questione,
alla
luce
delle
indicazioni
cogenti
fornite
dal
Supremo
Consesso,
riavviando
il
procedimento
sostitutivo
in
esito
al
quale,
dopo
preavviso
del
24
luglio
2018,
è
stato
adottato
apposito decreto di
tutela
paesaggistica
del
Segretariato regionale
B.A.C., n.
28 del 2 agosto 2018.
Con
la
disposizione
finale
approvativa
della
proposta
di
vincolo,
pertanto,
è
stato
assoggettato
definitivamente
a
tutela
paesaggistica
l’intero
territorio
comunale
di
Isernia,
in
termini
preclusivi
per
l’Amministrazione
regionale
dell’adozione
di
ogni
ulteriore
provvedimento
in
tal
senso,
di
sua
teorica
spettanza.
Con ricorso al
T.A.R. Molise
n. R.G. 382/2018 il
Comune
di
Isernia, nel-
l’impugnare
principalmente
tale
D.D.R., oltre
a
lamentare
la
mancata
comunicazione
da
parte
del
Ministero
dell’avvio
del
procedimento
stesso,
allo
scopo
di
consentire
al
Comune
interessato
la
formulazione
di
osservazioni
nella
fase
valutativa-decisionale
del
procedimento,
tanto
più
necessaria
a
fronte
dell’imposizione
di
un
vincolo
generalizzato
e
globale
(1),
diretto
a
condizionare
qualsiasi
intervento antropico e
incidente
su aree
già
urbanisticamente
modificate
con alterazione
definitiva
del
paesaggio tutelando, ha
argomentato sul
profilo
in disamina
sostenendo essenzialmente
che, a
mente
delle
ultime
modifiche
legislative,
sia
prevista
la
decadenza
dei
vincoli
de
quibus
una
volta
inutilmente
spirato
il
termine
di
conclusione
del
procedimento,
scaturente
dalla
sentenza
n. 13/2017 dell’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato, in virtù della
(1) Appare
opportuno rammentare
che
la
giurisprudenza
ha
da
tempo riconosciuto allo Stato il
potere
di
porre
un vincolo paesaggistico sull'intero territorio di
un comune
(Cons. Stato, Iv, 6 dicembre
1985, n. 596;
vI, 4 aprile 1997, n. 553; Iv, 20 marzo 2006, n. 1470;
vI, 21 luglio 2011, n. 4429).
Certamente
(cfr.
CdS,
sez.
vI,
sent.
n.
3540
del
27
giugno
2001),
il
provvedimento
con
il
quale
si
impone
un vincolo paesaggistico ambientale, ai
sensi
della
legge
29 giugno 1939, n. 1497 sull'intero territorio
di
un comune, deve
essere
motivato sulla
base
di
concreti
e
specifici
indici
dell'interesse
paesistico dominante
e
non già
con riferimento ad un mero rapporto di
vicinanza
delle
aree
più urbanizzate
rispetto
a
quelle
di
più
diretto
ed
immediato
rilievo
paesistico.
Di
conseguenza
il
decreto
di
vincolo
non
potrebbe
imporre
limiti
su di
un intero territorio comunale, qualora
il
provvedimento sia
motivato con richiamo
a
ragioni
e
apprezzamenti
che, per la
loro genericità, potrebbero giustificare
l'imposizione
del
vincolo
in questione su qualsiasi territorio dello Stato.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
quale
il
vincolo
preliminare
per
le
proposte
formulate
prima
dell’entrata
in
vigore
del
D.Lgs
42/2004
cessa
allorquando
il
relativo
procedimento
non
sia
concluso
entro
180
giorni,
decorrenti
dalla
pubblicazione
della
citata
sentenza
del
22 dicembre
2017. nel
caso di
specie, dunque, per il
ricorrente
il
D.D.R.
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico del
2 agosto 2018 è
stato emanato
tardivamente
e
irrimediabilmente,
in
quanto
successivo
alla
scadenza
del
20 giugno 2018.
2. L’approccio giurisprudenziale di merito alla tematica.
Il
T.A.R. Molise, con sentenza
n. 104 del
6 marzo 2019, definitivamente
pronunciando sul ricorso de quo, lo ha respinto poiché infondato.
In
particolare,
il
Giudice
di
primo
grado,
non
ravvisando
alcuna
violazione
delle
garanzie
procedimentali,
considerata
l’avvenuta
interlocuzione
tra
Ministero,
Regione
Molise
e
Comune
di
Isernia,
e
ritenute
infondate
le
censure
inerenti
al
difetto di
istruttoria
nonché
generica
e
inammissibile
la
doglianza
relativa
all’inosservanza
o violazione
del
Piano paesaggistico regionale
e
del
P.R.G. comunale
(2), in riferimento alla
perdurante
efficacia
degli
effetti
del
vincolo preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico -formulate
prima
dell’entrata
in vigore
della
novella
al
D.Lgs
n.
42/2004
e
non
seguite
da
decreto
ministeriale
di
conclusione
del
relativo
procedimento dichiarativo -ha
stabilito che
la
questione
esaminata
non concerneva
“la
sopravvivenza
oltre
i
180
giorni
delle
misure
di
salvaguardia
scaturenti
dalla proposta di
vincolo paesaggistico, bensì
la sopravvivenza oltre
tale
termine
della proposta stessa, ancorché
privata dei
suoi
provvisori
effetti
di salvaguardia”.
Invero la
citata
sentenza, nell’allinearsi
all’impostazione
dell’Adunanza
plenaria
del
Consiglio
di
Stato
n.
13/2017,
ha
ribadito
che
il
mancato
esercizio
nel
termine
di
180 giorni
del
potere
autoritativo della
Pubblica
Amministrazione
comporta
non la decadenza della proposta
bensì
la
semplice
cessazione
degli
effetti
di
salvaguardia, in virtù del
“compromesso”
adottato dal
legislatore,
con cui
si
è
stabilito che
il
potere
impositivo del
vincolo persiste
anche
successivamente
alla
scadenza
del
termine, determinando, tuttavia, la
cessazione
dell’effetto restrittivo provvisorio, derivante
dal
suo (iniziale) esercizio.
Ciò
posto,
pur
prendendo
atto
del
fatto
che
la
Direzione
generale
Mi.b.a.c.
aveva
riavviato
e
concluso
il
procedimento
inerente
al
permanente
vincolo
paesaggistico e
ambientale
-sul
presupposto che
il
competente
Comitato tec
(2) A
tal
riguardo il
Tribunale
amministrativo ha
precisato che
i
vincoli
paesaggistici
operano su
un
piano
diverso
da
quello
delle
previsioni
urbanistiche,
nonché
da
quello
dei
vincoli
ambientali
in
senso
proprio. essi
non diventano vincoli
meramente
urbanistici
e
non devono essere
recepiti
nel
P.R.G. o nei
piani
regionali, mantenendo la
loro natura
di
vincoli
dichiarativi
a
effetto costitutivo non sottoposto a
termine, in quanto discendenti
non dalla
scelta
discrezionale
dell’Amministrazione, bensì
dalle
qualità
intrinseche del bene tutelato che il provvedimento di vincolo deve soltanto riconoscere e dichiarare.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
nico-scientifico per il
paesaggio solamente
in data
16 luglio 2018 avesse
ravvisato
la
necessità
di
procedere
alla
definizione
dei
vincoli
-il
T.A.R. adito ha
escluso
la
consumazione
del
potere
ministeriale
di
portare
a
conclusione
il
procedimento in esame, in quanto sono decadute
in data 22 giugno 2018 solo
le
previsioni
di
salvaguardia
scaturenti
dalla
proposta
stessa,
proposta
che
ha
conservato intatta la sua efficacia di
atto di
iniziativa del
procedimento di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico,
ai
sensi
dell’art.
136
comma
1
lett.
c) e d) del d.Lgs 42/2004.
Come
tale,
la
proposta
è
stata
legittimamente
recepita
e
posta
a
fondamento
del decreto finale di approvazione del vincolo.
La
sentenza
testé
analizzata
non
è
stata
impugnata
dal
Comune
e
pertanto
è passata in giudicato.
3. analisi della sentenza.
3.1
premessa
sulla
natura
del
vincolo
paesaggistico
e
sul
rapporto
di
tale
vincolo
con i piani regolatori.
Una
preliminare
considerazione
appare
opportuna
in riferimento alla
natura
del
vincolo paesaggistico e
del
suo rapporto con la
pianificazione
urbanistica
(3), in quanto richiamati nella sentenza n. 104/2019.
L’imposizione
(mediante
piani
o
provvedimenti
puntuali)
e
l’applicazione
dei
vincoli
paesaggistici
ed ambientali
sono disciplinate
in virtù della
potestà
esclusiva
statale
prevista
dall’articolo 117, comma
2 lettera
s) della
Costituzione
e
da
normative
organiche
statali, quali
il
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio,
di
cui
al
D.Lgs
42/2004;
il
T.U.
ambientale
D.Lgs
152/2006;
la
legge
quadro
394/1991
sulle
aree
naturali
protette.
Le
relative
competenze
amministrative
spettano allo Stato ed alle
Regioni, sebbene
sia
diffusa
la
pratica
della subdelega o del conferimento dei poteri autorizzatori agli enti locali.
orbene,
così
come
precisato
dalla
sentenza
oggetto
della
presente
analisi,
i
vincoli
paesaggistici
e
ambientali
in
senso
proprio
non
divengono
vincoli
(meramente)
urbanistici
per
il
solo
fatto
di
essere
recepiti
nel
piano
regolatore
generale,
ma
mantengono
la
loro
natura
di
vincoli
dichiarativi
a
effetto
costitutivo
non
sottoposto
a
termine,
in
quanto
discendenti
non
da
una
scelta
discrezionale
dell’amministrazione,
bensì
da
qualità
intrinseche
del
bene
tutelato,
che
il
provvedimento
di
vincolo
deve
soltanto
riconoscere
e
dichiarare;
ciò
li
distingue
(3)
Per
quanto
concerne
invece
la
pianificazione
paesaggistica
regionale,
articolata
in
plurimi
Piani
Territoriali
Paesistico-Ambientali
di
Area
vasta
(P.T.P.A.A.v.), va
tenuto conto delle
peculiarità
della
legislazione
regionale
del
Molise, da
cui
si
evince
la
persistente
efficacia
dei
vincoli
antecedenti,
scaturenti
sia
dai
decreti
ministeriali
dichiarativi
dell’interesse
pubblico che, per equiparazione
-stando
alla
giurisprudenza
fino
a
epoca
recente
dominante
-,
delle
proposte
impositive
di
vincolo
paesaggistico
provvisorio, per il
tramite
dell’art. 8 l.
r. 24/1989;
sul
punto specifico, si
veda
T.A.R. Molise, sent. n.
733/2011,
con
l’aggiunta
dell’effetto
dichiarativo
di
vincolo
insito
nell’adozione
degli
stessi
P.T.P.A.A.v.
(cfr. art. 2, comma 2, l.
r. 24/1989).
ConTenzIoSo
nAzIonALe
nettamente
dai
vincoli
urbanistici
in
senso
proprio,
i
quali,
seppur
diretti
a
salvaguardare
il
paesaggio
o
l’ambiente,
non
si
sottraggono
all’alternativa
tra
temporaneità
e
indennizzabilità,
qualora
siano
preordinati
all’espropriazione
o
comunque
rivestano
carattere
sostanzialmente
espropriativo
(4).
La
precisazione
concorre
a
supportare
l’assunto per cui
la
tutela
del
paesaggio
e
dell’ambiente
non
sono
assimilabili
nella
materia
urbanistica,
di
conseguenza
i
piani
di
tutela
non sono confondibili
e
sovrapponibili;
al
riguardo
la
Suprema
Corte
ha
più volte
precisato che
tali
tutele
concernono interessi
pubblici
distinti,
sottoposti
a
tutela
differenziata
e
sovraordinati
rispetto
a
quelli sottesi al razionale assetto del territorio
(5).
(4) Cfr. Corte Cost., 20 maggio 1999, n. 179;
T.A.R. Umbria, sent. n. 71 del 4 marzo 2009.
(5) Cfr. sent. 5 maggio 2006, n. 182; 7 novembre 2007, n. 367 e 30 maggio 2008, n. 180.
“Corollario
è
che
nessuna
valutazione
di
compatibilità
urbanistica
è
idonea
a
sovvertire
la
pianificazione
paesaggistica e la prioritaria necessità di sua tutela anche nella fattispecie in questione.
Se
ne
desume
la
preminenza
-come
da
ormai
pacifico orientamento giurisprudenziale
-da
accordare
alla
disciplina
di
tutela
paesistica
rispetto
alle
prescrizioni
regolanti
l’attività
urbanistico-edilizia,
oggetto
di
normativa
di
cui
sarebbe
del
tutto inappropriatamente
invocato il
rispetto;
preminenza, che
si
ricava
dall’art. 1 d.P.R. n. 380/2001, il
quale, al
comma
2, testualmente
stabilisce
che
“Restano ferme
le
disposizioni
in
materia
di
tutela
dei
beni
culturali
e
ambientali
contenute
nel
decreto
legislativo
29
ottobre
1999,
n.
490
[antecedente
normativo
del
D.Lgs.
n.
42/2004]
…
aventi
incidenza
sulla
disciplina
dell’attività edilizia”
(si
veda
sul
punto anche
TA.R. Molise, ord. n. 47/2015;
id., sent. 8 marzo 2011,
n. 100:
la
tutela
del
paesaggio [ha] comunque
portata
generale
e
speciale
considerazione
di
valore, rispetto
a
ogni
forma
di
pianificazione
degli
interventi
urbanistici,
economici
e
infrastrutturali
sul
territorio,
costituendo necessario presupposto per essi
(cfr.:
Cons. Stato Iv, 5 luglio 2010 n. 4244;
idem
v, 12 giugno
2009 n. 3770)”.
Il
Consiglio di
Stato (sez. iV, 5 luglio 2010, n. 4246) ha
definito l’ambito di
operatività
delle
due
discipline
di
settore, quella
paesaggistica
e
quella
urbanistica, rimarcando la loro reciproca autonomia,
all’uopo rammentando “la giurisprudenza costituzionale
ed amministrativa che
fa emergere
la natura
sostanzialmente
insindacabile
delle
scelte
effettuate, giustificandola alla luce
del
valore
primario ed
assoluto riconosciuto dalla Costituzione
al
paesaggio ed all’ambiente
(cfr. da ultimo Cons. st., sez. v,
12 giugno 2009, n. 3770; Corte
cost., 7 novembre
2007, n. 367)”, tenuto conto che
“La ponderazione
degli
interessi
privati, unitamente
ed in
coerenza con
gli
interessi
pubblici
connessi
con
la tutela paesaggistica
ed
ambientale,
non
deve
essere
giustificata
neppure
allo
scopo
di
dimostrare
che
il
sacrificio
imposto al
privato … sia stato contenuto nel
minimo possibile, perché
tale
giudizio si
colloca all’interno
della disciplina costituzionale
del
paesaggio (art. 9 Cost.) che
erige
il
valore
estetico-culturale
a valore primario dell’ordinamento.
da queste premesse si sono tratti i seguenti corollari:
a) la tutela del
paesaggio non
è
riducibile
a quella dell’urbanistica, né
può essere
considerato vizio
della
funzione
preposta
alla
tutela
del
paesaggio
il
mancato
accertamento
dell’esistenza,
nel
territorio
oggetto dell’intervento paesaggistico, di
eventuali
prescrizioni
urbanistiche
che, rispondendo ad esigenze
diverse,
in
ogni
caso
non
si
inquadrano
in
una
considerazione
globale
del
territorio
sotto
il
profilo dell’attuazione delprimario valore paesaggistico;
b) l’avvenuta edificazione
di
un’area immobiliare
o le
sue
condizioni
di
degrado non
costituiscono
ragione
sufficiente
per
recedere
dall’intento di
proteggere
i
valori
estetici
o culturali
ad essa legati,
poiché
l’imposizione
del
vincolo
costituisce
il
presupposto
per
l’imposizione
al
proprietario
delle
cautele
e
delle
opere
necessarie
alla conservazione
del
bene
e
per
la cessazione
degli
usi
incompatibili
con la conservazione dell’integrità dello stesso;
c) l’ambiente
rileva non
solo come
paesaggio ma anche
come
assetto del
territorio, comprensivo financo
degli
aspetti
scientifico-naturalistici
(come
quelli
relativi
alla
protezione
di
una
particolare
flora
e fauna), pur non afferenti specificamente ai profili estetici della zona.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
Ciò,
in
aderenza
alla
ratio
profonda
del
vincolo
paesaggistico,
che
risiede
nell’intento legislativo di
preservare
dalla
trasformazione
edilizia
indiscriminata
le
località
e
i
paesaggi
di
notevole
interesse
pubblico, presenti
sul
territorio
nazionale.
Una
lettura
costituzionalmente
orientata
della
norma, ai
sensi
dell’art. 9
della
Carta
Costituzionale,
impone
la
valorizzazione
della
tutela
paesaggistica.
Pertanto tale
interesse
pubblico è
da
considerarsi
indubbiamente
preminente
rispetto agli altri interessi confliggenti (6).
Infatti, l’art. 146 comma
1 del
D.Lgs
42/2004, a
tal
riguardo, stabilisce
che:
“i
proprietari,
possessori
o
detentori
a
qualsiasi
titolo
di
immobili
ed
aree
di
interesse
paesaggistico,
tutelati
dalla
legge,
a
termini
dell'articolo
142,
o in base
alla legge, a termini
degli
articoli
136, 143, comma 1, lettera d), e
157, non possono distruggerli, né
introdurvi
modificazioni
che
rechino pregiudizio
ai valori paesaggistici oggetto di protezione”.
Dunque
l’Amm.ne
comunale,
in
ossequio
ai
dettami
normativi
e
in
virtù
del
bilanciamento
di
interessi,
più
volte
richiamato
dalla
giurisprudenza
amministrativa,
deve
soprattutto
tutelare
il
proprio
territorio
e
il
proprio
patrimonio
storico-culturale,
predisponendo
azioni
mirate
e
necessarie,
non
generalizzate,
riguardo
sia
alle
nuove
costruzioni
sia
agli
interventi
di
lieve
entità
o
di
consolidamento,
prefiggendosi
come
scopo
la
difesa
del
territorio
comunale
da
interventi
edilizi
meramente
speculativi.
Infine, in riferimento all’art. 138 comma
1 del
D.Lgs
42/2004, ai
sensi
del
quale
“La
proposta
è
formulata
con
riferimento
ai
valori
storici,
culturali,
naturali, morfologici, estetici
espressi
dagli
aspetti
e
caratteri
peculiari
degli
immobili
o delle
aree
considerati
ed alla loro valenza identitaria in rapporto
al
territorio in cui
ricadono, e
contiene
proposte
per
le
prescrizioni
d'uso intese
ad assicurare
la conservazione
dei
valori
espressi”, le
prescrizioni
d’uso
tendono
ad
assicurare
la
conservazione
e
valorizzazione
dei
caratteri
distintivi
delle aree oggetto di tutela.
Viene
in
luce
il
confluire
ineluttabile, nella materia del
governo del
territorio, delle
esigenze
di
salvaguardia
di
valori
costituzionali
assoluti
e
non
comprimibili
quali
il
paesaggio, l’ambiente
ed i
beni
culturali;
di
questa
caratteristica
vi
è
traccia
nel
più
recente
dibattito
sulla
evoluzione
della
stessa
scienza urbanistica, di
cui
si
coglie
l’eco nella giurisprudenza che
riconosce, nel
presupposto della necessità
di
non
consentire
la
totale
consumazione
del
suolo
nazionale,
la
possibilità
che
gli
strumenti
urbanistici
non siano sostenuti
dalle
tradizionali
linee
guida di
espansione
demografica o edilizia ma, al
contrario, da linee
guida esclusivamente
rivolte
al
recupero ed alla razionalizzazione
del
patrimonio
edilizio esistente (cfr. Cons. st., sez. iv, 12 marzo 2010, n. 1461)”.
La
questione
può
essere
dunque
riassunta
nei
seguenti
termini
(t.a.R.
lazio
RM,
sez.
ii
quater,
14
dicembre
2010
n.
36581):
“la
tutela
paesaggistica,
lungi
dall’essere
subordinata
alla
pianificazione
urbanisticacomunale,
deve
precedereedorientarelescelteurbanistico-edilizielocali.
Perquantoattienealla
tutela
del
paesaggio,
le
disposizioni
paesaggistiche
“…
sono
comunque
prevalenti
sulle
disposizioni
contenute
negli
atti
di
pianificazione
ad
incidenza
territoriale
previsti
dalle
normative
di
settore,
ivi
compresi
quelli
degli
enti
gestori
delle
aree
naturali
protette”
(cfr.
Corte
costituzionale,
30
maggio
2008,
n.
180)”.
(6) Sul punto, ex multis, cfr. T.A.R. Molise, sent. n. 92/2016.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
va
precisato,
in
tal
senso,
che
il
decreto
che
impone
definitivamente
il
vincolo
paesaggistico
opera
necessariamente
un
remand
alla
sede
propria,
rappresentata
dalla
pianificazione
paesaggistica,
di
spettanza
dell’Amm.ne
regionale:
infatti, ai
sensi
dell’art. 140 comma
2 del
decreto sopra
richiamato, “La
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
detta
la
specifica
disciplina
intesa
ad
assicurare
la
conservazione
dei
valori
espressi
dagli
aspetti
e
caratteri
peculiari
del
territorio considerato. essa costituisce
parte
integrante
del
piano
paesaggistico e
non è
suscettibile
di
rimozioni
o modifiche
nel
corso del
procedimento
di redazione o revisione del piano medesimo”.
3.2 Considerazioni
sulla potestà di
definizione
del
vincolo nella decisione
del
t.a.r. molise n. 104/2019.
La
sentenza
in
esame
conferma
il
criterio
di
bilanciamento
degli
interessi
contrapposti, propugnato dall’A.P., pervenendo a
un equo contemperamento
tra
le
opposte
istanze, mediante
la
riconosciuta
conservazione
della
proposta
iniziale
di
vincolo,
da
reputarsi
intatta
e
pienamente
efficace
e
utilizzabile,
anche
successivamente
alla
consumazione
delle
misure
di
restrittive
di
salvaguardia,
in quanto sottoposte
al
regime
decadenziale
allorquando non confermate
da
un
successivo
provvedimento
amministrativo,
nei
termini
indicati
dalla Plenaria n. 13/2017.
In particolare, pur a
fronte
di
norma
generale
recante
la
limitazione
temporale
del
potere
autoritativo
della
P.A.,
sancito
dall’art.
141
comma
5
del
Codice
(in
attuazione
del
principio
generale
ex
art.
2
della
L.
n.
241/1990),
la
deroga
operata
dall’Adunanza
Plenaria
è
stata
intesa
con
elasticità
e
buon
senso, in adeguata
considerazione
delle
peculiarità
della
materia
e
dei
sottesi
interessi pubblici, incentrati sulla tutela del bene fondamentale/Paesaggio.
La
soluzione
compromissoria
sopra
illustrata,
consistente
nel
mantenimento
della
validità
della
proposta
introduttiva
di
vincolo
e
nel
riconoscimento
della
caducabilità
solo
degli
effetti
preliminari
restrittivi
da
essa
scaturenti,
tra
l’altro senza
soluzioni
di
continuità
qualora
le
Amministrazioni
competenti
si
determinino positivamente
al
riguardo entro i
180 giorni
dalla
pubblicazione
della
sentenza
dell’A.P. n. 13/2017, è
stata
applicata
nel
caso di
specie
con ragionevolezza,
dal
momento che
la
perdurante
efficacia
della
proposta
di
vincolo,
anche
dopo
il
decorso
del
termine
finale
del
22
giugno
2018,
ha
legittimato la
conseguente
resistenza
del
potere
della
P.A. ai
rilievi
critici
invocanti
l’automatismo della
sua
consumazione
in dipendenza
della
scadenza
di
quel
termine;
conclusione
obbligata, quest’ultima, a
fronte
del
rilievo sulla
limitazione
della
decadenza
alle
sole
previsioni
di
salvaguardia
scaturenti
dalla
medesima
proposta, con salvezza
dell’imposizione
definitiva
del
vincolo, per
l’appunto in presenza
di
un potere
permanentemente
esercitabile
e
di
un atto
originario limitato non quanto all’attitudine
propulsiva
ma
solo in relazione
alla sua idoneità a produrre in via provvisoria effetti di vincolo.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
Ciò
non
significa
la
vanificazione
del
surrichiamato
termine
di
180
giorni
e
della
sua
perentorietà,
e
tantomeno
l’aggiramento
della
pronuncia
dell’Adunanza
Plenaria,
dal
momento
che
è
stato
recepito
che
risultano
incise
solo
le
misure
cautelative
scaturenti
dalla
proposta,
col
corollario,
tuttavia,
che
la
persistentemente
valida
proposta
esplica
una
residuale
efficacia
quanto
al-
l’attitudine
a
conferire
impulso
all’iter
approvativo
del
vincolo,
da
ritenersi
operativo
semplicemente
con
effetto
ex
nunc
in
caso
di
travalicamento
di
quel
termine,
senza
la
possibilità
per
l’Amministrazione
di
evitare
la
soluzione
di
continuità
della
salvaguardia
introdotta
in
via
provvisoria
rispetto
al
perfezionamento
dell’atto
finale
approvativo
del
vincolo,
ovverosia
di
consentire
la
saldatura
degli
effetti
del
vincolo
provvisorio
con
quelli
del
vincolo
definitivo;
con
ciò,
esponendosi
solo
al
rilievo
dell’inopponibilità
del
vincolo
a
richieste
di
trasformazione
edilizia
del
territorio
comunale,
intervenute
successivamente
al
22
giugno
2018
(termine
inutilmente
decorso)
e
definite
prima
del
decreto
finale
di
approvazione
del
vincolo
medesimo,
come
tali
da
reputarsi
non
assoggettate
ad
autorizzazione
paesaggistica
e
al
parere
vincolante
del
MIBAC
(7).
3.3
L’evoluzione
giurisprudenziale
sul
tema
del
c.d.
“prospective
overruling”,
inteso non solo in senso esclusivamente “processuale”.
La
questione
appena
affrontata
apre
un’interessante
prospettiva
in
ordine
alla
rilevanza
nella
materia
in
disamina
del
c.d.
overruling,
in
senso
esorbitante
dai limiti del processo giudiziale.
Come
è
noto,
secondo
la
definizione
giurisprudenziale
il
"prospective
overruling"
(istituto mutuato dal
diritto anglosassone) è
finalizzato a
porre
la
parte
al
riparo
da
effetti
pregiudizievoli
(nullità,
decadenze,
preclusioni,
inammissibilità)
indotti
da
mutamenti
imprevedibili
della
giurisprudenza
di
legittimità
su
norme
regolatrici
del
processo,
in
guisa
tale
da
consentire
all'atto
compiuto con modalità
e
in forme
ossequiose
dell'orientamento giurisprudenziale
successivamente
ripudiato, ma
dominante
al
momento del
compimento
dell'atto, di
produrre
ugualmente
i
suoi
effetti
sostanziali;
peraltro, per tradizionale
affermazione
soprattutto della
giurisprudenza
civile, non sarebbe
invocabile
nell'ipotesi
in cui
il
nuovo indirizzo giurisprudenziale
di
legittimità
riguardi
l'interpretazione
del
diritto
sostanziale,
che
spetta
comunque
alla
parte
valutare.
In significativa
consonanza
con la
sentenza
in commento del
Tribunale
periferico,
innestatasi
sul
solco
dell’impostazione
qui
propugnata
della
materia
trattata, sono intervenute
pronunce
innovative
del
Consiglio di
Stato, successive
alla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 13/2017.
(7) Il punto sarà approfondito all’apposito paragrafo 3.4 successivo.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Su
tale
profilo
specifico
delle
questioni
affrontate
si
è
infatti
espressa
anche
la
Sezione
vI del
Consiglio di
Stato con la
sentenza
n. 6858 del
3 dicembre
2018, in riferimento a
un caso strutturalmente
analogo (occasionato
da
una
S.C.I.A.
relativa
a
un
intervento
edilizio
sempre
nel
Comune
di
Isernia,
denegata
in costanza
del
termine
surricordato di
180 giorni), concernente
la
richiesta
di
declaratoria
di
nullità
e
inefficacia
del
medesimo vincolo paesaggistico,
quale
derivante
dalla
proposta
di
notevole
interesse
dell’intero territorio
del
Comune
di
Isernia, nonché
del
parere
vincolante
negativo espresso
dalla
Soprintendenza
per
i
beni
architettonici
e
paesaggistici
del
Molise
in
merito
a
un’istanza
di
autorizzazione
ex
art. 146 D.Lgs
n. 42/2004, in quanto “il
territorio del
Comune
di
isernia è
sottoposto a tutela paesaggistica ai
sensi
dell’art. 157 d.Lgs
42/2004 con proposta di
vincolo, affissa all’albo pretorio
del Comune di isernia dal 15 aprile 2003 al 15 luglio 2003”.
La
sentenza
riformata, n. 117/2018 del
Tribunale
amministrativo regionale
del
Molise, aveva
inopinatamente
accolto nel
merito il
ricorso proposto
dalla
società, ponendo a
fondamento della
propria
decisione
solo l’indirizzo
già
minoritario e
fatto assurgere
al
rango di
principio dall’Adunanza
Plenaria
n. 13/2017, secondo cui
“il
combinato disposto -nell’ordine
logico -dell’art.
157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e
dell’art. 139,
comma 5 del
d.Lgs
22 gennaio 2004, n. 42, deve
interpretarsi
nel
senso che
il
vincolo
preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico formulate
prima dell’entrata in vigore
del
medesimo decreto
legislativo
-come
modificato
con
il
d.Lgs
24
marzo
2006,
n.
157
e
con
il
d.Lgs
26 marzo 2008, n. 63 -cessa qualora il
relativo procedimento non si
sia concluso entro 180 giorni”.
In proposito, il
Giudice
di
prime
cure
-manifestando un avviso poi
sostanzialmente
mutato nella
sentenza
in commento -aveva
precisato che
tale
principio
è
applicabile
al
caso
vagliato,
valorizzando
la
circostanza
che
il
procedimento
approvativo del
vincolo, all’epoca
non ancora
definito ma
prima
della
scadenza
di
quello -di
180 giorni
-delineato dall’A.P. quale
occasione
estrema
proprio per la
conclusione
da
parte
dell’Amministrazione
B.A.C. del
medesimo
procedimento,
aveva
avuto
inizio
con
una
proposta
emanata
11
anni
prima rispetto al diniego impugnato.
In buona
sostanza
il
T.A.R. Molise
ha
ritenuto che
il
vincolo preliminare
fosse
già
decaduto allorquando la
società
ha
formulato richiesta
di
autorizzazione
paesaggistica, ai sensi dell’art. 146 D.Lgs n. 42/2004.
Per
quanto
di
interesse
in
riferimento
al
principio
dell’overruling
in
discussione,
il
Tribunale
amministrativo
ha
affermato
che
la
“limitazione
pro
futuro
degli
effetti
della
sentenza
interpretativa
dell’adunanza
plenaria
equivale
alla
creazione
di
una
norma
transitoria,
in
funzione
para-normativa,
che
non
può
vincolare
il
giudice
di
primo
grado,
in
quanto
recessiva
rispetto
al
principio
costituzionale
di
soggezione
del
giudice
soltanto
alla
legge
ex
art.
101
Cost.”.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
In particolare, il
T.A.R. Molise
ha
ritenuto insussistenti
i
presupposti
per
la
configurabilità
del
c.d. prospective
overruling, in quanto l’esegesi
inciderebbe
su una
norma
sostanziale
e
non processuale
di
disciplina
del
procedimento
amministrativo,
tenuto
conto
altresì
dell’insussistenza
di
effetti
preclusivi
del
diritto di
azione
o di
difesa
derivanti
dal
mutamento dell’interpretazione
giurisprudenziale
e,
in
concreto,
dell’assenza
di
un
“diritto
vivente”
sul
punto
controverso,
dopo
la
rimessione
all’Adunanza
Plenaria
del
contrasto
insorto all’interno del Consiglio di Stato.
Andando di
contrario avviso, il
Giudice
di
seconda
istanza, accogliendo
l’appello proposto dall’Amm.ne
statale, ha
affrontato in modo differente
e
innovativo
l’istituto
del
c.d.
prospective
overruling,
puntualizzando
le
collimanti
tesi dell’A.P.
Infatti,
la
sesta
Sezione
del
Consiglio
di
Stato
ha
stabilito
che
l’esigenza
di
dare
certezza
al
diritto
applicato
-alla
base
dell’art.
99
c.p.a.
-deve
essere
bilanciata
con
la
necessità
di
garantire
forme
naturali
di
evoluzione
giurisprudenziale.
Ciò
premesso,
il
Supremo
Consesso
ha
ritenuto
che
il
Giudice
di
primo
grado,
pur
non
obbligato
a
seguire
i
principi
dettati
dall’Adunanza
Plenaria,
debba,
tuttavia,
evitare
difformità,
per
incuriam,
rispetto
a
tali
principi.
orbene,
in
determinate
ipotesi,
la
medesima
esigenza
di
certezza
del
diritto
che
muove
all’enunciazione
del
principio,
può
indurre
l’adunanza
plenaria
a
stabilire
che
la
propria
decisione
produca
effetti
unicamente
‘pro
futuro’
-e
quindi
non
solo
per
i
giudizi
pendenti
-escludendone
la
retroattività,
mediante
il
ricorso
al
c.d.
prospective
overruling,
strumento
di
creazione
pretoria,
escogitato
per
mitigare
gli
effetti
retroattivi
di
un
repentino
mutamento
giurisprudenziale,
proiettando
eventuali
effetti
sfavorevoli
della
sentenza
solo
nel
futuro.
La
prospective
overruling, come
hanno precisato i
Giudici
del
Supremo
Consesso, richiede
la
concomitante
sussistenza
di
tre
presupposti:
1) il
nuovo
orientamento giurisprudenziale
deve
incidere
su una
regola
processuale
e
non
sostanziale;
2) il
nuovo indirizzo interpretativo deve
essere
imprevedibile
ovvero
far seguito ad altro orientamento consolidatosi
nel
corso del
tempo, tale
da
considerarsi
diritto
vivente
e
quindi
da
indurre
un
ragionevole
affidamento;
3)
il
mutamento
dell’indirizzo
interpretativo
deve
precludere
il
diritto
di
azione
o di difesa.
Tuttavia
nella
fattispecie
astratta
in disamina
è
stato ineluttabile
commisurare
la
portata
di
tale
istituto non solo alla
decadenza
delle
misure
cautelari
di
salvaguardia, ma
anche
alla
conservazione
di
effetti
innestatisi
sulla
proposta
di
vincolo, in quanto espressione
della
necessità
di
tutelare
un valore
fondamentale
di
rango costituzionale, quale
appunto il
Paesaggio, onde
evitare
il
travolgimento
irrimediabile
e
irreversibile
dei
procedimenti
in
corso
e
in
attesa
di conclusione.
Con
ciò,
emergendo
una
circostanza
“sostanziale”
meritevole
di
protezione,
mediante
ridimensionamento
della
“naturale”
retroattività,
rispetto
ai
ConTenzIoSo
nAzIonALe
giudizi
in corso, del
revirement
giudiziale
sulla
decadenza
delle
misure
di
salvaguardia,
pur se
l’applicazione
della
nuova
interpretazione
vada
riferita
a
un
istituto
procedimentale
(decadenza)
operante
in
un
contesto
procedimentale
amministrativo
(8),
parificabile
a
quello
operante
nel
giudizio
(decadenza
processuale),
in tal
senso confermandosi
l’allineamento della
Sezione
alla
regolazione
solo per il
futuro degli
effetti
temporali
dell’annullamento, dichiarato
dall’Adunanza Plenaria, degli stessi atti ministeriali.
Di
conseguenza, pur reputando ammissibile
il
discostamento della
decisione
del
T.A.R. n. 117/2018 dall’Ad. Plen. n. 13/2017, in ragione
della
limitata
vincolatività,
ai
sensi
dell’art.
99
c.p.a.,
delle
pronunce
dell’Adunanza
nei
giudizi
diversi
da
quello che
l’ha
occasionata, il
Supremo Consesso ha
smentito
nel
merito
la
prospettazione
di
primo
grado
sull’insussistenza,
nel
caso
deciso dall’Adunanza, dei
presupposti
per l’applicazione
dello strumento del
prospective overruling.
Ciò posto, è
stato riconosciuto che
le
Soprintendenze
hanno la
facoltà
di
concludere
legittimamente
i
procedimenti
di
vincolo avviati
prima
delle
modifiche
al
Codice
dei
beni
culturali
e
paesaggistici, con salvezza
delle
citate
misure
di
salvaguardia
(previste
dall’art. 146 del
Codice
dei
beni
culturali),
nel
termine
previsto
ex
lege
di
180
giorni,
decorrente
dalla
pubblicazione
della
sentenza
della
Plenaria.
Diversamente
opinando,
i
procedimenti
pendenti
verrebbero
travolti
dall’efficacia
retroattiva
dell’ipotetica
decisione
di
annullamento,
con cui
venga
sancita
la
decadenza, non solo dell’effetto preliminare
di vincolo, ma anche dell’efficacia della proposta.
Motivo,
per
cui
non
vi
è
stata alcuna consumazione
del
potere
Mi-
BaCt
di
concludere
il
procedimento in
questione, proprio per la
prevista
salvezza
dell’efficacia
della
proposta
da
cui
è
scaturito legittimamente
il
decreto
impugnato,
essendo
decadute
solamente
le
previsioni
di
salvaguardia
scaturenti
dalla
stessa
proposta,
cessate
a
decorrere
dalla
scadenza
del
termine
indicato di 180 giorni, fino alla definitiva imposizione del vincolo.
Pertanto, la
soluzione
adottata
dal
Supremo Consesso si
appalesa
come
indirizzata
allo
scopo
di
tutelare
la
parte
pubblica
potenzialmente
soccombente
anche
dagli
effetti
sostanziali
pregiudizievoli
(nullità, decadenze, preclusioni,
inammissibilità) indotti
dal
mutamento d’indirizzo, in quanto derivanti
da
innovazione
improvvisa
dell’esegesi
giurisprudenziale, anche
se
non afferente
a norme processuali in senso stretto.
(8)
L’assunto
trova
corrispondenza
in
una
sorta
di
obiter
dictum
desumibile
dalla
sentenza
n.
1/2018 dell’Adunanza
Plenaria, in tema
di
limiti
applicativi
dell’istituto in discussione, del
prospective
overruling:“nella fattispecie
in
esame
non
occorre
applicare
una norma processuale
e
nemmeno
attinente
al
procedimento
amministrativo,
e,
in
ogni
caso,
non
risulta
che
vi
sia
stato
né
un
mutamento
imprevedibile
di
orientamento
in
ragione
anche
degli
indirizzi
interpretativi
seguiti
nell’ambito
della
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione
né
una
incidenza
negativa
sul
diritto di
azione
della
parte
appellata”.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
Indispensabile
presupposto,
in
ogni
caso,
resta
la
consolidazione
della
communis
opinio
maturata
nella
giurisprudenza
e
nella
dottrina
in
ordine
al
significato
normativo
da
attribuire
ad
una
determinata
disposizione;
ossia
proprio,
nell’accezione costituzionalistica, il “diritto vivente” (9).
Ciò
consente,
dunque,
all'atto
compiuto
in
ossequio
all'orientamento
giurisprudenziale
successivamente
ripudiato
-ma
dominante
al
momento
del
compimento dell'atto - di produrre ugualmente i suoi effetti, almeno in parte.
Il
confine
di
operatività
dell’istituto
in
esame,
pertanto,
può
ritenersi
spostato
in avanti
in termini
compatibili
con la
soglia
delineata
e
ribadita
dal
successivo
arresto
giurisprudenziale
civilistico
(10),
da
cui
si
desume
che
il
medesimo istituto non appare
invocabile
essenzialmente
nell'ipotesi
in cui
il
nuovo indirizzo giurisprudenziale
di
legittimità
ampli
facoltà
e
poteri
che
la
parte
non abbia
esercitato per un'erronea
interpretazione, in senso auto-limitativo,
delle
norme
processuali, quindi, per apporto soggettivo non condizionato
dalla
giurisprudenza
di
legittimità, in quanto l'effetto pregiudizievole
in
questione
deriverebbe
direttamente
ed
esclusivamente
dall'errore
interpretativo
della parte.
L'affidamento
qualificato
in
un
consolidato
indirizzo
interpretativo,
meritevole
di
tutela
mediante
il
prospective
overruling,
è
quindi
riconoscibile
solo
in
presenza
di
stabili
approdi
interpretativi,
che
assumono
il
valore
di
communis
(9) Sul
punto, si
veda
Consiglio di
Stato, sez. vI, 1 aprile
2019, n. 2147, che
ha
affrontato ancora
la
possibilità
di
differimento nel
tempo dell’efficacia
dei
principi
di
diritto enunciati
dalle
sentenze
del-
l'Adunanza plenaria nn. 11 e 13 del 2017.
La
medesima
Sezione
vI del
Consiglio di
Stato, in una
fattispecie
a
ben vedere
“opposta”
a
quella
in
disamina, ha
avuto modo di
puntualizzare
che, in ordine
alla
possibilità
di
differire
nel
tempo gli
effetti
dei
principi
di
diritto enunciati
dalla
sentenza
dell'Adunanza
plenaria, è
necessario considerare
che
-in
senso ostativo all'applicazione
del
c.d.
prospective
overruling -tale
istituto non possa
invocarsi
per giustificare
la
perdurante
applicazione
di
un
orientamento
interpretativo
che
non
sia
espressione
di
un
diritto
vivente, in quanto sviluppatosi
in un arco temporale
di
pochi
mesi
e
perché
fondato su premesse
processuali
e
conclusioni
sostanziali
che
presentano profili
di
contrarietà
a
consolidati
indirizzi
giurisprudenziali
di
segno
opposto,
soprattutto
allorché
l'irretroattività
della
nuova
esegesi
abbia
l'effetto
di
sacrificare
la
legittima
aspettativa
di
un'amplia
platea
di
soggetti
controinteressati,
producendo
così
effetti in danno degli stessi.
Sui
limiti
di
vincolatività
delle
pronunce
dell’Adunanza
plenaria, già
con un’ordinanza
di
rimessione,
il
Supremo Consesso ha
affermato che
il
vincolo nomofilattico previsto dall’art. 99 comma
III c.p.a., rispetto
a
pronunce
dell’Adunanza
Plenaria, costituisce
un mero vincolo processuale
negativo. Pertanto,
qualora
una
Sezione
semplice
del
Consiglio di
Stato non condivida
il
principio di
diritto formulato dal-
l’Adunanza
Plenaria, non sarà
tenuta
ad applicarlo, né
tantomeno, dar luogo a
una
mera
allegazione
del
dovere
di
ottemperanza
di
tale
vincolo interpretativo. Di
conseguenza, laddove
la
sezione
semplice
pervenga
a
un risultato contrario, dovrà, mediante
ordinanza
interlocutoria
motivata
(in funzione
di
anticipatory
overruling), sollevare
la
questione
dinanzi
all’Adunanza
Plenaria, invocando un revirement
del
principio di
diritto non condiviso, affinché
la
Plenaria
stessa
rimuova
il
precedente
che
crea
il
vincolo
interpretativo de
quo. Infatti
il
principio non condiviso, costituendo un mero vincolo interpretativo negativo,
ha
la
finalità
di
impedire
la
sola
applicazione, da
parte
della
Sezione
semplice, della
pronuncia
contrastante con il principio di diritto formulato dall’Adunanza Plenaria.
(10) Cfr. Cassazione civile, SS.UU., 12 febbraio 2019, n. 4135.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
opinio
tra
gli
operatori
e
gli
interpreti
del
diritto,
qualora
connotati
dai
caratteri
di
costanza
e
ripetizione,
a
differenza
della
giurisprudenza
di
merito,
la
quale
non
può
giustificare
il
predetto
affidamento
qualificato,
atteso
che
alcune
di
esse
non
sono
idonee
ad
integrare
un
vero
e
proprio
"diritto
vivente".
In
definitiva,
il
principio
dell’overruling
sembra
aver
acquisito,
come
condivisibilmente
illustrato
da
Cons.
Stato
n.
6858/2018
con
indirizzo
ripreso
dalla
sentenza
in
commento
n.
104/2019
(e
in
presenza
di
un
consistente
indirizzo
giurisprudenziale
e
dottrinale
definibile
come
“diritto
vivente”),
una
prospettiva
inedita,
allargandosi
verso
orizzonti
non
più
limitati
agli
angusti
limiti
processuali
inerenti
a
“giudizi”
instaurati
e
pendenti,
per
il
fatto
di
aprirsi
-con
esegesi
su
base
“analogica”
-anche
all’iter
procedimentale
amministrativo
e
agli
effetti
“sostanziali”
in
esso
rilevanti
(art.
157,
art.
141
del
Codice),
ugualmente
connotato
dall’ordinata
sequenzialità
e
funzionalizzazione
di
atti
all’adozione
di
un
provvedimento
decisorio
finale,
idoneo
a
conferire
tendenziale
stabilità
agli
interessi
esaminati;
iter,
ugualmente
suscettibile
dell’esposizione
a
sopravvenienze
interpretative
in
grado
di
sovvertire
l’equilibrio
apparentemente
consolidato
dei
contrapposti
interessi
in
gioco
all’interno
del
medesimo
iter.
D’altro
canto,
l’allargamento
applicativo
appare
utile
e
apprezzabile,
laddove
si
renda
necessario l’esercizio di
strumenti
idonei
a
rimediare
a
vulnera
di
interessi
incentrati
su
beni
e
valori
di
rango
costituzionale
fondamentale,
come
per il
Paesaggio (art. 9 Cost.), che
si
manifesta
quale
componente
qualificata
ed essenziale
dell’ambiente, nella
lata
accezione
che
di
tale
bene
giuridico
ha
fornito
l’evoluzione
giurisprudenziale,
anche
di
matrice
costituzionale (11).
nel
caso
di
specie,
l’indirizzo
qui
propugnato
fa
sì
che
il
mutamento
dell’orientamento
giurisprudenziale
non
danneggi
l’Amministrazione
statale,
esponendola
a
decadenze
sino
ad
allora
imprevedibili
stando
all’orientamento
giurisprudenziale
dominante
prima
di
A.P.
n.
13/2017
(12),
che
incidono
in
senso
penalizzante
su
poteri
e
facoltà
già
esercitati
e
teoricamente
non
più
esercitabili,
conservandole
l’opportunità
di
gestire
adeguatamente
l’interesse
pubblico
coinvolto,
senza
eccessiva
compressione
di
quello
privato
contrapposto.
Una
plausibile
conclusione
è
dunque
nel
senso
che
i
segnali
provenienti
dalla
giurisprudenza
soprattutto
amministrativa
-sia
dai
Tribunali
territoriali
(11) Tra le tante, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378; CdS, vI, n. 1144/2014.
(12) Se
ne
veda
il
riepilogo essenziale
nell’ordinanza
di
rimessione
del
Consiglio di
Stato, sez.
Iv, 12 giugno 2017, n. 2838, e
in T.A.R. Molise
n. 92/2016;
CdS, sez. vI, sent. del
27 luglio 2015 n.
3663,
id., 21 marzo 2005, n. 121;
T.A.R. veneto, 29 aprile
2015, n. 473;
T.A.R. Molise
n. 730/2011;
Corte
costituzionale,
sentenza
23
luglio
1997
n.
262.
Quanto
alla
giurisprudenza
penale,
Cass.
pen.,
sez.
III, 12 gennaio 2012 n. 6617 e 17 febbraio 2010 n. 16476.
In senso contrario, Cons. Stato, sez. vI, 16 novembre 2016, n. 4746.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
che
dal
Supremo
Consesso
-depongono
verso
caute
ma
consapevoli
e
significative
aperture
all’applicazione
estensiva
dell’istituto,
in
termini
rilevanti
anche
nell’interpretazione
di
norme
procedurali
amministrative
e
altresì
deponenti
per
il
sempre
più
consapevole
uso
del
potere
giudiziale
di
modulare
nel
tempo
gli
effetti
dell’annullamento
giurisdizionale,
onde
evitare
l’eccessiva
compromissione
di
interessi
pubblici
a
protezione
costituzionale.
3.4 (segue)
La sopravvenienza del
provvedimento di
imposizione
del
vincolo
paesaggistico rispetto alle
valutazioni
inerenti
ai
procedimenti
autorizzatori
in corso di svolgimento: le concrete soluzioni applicative.
Appare
infine
meritevole
di
approfondimento
la
consequenziale
questione
pratica
e
applicativa,
coinvolgente
la
problematica
inerente
alla
rilevanza
o
meno del
sopravvenuto provvedimento definitivo di
imposizione
del
vincolo
paesaggistico, in riferimento alle
fattispecie
procedimentali
in corso di
espletamento
e
valutazione, ai
fini
del
rilascio delle
autorizzazioni
previste
per interventi
di trasformazione del territorio oggetto di quel vincolo.
In
particolare,
prima
facie
appaiono
confacenti
all’ipotesi
in
questione
due principi forieri di soluzioni non completamente convergenti.
Da
un lato, il
noto canone
“tempus
regit
actum”
sembrerebbe
implicare
l’applicabilità
della
regola
sopravvenuta,
scaturente
dal
provvedimento
amministrativo
di
dichiarazione
del
vincolo
de
quo,
alle
procedure
non
ancora
definite
dell’iter
destinato
a
culminare
nell’atto
autorizzatorio
richiesto
dal
privato (13);
generale
corollario sarebbe, dall’altro lato, l’irrilevanza
del
vincolo
sopravvenuto per i
procedimenti
già
definiti, in conseguenza
della
posteriorità
(e
tardività,
se
non
consumazione)
del
potere
ministeriale
di
conclusione
del relativo iter approvativo.
Invero, il
richiamato principio, scaturente
dall’art. 11 delle
Disposizioni
preliminari
al
Codice
Civile, si
appalesa
quale
regola
di
ordine
generale, applicabile
a
ciascuna
branca
del
diritto,
incluso
quello
pubblico,
e
dunque
anche
il
procedimento amministrativo interessato dalla
disciplina
sopravvenuta
verrebbe
regolato
dalle
disposizioni
in
quel
momento
vigenti.
L’assunto
generale
per
cui,
in
difetto
di
una
disciplina
intertemporale,
recante
espressa
previsione
contraria
di
carattere
retroattivo,
la
regola
sopravvenuta
vada
applicata
ai
procedimenti
in corso, nella
fattispecie
quindi
determinerebbe
l’applicabilità
del
sopravvenuto vincolo paesaggistico ai procedimenti non ancora definiti.
In particolare, volendo far assurgere
la
fase
decisoria
dell’iter autorizza-
torio
a
parametro
di
riferimento
temporale
della
valutazione
di
irrilevanza
(13)
Con
riguardo
al
caso
specifico
del
procedimento
di
sanatoria
paesaggistica,
qualora
la
relativa
istanza
introduttiva
venga
presentata
dopo l’entrata
in vigore
del
vincolo, anche
a
fronte
di
abuso antecedente
al
vincolo, deve
senz’altro ritenersi
legittimo il
diniego di
autorizzazione
paesaggistica:
in tal
senso, ad es., T.A.R. Molise, sentt. n. 313/2018 e 92/2020.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
dello jus
superveniens, sulla
base
dei
sopra
indicati
principi, nonché
in forza
di
quanto
esposto,
la
decisione
finale
adottata
dall’Amministrazione
procedente
determinerebbe
il
momento
di
preclusione
dell’applicazione
del
vincolo
sopravvenuto all’istanza abilitativa.
Apparentemente
più restrittiva
e
selettiva
l’impostazione
che
arretra
alla
fase
istruttoria
dell’iter
autorizzatorio lo sbarramento temporale
di
rilevanza
della
regola
sopravvenuta,
dal
momento
che
l’esaurimento
di
quest’ultima
fase
prima
dell’insorgenza
del
vincolo
determinerebbe
l’inettitudine
del
vincolo
stesso
a
incidere
sul
contenuto
dell’emanando
provvedimento,
di
guisa
che
quest’ultimo potrebbe
prescindere
dalla
considerazione
della
determinazione
approvativa
finale
che
l’ha
definitivamente
introdotto;
pertanto,
come
valorizzato
dalla
giurisprudenza
amministrativa, laddove
l’Amministrazione
(nel
caso
di
specie,
dei
B.A.C.)
non
abbia
adottato
il
relativo
provvedimento,
il
fatto sopravvenuto non avrebbe
la
capacità
di
incidere
sul
provvedimento finale
ancora
da
adottare
dall’autorità
procedente, solo se
attinente
a
una
fase
endoprocedimentale
già
conclusa
(14). Specularmente, non potrebbe
esservi
margine
di
applicazione
del
vincolo
paesaggistico
sopravvenuto
ai
procedimenti
pervenuti a fase istruttoria già espletata o conclusa (15).
A
questo punto, peraltro, vanno considerate
nella
fattispecie
specifica
in
esame
le
compatibilità
con la
prescrizione
di
modulazione
degli
effetti
della
decisione
giurisdizionale
di
annullamento, scaturente
da
A.P. n. 13/2017, dovendosi
vagliare
anche
alla
stregua
di
quest’ultima
l’applicabilità
del
vincolo
paesaggistico
definitivo
nel
procedimento
abilitativo
in
corso,
tenendosi
in
conto la
sua
interferenza
col
tema
dell’eventuale
rilevanza
da
riconoscersi
o
meno
al
decorso
del
prescritto
termine
di
180
giorni,
dettato
per
la
conclusione
ordinaria dell’iter
di approvazione del vincolo.
A
tal
proposito, non appare
recepibile
la
soluzione
(cfr. T.A.R. Molise
n.
117/2018, riformata
da
Cons. Stato, sez. vI, n. 6858/2018), che
esclude
in limine
l’applicabilità
del
vincolo sopravvenuto, in quanto insuscettibile
di
incidenza
su qualsiasi
iter
in corso, e
ciò perché, analogamente
e
specularmente
alle
surrichiamate
impostazioni,
parimenti
si
tradurrebbe
nella
disapplicazione
(14) In generale, ex multis, T.A.R. Lazio RM, sez. I, 20 maggio 2005, n. 4014.
(15) Come
è
noto, la
procedura
amministrativa
è
solita
snodarsi
in diverse
fasi
che, pur essendo
tra
loro coordinate, sono tuttavia
dotate
di
una
relativa
autonomia. Ad esempio, in sede
di
valutazione
e
accertamento
delle
procedure
di
sanatoria,
è
possibile
riscontrare
la
presenza
di
fasi
istruttorie
suscettibili
di
esaurimento
e
di
irretrattabilità,
consistenti
in
subprocedimenti
riguardanti
assensi,
nulla
osta
e
pareri
di
soggetti
pubblici,
conclusi
univocamente
dall’organo
tecnico
competente
in
sede
autonoma
e
separata
rispetto all’iter
autorizzatorio condotto dall’Autorità
procedente. Ciò posto, il
c.d. jus
superveniens, per
esigenze
di
economia
dell’azione
amministrativa,
potrebbe
essere
applicato
a
quelle
sottofasi
che,
all’atto
dell’entrata
in
vigore
del
vincolo,
non
siano
state
ancora
realizzate.
a
contrario,
da
ciò
è
desumibile
l’assunto
per
cui,
qualora
l’amministrazione
si
sia
determinata
compiutamente
sulla
richiesta,
la
fase
istruttoria
non risulterebbe
ulteriormente
suscettibile
di
nuova
valutazione
circa
l’incidenza
del
vincolo
sorto successivamente.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
generalizzata
del
canone
sulla
salvezza
dei
valori
costituzionali
in gioco, cui
è
strumentale
la
modulabilità
per il
futuro degli
effetti
della
decisione
di
annullamento
giurisdizionale,
che
è
il
tratto
distintivo
ed
essenziale
di
A.P.
n.
13/2017, in tal
guisa
elidendosi
anche
qualsiasi
spazio vitale
alla
regola
sopra
illustrata del
prospective overruling.
Alla
medesima
conclusione
si
perverrebbe
ugualmente
qualora
la
sopravvenienza
del
vincolo
fosse
commisurata
al
momento
di
presentazione
del-
l’istanza
avente
a
oggetto
il
rilascio
del
titolo
edilizio
(come
in
generale
ad
esempio in tema
di
sanatoria
di
abusi
paesaggistici) per la
realizzazione
di
interventi
di
trasformazione
del
territorio interessato dal
vincolo sopravvenuto,
istanza
in tesi
antecedente
all’entrata
in vigore
del
vincolo stesso. Invero, affermare
ciò darebbe
luogo al
riconoscimento di
un dirimente
effetto di
“prenotazione”
insito
nella
presentazione
della
domanda
amministrativa
di
abilitazione
alla
trasformazione
del
territorio, che
resterebbe
sempre, per definizione,
insensibile
alle
sopravvenienze
fattuali
e
regolamentari,
ad
onta
della
pendenza ed eventuale quiescenza del correlativo procedimento (16).
Ciò posto, appare
ineludibile
che
il
suesposto principio vada
bilanciato
con
la
prescrizione
distintiva
della
decisione
dell’Adunanza
Plenaria
n.
13/2017, affinché
non entri
in conflitto con la
"regola"
pro futuro
da
quest’ultima
dettata, marcando la
differenza
tra
l’ipotesi
in cui
l'atto finale
di
vincolo
sia
intervenuto
entro
i
180
giorni
indicati
nella
pronuncia
dell’A.P.
(caso
deciso
dal
Cons. Stato con sent. n. 6858/2018) e
quella
in cui
l’atto di
imposizione
di
vincolo
venga
adottato
in
seguito
alla
scadenza
del
predetto
termine
(ultra-termine,
come nel caso deciso dal
T.A.R. Molise, con sent. n. 104/2019).
vero è
che
non appare
sostenibile
che
il
vincolo paesaggistico possa
essere
indiscriminatamente
applicato
in
qualsiasi
contesto
procedimentale
autorizzatorio,
poiché
altrimenti
ciò
darebbe
luogo
a
un’evidente
elusione
dell’orientamento
già
minoritario
e
poi
prevalso
nella
prospettiva
recepita
(16) Tale
aspetto è
pacificamente
desumibile
dalla
giurisprudenza
in materia
di
sanatoria
di
abusi
paesaggistici, allorquando la
presentazione
della
relativa
istanza
preceda
temporalmente
l’insorgenza
del
vincolo. Come
è
noto, la
sussistenza
del
vincolo medesimo va
rapportata
al
momento in cui
viene
proposta
la
domanda
di
permesso di
costruire
o di
condono o di
sanatoria, a
tal
ultimo riguardo non rilevando
l’epoca
della
realizzazione
dell’abuso
o
la
data
di
presentazione
dell’istanza
di
sanatoria,
tenuto
conto del
fatto che
la
predetta
valutazione
funzionale
risponderebbe
all’esigenza
di
vagliare
la
compatibilità
attuale
dei
manufatti
realizzati
abusivamente
con
il
regime
di
tutela
compendiato
dal
vincolo
(sul
punto, t.a.R. sicilia Pa, sez. ii, 23 maggio 2017, n. 1389).
Invero, in relazione
al
rapporto tra
istanza
di
sanatoria
e
autorizzazione
paesaggistica, prescindendosi
dal
momento di
introduzione
del
vincolo, ciò che
rileva
è
la
data
di
valutazione
della
domanda
di
sanatoria
e
non quella
di
antecedente
realizzazione
dell'opera
o di
presentazione
della
domanda, essendo irrilevante
che
il
vincolo
paesaggistico
sia
sopravvenuto
rispetto
alla
commissione
dell’abuso
e
alla
data
di
presentazione
della
domanda
di
sanatoria
(cfr.
Consiglio
di
stato,
sez.
Vi,
9
ottobre
2014,
n.
5025).
In tale
specifica
ipotesi, dunque, si
applicherebbe
il
vincolo, solo se
insorto prima
della
presentazione
della
domanda
ovvero del
momento di
sua
valutazione, altrimenti
la
suddetta
sopravvenienza
non potrebbe
avere alcun margine operativo.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
dall’A.P., il
quale
tende
a
evitare
la
perpetuazione
degli
effetti
di
atti
provvisori,
quali
appunto le
proposte
di
vincolo, senza
che
le
stesse
abbiano avuto
un
tempestivo
impulso
procedimentale,
in
tal
guisa
rendendo
il
sottostante
procedimento
autorizzatorio
a
priori
insensibile
al
decorso
del
termine
perentorio
imposto per la consolidazione del vincolo preliminare.
Per
converso
e
specularmente,
non
si
può
parimenti
sostenere
che
il
vincolo
non
possa
mai
essere
applicato,
per
la
consumazione
del
potere
di
sua
approvazione
definitiva,
in
quanto
è
pur
sempre
riconosciuta
all’azione
amministrativa
una
sottesa,
minima
utilità,
in
ossequio
al
principio
di
conservazione
dell’atto
amministrativo,
che
consente,
appunto,
di
evitare
che
l’attività
svolta
dalla
P.A.
si
dispieghi
in
termini
totalmente
infruttuosi,
specialmente
quando
abbia
ad
oggetto
beni
a
valenza
costituzionale
e
dunque
rango
primario.
Di
conseguenza, il
principio dell'inapplicabilità
del
jus
superveniens
va
contemperato
con
l'ambito
oggettivo
in
cui
si
cala,
ossia
va
correlato
allo
stadio
di
avanzamento del
procedimento su cui
va
a
incidere. Come
sopra
esposto,
dunque, esso sarebbe
applicabile
in sede
istruttoria, laddove
la
specifica
fase
endoprocedimentale non risulti già conclusa.
Se
ne
desume
che
non
appaiono
applicabili
in
termini
assoluti
i
sopra
richiamati
principi
del
“tempus
regit
actum”
e
di
preconcetta
irrilevanza
del
vincolo
sopravvenuto,
potendosi
invece
privilegiare
la
prospettiva
additata
dalle
sentenze
in
commento,
che
consentono
di
cogliere
spunti
validi
per
delineare
una
differenza
operante
essenzialmente
in
punto
di
attitudine
del
vincolo
a
dispiegarsi
o
meno
all’insegna
del
canone
di
retroattività
più
o
meno
marcata.
In
tal
senso,
laddove
l'atto
finale
di
recepimento
della
proposta
di
vincolo
intervenga
tempestivamente
entro il
termine
dei
180 giorni
indicati
dall’A.P.,
in
scadenza
il
22
giugno
2018,
sarà
possibile
ritenere
la
piena
applicazione
delle
ordinarie
regole
codicistiche, che
prevedono la
possibilità
di
dispiegamento
preliminare
e
immediato del
vincolo mediante
le
c.d. clausole
di
salvaguardia,
rendendolo così, di
fatto, retroattivo, con saldatura
dei
relativi
effetti
con quelli
provvisori
promananti
dalla
proposta, avente
quale
scaturigine
una
sorta
di
rimessione
in
termini
in
favore
dell’Amministrazione
ministeriale,
come delineata dall’Adunanza Plenaria.
Qualora,
invece,
l’atto
di
imposizione
del
vincolo
sia
stato
tardivo
perché
successivo
alla
scadenza
del
termine
di
180
giorni
e
quindi
al
22
giugno
2018,
secondo quanto affermato dal
Supremo Consesso, esso resterà
valido ma
non
sarà
opponibile
a
quelle
domande,
già
proposte,
pervenute
a
chiusura
della
fase
istruttoria
del
relativo iter
o subfase, senza
perfezionamento di
quest’ultimo.
Ciò
implicherebbe
l’impossibilità
per
il
vincolo
paesaggistico
di
operare
retroattivamente.
Il
materiale
limite
operativo
(e
discretivo
tra
le
due
delineate
ipotesi
di
sopravvenienza
del
vincolo
per
perfezionamento
dell’iter
approvativo)
è
rappresentato,
quindi,
dallo
stato
di
avanzamento
del
procedimento
autorizzatorio.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
Conseguentemente, laddove
la
fase
istruttoria
sia
stata
chiusa
senza
vagliare
la
congruità
della
proposta
di
vincolo
implicante
nell’immediato
la
produzione
preliminare
delle
misure
di
salvaguardia,
suscettibili
di
decadenza
qualora
la
conferma
finale
della
proposta
intervenga
oltre
i
180 giorni, l’atto
impositivo di
vincolo non sarà
più applicabile
al
caso concreto;
mentre, laddove
la
fase
istruttoria
non
sia
stata
ancora
conclusa,
opererebbe
in
favore
dell’Amministrazione
procedente
una
sorta
di
deroga
al
principio
del
“tempus
regit actum”, relativo alle fasi completate.
La
conclusione
globalmente
ricavabile,
ai
fini
della
soluzione
del
quesito
inerente
all’incidenza
del
vincolo sopravvenuto nei
singoli
procedimenti
abilitativi,
dai
dettami
impartiti
dalla
citata
pronuncia
dell’Adunanza
Plenaria
(passata
indenne
al
controllo
di
legittimità),
nonché
di
quelle,
irrevocabili,
della
Sezione
vI
del
Consiglio
di
Stato
e
del
T.A.R.
Molise,
è
dunque
nel
senso
che
l’applicazione
del
principio
del
“tempus
regit
actum”
e
della
speculare
deroga, in coerenza
con i
suesposti
limiti, consente
in ogni
caso un minimo
ampliamento
dell’opportunità
di
tutela
paesistica,
per
il
fatto
di
garantire
la
qualificazione
di
interesse
pubblico dei
valori
espressi
dal
territorio quando il
relativo perfezionamento si
sia
sovrapposto al
singolo iter
autorizzatorio presupponente
un concreto accertamento di
compatibilità
paesaggistica
che
non
abbia
raggiunto un certo grado di
consolidazione, mentre
la
soluzione
dell’irrilevanza
assoluta
del
vincolo sopravvenuto, poiché
incompatibile
con l’esigenza
di
difesa
estrema
dei
beni
paesaggistici
in
relazione
alla
tutela
costituzionale
per essi
apprestata, risulterebbe
in radice
inadeguata
e
incompatibile
con
quei
valori,
dunque
meno
equilibrata
e
pragmatica
della
linea
dettata
dalle medesime pronunce.
tribunale
amministrativo Regionale
per
il
Molise, sezione
Prima, sentenza 14 marzo
2019 n. 104
-pres. S.I. Silvestri, est. o. Ciliberti
-Comune
di
Isernia
(avv. A. Colesanti) c.
Ministero
per
i
beni
e
le
attività
culturali,
Sovrintendenza
per
i
beni
architettonici,
il
paesaggio,
il
patrimonio storico, artistico e
demoantropologico del
Molise, Commissione
regionale
per
il patrimonio culturale e Regione Molise (avv. distr. Stato).
FATTo e DIRITTo
I
-Questo
T.a.r.,
a
seguito
di
ricorsi
della
Regione
Molise
e
del
Comune
di
Isernia,
con
le
sentenze
nn. 27 e
28 del
2004, annullava
la
proposta
ministeriale
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
del
territorio
di
Isernia,
formulata
nel
2003.
Il
Consiglio
di
Stato,
con
le
sentenze
nn. 7606/2009 e
7607/2009, accoglieva
gli
appelli
del
Ministero avverso le
sopracitate
sentenze
T.a.r., annullandone
gli
effetti
e
facendo così
rivivere
la
proposta
a
suo tempo
formulata
dal
Ministero
per
i
beni
e
le
attività
culturali
(Mi.b.a.c.)
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico dell’intero territorio comunale. Sennonché, tale
proposta
non approdava
ad
alcun
esito
fino
al
2
agosto
2018,
data
nella
quale
il
relativo
procedimento
veniva
concluso
col
decreto n. 28/2018 del
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali
-Segretariato regionale
ConTenzIoSo
nAzIonALe
per
il
Molise
che,
in
applicazione
del
D.Lgs.
n.
42/2004
e
della
legge
n.
1497/1939,
dichiarava
il
notevole
interesse
pubblico ai
fini
paesaggistici
del
territorio del
Comune
di
Isernia, sottoponendo
al vincolo l’intero territorio comunale.
Il
Comune
insorge,
col
ricorso
notificato
il
17
ottobre
2018
e
depositato
il
12
novembre
2018,
per
impugnare
i
seguenti
atti:
1)
il
decreto
n.
28/18
del
Ministero
b.a.c.
-Segretario
regionale;
2) il
verbale
del
Comitato tecnico-scientifico per il
paesaggio n. 9 del
16 luglio 2018;
3) la
nota
del
Segretariato regionale
per il
Molise
prot. n. 1786 del
24 luglio 2018;
4) la
nota
prot.
n. 4976 del
10 aprile
2003 della
Soprintendenza
BAP-PSAD
del
Molise;
5) gli
atti
connessi.
Il
Comune
deduce
i
seguenti
motivi
di
diritto:
1) violazione
e
falsa
applicazione
del
D.Lgs.
n. 42 del
2004, della
legge
n. 1497 del
1939, del
D.Lgs. n. 157/2006 e
del
D.Lgs. n. 63/2008
e
della
normativa
in materia, falsa
applicazione
della
sentenza
n. 13 dell'Adunanza
plenaria
del
Consiglio di
Stato del
22 dicembre
2017, violazione
dell'art. 13.3 delle
Linee-guida
della
Regione
Molise
per
il
procedimento
unico
ex
art.
12
del
D.Lgs.
n.
387/2003,
eccesso
di
potere
per sviamento, contraddittorietà
manifesta;
2) violazione
e
falsa
applicazione
del
D.Lgs. n.
42 del
2004, della
legge
n. 1497 del
1939, del
D.Lgs. n. 157/2006 e
del
D.Lgs.n. 63/2008 e
della
normativa
in materia, violazione
della
legge
n. 241/1990 e
della
normativa
generale
sul
procedimento, eccesso di
potere
per violazione
dei
principi
generali
in tema
di
giusto procedimento
e
di
affidamento,
difetto
assoluto
di
istruttoria;
3)
eccesso
di
potere
per
difetto
assoluto
di
istruttoria,
presupposti
erronei
ed
erronea
valutazione
dei
fatti,
incongruenza,
difetto
di
motivazione,
illogicità
manifesta,
violazione
della
normativa
pianificatoria
vigente,
del
Piano
paesaggistico regionale e del P.r.g. del Comune di Isernia.
Si
costituiscono congiuntamente
il
Ministero e
la
Regione
intimati, per resistere
nel
giudizio.
Con
tre
successive
memorie,
deducono
l’inammissibilità
per
ne
bis
in
idem,
la
tardività
rispetto
agli atti preparatori, nonché l’infondatezza del ricorso. Concludono per la reiezione.
nella
camera
di
consiglio
del
5
dicembre
2018,
il
ricorrente
Comune
rinuncia
all’istanza
cautelare.
All’udienza del 6 marzo 2019, la causa è introitata per la decisione.
II - Il ricorso è ammissibile ma infondato.
III -La
tardiva
impugnazione
degli
atti
preparatori
è
del
tutto inconferente, trattandosi
di
atti
endo-procedimentali, privi di autonoma lesività.
Iv
-va
disattesa
l’eccezione
di
inammissibilità
per il
ne
bis
in idem, poiché
l’odierno ricorso
non
riguarda
la
proposta
del
2003
di
apposizione
del
vincolo
(oggetto
delle
sentenze
del
2009
del
Consiglio di
Stato), bensì
il
sopravvenuto provvedimento del
2018 che
conclude
il
procedimento
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico del
territorio di
Isernia. Anche
se
il
giudicato copre
il
dedotto e
il
deducibile, ossia
non solo le
questioni
di
fatto e
di
diritto fatte
valere
in via
di
azione
o di
eccezione
e, comunque, esplicitamente
investite
dalla
decisione,
ma
anche
le
questioni
che, seppure
non dedotte, costituiscono un presupposto logico indefettibile
della
decisione, nondimeno, qui
non si
fa
questione
della
legittimità
della
proposta
di
vincolo formulata
nel
2003, bensì
della
legittimità
del
vincolo apposto nel
2018 al
territorio
di Isernia, ancorché in conformità alla detta proposta.
v
-I motivi
dedotti
dal
ricorrente
Comune
sono i
seguenti:
1) la
proposta
del
2003 di
sotto-
posizione
a
vincolo avrebbe
dovuto perdere
di
efficacia
dopo i
180 giorni
previsti
dalla
normativa
vigente;
2)
sarebbero
state
violate
nel
caso
di
specie
le
linee-guida
previste
dalla
Regione
Molise
per il
procedimento unico ex
art. 12 del
D.Lgs. n. 387/2003;
3) il
procedimento
iniziato nel
2003 non è
stato intervallato da
istruttoria, incontri, comunicazioni
o atti
di
partecipazione;
4)
è
stata
ignorata
la
normativa
del
Piano
paesaggistico
regionale
e
del
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
P.R.G.
del
Comune
di
Isernia;
5)
non
si
è
tenuto
conto
della
reale
situazione
dei
luoghi
oggetto
del vincolo e, nel complesso, l’istruttoria svolta sarebbe inadeguata.
vI - Il primo motivo del ricorso è da ritenersi inattendibile.
La
problematica
delle
proposte
di
vincolo è
stata, a
suo tempo, approfondita
da
questo T.a.r.
con la
sentenza
n. 92 del
26 febbraio 2016, pervenendosi
alla
conclusione
della
perdurante
efficacia
degli
effetti
del
vincolo preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
formulate
prima
dell’entrata
in
vigore
della
novella
al
D.Lgs.
n.
42/2004 (dapprima
con il
D.Lgs. 24 marzo 2006 n. 157, poi, segnatamente, con il
D.Lgs. 26
marzo 2008 n. 63), anche
se
non siano state
seguite
dal
decreto ministeriale
di
conclusione
del
procedimento
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico.
Sennonché,
sull’appello
proposto avverso la
predetta
sentenza
di
questo T.a.r. n. 92/2016, la
Iv
sezione
del
Consiglio
di
Stato,
con
ordinanza
12
giugno
2017,
n.
2838
ha
rimesso
la
questione
all’Adunanza
Plenaria
la
quale, con sentenza
22 dicembre
2017, n. 13 è
giunta
ad affermare
il
principio di
diritto secondo
cui
“il
combinato disposto -nell’ordine
logico -dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141,
comma 5, dell’art. 140, comma 1 e
dell’art. 139, comma 5 del
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42,
deve
interpretarsi
nel
senso
che
il
vincolo
preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico formulate
prima dell’entrata in vigore
del
medesimo decreto
legislativo
-come
modificato
con
il
d.lgs.
24
marzo
2006,
n.
157
e
con
il
d.lgs.
26
marzo
2008,
n. 63 -cessa qualora il
relativo procedimento non si
sia concluso entro 180 giorni”.
L’Adunanza
Plenaria, chiamata
a
pronunciarsi
anche
sulla
questione
degli
effetti
della
propria
pronuncia
sulle
proposte
di
vincolo pendenti
in relazione
a
procedimenti
mai
conclusi, ha
pure
affermato l’ulteriore
principio di
diritto secondo cui
«il
termine
di
efficacia di
180 giorni
del
vincolo preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
formulate
prima dell’entrata in vigore
del
d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 decorre
dalla pubblicazione
della presente
sentenza». In parte
disattendendo tale
orientamento giurisprudenziale,
questo
T.a.r.,
con
la
sentenza
del
5
marzo
2018
n.
117,
ha
accolto
il
ricorso
di
un
privato
avverso
il
rigetto
della
richiesta
di
autorizzazione,
ai
sensi
dell’art.
146
del
D.Lgs.
n.
42/2004,
motivato
dalla
sussistenza
di
un
vincolo
paesaggistico
sul
territorio
di
Isernia,
ribadendo
nella
motivazione
la
valenza
inderogabilmente
retroattiva
della
esegesi
di
norme
di
carattere
sostanziale,
anche
in presenza
di
un
prospective
overruling ed affermando, pertanto, l’avvenuta
decadenza
del
vincolo preliminare
connesso alla
proposta
del
2003. Peraltro tale
sentenza
è
stata recentemente annullata dal Consiglio di Stato (Sez. vI, n. 6858 del 3 dicembre 2018).
nondimeno, la
questione
qui
presa
in esame
non riguarda
la
sopravvivenza
oltre
i
180 giorni
delle
misure
di
salvaguardia
scaturenti
dalla
proposta
di
vincolo paesaggistico, bensì
la
sopravvivenza
oltre
tale
termine
della
proposta
stessa,
ancorché
privata
dei
suoi
provvisori
effetti
di salvaguardia.
L’originaria
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico del
territorio comunale
di
Isernia
risale
al
2003 ed è
stata
esercitata
mediante
l’inserimento negli
elenchi
compilati
di
cui
all’art.
144,
comma
1,
dell’allora
T.U.
dei
beni
culturali,
approvato
con
D.Lgs.
n.
490/1999,
il
quale
stabiliva
la
facoltà
del
Ministero dei
beni
culturali
di
integrare, su impulso della
Soprintendenza
competente,
gli
elenchi
dei
beni
e
delle
località
indicati
all’art.
139
(le
cosiddette
bellezze
individue
o bellezze
d’insieme). In precedenza, il
Ministero, con le
note
del
29 aprile
1996 e
del
29 maggio 1996, aveva
invitato la
Regione
Molise
ad avvalersi
delle
proprie
competenze,
sottoponendo il
territorio comunale
alla
tutela
paesaggistica
di
cui
all’allora
vigente
legge
n.
1497/1939.
Stante
il
protrarsi
dell’inerzia
regionale,
la
Soprintendenza
per
i
beni
paesaggistici,
esercitando una
potestà
concorrente, ai
sensi
della
procedura
prevista
dall’allora
ConTenzIoSo
nAzIonALe
vigente
D.Lgs. n. 490/1999, con la
nota
prot. n. 4976 del
10 aprile
2003, formulava
in via
sostitutiva
la
propria
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico. Questo T.a.r., a
seguito dei
ricorsi
della
Regione
Molise
e
del
Comune
di
Isernia, con le
sentenze
nn. 27 e
28
del
2004,
caducava
per
illegittimità
la
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
del
territorio
di
Isernia,
sennonché
il
Consiglio
di
Stato,
con
le
sentenze
nn.
7606/2009
e
7607/2009,
accoglieva
gli
appelli
del
Ministero,
annullando
le
sopracitate
sentenze
T.a.r.
e
facendo rivivere
l’originaria
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico del
territorio
di Isernia.
Pertanto,
a
seguito
dei
menzionati
pronunciamenti
del
Consiglio
di
Stato,
interveniva
il
parere
del
Comitato
tecnico-scientifico
per
il
paesaggio,
di
cui
al
verbale
del
16
luglio
2018,
che
conferiva
nuovo impulso al
procedimento di
vincolo. Al
preavviso ministeriale
del
24 luglio
2018,
faceva
seguito
il
decreto
di
tutela
paesaggistica
n.
28/2018,
pubblicato
nell’albo
pretorio
il
10 agosto 2018, nonché
nel
B.U.R.M. n. 48 del
16 agosto 2018 e
nella
Gazzetta
Ufficiale
n. 207 del 6 settembre 2018.
La
citata
sentenza
dell’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato n. 13/2017 afferma
che
la
decadenza
dell’effetto preliminare
di
vincolo consente
di
far salva
l’efficacia
della
proposta.
In
detta
pronuncia
si
precisa,
infatti,
che
l’effetto
preliminare,
ancorché
trovi
il
suo
presupposto
nella
proposta,
è
disposto
dalla
legge
-precisamente
dal
combinato
disposto
dell’art.
139,
comma
2, e
dell’art. 146, comma
1, del
D.Lgs. n. 42/2004 -e, nondimeno, l’art. 141, comma
5, dello stesso D.Lgs. n. 42/2004 (come
sostituito dal
D.Lgs. n. 63/2008) stabilisce
che
a
decadere
non
è
la
proposta,
ma
è
l’effetto
preliminare.
Anche
se
per
“il
principio
introdotto
dall’art. 2 della legge
n. 241 del
1990, e
rafforzato dalle
modifiche
al
medesimo, il
potere
autoritativo della pubblica amministrazione
è
circoscritto temporalmente”, tuttavia
“in materia
di
tutela
paesaggistica
il
legislatore
ha
adottato
un
compromesso,
prevedendo
che
il
potere
impositivo del
vincolo persiste
anche
dopo la scadenza del
termine, ma cessa l’effetto
restrittivo derivante
dal
suo (iniziale) esercizio”. Ciò in quanto
“far
cessare
gli
effetti
della
proposta di
vincolo adottata nel
passato non è
meno logico che
conservarli, tanto più che
si
tratta di
un passato remoto: le
proposte
sono quelle
anteriori
al
2004 (entrata in vigore
del
Codice), mentre
la cessazione
del
vincolo è
stata prevista nel
2006 e
poi
nel
2008 (entrata in
vigore
delle
modifiche)”.
In
conclusione,
“le
norme
in
questione
intervengono,
così,
sul
potere
dell’amministrazione, diversamente
conformandolo nel
senso di
far
conseguire
al
suo mancato
esercizio
nel
termine
di
180
giorni,
non
la
decadenza
della
proposta,
ma
la
semplice
cessazione
degli effetti di salvaguardia”
(cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 22 dicembre 2017 n. 13).
Per
tale
ragione
il
Mi.b.a.c.
(la
cui
Direzione
Generale
aveva
chiesto
di
conoscere
lo
stato
dei
cosiddetti
vincoli
“non
decretati”,
tra
cui
quello
del
Comune
di
Isernia)
ha
riavviato
e
concluso
il
procedimento,
sul
presupposto
che
il
competente
Comitato
tecnico-scientifico
per
il
paesaggio,
in
data
16
luglio
2018,
aveva
ravvisato
la
necessità
di
procedere
alla
decretazione
dei
vincoli.
Ciò premesso, non si
può ritenere
che
vi
sia
stata
una
consumazione
del
potere
ministeriale
di
concludere
il
procedimento in esame, stante
la
salvezza
della
proposta
pubblicata, essendo
decadute
in data
22 giugno 2018 solo le
previsioni
di
salvaguardia
scaturenti
dalla
proposta
stessa.
La
proposta
ha,
pertanto,
conservato
intatta
la
sua
efficacia
di
atto
di
iniziativa
del
procedimento
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico, ai
sensi
dell’art. 136, comma
1,
lett. c) e d) del D.Lgs. n. 42/2004.
vII
-Contrariamente
a
quanto
genericamente
dedotto
dal
ricorrente,
non
risultano
violate,
nel
caso di
specie, le
linee-guida
previste
dalla
Regione
Molise
per il
procedimento unico ex
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003. Peraltro, non è
ben chiaro nella prospettazione della censura,
in
che
modo
le
dette
linee-guida
regionali
avrebbero
potuto
o
dovuto
vincolare
ovvero
limitare
l’azione ministeriale.
vIII
-Inattendibile
è
la
censura
che
il
procedimento
iniziato
nel
2003
non
sia
stato
intervallato
da
istruttoria,
incontri,
comunicazioni
o
atti
di
partecipazione.
vi
è
stata
interlocuzione
tra
Ministero,
Regione
e
Comune
di
Isernia,
come
risulta
dal
carteggio
versato
in
atti
dalla
difesa
erariale. Lo stesso contenzioso giurisdizionale
al
quale
si
è
fatto cenno, sviluppatosi
a
partire
dal
2003, ha
consentito al
Comune
ricorrente
di
esprimere
compiutamente
i
propri
punti
di
vista
sulla
questione
della
sottoposizione
a
vincolo del
proprio territorio comunale, di
guisa
che non può ritenersi in alcun modo violata la garanzia procedimentale.
IX
-Generica
e
inammissibile
è
la
censura
di
inosservanza
o violazione
del
Piano paesaggistico
regionale
e
del
P.R.G. del
Comune
di
Isernia:
non è
ben spiegato dal
ricorrente
in che
modo
il
vincolo
ministeriale
possa
aver
interferito
in
senso
negativo
o
nocivo
rispetto
alla
pianificazione paesaggistica regionale ovvero a quella urbanistica comunale.
Con
riguardo
alla
pianificazione
regionale,
va
evidenziato
che
Mi.b.a.c.
e
Regione
Molise
hanno,
peraltro,
sottoscritto
un
protocollo
d’intesa
in
data
25
gennaio
2018,
per
l’elaborazione
del
Piano
paesaggistico
regionale,
ai
sensi
dell’art.
135,
comma
1,
del
D.Lgs.
n.
42/2004,
nonché
un successivo disciplinare d’attuazione datato 27 marzo 2018.
va
considerato
poi
che
i
vincoli
paesaggistici
operano
su
un
piano
diverso
da
quello
delle
previsione
urbanistiche, nonché da quello dei vincoli ambientali in senso proprio.
essi
non divengono vincoli
meramente
urbanistici
e
non devono essere
recepiti
nel
P.R.G. o
nei
piani
regionali, mantenendo la
loro natura
di
vincoli
dichiarativi
a
effetto costitutivo non
sottoposto a
termine, in quanto discendenti
non dalla
scelta
discrezionale
dell’Amministrazione,
bensì
dalle
qualità
intrinseche
del
bene
tutelato che
il
provvedimento di
vincolo deve
soltanto riconoscere e dichiarare (cfr.:
T.a.r. Umbria I, 4 marzo 2009 n. 2071).
X
-Infondata, infine, è
la
censura
di
difetto di
istruttoria. Il
provvedimento impugnato fa
seguito
a
una
lunga
e
articolata
fase
istruttoria
che
ha
tenuto, senz’altro, conto della
reale
situazione
dei
luoghi
oggetto del
vincolo. In particolare, ne
hanno tenuto conto la
relazione
datata
10 aprile
2003 di
inquadramento geo-morfologico della
competente
Soprintendenza
ed il
parere
di cui al verbale n. 9/2018 del Comitato tecnico-scientifico per il paesaggio.
Regge, pertanto, alle
censure
del
ricorso l’articolata
motivazione
del
decreto n. 28/2018, a
tenore
della
quale
l’intero territorio del
Comune
di
Isernia
presenta
notevole
interesse
pubblico
ai sensi dell’art. 136, comma 1, lett. c) e d) del D.Lgs. n. 42/2004.
XI
-Il
ricorso,
in
conclusione,
deve
essere
respinto,
perché
infondato.
Si
ravvisano
giustificate
ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale
per il
Molise
(Sezione
Prima), definitivamente
pronunciando
sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, perché infondato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019.
ConTenzIoSo
nAzIonALe
Consiglio di
stato, sezione
sesta, sentenza 3 dicembre
2018 n. 6858
-pres. B. Lageder,
est.
o.M.
Caputo
-Ministero
dei
Beni
e
delle
Attività
Culturali
e
del
Turismo
(avv.
gen.
Stato)
c.
edilcentro
S.r.l.(avv.
S.
Di
Pardo);
Comune
di
Isernia,
Regione
Molise,
non
costituiti
in
giudizio.
FATTo e DIRITTo
1.
È
appellata
la
sentenza
del
T.A.R.
Molise,
n.
117/2018,
d’accoglimento
del
ricorso
proposto
dalla
edilcentro Srl
avverso il
provvedimento (prot. 00013547 del
17 marzo 2014) di
rigetto
della richiesta di autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 142/2004.
Impugnazione
estesa
all’allegato parere
negativo vincolante
della
Soprintendenza
per i
beni
Architettonici
e
Paesaggistici
del
Molise
MBAC- SBAP-MoL
UAMB 0006143 del
5 marzo
2014 C1. 34.19.07/1.851, e
al
preavviso di
provvedimento negativo della
Soprintendenza
e
ogni ulteriore atto preordinato consequenziale e/o comunque connesso.
2. nell’atto introduttivo la ricorrente ha premesso che:
-in data
22 novembre
2013, la
società
edilcentro presentava
al
Comune
di
Isernia
una
SCIA,
prot. n. 30369
avente
ad
oggetto
la
demolizione
dell’immobile
sito
in
via
Leopardi
nella
zona
di
P.R.G. B73.2 (zone
residenziali
consolidate) e
la
realizzazione
di
un fabbricato per civile
abitazione;
-il
Comune
di
Isernia
trasmetteva
l’istanza
alla
Regione
per
il
rilascio
dell’autorizzazione
paesaggistica,
sul
presupposto
dell’insistenza
dell’immobile
in
un’area
paesaggisticamente
vincolata;
-con provvedimento n. 0037328/13 del
19 dicembre
2013, il
Direttore
del
Servizio Pianificazione
e
Gestione
territoriale
e
Paesistica
(Gestione
paesaggio zona
di
Isernia) comunicava
alla
edilcentro srl
che
la
Commissione
Regionale
per il
Paesaggio aveva
espresso parere
favorevole
all’intervento e
contestualmente
aveva
trasmesso alla
Soprintendenza
per i
beni
Architettonici
e
paesaggistici
del
Molise
l’istanza
di
autorizzazione
ex
art. 146 d.lgs. n. 42/2004
e la relativa documentazione.
-la
Soprintendenza
con nota
n. 0006143 del
5 marzo 2014 C1. 34.19.07/1.851 esprimeva
parere
negativo
vincolante
recepito
dalla
Regione
con
provvedimento
n.
00013547
del
17
marzo
2014,
in
quanto
“il
territorio
del
Comune
di
Isernia
è
sottoposto
a
tutela
paesaggistica
ai
sensi
dell’art. 157 d.lgs. 42/2004 con proposta
di
vincolo, affissa
all’Albo Pretorio del
Comune
di
Isernia dal 15 aprile 2003 al 15 luglio 2003”.
3.
Con
ricorso
n.
214
del
2014
proposto
innanza
al
TAR
Molise
la
edilcentro
Srl
chiedeva
l’annullamento,
previa
sospensione
cautelare,
dei
predetti
provvedimenti,
nonché
l’accertamento
e
la
declaratoria
della
nullità
ed
inefficacia
“del
vincolo
paesaggistico
derivante
dalla
proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
dell’intero
territorio
di
Isernia
presentata
dalla
Soprintendenza
e
pubblicata
all’Albo
Pretorio
del
Comune
di
Isernia
dal
15
aprile
2003
al
15
luglio
2003”.
3.1.
nelle
more
del
giudizio,
il
Comune
di
Isernia
comunicava
alla
ricorrente
il
provvedimento
n. 12919 prot. 30369/3661- s.c.i.a. a
firma
del
Dirigente
del
Servizio edilizia
Privata
dello
sportello unico per l’edilizia del Comune di Isernia, recante l’inibizione della SCIA.
3.2. La edilcentro srl impugnava con motivi aggiunti il predetto provvedimento.
3.3. Il
Ministero per i
Beni
e
le
Attività
culturali
si
costituiva
in giudizio e
ribadiva
la
legittimità
del suo operato.
3.4. Con ordinanza n. 71 del 2014 il
TAR Molise respingeva la domanda cautelare.
4.
Con
la
sentenza
appellata
n.
117/2018,
il
TAR
Molise
accoglieva
il
ricorso
nel
merito
ponendo
a
fondamento
della
propria
decisione
il
principio
espresso
dalla
Adunanza
Plenaria
n.
13
del
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
2017,
secondo
cui
“Il
combinato
disposto
-nell’ordine
logico
-dell’art.
157,
comma
2,
dell’art.
141,
comma
5,
dell’art.
140,
comma
1
e
dell’art.
139,
comma
5
del
d.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
deve
interpretarsi
nel
senso
che
il
vincolo
preliminare
nascente
dalle
proposte
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
formulate
prima
dell’entrata
in
vigore
del
medesimo
decreto
legislativo
-come
modificato
con
il
d.lgs.
24
marzo
2006,
n.
157
e
con
il
d.lgs.
26
marzo
2008,
n.
63
-cessa
qualora
il
relativo
procedimento
non
si
sia
concluso
entro
180
giorni”.
4.1.
Principio
che
-precisavano
i
giudici
di
prime
cure
-sarebbe
applicabile
al
caso
di
specie
avente
ad
oggetto
un
procedimento
iniziato
con
una
proposta
risalente
ad
11
anni
prima
rispetto
al
diniego
impugnato
e
mai
concluso;
sicché
alla
data
di
presentazione
della
richiesta
l’autorizzazione
paesaggistica
il
vincolo
preliminare
risultava
ormai
decaduto
ed
il
bene
immobile
oggetto
dell’intervento
non
più
soggetto
alla
disciplina
di
tutela
ex
art.
146
d.lgs.
n.
42/2004.
4.2.
nondimeno
il
TAR
si
discostava
dall’Adunanza
Plenaria,
laddove
la
pronuncia
circoscriveva
pro futuro
l’operatività
degli
effetti
del
decisum:
aderendo a
tale
impostazione, la
proposta
di
vincolo
relativa
al
Comune
di
Isernia
avrebbe
dovuto
ritenersi
assistita
dalla
perdurante
efficacia
del
vincolo preliminare
e
quindi
soggetta
al
potere
di
autorizzazione
ai
sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 sino al 22 giugno 2018.
4.4. Il
giudice
di
primo grado argomentava
che
“la
limitazione
pro futuro
degli
effetti
della
sentenza
interpretativa
dell’Adunanza
Plenaria
equivale
alla
creazione
di
una
norma
transitoria,
in funzione
para-normativa
che
non può vincolare
il
giudice
di
primo grado, in quanto recessiva
rispetto
al
principio
costituzionale
di
soggezione
del
giudice
soltanto
alla
legge
ex
art.
101 Cost.”, e
ritenendo insussistenti
nel
caso de
quo i
presupposti
elaborati
dalla
giurisprudenza
ai
fini
della
configurabilità
del
c.d. prospective
overruling
poiché
“l’esegesi
non incide
su
norma
processuale
ma
su
una
sostanziale
disciplina
del
procedimento
amministrativo;
l’innovazione
non comporta
effetti
preclusivi
del
diritto di
azione
o di
difesa;
non si
era
formato
un diritto vivente
sul
punto controverso (tanto che
era
stato necessario rimettere
la
questione
alla
Plenaria
proprio
per
la
presenza
di
un
contrasto
di
giurisprudenza
maturato
in
seno
al
Consiglio di Stato)”.
5. Avverso la
suddetta
sentenza
propone
appello il
Ministero dei
beni
delle
Attività
culturali
e
del
Turismo
con
ricorso
n.
7778/2017
instando,
previa
sospensione
dell’esecutività
della
sentenza
gravemente
compromissoria
della
tutela
paesaggistica
del
territorio del
Comune
di
Isernia, l’annullamento della pronuncia e, per l’effetto, il rigetto del ricorso introduttivo.
Alla
camera
di
consiglio del
15 novembre
2018 deputata
alla
cognizione
della
domanda
cautelare
la
causa, previa
segnalazione
alle
parti
della
possibile
pronuncia
di
una
sentenza
breve,
è stata trattenuta in decisone.
6. Preliminarmente
va
dato atto che
sussistono i
presupposti
per la
definizione
del
giudizio
con sentenza
ex
art. 60 cod. proc. amm. Infatti, uniche
cause
ostative
a
tale
definizione
sono
quelle,
non
sussistenti
nel
caso
di
specie,
enunciate
dalla
disposizione
del
codice
del
processo
ora
citata, e
cioè
il
difetto del
contraddittorio e
la
non completezza
dell’istruttoria, che
spetta
al
collegio decidente
apprezzare, nonché
la
dichiarazione
della
parte
circa
la
volontà̀ di
“proporre
motivi
aggiunti, ricorso incidentale
o regolamento di
competenza, ovvero regolamento
di giurisdizione”.
7. Con il
primo motivo di
doglianza
l’appellante
critica
la
sentenza
impugnata
laddove
si
discosta
dal principio espresso dalla
Adunanza Plenaria, ritenendolo non vincolante.
7.1.
Il
Ministero
dei
beni
delle
Attività
culturali
e
del
Turismo
osserva
in
particolare
come,
escludendo
la
vincolatività
per
il
TAR
di
un
principio
di
diritto
espresso
dall’Adunanza
Plenaria
nel-
l’espletamento
della
funzione
nomofilattica
che
le
è
espressamente
attribuita
per
legge,
si
rischia
ConTenzIoSo
nAzIonALe
di
“perdere
i
caratteri
propri
di
uno
strumento
volto
a
una
sostanziale
reductio
ad
unitatem”,
trasformando
esso
stesso
in
una
“potenziale
fonte
di
interpretazioni
variegate
e
divergenti,
con
evidente
nocumento
del
canone
di
certezza
giuridica
cui
l’istituto,
al
contrario,
è
volto”.
8. Il motivo non è fondato.
8.1.
Il
riconoscimento
dell’eguaglianza
dei
cittadini
dinanzi
alla
legge
-oggi
scolpito
nell’art.
3 Cost. -è
uno dei
principi
fondamentali
di
un sistema
democratico e
traduce
l’esigenza
primaria
di
assicurare
parità
di
trattamento
ai
cittadini
in
situazioni
eguali.
Tale
obiettivo
può
raggiungersi
unicamente
in
presenza
di
un
diritto
connotato
da
un
sufficiente
grado
di
certezza
e
richiede
da
un lato che
le
norme
giuridiche
siano scritte
in modo inequivoco e
dall’altro che
le stesse siano interpretare in modo uniforme e senza oscillazioni.
8.2. L’evoluzione
del
sistema
ha
determinato, anche
nei
paesi
di
civil
law, la
necessità
di
rendere
più
efficace
la
funzione
nomofilattica
delle
magistrature
apicali.
Con
riferimento
alla
Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di
Stato
tale
funzione
è
stata
rafforzata
dalle
norme
contenute
nell’art. 99 cod. proc. amm., in particolare
nei
commi
terzo e
quinto, che
si
pongono in continuità
con le disposizioni degli artt. 363 e 374 cod. proc. civ.
8.3. Tali
disposizioni
hanno certamente
modificato il
peso del
precedente
costituito dalla
pronuncia
della
Adunanza
Plenaria
la
quale,
da
particolarmente
autorevole
in
quanto
proveniente
dal
massimo consesso della
giustizia
amministrativa, è
divenuta
in qualche
modo vincolante
per le sezioni semplici dei Consiglio di Stato.
8.4. Il
vincolo del
precedente
espresso dall’Adunanza
Plenaria
non può ritenersi
lesivo del
principio di
cui
all’art. 101, comma
2, Cost., secondo cui
i
giudici
sono soggetti
soltanto alla
legge, poiché
la
Sezione
del
Consiglio di
Stato, ove
non condivida
il
principio espresso dalla
Plenaria,
non
è
tenuta
a
decidere
in
modo
difforme
dal
proprio
convincimento,
dovendo
invece
interpellare la stessa Plenaria con ordinanza motivata.
8.5.
Diversamente
l’art.
99
cod.
proc.
amm.
non
spiega
alcun
effetto
in
via
diretta
nei
confronti
dei tribunali amministrativi regionali.
8.6.
L’esigenza
di
dare
certezza
al
diritto
applicato
che
si
pone
alla
base
dell’art.
99
cod.
proc.
amm. deve
essere
infatti
bilanciata
con la
necessità
di
garantire
forme
naturali
di
evoluzione
giurisprudenziale.
Il
giudice
di
prime
cure
non sarà
quindi
obbligato a
seguire
il
principio, ma
dovrà
evitare
difformità
per incuriam
rispetto allo stesso.
8.7. nel
caso di
specie
il
TAR Molise
fa
espresso riferimento alla
decisione
della
Adunanza
Plenaria e se ne discosta motivatamente. Tale contegno appare quindi ammissibile.
8.8. nondimeno, non appaiono condivisibili
le
osservazioni
svolte
dal
giudice
di
prime
cure
come correttamente evidenziato nell’ambito del secondo motivo di appello.
9.
Con
il
secondo
motivo
di
doglianza
l’appellante
lamenta
l’erroneità
della
sentenza
di
primo
grado che
disapplica
il
principio di
cui
all’Ad. Plen. n. 13/2017, non ritenendo sussistenti, nel
caso deciso dall’Adunanza, i
presupposti
per l’applicazione
dello strumento del
prospective
overruling.
10. Il motivo è fondato.
10.1.
Le
pronunce
dell’Adunanza
Plenaria,
specie
nel
caso
in
cui
la
stessa
enunci
un
principio
di
diritto, hanno natura
essenzialmente
interpretativa
e, analogamente
alle
sentenze
di
annullamento
e a quelle di incostituzionalità, hanno efficacia nei giudizi in corso.
10.2. In taluni
casi
tuttavia, la
medesima
esigenza
di
certezza
del
diritto che
muove
all’enunciazione
del
principio
può
indurre
l’Adunanza
Plenaria
a
stabilire
che
la
propria
decisione
produca
effetti
unicamente
pro futuro, escludendone
la
retroattività
mediante
il
ricorso al
c.d.
RASSeGnA
AvvoCATURA
DeLLo
STATo -n. 3/2020
prospective
overruling, istituto creato nel
diritto nordamericano degli
anni
trenta
proprio per
mitigare gli effetti della naturale retroattività dei
revirement
delle corti supreme.
10.3. A
partire
da
Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2011 n. 15144 (e
numerose
altre
successive,
tra
cui
21 maggio 2015, n. 10453;
17 dicembre
2014, n. 26541;
4 giugno 2014, n. 12521, 13
febbraio 2014, n. 3308 e, da
ultimo, Cass. civ., sez. un., 13 settembre
2017, n. 21194) si
è
costantemente
affermato
che,
per
configurare
il
c.d.
prospective
overruling,
sia
necessaria
la
concomitante
presenza
dei
seguenti
tre
presupposti:
1) l’esegesi
deve
incidere
su una
regola
del
processo;
2) l’esegesi
deve
essere
imprevedibile
ovvero seguire
ad altra
consolidata
nel
tempo tale
da
considerarsi
diritto vivente
e
quindi
da
indurre
un ragionevole
affidamento;
3)
l’innovazione
comporti
un
effetto
preclusivo
del
diritto
di
azione
o
di
difesa.
Tale
impostazione
è
stata
pedissequamente
seguita
anche
dal
giudice
amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen., 2
novembre 2015, n. 9 e Cons. Stato, sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138).
10.4. La
Plenaria
n. 13/17 ha
ritenuto tuttavia
di
estendere
la
portata
del
prospective
overrulling
ad
una
decadenza
procedimentale
dell’Amministrazione
(decadenza
delle
misure
cautelari
di salvaguardia).
L’identità
con
la
ratio
sottesa
alla
decadenza
processuale
e
l’inderogabile
necessità
di
tutelare
un valore
costituzionale, qual
è
il
paesaggio, inducono a
ritenere
che
le
Soprintendenze
possano
legittimamente
concludere
nel
termine
di
legge
di
180
gg.
(decorrente
dalla
pubblicazione
della
sentenza
della
Plenaria) i
procedimenti
di
vincolo avviati
prima
dei
correttivi
al
codice
dei beni culturali e mai conclusi, con salvezza delle misure di salvaguardia.
Diversamente,
i
procedimenti
in
itinere
sarebbero
irrimediabilmente
travolti
dall’effetto
retroattivo
della
pronuncia
che
ne
ha
accertato
la
cessazione.
L’istituto
del
prospective
overruling
opera
quindi
in
ordine
alle
norme
sul
procedimento
(Ad.
Plen.
1/18),
perché
anche
nell’ambito
del
procedimento
amministrativo
(nel
caso
in
esame,
di
conclusione
del
procedimento
di
vincolo),
come
in
ambito
processuale,
la
modifica
del
precedente
orientamento
non
può
che
comportare
che
la
parte
(nella
specie,
l’Amministrazione)
incorra
in
decadenze
fino
allora
non
prevedibili.
11.
nondimeno,
nella
prospettiva
di
garantire
sia
il
principio
di
effettività
che
quello
del
giusto
processo di
cui
agli
artt. 1 e
2 cod. proc. amm., l’amministrazione
preposta
alla
tutela
del
vincolo
dovrà
considerare
la
scansione
cronologica
del
procedimento
impositivo
del
vincolo
protrattosi
in un lasso di
tempo tale
da
consolidare
l’affidamento della
ricorrente
nell’esecuzione
dell’opera progettata.
Segnatamente
-nel
bilanciamento
dei
contrapposti
interessi
-dovrà
tenere
conto
del
parere
favorevole
che
la
Commissione
Regionale
per
il
Paesaggio
aveva
espresso
sull’intervento;
parere
tempestivamente
trasmesso
alla
Soprintendenza
per
i
beni
Architettonici
e
paesaggistici
del
Molise.
12.
Conclusivamente,
l’appello
è
fondato
ai
sensi
della
motivazione
e,
per
l’effetto,
in
riforma
dell’appellata sentenza, deve essere respinto il ricorso di prime cure.
13. La
particolarità
della
vicenda
dedotto in giudizio giustifica
la
compensazione
delle
spese
del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Sesta), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, per l’effetto, in riforma
dell’appellata
sentenza, respinge il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018.
PAreridelComitAtoConSultivo
Sulla rimborsabilità delle spese di difesa,
ex art. 18 l. 135/97, a favore del dipendende assolto da
imputazioni per fatti e comportamenti in potenziale
“conflitto di interessi” con l’Amministrazione
Parere
del
25/11/2020-593661, al 54044/2019, avv. enrico
de
Giovanni
L'Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Firenze
solleva
nuovamente,
alla
luce
di
recenti
arresti
giurisprudenziali, "la problematica, di
ordine
generale,
relativa alla rimborsabilità delle
spese
di
difesa, ex
art. 18 l. 135/97, a favore
del
dipendente
assolto da imputazioni
per
fatti
e
comportamenti
in potenziale
"conflitto di interessi"
con l'Amministrazione.
La
richiesta
prende
spunto dalla
domanda
di
rimborso di
una
dipendente
del
Ministero
(omissis);
si
rimanda,
al
riguardo,
alla
nota
della
Distrettuale,
che, per miglior comprensione del presente parere, si allega (1).
(1) Nota 37643-23/10/2019, Cons. 2668/2019, Avv. Cortigiani:
«Si
sottopone
nuovamente
all'esame
di
codesto G.U. la
problematica, di
ordine
generale, relativa
alla
rimborsabilità, delle
spese
di
difesa, ex
art. l8 L. 135/97, a
favore
del
dipendente
assolto da
imputazioni
per fatti e comportamenti in potenziale "conflitto di interessi" con l'Amm.ne.
Con la
nota
che
si
allega
la
Dir. Gen. (omissis) ha
inoltrato la
domanda
di
rimborso della
funzionaria
in
oggetto, imputata
(insieme
al
marito, pure
dipendente
dell'Amm.ne) di
peculato e
truffa
in relazione
all'uso
personale
di
alcune
attrezzature
di
ufficio,
nonché
di
truffa
per
la
compilazione
di
fogli
di
presenza
attestanti falsamente la presenza in servizio.
La
funzionaria
è
stata
assolta
-in
appello
-dalle
imputazioni
relative
all'utilizzo
personale
di
attrezzature
di
ufficio in parte
"perché
il
fatto non sussiste"
e
in parte
"per non aver commesso il
fatto"
e
dalla
imputazione
relativa
alla
percezione
di
emolumenti
non dovuti
in parte
per prescrizione
e
in parte
perché
il fatto non sussiste.
In
tutti
i
casi
la
Corte
ha
ritenuto
gli
elementi
probatori
acquisiti
non
sufficienti
a
supportare
la
condanna
(ma, per una
parte
degli
episodi
contestati
nemmeno tali
da
superare
il
constatato verificarsi
della
prescrizione).
La
Direzione
ha
segnalato come
la
domanda
fosse
stata
inizialmente
respinta, in sostanza
per mancanza
della
connessione
con
il
servizio
dei
comportamenti
contestati,
e
che
di
converso,
in
sede
di
osservazioni,
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
la
interessata
ha
lamentato che
il
procedimento aveva
preso il
via
da
un esposto anonimo presentato in
conseguenza
e
"in
odio"
alla
sua
posizione
all'interno
dell'ufficio,
richiamando
la
necessità
di
"soffermare
l'attenzione
sulla
situazione
nella
quale
può trovarsi
un appartenente
alla
PA
che
viene
segnalato in uno
scritto anonimo allo scopo di essere screditato e diffamato per cause attinenti al servizio".
Ora, le
contestazioni
di
cui
al
capo A
(salve
le
considerazioni
espresse
dalla
interessata) potrebbero in
effetti
ritenersi
attinenti
ad una
attività
"privata", mentre
per quelle
di
cui
al
capo B sembrerebbe
più
difficile
negare
la
rimborsabilità, alla
luce
delle
considerazioni
esposte
nel
parere
17 maggio 2017 n.
252970 reso da codesto GU nell'affare 40117/16 a seguito di consultazione del Co.Co.
Secondo
tale
parere
l'intento
perseguito
con
l'art.
18
risponde
ad
esigenze
di
equità
sostanziale
ed
è
mirato
"alla
tutela
dei
funzionari
onesti,
per
cui
non
può
essere
esclusa
la
rimborsabilità
in
relazione
a
condotte
inerenti
al
rapporto
di
lavoro
che
rispondano
al
concetto
di
"assolvimento
di
obblighi
istituzionali".
Ed
in
tale
concetto,
latamente
inteso,
rientrerebbero
anche
atti
posti
in
essere
dal
dipendente
in
relazione
al
rapporto di
lavoro, quali
domande, istanze, certificazioni
e
anche
la
ricezione
di
somme
a
titolo di
retribuzione.
Il
parere
stesso peraltro segnala
come
la
questione
sia
"complessa
e
ogni
soluzione
appaia
opinabile"
e
non manca di rilevare l'esistenza di precedenti giurisprudenziali (Cass. 2366/10) in senso restrittivo.
Orbene,
successivamente
al
suddetto
parere
sono
sopravvenute
decisioni
sia
del
GA
(Tar
Lazio
10749/19), sia
del
GO
(Cass. 25976/17 e
anche
Cass. 20561/18, Cass. 3026/19 sia
pur relative
a
dipendenti
di
Enti
locali)
che
recisamente
escludono
la
rimborsabilità
delle
spese
per
giudizi
derivanti
da
comportamenti
che
evidenzino un "conflitto di
interessi"
la
cui
sussistenza
deve
essere
oggetto di
una
valutazione
ex
ante
che
prescinde
dall'esito
del
giudizio
penale
e
dalla
formula
di
eventuale
assoluzione"
(Cass. 17874/18).
Tali
decisioni
sono,
tra
l'altro,
richiamate
nella
bozza
di
parere
Cs
8533/19
discussa
nella
seduta
del
Co.Co. del 16 ottobre 2019.
Resta
pertanto aperta
la
questione
sulla
applicabilità
dell'art. 18 anche
a
situazioni
nelle
quali
i
comportamenti
contestati
(e
poi
rivelatisi
insussistenti) si
pongano secondo una
valutazione
ex
ante
come
contrastanti
con l'interesse
della
Amm.ne
di
appartenenza, tanto da
poter rendere
in ipotesi
possibile
una
costituzione
di
parte
civile
della
Amm.ne
stessa. Ovvero debba
essere
limitata
a
situazioni
nelle
quali,
estremamente
semplificando, dai
fatti
contestati
potrebbe
astrattamente
discendere
una
chiamata
della
Amm.ne quale responsabile civile.
Il
che
è, anche, come
dire
se
la
previsione
dell'art. 18 si
ponga
come
una
forma
di
"difesa
dell'interesse
concreto della
Amm.ne"
alternativa
ma
non dissimile
da
quella
prevista
dall'art. 44 RD
1611/33, ovvero
sia
destinata
a
tutelare
comunque
la
"tranquillità"
del
dipendente
pubblico nello svolgimento non solo
delle
proprie
attività
istituzionali.
Ma
anche
nell'ambito
del
rapporto
contrattuale
con
l'Amm.ne,
rapporto
che comunque costituisce la cornice all'interno della quale l'attività istituzionale viene svolta.
In tale
ottica
anche
la
suddetta
"tranquillità"
potrebbe
essere
vista
come
volta
a
favorire, sia
pur indirettamente,
l'interesse
della
Amm.ne
che
trarrebbe
comunque
utilità
da
tale
tranquillità
del
dipendente
nei
confronti di denunce (in ipotesi in odio della sua posizione) che poi si rivelano infondate.
Non senza
rilevare
che
la
posizione
più restrittiva
della
giurisprudenza
sembra
più agevolmente
inquadrarsi
nell'ambito dell'art. 28 Cost., si
osserva
come
argomenti
di
valutazione
(sia
in un senso che
nel-
l'altro) potrebbero trarsi
dalla
specifica
normativa
in materia
di
spese
del
giudizio svoltosi
innanzi
alla
Corte dei Conti, normativa anche in ordine alla quale numerose volte codesto GU è intervenuto.
Per un verso potrebbe
sostenersi
che
la
previsione
del
rimborso a
favore
del
dipendente
prosciolto all'esito
di
un giudizio per il
quale
la
sussistenza
-ex
ante
-di
un conflitto di
interessi
con l'Amm.ne
è
connaturata
al
giudizio stesso (v. art. 3 c. 2 bis
dl
543/96) sta
a
dimostrare
che, appunto, la
ravvisabilità
ex ante
di tale conflitto non è in assoluto di ostacolo alla rimborsabilità.
Per
l'altro
potrebbe
peraltro
osservarsi
che
secondo
la
giurisprudenza
conseguente
alla
modifica
dell'art.
10 bis
comma
10 del
dl
203/05 "il
rimborso giudiziale
costituisce
uno strumento strettamente
processuale"
(Cass. 19195/13) la
cui
applicazione
spetta
esclusivamente
al
giudice
contabile, senza
possibilità
di una successiva richiesta di integrazione a carico della
Amm.ne.
Sulla
base
di
tale
giurisprudenza
codesto GU
(parere
Cs
17910/15) ha
escluso la
possibilità
di
una
liquidazione
delle
spese
da
parte
della
Avvocatura
anche
nel
caso in cui
il
Giudice
contabile
-errando abbia
omesso tale liquidazione.
Se, dunque, in un ambito di
palese
conflitto di
interessi
il
rimborso delle
spese
di
giudizio affrontate
dal
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
Si
dirà
qui, in sintesi, che
le
prime
imputazioni
avverso la
dipendente
riguardavano
i
reati
di
peculato
e
di
truffa
in
relazione
all'uso
personale
di
alcune
attrezzature
d'ufficio (per i
quali
è
intervenuta
assoluzione
perché
il
fatto non
sussiste) mentre
un'ulteriore
imputazione
concerneva
il
reato di
truffa
per la
compilazione
di
fogli
di
presenza
che
attestavano
falsamente
la
presenza
in
ufficio (con assoluzione con la formula
"per non avere commesso il fatto").
Osserva
l'Avvocatura
fiorentina
che
le
prime
imputazioni
potrebbero
ritenersi
"attinenti
ad
una
attività
privata",
mentre
le
seconde,
essendo
relative
ad
atti
posti
in
essere
dalla
dipendente
in
relazione
al
rapporto
di
lavoro,
andrebbero
rimborsate
in
applicazione
dei
principi
esposti
nel
parere
17
maggio
2017
reso
nell'affare
40117/16,
su
cui
si
era
pronunziato
il
Comitato
Consultivo.
Poiché,
prosegue
il
quesito,
come
sopra
segnalato
sono
di
recente
sopravvenute
decisioni
che
hanno
escluso
la
rimborsabilità
delle
spese
legali
"in
giudizi
derivanti
da comportamenti
che
evidenzino un conflitto di
interessi
la cui
sussistenza deve
essere
oggetto di
una valutazione
ex
ante
che
prescinda dal-
l'esito
del
giudizio
penale
e
dalla
formula
di
eventuali
assoluzioni
(cass.
17874/18)"
e
tali
decisioni
sono, tra
l'altro, richiamate
nella
bozza
di
parere
CS
8533/19
discussa
nella
seduta
del
Co.Co.
del
16
ottobre
2019,
viene
chiesto
il riesame del sopra citato parere del 17 maggio 2017.
L'Avvocatura
Distrettuale
pone
in particolare
evidenza
la
questione
relativa
al
momento
della
valutazione
(ex
ante
o
ex
post)
della
condotta
del
dipendente
ai
fini
dell'applicazione
dell'art.18
del
D.L.
67/97,
conv.
con
l.
135/97, in relazione alla problematica del conflitto di interessi.
Sulla
questione
si
svolgono le
seguenti
considerazioni, precisando fin da
ora
che
parte
della
giurisprudenza
che
sarà
esaminata
concerne
l'applicazione
di
disposizioni
sul
rimborso delle
spese
legali
contenute
in CCNL
riferiti
al
personale
dipendente
di
enti
non statali:
ma
la
sostanziale
analogia
di
siffatte
previsioni
contrattuali
con il
contenuto del
citato art. 18 del
D.L. 67/97 rende
i
principi
ivi
richiamati
pienamente
applicabili
anche
ai
pareri
resi
ai
sensi
della norma testè ricordata.
***
dipendente
prosciolto è
da
ritenere
un istituto processuale
rispondente
al
principio "victus
victori
in expensis
condemnatur"
(nel
giudizio la
Procura
ha
esercitato una
azione
nell'interesse
della
Amm.ne
ed è
rimasta
soccombente), non altrettanto dovrebbe
avvenire
nel
giudizio penale, ove
l'azione
del
PM
non
è
esercitata
nell'interesse
della
specifica
Amm.ne
(e
dove, anche
ove
vi
fosse
costituzione
di
p.c. non è
prevista la condanna della parte civile alla rifusione delle spese di difesa dell'imputato).
In
definitiva
sembra
alla
Scrivente
che
pur
tenendo
conto
della
possibilità,
prospettata
ma
non
dimostrata
dalla
interessata
della
denuncia
consapevolmente
infondata
"in odio"
al
funzionario, l'avviso espresso
con il
parere
Cs
40117/16 sia
suscettibile
di
rimeditazione
alla
luce
anche
della
giurisprudenza
sopravvenuta
e delle considerazioni che precedono.
Si resta pertanto in attesa di conoscere se il suddetto parere verrà confermato o rivisto.
L’Avvocato Distrettuale
(Gianni cortigiani)
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
Si
pone
dunque
la
questione
delle
modalità
e
dei
criteri
di
valutazione
dell'esistenza
o meno di
una
situazione
di
conflitto di
interessi
con l'Amministrazione
che, ove
sussistente, esclude
la
connessione
delle
condotte
oggetto
dell'imputazione con l'espletamento del servizio.
Premesso che, una volta accertatane
l'esistenza, non
vi
è
dubbio che
il
conflitto
di
interessi
escluda
la
rimborsabilità,
in
particolare
va
affrontato
il
problema
se
siffatta
valutazione
debba
essere
effettuata
ex
ante, sulla
base
della
prospettazione
accusatoria
di
cui
ai
capi
di
imputazione
(in tal
senso il
quesito sembra
intendere
il
concetto di
valutazione
ex
ante), ovvero ex
post,
cioè
sulla
base
di
quanto accertato con la
decisione
che
ha
definito il
giudizio.
Si
ritiene
che
la
risposta
al
quesito
come
testè
posto
vada
resa
nel
secondo
senso,
cioè
nel
senso
che
la
valutazione
debba
essere
effettuata
ex
post
sulla
base
delle
risultanze
processuali
consacrate
nella
decisione
giurisprudenziale
conclusiva e
definitiva:
e
ciò per i
seguenti
motivi, alla
cui
esposizione
seguirà
un
esame
di
alcune
rilevanti
decisioni
della
giurisprudenza
civile
e
amministrativa.
Si
avranno, innanzi
tutto, anche
qui
per richiamate
le
interessanti
considerazioni
svolte
dall'Avvocatura
distrettuale
nel
quesito, a
sostegno ora
del-
l'una
ora
dell'altra
tesi,
che
costituiscono
utile
approfondimento
della
questione.
La
ragione
dell'opzione
favorevole
alla
necessità
di
una
valutazione
ex
post, cioè
basata
sulle
effettive
e
definitive
risultanze
processuali
anziché
su
una
valutazione
ex
ante, basata
sulle
prospettazioni
di
cui
ai
capi
di
imputazione,
va
ricercata
negli
argomenti
sottesi
al
ricordato precedente
parere
del
17 maggio 2017, n. 252970.
Si
era
ivi
sottolineata
(premettendo
che
non
sussisteva
ancora
un
certo
approdo giurisprudenziale), sulla
base
di
una
ricostruzione
della
volontà
del
legislatore,
l'applicabilità
dell'art.
18
anche
alle
condotte
"inerenti
al
rapporto
di
lavoro...
ove
il
comportamento del
dipendente
risulti
lecito, corretto e, appunto,
onesto".
Il
tutto ispirato a
quella
"esigenza di
equità sostanziale
e
a tutela degli
amministratori
e
funzionari
onesti"
esplicitata
nella
relazione
illustrativa
che
accompagnò l'approvazione del più volte citato art. 18 in esame.
Se
questa
era
la
finalità
del
legislatore
-e
tanto
emerge
con
certezza
dalla
documentazione
di
accompagnamento
alla
norma
-appare
evidente
che
svolgere
valutazioni
ex
ante,
cioè
basate
sulla
mera
prospettazione
accusatoria
di
cui
ai
capi
di
imputazione,
impedisce
ogni
effettiva
considerazione
della
reale
condotta
del
dipendente
(ove
per
"reale"
si
intende
la
condotta
come
definitivamente
accertata
in
sede
processuale),
con
l'effetto
di
non
poter
rimborsare
per
definizione
le
spese
relative
ad
imputazioni
riconducibili
al
rapporto
di
lavoro
giacchè
non
si
riesce
ad
immaginare
quali
azioni
od
omissioni
penalmente
rile
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
vanti
concernenti,
appunto,
il
rapporto
di
lavoro
intercorrente
con
la
P.A.
datrice
di
lavoro
possano
non
configurare
un
conflitto
di
interessi
con
la
medesima.
Peraltro, in via
astratta, ogni
reato commesso da
un dipendente
nell'esercizio
delle
proprie
funzioni
si
pone
in
"conflitto
di
interessi"
con
la
P.A.,
anche
se
soggetto passivo del
reato è
un soggetto terzo, giacché
l'azione
della
medesima
deve
sempre
svolgersi
nel
rispetto
della
legge
e
considerato
che,
in
astratto, ai
sensi
dell'art. 28 Cost. l'amministrazione
può essere
chiamata
a
rispondere
civilmente
dei
danni
procurati
al
soggetto offeso dal
reato e
dunque
ogni
reato commesso da
un pubblico dipendente
può, in teoria, determinare
un danno alla P.A. datrice di lavoro.
In
sostanza,
dunque,
si
ritiene
che
si
debba
accedere
ad
una
considerazione
concreta
dei
fatti
come
accertati
in giudizio, anziché
ad una
valutazione
astratta
della
(solo)
ipotizzata
condotta
in
contrasto
con
gli
interessi
della
P.A.,
giacché
nella
seconda
ipotesi
resterebbero frustrate
le
esigenze
di
"equità sostanziale"
e
di
"tutela
...
dei
funzionari
onesti"
esplicitamente
poste
a
base
della
ratio legis
del
citato art. 18;
e
siffatta
violazione
della
ratio legis
avverrebbe
in relazione, si
ripete, ad una
mera
ipotesi
accusatoria, il
che, peraltro,
può anche
apparire, in senso lato, come
poco conforme
al
principio di
presunzione
di
innocenza
di
cui
all'art.
27
Cost.,
giacché
finirebbe
con
il
discriminare
tra
soggetti
meritevoli, o non, di
rimborso, in base
ad un'accusa
e
non in base
ad un accertamento definitivo del giudice.
Resta
ovviamente
fermo il
fatto che, al
fine
di
scrutinare
positivamente
la
rimborsabilità
delle
spese
legali, la
condotta
tenuta
dal
dipendente
-come
accertata
giudizialmente
-,
pur
se
non
penalmente
rilevante,
andrà
attentamente
valutata
per riscontrare
se
essa
sia
o meno rispondente
al
concetto di
connessione
con
l'espletamento
del
servizio
elaborata
dalla
giurisprudenza,
e
dunque
si
potrà
ritenere
applicabile
il
citato
art.
18
solo
quando
risulti
che
l'agire
incriminato
sia
strettamente
strumentale
al
regolare
e
diligente
adempimento
dei
compiti
istituzionali
di
servizio e
vi
sia quindi
coincidenza di
posizioni
e
non
si
riscontri
in
concreto un
conflitto di
interessi
con
l'Amministrazione
di appartenenza.
Tanto ritenuto in via
di
massima, i
quesiti
posti
nella
nota
che
si
riscontra
meritano i seguenti ulteriori approfondimenti.
Occorre
ribadire,
innanzi
tutto,
un
concetto
fondamentale,
su
cui
la
presente
analisi
continuerà
a
muoversi:
l'accertamento,
in
sede
di
espressione
del
parere
sulla
rimborsabilità
e
quindi
sulla
concessione
o
meno
del
rimborso,
deve
muovere
da
una
considerazione
dei
fatti
oggetto
del
procedimento
penale
così
come
definitivamente
accertati
nella
decisione
che
ha
concluso
il
giudizio.
È
da
questa
"verità
processuale"
che
occorre,
necessariamente,
partire
per
poi
accedere,
sul
piano
logico,
ad
una
sussunzione,
o
meno,
delle
condotte
accertate
nell'ambito
degli
atti
o
fatti
connessi
con
l'espletamento
del
servizio.
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
In tal
senso occorre
ulteriormente
ribadire, in modo netto, che
il
riferimento
ad
una
valutazione
"ex
ante"
non
può
in
alcun
modo
determinare
il
fatto
che
vengano
prese
in
considerazione
le
condotte
meramente
ipotizzate
nei
capi
di
imputazione:
va, al
riguardo, meglio chiarito cosa
debba
intendersi, per valutazione
"ex
ante", anche
attraverso l'attenta
lettura
di
alcuni
precedenti
giurisprudenziali.
Si
espone
pertanto la
seguente
tesi:
la valutazione
"ex ante"
consiste,
nel
presente
caso, nel
prendere
in
considerazione, ai
fini
del
riscontro del-
l'eventuale
connessione
con
l'espletamento
del
servizio,
le
condotte
del-
l'istante
(come
fattualmente
accertate
in
giudizio)
al
momento
(anteriore,
ovviamente,
al
giudizio
stesso)
in
cui
furono
poste
in
essere:
siffatte
condotte,
per
dare
luogo
alla
rimborsabilità
devono
(vedi
C.
Cassazione
Sez.
Lavoro
sent. n. 20561/18) ricollegarsi
"necessariamente
all'esercizio diligente
della
pubblica funzione";
inoltre
"occorre
che
vi
sia un nesso di
strumentalità tra
l'adempimento del
dovere
e
il
compimento dell'atto"
(ibidem);
pertanto al
dipendente
"non
compete
il
rimborso
delle
spese
legali
qualora
il
giudice
abbia
evidenziato
che
i
fatti
ascrittigli
esulavano
dalla
funzione
svolta
e
costituivano
grave violazione dei doveri d'ufficio"
(ibidem) (enfasi aggiunta).
Appare
dunque
chiaro che
proprio la
citata
sentenza
n. 20561/18, ricordata
fra
le
altre
dall'Avvocatura
di
Firenze, consente
di
affermare
che
la
valutazione
non
può
essere
svolta
in
astratto
sui
fatti
ipotizzati
nei
capi
di
imputazione, ma
in concreto laddove
"il
giudice"
(con ciò evidentemente
indicandosi
l'organo
giudicante
che
ha
emesso
la
decisione
definitiva)
abbia
"evidenziato", cioè
ritenuto nella
decisione, che
"i
fatti
ascrittigli"
(al
dipendente,
ovviamente) si
ponevano in conflitto di
interessi
con la
P.A.;
dunque
il
contrasto
di
interessi
va
accertato
sulla
base
della
ricordata
"verità
processuale"
e
non
può
a
priori
essere
escluso,
né
ammesso,
alla
luce
della
mera
astratta ascrizione del reato recata dal capo di imputazione.
Siffatta
impostazione
appare
pienamente
seguita
anche
in più recente
arresto
della
Suprema
Corte
in
materia:
ci
si
riferisce
a
C.
Cass.
Sez.
L,
sentenza
n. 34457 del
24 dicembre
2019:
"in tema di
rimborso delle
spese
legali
sostenute
dal
personale
non
dirigente
di
Poste
italiane,
ai
sensi
dell'art.
45
del
c.c.n.l. del
2003, l'assenza di
conflitto di
interessi, che
costituisce
il
presupposto
per
l'assunzione
dell'onere
di
pagamento
da
parte
datoriale,
va
valutata
"ex ante"
nel
momento in
cui
è
stata posta in
essere
la condotta generatrice
di
responsabilità, né
è
automaticamente
esclusa in
caso di
assoluzione
del
dipendente,
occorrendo
accertare,
sulla
base
di
una
autonoma
ricostruzione
fattuale
della vicenda da parte
del
giudice
di
merito, che
il
dipendente
abbia
agito unicamente
per
finalità di
espletamento del
servizio, in
esecuzione
dei
compiti
di
ufficio
e,
quindi,
non
in
conflitto
con
il
suo
datore
di
lavoro,
fermo
restando
che
ai
fini
ricostruttivi
della
esistenza
o
meno
di
una
situazione
antagonista
possono, comunque, assumere
rilievo elementi
acquisiti
successi
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
vamente
anche
tratti
dal
provvedimento che
ha definito il
giudizio nel
quale
era coinvolto il lavoratore"
(enfasi aggiunta).
Si
tratta, come
sottolineato, della
più recente
decisione
in materia
della
Suprema
Corte, che
appare
idonea
a
superare
precedenti
diversi
orientamenti.
Sembra
al
riguardo sostenuta
da
diverso avviso la
precedente
C. Cass., I
civ., ord. 2475/19, ove
si
legge, dopo il
richiamo ad altri
principi
già
esposti
nel
presente
parere,
che
"ai
fini
del
rimborso
richiesto
è
necessario
che
il
fatto
reato oggetto dell'imputazione
penale
non configuri
una fattispecie
ontologicamente
in conflitto con i
doveri
d'ufficio ne
determini
ipso facto la legittimazione
dello stesso ente
di
costituirsi
parte
civile... se
l'accusa è
quella di
aver
commesso un reato che
contempli
l'ente
locale
come
parte
offesa (e, quindi,
in
oggettiva
situazione
di
conflitto
di
interessi)
il
diritto
al
rimborso
non
sorge
affatto, escludendo dunque
che
esso emerga solo nel
momento in cui
il
dipendente
sia stato, in ipotesi, assolto dall'accusa".
L'ordinanza,
quindi,
sembra
prendere
in
considerazione
il
solo
capo
d'accusa,
l'imputazione
astratta
che,
ove
preveda
l'ente
pubblico
quale
parte
offesa
preclude il rimborso.
Allo
stesso
orientamento
aderisce
sempre
Cass.
Civ.
I
Sez.,
ord.
3026/2019:
ma
va
osservato
che
la
motivazione
dell'ordinanza
consiste,
in
sostanza,
in un ampio richiamo a
C. Cass. S.U. sent. 13048/07:
tuttavia
il
(testuale)
richiamo contenuto in quella
motivazione
si
arresta
proprio nel
punto
in
cui
le
Sezioni
Unite,
dopo
aver
affermato
che
"se
l'accusa
era
quella
di
aver
commesso
un
reato
che
vedeva
l'ente
locale
come
parte
offesa,
(e
quindi
in
oggettiva
situazione
di
conflitto
di
interessi),
il
diritto
al
rimborso
non
sorgeva
affatto e
non già sorgeva solo nel
momento in cui
il
dipendente
fosse
stato, in
ipotesi,
assolto
dall'accusa";
precisavano
quanto
segue:
"ferma
restando
però
la possibilità per
quest'ultimo di
dedurre
non
solo che
il
comportamento da
lui
tenuto, ed addebitatogli
come
fonte
di
responsabilità penale, non
costituisse
reato in
danno dell'ente
locale, ma che
in
realtà la sua condotta rappresentasse
null'altro
che
l'espletamento
del
servizio
o
l'adempimento
dei
compiti
d'ufficio; nel
qual
caso -che
comunque
non
è
dedotto nella specie
-il
conflitto di
interessi
sarebbe
stato solo apparente
e
sarebbe
comunque
sorto l'onere
dell'Amministrazione
di
farsi
carico delle
spese
legali, ma pur
sempre "sin dall'apertura del procedimento"
(enfasi aggiunta).
Dunque
anche
la
sentenza
delle
S.U., richiamata
di
recente
da
C. Cass.
ord. 3026/19, affermava
in realtà
la
necessità
di
basare
la
valutazione
sull'esistenza
del
conflitto di
interessi
non sulla
(teorica) accusa
(ove
il
"conflitto di
interessi"
potrebbe
essere
"solo apparente") ma
sugli
(effettivi) accertamenti
processuali.
Dunque, pur nella
perdurante
incertezza, sembra
che
anche
presso la
Suprema
Corte
sia
ben solido l'orientamento "pragmatico", volto a
valorizzare
la
"verità
processuale"
ai
fini
della
valutazione
della
riconducibilità
della
con
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
dotta
del
dipendente
al
corretto espletamento del
servizio:
il
che
consente
di
sostenere la tesi in precedenza esposta nel presente parere.
Per completezza, tuttavia, occorre
dar conto, in questa
sede, di
quanto ritenuto
dal
Consiglio di
Stato in una
serie
di
recenti
(favorevoli) analoghe
sentenze
depositate
in
data
28
novembre
2019;
si
prenderà
ad
esempio
la
sentenza
n. 8144/19 (che si allega in copia) (2).
(2)
«...
L’appellante,
dipendente
dell’Arma
dei
Carabinieri,
è
stato
sottoposto
ad
un
processo
penale,
nel
quale
è
stato imputato per il
reato di
insubordinazione
con ingiuria, aggravata
dalla
presenza
di
più
militari, per aver rivolto ad un superiore
una
frase, durante
lo svolgimento dei
preparativi
per una
festa
dell’Arma.
Con la
sentenza
del
giudice
dell’udienza
preliminare
del
Tribunale
militare
di
Napoli
n. 11 del
1°
aprile
2008, egli è stato assolto ‘perché il fatto non sussiste’.
Tale sentenza ha rilevato che:
-la
contestazione
ha
riguardato
l’aver
rivolto
al
superiore,
alla
presenza
di
più
persone,
una
frase
di
natura
ingiuriosa
e
irrispettosa,
dopo
essere
stato
da
lui
verbalmente
rimproverato
per
aver
dato
in
escandescenze;
-è
risultata
una
discordanza
sulla
effettiva
pronuncia
di
tale
frase,
poiché
due
testimoni
hanno
dichiarato
di
averla
sentita
(il
maresciallo Sa. Ca. e
il
brigadiere
Ga. Cl.), mentre
altri
tre
testimoni
hanno escluso
che sia stata pronunciata (il mar. Al. Ri. e i carabinieri Gi. Sa. e Mi. Ni.);
-‘la
discordanza
tra
le
diverse
testimonianze
sul
punto, tutte
parimenti
valutabili, lascia
sorgere
il
legittimo
dubbio sulla effettiva pronunzia da parte del maresciallo delle parole in contestazione’;
-‘tuttavia,
qualora
si
volesse
ritenere
che
l’espressione
sia
stata
effettivamente
pronunziata,
è
necessario
valutare
se
la
stessa
costituisca
o
meno
reato’,
ciò
che
la
stessa
sentenza
ha
escluso,
essendo
stato
espresso ‘unicamente
l’atteggiamento infastidito di
un militare
che
si
è
sentito maltrattato dal
suo comandante’…,
‘invero, l’espressione
potrà
anche
essere
scurrile
e, perciò, da
disapprovare, ma
non contiene
alcuna
potenzialità
offensiva
degli
attributi
morali
della
personalità
umana
nei
comuni
rapporti
sociali’, considerato che ‘la frase è priva di rilievo nell’ambito del codice penale comune’.
Dopo la
conclusione
del
giudizio penale, l’interessato ha
chiesto alla
Amministrazione
di
appartenenza
il
rimborso delle
spese
legali
sostenute, ai
sensi
dell’art. 18 del
decreto legge
n. 67 del
1997, convertito
nella legge n. 135 del 1997.
Con l’atto di
data
4 maggio 2010, il
Ministero della
difesa
ha
respinto l’istanza, rilevando che
i
fatti
valutati
in sede
penale
non erano connessi
all’espletamento del
servizio o con l’assolvimento di
compiti
istituzionali.
2. Con il
ricorso di
primo grado n. -OMISSIS
-(proposto al
TAR per la
Calabria, Sede
di
Catanzaro),
l’interessato ha impugnato il diniego e ne ha chiesto l’annullamento.
3. Il
TAR, con la
sentenza
n. -OMISSIS
-, ha
respinto il
ricorso ed ha
compensato le
spese
del
giudizio,
rilevando che
l’art. 18 del
decreto legge
n. 67 del
1997 si
applica
quando sia
ravvisabile
‘un rapporto di
connessione
tra
la
condotta
tenuta
e
l’attività
di
servizio tale
da
comportare
l’imputazione
degli
effetti
dell’agire del soggetto dipendente direttamente all’Amministrazione’.
4. Con l’appello in esame, l’interessato ha
chiesto che, in riforma
della
sentenza
impugnata, il
ricorso
di primo grado sia accolto.
L’appellante
-dopo
aver
richiamato
i
precedenti
giurisprudenziali
in
materia
-ha
dedotto
che
i
fatti
contestati
sarebbero ‘connessi al servizio svolto’, perché:
-la
contestazione
in
sede
penale
ha
riguardato
fatti
connessi
alle
funzioni
di
militare
in
attività
di
servizio,
svolte
nella
sede
di
lavoro e
durante
l’orario di
lavoro, con un superiore
anch’egli
in servizio, e
si
è
conclusa
con l’esclusione di ogni responsabilità;
-sarebbe
stato violato il
giudicato penale, che
-all’esito di
un ‘ingiusto processo penale’
-ha
escluso
che
il
fatto si
sia
verificato ed ha
comunque
escluso che, se
anche
si
fosse
verificato, sarebbe
stata
integrata
la fattispecie contestata.
5.
In
data
19
febbraio
2019,
il
Ministero
appellato
si
è
costituito
in
giudizio
ed
ha
chiesto
che
il
gravame
sia respinto.
In data
22 ottobre
2019, l’Amministrazione
ha
depositato una
memoria
difensiva, con cui
ha
ribadito la
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
domanda di reiezione dell’appello.
L’appellante
in data
31 ottobre
2019 ha
depositato una
memoria
di
replica, con cui
ha
insistito nelle
già
formulate conclusioni.
6. Ritiene la Sezione che l’appello vada respinto, perché infondato.
7. Per comodità
di
lettura, va
riportato il
contenuto dell’art. 18, comma
1, del
decreto legge
n. 67 del
1997, come convertito nella legge n. 135 del 1997.
“le
spese
legali
relative
a giudizi
per
responsabilità civile, penale
e
amministrativa, promossi
nei
confronti
di
dipendenti
di
amministrazioni
statali
in
conseguenza
di
fatti
ed
atti
connessi
con
l'espletamento
del
servizio o con l'assolvimento di
obblighi
istituzionali
e
conclusi
con sentenza o provvedimento che
escluda la loro responsabilità, sono rimborsate
dalle
amministrazioni
di
appartenenza nei
limiti
riconosciuti
congrui
dall'avvocatura dello Stato. le
amministrazioni
interessate, sentita l'avvocatura dello
Stato,
possono
concedere
anticipazioni
del
rimborso,
salva
la
ripetizione
nel
caso
di
sentenza
definitiva
che accerti la responsabilità”.
Per
i
casi
in
cui
sussiste
la
giurisdizione
amministrativa
esclusiva,
rilevano
i
principi
generali
per
i
quali,
in
presenza
di
un
potere
valutativo
dell’Amministrazione,
la
posizione
del
dipendente
va
qualificata
come
interesse
legittimo
(pur
se
è
stata
talvolta
definita
come
di
‘diritto
condizionato’
all’accertamento
dei
relativi
presupposti:
Cons.
Stato,
Sez.
III,
29
dicembre
2017,
n.
6194;
Sez.
vI,
21
gennaio
2011,
n.
1713).
L’art. 18 sopra
riportato attribuisce
un peculiare
potere
valutativo all’Amministrazione
con riferimento
all’an ed al
quantum, poiché
essa
deve
verificare
se
sussistano in concreto i
presupposti
per disporre
il
rimborso delle
spese
di
giudizio sostenute
dal
dipendente, nonché
-quando sussistano tali
presupposti
-se
siano congrue
le
spese
di
cui
sia
chiesto il
rimborso -con l’ausilio della
Avvocatura
dello Stato, il
cui
parere
di
congruità
ha
natura
obbligatoria
e
vincolante
(Cons.
Stato,
Sez.
II,
31
maggio
2017,
n.
1266; Sez. Iv, 8 luglio 2013, n. 3593).
Di
per sé
il
parere
-per la
sua
natura
tecnico-discrezionale
-non deve
attenersi
all’importo preteso dal
difensore
(Cons. Stato, Sez. II, 20 ottobre
2011, n. 2054/2012), o a
quello liquidato dal
Consiglio del-
l’Ordine
degli
avvocati
per quanto rileva
nei
rapporti
tra
il
difensore
e
l’assistito (Cons. Stato, Sez. II,
31
maggio
2017,
n.
1266;
Sez.
vI,
8
ottobre
2013,
n.
4942),
ma
deve
valutare
quali
siano
state
le
effettive
necessità
difensive
(Cass.
Sez.
Un.,
6
luglio
2015,
n.
13861;
Cons.
Stato,
Sez.
Iv,
7
ottobre
2019,
n.
6736;
Sez. II, 31 maggio 2017, n. 1266;
Sez. II, 20 ottobre
2011, n. 2054/12) ed è
sindacabile
in sede
di
giurisdizione
di
legittimità
per
errore
di
fatto,
illogicità,
carenza
di
motivazione,
incoerenza,
irrazionalità
o per violazione delle norme di settore (Cons. Stato, Sez. II, 30 giugno 2015, n. 7722).
Qualora
il
diniego (totale
o parziale) di
rimborso risulti
illegittimo, il
suo annullamento non comporta
di
per
sé
l’accertamento
della
spettanza
del
beneficio,
dovendosi
comunque
pronunciare
sulla
questione
l’Amministrazione, in sede di emanazione degli atti ulteriori.
8.
Per
quanto
riguarda
i
presupposti
indefettibili
per
l’applicazione
dell’art.
18,
si
è
formata
una
univoca
e convergente giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato.
Tali presupposti sono due:
a) la
pronuncia
di
una
sentenza
o di
un provvedimento del
giudice, che
abbia
escluso definitivamente
la
responsabilità del dipendente;
b) la
sussistenza
di
una
connessione
tra
i
fatti
e
gli
atti
oggetto del
giudizio e
l’espletamento del
servizio
e l’assolvimento degli obblighi istituzionali.
9. Quanto alla
pronuncia
definitiva
sull’esclusione
della
responsabilità
del
dipendente, qualora
si
tratti
di
una
sentenza
penale
si
deve
trattare
di
un accertamento della
assenza
di
responsabilità, anche
quando
-in assenza
di
ulteriori
specificazioni
contenute
nell’art. 18 -sia
stato applicato l’art. 530, comma
2, del
codice
di
procedura
penale
(Cons.
Stato,
Sez.
Iv,
4
settembre
2017,
n.
4176,
cit.;
Ad.
Gen.,
29
novembre
2012, n. 20/13; Sez. Iv, 21 gennaio 2011, n. 1713, cit.).
L’art. 18, invece, non può essere
invocato quando il
proscioglimento sia
dipeso da
una
ragione
diversa
dalla
assenza
della
responsabilità, cioè
quando sia
stato disposto a
seguito dell’estinzione
del
reato, ad
esempio
per
prescrizione,
o
quando
vi
sia
stato
un
proscioglimento
per
ragioni
processuali,
quali
la
mancanza
delle
condizioni
di
promovibilità
o di
procedibilità
dell’azione
(cfr. Cons. Stato, Sez. Iv, 4 settembre
2017, n. 4176, cit.; Sez. vI, 2005, n. 2041).
10. Oltre
alla
pronuncia
del
giudice
che
espressamente
abbia
escluso la
responsabilità
del
dipendente,
l’art. 18 ha
disciplinato un ulteriore
presupposto per la
spettanza
del
beneficio, e
cioè
la
sussistenza
di
una
connessione
tra
i
fatti
e
gli
atti
oggetto del
giudizio e
l’espletamento del
servizio e
l’assolvimento
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
degli
obblighi
istituzionali:
l’art. 18 si
applica
a
favore
del
dipendente
che
abbia
agito in nome
e
per
conto,
oltre
che
nell’interesse
della
Amministrazione
(e
cioè
quando
per
la
condotta
oggetto
del
giudizio
sia ravvisabile il ‘nesso di immedesimazione organica’).
10.1. Tale
connessione
sussiste
-sia
pure
in modo peculiare
-qualora
sia
stata
contestata
al
dipendente
la
violazione
dei
doveri
di
istituto
e,
all’esito
del
procedimento,
il
giudice
abbia
constatato
non
solo
l’assenza
della
responsabilità, ma
che
esso sia
sorto in esclusiva
conseguenza
di
condotte
illecite
di
terzi,
di
natura
diffamatoria
o calunniosa, oppure
qualificabili
come
un millantato credito (si
pensi
al
funzionario,
al
dirigente
o al
magistrato accusato di
corruzione, ma
in realtà
del
tutto estraneo ai
fatti, perché
vittima
di
una
orchestrata
attività
calunniosa
o di
un millantato credito emerso dopo l’attivazione
del
procedimento penale).
Sotto tale
profilo, l’art. 18 tutela
senz’altro -col
rimborso delle
spese
sostenute
-il
dipendente
statale
che
sia
stato costretto a
difendersi, pur innocente, nel
corso del
procedimento penale
nel
quale
-esclusivamente
in ragione
del
suo status
e
non per l’aver posto in essere
specifici
atti
-sia
stato coinvolto nel
procedimento penale
perché
sostanzialmente
vittima
di
illecite
condotte
altrui, che
per un qualsiasi
motivo
illecito hanno coinvolto il
dipendente, a
maggior ragione
se
è
stato designato come
vittima
proprio
quale appartenente alle Istituzioni e per il servizio prestato.
Qualora
in tali
casi
il
giudice
penale
disponga
il
proscioglimento del
dipendente
statale, non rileva
pertanto
la
natura
attiva
od
omissiva
della
condotta
oggetto
della
contestazione,
perché
ciò
che
conta
è
l’accertamento
da
parte
del
giudice
penale
dell’estraneità
del
dipendente
ai
fatti
contestati,
nonché
il
carattere
diffamatorio o calunnioso delle dichiarazioni altrui.
10.2.
A
parte
l’ipotesi
del
coinvolgimento
del
dipendente
estraneo
ai
fatti,
ma
vittima
di
una
illecita
condotta
altrui,
quanto
alla
‘connessione’
tra
i
fatti
e
gli
atti
oggetto
del
giudizio
e
l’espletamento
del
servizio
e
l’assolvimento degli
obblighi
istituzionali, la
giurisprudenza
ha
più volte
chiarito che
si
deve
trattare
di
condotte
(estrinsecatesi
in atti
o comportamenti) che
di
per sé
siano riferibili
all’Amministrazione
di
appartenenza
e
che, di
conseguenza, comportino a
questa
l’imputazione
dei
relativi
effetti
(Cons. Stato,
Sez. Iv, 7 giugno 2018, n. 3427;
Sez. Iv, 5 aprile
2017, n. 1568;
Sez. Iv, 26 febbraio 2013, n. 1190):
la
condotta
oggetto
della
contestazione
deve
essere
espressione
della
volontà
della
Amministrazione
di
appartenenza e finalizzata all’adempimento dei suoi fini istituzionali.
L’art. 18 è
di
stretta
applicazione
e
si
applica
quando il
dipendente
sia
stato coinvolto nel
processo per
l’aver svolto il
proprio lavoro, e
cioè
quando si
sia
trattato dello svolgimento dei
suoi
obblighi
istituzionali
e
vi
sia
un nesso di
strumentalità
tra
l’adempimento del
dovere
ed il
compimento dell’atto o del
comportamento (e
dunque
quando l’assolvimento diligente
dei
compiti
specificamente
lo richiedeva),
e
non anche
quando la
condotta
oggetto della
contestazione
sia
stata
posta
in essere
‘in occasione’
del-
l’attività
lavorativa
(Cass., 3 gennaio 2008, n. 2;
Cons. Stato, Sez. vI, 13 marzo 2017, n. 1154;
Sez. III,
8 aprile
2016, n. 1406;
Sez. Iv, 26 febbraio 2013, n. 1190;
Sez. Iv, 14 aprile
2000, n. 2242) o quando
sia di per sé meritevole di una sanzione disciplinare (Cons. Stato, Sez. Iv, 26 febbraio 2013, n. 1190).
Invece, esso non si
applica
quando la
contestazione
in sede
penale
si
sia
riferita
ad un atto o ad un comportamento,
in ipotesi, che:
a) di
per sé
costituisca
una
violazione
dei
doveri
d’ufficio (cfr. Cons. Stato, Sez. Iv, 7 giugno 2018, n.
3427);
b) sia
stato comunque
posto in essere
per ragioni
personali, sia
pure
durante
e
‘in occasione’
dello svolgimento
del
servizio,
e
dunque
non
sia
riferibile
all’Amministrazione
(Cass.
civ.,
Sez.
I,
31
gennaio
2019, n. 3026;
Sez. lav., 6 luglio 2018, n. 17874;
Sez. lav., 3 febbraio 2014, n. 2297;
Sez. lav., 30 novembre
2011, n. 25379;
Sez. lav., 10 marzo 2011, n. 5718;
Cons. Stato, Sez. v, 5 maggio 2016, n. 1816;
Sez. III, 2013, n. 4849;
Sez. Iv, 26 febbraio 2013, n. 1190), ad esempio, quando la
contestazione
si
sia
riferita
a
una
condotta
che
riguardi
la
propria
vita
di
relazione, ancorché
nell’ambiente
di
lavoro (Cons.
Stato, Sez. v, 2014, n. 6389;
Sez. II, 15 maggio 2013, n. 3938/13), o che
non sia
riconducibile
strettamente
alla
attività
istituzionale, quale
l’accettazione
di
un regalo o il
coinvolgimento in un alterco con
colleghi, ma che all’esito del giudizio non sia stata qualificata come reato.
c)
sia
potenzialmente
idoneo
a
condurre
ad
un
conflitto
con
gli
interessi
dell’Amministrazione
(ad
esempio
quando, malgrado l’assenza
di
una
responsabilità
penale, sussistano i
presupposti
per ravvisare
un
illecito disciplinare
e
per attivare
il
relativo procedimento:
cfr. Cons. Stato, Sez. II, 27 agosto 2018, n.
2055; Sez. Iv, 4 settembre 2017, n. 4176, cit.; Sez. Iv, 2013, n. 1190; Sez. Iv, 2012, n. 423).
Infatti, la
ratio
della
regola
del
rimborso delle
spese
-per i
giudizi
conseguenti
alle
condotte
attinenti
al
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
Tra
le
numerose
affermazioni
ivi
contenute
si
legge
che
l'art. 18 in esame
"non si
applica quando la contestazione
in sede
penale
si
sia riferita ad un
atto o ad un comportamento, in ipotesi, che:
a)
di per sé costituisca una violazione dei doveri d'ufficio
b)
sia stato comunque posto in essere per ragioni personali
b)
sia potenzialmente
idoneo a condurre
ad un conflitto di
interessi
con
l'amministrazione".
Siffatta
affermazione,
se
correttamente
interpretata
nel
contesto
dell'intera
sentenza, non va
intesa
nel
senso che
sia
sufficiente
che
nel
capo di
imputazione
sia
rappresentata
una
condotta
con tali
caratteristiche;
l'espressione
ge
servizio -è
quella
di
‘evitare
che
il
dipendente
statale
tema
di
fare
il
proprio dovere’:
occorre
uno specifico
nesso causale
tra
il
fatto contestato e
lo svolgimento del
dovere
d’ufficio (Cons. Stato, Sez. II, 21
novembre
2018, n. 2735;
Sez. Iv, 11 aprile
2007, n. 1681) e
il
rimborso non spetta
per il
solo fatto che
in
sede
penale
vi
sia
il
proscioglimento
per
un
reato
proprio
(commesso
per
la
qualità
di
dipendente
dello Stato).
10.3. In materia
non rilevano di
per sé
le
disposizioni
del
codice
civile
sul
contratto di
mandato, proprio
perché
l’art. 18 sopra
riportato ha
indicato i
presupposti
-sostanziali
e
procedimentali
-indefettibili
per
la spettanza del rimborso.
11.
Tenuto
conto
dei
principi
sopra
evidenziati,
vanno
integralmente
confermate
le
statuizioni
della
sentenza
appellata.
La
condotta
contestata
in sede
penale
non ha
riguardato un atto o un comportamento posto in essere
nel
corso dello svolgimento del
servizio e
imputabile
alla
Amministrazione
di
appartenenza, bensì
un comportamento
del dipendente, per una espressione formulata nei confronti di un proprio superiore.
Nella
specie, i
fatti
accaduti
hanno riguardato un alterco -effettivamente
verificatosi
-nel
quale
è
stato
coinvolto l’appellante.
Pur
se
la
sentenza
penale
ha
prosciolto
l’interessato
(per
aver
rilevato
al
riguardo
una
‘discordanza
tra
le
diverse
testimonianze
sul
punto,
tutte
parimenti
valutabili’,
e
che
‘parole
in
contestazione’,
sia
pure
‘da
disapprovare’,
di
per
sé
non
costituiscono
reato),
tenuto
conto
dei
principi
sopra
affermati
nel
punto
11.2.
va
condivisa
la
valutazione
dell’Amministrazione,
che
ha
rilevato
come
il
comportamento
oggetto
della
contestazione
-conseguente
alla
animata
discussione
con
il
superiore
-non
può
essere
considerato
connesso
‘con
l'espletamento
del
servizio
o
con
l'assolvimento
di
obblighi
istituzionali’,
ai
sensi
e
per
gli
effetti
dell’art.
18,
comma
1,
del
decreto
legge
n.
67
del
1997,
come
convertito
nella
legge
n.
135
del
1997.
12. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) respinge l’appello n. - OMISSIS
-.
Condanna
l’appellante
al
pagamento di
euro duemila
a
favore
del
Ministero appellato, per spese
del
secondo
grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
(...)
Così
deciso in Roma, presso la
sede
del
Consiglio di
Stato, Palazzo Spada, nella
camera
di
consiglio
del giorno 21 novembre 2019, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente, Estensore
Oberdan Forlenza, Consigliere
Daniela Di Carlo, Consigliere
Alessandro verrico, Consigliere
Nicola D'Angelo, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Luigi Maruotti»
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
nerica
"contestazione
in
sede
penale"
non
assume,
infatti,
il
significato
di
"imputazione"
ma
ha
il
valore
di
indicare
la
concreta
condotta, accertata
dal
giudice
con
la
decisione
finale,
tenuta
dall'imputato:
con
il
risultato
che
ove
la
condotta, come
accertata
in via
definitiva, e
dunque
valutata
ex
post, presenti
uno dei descritti caratteri va esclusa la rimborsabilità
ex
art. 18.
In sostanza, quindi, anche
la
più recente
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato non sembra porsi in contrasto con la tesi sopra esposta.
Sul
presente
parere
si
è
espresso in senso conforme
il
Comitato Consultivo
dell'Avvocatura dello Stato in data 29 gennaio 2020.
***
Fermo quanto sopra
esposto e
ritenuto, si
ritiene
infine
utile
sottolineare
che
l'avviso così
formulato appare
sostanzialmente
confermato dalla
recente
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 6554/2020, successiva
all'espressione
del
parere
del
Comitato
Consultivo,
con
cui,
dopo
aver
riaffermato
che
"non
è
quindi
sufficiente
che
la condotta posta in essere
sia avvenuta "in occasione
del
servizio",
ma
è
necessario
che
essa
fosse
finalizzata
all'espletamento
dello
stesso"
il
Giudice
Amministrativo
afferma
che
devono
"essere
esaminate
le
concrete
circostanze
e
la
concreta
condotta
tenuta
dal
richiedente
il
rimborso"
e
quindi, nel
caso in quel
giudizio esaminato, trae
le
proprie
conclusioni
(favorevoli
all'Amministrazione)
"dalla
lettura
(in
particolare,
pagg.
15,
16,
17)
della sentenza di
assoluzione
dal
reato di
corruzione
dell'appellante
emessa
dalla corte d'appello di Milano"
(enfasi aggiunte).
Stante
la
natura
di
massima
del
presente
parere
si
ritiene
opportuno inviarlo
per conoscenza a tutte le
Avvocature distrettuali.
L’Avvocato dello Stato L’Avvocato Generale
Aggiunto
Enrico De Giovanni Carlo Sica
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato tenuto a rendere
il parere richiesto ai sensi dell’art. 18 dl n. 67/1997:
il riparto interno di competenza
Parere
del
06/03/2020-142643/44, al 54161/2019, Proc. Monica
de
verGori
È
pervenuta
presso questo Generale
Ufficio la
nota
indicata
in epigrafe
con la
quale
codesta
Avvocatura
Distrettuale
[di
Genova, n.d.r.] -ricevuta
la
richiesta
di
parere
sull'istanza
rimborso
delle
somme
a
titolo
di
spese
legali
del
(omissis) in relazione
allo stralcio dal
processo principale
conclusosi
con
provvedimento di
archiviazione
del
GIP
di
Massa
-ha
trasmesso l'intera
documentazione
fornita
dalla
Direzione
Generale
del
Personale
Militare
del
Ministero
della
Difesa
all'Avvocatura
distrettuale
dello Stato di
Firenze, ritenuta
competente a pronunziarsi sulla richiesta in oggetto.
Nella
suddetta
nota
si
legge, infatti, che
"essendo quello richiesto un parere
rientrante
per
legge
in un procedimento amministrativo il
cui
eventuale
provvedimento
finale
è
soggetto
alla
giurisdizione
amministrativa
ed
alla
competenza
territoriale
del
Tar
Toscana, la competenza a pronunziarsi
[appartiene]
alla consorella avvocatura di Firenze".
In
altre
parole,
è
stato
individuato
quale
criterio
di
competenza
interna
quello
collegato
al
Tribunale
Amministrativo
Regionale
in
ipotesi
competente
a
decidere
sul
ricorso avverso il
provvedimento di
diniego del
rimborso delle
spese legali.
La
questione
è
posta
all'attenzione
stante
la
particolarità
della
fattispecie
in analisi, in considerazione
del
fatto che
il
Tribunale
di
Massa, competente
per le
indagini
preliminari, rientra
nel
distretto della
Corte
d'Appello di
Genova.
Tanto
premeso,
esaminata
la
questione
pervenuta
all'attenzione
della
Scrivente
solo
incidentalmente,
al
fine
di
fare
chiarezza
sul
corretto
riparto
interno
di
competenza
alla
redazione
del
parere
di
cui
all'art.
18
dl
67/1997
si
svolgono
le
seguenti
considerazioni,
ritenute
opportune
in
un'ottica
di
più
proficua
e
celere
espletamento della relativa funzione consultiva.
*
Preliminarmente
si
ricorda
che
il
T.U.
delle
leggi
e
delle
norme
giuridiche
sulla
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio
dello
Stato
e
sull'ordinamento
del-
l'Avvocatura
dello Stato (R.D. n. 1611/1933) detta
all'art. 13 la
disciplina
del-
l'attività
consultiva
dell'Istituto,
prevedendo
che:
"l'avvocatura
dello
Stato
provvede
alla tutela legale
dei
diritti
e
degli
interessi
dello Stato; alle
consultazioni
legali
richieste
dalle
amministrazioni
ed inoltre
a consigliarle
e
dirigerle
quando
si
tratti
di
promuovere,
contestare
o
abbandonare
giudizi;
esamina progetti
di
legge, di
regolamenti, di
capitolati
redatti
dalle
amministrazioni,
qualora
ne
sia
richiesta;
predispone
transazioni
d'accordo
con
le
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
amministrazioni
interessate
o esprime
parere
sugli
atti
di
transazione
redatti
dalle
amministrazioni; prepara contratti
o suggerisce
provvedimenti
intorno
a reclami
o questioni
mossi
amministrativamente
che
possano dar
materia di
litigio".
È, altresì, opportuno richiamare, sempre
in via
preliminare, il
contenuto
dell'art. 44 del
T.U. 1611/1933, ai
sensi
del
quale:
"l'avvocatura dello Stato
assume
la rappresentanza e
la difesa degli
impiegati
e
agenti
delle
amministrazioni
dello
Stato
o
delle
amministrazioni
o
degli
enti
di
cui
all'art.
43,
qualora
le
amministrazioni
o gli
enti
ne
facciano richiesta, e
l'avvocato generale
dello Stato ne riconosca la opportunità".
*
Quanto allo specifico compito dell'Avvocatura
dello Stato tenuta
a
rendere,
in sede
consultiva, il
parere
richiesto ai
sensi
dell'art. 18 del
d.l. n. 67
del 1997, valgano le seguenti considerazioni.
Come
noto e
come
correttamente
rappresentato dall'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Genova, il
parere
di
cui
all'art. 18 del
d.l. 67/1997 si
inserisce
all'interno
di
un
complesso
procedimento
amministrativo
che
termina
con l'adozione
del
provvedimento di
accoglimento ovvero di
diniego della
richiesta
di
rimborso
delle
spese
di
lite
sostenute
da
un
soggetto
investito
di
pubbliche
funzioni
in giudizi
civili, penali
o amministrativi
nei
quali
è
stato
parte.
Tale
parere,
connotato
da
ampia
discrezionalità
tecnica,
attiene
principalmente
alla
conformità
della
parcella
professionale
con le
tariffe
forensi
tenuto
conto dell'importanza
e
delicatezza
dell'attività
difensiva
in relazione
alla
fattispecie
concreta,
e
può
essere
soggetto
al
vaglio
giurisdizionale
per
il
controllo
del
rispetto dei
principi
di
affidamento, ragionevolezza
e
tutela
effettiva
dei
diritti.
È, inoltre, pacifico che
il
presupposto da
cui
nasce
il
diritto al
rimborso condizionato
alla
emissione
di
un parere
positivo, poi
recepito dall'Amministrazione
di
appartenenza
-è, quanto al
procedimento penale, l'assoluzione
(o
l'archiviazione)
innanzi
ad
un
determinato
Ufficio
Giudiziario,
rientrante
in
un circondario all'interno di un Distretto di Corte d'Appello.
Infine, con specifico riferimento al
riparto di
giurisdizione
ed alla
possibilità
di
impugnare
i
provvedimenti
di
diniego, mentre
nei
casi
di
cui
agli
artt.
3 del
d.lgs. 165/2001 [ipotesi
che
ricorre
nella
fattispecie
pervenuta
all'attenzione
di
questo
G.U.]
si
ricade
nell'ambito
della
giurisdizione
esclusiva
del
G.A. (ex
art. 63, comma
4 d.lgs. 165/2001), con specifico riferimento al
pubblico
impiego
c.d.
privatizzato
le
relative
controversie
vengono
pacificamente
devolute
alla
giurisdizione
ordinaria, trattandosi
di
diritto soggettivo a
contenuto
patrimoniale, quale
è
il
diritto del
dipendente
di
essere
tenuto indenne,
in
caso
di
assoluzione,
dalle
spese
dei
giudizi
subiti
per
fatti
connessi
all'espletamento
dei compiti di ufficio.
PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIvO
*
Alla
luce
delle
preliminari
considerazioni, si
coglie
l'occasione
per confermare
il
precedente
orientamento relativo al
radicamento della
competenza
alla
redazione
del
parere
ex
art. 18 del
d.l. n. 67 del
1997 in capo alla
Avvocatura
Distrettuale
dello Stato competente
per il
processo [civile, penale
o amministrativo]
a
quo,
dal
quale
sorge
-come
sopra
evidenziato
-il
diritto
al
rimborso.
L'espletamento della
funzione
consultiva
spetta
alla
medesima
Avvocatura
competente
alla
trattazione
del
giudizio a quo, ovvero l'Avvocatura
del
competente
distretto di
Corte
d'Appello nel
quale
rientra
l'Ufficio Giudiziario
che ha trattato la controversia.
Difatti, non pare
possibile
ravvisare
criteri
di
collegamento validi
per lo
"spostamento"
di
competenza
presso
altra
e
diversa
Avvocatura
dello
Stato,
in quanto ai
fini
della
individuazione
dell'Ufficio competente
occorre
fare
riferimento
al
presupposto
fattuale
che
comporta
la
nascita
del
diritto
al
rimborso
delle
spese
che,
come
si
è
anticipato,
discende
dalla
assoluzione
(ovvero
dall'archiviazione) nel
procedimento giurisdizionale
(civile, penale
o amministrativo)
che
vede
quale
parte
un soggetto investito di
pubbliche
funzioni,
che ha sostenuto in concreto delle spese per la difesa.
Né
d'altro canto appare
condivisibile
l'individuazione
dell'Ufficio competente
sulla
base
di
un
fattore
meramente
prospettico,
ovvero
l'impugnazione
dell'eventuale
provvedimento di
diniego, che
-al
momento della
richiesta
del
parere di congruità - ha carattere squisitamente eventuale.
Ragioni
di
univocità
ed oggettività
di
individuazione
del
criterio di
collegamento
portano
a
disattendere
l'individuazione
in
funzione
della
sede
di
servizio
(criterio
che
radica
la
competenza
giurisdizionale
sulla
impugnazione
ex
art.
413
c.p.c.
e/o
ex
art.
13,
comma
4
c.p.a.),
trattandosi
di
fattore
mutevole
e
non individuabile, con oggettiva
certezza, al
momento della
formulazione
della richiesta di parere.
Conseguentemente,
il
criterio
di
riparto
di
competenza
territoriale
sulla
base
dell'autorità
giudiziaria
-si
ripete
-solo
ipoteticamente
competente
alla
trattazione
della
impugnazione
non
potrebbe
essere
certo
se
non
proprio
a
seguito
dell'esplicitazione
delle
ragioni
di
contestazione
(a
valle)
del
provvedimento
amministrativo
di
recepimento
del
parere
reso
(a
monte)
dall'Avvocatura
dello
Stato.
Sussistono, quindi, ragioni
di
uniformità
che
rendono più coerente
l'individuazione
di
un criterio unitario di
competenza
territoriale
nella
trattazione
sia
in
sede
giudiziaria
che
consultiva
-di
fattispecie
riconducibili
al
medesimo
presupposto costitutivo (ovvero l'essere
parte
di
un giudizio civile, penale
o
amministrativo per fatti e/o cause di servizio).
Le
considerazioni
sin
qui
svolte
trovano
conferma
nel
contenuto
della
Circolare
n. 31/2004 nella
quale
si
legge
che
"a
decorrere
dal
1°
luglio 2004
RASSEGNA
AvvOCATURA
DELLO
STATO -N. 3/2020
il
compito di
emettere
i
pareri
in argomento è
attribuito alle
avvocature
distrettuali
territorialmente
competenti
in relazione
alla sede
dell'ufficio giudiziario
che
ha
emesso
la
sentenza
passata
in
giudicato
che
legittima
la
richiesta
di rimborso [...]".
Anche
il
Comitato
Consultivo
con
precedente
parere
n.
234673
del
29
maggio 2013 (CS
35495/2011 -Avv. Lumetti), richiamata
la
summenzionata
Circolare
n. 31/2004, ha
evidenziato la
necessità
di
individuare
"per
motivi
di
opportunità, un criterio oggettivo ed invariabile, immutabile
che
tenga in debita
considerazioni
le
componenti
relative
a
competenza,
parere
obbligatorio,
provvedimento,
Tar,
sede
di
servizio"
tale
da
garantire
celerità
ed
efficacia
dell'azione
amministrativa, così
concludendo:
"la sede
dell'organo giurisdizionale
penale
che
ha
emesso
la
sentenza
deve
essere
pertanto
individuata
quale
unico criterio certo possibile, non essendo esposto al
rischio di
cambiamenti,
a differenza della sede di servizio".
In conclusione, facendo specifico riferimento alla
fattispecie
in oggetto,
considerato che
il
procedimento a quo
si
è
svolto presso il
GIP
del
Tribunale
di
Massa, rientrante
nel
distretto della
Corte
d'Appello di
Genova, si
ritiene
conclusivamente
che
il
parere
ex
art. 18 d.l. 67 del
1997 rientri
nella
competenza
dell'Avvocatura Distrettuale di Genova.
In relazione
ai
sopra
evidenziati
aspetti
è
stato sentito il
Comitato consultivo,
che si è espresso in conformità.
il Procuratore dello Stato l’Avvocato Generale
Aggiunto
monica de
vergori Carlo Sica
LegisLazioneedattuaLità
Protezione, conservazione e tassazione
delle dimore storiche private: sistemi a confronto
Vito Forte*
SommArIo: 1. Premessa. La diffusione
delle
dimore
storiche
in ambito europeo -2. Uno
sguardo oltre
i
confini
nazionali: il
sistema francese
e
il
modello anglosassone
-2.1. Tutela
e
conservazione
delle
dimore
storiche
private
francesi
-2.2. Il
sistema di
tassazione
francese
degli
immobili
storici
di
proprietà privata -2.3. Le
misure
fiscali
ed economiche
a sostegno
dei
proprietari
di
dimore
storiche
francesi
-2.3.1. La Loi
monuments
Historiques
-2.3.2. La
Loi
malraux
-2.3.3. La Loi
Aillagon -2.4. Il
modello anglosassone: breve
introduzione
al
diritto di
proprietà immobiliare
-2.5. Catalogazione
e
conservazione
dei
beni
immobili
d’interesse
storico in Gran Bretagna -2.6. La tassazione
immobiliare
e
le
misure
fiscali
di
sostegno
ai
proprietari
di
listed buildings
-3. Il
sistema italiano di
protezione, conservazione
e
tassazione
delle
dimore
storiche
di
proprietà privata -3.1. La tutela del
patrimonio culturale
privato. Le
dimore
storiche
di
proprietà privata tra vincoli
e
obblighi
conservativi
-3.2. Il
sistema
di
tassazione
italiano delle
dimore
storiche
vincolate
di
proprietà privata -3.3. Protezione
e
conservazione
degli
immobili
storici
sottoposti
a vincolo: quali
misure
a sostegno dei
proprietari privati? - 4. Sistemi a confronto. Conclusioni.
1. Premessa. La diffusione delle dimore storiche in ambito europeo.
in
italia
le
dimore
storiche
private
rappresentano
una
preziosa
testimonianza
d’arte,
nonché
una
parte
rilevante
del
patrimonio
culturale
nazionale
(1).
Secondo quanto emerge
dal
recente
studio della
Commissione
europea
“Heritage Houses for Europe”, in europa ogni anno si investono circa 5 mi
(*) Ricercatore
nell’ambito del
progetto “Osservatorio Patrimonio Culturale
Privato” della Fondazione
Bruno Visentini.
Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato
(avv. St. Pietro Garofoli).
(1)
Cfr.
Severini,
Il
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio,
in
Giornale
Dir.
Amm.,
2004,
5,
p.
469.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
liardi
di
euro
solo
per
garantire
l’apertura
al
pubblico
delle
dimore
storiche
(pubbliche
e
private), le
quali, nel
2018, hanno consentito di
generare
un fatturato
di
335 miliardi
di
euro, nonché
la
creazione
di
ben 9 milioni
di
nuovi
posti di lavoro (2).
Lo
studio
realizza
una
prima
mappatura
pan-europea
delle
dimore
storiche,
analizzandone,
in
particolare,
l’impatto
socio-economico,
alla
ricerca
di
modelli
di
business
innovativi
in
grado
di
supportarne
la
conservazione
sostenibile.
A
tal
fine, la
Commissione
analizza
la
situazione
relativa
agli
immobili
edificati
con funzione
abitativa, posseduti
o gestiti
da
privati, il
cui
valore
artistico,
storico o architettonico è pubblicamente riconosciuto.
Lo studio stima
che
oltre
il
40% delle
dimore
storiche
prese
in considerazione
appartiene
esclusivamente
a
privati, i
quali
devono farsi
carico delle
spese
di
conservazione
delle
stesse,
nonché
della
valorizzazione
della
loro
eredità
culturale
verso
le
comunità
di
riferimento
(3).
tuttavia,
oltre
il
45%
di
suddetti
immobili
subisce
una
perdita
a
cui
gli
stessi
proprietari
devono
far
fronte, contribuendo con fondi
personali;
sicché
è
evidente
la
necessità
per le
istituzioni
nazionali
di
prevedere
adeguate
misure
di
sostegno economico per
questi ultimi (4).
Dall’indagine, inoltre, sembrerebbe
emergere
che
la
concentrazione
più
elevata
di
dimore
storiche
private
è
riscontrabile
in Francia
(5.200), in italia
(4.500) e in Gran Bretagna (1.650).
Sul
punto, occorre
rilevare, però, che
gli
immobili
mappati
dalla
Commissione
europea, ai
fini
della
propria
analisi, sono riconducibili
unicamente
alle
dimore
storiche
private
iscritte
alla
European
Historic
Houses
Association
tra
il
2018 e
il
2019. tale
precisazione
si
rende
necessaria
poiché
il
loro numero
risulta
essere
di
gran
lunga
maggiore
all’interno
dei
singoli
Stati
membri
(si
pensi,
ad
esempio,
che
in
italia
le
dimore
storiche
private
sono
più
di
30.000
e rappresentano circa il 17% del capitale storico-artistico complessivo) (5).
Pertanto, sono evidenti
le
ragioni
sottese
alla
necessaria
attenzione
che
il
legislatore
nazionale
deve
riservare
alla
protezione,
alla
conservazione,
nonché
alla
tassazione
delle
dimore
storiche
private:
quest’ultimo,
infatti,
atteso
il
loro
pregio, il
numero elevato, nonché
gli
ingenti
costi
di
conservazione, deve
favorirne,
ad un tempo, sia
l’efficiente
e
tempestiva
manutenzione, scongiurandone
eventuali
alterazioni
strutturali,
che
la
valorizzazione
in
funzione
del
loro
valore storico, artistico e architettonico.
(2) Cfr. Commissione europea, Study of “Heritage Houses for Europe”, 2019.
(3) Così
CAPozzuCCA, Europa: le
potenzialità delle
dimore
storiche, in ilsole24ore, 26 ottobre
2019.
(4) nel
2018 la
spesa
media
dei
proprietari
di
dimore
storiche
per la
conservazione
delle
stesse
si
aggirava intorno ai 50.000 euro.
(5) Cfr. Monti
-Cerroni, How the
Widespread Presence
of
Historical
Private
real
Estate
Can
Contribute to Local Development.
revieW oF euroPeAn StuDieS, vol. 11, no 1, 2019, pp. 183-193.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
tanto premesso, il
presente
contributo intende, preliminarmente, analizzare
il
sistema
francese
di
conservazione
e
tassazione
degli
immobili
storici
di
proprietà
privata, ponendone
in risalto le
numerose
misure
fiscali
ed economiche
a
sostegno dei
proprietari
dei
predetti, nonché
quello anglosassone
con
particolare
riferimento
alla
mappatura
interna
delle
dimore
storiche
private
classificate
quali
listed buildings
-per poi
comparare
gli
stessi
con il
sistema
italiano
di
protezione,
conservazione
e
tassazione
degli
immobili
vincolati,
rilevandone
le criticità (6).
2. Uno sguardo oltre
i
confini
nazionali: il
sistema francese
e
il
modello anglosassone.
2.1 Tutela e conservazione delle dimore storiche private francesi.
L’esperienza
francese
è
da
sempre
attenta
alla
tutela
ed
alla
valorizzazione
del patrimonio storico-culturale nazionale (7).
La
valorizzazione
del
patrimonio
risponde
alle
priorità
nazionali
e
la
cultura
è considerata quale contributo alla costruzione della cittadinanza (8).
in
Francia,
gli
edifici,
la
cui
conservazione
è
di
interesse
pubblico
dal
punto
di
vista
storico,
artistico
o
architettonico,
possono
essere
classificati
come
monumenti
storici, ovvero “iscritti”
all’Inventaire
Supplémentaire
des
monuments
Historiques
(i.S.M.H.) (9). tale
iscrizione
rappresenta
una
forma
di
protezione
per i
beni
(pubblici
e
privati) caratterizzati
da
un notevole
interesse
su scala
regionale, contrariamente
alla
classificazione, che
intende
proteggere
i soli monumenti d’interesse nazionale (10).
Suddetti
immobili
a
causa
delle
loro
peculiari
caratteristiche
sono
soggetti
a
disposizioni
speciali
in
tema
di
conservazione;
sicché
per
poter
eseguire
qualsiasi
lavoro
di
manutenzione,
riparazione,
restauro
o
modifica
i
proprietari
degli
stessi
sono chiamati
a
seguire
uno specifico iter
procedimentale
fissato
dalla
legge
in funzione
della
differente
rilevanza
dell’interesse
culturale
che
ne ha giustificato la protezione.
negli
ultimi
anni,
il
regime
legislativo
e
quello
regolamentare
relativi
alla
circolazione
ed
alla
conservazione
dei
monumenti
storici
francesi
hanno
subito
(6) La
decisione
di
comparare
il
sistema
italiano con i
due
sistemi
sopraindicati
è
stata
presa
sulla
base
della
maggiore
concentrazione
che
le
dimore
storiche
presentano
all’interno
di
suddetti
Stati
rispetto
alle
altre
realtà
europee, nonché
in funzione
dei
modelli
di
sostegno fiscale
ed economico ai
privati
che
questi ultimi offrono ai fini della loro conservazione e valorizzazione.
(7) v. Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
(8)v.
https://www.culture.gouv.fr/regions/Drac-Bourgogne-Franche-Comte/VotreDrAC/
Patrimoines-etArchitec-ture/Valorisation-du-patrimoine.
(9) v. Livre VI du Code du Patrimoine.
(10) Gli
edifici
sono classificati
o registrati, rispettivamente, secondo le
disposizioni
degli
artt. L.
621-1 e
L. 621-25 ss. del
Code
du Patrimoine. La
“decisione
di
protezione”
deve
elencare
le
parti
del-
l’edificio sottoposte a vincolo, eccettuate le ipotesi in cui l’intero edificio risulti protetto.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
profondi
cambiamenti,
sviluppandosi
verso
un
ruolo
sempre
più
attivo
dei
proprietari
privati
delle
dimore
storiche
classificate
o
iscritte.
Spetta
ormai
a
questi
ultimi, infatti, definire
i
programmi
di
manutenzione
o restauro delle
proprie
dimore
storiche,
scegliere
l’appaltatore
principale
per
l’esecuzione
dell’opera,
assicurare
i
necessari
finanziamenti
e
sollecitare
l’aiuto dello Stato e
di
eventuali
altri
partner
(es.
Fondation du Patrimoine) (11).
Ai
sensi
dell’art. L. 621-9 del
Code
du Patrimoine, l’edificio classificato
come
monumento
storico
non
può
essere
distrutto
o
spostato
o
essere
soggetto
a
lavori
di
restauro o modifica
senza
autorizzazione
rilasciata
dal
prefetto regionale
(artt.
r.
621-11
ss.
Code
du
Patrimoine).
tali
lavori
non
sono
soggetti
a un permesso di costruzione, ma unicamente alla predetta autorizzazione.
tra
le
opere
che
necessitano
dell’autorizzazione
prefettizia
è
possibile
riscontrare
il
consolidamento,
lo
sviluppo,
la
riqualificazione,
il
risanamento
nonché
il
restauro dell’intero immobile
o di
parti
di
esso (es. facciate), comprese
quelle
interne
classificate, per cui
è
possibile
altresì
procedere
ad una
modifica
della
volumetria
ed alla
realizzazione
di
opere
di
finitura
o decorazioni,
lavori di carpenteria, imbiancatura e murali.
L’autorizzazione
è
necessaria
anche
per effettuare
installazioni
temporanee
con una
superficie
superiore
a
20 m²
e
una
durata
superiore
ad un mese
su
terreni
classificati
(ivi
compresi
i
giardini
storici). Al
contrario, i
lavori
di
manutenzione
ordinaria
e
di
riparazione
non
sono
soggetti
all’autorizzazione
prefettizia
(art. r. 621-11, co. 3, Code du Patrimoine).
Prima
di
iniziare
una
delle
opere
ut
supra
su
di
una
dimora
storica
privata
classificata,
il
maître
d’ouvrage
(12)
o
il
proprietario
sono
tenuti
ad
informare
la
Conservation
régionale
des
monuments
historiques
(C.r.M.H.)
(13)
presso
la
Direction régionale
des
affaires
culturelles
(D.r.A.C.). L’adempimento di
tale
onere
apre
il
processo di
concertazione
con l’Amministrazione, prodromico
all’esecuzione dei lavori.
La
consulenza
del
D.r.A.C.
durante
lo
sviluppo
del
programma
di
studio
e
nel
corso della
progettazione
preliminare
per un progetto complesso, consente
di beneficiare di un controllo scientifico e tecnico a monte.
La
concertazione
può continuare
fino al
progetto preliminare
definitivo,
che consente di presentare la richiesta di autorizzazione dei lavori.
una
volta
rilasciata, l’autorizzazione
dev’essere
visibile
all’esterno del-
l’edificio per tutta la durata dei lavori (14).
(11) Per un approfondimento, cfr. touzeAu
-MouFLArD
e
verjAt, La protection des
monuments
historiques: Patrimoine immobilier, juris édition Dalloz, 2018.
(12)
Persona
pubblica
o
privata
per
conto
della
quale
vengono
eseguiti
lavori
o
lavori
immobiliari.
(13) La
Conservation régionale
des
monuments
historiques
è
responsabile, in applicazione
delle
norme
dettate
dal
Code
du Patrimoine, della
protezione
del
patrimonio monumentale
e
mobile, della
sua conservazione, manutenzione, restauro e valorizzazione.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Le
operazioni,
oggetto
di
una
specifica
déclaration
d'ouverture
(art.
L.
461-1
Code
de
l’urbanisme)
(15)
da
inviare
al
municipio
prima
dell’inizio
dei
lavori, devono essere
eseguite
sotto il
controllo scientifico e
tecnico della
Direction
régionale des affaires culturelles.
La
scelta
dell'architetto
responsabile
delle
opere
avviene
ad
opera
del
solo
proprietario.
tuttavia,
per
i
lavori
di
restauro
di
edifici
classificati,
questa
scelta
deve
essere
compiuta
tra
gli
architectes
en
chef
des
monuments
historiques
ovvero tra
architetti
francesi
o stranieri
con qualifica
equivalente
(v. artt. r.
621-26 - r. 621-28 Code du Patrimoine).
Qualsiasi
cambiamento
nella
natura
e
nella
portata
dell’opera
autorizzata
deve essere oggetto di una nuova specifica richiesta di autorizzazione.
La
verifica
in loco
della
conformità
dei
lavori
eseguiti
all’autorizzazione
rilasciata
è
obbligatoria
per
tutte
le
opere
effettuate
su
edifici
classificati
come
monumento
storico
protetto
e
viene
condotta
in
collaborazione
con
il
D.r.A.C.
Al
completamento
dei
lavori,
il
maître
d’oeuvre
deve
presentare
il
dossier
dei
lavori
eseguiti
in quattro copie
al
maître
d’ouvrage, che
deve
inviarne
tre
al
Service
Territorial
de
l’Architecture
et
du Patrimoine. Solo a
seguito della
consegna
di
tale
documentazione
il
D.r.A.C. può provvedere
a
dichiarare
la
conformità dell’esecuzione dell’opera all’autorizzazione (16).
il
certificato
di
conformità
delle
opere
consente
il
rilascio
dell’attestazione
del
prefetto
regionale
che
permette
il
pagamento
del
saldo
di
eventuali
sussidi
pubblici, nonché
l’ottenimento delle
deduzioni
fiscali
da
parte
dei
proprietari
privati delle dimore storiche protette sottoposte ai lavori (17).
i
lavori
su
un
immobile
iscritto
all’Inventaire
Supplémentaire
des
monuments
Historiques,
a
differenza
di
quelli
effettuati
su
edifici
classificati
come
monumenti
storici,
sono
soggetti
ad
una
autorisation
d'urbanisme
(permesso
di
costruzione
o
dichiarazione
di
lavoro
a
seconda
della
natura
dell’opera)
(18).
La
consultazione
preventiva
ut
supra
per gli
immobili
storici
iscritti
non
è
obbligatoria, ma
solo consigliata
(19);
tuttavia, per i
lavori
effettuati
su tali
edifici
il
maître
d’ouvrage
o
il
proprietario,
prima
di
intraprendere
l’opera,
sono
tenuti
ad
informare
la
Conservation
régionale
des
monuments
historiques
presso la D.r.A.C.
(14) v. art. r. 621-16 Code du Patrimoine.
(15) La
dichiarazione
di
apertura
del
cantiere
è
un documento che
segnala
l’inizio dei
lavori
al
municipio. riguarda solo il beneficiario di un permesso di costruzione o di un permesso di sviluppo.
(16)
La
dichiarazione
di
conformità
dev’essere
rilasciata
dal
D.r.A.C.
entro
6
mesi
dalla
consegna
della documentazione
ut supra.
(17) v. infra
par. 2.2.
(18) v. art. L. 421-1 Code de l’urbanisme.
(19) Qualora
l’interessato decida
d’intraprendere
la
strada
della
consultazione
preventiva, si
applicherà
in specie
il
procedimento di
consultazione
analizzato in relazione
agli
edifici
storici
classificati
come monumenti storici.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
i
lavori
di
riparazione
e
modifica
di
un
edificio
storico
iscritto,
ad
eccezione
di
quelli
di
manutenzione
ordinaria,
sono
soggetti
a
un
permesso
di
costruzione,
così
come
quelli
di
ristrutturazione
che
possono
influire
sullo
stato
o
sull’aspetto
della
parte
protetta
dell’immobile
o
comprometterne
la
conservazione.
Qualora
i
lavori
necessitano della
demolizione
di
una
parte
dell’edificio,
è altresì obbligatoria una domanda di permesso di demolizione.
Allo
stesso
modo,
se
le
opere
richiedono
uno
scavo
e/o
un’elevazione
del
terreno di
oltre
2 metri
e
coprono un’area
maggiore
o uguale
a
20.000 m², è
necessario un permis d'aménager
(20).
Le
opere
non soggette
al
codice
urbanistico, come
la
modifica
di
giardini
storici, di
converso, sono soggette
alla
déclaration préalable
(dichiarazione
preventiva) prevista dal
Code du Patrimoine
(21).
La
procedura
ai
fini
dell’ottenimento
di
un’autorisation
d'urbanisme
è
identica
a
quella
che
si
applica
alle
altre
costruzioni.
tuttavia,
la
decisione
che
concede
l’autorizzazione
o la
decisione
di
non opporsi
alla
déclaration préalable
deve aver luogo in seguito all’accordo con il prefetto regionale (22).
una
volta
rilasciata
l’autorizzazione, prima
del
loro inizio, i
lavori
sono
oggetto
della
déclaration
d'ouverture
de
chantier
(dichiarazione
di
apertura
del
cantiere), che
dev’essere
inviata
sia
al
sindaco, che
alla
Conservation régionale
des monuments historiques.
La
scelta
dell'architetto responsabile
delle
opere
appartiene
al
solo proprietario
e
i
lavori
vengono eseguiti
sotto il
controllo scientifico e
tecnico del
D.r.A.C. (23).
Al
termine
dei
lavori
occorre
procedere
alla
dichiarazione
di
completamento
dei
lavori,
da
effettuarsi
presso
il
municipio
che
ha
rilasciato
l’autorizzazione.
Come
per
gli
edifici
classificati
come
monumenti
storici,
la
verifica
di
conformità
delle
opere
su
edifici
iscritti
all’i.S.M.H.
è
obbligatoria
e
viene
eseguita in collaborazione il D.r.A.C.
il
certificato
di
conformità
consente
al
prefetto
regionale
di
rilasciare
l’attestazione
che
consente
il
pagamento
del
saldo
degli
eventuali
sussidi
pubblici
accordati, nonché l’ottenimento di deduzioni fiscali.
Qualsiasi
scoperta
realizzata
durante
i
lavori
di
un’immobile
classificato
o iscritto all’i.S.M.H., riguardante
un nuovo elemento relativo alla
storia, all’architettura
o alla
decorazione
dell’edificio dev’essere
immediatamente
ri(
20) v. artt. r. 421-19 ss. Code de l’urbanisme.
(21) v. artt. L. 632-1 ss. Code du Patrimoine.
(22) Anche
per i
lavori
da
eseguirsi
su immobili
storici
iscritti, il
nome
dell’architetto autore
del
progetto deve essere visibile sul terreno interessato dall’autorisation d'urbanisme.
(23)
Come
per
i
lavori
di
conservazione
di
monumenti
storici,
qualsiasi
cambiamento
nella
natura
e
nella
portata
dell’opera
deve
essere
oggetto
di
una
nuova
richiesta
di
autorizzazione
da
parte
del
maître
d’ouvrage
o del proprietario.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
ferita
al
prefetto regionale, che
decide
le
eventuali
misure
di
salvaguardia
da
adottare.
Ma
vieppiù. Anche
i
lavori
su un edificio situato vicino ad una
dimora
storica
classificata
come
monumento storico o iscritta
all’Inventaire
Supplémentaire
des
monuments
Historiques
possono necessitare, in taluni
casi
e
a
determinate condizioni, dall’autorisation d'urbanisme.
L’obbligo di ottenere la predetta autorizzazione si verifica quando:
1.
l’edificio è
annesso ad una
dimora
storica
classificata, ovverosia
è
in
contatto con quest’ultima;
2.
l’edificio
forma
un
ensemble
cohérent
con
un
monumento
storico
o
contribuisce alla sua valorizzazione;
3.
i
lavori
riguardano una
parte
non protetta
di
un edificio parzialmente
classificato come monumento storico;
4.
l’edificio è
situato nel
campo di
visibilità
di
una
dimora
storica
classificata
o iscritta, ovvero a meno di 500 m. dalla stessa (24);
5.
l’edificio è
situato all’interno di
un perimetro di
protezione
adattato o
modificato, divenuto
périmètres délimités des abords.
L’autorisation
d'urbanisme
necessaria
dipende
anche
dalla
natura
del
lavoro.
occorre,
infatti,
un
permis
de
construire
in
caso
di
cambio
di
destinazione
dei
locali
o
aggiunta
di
una
superficie
superiore
a
20
m²,
un
permis
de
démolir
in
caso
di
demolizione,
un
permis
d'aménager
qualora
le
opere
richiedono
uno
scavo
e/o
l’elevazione
del
terreno
di
oltre
2
metri
o
una
déclaration
préalable
se
i
lavori
modificano
l’aspetto
esteriore
dell’edificio
nonché
nelle
ipotesi
in
cui
prevedono
la
creazione
di
una
superficie
o
un
ingombro
tra
5
m²
e
20
m².
La
procedura
per
ottenere
il
rilascio
dell’autorizzazione,
identica
a
quella
delle
altre
costruzioni, è
però caratterizzata
dal
preventivo accordo con l’Architecte
des Bâtiments de France.
i lavori
che
non sono soggetti
a
un permis
o a
una
déclaration préalable,
necessitano comunque
dell’autorizzazione
del
prefetto del
dipartimento, resa
successivamente al parere dell’Architecte des Bâtiments de France.
Da
quanto
analizzato,
emerge
chiaramente
non
solo
l’attenzione
riservata
dall’ordinamento
francese
all’iter
procedurale
dei
lavori
di
conservazione
delle
dimore
storiche
di
proprietà
privata
al
fine
di
evitare
possibili
alterazioni
delle
stesse
che
possano pregiudicarne
il
valore
storico, artistico o architettonico;
bensì
anche
la
cautela
che
il
legislatore
d’oltralpe
ha
voluto
adottare
in
relazione
alle
opere
su
beni
situati
nelle
immediate
vicinanze
degli
immobili
storici
protetti
(classificati
o
iscritti).
Prevedere
una
serie
di
casi
tassativi
in
cui
sono
necessarie
specifiche
autorizzazioni
per
la
realizzazione
di
lavori
di
manutenzione
su
immobili
non
qualificabili
come
monumenti
storici
consente
in
specie
di
evi
(24) Deroghe
dal
perimetro protetto di
500 m. possono essere
prese
su proposta
dell’Architecte
des Bâtiments de France.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
tare,
da
un
lato,
possibili
danni
strutturali
agli
edifici
protetti
e,
dall’altro,
l’eventuale
svalutazione
del
sito
ove
la
dimora
storica
classificata
o
iscritta
è
ubicata.
2.2. Il
sistema di
tassazione
francese
degli
immobili
storici
di
proprietà privata.
il
sistema
fiscale
francese
è
improntato
ai
principi
di
uguaglianza,
capacità
contributiva
e
progressività,
già
enunciati
nella
Déclaration
des
Droits
de
l'Homme
et
du
Citoyen
del
1789
(25),
e
prevede
imposte
nazionali
e
locali,
in
base
alla
destinazione
del
gettito.
tale
sistema
per molti
aspetti
si
presenta
speculare
a
quello italiano, in
particolare
in riferimento alla
tassazione
delle
persone
fisiche, la
quale, tuttavia,
in relazione
all’imposta
sui
redditi
(Impôt
sur
le
revenu), non avviene
a
livello individuale, bensì
in base
al
foyer
fiscal, ovverosia
il
nucleo familiare
ai
fini
fiscali, che
può risultare
composto da
una
sola
persona
(non coniugata,
divorziata
o vedova), da
una
coppia
coniugata, da
persone
(anche
dello stesso
sesso)
legate
da
un’unione
di
fatto
regolata
da
un
patto
civile
di
solidarietà
(P.A.C.S.), nonché dalle persone a loro carico (26).
La
base
imponibile
dell’imposta
sui
redditi,
pertanto,
è
costituita
dalla
somma
dei
redditi
conseguiti
dalle
persone
considerate
facenti
parte
del
foyer
fiscal
(art.
156
c.g.i.).
Di
talché,
il
reddito
netto
globale,
rappresentato
dal
risultato
del
reddito
lordo
globale
(revenue
Brut
Global)
sottratte
le
spese
deducibili,
è
costituito
dall’insieme
dei
redditi
dei
singoli
componenti
del
foyer
fiscal,
ascrivibili
ai
sensi
dell’art.
1
A
c.g.i.,
alle
seguenti
categorie:
revenus
fonciers
(redditi
fondiari);
bénéfices
industriels
et
commerciaux
(redditi
d’impresa);
bénéfices
de
l'exploitation
agricole
(redditi
agrari);
traitements,
salaires,
indemnités,
émoluments,
pensions
et
rentes
viagères
(redditi
da
lavoro
dipendente);
bénéfices
des
professions
non
commerciales
et
revenus
y
assimilés
(redditi
da
lavoro
autonomo);
revenus
de
capitaux
mobiliers
(redditi
da
capitale);
plus-values
de
cession
à
titre
onéreux
de
biens
ou
de
droits
de
toute
nature;
nonché
les
rémunérations
di
cui
al
co.
2,
punto
3
del
medesimo
articolo.
in particolare, les
revenus
fonciers, a
differenza
di
quanto accade
nel
sistema
italiano, sono costituiti
unicamente
dai
redditi
derivanti
dalla
locazione
d’immobili
(ivi
comprese
le
dimore
storiche)
e
terreni
(compresi
i
giardini
storici)
(27). non rientrano, però, in tale
categoria
i
redditi
derivanti
dalla
locazione
(e
sublocazione)
d’immobili
ammobiliati,
dalla
sublocazione
d’immobili
non ammobiliati, nonché
i
redditi
da
locazione
generati
da
un’impresa
commerciale
o agricola (28).
(25) Cfr. jeLLinek, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, Milano, 2002.
(26) Per un approfondimento, cfr. SAntoro, Scheda Paese
-Francia, in Fisco oggi, 8 gennaio
2019.
(27)
Ai
fini
dell’imposta
sui
redditi
delle
persone
fisiche
non
sono
tassati
i
beni
immobili
non
locati a disposizione del proprietario.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
orbene,
le
dimore
storiche,
attese
le
loro
peculiari
caratteristiche,
sovente
si
prestano
ad
essere
locate;
tuttavia,
a
differenza
di
quanto
accade
in
relazione
ai
beni
immobili
non classificati
quali
monumenti
storici, i
proprietari
delle
predette
non
possono
beneficiare
del
regime
micro-foncier
(regime
forfettario),
applicabile
al
foyer
fiscal
avente
un
revenue
fonciers
brut
global
non
superiore
a
15.000
euro
(29).
in
relazione
a
questi
ultimi,
infatti,
trova
applicazione
unicamente
il
regime
ordinario
di
tassazione
dei
revenus
fonciers
(c.d.
régime
réel),
nonché
i
conseguenti
benefici
fiscali
previsti
dall’applicazione
in
specie
della
Loi monuments Historiques
(v. infra
par. 2.3.1.).
invero, qualora
le
dimore
storiche
francesi
di
proprietà
privata
non dovessero
essere
qualificate
come
monumenti
storici
(30), il
regime
fiscale
applicabile
ai
proprietari
delle
stesse
risulterebbe
comunque
riconducibile
al
doppio binario tracciato dal
Code
Generale
des
Impôts
(c.g.i.) in tema
di
tassazione
dei
revenus fonciers
(art. 14 ss c.g.i.).
Mentre
il
regime
micro-foncier
prevede
un
abbattimento
forfettario
del
30%
del
totale
dei
revenus
fonciers
bruts,
consentendo
l’integrazione
del
restante
70%
con
gli
altri
redditi
percepiti
dal
foyer
fiscal
ai
fini
dell’imposta
sul
reddito,
il
regime
ordinario
di
tassazione
dei
redditi
ut
supra
comporta
la
possibilità
di
dedurre
i
costi
e
gli
oneri
sostenuti
per
la
proprietà
locata
nonché,
nell’ipotesi
in
cui
il
risultato
dell’operazione
risulti
positivo,
il
computo
di
quest’ultimo
ai
fini
del
calcolo
del
revenu
brut
global,
mentre,
nel-
l’ipotesi
in
cui
risulti
negativo,
la
deduzione
del
déficits
fonciers
dal
totale
(revenu
Net
Global),
consentendo
così
una
riduzione
del
quantum
dell’imposta
dovuta
(31).
il
déficits
fonciers
derivante
dalle
spese
deducibili
-diverse
dagli
interessi
sui
prestiti
-può essere
dedotto dal
revenu brut
global
del
foyer
fiscal
per un
ammontare
complessivo non superiore, di
regola, a
10.700 euro (32). Limite
che, tuttavia, non trova
applicazione
in relazione
alle
spese
sostenute
dai
proprietari
di
dimore
storiche,
seppur
al
verificarsi
delle
specifiche
condizioni
dettate dalla
Loi monuments Historiques.
(28) i redditi
derivanti
dalla
locazione, nonché
dalla
sublocazione, di
immobili
ammobiliati
sono
riconducibili
alla
categoria
dei
bénéfices
industriels
et
commerciaux
(cc.dd. B.i.C.), mentre
quelli
derivanti
dal
subaffitto di
immobili
non ammobiliati
ai
bénéfices
des
professions
non commerciales
et
revenus
y assimilés
(cc.dd. B.n.C.).
(29)
Cfr.
Dereix
-kiSLiG,
Les
investissements
immobiliers
&
défiscalisation,
Paris,
2020,
pag.
22.
(30) trattasi
delle
ipotesi
in cui
le
dimore
storiche
non sono classificate
come
monumenti
storici
o iscritte all’i.S.M.H.
(31)
Cfr.
LuBin,
Fiscalité
immobilière,
Acquisition
-Gestion
-Vente
-Imposition,
editions
Le
Moniteur, 2013.
(32) Qualora
il
déficits
fonciers
totale
risulti
superiore
a
10.700 euro, l’eccedenza
potrà
essere
riportata
nei
10 anni
successivi
sul
revenu foncier
net
positivo. il
limite
del
déficits
fonciers
è
innalzato a
15.300 euro nei casi tassativamente indicati dalla legge (v. Loi Périssol
e
Loi Cosse).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
Ciò
posto,
occorre
rilevare
che
l’imposizione
diretta
sugli
immobili
francesi,
riguardante
anche
le
dimore
storiche
private,
si
articola
principalmente
in
quattro
tipologie
di
prelievo:
la
taxe
d’habitation
(art.
1407
ss
c.g.i.),
la
taxe
foncière
(art.
1380
ss
c.g.i.),
la
taxe
d’enlèvement
des
ordures
ménagères
(art.
1520
ss
c.g.i.),
nonché
l’impôt
sur
la
fortune
immobilière
(art.
964
ss
c.g.i.)
(33).
La
taxe
d’habitation
è
un’imposta
riscossa
annualmente
dalle
autorità
locali,
che
grava
sui
proprietari, sui
locatari
o sugli
occupanti
a
titolo gratuito
(34) di
un immobile
adibito ad abitazione
principale
ovvero a
residenza
secondaria
(35). Sono esonerati
dal
pagamento del
tributo per l’abitazione
principale
i
soggetti
che
soddisfano
tre
condizioni:
1)
percezione
dell’indennità
di
solidarietà
per anziani
(A.S.P.A.) o dell’indennità
di
invalidità
supplementare
(A.S.i.) (36), ovvero dell'indennità
per adulti
disabili
(A.A.H.) (37), o in alternativa
coloro
che
risultano
essere
disabili,
oppure
ultrasessantenni
o
vedovi
di
qualunque
età
non
soggetti
all’impôt
sur
la
fortune
immobilière;
2)
l’importo
del
reddito
imponibile
per
l’anno
precedente
non
deve
superare
il
limite
di
cui
all’art. 1417-i c.g.i.;
3) gli
interessati
devono occupare
l’immobile, come
abitazione
principale,
da
soli,
con
il
coniuge
o
con
il
partner
P.A.C.S.,
ovvero
con
persone
a
carico, con soggetti
percettori
di
A.S.i. o A.S.P.A. o con una
terza
persona disabile (38).
Sono
interessati
dalla
taxe
d’habitation
gli
immobili
sufficientemente
ammobiliati
(art. 1407 c.g.i.) (39) , nonché
le
dépendances
(art. 1409 c.g.i.) (40).
Al
contrario, gli
edifici
non abitabili
-caratterizzati
ad esempio dall’assenza
di
utenze
e
da
nessun tipo di
arredo -e
non occupati
devono ritenersi
esclusi
dall’ambito applicativo del
tributo (41). Pertanto, i
proprietari
di
dimore
storiche
non
rientranti
nelle
predette
categorie,
nonché
titolari
d’immobili
non
(33) Cfr. PoMMier,
Impôts
locaux: «La France
est
une
exception en Europe», in Le
Figaro, 18
febbraio 2014.
(34) Per un approfondimento sui
soggetti
passivi, cfr.
Conseil
d’Etat, 18 giugno 2016, n. 386200;
Cassation, 5 dicembre 2018, n. 17-31.189.
(35) La
legge
di
bilancio francese
del
dicembre
2017 ha
modificato il
Code
Generale
des
Impôts,
prevedendo
la
progressiva
riduzione
della
taxe
d’habitation
sulle
residenze
principali
per
l’80%
dei
contribuenti
nell’arco del
triennio successivo (il
30% nel
2018, il
65% nel
2019 e
il
100% nel
2020). Per il
restante
20% dei
contribuenti
il
tributo sarà
ridotto del
30% nel
2021, del
65% nel
2022, nonché
del
100% nel 2023.
(36) v. artt. L. 815-1 e L. 815-24 c.s.s.
(37) v. art. L. 821-1 c.s.s.
(38) i soggetti
esentati
dal
pagamento della
taxe
d’habitation
sono altresì
esonerati
dalla
contribution
à l’audiovisuel
public
(art. 1605 c.g.i.). essere
esonerati
dalla
taxe
d’habitation, tuttavia, non significa
essere
automaticamente
esentati
dal
pagamento
della
taxe
foncière
e
dalla
taxe
d’enlèvement
des
ordures ménagères.
(39) Cfr. Conseil d’Etat, 14 giugno 1972, n. 79444.
(40) Cfr. rM
Ansquer, jo déb An du 27 mars 1985, n. 62720, p. 2364.
(41) in tal
caso, tuttavia, i
proprietari
sono tenuti
a
dichiarare
periodicamente
lo stato di
suddetti
immobili al
Trèsor Public.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
abitabili, non arredati
e
non occupati, non possono ritenersi
esenti
dal
pagamento
della
taxe d’habitation.
L’aliquota
fiscale
varia
in base
alle
caratteristiche
della
proprietà
(es. dimensioni)
e
alla
situazione
personale
del
contribuente
(es. foyer
fiscal), risultante
al 1° gennaio dell’anno d’imposta (42).
La
taxe
d’habitation
è
calcolata
sul
valore
locativo netto, pari
al
valore
catastale
dell’immobile
diminuito,
nel
caso
dell’abitazione
principale,
delle
detrazioni
obbligatorie
(es. familiari
a
carico) ovvero di
quelle
facoltative
(es.
disabilità
o handicap di
uno dei
componenti
del
nucleo familiare). A
suddetto
valore
si
aggiungono
le
aliquote
previste
dal
Comune
ove
l’immobile
è
situato,
o
dall’amministrazione
per
i
syndicats
intercommunaux,
nonché
altre
eventuali
addizionali (es. G.e.M.A.P.i.) (43).
La
taxe
foncière
è
una
tassa
locale
sulla
proprietà
dei
beni
immobili, che
prescinde
dalle
caratteristiche
degli
stessi.
Quest’ultima
grava
esclusivamente
sul
proprietario dell’immobile
e
si
applica
sia
sulla
proprietà
edificata
(taxe
foncière
sur
les
propriétés
bâties) che
su quella
non edificata
(taxe
foncière
sur les propriétés non bâties).
La
differenza
tra
la
taxe
d’habitation
e
la
taxe
foncière
riguarda
il
presupposto
impositivo, nonché
il
soggetto passivo:
mentre
la
prima
è
una
tassa
che
grava
su
locatari
e
proprietari,
riguardando
l’abitabilità
dell’edificio,
la
seconda
è
un tributo che
colpisce
unicamente
il
proprietario dell’immobile
a
prescindere dalla sua abitabilità.
La
base
imponibile
della
taxe
foncière
sur
les
propriétés
bâties
è
costituita
dalla
rendita
catastale
netta,
corrispondente
al
50%
del
valore
locativo
catastale
al
1°
gennaio dell’anno d’imposizione
(art. 1388 c.g.i.). L’importo della
tassa
dovuta
è
determinato applicando al
valore
locativo, rivalutato secondo un coefficiente
stabilito annualmente, le aliquote deliberate dai Comuni (44).
Sono esenti
dalla
taxe
foncière
i
proprietari
di
edifici
rurali
ad uso agricolo,
di
alloggi
modesti
situati
nei
D.o.M. (Domini
d’oltre
Mare), ovvero di
locali
che
ospitano un’associazione
di
mutilati
di
guerra
o sul
lavoro oppure
riconosciuti
di
pubblica
utilità
(45).
Sono,
inoltre,
temporaneamente
esenti
per
due
anni
i
proprietari
di
nuove
costruzioni, seppur a
determinate
condizioni
(42)
Cfr.
SteCkeL
-ASSouère,
La
taxe
d’habitation,
Collectivités
locales,
Encyclopédie
juridique
Dalloz, 3e
édition, décembre 2017, no 7830, pp. 1-39.
(43) v. art. 1530 c.g.i.
(44) La
taxe
foncière
sur
les
propriétés
non bâties
si
applica
a
giardini
(anche
a
quelli
storici),
boschi
e
parchi, serre, paludi
e
saline, campi
da
golf e
strade
di
proprietà
privata. il
suo ammontare
è
determinato moltiplicando l'80% del
valore
locativo per i
coefficienti
determinati
dalle
autorità
locali
(art. 1396 c.g.i.).
(45) non rientrano tra
le
proprietà
imponibili
neppure
gli
edifici
di
proprietà
pubblica
utilizzati
per servizi
pubblici
che
non generano reddito, edifici
dediti
al
culto religioso, nonché
quelli
di
proprietà
di Stati esteri dedicati alle missioni diplomatiche.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
(art. 1383 c.g.i.) (46), nonché
i
soggetti
che
occupano come
residenza
principale
nuove costruzioni di alloggi sociali (artt. 1385 ss c.g.i.) (47).
Da
un’attenta
analisi
della
disciplina
del
tributo
in
oggetto,
dunque,
i
proprietari
di
dimore
storiche
classificate
“monumenti
storici”,
iscritte
all’i.S.M.H., ovvero facenti
parte
del
patrimonio nazionale
possono ritenersi
pacificamente
qualificabili
come
soggetti
passivi
della
taxe
foncière
sur
les
propriétés
bâties. Ciononostante, occorre
precisare
che
questi
ultimi, a
differenza
dei
proprietari
d’immobili
non
classés,
sono
legittimati
a
dedurre
quanto
pagato dal
revenu brut global
(48).
La
taxe
d’enlèvement
des
ordures
ménagères
(tassa
sui
rifiuti
solidi
urbani),
concerne
tutte
le
proprietà
imponibili
ai
fini
della
taxe
fonciere
sur
les
propriétés
bâties
ed
è
calcolata
sulla
medesima
base
imponibile
di
quest’ultima.
il
tributo non dipende
dal
volume
dei
rifiuti
prodotti
ed è
quindi
dovuto
dai proprietari anche in totale assenza di produzione degli stessi.
Quando l’immobile
viene
locato, il
proprietario ha
il
diritto di
recuperare
l'importo dell’imposta
dall’inquilino (decreto n. 87 -713 del
26 agosto 1987).
in questo caso, la
tassa
dev’essere
incorporata
da
parte
del
proprietario nelle
spese di locazione che il conduttore paga mensilmente (49).
L’impôt
sur
la fortune
immobilière
(i.F.i.), a
differenza
delle
precedenti,
è
un’imposta
statale. Quest’ultima, introdotta
dall’art. 31 della
legge
n. 20171837
del
30 dicembre
2017, ha
sostituito l’imposta
di
Solidarietà
sulla
ricchezza
(i.S.F.), in vigore in Francia dal 1982 (50).
L’imposta
riguarda
esclusivamente
i
proprietari
di
un patrimonio immobiliare
tassabile
del
valore
complessivo
superiore
a
1,3
milioni
di
euro
(art.
964
c.g.i.)
(51);
onde
per
cui
è
evidente
la
necessità
di
un’accurata
analisi
della
stessa
in
relazione
al
peculiare
tema
delle
dimore
storiche
di
proprietà
privata,
il cui valore spesso risulta assai elevato.
L’i.F.i.
è
calcolata
sul
valore
netto
del
patrimonio
immobiliare
imponibile
al
1°
gennaio dell’anno fiscale, il
quale
a
sua
volta
è
computato sulla
base
del
valore
di
tutte
le
proprietà
direttamente
e
indirettamente
possedute
dal
soggetto
passivo
dedotte
le
spese
“giustificabili”
sostenute
per
le
stesse
(art.
974-i
c.g.i.)
(46) L’esenzione
si
applica
indipendentemente
dall’uso dell’immobile
(abitazione
principale, secondaria,
costruzione commerciale…) e si può ottenere anche per edifici ristrutturati.
(47) in tal caso, l’esenzione può avere una durata variabile di 10, 15 anni o 20 anni.
(48) v. Bulletin officiel
des
Finances
Publiques-Impôts
del
19 dicembre
2018, Boi-rFPi-SPeC-3020-
20-20181219, rFPI -revenus
fonciers
-régimes
spéciaux
-monuments
historiques
et
assimilés
-modalités
de déduction - Immeuble ne procurant aucune recette imposable.
(49) invero, l’unico soggetto responsabile
dell'imposta
nei
confronti
del
fisco resta
il
proprietario
dell’immobile.
(50) Cfr. GoLiArD, Droit fiscal général, 4° edizione, Gualino editore, 2020, pag. 39.
(51) una
riduzione
d’imposta
è
prevista
solo per i
patrimoni
imponibili
netti
compresi
tra
1,3 e
1,4 milioni di euro, il cui ammontare è pari a 17.500 euro.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
(52), come
ad esempio i
costi
relativi
alla
loro acquisizione, le
spese
di
riparazione,
manutenzione,
miglioramento,
ricostruzione,
ampliamento
e
restauro,
le
imposte
sulla
proprietà
(es.
taxe
foncière).
Le
sue
aliquote
seguono
uno
schema progressivo per scaglioni (art. 977 c.g.i.).
orbene,
in
relazione
all’imposta
in
esame
è
necessario
evidenziare
che
nel
2019,
durante
i
dibattiti
per
la
legge
finanziaria
2020,
nonostante
il
sostegno
del
Senato,
l’Assemblea
nazionale
ha
respinto
un
emendamento
volto
a
garantirne
la
riduzione
del
75%
del
valore
per
i
proprietari
di
monumenti
storici
aperti
al
pubblico
o
che
esercitano
un’attività
turistica
o
economica
(53).
Pertanto, ad oggi, i
proprietari
di
dimore
storiche
classificate
come
monumenti
storici
o iscritte
all’i.S.M.H., aventi
un patrimonio immobiliare
dal
valore
netto superiore
a
1,3 milioni
di
euro, non possono ritenersi
esenti
dal
pagamento dell’i.F.i., anche se esercenti attività d’impresa (54).
tutti
i
tributi
pocanzi
analizzati, ad eccezione
dell’ultimo, si
basano sul
valore
locativo degli
immobili, vale
a
dire
l’affitto che
questi
produrrebbero
normalmente
se
fossero locati. A
tal
proposito, tuttavia, occorre
rilevare, per
quanto
riguarda
i
c.d.
“alloggi
con
caratteristiche
eccezionali”
-categoria
composta
principalmente
da
monumenti
storici
-il
governo francese, nonostante
l’opposizione
del
Senato,
ha
recentemente
votato
un
paragrafo
(art.
146,
C, 1 della
legge
finanziaria
per il
2020) contenente
due
importanti
novità, che
il
Consiglio Costituzionale
ha
dichiarato conformi
alla
Costituzione
(55):
la
prima
consistente
nel
nuovo calcolo del
valore
locativo di
suddetti
immobili
(da
effettuarsi
in base
al
valore
di
mercato);
la
seconda
riguardante
l’applicazione
di
un’aliquota
dell’8% al
valore
di
mercato del
bene, da
parte
delle
autorità
fiscali, ai fini del computo del valore locativo.
L’imposizione
indiretta
sugli
immobili
francesi,
di
converso,
è
riconducibile
principalmente
ai
droits
de
mutation
a
titolo
oneroso
e
a
titolo
gratuito.
in
relazione
ai
proprietari
di
dimore
storiche
classès,
tuttavia,
è
necessario
sottolineare
sin
da
subito
l’applicazione
in
specie
di
un
regime
fiscale
più
favorevole
(artt.
795
ss
c.g.i.).
in
particolare,
sono
esentati
dal
(52) L’abitazione
principale
del
contribuente
beneficia
di
un abbattimento forfettario del
30% del
suo valore di mercato, a condizione che la stessa non sia detenuta per mezzo di una S.C.i.
(53) v. Assemblée
Nationale
XVe
législature, session ordinaire
de
2019-2020, deuxième
séance
du jeudi 17 octobre 2019
sul progetto di legge finanziaria 2020.
(54)
tuttavia,
i
beni
immobili
“professionali”
sono
esenti
i.F.i.,
purché
siano
soddisfatte
le
seguenti
condizioni:
l’immobile
dev’essere
utilizzato nel
contesto di
una
professione
industriale, commerciale,
artigianale, agricola
o liberale;
l’attività
in questione
deve
corrispondere
all’esercizio effettivo di
una
vera
professione
e
dev’essere
esercitata
direttamente
dal
proprietario,
dal
coniuge,
dal
suo
partner
di
P.A.C.S., o dai
figli
minori
sotto amministrazione
legale;
l’attività
deve
essere
la
professione
principale
del contribuente e il bene dev’essere necessario per l’esercizio della stessa.
(55) Cfr. Conseil Constitutionnel, décision
n. 2019-796 DC del 27 dicembre 2019.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
l’imposta
in
oggetto
i
soli
trasferimenti
a
titolo
gratuito
di
beni
immobili
storici
qualificati
come
monumenti
storici.
Anche
i
beni
mobili
che
ne
costituiscono
il
complemento
storico
o
artistico
sono
esenti
dall’imposta
(infra
par.
2.3.1).
2.3. Le
misure
fiscali
ed economiche
a sostegno dei
proprietari
di
dimore
storiche
francesi.
esaminato
il
sistema
di
tassazione
francese
degli
immobili,
in
particolare
quello
delle
dimore
storiche
private,
posto
che
circa
il
49,4%
dei
43.600
edifici
francesi
protetti
come
monumenti
storici
(14.100
classificati
e
29.500
registrati)
appartengono a
proprietari
privati
(persone
fisiche
e
giuridiche) e
solo
il
restante
50,6% alle
autorità
locali
e
allo Stato (56), è
necessario sottolineare
l’importanza
rivestita
dalle
misure
di
sostegno
ai
privati
proprietari
di
tali
edifici
ai fini della loro conservazione e valorizzazione.
in particolare, in assenza
di
specifiche
misure
di
sostegno, le
dimore
storiche
private
protette
(classificate
o iscritte) risulterebbero esposte
ad una
potenziale
incuria
da
parte
dei
loro proprietari, atteso che
la
loro conservazione
è
resa
assai
difficile
a
causa
degli
elevati
costi
di
manutenzione.
A
tal
fine,
l’ordinamento
francese
predispone
delle
rilevanti
misure
fiscali
ed
economiche
(57) a
sostegno dei
proprietari
di
queste
ultime, rintracciabili, principalmente,
nella
Loi monuments Historiques, nella
Loi malraux
e nella
Loi
Aillagon.
2.3.1. La Loi monuments Historiques.
La
Loi
monuments
Historiques, introdotta
in Francia
nel
1913 e
successivamente
integrata
nel
Code
du
Patrimoine
nel
2004
(58),
offre
ai
proprietari
di
dimore
storiche
classificate
o
comunque
registrate,
a
specifiche
condizioni,
rilevanti
vantaggi
fiscali;
in
particolare
la
possibilità
di
dedurre
dal
revenu
brut
global
le
spese
sostenute
per la
conservazione
dell’immobile
in deroga
al
limite
fissato dalla legge (59).
i benefici
fiscali
scaturenti
dall’applicazione
di
suddetta
legge
possono
essere
utilizzati
da
tutti
i
contribuenti, domiciliati
a
fini
fiscali
in Francia
(art.
4
B
c.g.i.),
proprietari
di
edifici:
classificati
come
monumenti
storici;
registrati
all’Inventaire
Supplémentaire
des
monuments
Historiques
(i.S.M.H.);
rien
(56)
Dato
aggiornato
al
2015
(v.
https://www.culture.gouv.fr/Sites-thematiques/monumentshistoriques/
Presentation/Les-monuments-historiques).
(57) Dal
punto di
vista
delle
misure
economiche
è
bene
precisare
che
i
lavori
di
conservazione
delle
dimore
storiche
classificate
o iscritte
possono essere
oggetto di
specifiche
sovvenzioni
statali
o
delle
comunità
territoriali, ovvero di
aiuti
finanziari
da
parte
d’imprese
(v. Loi
Aillagon);
tuttavia, i
soggetti
pubblici, a
differenza
dei
privati, possono sovvenzionare
gli
stessi
nel
limite
del
40% delle
spese
effettive sostenute dagli interessati (art. L. 621-29 Code du Patrimoine).
(58) La
disciplina
in oggetto è
stata
da
ultimo modificata
dall’ordonnance
du Président
de
la république
relative aux monuments historiques et aux espaces protégés du 8 septembre 2005.
(59) il limite attuale è di 10.700 euro.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
tranti
nel
patrimonio nazionale
in ragione
della
“label”
(etichetta) deliberata
dalla
“Fondation
du
Patrimoine”
(art.
L.
143-2
code
du
patrimoine)
(60),
previo
parere
favorevole
del
Service
Départemental
de
l'architecture
et
du patri-
moine;
rientranti
nel
patrimonio
nazionale,
a
causa
del
loro
particolare
carattere
storico o artistico, previa
approvazione
del
Ministro dell’economia
e
delle
finanze,
ed aperti al pubblico (61).
Qualora
la
classificazione
ut
supra
dovesse
riguardare
unicamente
alcune
parti
dell’edificio, il
proprietario dello stesso non può però beneficiare
delle
agevolazioni
fiscali
in
relazione
a
tutte
le
spese
sostenute
per
la
manutenzione
dell’immobile,
bensì
può
soltanto
dedurre
dal
revenu
brut
global
i
costi
sostenuti
per la conservazione delle specifiche parti interessate dal vincolo.
in linea
generale
i
proprietari
di
dimore
storiche
classificate
o registrate,
a
condizione
d’impegnarsi
a
conservare
l’immobile
per un periodo di
almeno
15 anni
(art. 156 bis
c.g.i.) (62), possono dedurre
ai
fini
dell’i.r.:
le
spese
di
manutenzione
e
ristrutturazione
affrontate, le
tasse
fondiarie, i
premi
assicurativi
e
i
costi
di
promozione
e
pubblicità
riguardanti
l’immobile, nonché
le
spese
di
acquisto
di
apparecchiature
informatiche
per
la
gestione
della
biglietteria
o per il monitoraggio delle movimentazioni di cassa.
invero,
al
fine
di
determinare
correttamente
i
vantaggi
fiscali
dei
suddetti
proprietari,
occorre
distinguere
tre
possibili
scenari:
proprietà
di
immobili
che
non generano entrate
(neppure
dalle
visite) occupati
dai
proprietari;
proprietà
d’immobili
non
occupati,
che
però
generano
entrate;
proprietà
d’immobili
occupati
che generano entrate.
in relazione
al
primo scenario prospettato il
proprietario di
una
dimora
storica
classificata
o iscritta
può dedurre
dal
revenu brut
global
del
suo foyer
fiscal
le
spese
di
conservazione
dell’immobile
(riparazioni,
ristrutturazione,
migliorie, taxe
fonciere
sur
les
propriétés
bâties, interessi
sui
prestiti
per la
ristrutturazione…)
senza
limiti, se
l’immobile
è
aperto al
pubblico (63), e
nel
limite del 50% del loro ammontare in caso contrario.
nelle
ipotesi
in cui
il
proprietario non occupa
l’immobile, ma
quest’ul
(60) il
label
è
attribuito dalla
Fondation du Patrimoine, fondazione
istituita
dalla
legge
n. 96-590
del
2 luglio 1996, al
fine
di
favorire
la
conservazione
e
la
valorizzazione
degli
immobili
francesi
particolarmente
caratteristici
del
patrimonio e
della
cultura
locale
non tutelati
dallo Stato come
monumenti
storici
e
appartenenti
a
proprietari
privati. il
label
consente
a
questi
ultimi
di
beneficiare
di
eventuali
finanziamenti
pubblici, nonché
delle
deduzioni
fiscali
previste
dalla
legge. il
label, tra
l’altro, è
subordinato
alla condizione che l’edificio sia visibile dalla pubblica via.
(61) il
proprietario dell’immobile, a
partire
dal
2009, per beneficiare
delle
agevolazioni
della
Loi
monuments
Historiques, non può più detenere
indirettamente
lo stesso per mezzo di
una
société
civile
immobilière
(S.C.i.).
(62) La condizione si applica anche per gli immobili acquistati prima del 1° gennaio 2009.
(63) Gli
edifici
storici
francesi
possono considerarsi
aperti
al
pubblico quando possono essere
visitati
per almeno 50 giorni
all'anno, inclusi
25 giorni
non lavorativi, nei
mesi
da
aprile
a
settembre, o almeno
40 giorni nei mesi di luglio, agosto e settembre.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
timo genera
comunque
entrate, possono essere
dedotte
dai
revenus
fonciers,
senza
limiti,
non
solo
le
spese
sopraindicate,
ma
anche
quelle
legate
al
“diritto
di visita” (es. remunerazione del personale).
Dai
redditi
derivanti
dal
diritto di
visita
i
proprietari
devono dedurre
forfettariamente
la
somma
di
2.290 euro se
l’immobile
possiede
un parco o un
giardino accessibile al pubblico e 1.525 euro in caso contrario.
nell’ultima
ipotesi
delineata, invece, il
proprietario, che
occupa
(a
titolo
di
abitazione
principale
o secondaria) una
dimora
storica
che
genera
entrate,
può
dedurre,
integralmente,
dai
revenus
fonciers
le
spese
sostenute
per
la
parte
dell’immobile
visitabile
e
al
contempo
può
mantenere
la
deduzione
forfettaria.
Per la
parte
dell’edificio non visitabile, al
contrario, l’interessato può dedurre
le spese legate all’occupazione della sua proprietà sul
revenu brut global.
La
Loi
monuments
Historiques,
inoltre,
esonera
il
proprietario
di
immobili
classificati
o
registrati
dal
pagamento
delle
imposte
di
successione
e
donazione,
a
condizione
che
gli
eredi,
i
legatari
o
i
donatari
sottoscrivano
con
i
Ministeri
della
cultura
e
delle
finanze
un’apposita
convenzione,
con
la
quale
i
firmatari
s’impegnano,
in
particolare,
a
rispettare
le
modalità
di
manutenzione
della
proprietà
previste
nell’accordo,
nonché
ad
aprire
i
locali
al
pubblico
per
almeno
90
giorni
da
maggio
a
settembre
(di
cui
60
dal
15
giugno
al
30
settembre).
L’esenzione
si
estende
anche
ai
parchi
e
ai
giardini
che
circondano l’immobile,
a
condizione
che
questi
ultimi
risultino attrezzati
per la
visita, nonché
ai beni mobili annessi, che ne costituiscono “l’estensione” storica o artistica.
Allorquando una
delle
condizioni
previste
nella
convenzione
non viene
rispettata,
l’atto
dispositivo
è
soggetto
all’imposta
sulle
donazioni
o
sulle
successioni
sulla
base
del
valore
del
bene
nel
giorno dell’inadempimento ovvero
nel giorno in cui è stato stipulato l’accordo (se superiore).
Anche
la
vendita,
totale
o
parziale,
dell’immobile
comporta
la
tassazione
dell’originario atto dispositivo.
2.3.2. La Loi malraux.
La
Loi
malraux
(loi
n.
62-903
del
4
agosto
1962)
si
prefigge
sin
dalla
sua
promulgazione
quale
scopo
precipuo
la
riqualificazione
di
aree
urbane
storiche
degradate, e
più in generale
delle
aree
urbane
di
interesse
del
patrimonio, prevedendo
importanti
vantaggi
fiscali
per
i
soggetti
che
intraprendono
un’attività
di ristrutturazione o restaurazione di immobili situati in tali zone.
La
legge
finanziaria
del
2020 ha
esteso il
sistema
malraux
fino al
31 dicembre
2022, accordando ai
contribuenti, che
hanno intenzione
di
procedere
al
restauro
d’immobili
situati
nelle
aree
sopraindicate,
la
possibilità
di
ottenere
un’ingente riduzione d’imposta.
tra
i
beneficiari
della
riduzione
d’imposta,
oscillante
tra
il
22%
ed
il
30%,
a
differenza
di
quanto previsto dalla
Loi
monuments
Historiques, possono ri
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
scontrarsi
anche
le
persone
fisiche
socie
di
una
société
civile
immobilière
(64)
non soggetta
all’impôt
sur
les
sociétés
(art. 1655-ter
c.g.i.), le
quali, tuttavia,
possono
beneficiare
del
vantaggio
fiscale
in
oggetto
soltanto
pro
quota.
inoltre,
qualora
l’immobile
da
ristrutturare
è
oggetto
di
comproprietà,
ciascuno
dei
comproprietari
può
beneficiare
della
riduzione
fiscale,
calcolata
proporzionalmente
sulle spese ammissibili (65).
Le
operazioni
di
restauro
devono
avvenire
nell’ambito
di
siti
patrimoniali
rimarchevoli
(es.
Zone
de
Protection
di
Patrimoine
Architectural,
Urbain
et
Paysager)
(66)
situati
in
quartieri
storici
degradati
(indicati
con
decreto),
ovvero
coperti
da
un
Plan
de
Sauvegarde
et
mise
en
Valeur
(P.S.M.v.)
o
sottoposti
ad
un
Plan
de
Valorisation
de
l’Architecture
et
du
Patrimoine
approvato
(67).
tali
operazioni
devono condurre
al
restauro completo dell’immobile
-in
quanto un restauro parziale
dello stesso escluderebbe
ex
lege
la
possibilità
di
(64) Sulle S.C.i. v. artt. 1845 ss. code civil.
(65)
il
contribuente,
per
godere
dei
benefici
fiscali
scaturenti
dalla
Loi
malraux,
deve
allegare
alla
propria
dichiarazione
dei
redditi
per l’anno in cui
chiede
di
beneficiare
della
riduzione
d’imposta
una
nota, redatta
secondo il
modello stabilito dall’amministrazione
-che
deve
riportare:
la
sua
identità
e
il
suo indirizzo;
l’indirizzo dell’immobile
oggetto di
restauro, la
menzione
che
quest’ultimo si
trova,
a
seconda
dei
casi, in un settore
protetto, in un quartiere
degradato ovvero in una
zona
per la
protezione
del
patrimonio
architettonico,
urbano
e
paesaggistico
o
in
un’area
per
la
valorizzazione
dell’architettura
e
del
patrimonio;
la
data
dell’approvazione
del
piano di
salvaguardia
e
miglioramento o della
dichiarazione
di
pubblica
utilità
dell’operazione;
la
data
di
rilascio del
permesso di
costruire;
l’assegnazione,
per
uso
residenziale
o
non
residenziale,
degli
edifici
interessati
prima
e
dopo
il
completamento
dei
lavori;
l’ammontare
del
lavoro effettivamente
effettuato (fattura) e
la
data
o le
date
del
suo pagamento;
l’impegno
di
affittare, a
seconda
dei
casi, l’immobile
per la
residenza
principale
dell’inquilino per almeno
nove
anni
(successivi
al
completamento dei
lavori);
al
termine
dell’opera, la
data
di
completamento dei
lavori;
nonché
allorquando
l’alloggio
viene
affittato,
la
data
effettiva
del
contratto
di
locazione
-nonché
una
copia
di
taluni
documenti
(la
dichiarazione
di
pubblica
utilità
dell’operazione
di
restauro, a
meno
che
questo documento non sia
già
stato prodotto per un anno precedente;
il
permesso di
pianificazione,
accompagnato dal
parere
dell’Architecte
des
bâtiments
de
France, a
meno che
questo documento non
sia
già
stato prodotto per un anno precedente;
le
fatture
delle
società
che
hanno eseguito i
lavori
o, in
caso di
vendita
di
un edificio da
ristrutturare, il
contratto). Se
i
locali
non vengono affittati
al
momento
della
presentazione
della
dichiarazione
dei
redditi
per l’anno per cui
è
richiesto il
beneficio della
riduzione
fiscale,
il
contratto
di
locazione
dev’essere
allegato
alla
successiva
dichiarazione
dei
redditi
durante
la
quale
è
firmato. in caso di
cambiamento del
locatario durante
il
periodo d’impegno, una
copia
del
nuovo contratto d’affitto stipulato dev’essere
allegata
alla
dichiarazione
dei
redditi
per l’anno in cui
è
avvenuta la modifica.
(66) Le
Zones
de
Protection di
Patrimoine
Architectural, Urbain et
Paysager
sono sviluppate
su
iniziativa
e
sotto la
responsabilità
del
comune, con l'assistenza
dell’Architecte
des
bâtiments
de
France.
tali
aree
sono delimitate
a
seguito di
un'indagine
pubblica
ordinata
del
Prefetto regionale
con l'accordo
del
Comune
e
previo parere
della
Commission régionale
du patrimoine
et
des
sites.
Le
Zones
de
Protection
di
Patrimoine
Architectural, Urbain et
Paysager
possono essere
stabilite
in aree
limitrofe
a
monumenti
storici,
ma
anche
in
quartieri
o
siti
da
proteggere.
La
costruzione,
la
demolizione,
la
trasformazione
o
la
modifica
degli
edifici
inclusi
nel
perimetro
di
predette
zone
sono
subordinate
ad
una speciale autorizzazione.
(67)
La
riduzione
d’imposta
per
le
opere
di
restauro
compiute
in
S.P.r.
coperti
da
un
Plan
de
Sauvegarde
et
mise
en Valeur, ovvero in quartieri
storici
degradati
è
del
30%;
mentre
in tutti
gli
altri
casi
è
del 22%.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
ottenere
la
riduzione
d’imposta,
eccettuate
le
ipotesi
in
cui
talune
parti
del-
l’edificio non necessitano di
alcun intervento -e
devono essere
dichiarate
di
pubblica utilità (68).
Le
operazioni
di
restauro
possono
consistere
in
lavori
di
ripristino,
di
ammodernamento,
nell’apporto migliorie, ma
anche
nell’eventuale
demolizione
di
parte
dell’immobile
(seppur nei
soli
casi
in cui
è
imposta
dall’Amministrazione
che
delibera
sul
permesso di
costruire
ovvero è
necessaria
ai
fini
del-
l’abitabilità dell’edificio).
Le
spese
di
restauro danno diritto alla
riduzione
d’imposta
solo se
sostenute
successivamente
alla
domanda
di
permesso di
costruire
ovvero della
déclaration
de
travaux
(depositate
a
partire
dal
1°
gennaio
2017),
in
accordo
con
l’Architecte
des
bâtiments
de
France
ed in conformità
con la
dichiarazione
di
pubblica
utilità
o con il
P.S.M.v. (69), e
sono prese
in considerazione
soltanto
entro il
limite
di
un massimale
pluriennale
di
400.000 euro (70) tra
la
data
del
permesso
di
costruzione
e
il
31
dicembre
del
terzo
anno
successivo
(71).
L’eventuale
eccedenza
annuale
della
riduzione
fiscale
può tuttavia
essere
riportata
a nuovo.
La
riduzione
d’imposta
prevista
dal
sistema
malraux
non è
cumulabile
con altre riduzioni d’imposta (es. investissement locatif de tourisme).
All’ingente
vantaggio fiscale
accordato dalla
Loi
malraux
funge
da
contrappeso
l’obbligo per il
contribuente
di
procedere
alla
locazione
dell’immobile
ristrutturato
come
residenza
principale
(del
conduttore)
per
un
periodo
minimo di
9 anni, entro i
dodici
mesi
successivi
alla
data
di
completamento
dei lavori di restauro.
il
conduttore
non
può
essere
una
persona
afferente
al
foyer
fiscal
del
soggetto
beneficiario
della
misura,
né
un
ascendente
o
un
discendente
del
proprietario
dell’immobile o dei soci della S.C.i.
La
riduzione
d’imposta
è
messa
in
discussione
qualora
l’impegno
del
locatore
viene
meno
nel
corso
dei
9
anni
(tranne
nei
casi
in
cui
quest’ultimo
è
deceduto,
è
stato
licenziato
o
è
incorso
in
un’invalidità
di
2°
o
3°
categoria)
(72)
(68)
non
occorre
la
dichiarazione
di
pubblica
utilità
nelle
ipotesi
in
cui
risulta
approvato
un
P.S.M.v.
(69) tra
le
spese
prese
in considerazione
ai
fini
della
riduzione
d’imposta
non rientrano soltanto
quelle
inerenti
ai
lavori
di
costruzione, bensì
anche
gli
ulteriori
oneri
fondiari
derivanti
dalla
proprietà
dell’immobile (es.
taxe foncière).
(70) il
limite
del
plafond
è
stato portato a
400.000 euro su base
pluriennale
dalla
legge
di
bilancio
francese del 2016. Per i lavori effettuati prima del 1° gennaio 2017 il
plafond
è di 100.000 euro annui.
(71) Le spese che eccedono il limite in oggetto non sono prese in considerazione.
(72) Gli
assicurati
riconosciuti
invalidi, ai
sensi
dell’art. L. 341-3 del
Code
de
la Sécurité
sociale,
sono classificati
in una
delle
seguenti
categorie:
1) invalidi
capaci
di
lavoro subordinato;
2) invalidi
assolutamente
incapaci
di
eseguire
qualsiasi
occupazione;
3) invalidi
che
sono assolutamente
incapaci
di
esercitare
una
professione
e
sono anche
obbligati
a
ricorrere
a
un sostegno di
terzi
per compiere
gli
atti
di ordinaria amministrazione.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
ovvero
nei
casi
di
“démembrement”
del
diritto
di
proprietà
(73)
(ad
eccezione
delle
ipotesi
in
cui
il
démambrement
è
conseguente
al
decesso
del
locatario
e
il
coniuge
sopravvissuto
decide
d’impegnarsi
a
propria
volta
ad
ottemperare
alle
obbligazioni
assunte).
Al
momento della
rivendita
di
qualsiasi
proprietà, ad eccezione
delle
residenze
principali,
il
venditore
deve
pagare
le
tasse
sulla
plusvalenza
realizzata
(tranne
nelle
ipotesi
in cui
risulti
titolare
dell’immobile
da
più di
22 anni
per
impôt sur le revenu, e da più di 30 anni per i
prélèvements sociaux).
Anche
quando
si
vende
un
immobile,
restaurato
nell’ambito
della
Loi
malraux, si
applica
il
regime
delle
plusvalenze
immobiliari. tuttavia, i
lavori
di
restauro
o
ristrutturazione
non
sono
inclusi,
di
regola,
nel
calcolo,
atteso
che
tali
spese
sono
già
state
prese
in
considerazioni
ai
fini
della
riduzione
d’imposta
prevista
dal
sistema
malraux. Di
talché
non è
possibile
aggiungere
queste
ultime al prezzo d’acquisto dell’edificio.
invero,
qualora
la
vendita
è
conclusa
nell’ambito
di
una
vente
d’immeuble
à rénover
(c.d. v.i.r.), il
prezzo di
costo dell’immobile
viene
calcolato includendo
il
costo di
suddetti
lavori
(art. 150 vB c.g.i.), accordando così
al
venditore
un ulteriore rilevante vantaggio fiscale.
Sul
punto,
l’Amministrazione
finanziaria
francese
in
una
risposta
ministeriale
pubblicata
il
12
gennaio
2017
(74)
affermava
che
non
vi
erano
ostacoli
affinché
il
contribuente
potesse
godere
del
doppio
vantaggio
fiscale
derivante
in
specie
dall’applicazione
della
Loi
malraux.
un’interpretazione,
che,
però,
si
scontrava
con
il
dettato
normativo
dell’art.
150,
co.
4,
c.g.i.,
il
quale
prevede
che
il
prezzo
può
essere
aumentato
delle
spese
di
lavoro
sostenute
soltanto
nelle
ipotesi
in
cui
le
stesse
non
sono
«déjà
été
prises
en
compte
pour
la
détermination
de
l’impôt
sur
le
revenu»;
tanto
da
far
tornare
l’Amministrazione
sui
suoi
passi.
il
10 gennaio 2019, infatti, con la
risposta
ministeriale
“Frassa”
(75) si
è
ritenuto di
escludere
dal
prezzo di
costo dell’immobile
acquistato nell’ambito
di
un v.i.r. le
spese
sostenute
per i
lavori
di
ristrutturazione
già
prese
in considerazione
ai
fini
della
determinazione
dell’imposta
sul
reddito (i.r.), eliminando
il
doppio
vantaggio
fiscale
scaturente
dall’applicazione
della
Loi
malraux. Ciononostante, parte
della
dottrina
francese
ritiene
comunque
che
gli
investimenti
effettuati
nell’ambito di
un v.i.r. nel
sistema
malraux
debbano
mantenere tutti i loro vantaggi (76).
(73) il
démambrement
del
diritto di
proprietà
consiste
nel
separare
il
godimento del
bene
dalla
proprietà
dello stesso (c.d. nuda
proprietà). nel
diritto francese
“la propriété
est
le
droit
de
jouir
et
disposer
des
choses
de
la manière
la plus
absolue, pourvu qu'on n'en fasse
pas
un usage
prohibé
par
les
lois ou par les règlements”
(art. 544 code civil).
(74) v. rép. Eblé: Sén.
12-1-2017 n. 21771.
(75) v. rép. Eblé: Sén. 10-01.2019 n. 1409.
(76)
Cfr.
jeAnne,
VIr:
détermination
du
prix
d’acquisition,
in
WoLterS
kLuWer
FrAnCe
-ACtuA-
LitÉS Du Droit, 19 gennaio 2019.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
Alla
luce
di
quanto
sopraesposto,
si
possono
quindi
riscontrare
diverse
differenze
tra
la
Loi
malraux
e
Loi
monuments
Historiques,
nonostante
entrambe
rappresentano
efficaci
misure
a
sostegno
dei
proprietari
di
dimore
storiche:
1) Ai
fini
dell’ottenimento dei
vantaggi
fiscali, mentre
con la
Loi
monuments
Historiques
i
proprietari
devono
impegnarsi
a
conservare
l’immobile
per un periodo minimo di
15 anni, i
soggetti
che
provvedono al
restauro di
un
immobile
situato in un’area
da
riqualificare
devono impegnarsi, ai
sensi
della
Loi malraux, a locare lo stesso per almeno 9 anni;
2)
La
Loi
monuments
Historiques
non
obbliga
il
proprietario
a
locare
l’immobile;
al
contrario, il
sistema
malraux
impone
un periodo di
locazione
di almeno 9 anni;
3) il
sistema
di
agevolazioni
delineato dalla
Loi
monuments
Historiques
consente
di
dedurre
i
lavori
di
ristrutturazione
effettuati
dall’r.B.G. del
foyer
fiscal
del
contribuente,
di
regola,
senza
alcuna
limitazione,
mentre
nel
caso
della
Loi
malraux, non solo le
spese
di
ristrutturazione
non sono deducibili
dall’r.B.G. oltre
il
limite
di
10.700 euro, ma
le
stesse
sono prese
in considerazione
ai fini della riduzione imposta.
Anche
la
ratio
sottesa
alle
due
normative
è
diversa.
Le
disposizioni
riconducibili
alla
Loi
monuments
Historiques, ormai
integrata
nel
Code
du Patrimoine,
si
prefigge
quale
scopo
ultimo
quello
di
fornire
ai
proprietari
d’immobili
storici
dei
vantaggi
fiscali
per
incentivarne
la
conservazione;
al
contrario, la
ratio
della
Loi
malraux
consiste
nel
promuovere
la
riqualificazione
di
talune
aree
urbane
storiche
degradate, incentivando il
restauro d’immobili
(non
necessariamente
storici,
ma
semplicemente
rientranti
nel
perimetro della zona interessata) anche per mezzo di S.C.i.
2.3.3. La Loi
Aillagon.
La
legge
n.
2003-709
del
1°
agosto
2003,
meglio
nota
come
Loi
Aillagon
ovvero
legge
sul
mecenatismo
deducibile,
rappresenta
un’importante
misura
fiscale
in
favore
dei
“mecenati”
(persone
fisiche
e
società)
ed
economica
a
sostegno
di
taluni
proprietari
di
dimore
storiche
classificate
come
monumenti
storici
o
iscritte
all’i.S.M.H.,
avente
quale
finalità
ultima
il
sostegno
di
beni
d’interesse
generale
ovvero
l’acquisto
di
beni
culturali
dichiarati
tesoro
nazionale.
Suddetta
legge
introduce
un
regime
fiscale
di
favore
nei
confronti
di
privati
e
imprese
che
danno
sostegno
(finanziario,
in
natura
o
di
competenze),
a
organismi
riconosciuti
d’interesse
generale
(artt.
200
e
238
bis
c.g.i.),
a
titolo
puramente
liberale.
Di
talché
è
bene
evidenziare
sin
da
subito
l’impossibilità
per
i
privati
(persone
fisiche)
proprietari
di
dimore
storiche
protette
di
godere
dei
benefici
economici
scaturenti
dal
c.d.
mecenatismo
deducibile,
di
seguito
analizzati.
numerosi
risultano
essere,
allo
stato,
gli
organismi
d’interesse
generale
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
(come
ad
esempio
fondazioni
o
associazioni
riconosciute
di
pubblica
utilità)
titolari
di
dimore
storiche
(classificate
o
iscritte),
anche
d’ingente
valore,
che
possono
beneficiare
delle
misure
previste
dalla
Loi
Aillagon.
tra
questi,
sovente,
è
possibile
riscontrare
anche
organizzazioni
che
si
prefiggono
quale
scopo
precipuo
proprio
la
valorizzazione
del
patrimonio
storico-artistico
francese
(77).
i benefici
economici
che
i
destinatari
della
donazione
possono percepire
dai
“mecenati”
possono
essere
di
varia
natura,
a
seconda
della
tipologia
di
mecenatismo
scelto.
La
forma
più
conosciuta
e
più
diffusa
di
mecenatismo
è
quello
finanziario,
che
si
basa
su
donazioni
di
denaro
(in
contanti,
assegno,
bonifico,
o
pagamento
online) (78).
Altre
forme
di
mecenatismo praticate
sono il
mécénat
en nature
e
il
mécénat
de
compétences. nel
primo caso, il
donatore
procede
a
fornire
gratuitamente
all’organizzazione
d’interesse
nazionale
beni
o
servizi,
mentre,
nel
secondo,
si
consente
al
beneficiario
della
donazione
di
usufruire
delle
capacità
organizzative, gestionali e produttive del donante.
Se
il
beneficiario ha
diritto al
patrocinio deducibile, la
donazione
o l’acquisto
di
beni
culturali
dichiarati
tesoro
nazionale
comportano
un
conseguente
beneficio fiscale
per i
donatori
(persone
fisiche
e
società), consistente
in una
riduzione d’imposta (79).
La
riduzione
fiscale
viene
sottratta
dall’importo
dell’imposta
sulle
società
o
dell’imposta
sul
reddito
(per
le
persone
fisiche)
dovuta
dal
donante
per
l’anno in cui ha realizzato i pagamenti.
in particolare, le
società
(rectius
i
soggetti
titolari
di
reddito di
impresa),
a
partire
dal
1°
gennaio 2020, possono godere
di
una
riduzione
di
imposta
del
60%
per
la
frazione
della
donazione
inferiore
o
uguale
a
2
milioni
di
euro,
ovvero
del
40% dell'importo per la
frazione
superiore
a
2 milioni
di
euro, entro
il
limite
di
10.000 euro o del
5 per mille
del
fatturato annuo al
netto delle
imposte
(80). Se
il
plafond
viene
superato, è
possibile
riportare
a
nuovo l’eccedenza
nei prossimi 5 esercizi successivi.
Di
converso,
i
“mecenati”
privati,
domiciliati
in
Francia
(81),
possono
beneficiare
di
una
riduzione
di
imposta
pari
al
66%
dell’ammontare
della
donazione,
nel
limite
annuale
del
20%
del
reddito
imponibile,
e,
se
tale
percentuale
viene
superata,
la
riduzione
d’imposta
può
essere
ripartita
sui
5
anni
successivi.
(77) v. art. 238-bis, co. 1, lett. a, c.g.i.
(78) La corresponsione della donazione non è sottoposta a
t.v.A. (in italia i.v.A).
(79)
viceversa,
qualora
il
beneficiario
non
ha
diritto
al
patrocinio
deducibile
non
potranno
trovare
applicazione i benefici fiscali previsti dalla
Loi
Aillagon.
(80) il massimale si applica in relazione all’ammontare complessivo delle donazioni effettuate.
(81) v. art. 4 B c.g.i.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
occorre
precisare,
da
ultimo,
che
sono
previste
anche
agevolazioni
fiscali
specifiche
per le
imprese
che
donano finanziando l’acquisto di
un bene
culturale
riconosciuto
trésor
national
o
di
grande
interesse
per
il
patrimonio
nazionale
a
vantaggio
di
una
collezione
pubblica.
in
tal
caso,
la
riduzione
d’imposta
equivale
al
90%
dell’importo
della
donazione,
nel
limite
del
50%
dell’imposta
dovuta
dal
donante. Mentre, nelle
ipotesi
di
acquisto di
tesori
nazionali, a
determinate
condizioni
(82), l’impresa
deduce
il
40% dell’importo d’acquisto,
nel limite del
plafonnement global des avantages fiscaux
(83).
Ai
fini
dell’ottenimento dei
predetti
benefici
fiscali, il
destinatario della
donazione
deve
rilasciare
un’apposita
ricevuta
fiscale
al
“mecenate”,
che
dovrà
allegarla alla propria dichiarazione dei redditi (84).
2.4 Il
modello anglosassone: breve
introduzione
al
diritto di
proprietà immobiliare.
Per
poter
comprendere
il
modello
di
tutela
e
tassazione
degli
immobili
storici
all’interno
del
sistema
anglosassone,
occorre
esaminare,
preliminarmente,
il concetto di proprietà immobiliare sotteso a tale ordinamento.
in linea
generale, il
diritto di
proprietà
nel
sistema
anglosassone
non corrisponde,
sotto il
profilo logico-sistematico, all’idea
di
proprietà
dei
sistemi
di
civil
law
(85). La
proprietà
rappresenta
un concetto separato dalla
res
che
ne costituisce l’oggetto (86).
Mentre
i
sistemi
di
civil
law
sono incentrati
sul
principio di
unicità
del
titolo
di
proprietà
(87) quelli
di
common law
si
caratterizzano per il
fatto che
la
proprietà
rappresenta
un insieme
di
diritti
sul
bene, comportando l’affermazione
dell’opposto principio di
molteplicità
dei
titoli
concorrenti
sulla
medesima
res. Di
talché, è
possibile
la
coesistenza
sul
medesimo bene
immobile
di
molteplici
estates.
in
inghilterra
e
Galles,
tutti
i
beni
immobili
appartengono
alla
Corona
(82) La
riduzione
d’imposta
nei
casi
di
acquisto diretto di
un trésor
national
è
possibile
solo se:
la
proprietà
non è
stata
oggetto di
un’offerta
d’acquisto da
parte
dello Stato;
la
società
richiede
l’approvazione
per l’acquisto diretto del
bene;
la
società
si
impegna
a
richiedere
la
sua
classificazione
come
monumento
storico;
la
proprietà
non
viene
venduta
entro
10
anni
dall’acquisto
e
viene
depositata
presso
un museo in Francia, un servizio di
archivio pubblico o una
biblioteca, appartenente
allo Stato o posta
sotto il suo controllo tecnico, per almeno 10 anni.
(83) Per la
tassazione
2020 delle
entrate
del
2019, i
benefici
fiscali
totali
non possono prevedere
una
riduzione
dell’importo dell’imposta
dovuta
superiore
a
10.000 euro (art. 200-0 A
c.g.i., da
ultimo
modificato dalla legge n. 2019-1479 del 28 dicembre 2019).
(84) il
destinatario della
donazione
deve
provvedere
a
redigere
la
ricevuta
sulla
base
del
Formulaire
n. 11580*04 du ministère chargé des finances.
(85) Così
BASSo, La proprietà inglese: profili
logico-comparativi
del
possesso, in
diritto.it, 10
novembre 2011.
(86) Così
CAStronovo
e
MAzzAMuto, manuale
di
diritto privato europeo, vol. 2, Milano, 2007,
p. 26.
(87) in relazione al sistema italiano, v. art. 832 c.c.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
(88) ed ogni
“proprietario”
dei
predetti
assume
la
sola
posizione
formale
di
possessore dell’estate
in ragione di una concessione regia (89).
esistono due
tipi
principali
di
estate
in land
(possesso fondiario):
il
freehold
estate
e il
leasehold estate
(90).
il
freehold estate
è
riconducibile
al
diritto reale
maggiormente
rilevante
nell’ordinamento
anglosassone,
in
quanto
non
presenta
alcun
limite
temporale
e
può essere
liberamente
trasferito dal
titolare
(c.d. freeholder) per atto
inter
vivos, nonché
mortis
causa
(91), rappresentando, de
facto, il
diritto più vicino
a
quello
di
proprietà
-piena
ed
esclusiva
-dei
beni
immobili
degli
ordinamenti
di
civil law.
il
leasehold
estate,
invece,
consiste
nella
concessione
del
diritto
al
possesso
esclusivo
di
un
bene
immobile
per
un
periodo
di
tempo
determinato
(92),
inferiore
a
quello
che
il
cedente
(freeholder)
vanta
sul
medesimo
bene
(93).
Allo
scadere
del
termine,
in
assenza
di
rinnovo,
il
diritto
del
freeholder
si
riespande,
consentendo
a
quest’ultimo
di
riacquisire
il
pieno
possesso
dell’immobile.
Al
leaseholder,
di
regola,
sono
riconosciuti
gli
stessi
poteri
del
freeholder,
nonché
i
medesimi
diritti, ivi
compresa
la
facoltà
di
stipulare
un contratto di
lease
di
durata
inferiore
al
proprio contratto (c.d. sublease). il
contratto stipulato
tra
il
freeholder
ed il
leaseholder, invero, può sancire
peculiari
restrizioni
in relazione al godimento del bene immobile.
ne
deriva, dunque, la
possibilità
per qualsiasi
edificio ubicato su suolo
anglosassone
di
essere
soggetto ad una
gerarchia
di
diritti:
il
medesimo immobile
appartenente
alla
Corona,
infatti,
potrebbe
essere
allo
stesso
tempo
oggetto
di
freehold, leasehold
e
sublease estate.
nel
complesso
sistema
delineato,
le
riparazioni
alla
struttura
dell’edificio
sono
a
carico
del
freeholder,
così
come
le
opere
di
conservazione
sulle
dimore
storiche
catalogate
di
proprietà
di
quest’ultimo
(94),
le
quali,
però,
a
differenza
delle
prime, devono essere
effettuate
dall’interessato nel
rispetto dei
regolamenti
di
pianificazione
vigenti, nonché
delle
normative
specifiche
relative
a
tali immobili (es. Town and Country Planning Act
del 1990).
(88) tuttavia, l’appartenenza dei beni alla Corona rappresenta oramai un mero tecnicismo.
(89) Cfr. zAMBeLLi, Inghilterra: il
mercato immobiliare
ad uso commerciale, in Immobili
e
proprietà,
2011, 2.
(90) Sia
il
freehold estate
che
il
leasehold estate
sono stati
riconosciuti
dal
Law Property
Act
del
1925.
(91) il
trasferimento, tuttavia, diviene
efficace
solo a
seguito di
registrazione
del
titolo nel
Land
registry.
(92) Storicamente
la
maggior parte
dei
contratti
di
leasehold
ha
durata
novantanovennale. non è
insolito, però, che tali contratti presentino una durata di 999 anni.
(93) Cfr. Woodfall's Law of landlord and Tenant.
(94) v. infra
par. 2.5.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
2.5. Catalogazione
e
conservazione
dei
beni
immobili
d’interesse
storico in
Gran Bretagna.
il
sistema
britannico,
al
fine
di
realizzare
una
compiuta
tutela
dei
beni
immobili
storici
ovvero
caratterizzati
da
un
particolare
interesse
artistico,
culturale
o architettonico, prevede
l’inserimento degli
stessi
in appositi
elenchi
sulla base di specifici parametri individuati dal Governo.
Suddetto sistema
di
catalogazione
si
basa
sulla
fondamentale
distinzione
tra
Ancient monuments
e
Historic Buildings.
All’interno
della
prima
categoria
sono
riconducibili
le
aree
archeologiche,
i
monumenti
e
gli
edifici
antichi
in condizioni
tali
da
non prestarsi
né
ad usi
abitativi
né
ad altro utilizzo (ivi
comprese
le
costruzioni
parzialmente
o completamente
sotto terra). viceversa, rientrano nella
seconda
categoria
tutti
gli
edifici
d’interesse
storico
ed
artistico
che
si
prestano
ad
una
qualsiasi
funzione
o utilizzo (ivi comprese le dimore storiche di proprietà privata).
tra
gli
Historic
Buildings
occorre
poi
distinguere
gli
scheduled
buildings
dai
listed buildings:
i
primi
rappresentano gli
edifici
di
maggior pregio e
antichi
monumenti
di
rilevanza
nazionale
(95),
nonché
le
aree
archeologiche,
già
tutelati
dall’Ancient
Protect
Act
del
1882 e
successivamente
protetti
dal-
l’Ancient
monument
and Archeological
Areas
Act
del
1979;
mentre
i
secondi
gli
immobili
storici
rilevanti
per
la
loro
storia,
nonché
per
le
loro
caratteristiche
architettoniche, salvaguardati
dapprima
dal
Town and Country
Planning Act
del
1947 e
poi
dal
Town and Country
Planning Act
del
1990, oggi
integrato
dal
Planning and Compulsory Purchase
Act
del 2004.
il
procedimento
di
scheduling,
effettuato
esclusivamente
nelle
ipotesi
in
cui
si
riscontri
la
rilevanza
nazionale
del
sito
o
dell’immobile
(96),
assicura
il
rispetto
delle
esigenze
di
protezione
dell’edificio
da
ogni
potenziale
opera
di
restauro
o
modifica
che
potrebbe
arrecarvi
danni
strutturali,
subordinandola
allo
“scheduled
monument
consent”
(97).
in
assenza
di
tale
autorizzazione,
il
soggetto
che
ha
intrapreso
i
lavori
si
espone
a
rilevanti
sanzioni
amministrative
e
penali.
Lo scheduling
avviene, in inghilterra
e
Galles, ad opera
del
Secretary
of
State
for
the
Department
for
Culture, media and Sport
(D.C.M.S.) (98) e, in
Scozia
e
irlanda
del
nord, rispettivamente
dallo Scottish Government
e
dalla
Welsh Assembly.
(95) v. s1 (3) Ancient monuments and Archaeological
Areas
Act 1979.
(96) il
Segretario di
Stato, periodicamente, predispone
una
serie
di
criteri
in base
ai
quali
viene
valutato
il
ricorso
allo
scheduling
(es.
rarità,
stato
di
conservazione,
fragilità,
rappresentatività
e
rilevanza
del bene). v. s61 (7) Ancient monuments and Archaeological
Areas
Act 1979.
(97) in inghilterra lo scheduled monument consent
è rilasciato dal D.C.M.S.
(98)
Le
domande
di
scheduling
o
descheduling
di
un
monumento
sono
gestite
dalla
Historic
Buildings
and
monuments
Commission
for
England,
che
ha
il
compito
di
effettuare
un’attenta
valutazione
delle
caratteristiche
dell’edificio
(o
del
sito),
nonché
di
procedere
all’eventuale
raccomandazione
al
D.C.M.S.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
La
designazione
non
può
essere
effettuata
in
relazione
ad
un
ecclesiastical
building
in uso ecclesiastico o ad un edificio in uso come
abitazione, a
meno
che la persona che vi abita non sia impiegata come custode del sito (99).
il
listing,
invece,
è
un
procedimento
di
catalogazione
che
riguarda
edifici
riconosciuti
e
protetti
in ragione
del
loro speciale
interesse
storico, culturale,
artistico o architettonico (c.d.
listed buildings) (100). Attualmente
il
numero
complessivo di
questi
ultimi, in inghilterra, secondo Historic
Buildings
and
monuments
Commission for
England
è
di
circa
500.000 unità
(101), di
cui
il
56,8% è rappresentato dalle dimore storiche ad uso residenziale (102).
Si
considerano listed buildigs
tutti
gli
edifici
inseriti
nelle
specifiche
statutory
lists
tenute
dalla
Historic
Buildings
and
monuments
Commission
for
England in inghilterra
(103), dalla
Historic
Environment
Scotland
in Scozia,
da
Cadw
in Galles, e
dalla
Historic
Environment
Division del
Department
for
Communities
nell’irlanda del nord.
in particolare, i
listed buildings
inglesi, così
come
i
scheduled buildings,
vengono scelti
dal
Secretary
of
State
for
the
Department
for
Culture, media
and Sport,
in base a specifici criteri descritti dalla
English Heritage.
L’inserimento
di
suddetti
edifici
nella
National
Heritage
List
for
England
può avvenire
sia
d’ufficio che
dietro apposita
richiesta
del
proprietario, delle
autorità locali, ma anche di associazioni private.
La
presentazione
dell’apposita
istanza
d’iscrizione
al
D.C.M.S.
determina
l’apertura
di
un complesso procedimento (c.d. spotlisting), la
cui
durata
è
di
circa
sei
mesi. in tale
lasso temporale
l’English Heritage
svolge
tutte
le
indagini
ed i
sopralluoghi
necessari, i
cui
risultati
sono sintetizzati
in un apposito
report,
obbligatorio
ma
non
vincolante,
che
dev’essere
consegnato
al
D.C.M.S.
in inghilterra e Galles, gli edifici sono classificati in base a gradi di valore:
-Grado i, rappresenta
il
massimo grado d’interesse
e
ricomprende
gli
edifici
di
“exceptional
interest”;
-Grado
ii*,
ricomprende
gli
edifici
particolarmente
importanti
“more
than
special
interest”;
-Grado ii, costituito da edifici di particolare interesse (104).
Secondo
Historic
Buildings
and
monuments
Commission
for
England
solo
il
2,5%
dei
listed
buildings
è
di
grado
i,
mentre
il
5,8%
degli
stessi
è
di
grado
ii*
ed
il
restante
91,7%
di
grado
ii.
(99) v. https://historicengland.org.uk/advice/hpg/has/scheduledmonuments.
(100)
Sul
punto,
cfr.
Supreme
Court,
Dill
vs
Secretary
of
State
for
Housing,
Communities
and
Local Government and another, 2020.
(101) v. https://historicengland.org.uk/listing/what-is-designation/listed-buildings.
(102)
Secondo
una
recente
ricerca
effettuata
da
maintain
our
Heritage
il
numero
complessivo
delle
dimore
storiche
ad uso residenziale, catalogate
come
listed buildings, si
aggirerebbe
intorno alle
284.000 unità.
(103) L’elenco tenuto dalla
Historic
Buildings
and monuments
Commission for
England
è
denominato
“National Heritage List for England”.
(104) il Grado iii è stato abolito nel 1970.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
in
Scozia
l’attuale
base
legislativa
per
il
procedimento
di
listing
è
il
Town
and
Country
Planning
(Scotland)
Act
del
1997.
Lo
schema
di
classificazione
dei
listed
buildings
non
si
declina
in
gradi,
ma
in
categorie,
redatte
in
funzione
del
periodo
storico,
del
tipo
e
dello
stile
dell’edificio.
Lo schema di classificazione è il seguente:
-Categoria
A
(massima), costituita
da
“buildings
of
special
architectural
or
historical
interest which are outstanding examples of a particular period, style or building type”.
-Categoria
B,
ricomprende
“buildings
of
special
architectural
or
historic
interest
which
are major examples of a particular period, style or building type”.
-Categoria
C,
include
i
“buildings
of
special
architectural
or
historic
interest
which
are representative examples of a period, style or building type”
(105).
in
irlanda
del
nord,
invece,
il
sistema
di
catalogazione
si
basa
sull’elenco
previsto
dalla
Section
80
of
the
Planning
Act
(N.I.)
del
2011
(106).
L’elenco
è
redatto
in
funzione
del
diverso
interesse
storico,
artistico
o
architettonico
rivestito
dall’edificio,
che
ne
comporta
l’inserimento
in uno dei seguenti gradi di
listed buildings
(107):
-Grado A (massimo), include gli edifici di rilevana nazionale dell’irlanda del nord;
-Grado B+, comprende
edifici
di
alta
qualità
che
presentano caratteristiche
eccezionali
superiori
a
quelle
presentate
dagli
immobili
classificati
nel
grado B1, ma
non sufficienti
per
configurarli
come
edifici
di
classe
A,
atteso
il
loro
“incomplete
design,
lower
quality
additions
or alterations”
(108);
-Grado
B1,
costituito
dagli
edifici,
aventi
rilevanza
locale,
qualificabili
quali
buoni
esempi
di
un particolare
periodo o di
un determinato stile
(“a degree
of
alteration or
imperfection
of design may be acceptable”);
-Grado
B2,
costituito
da
edifici
speciali
di
rilevanza
locale
che
soddisfano
i
requisiti
minimi
per
l’attribuzione
della
qualifica
di
listed
building
previsti
dalla
Historic
Environment
Division del Department for Communities nell’Irlanda del Nord.
orbene,
a
prescindere
dal
sistema
di
catalogazione
utilizzato,
un
listed
buldings
non può essere
demolito (109), ampliato o modificato in assenza
del
“Listed
Building
Consent”
(110)
della
local
planning
authority
(autorità
locale
di
pianificazione) ovvero, in alcune
specifiche
ipotesi, dell’agenzia
governativa
centrale
competente
(in
particolare
per
modifiche
significative
agli
edifici
più
importanti)
(111).
i
lavori
di
manutenzione
dell’immobile
che
non
influen
(105) v. Town and Country Planning (Scotland) Act 1997.
(106)
Secondo
il
Department
for
Communities
in
irlanda
del
nord
sono
presenti
circa
8.900
listed
buildings.
(107)
v.
Planning
Policy
Statement
6
Planning,
Archaeology
and
the
Built
Heritage,
D.o.E.
NI,
2011.
(108) v. Planning Policy Statement, op. cit.
(109)
nei
casi
in
cui
il
Listed
Building
Consent
è
richiesto
per
demolire
l’edificio
storico
protetto,
ai
fini
di
una
riqualificazione
dell’area
interessata, il
richiedente
dovrà
contestualmente
richiedere
un
planning permission all’autorità locale per la nuova costruzione.
(110) Cfr. PeLLizzAri, Il
ruolo dei
privati
e
la tutela del
patrimonio culturale
nell'ordinamento
giuridico inglese: un modello esportabile?, in
Aedon
1/2010.
(111) invero, qualora
i
listed buildings
risultano qualificabili
come
ecclesiastical
building
in uso
di
culto, in relazione
agli
stessi
non trova
applicazione
la
disciplina
di
controllo sopraindicata
(Listed
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
147
zano il
suo peculiare
carattere
storico, artistico o architettonico, tuttavia, sono
esenti dalla predetta autorizzazione (112).
nei
casi
in cui
il
privato non richiede
l’autorizzazione
non solo si
espone
ad una
possibile
(rectius
probabile) richiesta, ove
possibile, di
remissione
in
pristino dello stato dei
luoghi
da
parte
dell’Amministrazione, bensì
anche
alle
sanzioni penali previste in specie dalla normativa vigente.
Allorquando
la
domanda
di
“Listed
Building
Consent”
è
respinta,
ovvero
sottoposta
a
condizione,
dall’autorità
di
pianificazione
locale,
l’interessato
può
ricorrere
all’autorità
governativa
centrale
(in
inghilterra
il
D.C.M.S.).
il
proprietario del
listed building deve
mantenere
il
proprio immobile
in
uno stato di ragionevole conservazione (113).
Se
un’autorità
locale
ritiene
che
un listed building
non è
adeguatamente
conservato, può emettere
nei
confronti
del
proprietario un “repairs
Notice”
(Avviso
di
riparazione)
ai
sensi
della
Sezione
48
del
Planning
(Listed
Buildings
and Conservation Areas) Act
del
1990 (114). tale
avviso deve
specificare
le
opere
che
l’Amministrazione
ritiene
ragionevolmente
necessarie
per
la
corretta
conservazione
dell’edificio
e
deve
contenere
al
proprio
interno
l’avvertimento
di
un eventuale
Compulsory
Purchase
order
nell’ipotesi
di
inottemperanza
dello stesso (115).
Qualora,
entro
due
mesi,
l’interessato
non
ottempera
al
provvedimento
dell’autorità
locale,
quest’ultima
emette
un
provvedimento
di
esproprio
(Compulsory
Purchase
order) -in funzione
del
quale
è
previsto un indennizzo particolarmente
modesto
(minimum
compensation)
-che
dev’essere
presentato
all’autorità governativa per la conferma.
in inghilterra
l’autorità
governativa
competente
è
il
D.C.M.S, che
provvede
alla
conferma
del
provvedimento dell’autorità
locale
al
ricorrere
di
tre
condizioni:
il
privato non deve
aver adottato delle
misure
ragionevoli
per preservare
l’edificio, dev’essere
opportuno preservare
l’immobile
e
deve
sussistere
la necessità del suo acquisto per garantirne la conservazione.
i proprietari
di
listed buildings
possono, in alcuni
casi, ottenere
sovvenzioni
o prestiti per realizzare le opere di conservazione sui propri immobili.
i finanziamenti
sono per lo più erogati
dalla
Historic
Buildings
and monuments
Commission
for
England
e
dalle
autorità
locali,
che,
attraverso
il
loro
Building
Consent
e,
se
del
caso,
planning
permission)
nelle
ipotesi
in
cui
l’organizzazione
religiosa
pertinente
applica la propria procedura di autorizzazione equivalente.
(112) Si
pensi
ai
lavori
di
ordinaria
manutenzione
(es. aggiunta
punto luce;
sostituzione
sanitari
o lavabi; installazione zanzariere; riparazione grondaie…).
(113) v. art. 47 Planning (Listed Buildings and Conservation Areas) Act
del 1990.
(114) Avverso il
repairs Notice
non è prevista la possibilità di ricorrere in giudizio.
(115) nello specificare
suddette
opere
l’Amministrazione
non ha
l’obbligo di
prendere
in considerazione
i mezzi finanziari del proprietario.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
operato, garantiscono la
sostenibilità
dei
lavori
di
conservazione
da
parte
dei
proprietari di
listed buildings.
un
peculiare
sistema
di
finanziamento
del
patrimonio
storico
culturale
britannico
è
rappresentato
dall’Heritage
Lottery
Funding:
un
meccanismo
che
impegna
circa
375
milioni
di
sterline
da
investire,
ogni
anno,
in
progetti
sul
patrimonio
(116).
L’Heritage
Lottery
Fund
è
gestito
dal
National
Heritage
memorial
Fund,
a
cui
è
affidata
la
responsabilità
di
distribuire
una
quota
del
denaro raccolto
attraverso
la
lotteria
nazionale
alle
Good
Causes
collegate
al
patrimonio
in
tutto
il
regno
unito
(ivi
compresi
i
progetti
di
conservazione
e
ristrutturazione
di
listed building) (117).
2.6. La tassazione
immobiliare
e
le
misure
fiscali
di
sostegno ai
proprietari
di
listed buildings.
il
sistema
di
tassazione
degli
immobili
inglesi
è
profondamente
difforme
da quello francese, e più in generale da quelli di
civil law.
L’imposizione
diretta
sugli
immobili
britannici,
riguardante
anche
i
listed
buildings, è
riconducibile, in inghilterra, Galles
e
Scozia, alla
Council
tax;
di
converso, in irlanda
del
nord continua
ad operare
un sistema
di
tassazione
locale
degli stessi (c.d. domestic rate).
La
Council
tax, introdotta
dal
Local
Government
Finance
Act
del
1992,
non si
configura
come
un’imposta
patrimoniale, bensì
quale
tassa
unica, imposta
dal
Borough
(Comune) che
amministra
il
territorio sui
cui
sorge
l’immobile,
per
la
fornitura
dei
servizi
offerti
da
quest’ultimo
alla
comunità
locale.
La
tassa, essendo legata
alla
fruizione
di
servizi, è
a
carico di
chi
utilizza
la
proprietà.
Pertanto,
nelle
ipotese
di
lease
(v.
supra
par.
2.4)
è
dovuta
dal
leaseholder
e non dal
freeholder.
Ai
sensi
del
Local
Government
Finance
Act
del
1992,
il
tributo
dev’essere
calcolato progressivamente
sulla
base
del
valore
dell’immobile, tenuto conto
del fabbisogno comunale per l’espletamento dei servizi locali (118).
in taluni
casi
peculiari, tuttavia, sono previste
delle
ipotesi
di
esenzione,
nonché
di
riduzione
del
tributo, anche
discrezionali
da
parte
dalle
singole
autorità
locali
(119). in particolare, a
mero titolo esemplificativo, si
precisa
che
sono esenti
dall’ambito applicativo di
suddetta
tassa
gli
immobili
occupati
da
leaseholder
e
freeholder
con
età
inferiore
o
uguale
a
18
anni,
nonché
gli
edifici
abitati
da
ministri
di
culto;
mentre
specifiche
riduzioni
sono accordate
nelle
ipotesi
di
occupazione
dell’immobile
da
parte
di
un solo adulto (riduzione
del
(116)
Dal
1994
i
giocatori
della
lotteria
nazionale
hanno
consentito
di
raccogliere
circa
34
miliardi
di sterline per progetti sul patrimonio storico-artistico in tutto il regno unito.
(117) Per un approfondimento, v. https://www.heritagefund.org.uk/.
(118) i coniugi e i conviventi sono condebitori del tributo.
(119) A
discrezione
dell’ente
locale
si
possono ottenere
sconti
(fino al
50%) per le
seconde
abitazioni,
occupate o vuote (cfr. The Council Tax reduction Schemes (England) regulations
del 2012).
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
25%
della
tassa),
ovvero
di
persone
disabili
(attribuzione
di
una
fascia
inferiore
a quella prevista
ex lege).
La
tassa
presenta
degli
scaglioni
progressivi
(120), costruiti
in Scozia
e
in
inghilterra
utilizzando
i
prezzi
di
mercato
riscontrati
nell’Aprile
1991,
mentre
in Galles i prezzi di mercato rivalutati dell’Aprile 2003 (121).
il
governo
centrale
fissa
il
valore
minimo
e
quello
massimo
di
ciascun
scaglione
e
l’ente
locale
l’ammontare
d’imposta
per
ciascuna
“fascia
di
valore”
(c.d.
council tax band).
La
Council
tax
varia
in
base
al
tipo
di
abitazione,
alla
zona
in
cui
l’edificio
è ubicato, nonché al numero di persone che occupano l’immobile.
in
irlanda
del
nord,
al
posto
della
Council
tax,
trova
applicazione
una
“domestic
rate”
sulla
proprietà
immobiliare, destinata
alla
gestione
dei
sevizi
locali e calcolata sul valore di mercato degli immobili (122).
L’aliquota
della
tassa
è
data
dalla
somma
di
due
componenti:
la
District
rate,
fissata
annualmente
dai
singoli
consigli
ed
utilizzata
per
pagare
servizi
come
la
raccolta,
il
riciclaggio
e
lo
smaltimento
dei
rifiuti,
la
pulizia
delle
strade,
dei
parchi,
nonché
i
community
services
(123);
la
regional
rate,
fissata
dal
governo
centrale
ed
utilizzata
per
pagare
servizi
come
istruzione
e
sanità
(124).
Specifiche
agevolazioni
sono
previste
in
relazione
ad
immobili
ad
uso
residenziale
di proprietà d’individui a basso reddito, disabili e ultrasettantenni.
inoltre, qualora
l’immobile
non è
occupato, ammobiliato e
neanche
utilizzato
come
deposito,
i
proprietari
possono
essere
esentati
dal
pagamento
della tassa in oggetto.
Ciò
posto,
è
necessario
precisare
che,
ad
oggi,
le
autorità
locali
non
hanno
previsto specifiche
ipotesi
di
esenzione
o riduzione
di
entrambe
le
tasse
sopraindicate
per
i
proprietari
di
listed
buildings;
di
talché,
affinché
questi
ultimi
possano
ritenersi
esenti
dal
pagamento
di
tali
tributi
dovranno
necessariamente
ricorrere
le
ordinarie
ipotesi
di
esenzione
e
riduzione
ut
supra.
Al
contrario,
specifiche
misure
fiscali
di
sostegno
ai
predetti
proprietari
sono
state
introdotte
in relazione all’imposizione fiscale immobiliare indiretta.
in particolare, mentre
in relazione
alla
Capital
gains
tax
(imposta
sulle
plusvalenze)
trovano
applicazione
le
comuni
ipotesi
di
esenzione
previste
dalla
legge
in tema
di
vendita
dell’abitazione
principale, nonché
di
roll-over
relief
(120) in inghilterra gli scaglioni sono otto ed indicati da lettere (da “A” ad “H”).
(121)
Cfr.
Entrate
Tributarie
Internazionali,
report
Gennaio
-Settembre
2018,
Ministero
del-
l’economia
e
delle
Finanze,
Dipartimento
delle
Finanze,
Direzione
Studi
e
ricerche
economico
Fiscali,
ufficio iii, Bollettino 117, nov. 2018, p. 22
(122)
il
Land
and
Property
Services
è
l’autorità
responsabile
del
calcolo
del
valore
della
proprietà.
Per le
“non-domestic
properties”, come
aziende
e
uffici, la
tassa
è
calcolata
sul
valore
locativo delle
proprietà.
(123) tale componente rappresenta il 44% dell’imposta della
domestic rate.
(124) v. https://www.belfastcity.gov.uk/council/rates/whatarerates.aspx.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
(125), occorre
rilevare, in riferimento alla
Inheritance
tax
(tassa
sulle
successioni)
(126), che
i
proprietari
di
taluni
listed buildings
possono beneficiare
di
precipui vantaggi fiscali.
L’Inheritance
tax
è
un
tributo
proporzionale
(127)
dovuto
dagli
eredi
del
de
cuius
sulle
proprietà
loro
trasferite
a
seguito
del
decesso
di
quest’ultimo.
non è
previsto il
pagamento di
suddetta
imposta
nelle
ipotesi
in cui
il
valore
delle
proprietà
del
de
cuius
è
inferiore
a
325.000 sterline
e, nei
casi
in cui
il
valore
risulti
superiore
a
tale
soglia, allorquando l’eccedenza
è
lasciata
a
favore
del
coniuge,
del
partner
unito
civilmente,
di
un
ente
di
beneficenza
ovvero
di una società sportiva dilettantistica (128).
invero, si
precisa
che
alcuni
beni, a
determinate
condizioni, non formano
oggetto
di
Inheritance
tax.
tra
questi
si
riscontrano
i
“Buildings
of
outstanding
historic
or
architectural
interest”
e
gli
“objects
historically
associated with
an outstanding building”, a
patto che
il
nuovo proprietario si
impegni
a
garantirne
un
accesso
ragionevole
al
pubblico,
nonché
ad
assumere
adeguate
misure
per la loro manutenzione, conservazione e riparazione.
Di
talché, è
evidente, in assenza
di
una
specifica
disposizione
legislativa
sul
punto,
la
possibilità
di
ricondurre
taluni
listed
buildings
alla
prima
categoria
d’immobili
(esente)
sopraindicata,
quantomeno
in
relazione
agli
edifici
protetti
classificati
di
i
o
ii*.
La
valutazione
dell’outstanding
historic
or
architectural
interest
rappresenta
infatti
una
questione
di
giudizio,
che
consente
agevolmente
la
riconduzione
dei
listed building di
rilevanza
nazionale, nonché
dei
scheduled monument, all’interno di
tale
ambito d’esenzione
in ragione
delle
loro peculiari caratteristiche (v. supra
par. 2.5).
L’esenzione
condizionale
in
oggetto
trova
applicazione
anche
in
relazione
alla
successiva
cessione
della
proprietà
a
causa
di
morte
del
destinatario,
ovvero
relativamente
ad
ogni
ulteriore
trasferimento
o
donazione
dell’immobile
di
eccezionale
interesse
storico
o
architettonico,
fintanto
che
il
nuovo
proprietario
stipuli
nuovi
impegni
di
conservazione
dell’edificio
e
di
accesso
al
pubblico.
in relazione
alla
Inheritance
tax
può trovare
applicazione
l’Acceptance
in Lieu (129), un istituto di
diritto tributario britannico che
consente
la
cancellazione
(totale
o
parziale)
dell’imposta
sulle
successioni
in
cambio
dell’acquisizione
da parte di soggetti pubblici di opere di rilevanza nazionale.
(125)
Sul
punto,
tuttavia,
occorre
precisare
che
qualora
l’immobile
è
oggetto
di
una
private
treaty
sales
tra
un
museo
(ovvero
un
ente
avente
quale
finalità
la
salvaguardia
del
patrimonio
culturale
inglese)
ed un privato, sovente, in favore
di
quest’ultimo sono previsti
notevoli
vantaggi
finanziari
e
fiscali
(v.
ss 25, 32, 230 Inheritance Tax
Act
del 1984).
(126) tassa
introdotta
nel
regno unito il
18 marzo 1986 con il
Finance
Act
1986 in sostituzione
della
Capital Transfer Tax.
(127) L’aliquota dell'Inheritance tax
standard è del 40%.
(128) Qualora
il
de
cuius
lascia
la
propria
casa
ai
figli
(anche
adottati) o ai
nipoti
la
soglia
sale
a
500.000 sterline.
(129) v. Parte ii, National Heritage
Act
del 1980.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Al
contribuente
è
riconosciuto
il
valore
di
mercato
del
bene
assegnato
alle
istituzioni
pubbliche
del
regno unito -inclusi
musei, gallerie, archivi
e
biblioteche
-in
luogo
dell’imposta
dovuta.
in
tal
modo,
l’interessato
è
in
grado
di
ottenere
un valore
maggiore
per il
bene
“donato”
rispetto a
quello che
lo
stesso avrebbe
potuto ottenere
offrendolo all’asta
al
fine
di
raccogliere
fondi
per estinguere il proprio debito con l’erario (130).
Attraverso
il
meccanismo
dell’Acceptance
in
Lieu,
tuttavia,
il
contribuente
non ottiene
soltanto una
riduzione
dell’importo dell’imposta
dovuta,
bensì
anche
l’incomputabilità
del
valore
del
bene
ai
fini
del
calcolo dell’imponibile,
conseguendo di fatto un duplice vantaggio fiscale.
Suddetto
meccanismo,
gestito
dall’Art
Council
England,
necessita
del-
l’approvazione, in inghilterra, del
Secretary
of
State
for
Culture, media and
Sport
ovvero dei
ministri
competenti
nei
governi
di
Scozia, Galles
e
irlanda
del nord (ove applicabile).
Sebbene
alcune
offerte
presentino condizioni
o un desiderio di
assegnazione,
l’Amministrazione
cerca
di
garantire
che
le
opere
acquisite
tramite
lo
schema
dell’Acceptance
in Lieu
siano distribuite
in modo equo e
ragionevole
in tutto il regno unito.
ordunque,
da
quanto
analizzato,
emerge
chiaramente
l’intento
del
legislatore
britannico
di
incentivare
meccanismi
“pubblici”
di
finanziamento
e
sovvenzione
delle
opere
di
conservazione
dei
listed
buldings
(comprese
le
dimore
storiche
di
proprietà
privata)
a
discapito
delle
misure
fiscali
a
sostegno
delle
predette.
A
differenza
di
altri
ordinamenti,
infatti,
quello
anglosassone
presenta
una
politica
di
sostegno ai
proprietari
d’immobili
storici
“protetti”
fortemente
orientata
ad una
tutela
diretta
di
tipo economico, piuttosto che
ad una
tutela
indiretta di tipo fiscale basata su detrazioni e deduzioni.
3. Il
sistema italiano di
protezione, conservazione
e
tassazione
delle
dimore
storiche di proprietà privata.
3.1.
La
tutela
del
patrimonio
culturale
privato.
Le
dimore
storiche
di
proprietà
privata tra vincoli e obblighi conservativi.
il
D.lgs.
n.
42/2004
(c.d.
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio),
nel
dare
attuazione
all’art.
9
della
Carta
Costituzionale,
riafferma
con
forza
l’obbligo
dello
Stato
di
tutelare
e
valorizzare
il
patrimonio
culturale
-inteso
in
modo
unitario,
senza
distinzioni
di
sorta
-per
preservare
la
“memoria
della
comunità
nazionale
e
del
suo
territorio”,
nonché
per
promuovere
lo
sviluppo
della
cultura.
Le
dimore
storiche
(rectius
gli
immobili
d’interesse
storico
e
artistico)
devono
essere
ricomprese
nel
più
ampio
genus
dei
beni
rientranti
nel
patrimo
(130) il
valore
degli
oggetti
“donati”
tramite
il
meccanismo dell’Aceptance
in Lieu
è
limitato a
30 milioni di sterline.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
nio culturale
costituzionalmente
tutelato. La
protezione
e
la
conservazione
di
queste
ultime, tuttavia, non è
sempre
(e
solo) a
carico dello Stato, atteso che
sovente
le
stesse
risultano di
proprietà
di
soggetti
privati
chiamati
a
“garantirne
la conservazione”
(art. 30 D.Lgs. n. 42/2004).
L’idea
di
una
tutela
statale
esclusiva
dei
beni
culturali, invalsa
per lungo
tempo all’interno del
nostro paese, deve
lasciare
il
posto ad un’idea
nuova
di
protezione
degli
stessi, che
vede
la
partecipazione
attiva
dei
soggetti
privati
alle
opere
di
manutenzione, conservazione
e
restauro di
detti
beni. una
partecipazione
che, però, dev’essere incentivata sempre più dal legislatore.
L’attuale
quadro
normativo
relativo
ai
beni
culturali
privati,
prevede
a
carico
dei
proprietari,
dei
possessori
e
dei
detentori
di
detti
beni
non
solo
obblighi
peculiari
di
tutela
e
conservazione, scaturenti
dalla
dichiarazione
d’interesse
culturale
di
cui
all’art.
13
del
D.Lgs.
n.
42/2004,
bensì
anche
la
necessità
della
preventiva
autorizzazione
statale
ai
fini
della
realizzazione
di
opere
di
demolizione,
modifica e restauro sugli stessi (art. 21).
Ai
fini
del
riconoscimento
dell’interesse
culturale
del
bene
-e
conseguentemente
dell’applicazione
delle
prescrizioni
ut
supra
-il
D.Lgs.
n.
42/2004
prevede
due
distinte
procedure:
la
prima
relativa
alle
ipotesi
in
cui
la
res
risulta
di
proprietà
di
regioni,
province,
comuni,
altri
enti
pubblici,
nonché
di
persone
giuridiche
private
senza
scopi
di
lucro
(c.d.
procedura
di
verifica
dell’interesse
culturale) (131);
la
seconda
riguardante
i
beni
culturali
privati
(132) (c.d. dichiarazione
d’interesse culturale) (133).
La
procedura
di
cui
all’art.
12
D.Lgs.
n.
42/2004
prevede
che
i
beni
mobili
e
immobili
appartenenti
ad enti
pubblici
e
a
persone
giuridiche
private
senza
scopo di
lucro debbano essere
sottoposte
ad uno specifico “procedimento di
verifica”, volto ad accertare
la
sussistenza
dell’interesse
culturale, in due
ipotesi
peculiari:
1. quando il bene oggetto di verifica risale ad oltre settanta anni;
2.
quando la
res
è stata realizzata ad opera di un autore non più vivente.
L’interesse
culturale
dev’essere
riscontrato dai
competenti
organi
ministeriali
-d’ufficio
o
su
richiesta
formulata
dai
soggetti
cui
le
cose
appartengono
-sulla
base
degli
indirizzi
di
carattere
generale
stabiliti
dal
Ministero per garantirne
l’uniformità della valutazione.
in
attesa
dell’esito
della
verifica,
in
relazione
a
tali
beni
trova
applicazione
(ex
lege), seppur provvisoriamente, la
disciplina
relativa
alla
tutela
dei
beni
d’interesse culturale di cui alla Parte ii del D.Lgs. n. 42/2004.
(131) v. artt. 10 co. 1, e 12 D.Lgs. 42/2004.
(132) v. art. 13 D.Lgs. n. 42/2004.
(133) Cfr. CASini, Il
«nuovo» codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, in Giornale
Dir. Amm.,
2006, 10, p. 1067.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Di
converso, la
dichiarazione
dell’interesse
culturale, sancita
dall’art. 13
D.Lgs. n. 42/2004, consiste
in una
procedura
volta
a
riconoscere
la
rilevanza
storico-culturale
di
un
determinato
bene
mobile
o
immobile
privato
(134).
Quest’ultima
è
effettuata
dal
soprintendente,
anche
su
motivata
richiesta
della
regione, nonché
“di
ogni
altro ente
territoriale
interessato”, il
quale
è
chiamato
a
comunicare
al
proprietario, al
possessore
ovvero al
detentore
della
res
l’avvio del procedimento.
La
comunicazione,
contiene
gli
elementi
di
identificazione
e
di
valutazione
della
res
risultanti
dalle
prime
indagini,
nonché
l’indicazione
del
termine,
comunque
non
inferiore
a
trenta
giorni,
per
la
presentazione
di
eventuali
osservazioni,
nelle
ipotesi
in
cui
il
procedimento
ha
ad
oggetto
unità
immobiliari,
dev’essere
inviata
anche
al
comune
e
alla
città
metropolitana
ove
è
ubicato
il
fabbricato.
Al
termine
del
procedimento
la
dichiarazione
dell’interesse
culturale
è
adottata
dal
Ministero e
successivamente
notificata
al
proprietario, al
possessore
o comunque al detentore del bene interessato (135).
Qualora
la
dichiarazione
insiste
su
di
un
bene
immobile
il
provvedimento
è
trascritto,
su
richiesta
del
soprintendente,
presso
la
conservatoria
dei
registri
immobiliari. L’annotazione
ha
lo scopo di
far valere
il
vincolo sul
fabbricato
con riferimento a
qualsiasi
futuro proprietario, possessore
o detentore
a
qualsiasi
titolo dell’immobile (136).
L’apposizione
del
vincolo comporta
l’impossibilità
per i
proprietari
privati
dei
beni
culturali
di
demolirli,
modificarli,
ovvero
adibirli
ad
usi
non
compatibili
con
il
loro
carattere
storico-artistico
senza
l’autorizzazione
del
Ministero ovvero del soprintendente territorialmente competente.
La
realizzazione
di
qualsivoglia
tipologia
d’intervento sui
beni
culturali
è
sempre
subordinata, ai
sensi
dell’art. 21 D.Lgs. n. 42/2004, al
preventivo rilasio
dell’apposita autorizzazione statale (137).
A
tal
proposito, occorre
sottolineare
come, allo stato, non sussiste
alcuna
soglia
di
rilevanza
di
detti
interventi, atteso che
la
disposizione
in oggetto si
riferisce
ad
“opere
ed
interventi
di
qualunque
genere”.
tale
formulazione
consente
di
cogliere
immediatamente
la
differenza
con
il
“regime
abilitativo”
(134)
il
giudizio
che
presiede
all’imposizione
di
una
dichiarazione
di
interesse
culturale,
secondo
l’orientamento dominante
della
giurisprudenza, è
connotato da
un’ampia
discrezionalità
tecnico-valutativa,
comportando l'applicazione
di
cognizioni
tecnico-scientifiche
proprie
di
peculiari
settori
scientifici,
caratterizzati
da
ampi
margini
di
opinabilità
(ex
multis
Cons.
Stato,
Sez.
vi,
14
ottobre
2015,
n.
4747;
15 giugno 2015, n. 2903;
2 marzo 2015, n. 1000). Per un maggiore
approfondimento sul
tema,
cfr. SABAto, La tutela del
patrimonio culturale
nella giurisprudenza costituzionale
e
amministrativa, in
Giornale Dir. Amm., 2017, 1, p. 116.
(135) La
notifica
avviene
tramite
messo comunale
o a
mezzo posta
raccomandata
con avviso di
ricevimento.
(136) La trascrizione si applica anche in relazione ai beni mobili registrati.
(137) in relazione
al
procedimento di
autorizzazione
per interventi
di
edilizia, v. art. 22 D.Lgs. n.
42/2004.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
(138) degli
interventi
da
eseguirsi
su beni
interessati
dai
c.d. vincoli
paesaggistici,
per
i
quali,
invece,
il
combinato
disposto
dell’art.
149
del
D.Lgs.
n.
42/2004
e
dell’art.
2
del
d.P.r.
n.
31/2017
individua
diversi
interventi
non
soggetti
ad alcuna autorizzazione.
in
relazione
ai
soli
immobili
vincolati
è
bene
precisare
che,
di
regola,
l’autorizzazione
occorrente
per la
realizzazione
delle
opere
di
manutenzione,
conservazione
e
restauro è
concessa
dal
soprintendente
e
non dal
Ministero,
atteso che
l’autorizzazione
di
quest’ultimo risulta
necessaria
in specie
unicamente
nelle
ipotesi
di
demolizione, anche
con successiva
ricostituzione, del
bene vincolato (139).
Solo nei
casi
di
assoluta
urgenza
possono essere
effettuati
gli
interventi
provvisori
indispensabili
per
evitare
danni
al
bene
tutelato,
seppur
previa
“immediata”
comunicazione
alla
soprintendenza,
cui
devono
essere
comunque
tempestivamente
inviati
i
progetti
degli
interventi
definitivi
per la
necessaria
autorizzazione.
i proprietari
privati
di
dimore
storiche, in ragione
del
vincolo scaturente
dalla
dichiarazione
ex
art. 13 D.Lgs. n. 42/2004, sono quindi
chiamati
a
far
fronte
a
tutte
le
spese
di
manutenzione
necessarie
per preservare
la
conservazione
del
loro immobile
storico (art. 30, co. 3, D.Lgs. n. 42/2004), nonché
a
richiedere
a
tal
fine
l’autorizzazione
di
cui
all’art.
21
D.Lgs.
n.
42/2004.
L’apposizione
del
vincolo, invero, consente
a
questi
ultimi
di
beneficiare
del
sistema
speciale
di
tassazione,
nonché
delle
misure
fiscali
ed
economiche
di
cui
si dirà nei paragrafi successivi.
Ma
vieppiù. numerosi
risultano essere, infatti, i
proprietari
di
immobili
sottoposti “indirettamente” a vincolo.
il
Codice
dei
beni
culturali
prevede
la
facoltà
in capo al
Ministero per i
beni
e
le
attività
culturali
di
prevedere, nel
rispetto dei
criteri
di
congruenza,
ragionevolezza
e
proporzionalità
(140),
specifiche
limitazioni
per
i
proprietari
di
immobili
ubicati
nelle
vicinanze
dei
beni
vincolati,
volte
ad
evitarne
la
messa
in
pericolo
dell’integrità
strutturale,
il
danneggiamento
della
prospettiva
o della
luce, ovvero l’alterazione
delle
condizioni
di
ambiente
e
decoro (141).
La
ratio
sottesa
alla
previsione
legislativa
consiste
nell’evitare
che
i
comportamenti
del
proprietario
possano
ledere
irrimediabilmente
un
immobile
meritevole
di tutela costituzionale.
(138) Così
Di
Leo, Attività edilizia su immobili
interessati
da vincolo di
interesse
culturale, in
Diritto & diritti, 23 gennaio 2019.
(139) v. art. 21, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004.
(140)
Cfr.
Cons.
Stato,
Sez.
vi,
28
dicembre
2017,
n.
6142;
t.A.r.
Puglia,
Lecce,
Sez.
i,
24
marzo
2020, n. 347;
t.A.r. Campania, napoli, Sez. viii, 24 aprile 2009, n. 2161.
(141)
Cfr.
BeLLin,
Gli
immobili
vincolati:
aspetti
fiscali
e
catastali,
in
Immobili
e
proprietà,
2018,
7, p. 446.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
La
contiguità
rispetto
al
bene
vincolato
non
dev’essere
intesa
unicamente
in senso fisico, né
richiede
una
continuità
stilistica
o estetica
fra
le
aree
interessate,
bensì
può essere
posta
anche
a
tutela
della
“continuità c.d. storica fra
il monumento e i fabbricati circostanti”
(142).
Le
prescrizioni
in
oggetto,
dunque,
possono
interessare
anche
immobili
non
situati
nelle
immediate
vicinanze
del
bene
culturale
tutelato,
purché
ad
esso
accomunati
dall’appartenenza
ad
un
unitario
e
inscindibile
contesto
territoriale
(143).
Queste
ultime,
inoltre,
devono
essere
recepite
dagli
enti
pubblici
territoriali
interessati
nei
regolamenti
edilizi
e
negli
strumenti
urbanistici
(144).
i
proprietari
di
immobili
indirettamente
vincolati,
a
differenza
dei
proprietari
di
dimore
storiche
sottoposte
a
vincolo
diretto
(rectius
beni
culturali),
non
solo
sono
chiamati
a
rispettare
tali
prescrizioni,
ma
non
possono
beneficiare
neanche
delle
agevolazioni
fiscali
ed
economiche
predisposte
dall’ordinamento
ai
fini
della
conservazione
e
della
valorizzazione
dei
propri
immobili
(145).
3.2.
Il
sistema
di
tassazione
italiano
delle
dimore
storiche
vincolate
di
proprietà
privata.
il
legislatore
italiano si
è
interessato per la
prima
volta
in modo specifico
al
peculiare
tema
della
tassazione
dei
beni
immobili
di
interesse
storico, artistico
e
architettonico -e
più in generale
della
trattazione
unitaria
delle
agevolazioni
fiscali
legate
ai
beni
culturali
-con
la
legge
2
agosto
1982,
n.
512
(146).
in particolare, con l’art. 1, introduceva
l’ancora
vigente
art. 5-bis
del
D.P.r.
29 settembre
1973, n. 601, che
esclude
dalla
formazione
del
reddito delle
persone
fisiche, nonché
da
quello delle
persone
giuridiche, ai
fini
delle
relative
imposte, “i
redditi
catastali
degli
immobili
totalmente
adibiti
a sedi, aperte
al
pubblico,
ai
musei,
biblioteche,
archivi,
cineteche,
emeroteche
statali,
di
privati, di
enti
pubblici, di
istituzioni
e
fondazioni, quando al
possessore
non
derivi
alcun reddito dalla utilizzazione
dell'immobile”, nonché
“i
redditi
catastali
dei
terreni, parchi
e
giardini
che
siano aperti
al
pubblico o la cui
conservazione
sia riconosciuta dal
ministero per
i
beni
culturali
e
ambientali
di
pubblico interesse”
(cc.dd. immobili
con destinazione
ad usi
culturali) (147).
Precipue
norme
fiscali
agevolative
erano
altresì
introdotte
in
relazione
(142) Così
t.A.r. Puglia, Bari, Sez. iii, 8 febbraio 2007, n. 370.
(143) Cfr. t.A.r. emilia-romagna, Parma, Sez. i, 14 gennaio 2010, n. 18
(144) v. art. 45, co. 2, D.Lgs. n. 42/2004.
(145) Cfr. Cass. 24 gennaio 2018, n. 1695.
(146) Prima
di
tale
data
non è
possibile
riscontrare
alcun intervento normativo unitario relativo
al tema in oggetto.
(147) La
fruizione
dell’agevolazione
fiscale
in oggetto, non è
subordinata
alla
classificazione
catastale
del
bene, ma
piuttosto al
suo utilizzo per fini
culturali
(cfr. Comm. trib. regionale
Sardegna, Sez.
i, 4 marzo 2014).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
all’imposta
di
registro per il
trasferimento di
immobili
di
interesse
storico, artistico
o architettonico e
all’imposta
di
successione, nonché
alle
donazioni
di
beni culturali (148).
Pochi
anni
dopo l’entrata
in vigore
di
suddetta
legge, il
legislatore
interveniva
nuovamente
in
materia
con
l’art.
11,
co.
2,
della
legge
30
dicembre
1991, n. 413, prevedendo, ai
fini
i.r.P.e.F. e
i.r.e.S., la
determinazione
del
reddito
degli
immobili
riconosciuti
di
interesse
storico
o
artistico,
“in
ogni
caso”,
mediante
l’applicazione
della
minore
tra
le
tariffe
d’estimo
previste
per le
abitazioni
della
zona
censuaria
nella
quale
era
collocato il
fabbricato.
tale
disposizione
trovava
applicazione
sia
nelle
ipotesi
in cui
l’immobile
non
risultava
locato,
che
nei
casi
di
locazione
a
terzi
dello
stesso,
comportando
una
rilevante
agevolazione
fiscale
per i
proprietari
di
dimore
storiche
locate,
in quanto il
loro fabbricato era
tassato unicamente
in funzione
della
rendita
catastale
e
non dell’importo maggiore
tra
canone
di
locazione
e
rendita
catastale
rivalutata.
i proprietari
di
immobili
di
interesse
storico, artistico o archeologico locati,
dunque,
attraverso
questo
meccanismo,
realizzavano
un
ingente
risparmio
di
spesa, non vedendo tassato il
proprio reddito derivante
dalla
locazione
immobiliare.
A
tal
proposito, tuttavia, occorre
precisare
che
l’art. 11, co. 2, della
legge
30 dicembre
1991, n. 413 è
risultato al
centro di
un fervente
dibattito
dottrinale e giurisprudenziale (149).
La
tesi
erariale, appoggiata
dalla
dottrina
minoritaria, prevedeva
un’interpretazione
restrittiva
della
norma, riconoscendo il
regime
agevolato in riferimento
alle
sole
ipotesi
in cui
l’immobile
non risultasse
locato. viceversa,
la
dottrina
maggioritaria, affermava
l’applicazione
del
predetto regime
a
tutti
gli immobili storici, compresi quelli concessi in locazione (150).
La
Suprema
Corte, intervenendo sulla
questione, pochi
anni
dopo la
sua
entrata
in
vigore,
statuiva
che
la
disposizione
in
esame
rappresentava
«l’esclusiva
ed esaustiva disciplina per
la fissazione
del
reddito imponibile
rispetto
agli
immobili
di
interesse
storico
artistico,
da
effettuarsi
sempre
con
riferimento
alla più bassa delle
tariffe
di
estimo della zona, a prescindere
dalla locazione
del
bene
a canone
superiore» (151), riconoscendo,
de
facto, il
regime
agevolativo sopraindicato anche per le dimore storiche locate (152).
(148) v. artt. 4-8, della legge 2 agosto 1982, n. 512.
(149) Cfr. LuneLLi, Attualità e
prospettive
nel
trattamento tributario dei
beni
storici
tutelati, in
Fisco, 2013, 5 - parte 1, p. 654.
(150) Cfr. CoStAnzo, Fisco e
cultura: la tassazione
degli
immobili
di
interesse
storico artistico
e
l’intervento dei
privati
a sostegno del
patrimonio culturale, in rassegna dell’Avvocatura dello Stato,
n. 4/2015, p. 274.
(151) Cass., 18 marzo 1999, n. 2442.
(152)
Sulla
base
di
suddetta
sentenza
anche
l’erario
mutava
il
proprio
orientamento
riconoscendo
l’agevolazione
in questione
dapprima
in relazione
a
tutti
gli
immobili
storici, purché
ad uso abitativo
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
il
regime
“speciale”
delineato dall’art. 11, co. 2, della
legge
30 dicembre
1991,
n.
413
è
stato
altresì
oggetto
della
questione
di
legittimità
costituzionale
promossa
con
ordinanza
dell’11
novembre
2002
dalla
Commissione
tributaria
Provinciale di
torino (153).
La
Consulta, dopo un’attenta
analisi
degli
obblighi
conservativi
gravanti
sui
proprietari
di
immobili
storici
vincolati,
derivanti
dalla
tutela
costituzionale
accordata
agli
stessi
dall’art.
9,
co.
2
della
Carta
Costituzionale,
dichiarava
infondata
la
questione
di
legittimità
costituzionale,
affermando
che
«nessun
dubbio
può
sussistere
sulla
legittimità
della
concessione
di
un
beneficio
fiscale
relativo
agli
immobili
di
interesse
storico
o
artistico,
apparendo
tale
scelta
tutt’altro che
arbitraria o irragionevole, in considerazione
del
complesso di
vincoli ed obblighi gravanti per legge sulla proprietà di siffatti beni» (154).
il
regime
di
imposizione
diretta
delle
dimore
storiche
di
proprietà
privata
veniva
successivamente
riformulato dal
D.L. 2 marzo 2012, n. 16 (c.d. “Decreto
semplificazioni”),
convertito
con
modificazioni
dalla
legge
26
aprile
2012 n. 44, che
abrogava
il
previgente
art. 11, co. 2, della
legge
30 dicembre
1991, n. 413 (co. 5-quater), prevedendo una
nuova
modalità
di
tassazione
dei
redditi
derivanti
dal
possesso di
immobili
di
interesse
storico o artistico vincolati
(v. artt. 37, 90 e
144 t.u.i.r.) (155). Siffatto regime, ad oggi
vigente,
prevede,
ai
fini
i.r.P.e.F.,
per
i
soli
proprietari
di
immobili
storici
vincolati
locati
(156),
la
deduzione
forfettaria
dal
reddito
imponibile,
determinato
in
misura
pari
al
canone
di
locazione, del
35% di
quest’ultimo anziché
del
5%
(art. 37, co. 4-bis, t.u.i.r.) (157);
mentre, ai
fini
i.r.e.S., per le
società, gli
enti
commerciali
e
gli
enti
non
commerciali
proprietari
d’immobili
storici
non
locati,
non
qualificabili
quali
beni
strumentali
per
l’esercizio
dell’attività
d’impresa,
la
riduzione
del
reddito
medio
ordinario
delle
unità
immobiliari
del
50%
(158)
nonché
la
disapplicazione
della
maggiorazione
di
cui
all’art.
41
del
(cfr.
Circolare
9/e
del
14
marzo
2005),
e
successivamente
a
tutti
i
fabbricati,
inclusi
quelli
ad
uso
diverso
da quello abitativo (cfr. Circolare 2/e del 17 gennaio 2006).
(153) L’ordinanza
è
stata
pubblicata
nella
Gazzetta
ufficiale
della
repubblica
n. 5, prima
serie
speciale, dell’anno 2003.
(154) Cfr. Corte Cost. 28 novembre 2003, n. 346.
(155) Cfr. zAnni, Il
nuovo regime
fiscale
degli
immobili
di
interesse
storico artistico, in Il
Fisco,
2012, 27, p. 4225.
(156) il
Codice
dei
beni
culturali
prevede
che
i
locatori
di
unità
immobiliari
di
interesse
storico o
artistico vincolati
inviino, entro 30 giorni, alla
Soprintendenza
del
luogo ove
l’edificio è
situato la
denuncia
del contratto di affitto (art. 59, D.Lgs. n. 42/2004).
(157) Sul
punto, occorre
precisare
che
nelle
ipotesi
in cui
il
canone
risultante
dal
contratto di
locazione,
ridotto forfetariamente
del
5%, sia
superiore
al
reddito medio ordinario, determinato mediante
l’applicazione
delle
tariffe
d’estimo, stabilite
secondo le
norme
della
legge
catastale
per ciascuna
categoria
e
classe, ovvero, per i
fabbricati
a
destinazione
speciale
o particolare, mediante
stima
diretta, il
reddito si
determina
in misura
pari
a
quella
del
canone
di
locazione
al
netto di
tale
riduzione
(v. art. 37,
co. 4-bis, t.u.i.r.).
(158) Cfr. FrAnCo, Gli
investimenti
in cultura: l’attuale
normativa fiscale
e
le
principali
proble
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
t.u.i.r.
(159),
e,
per
gli
edifici
da
essi
locati,
l’applicazione
del
medesimo
vantaggio fiscale
previsto per le
persone
fisiche
(artt. 90, co. 1, e
144, co. 1,
t.u.i.r.) (160).
i
proprietari
(persone
fisiche)
di
dimore
storiche
non
locate,
di
converso,
sono
tenuti
unicamente
al
pagamento
dell’i.M.u.,
la
quale
sostituisce,
oltre
che
la
previgente
i.C.i.,
anche
l’i.r.P.e.F.
e
le
relative
addizionali
sui
redditi
fondiari
degli
immobili
non
locati
(art.
8
D.Lgs.
14
marzo
2011,
n.
23)
(161).
La
nuova
disciplina
del
2012
ha
quindi
eliminato
il
previgente
criterio
della
rendita
figurativa
(162),
ridimensionando,
sotto
il
profilo
qualitativo
e
quantitativo,
i
benefici
accordati
ai
proprietari
di
dimore
storiche
dal
regime
“speciale”
delineato
dall’art.
11,
co.
2,
della
legge
30
dicembre
1991,
n.
413
(163).
Anche
il
nuovo
regime
fiscale,
così
come
il
precedente,
è
stato
sottoposto
al
vaglio della
Corte
Costituzionale. nello specifico, la
Commissione
tributaria
Provinciale
di
novara
con ordinanza
del
1°
dicembre
2015 (pubblicata
nella
Gazzetta
ufficiale
n. 8/2016, i serie
speciale), sollevava
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 4, co. 5-quater
e
5-sexies
del
D.L. 16/2012,
poi
convertito,
con
modificazioni,
nella
legge
n.
44/2012,
in
relazione
agli
artt.
3, 9, co. 2, e 53 della Carta Costituzionale.
La
Consulta, tuttavia, affermando che
lo speciale
regime
fiscale
agevolativo
in essere
per gli
immobili
storici
o artistici
era
giustificabile
«in considerazione
del
complesso
di
vincoli
ed
obblighi
gravanti
per
legge
sulla
proprietà
di
siffatti
beni
quale
riflesso
della
tutela
costituzionale
loro
garantita
dall’art.
9,
secondo
comma,
della
Costituzione»
(164),
dichiarava
“nuovamente”
infondata la questione (165).
matiche, in
AA.vv., L’intervento dei
privati
nella cultura -Profili
economici, fiscali
e
amministrativi,
cit., pp. 127 ss.
(159) La
locazione
di
un immobile
abitativo storico-artistico, tuttavia, non esclude
per il
locatore
la
possibilità
di
optare
per il
regime
facoltativo della
“cedolare
secca”, che
si
sostanzia
nel
pagamento
di
un’imposta
sostitutiva
dell’i.r.P.e.F. e
delle
addizionali, calcolata
mediante
l’applicazione
di
un’aliquota
del 21% sul canone di locazione annuo stabilito dalle parti (art. 3 D.Lgs. 23/2011).
(160)
Si
precisa
che,
nel
caso
in
cui
gli
immobili
vincolati
risultino
locati
in
regime
di
canone
concordato,
in
aggiunta
alla
sopraindicata
riduzione
del
35%
l’impresa
può
usufruire
anche
dell’ulteriore
abbattimento
del
30%
sancito
dall’art.
8
della
legge
n.
431/1998
(v.
risposta
all’interrogazione
a
risposta
immediata
in
Commissione
5-08349
presentata
dal
deputato
Lo
Monte
martedì
30
ottobre
2012,
seduta
n.
711).
(161) La
proprietà
di
immobili
non locati
situati
nello stesso Comune
dell’abitazione
principale
determina
l’obbligo
di
dichiarare
un
reddito
ai
fini
i.r.P.e.F.
pari
al
50%
della
rendita
catastale
rivalutata
del
5% aumentato di
un terzo (art. 1, co. 717, D.L. n. 147/13). L’aggiornamento della
rendita
catastale
degli
immobili
storici
vincolati
è
effettuato mediante
l’applicazione
del
minore
tra
i
coefficienti
previsti
per i fabbricati (art. 190, co. 3, t.u.i.r.).
(162) Cfr. risoluzione dell’Agenzia delle entrate del 31 dicembre 2012, n. 114/e.
(163) Cfr. CoStAnzo, Fisco e
cultura: la tassazione
degli
immobili
di
interesse
storico artistico
e l’intervento dei privati a sostegno del patrimonio culturale, cit., p. 274.
(164) Corte Cost. 4 aprile 2018, n. 72.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Ciò
posto,
occorre
rilevare
che
l’attuale
sistema
di
tassazione
diretta
delle
dimore
storiche
di
proprietà
privata
vincolate
-ai
sensi
dell’art.
10
del
D.Lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42
-non
si
esaurisce
con
il
pagamento
dell’i.r.P.e.F.
e
del-
l’i.r.e.S.,
atteso
che
i
proprietari
delle
predette
risultano
altresì
soggetti,
al
ricorrere
di
specifici
presupposti,
a
due
tributi
locali:
la
nuova
i.M.u.
e
la
t.A.r.i.
Prima
dell’introduzione
della
nuova
i.M.u.
ad
opera
della
legge
di
bilancio
2020 (art. 1, co. 738-783, legge
27 dicembre
2019, n. 160), il
sistema
dei
tributi
locali
dovuti
dai
proprietari
di
unità
immobiliari,
ivi
comprese
le
dimore
storiche vincolate, risultava tripartito (i.M.u.;
t.A.S.i.;
t.A.r.i.).
L’i.M.u. (imposta
municipale
unica), il
cui
presupposto d’imposta
consisteva
nel
possesso di
fabbricati, aree
fabbricabili
e
terreni
agricoli, non era
dovuta
per l’abitazione
principale, salvo che
si
trattasse
di
un’unità
abitativa
classificata nelle categorie catastali
A/1, A/8 e
A/9 (166).
Gli
immobili
storici
e
artistici
vincolati,
rientrando
sovente
all’interno
delle
categorie
catastali
sopraindicate
-in
particolare
nella
A/9
(“Castelli,
palazzi
di
eminenti
pregi
artistici
o
storici”)
(167)
-non
consentivano
ai
loro
proprietari
di
beneficiare
dell’agevolazione
ut
supra
(168). Ciononostante, a
questi
ultimi, era
riconosciuto un abbattimento della
base
imponibile
del
50%
ai sensi dell’art. 13, co. 3, lett. a), del D.L. n. 201/2011 (169).
in tema
di
riduzione
dell’i.M.u., inoltre, il
legislatore
prevedeva, a
specifiche
condizioni
(170), una
riduzione
del
50% dell’imposta
sull’abitazione
concessa
in comodato gratuito ad un parente
di
primo grado (v. art. 1, co. 10,
legge
n. 208/2015). tale
agevolazione, non applicabile
in relazione
alle
unità
immobiliari
classificate
nelle
categorie
catastali
A/1,
A/8
e
A/9,
da
quanto
(165) il
regime
agevolativo introdotto per i
beni
immobili
vincolati
è
stato più volte
oggetto delle
pronunce
della
Corte
Costituzionale
(ex
multis
Corte
Cost. 28 novembre
2003, n. 346;
20 aprile
2016,
n.
111;
4
aprile
2018,
n.
72).
Sul
punto,
cfr.
CAPoLuPo,
Legittima
la
reformatio
in
peius
delle
agevolazioni
fiscali: il caso dei beni di interesse storico, in Fisco, 2019, 14, p. 1354.
(166) v. art. 13 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201.
(167) Ad ogni
immobile
vincolato di
interesse
culturale
è
attribuita
una
delle
categorie
previste
nel
quadro di
qualificazione
della
zona
censuaria
di
riferimento sulla
base
delle
proprie
caratteristiche
intrinseche
ed
in
funzione
della
propria
destinazione
d’uso.
non
può
stabilirsi,
dunque,
una
correlazione
tra
il
riconoscimento di
immobile
vincolato ed una
specifica
categoria
catastale
(cfr. Circolare
del
9 ottobre
2012 n. 5 - Agenzia del
territorio - Direzione Centrale Catasto e cartografia).
(168)
erano
soggetti
passivi
del
tributo:
il
proprietario;
l’usufruttuario;
l’enfiteuta
e
il
titolare
del
diritto
di
superficie;
il
titolare
del
diritto
d’uso
e
di
abitazione;
il
locatario
finanziario;
il
concessionario
di
aree
demaniali;
l’amministratore
per
conto
di
tutti
i
condomini
per
i
beni
comuni
censibili
condominiali.
(169) La
base
imponibile
era
uguale
alla
rendita
catastale
rivalutata
del
5% e
moltiplicata
per il
coefficiente specifico per ogni tipologia immobiliare.
(170) La
riduzione
del
50% dell’imposta
poteva
essere
ottenuta
solo a
condizione
che
il
contratto
di
comodato gratuito venisse
stipulato tra
genitori
e
figli, ovvero tra
parenti
in linea
retta
entro il
primo
grado, e
risultasse
regolarmente
registrato. inoltre, il
comodante
doveva
possedere
una
sola
abitazione
in italia
ed ivi
risiedere
anagraficamente, nonché
avere
la
propria
dimora
abituale
nello stesso comune
in cui
era
situato l’immobile
concesso in comodato. L’agevolazione
continuava
ad applicarsi, in caso di
morte del comodatario, al coniuge di quest’ultimo, ma solo in presenza di figli minori.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
emergeva
dalla
Circolare
M.e.F.
n.
1/DF
del
17
febbraio
2016,
era
cumulabile
con
quella
per
gli
immobili
storici
di
cui
sopra
(171).
viceversa,
l’amministrazione
finanziaria
affermava
il
divieto di
cumulo in relazione
all’agevolazione
prevista per gli immobili vincolati dichiarati inagibili.
Anche
per
la
t.A.S.i.
(tributo
per
i
servizi
indivisibili)
(172),
il
cui
presupposto
impositivo
consisteva
nel
possesso
o
nella
detenzione,
a
qualsiasi
titolo,
di
fabbricati
e
di
aree
edificabili,
ad
eccezione,
in
ogni
caso,
dei
terreni
agricoli
e
dell’abitazione
principale,
come
definiti
ai
sensi
dell’art.
13,
co.
2,
del
D.L.
6
dicembre
2011,
n.
201
(173),
era
prevista
l’applicazione
dell’abbattimento
della
base
imponibile
del
50%,
dal
momento
che,
ai
sensi
dell’art.
1,
co.
675,
della
legge
n.
147/2013,
la
sua
base
imponibile
era
la
medesima
dell’i.M.u.
(174).
Analogamente
a
quanto
esaminato
ai
fini
del
pagamento
della
previgente
i.M.u.
da
parte
dei
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate,
anche
per
la
t.A.S.i. trovavano applicazione
le
agevolazioni, nonché
le
ipotesi
di
cumulo
sopraindicate (175).
La
nuova
i.M.u.,
invece,
riunisce
in
un’unica
imposta
le
previgenti
i.M.u. e
t.A.S.i. e
presenta
quale
presupposto d’imposta
unicamente
il
“possesso
d’immobili”
(176).
Sulla
scorta
della
previgente
disciplina
dei
tributi
pocanzi
analizzati,
il
pagamento della
nuova
imposta
è
escluso in riferimento all’abitazione
principale
o
assimilata,
eccettuati
i
casi
in
cui
si
tratti
di
un’unità
abitativa
classificata
nelle categorie catastali
A/1, A/8 o A/9 (177).
Per
abitazione
principale
s’intende
l’immobile,
iscritto
o
iscrivibile
nel
catasto edilizio urbano come
unica
unità
immobiliare, nel
quale
il
possessore
(171) il
cumulo consentiva
un’ulteriore
riduzione
d’imposta. L’i.M.u. era
calcolata, infatti, unicamente
sul 25% della base imponibile.
(172)
Ex
multis
AuLentA,
Tax
expenditures
negli
enti
territoriali,
in
rivista
di
Diritto
Finanziario
e Scienza delle Finanze, fasc. 4, 2015, p. 554.
(173) Sulle
differenze
intercorrenti
tra
i.M.u. e
t.A.S.i. cfr. Comm. trib. reg. Lombardia, sez. v,
15 marzo 2019, n. 1234.
(174) Cfr. Circolare M.e.F. 1/DF del 17 febbraio 2016.
(175) Cfr. vADeMeCuM
A.D.S.i.
-Aspetti
normativi, fiscali
e
gestionali
degli
immobili
storici,
delle
aziende
agricole
e
del
loro passaggio generazionale, a
cura
di
tereSA
PeruSini, in www.associazionedimorestoricheitaliane.
it/normative, pp. 10 ss.
(176)
i
soggetti
passivi
dell’imposta
in
oggetto
a
norma
dell’art.
1,
co.
743,
legge
27
dicembre
2019,
n.
160,
sono
i
possessori
di
immobili,
intendendosi
per
tali
il
proprietario
ovvero
il
titolare
del
diritto
reale
di
usufrutto,
uso,
abitazione,
enfiteusi
e
superficie
sugli
stessi.
Per
gli
immobili,
anche
da
costruire
ovvero
in
corso
di
costruzione,
concessi
in
locazione
finanziaria,
il
soggetto
passivo
è
il
locatario
a
decorrere
dalla
data
della
stipula
e
per
tutta
la
durata
del
contratto.
in
presenza
di
più
soggetti
passivi
con
riferimento
ad
un
medesimo
immobile,
ognuno
è
titolare
di
un’autonoma
obbligazione
tributaria.
nell’applicazione
dell’imposta
si
tiene
conto
degli
elementi
soggettivi
ed
oggettivi
riferiti
ad
ogni
singola
quota
di
possesso,
anche
nei
casi
di
applicazione
delle
esenzioni
o
delle
agevolazioni.
(177) Sono esenti
dall’imposta
i
proprietari
degli
immobili
di
cui
all’art. 1, co. 758 e
759, legge
27 dicembre 2019, n. 160.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
e
il
suo nucleo familiare
dimorano abitualmente
e
risiedono anagraficamente
(178).
Le
pertinenze
all’abitazione
principale
seguono
lo
stesso
trattamento
dell’immobile (179).
L’aliquota
di
base
per l’abitazione
principale
classificata
nelle
categorie
catastali
A/1, A/8 e
A/9 -categorie
all’interno delle
quali
sovente
sono ricondotte
le
dimore
storiche
private
vincolate
-e
per le
relative
pertinenze
è
pari
allo
0,5%.
tuttavia,
il
Comune,
con
deliberazione
del
consiglio
comunale,
può
aumentarla dello 0,1% ovvero diminuirla fino all’azzeramento (180).
Dall’imposta
dovuta
per
l’unità
immobiliare
classificata
nelle
categorie
catastali
A/1,
A/8
e
A/9,
adibita
ad
abitazione
principale
del
soggetto
passivo,
si
detraggono,
fino
a
concorrenza
del
suo
ammontare,
200
euro
rapportati
al
periodo
dell’anno
durante
il
quale
si
protrae
detta
destinazione.
Se
l’unità
immobiliare
è
adibita
ad
abitazione
principale
da
più
soggetti
passivi,
la
detrazione
spetta
a
ciascuno
di
essi
“proporzionalmente
alla
quota
per
la
quale
la
destinazione
medesima
si
verifica”
(art.
1,
co.
749,
legge
27
dicembre
2019,
n.
160).
Qualora
l’immobile
risulta
d’interesse
storico
o
artistico
ai
sensi
dell’art.
10
del
D.Lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
anche
se
rientrante
nelle
categorie
catastali
A/1,
A/8
o
A/9,
trova
comunque
applicazione
la
previgente
riduzione
della
base
imponibile
del
50%
(art.
1,
co.
747,
lett.
a,
legge
27
dicembre
2019,
n.
160).
un immobile, ai
fini
dell’ottenimento della
sopraindicata
agevolazione,
deve
essere
direttamente
di
interesse
storico e
culturale
e
non può acquisire
tale caratteristica per via indiretta (181).
La
ratio
sottesa
al
beneficio
consiste
infatti
nel
“contemperare
l'entità
del
tributo con le
ingenti
spese
che
i
proprietari
sono tenuti
ad affrontare
per
preservare
le
caratteristiche
degli
immobili
vincolati”
(182);
di
talché
l’agevolazione
non può che
trovare
applicazione
esclusivamente
in relazione
agli
edifici sottoposti a vincolo diretto.
inoltre, come
previsto anche
dalla
disciplina
previgente, la
base
imponibile
è
altresì
ridotta
del
50%,
a
specifiche
condizioni,
nelle
ipotesi
in
cui
l’abitazione
è
concessa
in comodato gratuito ad un parente
in linea
retta
entro il
primo grado che
la
utilizza
come
abitazione
principale, nonché
allorquando il
fabbricato è
dichiarato inagibile
o inabitabile
e
di
fatto non utilizzato (183).
Le due agevolazioni, tuttavia, non risultano cumulabili.
La
t.A.r.i.,
al
contrario
delle
previgenti
i.M.u.
e
t.A.S.i.,
non
è
stata
(178) v. art. 1, co. 741, legge 27 dicembre 2019, n. 160.
(179) Sul
punto, si
precisa
che
risultano agevolabili
al
massimo tre
pertinenze, nella
misura
di
una sola pertinenza per categoria (C/2, C/6 e C/7).
(180) Per il
calcolo della
base
imponibile
dell’imposta
relativa
agli
immobili
rientranti
nelle
altre
categorie catastali v. art. 1, co. 745, legge 27 dicembre 2019, n. 160.
(181) v. supra
par. 3.1.
(182) Cfr. Cass. 24 gennaio 2018, n. 1695.
(183) v. art. 1, co. 747, lett. b e c, legge 27 dicembre 2019, n. 160.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
abolita
dalla
legge
di
bilancio 2020, e
rappresenta
il
tributo destinato a
finanziare
i
costi
relativi
al
servizio di
raccolta
e
smaltimento dei
rifiuti, dovuto da
chiunque
possieda
o
detenga
a
qualsiasi
titolo
unità
immobiliari
o
aree
scoperte
suscettibili
di
produrre
i
rifiuti
medesimi
(art. 1, co. 641, legge
n. 147/2013).
Al
suo
pagamento,
pertanto,
sono
tenuti
anche
i
proprietari
di
dimore
storiche,
i
loro inquilini
ovvero coloro che
a
qualunque
titolo le
detengono (184). tuttavia,
in caso di
detenzione
breve
dell’immobile
di
durata
non superiore
a
sei
mesi, la
tassa
non è
dovuta
dall’utilizzatore, ma
resta
esclusivamente
a
carico
del
proprietario,
del
titolare
dell’usufrutto,
dell’uso,
dell’abitazione
o
del
diritto
di superficie (185).
La
t.A.r.i.,
consta
di
una
quota
fissa,
che
si
calcola
moltiplicando
i
metri
quadrati
dell’unità
immobiliare
per il
numero di
persone
che
la
occupano, ed
una
quota
variabile, stabilita
con delibera
comunale
in base
alla
quantità
di
rifiuti
prodotti in via presuntiva dagli occupanti (186).
orbene, occorre
osservare
che, allo stato, in relazione
al
tributo in esame
non esistono norme
agevolative
nazionali
a
favore
dei
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate. A
livello locale, invero, taluni
comuni
prevedono peculiari
agevolazioni
in
relazione
agli
immobili
storici
vincolati
(si
pensi,
ad
esempio,
al
Comune
di
Lucca, il
quale
prevede
che
“la superficie
delle
abitazioni
comprese
in fabbricati
vincolati
ai
sensi
del
decreto legislativo 22 gennaio 2004
n. 42 e
successive
modifiche, è
calcolata nella misura del
30%, limitatamente
alla
quota
di
superficie
che
eccede
i
400
metri
quadrati
e
fino
a
600
metri
quadrati, rimanendo non imponibile la superficie eccedente”) (187).
esaurita
la
trattazione
della
tassazione
diretta
delle
dimore
storiche
vincolate,
è
necessario procedere
all’analisi
delle
peculiarità
relative
alla
tassazione
indiretta delle stesse.
in
relazione
all’imposta
di
registro,
dovuta,
in
specie,
nelle
ipotesi
di
cessione
(188) del
bene
immobile
vincolato a
persone
fisiche
che
non agiscono
nell’esercizio di
attività
commerciali, artistiche
o professionali, l’art. 10 del
D.Lgs.
23/2011,
modificando
la
previgente
disciplina
applicabile
al
caso
di
(184) Sono escluse
dalla
t.A.r.i. le
aree
scoperte
pertinenziali
o accessorie
a
locali
tassabili
non
operative e le aree comuni condominiali che non siano detenute o occupate in via esclusiva.
(185) in caso di
pluralità
di
utilizzatori, questi
ultimi
sono tenuti
in solido all'adempimento del-
l’obbligazione tributaria.
(186)
Sui
criteri
di
determinazione
della
superficie
catastale
ai
fini
t.A.r.i.
cfr.
interpello
all’Agenzia
delle
entrate
n.
306/2019,
rubricato
“Interpello
art.
11,
comma
a),
Legge
n.
212/2000.
Criteri
di
determinazione
della superficie
catastale
di
un immobile, ai
fini
del
calcolo del
Tributo Tari”, disponibile
sul sito https://www.agenziaentrate.gov.it/.
(187) v. art. 19, co. 1, lett. o), del
regolamento per
l’applicazione
della tariffa corrispettiva per
il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati
del Comune di Lucca.
(188) Con il
termine
“cessione”
si
fa
riferimento in specie
a
tutti
gli
atti
a
titolo oneroso, che
trasferiscono
la
proprietà
di
fabbricati
e
trasferiscono
o
costituiscono
diritti
reali
immobiliari
di
godimento.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
specie
(189), prevede
l’applicazione, a
partire
dal
1°
gennaio 2014, di
un’aliquota
del 9% sul valore del fabbricato (art. 43 t.u.r.) (190).
L’imposta
ipotecaria
e
l’imposta
catastale,
addebitabili
in
funzione
di
suddetti
atti
di
trasferimento immobiliare, ai
sensi
dell’art. 26 del
D.L. 12 settembre
2013, n. 104, sono dovute nella misura fissa di 50,00 euro ciascuna.
Di
talché, è
bene
evidenziare
che, rispetto alla
normativa
fiscale
previgente
prevista
in
tema
di
cessione
d’immobili
vincolati
diversi
dall’abitazione
principale, l’attuale
sistema
di
tassazione
dei
predetti
non è
caratterizzato da
peculiari
agevolazioni
fiscali
(191).
Al
contrario,
in
tema
di
imposte
sulle
successioni
e
sulle
donazioni, il
sistema
di
tassazione
degli
immobili
vincolati,
trasferiti
mortis
causa
ovvero
inter
vivos,
risulta
caratterizzato
da
rilevanti
agevolazioni
fiscali
in
favore,
rispettivamente,
degli
eredi,
dei
legatari,
nonché
dei donatari.
Suddette
imposte
indirette
sono
dovute
in
misura
differente
a
seconda
che
l’immobile risulti o meno già vincolato all’atto del trasferimento.
in merito all’imposta
di
successione, le
disposizioni
cui
far riferimento
in relazione
alla
tassazione
degli
immobili
vincolati
presenti
nell’asse
ereditario
sono
gli
artt.
12,
13
e
25
del
D.Lgs.
31
ottobre
1990,
n.
346
(c.d.
t.u.S.D.).
in
base
al
combinato
disposto
degli
artt.
12
e
13
del
t.u.S.D.
sono
esclusi
dall’attivo
ereditario,
ai
fini
dell’imposta
in
oggetto,
i
beni
già
sottoposti
a
vincolo
al momento dell’apertura della successione, a condizione che:
1)
siano
stati
assolti
i
conseguenti
obblighi
di
conservazione
e
protezione
previsti dalla legge;
2)
l’erede
o
il
legatario
abbia
presentato
l’inventario
dei
beni
culturali
che
ritiene
non debbano essere
compresi
nell’attivo ereditario, con la
descrizione
particolareggiata
degli
stessi
e
con
ogni
notizia
idonea
alla
loro
identificazione,
al
competente
organo periferico del
Ministero per i
beni
culturali
e
del
turismo,
il
quale
deve
attestare
per ogni
singolo bene
la
sussistenza
del
vincolo,
nonché l’assolvimento degli obblighi di conservazione e protezione (192);
3)
nel
quinquennio successivo all’apertura
della
successione, l’erede
o il
legatario non alieni
in tutto o in parte
suddetti
beni, non muti, senza
autorizzazione
da
parte
delle
autorità
competenti,
la
destinazione
degli
immobili
vin(
189) il
sistema
previgente
prevedeva
l’applicazione
di
un’aliquota
ridotta
al
3% nelle
ipotesi
di
trasferimento di
immobili
di
interesse
storico, artistico e
architettonico di
cui
alla
legge
1°
giugno 1939,
n. 1089 (v. previgente art. 1, nota ii, della
tariffa, allegata al D.P.r. 26 aprile 1986, n. 131).
(190) L’imposta, però, non può comunque risultare inferiore a 1.000,00 euro.
(191)
il
trattamento
fiscale
degli
immobili
vincolati,
invero,
risulta
il
medesimo
di
quelli
non
vincolati.
(192)
Avverso
il
rifiuto
dell’attestazione
è
possibile
esperire
ricorso
gerarchico
al
Ministro
dei
Beni
e
delle
Attività
Culturali
e
del
turismo, il
quale
decide
sentito il
Consiglio nazionale
per i
beni
culturali ed ambientali.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
colati,
ovvero
non
provveda
all’assolvimento
degli
obblighi
prescritti
dalla
legge per consentire l’esercizio del diritto di prelazione dello Stato.
Qualora
nell’attivo ereditario sono compresi
immobili
non ancora
sottoposti
a
vincolo, pur presentando le
caratteristiche
di
cui
all’art. 10 D.Lgs. 22
gennaio 2004, n. 42, l’imposta
dovuta
dall’erede
o dal
legatario è
ridotta
del
50% (art. 25 t.u.S.D.), seppur alle medesime condizioni di cui sopra.
in
relazione
agli
atti
di
donazione,
invece,
trova
applicazione
l’art.
59,
co. 1, lett. b), t.u.S.D., secondo cui
gli
immobili
già
sottoposti
a
vincolo al
momento del
trasferimento sono soggetti
all’imposta
“nella misura fissa prevista
per
l’imposta di
registro”
(a
partire
dal
1°
gennaio 2014 pari
a
200,00
euro), a
condizione
che
sia
presentata
all’ufficio del
registro l’attestazione
di
cui al sopracitato art. 13, co. 2, t.u.S.D.
3.3.
Protezione
e
conservazione
degli
immobili
storici
sottoposti
a
vincolo:
quali misure a sostegno dei proprietari privati?
La
realizzazione
di
opere
di
conservazione
e
valorizzazione
su immobili
storici
vincolati
può
risultare
estremamente
dispendiosa
per
i
proprietari
degli
stessi.
A
favore
di
questi
ultimi,
tuttavia,
il
legislatore
prevede
peculiari
misure
fiscali
ed economiche, in grado di
garantire
le
attività
di
manutenzione, protezione
e restauro cui
ex lege
sono obbligati.
Dal
punto di
vista
fiscale, accanto alle
agevolazioni
analizzate
nel
paragrafo
precedente,
il
legislatore
prevede,
ai
fini
i.r.P.e.F.,
la
possibilità,
per
suddetti
proprietari,
di
effettuare
una
detrazione
pari
al
19%
delle
spese
relative
alla
manutenzione,
alla
protezione
ed
al
restauro
dei
beni
vincolati
nella
misura
effettivamente
rimasta
a
loro
carico
(193).
Detrazione
che
può
essere
effettuata
dal
proprietario
dell'immobile
vincolato
per
l'intero
importo,
qualora
il
suo
reddito complessivo non ecceda i 120.000 euro (194).
il
diritto di
detrazione
in oggetto sorge
come
contrappeso all’obbligo di
conservazione
dei
beni
vincolati
gravante
sui
“proprietari
privati, possessori
o detentori”
degli stessi ai sensi dell’art. 30, co. 3, D.Lgs. 42/2004 (195).
La
detrazione
non incide
sulla
base
imponibile, bensì
direttamente
sull’imposta,
consentendo
un
risparmio
quantitativo
identico
per
tutti
i
contribuenti,
anche
se
in
proporzione
più
elevato
per
i
contribuenti
con
redditi
medio-bassi (196).
(193) v. art. 15, co. 1, lett. g, t.u.i.r.
(194)
v.
art.
15,
co.
3
bis
tuir,
come
modificato
dall’art.
1,
co.
629,
legge
27
dicembre
2019,
n.
160.
(195)
Sul
punto,
l’Amministrazione
finanziaria
con
risoluzione
Ade
n.
10/e/2009
ha
chiarito
che
anche
il
contratto di
comodato può costituire
un titolo astrattamente
idoneo a
qualificare
il
comodatario
quale
soggetto
obbligato
a
porre
in
essere
gli
interventi
conservativi
di
cui
all’art.
30,
co.
3,
D.Lgs. n. 42/2004.
(196) Così
FrAnCo, Gli
investimenti
in cultura: l’attuale
normativa fiscale
e
le
principali
problematiche,
in
AA.vv.,
L’intervento
dei
privati
nella
cultura
-Profili
economici,
fiscali
e
amministrativi,
cit., p. 113.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
il
diritto
alla
detrazione
viene
meno
nelle
ipotesi
in
cui
il
proprietario
del-
l’immobile
vincolato
ne
ha
mutato
la
destinazione
in
assenza
della
preventiva
autorizzazione
statale
(197),
nonché
nei
casi
in
cui
non
ha
assolto
agli
obblighi
di
legge
per
consentire
l’esercizio
del
diritto
di
prelazione
dello
Stato
(198).
Le
spese
sostenute, se
non obbligatorie
per legge, devono risultare
“necessarie”
da
apposita
certificazione,
rilasciata
dalla
competente
Soprintendenza
del
Ministero
dei
beni
e
delle
attività
culturali
e
del
turismo,
previo
accertamento della loro congruità (199).
tale
certificazione, prevista
dall’art. 15, co. 1, lett. g, t.u.i.r., è
oggi
sostituita
da
un’apposita
dichiarazione
sostitutiva
dell’atto di
notorietà
(200) relativa
alle
spese
effettivamente
sostenute
per lo svolgimento degli
interventi
e
delle
attività
cui
i
benefici
si
riferiscono (art. 40, co. 9, D.L. n. 201/2011),
che
unitamente
alla
documentazione
delle
stesse
(es. copia
fatture, computo
metrico, planimetrie, eventuali
autorizzazioni), nonché
alla
fotocopia
del
documento
d’identità,
dev’essere
presentata
alla
Soprintendenza
per
gli
opportuni
controlli.
i lavori
da
eseguirsi
sul
bene
immobile
oggetto di
tutela, ai
fini
del
godimento
dell’agevolazione
fiscale
in oggetto, devono risultare
preventivamente
autorizzati, ai
sensi
dell’art. 21 del
D.Lgs. n. 42/2004, dalla
competente
Soprintendenza.
in assenza
di
tale
autorizzazione
gli
interventi
debbono considerarsi
illeciti
e
non consentono alcuna
detrazione, anzi
comportano a
carico
del proprietario rilevanti sanzioni amministrative e penali.
L’Amministrazione
finanziaria
con
Circolare
Ade
n.
3/e/2016
ha
chiarito
che
la
detrazione
fiscale
ut
supra
è
cumulabile
con
quella
sancita
dall’art.
16-bis
t.u.i.r.
prevista
per
gli
interventi
di
recupero
del
patrimonio
abitativo
esistente.
in
tal
caso,
però,
la
detrazione
in
esame
è
ridotta
del
50%
(art.
16bis,
co.
6,
t.u.i.r.);
sicché
le
spese
sostenute
per
i
lavori
di
manutenzione,
protezione
e
restauro
agli
immobili
vincolati
potranno
essere
detratte
solo
per
il
9,5%.
La
riduzione
riguarda
unicamente
la
parte
di
spesa
per
la
quale
si
usufruisce
contemporaneamente
anche
della
detrazione
per gli
interventi
di
recupero
del
patrimonio
edilizio.
Ciò
consente,
pertanto,
la
detrazione
per
le
spese
di
ristrutturazione
eccedenti
il
limite
previsto
dall’art.
16-bis
t.u.i.r.
nella
misura del 19%.
in
tema
di
misure
fiscali
a
sostegno
dei
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate,
occorre
precisare, inoltre, che
non trova
applicazione
in specie
il
c.d.
Art
bonus
(201),
consistente
nel
riconoscimento
di
un
credito
d’imposta
(202)
(197) v. supra
par. 3.1.
(198) v. art. 60, D.Lgs. n. 42/2004.
(199) L’accertamento della
congruità
delle
spese
avviene
d'intesa
con il
competente
ufficio del
territorio del Ministero dell’economia e delle finanze.
(200) v. art. 47 del D P. r. 445/2000.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
a
favore
di
coloro
che
effettuano
erogazioni
liberali
per
interventi
di
manutenzione,
protezione
e
restauro di
beni
culturali, atteso che
tale
peculiare
agevolazione
è
riconosciuta
unicamente
in
relazione
ai
lavori
effettuati
su
beni
pubblici
(203).
Al
contrario,
trova
applicazione
in
relazione
agli
immobili
vincolati
il
c.d. Superbonus
110%, introdotto dall’art. 119 del
D.L. 34/2020 (c.d.
Decreto rilancio), convertito con modificazioni
dalla
legge
n. 77/2020, che
consente
al
proprietario dell’edificio di
fruire
della
detrazione
del
110% delle
spese
sostenute
dal
1°
luglio
2020
al
31
dicembre
2021,
per
specifici
interventi
di
efficientamento energetico, antisismici, nonché
di
installazione
di
impianti
fotovoltaici,
autorizzati,
a
norma
dell’art.
21
del
D.Lgs.
n.
42/2004,
dalla
competente
Soprintendenza (204).
La
detrazione
dev’essere
ripartita
in
5
quote
annuali
di
pari
importo,
entro
i
limiti
di
capienza
dell’imposta
annua
derivante
dalla
dichiarazione
dei
redditi.
in alternativa
alla
fruizione
diretta
della
detrazione
in oggetto, il
contribuente
può optare
per un contributo anticipato sotto forma
di
sconto ad opera
dei
fornitori
dei
beni
o servizi
(c.d. sconto in fattura) ovvero per la
cessione
del credito corrispondente alla detrazione (205).
La
cessione
può essere
disposta
a
favore:
dei
fornitori
dei
beni
e
dei
servizi
necessari
alla
realizzazione
degli
interventi;
di
istituti
di
credito e
intermediari
finanziari;
di
altri
soggetti
(es.
persone
fisiche
esercenti
attività
di
lavoro autonomo) (206).
(201)
L’Art
bonus
è
stato
introdotto
con
la
legge
n.
83/2014
ed
è
stato
reso
permanente
dalla
legge
di stabilità 2016.
(202) il
credito d’imposta
è
riconosciuto nella
misura
del
65% per le
erogazioni
liberali
per interventi
di
manutenzione, protezione
e
restauro di
beni
culturali
pubblici
nei
limiti, per le
persone
fisiche
ed enti
non commerciali, del
15% del
reddito imponibile
dichiarato;
mentre, per le
imprese, società
ed
enti
commerciali, del
5 per mille
dei
ricavi
dichiarati. il
credito d’imposta
è
fruibile
in tre
quote
annuali
di
pari
importo (cfr. CAMiLLoCCi, Art
bonus, sponsorizzazioni
e
forme
di
partenariato per
la cultura e
lo spettacolo, in Fisco, 2019, 9, 824).
(203)
Per
un
maggiore
approfondimento
sul
tema
in
oggetto
cfr.
MArCHetti,
Dimore
storiche
private:
alcune
brevi
riflessioni
su
possibili
misure
volte
al
recupero
del
patrimonio
storico-immobiliare,
in CorDeiro
GuerrA, PACe, verriGni, viotto
(a
cura
di), Finanza pubblica e
misure
tributarie
per
il
patrimonio culturale. Prime riflessioni, torino 2019.
(204)
Parimenti,
può
trovare
applicazione
a
favore
dei
proprietari
di
immobili
storici
anche
il
c.d.
Bonus
facciate
(art.
1,
co.
219
-223
della
legge
27
dicembre
2019,
n.
160),
consistente
in
una
detrazione
d’imposta
del
90%
per
interventi
finalizzati
al
recupero
o
restauro
della
facciata
esterna
degli
edifici
di
qualsiasi
categoria
catastale,
compresi
gli
immobili
strumentali.
tuttavia,
tale
agevolazione
fiscale
non
è
cumulabile
con
la
detrazione
spettante
ai
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate
ai
sensi
dell’art.
15,
co.
1,
lett.
g)
t.u.i.r.
(cfr.
Circolare
Ade
n.
2/e
del
14
febbraio
2020).
Ciò
posto,
si
precisa
che
il
c.d.
superbonus
110%
ed
il
c.d.
Bonus
facciate,
a
differenza
dell’agevolazione
introdotta
dall’art.
15,
co.
1,
lett.
g)
t.u.i.r.,
non
rappresentano
misure
fiscali
strutturali,
in
quanto
risultano
temporalmente
limitate.
(205) Sul
punto, si
precisa
che
i
soggetti
a
cui
è
ceduto il
credito possono, a
loro volta, cedere
lo
stesso.
(206)
Per
un
approfondimento,
v.
https://www.agenziaentrate.gov.it/portale/superbonus-110%25.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
nonostante
la
conclamata
convenienza
della
misura
fiscale, è
bene
precisare
che
inizialmente
la
stessa
non poteva
essere
utilizzata
dai
proprietari
di
immobili
appartenenti
alle
categorie
catastali
A/1
(abitazioni
di
lusso),
A/8
(ville) e
A/9 (castelli
e
palazzi
di
eminenti
pregi
storici
e
artistici), i
quali
rappresentano
la
maggioranza
dei
proprietari
di
dimore
storiche
private
vincolate
(207). Solo con il
D.L. 14 agosto 2020, n. 104, è
stata
prevista
la
possibilità
per
i
proprietari
di
fabbricati
“aperti
al
pubblico”
rientranti
nella
categoria
catastale
A/9 di usufruire dell’agevolazione in oggetto.
Ad
oggi,
pertanto,
seppur
legittimamente
utilizzabile
ad
opera
dei
proprietari
privati
di
immobili
storici, l’ambito applicativo del
c.d. Superbonus
110%,
ne
rende
estremamente
difficoltoso
l’utilizzo
da
parte
dei
predetti,
atteso
che
restano
esclusi
dalla
misura
gli
immobili
“appartenenti
alle
categorie
catastali
A/1, A/8, nonché
alla categoria catastale
A/9 per
le
unità immobiliari
non aperte al pubblico”
(art. 80, co. 6, D.L. 104/2020).
Passando all’analisi
delle
misure
economiche
riconosciute
ai
proprietari
privati
di
immobili
vincolati
è
bene
precisare
che
gli
artt. 35 e
37 del
D.Lgs.
n.
42/2004
prevedono
la
possibilità
per
lo
Stato
di
concorrere,
almeno
in
parte,
alle
spese
di
restauro, recupero e
valorizzazione
di
detti
beni, erogando contributi
in conto capitale
ovvero in conto d’interessi
sul
mutuo contratto per la
realizzazione dell’intervento (208).
i
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate,
ai
fini
dell’ottenimento
dell’erogazione
delle
due
tipologie
di
contributi
sopraindicati,
in
sede
di
autorizzazione
del
progetto
conservativo,
presentato
presso
la
Soprintendenza
territorialmente
competente
(art.
21
D.Lgs.
n.
42/2004),
devono
richiedere
specificamente a quest’ultima l’ammissione ai contributi in oggetto.
il
soprintendente,
pronunciandosi
sull’ammissibilità
dei
contributi
statali
di
cui
agli
artt. 35 e
37 del
D.Lgs. n. 42/2004, si
pronuncia
anche
sulla
necessità
dell’intervento conservativo ai
fini
della
concessione
delle
agevolazioni
tributarie previste dalla legge (209).
i contributi
in conto capitale
consistono in contributi
a
fondo perduto in
quota
percentuale
sull’importo ammissibile, calcolati
sulla
spesa
effettiva
rimasta
a
carico
del
proprietario,
possessore
o
detentore
dell’immobile
vincolato
(207) v. previgente
art. 119, co. 15-bis, D.L. n. 34/2020, come
modificato dalla
legge
n. 77/2020.
(208)
tali
contributi,
anche
se
tra
loro
cumulabili,
devono
essere
richiesti
distintamente,
ciascuno
secondo
il
proprio
peculiare
procedimento.
L’erogazione
degli
stessi,
inoltre,
è
stata
sospesa
nel
periodo
intercorrente
dall’8
agosto
2012
al
31
dicembre
2018.
Solo
con
la
legge
di
bilancio
2018,
il
legislatore,
decideva
di
ripristinare
i
contributi
in
esame,
concedendo
risorse,
in
relazione
ai
contributi
in
conto
capitale
di
cui
all’art.
35
D.Lgs.
n.
42/2004,
nel
limite
massimo
di
10
milioni
di
euro
per
l’anno
2019
e
20
milioni
di
euro
annui
a
decorrere
dall’anno
2020,
secondo
modalità
da
definire
con
decreto
del
Ministro
per
i
beni
e
le
attività
culturali
e
del
turismo,
di
concerto
con
il
Ministro
dell’economia
e
delle
finanze.
(209) v. art. 15, co. 1, lett. g), t.u.i.r.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
(rectius
del
bene
culturale)
che
ha
posto
in
essere
l’intervento
conservativo
approvato dalla Soprintendenza.
il
Ministero,
a
norma
dell’art.
35
del
D.Lgs.
n.
42/2004,
ha
facoltà
di
concorrere
alla
spesa
sostenuta
per
un
ammontare
non
superiore
alla
metà
della
stessa,
ad
eccezione
delle
ipotesi
in
cui
l’intervento
risulti
di
“particolare
rilevanza”
o
venga
realizzato
su
beni
in
uso
o
godimento
pubblico.
in
tal
caso,
infatti,
il
contributo
statale
può
concorrere
alla
spesa
fino
al
suo
intero
ammontare.
L’erogazione
del
contributo
avviene
a
lavori
ultimati
e
collaudati
sulla
spesa
effettivamente
sostenuta
dal
beneficiario.
Sul
punto,
però,
si
precisa
che
i
proprietari, i
possessori, nonché
i
detentori
di
detti
beni
possono richiedere
l’erogazione
di
acconti
sulla
base
degli
stati
di
avanzamento dei
lavori
regolarmente
certificati (210).
i contributi
in conto interessi, invece, possono essere
utilizzati
dai
proprietari,
dai
possessori
ovvero dai
detentori
di
beni
culturali
(in specie
immobili
storici
e
artistici
vincolati) per far fronte
agli
interessi
sui
mutui
o su altre
forme
di
finanziamento accordati
agli
stessi
dagli
istituti
di
credito per la
realizzazione
degli interventi conservativi.
Suddetti
contributi
sono
concessi
nella
misura
massima
corrispondente
agli
interessi
calcolati
ad un tasso annuo di
sei
punti
percentuali
sul
capitale
erogato (211). tuttavia, qualora
il
prestito dovesse
presentare
un tasso variabile,
il
contributo è
calcolato sviluppando il
piano di
ammortamento al
tasso
costante della prima rata.
A
differenza
dei
contributi
in
conto
capitale,
i
contributi
in
conto
interessi
sono
corrisposti
direttamente
dal
Ministero
all’istituto
di
credito
secondo
tempi
e modalità stabilite in apposite convenzioni.
una
volta
ottenuto uno dei
contributi
ut
supra
per la
realizzazione
di
interventi
conservativi, i
beni
culturali, oggetto di
questi
ultimi, devono essere
resi
accessibili
al
pubblico secondo le
modalità
stabilite, caso per caso, da
appositi
accordi
o
convenzioni
fra
il
Ministero
e
i
singoli
proprietari
(art.
38
D.Lgs. n. 42/2004) (212). tali
convenzioni
devono stabilire
i
limiti
temporali
dell’obbligo di
apertura
al
pubblico, tenendo conto della
tipologia
degli
interventi,
del valore artistico e storico degli immobili e dei beni in essi esistenti.
4. Sistemi a confronto. Conclusioni.
Comparando i
tre
sistemi
di
protezione, conservazione
e
tassazione
delle
(210)
Qualora
gli
interventi
non
sono
stati,
in
tutto
o
in
parte,
regolarmente
eseguiti
il
beneficiario
è tenuto alla restituzione degli acconti percepiti.
(211) v. art. 37, co. 2, D.Lgs. n. 42/2004.
(212) Gli
accordi
e
le
convenzioni
aventi
ad oggetto beni
immobili
qualificabili
come
“beni
culturali”
devono essere
trasmessi, a
cura
del
soprintendente, al
comune
e
alla
città
metropolitana
nel
cui
territorio si trovano gli stessi.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
dimore
storiche
di
proprietà
privata
analizzati
nei
paragrafi
precedenti, è
evidente
l’attenzione
riservata
dai
diversi
legislatori
nazionali
al
peculiare
tema
della
protezione
dei
beni
immobili
storici
-vincolati, classès, listed
-qualificabili
quali
beni
culturali. ogni
ordinamento, infatti, seppur con una
diversa
sensibilità, protegge
i
beni
appartenenti
al
proprio patrimonio culturale
a
prescindere
dalla titolarità pubblicistica o privatistica degli stessi.
Ciò posto, occorre
rilevare
che, in relazione
ai
beni
immobili
privati
vincolati,
classès,
listed,
tutti
e
tre
i
sistemi
esaminati
intendono
realizzare
un
modello
di
tutela
basato sul
connubio tra
protezione
e
obblighi
di
conservazione
dei
privati,
riconoscendo
un
ruolo
sempre
più
attivo
di
questi
ultimi
nella
tutela
del patrimonio culturale nazionale.
tutti
gli
ordinamenti, in particolare
quello italiano, cercano di
assicurare
l’efficiente
e
tempestiva
manutenzione
dei
beni
immobili
storici,
riconoscendo
peculiari
obblighi
di
conservazione
a
carico dei
loro proprietari;
tuttavia, alcuni,
più di
altri, favoriscono l’adempimento di
detti
obblighi, riconoscendo
efficaci
misure
sia
fiscali
che
economiche
a
sostegno
dei
proprietari
privati
dei
predetti. L’ordinamento francese, ad esempio, con la
Loi
monuments
Historiques,
la
Loi
malraux
e
la
Loi
Aillagon
ha
realizzato nel
corso del
tempo
un
efficiente
sistema
di
tutele
a
favore
dei
proprietari
di
suddetti
beni,
in
grado
di
controbilanciare
la
pressione
fiscale
generata
dal
sistema
interno di
tassazione
sulla proprietà immobiliare (213).
Di
converso, seppur fortemente
orientato alla
tutela
del
patrimonio culturale
privato, il
sistema
italiano prevede
esigue
misure
fiscali
di
sostegno ai
proprietari
di
dimore
storiche
vincolate,
nonché
ai
cc.dd.
mecenati
privati
delle
stesse. tuttavia, è
bene
rilevare
che
quest’ultimo è
l’unico, tra
i
tre
esaminati,
che, allo stato, prevede
specifiche
agevolazioni
in tema
di
imposte
dirette
su
beni
immobili
afferenti
al
patrimonio
culturale
privato
(es.
riduzione
ai
fini
i.M.u. della base imponibile del 50%).
il
sistema
inglese,
invece,
non
solo
non
prevede
peculiari
agevolazioni
in relazione
alla
Council
tax
dovuta
per i
listed buildings, ma
presenta
altresì
un sistema
di
tutele
in favore
dei
proprietari
privati
degli
stessi
perlopiù incentrato
su misure
economiche
-piuttosto che
fiscali
-consistenti
in sovvenzioni
o prestiti
per la
realizzazione
di
opere
di
conservazione
da
eseguirsi
su
tali edifici (214).
un aspetto che
accumuna
i
tre
sistemi
è
rappresentato dalla
mancata
previsione
di
agevolazioni
fiscali
ed
economiche
a
favore
di
proprietari
di
immo
(213) Sul
punto, è
bene
precisare
che
la
Francia
e
il
regno unito nel
2018 presentavano entrate
derivanti
dalla
tassazione
sulla
proprietà
immobiliare
più alte
della
media
europea
(2,6% del
P.i.L.), rispettivamente
del
4,7%
e
del
4,3%
del
P.i.L.
(cfr.
Cfr.
Entrate
Tributarie
Internazionali,
report
Gennaio
- Settembre 2018, Ministero dell’economia e delle Finanze, cit., p. 11)
(214) Si pensi alla
Heritage Lottery Fund
(supra
par. 2.5).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
bili
storici
“indirettamente”
vincolati,
i
quali,
in
assenza
di
tutele,
sono
comunque
chiamati
a
rispettare
le
specifiche
prescrizioni
dell’autorità
amministrativa
al
fine
di
evitare
un’eventuale
lesione
agli
immobili
meritevoli
di
tutela
ad essi “contigui”.
in
conclusione,
è
possibile
affermare,
dunque,
che
l’analisi
comparata
dei
sistemi
ut
supra
non soltanto consente
di
cogliere
le
differenze
intercorrenti
tra
gli
stessi,
bensì
offre
anche
l’opportunità
di
riflettere,
dal
punto
di
vista
prospettico, sulle
eventuali
misure
da
adottare
per migliorare
l’efficienza
del-
l’attuale
sistema
italiano
di
protezione,
conservazione
e
tassazione
delle
dimore
storiche di proprietà privata.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
il finanziamento al sedicente stato islamico attraverso
l’utilizzo dei servizi informali per il
trasferimento dei
Valori
Il caso “Hawala” ed il motivo della sua potenziale maggiore diffusione a
seguito della sconfitta militare subita sul territorio dal Califfato
Giuseppe Coccia*
SommArIo: 1. Introduzione
e
quadro generale
di
riferimento -2. Importanza e
ruolo di
denaro contante
e
valori
assimilabili
in contesti
non leciti
nell’UE
-3. I servizi
informali
di
trasferimento
valori:
“Hawala”
e
similari
-4.
Una
sentenza
importante
(Tribunale
di
Palermo,
sentenza
22
marzo
2018,
dep.
18
settembre
2018,
n.
400,
G.U.P.
Ferro)
-5.
riflessioni
sui
principali
vantaggi
derivanti
dell’utilizzo
del
sistema
Hawala
-6.
L’uso
di
Hawala
da
parte
dell’ISIS dopo la sconfitta militare
-7. Brevi
considerazioni
finali
-Bibliografia e
Sitografia.
1. Introduzione e quadro generale di riferimento.
il
riciclaggio di
denaro ed il
finanziamento del
terrorismo sono sfide
rilevanti
ed
in
evoluzione
costante,
tali
fenomeni
per
essere
opportunamente
contrastati
devono essere
affrontati
a
livelli
diversi;
partendo da
una
prospettiva
internazionale, passando per un’ottica
in ambito regionale
(unione
europea,
ad esempio) fino a
giungere
a
soluzioni
pragmatiche
a
livello di
singolo
Paese. un approccio in tale
ottica
è
l’unico che
può dare
risultati
davvero efficaci.
i recenti
attacchi
terroristici
e
i
ricorrenti
scandali
finanziari
(vedi
il
caso
Qatar) richiedono azioni
vigorose
e
decise
in questo settore. Ai
nostri
giorni,
i
flussi
finanziari
sono sempre
più integrati
e
transfrontalieri
per loro natura
ed il
denaro e
gli
altri
valori
equivalenti
possono fluire
rapidamente, in realtà
sempre
più
spesso
istantaneamente,
da
uno
Stato
all'altro
consentendo
alla
criminalità
organizzata
ed
ai
fiancheggiatori
del
terrorismo
di
movimentare
fondi
in tutto il
globo, abbattendo il
rischio di
essere
individuati
dalle
Autorità
preposte
al contrasto di tali fenomeni.
Quanto finora
detto è
valido ovviamente
anche
per lo Stato islamico e,
secondo
il
pensiero
dello
scrivente,
a
maggior
ragione
in
questo
momento
storico.
L’organizzazione, infatti, a
seguito della
sconfitta
militare
sul
territorio
starebbe
riorganizzandosi
allo scopo di
poter rispondere
con un’azione
con
(*) ufficiale
del
Corpo della
Guardia
di
Finanza, esperto antiriciclaggio e
contrasto al
finanziamento
del terrorismo.
Costituisce
il
presente
scritto l’elaborato finale
dell’Autore
al
Master
di
II
livello in
Geopolitica e
Sicurezza
Globale - Università degli Studi di Roma La Sapienza (Edizione 2019 - 2020).
un ringraziamento all’avv. Stato Maria
vittoria Lumetti per l’invio dell’articolo alla
rassegna
(ndr).
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
troffensiva
in
grado
di
colpire
qualsiasi
Paese.
ovviamente
tale
azione
non
avverrà
in
campo
aperto,
con
scontri
diretti
tra
coalizione
e
miliziani,
dove
l’esito sarebbe
già
certo, ma
secondo le
classiche
logiche
dei
fondamentalisti,
ossia
generando terrore
nel
mondo attraverso il
ricorso ad attentati
isolati
ai
danni di civili.
è
indubbio che
per organizzare
qualsiasi
atto terroristico servano soldi,
anche
per il
più semplice
degli
attentati
è
necessario un minimo di
organizzazione
e
di
tempo
e
in
sostanza
di
denaro,
che
servirà
per
le
più
disparate
attività
logistiche, sia illecite che lecite (alloggi, spostamenti, noleggi, acquisti ecc).
il
finanziamento del
terrorismo è
un settore, da
un punto di
vista
squisitamente
operativo, non molto esplorato, atteso che
solo di
recente
si
è
posta
come
fondamentale
l’azione
preventiva/repressiva
rappresentata
dal
contrasto
a
tale
fenomeno,
visto
inoltre
che
presenta
pochi
“poli
esperienziali”,
non
solo
da
parte
delle
Forze
di
Polizia, ma
anche
da
parte
della
Magistratura. Le
indagini
sinora
condotte
si
erano
orientate
prevalentemente
a
definire
l’appartenenza
di
un
soggetto
ad
una
determinata
organizzazione
terroristica
(mutuando
le
tecniche
investigative
in
uso
per
le
associazioni
di
stampo
mafioso),
ovvero
a
prevenire
il
compimento di
atti
terroristici, senza
dare
particolare
rilevanza
all’aspetto inerente al finanziamento del fenomeno.
ritenendo fondamentale
presidiare
tale
settore
operativo, sono state
elaborate
diverse
analisi
operative
da
parte
delle
diverse
Amministrazioni
preposte
a
presidio
del
sistema
bancario
e
finanziario,
rivolgendo
l’attenzione
investigativa
nei
confronti
di
soggetti
-sia
persone
fisiche
che
persone
giuridiche
-a
rischio
di
terrorismo,
che
hanno
commesso
violazioni
alla
normativa
valutaria. Da
quest’attività
scaturiscono le
riflessioni
e
le
considerazioni
che
sono esposte di seguito.
2.
L’importanza
ed
il
ruolo
del
denaro
contante
e
dei
valori
assimilabili
in
contesti non leciti nell’U.E. (1)
Alcuni
studi
circa
la
valutazione
del
rischio hanno dimostrato che
il
denaro
contante
ed i
valori
ad esso assimilabili
(oro, diamanti, etc.) rimangono
il
mezzo al
quale
si
ricorre
con maggiore
frequenza
per finalità
di
finanziamento
del
terrorismo,
in
quanto
consentono
agli
attori
di
mantenere
il
massimo
anonimato e
di
non essere
facilmente
identificabili. ecco perché
l’analisi
di
tali
aspetti
è
presente
in quasi
tutte
le
indagini
in materia
di
Anti
money
Laundering
e
di
Counter
Financing Terrorism. nel
quadro normativo impiantato
dal
succedersi
delle
varie
direttive
europee
antiriciclaggio, valide
per il
tutto
il
territorio
regionale
dell’unione
europea,
ed
attualmente
incardinato
sui
con
(1) Da
relazione
Commissione
europea
al
Parlamento del
26 giugno 2017, non sono interessati
i
trasferimenti
di
denaro contante
multifinalità
in operazioni
di
aiuto umanitario con finanziamenti
del-
l'u.e.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
tenuti
della
recentissima
v
Direttiva
(Direttiva
u.e.
2018/843)
che
apporta
fortunatamente
dei
bilanciamenti
-novellando
i
Decreti
Legislativi
nr.
90
e
92
del
2017 -le
operazioni
in contanti
e
valori
assimilabili
non erano state
adeguatamente
sottoposte
a
controllo
nel
mercato
interno
a
causa
della
mancanza
di
requisiti
chiari
ed univoci
in termini
di
regolamentazione
e
verifiche. Gli
Stati
membri
avevano
quindi
introdotto
sistemi
diversi
per
le
segnalazioni
delle
operazioni
in
contanti
sospette
oppure
limiti
massimi
diversificati
sui
pagamenti
in contanti
(ad esempio a
Stati
europei
che
avevano posto limiti
relativamente
bassi
si
contrapponevano Paesi
che
non avevano posto alcun limite
al pagamento tramite denaro contante).
è
lampante
che
in
assenza
di
requisiti
totalmente
comuni
per
tutti
gli
Stati
membri,
si
possono
sfruttare
facilmente
le
differenze
tra
le
diverse
legislazioni.
Analogamente
il
quadro normativo dell’u.e. per i
controlli
sui
corrieri
di
denaro
contante
alle
frontiere
esterne
dell'unione
europea
non garantisce
adeguati
livelli
di
attenzione, in particolare
perché
non tratta
in modo esauriente
prodotti
assimilabili
al
denaro contante
quali, ad esempio, i
cc.dd. beni
altamente
“liquidi”
-si
pensi
all'oro, ai
diamanti
o alle
carte
prepagate
-che
possono
essere
e
rimanere
completamente
anonimi
consentendo
tuttavia
un’elevata
disponibilità
di
“fondo liquido”
disponibile
ed impiegabile
molto
rapidamente.
ricordiamo ancora
che
i
rischi
derivanti
dai
commercianti
di
oggetti
di
valore
elevato che
accettano pagamenti
in contanti
per importi, in alcuni
casi,
pari
o superiori
a
15.000 euro sono considerati
significativi
a
causa
dell'esposizione
a
rischi
intrinseci,
nonché
per
lo
scarso
livello
qualitativo/quantitativo
di
controlli. il
fatto che
tali
operatori
commerciali
siano soggetti
alle
norme
A.M.L./C.F.t. soltanto nella
misura
della
nazionalità
della
controparte
da
cui
accettano
pagamenti
in
contanti
di
valore
particolarmente
elevato
sembra
possa
portare
all'inefficacia
di
tali
norme. La
sfida
risulta
essere
persino più
importante
per quanto riguarda
quelle
attività
economiche
normalmente
caratterizzate
da
elevato
utilizzo
di
contante,
le
quali
non
sono
strettamente
soggette
alle
norme
in materia
di
antiriciclaggio e
contrasto al
finanziamento al
terrorismo a
meno che
non rientrino in particolari
categorie
caratterizzate
da
rischio particolarmente elevato.
tali
attività
possono fungere
da
mezzo estremamente
comodo per il
riciclaggio
di
proventi
in denaro contante
derivanti
da
attività
criminose
e
anche
e
soprattutto per i
finanziatori
del
terrorismo, che
non hanno tra
l’altro il
problema
-tipico
dei
criminali
-,
di
dover
“ripulire”
il
denaro
per
poi
reimpiegarlo,
anzi
in
quest’ultimo
caso
spesso
il
denaro
impiegato
per
sostenere
il
terrorismo
è di natura originariamente lecita.
La
valutazione
sottolinea
altresì
il
fatto
che
anche
i
beni
che
offrono
strumenti
simili
ai
contanti
(oro,
diamanti
ecc.)
oppure
quelli
che
denotano
un
determinato
stile
di
vita
e
presentano
un
elevato
valore,
oltre
ad
essere
facilmente
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
commercializzabili
(ad
esempio
opere
d'arte,
automobili,
gioielli,
orologi)
sono
soggetti
ad un rischio elevato, a
causa
dei
controlli, purtroppo non sempre
efficaci.
Sono state, inoltre, espresse
preoccupazioni
specifiche
riguardo al
saccheggio
e
al
traffico di
antichità
e
di
altri
manufatti
di
particolare
pregio;
gli
stessi
possono servire
utilmente
come
fonte
per il
finanziamento del
terrorismo,
in alternativa
tali
beni
possono risultare
interessanti
quale
metodologia
per il
riciclaggio di
denaro proveniente
da
reato. tali
somme
potranno poi
essere
reinvestite
in
modo
lecito
per
poter
creare
un
circuito
continuo
di
alimentazione
delle casse dei soggetti vicini alle organizzazioni terroristiche.
3. I servizi informali di trasferimento valori: “Hawala” e similari.
Giova,
in
via
preliminare,
per
i
discorsi
che
faremo
in
seguito,
mettere
bene
a
fuoco il
funzionamento di
Hawala
e
degli
altri
sistemi
informali
di
pagamento.
Accanto ai
sistemi
cc.dd. formali
di
trasferimento dei
fondi, cioè
a
quelli
che
operano
all’interno
del
sistema
finanziario
regolamentato,
sussistono
-da
tempi
anche
remoti
-dei
sistemi
“ufficiosi”,
operanti
totalmente
al
di
fuori
dal
circuito
ufficiale
che
consentono
l’esecuzione
di
transazioni
finanziarie
caratterizzate
da
un elevato grado di
opacità
(2). tali
sistemi
informali
di
trasferimento
fondi
sono ritenuti
possibili
canali
attraverso cui
veicolare, anche
a
fini
di
riciclaggio/finanziamento del
terrorismo, denaro “sporco”
o meno;
ad essi
ci
si
riferisce
anche
come
Alternative
remittance
Systems
(sistemi
alternativi
di
trasferimento fondi) (3), ma
non di
rado, per le
dimensioni
e
le
caratteristiche
che
vengono ad assumere
in determinate
realtà, essi
sono altresì
noti
come
Underground or
Parallel
Banking Systems
(sistemi
bancari
sotterranei
o paralleli). Gli
Alternative
remittance
Systems, invero, si
fondano su
precisi
fattori
etnici, culturali
e
storici
e, in alcuni
casi, hanno origini
remote
che
precedono di
alcuni
secoli
lo sviluppo del
sistema
bancario occidentale.
Spesso i
sistemi
informali
di
trasferimento di
fondi
hanno legami
con le
specifiche
aree
geografiche
in cui
si
sono sviluppati, in relazione
alle
quali
assumono
differenti caratteristiche e denominazioni.
Le
forme
più conosciute
di
tali
sistemi
informali
sono per l’appunto Hawala,
sviluppatosi
in
Asia
meridionale
e
successivamente
diffusosi
in
tutta
l’area
mediorientale;
l’Hundi, in uso in india
prima
dell’avvento del
sistema
bancario convenzionale;
il
Fei-ch’ien, noto in Cina
già
alla
fine
del
diciottesimo
secolo;
il
mercato Nero del
Peso, originario inizialmente
in America
latina
e poi estesosi in tutto il continente americano (4).
tali
sistemi,
da
quanto
emerge
da
altro
studio
dello
scrivente
in
itinere
(2)
M.
ConDeMi,
F.
De
PASQuALe,
Lineamenti
della
disciplina
internazionale
di
prevenzione
e
contrasto del
riciclaggio e
del
finanziamento del
terrorismo, in Quaderni
di
ricerca giuridica, 2008, n.
60, pp. 187 ss.
(3) An Analysis of the Hawala System, report n. 25803, Washington D.C., 2003.
(4) ALeSSAnDro
QuAttroCCHi, Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 2/2019.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
ed
inerente
l’analisi
della
prostituzione
in
strada
o
in
appartamento
quale
“markers”
della
criminalità
organizzata
e
delle
interrelazioni
tra
le
diverse
mafie
insistenti
su
un
dato
territorio,
permettono
alle
prostitute
-ma
più
spesso
a
chi
le
sfrutta
-di
trasferire, quasi
senza
rischi, il
profitto del
meretricio in
qualsiasi
angolo del
mondo. in questo momento si
riscontra, ad esempio, un
incremento
nell’uso
del
sistema
per
trasferire
denaro
verso
il
venezuela
da
parte
delle
prostitute,
in
numero
sempre
crescente
in
europa,
originarie
di
quel
Paese.
nati
dunque
come
fenomeni
regionali, i
meccanismi
informali
di
trasferimento
di
fondi
sono oggi
presenti
in ogni
parte
del
mondo in virtù del
loro
utilizzo da
parte
delle
comunità
di
immigrati, al
fine
di
effettuare
rimesse
di
denaro nei
propri
Paesi
d’origine. La
diffusione
su larga
scala
dei
sistemi
informali
sono, dunque, dovuti
ad una
molteplicità
di
ragioni, fra
cui
vanno annoverate
- prime fra tutte - le seguenti:
-rapidità
con cui
vengono movimentate
le
somme
(tempi
medi
compresi
tra 6 - 12 ore);
-i
costi
particolarmente
ridotti
del
servizio (all’incirca
compresi
tra
il
2
ed il 5% delle somme movimentate);
- la semplicità di funzionamento;
-l’accessibilità
anche
in mancanza
di
un rapporto continuativo/regolamentato
con l’intermediario;
-la
possibilità
di
raggiungere
aree
geografiche
particolarmente
remote
in
cui
le
banche
tradizionali
non operano ovvero dove
sono presenti
conflitti
armati
o situazioni di instabilità politica;
-il
totale
anonimato delle
transazioni, garantito dalla
mancanza
di
obblighi
di
identificazione
della
clientela
e
di
registrazione
delle
relative
operazioni.
tanto osservato in generale, il
sistema
di
trasferimento di
denaro basato
sul
“brokeraggio informale”
e
su relazioni
non contrattuali
Hawala, quanto
al
suo
funzionamento
pratico,
prevede
che
il
soggetto
che
intende
trasferire
una
somma
di
denaro
ad
altro
soggetto,
di
norma
residente
in
un
diverso
Paese,
contatta
un broker intermediario (c.d. Hawaladar) e
gli
versa
la
somma
da
inviare;
l’intermediario locale
contatta
quindi
un suo omologo nel
Paese
ricevente,
dandogli
ordine
di
pagare
al
soggetto destinatario la
somma
indicata,
trattenendo ovviamente
una
percentuale
a
titolo di
commissione. La
somma
versata
al
destinatario verrà
ripagata
dal
primo al
secondo intermediario in un
secondo
momento,
con
tempi
e
mezzi
variabili,
secondo
le
circostanze
(5).
ti
(5) ALeSSAnDro
QuAttroCCHi, Diritto Penale Contemporaneo, Fascicolo 2/2019.
Cfr. G. oDDo, M. MAGnAni, r. SettiMo, S. zAPPA,
Le
rimesse
dei
lavoratori
stranieri
in Italia: una
stima dei
flussi
invisibili
del
“canale
informale”, in Questioni
di
Economia e
Finanza, 2016, n. 332, p.
6.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
picamente, i
due
Hawaladar
sono uniti
in qualche
forma
di
sodalizio e, più in
generale,
inseriti
in
una
rete
di
mediatori
e
non
essendoci
tra
gli
stessi
scambio
di
strumenti
cambiari,
le
transazioni
sono
basate
unicamente
sulla
fiducia
e
sull’onore.
in
aggiunta
alle
commissioni,
i
profitti
dei
mediatori
si
imperniano
altresì sulla circostanza che gli stessi aggirano i tassi ufficiali di cambio.
Generalmente
poi
i
fondi
entrano
nel
sistema
di
trasferimento
Hawala
con la
valuta
dello Stato di
origine
e
lo lasciano nella
valuta
del
Paese
del
destinatario
sicché
possono essere
effettuati
a
tassi
diversi
dal
cambio ufficiale.
Per il
fatto che
nessuna
somma
è
direttamente
trasferita
dal
mittente
al
destinatario,
il
sistema
è
stato definito money
Transfer
Without
money
movement
(6).
Dato che
i
trasferimenti
di
fondi
effettuati
tramite
il
descritto canale
sono,
per
le
ragioni
anzidette,
del
tutto
informali
essi
si
prestano
a
una
facile
elusione
delle
normative
sulla
tracciabilità
dei
flussi
finanziari
e
statisticamente
sono
sempre
più utilizzati
per scopi
criminali, in particolare
per il
riciclaggio di
denaro
ed il
finanziamento di
attività
illecite, tra
cui
quelle
terroristiche. Anche
se
inizialmente
Hawala
può svilupparsi
come
rete
effettivamente
destinata
a
soddisfare
le
esigenze
di
rimessa
personali
dei
migranti,
tale
canale,
costituendo
un solido e
costante
corridoio di
trasferimento di
risorse
economiche,
si
presta
dunque
facilmente
ad
essere
infiltrato
o
acquisito
dalle
organizzazioni
criminali/terroristiche, per essere
dalle
stesse
gestito e
utilizzato quale
strumento
di mobilizzazione finanziaria.
il
sistema
Hawala
(7) quindi, e
gli
altri
servizi
simili
informali
di
trasferimento
di
valori,
rappresentano
una
minaccia
specifica,
in
particolare
nel
contesto
del
finanziamento
del
terrorismo,
per
i
motivi
appena
esposti
ed
in
particolare
-a
modesto parere
dello scrivente
per il
caso specifico del
finanziamento
al
terrorismo
-per
la
mancanza
della
necessità
di
ripulire
“dirty
money”
da reimmettere nel circuito dell’economia legale.
Solitamente
tutti
gli
operatori
che
prestano la
propria
attività
quali
intermediari
nei
servizi
di
pagamento, così
come
definiti
all'articolo 4, paragrafo
3, della
Direttiva
Servizi
di
Pagamento (8) dovrebbero essere
adeguatamente
registrati e regolamentati.
(6) Attraverso questo sistema
viene
trasferito il
solo valore
corrispondente
al
denaro, che
esclusivamente
a
destinazione
si
tradurrà
in contanti, a
ciò alludendosi
con l’espressione
di
uso comune
secondo
cui
“Hawala can be
used to send money
without
sending money”;
cfr. j.F. WiLSon, Hawala and
other
informal
payments
systems: an economic
perspective, in Address
at
the
Seminar
on Current
Developments
in monetary and Financial Law, 2002, p. 4.
(7) i fornitori
Hawala
e
altri
fornitori
di
servizi
simili
si
occupano del
trasferimento e
della
ricezione
di
fondi
o
di
valore
equivalente
e
liquidano
gli
stessi
tramite
attività
commerciali,
denaro
contante
e
compensazione
netta
nel
corso
di
un
lungo
periodo
di
tempo.
Ciò
che
li
distingue
da
altri
"trasmettitori
di fondi" è il loro utilizzo di metodi di regolamento non bancari.
(8) Direttiva
(ue) 2015/2366 del
25 novembre
2015 relativa
ai
servizi
di
pagamento nel
mercato
interno,
che
modifica
le
direttive
2002/65/Ce,
2009/110/Ce
e
2013/36/ue
e
il
regolamento
(ue)
n.
1093/2010, e abroga la direttiva 2007/64/Ce.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
tali
fornitori
dovrebbero
quindi
richiedere
lo
status
di
istituti
di
pagamento
autorizzati
oppure, nel
rispetto di
determinate
condizioni, di
istituti
di
pagamento registrati.
Hawala
e
gli
altri
servizi
informali
di
trasferimento
di
valori
normalmente
vengono qualificati
come
illegali
in quanto non sono registrati
e
non soddisfano
nessuno dei
requisiti
della
Direttiva
sui
Servizi
di
Pagamento sopra
indicata.
Questo
problema
è
aggravato
dalla
difficoltà
di
rilevare
l'esistenza
di
detti
servizi
e
spesso
le
operazioni
finanziarie
e
di
trasferimento
dei
valori
sono
raggruppate
tra
loro,
compensate
attraverso
importazioni/esportazioni
di
beni
e lasciano un flusso di informazioni a riguardo molto limitato, se non nullo.
Si
aggiunga
a
quanto detto che
il
processo di
eliminazione
dei
rischi
(derisking)
può
creare
terreno
fertile
per
i
sistemi
informali
di
pagamento
in
quanto i
clienti
respinti
dai
prestatori
di
servizi
finanziari
regolamentati
potrebbero
ricorrere ai servizi illegali di questo tipo.
4. Una sentenza importante
(Tribunale
di
Palermo, sentenza 22 marzo 2018,
dep. 18 settembre 2018, n. 400, G.U.P. Ferro). (9)
Con la
sentenza
in titolo il
Giudice
dell’udienza
preliminare
di
Palermo,
decidendo nelle
forme
del
rito abbreviato, un procedimento a
carico di
numerosi
imputati,
attinge
in
maniera
innovativa
e
tendenzialmente
inedita,
allo
strumentario
del
diritto
penale
dell’economia
per
arricchire
le
strategie
di
contrasto
e
le
connesse
risposte
sanzionatorie
al
fenomeno dello “smuggling of
migrants”. in particolare, applicando fattispecie
incriminatrici
poste
a
tutela
della
stabilità
e
del
funzionamento
del
sistema
finanziario,
si
colpisce
il
sistema
informale
di
pagamento
denominato
Hawala,
che
le
organizzazioni
criminali,
a
modesto parere
dello scrivente, operanti
a
livello internazionale
utilizzano
costantemente
per trasferire
le
risorse
finanziarie
provento dei
reati
-o anche
di
provenienza
lecita
nel
caso di
finanziamento al
terrorismo -al
di
fuori
dei
canali
regolamentati
e, quindi, del
controllo statuale, rappresentato nel
caso
di
specie
dal
prezzo pagato dai
migranti
per acquistare
il
viaggio dalle
coste
libiche
a
quelle
italiane
su
natanti
di
fortuna.
il
presente
lavoro,
muovendo
dalla
fattispecie
concreta
e
dalla
soluzione
interpretativa
fatta
propria
dal
giudice
di
prime
cure
ricostruisce,
prima
facie,
i
meccanismi
operativi
del
sistema
Hawala.
L’organizzazione
considerata,
in
definitiva,
era
in
grado
di
trasferire,
dietro
lauto
compenso,
cittadini
africani
di
diverse
nazionalità
dai
Paesi
d’origine
verso le
coste
libiche;
farli
transitare, a
bordo di
natanti
di
fortuna, sulle
coste
italiane;
far raggiungere
ai
migranti, frattanto allontanatisi
dai
centri
di
acco
(9) ALeSSAnDro
QuAttroCCHi, Diritto Penale
Contemporaneo -Fascicolo del
febbraio 2019 La
rilevanza penale del sistema di pagamento “Hawala”.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
glienza, prima
il
Centro italia
-in particolare
roma
-poi
gli
Stati
del
nord
europa,
procurando
loro
biglietti
e
passaporti
falsi;
movimentare
ingenti
somme
di
denaro, profitto della
menzionata
attività
illecita, anche
tramite
il
canale di intermediazione finanziaria informale detto Hawala.
tanto
premesso
sulla
vicenda
di
fatto
che
ha
animato
la
pronuncia
in
commento,
tralasciando i
pur interessanti
passaggi
motivazionali
relativi
alla
sussistenza
del
reato
associativo
(art.
416
c.p.)
come
anche
del
delitto
di
favoreggiamento dell’immigrazione
clandestina
(art. 12 d.lgs. n. 286/1998),
l’arresto
giurisprudenziale
suscita
particolare
interesse
per
avere
ritenuto
la
rilevanza
penale
del
più volte
citato sistema
di
pagamento, in forza
delle
considerazioni
che ci si appresta ad esporre.
A
sei
degli
imputati,
congiuntamente
ad
altri
sei
per
i
quali
si
è
proceduto
separatamente,
la
pubblica
accusa
ha
contestato,
in
concorso
tra
loro
ed
avvinti
dal
vincolo della
continuazione, i
reati
di
cui
agli
artt. 5, comma
3, d.lgs. n.
153/1997 (in relazione
all’art. 15, comma
1, lett. c, l. n. 52/1996 ed all’art. 3,
d.lgs. n. 374/1999), 132 d.lgs. n. 385/1993 (in relazione
all’art. 106, d.lgs. n.
385/1993)
e
4
l.
n.
146/2006,
per
avere,
con
più
azioni
esecutive
del
medesimo
disegno
criminoso,
senza
alcuna
autorizzazione
e
senza
essere
iscritti
negli
appositi
elenchi, albi
e
ruoli
previsti
dalla
legge, esercitato abusivamente
nei
confronti
del
pubblico attività
di
intermediazione
finanziaria
ed in particolare
per avere
svolto attività
di
raccolta
abusiva
del
risparmio e
di
abusiva
intermediazione
nel
cambio monetario, attraverso il
sistema
denominato Hawala.
Quanto
alle
imputazioni
summenzionate
va
fin
d’ora
rilevato
che
l’art.
5,
comma
3, d.lgs. n. 153/1997, in materia
di
contrasto al
riciclaggio dei
capitali
di
provenienza
illecita,
punisce
(recte,
puniva)
l’esercizio
di
agenzia
in
attività
finanziaria
in
assenza
della
prescritta
iscrizione
nell’elenco
tenuto
dalla
Banca
d’italia
(10);
l’art. 132 d.lgs. n. 385/1993 (d’ora
in avanti
“t.u.B.”) sanziona
(10)
Circa
tale
incriminazione,
non
pare
superfluo
ricordare
che
la
l.
n.
197/1991,
prima
legge
antiriciclaggio in italia, partendo dall’assunto che
il
settore
dell’intermediazione
finanziaria
costituisce
un punto obbligato di
passaggio per l’inserimento dei
capitali
illeciti
nel
mercato legale, ha
disciplinato
una
serie
di
“presidi”
atti
ad ostacolare
la
commissione
del
fenomeno criminale. in generale, il
sistema
di
prevenzione, oltre
a
fissare
specifici
divieti
ed obblighi
per i
privati
in materia
di
utilizzo del
denaro
contante
e
titoli
al
portatore, ha
richiesto una
collaborazione
“attiva”
e
“passiva”
da
parte
dei
destinatari
della
disciplina
antiriciclaggio, avendo riguardo alle
informazioni
da
questi
possedute
o acquisite
nel-
l’ambito
dell’ordinaria
attività
istituzionale
o
professionale
svolta.
il
d.lgs.
n.
56/2004,
in
attuazione
della
Direttiva
n. 2001/97/Ce, ha
poi
riunito, in un’unica
cornice
normativa, tutti
i
destinatari
degli
obblighi
antiriciclaggio, prima
frammentariamente
indicati
all’art. 13 d.l. n. 625/1979, nonché
nell’art. 1
d.lgs. n. 374/1999. in particolare, quest’ultimo provvedimento ha
ampliato le
categorie
dei
soggetti
sottoposti
agli
obblighi
previsti
dalla
Legge
n. 197/1991, attraverso un aggiornamento dell’originaria
tipologia
di
intermediari
finanziari
e
l’inclusione
di
quei
soggetti
che,
pur
non
operando
nel
campo
finanziario,
svolgono
attività
suscettibili
di
utilizzazione
ai
fini
di
riciclaggio.
tra
questi,
i
cosiddetti
“operatori
non finanziari”, cioè
dediti, ai
sensi
dell’art. 1 del
d.lgs. n. 374/1999, alle
attività
ivi
indicate
e,
tra
esse,
quella
di
“agenzia
in
attività
finanziaria”
(come
prevista
dall’articolo
106
del
d.lgs.
n.
385/1993), subordinata
all’iscrizione
nell’elenco costituito presso l’allora
l’ufficio italiano Cambi. Per
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
l’abusiva
attività
finanziaria
svolta
nei
confronti
del
pubblico in assenza
del-
l’autorizzazione
o dell’iscrizione
negli
appositi
elenchi
(11);
infine, l’art. 4 l.
n. 146/2006 disciplina l’aggravante della transnazionalità.
La
sentenza
in commento prende
le
mosse
quindi, dal
reato di
esercizio
abusivo dell’attività
finanziaria
ex
art. 132 t.u.B., il
quale, nella
versione
vigente
a
seguito del
d.lgs. n. 141/2010 (applicabile
ratione
temporis
al
caso di
specie), sanziona
l’esercizio senza
autorizzazione
nei
confronti
del
pubblico
di
una
o più attività
finanziarie
previste
dall’art. 106, comma
1, t.u.B., vale
a
dire
delle
attività
di
concessione
di
finanziamenti
sotto qualsiasi
forma. Al
riguardo,
il
giudice
di
prime
cure
osserva
che
l’attività
di
“incasso
e
trasferimento
di
fondi”
è
riconducibile,
per
il
suo
stesso
oggetto,
ai
“servizi
di
pagamento”
disciplinati
dall’art. 106 t.u.B., cui
rimanda
la
norma
sanzionatrice,
art. 132 t.u.B., nonché
l’art. 4, comma
1, del
D.M. 6 luglio 1994, emanato
dal
Ministero
del
tesoro
in
ottemperanza
di
quanto
disposto
dall’art.
106,
comma
4, lett. a), del
medesimo t.u.B. Prosegue
la
pronuncia
rilevando che
anche
l’allora
ufficio italiano Cambi, nell’ambito delle
proprie
attribuzioni,
con provvedimento dell’11 luglio 2002 ha
definito l’attività
di
trasferimento
di
valuta
come
attività
compresa
nell’art. 106 t.u.B., in quanto “prestazione
di
servizi
di
pagamento”, in tutte
le
sue
componenti, quali
la
trasmissione
ed
esecuzione
di
ordini
di
pagamento, la
compensazione
di
debiti
e
crediti, la
remissione
e
gestione
di
carte
di
credito, di
debito o altri
mezzi
di
pagamento,
oltre
il
trasporto
materiale
di
denaro
contante
o
di
valori
(ad
esempio,
ad
opera
dei cd. trasporta valute).
Sicché, conclude
il
giudice
di
prime
cure, il
“trasferimento di
valuta”
nel
caso di
specie
integra
una
delle
attività
riservate
da
parte
dell’art. 106 t.u.B.,
poiché
consente
all’operatore
di
intervenire
attivamente
sulla
quantità
e
qualità
della
moneta
raccolta, nonché
sui
tempi
di
regolamento della
transazione
richiesta.
Per l’effetto, ogni
attività, anche
materiale, di
incasso e
di
pagamento
in assenza
di
autorizzazione
contrasta
con gli
artt. 132 e
106 t.u.B., fuoriuscendo
dalla
nozione
di
“servizio di
pagamento”
esclusivamente
l’attività
di
trasporto
e
consegna
al
creditore
dei
valori
forniti
dallo
stesso
debitore,
perché
la
prestazione
in tal
caso è
priva
di
contenuto finanziario e, quindi, non riservata
agli
intermediari
autorizzati;
il
contenuto
finanziario
e
la
riserva
di
attività
sussistono, invece, ogni
qualvolta
ricorra
un’attività
ulteriore
svolta
dall’intermediario
rispetto a quella di semplice trasporto e consegna.
nel
caso in esame, sulla
scorta
dell’analisi
critica
del
compendio probatorio
raccolto, la
sentenza
giunge
a
ritenere
che
gli
imputati, in via
continua-
un approfondimento sull’evoluzione
della
disciplina
nazionale
in materia
di
riciclaggio, cfr., per tutti,
M. CArBone, P. BiAnCHi, v. vALLeFuoCo,
Le nuove regole antiriciclaggio, Milano, 2017, pp. 199 ss.
Si veda a proposito di quanto detto l’esito dell’operazione GDF di Ferrara del 15 dicembre 2019.
(11) Cfr. r. BriCCHetti, Esercizio abusivo dell’attività finanziaria, in Libro dell’anno del
diritto
Treccani, roma, 2012.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
tiva, abbiano offerto al
pubblico e
ad un numero indeterminato di
soggetti
il
servizio
di
raccolta
di
denaro
e
di
cambio
di
valuta,
nonché
la
gestione
del
successivo
trasferimento
all’estero,
attività
certamente
vietate
dalla
legge
bancaria
indipendentemente
dal
mezzo virtuale, quale
è
Hawala, o materiale
utilizzato
per il trasferimento della moneta.
5.
riflessioni
sui
principali
vantaggi
derivanti
dell’utilizzo
del
sistema
Hawala.
Come
evidenziato sopra, il
fenomeno Hawala
e, più in generale, quello
dei
sistemi
di
pagamento “informali”
ha
rilevanza
e
proporzioni
globali
(12);
pertanto analizzarne
i
meccanismi
di
funzionamento assume
importanza
cruciale.
il
significato attribuito al
termine
Hawala
è
essenzialmente
(oltre
che
letteralmente) quello di
“trasferimento”
(13), significatività
forte
che
emerge
dallo
stesso
fenomeno
giuridico
cui
il
termine
corrisponde.
il
termine
Hawala
rappresenta le seguenti posizioni:
- la circolazione della posizione di debito;
- la circolazione della posizione di credito;
- il sistema di pagamenti nel suo complesso.
tale
pluralità
di
significati
corrisponde
alla
diversa
realtà
dei
rapporti
giuridici
che lo compongono:
- le relazioni fra utenti ed intermediari;
-il
rapporto fra
gli
stessi
intermediari
incaricati
di
trasferire
il
denaro dal
pagatore al beneficiario.
L’informalità
di
tale
sistema
di
pagamento
è
data
dalla
sua
capacità
di
funzionamento principalmente
grazie
alle
relazioni
interpersonali
esistenti
all’interno
della
relativa
“rete”
e
alla
conseguente
fiducia
personale
intercorrente
tra i membri della stessa.
tale
struttura
è
imperniata
su
vincoli
familiari,
para-familiari
o
tribali
(14)
che
innescano meccanismi
di
solidarietà
capaci
di
tenere
insieme
la
rete
di
intermediari
degli
Hawaladar,
garantendo
la
fiducia
e
la
fidelizzazione
degli
utenti
che
a
loro
si
rivolgono.
è
tuttavia
fuorviante
assumere
che
la
fiducia
sia
originata
solo
ed
esclusivamente
dall’affidabilità
delle
persone
e
non
anche
dall’effettività
delle
regole
che
si
traduce
in
efficienza
del
sistema
Hawala:
l’affidabilità
degli
intermediari
è
fondamentale
ma
è
parte
integrante
del
complessivo
sistema
connotato dall’effettività
delle
regole
consuetudinarie
e
dal
(12) Cfr. r. t.F. GeitHner
-M.u. kLein, Foreword, in The
World Bank
-Committee
on Payment
and Settlement Systems, General Principles for International remittance Services, Basilea, 2007
(13) ALeSSAnDro
QuAttroCCHi, Diritto Penale
Contemporaneo
-Fascicolo del
Febbraio 2019 La
rilevanza penale del sistema di pagamento “Hawala”.
(14)
Con
riferimento
alle
origini
dell’antico
Hawala,
cfr.
AL-HAMiz,
Hawala:
a
U.A.I.
Perspective,
in AA.vv., regulatory
Frameworks
for
Hawala and other
remittance
Systems, Washington, 2005, p.
31.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
l’efficienza
delle
procedure
adottate, anch’esse
essenziali. è
l’assoluta
condivisione
di
tali
regole
che
permette
il
saldo funzionamento del
fenomeno:
da
essa
deriva
l’interconnessione
di
ciascuna
delle
reti
di
Hawaladar
con
le
altre,
le
quali
sono dunque
tra
loro interoperabili
(15). L’esperienza, anche
quella
processual-penalistica
rappresentata
dalla
sentenza
poco
sopra
riportata,
dimostra
che
il
sistema
Hawala
funziona.
tuttavia,
poiché
trattasi
di
sistema
visceralmente
imperniato
sui
rapporti
fiduciari,
la
fiducia
riposta
nella
rete
Hawala
da
parte
degli
utenti
si
combina
con la
fiducia
che
organizzazioni
illegali
(criminali
e
terroristiche) ripongono nel
sistema. Ciò che, di
fatti, è
accaduto
nel
caso
di
specie,
laddove
l’organizzazione
criminale
finalizzata
al
favoreggiamento dell’immigrazione
clandestina
ha
asservito il
canale
di
pagamento
fiduciario
ai
propri
scopi
e,
segnatamente,
al
finanziamento
della
propria
struttura
associativa.
A
livello
internazionale
si
è
ben
consci
di
questo
rischio, quanto meno in relazione
all’asservimento del
sistema
Hawala
al
finanziamento
delle organizzazioni criminali terroristiche (16).
6. L’uso di Hawala da parte dell’ISIS dopo la sconfitta militare.
Partendo da
questi
presupposti
cercheremo ora
di
capire
se
il
sedicente
Stato islamico utilizzi
questo sistema, quanto venga
utilizzato a
seguito della
disfatta
militare
e
se
lo stesso, potrebbe
consentire
in qualche
modo, una
riorganizzazione
efficace
ed una
controffensiva
-a
qualsiasi
livello -contro i
nemici
del Califfato nero.
Bisogna
innanzitutto partire
da
quelle
che
sono le
fonti
che
permettono
all’organizzazione
terroristica
di
vivere, evolversi, diffondersi
e
combattere.
La
sua
forza
si
fonda
su
diversi
fattori
economici
di
sviluppo
caratterizzati
dal
fatto di
essere
molteplici, diversificati, ambigui
e
sotterranei. in connessione
con
alleanze
variabili,
tattiche
e
strategiche,
sui
territori
di
invasione
-latu
sensu
intese
-, l’i.S. è
oggi
una
minaccia
latente
ad ampio spettro, in una
fase
di
rimodulazione
e
rinnovanda
alimentazione
finanziaria.
Da
un
punto
di
vista
prettamente
economico-finanziario una
ricerca
(17), pubblicata
da
rubettino
e
curata
da
Carlo De
Stefano, elettra
Santori
e
italo Saverio trento, illustra
nei
dettagli
il
lungo catalogo, in continuo aggiornamento, dei
flussi
finanziari
del
fondamentalismo islamico. nel
corso della
ricerca, partendo dalle
banche
che
rispettano la
Sharia, vengono passati
in rassegna
ed analizzati
i
principali
fenomeni
ed aspetti, tra
loro sicuramente
interconnessi, che
portano ossigeno
(15)
Sistemi
di
pagamento
interoperabili,
«regolamento»
e
certezza
delle
regole,
in
Scritti
in
onore
di Francesco Capriglione, Padova, 2010,1, pp. 575 ss.
(16) Il
contrasto del
finanziamento al
terrorismo internazionale, Padova, 2013, p. 29 e, con precipuo
riferimento
all’impiego
dell’hawala,
S.
vitALe,
Le
strategie
di
contrasto
al
finanziamento
del
terrorismo
alla prova dei diritti dell’individuo, in v. MiLiteLLo, A. SPenA.
(17) Terrorismo, criminalità e
contrabbando. Gli
affari
dei
jihadisti
tra medio oriente, Africa ed
Europa, rubbettino, 2019.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
alle
casse
delle
varie
organizzazioni
fondamentaliste, in particolare
dell’islamic
State:
-il
controllo
diretto
o
indiretto
di
alcuni
giacimenti
di
petrolio,
di
centrali
elettriche e di gas;
-i rapimenti di ostaggi;
- i traffici di opere d’arte, di medicinali contraffatti e di droga;
-il
commercio
illegale
di
idrocarburi,
scovato
anche
dalla
nostra
Guardia
di Finanza;
-il
traffico dei
migranti, la
tratta
di
esseri
umani
e
il
connesso traffico di
organi;
- il commercio illegale dei reperti archeologici;
- il contrabbando di tabacchi;
-il
traffico
di
armi,
soprattutto
quello
proveniente
dai
Balcani,
meno
redditizio
ma più strategico.
Bloccare
tale
finanziamenti
significa
poter “inceppare
la
macchina
jihadista”,
ha
dichiarato
il
Prefetto
vecchione,
a
capo
del
D.i.S.,
confermando
che
le
principali
fonti
di
finanziamento sono i
gruppi
di
privati
ed anche
le
associazioni
caritatevoli. Sigarette
e
petrolio, però, non scherzano e
i
dati
del
Generale
Giuseppe
Arbore,
comandante
del
iii
reparto
“operazioni”
della
Guardia
di
Finanza,
lo
spiegano:
le
Fiamme
gialle
sequestrarono,
nel
2013,
120 tonnellate
di
sigarette, l’anno scorso 280 tonnellate
in buona
parte
“illicit
white”, cioè
prodotte
al
di
fuori
dell’unione
europea
e
destinate
al
mercato
illecito dell’u.e. Anche
il
petrolio di
contrabbando arriva
in italia
da
canali
clandestini
e
consente
di
vendere
il
carburante
in tante
stazioni
a
prezzi
bassissimi.
non va
dimenticato che
il
Mediterraneo allargato ha
tra
il
65 e
il
70
per
cento
delle
risorse
energetiche
del
mondo
e,
pur
rappresentando
circa
l’uno
per cento dei
mari, nel
Mediterraneo naviga
il
venti
per cento della
flotta
navale
globale. invece, sul
fronte
della
lotta
ai
finanziamenti
al
terrorismo ed al
riciclaggio, Arbore
ha
rivendicato un ruolo di
avanguardia
per l’italia:
l’anno
scorso ci
sono state
1.280 segnalazioni
con profili
di
rischio di
finanziamento
al
terrorismo
da
parte
dell’unità
di
informazione
Finanziaria
(u.i.F.)
della
Banca
d’italia
che
hanno portato a
circa
350 investigazioni, un’ottantina
delle
quali
finite
in inchieste. nella
mole
di
dati
analizzati
dall’intelligence
italiana
e dalle Forze di Polizia - trasmessi al
viminale - spiccano due elementi:
-i
foreign fighter
italiani;
- i detenuti monitorati nelle carceri
che
partecipano, tra
le
altre
cose, a
diffondere
e
a
far conoscere
il
sistema
che stiamo analizzando in queste pagine.
il
ministro
dell’interno,
ha
dichiarato
che
sui
135
foreign
fighters
collegati
con
l’italia
48
sono
morti
in
guerra
e
12
sono
rientrati
in
italia
dei
quali
5
sono
in
carcere
e
7
monitorati
dalle
Forze
dell’ordine.
in
base
alla
relazione
del
Dipartimento
dell’Amministrazione
Penitenziaria
per
il
2018,
invece,
sono
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
506 i
detenuti
nel
mirino su 12.775 di
fede
musulmana:
242 sono al
primo livello,
i
più pericolosi, tra
cui
62 in carcere
per reati
di
terrorismo internazionale;
114
sono
al
secondo
livello,
coloro
che
hanno
avuto
atteggiamenti
di
vicinanza
al
jihadismo o hanno svolto attività
di
proselitismo;
150 al
terzo livello,
i
detenuti
i
cui
comportamenti
vanno
approfonditi
ulteriormente.
Questi
dati
vanno letti
in combinato a
quanto di
seguito:
l'accesso bancario limitato
in alcune
giurisdizioni
porta, come
conseguenza
naturale, ad un maggior utilizzo
di
“m.V.T.S.”
(18) non regolamentati. Sono accertati
diversi
esempi
di
terroristi
e
dei
loro finanziatori
che
utilizzano Hawala
principalmente, o altri
fornitori di servizi simili (H.o.S.S.P.) (19) per trasferire fondi.
Spesso gli
emissari
del
broker Hawala
si
appoggiano a
banche
compiacenti
in
paradisi
fiscali
per
emettere
assegni
circolari,
rendendo
quindi
impossibile
effettuare
qualsiasi
controllo
sui
passaggi
di
denaro
e
difficilissimo
ricondurre
le
transazioni
alla
fonte
originaria, a
volte, anche
banche
ed intermediari
finanziari con sede in europa.
una
recente
operazione
“anti-hawala”
coadiuvata
dall’europol
ha
portato
all’arresto
di
38
persone
e
al
sequestro
di
7
milioni
di
euro
in
contanti.
Secondo
una
fonte
interna
della
“Polizia
europea”
il
gruppo,
composto
da
broker
e
da
spalloni
per
la
movimentazione
del
denaro,
era
al
servizio
di
diversi
gruppi
criminali/terroristici
e
movimentava/fatturava
circa
2
miliardi
di
euro
all’anno.
“Con
il
sistema
degli
hawaladar,
decine
di
milioni
di
persone
costituiscono
veri
e
propri
spazi
offshore,
con
circuiti
economici
paralleli
che
sfuggono
ad
ogni
statistica”,
spiega
Giovambattista
Palumbo,
Direttore
dell’osservatorio
eurispes
sulle
Politiche
fiscali.
“Altro
che
paradisi
fiscali,
siamo
di
fronte
-conclude
il
presidente
di
eurispes
-a
un’intera
economia
offshore
che
muove
miliardi
di
euro,
un
flusso
informale
che
non
passa
attraverso
i
canali
bancari
e
che
sfugge
a
qualsiasi
forma
di
controllo
o
rilevazione”
(20).
oggi
l’errore
più
grande
sarebbe
dare
lo
Stato
islamico
per
sconfitto.
“Nel
momento
in
cui
l’ISIS
si
è
palesato
con
il
controllo
del
territorio
aveva
già
una forte
disponibilità economica”, ammonisce
Lorenzo Marinone
-analista
per il
Centro Studi
internazionali
(Ce.Si). Come
a
dire, la
sconfitta
militare
è
buona
cosa
ma
lo
scenario
attuale
non
è
troppo
diverso
da
quello
di
pochi
anni
fa,
quando
il
Califfato
urlava
al
mondo
la
sua
natura
parastatale.
ed
era
questa
la
sua
unicità,
nessuna
organizzazione
terroristica
era
mai
stata
in
grado
di
costruire
un sistema
di
welfare
così
forte, uno Stato sociale
e
una
rete
di
infrastrutture
vaste
ed al
servizio dei
militanti. una
scelta
strategica
che, agli
occhi
(18) money or Value Transfer Services.
(19) Hawala and other Similar Service Provider.
(20)
GiovAMBAttiStA
PALuMBo,
Direttore
dell’osservatorio
eurispes
sulle
Politiche
fiscali.
Da
articolo su il
Sole 24 ore.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
della
popolazione
sotto il
suo controllo, poneva
il
Califfato al
confine
tra
l’essere
entità
da
temere
e
soggetto
statale
vero
e
proprio,
perfetto
per
imporre
tasse
agli
agricoltori, ai
commercianti, ai
veicoli
in transito, fino ad arrivare
a
vere
e
proprie
estorsioni
ma
da
cui
aspettarsi
anche
servizi
primari
quali
elettricità
e
acqua. un gettito di
denaro che
nel
2015 il
centro di
ricerca
i.C.S.r.
stimava
essere
di
circa
600 milioni
di
euro, addirittura
più proficuo del
contrabbando
di
petrolio.
Buona
parte
di
questo
sistema
fiscale
si
basava
sulla
Zakat, una
tassa
a
cui, come
da
precetti
del
Corano, devono contribuire
tutti
i
musulmani
e
che
impone
il
devolvere
parte
dei
propri
profitti
a
organizzazioni
religiose. “È
una tassa sul
guadagno, non sulla proprietà, e
viene
pagata per
tutto
ciò
che
eccede
una
determinata
cifra
calcolata
in
maniera
diversa
in
tempi
diversi
e
in
contesti
diversi”,
spiega
Luca
Patrizi,
docente
di
Storia
e
istituzioni
dell’islam
all’università
di
torino.
in
difficoltà
economica
durante
il
conflitto
armato,
l’isis
è
arrivato
al
punto
di
legittimare
vere
e
proprie
estorsioni
attraverso la
Zakat. non era
però soltanto l’apparato burocratico, sotto
forma
di
tasse
ed estorsioni, a
garantire
enormi
entrate
allo Stati
islamico. il
controllo dei
pozzi
petroliferi, durato relativamente
poco a
seguito dell’avvio
della
campagna
militare
alleata, generava
entrate
enormi. La
perdita
del
controllo
di
Mosul
prima
e
raqqa
poi,
e
di
conseguenza
dei
giacimenti
e
delle
raffinerie
più importanti, costringe
ora
il
Califfato a
volgere
lo sguardo verso
altre
fonti
di
finanziamento. Comprendere
come
cambierà
l’economia
del
califfato
significa
capire
quale
forma
prenderà
quello che
è
ancora
considerato
il
gruppo terroristico più ricco al
mondo.
“Una quantità non irrilevante
di
finanziamenti
arrivava
già
da
soggetti
privati,
localizzati
principalmente
nei
Paesi
del
Golfo”, afferma
l’analista
del
Ce.Si., “ed è
lecito immaginare
che
avverrà un rafforzamento di
questa linea di
finanziamenti”. uno scenario più
che
plausibile
e
non nuovo, “già visto con Al-Qaeda dieci
anni
fa e
ancora
prima
con
i
mujahedin
afgani
nella
guerra
contro
i
russi”,
conclude
Marinone.
Questa
tipologia
di
flussi
di
denaro crea
non pochi
grattacapi
all’antiterrorismo
internazionale
poiché
si
tratta
perlopiù
di
una
miriade
di
trasferimenti
di
contante
di
piccole
o medie
entità, quasi
impossibili
da
rintracciare
e
tra
i
metodi
maggiormente
utilizzati
per il
trasferimento di
queste
somme di denaro vi è proprio Hawala.
Metteremo
di
seguito
in
evidenza
i
motivi
per
cui
Hawala
principalmente
-e
tutti
gli
altri
fornitori
di
servizi
simili
-possa
fornire, allo stato attuale, un
supporto
fondamentale
per
il
finanziamento
al
sedicente
Stato
islamico,
in
questa
fase
così
critica
per
lo
stesso,
dove
le
altre
“entrate”
sono
compromesse
a
seguito della
sconfitta
militare
subita
sui
territori
occupati
nella
fase
espansionistica.
Al
tracollo sul
piano militare
ne
è
seguito, logicamente, anche
uno
economico.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Le
ragioni
più
comuni
che,
a
parere
dello
scrivente,
possono
incrementare
l’utilizzo di
Hawala
da parte del “restaurando” i.S.i.S. sono le seguenti:
trasmissione del denaro più economica:
Hawala
e
gli
altri
fornitori
di
servizi
simili
di
solito costano al
massimo
il
25-50% dell'addebito bancario equivalente
a
seconda
della
destinazione
del
trasferimento,
i
clienti
ottengono,
generalmente,
tassi
di
cambio
migliori
dagli
H.o.S.S.P. (21) rispetto alle
banche
tradizionali
e
ai
money
Transfer
ufficiali
perché operano avendo spese di gestione sostanzialmente più basse.
trasmissione più rapida del denaro:
Hawala
e
altri
fornitori
di
servizi
simili
possono avere
una
vasta
rete
di
controparti
situate
in
Paesi
specifici.
La
trasmissione
del
denaro
può
essere
completata
in poche
ore
o al
massimo in due
giorni, in caso di
luoghi
di
destinazione
dei
fondi
particolarmente
isolati
e
privi
di
agevoli
canali
di
comunicazione
o vie
di
accesso -pensiamo a
campi
di
addestramento di
terroristi, a
lupi
solitari
in missione
o a
covi
di
“dirigenti”
delle
cellule
terroristiche
nascosti
in
località
particolarmente
inaccessibili.
nelle
stesse
posizioni,
le
banche
possono
richiedere
diversi
giorni
o
in
alcuni
casi,
potrebbero
non
essere
in
grado o vedere
fortemente
compromessa
e
limitata
la
capacità
di
trasmissione
di
fondi. uno dei
motivi
che
garantisce
una
rapida
trasmissione
di
fondi
è
il
fatto che
spesso gli
H.o.S.S.P. non trasferiscono le
somme
per ogni
singola
transazione
(22)
con
il
cliente,
bensì
ricorrono
alla
liquidazione
netta/compensazione
come fanno molti altri tipi di M.v.t.S.
Preferenza culturale: gli H.o.s.s.P.
esistono
da
molto
tempo
in
alcune
aree
del
Centro
dell’Asia,
Asia
meridionale
e
Medio
oriente,
in
alcuni
casi
da
molto
tempo
prima
dell'inizio
del
moderno
settore
bancario.
Quindi
può
essere
una
tradizione
culturale
per
le
persone
in
queste
aree
per
trasferire
denaro
attraverso
Hawala
tradizionale
e
altri
fornitori
di
servizi
simili.
in
molti
Paesi
sviluppati,
tali
canali
sono
utilizzati
principalmente
dai
migranti
a
causa
della
facilità
di
accedere
a
tali
sistemi
piuttosto
che
a
quelli
bancari.
inoltre
vi
è
una
condivisione
di
costumi,
stili
di
vita,
linguaggio
ed
anche
diffidenza
verso
il
mondo
occidentale
e
negli
usi
e
costumi
dello
stesso.
accesso bancario nei Paesi di ricezione ed invio delle rimesse: (23)
in alcuni
dei
Paesi
di
ricezione
delle
rimesse, i
sistemi
finanziari
hanno
(21) FAtF rePort oCtoBer 2013.
(22) D.i.A. relazione secondo semestre 2017.
(23) operazione
di
polizia
giudiziaria
denominata
“Hawala.net”, conclusa, a
Bari
e
a
Catania, il
10 maggio 2017.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
un livello di
sviluppo e
di
diffusione
molto basso. in tali
casi, solo Hawala
ed
eventuali
altri
fornitori
di
servizi
simili
hanno la
capacità
di
fornire
somme
di
denaro
in
luoghi
lontani
e
remoti
dove
non
esistono
canali
regolamentati.
Paesi
come
il
nepal, il
Pakistan o alcuni
Stati
del
nord Africa
e
del
Medio oriente
sono buoni
esempi
di
tale
situazione. ed in tutte
queste
regioni
sono presenti
formazioni
combattenti
vicino
all’isis.
Gli
H.o.S.S.P.
sono
spesso
anche
l'unico canale
attraverso il
quale
i
fondi
possono essere
trasmessi
in zone
di
conflitto armato, come
in parti
della
Somalia, in Siria
e
in Afghanistan, giusto
a
titolo
di
esempio.
Questi
passaggi
di
rimesse
sono
il
modo
più
“sicuro”,
semplice
ed economico per trasferire
fondi
in questi
territori. Aggiungiamo, che
in relazione
agli
Stati
di
invio delle
rimesse, in cui
il
sistema
bancario è
sviluppato
e
l'accesso
bancario
è
più
agevole
e/o
garantito,
Hawala
è
l’unico
mezzo disponibile
per gli
stranieri
in condizione
di
illegalità. tale
status
preclude
loro
di
poter
accedere
alle
banche
e
agli
altri
fornitori
di
servizi
finanziari
regolamentati, lasciando solo alternative
limitate
a
costi-convenienti, come
i
fornitori
di
servizi
non
regolamentati
per
inviare
rimesse
alle
famiglie
rimaste
nei
Paesi
di
origine. Si
sottolinea, tuttavia, che
anche
il
residente
legale
ed i
migranti
regolarmente
ospiti
nel
nostro Paese, e
negli
altri
Paesi
occidentali
utilizzano ampiamente
questi
fornitori
di
servizi
informali
di
pagamento per
le altre ragioni che analizzeremo ora.
Maggiore
fiducia in
Hawala
ed
in
altri
fornitori
di
servizi
simili
rispetto
al sistema bancario:
tale
situazione
si
verifica
essenzialmente
nei
Paesi
in cui
vi
è
una
mancanza
culturale
di
fiducia
verso
le
banche
ed
il
sistema
finanziario
tradizionale,
in particolare
questo fenomeno si
riscontra
nei
cittadini
di
Stati
in cui
i
clienti
delle
banche
hanno perso le
somme
depositate
quando si
sono verificate
crisi
bancarie. La
limitata
comprensione
o familiarità
con servizi
finanziari
tradizionali
a
causa
della
mancanza
di
alfabetizzazione
finanziaria
può essere
un
altro
motivo
capace
di
spiegare
questa
mancanza
di
fiducia
nei
confronti
degli
istituti
finanziari
regolamentati.
Alla
fine
le
già
accennate
barriere
linguistiche
rischiano di essere un ostacolo significativo per le popolazioni immigrate.
agevole
evasione
dei
controlli
valutari
e
delle
sanzioni
internazionali:
Hawala
e
gli
altri
servizi
simili
permettono
di
aggirare
agevolmente
le
restrizioni
applicate
alle
operazioni
-ad esempio i
controlli
di
cambio oppure
le
sanzioni
internazionali;
è
chiaro quindi
che
Hawala
e
gli
altri
canali
informali
di
pagamento vengano utilizzati
anche, se
non principalmente
-stante
la
propria
natura
-per aggirare
i
controlli
valutari
e/o le
sanzioni
internazionali
per combattere
il
riciclaggio di
denaro sporco ed il
rischio di
finanziamento
del terrorismo.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
trasferire opacamente i fondi evolvendosi costantemente:
i terroristi, quindi, utilizzerebbero Hawala
e
similari
canali
per trasferire
fondi
perché
l’impegno
e
gli
obblighi
sono
molto
meno
rigorosi
rispetto
a
quelli
richiesti
dalle
banche
e
dagli
altri
istituti
finanziari
regolamentati.
inoltre
tali
sistemi
di
trasferimento
sono
meno
accessibili
alle
Autorità,
o
quanto
meno
richiedono sforzi
info-investigativi
non indifferenti. Pertanto, quando ci
sono
somme
da
inviare
-anche
nei
più
remoti
angoli
del
globo
(zone
desertiche,
territori
in
balia
di
guerre,
montagne
quasi
inaccessibili)
-i
titolari
di
tali
fondi,
sia
di
lecita
che
illecita
provenienza,
hanno
tutto
l’interesse
ad
accedere
ai
servizi
prestati
dagli
Hawaladar,
ben
disposti
a
servirli
trasferendo
il
denaro
senza
tracciarne
in alcun modo il
flusso o addirittura
falsificando la
scarna
ed
eventuale
documentazione
disponibile
per rendere
l’attività
delle
Autorità
più
difficile
e
complessa. Molte
indagini
di
Polizia
hanno infatti
rivelato che
hawaladars
e
fornitori
di
servizi
simili
non
gestiscono
sistemi
“paperless”,
come
si
potrebbe
supporre,
ma
in
realtà
tengono
dei
“registri”
-una
species
delle
agende
per contabilizzare
il
“nero”, tipiche
degli
anni
’70 -attraverso i
quali
riescono a
tenere
sotto controllo i
flussi
ed a
comprovare
la
loro reputazione
ed efficienza. tutto ciò a
comprova
del
fatto che
Hawala
tradizionale
e
pura
è
in realtà
un mito. Le
esperienze
investigative
nazionali
suggeriscono che
le
entità
all'interno
della
rete
adattino
la
loro
struttura
e
i
loro
metodi
per
garantire
che
i
corridoi
di
rimessa
siano gestiti
in modo efficiente. Dunque
un sistema
che
si
adegua, ed infatti
è
dimostrato che
ormai
tale
struttura
non è
solo connessa
al
puro
trasferimento
di
somme
più
o
meno
grandi
-Hawala
tradizionale
pura
-ma
offre
oggi
anche
altri
servizi
finanziari
come
il
cambio
valutario,
prestiti
a
breve
termine, garanzie
commerciali, banco di
pegni
e
addirittura,
in alcuni Paesi, conservazione sicura dei fondi trasferiti.
tutto
questo
comporta,
tuttavia,
che
le
transazioni
gestite
da
Hawala
possono
essere
economicamente
competitive
all'interno di
corridoi
ben definiti
e
specifici.
La
loro
competitività
è
la
più
alta
dove
i
clienti
devono
inviare
denaro
ad
aree
in
cui
i
sistemi
bancari
tradizionali
e
le
catene
trovano
difficile,
costoso
o
ad
alto
rischio
operare.
Quando
tali
condizioni
non
sono
soddisfatte,
il
costo
di
invio di
fondi
attraverso Hawala
e
altri
fornitori
di
servizi
simili
potrebbe
in
realtà
non
essere
così
competitivo,
ma
questo
in
tale
momento
non
dovrebbe
interessare
i
gerarchi
del
califfato
nero,
oggi
la
preoccupazione
maggiore
è
fare
arrivare
i
soldi. ed in certi
contesti
solo Hawala
può garantire
questo risultato.
Gli
Hawaladar
quindi, in concorrenza
costante
tra
loro, cercano di
accaparrare
“clientela”
tra
i
sostenitori
del
terrorismo
costruendosi
una
“reputazione”,
che
ovviamente
si
può
perdere
facilmente
in
caso
di
problemi
di
trasmissione
o ritardi. Quindi
oltre
che
sulla
“fiducia”
tradizionale, oggi
abbiamo
un
sistema
che
si
è
evoluto
e
che
è
quasi
in
grado
di
recensire
i
vari
fornitori del servizio sulla base delle singole prestazioni erogate.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
Gli
Hawaladar, tra
l’altro, sempre
più spesso individui
relativamente
rispettati
all'interno della
loro comunità
di
origine
-quasi
una
sorta
di
colletti
bianchi
sui
generis
-sono
oggi
in
realtà
altamente
visibili
all'interno
delle
collettività
che
servono e
può anche
capitare
che
vi
sia
una
certa
“pubblicità”
dei
servizi
offerti,
ovviamente
sempre
limitatamente
alle
comunità
di
origine
o
quanto meno tra le etnie di appartenenza.
7. Brevi considerazioni finali.
Questo breve
e
schematico lavoro vuole
evidenziare
chiaramente
quanto
Hawala
e
gli
altri
servizi
di
trasferimento valori
simili
possano essere
fondamentali
alla
causa
dell’isis, che
oggi
più che
mai
ha
la
necessità
di
reperire
risorse
dai
sostenitori
e
finanziatori,
a
qualsiasi
livello
e
da
qualsiasi
posto
della
terra.
i flussi
di
ricchezza
collegati
al
Jihad
-e
dunque
all’i.S.i.S. che
ha
adepti
ovunque
-da
ogni
più
remoto
angolo
del
globo
si
muovono
continuamente
verso altrettanti
punti
del
mondo. tali
gettiti
economici
sono il
frutto di
ogni
tipo di
attività, lecita
o illecita, ed è
evidente
che
il
modo migliore
per “muovere”
tanta
ricchezza, per quanto detto sopra, sia
per lo stato islamico probabilmente
il sistema di rimesse che abbiamo analizzato in queste pagine.
Hawala,
tuttavia,
non
è
da
considerare
una
struttura
infallibile
e
tantomeno
deve
considerarsi
inespugnabile, la
possibilità
di
minarne
le
capacità
ci
sono e
non sono affatto blande. in sostanza
bisognerebbe
attaccare
il
sistema
“infiltrandolo”
e
demolendolo dall’interno, analogamente
a
quanto accade
in
materia
di
stupefacenti
e
criminalità
organizzata, in modo da
farlo crollare
su
sé
stesso. Questo ragionamento, sicuramente
dirompente
da
un punto di
vista
normativo
-alla
stregua
di
quello
fatto
a
suo
tempo
dal
Presidente
dell’A.n.A.C. raffaele
Cantone
per combattere
in modo innovativo la
corruzione
-permetterebbe
di
far venire
meno l’affidamento nel
sistema
fiduciario
su
cui
si
regge
Hawala,
scoraggiando
di
conseguenza
l’affidamento
del
denaro
alla rete.
Bibliografia
roBerto
MuGAvero,
rAnieri
rAzzAnte, Terrorismo e nuove tecnologie, Pacini editore.
rAnieri
rAzzAnte, Finanziamento del
terrorismo e
antiriciclaggio, normativa di
contrasto
e prassi operativa, edizione nuova Giuridica.
rAnieri
rAzzAnte,
Comprendere
il
terrorismo.
Spunti
interpretativi
di
analisi
e
metodologie
di contrasto del fenomeno, Pacini editore.
rAnieri
rAzzAnte, radicalismo, migrazioni
e
minacce
ibride. Analisi
e
metodologie
di
contrasto,
Pacini editore.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
Sitografia
www.crstitaly.it
http://www.mediterraneaninsecurity.it
http://www.airant.it/
https://antidroga.interno.gov.it/
http://direzioneinvestigativaantimafia.interno.gov.it/index.html
http://parlamento17.camera.it/156
http://questionegiustizia.it/speciale/2016/1/follow-the-money_sviluppi-recenti-delcontrasto-
al-finanziamento-del-terrorismo-internazionale_15.php
https://www.sicurezzanazionale.gov.it/sisr.nsf/chi-siamo/organizzazione/dis.html
http://www.gdf.it/
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
il diritto di accesso ai documenti amministrativi
in ambito urbanistico
-edilizio tra costi
procedimentali e diritto alla riservatezza
Fabio Ratto Trabucco*
SommArIo: 1. Il
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
a livello locale
-2. Il
limite
della riservatezza in ambito urbanistico
-edilizio -3. Gli
oneri
per
l’accesso ai
fini
di
ricerca,
visura e
riproduzione
degli
atti
-4. Una casistica di
accesso e
tutela in materia di
atti
urbanistico
-edilizi.
1. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi a livello locale.
Costituisce
elemento lapalissiano come
la
primigenia
introduzione
generalizzata
del
diritto di
accesso documentale
agli
artt. 22 e
seguenti
della
L. 7
agosto 1990, n. 241, in materia
di
procedimento amministrativo, è
da
sempre
percepita
come
una
profonda
storica
innovazione
della
pubblica
amministrazione
italiana in punto di trasparenza (1).
tuttavia,
giova
rammentare
come
l’ambito
dell’accesso
agli
atti
degli
enti
locali,
e
di
riflesso
quindi
anche
i
provvedimenti
in
materia
urbanistico-edilizia
nonché
del
settore
degli
appalti
pubblici
locali
(2), erano già
stati
oggetto di
specifica
disposizione
normativa. infatti
l’art. 25, c. 1, L. 27 dicembre
1985,
n. 816, riconosceva
il
diritto di
tutti
i
cittadini
a
prendere
visione
dei
provvedimenti
degli
enti
locali, rinviando alle
singole
amministrazioni
di
stabilire,
con
proprio
regolamento,
la
disciplina
dell’esercizio
di
tale
diritto.
tale
disposto
è
stato
poi
sostanzialmente
trasfuso
nel
testo
unico
degli
enti
locali
(*)
esperto
in
ambito
giuspubblicistico
italiano
e
comparato,
svolge
attività
di
ricerca
all’estero
nel-
l’ambito del diritto costituzionale comparato.
Professore a contratto - università degli Studi di Padova.
Articolo già èdito.
(1)
in
tema
d’accesso
documentale,
senza
pretesa
d’esaustività,
cfr.:
A.
GireLLA,
F.
GireLLA,
L’accesso
ai
documenti
amministrativi
nel
comparto sicurezza, orvieto, intermedia, 2017;
G. BAuSiLio, Il
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi:
profili
giurisprudenziali,
vicalvi,
key,
2016;
j.
SCHWArze, Access
to documents
under
European Union law, in rivista italiana di
diritto pubblico comunitario,
2015, 2, 335-344;
L. CALiFAno, C. CoLAPietro, Le
nuove
frontiere
della trasparenza nella
dimensione
costituzionale, napoli, editoriale
Scientifica, 2014;
P. CAPuti
jAMBrenGHi, Il
diritto di
accesso
ai
documenti
amministrativi,
in
S.
CoGnetti,
et
al.
(cur.),
Percorsi
di
diritto
amministrativo,
torino,
Giappichelli, 2014, 205-230;
D. GiAnnini, L’accesso ai
documenti, Milano, Giuffrè, 2013;
C. CoLAPietro
(cur.), Il
diritto di
accesso e
la Commissione
per
l'accesso ai
documenti
amministrativi
a vent’anni
dalla legge
n. 241 del
1990, napoli, editoriale
Scientifica, 2012;
P. BurLA, G. FrACCAStoro, Il
diritto
di accesso ai documenti della pubblica amministrazione, roma, Laurus, 2006.
(2) Cfr. v. GAStALDo, Il
diritto di
accesso nel
settore
degli
appalti
pubblici
e
gli
obblighi
di
trasparenza
delle stazioni appaltanti, in Urbanistica e appalti, 2014, 10, 1005-1020.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
(tueL)
di
cui
al
d.lgs.
18
agosto
2000,
n.
267,
con
norme
sostanzialmente
analoghe
a
quelle
generali
della
l. n. 241/1990, per cui
l’art. 6 demanda
agli
statuti
comunali, metropolitani
e
provinciali
la
definizione
delle
forme
«dell’accesso
dei
cittadini
alle
informazioni
e
ai
procedimenti
amministrativi». A
sua
volta
il
successivo
art.
10
stabilisce
che
«tutti
gli
atti
dell’amministrazione
comunale
e
provinciale
sono
pubblici,
ad
eccezione
di
quelli
riservati
per
espressa
indicazione
di
legge
o per effetto di
una
temporanea
e
motivata
dichiarazione
del
Sindaco o del
Presidente
della
Provincia». inoltre
demanda
ai
regolamenti
degli
enti
la
disciplina
dell’accesso
agli
atti
amministrativi,
del
rilascio delle
relative
copie
e
delle
modalità
«per assicurare
ai
cittadini
l’informazione
sullo
stato
degli
atti
e
delle
procedure
e
sull’ordine
di
esame
di
domande, progetti
e
provvedimenti
che
comunque
li
riguardino» ed impone
in generale
agli
enti
locali
di
assicurare
l’accesso «alle
informazioni
di
cui
è
in possesso l’amministrazione».
La
dottrina
e
la
giurisprudenza
hanno individuato le
seguenti
peculiarità
del
diritto di
accesso previsto dal
tueL
(ed in precedenza
dalla
legge
sull’ordinamento
degli
enti
locali, 8 giugno 1990, n. 142, cd. Legge
Gava) rispetto a
quello della l. n. 241/1990:
a)
legittimazione
attiva:
la
l.
n.
241/1990
consente
a
«chiunque»
l’esercizio
del
diritto,
mentre
il
tueL
circoscrive
la
titolarità
del
diritto
ai
«cittadini»;
b)
interesse:
la
l. n. 241/1990 circoscrive
l’accesso funzionalizzandolo al
soddisfacimento di
un interesse
«per la
tutela
di
situazioni
giuridicamente
rilevanti
»;
il
tueL
non pone
limiti
al
riguardo, anche
se
la
giurisprudenza
ha
negato
che
possa
trattarsi
di
un’azione
popolare,
nel
senso
che
la
posizione
del richiedente deve comunque differenziarsi da quella del
quivis de populo;
c) oggetto:
la
l. n. 241/1990 parla
di
«documenti
amministrativi», di
cui
fornisce
una
definizione
molto
ampia
ma
ancorata
ad
un
dato
materiale
(«ogni
rappresentazione
grafica, fotocinematografica, elettromagnetica
o di
qualunque
altra
specie
del
contenuto di
atti»);
il
tueL
si
riferisce
agli
«atti
amministrativi
»
ed
alle
«informazioni».
è
evidente
che
l’informazione
è
un
bene
immateriale che può trovarsi o meno incorporato in un documento;
d)
limiti:
la
l.
n.
241/1990:
a)
prevede
l’esclusione
dell’accesso
per
i
documenti
coperti
da
«segreto
o
divieto
di
divulgazione
altrimenti
previsti
dal-
l’ordinamento»;
b)
esclude
o
differisce
l’accesso
per
i
documenti
individuati
da
ciascuna
amministrazione
in
relazione
ad
alcuni
interessi
tipizzati
all’art.
24,
c.
2,
l.
n.
240/1990;
c)
esclude
l’accesso
per
gli
«atti
preparatori
nel
corso
della
formazione
dei
provvedimenti»
normativi
o
amministrativi
generali;
d)
differisce
l’accesso
per
i
documenti
«sino
a
quando
la
conoscenza
di
essi
possa
impedire
o
gravemente
ostacolare
lo
svolgimento
dell’azione
amministrativa».
il
tueL
prevede:
a)
l’esclusione
dell’accesso
per
gli
atti
«riservati
per
espressa
indicazione
di
legge»;
b)
il
differimento
dell’accesso
con
provvedimento
motivato
del
Sindaco
e
del
Presidente
della
Provincia
quando
la
divulgazione
possa
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
pregiudicare
«la
riservatezza
di
persone,
gruppi
ed
imprese,
conformemente
a
quanto
previsto
dal
regolamento
dell’amministrazione
locale»;
e) modalità
di
esercizio:
la
l. n. 241/1990 individua
alcuni
elementi
(obbligo
di
motivazione,
richiesta
all’amministrazione
che
ha
formato
il
documento
o
che
lo
detiene
stabilmente,
etc.)
e
demanda
ai
regolamenti
governativi
l’ulteriore
disciplina;
il
tueL
rinvia
integralmente
al
regolamento
dell’amministrazione
locale,
fornendo
disposizioni
solo
riguardo
al
rimborso
dei
costi;
f) rimborsi:
la
l. n. 241/1990 prevede
che
l’esercizio del
diritto di
accesso
tramite
visura
sia
gratuito, mentre
il
rilascio di
copia
subordinato al
solo rimborso
del
«costo di
riproduzione», salve
le
disposizioni
in materia
di
bollo e
gli
eventuali
«diritti
di
ricerca
e
visura» (art. 25, c. 1, l. n. 241/1990);
il
tueL
rinvia
al
regolamento la
determinazione
dei
«soli
costi», e
quindi
rende
rimborsabili
tutte le spese vive (non solo quelle di riproduzione) sostenute.
A
fronte
di
un dato letterale
così
diverso, si
è
sostenuto che
l’accesso disciplinato
dalla
norma
generale
sull’azione
amministrativa
avrebbe
una
natura
diversa
rispetto a
quello previsto per gli
enti
locali, più agevolmente
identificabile
alla stregua di un diritto soggettivo in senso tecnico.
tuttavia, sono assolutamente
prevalenti
le
posizioni
contrarie
alla
frammentazione
nella
ricostruzione
dell’istituto
dell’accesso:
«[…]
l’art.
10,
d.lgs.
n. 267/2000 […] stabilendo che
“tutti
gli
atti
dell’amministrazione
comunale
e
provinciale
sono pubblici”, ad eccezione
di
quelli
riservati
per legge
o dichiarati
tali
da
un atto del
Sindaco o dal
Presidente
della
Provincia
allo scopo
di
tutelare
la
riservatezza
delle
persone
dei
gruppi
o delle
imprese, non da
una
propria
configurazione
del
diritto di
accesso, né
regola
l’esercizio di
tale
diritto.
La
disposizione
stabilisce
soltanto che
non vi
sono atti
riservati, non accessibili,
se
non
quelli
da
essa
indicati.
[…]
nulla
tali
disposizioni
dispongono
per quanto concerne
la
conformazione
e
l’esercizio del
diritto di
accesso. occorre
fare
riferimento, pertanto, anche
per quanto riguarda
gli
atti
dei
comuni
e
delle
province
alla
disciplina
generale
contenuta
negli
artt. 22 e
seguenti
del
capo v
della
l. 241/1990. […] Quindi, anche
per tali
atti
vale
il
dettato della
norma
ora
citata
secondo cui
il
diritto di
accesso è
riconosciuto unicamente
a
chi
vanti
un
interesse
per
la
tutela
di
situazioni
giuridicamente
rilevanti.
Anche
per l’accesso agli
atti
dei
Comuni
e
delle
Province
pertanto, allo scopo di
collegarlo
alla
tutela
di
posizioni
giuridiche
soggettive, ad interessi, quindi, personali
e
concreti, si
richiede
un’istanza
motivata. e
appena
il
caso di
rilevare,
infine
[…] che
un diritto di
accesso agli
atti
dei
Comuni
e
delle
Province
libero,
ma
«per i
soli
cittadini
residenti» non sarebbe
in linea
con il
principio di
eguaglianza di tutti i cittadini» (3).
Ancora, «[…] le
norme
che
disciplinano l’esercizio del
diritto di
accesso
ai
documenti
degli
enti
locali
non
hanno
introdotto
un
istituto
ulteriore
rispetto
(3) CdS, sez. v, 18 marzo 2004, n. 1412.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
a
quello
di
cui
alla
legge
sul
procedimento
amministrativo.
va
infatti
osservato
che
il
rapporto tra
le
discipline, recate
rispettivamente
dall’art. 10 del
d.lgs. n.
267/2000,
sull’ordinamento
delle
autonomie
locali,
in
combinato
disposto
nel
caso in questione con l’art. 72, Statuto Provincia di roma, e dal Capo v, l. n.
241/1990,
sul
procedimento
amministrativo
in
materia
di
accesso
a
documenti
amministrativi,
entrambe
ispirate
al
comune
intento
di
garantire
la
trasparenza
dell’azione
amministrativa
va
posto in termini
di
cooperazione, con la
conseguenza
che
le
disposizioni
del
citato Capo v
penetrano all’interno degli
ordinamenti
degli
enti
locali
in tutte
le
ipotesi
in cui
nella
disciplina
di
settore
non
si
rinvengano appositi
precetti
che
regolino la
materia
con carattere
di
specialità.
in particolare, l’art. 10, d.lgs. n. 267/2000, ha
introdotto una
disposizione
per gli
enti
locali
che
si
pone
semplicemente
in termini
integrativi
rispetto a
quella,
di
contenuto
generale,
di
cui
alla
l.
n.
241/1990.
tale
conclusione
risulta
chiara dal tenore della disposizione in esame» (4).
2. Il limite della riservatezza in ambito urbanistico-edilizio.
Appare
evidente
che
nell’ambito
edilizio-urbanistico
vengono
quasi
sempre
in rilievo interessi
di
soggetti
terzi
controinteressati
al
diritto di
accesso in
quanto potenzialmente
lesi
nel
loro diritto alla
riservatezza
sia
pure
con riferimento
a
dati
personali
di
natura
più spesso comune
(data
e
luogo di
nascita,
residenza,
domicilio)
e
non
anche
sensibile.
tuttavia,
ne
discende
che
in
forza
della
riforma
operata
in materia
di
procedimento amministrativo con la
l. 11
febbraio 2005, n. 15, dopo aversi
ribadito che
in tal
caso «deve
comunque
essere
garantita
ai
richiedenti
la
visione
degli
atti
dei
procedimenti
amministrativi
la
cui
conoscenza
sia
necessaria
per
curare
o
per
difendere
i
loro
stessi
interessi
giuridici», è
stato opportunamente
aggiunto che
«nel
caso di
documenti
contenenti
dati
sensibili
e
giudiziari, l’accesso è
consentito nei
limiti
in
cui
è
strettamente
indispensabile
e
nei
termini
previsti
dall’articolo 60 del
decreto
legislativo
30
giugno
2003,
n.
196,
in
caso
di
dati
idonei
a
rivelare
lo
stato di salute e la vita sessuale».
La
giurisprudenza
amministrativa
ha,
a
sua
volta,
affrontato
la
vexata
quaestio
del
rapporto
tra
l’esigenza
di
rendere
accessibili
i
documenti
e
la
necessità
di
tutelare
adeguatamente
la
privacy
dei
soggetti
ai
quali
si
riferiscono
i
dati
contenuti
negli
atti
dei
quali
si
chiede
l’ostensione.
La
svolta
è
stata
determinata
dall’entrata
in
vigore
del
d.lgs.
n.
196/2003
(Codice
della
privacy)
come
da
ultimo
integrato
per
l’effetto
del
regolamento
ue
n.
2016/679
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
27
aprile
2016,
relativo
alla
protezione
delle
persone
fisiche
con
riguardo
al
trattamento
dei
dati
personali,
che
ha
natura
modificativa
ed
integrativa
della
disciplina
previgente,
e
non
meramente
compilativa.
in
buona
sostanza,
si
può
comunque
ritenere
che
il
legislatore
(4) CdS, sez. v, 7 aprile 2004, n. 1969.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
abbia
recepito
e
codificato
l’elaborazione
giurisprudenziale
prevalente.
in
relazione
all’esercizio
del
diritto
di
accesso,
l’art.
59,
d.lgs.
n.
196/2003,
come
modificato
dall’art.
5,
c.
1,
lett.
a),
d.lgs.
10
agosto
2018,
n.
101,
prevede
che:
«fatto
salvo
quanto
previsto
dall’articolo
60,
i
presupposti,
le
modalità,
i
limiti
per
l'esercizio
del
diritto
di
accesso
a
documenti
amministrativi
contenenti
dati
personali,
e
la
relativa
tutela
giurisdizionale,
restano
disciplinati
dalla
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
successive
modificazioni
e
dalle
altre
disposizioni
di
legge
in
materia,
nonché
dai
relativi
regolamenti
di
attuazione,
anche
per
ciò
che
concerne
i
tipi
di
dati
di
cui
agli
articoli
9
e
10
del
regolamento
e
le
operazioni
di
trattamento
eseguibili
in
esecuzione
di
una
richiesta
di
accesso».
tale
peculiare
disciplina
ha
condotto la
giurisprudenza
a
ritenere
possibile,
nel
contemperare
gli
opposti
interessi
coinvolti,
la
limitazione
dell’accesso
alla
sola
presa
visione,
ed
a
omettere
le
parti
di
documento
riferite
a
soggetti
terzi.
in
ogni
caso,
i
terzi
titolari
del
diritto
alla
riservatezza
sono
soggetti
contraddittori
necessari
nel
procedimento amministrativo ovvero giurisdizionale,
ex
art. 25, c. 4, l. n. 241/1990.
L’attuale
approdo normativo è
costituito dalla
riformulazione
degli
artt.
22,
24
e
25
della
l.
n.
241/1990
da
parte
del
legislatore
del
2005.
in
riferimento
al
primo
degli
articoli
citati,
vengono
definiti
controinteressati
«tutti
i
soggetti
privati,
compresi
quelli
portatori
di
interessi
pubblici
o
diffusi,
che
abbiano
un interesse
diretto, concreto e
attuale, corrispondente
ad una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al
documento al
quale
è
chiesto l’accesso». il
nuovo
art.
24,
esclude
dall’accesso
i
«documenti
amministrativi
contenenti
informazioni
di
carattere
psico-attitudinale
relativi
a
terzi» che
riguardino procedimenti
selettivi
(c. 1, lett. d));
la
stessa
norma, tra
le
ipotesi
di
esclusione
dal
diritto di
accesso che
possono essere
disciplinate
dal
regolamento governativo,
prevede
il
caso in cui
«i
documenti
riguardino la
vita
privata
o la
riservatezza
di
persone
fisiche,
persone
giuridiche,
gruppi,
imprese
e
associazioni,
con
particolare
riferimento
agli
interessi
epistolare,
sanitario,
professionale, finanziario, industriale
e
commerciale
di
cui
siano in concreto
titolari, ancorché
i
relativi
dati
siano forniti
all’amministrazione
dagli
stessi
soggetti cui si riferiscono» (c. 1, lett. d)).
La
norma
conclude
con una
serie
di
disposizioni
che
tentano di
fare
chiarezza
nei
rapporti
tra
accesso e
riservatezza, “legificando”
la
disposizione
già
contenuta
nell’art. 8 del
previgente
regolamento statale
in materia
d’acceso,
d.P.r. 27 giugno 1993, n. 352, secondo cui
«deve
comunque
essere
garantito
ai
richiedenti
l’accesso ai
documenti
amministrativi
la
cui
conoscenza
sia
necessaria
per
curare
o
per
difendere
i
propri
interessi
giuridici»,
ed
aggiungendo
che
«nel
caso di
documenti
contenenti
dati
sensibili
e
giudiziari, l’accesso è
consentito
nei
limiti
in
cui
sia
strettamente
indispensabile
e
nei
termini
previsti
dall’articolo 60 del
decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di
dati
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale».
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
La
nuova
versione
dell’art. 25 prevede, nell’ambito della
tutela
non giurisdizionale,
una
forma
di
coordinamento tra
la
Commissione
per l’accesso ai
documenti
amministrativi
e
il
Garante
della
privacy:
«se
l’accesso è
negato o
differito per motivi
inerenti
ai
dati
personali
che
si
riferiscono a
soggetti
terzi,
la
Commissione
provvede
sentito il
Garante
per la
protezione
dei
dati
personali,
il
quale
si
pronuncia
entro
il
termine
di
dieci
giorni
dalla
richiesta,
decorso
inutilmente il quale il parere si intende reso».
Come
si
vede,
si
tratta
dell’inserimento
di
un
parere
obbligatorio
ma
non
vincolante,
peraltro
acquisibile
implicitamente
con
la
fictio
del
silenzio-assenso.
Le
uniche
differenze
riguardano
i
termini
assegnati
alla
Commissione
per
l’accesso
(che
ha
quindici
giorni
di
tempo
per
esprimere
il
suo
parere,
anziché
i
dieci
assegnati
al
Garante)
ed
al
Garante
(la
cui
attesa
del
parere
della
Commissione
interrompe
il
termine
per
la
pronuncia,
mentre
il
termine
per
definire
il
ricorso
attivato
presso
la
Commissione
per
l’accesso
resta
di
trenta
giorni).
3. Gli oneri per l’accesso ai fini di ricerca, visura e riproduzione degli atti.
infine, una
peculiare
digressione
in materia
è
opportuna
in tema
di
oneri
da
pagare
da
parte
del
richiedente
per
l’accesso
sotto
forma
di
mera
visura
posto
che
la
giurisprudenza
è
orientata
ad
affermarne
la
gratuità
e
stante
riflessi
in ordine ai diritti di ricerca sovente imposti a livello di enti locali minori.
La
disposizione
dell’art.
25,
l.
n.
241/1990,
pur
non
brillando
sotto
il
profilo
sintattico
-posto
che
l’inciso,
in
funzione
della
costruzione
della
frase
(«il
rilascio di
copia
è
subordinato soltanto al
rimborso del
costo di
riproduzione,
salve
le
disposizioni
vigenti
in
materia
di
bollo»),
avrebbe
richiesto
l’uso
della
preposizione
articolata
«dei»
(diritti
di
ricerca
e
visura)
e
non
già
dell’articolo
determinativo «i» -è
affatto chiara
nel
sancire
l’assoluta
gratuità
dell’esame
dei
documenti. D’altro canto l’inciso «nonché
i
diritti
di
ricerca
e
visura» è
contenuto nella
suddetta
proposizione, separata
dall’altra, relativa
all’esame
dei
documenti,
da
un
segno
d’interpunzione,
un
punto,
che
non
consente
di
riferirne
all’altra
il
contenuto. Al
cospetto di
un tenore
letterale
siffatto e
privo
di
ogni
equivocità
non è
consentito per la
giurisprudenza, con un’operazione
ermeneutica
che
si
risolve
in effetti
in una
vera
e
propria
integrazione
etero-
testuale,
tale
da
legare
alla
prima
proposizione
(«L’esame
dei
documenti
è
gratuito
»)
una
porzione
della
seconda
(«nonché
i
diritti
di
ricerca
e
visura»),
sostenere
che
sia
legittima
la
richiesta,
anche
per
il
solo
esame
della
documentazione,
dei
cd. diritti
di
ricerca
e
visura. Peraltro, è
evidente
che
l’amministrazione
deve
comunque
sostenere, quali
costi
generali, il
cui
finanziamento
ricade
sulla
fiscalità
generale, le
spese
relative
alla
predisposizione
di
uffici
e
personale
dedicati, tra
l’altro, al
riscontro delle
istanze
di
accesso e
non può
pretendere
di
ripartirli
pro-quota, nemmeno in forma
forfetizzata, sui
soggetti
che
esercitano l’accesso nella
sola
forma
della
visione, potendo, al
limite
esigere
i
diritti
di
ricerca
e
visura
per i
soli
documenti
di
cui
sia
richiesta
l’estra
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
zione
di
copia.
una
diversa
opzione
ermeneutica,
in
contrasto
con
la
chiara
lettera
della
disposizione,
con
i
principi
generali
sull’interpretazione
e
con
l’esigenza
di
non
rendere
gravoso
l’esercizio
del
diritto
di
accesso
nella
forma
della
visione, di
cui
la
legge
stabilisce
l’assoluta
gratuità, finirebbe
per comprimere
in
modo
del
tutto
irragionevole
e
senza
alcuna
base
normativa
il
diritto
di
accesso.
ed
in
definitiva
lo
stesso
esercizio
di
difesa
giurisdizionale
cui
l’accesso
sia
finalizzato,
onde
non
sarebbe
comunque
sostenibile
in
una
chiave
costituzionalmente orientata (5).
Circa
i
costi
di
riproduzione, il
regolamento statale
in materia
d’accesso
ai
documenti
amministrativi, d.P.r. 12 aprile
2006, n. 184, rinvia
alla
potestà
auto-organizzativa
di
ciascun
ente,
limitandosi
a
prevedere
che
i
provvedimenti
generali
organizzatori
di
ogni
amministrazione
in
materia
d’accesso
devono
indicare
l’ammontare
dei
diritti
e
delle
spese
da
corrispondere
per
il
rilascio
di
copie
dei
documenti
di
cui
sia
stata
fatta
richiesta,
fatte
salve
le
competenze del Ministero dell’economia e delle Finanze.
in
particolare,
il
dicastero
de
qua
ha
stabilito
che
solo
per
il
rilascio
di
copie
conformi
all’originale
sia
dovuto
il
pagamento
dell’imposta
di
bollo
(6).
in materia
basti
ricordare
che, per le
amministrazioni
statali, si
applica
l’allegato
2 del
decreto del
Ministro dell’economia
e
delle
Finanze
del
5 gennaio
2012, n. 2571, per cui
«il
rilascio di
copia di
atti
è
subordinato al
rimborso
del
costo
di
riproduzione
mediante
l’apposizione
di
marche
da
bollo
(0,26
Euro per
foglio fronte
-retro) annullate
con normale
datario», disposizione
che
è
stata
ripresa
anche
da
altre
amministrazioni
pubbliche,
diverse
dallo
Stato, salvo differenti norme interne in forza della loro autonomia.
tuttavia, e
con particolare
attenzione
ad alcune
discutibili
prassi
invalse
negli
enti
locali
minori,
risulta
opportuno
sottolineare
come
il
costo
del
diritto
d’accesso non deve
disincentivare
l’utente. infatti, trattandosi
di
prestazioni
imposte
(per le
quali
opera
la
riserva
di
legge
di
cui
all’art. 23 Cost.) la
norma
della
l. 241/1990 avrebbe
dovuto indicare
anche
un criterio di
riferimento per
la
determinazione
dei
diritti. in mancanza, è
certamente
operante
il
principio
generale
di
ragionevolezza
e
proporzionalità, in virtù del
quale
è
certamente
possibile
contestare
una
eventuale
fissazione
che
risulti
eccessiva
ed
unicamente
finalizzata
a
disincentivare
gli
accessi. Per esempio i
casi
di
enti
locali
che, accanto al
costo di
riproduzione, esigono anche
un elevato diritto fisso di
ricerca
del
tutto svincolato dal
numero e
caratteristiche
degli
atti, di
talché
incongruo
in presenza di limitata estrazione di copie.
Peraltro, in punto di
tutela, la
Commissione
per l’accesso ai
documenti
amministrativi
ha
avuto modo di
affermare
che, l’eventuale
lamentata
eccessività
dei
costi
di
accesso, esula
dalla
propria
competenza, in quanto non ine
(5) CdS, sez. iv, ord. 14 aprile 2015, n. 1900.
(6) Circolare Ministero dell’economia e delle Finanze, 28 luglio 1997, n. 213/S/uCoP/1997.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
rente
il
riconoscimento
del
diritto
di
accesso
ma
le
modalità
organizzative
poste
in
essere
dall’amministrazione
per
l’esercizio
del
diritto
stesso
(7),
di
fatto
così
escludendo
un
suo
sindacato
in
un
ambito
che
difficilmente
potrebbe
giungere
alla
decisione
del
Giudice
amministrativo, stante
gli
inevitabili
correlati
non infimi costi di giustizia.
Aspetto correlato è
infine
quello dei
dinieghi
strumentali, pretestuosi, in-
conferenti
e
quindi
con
motivazioni
manifestamente
illegittime
elevati
da
parte
di
enti
locali
facendo
leva
sulle
carenze
di
risorse
umane
e
strumentali
del-
l’amministrazione, più spesso un piccolo Comune. Al
riguardo, la
giurisprudenza
ha
avuto anzitutto modo di
pronunciarsi
sull’eventualità
che
l’aggravio
dell’attività
d’ufficio in forza
del
ricevimento d’istanze
d’accesso possa
legittimare
un diniego, anche
per ragioni
economiche, ovvero essere
causa
di
responsabilità
erariale
per l’istante, scrutinando con rigore
tale
possibilità
che
in alcun modo può essere
sussunta
dall’amministrazione
onde
non corrispondere
all’istanza d’accesso.
Così, particolarmente, «l’esistenza
di
situazioni
idonee
ad escludere
il
rilascio
di
copie
di
un atto va
valutata
con particolare
severità, evitando di
mettere,
a
fondamento di
un sostanziale
diniego dell’accesso, dei
meri
profili
di
sostenibilità
economica
dei
costi
relativi;
costi
che
peraltro
sono
comunque
riversati
sul
soggetto
richiedente,
giusta
l’art.
25,
comma
1,
della
legge
n.
241/1990» (8). Di
talché
i
limiti
organizzativi
e
di
struttura
non sono in alcun
caso
da
considerare
limiti
oggettivi
all’ostensione,
come
avvenuto
nel
concreto
caso di
accesso di
soggetto privato ad elaborati
grafici
in materia
urbanistico-
edilizia
non fotocopiabili
dall’ente
locale
con mezzi
propri. Da
un lato per la
impossibilità
tecnica
da
parte
del
Comune
di
Dobbiaco
di
procedere
alla
copia
delle
planimetrie
nel
formato
desiderato,
stante
la
disponibilità
di
fotocopiatrici
nei
soli
formati
A3 ed A4;
dall’altro, per l’esistenza
di
norma
del
regolamento
comunale
in
materia
d’accesso
che
impedisce
l’asporto
dei
documenti
dal
luogo in cui essi sono dati in visione.
4. Una casistica di accesso e tutela in materia di atti urbanistico-edilizi.
nell’atto
dei
provvedimenti
degli
enti
locali
relativi
all’ambito
urbanistico
ed edilizio si
registra
un’ampia
giurisprudenza
a
fronte
di
diniego d’accesso
tipicamente
formulato
dal
competente
Comune,
soggetto
passivo
del
diritto
d’accesso.
La
giurisprudenza
ha
anzitutto
avuto
modo
di
riconoscere
l’accesso,
stante
la
sussistenza
di
un interesse
giuridicamente
rilevante, al
proprietario
di
un
terreno
confinante
con
quello
oggetto
di
lottizzazione
onde
acquisire
copia dei relativi atti per ogni connessa tutela (9).
(7) Decisione Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, 17 novembre 2016.
(8) CdS, sez. iv, 10 aprile 2009, n. 2243.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
Parimenti, la
Commissione
per l’accesso ai
documenti
amministrativi
ha
riconosciuto l’ostensione
degli
atti
di
accatastamento, variazione, nonché
di
ogni
altra
pratica
catastale
conservati
presso
l’Agenzia
delle
entrate-territorio
da
parte
del
soggetto proprietario adiacente
onde
verificare
la
conformità
alle
relative
norme
degli
interventi
ivi
realizzati. infatti, la
vicinitas, intesa
come
qualità
di
proprietario di
unità
immobiliare
confinante
con quella
cui
si
riferisce
la
documentazione
richiesta, radica
in capo all’accedente
un interesse
diretto,
concreto ed attuale (10).
Similmente
è
stato anche
riconosciuto l’accesso al
soggetto che
dimora
in
prossimità
di
una
zona
interessata
da
un
insediamento
produttivo,
in
quanto
titolare
di
un interesse
collegato alle
condizioni
dell’ambiente
in cui
vive
e,
quindi, rilevante per il suo benessere psicofisico (11).
in
materia
di
accesso
agli
atti
di
agibilità
abitativa,
secondo
un
recente
indirizzo espresso dal
Consiglio di
Stato, è
ammissibile
e
meritevole
di
tutela
anche
la
domanda
di
accesso
presentata
dal
proprietario
dell’unità
immobiliare
soprastante
tesa
ad ottenere
-ove
esistente
-copia
del
ridetto documento attinente
l’unità
sottostante, per la
quale
è
stato autorizzato il
cambio di
destinazione
d’uso
(12).
A
sostegno
dell’assunto,
i
Giudici
amministrativi
hanno
osservato
che
il
documento
nella
specie
richiesto
è
espressamente
previsto
dalle
vigenti
disposizioni
legislative
recate
dal
testo unico sull’edilizia
di
cui
al
d.P.r. 6 agosto 2001, n. 380 (ma
anche
dalla
normativa
previgente
al
medesimo),
che
assoggetta
a
tale
certificazione
ogni
organismo
edilizio
destinato
ad un utilizzo che
comporta
la
permanenza
dell’uomo nelle
strutture
edilizie
autorizzate,
al
fine
di
attestare
la
sussistenza
delle
condizioni
di
sicurezza,
igiene, salubrità
e
risparmio energetico (art. 24, c. 1, d.P.r. cit.). trattasi, perciò,
di
una
certificazione
assolutamente
necessaria
ai
fini
dell’uso legittimo e
conforme
dei
locali
per i
quali
viene
assentita
la
realizzazione
e
la
trasformazione;
sicché
della
stessa
certificazione
è
peraltro
lecito
e
doveroso
presumerne
l’esistenza.
Ciò
posto,
e
traguardando
la
situazione
del
soggetto
istante,
il
Collegio
ha
ritenuto che, in linea
generale, la
situazione
sottesa
alla
domanda
di
accesso si
configura
come
un vero e
proprio diritto soggettivo meritevole
di
tutela
quante
volte
la
conoscenza
degli
atti
oggetto della
formulata
richiesta,
fatta
eccezione
per gli
atti
normativamente
sottratti
all’accesso, è
strumentale
all’esercizio di
difesa
dei
propri
interessi
in sede
giurisdizionale
e/o in altra
sede
e
comunque
risulta
rilevante
ai
fini
del
conseguimento da
parte
dell’interessato
di un bene della vita (13).
in ambito di
patrimonio edilizio pubblico, un caso peculiare, risolto ne
(9) tAr Lazio, roma, sez. i, 28 settembre 1992, n. 1182.
(10) Decisione Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, 27 ottobre 2016.
(11) CdS, sez. v, 21 ottobre 1998, n. 1529.
(12) CdS, sez. iv, 9 febbraio 2012, n. 690.
(13) Ex plurimis, CdS, sez. vi, 27 ottobre 2006, n. 6440.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
gativamente, attiene
all’accesso ai
documenti
formati
e
detenuti
dall’Agenzia
territoriale
per l’edilizia
residenziale
-ente
strumentale
comunale
o regionale
per
la
gestione
del
patrimonio
abitativo
destinato
alle
fasce
deboli
-,
allorquando
tale
istanza
sia
elevata
dall’occupante
abusivo del
medesimo immobile.
i Giudici
amministrativi
hanno avuto modo di
precisare
che
il
soggetto
detentore
sine
titulo
non è
titolare
di
una
posizione
giuridica
che
lo legittimi
alla
richiesta
di
accesso agli
atti
riguardanti
l’immobile
abusivamente
occupato,
quali
nella
disponibilità
dell’Agenzia
comunale
per la
gestione
dell’edilizia
residenziale
(nel
caso
di
specie
l’A.t.e.r.
del
già
Comune
di
roma,
oggi
roma
Capitale).
infatti,
secondo
il
tAr
capitolino,
il
soggetto
istante
«non
gode
di
una
posizione
di
diritto soggettivo rispetto all’immobile, considerato
che
una
posizione
del
genere
appartiene
a
chi
è
titolare
di
un contratto di
locazione
o è
proprietario dell’immobile
oppure
si
trova
in una
posizione
di
legame,
giuridicamente
riconosciuta,
con
chi
è
rispettivamente,
conduttore
o
proprietario. Ma
non gode
nemmeno di
una
posizione
di
interesse
legittimo,
atteso che
una
posizione
del
genere, meno piena
della
precedente, può essere
riconosciuta,
comunque,
a
chi
si
trovi
in
un
rapporto
legittimamente
instaurato
con il
bene
del
quale
rivendica
la
tutela. La
posizione
del
ricorrente
è, al
contrario,
una
posizione
di
mero fatto, in quanto l’immobile
occupato non gli
è
stato attribuito sulla
base
di
un titolo giuridicamente
valido ma
è
stato da
lui
appreso
abusivamente,
senza
che
assuma
rilievo
la
volontà
manifestata,
dal
medesimo soggetto istante, di
voler procedere
alla
regolarizzazione
di
un’indennità
di
occupazione,
peraltro
autonomamente
fissata,
in
favore
del
proprietario
»
(14).
Per
suffragare
ulteriormente
il
proprio
orientamento,
i
Giudici
richiamano un precedente
penalistico di
legittimità
secondo cui
«il
carattere
dell’indisponibilità
giuridica
che
assiste
gli
alloggi
dell’edilizia
residenziale
pubblica
(erP), per cui
gli
stessi
non possono formare
oggetto di
valida
assegnazione
in favore
dei
terzi
se
non nel
rispetto dei
modi
e
dei
mezzi
previsti
a
tale
scopo dalla
legge, influenza
la
posizione
sostanziale
dell’aspirante
al
godimento
del
bene
immobile
che
non può efficacemente
realizzarsi
se
non attraverso
il
rispetto
delle
norme
di
diritto
sostanziale
e
strumentale
che
presidiano il
procedimento di
assegnazione
degli
alloggi» (15). Ciò posto, si
osserva
che
nel
caso in esame
non vi
è
stata
una
valida
procedura
di
assegnazione
dell’alloggio occupato, sicché
quest’ultimo non è
in alcun modo legittimamente
entrato
nella
sfera
dell’accedente,
se
non
in
via
di
fatto:
deve
quindi
dedursi
che
lo
stesso
istante
non
rivesta
una
posizione
che
lo
legittimi
a
richiedere
la
documentazione
in
possesso
dell’Agenzia
territoriale
per
l’edilizia
residenziale. infatti, basti
ricordare
che, secondo l’art. 22, c. 1, lett. b), della
l.
n.
241/1990,
per
«interessati»
s’intendono
tutti
i
soggetti
privati,
compresi
(14) tAr Lazio, roma, sez. iii-quater, 22 marzo 2006, n. 2031.
(15) Cass. pen., sez. ii, 13 maggio 1997.
rASSeGnA
AvvoCAturA
DeLLo
StAto -n. 3/2020
quelli
portatori
di
interessi
pubblici
o diffusi, che
abbiano un interesse
diretto,
concreto e
attuale, corrispondente
ad una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al
documento
al
quale
è
chiesto
l’accesso.
nel
caso
in
esame,
appare
perciò evidente
e
financo logico che
tale
situazione
non sussiste
per l’occupante
abusivo di immobili pubblici.
Ancora, in materia
di
edilizia
pubblica
si
ricorda
il
riconoscimento della
sussistenza
di
un
interesse
giuridicamente
rilevante
all’accesso
in
capo
al
soggetto
rimasto vittima
di
un incidente
stradale
a
bordo di
motociclo per la
presenza
di
buca
non
visibile
sul
fondo
della
via
comunale,
circa
l’ostensione
degli
atti
relativi
al
contratto
di
manutenzione
stradale,
nonché
a
quelli
relativi
alla
gara
di
appalto aggiudicata, onde
esperire
azioni
giurisdizionali
di
tutela
risarcitoria (16).
Al
contrario,
è
stata
esclusa
la
legittimazione
attiva
per
l’istanza
di
accesso
presentata
ad
un
ente
locale
da
un’associazione
privata
di
aziende
di
cartellonistica
ed
arredi
pubblicitari
onde
ottenere
copia
dei
documenti
amministrativi
relativi
al
monitoraggio ed al
censimento di
alcune
strade
provinciali
nonché all’installazione di segnali stradali (17).
inoltre, un particolare
caso di
accesso riguarda
l’ostensione
degli
atti
del
procedimento
di
sanatoria
edilizia
ai
soggetti
interessati
al
medesimo,
quali
per
esempio
i
proprietari
confinanti
alle
aree
ed
alle
opere
sanate.
Al
riguardo,
inoltre,
si
è
posto
anche
il
tema
dell’eventuale
differimento
dell’accesso
al
termine
del procedimento stesso.
tuttavia,
in
un
illuminante
caso
relativo
all’accesso
agli
atti
di
un
procedimento
di
condono
edilizio
di
opere
abusive
su
istanza
del
soggetto
viciniore,
cui
l’amministrazione
comunale
aveva
espressamente
negato
l’accesso
motivando
la
pendenza
del
procedimento
amministrativo,
la
giurisprudenza
intervenuta
in
tema
di
differimento
del
diritto
di
accesso
agli
atti
ha
avuto
modo
di
chiarire
che
«la
possibilità
di
un
differimento
dell’accesso
perché
il
procedimento
è
ancora
in
corso
è
in
realtà
solo
incidentalmente
prevista
dalla
disposizione»
di
cui
all’art.
9,
c.
2,
d.P.r.
n.
184/2006,
lì
dove,
tra
le
possibili
giustificazioni
del
ritardo,
menziona
quella
di
salvaguardare
specifiche
esigenze
dell’amministrazione,
specie
nella
fase
preparatoria
dei
provvedimenti.
Ma
è
del
tutto
evidente
che
«questa
previsione
normativa,
lungi
dall’introdurre
e
ammettere
il
preteso
principio
di
inaccessibilità
degli
atti
che
si
correlano
ad
un
procedimento
in
itinere
non
ancora
concluso;
[...],
ribadisce
e
riafferma
il
principio
(opposto)
stabilito
dalla
legge
n.
241
del
1990,
della
normale
accessibilità
di
tutti
i
documenti
amministrativi,
salve
le
motivate
eccezioni»,
tra
cui
anche
i
casi
di
solo
temporanea
non
accessibilità
(differimento
dell’accesso),
«ma
sempre
che
l’amministrazione
dimo
(16) tAr Campania, napoli, sez. v, 22 ottobre 2004, n. 15159.
(17) tAr Puglia, Bari, sez. ii, 17 aprile 2009, n. 896.
LeGiSLAzione
eD
AttuALità
stri
motivatamente,
con
specifico
riferimento
al
singolo
caso
concreto,
la
necessità
(non
altrimenti
realizzabile)
di
salvaguardare
specifiche
esigenze
dell’amministrazione,
specie
nella
fase
preparatoria
dei
provvedimenti,
in
relazione
a
documenti
la
cui
conoscenza
possa
compromettere
il
buon
andamento
dell’azione
amministrativa»
(18).
Per l’effetto, non appare
possibile
differire
legittimamente
al
termine
del
procedimento l’accesso agli
atti
di
una
sanatoria
edilizia
pendente, posto che
non sussistono ragionevoli
esigenze
amministrative
che
determinano un nocumento
all’azione
dell’ente
interessato, come
può essere
tipicamente
invece
il
caso dell’accesso agli
atti
di
procedure
concorsuali
in corso di
svolgimento.
(18) tAr Campania, napoli, sez. v, 10 maggio 2007, n. 5870, nonché
decisione
del
Difensore
civico della regione Liguria, 1 marzo 2012.
CONTRIBUTIDIDOTTRINA
Il potere di autotutela tributaria
(Riferimenti normativi: art. 2-quater, D.L. n. 564/1994
conv. dalla L. n. 656/1994; D.M. n. 37/1997
)
a cura di Gianni De Bellis*
Com’è
noto l’autotutela
è
un istituto che
consente
ad una
pubblica
Amministrazione
di
correggere
i
propri
errori. Il
legislatore
ha
concesso questo
potere
in quanto le
p.a. hanno lo scopo di
tutelare
l’interesse
pubblico, e
proprio
a
tutela
dell’interesse
pubblico, oltre
che
al
ripristino di
una
legalità
violata,
è pertanto finalizzato l’esercizio di tale potere.
Tuttavia
in campo tributario tale
istituto assume
caratteristiche
peculiari,
derivanti
dal
fatto che
l’attività
della
p.a. (Amministrazione
finanziaria) consiste
nell’accertamento
dei
tributi
nei
confronti
di
tutti
i
soggetti
(contribuenti)
che
secondo
il
legislatore
devono
“concorrere
alle
spese
pubbliche”
mediante
il versamento delle imposte, come impone l’art. 53 Cost.
Tale
attività
deve
ritenersi
non discrezionale, bensì
vincolata
ed infatti
il
rapporto d’imposta
ha
per oggetto diritti
soggettivi
e
non interessi
legittimi. A
fronte
del
diritto dell’Amministrazione
finanziaria
ad esigere
le
imposte
previste
dalla
legge, esiste
il
diritto del
contribuente
a
non essere
tenuto a
corrispondere
imposte maggiori di quelle al cui versamento è tenuto.
L’autotutela
tributaria
può
essere
esercitata
in
favore
della
stessa
p.a.
(che
(*) Vice
Avvocato generale dello Stato.
Costituisce
il
presente
scritto, l’intervento dell’Autore
in
occasione
del
“Quinto laboratorio sul
processo
tributario”
dedicato
agli
“Istituti
deflattivi”
tenutosi
in
Roma,
20
gennaio
2021,
Corte
Suprema
di Cassazione, Aula Virtuale Teams.
Le
opinioni
espresse
nel
presente
lavoro rappresentano il
pensiero dell’Autore
e
non necessariamente
quello della Istituzione presso la quale presta servizio.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
provvede, ad esempio, ad annullare
un proprio atto illegittimo per sostituirlo
con altro atto privo di vizi) ovvero in favore del contribuente.
In
questa
sede
ci
occuperemo
soltanto
di
quest’ultima
ipotesi,
limitandoci
ad
evidenziare
che
mentre
per
l’autotutela
a
favore
della
p.a.
il
legislatore
ha
posto
dei
limiti
(ad
es.
temporali,
in
quanto
non
è
possibile
la
rinnovazione
di
un
atto
se
nel
frattempo
è
scaduto
il
termine
di
decadenza
che
la
legge
prevedeva),
per
l’autotutela
a
favore
del
contribuente
non
sono
previsti
limiti
temporali,
bensì
di
altra
natura.
In
particolare,
come
si
vedrà,
l’autotutela
richiesta
a
fronte
di
un
atto
definitivo
è
ammissibile
non
per
meri
vizi
formali
dell’atto
(ormai
consolidatisi
con
la
sua
mancata
impugnazione),
ma
soltanto
per
vizi
sostanziali,
diretti
cioè
a
far
valere
la
mancanza
dei
presupposti
alla
base
della
pretesa
tributaria.
A
differenza
che
negli
altri
settori
della
p.a.,
l’autotutela
tributaria
a
favore
del
contribuente
ha
trovato storicamente
difficoltà
applicative;
il
motivo era
evidente, in quanto l’annullamento di
un atto impositivo definitivo (il
cui
credito
magari
era
già
stato
pagato
dal
contribuente)
provocava
automaticamente
un danno erariale, il
che
portava
una
assunzione
di
responsabilità
non indifferente
per il funzionario che decideva di adottare l’atto.
A
tale
situazione
ha
posto fine
il
legislatore
che, come
vedremo, ha
finalmente
introdotto
(dal
1994)
una
disciplina
sufficientemente
dettagliata
(ed
integrata
anche
dalla
prassi
dell’Amministrazione
finanziaria),
che
oggi
consente
l’esercizio di
tale
potere
senza
il
rischio di
una
azione
di
responsabilità
amministrativa
da parte della Procura della Corte dei Conti (1).
L’autotutela
tributaria
trova
quindi
il
suo
principale
fondamento
giuridico
nell’art.
2
quater
del
D.L.
564/1994,
il
cui
comma
1
prevede
che
“Con
decreti
del
Ministro
delle
finanze
sono
indicati
gli
organi
dell'Amministrazione
finanziaria
competenti
per
l'esercizio del
potere
di
annullamento d'ufficio o di
revoca,
anche
in pendenza di
giudizio o in caso di
non impugnabilità, degli
atti
illegittimi o infondati”.
In applicazione
di
tale
disposizione
è
stato emanato il
D.M. n. 37/1997 il
quale
prevede
-tra
l’altro
-all’art.
2
comma
1,
che
“L'Amministrazione
finanziaria
può procedere, in tutto o in parte, all'annullamento o alla rinuncia al-
l'imposizione
in
caso
di
autoaccertamento,
senza
necessità
di
istanza
di
parte,
anche
in pendenza di
giudizio o in caso di
non impugnabilità, nei
casi
in cui
sussista illegittimità dell'atto o dell'imposizione”.
Non meno importante
è
infine
la
Circolare
dell’allora
Ministero delle
Finanze
5 agosto 1998 n. 198, la
quale
ha
cura
di
precisare
che
quando ne
sussistono
i presupposti
(1) Invero una
più scarna
disciplina
era
contenuta
già
nell’art. 68 del
D.P.R. n. 287/1992, in forza
del
quale
“Salvo che
sia intervenuto giudicato, gli
uffici
dell'Amministrazione
finanziaria possono procedere
all'annullamento, totale
o parziale, dei
propri
atti
riconosciuti
illegittimi
o infondati
con provvedimento
motivato comunicato al destinatario dell'atto”.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
“l'Ufficio procede all'annullamento:
-anche
se
l'atto
è
divenuto
ormai
definitivo
per
avvenuto
decorso
dei
termini
per ricorrere;
-anche
se
il
ricorso è
stato presentato ma respinto con sentenza passata
in giudicato per
motivi
di
ordine
formale
(inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità,
ecc.);
- anche se vi è pendenza di giudizio;
-anche
se
non è
stata prodotta in tal
senso alcuna istanza da parte
del
contribuente”.
È
importante
chiarire
che
l’autotutela
può atteggiarsi
in modo diverso a
seconda
se
intervenga
in corso di
giudizio ovvero riguardi
un atto impositivo
divenuto definitivo per omessa impugnazione.
Nel
primo
caso
l’autotutela
potrà
essere
disposta
(anche
d’ufficio)
per
vizi di qualsiasi genere, sia formali che sostanziali.
Nel
secondo caso invece, i
vizi
formali
non assumono più rilievo a
causa
della
definitività
dell’atto,
mentre
l’autotutela
può
essere
disposta
solo
per
“vizi
sostanziali”,
cioè
per
mancanza
dei
presupposti
che
legittimino
la
pretesa
fiscale.
A
tale
riguardo l’art. 1 comma
2 del
citato D.M. 37/1997 ne
fa
un elenco
indicativo:
“a) errore di persona;
b) evidente errore logico o di calcolo;
c) errore sul presupposto dell'imposta;
d) doppia imposizione;
e) mancata considerazione
di
pagamenti
di
imposta, regolarmente
eseguiti;
f) mancanza di
documentazione
successivamente
sanata, non oltre
i
termini
di decadenza;
g)
sussistenza
dei
requisiti
per
fruire
di
deduzioni,
detrazioni
o
regimi
agevolativi, precedentemente negati;
h)
errore
materiale
del
contribuente,
facilmente
riconoscibile
dall'Amministrazione”.
Come
si
vede,
sono
tutte
ipotesi
in
cui
il
tributo
non
doveva
essere
richiesto.
Le
caratteristiche
dell’autotutela
tributaria
sono
tratteggiate
nella
sentenza
n. 181/2017 della
Corte
Costituzionale, che
ha
precisato le
analogie
e
le
differenze
rispetto alla
storica
autotutela
che
ogni
p.a. può esercitare
rispetto ai
propri atti illegittimi. In particolare la Corte ha affermato che:
a)
l'autotutela
tributaria
conosce
“una
disciplina
articolata
e
specifica,
distinta da quella dell'autotutela amministrativa generale”;
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
b)
secondo la
giurisprudenza
della
Corte
di
cassazione, “l'autotutela tributaria
-che
non si
discosta, in questo essenziale
aspetto, dall'autotutela nel
diritto
amministrativo
generale
-costituisce
un
potere
esercitabile
d'ufficio
da parte
delle
Agenzie
fiscali
sulla base
di
valutazioni
largamente
discrezionali,
e non uno strumento di protezione del contribuente”;
c)
ed
infine
“Sul
carattere
non
doveroso
dell'autotutela
tributaria,
la
ricostruzione
della
giurisprudenza
della
Cassazione
fornita
dal
rimettente
è
dunque
corretta:
non
esiste
un
dovere
dell'amministrazione
di
pronunciarsi
sull'istanza
di
autotutela
e,
mancando
tale
dovere,
il
silenzio
su
di
essa
non
equivale
ad
inadempimento,
né,
d'altro
canto,
il
silenzio
stesso
può
essere
considerato
un
diniego,
in
assenza
di
una
norma
specifica
che
così
lo
qualifichi
giuridicamente
(Corte
di
cassazione,
sezioni
unite
civili,
sentenza
27
marzo
2007,
n.
7388;
Corte
di
cassazione,
sezione
quinta
civile,
sentenza
9
ottobre
2000,
n.
13412),
con
la
conseguenza
che
il
silenzio
dell'amministrazione
finanziaria
sull'istanza
di
autotutela
non
è
contestabile
davanti
ad
alcun
giudice”.
Sulla
base
di
tali
presupposti
la
Corte
Costituzionale
ha
dichiarato
non
fondata
la
questione
di
costituzionalità
delle
norme
che
disciplinano l’autotutela
tributaria, sollevata
dalla
C.T.P. di
Chieti
sul
presupposto che
-secondo il
diritto vivente
-l’esercizio di
tale
potere
non è
obbligatorio, ma
lasciato alla
discrezionalità della p.a.
Passiamo ora
brevemente
all’esame
dei
quesiti
che
erano stati
formulati
con il
questionario e
delle
risposte
ricevute
(questionario specificatamente
rivolto
ai
giudici
tributari
di
merito
e
da
questi
compilato
in
base
al
proprio
orientamento personale,
n.d.r.).
Scheda I - quesito 1
Il
diniego di
autotutela
può essere
impugnato davanti
alle
Commissioni
Tributarie?
a. sì sempre
b.
no, in quanto non è un atto impugnabile
c. no, in quanto va impugnato davanti al Giudice
Amministrativo
Al
primo
quesito
la
grande
maggioranza
dei
compilatori
ha
indicato
la
risposta
a). In effetti
questa
è
la
posizione
costante
della
giurisprudenza
della
Suprema
Corte, la
quale
anche
di
recente
ha
ribadito che
“il
ricorso avverso
il
diniego di
autotutela è
certamente
ammissibile”, anche
se
ha
avuto cura
subito
dopo di
precisare
che
tuttavia
“il
sindacato può esercitarsi, nelle
forme
ammesse
sugli
atti
discrezionali,
soltanto
sulla
legittimità
del
rifiuto
e
non
sulla
fondatezza
della
pretesa
tributaria”
(Cass.
18992/2019;
nello
stesso
senso Cass. 23805/2020).
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
Scheda I - quesito 2
Il
silenzio-rifiuto su una
istanza
di
autotutela
può essere
impugnato davanti
alle Commissioni
Tributarie?
a. sì sempre
b.
no, in quanto non è un atto impugnabile
c. no, in quanto va impugnato davanti al Giudice
Amministrativo
Anche
per
questa
domanda
la
risposta
più
votata
è
stata
quella
a).
In
effetti
l’impugnabilità
del
silenzio
rifiuto
su
istanza
di
autotutela
è
stata
affermata
da
Cass.
20200/2020:
“non
è
consentito
al
contribuente
proporre
ripetute
istanze
di
autotutela avverso accertamenti
tributari
definitivi, e
decidere
quale
impugnare
innanzi
al
giudice,
potendo
essere
proposto
ricorso
soltanto
avverso
il
diniego
espresso
o
tacito,
a
seguito
della
formazione
del
silenzio
rifiuto,
relativo
alla
prima
istanza
proposta,
e
soltanto
invocando
ragioni
di
interesse
generale
all'annullamento
dell'accertamento
definitivo,
che
si
assume
siano
state
trascurate
dall'Amministrazione
finanziaria".
Ammettono
l’impugnabilità
del
silenzio
rifiuto
anche
Cass.
6030/2020,
nonché
4989/2020
e
7616/2018
(v.
però
in
senso
contrario
Cass.
7511/2016
secondo
cui
"in
tema
di
contenzioso
tributario,
l'atto
con
il
quale
l'Amministrazione
manifesti
il
rifiuto
di
ritirare,
in
via
di
autotutela,
un
atto
impositivo
divenuto
definitivo,
non
rientra
nella
previsione
di
cui
al
D.Lgs.
31
dicembre
1992,
n.
546,
art.
19,
e
non
è
quindi
impugnabile,
sia
per
la
discrezionalità
da
cui
l'attività
di
autotutela
è
connotata
in
questo
caso,
sia
perchè,
altrimenti,
si
darebbe
ingresso
ad
una
inammissibile
controversia
sulla
legittimità
di
un
atto
impositivo
ormai
definitivo".
A
fronte
di
quello
che
appare
un
orientamento
(della
più
recente
giurisprudenza)
ormai
consolidato, vi
è
tuttavia
l’affermazione
della
Corte
Costituzionale
(sentenza
n.
181/2017
sopra
citata)
secondo
cui
“il
silenzio
dell'amministrazione
finanziaria sull'istanza di
autotutela non è
contestabile
davanti ad alcun giudice”
(2).
Pur
ammettendo
tuttavia
la
più
recente
giurisprudenza
l’impugnabilità
del
silenzio
rifiuto,
resta
comunque
la
limitata
utilità
di
un
siffatto
rimedio,
dal
momento
che
-secondo
la
consolidata
posizione
della
Corte
di
Cassazione
-non
è
possibile
discutere
del
merito
della
pretesa,
in
quanto
“il
sindacato
giurisdizionale
sull'impugnato diniego, espresso o tacito, di
procedere
ad un
annullamento
in
autotutela
può
riguardare
soltanto
eventuali
profili
di
illegittimità
del
rifiuto
dell'Amministrazione,
in
relazione
alle
ragioni
di
rilevante
interesse
generale
che
giustificano l'esercizio di
tale
potere, e
non la fondatezza
della
pretesa
tributaria,
atteso
che,
altrimenti,
si
avrebbe
un'indebita
sostituzione
del
giudice
nell'attività
amministrativa
o
un'inammissibile
(2)
Per
la
verità
la
posizione
della
Corte
Costituzionale
appare
essere
più
che
altro
ricognitiva
della
giurisprudenza
della
Corte
di
Cassazione, non ancora
-com’è
invece
da
ultimo -favorevole
alla
impugnazione anche del silenzio rifiuto di autotutela.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
controversia
sulla
legittimità
di
un
atto
impositivo
ormai
definitivo"
(Cass.
4989/2020, conforme a numerose altre pronunce).
Scheda I - quesito 3
Il
nuovo
provvedimento
emesso
in
via
di
autotutela
dall'Amministrazione
Finanziaria
su
istanza
del
contribuente
può
essere
impugnato
davanti
alle
Commissioni
Tributarie?
a. sì
b. no
c. no solo qualora l'atto precedente era già divenuto definitivo
Anche
in questo caso la
risposta
a) è
stata
la
più votata. ed in effetti, una
volta
che
l’Amministrazione
si
è
determinata
a
pronunciarsi
su di
una
istanza
di
autotutela
non può che
agire
secondo legge
e, se
così
non provvedesse, non
potrà
negarsi
la
possibilità
al
soggetto
leso
da
tale
nuovo
provvedimento
di
impugnarlo in sede
giurisdizionale. Ne
consegue
che
-ad esempio -a
fronte
dell’accoglimento
solo
parziale
di
una
istanza
di
autotutela,
il
contribuente
potrebbe
impugnare
l’atto
per
dimostrare
che
l’accoglimento
dell’istanza
avrebbe
dovuto essere integrale.
Scheda I - quesito 4
Il
giudicato di
rigetto per motivi
di
rito di
un ricorso avverso un atto impositivo
è
ostativo al
successivo annullamento del
medesimo atto in via
di autotutela?
a.
sì
b. no
Al
quesito n. 4 la
risposta
pressoché
unanime
dei
compilatori
è
stata
la
b). In effetti
è
proprio l’art. 1 del
D.M. 37/1997 a
prevedere
(al
comma
2) che
“Non si
procede
all’annullamento d’ufficio, o alla rinuncia all’imposizione
in
caso
di
autoaccertamento,
per
motivi
sui
quali
sia
intervenuta
sentenza
passata
in giudicato favorevole all’Amministrazione finanziaria”.
e
poiché
l’autotutela
su
provvedimenti
definitivi,
come
si
è
detto,
può
essere
richiesta
(e
concessa) solo per motivi
“sostanziali”, cioè
di
erronea
tassazione,
è
evidente
come
una
sentenza
passata
in giudicato che, ad esempio,
abbia
dichiarato
il
ricorso
inammissibile
-senza
quindi
pronunciarsi
nel
merito
- non sia ostativa all’esercizio del potere di autotutela.
A
ben vedere
però, la
disposizione
sopra
citata
afferma
qualcosa
in più.
Nel
momento
in
cui
prevede
che
non
si
possa
procedere
in
autotutela
“per
motivi
sui
quali
sia intervenuta sentenza passata in giudicato favorevole
al-
l'Amministrazione
finanziaria”,
in
realtà
la
norma
ammette
l’autotutela
anche
quando vi
sia
stato un giudicato contrario (al
contribuente) non di
mero rito
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
ma
sul
merito;
a
condizione
però che
il
motivo posto a
base
della
richiesta
di
autotutela
sia
diverso da
quelli
formulati
(e
rigettati
con sentenza
definitiva)
nel giudizio precedente.
e
quindi, per fare
un esempio, a
fronte
di
un giudicato che
abbia
ritenuto
legittimo un avviso di
accertamento impugnato solo per vizi
formali
(motivazione,
mancato rispetto del
contraddittorio, decadenza
ecc.), ben potrebbe
il
contribuente
chiedere
l’annullamento dell’atto in autotutela
dimostrando documentalmente
l’esistenza
dei
costi
che
erano stati
disconosciuti
(sempreché
tuttavia
non si
siano verificate
decadenze
ostative
all’utilizzo dei
documenti)
(3). Si
può dunque
affermare
che
ai
fini
dell’esercizio del
potere
di
autotutela
tributaria
il
giudicato
copre
il
solo
“dedotto"
e
non
anche
il
“deducibile”
(come invece avviene in campo civile).
CoNSIDeRAzIoNI
CoNCLUSIve
esaminando
lo
stato
dell’arte
in
materia
di
autotutela
tributaria,
non
si
può
fare
a
meno
di
notare
che
sussiste
una
singolare
divergenza
tra
la
disciplina
normativa
(primaria
e
secondaria)
e
la
relativa
prassi
dell’Amministrazione
finanziaria
-decisamente
orientate
in
favore
del
contribuente
al
fine
di
evitare
ingiuste
tassazioni
-e
la
posizione
della
giurisprudenza
(peraltro
avallata
dalla
Corte Costituzionale) che appare invece molto restrittiva.
In relazione
alla
prima, basti
considerare
il
contenuto della
“storica”
Circolare
5 agosto 1998 n. 198 del
Ministero delle
Finanze
(richiamata
tutt’ora
costantemente
anche
dall’Agenzia
delle
entrate)
nella
quale
si
afferma
in
modo netto:
“Ai
fini
dell'esercizio
concreto
dell'autotutela,
….
la
legge
non
considera
rilevante
il
comportamento
(omissivo
o
non)
tenuto
dal
contribuente
o
il
tempo
trascorso dall'emanazione
dell'atto e
neppure
(salvo il
caso di
giudicato sostanziale)
le
eventuali
vicende
processuali
cui
l'atto sia andato incontro, ma
solo l'esito del
riesame
svolto dall'ufficio che
lo ha emanato; al
quale
è
attribuito
il
solo e
unico compito di
verificare, in modo del
tutto autonomo e
indipendente
da
tali
eventi
o
comportamenti,
se
l'atto
è
legittimo
o
meno.
Se,
a
seguito
di
tale
verifica,
la
pretesa
tributaria
risulta
infondata
in
tutto
o
in
parte, essa va ritirata ovvero opportunamente
ridotta in modo da ristabilire
un corretto rapporto con il
contribuente, il
quale
non può essere
chiamato al
pagamento di tributi che non siano strettamente previsti dalla legge.
È
appena
il
caso
di
soggiungere,
a
tale
proposito,
che
l'annullamento
del
(3) Cfr. l’art. 32 comma
4 del
D.P.R. n. 600/1973, secondo cui
“Le
notizie
ed i
dati
non addotti
e
gli
atti, i
documenti, i
libri
ed i
registri
non esibiti
o non trasmessi
in risposta agli
inviti
dell'ufficio non
possono essere
presi
in considerazione
a favore
del
contribuente, ai
fini
dell'accertamento in sede
amministrativa
e
contenziosa. Di
ciò l'ufficio deve
informare
il
contribuente
contestualmente
alla richiesta”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
l'atto travolge
necessariamente
ed automaticamente
tutti
gli
altri
atti
ad esso
consequenziali
(ad esempio, il
ritiro di
un avviso di
accertamento determina
automaticamente
la nullità delle
cartelle
di
pagamento emesse
in base
all'avviso
stesso) e
comporta l'obbligo di
restituzione
delle
somme
indebitamente
riscosse.
Sarebbe
infatti
del
tutto
contraddittorio
che
l'amministrazione
annullasse
un atto in quanto lo riconosce
illegittimo e
infondato, e
poi
lasciasse
che
le
procedure
di
riscossione
proseguano indisturbate
ovvero trattenesse
le
somme riscosse in forza di esso [..].
e
se
è
vero,
a
stretto
rigore,
che
l'ufficio
ha
il
potere
ma
non
il
dovere
giuridico
di
ritirare
l'atto
viziato
(mentre
è
certo
che
il
contribuente,
a
sua
volta,
non
ha
un
diritto
soggettivo
a
che
l'ufficio
eserciti
tale
potere),
è
tuttavia
indubbio che
l'ufficio stesso non possiede
un potere
discrezionale
di
decidere
a
suo
piacimento
se
correggere
o
meno
i
propri
errori.
Infatti
da
un
lato
il
mancato
esercizio
dell'autotutela
nei
confronti
di
un
atto
patentemente
illegittimo,
nel
caso
sia
ancora
aperto
o
comunque
esperibile
il
giudizio,
può
portare
alla
condanna
alle
spese
dell'amministrazione
con
conseguente
danno
erariale
(la cui
responsabilità potrebbe
essere
fatta ricadere
sul
dirigente
responsabile
del
mancato annullamento dell'atto); dall'altro, essendo previsto
che
in caso di
"grave
inerzia"
dell'ufficio che
ha emanato l'atto può intervenire,
in via sostitutiva, l'organo sovraordinato, è
evidente
che
l'esercizio corretto
e
tempestivo dell'autotutela viene
considerato dall'amministrazione
non
certo
come
una
specie
di
"optional"
che
si
può
attuare
o
non
attuare
a
propria
discrezione
ma
come
una
componente
del
corretto
comportamento
dei
dirigenti
degli
uffici
e, quindi, come
un elemento di
valutazione
della loro attività
dal punto di vista disciplinare e professionale”.
ebbene,
a
fronte
di
tale
posizione
dell’Amministrazione
finanziaria
-chiaramente
orientata
nel
senso
della
obbligatorietà
dell’autotutela,
in
presenza
ovviamente
dei
relativi
presupposti
-la
giurisprudenza
è
invece
costante
nel-
l’affermare
da
un lato, che
non esiste
un obbligo di
autotutela, che
sarebbe
invece
sempre
rimesso alla
discrezionalità
dell’Amministrazione
(4);
dall’altro
che
pur essendo consentito al
contribuente
adire
il
giudice
tributario avverso
il
diniego espresso o tacito dell’autotutela, in tale
sede
si
può discutere
solo
della
legittimità
del
rifiuto e
non anche
della
pretesa
tributaria
(pretesa
la
cui
insussistenza
tuttavia
è
proprio il
presupposto che
è
alla
base
della
richiesta
di
autotutela).
In particolare, secondo la
Corte
di
Cassazione
“il
sindacato giurisdizionale
sull'impugnato
diniego,
espresso
o
tacito,
di
procedere
ad
un
annulla
(4)
Anche
se
la
Corte
di
Cassazione
fin
da
SS.uu.
n.
16776/2005,
ha
affermato
che
la
giurisdizione
in tema
di
autotutela
tributaria
appartiene
alla
giurisdizione
del
giudice
Tributario e
non del
giudice
Amministrativo.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
mento
in
autotutela
può
riguardare
soltanto
eventuali
profili
di
illegittimità
del
rifiuto
dell'Amministrazione,
in
relazione
alle
ragioni
di
rilevante
interesse
generale
che
giustificano l'esercizio di
tale
potere, e
non la fondatezza della
pretesa tributaria, atteso che, altrimenti, si
avrebbe
un'indebita sostituzione
del
giudice
nell'attività amministrativa o un'inammissibile
controversia sulla
legittimità
di
un
atto
impositivo
ormai
definitivo"
(Cass.
4989/2020,
conforme
a numerose altre).
Ma
quali
dovrebbero essere
le
“ragioni
di
rilevante
interesse
generale”
la
cui
presenza
sola
giustificherebbe
un
obbligo
di
autotutela?
un
soggetto
che
-ad esempio -ha
omesso di
impugnare
un avviso di
accertamento IVA
e
che
richiede
l’autotutela
dimostrando
di
essere
un
lavoratore
dipendente
e
che
c’è
stato un caso di
omonimia, cosa
altro dovrebbe
dimostrare
affinchè
l’Amministrazione
sia
tenuta
ad annullare
il
suo (insussistente) debito d’imposta?
o
ancora,
a
fronte
di
un
avviso
di
accertamento
non
impugnato
con
cui
un
Comune
richiede
il
pagamento di
una
IMu
che
era
stata
invece
regolarmente
pagata,
quali
“ragioni
di
rilevante
interesse
generale”
il
contribuente
deve
dimostrare per avere diritto all’annullamento dell’atto?
In realtà
quella
“singolare
divergenza”
a
cui
ho sopra
accennato, sembra
trovare
una
giustificazione
soltanto nel
timore
che
un obbligo generalizzato
di autotutela possa portare ad un incremento del contenzioso fiscale.
Ciò emerge
chiaramente
dalla
sentenza
n. 181/2017 della
Corte
Costituzionale,
che
nel
ritenere
l’attuale
normativa
(come
interpretata
dalla
giurisprudenza)
compatibile
con
i
principi
costituzionali
(in
particolare
con
l’art.
53
Cost.) ha precisato:
“Se
questa Corte
affermasse
il
dovere
dell'amministrazione
tributaria di
pronunciarsi
sull'istanza
di
autotutela,
aprirebbe
la
porta
(ammettendo
l'esperibilità
dell'azione
contro il
silenzio, con la conseguente
affermazione
del
dovere
dell'amministrazione
di
provvedere
e
l'eventuale
impugnabilità
dell'esito
del
procedimento che
ne
deriva) alla possibile
messa in discussione
dell'obbligo
tributario consolidato a seguito dell'atto impositivo definitivo. L'autotutela
finirebbe
quindi
per
offrire
una generalizzata "seconda possibilità"
di
tutela, dopo la scadenza dei
termini
per
il
ricorso contro lo stesso atto impositivo”.
È
vero che
la
stessa
Corte
ritiene
che
il
legislatore
potrebbe
decidere
diversamente:
“La
previsione
legislativa
di
casi
di
autotutela
obbligatoria
è
dunque
possibile, così
come
l'introduzione
di
limiti
all'esercizio del
potere
di
autoannullamento,
ma non può certo dirsi
costituzionalmente
illegittima, per
le
ragioni
sopra
viste,
una
disciplina
generale
che
escluda
il
dovere
dell'amministrazione
e, per
quanto qui
interessa, delle
Agenzie
fiscali
di
pronunciarsi
sulle istanze di autotutela”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
Non
è
escluso
però
che
alla
previsione
di
una
autotutela
obbligatoria
si
possa
già
pervenire
-senza
dover
attendere
il
legislatore
-in
via
giurisprudenziale,
tenuto
conto
del
quadro
normativo
(e
della
inerente
prassi
dell’Amministrazione
finanziaria)
che
risulta
invero
decisamente
orientato
in
tal
senso.
Come
spesso
accade,
non
è
da
escludere
che
un
mutamento
di
giurisprudenza
potrà
avvenire
in
presenza
di
casi
limite,
in
cui
la
violazione
del-
l’art.
53
Cost.
faccia
emergere
tutta
la
iniquità
di
un
diniego
(o
mancato
esercizio)
di
autotutela.
Se
poi
si
volesse
inquadrare
sistematicamente
a
livello concettuale
l’obbligatorietà
dell’autotutela
(a
favore
del
contribuente), si
può sostenere
che
la
sua
posizione
giuridica
rispetto ad un atto impositivo è
sia
di
interesse
legittimo
che di diritto soggettivo.
Di
interesse
legittimo
per
quel
che
riguarda
il
rispetto
dei
requisiti
formali
dell’atto (sottoscrizione, motivazione, rispetto dei
termini
di
decadenza
ecc.).
In conseguenza
di
ciò il
contribuente
nell’impugnare
l’atto è
vincolato al
rispetto
di
un
termine
perentorio
ed
alla
formulazione
di
precisi
motivi
di
ricorso
(con il
conseguente
consolidamento dei
motivi
non dedotti), mentre
il
giudicato
di
annullamento
per
tali
vizi
non
preclude
la
reitera
dell’atto
da
parte
dell’Amministrazione
(semprechè
non
siano
decorsi
termini
di
decadenza).
In
sostanza,
è
il
meccanismo
del
giudizio
di
mera
legittimità
che
si
svolge
davanti
al
g.A. e
che
in modo non dissimile
opera
nel
giudizio tributario (dove
sono
al pari proponibili motivi aggiunti: art. 24 D.Lgs. n. 546/1992).
Tuttavia
rispetto al
merito della
pretesa
tributaria
la
posizione
giuridica
del
contribuente
può ritenersi
di
diritto soggettivo (5). La
conseguenza
di
tale
natura
si
riflette
nel
giudizio tributario (che, come
noto, è
di
tipo misto, cioè
con
cognizione
di
legittimità
e
di
merito
da
parte
del
giudice)
dove
per
far
valere
la
inesistenza
del
proprio debito tributario non si
è
vincolati
a
precisi
motivi
di
ricorso
con
l’indicazione
specifica
delle
norme
violate,
con
modalità
quindi
non dissimili
(anche
se
non del
tutto coincidenti) con le
azioni
a
tutela
dei
propri
diritti
davanti
al
giudice
ordinario. e, al
pari
nel
giudizio civile, la
sentenza
che
accolga
il
ricorso per motivi
di
merito è
ostativa
ad una
reiterazione
dell’atto
impositivo
da
parte
dell’Amministrazione
(ancorchè
non
siano
ancora scaduti i termini di decadenza).
La
natura
di
diritto
soggettivo
(come
già
rilevato,
derivante
direttamente
dall’art.
53
Cost.)
spiega
allora
la
scelta
del
legislatore
di
consentire
anche
il
superamento
della
definitività
amministrativa,
per
imporre
all’Amministrazione
di
non
esercitare
una
pretesa
fiscale
priva
di
fondamento
(affetta
cioè
da
“vizi
sostanziali”),
ancorchè
il
contribuente
non
abbia
proposto
tempestivo
ricorso.
Quella
definitività,
per
omessa
impugnazione,
impedisce
di
certo
al
contribuente
(5) Ciò che è peraltro coerente con la natura vincolata dell’attività di accertamento dei tributi.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
di
far
valere
eventuali
vizi
formali
dell’atto
(6),
ma
non
gli
vieta
di
richiedere
(ed
ottenere)
un’autotutela
che
annulli
un
debito
che
non
era
mai
esistito.
Sempre
la
natura
di
diritto
soggettivo
consente
di
superare,
come
si
è
visto,
anche
un
eventuale
giudicato
di
rigetto
della
impugnazione
dell’atto
impositivo,
con la
sola
limitazione
della
esistenza
di
un giudicato sostanziale
sui
medesimi
motivi
posti
a
base
della
richiesta
di
autotutela.
In
tali
ipotesi
infatti,
l’esistenza
di
un
diritto
soggettivo
è
già
stata
negata
da
un
giudice
con
sentenza
definitiva
e
ciò esclude
che
l’Amministrazione
debba
(o possa) riconoscere
il
medesimo diritto.
Tuttavia
un limite
all’esercizio dell’autotutela
in favore
del
contribuente,
potrebbe
individuarsi
nelle
ipotesi
di
mutamento o incertezze
della
giurisprudenza.
Non dovrebbe
quindi
ritenersi
possibile
richiedere
l’annullamento di
un atto impositivo non impugnato, nei
casi
in cui
la
pretesa
fiscale
sia
infondata
rispetto ad una
giurisprudenza
oscillante, ovvero non favorevole
al
contribuente
nel
momento
in
cui
l’atto
era
stato
emanato.
Diversamente
ogni
mutamento
(purtroppo
non
infrequente)
della
giurisprudenza
apicale
potrebbe
dar luogo -questo sì
-ad un incremento notevole
del
contenzioso. A
tal
fine
potrebbe
essere
auspicabile
l’introduzione
di
un termine
espresso, analogo a
quello (18 mesi) previsto nell’art. 21-nonies
della
legge
n. 241/1990 (7), per
l’esercizio del potere di autotutela in favore del contribuente.
(6)
Ciò
che
dovrebbe
far
venir
meno
i
timori
di
una
proliferazione
del
contenzioso
che,
come
noto, si
fonda
attualmente
in modo prevalente
su censure
di
legittimità
formale
dell’atto. un eventuale
contenzioso sul diniego di autotutela invece, non potrebbe che riguardare il puro merito della pretesa.
(7)
L’art.
21-nonies
al
comma
1
prevede
che
“Il
provvedimento
amministrativo
illegittimo
ai
sensi
dell'articolo 21-octies, esclusi
i
casi
di
cui
al
medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere
annullato
d'ufficio, sussistendone
le
ragioni
di
interesse
pubblico, entro un termine
ragionevole, comunque
non superiore
a diciotto mesi
dal
momento dell'adozione
dei
provvedimenti
di
autorizzazione
o di
attribuzione
di
vantaggi
economici, inclusi
i
casi
in cui
il
provvedimento si
sia formato ai
sensi
dell'articolo
20,
e
tenendo
conto
degli
interessi
dei
destinatari
e
dei
controinteressati,
dall'organo
che
lo
ha
emanato,
ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme
le
responsabilità connesse
all'adozione
e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
I pubblici servizi
Michele Gerardo*
SoMMARIo: 1. Aspetti
generali
-2. Servizi
pubblici
essenziali
-3. Servizi
pubblici
locali
-4. Tipologia di
servizi
pubblici
non economici. Servizi
sanitari
-5. Tipologia di
servizi
pubblici
non
economici.
(segue)
Servizi
scolastici
-6.
Tipologia
di
servizi
pubblici
non
economici.
(segue)
Servizi
sociali
-7. Tipologia di
servizi
pubblici
economici. Gestione
integrata dei
rifiuti
-8.
Tipologia
di
servizi
pubblici
economici.
(segue)
Servizio
idrico
integrato
-9.
Tipologia
di
servizi
pubblici
economici.
(segue) Trasporto pubblico locale. Trasporto aereo, marittimo
e
ferroviario -10. Tipologia di
servizi
pubblici
economici.
(segue) Forniture
elettriche
-11.
Tipologia di
servizi
pubblici
economici. (segue)
Forniture
di
gas
naturale
-12. Tipologia di
servizi
pubblici
economici. (segue)
Telecomunicazioni
-13. Tipologia di
servizi
pubblici
economici.
(segue)
Servizio postale. Cenni - 14. Giurisdizione.
1. Aspetti generali.
I pubblici
servizi
sono prestazioni
materiali
che
vengono erogate
al
pubblico,
ossia
ad
una
collettività
indeterminata
di
destinatari,
secondo
regole
omogenee
predeterminate, sussistendo un interesse
pubblico costituito dallo
scopo di soddisfare bisogni fondamentali della collettività (1).
Il
servizio consiste
in una
prestazione
il
cui
oggetto consiste
in un fare. Il
fabbisogno del
beneficiario del
servizio viene
realizzato mediante
lo svolgimento
di
una
attività
materiale
o
immateriale;
la
prestazione
dell’attività
di
servizi
può comportare
trasferimento di
beni, ma
quest’ultima
evenienza
integra
un elemento secondario della
fattispecie:
centrale
rimane
la
prestazione
dell’attività, il
facere
del soggetto (2).
La
prestazione
fondamentale
di
chi
eroga
il
servizio
è
una
operazione,
una attività materiale o immateriale, a carattere non autoritario (3).
I pubblici servizi vengono erogati:
- dall’ente pubblico attributario dell’interesse pubblico
-oppure, mediante
atto unilaterale
o convenzionale, da
un altro soggetto
che
abbia
determinati
requisiti.
L’ente
pubblico
attributario
dell’interesse
pubblico
e/o
l’autorità
amministrativa
indipendente
competente,
in
questa
evenienza,
svolge una attività di vigilanza e di controllo.
(*) Avvocato dello Stato.
(1)
Per
un
affresco
generale:
F.
MeRuSI,
Servizio
pubblico,
in
Novissimo
Digesto,
vol.
XVII,
uTeT, 1970, pp. 215-221;
S. CATTANeo, Servizi
pubblici, in
enc. del
Diritto, vol. XLII, giuffré, 1990,
pp.
355-374;
g.
DeLLA
CANANeA,
Servizi
pubblici
(Dir.
amm.),
in
Il
Diritto
enciclopedia
Giuridica,
vol.
XIV, Corriere della Sera Il Sole 24 ore, 2007, pp. 456-469.
(2)
L.
MAzzARoLLI,
g.
PeRICu,
A.
RoMANo,
F.A.
RoVeRSI
MoNACo,
F.g.
SCoCA
(a
cura
di),
Diritto
amministrativo, vol. II, IV ed., Monduzzi, 2005, p. 154.
(3) Per quest’ultimo aspetto: S. CATTANeo, Servizi pubblici, in enc. del Diritto, cit., p. 366.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
L’erogazione
poi
può
avvenire
in
forma
di
impresa
-e
quindi
almeno
con
copertura dei costi con i ricavi - o in forma sociale.
Attesi
i
descritti
caratteri
le
regole
predeterminate
sono almeno di
rango
legislativo, tenuto conto della riserva di legge
ex
art. 97, comma 2, Cost.
La
tipologia
e
le
modalità
di
prestazione
-direttamente
o meno da
parte
dell’ente
pubblico, in forma
di
impresa
oppure
in forma
sociale
-dei
pubblici
servizi
dipende,
quindi,
da
una
scelta
politica,
veicolata
nella
legge
espressione
della volontà generale.
uno Stato liberista
potrà
decidere
di
ridurre
all’osso i
pubblici
servizi, limitandosi
ad una
mera
regolazione
e
consentendo a
privati
la
prestazione
dei
servizi. È l’esempio delle prestazioni sanitarie erogate negli uSA.
uno
Stato
socialista
amplierà
il
ventaglio
delle
prestazioni
e,
vieppiù,
deciderà
di erogarle direttamente.
Da
quanto descritto si
evince
che
i
caratteri
dei
pubblici
servizi
-come
desunti dal sistema normativo (4) - sono i seguenti:
a) Servizio qualificato dalla legge di pubblico interesse.
Perché
il
servizio pubblico possa
essere
giuridicamente
identificato è
necessaria
una
previsione
legislativa
che
lo
contempli
istituendolo
e
organizzandolo
direttamente
o
rimettendo
la
relativa
concreta
istituzione,
organizzazione
o
predisposizione
all’Amministrazione
pubblica.
La
legge
deve
comunque
individuare
l’Amministrazione
titolare
del
servizio
o
l’Amministrazione
cui
compete l’organizzazione o la predisposizione del servizio stesso (5).
La
legge
ascrive
alla
cura
di
uno o più individuati
enti
pubblici
la
prestazione
del
servizio, delineando altresì
la
disciplina, l’organizzazione
della
ma
(4) In dottrina, nel
tempo, si
sono susseguite
le
concezioni
soggettive
ed oggettive
per spiegare
la
vicenda. Per la
concezione
soggettiva
-sviluppata
agli
inizi
del
‘900 con la
legge
sulle
c.d. municipalizzazioni
(L. 29 marzo 1903, n. 103) -un servizio è
pubblico allorché
l’attività
in cui
esso si
esplica
sia
riconducibile
ad un ente
pubblico, che
lo dichiari
tale
in forza
di
un provvedimento legislativo o amministrativo,
compiendo
la
scelta
per
la
sua
assunzione.
Per
la
concezione
oggettiva
-sviluppata
negli
anni
’60
del
‘900
e
valorizzante
i
dati
somministrati
dagli
artt.
41,
comma
3
e
43
Cost.
-non
è
tanto
il
soggetto
cui
è
affidata
l’attività
che
si
concretizza
nel
servizio, quanto la
sua
funzionalizzazione
alla
immediata
e
istituzionale
soddisfazione
dei
bisogni
collettivi
e, in quanto tale, sottoposta
ad una
disciplina
che
garantisca
il
rispetto
dei
canoni
fondamentali
di
eguaglianza,
parità
di
trattamento,
continuità
e
trasparenza.
Per tali
concezioni:
F.g. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, giappichelli, III edizione, 2014, pp.
634-643.
Per
L. MAzzARoLLI, g. PeRICu, A. RoMANo, F.A. RoVeRSI
MoNACo, F.g. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo,
vol. II, cit., p. 157 va
accolta
una
nozione
soggettiva
del
servizio pubblico, la
quale
“non
deriva
dalla
natura
del
gestore
(che
può
essere
anche
un
privato),
bensì:
a)
dalla
imputabilità
o
titolarità
del
servizio all’Amministrazione
pubblica, che
ha assunto (istituito) il
servizio o alla quale
lo stesso è
stato assegnato dal
legislatore
come
compito da curare; b) dalle
finalità alle
quali
il
servizio risponde,
perché
se
esse
sono pertinenti
alla soddisfazione
di
esigenze
della collettività, emerge
una corrispondenza
biunivoca
con
i
compiti
dell’Amministrazione
pubblica
(posto
il
ruolo
di
essa
nell’ordinamento);
c) dalla presenza di
un determinato tipo di
organizzazione
del
servizio mirata ad assicurare
specifiche
modalità gestorie”.
(5)
L.
MAzzARoLLI,
g.
PeRICu,
A.
RoMANo,
F.A.
RoVeRSI
MoNACo,
F.g.
SCoCA
(a
cura
di),
Diritto
amministrativo, vol. II, cit., pp. 164-165.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
teria.
In
tal
modo
l’erogazione
del
servizio
è
per
l’ente
attributario
un
compito
che
deve
essere
pertanto,
alle
condizioni
fissate
dalla
legge,
doverosamente
assunto e
prestato. Il
servizio, quindi, è
uno dei
compiti
istituzionali
dell’ente
pubblico, connesso ad esigenze
di
benessere
e
di
sviluppo socio-economico
delle comunità rappresentate.
Il
carattere
necessario
di
queste
attività,
senza
il
quale
esse
non
sarebbero
identificabili
come
servizi
pubblici
(o
di
interesse
generale),
comporta
che
esse
debbano
essere
svolte
in
concreto,
costantemente
nel
tempo,
e
senza
soluzioni
di
continuità
sul
territorio;
ossia,
debbono
avere
una
dimensione
universale
con
riferimento
ad
un
determinato
contesto
socio-territoriale
e
debbono
essere
accessibili
in
principio
ad
ogni
consociato,
rispettando
il
principio
della
parità
di
trattamento
(universalità
ed
accessibilità
delle
attività
di
servizio
pubblico)
(6).
b) Creazione di un ordinamento settoriale.
Le
attività
di
servizio pubblico si
qualificano per il
loro inserimento in
un
complesso
organizzatorio
di
tipo
pubblicistico
prefigurato
dalla
legge
e
definito
dall’amministrazione (7).
La
titolarità, la
pertinenza
istituzionale
del
servizio pubblico spetta
alla
P.A. La
titolarità
deriva
dalla
legge
nelle
ipotesi
in cui
tale
fonte
istituisca
un
servizio
o
ne
preveda
l’istituzione
obbligatoria
e
lo
affidi
direttamente
alla
cura
di
una
Amministrazione
individuata;
deriva, invece
da
un atto amministrativo
qualora
si
tratti
di
un
servizio
pubblico
che
può
essere
facoltativamente
assunto
dalla
Amministrazione
interessata,
ricorrendone
i
presupposti
indicati
dalla legge e secondo le forme di gestione tipizzate.
In ordine
all’affidamento della
gestione
si
rileva
che
l’ente
pubblico attributario
dell’interesse
pubblico della
cura
del
servizio eroga
le
prestazioni
o
direttamente o indirettamente, a seconda delle previsioni legali.
Direttamente mediante il proprio apparato amministrativo.
Indirettamente mediante
-soggetti
controllati
o
legati
da
un
nesso
di
strumentalità
con
il
detto
ente.
Trattasi
di
soggetto
(agenzie,
aziende
speciali,
enti,
società
in
house
o
controllate)
“dedicato”
alla
missione
di
servizio pubblico, previsto nel
modulo organizzatorio
dell’Amministrazione titolare del servizio;
- soggetti estranei all’ente pubblico.
Tanto a
mezzo di
atto unilaterale
(provvedimento di
concessione
od autorizzazione
adottato
dall’ente)
o
di
atto
convenzionale
di
diritto
pubblico
(come
il
contratto di
servizio, in tema
-ad esempio -di
servizi
pubblici
locali
(6) ex
plurimis:
V. CeRuLLI
IReLLI, Lineamenti
del
diritto amministrativo, giappichelli, VI edizione,
2017,
p.
234;
e.
CASeTTA,
Manuale
di
diritto
amministrativo,
giuffré,
XVI
edizione,
2014,
p.
639.
(7)
Conf.
L.
MAzzARoLLI,
g.
PeRICu,
A.
RoMANo,
F.A.
RoVeRSI
MoNACo,
F.g.
SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. II, cit., p. 147.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
a
rilevanza
economica
(8) e
di
distribuzione
del
gas
naturale) o ad evidenza
pubblica
(quale
il
contratto di
concessione
di
servizi
ex
art. 3, comma
1, lett.
vv, D.L.vo 18 aprile
2016, n. 50) (9). L’atto convenzionale
è
lo strumento per
disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente.
L’ente
pubblico attributario della
cura
del
servizio dispone, in attuazione
dei
principi
fissati
dalla
legge, di
un potere
regolatorio avente
ad oggetto le
tariffe
al
pubblico, la
predeterminazione
delle
modalità
del
servizio con garanzia
della
parità
di
trattamento nei
confronti
degli
utenti, controlli. L’esercente
il
pubblico
servizio
è
sottoposto
a
peculiari
regole,
quali
quelle
sull’accesso ai documenti (art. 23 L. n. 241/1990).
Nell’ipotesi
della
erogazione
indiretta
delle
prestazioni
la
dottrina
ha
qualificato
la fattispecie come ordinamento sezionale (10).
A
partire
degli
anni
’90
del
secolo
trascorso
-per
importanti
settori
di
servizi
-nella
disciplina
dell’ordinamento settoriale
si
sono inserite, in aggiunta
all’ente
attributario
della
cura
del
servizio,
le
autorità
amministrative
indipendenti,
con un forte potere regolatorio.
I compiti
regolatori
-dell’ente
attributario della
cura
del
servizio o delle
autorità amministrative indipendenti - attengono alla disciplina:
-dell’ingresso
nel
mercato.
Sotto
tale
profilo,
la
regolazione
serve,
tra
l’altro, a
disciplinare
l’accesso alle
infrastrutture
di
rete, la
loro interconnessione,
l’accesso ai servizi forniti da altri operatori;
-del
servizio.
Vengono
in
rilievo
gli
interventi
diretti
a
determinare
le
condizioni
economiche
di
offerta
dei
servizi
(determinazione
ex
ante
delle
tariffe;
controllo ex
post
della
rispondenza
dei
prezzi
ai
costi
effettivamente
sostenuti),
la
pubblicità
delle
caratteristiche
dei
servizi
offerti, la
disciplina
dei
rapporti tra gli operatori;
- della vigilanza sulla condotta degli operatori;
(8) L’art. 113, comma
11, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (TueL) enuncia:
“I rapporti
degli
enti
locali
con le
società di
erogazione
del
servizio e
con le
società di
gestione
delle
reti
e
degli
impianti
sono regolati
da contratti
di
servizio, allegati
ai
capitolati
di
gara, che
dovranno prevedere
i
livelli
dei
servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti”.
(9) L’affidamento, nel
caso di
soggetti
controllati
o legati
da
un nesso di
strumentalità
con l’ente
pubblico, per i
principi
generali
in materia, può essere
diretto senza
dare
luogo a
procedure
selettive.
Invece,
nel
caso
di
soggetti
estranei
all’ente
pubblico
l’affidamento
potrà
avvenire
all’esito
di
procedure
selettive.
(10)
S. CATTANeo, Servizi
pubblici, in enc. del
Diritto, cit. p. 369:
“Il
meccanismo della imputazione
del
servizio pubblico a soggetti
privati
si
fonda necessariamente
sull’assoggettamento della loro
attività ad uno speciale
regime
di
diritto pubblico, che
nella dottrina si
è
ritenuto potersi
riconoscere
nella configurazione
dei
cosiddetti
ordinamenti
sezionali, caratterizzati
dall’esistenza di
complessi
di
soggetti
il
cui
agire
è
diretto e
controllato attraverso poteri
pubblici
di
governo del
settore. Alla figura
dell’ordinamento sezionale, oggetto di
discussioni
in dottrina, si
è
dato poi
un significato ampio, tale
da farne
<l’aspetto organizzativo di
programmi
e
controlli>, cioè
di
quei
programmi
e
controlli
da determinarsi
con legge, tramite
l’art. 41 comma 3 cost. che
prevede
che
l’attività economica pubblica o
privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
- della erogazione dei servizi al pubblico;
- della tutela dei fruitori del servizio (11).
c) Tipologia del
servizio pubblico: servizi
a rilevanza non economica o
servizi a rilevanza economica.
Il
modulo
organizzatorio
del
servizio
può
essere,
poi,
non
imprenditoriale
(a
rilevanza
non economica
o sociale) o imprenditoriale
(a
rilevanza
economica).
ossia:
-erogazione
con
metodo
non
economico.
L’attività
di
produzione
del
servizio
non
è
imprenditoriale.
L’ente
attributario
del
servizio
con
proprie
fonti
provvede
a
coprire
i
costi
del
servizio
per
la
parte
non
coperta
dagli
eventuali
proventi
degli
utenti.
L’erogazione
con
metodo
non
economico
spesso
si
collega
a
prestazioni
garantite
dalla
Costituzione,
venendo
in
rilievo
“diritti
civili
e
sociali
che
devono
essere
garantiti
su
tutto
il
territorio
nazionale”
almeno
con
riguardo
ai
livelli
essenziali
delle
prestazioni
(art.
117,
comma
2,
lett.
m,
Cost.);
-erogazione
con metodo economico, con tendenziale
copertura
almeno
dei
costi
con i
ricavi. L’attività
è
quindi
un’impresa, in un sistema
nel
quale
vige
il
principio
della
libera
concorrenza
nel
mercato
di
riferimento,
con
la
potestà
legislativa
esclusiva
dello
Stato
ex
art.
117,
comma
2,
lett.
e)
Cost.
(“tutela della concorrenza”
). Viene
in rilievo la
nozione, unionistica
ex
art.
106 TFue (12), del servizio di interesse economico generale.
Solo i
servizi
pubblici
a
rilevanza
economica
sono suscettibili
di
essere
monopolizzati
dai
pubblici
poteri. Difatti
l’art. 43 Cost. menziona
solamente
le
imprese
come
oggetto della
riserva
di
determinate
attività
alla
mano pubblica,
laddove
gli
artt.
33,
commi
1,
2
e
3,
e
38,
ultimo
comma,
Cost.
escludono
un
monopolio
pubblico
per
le
prestazioni
di
servizi
inerenti
all’istruzione
e
all’assistenza, tipiche attività pertinenti alla sfera sociale (13).
d) Principi in materia di servizi pubblici:
-doverosità
(arg.
ex
artt.
1679
e
2597
c.c.),
continuità,
universalità,
parità
di trattamento ed eguaglianza;
-tipicità
dei
modelli
di
gestione.
La
tipicità
dell’organizzazione
dei
servizi
(11) Per tali aspetti: g. DeLLA
CANANeA, Servizi pubblici (Dir. amm.), cit., pp. 463-466.
(12) “1. Gli
Stati
membri
non emanano né
mantengono, nei
confronti
delle
imprese
pubbliche
e
delle
imprese
cui
riconoscono
diritti
speciali
o
esclusivi,
alcuna
misura
contraria
alle
norme
dei
trattati,
specialmente
a
quelle
contemplate
dagli
articoli
18
e
da
101
a
109
inclusi.
2.
Le
imprese
incaricate
della gestione
di
servizi
di
interesse
economico generale
o aventi
carattere
di
monopolio fiscale
sono
sottoposte
alle
norme
dei
trattati, e
in particolare
alle
regole
di
concorrenza, nei
limiti
in cui
l'applicazione
di
tali
norme
non osti
all'adempimento, in linea di
diritto e
di
fatto, della specifica missione
loro
affidata. Lo sviluppo degli
scambi
non deve
essere
compromesso in misura contraria agli
interessi
del-
l'Unione.
3.
La
Commissione
vigila
sull'applicazione
delle
disposizioni
del
presente
articolo
rivolgendo,
ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”.
(13) Si
rileva
in dottrina
che
la
Costituzione, con riguardo ai
servizi
a
rilevanza
sociale
“abbina
due
scelte
di
fondo: la libertà dei
privati
e
la necessaria presenza, accanto ad essi, di
istituzioni
pubbliche”:
g. DeLLA
CANANeA, Servizi pubblici (Dir. amm.), cit., p. 460.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
pubblici
sta
a
significare
che
essi
possono essere
predisposti
dalla
P.A. nelle
sole
forme
individuate
dalla
legge
-in
virtù
dell’applicazione
dell’art.
97,
comma
2,
Cost.
-a
tal
fine.
Il
principio
di
tipicità
evoca
altresì
quello
dell’adeguatezza,
che
impone
la
scelta
-discrezionale
-del
modello di
gestione
più
appropriato in relazione
alla
situazione
di
fatto ed agli
obiettivi
che
si
intendono
conseguire;
-economicità
(arg. ex
art. 114, comma
4, D.L.vo n. 267/2000, secondo
cui
“L'azienda e
l'istituzione
conformano la loro attività a criteri
di
efficacia,
efficienza ed economicità ed hanno l'obbligo dell'equilibrio economico, considerando
anche
i
proventi
derivanti
dai
trasferimenti,
fermo
restando,
per
l'istituzione, l'obbligo del pareggio finanziario”);
- accessibilità;
-qualità,
tutela
e
partecipazione.
A
tal
fine
l’art.
11,
commi
1
e
2,
D.L.vo
30
luglio
1999,
n.
286
-iterato
con
l’art.
101
D.L.vo
6
settembre
2005,
n.
206
-prescrive:
“1.
I
servizi
pubblici
nazionali
e
locali
sono
erogati
con
modalità
che
promuovono
il
miglioramento
della
qualità
e
assicurano
la
tutela
dei
cittadini
e
degli
utenti
e
la
loro
partecipazione,
nelle
forme,
anche
associative,
riconosciute
dalla
legge,
alle
inerenti
procedure
di
valutazione
e
definizione
degli
standard
qualitativi.
2.
Le
modalità
di
definizione,
adozione
e
pubblicizzazione
degli
standard
di
qualità,
i
casi
e
le
modalità
di
adozione
delle
carte
dei
servizi
[le
quali
esplicitano
i
caratteri
dei
servizi
offerti
al
pubblico],
i
criteri
di
misurazione
della
qualità
dei
servizi,
le
condizioni
di
tutela
degli
utenti,
nonché
i
casi
e
le
modalità
di
indennizzo
automatico
e
forfettario
all'utenza
per
mancato
rispetto
degli
standard
di
qualità
sono
stabilite
con
direttive,
aggiornabili
annualmente,
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri.
Per
quanto
riguarda
i
servizi
erogati
direttamente
o
indirettamente
dalle
regioni
e
dagli
enti
locali,
si
provvede
con
atti
di
indirizzo
e
coordinamento
adottati
d'intesa
con
la
conferenza
unificata
di
cui
al
decreto
legislativo
28
agosto
1997,
n.
281”.
e)
Principi
in
materia
di
servizi
a
rilevanza
economica:
rispetto
della
libertà
di
concorrenza;
separazione
tra
gestione
della
rete
e
gestione
del
servizio.
opera
il
principio, di
fonte
europea, che
le
attività
di
servizio pubblico,
laddove
organizzate
in forma
di
impresa
(servizi
di
interesse
economico generale:
art. 106 TFue), debbano essere
esercitate
da
soggetti
imprenditoriali,
anche
pubblici,
in
concorrenza
tra
loro:
esercitati
quindi
da
una
pluralità
di
imprese
che
contendono
tra
loro
nell’ambito
del
mercato.
ove
affidati
a
privati
occorre
rispettare
procedure
concorsuali, salvo il
ricorso alle
società
in house
sussistenti i presupposti di legge.
L’entrata
nel
settore
è
tendenzialmente
libera. Vi
è
una
specifica
normativa
(artt.
101
e
ss.
TFue;
L.
10
ottobre
1990,
n.
287)
e
appositi
soggetti
(Commissione
europea
e
Autorità
garante
della
concorrenza
e
del
mercato)
in
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
funzione
della
effettività
del
gioco della
concorrenza. Strumentale
alla
libertà
di concorrenza è poi la libertà di circolazione dei servizi (artt. 56-62 TFue).
Le
imprese
sono soggette
tuttavia
agli
obblighi
di
servizio pubblico imposti
dall’autorità,
attraverso
l’attività
di
regolazione.
In
questi
settori
l’attività
delle
pubbliche
Amministrazioni
si
riduce
all’esercizio
di
poteri
di
regolazione,
oltre che a quelli di controllo.
Attraverso
l’attività
di
regolazione,
alle
imprese
esercenti
il
servizio
vengono
imposti
obblighi
di
servizio
pubblico,
secondo
la
terminologia
europea
(ad
es.
art.
2
Regolamento
Ce
n.1370/2007
del
23
ottobre
2007
in
materia
di
trasporti),
intesi
come
quelli
che
l’impresa
“ove
considerasse
il
proprio
interesse
commerciale,
non
assumerebbe
o
non
assumerebbe
nella
stessa
misura
né
alle
stesse
condizioni”.
essi
comprendono
vari
obblighi
relativi
all’espletamento
del
servizio
nonché
quelli
di
carattere
tariffario.
Tra
essi
il
c.d.
obbligo
di
servizio
universale,
inteso
come
quello
di
prestare
un
determinato
servizio
su
tutto
il
territorio
nazionale,
a
prezzi
accessibili,
e
a
condizioni
qualitative
simili
indipendentemente
dalla
redditività
delle
singole
operazioni
(14).
Allorché
viene
in
rilievo
un
servizio
pubblico
economico
è
prevista
la
regola,
di
provenienza
unionistica
(15),
della
separazione
tra
gestione
della
rete
-ossia
l’infrastruttura
mediante
la
quale
è
possibile
esercitare
il
servizio -e
gestione
del
servizio. Ciò per una
efficiente
resa
del
servizio nel
rispetto delle
regole
sulla
concorrenza. Si
richiede, quindi, che
l’operatore
che
gestisce
la
rete sia diverso dall’operatore che gestisce il servizio.
A
fronte
dell’unico gestore
della
rete, vi
potranno essere
più soggetti
che
erogano
il
servizio.
Ad
esempio,
la
rete
ferroviaria
è
l’insieme
dei
binari
e
loro
pertinenze
(ponti,
gallerie,
stazioni,
depositi,
ecc.).
Il
gestore
della
rete
può
essere
il
proprietario,
pubblico
o
privato
che
sia.
ove
il
proprietario
sia
lo
Stato, la rete avrà la qualità di demanio accidentale (art. 822, comma 2, c.c.).
Il
proprietario potrà
gestire
direttamente
la
rete
oppure
affidarne
la
gestione
ad
un
terzo.
La
gestione
della
rete
implica
l’attività
di
manutenzione
ordinaria
e
straordinaria.
Separata
dalla
gestione
della
rete
è
la
gestione
del
servizio
ferroviario.
Il
gestore
del
servizio deve
essere
diverso dal
gestore
della
rete. Vi
potranno essere
più gestori
del
servizio, i
quali
potranno usare
la
rete
ferroviaria
con le
modalità
concordate
con il
gestore
della
rete
e/o con l’autorità
regolatoria del settore, ad esempio per le tratte e gli orari.
(14) Su tali
aspetti
ex
plurimis:
V. CeRuLLI
IReLLI, Lineamenti
del
diritto amministrativo, cit., p.
236.
(15) Ad es.:
direttiva
2012/34/ue
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio del
21 novembre
2012
che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
f) Natura giuridica degli atti esplicativi del pubblico servizio.
La
prestazione
del
servizio, come
innanzi
esposto, consiste
in una
operazione
(l’erogazione
materiale
dell’energia
elettrica,
l’attività
di
trasporto,
la
visita
medica,
ecc.).
Nella
vicenda
sono
presenti
anche
atti
amministrativi,
specie
a
livello di
organizzazione
della
prestazione. È
il
caso, ad esempio, del
piano sanitario nazionale.
All’uopo si
rileva
in dottrina
che
il
servizio pubblico è, in sostanza, un
modello
più
o
meno
composito
di
attività
amministrativa,
distinguibile
soprattutto
per i connotati organizzativi (16).
g) Prestazione del servizio alla generalità degli utenti.
I beneficiari
del
servizio sono una
data
collettività
-gli
amministrati
-indeterminabile
a priori
(17). Difettando tale
carattere
non ricorre
un pubblico
servizio;
a
tale
stregua,
ad
esempio,
non
è
un
pubblico
servizio
l’attività
di
produzione
e
di
distribuzione
dei
farmaci
svolta
dalle
case
farmaceutiche
a
favore
solo di strutture ospedaliere e farmaceutiche (18).
La
situazione
giuridica
soggettiva
al
godimento del
servizio -ossia:
alla
fruizione
mediante
la
stipula
di
un contratto di
utenza
pubblica
o l’adozione
di
un
provvedimento
di
ammissione
o
una
organizzazione
amministrativa
vincolativamente
disegnata
dalla
legge
-dipende
dalla
configurazione
normativa,
specie
costituzionale:
potrà
essere
di
diritto
soggettivo
o
di
interesse
legittimo.
A
tale
stregua, e
ad esempio, vi
è
un diritto soggettivo all’assistenza
sanitaria
(art.
32
Cost.)
all’istruzione
scolastica
(art.
34
Cost.),
all’assistenza
sociale
(art.
38
Cost.)
e,
in
generale,
ai
“livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali
che
devono essere
garantiti
su tutto il
territorio nazionale”
ex
art. 117, comma 2, lett. m, Cost.
L’art. 2 D.L.vo 6 settembre
2005, n. 206 -rubricato “Diritti
dei
consumatori”
- prescrive:
“1.
Sono
riconosciuti
e
garantiti
i
diritti
e
gli
interessi
individuali
e
collettivi
dei
consumatori
e
degli
utenti,
ne
è
promossa
la
tutela
in
sede
nazionale
e
locale,
anche
in
forma
collettiva
e
associativa,
sono
favorite
le
iniziative
rivolte
a
perseguire
tali
finalità,
anche
attraverso
la
disciplina
dei
rapporti
tra
le
associazioni
dei
consumatori
e
degli
utenti
e
le
pubbliche
amministrazioni.
2. Ai
consumatori
ed agli
utenti
sono riconosciuti
come
fondamentali
i
diritti: a) alla tutela della salute; b) alla sicurezza e
alla qualità dei
prodotti
e
dei
servizi; c) ad una adeguata informazione
e
ad una corretta pubblicità;
c-bis)
all'esercizio
delle
pratiche
commerciali
secondo
principi
di
buona
fede,
(16) L. MAzzARoLLI, g. PeRICu, A. RoMANo, F.A. RoVeRSI
MoNACo, F.g. SCoCA
(a
cura
di), Diritto
amministrativo, vol. II, cit., p. 146.
(17) Conf. L. MAzzARoLLI, g. PeRICu, A. RoMANo, F.A. RoVeRSI
MoNACo, F.g. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. II, cit., p. 147.
(18) Conf. Cass. civ. S.u., 30 marzo 2000, n. 71.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
correttezza
e
lealtà;
d)
all'educazione
al
consumo;
e)
alla
correttezza,
alla
trasparenza ed all'equità nei
rapporti
contrattuali; f) alla promozione
e
allo
sviluppo
dell'associazionismo
libero,
volontario
e
democratico
tra
i
consumatori
e
gli
utenti; g) all'erogazione
di
servizi
pubblici
secondo standard di
qualità
e di efficienza”.
Nella individuazione della qualità delle prestazioni sono rilevanti:
- gli atti di regolazione delle
Authority
-e
le
c.d.
carte
dei
servizi
pubblici
adottate
dal
gestore,
con
le
quali
questi
assume
-in esecuzione
di
precetti
legali
-unilateralmente
una
serie
di
obbligazioni
volte
a
garantire
determinati
livelli
di
qualità. Controversa
è
la
natura
giuridica
della
carta
dei
servizi
pubblici. Secondo un primo orientamento, la
carta
si
sostanzierebbe
in un insieme
di
clausole
unilateralmente
predisposte
dal
gestore
sulla
base
di
schemi
normativi
e
che, in base
al
meccanismo di
cui
all’art. 1339 c.c., andrebbero ad integrare
il
contenuto del
contratto di
utenza.
Seguendo,
invece,
un’altra
tesi,
questo
stesso
processo
di
integrazione
andrebbe
piuttosto
ricondotto
allo
schema
predisposto
dall’art.
1374
c.c.
In
quest’ultima
ipotesi, quindi, la
disciplina
del
rapporto contrattuale
tra
utente
e
gestore
sarebbe
quella
risultante
dalle
condizioni
generali
di
contratto -ove
la
fonte
del
rapporto sia
un contratto -e
dal
contenuto della
carta
dei
servizi,
escludendo,
però,
l’operatività
del
meccanismo
di
sostituzione
tra
clausole
previsto dall’art. 1339 c.c. (19).
giusta
l’art. 8, comma
1, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. L. 24 marzo
2012,
n.
27,
le
carte
di
servizio,
nel
definire
gli
obblighi
cui
sono
tenuti
i
gestori
dei
servizi
pubblici,
anche
locali,
o
di
un'infrastruttura
necessaria
per
l'esercizio
di
attività
di
impresa
o per l'esercizio di
un diritto della
persona
costituzionalmente
garantito, indicano in modo specifico i
diritti, anche
di
natura
risarcitoria,
che
gli
utenti
possono
esigere
nei
confronti
dei
gestori
del
servizio
e
dell'infrastruttura.
Allorché
la
consistenza
della
pretesa
alla
prestazione
sia
di
diritto
soggettivo,
la
fruizione
in
concreto
della
stessa
dipende
dalla
sussistenza
di
risorse
finanziarie, tenuto anche
conto delle
regole
sull’equilibrio del
bilancio (artt.
81, 97 e 119 Cost.).
Le prestazioni possono essere rese
-indistintamente
a
tutti
gli
interessati, c.d. servizi
indivisibili
(si
pensi
al
servizio radiotelevisivo). In questo caso non si
instaura
alcun rapporto giuridico
specifico tra
l’erogatore
e
il
fruitore
del
servizio, ma
le
prestazioni
sono
rese
a
tutti
gli
utenti
in
virtù
di
legge:
chiunque
sia
interessato
può
beneficiarne
in quanto soggetto dell’ordinamento (uti
civis). Il
finanziamento dell’attività
avviene
per
lo
più
in
via
indiretta,
mediante
le
entrate
tributarie
non
esattamente
commisurate all’uso effettivo del servizio;
(19) Su tali orientamenti: F.g. SCoCA
(a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 667.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
-ovvero ai
singoli
utenti
che
ne
facciano richiesta, c.d. servizi
divisibili
o a
domanda
individuale
(gas, energia
e
così
via). Sussiste, qui, un rapporto
giuridico
specifico
tra
l’erogatore
e
l’utente,
costituito
su
iniziativa
di
quest’ultimo:
chi
intende
fruire
del
servizio
deve
attivarsi
individualmente
(uti
singulus) al
fine
di
ottenere, verso un corrispettivo, la
prestazione
desiderata,
con conseguente stipula di contratto di utenza.
Rientra
in questa
categoria
la
maggior parte
dei
servizi
di
carattere
industriale
e
commerciale
resi
da
Amministrazioni
ed enti
pubblici
ovvero in regime
di
concessione:
dalle
poste
alle
telecomunicazioni,
dai
trasporti
ai
servizi
a rete (20).
Il
servizio, per tutti
gli
utenti
ovvero per alcune
fasce
di
utenti, potrà
essere
erogato gratis
o con pagamento di
un prezzo che
copra
totalmente
o parzialmente
i costi.
La
fonte
del
rapporto
può
essere
costituita
da
un
contratto
stipulato
tra
erogatore
del
servizio ed utente
(ove
vi
sia
un pagamento, questo integrerà
il
corrispettivo)
oppure
dalla
legge
o
da
un
atto
amministrativo
-provvedimento
di
ammissione
-in base
alla
legge
(ove
vi
sia
un pagamento, questo integrerà
un tributo, e in specie una tassa).
una
volta
stipulato
il
contratto
o
adottato
il
provvedimento
di
ammissione
sorge
un
diritto
soggettivo
in
capo
all’utente,
con
la
conseguenza
che
l’inadempimento
del
gestore,
pubblico
o
privato,
origina
responsabilità
contrattuale.
Il
contratto, c.d. contratto di
utenza, fonte
del
rapporto, di
solito, rientra
in quelli
per adesione, con applicazione
della
conseguente
disciplina
ex
artt.
1341-1342 c.c. Attesi
i
principi
in materia
di
servizio pubblico -dei
quali
vi
è
conferma
negli
artt. 2597 e
1679 c.c. -in capo al
gestore
vi
è
l’obbligo di
contrarre,
con divieto di
discriminazione. una
volta
sorta
l’obbligazione, essa
è
in
generale
retta
dal
diritto
comune,
salvo
le
deroghe
legali
specie
con
riguardo
alla
integrazione
del
contenuto del
contratto di
utenza
in virtù degli
atti
di
regolazione
delle
Authority
e delle c.d. carte dei servizi pubblici.
Ai
sensi
dell’art.
101,
commi
2
e
3,
D.L.vo
n.
206/2005
il
rapporto
di
utenza
deve
svolgersi
nel
rispetto di
standard di
qualità
predeterminati
e
adeguatamente
resi
pubblici
ed
agli
utenti
è
garantita,
attraverso
forme
rappresentative,
la
partecipazione
alle
procedure
di
definizione
e
di
valutazione
degli
standard di qualità previsti dalle leggi.
Tutela dei fruitori del servizio.
A
tutela
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
dei
fruitori
del
servizio vi
sono rimedi stragiudiziali e giudiziali.
Tra
i
primi
le
singole
normative
di
settore
prevedono
i
reclami
e
procedure
(20) ex
plurimis:
L. MAzzARoLLI, g. PeRICu, A. RoMANo, F.A. RoVeRSI
MoNACo, F.g. SCoCA
(a
cura di), Diritto amministrativo, vol. II, cit., p. 166.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
di
conciliazione
e
arbitrato. Tra
i
secondi
vi
è
il
ricorso all’autorità
giurisdizionale.
Nozione penalistica di persona incaricata di un pubblico servizio.
Infine
si
rileva
che
nel
delineare
i
caratteri
dei
pubblici
servizi
alcun contributo
può
essere
fornito
dalla
nozione
della
persona
incaricata
di
un
pubblico
servizio
di
cui
all’art.
358
c.p.
(21),
valendo
essa
nozione
esclusivamente
“Agli
effetti della legge penale”.
2. Servizi pubblici essenziali.
Nell’ordinamento
giuridico
vi
è
la
categoria
dei
servizi
pubblici
essenziali,
alla quale è collegata una diversificata disciplina.
La
Costituzione
all’art. 43 (22) menziona
i
servizi
pubblici
essenziali
-a
carattere
imprenditoriale,
a
rilevanza
economica
-che
abbiano
carattere
di
preminente
interesse
generale
al
fine
di
consentire
una
riserva
di
esercizio
in
capo
allo
Stato,
ad
enti
pubblici
o
a
comunità
di
lavoratori
o
di
utenti,
con
esclusione
della libertà di iniziativa economica attesa la chiusura del mercato.
I servizi
pubblici
essenziali
sono presi
pure
in considerazione
dalla
L. 16
giugno 1990, n. 146, attuativa
di
particolari
aspetti
dell’art. 40 Cost. con riguardo
a
limiti
all’esercizio diritto di
sciopero, ove, al
primo comma
dell’art.
1, si
enuncia
che
“sono considerati
servizi
pubblici
essenziali, indipendentemente
dalla natura giuridica del
rapporto di
lavoro, anche
se
svolti
in regime
di
concessione
o mediante
convenzione, quelli
volti
a garantire
il
godimento
dei
diritti
della
persona,
costituzionalmente
tutelati,
alla
vita,
alla
salute,
alla
libertà
ed
alla
sicurezza,
alla
libertà
di
circolazione,
all'assistenza
e
previdenza
sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione”.
3. Servizi pubblici locali.
La
materia
dei
servizi
pubblici
locali
spetta
alla
potestà
legislativa
residuale
delle
Regioni
(art. 117, comma
4, Cost.), salve
le
interferenze
delle
materie
trasversali
(art.
117,
comma
2,
lett.
e,
Cost.
sulla
tutela
della
concorrenza
legittimante
la
disciplina
nazionale
relativa
alle
modalità
di
affidamento e
gestione
dei
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza
economica;
art. 117, comma
2,
lett.
l,
Cost.
sull’ordinamento
civile
interferente
sulle
tariffe
dei
servizi
pubblici
(21) “Agli
effetti
della legge
penale, sono incaricati
di
un pubblico servizio coloro i
quali, a qualunque
titolo,
prestano
un
pubblico
servizio.
Per
pubblico
servizio
deve
intendersi
un'attività
disciplinata
nelle
stesse
forme
della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei
poteri
tipici
di
quest'ultima,
e
con
esclusione
dello
svolgimento
di
semplici
mansioni
di
ordine
e
della
prestazione
di
opera
meramente materiale”.
(22)
“A
fini
di
utilità
generale
la
legge
può
riservare
originariamente
o
trasferire,
mediante
espropriazione
e
salvo indennizzo, allo Stato, ad enti
pubblici
o a comunità di
lavoratori
o di
utenti
determinate
imprese
o categorie
di
imprese, che
si
riferiscano a servizi
pubblici
essenziali
o a fonti
di
energia
o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
locali;
art. 117, comma
2, lett. s, Cost. sulla
tutela
dell’ambiente
intersecante
il
servizio idrico integrato e
la
gestione
dei
rifiuti) e
della
chiamata
in sussidiarietà
(23).
La
gestione
dei
servizi
pubblici
locali
spetta
agli
enti
locali.
L’art.
112
D.L.vo
n.
267/2000
dispone
che
“1.
Gli
enti
locali,
nell'ambito
delle
rispettive
competenze,
provvedono
alla
gestione
dei
servizi
pubblici
che
abbiano
per
oggetto produzione
di
beni
ed attività rivolte
a realizzare
fini
sociali
e
a promuovere
lo
sviluppo
economico
e
civile
delle
comunità
locali.
3.
Ai
servizi
pubblici
locali
si
applica il
capo III del
decreto legislativo 30 luglio 1999, n.
286, relativo alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi”.
Il
Consiglio
dell’ente
locale
ha
la
competenza
in
materia
di
organizzazione
dei
pubblici
servizi, costituzione
di
istituzioni
e
aziende
speciali, concessione
dei
pubblici
servizi,
partecipazione
dell'ente
locale
a
società
di
capitali,
affidamento
di
attività
o
servizi
mediante
convenzione
(art.
42,
comma 2, lett. e, D.L.vo n. 267/2000).
Quanto alla
provvista
per l’erogazione
dei
servizi
i
principi
sono fissati
dall’art. 149, commi 7 ed 8, D.L.vo n. 267/2000 secondo cui
-le
entrate
fiscali
finanziano
i
servizi
pubblici
ritenuti
necessari
per
lo
sviluppo
della
comunità
ed
integrano
la
contribuzione
erariale
per
l'erogazione
dei servizi pubblici indispensabili;
-a
ciascun ente
locale
spettano le
tasse, i
diritti, le
tariffe
e
i
corrispettivi
sui
servizi
di
propria
competenza.
gli
enti
locali
determinano
per
i
servizi
pubblici
tariffe
o corrispettivi
a
carico degli
utenti, anche
in modo non generalizzato.
Lo
Stato
e
le
regioni,
qualora
prevedano
per
legge
casi
di
gratuità
nei
servizi
di
competenza
dei
comuni
e
delle
province
ovvero fissino prezzi
e
tariffe
inferiori
al
costo effettivo della
prestazione, debbono garantire
agli
enti
locali risorse finanziarie compensative (24).
I servizi
pubblici
locali
si
suddividono in servizi
a
rilevanza
economica
e servizi privi di rilevanza economica (25).
Gestione
dei
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza economica. La gestione
delle reti (art. 113 D.L.vo n. 267/2000).
L’ente
locale,
in
base
alla
valutazione
comparativa
di
tutti
gli
interessi
(23)
g.
guzzeTTA,
F.S.
MARINI,
D.
MoRANA
(a
cura
di),
Le
materie
di
competenza
regionale.
Commentario, edizioni Scientifiche italiane, 2015, pp. 515, 517-521.
(24) L’art. 3 D.L. 22 dicembre
1981, n. 786, conv. L. 26 febbraio 1982, n. 51 enuncia:
“Per
i
servizi
pubblici
a domanda individuale, le
province, i
comuni, i
loro consorzi
e
le
comunità montane
sono
tenuti
a richiedere
la contribuzione
degli
utenti, anche
a carattere
non generalizzato.
[…] Fanno eccezione
i
servizi
gratuiti
per
legge, i
servizi
finalizzati
all'inserimento sociale
dei
portatori
di
handicaps,
quelli
per
i
quali
le
vigenti
norme
prevedono
la
corresponsione
di
tasse,
di
diritti
o
di
prezzi
amministrati
ed i servizi di trasporto pubblico”.
(25) Sulla
problematica:
g. gAMbARDeLLA, I servizi
pubblici
locali
con particolare
riferimento
al servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, in Rass. Avv. Stato, 2015, 4, pp. 175-230.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
pubblici
e
privati
coinvolti,
sceglie,
discrezionalmente,
la
modalità
di
organizzazione
dei
servizi
pubblici
locali
reputata
più
idonea
alle
sue
esigenze.
L’art.
34,
comma
20,
D.L.
18
ottobre
2012,
n.
179,
conv.
L.
17
dicembre
2012,
n.
221
prescrive:
“Per
i
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza
economica,
al
fine
di
assicurare
il
rispetto
della
disciplina
europea,
la
parità
tra
gli
operatori,
l'economicità
della
gestione
e
di
garantire
adeguata
informazione
alla
collettività
di
riferimento,
l'affidamento
del
servizio
è
effettuato
sulla
base
di
apposita
relazione,
pubblicata
sul
sito
internet
del-
l'ente
affidante,
che
dà
conto
delle
ragioni
e
della
sussistenza
dei
requisiti
previsti
dall'ordinamento
europeo
per
la
forma
di
affidamento
prescelta
e
che
definisce
i
contenuti
specifici
degli
obblighi
di
servizio
pubblico
e
servizio
universale,
indicando
le
compensazioni
economiche
se
previste”.
All’uopo
i
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza
economica
sono
gestiti
mediante
a)
affidamento
diretto
a
società
a
capitale
interamente
pubblico
a
condizione
che
gli
enti
pubblici
titolari
del
capitale
sociale
esercitino
sulla
società
un
controllo
analogo
a
quello
esercitato
sui
propri
servizi
e
che
la
società
realizzi
la
parte
più
importante
della
propria
attività
con
l'ente
o
gli
enti
pubblici
che
la
controllano
(società
in
house);
b)
procedura
ad
evidenza
pubblica
per
l’individuazione
del
gestore;
c)
affidamento
a
società
mista
all’esito
di
gara
a
doppio
oggetto
(per
l’individuazione
del
socio
ed
il
contestuale
affidamento
del
servizio).
Dal
punto
di
vista
organizzativo,
l’art.
3
bis,
comma
1,
D.L.
13
agosto
2011, n. 138, conv. L. 14 settembre
2011, n. 148 prescrive
che
a
tutela
della
concorrenza
e
dell'ambiente, le
regioni
e
le
province
autonome
di
Trento e
di
bolzano organizzano lo svolgimento dei
servizi
pubblici
locali
a
rete
di
rilevanza
economica
in
ambiti
o
bacini
territoriali
ottimali
e
omogenei
tali
da
consentire
economie
di
scala
e
di
differenziazione
idonee
a
massimizzare
l'efficienza
del
servizio e
che
la
dimensione
degli
ambiti
o bacini
territoriali
ottimali
di
norma
deve
essere
non inferiore
almeno a
quella
del
territorio provinciale
(26).
I
rapporti
degli
enti
locali
con
le
società
di
erogazione
del
servizio
e
con
le
società
di
gestione
delle
reti
e
degli
impianti
sono
regolati
da
contratti
di
servizio,
allegati
ai
capitolati
di
gara,
che
dovranno
prevedere
i
livelli
dei
servizi
da
garantire
e
adeguati
strumenti
di
verifica
del
rispetto
dei
livelli
previsti
(27).
(26) Il
comma
1 bis
precisa
che
“Le
funzioni
di
organizzazione
dei
servizi
pubblici
locali
a rete
di
rilevanza economica, compresi
quelli
appartenenti
al
settore
dei
rifiuti
urbani, di
scelta della forma
di
gestione, di
determinazione
delle
tariffe
all'utenza per
quanto di
competenza, di
affidamento della
gestione
e
relativo controllo sono esercitate
unicamente
dagli
enti
di
governo degli
ambiti
o bacini
territoriali
ottimali
e
omogenei
istituiti
o designati
ai
sensi
del
comma 1 del
presente
articolo cui
gli
enti
locali
partecipano obbligatoriamente, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 90, della
legge 7 aprile 2014, n. 56”.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
L'ente
locale
può cedere
in tutto o in parte
la
propria
partecipazione
nelle
società
erogatrici
di
servizi
mediante
procedure
ad evidenza
pubblica
da
rinnovarsi
alla
scadenza
del
periodo di
affidamento. Tale
cessione
non comporta
effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere.
Le
discipline
di
settore
stabiliscono i
casi
nei
quali
l'attività
di
gestione
delle
reti
e
degli
impianti
destinati
alla
produzione
dei
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza
economica
può
essere
separata
da
quella
di
erogazione
degli
stessi.
È
in ogni
caso, garantito l'accesso alle
reti
a
tutti
i
soggetti
legittimati
all'erogazione
dei relativi servizi.
Qualora
sia
separata
dall'attività
di
erogazione
dei
servizi,
per
la
gestione
delle
reti,
degli
impianti
e
delle
altre
dotazioni
patrimoniali
gli
enti
locali,
anche
in
forma
associata,
si
avvalgono:
a)
di
soggetti
allo
scopo
costituiti,
nella
forma
di
società
di
capitali
con
la
partecipazione
totalitaria
di
capitale
pubblico
cui
può
essere
affidata
direttamente
tale
attività,
a
condizione
che
gli
enti
pubblici
titolari
del
capitale
sociale
esercitino
sulla
società
un
controllo
analogo
a
quello
esercitato
sui
propri
servizi
e
che
la
società
realizzi
la
parte
più
importante
della
propria
attività
con
l'ente
o
gli
enti
pubblici
che
la
controllano;
b)
di
imprese
idonee,
da
individuare
mediante
procedure
ad
evidenza
pubblica.
In ogni
caso in cui
la
gestione
della
rete, separata
o integrata
con l'erogazione
dei
servizi,
non
sia
stata
affidata
con
gara
ad
evidenza
pubblica,
i
soggetti
gestori
provvedono all'esecuzione
dei
lavori
comunque
connessi
alla
gestione
(27)
L’art.
2,
comma
461,
L.
24
dicembre
2007,
n.
244
precisa:
“Al
fine
di
tutelare
i
diritti
dei
consumatori
e
degli
utenti
dei
servizi
pubblici
locali
e
di
garantire
la
qualità,
l'universalità
e
l'economicità
delle
relative
prestazioni,
in
sede
di
stipula
dei
contratti
di
servizio
gli
enti
locali
sono
tenuti
ad
applicare
le
seguenti
disposizioni:
a)
previsione
dell'obbligo
per
il
soggetto
gestore
di
emanare
una
"Carta
della
qualità
dei
servizi",
da
redigere
e
pubblicizzare
in
conformità
ad
intese
con
le
associazioni
di
tutela
dei
consumatori
e
con
le
associazioni
imprenditoriali
interessate,
recante
gli
standard
di
qualità
e
di
quantità
relativi
alle
prestazioni
erogate
così
come
determinati
nel
contratto
di
servizio,
nonché
le
modalità
di
accesso
alle
informazioni
garantite,
quelle
per
proporre
reclamo
e
quelle
per
adire
le
vie
conciliative
e
giudiziarie
nonché
le
modalità
di
ristoro
dell'utenza,
in
forma
specifica
o
mediante
restituzione
totale
o
parziale
del
corrispettivo
versato,
in
caso
di
inottemperanza;
b)
consultazione
obbligatoria
delle
associazioni
dei
consumatori;
c)
previsione
che
sia
periodicamente
verificata,
con
la
partecipazione
delle
associazioni
dei
consumatori,
l'adeguatezza
dei
parametri
quantitativi
e
qualitativi
del
servizio
erogato
fissati
nel
contratto
di
servizio
alle
esigenze
dell'utenza
cui
il
servizio
stesso
si
rivolge,
ferma
restando
la
possibilità
per
ogni
singolo
cittadino
di
presentare
osservazioni
e
proposte
in
merito;
d)
previsione
di
un
sistema
di
monitoraggio
permanente
del
rispetto
dei
parametri
fissati
nel
contratto
di
servizio
e
di
quanto
stabilito
nelle
Carte
della
qualità
dei
servizi,
svolto
sotto
la
diretta
responsabilità
dell'ente
locale
o
dell'ambito
territoriale
ottimale,
con
la
partecipazione
delle
associazioni
dei
consumatori
ed
aperto
alla
ricezione
di
osservazioni
e
proposte
da
parte
di
ogni
singolo
cittadino
che
può
rivolgersi,
allo
scopo,
sia
all'ente
locale,
sia
ai
gestori
dei
servizi,
sia
alle
associazioni
dei
consumatori;
e)
istituzione
di
una
sessione
annuale
di
verifica
del
funzionamento
dei
servizi
tra
ente
locale,
gestori
dei
servizi
ed
associazioni
dei
consumatori
nella
quale
si
dia
conto
dei
reclami,
nonché
delle
proposte
ed
osservazioni
pervenute
a
ciascuno
dei
soggetti
partecipanti
da
parte
dei
cittadini;
f)
previsione
che
le
attività
di
cui
alle
lettere
b),
c)
e
d)
siano
finanziate
con
un
prelievo
a
carico
dei
soggetti
gestori
del
servizio,
predeterminato
nel
contratto
di
servizio
per
l'intera
durata
del
contratto
stesso”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
della
rete
esclusivamente
mediante
contratti
di
appalto o di
concessione
di
lavori
pubblici, aggiudicati
a
seguito di
procedure
di
evidenza
pubblica, ovvero
in
economia.
Qualora
la
gestione
della
rete,
separata
o
integrata
con
la
gestione
dei
servizi,
sia
stata
affidata
con
procedure
di
gara,
il
soggetto
gestore
può
realizzare
direttamente
i
lavori
connessi
alla
gestione
della
rete,
purché
qualificato
ai
sensi
della
normativa
vigente
e
purché
la
gara
espletata
abbia
avuto ad oggetto
sia
la
gestione
del
servizio relativo alla
rete, sia
l'esecuzione
dei
lavori
connessi. Qualora, invece, la
gara
abbia
avuto ad oggetto esclusivamente
la
gestione
del
servizio relativo alla
rete, il
gestore
deve
appaltare
i
lavori
a
terzi
con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente.
In ordine
alla
rete
è
prescritto che
gli
enti
locali
non possono cedere
la
proprietà
degli
impianti, delle
reti
e
delle
altre
dotazioni
destinati
all'esercizio
dei
servizi
pubblici
locali
di
rilevanza
economica, salva
la
possibilità
di
conferire
la
proprietà
delle
reti,
degli
impianti,
e
delle
altre
dotazioni
patrimoniali
a
società
a
capitale
interamente
pubblico, che
è
incedibile. Tali
società
pongono
le
reti,
gli
impianti
e
le
altre
dotazioni
patrimoniali
a
disposizione
dei
gestori
incaricati
della
gestione
del
servizio
o,
ove
prevista
la
gestione
separata
della
rete,
dei
gestori
di
quest'ultima,
a
fronte
di
un
canone
stabilito
dalla
competente
Autorità
di
settore, ove
prevista, o dagli
enti
locali. Alla
società
suddetta
gli
enti
locali
possono anche
assegnare
-qualora
sia
separata
la
gestione
delle
reti
dall'attività
di
erogazione
dei
servizi
-la
gestione
delle
reti, nonché
il compito di espletare le gare per l’erogazione del servizio.
Alla
scadenza
del
periodo
di
affidamento,
e
in
esito
alla
successiva
gara
di
affidamento,
le
reti,
gli
impianti
e
le
altre
dotazioni
patrimoniali
di
proprietà
degli
enti
locali
o
delle
società
conferitarie
sono
assegnati
al
nuovo
gestore.
È
vietata
ogni
forma
di
differenziazione
nel
trattamento
dei
gestori
di
pubblico
servizio
in
ordine
al
regime
tributario,
nonché
alla
concessione
da
chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
gli
utenti
del
servizio
pagano
un
corrispettivo
denominato
tariffa.
La
disciplina
della
tariffe
dei
servizi
è
contenuta
nell’art.
117
D.L.vo
n.
267/2000.
Viene
stabilito
che
gli
enti
interessati
approvano
le
tariffe
dei
servizi
pubblici
in
misura
tale
da
assicurare
l'equilibrio
economico-finanziario
dell'investimento
e
della
connessa
gestione.
I
criteri
per
il
calcolo
della
tariffa
relativa
ai
servizi
stessi
sono:
a)
la
corrispondenza
tra
costi
e
ricavi
in
modo
da
assicurare
la
integrale
copertura
dei
costi,
ivi
compresi
gli
oneri
di
ammortamento
tecnico-finanziario;
b)
l'equilibrato
rapporto
tra
i
finanziamenti
raccolti
ed
il
capitale
investito;
c)
l'entità
dei
costi
di
gestione
delle
opere,
tenendo
conto
anche
degli
investimenti
e
della
qualità
del
servizio;
d)
l'adeguatezza
della
remunerazione
del
capitale
investito,
coerente
con
le
prevalenti
condizioni
di
mercato.
La
tariffa
costituisce
il
corrispettivo dei
servizi
pubblici;
essa
è
determi
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
nata
e
adeguata
ogni
anno dai
soggetti
proprietari, attraverso contratti
di
programma
di
durata
poliennale, nel
rispetto del
disciplinare
e
dello statuto conseguenti
ai modelli organizzativi prescelti.
Qualora
i
servizi
siano
gestiti
da
soggetti
diversi
dall'ente
pubblico
per
effetto di
particolari
convenzioni
e
concessioni
dell'ente
o per effetto del
modello
organizzativo di
società
mista, la
tariffa
è
riscossa
dal
soggetto che
gestisce
i servizi pubblici.
Gestione
dei
servizi
pubblici
locali
privi
di
rilevanza
economica
(art.
113
bis D.L.vo n. 267/2000).
I
servizi
pubblici
locali
privi
di
rilevanza
economica
sono
gestiti
mediante
affidamento
diretto
a:
a)
istituzioni;
b)
aziende
speciali,
anche
consortili;
c)
società
in house. È
consentita
la
gestione
in economia
quando, per le
modeste
dimensioni
o per le
caratteristiche
del
servizio, non sia
opportuno procedere
ad affidamento ai
soggetti
sopraindicati. gli
enti
locali
possono procedere
all'affidamento
diretto dei
servizi
culturali
e
del
tempo libero anche
ad associazioni
e fondazioni da loro costituite o partecipate.
4. Tipologia di servizi pubblici non economici.
Servizi sanitari.
Si
passeranno
in
rassegna
le
principali
ipotesi
di
servizi
pubblici
non
economici.
Settore
importantissimo
è
quello
dei
servizi
sanitari
(28),
atteso
che
lo
stesso
è
la
principale
delle
voci
di
spesa
pubblica.
Tanto
al
fine
di
attuare
l’art.
32, comma
1, Cost. secondo cui
“La Repubblica tutela la salute
come
fondamentale
diritto dell'individuo e
interesse
della collettività, e
garantisce
cure
gratuite agli indigenti”.
La
materia
della
“tutela
della
salute”
rientra
in
quelle
di
legislazione
concorrente
ex
art. 117, comma
3, Cost. (29). Sicché
la
normativa
statale
deve
limitarsi
alla
determinazione
dei
principi
fondamentali,
spettando
invece
alle
regioni
la
regolamentazione
di
dettaglio, trattandosi
di
fonti
tra
le
quali
non vi
sono rapporti di gerarchia, ma di separazione di competenze (30).
a) La
disciplina
della
materia
si
rinviene, fondamentalmente, nella
L. 23
dicembre
1978, n. 833, istitutiva
del
Servizio sanitario nazionale, e
nella
L.
30
dicembre
1992,
n.
502.
L’art.
1,
comma
1,
della
L.
n.
833/1978
enuncia
che
“La Repubblica tutela la salute
come
fondamentale
diritto dell'individuo
e
interesse
della collettività mediante
il
servizio sanitario nazionale”. Dispo(
28) V. MoLASChI,
Sanità, in Il
Diritto enciclopedia Giuridica, vol. XIV, Corriere
della Sera Il
Sole 24 ore, 2007, pp. 30-40.
(29)
g.
guzzeTTA,
F.S.
MARINI,
D.
MoRANA
(a
cura
di),
Le
materie
di
competenza
regionale.
Commentario, cit., pp. 583-593.
(30) Conf. Corte Cost., 26 gennaio 2005, n. 30.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
sizione
analoga
si
ha
con l’art. 1, comma
1, D.L.vo n. 502/1992. La
legislazione
di dettaglio è contenuta nelle varie leggi regionali.
Va
precisato
che
i
principi
fondamentali
fissati
dal
legislatore
statale
contenuti,
in
buona
parte
nel
sopracitato
decreto
legislativo
n.
502/1992
-sono
di
estremo dettaglio, lasciando
“un margine
molto esiguo, per
non dire
inesistente,
all’attuazione
regionale”
(31),
con
il
dubbio
del
mancato
rispetto
degli
ambiti
competenziali
fissati
dall’art.
117,
comma
3
della
Costituzione.
emblematico
in
tal
senso
è
il
D.L.vo
4
agosto
2016,
n.
171
in
materia
di
dirigenza
sanitaria, contenente
varie
norme
con una
eccessiva
procedimentalizzazione,
la
quale,
intuitivamente,
si
presenta
incompatibile
con
la
fissazione
di
un
principio
fondamentale
della
materia,
appartenendo
-per
sua
stessa
natura
-all’ambito
della
disciplina
meramente
attuativa
rientrante
nella
sfera
di
competenza legislativa concorrente delle regioni (32).
b) ordinamento settoriale. L’ente
pubblico attributario della
cura
del
servizio
è
la
Regione,
nell’ambito
dei
principi
fondamentali
delineati
dallo
Stato.
Ciò
è
enunciato
-iterando
quanto
già
previsto
dall’art.
11
L.
n.
833/1978
nell’art.
2, comma
1, D.L.vo n. 502/1992:
“Spettano alle
regioni
e
alle
province
autonome, nel
rispetto dei
principi
stabiliti
dalle
leggi
nazionali, le
funzioni
legislative
ed
amministrative
in
materia
di
assistenza
sanitaria
ed
ospedaliera”.
Invece, giusta
l’art. 3 della
L. n. 833/1978 “Lo Stato, nell'ambito della
programmazione
economica nazionale, determina, con il
concorso delle
regioni,
gli
obiettivi
della programmazione
sanitaria nazionale. La legge
dello
Stato,
[…]
,
fissa
i
livelli
delle
prestazioni
sanitarie
che
devono
essere,
comunque,
garantite
a
tutti
i
cittadini”.
Per
lo
Stato
l’articolazione
competente
in
materia è il Ministero della Salute.
Il
quadro
programmatorio
viene
stabilito
con
il
Piano
sanitario
nazionale.
L’art.
53
L.
n.
833/1978
statuisce:
“Le
linee
generali
di
indirizzo
e
le
modalità
di
svolgimento
delle
attività
istituzionali
del
servizio
sanitario
nazionale
sono
stabilite
con
il
piano
sanitario
nazionale
in
conformità
agli
obiettivi
della
programmazione
socio-economica nazionale
e
tenuta presente
l'esigenza di
superare
le
condizioni
di
arretratezza
socio-sanitaria
che
esistono
nel
Paese,
particolarmente
nelle
regioni
meridionali. Il
piano sanitario nazionale
viene
predisposto dal
Governo su proposta del
Ministro della sanità, sentito il
Consiglio
sanitario nazionale. Il
piano sanitario nazionale
è
sottoposto dal
Governo
al
Parlamento ai
fini
della sua approvazione
con atto non legislativo
[…] Il
piano sanitario nazionale
ha di
norma durata triennale
e
può essere
modificato nel
corso del
triennio con il
rispetto delle
modalità di
cui
al
pre
(31) Così:
A. PIoggIA, Le nomine dei vertici della sanità, in Giornale Dir. amm., 2016, 6, 733.
(32) Sul
punto:
M. geRARDo, Il
direttore
generale
degli
enti
del
Servizio Sanitario. Compiti, natura
giuridica del rapporto e relative vicende, in Rass. Avv. Stato, 2018, 2, pp. 180-181.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
sente
articolo […]
Le
regioni
predispongono e
approvano i
propri
piani
sanitari
regionali
entro il
successivo mese
di
novembre”. giusta
il
comma
10 del-
l’art. 1, D.L.vo n. 502/1992 il
Piano sanitario nazionale, tra
l’altro, indica:
a)
le
aree
prioritarie
di
intervento,
anche
ai
fini
di
una
progressiva
riduzione
delle
diseguaglianze
sociali
e
territoriali
nei
confronti
della salute;
b) i
livelli
essenziali
di
assistenza sanitaria da assicurare
per
il
triennio di
validità del
Piano;
c) la quota capitaria di
finanziamento per
ciascun anno di
validità del
Piano e
la sua disaggregazione
per
livelli
di
assistenza; d) gli
indirizzi
finalizzati
a orientare
il
Servizio sanitario nazionale
verso il
miglioramento continuo
della
qualità
dell'assistenza,
anche
attraverso
la
realizzazione
di
progetti
di
interesse
sovraregionale;
[…] h) le
linee
guida e
i
relativi
percorsi
diagnostico-
terapeutici
allo scopo di
favorire, all'interno di
ciascuna struttura sanitaria,
lo
sviluppo
di
modalità
sistematiche
di
revisione
e
valutazione
della
pratica clinica e
assistenziale
e
di
assicurare
l'applicazione
dei
livelli
essenziali
di
assistenza;
i) i
criteri
e
gli
indicatori
per
la verifica dei
livelli
di
assistenza
assicurati in rapporto a quelli previsti”.
A
cascata,
rispetto
al
Piano
sanitario
nazionale,
le
regioni
provvedono
al-
l'attuazione
del
servizio sanitario nazionale
in base
ai
piani
sanitari
triennali,
coincidenti
con il
triennio del
piano sanitario nazionale, finalizzati
alla
eliminazione
degli
squilibri
esistenti
nei
servizi
e
nelle
prestazioni
nel
territorio regionale.
I
piani
sanitari
triennali
delle
regioni,
che
devono
uniformarsi
ai
contenuti
ed
agli
indirizzi
del
piano
sanitario
nazionale,
sono
predisposti
dalla
giunta
regionale,
secondo
la
procedura
prevista
nei
rispettivi
statuti
per
quanto
attiene
alla
consultazione
degli
enti
locali
e
delle
altre
istituzioni
ed organizzazioni
interessate. I piani
sanitari
triennali
delle
regioni
sono approvati
con
legge
regionale
almeno 120 giorni
prima
della
scadenza
di
ogni
triennio. Ai
contenuti
ed agli
indirizzi
del
piano regionale
debbono uniformarsi
gli
atti
e
provvedimenti emanati dalle regioni (art. 55 L. 833/1978).
I livelli
essenziali
di
assistenza
(c.d. LeA) comprendono le
tipologie
di
assistenza, i
servizi
e
le
prestazioni
relativi
alle
aree
di
offerta
individuate
dal
Piano
sanitario
nazionale
(33).
Tali
livelli
comprendono,
giusta
l’art.
1,
comma
6, D.L.vo n. 502/1992:
-l'assistenza
sanitaria
collettiva
in ambiente
di
vita
e
di
lavoro. Tale
macroarea
interessa
la
prevenzione
nei
suoi
molteplici
aspetti,
intesa
come
insieme
delle misure adatte ad impedire l’insorgenza di stato morboso;
-l'assistenza
distrettuale.
Tale
macroarea
interessa
tutte
le
prestazioni
che
vengono erogate
sul
territorio al
fine
di
garantire
l’assistenza
primaria, il
coordinamento
dei
medici
di
medicina
generale
e
dei
pediatri
di
libera
scelta
con
(33) La
competenza
alla
determinazione
dei
LeA
appartiene
allo Stato (art. 117, comma
2, lett.
m,
Cost;
art.
1,
comma
2,
D.L.vo
n.
502/1992).
Attualmente
i
LeA
sono
definiti
con
D.P.C.M.
12
gennaio
2017.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
le
strutture
operative
a
gestione
diretta
e
l’erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
a rilevanza sociale;
-l'assistenza
ospedaliera.
Tale
macroarea
interessa
l’attività
di
pronto
soccorso
ed i
trattamenti
erogati
nel
corso del
ricovero ospedaliero in regime
ordinario,
inclusi
i
ricoveri
di
riabilitazione
e
di
lungodegenza
post-acuzie,
il
ricovero diurno (day hospital) e i trattamenti ospedalieri a domicilio (34).
I soggetti
che
erogano le
prestazioni
-in base
alla
legislazione
nazionale
e
regionale
-sono
le
Aziende
Sanitarie
Locali-ASL
(artt.
14-15
L.
n.
833/1978;
artt. 3 e
ss. D.L.vo n. 502/1992), le
Aziende
ospedaliere-Ao
(art. 4 D.L.vo n.
502/1992), Aziende
ospedaliere
universitarie-Aou
(art. 39 L. n. 833/1978;
art. 6 D.L.vo n. 502/1992), Istituti
di
ricovero e
di
cura
a
carattere
scientifico-
IRCCS
(art. 42 L. n. 833/1978 e
art. 4 D.L.vo n. 502/1992), i
medici
di
medicina
generale
ed i
pediatri
di
libera
scelta, i
farmacisti, le
Istituzioni
sanitarie
di carattere privato (artt. 43-44 L. n. 833/1978).
Le
ASL, le
Ao, le
Aou
e
gli
IRCCS
sono enti
pubblici
sottoposti
all’indirizzo
e al controllo delle Regioni.
I
medici
di
medicina
generale
ed
i
pediatri
di
libera
scelta
sono
liberi
professionisti
convenzionati
con
il
pubblico
ed
erogano
prestazioni
assistenziali.
In
specie
il
rapporto
tra
il
Servizio
sanitario
nazionale
ed
i
medici
di
medicina
generale
ed
i
pediatri
di
libera
scelta
è
disciplinato
da
apposite
convenzioni
onerose
di
durata
triennale
conformi
agli
accordi
collettivi
nazionali
stipulati
con
le
organizzazioni
sindacali
di
categoria
maggiormente
rappresentative
in
campo
nazionale
(art.
8,
D.L.vo
n.
502/1992).
In
tal
modo
l’ente
pubblico,
avvalendosi
di
liberi
professionisti,
garantisce
i
livelli
essenziali
di
assistenza.
Il
fine
è
quindi
quello
di
“garantire
l'attività
assistenziale
per
l'intero
arco
della
giornata
e
per
tutti
i
giorni
della
settimana,
nonché
un'offerta
integrata
delle
prestazioni
dei
medici
di
medicina
generale,
dei
pediatri
di
libera
scelta,
della
guardia
medica,
della
medicina
dei
servizi
e
degli
specialisti
ambulatoriali,
adottando
forme
organizzative
monoprofessionali,
denominate
aggregazioni
funzionali
territoriali,
che
condividono,
in
forma
strutturata,
obiettivi
e
percorsi
assistenziali,
strumenti
di
valutazione
della
qualità
assistenziale,
linee
guida,
audit
e
strumenti
analoghi,
nonché
forme
organizzative
multiprofessionali,
denominate
unità
complesse
di
cure
primarie,
che
erogano
prestazioni
assistenziali
tramite
il
coordinamento
e
l'integrazione
dei
professionisti
delle
cure
primarie
e
del
sociale
a
rilevanza
sanitaria
tenuto
conto
della
peculiarità
delle
aree
territoriali
quali
aree
metropolitane,
aree
a
popolazione
sparsa
e
isole
minori”
(art.
8,
comma
1,
lett.
b
bis,
D.L.vo
n.
502/1992).
Viene
così
articolata
una
rete
di
medici
e
pediatri
nella
quale
l’assistito
può
liberamente
scegliere.
Il
modulo convenzionale
trova
applicazione
anche
in relazione
all’assi
(34) Su tali
aspetti:
R. bALDuzzI, g. CARPANI, Manuale
di
diritto sanitario, il
Mulino, 2013, pp.
341-362.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
stenza
farmaceutica,
che
viene
erogata
per
conto
delle
ASL
dalle
farmacie
pubbliche
e
private
convenzionate
con
il
SSN
(art.
8,
comma
2,
D.L.vo
n.
502/1992).
Le
Istituzioni
sanitarie
di
carattere
privato contribuiscono, su base
convenzionale
onerosa
-come
i
medici
di
medicina
generale
ed
i
pediatri
di
libera
scelta
-ad
assicurare
i
livelli
essenziali
e
uniformi
di
assistenza.
A
termini
dell’art. 8 bis, commi
2 e
3 , D.L.vo n. 502/1992 “I cittadini
esercitano la libera
scelta del
luogo di
cura e
dei
professionisti
nell'ambito dei
soggetti
accreditati
con
cui
siano
stati
definiti
appositi
accordi
contrattuali.
L'accesso
ai
servizi
è
subordinato
all'apposita
prescrizione,
proposta
o
richiesta
compilata
sul
modulario del
Servizio sanitario nazionale. La realizzazione
di
strutture
sanitarie
e
l'esercizio di
attività sanitarie, l'esercizio di
attività sanitarie
per
conto
del
Servizio
sanitario
nazionale
e
l'esercizio
di
attività
sanitarie
a
carico
del
Servizio
sanitario
nazionale
sono
subordinate,
rispettivamente,
al
rilascio
delle
autorizzazioni
di
cui
all'articolo 8-ter, dell'accreditamento istituzionale
di
cui
all'articolo
8-quater,
nonché
alla
stipulazione
degli
accordi
contrattuali
di
cui
all'articolo
8-quinquies.
La
presente
disposizione
vale
anche
per
le
strutture
e le attività sociosanitarie”.
L’esercizio, ad opera
delle
istituzioni
sanitarie
di
carattere
privato, di
attività
sanitarie
per conto del
Servizio sanitario nazionale
si
ha
in virtù del
c.d.
accreditamento
istituzionale:
dai
connotati
legislativi
-è
rilasciato
alle
strutture
autorizzate
“subordinatamente
alla loro rispondenza ai
requisiti
ulteriori
di
qualificazione,
alla
loro
funzionalità
rispetto
agli
indirizzi
di
programmazione
regionale
e
alla verifica positiva dell'attività svolta e
dei
risultati
raggiunti”
-l’atto
di
accreditamento
ha
la
natura
di
provvedimento
di
concessione
di
servizio
pubblico (35).
Il
contributo
del
privato
nei
servizi
sanitari
costituisce
un
esempio
di
sussidiarietà
orizzontale
ex
art. 118, ultimo comma, Cost.
gli
enti
collettivi
erogano
le
prestazioni
sanitarie
a
mezzo
di
risorse
umane
facenti
parte
delle
professioni
sanitarie. Le
professioni
sanitarie
sono
quelle
che
lo
Stato
italiano
riconosce
e
che,
in
forza
di
un
titolo
abilitante,
svolgono attività
di
prevenzione, diagnosi, cura
e
riabilitazione. Alcune
professioni
sanitarie
sono
costituite
in
ordini
e
Collegi,
con
sede
in
ciascuna
delle
province
del
territorio nazionale. Professioni
sanitarie
sono:
farmacista, me
(35)
Su
tale
istituto,
F.
SPANICCIATI,
Pubblico
e
privato
dell’accreditamento
sanitario,
in
Giornale
Dir. Amm., 2016, 5, pp. 673 e
ss., anche
sulle
varie
tesi
sulla
natura
dell’accreditamento:
concessione
di
servizio pubblico attributivo di
compiti
pubblici
e
di
natura
discrezionale
(orientamento prevalente
in
giurisprudenza:
ex
plurimis
Cass., 25 gennaio 2011, n. 1740;
Cass. S.u., 8 luglio 2005, n. 14335);
autorizzazione
sub specie
di
abilitazione
tecnica
connotata
da
automatismi
tra
requisiti
e
rilascio, atteso
che
si
consente
una
attività
sulla
base
di
un accertamento tecnico;
provvedimento di
natura
mista
con
elementi
della
concessione
di
servizio pubblico e
dell'abilitazione
tecnica
idoneativa
(Cons. Stato, 22
gennaio 2016, n. 207).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
dico chirurgo, odontoiatra, veterinario, psicologo. Vi
sono anche
professioni
sanitarie
infermieristiche
e
ostetrici, nonché
infermiere
pediatrico;
a
queste
si
aggiungono le
professioni
sanitarie
riabilitative, nonché
professioni
tecnico-
sanitarie
(di
area
tecnico-diagnostica
e
tecnico-assistenziale).
Sicché,
per
esercenti
le
professioni
sanitarie
si
intendono quei
professionisti
che, in virtù di
un rapporto diretto con il paziente, svolgono prestazioni sanitarie.
c) utenti
del
servizio. gli
utenti
del
servizio sono tutti, cittadini
e
non, e
vantano
un
diritto
soggettivo
alla
erogazione
delle
prestazioni.
Il
servizio
è
gratuito.
In
dati
casi
può
essere
chiesto
il
pagamento
di
un
contributo
(c.d.
ticket).
L’erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
ad
opera
di
strutture
sanitarie,
pubbliche
o
private,
trova
fonte
in
un
negozio
giuridico
intercorrente
tra
l’ente
ed il paziente.
Si
parla
in giurisprudenza
del
c.d. contratto atipico di
spedalità
e/o contratto
di
assistenza
sanitaria
che
si
perfeziona
“per
facta concludentia”
con
l’accettazione
del
paziente
presso il
nosocomio e
ha
un oggetto molto ampio,
non limitato all’erogazione
delle
cure
sanitarie, ma
esteso anche
“ad obblighi
di protezione e accessori”
(36).
Corollario di
ciò è
che
alle
eventuali
anomalie
in sede
di
esecuzione
si
applica
la
disciplina
sulla
responsabilità
contrattuale. ossia
(richiamando gli
aspetti
più
significativi):
prescrizione
decennale
ex
art.
2946
c.c.;
presunzione
di inadempimento e di colpa
ex
art. 1218 c.c.
Per i
principi
generali, venendo in rilievo la
tutela
di
un interesse
essenziale
della
persona, vi
è
-in favore
del
paziente
danneggiato -il
concorso del-
l’azione aquiliana
ex
art. 2043 c.c.
Vi
è
concorso di
responsabilità
contrattuale
ed extracontrattuale
quando
-in
relazione
al
medesimo
fatto
-coesistono
le
fattispecie
dell’inadempimento
e
dell’illecito
civile.
una
condotta
di
inadempimento
contrattuale
può
dar
luogo ad una
responsabilità
extracontrattuale
quando consista
in un fatto che
pregiudichi
contemporaneamente
diritti
derivanti
dal
contratto
e
diritti
che,
indipendentemente
dall’esistenza
di
un rapporto contrattuale, trovino il
loro
(36) Cass. S.u., 11 gennaio 2008, n. 577, la
quale
precisa
che
“Questa Corte
ha costantemente
inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul
rilievo che
l'accettazione
del
paziente
in ospedale, ai
fini
del
ricovero o di
una visita ambulatoriale, comporta la
conclusione
di
un contratto (Cass. n. 1698 del
2006; Cass. n. 9085 del
2006; Cass. 28 maggio 2004, n.
10297;
Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; Cass. 14 luglio 2003, n. 11001;
Cass. 21 luglio 2003, n. 11316)”;
precisa
altresì
“Così
ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di
ospedalità),
la sua responsabilità per
inadempimento si
muove
sulle
linee
tracciate
dall'art. 1218 c.c., e, per
quanto concerne
le
obbligazioni
mediche
che
essa svolge
per
il
tramite
dei
medici
propri
ausiliari, l'individuazione
del
fondamento
di
responsabilità
dell'ente
nell'inadempimento
di
obblighi
propri
della
struttura consente
quindi
di
abbandonare
il
richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del
contratto
d'opera
professionale
e
di
fondare
semmai
la
responsabilità
dell'ente
per
fatto
del
dipendente
sulla
base
dell'art. 1228 c.c.”.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
fondamento
nel
principio
del
neminem
laedere
(37).
Ciò
accade
nel
caso
di
lesione
di
diritti
assoluti
e
primari
erga omnes, quali
il
diritto alla
vita, alla
integrità
ed
incolumità
personale,
alla
proprietà,
all’onore.
Il
medesimo
fatto
lede
al
contempo sia
diritti
che
hanno fonte
in un preesistente
vinculum
iuris,
sia
diritti
indipendenti
da
esso;
vi
sono
cioè
due
distinti
diritti
in
capo
allo
stesso soggetto.
Il
paziente
danneggiato,
oltrecché
nei
confronti
della
struttura
sanitaria
(a
titolo contrattuale
e
extracontrattuale), ha
azione
altresì
nei
confronti
del-
l’equipe
medica
esecutrice
della
prestazione
sanitaria
dannosa. Il
concorso di
azioni
è
operativo anche
in relazione
alla
tutela
risarcitoria
nei
confronti
del-
l’equipe
medica;
difatti
accanto
alla
(sicura)
azione
aquiliana
per
l’inosservanza
del
principio
del
naeminem
laedere,
il
quadro
giurisprudenziale
si
è
assestato
nel
senso
che
il
rapporto
tra
medico
e
paziente
nella
struttura
sanitaria
determina
un “contatto sociale”
idoneo a
determinare
l’applicazione
degli
effetti
della
responsabilità
contrattuale,
ancorché
difetti
una
specifica
fonte
contrattuale
(rapporti
contrattuali
di
fatto)
(38).
La
responsabilità
da
contatto
sociale
è
un’ipotesi
di
responsabilità
da
inadempimento
dell’obbligazione
che
nasce
dal
“contatto sociale”
tra
due
soggetti
che
non hanno posto in essere
alcuna
relazione contrattuale (39).
Va
tenuto presente
che
nel
giudizio -instaurato dal
danneggiato -avente
ad oggetto l’azione
risarcitoria
nei
confronti
dell’esercente
la
professione
sanitaria
nell’ambito
di
strutture
private,
“Se
la
prestazione
implica
la
soluzione
di
problemi
tecnici
di
speciale
difficoltà,
il
prestatore
d'opera
non
risponde
dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”
(art. 2236 c.c.).
Invece
nel
giudizio
-instaurato
dal
danneggiato
-avente
ad
oggetto
l’azione
risarcitoria
nei
confronti
dell’esercente
la
professione
sanitaria
nel-
l’ambito
di
strutture
pubbliche
è
sempre
richiesta
la
colpa
grave
(art.
23
D.P.R.
10 gennaio 1957, n. 3).
In
ossequio
al
principio
di
cui
all’art.
1294
c.c.
-ed
altresì
all’art.
28
della
Costituzione
ove
venga
in
rilievo
una
struttura
sanitaria
pubblica
-vi
è
responsabilità
solidale
passiva
della
struttura
sanitaria
e
dei
componenti
della
equipe
medica per il risarcimento del danno al paziente.
Va
evidenziato che
con L. 8 marzo 2017 n. 24 è
stata
dettata
una
nuova
disciplina
sulla
responsabilità
collegata
all’erogazione
delle
prestazioni
sanitarie.
Tra
l’altro,
il
comma
3
dell'art.
7
della
legge
citata
regolamenta
la
re
(37) Sul
concorso dei
due
tipi
di
responsabilità, ex
plurimis:
C.M. bIANCA, Diritto Civile, vol. V,
II ed., giuffrè, 2012, p. 563.
(38) Cass. S.u., n. 577/2008, cit., per la
quale
“anche
l'obbligazione
del
medico dipendente
dalla
struttura sanitaria nei
confronti
del
paziente, ancorché
non fondata sul
contratto, ma sul
"contatto sociale",
ha
natura
contrattuale
(Cass.
22
dicembre
1999,
n.
589;
Cass.
29
settembre
2004,
n.
19564;
Cass. 21 giugno 2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006)”.
(39)
C.M. bIANCA, Istituzioni di diritto privato, giuffré editore, 2016, p. 550.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
sponsabilità
dell'esercente
la
professione
sanitaria
e
dispone:
“L'esercente
la
professione
sanitaria […]
risponde
del
proprio operato ai
sensi
dell'articolo
2043
del
codice
civile,
salvo
che
abbia
agito
nell'adempimento
di
obbligazione
contrattuale
assunta con il
paziente. Il
giudice, nella determinazione
del
risarcimento
del
danno,
tiene
conto
della
condotta
dell'esercente
la
professione
sanitaria
ai
sensi
dell'articolo
5
della
presente
legge
e
dell'articolo
590-sexies
del
codice
penale, introdotto dall'articolo 6 della presente
legge”. Tale
precetto
è
innovativo rispetto allo stato dell'arte
in materia
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
legge. Difatti
viene
meno -in questa
evenienza
con riguardo alla
responsabilità
dell'esercente
la
professione
sanitaria
-la
teorica
del
“contatto
sociale”
e
sussiste,
in
linea
di
principio,
solo
la
responsabilità
aquiliana.
Il
precetto
de
quo
è
espressione
della
volontà
di
indirizzare
-attraverso il
regime
di
maggior
favore
dell’art.
1218
c.c.
-le
pretese
del
danneggiato
verso
la
struttura
sanitaria
(responsabile
a
titolo
contrattuale
e/o
aquiliano),
che
è
meglio
in
grado di
scongiurare, attraverso una
efficiente
organizzazione, gli
eventi
avversi.
Nella
determinazione
del
danno
risarcibile
si
tiene
conto
della
entità
della
inosservanza
delle
leges
artis
in materia. Tanto allo scopo di
attenuare
la
responsabilità
dell’esercente
le
professioni
sanitarie
rispetto alla
situazione
preesistente
alla
sua
entrata
in vigore. La
legge
tenta
di
risolvere
le
aporie
sul
contenzioso sanitario. Negli
ultimi
anni
si
è
registrato un considerevole
incremento
del
contenzioso in ambito sanitario. Ciò ha
comportato un crescente
ricorso
alla
c.d.
medicina
difensiva,
ovvero
alla
prescrizione,
da
parte
dei
medici, di
molteplici
prestazioni
diagnostiche
e
terapeutiche, spesso non necessarie
per non dire
potenzialmente
pericolose
per la
salute. Si
assiste
addirittura
al
rifiuto, sempre
da
parte
dei
medici, ad effettuare
interventi
sanitari,
ritenuti
ad alto rischio, con conseguente
venire
meno di
quel
rapporto di
fiducia
che deve intercorrere tra il medico e il proprio paziente (40).
5. Tipologia di servizi pubblici non economici.
(segue)
Servizi scolastici.
Altro settore
rilevante
è
quello dei
servizi
scolastici. Le
coordinate
sono
fissate
negli
articoli
33 e
34 della
Costituzione. L’art. 33 dispone:
“L'arte
e
la
scienza
sono
libere
e
libero
ne
è
l'insegnamento.
La
Repubblica
detta
le
norme
generali
sull'istruzione
ed istituisce
scuole
statali
per
tutti
gli
ordini
e
gradi.
enti
e
privati
hanno
il
diritto
di
istituire
scuole
ed
istituti
di
educazione,
senza
oneri
per
lo Stato. La legge, nel
fissare
i
diritti
e
gli
obblighi
delle
scuole
non
statali
che
chiedono la parità, deve
assicurare
ad esse
piena libertà e
ai
loro
alunni
un trattamento scolastico equipollente
a quello degli
alunni
di
scuole
(40)
Su
tali
aspetti:
M.
geRARDo,
Responsabilità
degli
enti
e
degli
esercenti
le
professioni
per
l’erogazione
delle
prestazioni
sanitarie
alla luce
della legge
8 marzo 2017 n. 24 (c.d. “Legge
Gelli”),
in Rass. Avv. Stato, 2017, 3, pp. 157-177.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
statali. È
prescritto un esame
di
Stato per
l'ammissione
ai
vari
ordini
e
gradi
di
scuole
o per
la conclusione
di
essi
e
per
l'abilitazione
all'esercizio professionale.
Le
istituzioni
di
alta
cultura,
università
ed
accademie,
hanno
il
diritto
di
darsi
ordinamenti
autonomi
nei
limiti
stabiliti
dalle
leggi
dello
Stato”.
L’art.
34 recita:
“La scuola è
aperta a tutti. L'istruzione
inferiore, impartita per
almeno
otto
anni,
è
obbligatoria
e
gratuita.
I
capaci
e
meritevoli,
anche
se
privi
di
mezzi, hanno diritto di
raggiungere
i
gradi
più alti
degli
studi. La Repubblica
rende
effettivo questo diritto con borse
di
studio, assegni
alle
famiglie
ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso”.
gli
artt. 33 e
34 Cost. ostano all’instaurazione
di
un monopolio pubblico
ex
art. 43 Cost. per i servizi di istruzione (41).
Spetta, in via
esclusiva, alla
legge
dello Stato fissare
le
“norme
generali
sull'istruzione”
(art. 117, comma
2, lett. n). È
materia, invece, di
legislazione
concorrente
l’“istruzione,
salva
l'autonomia
delle
istituzioni
scolastiche
e
con
esclusione
della
istruzione
e
della
formazione
professionale”
(art.
117,
comma
3, Cost.) (42).
a) La
disciplina
della
materia
si
rinviene, fondamentalmente, nel
D.L.vo
16 aprile
1994, n. 297, recante
il
Testo unico delle
disposizioni
legislative
vigenti
in materia
di
istruzione, relative
alle
scuole
di
ogni
ordine
e
grado, nel
D.L.vo
19
febbraio
2004,
n.
59
recante
norme
generali
relative
alla
scuola
del-
l'infanzia
e
al
primo ciclo dell'istruzione, nel
D.L.vo 17 ottobre
2005, n. 226
recante
Norme
generali
e
livelli
essenziali
delle
prestazioni
relativi
al
secondo
ciclo del
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
e
nella
L. 30 Dicembre
2010, n. 240, recante
Norme
in materia
di
organizzazione
delle
università, di
personale accademico e reclutamento.
b) ordinamento settoriale. L’ente
pubblico attributario, in via
principale,
della
cura
del
servizio
è
lo
Stato,
tramite
le
articolazioni
del
Ministero
del-
l'Istruzione
ed
il
Ministero
dell’università
e
della
Ricerca.
Lo
Stato,
tra
l’altro,
è
competente
alla
istituzione
delle
scuole
statali
materne, elementari
e
degli
istituti di istruzione secondaria e artistica (artt. 53-63, D.L.vo n. 297/1994).
Funzioni
amministrative
spettano anche
alle
Regioni
(quale
l’assistenza
scolastica:
art. 76, D.L.vo n. 297/1994), alle
Province
(quale
la
materia
dell’
edilizia
scolastica
con riguardo alla
istruzione
secondaria
superiore
e
alla
formazione
professionale:
art.
85,
D.L.vo
n.
297/1994)
ed
i
Comuni
(quale
la
materia
dell’edilizia
scolastica
con riguardo alla
istruzione
materna, elementare
e media: art. 85, D.L.vo n. 297/1994).
In ossequio al
principio di
sussidiarietà
orizzontale
le
scuole
possono essere
private o pubbliche.
(41) e. CASeTTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 644.
(42) Sul
quadro delle
competenze:
g. guzzeTTA, F.S. MARINI, D. MoRANA
(a
cura
di), Le
materie
di competenza regionale. Commentario, cit., pp. 254-286.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
L’articolazione della scuola pubblica ed è la seguente:
-Scuola
dell'infanzia.
Questa,
non
obbligatoria
e
di
durata
triennale,
concorre
all'educazione
e
allo
sviluppo
affettivo,
psicomotorio,
cognitivo,
morale,
religioso
e
sociale
delle
bambine
e
dei
bambini
promuovendone
le
potenzialità
di
relazione,
autonomia,
creatività,
apprendimento,
e
ad
assicurare
un'effettiva
eguaglianza
delle
opportunità
educative;
nel
rispetto della
primaria
responsabilità
educativa
dei
genitori,
contribuisce
alla
formazione
integrale
delle
bambine
e
dei
bambini,
anche
promuovendo
il
plurilinguismo
attraverso
l'acquisizione
dei
primi
elementi
della
lingua
inglese, e, nella
sua
autonomia
e
unitarietà
didattica
e
pedagogica, realizza
il
profilo educativo e
la
continuità
educativa
con
il
complesso
dei
servizi
all'infanzia
e
con
la
scuola
primaria
(art.
1 D.L.vo n. 59/2004);
-Primo
ciclo
di
istruzione
(art.
4
D.L.vo
n.
59/2004).
Il
primo
ciclo
d'istruzione
è
costituito
dalla
scuola
primaria
e
dalla
scuola
secondaria
di
primo
grado, ciascuna
caratterizzata
dalla
sua
specificità. esso ha
la
durata
di
otto
anni
e
costituisce
il
primo
segmento
in
cui
si
realizza
il
diritto-dovere
all'istruzione
e formazione.
La
scuola
primaria, della
durata
di
cinque
anni, è
articolata
in un primo
anno,
raccordato
con
la
scuola
dell'infanzia
e
teso
al
raggiungimento
delle
strumentalità
di
base, e
in due
periodi
didattici
biennali. essa
promuove, nel
rispetto delle
diversità
individuali, lo sviluppo della
personalità, ed ha
il
fine
di
far acquisire
e
sviluppare
le
conoscenze
e
le
abilità
di
base, ivi
comprese
quelle
relative
all'alfabetizzazione
informatica,
fino
alle
prime
sistemazioni
logico-critiche, di
fare
apprendere
i
mezzi
espressivi, la
lingua
italiana
e
l'alfabetizzazione
nella
lingua
inglese, di
porre
le
basi
per l'utilizzazione
di
metodologie
scientifiche
nello
studio
del
mondo
naturale,
dei
suoi
fenomeni
e
delle
sue
leggi, di
valorizzare
le
capacità
relazionali
e
di
orientamento nello
spazio
e
nel
tempo,
di
educare
ai
principi
fondamentali
della
convivenza
civile
(art. 5 D.L.vo n. 59/2004).
La
scuola
secondaria
di
primo grado, della
durata
di
tre
anni, si
articola
in un periodo didattico biennale
e
in un terzo anno, che
completa
prioritariamente
il
percorso disciplinare
ed assicura
l'orientamento ed il
raccordo con il
secondo
ciclo.
essa,
attraverso
le
discipline
di
studio,
è
finalizzata
alla
crescita
delle
capacità
autonome
di
studio e
al
rafforzamento delle
attitudini
all'interazione
sociale;
organizza
ed
accresce,
anche
attraverso
l'alfabetizzazione
e
l'approfondimento
nelle
tecnologie
informatiche,
le
conoscenze
e
le
abilità,
anche
in
relazione
alla
tradizione
culturale
e
alla
evoluzione
sociale,
culturale
e
scientifica
della
realtà
contemporanea;
è
caratterizzata
dalla
diversificazione
didattica
e
metodologica
in
relazione
allo
sviluppo
della
personalità
dell'allievo;
cura
la
dimensione
sistematica
delle
discipline;
sviluppa
progressivamente
le
competenze
e
le
capacità
di
scelta
corrispondenti
alle
attitudini
e
vocazioni
degli
allievi;
fornisce
strumenti
adeguati
alla
prosecuzione
delle
attività
di
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
istruzione
e
di
formazione;
introduce
lo
studio
di
una
seconda
lingua
del-
l'unione
europea;
aiuta
ad
orientarsi
per
la
successiva
scelta
di
istruzione
e
formazione (art. 9 D.L.vo n. 59/2004).
Il
passaggio dalla
scuola
primaria
alla
scuola
secondaria
di
primo grado
avviene
a
seguito di
valutazione
positiva
al
termine
del
secondo periodo didattico
biennale.
Il
primo
ciclo
di
istruzione
ha
configurazione
autonoma
rispetto
al
secondo
ciclo di istruzione e si conclude con l'esame di Stato.
Le
scuole
statali
appartenenti
al
primo ciclo possono essere
aggregate
tra
loro
in
istituti
comprensivi
anche
comprendenti
le
scuole
dell'infanzia
esistenti
sullo stesso territorio.
-Secondo ciclo del
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
(art. 1,
D.L.vo
n.
226/2005).
Il
secondo
ciclo
del
sistema
educativo
di
istruzione
e
formazione
è
costituito dal
sistema
dell'istruzione
secondaria
superiore
e
dal
sistema
dell'istruzione
e
formazione
professionale.
Con
esso
si
persegue
la
formazione
intellettuale,
spirituale
e
morale,
anche
ispirata
ai
princìpi
della
Costituzione, lo sviluppo della
coscienza
storica
e
di
appartenenza
alla
comunità
locale, alla collettività nazionale ed alla civiltà europea.
Tutte
le
istituzioni
del
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
sono
dotate di autonomia didattica, organizzativa, e di ricerca e sviluppo.
Al
secondo ciclo del
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
si
accede
a
seguito
del
superamento
dell'esame
di
Stato
conclusivo
del
primo
ciclo
di istruzione.
I percorsi
liceali
e
i
percorsi
di
istruzione
e
formazione
professionale
nei
quali
si
realizza
il
diritto-dovere
all'istruzione
e
formazione
sono
di
pari
dignità
e
si
propongono il
fine
comune
di
promuovere
l'educazione
alla
convivenza
civile, la
crescita
educativa, culturale
e
professionale
dei
giovani
attraverso il
sapere, il
saper essere, il
saper fare
e
l'agire, e
la
riflessione
critica
su di
essi,
nonché
di
incrementare
l'autonoma
capacità
di
giudizio e
l'esercizio della
responsabilità
personale
e
sociale
curando
anche
l'acquisizione
delle
competenze
e
l'ampliamento
delle
conoscenze,
delle
abilità,
delle
capacità
e
delle
attitudini
relative
all'uso delle
nuove
tecnologie
e
la
padronanza
di
una
lingua
europea,
oltre
all'italiano e
all'inglese. essi
assicurano gli
strumenti
indispensabili
per
l'apprendimento lungo tutto l'arco della vita.
Tutti
i
titoli
e
le
qualifiche
a
carattere
professionalizzante
sono di
competenza
delle
regioni
e
province
autonome
e
vengono
rilasciati
esclusivamente
dalle
istituzioni
scolastiche
e
formative
del
sistema
d'istruzione
e
formazione
professionale. essi
hanno valore
nazionale
in quanto corrispondenti
ai
livelli
essenziali.
Il
sistema
dei
licei
comprende
i
licei
artistico, classico, linguistico, musicale
e
coreutico,
scientifico
e
delle
scienze
umane
(art.
3,
D.P.R.
15
marzo
2010, n. 89).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
I
percorsi
dei
licei
si
concludono
con
un
esame
di
Stato,
secondo
le
vigenti
disposizioni
sugli
esami
conclusivi
dell'istruzione
secondaria
superiore.
Al
superamento
dell'esame
di
Stato
conclusivo
dei
percorsi
liceali
è
rilasciato
il
titolo
di
diploma
liceale,
indicante
la
tipologia
di
liceo
e
l'eventuale
indirizzo,
opzione
o
sezione
seguita
dallo
studente.
Il
diploma
consente
l'accesso
all'università
ed
agli
istituti
di
alta
formazione
artistica,
musicale
e
coreutica,
agli
istituti
tecnici
superiori
e
ai
percorsi
di
istruzione
e
formazione
tecnica
superiore.
Il
diploma
è
integrato
dalla
certificazione
delle
competenze
acquisite
dallo
studente
al
termine
del
percorso
liceale
(art.
11,
D.P.R.
15
marzo
2010,
n.
89).
L’articolazione
del
tipo di
scuola
e
correlativi
caratteri
con riguardo alla
scuola
pubblica
valgono anche
con riguardo alla
scuola
privata, rectius:
alla
scuola non statale.
A
termini
dell’art.1 bis
D.L. 5 dicembre
2005, n. 250, conv. L. 3 febbraio
2006, n. 27, le
scuole
non statali
di
cui
alla
parte
II, titolo VIII, capi
I, II e
III,
del
testo
unico
di
cui
al
decreto
legislativo
16
aprile
1994,
n.
297
-ossia:
Scuola
dell'infanzia,
Primo
ciclo
di
istruzione
e
Secondo
ciclo
del
sistema
educativo
di
istruzione
e
formazione
-sono
ricondotte
alle
due
tipologie
di
scuole
paritarie
riconosciute
ai
sensi
della
legge
10
marzo
2000,
n.
62,
e
di
scuole
non paritarie.
La
parità
è
riconosciuta
con provvedimento adottato dal
dirigente
preposto
all'ufficio
scolastico
regionale
competente
per
territorio,
previo
accertamento
della
sussistenza
dei
requisiti
di
cui
all'articolo 1 della
citata
legge
n.
62 del
2000. Il
riconoscimento ha
effetto dall'inizio dell'anno scolastico successivo
a quello in cui è stata presentata la relativa domanda.
Sono scuole
non paritarie
quelle
che
svolgono un'attività
organizzata
di
insegnamento
e
che
presentano
le
seguenti
condizioni
di
funzionamento:
a)
un progetto educativo e
relativa
offerta
formativa, conformi
ai
princìpi
della
Costituzione
e
all'ordinamento
scolastico
italiano,
finalizzati
agli
obiettivi
generali
e
specifici
di
apprendimento correlati
al
conseguimento di
titoli
di
studio;
b)
la
disponibilità
di
locali,
arredi
e
attrezzature
conformi
alle
norme
vigenti
in
materia
di
igiene
e
sicurezza
dei
locali
scolastici,
e
adeguati
alla
funzione,
in relazione
al
numero degli
studenti;
c) l'impiego di
personale
docente
e
di
un coordinatore
delle
attività
educative
e
didattiche
forniti
di
titoli
professionali
coerenti
con
gli
insegnamenti
impartiti
e
con
l'offerta
formativa
della
scuola,
nonché
di
idoneo
personale
tecnico
e
amministrativo;
d)
alunni
frequentanti,
in età
non inferiore
a
quella
prevista
dai
vigenti
ordinamenti
scolastici,
in relazione
al
titolo di
studio da
conseguire, per gli
alunni
delle
scuole
statali o paritarie.
Le
scuole
non paritarie
che
presentino sopraevidenziate
condizioni
sono
incluse
in un apposito elenco affisso all'albo dell'ufficio scolastico regionale.
Lo
stesso
ufficio
vigila
sulla
sussistenza
e
sulla
permanenza
delle
predette
condizioni,
il
cui
venir
meno
comporta
la
cancellazione
dall'elenco.
Le
scuole
non
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
paritarie
non possono rilasciare
titoli
di
studio aventi
valore
legale, né
intermedi,
né
finali.
esse
non
possono
assumere
denominazioni
identiche
o
comunque
corrispondenti
a
quelle
previste
dall'ordinamento
vigente
per
le
istituzioni
scolastiche
statali
o paritarie
e
devono indicare
nella
propria
denominazione
la condizione di scuola non paritaria.
Le
scuole
erogano le
prestazioni
scolastiche
a
mezzo del
personale
docente,
direttivo ed ispettivo. Ancillare
all’erogazione
delle
prestazioni
scolastiche
è personale amministrativo, tecnico e ausiliario.
L’istruzione
superiore
è
erogata
dall’università,
statali
e
non
statali.
A
termini dell’art. 1 L. n. 240/2010:
-le
università
sono sede
primaria
di
libera
ricerca
e
di
libera
formazione
nell'ambito dei
rispettivi
ordinamenti
e
sono luogo di
apprendimento ed elaborazione
critica
delle
conoscenze;
operano, combinando in modo organico
ricerca
e
didattica,
per
il
progresso
culturale,
civile
ed
economico
della
Repubblica;
-ciascuna
università
opera
ispirandosi
a
principi
di
autonomia
e
di
responsabilità;
-il
Ministero
competente,
nel
rispetto
delle
competenze
delle
regioni,
provvede
a
valorizzare
il
merito,
a
rimuovere
gli
ostacoli
all'istruzione
universitaria
e
a
garantire
l'effettiva
realizzazione
del
diritto
allo
studio.
A
tal
fine,
pone
in essere
specifici
interventi
per gli
studenti
capaci
e
meritevoli, anche
se
privi
di
mezzi, che
intendano iscriversi
al
sistema
universitario della
Repubblica
per portare a termine il loro percorso formativo;
-il
Ministero
competente,
nel
rispetto
della
libertà
di
insegnamento
e
del-
l'autonomia
delle
università,
indica
obiettivi
e
indirizzi
strategici
per
il
sistema
e
le
sue
componenti
e,
tramite
l'Agenzia
nazionale
di
valutazione
del
sistema
universitario
e
della
ricerca
(ANVuR)
per
quanto
di
sua
competenza,
ne
verifica
e
valuta
i
risultati
secondo
criteri
di
qualità,
trasparenza
e
promozione
del
merito,
anche
sulla
base
delle
migliori
esperienze
diffuse
a
livello
internazionale,
garantendo
una
distribuzione
delle
risorse
pubbliche
coerente
con
gli
obiettivi,
gli
indirizzi
e
le
attività
svolte
da
ciascun
ateneo,
nel
rispetto
del
principio
della
coesione
nazionale,
nonché
con
la
valutazione
dei
risultati
conseguiti.
-la
distribuzione
delle
risorse
pubbliche
deve
essere
garantita
in maniera
coerente
con gli
obiettivi
e
gli
indirizzi
strategici
per il
sistema
e
le
sue
componenti.
gli
organi
delle
università
statali
sono:
1) rettore;
2) senato accademico;
3) consiglio di
amministrazione;
4) collegio dei
revisori
dei
conti;
5) nucleo
di
valutazione;
6) direttore
generale
(art. 2, comma
1, L. n. 240/2010). Le
articolazioni
interne
dei
detti
enti
sono:
i
dipartimenti
e
le
strutture
di
raccordo
tra i dipartimenti (art. 2, comma 2, L. n. 240/2010).
Le
prestazioni
di
docenza
sono erogate
dai
professori
e
dai
ricercatori
di
ruolo (art. 6 L. n. 240/2010).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
c) utenti
del
servizio. gli
utenti
del
servizio sono tutti
coloro, cittadini
e
non, che
ne
fanno richiesta. essi
vantano un diritto soggettivo alla
erogazione
delle
prestazioni, sussistenti
i
requisiti
di
legge
(questi
ultimi
sono oggetto di
mero
acclaramento);
ad
esempio
per
iscriversi
all’università
occorre
avere
completato
positivamente
il
Secondo
ciclo
del
sistema
educativo
di
istruzione
e
formazione. Il
servizio relativo al
Primo ciclo di
istruzione
è
gratuito. A
partire
dal
Secondo ciclo del
sistema
educativo di
istruzione
e
formazione
vanno
pagate
le
tasse
scolastiche. Ad esempio, negli
istituti
e
scuole
di
istruzione
secondaria
superiore
le
tasse
scolastiche
sono:
tassa
di
iscrizione;
tassa
di
frequenza;
tassa
per
esami
di
idoneità,
integrativi,
di
licenza,
di
qualifica,
di
maturità
e
di
abilitazione;
tassa
di
rilascio dei
relativi
diplomi
(art. 200 D.P.R.
n.
297/1994).
La
legge
prevede
in
date
circostanze
-tra
cui:
studenti
meritevoli
per il
rendimento scolastico, studenti
appartenenti
a
famiglie
di
disagiata
condizione
economica - la dispensa dal pagamento delle tasse.
L’erogazione
delle
prestazioni
scolastiche
ad opera
delle
scuole, pubbliche
o private, trova
fonte
in un provvedimento amministrativo dichiarativo il
quale origina il rapporto scolastico fonte di diritti ed obblighi
inter partes.
6. Tipologia di servizi pubblici non economici.
(segue)
Servizi sociali.
La
materia
dei
servizi
sociali
spetta
alla
potestà
legislativa
residuale
delle
Regioni
(art.
117,
comma
4,
Cost.),
salve
le
interferenze
delle
materie
trasversali
(art. 117, comma
2, lett. m, Cost. sui
livelli
essenziali
delle
prestazioni) e
della chiamata in sussidiarietà (43).
a) I servizi
sociali
sono finalizzati
alla
tutela
e
alla
promozione
del
benessere
della
persona
(44). La
materia
è
regolata
dalla
L. 8 novembre
2000, n.
328
(Legge
quadro
per
la
realizzazione
del
sistema
integrato
di
interventi
e
servizi
sociali) che, all’art. 1, comma
2, precisa
che
per "interventi
e
servizi
sociali"
si
intendono tutte
le
attività
previste
dall'articolo 128 del
D.L.vo 31
marzo
1998,
n.
112,
ossia
“tutte
le
attività
relative
alla
predisposizione
ed
erogazione
di
servizi, gratuiti
ed a pagamento, o di
prestazioni
economiche
destinate
a rimuovere
e
superare
le
situazioni
di
bisogno e
di
difficoltà che
la
persona umana incontra nel
corso della sua vita, escluse
soltanto quelle
assicurate
dal
sistema previdenziale
e
da quello sanitario, nonché
quelle
assicurate
in sede di amministrazione della giustizia”.
b)
ordinamento
settoriale.
La
programmazione
e
l'organizzazione
del
sistema
integrato
di
interventi
e
servizi
sociali
compete
agli
enti
locali,
alle
re(
43)
g.
guzzeTTA,
F.S.
MARINI,
D.
MoRANA
(a
cura
di),
Le
materie
di
competenza
regionale.
Commentario, cit., pp. 31-33.
(44)
A.
ALbANeSe,
Servizi
sociali
(Dir.
amm.),
in
Il
Diritto
enciclopedia
Giuridica,
vol.
XIV,
Corriere
della Sera Il Sole 24 ore, 2007, pp. 469-474.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
gioni
ed
allo
Stato
ai
sensi
del
decreto
legislativo
31
marzo
1998,
n.
112,
e
della
legge
n.
328/2000,
secondo
i
principi
di
sussidiarietà
verticale
ed
orizzontale,
cooperazione,
efficacia,
efficienza
ed
economicità,
omogeneità,
copertura
finanziaria
e
patrimoniale,
responsabilità
ed
unicità
dell'amministrazione,
autonomia
organizzativa
e
regolamentare
degli
enti
locali,
dello
Stato,
delle
regioni
e
degli
enti
locali
(art.
1,
comma
3,
L.
n.
328/2000),
con
la
normativa
di
dettaglio
contenuta
negli
artt.
6-9
L.
n.
328/2000.
Alla
gestione
ed all'offerta
dei
servizi
provvedono ex
art. 1, comma
5, L.
n. 328/2000 soggetti pubblici e privati.
Soggetti pubblici:
- enti locali;
-aziende
pubbliche
di
servizi
alla
persona
(artt.
5-15
D.L.vo
4
maggio
2001,
n.
207
sul
riordino
del
sistema
delle
istituzioni
pubbliche
di
assistenza
e
beneficenza-IPAb,
a
norma
dell'articolo
10
della
L.
n.
328/2000)
(45).
Trattasi
di
istituzioni
sottoposte
alla
vigilanza
della
Regione
che
svolgono
direttamente
attività
di
erogazione
di
servizi
assistenziali;
possono
anche
svolgere
indirettamente
attività
socio
assistenziale
mediante
l'erogazione,
ad
enti
e
organismi
pubblici
e
privati
operanti
nel
settore,
delle
rendite
derivanti
dall'attività
di
amministrazione
del
proprio
patrimonio
e
delle
liberalità
ricevute
a
tal
fine.
Soggetti
privati:
organismi
non
lucrativi
di
utilità
sociale,
organismi
della
cooperazione, organizzazioni
di
volontariato, associazioni
ed enti
di
promozione
sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati.
L’art. 11, comma 5, L. n. 328/2000 precisa:
-i
servizi
e
le
strutture
a
ciclo residenziale
e
semiresidenziale
a
gestione
pubblica
o dei
soggetti
di
cui
all'art. 1, comma
5, L. n. 328/2000 sono autorizzati
dai
comuni.
L'autorizzazione
è
rilasciata
in
conformità
ai
requisiti
stabiliti
(45)
Art.
6
D.L.vo
n.
207/2001:
“1.
L'azienda
pubblica
di
servizi
alla
persona
non
ha
fini
di
lucro,
ha personalità giuridica di
diritto pubblico, autonomia statutaria, patrimoniale, contabile, gestionale
e
tecnica ed opera con criteri
imprenditoriali. essa informa la propria attività di
gestione
a criteri
di
efficienza,
efficacia
ed
economicità,
nel
rispetto
del
pareggio
di
bilancio
da
perseguire
attraverso
l'equilibrio
dei
costi
e
dei
ricavi,
in
questi
compresi
i
trasferimenti.
2.
All'azienda
pubblica
di
servizi
alla
persona
si
applicano i
princìpi
relativi
alla distinzione
dei
poteri
di
indirizzo e
programmazione
dai
poteri
di
gestione. Gli
statuti
disciplinano le
modalità di
elezione
o nomina degli
organi
di
Governo e
di
direzione
e
i
loro
poteri,
nel
rispetto
delle
disposizioni
del
presente
capo.
3.
Nell'àmbito
della
sua
autonomia
l'azienda pubblica di
servizi
alla persona può porre
in essere
tutti
gli
atti
ed i
negozi, anche
di
diritto
privato, funzionali
al
perseguimento dei
propri
scopi
istituzionali
e
all'assolvimento degli
impegni
assunti
in sede
di
programmazione
regionale. In particolare, l'azienda pubblica di
servizi
alla persona
può costituire
società od istituire
fondazioni
di
diritto privato al
fine
di
svolgere
attività strumentali
a
quelle
istituzionali
nonché
di
provvedere
alla
gestione
ed
alla
manutenzione
del
proprio
patrimonio.
L'eventuale
affidamento della gestione
patrimoniale
a soggetti
esterni
avviene
in base
a criteri
comparativi
di
scelta
rispondenti
all'esclusivo
interesse
dell'azienda.
4.
Gli
statuti
disciplinano
i
limiti
nei
quali
l'azienda pubblica di
servizi
alla persona può estendere
la sua attività anche
in ambiti
territoriali
diversi da quello regionale o infraregionale di appartenenza”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
dalla
legge
regionale,
che
recepisce
e
integra,
in
relazione
alle
esigenze
locali,
i requisiti minimi nazionali;
-i
comuni
provvedono
all'accreditamento
e
corrispondono
ai
soggetti
accreditati
tariffe
per
le
prestazioni
erogate
nell'àmbito
della
programmazione
regionale.
c) utenti del servizio. giusta l’art. 2 L. n. 328/2000
-hanno diritto di
usufruire
delle
prestazioni
e
dei
servizi
del
sistema
integrato
di
interventi
e
servizi
sociali
i
cittadini
italiani
e, nel
rispetto degli
accordi
internazionali, con le
modalità
e
nei
limiti
definiti
dalle
leggi
regionali,
anche
i
cittadini
di
Stati
appartenenti
all'unione
europea
ed
i
loro
familiari,
nonché
gli
stranieri, individuati
ai
sensi
dell'articolo 41 del
testo unico di
cui
al
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Ai
profughi, agli
stranieri
ed agli
apolidi
sono
garantite
le
misure
di
prima
assistenza,
di
cui
all'articolo
129,
comma 1, lettera h), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112;
-il
sistema
integrato di
interventi
e
servizi
sociali
ha
carattere
di
universalità.
I soggetti
di
cui
all'articolo 1, comma
3, sono tenuti
a
realizzare
il
sistema
di
cui
alla
presente
legge
che
garantisce
i
livelli
essenziali
di
prestazioni,
ai
sensi
dell'articolo 22, e
a
consentire
l'esercizio del
diritto soggettivo a
beneficiare
delle
prestazioni
economiche
di
cui
all'articolo
24
della
presente
legge, nonché
delle
pensioni
sociali
di
cui
all'articolo 26 della
legge
30 aprile
1969, n. 153, e
successive
modificazioni, e
degli
assegni
erogati
ai
sensi
del-
l'articolo 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335;
-i
soggetti
in
condizioni
di
povertà
o
con
limitato
reddito
o
con
incapacità
totale
o
parziale
di
provvedere
alle
proprie
esigenze
per
inabilità
di
ordine
fisico
e
psichico,
con
difficoltà
di
inserimento
nella
vita
sociale
attiva
e
nel
mercato
del
lavoro,
nonché
i
soggetti
sottoposti
a
provvedimenti
dell'autorità
giudiziaria
che
rendono
necessari
interventi
assistenziali,
accedono
prioritariamente
ai
servizi
e
alle
prestazioni
erogati
dal
sistema
integrato
di
interventi
e
servizi
sociali.
I
parametri
per
la
valutazione
delle
menzionate
condizioni
sono
definiti
dai
comuni,
sulla
base
dei
criteri
generali
stabiliti
dal
Piano
nazionale.
7. Tipologia di servizi pubblici economici.
Gestione integrata dei rifiuti.
La
disciplina
dei
rifiuti
rientra
nella
materia
della
tutela
dell’ambiente,
spettante
-quale
competenza
legislativa
-in via
esclusiva
allo Stato (art. 117,
comma
2, lett. s, Cost.). Ai
sensi
di
questo articolo, deve
intendersi
riservato
allo Stato il
potere
di
fissare
livelli
di
tutela
uniforme
sull’intero territorio nazionale,
livelli
minimi
di
tutela
da
intendersi
come
tutela
adeguata
e
non riducibile
secondo
la
Corte
Costituzionale,
restando
ferma
la
competenza
delle
Regioni
per la
cura
degli
interessi
ambientali. Le
Regioni, nell’esercizio delle
loro competenze
sono tenute
al
rispetto della
normativa
statale, ma
possono
stabilire
livelli
di
tutela
più
elevati
per
il
raggiungimento
dei
propri
fini
in
tema
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
di
tutela
della
salute,
valorizzazione
dei
beni
ambientali,
governo
del
territorio.
A
tal
riguardo, precisa
la
Corte
Costituzionale, se
le
competenze
regionali
incidono
sull’ambiente,
ciò
avviene
non
nell’esercizio
di
competenze
ambientali,
ma nell’esercizio delle competenze loro attribuite dalla Costituzione (46).
a) La
gestione
integrata
dei
rifiuti
costituisce
il
complesso delle
attività,
ivi
compresa
quella
di
spazzamento delle
strade, volte
ad ottimizzare
la
gestione
dei
rifiuti, ossia
di
qualsiasi
sostanza
od oggetto di
cui
il
detentore
si
disfi
o abbia
l'intenzione
o abbia
l'obbligo di
disfarsi. La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo 3 aprile
2006, n. 152, recante
Norme
in materia
ambientale, e
in specie
agli
artt. 177-238. Per l’art. 177, comma
2, D.L.vo n.
52/2006 la gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse.
b) ordinamento settoriale. La
materia
della
gestione
dei
rifiuti
è
di
competenza
dello
Stato,
delle
regioni
e
degli
enti
locali
(art.
177,
comma
5,
D.L.vo
n. 52/2006; artt. 195-198). A grosse linee:
-lo Stato svolge
funzioni
di
indirizzo e
coordinamento. L’Amministrazione
competente
è
il
Ministro dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio e
del
mare;
-la
Regione
adotta, sentiti
le
province, i
comuni
e
le
Autorità
d'ambito,
dei
piani
regionali
di
gestione
dei
rifiuti;
regolamenta
le
attività
di
gestione
dei
rifiuti, ivi
compresa
la
raccolta
differenziata
dei
rifiuti
urbani, anche
pericolosi;
approva
i
progetti
di
nuovi
impianti
per la
gestione
di
rifiuti, anche
pericolosi,
e
autorizza
le
modifiche
degli
impianti
esistenti;
autorizza
l'esercizio
delle operazioni di smaltimento e recupero di rifiuti, anche pericolosi;
-la
Provincia
svolge
le
funzioni
amministrative
concernenti
la
programmazione
ed
organizzazione
del
recupero
e
dello
smaltimento
dei
rifiuti
a
livello
provinciale;
-Il
Comune
concorre, nell'ambito delle
attività
svolte
a
livello degli
ambiti
territoriali ottimali, alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati.
La
gestione
dei
rifiuti
urbani
è
organizzata
sulla
base
di
ambiti
territoriali
ottimali, di
seguito anche
denominati
ATo, delimitati
dal
piano regionale
di
gestione dei rifiuti.
L'organizzazione, l'affidamento e
il
controllo del
servizio di
gestione
integrata
dei
rifiuti
spettava
all’Autorità
d'ambito,
struttura
dotata
di
personalità
giuridica
costituita
-sulla
base
di
legge
regionale
-in ciascun ambito territoriale
ottimale, alla
quale
gli
enti
locali
partecipano obbligatoriamente
ed alla
quale
è
trasferito l'esercizio delle
loro competenze
in materia
di
gestione
integrata
dei
rifiuti
(art. 201, D.L.vo n. 52/2006). Le
Autorità
d'ambito territoriale
sono state
soppresse
dall’art. 2, comma
186 bis, L. 23 dicembre
2009, n. 191,
(46) Su tali
aspetti, anche
con riguardo alla
giurisprudenza
costituzionale:
g. gAMbARDeLLA, I
servizi
pubblici
locali
con particolare
riferimento al
servizio di
gestione
dei
rifiuti
solidi
urbani, cit., p.
200.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
con
previsione
che
le
regioni
attribuiscono
con
legge
le
funzioni
già
esercitate
dalle
Autorità.
Il
soggetto
individuato
con
legge
regionale
-che
ha
preso
il
posto
del-
l’Autorità
d'ambito
-aggiudica
il
servizio
di
gestione
integrata
dei
rifiuti
urbani
mediante
gara
disciplinata
dai
principi
e
dalle
disposizioni
comunitarie,
secondo
la
disciplina
vigente
in
tema
di
affidamento
dei
servizi
pubblici
locali,
nonché
con
riferimento
all'ammontare
del
corrispettivo
per
la
gestione
svolta,
tenuto
conto
delle
garanzie
di
carattere
tecnico
e
delle
precedenti
esperienze
specifiche
dei
concorrenti,
secondo
modalità
e
termini
definiti
con
decreto
dal
Ministro
dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e
del
mare
nel
rispetto
delle
competenze
regionali
in
materia.
gli
impianti
e
le
altre
dotazioni
patrimoniali
di
proprietà
degli
enti
locali
già
esistenti
al
momento
dell'assegnazione
del
servizio
sono
conferiti
in
comodato
ai
soggetti
affidatari
del
medesimo
servizio.
I
nuovi
impianti
vengono
realizzati
dal
soggetto
affidatario
del
servizio
o
direttamente
ove
sia
in
possesso
dei
requisiti
prescritti
dalla
normativa
vigente,
o
mediante
il
ricorso
alle
procedure
di
cui
al
D.L.vo
n.
50/2016,
ovvero
secondo
lo
schema
della
finanza
di
progetto
(art.
202,
D.L.vo
n.
152/2006).
I
rapporti
tra
l’affidante
e
i
soggetti
affidatari
del
servizio
integrato
sono
regolati
da
contratti
di
servizio,
da
allegare
ai
capitolati
di
gara,
prevedenti,
tra
l’altro:
il
regime
giuridico
prescelto
per
la
gestione
del
servizio;
la
durata
dell'affidamento,
comunque
non
inferiore
a
quindici
anni;
i
principi
e
le
regole
generali
relativi
alle
attività
ed
alle
tipologie
di
controllo,
in
relazione
ai
livelli
del
servizio
ed
al
corrispettivo,
le
modalità,
i
termini
e
le
procedure
per
lo
svolgimento
del
controllo
e
le
caratteristiche
delle
strutture
organizzative
all'uopo
preposte;
l'obbligo
di
riconsegna
delle
opere,
degli
impianti
e
delle
altre
dotazioni
patrimoniali
strumentali
all'erogazione
del
servizio
in
condizioni
di
efficienza
ed
in
buono
stato
di
conservazione;
i
criteri
e
le
modalità
di
applicazione
delle
tariffe
determinate
dagli
enti
locali
e
del
loro
aggiornamento,
anche
con
riferimento
alle
diverse
categorie
di
utenze
(art.
203,
D.L.vo
n.
152/2006).
La
gestione
dei
rifiuti
avviene
nel
rispetto
della
seguente
gerarchia:
a)
prevenzione;
b)
preparazione
per
il
riutilizzo;
c)
riciclaggio;
d)
recupero
di
altro
tipo,
per
esempio
il
recupero
di
energia;
e)
smaltimento.
La
gerarchia
stabilisce, in generale, un ordine
di
priorità
di
ciò che
costituisce
la
migliore
opzione ambientale (art. 179, commi 1 e 2, D.L.vo n. 52/2006).
In particolare, lo smaltimento dei
rifiuti
costituisce
la
fase
residuale
della
gestione
dei
rifiuti, previa
verifica, da
parte
della
competente
autorità, della
impossibilità
tecnica
ed economica
di
esperire
le
operazioni
di
recupero. I rifiuti
da
avviare
allo smaltimento finale
devono essere
il
più possibile
ridotti
sia
in massa
che
in volume. È
vietato smaltire
i
rifiuti
urbani
non pericolosi
in
regioni
diverse
da
quelle
dove
gli
stessi
sono prodotti, fatti
salvi
eventuali
ac
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
cordi
regionali
o internazionali, qualora
gli
aspetti
territoriali
e
l'opportunità
tecnico economica
di
raggiungere
livelli
ottimali
di
utenza
servita
lo richiedano.
Il
divieto non si
applica
ai
rifiuti
urbani
che
il
Presidente
della
regione
ritiene
necessario
avviare
a
smaltimento,
nel
rispetto
della
normativa
europea,
fuori
del
territorio
della
regione
dove
sono
prodotti
per
fronteggiare
situazioni
di
emergenza
causate
da
calamità
naturali
per le
quali
è
dichiarato lo stato di
emergenza di protezione civile (art. 182 D.L.vo n. 52/2006).
L’art. 188 D.L.vo n. 52/2006 delinea
la
responsabilità
della
gestione
dei
rifiuti. Viene
previsto che
il
produttore
iniziale
-vale
a
dire
il
soggetto la
cui
attività
produce
rifiuti
-o altro detentore
di
rifiuti
provvedono direttamente
al
loro trattamento, oppure
li
consegnano ad un intermediario, ad un commerciante,
ad
un
ente
o
impresa
che
effettua
le
operazioni
di
trattamento
dei
rifiuti,
o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti.
gli
enti
o
le
imprese
che
provvedono
alla
raccolta
o
al
trasporto
dei
rifiuti
a
titolo professionale, conferiscono i
rifiuti
raccolti
e
trasportati
agli
impianti
autorizzati alla gestione dei rifiuti.
I costi
della
gestione
dei
rifiuti
sono sostenuti
dal
produttore
iniziale
dei
rifiuti, dai detentori del momento o dai detentori precedenti dei rifiuti.
Nella
materia
sono
previsti
vari
provvedimenti
abilitativi. Il
più
rilevante
è
l’autorizzazione
unica
per i
nuovi
impianti
di
smaltimento e
di
recupero dei
rifiuti (art. 208 D.L.vo n. 152/2006). Questa, in sintesi, la disciplina.
I
soggetti
che
intendono
realizzare
e
gestire
nuovi
impianti
di
smaltimento
o
di
recupero
di
rifiuti,
anche
pericolosi,
devono
presentare
apposita
domanda
alla
regione
competente
per
territorio,
allegando
il
progetto
definitivo
dell'impianto
e
la
documentazione
tecnica
prevista
per la
realizzazione
del
progetto
stesso dalle
disposizioni
vigenti
in materia
urbanistica, di
tutela
ambientale,
di
salute, di
sicurezza
sul
lavoro e
di
igiene
pubblica. ove
l'impianto debba
essere
sottoposto alla
procedura
di
valutazione
di
impatto ambientale
ai
sensi
della
normativa
vigente, alla
domanda
è
altresì
allegata
la
comunicazione
del
progetto all'autorità
competente
ai
predetti
fini;
i
termini
restano sospesi
fino
all'acquisizione della pronuncia sulla compatibilità.
Per le
installazioni
di
cui
all'articolo 6, comma
13, D.L.vo n. 152/2006
l'autorizzazione integrata ambientale sostituisce l'autorizzazione
de qua.
L'istruttoria
si
conclude
entro centocinquanta
giorni
dalla
presentazione
della
domanda
con il
rilascio dell'autorizzazione
unica
o con il
diniego motivato
della stessa.
L'autorizzazione
individua
le
condizioni
e
le
prescrizioni
necessarie
ed è
concessa
per
un
periodo
di
dieci
anni
ed
è
rinnovabile.
In
caso
di
inosservanza
delle
prescrizioni
dell'autorizzazione
l'autorità
competente
procede, secondo
la
gravità
dell'infrazione:
a) alla
diffida, stabilendo un termine
entro il
quale
devono essere
eliminate
le
inosservanze;
b) alla
diffida
e
contestuale
sospensione
dell'autorizzazione
per un tempo determinato, ove
si
manifestino situa
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
zioni
di
pericolo per la
salute
pubblica
e
per l'ambiente;
c) alla
revoca
dell'autorizzazione
in caso di
mancato adeguamento alle
prescrizioni
imposte
con la
diffida
e
in caso di
reiterate
violazioni
che
determinino situazione
di
pericolo
per la salute pubblica e per l'ambiente.
c)
utenti
del
servizio.
gli
utenti
del
servizio
sono
tenuti
al
pagamento
di
un
tributo
per
la
gestione
dei
rifiuti
urbani,
costituito
dalla
tassa
sui
rifiuti
(TARI),
regolata
dall’art.
1,
commi
639,
da
641
a
668,
704
e
705,
L.
27
dicembre
2013,
n.
147.
La
TARI
è
“destinata
a
finanziare
i
costi
del
servizio
di
raccolta
e
smaltimento
dei
rifiuti,
a
carico
dell'utilizzatore”
(comma
639),
con
la
precisazione
che
“In
ogni
caso
deve
essere
assicurata
la
copertura
integrale
dei
costi
di
investimento
e
di
esercizio
relativi
al
servizio”
(comma
654).
8. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue)
Servizio idrico integrato.
La
materia
del
servizio idrico integrato spetta
alla
potestà
legislativa
residuale
delle
Regioni
(art.
117,
comma
4,
Cost.),
salve
le
interferenze
delle
materie
trasversali
(art. 117, comma
2, lettere
e, l, s, Cost. sulla
tutela
della
concorrenza,
sull’ordinamento
civile
e
sulla
tutela
dell’ambiente)
e
della
chiamata
in sussidiarietà (47).
a) Il
servizio idrico integrato è
costituito dall'insieme
dei
servizi
pubblici
di
captazione, adduzione
e
distribuzione
di
acqua
ad usi
civili, di
fognatura
e
di
depurazione
delle
acque
reflue. Tale
servizio è
destinato ad amministrare
uno
dei
beni
comuni
per
eccellenza,
l’acqua,
rispetto
al
quale
vi
sono
esigenze
di
tutela
dei
diritti
essenziali
della
persona
particolarmente
qualificate, come
confermato
dalla
direttiva
2000/60/Ce
del
parlamento
europeo
e
del
consiglio
del
23 ottobre
2000 -che
istituisce
un quadro per l'azione
comunitaria
in materia
di
acque
-la
quale
nel
considerando
n.
1
enuncia:
“L'acqua
non
è
un
prodotto
commerciale
al
pari
degli
altri,
bensì
un
patrimonio
che
va
protetto,
difeso e trattato come tale”.
La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo
n.
152/2006,
e
in
specie
agli artt. 141-176.
b)
ordinamento
settoriale.
Competenti
nella
materia
in
esame
sono,
ex
art. 142 D.L.vo n. 152/2006:
-lo Stato, a
mezzo del
Ministro dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e del mare;
-le
regioni, le
quali
provvedono a
disciplinare
il
governo del
rispettivo
territorio;
-gli
enti
locali
che, attraverso l'ente
di
governo dell'ambito, svolgono le
funzioni
di
organizzazione
del
servizio idrico integrato, di
scelta
della
forma
(47) Sulla
problematica:
L. MARTINez, Il
governo delle
risorse
idriche
tra competenze
statali
e
territoriali,
in Rass. Avv. Stato, 2012, 3, pp. 251-287.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
di
gestione, di
determinazione
e
modulazione
delle
tariffe
all'utenza, di
affidamento
della gestione e relativo controllo.
Compiti
regolatori
nella
materia
spettano all’AReRA
(Autorità
di
Regolazione
energia Reti e
Ambiente).
L’organizzazione
territoriale
del
servizio idrico integrato è
delineata
nel-
l’art. 147 D.L.vo n. 152/2006 nel
seguente
modo. I servizi
idrici
sono organizzati
sulla
base
degli
ambiti
territoriali
ottimali
definiti
dalle
Regioni,
i
quali
possono essere
modificati
per migliorare
la
gestione
del
servizio idrico integrato.
gli
enti
locali
ricadenti
nel
medesimo ambito ottimale
partecipano obbligatoriamente
all'ente
di
governo dell'ambito, individuato dalla
competente
regione
per
ciascun
ambito
territoriale
ottimale,
al
quale
è
trasferito
l'esercizio
delle
competenze
ad essi
spettanti
in materia
di
gestione
delle
risorse
idriche,
ivi compresa la programmazione delle infrastrutture idriche.
L’ente
di
governo dell'ambito provvede
alla
gestione
del
servizio idrico
integrato. All’uopo:
-adotta
il
piano d'ambito, costituito dai
seguenti
atti:
ricognizione
delle
infrastrutture;
programma
degli
interventi, individuante
le
opere
di
manutenzione
straordinaria
e
le
nuove
opere
da
realizzare;
modello gestionale
ed organizzativo,
definente
la
struttura
operativa
mediante
la
quale
il
gestore
assicura
il
servizio
all'utenza
e
la
realizzazione
del
programma
degli
interventi;
piano economico finanziario (art. 149 D.L.vo n. 152/2006) (48);
-provvede
all'affidamento
del
servizio
nel
rispetto
della
normativa
nazionale
in materia
di
organizzazione
dei
servizi
pubblici
locali
a
rete
di
rilevanza
economica.
L'affidamento
diretto
può
avvenire
a
favore
di
società
interamente
pubbliche,
in
possesso
dei
requisiti
prescritti
dall'ordinamento
europeo
per
la
gestione
in
house,
comunque
partecipate
dagli
enti
locali
ricadenti
nell'ambito
territoriale
ottimale.
Il
soggetto
affidatario
gestisce
il
servizio
idrico integrato su tutto il
territorio degli
enti
locali
ricadenti
nell'ambito territoriale
ottimale. Al
fine
di
ottenere
un'offerta
più conveniente
e
completa
e
di
evitare
contenziosi
tra
i
soggetti
interessati, le
procedure
di
gara
per l'affidamento
del
servizio
includono
appositi
capitolati
con
la
puntuale
indicazione
delle
opere
che
il
gestore
incaricato
deve
realizzare
durante
la
gestione
del
servizio (art. 149
bis
D.L.vo n. 152/2006).
Il
rapporto tra
l'ente
di
governo dell'ambito ed il
soggetto gestore
del
servizio
idrico integrato è
regolato da
una
convenzione
predisposta
dall'ente
di
(48) “Il
piano economico finanziario, articolato nello stato patrimoniale, nel
conto economico e
nel
rendiconto finanziario, prevede, con cadenza annuale, l'andamento dei
costi
di
gestione
e
di
investimento
al
netto di
eventuali
finanziamenti
pubblici
a fondo perduto. esso è
integrato dalla previsione
annuale
dei
proventi
da
tariffa,
estesa
a
tutto
il
periodo
di
affidamento.
Il
piano,
così
come
redatto,
dovrà garantire
il
raggiungimento dell'equilibrio economico finanziario e, in ogni
caso, il
rispetto dei
principi
di
efficacia, efficienza ed economicità della gestione, anche
in relazione
agli
investimenti
programmati”
(comma 4 dell’art. 149).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
governo
dell'ambito
sulla
base
delle
convenzioni
tipo,
con
relativi
disciplinari,
adottate
dall'Autorità
per l'energia
elettrica, il
gas
ed il
sistema
idrico. Le
convenzioni
tipo, con relativi
disciplinari, devono tra
l’altro prevedere:
il
regime
giuridico
prescelto
per
la
gestione
del
servizio;
la
durata
dell'affidamento,
non
superiore
comunque
a
trenta
anni;
le
opere
da
realizzare
durante
la
gestione
del
servizio come
individuate
dal
bando di
gara;
l'obbligo del
raggiungimento
e
gli
strumenti
per
assicurare
il
mantenimento
dell'equilibrio
economico-finanziario
della
gestione;
il
livello di
efficienza
e
di
affidabilità
del
servizio da
assicurare
all'utenza, anche
con riferimento alla
manutenzione
degli
impianti;
i
criteri
e
le
modalità
di
applicazione
delle
tariffe
determinate
dall'ente
di
governo
dell'ambito
e
del
loro
aggiornamento
annuale,
anche
con
riferimento
alle
diverse
categorie
di
utenze;
l'obbligo di
adottare
la
carta
di
servizio sulla
base
degli
atti
d'indirizzo
vigenti;
l'obbligo
di
provvedere
alla
realizzazione
del
Programma
degli
interventi;
l'obbligo
di
restituzione,
alla
scadenza
del-
l'affidamento,
delle
opere,
degli
impianti
e
delle
canalizzazioni
del
servizio
idrico integrato in condizioni
di
efficienza
ed in buono stato di
conservazione
(art. 151 D.L.vo n. 152/2006).
Le
infrastrutture
idriche
di
proprietà
degli
enti
locali
sono
affidate
in
concessione
d'uso
gratuita,
per
tutta
la
durata
della
gestione,
al
gestore
del
servizio
idrico integrato, il
quale
ne
assume
i
relativi
oneri
nei
termini
previsti
dalla
convenzione
e
dal
relativo disciplinare. Le
immobilizzazioni, le
attività
e
le
passività
relative
al
servizio idrico integrato, ivi
compresi
gli
oneri
connessi
all'ammortamento
dei
mutui
oppure
i
mutui
stessi,
al
netto
degli
eventuali
contributi
a
fondo perduto in conto capitale
e/o in conto interessi, sono trasferite
al
soggetto gestore, che
subentra
nei
relativi
obblighi. Di
tale
trasferimento si
tiene
conto nella
determinazione
della
tariffa, al
fine
di
garantire
l'invarianza
degli
oneri
per la
finanza
pubblica. Il
gestore
è
tenuto a
subentrare
nelle
garanzie
e
nelle
obbligazioni
relative
ai
contratti
di
finanziamento in essere
o ad
estinguerli,
ed
a
corrispondere
al
gestore
uscente
un
valore
di
rimborso
definito
secondo i
criteri
stabiliti
dall'Autorità
per l'energia
elettrica, il
gas
e
il
sistema
idrico (art. 153 D.L.vo n. 152/2006).
Ciascun gestore
di
servizio idrico, per assicurare
la
fornitura
di
acqua
di
buona
qualità
e
per il
controllo degli
scarichi
nei
corpi
ricettori, deve
dotarsi
di
un adeguato servizio di
controllo territoriale
e
di
un laboratorio di
analisi
per i
controlli
di
qualità
delle
acque
alla
presa, nelle
reti
di
adduzione
e
di
distribuzione,
nei
potabilizzatori
e
nei
depuratori, ovvero stipula
apposita
convenzione
con
altri
soggetti
gestori
di
servizi
idrici
(art.
165
D.L.vo
n.
152/2006).
L'ente
di
governo
dell'ambito,
una
volta
operato
l’affidamento,
ha
incisivi
poteri
di
controllo e
vigilanza. In specie
ha
facoltà
di
accesso e
verifica
alle
infrastrutture
idriche, anche
nelle
fase
di
costruzione. Nell'ipotesi
di
inadempienze
del
gestore
agli
obblighi
che
derivano dalla
legge
o dalla
convenzione,
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
e
che
compromettano
la
risorsa
o
l'ambiente
ovvero
che
non
consentano
il
raggiungimento
dei
livelli
minimi
di
servizio, l'ente
di
governo dell'ambito interviene
tempestivamente
per
garantire
l'adempimento
da
parte
del
gestore,
esercitando
tutti
i
poteri
ad
essa
conferiti
dalle
disposizioni
di
legge
e
dalla
convenzione.
Perdurando
l'inadempienza
del
gestore,
e
ferme
restando
le
conseguenti
penalità
a
suo
carico,
nonché
il
potere
di
risoluzione
e
di
revoca,
l'ente
di
governo dell'ambito, previa
diffida, può sostituirsi
ad esso provvedendo a
far eseguire
a
terzi
le
opere, nel
rispetto delle
vigenti
disposizioni
in materia
di
appalti
pubblici.
Qualora
l'ente
di
governo
dell'ambito
non
intervenga,
o
comunque
ritardi
il
proprio
intervento,
la
regione,
previa
diffida,
esercita
i
necessari
poteri
sostitutivi,
mediante
nomina
di
un
commissario
ad
acta
(art.
152
D.L.vo n. 152/2006).
c) utenti
del
servizio. gli
utenti
del
servizio sono i
beneficiari
delle
prestazioni
erogate
dal
gestore
di
servizio idrico. All’uopo tra
gestore
di
servizio
idrico ed utente
viene
stipulato un contratto oneroso avente
un oggetto complesso.
La
prestazione
del
gestore
consiste
nella
fornitura
di
acqua
e
nel
servizio
di
fognatura
e
depurazione.
La
prestazione
dell’utente
consiste
nel
pagamento
della
tariffa,
costituente
un
corrispettivo
di
diritto
privato
per
il
servizio idrico integrato.
La
disciplina
della
tariffa
è
contenuta
nell’art. 154 D.L.vo n. 152/2006 il
quale così dispone:
-la
tariffa
costituisce
il
corrispettivo del
servizio idrico integrato ed è
determinata
tenendo
conto
della
qualità
della
risorsa
idrica
e
del
servizio
fornito,
delle
opere
e
degli
adeguamenti
necessari,
dell'entità
dei
costi
di
gestione
delle
opere, e
dei
costi
di
gestione
delle
aree
di
salvaguardia, nonché
di
una
quota
parte
dei
costi
di
funzionamento
dell'ente
di
governo
dell'ambito,
in
modo
che
sia
assicurata
la
copertura
integrale
dei
costi
di
investimento e
di
esercizio secondo
il
principio del
recupero dei
costi
e
secondo il
principio “chi
inquina
paga”. Viene
testualmente
previsto che
“Tutte
le
quote
della tariffa del
servizio
idrico integrato hanno natura di corrispettivo”;
-il
Ministro dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio e
del
mare, tenuto
conto
della
necessità
di
recuperare
i
costi
ambientali
anche
secondo
il
principio
“chi
inquina
paga”, definisce
con decreto le
componenti
di
costo per la
determinazione
della
tariffa
relativa
ai
servizi
idrici
per
i
vari
settori
di
impiego
dell'acqua;
-al
fine
di
assicurare
un'omogenea
disciplina
sul
territorio
nazionale,
con
decreto
del
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
di
concerto
con
il
Ministro
dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e
del
mare,
sono
stabiliti
i
criteri
generali
per
la
determinazione,
da
parte
delle
regioni,
dei
canoni
di
concessione
per
l'utenza
di
acqua
pubblica,
tenendo
conto
dei
costi
ambientali
e
dei
costi
della
risorsa
e
prevedendo
altresì
riduzioni
del
canone
nel-
l'ipotesi
in
cui
il
concessionario
attui
un
riuso
delle
acque
reimpiegando
le
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
acque
risultanti
a
valle
del
processo
produttivo
o
di
una
parte
dello
stesso
o,
ancora,
restituisca
le
acque
di
scarico
con
le
medesime
caratteristiche
qualitative
di
quelle
prelevate;
-l’ente
di
governo
dell'ambito,
al
fine
della
redazione
del
piano
economico-
finanziario,
predispone
la
tariffa
di
base,
nell'osservanza
del
metodo
tariffario
di
cui
all'articolo
10,
comma
14,
lettera
d)
(49),
del
decreto-legge
13
maggio
2011,
n.
70,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
12
luglio
2011,
n.
106,
e
la
trasmette
per
l'approvazione
all'Autorità
per
l'energia
elettrica
e
il
gas;
-la
tariffa
è
applicata
dai
soggetti
gestori, nel
rispetto della
Convenzione
e del relativo disciplinare;
-nella
modulazione
della
tariffa
sono
assicurate,
anche
mediante
compensazioni
per
altri
tipi
di
consumi,
agevolazioni
per
quelli
domestici
essenziali,
nonché
per
i
consumi
di
determinate
categorie,
secondo
prefissati
scaglioni
di
reddito.
Per
conseguire
obiettivi
di
equa
redistribuzione
dei
costi
sono
ammesse
maggiorazioni
di
tariffa
per
le
residenze
secondarie,
per
gli
impianti
ricettivi
stagionali,
nonché
per
le
aziende
artigianali,
commerciali
e
industriali.
Nella
determinazione
della
tariffa
si
fa
applicazione
del
principio, di
derivazione
comunitaria,
di
full
cost
recovery,
cioè
della
previsione
che
la
tariffa
va
calcolata
in modo da
coprire
integralmente
i
costi
(50), al
fine
di
garantire
la
economicità
della
gestione, ossia
la
sua
autosufficienza, e
in accordo alla
natura
del
servizio idrico integrato quale
servizio pubblico di
rilevanza
economica
(51).
L’art. 162 D.L.vo n. 152/2006 regola
la
partecipazione, garanzia
e
informazione
degli utenti. A tal riguardo:
(49) “predispone
il
metodo tariffario per
la determinazione, con riguardo a ciascuna delle
quote
in
cui
tale
corrispettivo
si
articola,
della
tariffa
del
servizio
idrico
integrato,
sulla
base
della
valutazione
dei
costi
e
dei
benefici
dell'utilizzo
delle
risorse
idriche
e
tenendo
conto,
in
conformità
ai
principi
sanciti
dalla normativa comunitaria, sia del
costo finanziario della fornitura del
servizio che
dei
relativi
costi
ambientali
e
delle
risorse,
affinché
siano
pienamente
attuati
il
principio
del
recupero
dei
costi
ed
il
principio
"chi
inquina
paga",
e
con
esclusione
di
ogni
onere
derivante
dal
funzionamento
dell'Agenzia;
fissa, altresì, le
relative
modalità di
revisione
periodica, vigilando sull'applicazione
delle
tariffe, e, nel
caso
di
inutile
decorso
dei
termini
previsti
dalla
legge
per
l'adozione
degli
atti
di
definizione
della
tariffa
da parte
delle
autorità al
riguardo competenti, come
individuate
dalla legislazione
regionale
in conformità
a linee
guida approvate
con decreto del
Ministro dell'ambiente
e
della tutela del
territorio e
del
mare
previa intesa raggiunta in sede
di
Conferenza unificata, provvede
nell'esercizio del
potere
sostitutivo,
su istanza delle
amministrazioni
o delle
parti
interessate, entro sessanta giorni, previa diffida
all'autorità competente ad adempiere entro il termine di venti giorni”.
(50)
L’art.
9
della
direttiva
2000/60/Ce
enuncia:
“1.
Gli
Stati
membri
tengono
conto
del
principio
del
recupero dei
costi
dei
servizi
idrici, compresi
i
costi
ambientali
e
relativi
alle
risorse, prendendo in
considerazione
l'analisi
economica effettuata in base
all'allegato III e, in particolare, secondo il
principio
«chi inquina paga»”.
(51) Sulla
problematica:
F. SPANICCIATI, Il
principio di
copertura integrale
dei
costi
nella tariffazione
del servizio idrico integrato, in Giornale Dir. Amm., 2018, 3, pp. 213 e ss.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
-il
gestore
del
servizio
idrico
integrato
assicura
l'informazione
agli
utenti,
promuove
iniziative
per
la
diffusione
della
cultura
dell'acqua
e
garantisce
l'accesso
dei
cittadini
alle
informazioni
inerenti
ai
servizi
gestiti
nel-
l'ambito
territoriale
ottimale
di
propria
competenza,
alle
tecnologie
impiegate,
al
funzionamento
degli
impianti,
alla
quantità
e
qualità
delle
acque
fornite
e
trattate;
-il
Ministro
dell'ambiente
e
della
tutela
del
territorio
e
del
mare,
le
regioni
e
le
province
autonome, nell'ambito delle
rispettive
competenze, assicurano
la
pubblicità
dei
progetti
concernenti
opere
idrauliche
che
comportano o presuppongono
grandi
e
piccole
derivazioni, opere
di
sbarramento o di
canalizzazione,
nonché
la
perforazione
di
pozzi.
A
tal
fine,
le
amministrazioni
competenti
curano
la
pubblicazione
delle
domande
di
concessione,
contestualmente
all'avvio del
procedimento, oltre
che
nelle
forme
previste
dall'articolo
7 del
testo unico delle
disposizioni
di
legge
sulle
acque
e
sugli
impianti
elettrici,
approvato con regio decreto 11 dicembre
1933, n. 1775, su almeno un
quotidiano a
diffusione
nazionale
e
su un quotidiano a
diffusione
locale
per le
grandi
derivazioni
di
acqua
da
fiumi
transnazionali
e
di
confine.
Chiunque
può prendere visione presso i competenti uffici del Ministero dell'ambiente e
della
tutela
del
territorio e
del
mare, delle
regioni
e
delle
province
autonome
di
tutti
i
documenti,
atti,
studi
e
progetti
inerenti
alle
domande
di
concessione,
ai
sensi
delle
vigenti
disposizioni
in materia
di
pubblicità
degli
atti
delle
amministrazioni
pubbliche.
9. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue)
Trasporto pubblico locale.
(segue) Trasporto aereo, marittimo e ferroviario.
Con riguardo al
riparto di
potestà
legislativa
tra
Stato e
Regioni
ex
art.
117 Cost. si
osserva
che
i
profili
concernenti
le
modalità
di
affidamento e
gestione
dei
servizi
di
trasporto pubblico locale
rientrano nella
materia
"tutela
della concorrenza"
di
potestà
esclusiva
dello Stato, mentre
in generale
il
trasporto
pubblico
locale
-come
tutti
i
servizi
pubblici
locali
-è
oggetto
di
potestà
residuale da parte delle regioni (52).
Il
trasporto
pubblico
regionale
e
locale
è
il
complesso
dei
servizi
di
trasporto
di
persone
e
merci,
che
non
rientrano
tra
quelli
di
interesse
nazionale
(53);
essi
comprendono
l'insieme
dei
sistemi
di
mobilità
terrestri,
marittimi,
(52) Conf. Corte cost., sentenza 8 giugno 2005, n. 222.
(53) Per l’art. 3 D.L.vo n. 422/1997 “Costituiscono servizi
pubblici
di
trasporto di
interesse
nazionale:
a) i
servizi
di
trasporto aereo, ad eccezione
dei
collegamenti
che
si
svolgono esclusivamente
nell'ambito di
una regione
e
dei
servizi
elicotteristici;
b) i
servizi
di
trasporto marittimo, ad eccezione
dei
servizi
di
cabotaggio che
si
svolgono prevalentemente
nell'ambito di
una regione;
c) i
servizi
di
trasporto
automobilistico
a
carattere
internazionale,
con
esclusione
di
quelli
transfrontalieri,
e
le
linee
interregionali
che
collegano più di
due
regioni; d) i
servizi
di
trasporto ferroviario internazionali
e
quelli
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
lagunari,
lacuali,
fluviali
e
aerei
che
operano
in
modo
continuativo
o
periodico
con
itinerari,
orari,
frequenze
e
tariffe
prestabilite,
ad
accesso
generalizzato,
nell'ambito
di
un
territorio
di
dimensione
normalmente
regionale
o
infraregionale.
a)
La
disciplina
della
materia
si
rinviene
fondamentalmente
nel
D.L.vo
19
novembre
1997,
n.
422,
nelle
leggi
regionali
di
settore
e
nel
Regolamento
(Ce)
n.
1370/2007
del
Parlamento
europeo
e
del
Consiglio
del
23
ottobre
2007
relativo
ai
servizi
pubblici
di
trasporto
di
passeggeri
su
strada
e
per
ferrovia
(54).
b)
ordinamento
settoriale.
La
competenza
principale
in
materia
spetta
alle
Regioni
ed
enti
locali.
Residuali
sono
le
competenze
dello
Stato
esercitate
a mezzo del Ministero delle infrastrutture e trasporti.
opera
anche
una
Amministrazione
indipendente,
l'Autorità
dei
Trasporti,
con
compiti
regolatori
in
funzione
della
promozione
della
concorrenza.
In
specie,
l’Autorità
ha
il
compito di
definire
regole
generali
riferite
alle
procedure
di
scelta
del
contraente
per l'affidamento dei
servizi
di
trasporto pubblico locale
e
regionale, tra
cui
definire
gli
schemi
dei
contratti
di
servizio esercitati
in house
da
società
pubbliche
o a
partecipazione
maggioritaria
pubblica, nonché
per quelli
affidati
direttamente
(art. 48, commi
6 e
7, D.L. 24 aprile
2017,
n. 50, conv. L. 21 giugno 2017, n. 96).
Allo Stato spettano le
funzioni
in materia
di
sicurezza
e
l’adozione
delle
linee
guida
e
dei
principi
quadro per la
riduzione
dell'inquinamento derivante
dal
sistema
di
trasporto pubblico (art. 4 D.L.vo n. 422/1997). Lo Stato inoltre
interviene
al
finanziamento del
servizio del
trasporto pubblico locale
a
mezzo
del
Fondo TPL
il
quale
viene
ripartito entro il
30 giugno di
ogni
anno con decreto
ministeriale.
Tale
fondo
è
stato
istituito
dall’art.
16
bis
D.L.
6
luglio
2012,
n. 95, conv. L. 7 agosto 2012, n. 135.
Alla Regione spettano:
-i
compiti
di
programmazione
dei
servizi
di
trasporto pubblico regionale
e
locale
(artt. 6 e
14 D.L.vo n. 422/1997). Nell'esercizio dei
compiti
di
programmazione,
le
regioni:
definiscono
gli
indirizzi
per
la
pianificazione
dei
trasporti
locali
ed in particolare
per i
piani
di
bacino;
redigono i
piani
regionali
dei
trasporti
e
loro aggiornamenti
tenendo conto della
programmazione
degli
enti
locali
ed
in
particolare
dei
piani
di
bacino
predisposti
dalle
province
e,
ove
esistenti, dalle
città
metropolitane, in connessione
con le
previsioni
di
assetto
territoriale
e
di
sviluppo economico e
con il
fine
di
assicurare
una
rete
di
trasporto che
privilegi
le
integrazioni
tra
le
varie
modalità
favorendo in parti-
nazionali
di
percorrenza mediolunga caratterizzati
da elevati
standards
qualitativi
[…];
e) i
servizi
di
collegamento via mare
fra terminali
ferroviari;
f) i
servizi
di
trasporto di
merci
pericolose, nocive
ed
inquinanti”.
(54)
Sulla
materia:
I.M.
TRIoLo,
Il
trasporto
pubblico
locale:
la
qualificazione
dell’attività
in
termini
di servizio pubblico e il contratto di servizio, in Rass. Avv. Stato, 2016, 1, pp. 247-264.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
colar modo quelle
a
minore
impatto sotto il
profilo ambientale. Per la
regolamentazione
dei
servizi
di
trasporto pubblico locale, con riferimento ai
servizi
minimi
(55),
le
regioni,
sentite
le
oo.SS.
confederali
e
le
associazioni
dei
consumatori,
approvano programmi
triennali
dei
servizi
di
trasporto pubblico locale,
che
individuano:
la
rete
e
l'organizzazione
dei
servizi;
l'integrazione
modale
e
tariffaria;
le
risorse
da
destinare
all'esercizio e
agli
investimenti;
le
modalità
di
determinazione
delle
tariffe;
le
modalità
di
attuazione
e
revisione
dei
contratti
di
servizio
pubblico;
il
sistema
di
monitoraggio
dei
servizi;
i
criteri
per la riduzione della congestione e dell'inquinamento ambientale;
-le
funzioni
e
i
compiti
di
programmazione
e
di
amministrazione
inerenti
i
servizi
ferroviari
di
interesse
regionale
e
locale
non
in
concessione
a
F.S.
S.p.a.
ed
altresì
i
servizi
ferroviari
di
interesse
regionale
e
locale
in
concessione
a F.S. S.p.a. (artt. 6 e 8-9 D.L.vo n. 422/1997);
-le
funzioni
e
i
compiti
amministrativi
in materia
di
servizi
marittimi
e
aerei di interesse regionale (artt. 6 e 10 D.L.vo n. 422/1997);
Agli enti locali, ex
art. 7 D.L.vo n. 422/1997, spettano:
-tutte
le
funzioni
e
i
compiti
regionali
in materia
di
trasporto pubblico
locale
ai
sensi
dell'articolo
117
della
Costituzione,
che
non
richiedono
l'unitario
esercizio a
livello regionale, in coerenza
con i
principi
di
sussidiarietà, economicità,
efficienza,
responsabilità,
unicità
e
omogeneità
dell'amministrazione,
nonché
di
copertura
finanziaria, con esclusione
delle
sole
funzioni
incompatibili
con
le
dimensioni
medesime.
Tanto
in
virtù
di
conferimento
operato
dalle
Regioni a mezzo di legge;
- le funzioni e i compiti non mantenuti allo Stato o alle regioni.
Le
modalità
di
affidamento del
servizio di
trasporto pubblico locale
sono
state
definite
a
livello europeo dal
regolamento (Ce) n. 1370/2007 relativo ai
servizi
pubblici
di
trasporto
di
passeggeri
su
strada
e
per
ferrovia,
che
stabilisce
anche
le
condizioni
alle
quali
le
autorità
competenti,
se
impongono
o
stipulano
obblighi
di
servizio pubblico, compensano gli
operatori
di
servizio pubblico
per
i
costi
sostenuti
e/o
conferiscono
loro
diritti
di
esclusiva
in
cambio
del-
l'assolvimento degli obblighi di servizio pubblico.
Il
Regolamento prevede
(art. 5) l'applicazione
di
tre
possibili
modalità
di
affidamento
del
servizio:
la
prima
è
la
procedura
di
affidamento
mediante
gara,
modalità
che
deve
comunque
essere
ammessa
dagli
ordinamenti
degli
Stati
membri;
le
altre
due
modalità,
facoltative
e
che
possono
pertanto
anche
essere
vietate
dalle
singole
legislazioni
nazionali, sono quella
della
gestione
diretta
(55) giusta
l’art. 16, comma
1, D.L.vo n. 422/1997 “I servizi
minimi, qualitativamente
e
quantitativamente
sufficienti
a soddisfare
la domanda di
mobilità dei
cittadini
e
i
cui
costi
sono a carico del
bilancio delle
regioni, sono definiti
tenendo conto: a) dell'integrazione
tra le
reti
di
trasporto; b) del
pendolarismo scolastico e
lavorativo; c) della fruibilità dei
servizi
da parte
degli
utenti
per
l'accesso ai
vari
servizi
amministrativi, socio-sanitari
e
culturali; d) delle
esigenze
di
riduzione
della congestione
e
dell'inquinamento”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
(cioè
la
fornitura
del
servizio da
parte
delle
stesse
autorità
locali
competenti)
e
quella
dell'aggiudicazione
mediante
affidamento diretto ad un soggetto distinto.
La
possibilità
di
affidamento diretto è
però subordinata
alla
presenza
di
determinati
requisiti:
l'affidamento deve
avvenire
a
favore
di
un soggetto
giuridicamente
distinto su cui
l'autorità
pubblica
eserciti
un controllo analogo
a
quello esercitato sulle
proprie
strutture
(si
deve
trattare
cioè
di
una
società
in
house)
e
non
ci
deve
essere
un
divieto
da
parte
del
legislatore
nazionale.
gli
affidamenti
diretti
sono peraltro sempre
consentiti
(sempre
fatto salvo il
divieto da
parte
del
Legislatore
nazionale) al
di
sotto di
determinate
soglie
di
valore e dimensione del servizio.
L’organizzazione
dei
servizi
di
trasporto
pubblico
regionale
e
locale
è
delineata
negli artt. 17-19 D.L.vo n. 422/1997. Alla stregua di tale normativa:
-occorre
che
il
gestore
del
servizio, in ossequio ai
principi
in materia
di
concorrenza, venga scelto all’esito di una gara;
-possono essere
previsti
obblighi
di
servizi
in capo al
gestore. ossia:
è
necessario assicurare
il
servizio anche
in tratte
con costi
che
superano i
ricavi
-tanto al
fine
di
garantire
il
diritto alla
mobilità
degli
utenti
-sicché
i
gestori
sono obbligati
al
relativo servizio. ovviamente
il
costo deve
poi
essere
sostenuto
dall’ente pubblico affidante;
- la gestione della rete deve essere separata dalla gestione del servizio.
Va
precisato che
la
disciplina
modellata
nel
D.L.vo n. 422/1997 -specie
in ordine
alle
modalità
di
affidamento del
servizio -dopo tanti
anni, stenta
ancora
ad affermarsi. Sono intervenute
nel
frattempo leggi
e
leggine
che
hanno
consentito
il
mantenimento
dello
status
quo,
con
affidamenti
diretti,
perpetuando
monopoli od oligopoli.
Ciò osservato in via generale, l’art. 18, in dettaglio così dispone:
-l'esercizio dei
servizi
di
trasporto pubblico regionale
e
locale, con qualsiasi
modalità
effettuati
e
in qualsiasi
forma
affidati, è
regolato mediante
contratti
di
servizio
di
durata
non
superiore
a
nove
anni.
L'esercizio
deve
rispondere
a
principi
di
economicità
ed efficienza, da
conseguirsi
anche
attraverso
l'integrazione
modale
dei
servizi
pubblici
di
trasporto. I servizi
in economia
sono disciplinati
con regolamento dei
competenti
enti
locali. Al
fine
di
garantire
l'efficace
pianificazione
del
servizio, degli
investimenti
e
del
personale,
i
contratti
di
servizio
relativi
all'esercizio
dei
servizi
di
trasporto
pubblico
ferroviario
comunque
affidati
hanno
durata
minima
non
inferiore
a
sei
anni
rinnovabili
di
altri
sei, nei
limiti
degli
stanziamenti
di
bilancio allo scopo finalizzati.
All’evidenza
la
legge
ha
previsto il
contratto di
servizio quale
strumento
-di
generale
applicazione
ed obbligatorio -per regolare
l’esercizio dei
servizi di trasporto pubblico regionale e locale;
-i
servizi
di
trasporto pubblico ferroviario, qualora
debbano essere
svolti
anche
sulla
rete
infrastrutturale
nazionale,
sono
affidati
dalle
regioni
ai
soggetti
in possesso del
titolo autorizzatorio di
cui
all'articolo 3, comma
1, lettera
r)
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
(56),
del
decreto
legislativo
8
luglio
2003,
n.
188,
ovvero
della
apposita
licenza
valida
in ambito nazionale
rilasciata
con le
procedure
previste
dal
medesimo
decreto legislativo n. 188 del 2003;
-allo
scopo
di
incentivare
il
superamento
degli
assetti
monopolistici
e
di
introdurre
regole
di
concorrenzialità
nella
gestione
dei
servizi
di
trasporto
regionale
e
locale,
per
l'affidamento
dei
servizi
le
regioni
e
gli
enti
locali
si
attengono
ai
principi
dell'articolo
2
della
legge
14
novembre
1995,
n.
481
disciplinante
l’Autorità
per
i
servizi
di
pubblica
utilità
-garantendo
in
particolare:
il
ricorso
alle
procedure
concorsuali
per
la
scelta
del
gestore
del
servizio
sulla
base
degli
elementi
del
contratto
di
servizio
e
in
conformità
alla
normativa
comunitaria
e
nazionale
sugli
appalti
pubblici
di
servizio.
La
gara
è
aggiudicata
sulla
base
delle
migliori
condizioni
economiche
e
di
prestazione
del
servizio,
nonché
dei
piani
di
sviluppo
e
potenziamento
delle
reti
e
degli
impianti,
oltre
che
della
fissazione
di
un
coefficiente
minimo
di
utilizzazione
per
la
istituzione
o
il
mantenimento
delle
singole
linee
esercite.
Il
bando
di
gara
deve
garantire
che
la
disponibilità
a
qualunque
titolo
delle
reti,
degli
impianti
e
delle
altre
dotazioni
patrimoniali
essenziale
per
l'effettuazione
del
servizio
non
costituisca,
in
alcun
modo,
elemento
discriminante
per
la
valutazione
delle
offerte
dei
concorrenti.
Il
bando
di
gara
deve
altresì
assicurare
che
i
beni
di
cui
al
periodo
precedente
siano,
indipendentemente
da
chi
ne
abbia,
a
qualunque
titolo,
la
disponibilità,
messi
a
disposizione
del
gestore
risultato
aggiudicatario
a
seguito
di
procedura
ad
evidenza
pubblica;
l'esclusione,
in
caso
di
mancato
rinnovo
del
contratto
alla
scadenza
o
di
decadenza
dal
contratto
medesimo,
di
indennizzo
al
gestore
che
cessa
dal
servizio;
l'indicazione
delle
modalità
di
trasferimento,
in
caso
di
cessazione
dell'esercizio,
dal
precedente
gestore
all'impresa
subentrante
dei
beni
essenziali
per
l'effettuazione
del
servizio
e
del
personale
dipendente;
l'applicazione
della
disposizione
dell'articolo
1,
comma
5,
del
regolamento
1893/91/Cee
alle
società
di
gestione
dei
servizi
di
trasporto
pubblico
locale
che,
oltre
a
questi
ultimi
servizi,
svolgono
anche
altre
attività;
la
determinazione
delle
tariffe
del
servizio
in
analogia,
ove
possibile,
a
quanto
previsto
dall'articolo
2
della
legge
14
novembre
1995,
n.
481;
relativamente
ai
servizi
di
trasporto
pubblico
ferroviario,
la
definizione
di
meccanismi
certi
e
trasparenti
di
aggiornamento
annuale
delle
tariffe
in
coerenza
con
l'incremento
dei
costi
dei
servizi,
che
tenga
conto
del
necessario
miglioramento
dell'efficienza
nella
prestazione
dei
servizi,
del
rapporto
tra
ricavi
da
traffico
e
costi
operativi,
di
cui
all'articolo
(56)
“r)
«titolo
autorizzatorio»,
il
titolo
di
cui
all'articolo
131,
comma
1,
della
legge
23
dicembre
2000, n. 388, rilasciato dal
Ministro delle
infrastrutture
e
dei
trasporti
su richiesta delle
imprese
ferroviarie
in possesso di
licenza, che
consente
l'espletamento, sulla rete
infrastrutturale
nazionale, di
tutte
le
tipologie
di
servizi
di
trasporto
in
àmbito
nazionale
ed
internazionale,
a
condizioni
di
reciprocità
qualora si
tratti
di
imprese
ferroviarie
aventi
sede
all'estero o loro controllate
ai
sensi
dell'articolo 7
della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
19,
comma
5,
del
tasso
di
inflazione
programmato,
nonché
del
recupero
di
produttività
e
della
qualità
del
servizio
reso.
L’art.
27,
comma
12
quater,
D.L.
24
aprile
2017,
n.
50,
conv.
L.
21
giugno
2017, n. 96 ha
poi
stabilito il
principio di
separazione
delle
funzioni
di
regolazione,
indirizzo, organizzazione
e
controllo e
quelle
di
gestione
dei
servizi
di
trasporto
pubblico
locale
e
regionale.
La
norma
stabilisce,
in
particolare,
l'obbligo
per
l'ente
locale
o
la
regione
affidante
di
avvalersi
obbligatoriamente
di
un'altra
stazione
appaltante
per
lo
svolgimento
della
procedura
di
affidamento
dei
servizi
di
trasporto
pubblico
locale
e
regionale
qualora
il
gestore
uscente, ovvero uno dei
concorrenti, sia
controllato o partecipato dall'ente
affidante,
ovvero sia affidatario del servizio in via diretta ovvero in house.
In
materia
di
scelta
del
contraente
è
intervenuto
anche
l'articolo
48,
commi
4 e
5, del
D.L. n. 50/2017, prevedendo che
gli
enti
affidanti
articolino
i
bacini
di
mobilità
in più lotti, oggetto di
procedure
di
gara
e
di
contratti
di
servizio, tenuto conto delle
caratteristiche
della
domanda. L'art. 48, commi
13
del
D.L. n. 50/2017 dispone
che
i
bacini
di
mobilità
per i
servizi
di
trasporto
pubblico regionale
e
locale
e
i
relativi
enti
di
governo, siano determinati
dalle
regioni, sentite
le
città
metropolitane, gli
altri
enti
di
area
vasta
e
i
comuni
capoluogo
di
Provincia, nell'ambito della
pianificazione
del
trasporto pubblico
regionale
e
locale,
sulla
base
di
analisi
della
domanda
che
tengano
conto
delle
caratteristiche
socio-economiche,
demografiche
e
comportamentali
dell'utenza
potenziale, della
struttura
orografica, del
livello di
urbanizzazione
e
dell'articolazione
produttiva del territorio di riferimento.
All’esito di
procedura
di
evidenza
pubblica
viene
stipulato il
contratto di
servizio disciplinato dall’art. 19 D.L.vo n. 422/1997 nel modo seguente:
-i
contratti
di
servizio assicurano la
completa
corrispondenza
fra
oneri
per servizi
e
risorse
disponibili, al
netto dei
proventi
tariffari
e
sono stipulati
prima
dell'inizio del
loro periodo di
validità. Per i
servizi
ferroviari
i
contratti
di
servizio sono stipulati
sette
mesi
prima
dell'inizio del
loro periodo di
validità,
al fine di consentire la definizione degli orari nazionali.
-i
contratti
di
servizio per i
quali
non è
assicurata, al
momento della
loro
stipula, la
corrispondenza
tra
l'importo eventualmente
dovuto dall'ente
pubblico
all'azienda
di
trasporto
per
le
prestazioni
oggetto
del
contratto
e
le
risorse
effettivamente disponibili sono nulli;
-i
contratti
di
servizio, tra
l’altro, definiscono:
il
periodo di
validità;
le
caratteristiche
dei
servizi
offerti
ed
il
programma
di
esercizio;
gli
standard
qualitativi
minimi
del
servizio, in termini
di
età, manutenzione, confortevolezza
e
pulizia
dei
veicoli,
e
di
regolarità
delle
corse;
la
struttura
tariffaria
adottata
ed
i
criteri
di
aggiornamento
annuale;
l'importo
eventualmente
dovuto
dall'ente
pubblico all'azienda
di
trasporto per le
prestazioni
oggetto del
contratto
e
le
modalità
di
pagamento, nonché
eventuali
adeguamenti
conseguenti
a
mutamenti
della
struttura
tariffaria;
le
modalità
di
modificazione
del
contratto
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
successivamente
alla
conclusione;
le
garanzie
che
devono essere
prestate
dal-
l'azienda
di
trasporto;
le
sanzioni
in caso di
mancata
osservanza
del
contratto;
-i
contratti
di
servizio pubblico devono avere
caratteristiche
di
certezza
finanziaria
e
copertura
di
bilancio e
prevedere
un progressivo incremento del
rapporto tra
ricavi
da
traffico e
costi
operativi, rapporto che, al
netto dei
costi
di infrastruttura, dovrà essere pari almeno allo 0,35 (57).
Le
regioni,
le
province
e
i
comuni,
allo
scopo
di
assicurare
la
mobilità
degli
utenti,
definiscono
obblighi
di
servizio
pubblico
(58),
prevedendo
nei
contratti
di
servizio,
le
corrispondenti
compensazioni
economiche
alle
aziende
esercenti
i
servizi
stessi, determinate
secondo il
criterio dei
costi
standard che
dovrà
essere
osservato
dagli
enti
affidanti
nella
quantificazione
dei
corrispettivi
da
porre
a
base
d'asta
previsti
nel
bando di
gara
o nella
lettera
di
invito delle
procedure
concorsuali, tenendo conto dei
proventi
derivanti
dalle
tariffe
e
di
quelli
derivanti
anche
dalla
eventuale
gestione
di
servizi
complementari
alla
mobilità
(art. 17 D.L.vo n. 422/1997). L’art. 27, comma
8 bis
D.L. n. 50/2017
impone
agli
enti
affidatari
dei
servizi
di
trasporto pubblico locale
e
regionale,
di
determinare
le
compensazioni
economiche
e
i
corrispettivi
da
porre
a
base
d'asta sulla base dei costi standard.
Il
contratto di
servizio, attesi
i
caratteri
giuridici, integra
un contratto ad
oggetto pubblico e
in specie
un accordo amministrativo sostitutivo di
cui
all’art.
11 L. n. 241/1990, con carattere
necessario atteso che
costituisce
l’unica
modalità
tipizzata
di
esercizio del
potere
amministrativo per la
costituzione
e
disciplina
del
rapporto tra
gestore
e
Amministrazione
(59), sicché
è
impedito
all'amministrazione
di
intervenire
nella
definizione
dei
relativi
obblighi
in via
unilaterale, a mezzo di atti autoritativi quale il regolamento (60).
espressione
del
principio
della
separazione
della
gestione
della
rete
dalla
gestione del servizio sono le seguenti disposizioni:
-art. 8, comma
4 bis
D.L.vo n. 422/1997 secondo cui
la
gestione
delle
reti
e
dell'infrastruttura
ferroviaria
per
l'esercizio
dell'attività
di
trasporto
a
mezzo ferrovia
è
regolata
dalle
norme
di
separazione
contabile
o costituzione
di imprese separate;
-l’art. 48, comma
2, D.L. n. 50/2017 per il
quale
“Agli
enti
di
governo
dei
bacini
possono essere
conferite
in uso le
reti, gli
impianti
e
le
altre
dota(
57)
In
virtù
dell’art.
19,
comma
5,
D.L.vo
n.
422/1997
"Con
decreto
del
Ministro
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti, di
concerto con il
Ministro dell'economia e
delle
finanze, sentita la Conferenza
unificata di
cui
all'articolo 8 del
decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, la soglia minima del
rapporto
di
cui
al
precedente
periodo può essere
rideterminata per
tenere
conto del
livello della domanda
di trasporto e delle condizioni economiche e sociali”.
(58)
“Per
"obblighi
di
servizio
pubblico"
si
intendono
gli
obblighi
che
l'impresa
di
trasporto,
ove
considerasse
il
proprio
interesse
commerciale,
non
assumerebbe
o
non
assumerebbe
nella
stessa
misura
né alle stesse condizioni”
(art. 2, comma 1, Reg. (Cee) 26 giugno 1969, n. 1191).
(59) Conf. TAR Piemonte, 10 giugno 2010, n. 2750.
(60) Conf. Cons. Stato, 19 marzo 2018, n. 1746.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
zioni
patrimoniali
di
proprietà
degli
enti
pubblici
associati.
In
tal
caso
gli
enti
di
governo costituiscono società interamente
possedute
dagli
enti
conferenti,
che
possono affidare
anche
la gestione
delle
reti, degli
impianti
e
delle
altre
dotazioni
patrimoniali. Al
capitale
di
tali
società non è
ammessa la partecipazione,
neanche parziale o indiretta, di soggetti privati”.
Circa
poi
le
leggi
e
leggine
che
hanno
annacquato
i
principi
sopraesposti,
in ordine
alle
modalità
di
affidamento dei
servizi
di
trasporto pubblico locale,
si evidenzia quanto segue.
L’art.
61
(61)
L.
23
luglio
2009,
n.
99
ha
attenuato
il
principio
dell'obbligo
di
affidamento
dei
servizi
con
procedure
concorsuali,
stabilito
originariamente
dall'articolo
18
del
D.L.vo
n.
422/1997,
attraverso
la
facoltà,
concessa
alle
autorità
competenti, di
aggiudicare
direttamente
i
contratti
di
servizio, anche
in
deroga
alla
disciplina
di
settore, attraverso un richiamo alle
specifiche
previsioni
del
regolamento (Ce) n. 1370/2007. Sicché
si
è
consentito l'utilizzo di
tutte
e
tre
le
modalità
di
affidamento previste
dalla
disciplina
europea, concedendo
espressamente
alle
autorità
competenti, la facoltà di aggiudicare direttamente
i
contratti
di
servizio,
anche
in
deroga
alla
disciplina
di
settore,
avvalendosi
delle
previsioni
dell'articolo
5,
paragrafi
2,
4,
5
e
6,
e
dell'articolo
8, paragrafo 2, del regolamento (Ce) n. 1370/2007.
c) utenti
del
servizio. gli
utenti
beneficiano del
servizio con la
stipula
di
un
contratto
di
trasporto
e
-a
fronte
della
prestazione
-pagano
un
corrispettivo
di diritto privato. gli stessi vantano un diritto soggettivo alla prestazione.
Con
riguardo,
infine,
al
trasporto
aereo,
marittimo
e
ferroviario
(62)
si
rileva
quanto segue.
Tale
servizio
va
distinto
dalle
materie
“porti
e
aeroporti
civili”
e
“grandi
reti
di
trasporto e
di
navigazione”
oggetto di
competenza
legislativa
concorrente
di
Stato
e
Regioni
ex
art.
117,
comma
3,
Cost.
(63),
non
involgendo,
queste,
gli aspetti del servizio pubblico (64).
a) Trasporto aereo.
La
materia
è
disciplinata
dal
regolamento
(Ce)
n.
1008/2008
del
parlamento
(61) “Al
fine
di
armonizzare
il
processo di
liberalizzazione
e
di
concorrenza nel
settore
del
trasporto
pubblico regionale
e
locale
con le
norme
comunitarie, le
autorità competenti
all'aggiudicazione
di
contratti
di
servizio, anche
in deroga alla disciplina di
settore, possono avvalersi
delle
previsioni
di
cui
all'articolo 5, paragrafi
2, 4, 5 e
6, e
all'articolo 8, paragrafo 2, del
regolamento (Ce) n. 1370/2007
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007
[…]”.
(62)
Per
un
quadro
della
materia:
F.g.
SCoCA
(a
cura
di),
Diritto
amministrativo,
cit.,
pp.
619-622.
(63) Sul
quadro competenziale:
P. DI
PALMA, Il
trasporto aereo tra Stato e
regioni, in Rass. Avv.
Stato, 2014, 2, pp. 268-277, evidenziante
che
la
materia
“porti
e
aeroporti
civili”
riguarda
le
infrastrutture
e
la
loro collocazione
sul
territorio regionale;
P. DI
PALMA, Problemi
attuali
del
trasporto aereo nel
nostro Paese, in Rass. Avv. Stato, 2018, 4, pp. 204-240.
(64)
g.
guzzeTTA,
F.S.
MARINI,
D.
MoRANA
(a
cura
di),
Le
materie
di
competenza
regionale.
Commentario, cit., p. 221.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
europeo
e
del
consiglio
del
24
settembre
2008
recante
norme
comuni
per
la
prestazione
di
servizi
aerei
nella
comunità,
il
quale
-tra
l’altro
-disciplina:
-il
rilascio
delle
licenze
ai
vettori
aerei
unionistici.
All’uopo
il
regolamento
fissa
le
condizioni
-essenzialmente
l’acclaramento
dei
requisiti
di
competenza
e
sicurezza
-acché
l’autorità
competente
di
uno stato membro possa
rilasciare
la
licenza
di
esercizio (quindi
con autorizzazioni
non discrezionali);
-l’accesso alle
rotte. All’uopo il
regolamento sancisce
la
libertà
di
prestazione
del
servizio aereo intracomunitario:
ossia, i
vettori
aerei
comunitari
possono prestare
servizi
intracomunitari
e
gli
Stati
membri
devono astenersi
dal
subordinare
il
servizio a
qualsivoglia
permesso o autorizzazione. Il
regolamento
stabilisce
altresì, principi
generali
per gli
oneri
di
servizio pubblico
e, in particolare, prevede
che
questi
oneri
possano essere
imposti
dagli
Stati
membri
solo nella
misura
necessaria
a
garantire
che
su rotte
antieconomiche
-essenziali
per
lo
sviluppo
economico
e
sociale
della
Regione
interessata
siano
prestati
servizi
aerei
minimi
rispondenti
a
criteri
di
continuità,
regolarità,
tariffazione o capacità minima;
-la
determinazione
del
prezzo
dei
servizi
aerei.
Il
regolamento
fissa
il
principio
della
piena
libertà
tariffaria
e
sancisce
che
la
relativa
disciplina
deve
ispirarsi a canoni di accessibilità delle informazioni e non discriminazione.
Quanto ai
soggetti
istituzionali
nel
settore
del
trasporto aereo, un ruolo
centrale
è
rivestito
dall’ente
nazionale
per
l’aviazione
civile
-eNAC
(ente
pubblico soggetto all’indirizzo e
alla
vigilanza
del
Ministero delle
Infrastrutture
e
Trasporti), che
è
competente
in materia
di
sicurezza, di
tutela
dei
diritti
dei
passeggeri
e
dell’ambiente
e
di
obblighi
di
servizio
pubblico,
e
dall’eNAV
s.p.a. (società
nazionale
per l’assistenza
al
volo, interamente
partecipata
dallo
Stato), che
è
responsabile
del
controllo del
traffico aereo, della
navigazione
terminale in aeroporto, nonché dell’assegnazione delle aerovie.
b) Trasporto marittimo.
La
materia
è
disciplinata
dal
regolamento (Ce) n. 4055/1986 del
Consiglio
del
22 dicembre
1986 che
applica
il
principio della
libera
prestazione
dei
servizi
ai
trasporti
marittimi
tra
Stati
membri
e
tra
Stati
membri
e
paesi
terzi
ed altresì
dal
Regolamento (Cee) n. 3577/92 del
Consiglio, del
7 dicembre
1992,
concernente
l'applicazione
del
principio
della
libera
prestazione
dei
servizi
ai
trasporti
marittimi
fra
Stati
membri
(cabotaggio
marittimo).
Valgono
principi analoghi a quelli descritti in materia di trasporto aereo.
A
tutela
della
sicurezza
e
della
concorrenza
è
stata
istituita
-con Regolamento
(Ce) n. 1406/2002 del
Parlamento europeo e
del
Consiglio, del
27 giugno
2002 - l’Agenzia europea per la sicurezza marittima (eMSA).
c) Trasporto ferroviario nazionale e internazionale.
La
materia
è
disciplinata
dalla
direttiva
unionistica
n.
2012/34/ue
del
Parlamento europeo e
del
Consiglio che
istituisce
uno spazio ferroviario europeo
unico, attuata con D.L.vo 15 luglio 2015, n. 112, il quale disciplina:
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
-le
regole
relative
all'utilizzo
ed
alla
gestione
dell'infrastruttura
ferroviaria
adibita
a
servizi
ferroviari
nazionali
e
internazionali
ed
alle
attività
di
trasporto
per ferrovia
delle
imprese
ferroviarie
operanti
in Italia
(artt. 11-16 D.L.vo n.
112/2015).
Poiché
la
rete
ferroviaria, non essendo duplicabile, attiene
ad un monopolio
naturale,
è
prevista
la
separazione
tra
il
soggetto
gestore
di
essa
ed
i
soggetti
erogatori
del
servizio
di
trasporto.
Il
gestore
della
rete
-ossia:
Rete
Ferroviaria
Italiana
s.p.a.,
totalmente
partecipata
da
Ferrovie
dello
Stato
s.p.a.,
a
sua
volta
totalmente
partecipata
dallo Stato -deve
essere
un soggetto indipendente
dai
fornitori
del
servizio ed è
tenuto ad assegnare
la
capacità
di
infrastruttura
ferroviaria
nel
rispetto
dei
criteri
di
equità,
trasparenza
e
non
discriminazione
(65). Alle
imprese
ferroviarie
è
concesso, a
condizioni
eque,
non discriminatorie
e
trasparenti, il
diritto di
accesso alla
infrastruttura
ferroviaria
per
l'esercizio
del
trasporto
ferroviario
di
merci
e
dei
servizi
ad
esso
collegati
e per l'esercizio dei servizi di trasporto ferroviario di passeggeri.
I rapporti
tra
il
gestore
dell'infrastruttura
ferroviaria
nazionale
e
lo Stato
sono
disciplinati
da
un
atto
di
concessione
e
da
uno
o
più
contratti
di
programma.
I
contratti
di
programma
sono
stipulati
per
un
periodo
minimo
di
cinque
anni, nel
rispetto dei
principi
e
parametri
fondamentali
di
cui
all'allegato
II del D.L.vo n. 112/2015;
-i
criteri
che
disciplinano
il
rilascio,
la
proroga
o
la
modifica
delle
licenze
per la
prestazione
di
servizi
di
trasporto ferroviario da
parte
delle
imprese
ferroviarie
stabilite in Italia (artt. 4-10 D.L.vo n. 12/2015).
I soggetti
erogatori
del
servizio di
trasporto, per accedere
all’infrastruttura,
devono ottenere
una
licenza
da
parte
del
Ministero delle
infrastrutture
e
trasporti, il
cui
rilascio non è
discrezionale, essendo subordinato al
mero accertamento
dei
requisiti
in materia
di
onorabilità, capacità
finanziaria
e
competenza
professionale, nonché
di
copertura
della
propria
responsabilità
civile
stabiliti
dalla
legge. Tra
i
soggetti
erogatori
del
servizio ricordiamo la
società
Trenitalia
s.p.a.,
anch’essa
totalmente
partecipata
da
Ferrovie
dello
Stato
s.p.a.;
-i
principi
e
le
procedure
da
applicare
nella
determinazione
e
nella
riscossione
dei
canoni
dovuti
per
l'utilizzo
dell'infrastruttura
ferroviaria
ed
anche
nell'assegnazione
della
capacità
di
tale
infrastruttura
(artt.
17-21
D.L.vo
n.
112/2015).
Fermo
restando
il
generale
potere
di
indirizzo
del
Ministro
delle
infrastrutture
e
dei
trasporti, di
concerto con il
Ministro dell'economia
e
delle
finanze,
ai
fini
dell'accesso
e
dell'utilizzo
equo
e
non
discriminatorio
dell'infrastruttura
ferroviaria
da
parte
delle
imprese
ferroviarie, l'Autorità
di
regolazione
dei
trasporti, fatta
salva
l'indipendenza
del
gestore
dell'infrastrut
(65)
L’assegnazione
della
capacità
di
infrastruttura
è
regolata
negli
artt.
22-41
del
D.L.vo
n.
112/2015.
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
tura
e
tenendo conto dell'esigenza
di
assicurare
l'equilibrio economico dello
stesso, stabilisce
i
criteri
per la
determinazione
del
canone
per l'utilizzo del-
l'infrastruttura
ferroviaria
da
parte
del
gestore
dell'infrastruttura
e
dei
corrispettivi
dei
servizi.
Di
seguito,
il
gestore
dell'infrastruttura
ferroviaria
determina
il
canone
dovuto dalle
imprese
ferroviarie
per l'utilizzo dell'infrastruttura
e
procede
alla
riscossione
dello
stesso.
Il
gestore
dell'infrastruttura
provvede
affinché
l'applicazione
del
sistema
di
imposizione
comporti
canoni
equivalenti
e
non
discriminatori
per
le
diverse
imprese
ferroviarie
che
prestano
servizi di natura equivalente su una parte simile del mercato o di rete.
10. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue) Forniture elettriche.
Il
settore
dell’energia
elettrica, così
come
quello del
gas
naturale, è
stato
progressivamente,
anche
se
non
completamente,
aperto
al
mercato
concorrenziale
per effetto della
normativa
unionistica. Per entrambi
i
settori
si
è
realizzato
il
superamento dei
regimi
di
riserva
istituiti
a
favore
di
soggetti
pubblici:
il
monopolio
pubblico
era
gestito
dall’enel
e
dall’eni
(enti
pubblici
economici,
poi
trasformati
nel
1992
in
società
per
azioni)
-rispettivamente
nei
settori
dell’energia elettrica e del gas naturale.
Tale
servizio -come
quella
delle
forniture
di
gas
naturale
-coinvolge
la
materia
“produzione,
trasporto
e
distribuzione
nazionale
dell'energia”
oggetto
di
competenza
legislativa
concorrente
di
Stato e
Regioni
ex
art. 117, comma
3, Cost.
a) La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo 16 marzo 1999, n.
79 e
succ. mod., in attuazione
delle
direttive
unionistiche
recanti
norme
comuni
per il mercato interno dell'energia elettrica (66).
L’attività
di
distribuzione
(ossia
il
trasporto di
energia
elettrica
su reti
in
media
e
bassa
tensione) per la
consegna
ai
clienti
finali, avendo carattere
di
monopolio
naturale,
è
sottoposta
ad
un
regime
concessorio:
il
rilascio
delle
concessioni
avviene
mediante
gara, le
cui
modalità
sono determinate
con regolamento
dal
Ministero
dello
sviluppo
economico,
sentita
la
Conferenza
uni
(66)
L’attività
di
produzione
di
energia
elettrica
è
libera
(sono
previste,
comunque,
procedure
autorizzative
per
la
costruzione
dei
relativi
impianti).
Libere
sono
anche
le
attività
di
importazione
e
di
esportazione
di
energia
elettrica.
Le
attività
di
trasmissione
(ossia
il
trasporto
di
energia
elettrica
su
reti
ad
alta
e
altissima
tensione)
e
di
dispacciamento
(consistente
nell’insieme
delle
funzioni
per
l’uso
coordinato
di
impianti
di
produzione
e
delle
reti),
avendo
carattere
di
monopolio
naturale
in
quanto
la
rete
elettrica
non
è
duplicabile,
sono
affidate,
in
regime
di
concessione
ex
lege,
ad
un
soggetto
ad
hoc,
il
gestore
della
rete,
che
attualmente
è
anche
proprietario
della
rete
stessa.
Si
tratta
di
Terna
s.p.a.
Il
gestore
della
rete
ha
l’obbligo
di
connettere
alla
rete
tutti
i
soggetti
che
ne
facciano
richiesta,
senza
compromettere
la
continuità
del
servizio,
e
purché
siano
rispettate
le
regole
tecniche
e
le
condizioni
determinate
dall’AReRA,
atte
a
garantire
a
tutti
gli
utenti
la
libertà
di
accesso
alla
rete
a
parità
di
condizioni,
l’imparzialità
e
la
neutralità
del
servizio
(art.
3,
commi
1
e
3,
D.L.vo
n.
79/1999).
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
ficata
e
l’AReRA. Le
imprese
distributrici
hanno l'obbligo di
connettere
alle
proprie
reti
tutti
i
soggetti
che
ne
facciano richiesta, senza
compromettere
la
continuità
del
servizio e
purché
siano rispettate
le
regole
tecniche
nonché
le
deliberazioni
emanate
dall'AReRA
in
materia
di
tariffe,
contributi
ed
oneri
(art. 9 D.L.vo n. 79/1999).
Anche
l’attività
di
vendita
dell'energia
elettrica
è
libera.
Sicché
tutti
i
clienti
finali
-domestici;
non
domestici;
idonei,
ossia
con
un
consumo
di
energia
elettrica
superiore
ad una
certa
soglia
-hanno la
facoltà
di
poter scegliere
liberamente il proprio fornitore (art. 14 D.L.vo n. 79/1999).
b) ordinamento settoriale. Il
maggiore
attore
è
lo Stato, titolare
della
potestà
legislativa
esclusiva
ex
art.
117,
comma
2,
lett.
e)
Cost.
nella
materia
della
“tutela
della
concorrenza”
e
competente
a
fissare
i
principi
fondamentali
nella
materia
concorrente
(art. 117, comma
3, Cost.) della
“produzione, trasporto
e distribuzione nazionale dell'energia”.
Per
lo
Stato
le
funzioni
spettano
al
governo
ed
al
Ministero
dello
sviluppo
economico.
Il
governo determina
gli
obiettivi
generali
di
politica
energetica
e
indica
le
esigenze
di
sviluppo dei
servizi
di
pubblica
utilità
di
cui
le
autorità
di
regolazione
devono tenere
conto;
esso stabilisce
i
criteri
generali
integrativi
per la
determinazione delle tariffe da parte dell’AReRA.
Il
Ministero dello sviluppo economico è
invece
competente, in via
generale,
a
provvedere
alla
sicurezza
e
all’economicità
del
sistema
elettrico nazionale:
a
tal
fine
svolge
numerose
funzioni
di
carattere
tecnico,
come
ad
esempio
il controllo delle attività di manutenzione e sviluppo della rete elettrica.
In materia
svolge
attività
di
regolazione
e
controllo l'Autorità
di
regolazione
per rnergia reti e ambiente (AReRA).
c) utenti
del
servizio. Il
contratto di
fornitura
di
energia
elettrica
è
il
contratto
con cui
una
parte
(il
venditore) si
obbliga, verso il
corrispettivo di
un
prezzo,
a
somministrare
a
favore
dell’altra
(l’utente
consumatore)
energia
elettrica.
È
un contratto:
consensuale
che
si
perfeziona
solo con il
consenso delle
parti:
oneroso;
a
prestazioni
corrispettive
(l’energia
viene
erogata
a
seguito
del
pagamento delle
bollette);
di
durata
(nel
senso che
l’esecuzione
del
contratto
si
protrae
nel
tempo per soddisfare
un bisogno del
consumatore
che
si
estende
anche
esso
nel
tempo).
Ciascun
utente,
in
sostanza,
è
libero
di
scegliere
il
venditore
di
energia
che
applica
le
migliori
condizioni
contrattuali
e
tariffarie
in rapporto al proprio caso.
11. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue)
Forniture di gas naturale.
a) La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo 23 maggio 2000, n.
164 e
succ. mod., in attuazione
delle
direttive
unionistiche
recanti
norme
comuni
per il mercato interno del gas naturale (67).
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
L’art. 14, comma
1, D.L.vo n. 164/2000 stabilisce
che
“L'attività di
distribuzione
di
gas
naturale
è
attività
di
servizio
pubblico.
Il
servizio
è
affidato
esclusivamente
mediante
gara
per
periodi
non
superiori
a
dodici
anni.
Gli
enti
locali
che
affidano
il
servizio,
anche
in
forma
associata,
svolgono
attività
di
indirizzo,
di
vigilanza,
di
programmazione
e
di
controllo
sulle
attività
di
distribuzione,
ed i
loro rapporti
con il
gestore
del
servizio sono regolati
da appositi
contratti
di
servizio,
sulla
base
di
un
contratto
tipo
predisposto
dall'Autorità per
l'energia elettrica e
il
gas
ed approvato dal
Ministero del-
l'industria, del commercio e dell'artigianato”.
b) ordinamento settoriale e c) utenti del servizio.
Venendo in rilievo un settore
energetico, vale
sul
punto quanto esposto
per le forniture elettriche.
12. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue)
Telecomunicazioni.
La
materia
“ordinamento
della
comunicazione”
è
oggetto
di
competenza
legislativa
concorrente
di
Stato e
Regioni
ex
art. 117, comma
3, Cost. La
materia
coincide
con
il
sistema
delle
comunicazioni
considerato
dalla
L.
31
luglio
1997, n. 249, istitutiva
dell’Autorità
per le
garanzie
nelle
comunicazioni
e
riferita
tanto al settore
delle
telecomunicazioni quanto a
quello della
radiotelevisione
(68).
a)
La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo
1
agosto
2003,
n.
259
(Codice delle comunicazioni elettroniche).
b)
ordinamento
settoriale.
Il
maggiore
attore
è
lo
Stato,
titolare
della
potestà
legislativa
esclusiva
ex
art.
117,
comma
2,
lett.
e)
Cost.
nella
materia
della
“tutela
della
concorrenza”
e
competente
a
fissare
i
principi
fondamentali
nella
materia
concorrente
(art.
117,
comma
3,
Cost.)
dell’“ordinamento
della
comunicazione”.
(67)
Con
la
indicata
normativa
si
stabilisce
la
liberalizzazione
del
mercato
interno
del
gas
naturale.
All’uopo l’art. 1, comma
1, D.L.vo n. 164/2000 enuncia
che
“le
attività di
importazione, esportazione,
trasporto
e
dispacciamento,
distribuzione
e
vendita
di
gas
naturale,
in
qualunque
sua
forma
e
comunque
utilizzato, sono libere”;
l’art. 8, commi
1 e
2 D.L.vo n. 164/2000 statuiscono:
“L'attività di
trasporto e
dispacciamento di
gas
naturale
è
attività di
interesse
pubblico. Le
imprese
che
svolgono attività di
trasporto
e
dispacciamento sono tenute
ad allacciare
alla propria rete
gli
utenti
che
ne
facciano richiesta
ove
il
sistema di
cui
esse
dispongono abbia idonea capacità, e
purché
le
opere
necessarie
all'allacciamento
dell'utente
siano tecnicamente
ed economicamente
realizzabili
in base
a criteri
stabiliti
con delibera
dell'Autorità per
l'energia elettrica e
il
gas”;
invece
l'attività
di
stoccaggio del
gas
naturale
in
giacimenti
o unità
geologiche
profonde
è
attività
sottoposta
a
riserva
statale
svolta
sulla
base
di
concessione,
di
durata
non superiore
a
venti
anni, rilasciata
dal
Ministero dello Sviluppo economico ai
richiedenti
che
abbiano la
necessaria
capacità
tecnica, economica
ed organizzativa
e
che
dimostrino di
poter
svolgere, nel
pubblico interesse, un programma
di
stoccaggio rispondente
alle
disposizioni
del
D.L.vo
n. 164/2000 (art. 11, comma 1, D.L.vo n. 164/2000).
(68)
Per
tali
aspetti:
g.
guzzeTTA,
F.S.
MARINI,
D.
MoRANA
(a
cura
di),
Le
materie
di
competenza
regionale. Commentario, cit., pp. 312.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
In
materia
svolge
attività
di
regolazione
in
parte
il
Ministero
dello
sviluppo
economico
e
in
parte
l'Autorità
per
le
garanzie
nelle
comunicazioni
(AgCoM).
Per quanto riguarda
la
disciplina
dell’accesso al
mercato, è
previsto che
l’attività
di
fornitura
delle
reti
o di
servizi
di
comunicazione
elettronica
(telefoni,
internet,
ecc.)
sia
subordinata
all’ottenimento
di
una
unica
autorizzazione
generale,
rilasciata
dal
Ministero
dello
sviluppo
economico
in
base
ad
una
procedura
modellata
sull’art. 19 L. n. 241/1990, e
quindi
di
carattere
non discrezionale.
Il
Ministero è
titolare
di
una
generica
funzione
di
vigilanza
sull’adempimento
degli
obblighi
che
derivano dalle
autorizzazioni
generali
e
sul
rispetto
della
normativa
di
settore. La
restante
funzione
di
regolazione
è
rimessa, fondamentalmente,
all’AgCoM.
c)
utenti
del
servizio.
Venendo
in
rilevo
un
servizio,
gli
utenti
finali
hanno
il
diritto ad un insieme
minimo di
prestazioni
su tutto il
territorio nazionale
e
con carattere
di
continuità
(in particolare
una
connessione
in postazione
fissa
alla rete telefonica pubblica, un efficace accesso e un elenco degli abbonati).
13. Tipologia di servizi pubblici economici.
(segue) Servizio postale. Cenni.
La
disciplina
della
materia
si
rinviene
nel
D.L.vo 22 luglio 1999, n. 261
(Attuazione
della
direttiva
97/67/Ce
concernente
regole
comuni
per
lo
sviluppo
del
mercato
interno
dei
servizi
postali
comunitari
e
per
il
miglioramento
della qualità del servizio).
14. Giurisdizione.
In ordine
alla
giurisdizione
nelle
controversie
in materia
di
servizi
pubblici
occorre
distinguere
due
casi:
controversie
tra
utenti
e
gestori
del
servizio
pubblico
e
controversie
tra
i
gestori
del
servizio
e
l’amministrazione
affidante.
La
cognizione
delle
controversie
tra
utenti
e
gestori
del
servizio
pubblico
spetta
al
giudice
ordinario.
Tanto
sulla
base
delle
ordinarie
regole
sul
riparto
di
giurisdizione
vendendo
in
rilevo
un
contratto
con
contrapposti
diritti
ed
obblighi.
Fa
eccezione
il
caso
del
servizio
di
gestione
dei
rifiuti
nel
quale
il
corrispettivo
è
congegnato
come
tributo,
sicché
la
controversia
spetta
alla
cognizione
delle
Commissioni
tributarie
ex
art.n2
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546.
Attesa
la
massività
dei
rapporti
viene
incentivata
la
definizione
non contenziosa
delle
controversie;
all’uopo le
carte
dei
servizi
dei
soggetti
pubblici
e
privati
che
erogano servizi
pubblici
o di
pubblica
utilità
contengono la
previsione
della
possibilità, per l'utente
o per la
categoria
di
utenti
che
lamenti
la
violazione
di
un diritto o di
un interesse
giuridico rilevante, di
promuovere
la
risoluzione
non giurisdizionale
della
controversia, che
avviene
entro i
trenta
giorni
successivi
alla
richiesta;
esse
prevedono,
altresì,
l'eventuale
ricorso a
CoNTRIbuTI
DI
DoTTRINA
meccanismi
di
sostituzione
dell'amministrazione
o del
soggetto inadempiente
(art. 30 L. 18 giugno 2009, n. 69) (69).
L’efficienza
del
servizio
pubblico
può
altresì
essere
assicurata
dalla
c.d.
class
action
pubblica
ex
D.L.vo
20
dicembre
2009,
n.
198
rimessa
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo.
Al
fine
di
ripristinare
il
corretto
svolgimento
della
funzione
o
la
corretta
erogazione
di
un
servizio,
i
titolari
di
interessi
giuridicamente
rilevanti
ed
omogenei
per
una
pluralità
di
utenti
e
consumatori
possono
agire
in
giudizio
nei
confronti
delle
amministrazioni
pubbliche
e
dei
concessionari
di
servizi
pubblici,
se
derivi
una
lesione
diretta,
concreta
ed
attuale
dei
propri
interessi,
dalla
violazione
di
termini
o
dalla
mancata
emanazione
di
atti
amministrativi
generali
obbligatori
e
non
aventi
contenuto
normativo
da
emanarsi
obbligatoriamente
entro
e
non
oltre
un
termine
fissato
da
una
legge
o
da
un
regolamento,
dalla
violazione
degli
obblighi
contenuti
nelle
carte
di
servizi
ovvero
dalla
violazione
di
standard
qualitativi
ed
economici
stabiliti,
per
i
concessionari
di
servizi
pubblici,
dalle
autorità
preposte
alla
regolazione
ed
al
controllo
del
settore
e,
per
le
pubbliche
amministrazioni,
definiti
dalle
stesse
in
conformità
alle
disposizioni
in
materia
di
performance
contenute
nel
decreto
legislativo
27
ottobre
2009,
n.
150.
Il
ricorso
può
essere
proposto
anche
da
associazioni
o
comitati
a
tutela
degli
interessi
dei
propri
associati,
appartenenti
alla
pluralità
di
utenti
e
consumatori.
Nel
giudizio
di
sussistenza
della
lesione
il
giudice
tiene
conto
delle
risorse
strumentali,
finanziarie
e
umane
concretamente
a
disposizione
delle
parti
intimate.
Il
ricorso
non
consente
di
ottenere
il
risarcimento
del
danno
cagionato
dagli
atti
e
dai
comportamenti
rilevanti;
a
tal
fine,
restano
fermi
i
rimedi
ordinari.
La
cognizione
delle
controversie
tra
i
gestori
del
servizio e
l’amministrazione
affidante
“in
materia
di
pubblici
servizi
relative
a
concessioni
di
pubblici
servizi, escluse
quelle
concernenti
indennità, canoni
ed altri
corrispettivi, ovvero
relative
a provvedimenti
adottati
dalla pubblica amministrazione
o dal
gestore
di
un
pubblico
servizio
in
un
procedimento
amministrativo,
ovvero
ancora
relative
all'affidamento di
un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo
nei
confronti
del
gestore,
nonché
afferenti
alla
vigilanza
sul
credito,
sulle
assicurazioni
e
sul
mercato mobiliare, al
servizio farmaceutico, ai
trasporti,
alle
telecomunicazioni
e
ai
servizi
di
pubblica
utilità”
spettano
alla
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo ex
art. 133, comma
1, lett.
c) D.L.vo n. 104/2010. L’ambito della
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo,
in tema
di
servizi
pubblici, deve
considerarsi
limitato alle
controversie
concernenti
il
titolo in base
al
quale
i
servizi
sono erogati
(invalidità
(69) L’art. 11 D.P.R. 7 settembre
2010, n. 168 contiene
normativa
di
dettaglio con riguardo alla
tutela non giurisdizionale in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica.
RASSegNA
AVVoCATuRA
DeLLo
STATo -N. 3/2020
della
concessione, mancanza
dei
requisiti
per l’esercizio dei
diritti
che
scaturiscono
dall’autorizzazione
generale). essa
non include, da
un lato, le
dispute
riguardanti
l’organizzazione
del
servizio, che
la
giurisprudenza
assimila
alle
azioni
popolari, ammesse
dall’ordinamento soltanto in casi
eccezionali;
non
include
neppure
-come
visto
innanzi
-le
controversie
relative
alle
prestazioni
erogate al pubblico e ai singoli (70).
(70) Per tali aspetti: g. DeLLA
CANANeA, Servizi pubblici (Dir. amm.), cit., p. 468.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
VACCINAZIONI
ANTI-COVID:
il dialogo necessario tra medicina e diritto
(*)
Natale Gaetana*
nella
drammaticità
della
pandemia
da
Covid-19
la
ricerca
scientifica,
supportata
da
ingenti
finanziamenti
pubblici, è
riuscita
in tempi
brevissimi
a
mettere
a
disposizione
alcuni
prototipi
di
vaccino che
offrono la
possibilità
di
un
contenimento
efficace
alla
diffusione
del
virus,
un
virus
che,
per
la
sua
specificità
e
per la
sua
cd. plasticità d’ospite, ha
messo in ginocchio l’economia
dell’intero pianeta.
“Ma di
tutto il
male
la cosa più terrificante
era la demoralizzazione
da
cui
venivano
presi
quando
si
accorgevano
di
essere
stati
contagiati
dal
morbo.
Ciò provocò la più vasta mortalità”
(Thuc. II 47,2-48,3). Così
si
esprimeva
tucidide
nella
sua
opera
“Guerra del
Peloponneso”, opera
in cui
lo storico
racconta
la
peste
che
devastò Atene
durante
il
secondo anno della
guerra
del
Peloponneso, nel 430 a.c.
Le
parole
di
tucidide,
da
cui
si
evince
il
clima
di
paura
del
contagio
e
della
morte
nel
quale
vivevano
gli
ateniesi,
sono
ancora
attuali.
La
paura
del
virus
ha
generato
una
vera
psicosi
alimentata
quotidianamente
dai
mass-
media
che
rappresentano,
volendo
usare
un
termine
enucleato
dalla
psicologia,
la
cd.
euristica
della
disponibilità.
Duemilacinquecento
anni
fa,
come
oggi,
si
dovette
gestire
l’emergenza,
i
bisogni
economici
e
prevenire
la
disperazione
e
i
disordini
sociali.
Il
grande
Pericle
non
ci
riuscì
e
così
iniziò
il
lento
declino
della
civiltà
ateniese.
A
quel
tempo
non
vi
erano,
però,
i
vaccini,
anche
se
tucidide
osservò
che
coloro
che
sopravvivevano
alla
malattia
infettiva
sviluppavano
una
certa
resistenza
tanto
che
si
occupavano
di
coloro
che
la
contraevano
successivamente
(1).
Era
ancora
lontano
il
con
(*
)
In
calce
all’articolo
si
pubblica
il
Piano
Strategico
Vaccinazione
anti-SARS-CoV-2/COVID-19,
Elementi
di
preparazione
e
di
implementazione
della
strategia
vaccinale
(Ministero
della
Salute,
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
-Commissario Straordinario per
l’attuazione
e
il
coordinamento
delle
misure
di
contenimento
e
contrasto
dell’emergenza
epidemiologica
Covid-19,
Istituto
Superiore
di Sanità, age.na.s., AIFA -Agenzia Italiana del Farmaco). Aggiornamento del 12 dicembre 2020.
(*
)
Avvocato
dello
Stato,
assegnata
alla
V
sezione
dell'Avvocatura
Generale
dello
Stato,
Sezione
preposta
alla
difesa
del
Ministero
della
Salute,
Istituto
Superiore
di
Sanità
e
Aifa
-Agenzia
Italiana
per
il
farmaco;
Consigliere
Giuridico del
Ministero del
Lavoro
e
delle
Politiche
Sociali;
Professore
a
contratto presso
l’Università degli Studi di Salerno.
Si
ringrazia
la
Dott.ssa
Valentina
Sabatino, praticante
forense
presso l'Avvocatura
Generale
dello Stato,
per la redazione e correzione delle note.
(1)
D.
Von
EnGELhArDt,
Il
sollievo
della
sofferenza
nella
storia
della
medicina,
in
E.
SGrECCIA,
Storia
della
medicina
e
storia
dell’etica
medica
verso
il
terzo
millennio,
Soveria
Mannelli,
rubbettino,
2000.
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
cetto
di
“memoria
immunologica”:
il
termine
vaccino
(dal
latino
“vaccinus”,
derivato
da
“vacca”)
solo
parecchi
millenni
dopo
fu
utilizzato
per
indicare
sia
il
vaiolo
dei
bovini
(vaiolo
vaccino)
sia
il
pus
ricavato
dalle
pustole
del
vaiolo
bovino,
impiegato
per
praticare
l’immunizzazione
attiva
contro
il
vaiolo
umano.
Il
principio dell’azione
della
vaccinazione
risiede
in meccanismi
fisiologici
che
sfruttano
principalmente
il
concetto
di
memoria
immunologica.
La
scoperta
della
proprietà
immunizzante
della
vaccinazione
risale
a
Edward
Jenner
(1749-1823),
medico
e
naturalista
britannico,
considerato
il
padre
dell’immunizzazione
(2). Egli
dimostrò come
una
lieve
infezione
prodotta
dal
virus
del
vaiolo
vaccino
fosse
in
grado
di
proteggere
da
quella,
molto
più
grave,
prodotta
dal
virus
del
vaiolo umano. Successivamente, nel
1880, L. Pasteur
scoprì
che
le
colture
del
batterio del
colera
dei
polli
una
volta
esposte
per un
adeguato periodo di
tempo all’ossigeno dell’aria
si
“indebolivano”
e
non era
più in grado di
provocare
la
morte
del
pollo in cui
venivano iniettate, ma
anzi
l’animale
diventava
immune
a
eventuali
successive
vere
infezioni
da
quel
germe.
Questa
scoperta
pose
le
basi
per
l’evoluzione
dei
vaccini
vivi
attenuati,
come
ad esempio oggi
quello del
morbillo. La
storia
della
medicina
potrebbe
continuare
con
le
scoperte
di
Alexander
Fleming,
Robert
Koch,
scoperte
e
studi
che
hanno
portato
alla
completa
eliminazione
di
malattie
prima
esistenti:
il
vaiolo è
scomparso nel
1977 e
dal
2002 il
continente
europeo è
privo della
poliomielite (3).
Perché
queste
considerazioni?
Ebbene
la
ragione
risiede
nel
fatto
che
nell’attuale
crisi
pandemica
occorre
recuperare
la
fiducia
nella
scienza
medica,
attraverso
un
approccio
di
“oggettivizzazione
di
significato”,
promuovendo
un processo di
responsabilizzazione
sociale
in un’ottica
meta- individuale
del
diritto alla
salute
ex
artt. 2 e
32 Cost. tale
processo di
responsabilizzazione
deve
basarsi
sullo
stato
delle
conoscenze
scientifiche
attuali
con
il
rispetto
del
principio
di
autodeterminazione
individuale
che
trovi
le
sue
basi
sui
dati
scientifici
certi, così
come
riportati
nelle
più autorevoli
riviste
scientifiche
secondo
i criteri rigorosi dell’index quotation, peer review e impact factors.
Dal
punto
di
vista
giuridico
il
vaccino
deve
inquadrarsi
tra
le
misure
volte
al
contenimento
del
virus,
materia
di
profilassi
internazionale,
di
attribuzione
esclusiva
dello
Stato
ex
art.
117,
comma
2,
lett.
q,
perché
è
riservato
a
quest’ultimo
“il
compito
di
qualificare
come
obbligatorio
un
determinato
trattamento
sanitario,
sulla
base
dei
dati
e
delle
conoscenze
scientifiche
disponibili”
(sent.
Corte
Cost.
n.
5/2018
(4)).
La
materia
va
ad
innestarsi
nella
(2) E. JEnnEr, On Vaccination Against Smallpox, United Kingdom, Dodo Press, 2009.
(3) J. rUffIè, J.C. SoUrnIA, Le epidemie nella storia, roma, Editori riuniti, 1985.
(4)
La
Corte
Costituzionale,
con
la
sent.
n.
5
del
24
gennaio
2018,
ha
affermato
il
principio
secondo
cui
il
legislatore
può adottare
un atteggiamento diverso nei
confronti
di
taluni
trattamenti
medici, nella
specie
delle
vaccinazioni, purché
si
tratti
di
misure
efficaci
a
salvaguardare
la
salute
della
popolazione.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
complessa
e
delicata
questione
della
sovrapposizione
di
competenze
tra
Stato
e
regioni,
questione
che
trova
un
suo
momento
di
sintesi
nella
seguente
statuizione:
la
sanità
è
materia
di
legislazione
concorrente,
ma
non
sono
ammissibili
interventi
in
materia
di
vaccinazioni
obbligatorie
da
parte
delle
regioni.
Lo
ha
di
recente
ribadito
il
tar
Lazio
(sez.
III
quater,
2
ottobre
2020,
n.
10047),
annullando
l’ordinanza
della
regione
Lazio
che
imponeva
l’obbligo
della
vaccinazione
antinfluenzale
stagionale
per
la
categoria
dei
soggetti
deboli
over
65
anni,
per
il
personale
sanitario
e
sociosanitario
e
per
le
persone
immunodepresse.
Il
dilemma
allora
si
snoda
su
due
concetti
basilari:
quello
della
raccomandazione
e
quello della
prescrizione, binari
lungo i
quali
può svilupparsi
la
discrezionalità
legislativa
nell’ambito della
cd. “Ermessen”, ossia
la
valutazione
comparativa
degli
interessi
in gioco ispirata
ai
principi
di
precauzione
e
di
proporzionalità. É
l’antico dilemma
tra
Autorità
e
Libertà
nella
consapevolezza,
come
mettono in evidenza
alcuni
illustri
costituzionalisti
(5), che
la
pandemia
rappresenta
uno “stato di
emergenza”, ma
non uno “stato di
eccezione”.
Superando
la
diversità
di
pensiero
tra
Schmitt
(6)
e
Kelsen
(7)
sul
concetto
di
Costituzione,
Grundnorm,
lo
stato
di
eccezione
è
il
punto
di
non
ritorno della
legalità
costituzionale, l’emergenza
è, invece, il
punto di
consolidamento
e
di
evoluzione
della
legalità
costituzionale, lo stato di
emergenza
si
dichiara
“non
per
distruggere”,
ma
per
“proteggere”:
lo
stato
di
emergenza
è
esso
stesso
fonte
di
produzione
normativa.
Si
pensi
a
tal
riguardo
al
concetto
di
“estado de alarma”
che troviamo nella Costituzione spagnola (8).
Se
allora
lo
stato
di
emergenza
pandemica,
che
non
trova
una
sua
puntuale
previsione
nella
nostra
Costituzione
italiana
(9),
è
dichiarato
con
lo
scopo
pre-
Infatti, la
scelta
delle
modalità
attraverso le
quali
si
deve
assicurare
una
prevenzione
efficace
dalle
malattie
infettive
spetta
alla
discrezionalità
del
legislatore, potendo egli
selezionare
talora
la
tecnica
della
raccomandazione,
talaltra
quella
dell'obbligo.
Seguendo
tale
disciplina,
cfr.
C.
Cost.,
sent.
6
giugno
2019, n. 137;
C. Cost., sent. 18 luglio 2019, n. 186;
C. Cost., sent. 23 giugno 2020, n. 118;
nonché
le
sentenze
del
Consiglio di
Stato, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 3 ottobre
2019, n. 6655 e
Cons. St., sez. III,
sent.
9
gennaio
2017,
n.
27,
ove
il
collegio
ha
determinato,
per
la
scelta
del
vaccino
e
in
virtù
del
principio
di
precauzione,
la
necessaria
individuazione
del
rischio
specifico
all’esito
di
una
valutazione
quanto
più
possibile
completa, condotta
alla
luce
dei
dati
disponibili
che
risultino maggiormente
affidabili, e
che
deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura.
(5)
Cfr.
M.
LUCIAnI,
Il
sistema
delle
fonti
del
diritto
alla
prova
dell’emergenza,
in
Liber
amicorum
per Pasquale Costanzo, Consulta online, 11 aprile 2020.
(6)
C.
SChMItt,
Politische
Theologie.
Vier
Kapitel
zur
Lehre
von
der
Souveränität,
München-
Leipzig, Duncker & humblot, 1934.
(7) h. KELSEn, Essenza e valore della democrazia, bologna, Il Mulino, 1998, pagg. 68-69.
(8) G. bAttArIno, Prime
riflessioni
su un criterio di
distribuzione
dei
vaccini
anti
Sars-Cov2 costituzionalmente
fondato, in Questione Giustizia.it, 24 novembre 2020.
(9) Elemento sottolineato più volte
da
illustri
costituzionalisti, vd. ad es. I.A. nICotrA, Stato di
necessità e
diritti
fondamentali. Emergenza e
potere
legislativo, in
AIC. Rivista, n. 1/2021;
A. CELotto,
Necessitas
non
habet
legem?
Prime
riflessioni
sulla
gestione
costituzionale
dell'emergenza
coronavirus,
bologna, Mucchi Editore, 2020.
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
cipuo
della
“protezione
della
salute
collettiva”
da
contemperare
con
gli
interessi
dell’attività
economica
di
un
Paese,
(principio
guida
nel
controllo
parlamentare
preventivo
e
successivo
dei
vari
DPCM
che
hanno
regolato
tale
periodo
insieme
alle
numerose
ordinanze
della
Protezione
Civile,
del
Ministero
della
Salute
e
della
regioni),
allora
il
piano
vaccinale
dovrà
essere
attuato
secondo
il
principio
non
della
prescrizione
obbligatoria,
ma
della
cd.
“raccomandazione
rafforzata”
(10),
modulata
sui
principi
di
precauzione,
proporzionalità
e
ragionevolezza.
É
questa
la
cd.
Daubert
trilogy
(11),
sviluppatasi
dopo
la
sentenza
Cozzini
(Cass.
Pen.
IV,
17
settembre
2010,
n.
43786).
Secondo la
Daubert
trilogy
sviluppatasi
nella
giurisprudenza
americana
una tesi scientifica è affidabile quando rispetta le seguenti condizioni:
1)
Sottoposizione della tesi scientifica a test;
2)
Pubblicazione
della
tesi
in rivista
soggetta
a
peer
review
(revisione
tra
pari);
3)
Indicazione del tasso di errore noto o potenziale della tesi;
4)
Generale
accettazione
della
tesi
da
parte
della
comunità
scientifica
di
riferimento.
tutto l’impianto scientifico relativo al
Coronavirus
è
incentrato sull’elaborazione
e
sulla
condivisione
dei
dati, attività
che
ha
visto la
collaborazione
recente
anche
dell’Accademia
nazionale
dei
Lincei,
per
l’analisi
del
valore
rt
(Rate
trasmission), elaborato con un metodo statistico consolidato incentrato
sull’algoritmo Markov Chain Montecarlo.
Secondo
la
sentenza
Cozzini,
l’affidabilità
della
tesi
scientifica,
secondo
l’impostazione
dell’epistemologia
moderna
(12),
va
valutata
con
i
seguenti
parametri:
identità,
autorità
indiscussa
e
indipendenza
del
soggetto
che
gestisce
la
ricerca,
finalità
per
cui
il
soggetto
fa
la
ricerca,
ampiezza,
rigore,
oggettività
della
ricerca,
grado
di
sostegno
che
i
fatti
accordano
alla
tesi,
intensità
della
discussione
critica
che
ha
accompagnato
l’elaborazione
dello
studio,
attitudine
esplicativa
dell’elaborazione
teorica,
consenso
che
raccoglie
nella
comunità
scientifica.
Se
spostiamo
tali
principi
metodologici
ai
vaccini,
è
innegabile
che
i
consistenti
finanziamenti
pubblici
alle
industrie
farmaceutiche
con
temporanea
limitazione
del
loro
diritto
di
brevetto
e
la
procedura
di
autorizzazione
accelerata
del
rolling
review
da
parte
dell’EMA
e
dell’AIfA
con
concomitante
esecuzione
(10) G. CErrInA
fEronI,
Vaccino obbligatorio: «Raccomandare
è
giusto, ma imporre
va contro
i diritti», in Il Dubbio, 1 gennaio 2021.
(11) «Il
decisore
politico non potrà
tuttavia
scegliere
a
caso tra
l’una
o l’altra
teoria
scientifica,
ma
potrà
e
dovrà
distinguere
tra
scienza
e
pseudo-scienza
individuando la
tesi
scientifica
più affidabile
avvalendosi
dei
parametri
elaborati
dalla
giurisprudenza
statunitense
(Daubert
trilogy)
e
nazionale
(sentenza
Cozzini,
Cass.
pen.,
IV,
17
settembre
2010
n.
43786)»,
r.
DE
nICtoLIS,
Il
processo
amministrativo
ai
tempi
della pandemia, in Il
Diritto Amministrativo. Rivista giuridica, Anno XIII, gennaio 2021, n. 1.
(12) K. PoPPEr, Conjectures and Refutations, London, 1969 (trad. it., bologna, 1972).
ContrIbUtI
DI
DottrInA
delle
fasi
dei
clinical
trials, (facendo tesoro dell’esperienza
scientifica
maturata
per
la
Sars)
accompagnata,
però,
dalla
costante
attività
di
farmacovigilanza
e
monitoraggio
continuo
degli
effetti
delle
inoculazioni,
ci
porta
a
considerare
la
vaccinazione
il
risultato di
un individuale
percorso decisionale
che
deve
rimanere
ispirato
al
principio
di
autodeterminazione
e
di
solidarietà
sociale.
“Non
sarebbero
auspicabili
misure
afflittive
indirette
incidenti
sulla
sfera
giuridica
dei
soggetti
non
vaccinati
come
l’impossibilità
di
accedere
ad
ospedali,
strutture
socio-sanitarie
o
ad
ambienti
lavorativi,
o
anche
solo
sportivi,
ludici
o
ricreativi
che
renderebbe
di
fatto
“obbligatorio”
il
vaccino.
Ciò
non
sarebbe
compatibile con i principi costituzionali”
(13).
Si
potrebbe
obiettare
che
“in
tema
di
vaccinazioni
scolastiche
si
è
scelta
la
strada
della
prescrizione
e
non
della
raccomandazione
rafforzata
puntando
nel
contempo
sull’efficacia
delle
politiche
sociali
basate
sulla
persuasione
critica
per
garantire
e
conciliare
il
diritto
alla
salute
con
il
diritto
all’istruzione”
(Corte
Cost.
n.
5/2018
e
Commissione
speciale
del
CDS
parere
n.
2065
del
26
settembre
2017)
(14).
Ma
la
vaccinazione
anti-Covid
presenta
delle
peculiarità
del
tutto
eccezionali.
É
la
più
grande
vaccinazione
di
massa
che
sia
mai
avvenuta
nella
storia
della
medicina,
una
vaccinazione
che
viene
praticata
nel
bel
mezzo
di
una
pandemia
in
una
fase
di
continua
evoluzione
dei
dati
scientifici
che
impongono
anche
un
onere
di
aggiornamento
dei
risultati
della
ricerca
sui
singoli
cittadini
che
si
trovano
ad
affrontare
tra
l’altro
anche
una
crisi
economica
senza
precedenti.
A
livello
europeo
la
Commissione
è
stata
promotrice
di
un’azione
comune
coordinata
tra
i
vari
Paesi,
provvedendo
alla
stipula
di
contratti
per
la
fornitura
di
vaccini
con
le
grandi
industrie
farmaceutiche
(15)
(il
13,
5
per
cento
delle
dosi
acquisite
andranno
all’Italia),
vietando
nel
contempo
i
parallel
agreement
dei
singoli
Stati.
Si
pone
allora
il
problema
dell’individuazione
delle
strategie, dei
criteri
etici
e
degli
obiettivi
che
la
campagna
vaccinale
anti-Covid deve
perseguire
(16). Qualche
mese
fa, sulla
rivista
Science, 19 epidemiologici, filosofi
e
giuristi
hanno
pubblicato
un
modello
denominato
“Fair
Priority
Model”
(17).
La
“priorità
equa”
andrebbe
perseguita
individuando
tre
fasi:
1.
ridurre
le
morti
premature;
2. ridurre
le
conseguenze
economiche
e
sociali
gravi;
3. ritornare
alla situazione ante-virus.
La
metrica
importante
più
impiegata
è
quella
degli
anni
attesi
di
vita
persi,
(13) G. CErrInA
fEronI,
op.cit.
(14) Ibidem.
(15)
Commissione
Europea,
Coronavirus:
la
Commissione
approva
un
terzo
contratto
per
garantire
l'accesso a un potenziale vaccino, Comunicato Stampa, bruxelles, 8 ottobre 2020.
(16) In merito, la
Commissione
Europea
ha
cercato di
delineare
delle
linee
guida
comuni
per la
somministrazione del vaccino anti-Covid, vd. CoM(2020) 680, del 15 ottobre 2020.
(17) AA.VV., An ethical
framework
for
global
vaccine
allocation, in Science, 11 settembre
2020.
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
ovvero brutalmente
la
tutela
di
un giovane
viene
anteposta
a
quella
di
un anziano,
perché
il
primo
ha
più
tempo
di
vivere.
La
priorità
nei
vaccini
andrebbe,
dunque, ai
Paese
capaci
di
ridurre
più “anni
persi”
per dose
di
vaccino. In realtà,
aldilà
dell’aspetto etico che
non può essere
trascurato, le
strategie
vaccinali
devono
essere
modellate
sulle
informazioni
scientifiche
in
possesso
relative
alle
specificità
dei
vaccini:
se
a
livello scientifico è
riconosciuto che
il
vaccino può solo evitare
il
peggioramento della
malattia, appare
opportuno,
come
risulta
dal
piano
vaccinale
italiano
concordato
in
sede
di
Conferenza
Unificata
Stato-regioni, dare
la
priorità
ai
soggetti
fragili
e
agli
operati
sanitari.
Se, invece, le
conoscenze
scientifiche
porteranno ad appurare
che
il
vaccino
è
in grado di
interrompere
la
trasmissibilità
del
virus, si
dovrà
prendere
in considerazione
la
necessità
di
somministrare
con priorità
il
vaccino anche
a quelle categorie che diffondono la malattia.
Una
recente
circolare
del
Ministero
della
Salute,
Direzione
Generale
della
Prevenzione
Sanitaria
del
24 dicembre
2020 (18), regola
la
governance
e
gli
aspetti
operativi
delle
vaccinazioni,
rinviando
poi
al
piano
per
l’individuazione
delle categorie target delle vaccinazioni.
La
recentissima
Legge
finanziaria
del
30 dicembre
2020, n. 178, stabilisce
infine, che
il
Ministro della
Salute
adotta
con proprio decreto «avente
natura
non
regolamentare»,
il
piano
strategico
nazionale
dei
vaccini
per
la
prevenzione
delle
infezioni
da
Sars-Covid2,
finalizzato
a
garantire
il
massimo
livello di
copertura
vaccinale
sul
territorio nazionale. Sul
piano strettamente
giuridico,
si
è
messo
correttamente
in
evidenza
l’opportunità
che
il
piano
vaccinale
venga
regolato
con
legge
ordinaria
e
non
con
un
atto
amministrativo
generale
(19). É
opportuno, però, tener conto della
situazione
epidemiologica
attuale
che
presenta
dei
profili
logistici
ed
organizzattivi
di
non
poca
complessità
che
impongono una
strategia
di
tipo “adattativo”
e
“reattivo”
(reaction
vaccination).
nei
giorni
in
cui
viene
scritto
il
presente
articolo
viene
somministrato
il
vaccino
Pfizer,
vaccino
definito
a
mrnA,
cioè
composto
da
rnA
messaggero,
incapsulato
in
sacche
lipidiche
cd.
“liposomi”,
che
va
conservato
a
meno
70
gradi
centigradi.
Come
il
vaccino
Moderna
approvato
dall’EMA
lo
scorso
6
gennaio,
tale
vaccino
non
contiene
il
virus,
ma
una
molecola
chiamata
appunto
mrnA
che
ha
le
istruzioni
per
produrre
la
proteina
Spike.
Questa
è
una
proteina
che
si
trova
sulla
superficie
del
virus
Sars-Cov2
di
cui
il
virus
ha
bisogno
per
agganciarsi
ai
recettori
ACE
delle
cellule,
per
poi
entrare
in
essere
e
distruggerle.
Quando
una
persona
riceve
il
vaccino,
alcune
(18) Piano Strategico per
la Vaccinazione
anti-SARS-CoV-2/COVID-19, Ministero della
Salute,
n. 42164, 24 dicembre 2020.
(19)
Vd.
n.
roSSI,
Il
Diritto
di
vaccinarsi.
Criteri
di
priorità
e
ruolo
del
Parlamento,
in
Questione
Giustizia.it, n. 1/2021.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
delle
sue
cellule
leggeranno
le
istruzioni
dell’mrnA
e
produrranno
temporaneamente
la
proteina
Spike.
Il
sistema
immunitario
della
persona
riconoscerà
questa
proteina
come
estranea
e
produrrà
anticorpi,
attivando
i
linfociti
t
(un
tipo
di
globuli
bianchi)
per
attaccarle.
L’mrnA
del
vaccino
non
rimane
nel
corpo,
ma
viene
scomposto
ed
eliminato
subito
dopo
la
vaccinazione.
Per
il
cittadino
comune
non
è
facile
cogliere
le
differenze
con
il
vaccino
Astrazeneca
ancora
in
corso
di
valutazione
messo
a
punto
dall’Università
di
oxford
in
collaborazione
con
l’Irbm
di
Pomezia
che
invece,
utilizza
il
metodo
del
vettore
virale.
Molti
si
chiederanno
se
sia
meglio
aspettare
il
vaccino
italiano
Reithera
prodotto
in
collaborazione
con
lo
Spallanzani
che
avrà
l’indubbio
vantaggio
di
essere
conservato
ad
una
temperatura
tra
i
2
e
gli
8
gradi
per
30
giorni
e
inoculato
con
una
sola
dose.
L’approccio
alla
vaccinazione
deve
partire
da
un
atto
di
responsabilità
sociale
con
fiducia
nella
scienza
medica
e
con
la
consapevolezza
che
il
monitoraggio
continuo
degli
enti
regolatori
porterà
a
chiarire
senz’altro
se
il
vaccino
potrà
essere
somministrato
ai
minori
di
16
anni,
alle
donne
in
gravidanza
o
in
allattamento,
se
il
vaccino
protegge
solo
dalla
malattia
o
anche
dall’infezione,
se
sia
in
grado
di
prevenire
la
malattia
asintomatica
e
a
definire
il
limite
temporale
dell’immunità.
Sappiamo
con
certezza
che
solo
con
la
seconda
dose
(da
somministrare
dopo
21
giorni
per
il
Vaccino
Pfizer
e
28
giorni
per
Moderna)
dopo
10
giorni
inizia
il
cd.
“switch
di
classe”,
ossia
la
produzione
di
anticorpi
più
affini
ed
efficaci,
determinando
una
protezione
al
95%.
I
vaccini
anti-Covid
approvati
oggi
nel
mondo
sono
sette:
tre
cinesi,
due
russi,
oltre
ai
due
sopra
citati
di
Pfizer-BioNtech
e
Moderna.
La
ricerca
scientifica
ha
dimostrato
di
avere
delle
straordinarie
potenzialità
che
si
sono
tradotte
anche,
non
si
può
negare,
in
un
potenziamento
azionario
delle
grandi
multinazionali
farmaceutiche.
occorre,
però,
nella
fase
di
crisi
in
cui
ci
troviamo
individuare
delle
priorità
di
analisi
che
non
possono
non
investire
in
primis
la
tutela
della
salute
in
un’ottica
di
cd.
“umanizzazione
della
medicina”.
La
vaccinazione
anti-Covid
deve
seguire
una
logica
“individualizzante”,
incentrata
sull’esposizione
al
rischio di
contagio e
sulle
cd. fragilità. tale
logica
è
rinvenibile
in
una
recentissima
sentenza
del
Tar
Bari
sez.
II,
7
gennaio
2021, n. 39. In tale
sentenza
relativa
agli
obblighi
vaccinali
obbligatori
e
attività
degli
uffici
del
servizio sanitario pubblico viene
affermato che
le
istituzioni
scolastiche,
gli
uffici
ASL
preposti
e
i
pediatri
di
libera
scelta
sono
chiamati
a
cooperare
nello scambio di
dati
utili
e
ad individuare
i
minori
per
i
quali
le
vaccinazioni
sono state
regolarmente
effettuate
o omesse
senza
giustificazione
o
esonerati
(anche
temporaneamente)
nelle
previste
ipotesi,
avendo
cura
di
dedicare
una
particolare
attenzione
ai
soggetti
minori
portatori
di
disabilità
o, comunque, soggetti
“fragili”
in relazione
alla
peculiare
condizione
di
salute,
onde
appurare
la
modalità
clinicamente
più
opportuna
per
l’adempimento dell’obbligo vaccinale
che
può anche
comprendere, compor
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
tare
l’esonero giustificato, temporaneo o assoluto della
somministrazione
di
uno o più vaccini. In altri
termini
la
vaccinazione
deve
modellarsi
sulle
esigenze
del
singolo:
deve
venire
in rilievo non l’obbligo in quanto tale, ma
la
persona
su cui
va
ad incidere. In medicina
è
frequente
l’approccio terapeutico
secondo cui
deve
considerarsi
il
malato e
non malattia, dando prevalenza
al
concetto della cd. alleanza terapeutica.
É
noto
che
l’art.
2,
comma
1,
lett.
a)
del
DPCM
12
gennaio
2017
(20),
contenente
la
definizione
dei
livelli
essenziali
di
assistenza
(cd.
LEA)
di
cui
all’art.
1,
comma
7,
D.Lgs.
30
dicembre
1992,
n.
502,
prevede,
tra
l’altro,
nell’ambito
della
prevenzione
collettiva
e
sanità
pubblica,
che
il
Servizio
sanitario
nazionale
debba
garantire,
attraverso
i
propri
servizi,
nonché
avvalendosi
dei
medici
di
medicina
generale
e
dei
pediatri
convenzionati,
le
attività
di
sorveglianza,
di
prevenzione
e
di
controllo
delle
malattie
infettive,
parassitarie,
inclusi
i
programmi
vaccinali.
tale
attività
per
le
vaccinazioni
anti-
Covid,
accentrate,
data
l’emergenza
a
livello
governativo,
deve
essere
rivolta
a
fornire
in
modo
proattivo
informazioni
complete,
obiettive
e
accurate
con
la
finalità
di
favorire
un’ampia
adesione
alla
campagna
vaccinale.
A
tal
fine
sarà
necessario
spiegare
che
le
rigorose
procedure
di
autorizzazione
dell’UE
non
contemplano
alcuna
deroga
alla
sicurezza.
occorrerà
chiarire
il
concetto
di
“pressione
qualitativa”,
nel
senso
che
il
virus
mrnA
per
sua
natura
è
destinato
a
mutare,
per
cui
in
caso
di
mutazione
bisognerà
modificare
la
sequenza
generica
della
proteina
Spike
generata
dal
vaccino,
un’operazione
semplice
che
richiede
poche
settimane,
fermo
restando
che
i
vaccini
approvati
sono
vaccini
ad
ampio
spettro
di
azione.
L’informazione
capillare
e
diffusa
è
alla
base
del
consenso informato:
le
iniziative
istituzionali
di
AIfA, ISS
e
Ministero della
salute
sono molto importanti
e
meritevoli,
ma
sappiamo
che
sui
social
media
viaggiano
velocissime
ben altre
informazioni. L’attuale
campagna
vaccinale
viaggia
nella
cd.
“infosfera”
di
cui
parla
Luciano floridi, docente
di
filosofia
ed Etica
dell’Informazione
a
oxford,
autore
del
libro
“Pensare
l’infosfera”
(21).
Egli
ritiene
che
la
post-modernità
rifugga
sempre
più dalla
dimensione
reale
per andare
verso
un’inarrestabile
astrazione
dal
materiale. Siamo passati
da
una
posizione
ontologica
assoluta, modellata
su un mondo letto in termini
aristotelici
(primato
delle
cose) e
newtoniani
(primato dello spazio e
del
tempo) a
quella
epistemologica-
relazionale, dominante
nell’infosfera. Un costruzionismo di
ispira
(20) Il
DPCM
del
12 gennaio 2017, nell’art. 2, comma
1, lett. a) afferma
che
«1. Il
Servizio sanitario
nazionale
assicura, attraverso le
risorse
finanziarie
pubbliche
e
in coerenza
con i
principi
e
i
criteri
indicati
dalla
legge
23 dicembre
1978, n. 833 e
dal
decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502, e
successive
modifiche
e
integrazioni, i
seguenti
livelli
essenziali
di
assistenza:
a) Prevenzione
collettiva
e
sanità pubblica […]».
(21) L. fLorIDI, Pensare
l’infosfera. La filosofia come
design concettuale, Milano, Cortina
raffaello,
2020.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
zione
neo-kantiana
definito
come
processo
di
modellizzazione
(non
copia
platonica
del
modello) che
dà
forma
alla
realtà
rendendola
intelligibile. In questa
realtà
di
“inforgs”
può
prevalere
non
la
conoscenza,
ma
la
pseudoconoscenza.
La
cd. Bildung, la
cd. costruzione
del
proprio pensiero critico, il
processo di
formazione
del
proprio
percorso
decisionale
può
essere
deviato
dalla
disinformazione
e
dalla
circolazione
di
notizie
false. Si
ricorderà
il
noto caso del
Dott. Wakefield nel
1998:
tale
medico inglese
sostenne
che
il
vaccino MMr
provocasse
un’infiammazione
intestinale
favorita
da
bassi
livelli
di
IgA
che
rendeva
possibile
il
passaggio in circolo di
sostanze
tossiche
responsabili
del-
l’insorgenza
di
encefalopatia
e
autismo.
tuttavia,
le
sue
ricerche
dimostrarono
limitazioni
ed
arbitrarietà
e
i
suoi
articoli
furono
successivamente
ritrattati
dalla
rivista
scientifica
che
li
aveva
pubblicati
(The
Lancet) e
l’autore
fu radiato
dall’ordine
dei
medici. Anche
di
recente
nella
regione
Lazio sono stati
presi
dei
provvedimenti
disciplinari
nei
confronti
di
alcuni
medici
che
si
sono
dichiarati
contrari
alla
vaccinazione
anti-Covid. L’Avvocatura
dello Stato ha
in questo senso dato il
suo contributo tecnico professionale
al
rispetto della
verità
scientifica:
nel
difendere
il
Ministero
della
Salute
nelle
cause
risarcitorie
per danni
da
vaccinazioni
obbligatorie, è
riuscita
in giudizio, attraverso l’invocata
applicazione
del
principio di
causalità adeguata, cd. “oltre
il
più probabile
che
non”
declinato nei
criteri
cronologico, topografico, dell’efficienza
qualitativa
e
della
continuità
fenomenica,
a
ottenere
pronunzie
(22)
che
hanno
negato
categoricamente
il
nesso
di
causalità
tra
vaccinazione
ed
autismo.
É
stato questo un esempio costruttivo del
dialogo necessario tra
medicina
e
diritto,
quel
momento di
sintesi
Aufhebung (23) che
è
auspicabile
trovare
nella
complessa campagna vaccinale anti-Covid appena iniziata.
roma, 9 gennaio 2021
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Cons. St., sez. III, sent. 9 gennaio 2017, n. 27.
Cons. St., parere 26 settembre 2017, n. 2065.
C. App. Milano, sez. lav., 18 febbraio 2020, n. 152.
tar bari, sez. II, sent. 7 gennaio 2021, n. 39.
tar Lazio, sez. III quater, sent. 2 ottobre 2020, n. 10047.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
Vaccinazione anti-SARS-CoV-2/COVID-19
PIANO STRATEGICO
Elementi di preparazione e di implementazione della strategia vaccinale
Aggiornamento del 12 dicembre 2020
InDICE
1. IntroDUZIonE
2. VALorI, PrInCIPI E CAtEGorIE PrIorItArIE
3. LoGIStICA, APProVVIGIonAMEnto, StoCCAGGIo E
trASPorto
4. PUntI VACCInALI, orGAnIZZAZIonE
DELLE
SEDUtE
VACCInALI E
fIGUrE
CoInVoLtE
5. SIStEMA InforMAtIVo
6. VACCInoVIGILIAnZA E SorVEGLIAnZA IMMUnoLoGICA
7. CoMUnICAZIonE
8. VALUtAZIonE
DI IMPAtto
EPIDEMIoLoGICo
E
MoDELLI DI VALUtAZIonE
EConoMICA
1. IntroDUZIonE
L'Italia,
attraverso
il
Ministero
della
salute,
ha
seguito
sin
dalle
prime
battute
le
fasi
che
hanno
portato
alla
messa
a
punto
di
vaccini
che
possono
contribuire
alla
protezione
di
individui
e
comunità,
al
fine
di
ridurre
l'impatto
della
pandemia.
Appena
è
stato
comunicato
-da
parte
delle
principati
aziende
produttrici
-l'avvio
dello sviluppo di
candidati
vaccini, il
Ministero della
Salute
italiano ha
ritenuto
opportuno
avviare
interlocuzioni
con
altri
partner
europei,
per
procedere
congiuntamente
a
negoziazioni
che
potessero
assicurare
la
disponibilità
di
un
numero
di
dosi
necessario
per
l'immunizzazione
dei
cittadini
dei
Paesi
coinvolti
e
di
tutta
l'Unione
Europea,
dal
momento
che
i
vaccini
devono
essere
considerati
beni
di
interesse
globale, e
che
un reale
vantaggio in termini
di
sanità
pubblica
si
può ottenere
solo attraverso una
diffusa
e
capillare
campagna
vaccinale.
La
Commissione
UE
e
gli
Stati
Membri
hanno poi
sottoscritto un accordo in
base
al
quale
i
negoziati
con le
aziende
produttrici
sono stati
affidati
in esclusiva
alla
stessa,
affiancata
da
un
gruppo
di
sette
negoziatori
in
rappresentanza
degli
Stati
membri
(tra
i
quali
un italiano), e
da
uno Steering board
che
assume
le decisioni finali, ove siedono rappresentanti di tutti gli Stati membri.
Le
trattative
avviate
si
sono concentrate
su un gruppo di
Aziende
che
stanno
sviluppando vaccini
con diversa
tecnologia. I negoziati
hanno già
portato alla
sigla
di
alcuni
accordi
e
l'Unione
Europea,
al
momento,
si
è
già
assicurata
circa
1,3 miliardi
di
dosi
da
parte
di
diverse
Aziende. Queste
dosi
saranno di
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
stribuite
agli
Stati
membri
in proporzione
alla
numerosità
delle
rispettive
popolazioni.
La
situazione
di
emergenza
e
la
necessità
di
accelerare
i
tempi
per poter avere
a
disposizione
dei
vaccini
sicuri
ed efficaci
hanno reso necessario il
ricorso a
procedure
del
tutto innovative;
per tale
motivo, parallelamente
alla
realizzazione
degli
studi
pre-clinici
e
di
quelli
clinici
di
fase
I, II
e
III, si
è
avviata
la
preparazione
della produzione
su scala
industriale, ai
fini
della
distribuzione
commerciale. Quest'ultima, peraltro, non può aver luogo prima
che
le
Agenzie
regolatorie
(per
l'Europa
l'EMA)
abbiano
compiuto
i
necessari
approfondimenti,
atti
a
garantire
la
sicurezza e
l’efficacia
del
prodotto -caratteristiche
queste
che
non
possono
essere
messe
in
alcun
caso
in
secondo
piano
-e concesso quindi un'autorizzazione all'immissione in commercio
(AIC).
L'Agenzia
europea
per
i
medicinali
(EMA),
onde
contribuire
all'accelerazione
del
processo senza
venir meno al
proprio fondamentale
ruolo, sta
procedendo
con una
procedura
finalizzata, definita
di
"rolling review", che
consiste
nel
valutare
le
singole
parti
dei
dossier
man mano che
vengono presentate
dalle
aziende,
anziché
attendere
l'invio
di
un
dossier
completo.
tale
procedura,
senza
inficiare
la
valutazione
complessiva,
abbrevia
significativamente
i
tempi,
e
non
si
esclude
che
si
arrivi
a concedere
una prima AIC
già entro l'anno.
Vista
la
possibile
disponibilità
di
vaccini
nel
breve
periodo,
presso
il
Ministero
della
Salute
è
stato istituito un gruppo di
lavoro intersettoriale
per fornire
al
Paese
un piano nazionale
per la
vaccinazione
anti-SArS-CoV-2 ad interim,
con
l'intento
di
definire
le
strategie
vaccinali,
i
possibili
modelli
organizzativi,
compresa
la
formazione
del
personale,
la
logistica,
le
caratteristiche
del
sistema
informativo di
supporto a
tutte
le
attività
connesse
con la
vaccinazione,
gli
aspetti
relativi
alla
comunicazione, alla
vaccinovigilanza
e
sorveglianza, e
ai
modelli
di
impatto e
di
analisi
economica. L'attuazione
del
piano è
affidata
al
Commissario straordinario per l'attuazione
e
il
coordinamento delle
misure
occorrenti
per
il
contenimento
e
contrasto
dell'emergenza
epidemiologica
CoVID-19.
In questo documento viene
presentata
una
sintesi
delle
linee
di
indirizzo relative
alle
azioni
che
sarà
necessario implementare
al
fine
di
garantire
la
vaccinazione
secondo
standard
uniformi
nonché
il
monitoraggio
e
la
valutazione
tempestiva delle vaccinazioni durante la campagna vaccinale.
ContrIbUtI
DI
DottrInA
Tabella 1 -Stima della potenziale
quantità di
dosi
di
vaccino disponibili
(in
milioni)
in
Italia
nel
2021,
per
trimestre
(Q)
e
per
azienda
produttrice,
in
base
ad accordi
preliminari
d'acquisto (APA) sottoscritti
dalla Commissione
europea
e previa AIC.
Vaccini
(azienda)
Q1 2021
Q2 2021
Q3 2021
Q4 2021
Q1 2022
Q2 2022
TOTALI
Astra Zeneca
16,155
24,225
----40,38
Pf/bt
8,749
8,076
10,095
---26,92
J&J *
-14,806
32,304
6,73
--53,84
Sanofi/GSK **
----20,19
20,19
40,38
Curevac
2,019
5,384
6,73
8,076
8,076
-30,285
Moderna
1,346
4,711
4,711
---10,768
TOTALE
28,269
57,202
53,84
14,806
28,266
20,19
202,573
media per mese
9,421
19,065
17,947
4,935
9,422
6,73
(milioni di dosi)
* Se due dosi per regime vaccinale per J&J (altrimenti 1/2)
** Come
da comunicazione
Sanofì, si
modificano i
tempi
di
consegna conseguenti
allo sviluppo
e produzione del vaccino.
Le
tempistiche
e
le
cifre
sopra
riportate, pari
al
13,46% delle
dosi
acquisite
a
livello europeo, potranno essere
soggette
a
variazioni
in funzione
dei
processi
di autorizzazione e assegnazione delle dosi.
2. VALorI, PrInCIPI E CAtEGorIE PrIorItArIE.
La
Costituzione
italiana
riconosce
la
salute
come
un diritto fondamentale
del-
l'individuo e delle comunità.
Lo sviluppo di
raccomandazioni
su gruppi
target
a
cui
offrire
la
vaccinazione
sarà
ispirato dai
valori
e
principi
di
equità, reciprocità, legittimità, protezione,
promozione
della
salute
e
del
benessere, su cui
basare
la
strategia
di
vaccinazione.
A
tal
fine
è
necessario
identificare
gli
obiettivi
della
vaccinazione,
identificare
e
definire
i
gruppi
prioritari, stimare
le
dimensioni
dei
gruppi
target
e
le
dosi
di
vaccino necessarie
e, in base
alle
dosi
disponibili
(che
all'inizio del
programma
potrebbero essere
molto limitate), identificare
i
sottogruppi
a
cui
dare estrema priorità.
Le
raccomandazioni
saranno
soggette
a
modifiche
e
verranno
aggiornate
in
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
base
all'evoluzione
delle
conoscenze
e
alle
informazioni
su
efficacia
vaccinale
e/o immunogenicità
in diversi
gruppi
di
età
e
fattori
di
rischio, sulla
sicurezza
della
vaccinazione
in diversi
gruppi
di
età
e
gruppi
a
rischio, sull'effetto del
vaccino
sull'acquisizione
dell'infezione,
e
sulla
trasmissione
o
sulla
protezione
da
forme
gravi
di
malattia, sulle
dinamiche
di
trasmissione
del
virus
SArSCoV-
2
nella
popolazione
nazionale
e
sulle
caratteristiche
epidemiologiche,
microbiologiche
e
cliniche
di
CoV1D-19.
è
attivo
un
confronto
sul
piano
anche con il Comitato nazionale di bioetica.
nella
fase
iniziale
di
disponibilità
limitata
di
vaccini
contro CoVID-19, è
necessario
definire
delle
priorità
in
modo
chiaro
e
trasparente,
tenendo
conto
delle raccomandazioni internazionali ed europee.
Attualmente
l'Italia
si
trova
nella
fase
di
trasmissione
sostenuta
in comunità,
per
cui
le
indicazioni
iniziali
sono
riferite
a
tale
situazione
epidemiologica.
La
strategia
di
sanità
pubblica
per questa
fase
si
focalizzerà
inizialmente
sulla
riduzione
diretta
della
morbilità
e
della
mortalità, nonché
sul
mantenimento dei
servizi
essenziali
più
critici.
Successivamente,
qualora
uno
o
più
vaccini
si
mostrino
in
grado
di
prevenire
l'infezione,
si
focalizzerà
l'attenzione
anche
sulla
riduzione
della
trasmissione, al
fine
di
ridurre
ulteriormente
il
carico di
malattia e le conseguenze sociali ed economiche.
Al
fine
di
sfruttare
l'effetto
protettivo
diretto
dei
vaccini,
sono
state
identificate
le seguenti categorie da vaccinare in via prioritaria nelle fasi iniziali:
•
operatori
sanitari
e
sociosanitari:
Gli
operatori
sanitari
e
sociosanitari
"in
prima
Linea", sia
pubblici
che
privati
accreditati, hanno un rischio più elevato
di
essere
esposti
all'infezione
da
CoVID-19
e
di
trasmetterla
a
pazienti
suscettibili
e
vulnerabili
in contesti
sanitari
e
sociali. Inoltre, è
riconosciuto
che
la
vaccinazione
degli
operatori
sanitari
e
sociosanitari
in
prima
linea
aiuterà
a
mantenere
la
resilienza
del
servizio sanitario. La
priorità
di
vaccinazione
di
questa
categoria
è
supportata
anche
dal
principio di
reciprocità,
indicato
dal
framework
di
valori
SAGE
e
rappresenta
quindi
una
priorità
assoluta.
•
residenti
e
personale
dei
presidi
residenziali
per
anziani.
Un'elevata
percentuale
di
residenze
sanitarie
assistenziali
(rSA)
è
stata
gravemente
colpita
dal
CoVID-19. I residenti
di
tali
strutture
sono ad alto rischio di
malattia
grave
a
causa
dell'età
avanzata, la
presenza
di
molteplici
comorbidità, e
la
necessità
di
assistenza
per alimentarsi
e
per le
altre
attività
quotidiane. Pertanto,
sia
la
popolazione
istituzionalizzata
che
il
personale
dei
presidi
residenziali
per
anziani
devono
essere
considerati
ad
elevata
priorità
per
la
vaccinazione.
•
Persone
di
età
avanzata. Un programma
vaccinale
basato sull'età
è
generalmente
più facile
da
attuare
e
consente
di
ottenere
una
maggiore
copertura
ContrIbUtI
DI
DottrInA
vaccinale. è
anche
evidente
che
un programma
basato sull'età
aumenti
la
copertura
anche
nelle
persone
con fattori
di
rischio clinici, visto che
la
prevalenza
di
comorbidità
aumenta
con l'età. Pertanto, fintanto che
un vaccino
disponibile
sia
sicuro e
efficace
nelle
persone
di
età
avanzata, considerata
l'elevata
probabilità
di
sviluppare
una
malattia
grave
e
il
conseguente
ricorso
a
ricoveri
in
terapia
intensiva
o
sub-intensiva,
questo
gruppo
di
popolazione
dovrebbe
rappresentare
una
priorità
assoluta
per
la
vaccinazione.
Le
priorità
potrebbero
cambiare
sostanzialmente
se
i
primi
vaccini
disponibili
non
fossero
considerati efficaci per gli anziani.
Tabella 2
-Stima della numerosità delle
categorie
prioritarie
(Fonte: ISTAT,
Ministero della Salute, Regioni e Commissario Straordinario).
CATEGORIE
TOTALE
operatori sanitari e sociosanitari *
1.404.037
Personale ed ospiti dei presidi residenziali per anziani */**
570.287
Anziani over 80 anni **
4.442.048
OS +
ANZIANI over 80 +
ANZIANI PRESIDI RESIDENZIALI
6.416.372
CATEGORIE
TOTALE
Persone dai 60 ai 79 anni *
13.432.005
Popolazione con almento una comorbidità cronica */**
7.403.578
* / ** categorie non mutuamente esclusive.
naturalmente,
con
l'aumento
delle
dosi
di
vaccino
si
inizierà
a
sottoporre
a
vaccinazione
le
altre
categorie
di
popolazioni, fra
le
quali
quelle
appartenenti
ai
servizi
essenziali,
come
evidenziato
nella
fig.
1,
quali
anzitutto
gli
insegnanti
ed il
personale
scolastico, le
forze
dell'ordine, il
personale
delle
carceri
e
dei
luoghi di comunità, etc.
nel
corso
dell'epidemia
si
potrà
attuare
una
strategia
di
tipo
adattativo,
qualora
venissero identificate
particolari
categorie
a
rischio o gruppi
di
popolazione
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
in grado di
sostenere
la
trasmissione
dell'infezione
nella
comunità, o nel
caso
in
cui
si
sviluppassero
focolai
epidemici
rilevanti
in
specifiche
aree
del
Paese,
destinando eventuali
scorte
di
vaccino a
strategie
vaccinali
di
tipo "reattivo"
(reactive vaccination).
Figura 1 -Volumi
di
potenziali
dosi
disponibili
e
% di
copertura della popolazione.
Le
fasi
indicate
(T)
dipendono
dai
tempi
delle
autorizzazioni
delle
agenzie regolatorie.
100 %
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
Tutta
la
popola-
Insegnanti
e
personale
sco
zione
che
non
ha
lastico rimanente.
ancora
avuto
ac
90%
Lavoratori
di
servizi
essen
cesso.
ziali e dei setting a rischio.
Carceri e luoghi comunità.
Persone
con
comorbidità
moderata di ogni età.
Persone di 60 o più aa.
Personeconcomorbiditàsevera,immunodeficienzae/o fragilità di ogni età.
Gruppisociodemograficiarischiosignificatavi-
mentepiùelevatodimalat-
tia grave o morte.
Insegnantiepersonalescolastico ad alta priorità.
15%
50%
Operatori sanitari e
sociosanitari.
Ospiti lungodegenze.
Persone
di
80
o
più
aa.
5%
T1T2
T3
T4
-Volume di dosi disponibili e copertura della popolazione -
Fornitura limitata.
Aumento
della
for-Fornitura
dei
vaccini
in
Fornitura
dei
vaccini
e
siti
Strette
priorità
per
la
nitura dei vaccini.
aumento
e
siti
vaccinali
vaccinali a regime.
somministrazione.
Organizzazione
a
regime
(ampi
spazi
e
omogenea
dei
siti
centri
vaccinali
e
studi
vaccinali
(ampi
MMG).
.
spazi).
ContrIbUtI
DI
DottrInA
3. LoGIStICA, APProVVIGIonAMEnto, StoCCAGGIo E
trASPorto.
Gli
aspetti
relativi
alla
logistica
e
alla
catena
di
approvvigionamento (supply
chain),
stoccaggio
e
trasporto
dei
vaccini
saranno
di
competenza
del
Commissario
Straordinario per l'attuazione
delle
misure
di
contenimento e
contrasto
dell'emergenza
epidemiologica
CoVID-19
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri.
nella
definizione
dei
piani
di
fattibilità
e
delle
forniture
di
tutte
le
attrezzature/strumenti/materiale
necessari
sono
stati
considerati
diversi
aspetti,
tra
cui
la
catena
del
freddo
estrema
(-20/-70°
C)
per
la
conservazione
di
alcuni
vaccini
(vaccini
a
mrnA) o catena
del
freddo standard
(tra
i
2 e
gli
8°
C), il
confezionamento
dei
vaccini
in
multi-dose
e
la
necessità
o
meno
di
diluizione.
Per i
vaccini
che
necessitano di
catena
del
freddo standard
(trai
2°e
gli
8°) si
adotterà
un modello di
distribuzione
"hub and spoke", con 1 sito nazionale
di
stoccaggio e una serie di siti territoriali di secondo livello.
Per
quanto
riguarda
invece
i
vaccini
che
necessitano
di
catena
del
freddo
estrema,
questi
verranno
consegnati
direttamente
dall'azienda
produttrice
presso 300 punti
vaccinali, che
sono stati
condivisi
con le
regioni
e
le
Province
Autonome.
Il
confezionamento
dei
vaccini
in
multi-dose
richiede
l'acquisizione
di
un
adeguato
numero di
siringhe, aghi
e
diluente
(nei
casi
in cui
non siano forniti
direttamente
dall'azienda
produttrice
del
vaccino),
eseguita
sia
tramite
joint
procurement
europeo,
sia
attraverso
la
richiesta
di
offerta
pubblica
già
emessa
dagli uffici del Commissario per l'emergenza CoVID-19.
A
ciò si
aggiunge
la
necessità
di
fornire
il
materiale
ritenuto essenziale
per lo
svolgimento
delle
sedute
vaccinali
(DPI
per
il
personale
delle
unità
mobili,
disinfettante,
cerotti
etc.),
cui
provvederà
il
Commissario
Straordinario.
La
distribuzione
dei
vaccini, in particolare
relativi
alla
catena
del
freddo standard,
avverrà
con il
coinvolgimento delle
forze
armate
che, in accordo con il
Commissario
Straordinario, stanno già pianificando vettori, modalità e logistica.
4. PUntI VACCInALI, orGAnIZZAZIonE
DELLE
SEDUtE
VACCInALI E
fIGUrE
CoInVoLtE.
La
governance
del
piano di
vaccinazione
è
assicurata
dal
coordinamento costante
tra
il
Ministro della
Salute, la
struttura
del
Commissario Straordinario
e
le
regioni
e
Province
Autonome. In linea
generale, la
strategia
vaccinale
si
articolerà
in
diverse
fasi,
il
cui
modello
organizzativo
dipenderà
da
diversi
fattori,
che
includono la
quantità
di
vaccino disponibile, la
numerosità
delle
categorie
target
prioritarie
per
la
vaccinazione,
e
aspetti
logistici
legati
alla
tipologia
di
catena
del
freddo (estrema
/
standard) necessaria
per il
loro trasporto
e stoccaggio.
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
nella
fase
iniziale
della
campagna
vaccinale
si
prevede
una
gestione
centralizzata
della
vaccinazione
con l'identificazione
di
siti
ospedalieri
o peri-ospedalieri
e
l'impegno di
unità
mobili
destinate
alla
vaccinazione
delle
persone
impossibilitate
a
raggiungere
i
punti
di
vaccinazione. Il
personale
delle
unità
vaccinali
sarà
costituito
da
un
numero
flessibile
di
medici,
infermieri,
assistenti
sanitari, oSS
e
personale
amministrativo di
supporto. Si
stima, al
momento,
un fabbisogno massimo di
circa
ventimila
persone. A
tal
riguardo, si
prevede
di
agire
da
un lato ricorrendo ad un cospicuo e
temporaneo ricorso alle
professionalità
esistenti
nel
Paese, anche
attraverso la
pubblicazione
di
un invito
a
manifestare
la
disponibilità
a
contribuire
alla
campagna
di
vaccinazione,
con
l'attivazione
di
conseguenti
modalità
contrattuali
definite
ad hoc, nonché
alla
stipula
di
accordi
con il
Ministero dell'Università
e
della
ricerca
nell'ambito
dei percorsi formativi delle scuole di specializzazione medica.
Sul
piano organizzativo, a
livello nazionale, saranno definite
le
procedure, gli
standard
operativi
e
il
lay-out
degli
spazi
per l'accettazione, la
somministrazione
e
la
sorveglianza
degli
eventuali
effetti
a
breve
termine,
mentre
a
livello
territoriale
verranno stabilite
la
localizzazione
fisica
dei
siti, il
coordinamento
operativo degli
addetti, nonché
il
controllo sull'esecuzione
delle
attività. A
livello
regionale
e
a
livello locale
saranno pertanto identificati
referenti
che
risponderanno
direttamente
alla
struttura
di
coordinamento
nazionale
e
si
interfacceranno
con
gli
attori
del
territorio,
quali
i
Dipartimenti
di
Prevenzione,
per
garantire
l'implementazione
dei
piani
regionali
di
vaccinazione
e
il
loro
raccordo
con
il
Piano
nazionale
di
Vaccinazione.
Con
l'aumentare
della
disponibilità
dei
vaccini, a
livello territoriale
potranno essere
realizzate
campagne
su
larga
scala
(waik-in)
per
la
popolazione
presso
centri
vaccinali
organizzati
ad hoc
e, in fase
avanzata, accanto all'utilizzo delle
unità
mobili,
il
modello
organizzativo
vedrà
via
via
una
maggiore
articolazione
sul
territorio,
seguendo
sempre
più
la
normale
filiera
tradizionale,
incluso
il
coinvolgimento
degli
ambulatori
vaccinali
territoriali, dei
Medici
di
Medicina
Generale
e
dei
Pediatri
di
Libera
Scelta, della
sanità
militare, e
dei
medici
competenti
delle
aziende.
5. SIStEMA InforMAtIVo.
Per
la
realizzazione
delle
attività
del
piano
si
sta
predisponendo
un
sistema
informativo
efficiente
ed interfacciabile
con i
diversi
sistemi
regionali
e
nazionali,
per poter ottimizzare
tutti
i
processi
organizzativi
e
gestionali
a
partire
dalle forniture, fino alla programmazione e gestione delle sedute vaccinali.
Inoltre, dovranno essere
garantite
funzionalità
omogenee
su tutto il
territorio
nazionale, in particolare
relativamente
al
sistema
di
chiamata
attiva
/
prenotazione,
alla
registrazione
e
certificazione
della
vaccinazione, al
sistema
di
recall,
al
calcolo
puntuale
(real
time)
delle
coperture
vaccinali
e
all'integrazione
ContrIbUtI
DI
DottrInA
con i
sistemi
regionali
e
nazionali
di
vaccinovigilanza
e
sorveglianza
epidemiologica.
Sarà
quindi
necessario implementare
le
risorse
informative
di
cui
dispone
attualmente
il
sistema
sanitario nazionale, anche
attraverso la
predisposizione
di
nuove
piattaforme
progettate
ad hoc.
In particolare, gli
elementi
necessari
da
integrare
riguardano le
modalità
di
gestione
della
relazione
con i
cittadini
dal
momento della
chiamata
attiva
/
prenotazione
fino alla
fase
di
somministrazione
e
sorveglianza, nonché
il
supporto alla
catena
logistica
nella
distribuzione
dall'hub
nazionale
fino
ai
punti
di
somministrazione,
con
la
tracciabilità
e
gestione
in
tempo
reale
della
merce
durante
le
singole
fasi.
Verrà
infine
implementata
una
piattaforma
di
reporting
capace
di
tracciare
e
rendicontare
tutte le attività che verranno realizzate.
6. VACCInoVIGILIAnZA E SorVEGLIAnZA IMMUnoLoGICA.
In previsione
della
disponibilità
di
vaccini
anti-Covid-19 che
saranno offerti
attivamente
alla
popolazione,
è
necessario
predisporre
una
sorveglianza
aggiuntiva
sulla
sicurezza
dei
vaccini
stessi. Le
attività
di
sorveglianza
devono
essere
pianificate
accuratamente, in termini
sia
di
raccolta
e
valutazione
delle
segnalazioni
spontanee
di
sospetta
reazione
avversa
(farmacovigilanza
passiva)
che
di
azioni
pro-attive
attraverso studi/progetti
di
farmacovigilanza
attiva
e
farmaco-epidemiologia.
L'obiettivo
fondamentale
è
quello
di
monitorare
gli
eventuali
eventi
avversi
ai
nuovi
vaccini
CoVID
nel
contesto del
loro utilizzo
reale, di
identificare
e
caratterizzare
prontamente
eventuali
nuovi
rischi
ancora
non emersi, e
di
individuare
eventuali
problematiche
relative
alla
qualità.
L'AIfA, in aggiunta
alle
attività
di
farmacovigilanza
che
sono normalmente
previste
per farmaci
e
vaccini
(basate
sulle
segnalazioni
spontanee
e
sulle
reti
di
farmacovigilanza
già
presenti), promuoverà
l'avvio di
alcuni
studi
indipendenti
post-autorizzativi
sui
vaccini
CoVID.
L'AIfA
si
doterà
inoltre
di
un
Comitato
scientifico che, per tutto il
periodo della
campagna
vaccinale, avrà
la
funzione
di
supportare
l'Agenzia
e
i
responsabili
scientifici
dei
singoli
studi
nella
fase
di
impostazione
delle
attività, nell'analisi
complessiva
dei
dati
che
saranno
raccolti,
e
nell'individuazione
di
possibili
interventi.
La
finalità
è
quella
di
disporre,
anche
attraverso
una
rete
collaborativa
internazionale,
della
capacità
di
evidenziare
ogni
eventuale
segnale
di
rischio e, nel
contempo, di
confrontare
i
profili
di
sicurezza
dei
diversi
vaccini
che
si
renderanno disponibili,
nonché nel fornire raccomandazioni.
Sarà
infine
importante
valutare
la
risposta
immunitaria
indotta
dal
vaccino in
diversi
gruppi
di
popolazione, in particolare
su durata
e
qualità
della
risposta.
A
tal
fine
sarà
condotta
un'indagine
sierologica
su un numero rappresentativo
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
di
individui
vaccinati
con
i
singoli
vaccini
utilizzati
nel
nostro
Paese,
con
l'obiettivo di
valutare
la
specificità
della
risposta
immunitaria, la
durata
della
memoria
immunologica, e
identificare
i
correlati
di
protezione. Il
monitoraggio,
coordinato
dall'ISS,
coinvolgerà
un
campione
rappresentativo
di
vaccinati
stratificati
per
area
geografica,
età,
genere,
e
stato
di
salute.
Gli
esami
saranno
eseguiti
immediatamente
prima
della
vaccinazione
(tempo zero) e
a
distanza
di
1, 6 e
12 mesi. Le
evidenze
scientifiche
raccolte
saranno pubblicate
ed utilizzate
a fini informativi e valutativi.
7. CoMUnICAZIonE.
è
necessario fornire
in modo proattivo informazioni
complete, obiettive
e
accurate,
con la
finalità
di
favorire
un'ampia
adesione
alla
campagna
vaccinale
da
parte
della
popolazione. A
tal
fine
sarà
necessario spiegare
che
le
rigorose
procedure
di
autorizzazione
dell’UE
non contemplano alcuna
deroga
alla
sicurezza.
nelle
fasi
iniziali, il
numero complessivo di
dosi
di
vaccino potrà
essere
limitato,
e
pertanto sarà
essenziale
spiegare
le
motivazioni
che
hanno portato alla
scelta
delle
categorie
che
hanno
accesso
prioritario
ai
vaccini
(es.
operatori
sanitari, anziani
e
individui
più vulnerabili). In questa
prima
fase
è
di
particolare
importanza
potenziare
il
focus
sugli
operatori
sanitari,
in
quanto
primi
beneficiari
del
vaccino e, a
loro volta, esecutori
materiali
della
vaccinazione. A
tal
fine
si
dovrà, anche
tramite
uno specifico programma
di
formazione
a
distanza
(fAD)
a
cura
dell'ISS:
1)
informare
e
formare
gli
operatori
sanitari
sulle
caratteristiche
dei
vaccini
CoVID;
2) aumentare
la
fiducia
e
l'adesione
degli
stessi
nei
confronti
del
vaccino in quanto destinatari
prioritari;
3) migliorare
la
capacità
dei
professionisti
sanitari
di
comunicare
e
interagire
con
le
persone
appartenenti
alle
altre
categorie
prioritarie
al
fine
di
sostenere
la
campagna
vaccinale.
La
gestione
della
comunicazione
istituzionale
richiede
l'identificazione
di
un'unità
di
coordinamento
composta
da
rappresentanti
del
mondo
medico-
scientifico
e
delle
Istituzioni,
e
che
persegua
i
seguenti
obiettivi:
1)
sviluppare
e
diffondere
messaggi
chiave
anche
considerando le
diverse
fasce
di
età;
2)
aggiornare
costantemente
i
media
tradizionali
e
web 2.0 al
fine
di
prevenire
un'informazione/comunicazione
non puntuale;
3) sviluppare
contenuti
e
strategie
operative
online
e
offline
per rilevare
e
rispondere
alla
disinformazione
in tempo reale
(ad esempio, tramite
accordi
con i
maggiori
social
media) e
indirizzare
la
richiesta
di
informazione
verso il
sito del
Ministero della
Salute
e/o un numero telefonico dedicato).
ContrIbUtI
DI
DottrInA
8. VALUtAZIonE
DI IMPAtto
EPIDEMIoLoGICo
E
MoDELLI DI VALUtAZIonE
EConoMICA.
La
pandemia
causata
da
Sars-Cov2,
oltre
ad
aver
causato
un
carico
di
malattia
e
di
decessi
elevato, ha
intuibilmente
avuto ricadute
economiche
dirette
e
indirette,
non
solo
sulla
Sanità,
ma
anche
sulla
società
e
i
settori
economico-
produttivi
in Italia
e
nel
resto del
mondo. Il
17 giugno 2020, la
Commissione
Europea
(CE) ha
presentato una
strategia
comune
per accelerare
lo sviluppo,
la
produzione
e
la
diffusione
di
vaccini
efficaci
e
sicuri
contro
l'infezione
SArS-CoV-2 e/o la
malattia
CoVID-19. In cambio del
diritto di
acquistare
un determinato numero di
dosi
di
vaccino in uno specifico periodo di
tempo,
la
Commissione
ha
finanziato
parte
degli
upfront
costs
sostenuti
dai
produttori
e
dalle
case
farmaceutiche.
Il
finanziamento
fornito
è
stato
concesso
sotto
forma
di
down-payment, mentre
i
vaccini
verranno poi
effettivamente
acquistati
dai
singoli
Stati
membri
a
fine
sperimentazione.
Questi
accordi
hanno
consentito di
investire
su un rapido sviluppo di
un ampio numero di
vaccini
basati
su diverse
piattaforme, che
altrimenti
non avrebbe
avuto luogo, considerato
l'alto rischio di fallimento per le aziende produttrici.
La
letteratura
scientifica
ha
fornito evidenze
su come
il
beneficio netto del
distanziamento
sociale
intermittente
possa
essere
negativo
da
una
prospettiva
macroeconomica,
soprattutto
quando
le
perdite
sono
persistenti
nel
tempo.
Inoltre, il
beneficio netto dell'immunizzazione
della
popolazione
decresce
se
l'introduzione
della
vaccinazione
viene
ritardata, o anche
qualora
l'immunizzazione
naturale
consegua
a
un processo di
lunga
durata, o infine
se
la
protezione
indotta dal vaccino sia breve.
Alla
luce
delle
ultime
raccomandazioni
Who, due
criteri
dovrebbero indirizzare
la
valutazione
economica:
l'utilizzo
razionale
delle
risorse
e
l'equità.
Pertanto,
è
innanzitutto necessario stimare
il
burden of
disease
di
Covid-19, e
in
particolare
il
peso
economico
della
malattia.
Allo
stesso
tempo
si
rende
necessario
individuare
le
risorse
necessarie
per
l'implementazione
del
Piano
Vaccinale
e
quantificare
economicamente
l'impatto
della
vaccinazione
sulla
Sanità
Italiana.
L'analisi
costo-efficacia
avrà
come
profilo
di
valutazione
l'analisi
dei
costi
sanitari
diretti
e
indiretti
della
pandemia
Covid 19, l'analisi
dei
costi
diretti
e
indiretti
della
vaccinazione, nonché
l'analisi
costo-efficacia
della
vaccinazione
contrapposta
alle
sole
misure
di
mitigazione
di
Sanità
Pubblica. In
tal
senso sarà
opportuno stratificare
i
dati
epidemiologici
per strati
di
età, genere,
variabili socio-economiche e comorbidità.
Inoltre, l'evidenza
scientifica
dovrà
fornire
prove
a
sostegno dell'equità
come
fine
razionale
per l'allocazione
delle
risorse. In particolare, i
dati
epidemiologici
relativi
alla
diffusione
di
Sars-Cov-2 tra
gruppi
di
popolazione
svantag
rASSEGnA
AVVoCAtUrA
DELLo
StAto -n. 3/2020
giati
o affetti
da
specifiche
comorbidità
devono essere
utilizzati
per stabilire
se
la
discriminazione
sociale
possa
influenzare
significativamente
gli
outcome
di
salute
e
il
raggiungimento
della
copertura
vaccinale
programmata.
Variabili
rilevanti,
a
tal
fine,
sono
la
condizione
economica,
sociale,
lavorativa,
culturale
e geografica.
In conclusione, al
fine
di
una
razionale
allocazione
di
risorse
limitate, la
valutazione
costo-efficacia
offrirà, nell'immediato, una
base
razionale
per supportare
le
scelte
di
Sanità
Pubblica,
e
in
prospettiva,
uno
strumento
decisionale
standardizzato per le future esigenze ed emergenze sanitarie.
RECENSIONI
Fausto
Capelli
(*),
un
percorso
tra
etica
e
trasparenza
per
riformare la democrazia in italia.
(Rubbettino
editoRe, 2020, pp. 236)
L’accoglienza
favorevole
che
è
stata
riservata
al
libro per
salvare
la democrazia
in italia
(Rubbettino, 2019) non ha
impedito a
qualche
lettore, particolarmente
esigente, di
sollevare
obiezioni
su alcuni
passaggi
inseriti
nella
Parte
quinta
del
libro contenente
le
proposte
per migliorare
il
funzionamento
del
nostro sistema
democratico. Si
è
pertanto pensato di
approfittare
del
periodo
di
domicilio coatto, imposto dalla
pandemia, per scrivere
questo nuovo
libro il
cui
primo obiettivo è
sia
chiarire, rendendoli
più comprensibili, i
passi
sui
quali
sono
sorte
le
perplessità,
sia
esporre
in
modo
più
semplice
le
tesi
dell’Autore
sulle
soluzioni
innovative
da
introdurre, cominciando con la
descrizione
del
suo percorso intellettuale
e
professionale
e
terminando con una
proposta,
parimenti
innovativa,
su
come
cambiare
il
modo
di
far
politica
in
Italia. Il
secondo obiettivo è
rendere
edotti
i
lettori
dell’enorme
impatto esercitato
dalla
normativa
europea
sull’ordinamento giuridico italiano. Anche
se
l’applicazione
delle
norme
comunitarie, nel
corso degli
ultimi
quarant’anni,
ha
interamente
cambiato il
quadro giuridico-economico nel
quale
gli
italiani
operano, la
stragrande
maggioranza
di
essi
non se
n’è
resa
conto e
non ne
ha
percepito
né
la
vastità,
né
la
profondità.
L’ulteriore
auspicio
è
pertanto
che
questo libro possa
contribuire
a
diffondere
la
conoscenza
delle
problematiche
europee all’interno del nostro Paese.
(*) Professore
di
diritto dell'Unione
europea, Collegio europeo/Università
di
Parma;
Direttore
della
rivista
"Diritto comunitario e
degli
scambi
internazionali"
e
Condirettore
della
"Rivista
giuridica
del-
l'ambiente";
Avvocato
in
Milano,
specializzato
in
diritto
dell'Unione
europea
e
in
diritto
internazionale.
RASSegNA
AVVoCAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/20120
L’attesa: chi la subisce e chi la domina per progredire
(*)
L’attesa
disturba
e
inquieta
numerosissime
persone.
Per
la
stragrande
maggioranza
è
un fastidio perché
viene
percepita
come
una
perdita
di
tempo.
La
quasi
totalità
la
subisce
come
un ostacolo che
impedisce
di
agire
e
di
operare. Ciò si
verifica
qualunque
sia
il
motivo dell’attesa:
quando l’invitato
è
in ritardo, quando l’aereo non parte
puntualmente
o quando il
treno non è
in
orario.
In
questi
casi,
chi
deve
attendere
si
indispettisce.
Quali
consigli
possiamo
offrirgli?
Il
primo lo possiamo ricavare
da
una
geniale
intuizione
di
Arthur
Schopenhauer,
il
solo vero filosofo le
cui
opere
possono essere
lette
tutte
da
cima
a fondo con profitto (1).
Altri
consigli
e
suggerimenti
si
possono ricostruire
facendo riferimento
ai testi dei vari autori ripresi ne
il libro aperto degli aforismi
(2).
Secondo
Schopenhauer
«Si
può
dividere
la
società
in
due
categorie:
quella
delle
numerosissime
persone
che
diventano
furiose
se
devono
aspettare
e
quella composta dalle
poche
persone
che
trovano gradevole
l’attesa perché
offre loro la possibilità di riflettere
("meditare")».
In tedesco, il
verbo usato da
Schopenhauer per "riflettere"
è
«nachdenken
», composto da
«denken ꞊
pensare» e
dalla
preposizione
temporale
«nach
꞊
dopo», alternativamente
anche
preposizione
spaziale
che
significa
sia
«dietro
» sia «verso» nel senso della direzione.
Il
tedesco,
che
non
è
una
lingua
spontanea
ma
costruita
a
tavolino,
spiega
dunque
bene
il
processo
mentale
che
si
sviluppa
in
modo
elementare
e
naturale
quando «riflettiamo» ("meditiamo"). In effetti
quando «meditiamo» noi
non
solo "pensiamo-dopo", ma
anche
"pensiamo-dietro"
e
"pensiamo-verso", per
cui
dobbiamo avere
il
tempo per farlo:
ecco il
valore
dell’attesa
sottolineato
ed elogiato da Schopenhauer.
Consentendo di
riflettere
e
di
meditare, l’attesa
svolge
dunque
una
straordinaria
funzione
formativa
perché
educa
alla
pazienza
(3) che, non essendo
(*) Scritto già èdito in diritto comunitario e degli scambi internazionali, fasc. 1-2/2019, pp. 255-258.
(1) «Schopenhauer fece
di
tutto per essere
letto, sia
perché
scrisse
relativamente
poco, se
paragonato
ad altri
autori, sia
perché
usò uno stile, così
bello e
accattivante, che
non ha
l'eguale
nella
filosofia
tedesca. Questo è
un filosofo che
si
fa
capire
e
che
non trebbia
mai
paglia
vuota. Non ha
bisogno di
interpreti,
perché
la
sua
prosa
è
così
chiara
ed essenziale, che
il
volerla
filtrare
sarebbe
come
voler ridistillare
la
grappa. Non s'incontrano mai, nei
suoi
libri, quelle
lungagnate
in chiave
cabalistica
e
quegli
orribili
accozzi
di
parole
tanto
frequenti
nei
filosofi
tedeschi
e
anche
nei
non
tedeschi»
(A.
VeRReCChIA,
introduzione, in A. SChoPeNhAUeR, Metafisica dell’amore sessuale, Milano, RCS Libri, 1997).
(2) F. CAPeLLI
(a
cura
di), il
libro aperto degli
aforismi, (www.capellilex.it), Soveria
Mannelli,
Rubbettino editore, 2015.
(3) Dal latino patiens
꞊ che sopporta.
ReCeNSIoNI
293
classificata
tra
le
virtù cardinali
e
teologali, deve
essere
considerata, proprio
per questo, il segno distintivo della persona saggia.
Un
elogio
commovente
dell’attesa,
della
pazienza
e
della
saggezza
si
trova
in questo splendido brano di
Cesare
Pavese:
«diventare
saggi
vuol
dire
maturare
come
matura
l'albero
che
non
dà
fretta
al
proprio
sviluppo,
ai
propri
rami
e
ai
propri
frutti
e
se
ne
sta
fiducioso
tra
le
tempeste
ben
piantato
al
suolo
in
attesa
della
primavera
senza
temere
che,
dopo
la
primavera,
potrebbe
non essere
pronta a giungere
l'estate. e
l'estate, pazientemente
attesa, giunge
quando
è
il
suo
momento.
nella
saggezza,
come
nella
vita,
la
pazienza
è
tutto».
In
questo
brano
Cesare
Pavese
evoca
quella
saggezza
che
era
stata
definita
da
thomas
Paine
«una
pianta
senza
semi»,
perché
geneticamente
non
riproducibile
in
quanto
unicamente
derivata
da
un
processo
di
assimilazione
interiore.
È
anche
un
frutto
della
paziente
attesa:
per
François
de
La
Rochefoucauld
«La
saggezza
è
per
l’anima
ciò
che
la
salute
è
per
il
corpo»
e
per
baltasar
Graciàn
«uno
dei
principi
della
saggezza
è
quello
di
non
scomporsi
mai».
La
saggezza
deve
anche
governare
la
cultura
(4). È
pericoloso infatti
separare
la
cultura
dalla
saggezza, perché
la
cultura, se
rimane
isolata, diventa
mera
erudizione.
Questo
aspetto
è
stato
acutamente
osservato
da
Somerset
Maugham,
autore
di
grande
successo,
secondo
cui
«La
cultura
non
serve
a
nulla
se
non
nobilita
e
forma
il
carattere.
di
regola
genera
erudizione
e,
molto
spesso,
vanità.
Chi
non
ha
visto
il
sorrisetto
di
sufficienza
dello
studioso
quando
corregge
una
citazione
sbagliata
o
l'espressione
infastidita
dell'intenditore
quando qualcuno ammira un quadro che
egli
non apprezza? Aver
letto
mille libri non è più meritevole di aver arato mille campi».
Sull’erudizione
(5) così
si
esprime
in modo elegante
il
grande
Schopenhauer:
«L’erudizione
sta
al
genio
come
le
note
al
testo».
Il
giudizio
di
William
hazlitt
è
invece
drastico
«Se
volete
avere
un’idea
della
potenza
del
genio
umano, leggete
Shakespeare. Se
volete
avere
un’idea dell’inutilità dell’erudizione
umana, leggete
i
commentatori
di
Shakespeare». Per Schopenhauer il
genio è
sempre
un autodidatta. Per William
hazlitt
l’erudito è
uno che
esce
con buoni voti da una scuola regolare. Nulla più.
Contro l’erudizione
e
contro gli
eruditi
diversi
autori
hanno proiettato i
loro
strali.
Secondo
Vittorio
Alfieri
questa
è
la
definizione
dell’erudito
«buona
memoria di
suo e
roba d’altri». oscar
Wilde
è
stato più cattivo:
«La conver
(4) Il
termine
«cultura» deriva
direttamente
dalla
parola
latina
cultura, che
possiede, nella
lingua
originaria, il
significato concreto e
quello figurato propri
della
parola
cultura
mantenuti
anche
nella
lingua
italiana
e
può essere
così
inteso sia
nel
senso concreto di
coltura, coltivazione, sia
in quello figurato
di
cura, riguardo. Nella
sua
evoluzione
il
termine
cultura
è
stato inteso come
complesso di
conoscenze
ed
esperienze
rientranti
nel
patrimonio
intellettuale
e
spirituale
di
una
persona,
così
da
diventarne
la
parte
caratterizzante
la
sua
identità. Con l’espressione
«cultura animi», sia
Cicerone
sia
orazio hanno
inteso far riferimento all’educazione.
(5) Dal latino erudire
꞊ istruire.
RASSegNA
AVVoCAtURA
DeLLo
StAto -N. 3/20120
sazione
erudita o è
un’ostentazione
dell’ignorante
o la professione
del
disoccupato
intellettuale». Stanislaw J. Lec
è
stato altrettanto cattivo ma
anche
arguto
«C’è
in
lui
un
vuoto
enorme
ricolmo
di
erudizione».
Leo
Longanesi
è
stato invece
cattivissimo e
addirittura
con Benedetto Croce:
«È
uno che
non
capisce, ma non capisce con grande autorità e grande competenza».
Dagli
aforismi
e
dai
brani
appena
riportati
si
desume
che
l’erudizione
è
la
caratteristica
predominante
degli
intellettuali,
contro
i
quali
vengono
lanciate
sferzate
ed invettive
anche
feroci. Cominciamo con l’accusa
terribile
di
Cicerone
che
sembra
scritta
ieri
sul
Corriere
della Sera «Questi
intellettuali
progressisti
dagli
atteggiamenti
narcisistici,
alimentati
da
idealità
venate
da
astrattezza utopistica, abituati
ad esprimersi
con sentenze
come
se
vivessero
nella Repubblica ideale
di
platone
e
non in mezzo alla confusione. incapaci
di
misericordia, insensibili
ad ogni
preghiera, implacabili: sanno tutto loro,
non sbagliano mai, non si
pentono mai
e
non cambiano mai
opinione; tanto
più spavaldi
a parole, quanto più vigliacchi
nel
comportamento». A
seguire,
aggiungiamo
alcune
frecciate
che
aiutano
a
capire,
sorridendo,
il
problema.
Secondo ennio Flaiano «un intellettuale
è
un signore
che
fa rilegare
e
mette
in mostra libri
che
non ha mai
letto». Secondo Giuseppe
pontiggia
«Rileggere:
verbo utilizzato (dagli
intellettuali) per
i
classici
che
si
leggono per
la
prima
volta».
Secondo
William
Hazlitt
«L’intellettuale
è
uno
che
chiede
la
saggezza
in
prestito
agli
altri.
non
ha
idee
proprie
e
deve
quindi
vivere
di
idee
altrui».
Siamo
quindi
partiti
dall’attesa,
dalla
pazienza,
dalla
saggezza
e
dalla
cultura
per arrivare a conoscere gli eruditi e gli intellettuali.
Possiamo fermarci
qui, ritenendo di
aver assolto il
nostro compito, senza
necessità
di
infierire
su
altri
soggetti
come
i
rappresentanti
della
politica,
della
burocrazia e dei sindacati.
Mettendo
insieme
gli
aspetti
negativi
che
emergono
dai
brani
e
dagli
aforismi
in
precedenza
riportati,
ci
rendiamo
però
conto
di
aver
delineato,
per
contrasto, i
tratti
positivi
di
chi
dovrebbe
contribuire
a
far funzionare
correttamente
la
democrazia.
Purtroppo,
il
sistema
democratico
rappresentativo
che
abbiamo
attualmente
in
Italia,
trasformato
in
un
sistema
assembleare,
non
funziona
più:
il
tragico
fallimento
dei
partiti
politici
ne
è
la
prova.
Riteniamo
quindi
di
avere
un valido stimolo per affrontare
anche
questi
aspetti
e
ci
riserviamo
di farlo quando si presenterà l’occasione opportuna (6).
Fausto Capelli
(6) Queste
brevi
considerazioni
sull'attesa sono state
redatte
nel
2015 e
l'occasione
indicata
nel
testo si
è
presentata nel
2019 quando è
stato possibile
pubblicare
con
l'Editore
Rubbettino il
volume
«per
salvare
la
democrazia
in
italia
-Cultura
dell'etica
e
della
legalità
in
un
mondo
dominato
dalla politica e dall'economia».
COMUNICATO
DELL'AVVOCATO
GENERALE
(*)
Domani
lascia
il
servizio, dopo oltre
38 anni
di
prestigiosa
presenza, l’Avv. Massimo Salva-
torelli, Vice
Avvocato Generale dello Stato.
L’Avv. Salvatorelli
ha
onorato l’Avvocatura
e
il
Paese
con la
Sua
altissima
professionalità,
con il
Suo continuo impegno e
con le
Sue
elevatissime
doti
anche
umane;
acquisendo grandissima
stima
e
unanime
considerazione
sia
presso i
Colleghi, per i
quali
ha
rappresentato un
costante
punto di
riferimento, sia
negli
ambienti
giudiziari
e
del
Foro, sia
presso le
Pubbliche
Amministrazioni.
Per questo e
per avere
accettato di
continuare
a
presiedere
il
Gruppo di
lavoro istituito per la
predisposizione
della
Relazione
annuale
sull’attività
dell’Avvocatura
dello
Stato
un
particolare
e sincero ringraziamento.
Al
Collega
e
Amico vanno i
saluti
e
gli
auguri
più affettuosi
di
tutti
gli
Avvocati
e
Procuratori
dello Stato e del Personale dell’Avvocatura.
Gabriella Palmieri Sandulli
...
Quando
ho
chiesto
consiglio
su
qualche
questione
particolarmente
spinosa
ho
trovato
sempre
risposte
convincenti, illustrate
con chiarezza
non comune
e
accompagnate
immancabilmente
da un rassicurante sorriso.
D’altra
parte,
le
qualità
umane
e
professionali
di
Massimo
sono
ampiamente
conosciute
non solo in Avvocatura, posso solo aggiungere
che
mi
hanno sempre
colpito la
padronanza
nell’argomentare
in diritto, segno di
una
profonda
cultura
non solo giuridica, la
capacità
di
creare
un clima
disteso tra
i
colleghi
e
con il
personale
amministrativo, smussando pazientemente
ogni
asperità
e
la
particolare
attenzione
dedicata
alla
crescita
professionale
dei
colleghi
più giovani. Il
tutto con un quotidiano impegno personale, spesso assai
gravoso, che, dopo
tante
battaglie
e
molte
soddisfazioni,
testimonia
il
suo
appassionato
rigore
nel
perseguire
“l’interesse
della
collettività”
attraverso
la
stretta
osservanza
del
principio
di
legalità
cui
deve
ispirarsi
l’azione dei pubblici poteri. Credo resti a noi l’impegno per preservare questi valori.
Assai
lodevole,
dunque,
mi
pare
l’iniziativa
dell’Avvocato
Generale
di
conservare
il
suo
legame
con l’Istituto che
può essere
anche
un modo per tornare
insieme
a
frequentare, spero
al
più presto, la
biblioteca. In ogni
caso, l’esperienza
lavorativa
può terminare
l’amicizia
rimane.
Grazie, caro Massimo
Pio G. Marrone
(*) E-mail Segreteria Particolare - mercoledì 23 dicembre 2020.
Errata corrige:
Nel
numero 2/2020 di
questa Rassegna, l’annotazione
a Cons. St., Sez. VI,
ord. 24 settembre
2020 n. 5588 (pp. 180 ss.) erroneamente
è
stata attribuita
all’avv. St. Paola Palmieri, affidataria della causa.
L’annotazione è stata di esclusiva cura della redazione.
g.f.
Finito di stampare nel mese di marzo 2021
Stabilimenti
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