ANNO LXXII - N. 2
APRILE - GIUGNO 2020
RASSEGNA
AV V O C AT U R A
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE
TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
-Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D’Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
-Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
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Mutino
-Nicola
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-Adele
Quattrone
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HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Alessandro
Belli,
Alessandro
D’Amico,
Gesualdo
d’Elia,
Gianna
Maria
De
Socio,
Beatrice
Favero,
Michele
Gerardo,
Andrea
Lipari,
Gabrile
Luzi,
Anna
Elena
Madera,
Gaetana
Natale,
Vincenzo
Nunziata,
Paola
Palmieri,
Gianfranco
Pignatone,
Valentino
Ravagnani,
Valeria
Romano,
Giorgio
Santini,
Fabio
Ratto
Trabucco,
Tito
Varrone,
Lorenza
Vignato.
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I
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della
rivista
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eventuali
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GENERALE
DELLO
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Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
In ricordo di Ivo Maria Braguglia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Valentino Ravagnani, Le Sezioni Unite avallano la c.d. nullità selettiva
degli ordini di investimento. Quali ricadute, sul livello di tutela degli investitori?
(Cass. civ., Sez. Un., sent. 4 novembre 2019 n. 28314)
. . . . . .
Gaetana
Natale,
Un
sentenza
storica
in
tema
di
contratti
derivati
stipulati
tra
banche
ed
enti
locali
(Cass.
civ.,
Sez.
Un.,
sent.
12
maggio
2020
n.
8770)
Gabriele Luzi, La responsabilità della P.A. per spoils system costituzionalmente
illegittimo:
la
“soggettivazione”
dell’Amministrazione
e
il
punto
di
contatto
tra
le
concezioni
privatistica
e
pubblicistica
della
revoca
delle
funzioni
dirigenziali
(Cass.
civ.,
Sez.
VI,
ord.
8
ottobre
2019
n.
25189). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beatrice favero, Sull’interpretazione dell’art. 118, co. 3, vecchio codice
appalti (C. app. Trieste, Sez. I civ., sent. 1 ottobre 2020 n. 426)
. . . . . . .
Anna Elena Madera, Responsabilità per pratiche di adozione non andate
a
buon
fine.
Una
interessante
sentenza
del
Tribunale
di
Bologna
(Trib.
Bologna, Sez. II civ., sent. 28 settembre 2020 n. 1314)
. . . . . . . . . . . . . .
Alessandro
Belli,
L’accesso
civico
generalizzato
in
materia
di
appalti
alla
luce della Plenaria n. 10/2020
(Cons. St., Ad. Plen., sent. 2 aprile 2020
n. 10). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lorenza
Vignato,
Il
Consiglio
di
Stato,
con
adunanza
plenaria,
n.
23/2020, esclude l’applicabilità della clausola di salvaguardia artt. 92,
94 D.lgs. 159/11 ai finanziamenti pubblici (Cons. St., Ad. Plen., sent. 26
ottobre 2020 n. 23)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wally
ferrante,
Interpretatio
abrogans
dell’art.
121
TULPS.
Il
discrimine
tra attività di cartomanzia e ciarlataneria (Cons. St., Sez. III, sent. 1 luglio
2020 n. 4189). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wally
ferrante,
Scioglimento
di
consiglio
comunale,
declaratoria
di
inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse ed effetto
devolutivo dell’appello
(Cons. St., Sez. III, sent. 22 settembre 2020
n. 5548). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Remissione in Corte di Giustizia e sussistenza del “ra-gionevole
dubbio” (“soggettività” dell’attività interpretativa)
(Cons. St.,
Sez. VI, ord. 24 settembre 2020 n. 5588). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I PARERI
DEL
COMITATO
CONSULTIVO
Sergio
fiorentino,
Agevolazioni
pubbliche
contrarie
al
diritto
Ue,
la
Commissione
non impone di recuperare gli aiuti già concessi (i.e. esecuzione
dei giudicati?)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
1
››
38
››
53
››
61
››
72
››
80
››
123
››
141
››
152
››
180
››
187
Gianfranco Pignatone, Gianna
Maria
De
Socio, Sull’istituto della prenotazione
a debito del
contributo unificato; il
caso delle
Autorità Indipendenti
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
194
Gesualdo d’Elia, Sentenza di
proscioglimento ai
sensi
dell’art. 529 c.p.p.
a seguito di
remissione
di
querela. Rilevanza in sede
di
formazione
delle
aliquote di valutazione del personale militare
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
210
Giacomo
Aiello,
Intervento
pubblico
a
favore
delle
cooperative
agricole,
l’accollo
del
debito
ex
lege
da
parte
dello
Stato
(art.
1,
co.
1
bis,
l.
237/1993) a copertura delle garanzie concesse da soci. . . . . . . . . . . . . . ››
216
Valeria
Romano,
L’istituto
della
prelazione
c.d.
urbana
nell’ambito
di
una procedura di liquidazione coatta amministrativa
. . . . . . . . . . . . . . . ››
222
Vincenzo Nunziata, Andrea
Lipari, Codice
dei
contratti
pubblici, normativa
in
tema
di
conflitto
di
interessi
e
procedure
di
aggiudicazione
(il
progettista
e l’appaltatore esecutore dei lavori)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
232
Giorgio Santini, Sul
patrocinio erariale
(ex
art. 43 r.d. 1611/1933) a favore
degli
enti
regionali
per
il
diritto allo studio universitario nella Regione
Sicilia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
240
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele
Gerardo,
Nozione,
regime
e
vicende
dell’ente
pubblico.
Rapporto
con la nozione di pubblica amministrazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ››
249
Alessandro
D’Amico,
Il
Giudice
penale
e
la
legge
scientifica.
Il
punto
della giurisprudenza penale in materia di causalità ed amianto
. . . . . . . ››
277
COMUNICATO
DELL'AVVOCATO
GENERALE
(*)
Con
profonda
tristezza
comunico
che
nella
giornata
di
ieri
è
deceduto
il
Collega
e
Amico
Ivo Maria Braguglia, Avvocato Generale Onorario.
Nell’esprimere
le
più sentite
condoglianze
alla
Famiglia, anche
a
nome
dei
Colleghi
e
di
tutto il
Personale
dell’Avvocatura, desidero ricordare
la
Sua
figura
di
Avvocato dello Stato
e
di
Uomo che, nel
corso della
Sua
esemplare
carriera, ha
dato sempre
lustro all’Istituto, sia
innanzi
alle
Giurisdizioni
nazionali,
sia
innanzi
alla
Corte
di
Giustizia
ove
ne
sono
ancora
vivi il ricordo, la stima e l’alta considerazione.
Gabriella Palmieri Sandulli
Un grande giurista, un vero signore, un maestro e un amico
Arrivato da
poco all’Avvocatura
generale, mi
capitò di
andare
a
un convegno al
Consiglio
di
Stato. Con leggero ritardo sull’inizio dei
lavori
arrivò Ivo Braguglia, all’epoca
ancora
non
Vice
Avvocato
Generale,
che
si
accingeva
a
prendere
posto
tra
l’uditorio
nella
Sala
di
Pompeo. Il
Presidente
de
Roberto, che
aveva
la
parola, si
interruppe
per salutarlo espressamente
e
pubblicamente
(cosa
che
non aveva
fatto con alcuno degli
altri
ritardatari). Questa
stessa
stima
e
considerazione
l’ho
percepita
sempre,
ogni
qualvolta,
in
qualsiasi
sede,
venisse
fatto il
nome
di
Ivo Braguglia. Avendolo poi
imparato a
conoscere
meglio, ho potuto capire
quanto fosse meritata.
Sergio Fiorentino
... quando i
suoi
occhi
azzurri
ti
scrutavano, lasciando per un momento le
carte
in cui
era
assorto, si
provava
un momento di
ansia
nell’attesa
della
sua
opinione, alla
quale
sarebbe
seguito il sollievo dell’indicazione giusta per la soluzione del problema.
Insieme
a
Piergiorgio Ferri, Ignazio Caramazza, Oscar Fiumara
ed altri
eccellenti
colleghi
della
sua
generazione
ha
aperto la
strada, all’epoca
quasi
pionieristica, della
dialettica
tra diritto comunitario e diritto interno.
Ci
ha
poi
lasciato per una
parentesi
al
MAE
come
Capo del
Contenzioso Diplomatico,
occupando una posizione che era stata ad esclusivo appannaggio di Professori universitari.
Anche lì ha lasciato un ricordo indelebile.
Voglio
ricordare
anche
la
sua
romanità
che
ogni
tanto
gli
consentiva
una
certa
ironia
capace
di incrinare la sua scorza apparentemente severa. ....
Giacomo Aiello
Ivo era
uno di
quelli
dai
quali
avevi
molto da
imparare
in tutti
i
sensi. Ti
affascinava
parlando di
mercato agricolo e
di
dogane, come
di
diritto antitrust
e
delle
comunicazioni, materie
che
fu uno dei
primi
a
trattare, trasmettendoti
la
sua
esperienza
con umiltà
e
naturalezza,
(*) E-mail Segreteria Particolare - martedì 27 ottobre 2020.
come
sanno fare
i
veri
maestri. E
con la
stessa
semplicità
ti
coinvolgeva
in una
piacevole
ora
di
distrazione, alla
vigilia
di
una
causa
complicata
e
in una
serata
piovosa
e
un po’
noiosa
a
Lussemburgo,
chiacchierando
davanti
a
una
choucroute
e
a
un
buon
bicchiere
di
Riesling.
Un
indimenticabile collega e un grande esempio di umanità.
Danilo Del Gazio
Uomo di
profonda
cultura
ed elevatissimo stile, tratto, signorilità, Ivo, schietto e
onestissimo
Grand Commis
de
l'état
anche
come
Agente
dello Stato presso le
Corti
sovranazionali,
insegnava
e
persuadeva,
senza
mai
intendere
la
Sua
funzione
come
di
potere.
Una
perdita
che,
però,
ci
lascia
l'esempio
di
come
si
dovrebbe
essere
come
Avvocato
dello
Stato,
investito
di grandi responsabilità....
Roberto De Felice
Ivo Braguglia
è
stato il
Presidente
della
commissione
del
mio concorso a
Procuratore
dello Stato, ormai ventinove anni fa.
Pensare
a
me
come
ad una
Sua
collega
ancora
oggi
mi
è
impossibile. E
ciò non solo e
non tanto perché, nel
mio immaginario, Ivo resterà
sempre
il
Presidente
della
commissione
ed io un suo "pesciolino "
(pescato nella
rete
delle
prove
concorsuali, come
ebbe
affettuosamente
a
dire
una
volta) ma
perché
Ivo è
stato un Maestro, uno degli
esponenti
della
generazione
formidabile
(Giancarlo
Mandò,
Giorgio
D'Amato,
Glauco
Nori,
Ignazio
Caramazza,
l'indimenticabile
Sergio Laporta, Marcello Conti, Antonio Palatiello per citarne
solo alcuni)
che hanno reso grande il nostro Istituto, in una stagione che credo irripetibile.
Dobbiamo a
tutti
questi
Maestri
ciò che
siamo adesso e
credo che
il
miglior modo per
prendere
commiato da
Ivo sia
ricordare
che
tutto quanto di
buono abbiamo fatto e
facciamo
lo dobbiamo all'esser nani sulle spalle dei Giganti....
Roberta Guizzi
Molto
addolorata,
non
posso
non
unirmi
al
ricordo
affettuoso
tratteggiato
da
Roberta
Guizzi.
Ivo è
stato il, severo ma
sorridente, Presidente
di
Commissione
del
nostro concorso da
Procuratore dello Stato e da allora ci ha sempre fatti sentire come sue creature.
In
seguito
non
mi
sono
mai
mancati,
anche
a
distanza,
i
suoi
consigli
e
le
sue
indicazioni,
sempre illuminanti e generose.
Conserverò il ricordo di un grande giurista, un vero signore, un maestro e un amico.
Maria Assunta Mercati
Un documento a suo modo storico, per ricordare Ivo.
L’AIGE, d’intesa
con l’Avvocatura
dello Stato e
con il
Consiglio dell’Ordine
degli
Avvocati
di
Roma, sta
organizzando per l’inizio del
prossimo anno un nuovo corso sul
processo
europeo, che pensa ai più giovani e che sarà dedicato alla figura di Ivo.
Paolo Gentili
ASSOCIAZIONE
ITALIANA
GIURISTI
EUROPEI
SEMINARIO
SUL
PROCESSO
COMUNITARIO
PROGRAMMA
Mercoledì 12 dicembre 1990, ore 16
Francesco
CAPOTORTI, presidente
dell'AIGE
-prof. ord. nell'Università
di
Roma
I, "La
Sapienza"
La giurisdizione nel diritto comunitario
Giovedì 20 dicembre 1990, ore 16
Antonio SAGGIO, giudice al
Tribunale di primo grado delle C.E.
Gli organi della giustizia comunitaria
Lunedì 14 gennaio 1991, ore 16
Antonio TIZZANO, prof. ord. nell'Università
dì
Napoli
-Consigliere
giuridico alla
Rappresentanza
Permanente dell'Italia presso le C.E.
Il processo nel diritto comunitario
Venerdì 18 gennaio 1991, ore 16
Antonino
ABATE,
Consigliere
giuridico
principale
al
Servizio
Giuridico
della
Commissione
delle C.E.
Le procedure di infrazione e i loro effetti per la tutela delle situazioni giuridiche soggettive
Mercoledì 23 gennaio 1991, ore 16
Ivo M. BRAGUGLIA, Avvocato dello Stato
Le domande di pronuncia pregiudiziale
Mercoledì 30 gennaio 1991, ore 16
Emilio CAPPELLI, Avvocato del Foro di Roma
Controllo
di
legittimità,
controllo
sui
comportamenti
omissivì
e
responsabilità
extracontrattuale
Responsabili del Seminario: avv. Ivo Braguglia
avv. Emilio Cappelli
Assistente: dr. proc. Andrea Bandini
Sede del Seminario:
I
S
P
E
S
, Via di Monte Giordano 36 (Palazzo Taverna)
ContenzioSonazionaLe
Le Sezioni Unite avallano la c.d. nullità selettiva
degli ordini di investimento. Quali ricadute,
sul livello di tutela degli investitori?
Nota
a
CassazioNe
Civile, sezioNi
UNite, seNteNza
4 Novembre
2019 N. 28314
Valentino Ravagnani*
sommario: 1. Premessa: il
caso concreto, la materia e
le
ragioni
di
interesse
per
il
civilista
-2. Peculiarità della disciplina dei
servizi
di
investimento: dall’atto all’attività, ipertrofia
normativa
e
precarietà
dell’apparato
rimediale.
Cenni
-3.
orientamenti
e
opzioni
teoriche
per
una corretta ricostruzione
delle
dinamiche
negoziali
-4. la sentenza: la buona
fede
come
“criterio ordinante”
e
una soluzione
mediana in punto di
effetti
delle
nullità protettive
-5.
limiti
e
fisiologiche
insufficienze
dell’arresto
-6.
Considerazioni
conclusive:
electa
una via non datur
recursus
ad alteram. Una diversa (e
forse
minore) intonazione
protettiva
delle tutele, tra opacità ricostruttive ed equivoci di fondo.
1. Premessa: il
caso concreto, la materia e
le
ragioni
di
interesse
per
il
civilista.
Con sentenza
del
9 aprile
-4 novembre
2019, n. 28314, le
Sezioni
Unite
si
sono pronunciate
sulla
ammissibilità
della
c.d. nullità
selettiva
degli
ordini
di
investimento. Precisamente, il
custode
della
nomofilachia
è
stato investito,
dalla
Sezione
I, della
questione
circa
la
latitudine
degli
effetti
dell’azione
di
nullità
indirizzata
dall’investitore
a
specifici
ordini
di
investimento, fondata
tuttavia sul difetto di forma del c.d. master agreement
(1).
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
dello Stato (avv. St.
Emanuele Manzo).
(1) Il
termine
inglese
è
volutamente
impiegato, in luogo delle
comuni
espressioni
“contratto quadro”
o “contratto quadro-normativo”
percorrenti
la
giurisprudenza
di
legittimità, per la
sua
neutralità
rispetto
alle
diverse
opzioni
ricostruttive
della
fattispecie
contrattuale
di
cui
all’art. 23 T.u.f., per le
quali
si rinvia al par. 3.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
la
pronuncia
in oggetto interviene
a
un lustro di
distanza
dalle
note
sentenze
gemelle
nn.
26242
e
26243
del
2014,
con
le
quali
veniva
redatto
un
primo
fondamentale
capitolo
dello
statuto
normativo
delle
nullità
di
protezione
(2), parametrando minuziosamente
i
poteri
del
giudice
sulla
distinzione
tra
rilevabilità
e
dichiarazione
dell’invalidità,
e
un
anno
dopo
la
sentenza
n.
898/2018 sulla
tenuta
dei
contratti
“monofirma”
(3). Se
i
nodi
teorici
possono
quindi
dirsi
collocati
in un retroterra
giurisprudenziale
parzialmente
arato, il
pomo della
discordia
rimane
un grande
classico:
contratti
di
investimento in
obbligazioni
argentine.
Come
supra
accennato,
il
cliente
ne
chiedeva
la
dichiarazione
di
nullità, con conseguenti
restituzioni, derivandola
dal
difetto di
forma
scritta
del
master
agreement
in
violazione
dell’art.
23,
comma
3
del
T.u.f.;
la
banca
resistente, per parte
sua, proponeva
domanda
riconvenzionale
(riqualificata
in secondo grado come
eccezione
di
compensazione) per la
restituzione
delle
cedole
riscosse
relative
agli
investimenti
andati
a
buon fine,
derivanti
dal
medesimo
contratto.
In
primo
grado,
entrambe
le
domande
furono
accolte, con condanna
dell’investitore
al
pagamento della
differenza
residua
a
debito.
la
soluzione
veniva
confermata
in
grado
d’appello,
ove
si
escludeva
radicalmente un uso selettivo della nullità relativa.
Ancora
in
esordio,
preme
evidenziare
la
rilevanza
della
materia
dei
servizi
e
attività
di
investimento -già
“intermediazione
mobiliare”
(4) -sul
versante
propriamente
civilistico.
Accantonate
le
regole
di
governance,
la
disciplina
de
qua
si
è
dimostrata
uno
straordinario
laboratorio
di
indagine
e,
financo,
ripensamento
di
alcune
tra
le
più classiche
categorie
dogmatiche, nell’ottica
di
fornire
risposte
crescentemente
accettabili
all’incalzante
domanda
sociale
di
giustizia. Molteplici
sono stati
gli
istituti
coinvolti, variamente
stridenti, nella
propria
fisionomia
tradizionale, con le
dinamiche
peculiari
dei
rapporti
di
intermediazione
finanziaria. Tra
essi, si
segnalano:
una
«riduzione
della “forbice”
fra
correttezza
e
diligenza»
(5),
la
natura
del
master
agreement
e
(2) S. PAGlIAnTInI, le
stagioni
della nullità selettiva (e
del
“di
protezione”), in
Contratti, 2020,
I, p. 11.
(3)
E.
ToSI,
il
contratto
asimmetrico
bancario
e
di
investimento
monofirma:
la
forma
informativa
e
il
problema della sottoscrizione
unilaterale
alla luce
della lettura funzionale
delle
sezioni
Unite
della
Cassazione, in Contratto e impr., 2019, I, pp. 197 e ss.
(4)
Sulle
ragioni
dell’attuale
obsolescenza
del
sintagma
“intermediazione
mobiliare”,
diffusamente,
l. EnrIqUES, Dalle
attività di
intermediazione
mobiliare
ai
servizi
di
investimento, in riv. soc.,
1998, pp. 1013-1038.
(5) M. lobUono, la responsabilità degli
intermediari
finanziari, 1999, Edizioni
Scientifiche
Italiane,
p.
139.
Più
in
dettaglio,
fu
osservato
dalla
dottrina
che
«sembra
(…)
poco
credibile
che,
in
subjecta
materia,
la
correttezza
debba
godere
soltanto
di
rilevanza
sociale
e
non
anche
professionale.
trattandosi
di
una regola a destinatario necessario (l’intermediario autorizzato) corollario (…) è
ritenere
che
la
correttezza
richiesta
sia
quella
indotta
e
resa
specifica
dalla
natura
dell’attività
da
esso
esercitata.
Non
vi
sarebbe
dunque
divaricazione, a questo riguardo, tra diligenza e
correttezza.
(…)
tanto il
comportamento
diligente
come
quello
corretto
vanno
individuati
sulla
base
del
parametro
della
professionalità»;
A. DI
MAjo, la correttezza nell’attività di
intermediazione
mobiliare, in banca borsa e
titoli
di
credito,
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
soprattutto
degli
ordini
di
investimento
(6),
la
natura
della
responsabilità
civile
degli
intermediari
e
i
connotati
della
responsabilità
precontrattuale
(7), il
rapporto
tra
regole
di
condotta
e
regole
di
validità
(8), gli
effetti
delle
nullità
di
protezione e i limiti alla ripetizione dell’indebito.
ben evidenti
appaino, dunque, le
ragioni
dell’evocato interesse
del
civilista
per l’argomento. in primis, i
rapporti
di
investimento, «chiamano frontalmente
in
causa
problemi,
principi
e
categorie
(...)
propri
della
sua
disciplina»;
in secundis, risulta
«forte
e
netta (...)
la tendenza a ricondurre
gli
specifici
obblighi
(...)
dell’intermediario
(...)
a
più
generali
principi
cari
al
diritto civile», tra i quali, in apicibus, la buona fede (9).
Infine, le
ragioni
genetiche
degli
interrogativi
teorici
richiamati
sono le
più varie
e
la
vastità
del
tema
non ne
consente
una
ricognizione, neppure
sinottica,
in questa
sede. Possono tuttavia
menzionarsi
due
macro-fattori
determinanti:
la
globalizzazione
e
l’evoluzione
del
diritto comunitario ed europeo,
vieppiù a partire dai tardi anni ’80 dello scorso secolo.
riguardo
al
primo,
tralasciando
le
ormai
note
implicazioni
di
sistema
(10), giova
tener a
mente
la
lectio magistralis
tenuta
da
Piero Schlesinger in
occasione
del
convegno
intitolato
“verso
un
superameno
del
diritto?
il
destino
del
diritto e
la volontà di
potenza della tecnica”, organizzato nel
2014 dalla
fondazione
Italiana
del
notariato:
la
prima
disciplina
ad essere
propriamente
globalizzata
fu
la
finanza,
che
dall’associazionismo
professionale
londinese
si
diffuse
a
macchia
d’olio, perseguendo un indirizzo di
semplificazione
delle
forme
e
dei
procedimenti
e
prescindendo
da
qualsiasi
sfera
di
territorialità.
Ebbene,
il
settore
finanziario
recava
seco
le
sue
-pur
programmaticamente
esili
-sovrastrutture
giuridiche, i
cui
modelli
circolarono (11), in alcuni
casi
palesemente, innestandosi
con più o meno rigide
resistenze
nei
diversi
ordi
1993, pp. 292, 293;
cfr. D. MAffEIS, Discipline
preventive
nei
servizi
di
investimento: le
sezioni
Unite
e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in
i contratti, 2008, p. 407.
(6) infra, par. 3.
(7) v. roPPo, G. AffErnI, Dai
contratti
finanziari
al
contratto in genere: punti
fermi
della Cassazione
su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno e responsabilità, 2006.
(8) Diffusamente:
G. PErlInGIErI, l'inesistenza della distinzione
tra regole
di
comportamento e
di validità nel diritto italo-europeo, Edizioni Scientifiche Italiane, 2013.
(9) v. roPPo, la tutela del
risparmiatore
fra nullità, risoluzione
e
risarcimento (ovvero, l’ambaradan
dei rimedi contrattuali), in Contratto e impresa, 2005, p. 897.
(10)
Per
le
quali
si
rinvia,
ex
plurimis,
a
f.
GAlGAno,
la
globalizzazione
nello
specchio
del
diritto,
2005, Il
Mulino;
G. AzzArITI, il
costituzionalismo moderno può sopravvivere?, 2013, Edizioni
laterza,
pp. 47 e ss.
(11)
Sulla
circolazione
dei
modelli
giuridici,
nonché,
a
monte,
sull’importanza
della
comparazione
giuridica
in
materia
di
protezione
degli
investitori:
M.j.
bonEll,
Comparazione
giuridica
e
unificazione
del
diritto, in G. AlPA, M.j. bonEll, D. CorAPI, l. MoCCIA, v. zEno-zEnCovICh, A. zoPPInI, Diritto
privato comparato. istituti
e
problemi, 2012, Editori
laterza, p. 28;
G. AlPA, Comparative
law as
the
Comparison of
Cases
in the
Harmonization Process
of
european law -Protecting the
investors, in G.
AlPA, markets
and Comparative
law, 2010, british institute
of
international
and Comparative
law,
pp. 97-99.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
namenti. Da
qui, le
criticità
sistematiche, che
possono compendiarsi
nella
felice
espressione
di
luigi
Mengoni,
secondo
cui
«probabilmente
siamo
di
fronte
a un caso di
empirismo legislativo non riducibile
a categorie
logico-sistematiche
» (12).
riguardo
al
secondo
macro-fattore
di
crisi
delle
tradizionali
categorie
codicistiche,
giova
segnalare
l’avvertita
necessità
di
abbandono del
rigido dogmatismo
tradizionale
e,
per
contro,
l’inevitabile
resa
a
una
concettualizzazione
«flessibile» (13), la
sola
in grado «di
far
convivere
il
massimo di
efficienza e
di effettività con il minimo investimento assiologico» possibile (14).
2.
Peculiarità
della
disciplina
dei
servizi
di
investimento:
dall’atto
all’attività,
ipertrofia normativa e debolezza dell’apparato rimediale. Cenni.
Si
ritiene, esaurite
le
premesse, di
dover porre
qualche
punto fermo (per
sommi
capi, beninteso) in merito alle
tendenze
evolutive
della
disciplina
dei
servizi
e
attività
di
investimento, limitandosi
agli
aspetti
che
si
assumono utili
per una migliore intellegibilità del presente commento.
Il
settore
in
analisi,
notoriamente,
si
caratterizza
per
la
necessaria
presenza
di
un «professionista dell’intermediazione» (15), istituzionalmente
deputato
a
veicolare
operazioni
di
allocazione
ottimale
del
risparmio diffuso. Ebbene,
sin dalla
legge
n. 1/1991 (c.d. “legge
Sim”), pur risultando evidente
l’intentio
legis
di
collocare
l’intermediazione
mobiliare
in un solido impianto contrattuale,
la
materia
de
qua veniva
innervata
da
una
dicotomia
tra
atto e
attività.
Come
è
evidente,
vieppiù
dopo
la
rivoluzione
apportata
dal
c.d.
sistema
MifID, la
centralità
è
ormai
assunta
dai
servizi
piuttosto che
dalle
vesti
negoziali
tramite
i
quali
sono erogati
(16), di
talché
il
contratto è
parso -e
par tutt’ora
-ricoprire
un
ruolo
volutamente
strumentale,
come
sede
di
tutele
formali
non troppo distanti
da
quelle
presenti
in nuce
negli
artt. 1341 e
1342 c.c. In
altri
termini,
deve
osservarsi
come,
sull’onda
di
quello
che
venne
definito
“neo-formalismo negoziale”, il
contratto veniva
inteso come
sedes
elettiva
di
traduzione
degli
obblighi
informativi
in effettivi
strumenti
di
tutela. In un set
(12) l. MEnGonI, Problemi
di
integrazione
della disciplina dei
«contratti
del
consumatore» nel
sistema del
codice
civile, in
studi
in onore
di
rescigno, vol. III, obbligazioni
e
contratti, 1998, Giuffré
editore, p. 541;
nello specifico, fu rilevato che
«il
contratto quadro non
[fu] inventato dal
regolamento
Consob 1998», bensì
rappresentò null’altro che
la
positivizzazione
di
una
prassi
risalente
ad opera
della
legge
SIM:
così
di
C. bElfIorE, si
può fare
a meno del
contratto quadro nei
servizi
di
investimento?,
in Giurisprudenza di merito, 2007, pp. 1916, 1917.
(13) S. roDoTà, il Codice civile e il processo costituente europeo, in riv. crit. dir. priv., 2005.
(14) S. MAzzAMUTo, il contratto di diritto europeo, Iv ed., 2020, Giappichelli, p. 15.
(15) G. AlPA, sub
art. 23, in Commentario al
testo Unico delle
disposizioni
in materia di
intermediazione
finanziaria, diretto da
AlPA
e CAPrIGlIonE, Padova, 1998, p. 256.
(16) A. TUCCI, tipicità dei
contratti
di
investimento e
disciplina codicistica, in f. CAPrIGlIonE
(a
cura
di), i contratti
dei
risparmiatori, 2013, Giuffré
editore, p. 87;
M. lobUono, i contratti
aventi
ad
oggetto servizi
di
investimento, in r. boCChInI
(a
cura
di), i contratti
di
somministrazione
di
servizi,
2006, Giappichelli, pp. 242, 243.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
tore
dominato
dalle
asimmetrie
informative,
la
prescrizione
della
forma
scritta
ad substantiam
(17) e, in alcuni
casi, di
un contenuto minimo, divenivano il
veicolo
dei
dati
informativi
necessari
per
riequilibrare
i
gap
prodotti
da
un
mutato
«stato
di
fisiologia
sociale»
(18)
dei
paciscenti,
in
perfetta
consonanza
con gli
obiettivi
di
armonizzazione
e
integrazione
nel
mercato unico europeo.
Si
delineava
così
un tertium
genus:
una
forma
ad protectionem
(19), ben distinta
dalla
forma
contrattuale
tout
court
per
essere
null’altro
che
«l’involucro
nel
quale
sono
(...)
versati
set
di
obblighi
informativi
consustanziali
ad ogni
contratto asimmetrico» (20).
la
disciplina
in
esame
ha
inoltre
conosciuto
una
«ipertrofia
normativa»
(21),
ossia
una
imponente
produzione
di
regole
di
condotta
crescentemente
minuziose,
nell’ottica
di
una
vigorosa
«procedimentalizzazione
dell’agire»
degli
intermediari
(22),
asseritamente
funzionale
tanto
all’apparato
amministrativo-
sanzionatorio
quanto
alla
tutela
degli
investitori.
non
si
tratta,
beninteso,
di
un
indirizzo
di
politica
del
diritto
isolato,
quanto
piuttosto
di
una
soluzione
di
matrice
eurounitaria
adottata
ab
origine
per
il
diritto
dei
consumatori
(23).
Ciò
è
debitamente
rilevato
dai
giudici
della
nomofilachia
nella
sentenza
in
commento,
che
tuttavia,
per
le
specificità
del
caso
concreto,
circoscrivono
la
contiguità
tra
le
due
materie
alle
vulnerabilità
della
parte
debole
sul
solo
versante
informativo
(24),
sì
tralasciando
l’esame
degli
obblighi
organizzativi,
di
astensione
e
dei
recentissimi
doveri
di
product
governance.
Infine,
parte
della
dottrina
ha
constatato
una
certa
distonia
di
fondo
in
subiecta
materia:
all’echeggiata
ipertrofia
nella
regolazione
ex
ante,
ossia
in
punto
di
regole
di
condotta
degli
intermediari,
si
accompagna
-specular
(17) In queste
ipotesi, può parlarsi
propriamente
di
«nullità conformativa», programmaticamente
«posta a tutela di
norme
volte
a dare
una determinata conformazione
al
regolamento contrattuale»:
A.
CATAUDEllA, i contratti. Parte generale, 2019, Giappichelli, p. 331.
(18) S. MAzzAMUTo, op. cit., p. 182.
(19) l. DI
DonnA, remedies
for
breach of
the
Duty
to inform
Consumers, in
european business
law review, 2012, p. 254.
(20)
S.
PAGlIAnTInI,
sub
art.
1350
-atti
che
devono
farsi
per
iscritto,
in
Commentario
del
Codice
Civile
diretto da E. GAbrIEllI, Dei contratti in generale, artt. 1350-1386, 2011, UTET, pp. 18 e ss.
(21) v. zEno-zEnCovICh, Profili
di
uno statuto dell’informazione
economica e
finanziaria, in il
diritto dell’informazione
e
dell’informatica, 2005, p. 934. Da
ultimo, sulla
overregulation
dei
mercati
finanziari, v. r. lEnEr,
il
paradigma dei
settori
regolati
e
la democrazia dell’algoritmo. Note
introduttive,
in riv. dir. banc., 2020, pp. 193 e ss.
(22) f. AnnUnzIATA, la disciplina del mercato mobiliare, 2017, Giappichelli Editore, p. 141.
(23)
l’ispirazione
della
disciplina
dei
servizi
di
investimento
a
quella
dei
contratti
dei
consumatori
rappresenta
un
trend
recente
nella
regolazione
di
settore,
tanto
da
portare
la
più
attenta
dottrina
a
parlare
di
«consumerisation
of
investor
protection
regulation»:
così
n.
MolonEy
the
investor
model
Underlying
the
eU’s
investor
Protection
regime:
Consumers
or
investors?,
in
european
business
organization
law review, 2012, pp. 173, 180.
(24) Per una
accurata
disamina
dei
profili
di
vulnerabilità
del
consumatore, che
possono agevolmente
riferirsi
anche
all’investitore, v. P. CArTwrIGhT, Understanding and Protecting vulnerable
Financial
Consumers, in Journal of Consumer Policy, 2015, pp. 118-138.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
mente
-un’opposta
«atrofia
regolatoria»
(25)
dell’ordinamento
dell’Unione
Europea,
in
materia
di
rimedi
civilistici
a
tutela
degli
investitori.
In
sintesi,
tale
conclusione
pare
eccessiva:
sebbene
il
punto
nautico
dell’approccio
eurounitario
pare
tutt’ora
compendiarsi
negli
approdi
della
sentenza
bankinter
(26),
ove
i
giudici
del
lussemburgo
statuirono
che
«spetta
all’ordinamento
giuridico
interno
di
ciascuno
stato
membro
disciplinare
le
conseguenze
contrattuali
del
mancato
rispetto
degli
obblighi
in
materia
di
valutazione
previsti
dall’articolo
19,
paragrafi
4
e
5,
della
direttiva
2004/39
da
parte
di
un’impresa
di
investimento
che
propone
un
servizio
di
investimento,
fermo
restando
il
rispetto
dei
principi
di
equivalenza
e
di
effettività”,
il
quadro
complessivo
è
più
articolato.
in
primis,
autorevole
dottrina
(27)
ammoniva
sulla
predisposizione,
da
parte
del
legislatore
europeo, di
«rimedi
nuovi», tra
i
quali
emergono il
c.d.
ius
poenitendi
-nelle
sue
declinazioni
di
«recesso, (…)
revoca dell’accettazione
(…)
[o]
diritto di
risoluzione
unilaterale
del
contratto» che
caratterizzano
le
discipline
delle
vendite
fuori
dai
locali
commerciali, delle
vendite
a
distanza
di
prodotti
finanziari
e
della
promozione
e
collocamento a
distanza
di
servizi
e
attività
di
investimento
e
strumenti
finanziari
-e,
ovviamente,
proprio
la nullità di protezione.
in secundis, non può trascurarsi
l’abbondanza
delle
soluzioni
offerte, in
chiave
fatalmente
suppletiva, dal
diritto comune
(nullità
per vizi
di
forma
o
per contrarietà
a
norme
imperative, annullabilità
per errore
o per dolo, risoluzione
per inadempimento, risarcimento del
danno) cui
tuttavia
si
accompagna
una
pericolosa
confusione
provocata
dal
loro
effettivo
impiego
da
parte
di
dottrina
e giurisprudenza, dimostratesi piuttosto ondivaghe (28).
In
sostanza,
deve
concludersi
che
il
nodo
gordiano
risiede
nell’insufficiente
grado
di
uniformazione,
a
livello
europeo,
delle
discipline
della
responsabilità
civile
e
del
contratto.
Ciò,
a
ben
vedere,
rappresenta
il
vero
comun
denominatore
tra
le
posizioni
dei
commentatori.
Che
tale
riluttanza
a
intervenire
sia
dovuta
o
meno
a
fenomeni
di
lobbying,
il
divario
tra
una
regolazione
ampiamente
armonizzata
e
l’incertezza
(nonché
l’ingiustizia)
derivante
dalle
persistenti
differenze
tra
gli
ordinamenti
degli
Stati
membri,
in
materie
che,
indubbiamente,
costituiscono
i
pilastri
delle
rispettive
tradizioni
giuridiche,
rimane
un
problema
ancora
attuale
(29).
nemmeno
con
(25) G.A. PAPAConSTAnTInoU, “investment
bankers
in Conflict: the
regime
of
inducements
in
miFiD
ii and the
member
states’
struggle
for
Fairness”, in
european review of
Contract
law, 2016,
p. 318.
(26) Genil
48 sl
e
Comercial
Hostelera de
Grandes
vinos
sl
v. bankinter
sa
e
banco bilbao
vizcaya argentaria sa, caso 604/11 del 30 maggio 2013.
(27) G. AlPA, Gli
obblighi
informativi
precontrattuali
nei
contratti
di
investimento finanziario.
Per
l’armonizzazione
dei
modelli
regolatori
e
per
l’uniformazione
delle
regole
di
diritto
comune,
in
Contratto e impresa, 2008, p. 891.
(28) v. roPPo, op. cit., p. 899.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
le
più
recenti
riforme,
infatti,
si
sono
raggiunti,
sul
punto,
traguardi
accettabili
(30).
3. orientamenti
e
opzioni
teoriche
per
una corretta ricostruzione
delle
dinamiche
negoziali.
Si
ritiene
che
una
ricognizione
delle
diverse
posizioni
dottrinali
e
giurisprudenziali
intorno
alle
dinamiche
negoziali
proprie
dei
servizi
di
investimento
sia
essenziale
e
non
possa
omettersi,
al
fine
di
cogliere
le
perduranti
deficienze
del
corredo
rimediale
disponibile
per
l’investitore
nonché,
a
fortiori,
per
contestualizzare
debitamente
la
portata
innovativa
della
sentenza
in
commento.
Con riferimento alla
fattispecie
di
cui
all’art. 23 T.u.f., si
è
detto che
la
norma,
in
un’ottica
(prima
facie
ossimorica)
di
«paternalismo
libertario»
(31),
impone
la
forma
scritta
ad substantiam, accompagnata
da
un obbligo di
consegna
al cliente del documento contrattuale (32).
Il
difetto di
forma, cosi
come
le
pattuizioni
di
rinvio agli
usi
per la
determinazione
del
corrispettivo
e
degli
oneri
a
carico
dell’investitore,
è
sanzionato
dalla
nullità
relativa
che, ai
sensi
del
comma
3 (e
in deroga
agli
artt. 1418 e
ss. c.c.) «può essere
fatta valere
solo dal
cliente». la
rigidità
della
norma
è
temperata,
al
medesimo
comma,
dalla
possibilità
per
la
Consob,
sentita
la
banca
d’Italia, di
prevedere
con regolamento che, per motivate
ragioni
o in
relazione
alla
natura
professionale
dei
contraenti, particolari
tipi
di
contratto
possano
o
debbano
essere
stipulati
in
altra
forma,
assicurando
nei
confronti
dei clienti al dettaglio un appropriato livello di garanzia.
A
livello regolamentare, la
Consob dispone
poi
obblighi
maggiori
per le
ipotesi
oggettivamente
o
soggettivamente
più
critiche,
prescrivendo
un
c.d.
contenuto
minimo,
sub
specie
di
informativa
minima
indefettibile,
facendo
salvo il contenuto delle obbligazioni (33).
(29)
o.o.
ChErEDnyChEnko,
Fundamental
rights,
Contract
law
and
the
Protection
of
the
Weaker
Party: a
Comparative
analysis
of
the
Constitutionalisation of
Contract
law, with emphasis
on risky
Financial transactions,
seiller european law Publishers, 2007, pp. 496 e ss.
(30)
n.
MolonEy,
liability
of
asset
managers:
a
comment,
in
Capital
markets
law
Journal,
2012,
p.
421:
l’A.
sottolinea
che
il
“Private
enforcement
is
not,
however,
significantly
enhanced
under
the
miFiD ii reforms”.
(31)
C.r.
SUnSTEIn,
r.h.
ThAlEr,
libertarian
Paternalism
is
Not
an
oxymoron,
in
the
University
of
Chicago
law
review,
2003,
pp.
1159
e
ss.
Ci
si
limita
a
indicare
come
gli
Autori
si
facciano
sostenitori
di
una
tesi
che, sebbene
non rinneghi
l’importanza
della
c.d.
freedom
of
choice
di
matrice
liberale, ritengano
inevitabili
temperamenti
in chiave
paternalistica
di
direzionamento delle
scelte, ritenendo dimostrata
l’erroneità
della
teoria
secondo
cui
soggetti
del
mercato
agiscono
sempre
in
maniera
razionale.
(32) Ad oggi, la
previsione
è
generica
e, a
differenza
del
passato, sembra
perciò ricomprendere
la
consulenza
in materia
di
investimenti;
tuttavia, l’art. 58 del
regolamento UE
565/2017 ne
circoscrive
la
portata
solo ai
casi
in cui
il
servizio in questione
preveda
una
effettuazione
periodica
dell’adeguatezza.
(33) l’art. 37, comma
3 del
regolamento Intermediari
prescrive, per i
contratti
con clienti
al
dettaglio,
di:
a)
specificare
i
servizi
forniti
e
le
loro caratteristiche, indicando il
contenuto delle
prestazioni
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Ciò premesso, il
primo interrogativo che
animò la
dottrina
fu se, con il
T.u.f., si
fosse
dato vita
a
un autonomo tipo contrattuale
(34), se
-più semplicemente
-doveva
trattarsi
di
un c.d. “contratto quadro”
di
programmazione
delle
operazioni
future,
ovvero
infine
se
non
si
fosse
difronte
a
un’inedita
manifestazione
di figure già note.
Dalla
letteratura
in
materia,
pare
emergere
il
monito
che
la
riflessione
debba
muovere
anzitutto dalla
definizione
del
suo oggetto come
«una categoria
tutt’altro
che
omogenea»,
con
scarse
«possibilità
di
ricondurre
a
un
contratto unico l’attività eseguita dall’intermediario» (35). non sembra
dunque
potersi
rinvenire
un
particolare
tipo
contrattuale
nell’economia
dell’art.
23, nonostante
le
fattispecie
presentino denominatori
comuni, dalla
più ovvia
«destinazione
del
risparmio a finalità di
investimento di
natura finanziaria»
(36) alla
citata
presenza
di
un «professionista dell’intermediazione» (37). Ci
si
troverebbe, piuttosto, al
cospetto di
un corpus
di
norme
funzionale
alla
realizzazione
mediata
degli
obiettivi
principiati
nell’art. 21 T.u.f.:
quello «strumentale,
di
proteggere
una
presunta
parte
debole»
e
quello
«finale,
di
correggere situazioni di fallimento del mercato» (38).
Può così
tracciarsi
a
una
prima
conclusione:
i
contratti
de
quibus
costituiscono
piuttosto
una
“categoria”,
ossia
una
figura
operante
-secondo
una
tecnica
legislativa
già
impiegata
per i
contratti
del
consumatore
-su un piano
qualitativamente
distinto dai
tipi
negoziali, fisiologicamente
idonea
a
ricomprenderne
una
pluralità
e
«sensibile
all’operazione
economica e
al
suo concreto
atteggiarsi» (39).
dovute
e
delle
tipologie
di
strumenti
finanziari
e
di
operazioni
interessate;
b) stabilire
il
periodo di
efficacia
e
le
modalità
di
rinnovo
del
contratto,
nonché
le
modalità
da
adottare
per
le
modificazioni
del
contratto
stesso;
c)
indicare
le
modalità
attraverso
cui
il
cliente
può
impartire
ordini
e
istruzioni;
d)
prevedere
la
frequenza,
il
tipo
e
i
contenuti
della
documentazione
da
fornire
al
cliente,
rendiconto
dell'attività
svolta;
e)
indicare
i
corrispettivi
spettanti
all’intermediario
o
i
criteri
oggettivi
per
la
loro
determinazione,
specificando
le
relative
modalità
di
percezione
e,
ove
non
diversamente
comunicati,
gli
incentivi
ricevuti
in conformità
al
Titolo v;
f)
indicare
se
e
con quali
modalità
e
contenuti
in connessione
con il
servizio
di
investimento può essere
prestata
la
consulenza
in materia
di
investimenti;
g)
indicare
le
altre
condizioni
contrattuali
convenute
con l'investitore
per la
prestazione
del
servizio;
h)
indicare
le
procedure
di
risoluzione
stragiudiziale
di
controversie, definite
ai
sensi
dell’articolo 32-ter
del
Testo Unico. Indicazioni
aggiuntive
devono necessariamente
accompagnare
il
contratto di
gestione
portafogli
ai
sensi
del-
l’art. 38, in continuità
con il
tipo di
informativa
da
corrispondere
in fase
pre-negoziale
ai
sensi
dei
citati
artt. 24-bis
T.U.f. e 44, comma 4 del regolamento UE n. 565/2017.
(34) A. TUCCI, tipicittà dei
contratti
di
investimento e
disciplina codicistica, in f. CAPrIGlIonE
(a
cura
di), op. cit., p. 83;
v. roPPo, investimento in valori
mobiliari
(contratto di), in Contratto e
impresa,
1986, pp. 261 e ss.
(35) M. lobUono, i contratti
aventi
ad oggetto servizi
di
investimento, in r. boCChInI
(a
cura
di),
i contratti di somministrazione di servizi, 2006, Giappichelli, p. 245.
(36) A. TUCCI, op. cit., p. 84.
(37) G. AlPA, sub
art. 23, ivi.
(38)
E.
GAbrIEllI,
r.
lEnEr,
mercati,
strumenti
finanziari
e
contratti
di
investimento
dopo
la
miFiD, in E. GAbrIEllI, r. lEnEr,
Contratti del mercato finanziario, 2011, UTET, pp. 40, 41.
(39)
E.
GAbrIEllI,
r.
lEnEr,
ivi,
pp.
46,
47;
A.
TUCCI,
ivi,
pp.
84,
85.
questa
soluzione
ha
il
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
Una
decisa
risposta
ad
alcuni
degli
interrogativi
supra
tratteggiati
è
fornita
da
f. Galgano, secondo cui
il
T.u.f. non avrebbe
introdotto un quid novi, bensì
meramente
normato una
fattispecie
già
da
tempo qualificata
dalla
giurisprudenza
come
«contratto misto di
conto corrente
e
di
mandato» (40). In particolare,
nel
contratto di
negoziazione
(storico contraltare
al
servizio gestorio)
«lo
schema
causale
del
contratto
regolato
dagli
artt.
1852-1857
c.c.
balzerebbe
agli
occhi
evidente»:
si
tratterebbe
precisamene
di
un mandato ad acquistare
o a
vendere
strumenti
finanziari. questa
è
la
tesi
tutt’ora
dominante
nella
giurisprudenza
di
legittimità,
confermata
da
ultimo
dalle
sentenze
gemelle
delle
Sezioni
Unite
nn.
26724
e
25725
del
2007,
ove
si
ammette
expressis
verbis
il
contratto di
intermediazione
finanziaria
«può essere
accostato al
mandato», e
dalla
citata
pronuncia
delle
Sezioni
Unite
in materia
di
contratti
“monofirma”
n. 898/2018. Da
tali
premesse, l’echeggiata
dottrina
prende
le
mosse
per
censurare
il
richiamo
alla
figura
atipica
di
un
«asserito,
e
non
meglio
qualificato, contratto quadro», impropriamente
apparentato a
un c.d. master
agreement, al
pari
di
quello impiegato nelle
contrattazioni
internazionali
per
la pianificazione di strategie d’affari comuni a più imprese (41).
Per
inciso,
è
probabile
che
la
riconduzione
al
contratto
di
mandato
discenda
da
due
fattori,
uno
storico
e
l’altro
propriamente
di
diritto
positivo.
Col
primo si
allude
al
ruolo assunto da
tale
figura
come
archetipo delle
fattispecie
negoziali
di
“cooperazione
nell’altrui
attività
giuridica”
(ergo, di
intermediazione):
nato
per
esigenze
di
commercio,
si
sostanziava,
dapprima
solo
sul
piano del
costume
e
della
morale
sociale, in un accordo per l’affidamento di
affari
determinati
a
persone
di
fiducia
(42).
Il
secondo
è
costituito
invece
dalla
lettera
dell’art.
13,
comma
10
della
legge
1/1991,
la
quale,
nel
disciplinare
l’onere
della
prova
spettante
ai
soggetti
abilitati, faceva
espresso riferimento
alla «diligenza del mandatario».
Come
già
annunciato, altre
voci
si
mostrarono decisamente
contrarie
alla
ricostruzione testé illustrata.
A.M. Mancini, nell’indagare
le
difformità
del
contratto di
negoziazione
rispetto
al
mandato,
fa
anzitutto
leva
sul
«ruolo
determinante
e
attivo
del
pregio di
essere
in consonanza
con gli
approdi
di
quella
dottrina
che
si
vide
critica
dell’inscindibilità
tra
tipo e
causa, asserendo che
«Non è
dubbio che
il
codice
del
’42 ha guardato alla sostanza economica
della singola operazione
tipica, ed ha dettato una disciplina confacente, senza troppe
preoccupazioni
d’ordine dogmatico»: così G. DE
novA, Nuovi contratti, 1990, UTET, pp. 17, 18.
(40)
Cass.
27
luglio
1972,
n.
2545;
Trib.
napoli,
10
settembre
1996;
App.
Cagliari,
13
luglio
1984;
Trib. Milano, 12 luglio 1984.
(41)
f.
GAlGAno,
i
contratti
di
investimento
e
gli
ordini
dell’investitore
all’intermediario,
in
Contratto
e
impresa, 2005, pp. 892-894. la
posizione
dell’A. è
confermata, financo con maggior vigore, in
il
contratto di
intermediazione
finanziaria davanti
alle
sezioni
Unite
della Cassazione, in Contratto e
impresa, 2008, pp. 1-6.
(42) S. SErrAvAllE, i contratti
di
intermediazione
e
la garanzia prestata dall’intermediario, Edizioni
Scientifiche Italiane, napoli, 2004, pp. 18, 19.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
cliente
(…) nella fase
di
esecuzione», osservando come, prima
che
questi
impartisca
ordini
specifici
in relazione
alle
singole
operazioni, «la prestazione
dell’intermediario
(…)
è
del
tutto
generica
e
l’oggetto
di
essa
è
indeterminato
». In aggiunta, se
è
vero che
in alcune
ipotesi
il
mandatario ha
la
facoltà
o
financo
l’obbligo
di
discostarsi
dalle
istruzioni
della
controparte
-in
funzione
della
fides
bona
e
della
correttezza
nell’adempimento -«non è
consentito all’intermediario
discostarsi
dall’ordine
ricevuto»,
salvo
il
caso
dell’obbligo
di
astensione
a
seguito di
un esito negativo del
giudizio di
adeguatezza. I rilievi
suesposti
portano
alla
qualificazione
della
fattispecie
in
esame
nei
termini
«contratto
quadro»,
caldeggiandone
la
vicinanza
al
concetto
di
«contratto
normativo
»,
concepito
come
un
momento
dell’iter
negoziale
in
cui
la
cooperazione
si
sublima
nella
programmazione
di
un
«reticolo
normativo
volto
a
disciplinare i futuri rapporti tra l’intermediario e l’investitore» (43).
Altra
dottrina
si
mostrava
più
cauta.
M.
lobuono,
preliminarmente,
isolava
dalle
altre
figure
negoziali
ex
art.
1,
comma
5
T.u.f.
il
contratto
di
gestione
di
portafogli
di
investimento,
il
solo
dotato
di
un
oggetto
(inteso
come
«oggetto
della
prestazione
dedotta
nel
rapporto
obbligatorio»)
determinabile,
dunque
«riconducibile
allo
schema
del
contratto
unitario»
e,
in
particolare,
al
contratto
di
durata.
Meditando
quindi
sull’opportunità
di
servirsi
della
figura
del
contratto
quadro,
con
riferimento
alle
altre
fattispecie,
ne
rintracciava
il
discrimen
rispetto
al
contratto
normativo
nella
immediata
determinazione
di
un
«obbligo,
unilaterale
o
bilaterale,
di
concludere
i
singoli
contratti
successivi»,
laddove
il
secondo
avrebbe
il
mero
scopo
di
cristallizzare
preventivamente
il
contenuto
e
a
disciplina
di
negozi
giuridici
futuri
e,
soprattutto,
eventuali.
veniva
quindi
osservato
come
il
vincolo
alla
stipulazione
di
contratti
successivi
potesse
incontrare
un
ostacolo
nell’esito
negativo
della
valutazione
di
adeguatezza.
Infine,
rifiutando
le
posizioni
(minoritarie)
di
chi
negava
l’efficacia
vincolante
del
contratto
normativo,
per
lo
più
argomentando
in
modo
dubbio
a
partire
dal
menzionato
obbligo
di
astensione
(44),
si
ammoniva
che
quest’ultima
figura
dovesse
ritenersi
la
più
confacente,
sebbene
notoriamente
ambigua
e
divisiva
(45).
Ulteriori
lumi
sono
forniti
da
una
penna
autorevole,
ancorché
più
risalente.
(43) A.M. MAnCInI, la tutela del
risparmiatore
nel
mercato finanziario tra culpa in contrahendo
e
vizi
del
consenso,
in
rassegna
di
diritto
civile,
2007,
pp.
57-60;
conformemente,
G.
CASCEllA,
i
singoli
ordini
di
acquisto costituiscono contratti
autonomi
e
non atti
esecutivi
di
un unico mandato.
tribunale
Cuneo, 31 maggio 2012, n. 358, est. Dott. r. bonaudi, p. 14, consultabile
all’indirizzo www.comparazionedirittocivile.
it.;
f.
DUrAnTE,
intermediari
finanziari
e
tutela
dei
risparmiatori,
2009,
Giuffrè
editore,
p.
61.
Alla
figura
del
contratto
normativo
fa
espresso
e
convinto
riferimento
D.
MAffEIS,
Discipline
preventive
nei
servizi
di
investimento: le
sezioni
Unite
e
la notte
(degli
investitori) in cui
tutte
le
vacche
sono nere, in
i contratti, 2008, p. 406.
(44)
A.
orESTAno,
intese
prenegoziali
a
struttura
“normativa”
e
profili
di
responsabilità
precontrattuale,
in rivista critica di diritto privato, 1995, pp. 63 e ss.
(45)
M.
lobUono,
op.
ult.
cit.,
pp.
251,
252.
Cfr.
App.
brescia,
sent.
n.
739/2007
in
www.ilcaso.it.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
f.
Messineo
allocava
il
nodo
gordiano,
sul
piano
del
diritto
positivo,
nella
compatibilità
del
contratto
normativo
con
la
nozione
legale
di
contratto
in
senso tecnico, fornita
dall’art. 1321 c.c., insistendo sulla
diversità
di
funzioni
tra
la
regola
negoziale
e
la
norma
giuridica. Avversata
la
dottrina, di
origine
germanica, secondo cui
all’istituto del
contratto andrebbe
comunemente
assegnata
anche
una
«funzione
disciplinare», in quanto «fonte
di
produzione
di
norme
giuridiche», «precetto (o somma di
precetti) dell’autonomia privata»,
si
poneva
anzitutto l’accento sulla
funzione
eminentemente
dispositiva
dello
stesso, il
quale
«provvede
direttamente
e
concretamente
a dare
assetto ad interessi
patrimoniali
delle
parti,
(…)
consumando,
così,
tutto
il
proprio
effetto».
beninteso, al
contratto normativo non era
negata
in toto
la
cittadinanza
nel-
l’ordinamento
italiano:
cionondimeno,
se
ne
ammetteva
una
configurabilità
solo episodica, nelle
ipotesi
in cui
il
sistema, mediante
«delegazione
di
potestà
», ammetta
margini
di
autodisciplina. In tal
senso, pare
possa
trovarsi
un
addentellato
nell’art.
1322
c.c.,
il
quale
attribuirebbe
«pur
se
non
esplicitamente,
un potere
normativo». non si
trascurava, poi, il
problema
terminologico,
avanzando la
tesi
di
esser difronte
a
un quid
affatto diverso dal
contratto
tout
court,
che
«sarebbe
preferibile
qualificare
altrimenti», ed eludendo così
le
difficoltà
di
riconduzione
a
nozioni
legali. Era, in conclusione, preferibile
la
dizione
di
«accordo normativo», uno «schema di
disciplina,
(…) soltanto
obbligatorio,
[che]
dà
luogo
a
un
sinallagma
funzionale»,
divergendo
dal
contratto
preliminare
per non obbligare
alla
conclusione
di
un contratto futuro e
determinato (46).
Per
inciso,
tra
le
«figure
concrete
di
contratto
normativo»
alcune
voci
menzionano
il
conto
corrente
bancario
(47),
per
la
sua
funzione
di
regolazione
dei
futuri
rapporti
correntista-banca:
ciò potrebbe
avere
il
pregio di
ridurre
la
distanza
tra
l’approdo cui
si
è
testé
giunti
e
l’opposta
visione
di
f. Galgano,
nonché della prestigiosa giurisprudenza di legittimità da questi richiamata.
All’esito
dell’orientamento
da
ultimo
descritto,
emergono
perplessità,
circa
la
vocazione
suppletiva
che
par sorreggere
e
financo condizionare
l’accoglimento
stesso della
figura
di
cui
sopra, la
quale, sembra
dunque
relegata
in
una
dimensione
interstiziale
e
riempitiva
di
aree
ignote
all’ordinamento.
All’opposto, in subiecta materia, l’attenzione
del
legislatore
(italiano e
europeo)
è
massima, con una
regolamentazione
minuziosa
che
pervade
ogni
momento
dell’iter
negoziale, fin dai
primi
contatti
tra
parti
anche
solo potenziali
(e.g. la disciplina dei prospetti informativi).
In consonanza
con quanto osservato nel
paragrafo precedente, deve
rite(
46)
f.
MESSInEo,
voce
Contratto
normativo
e
contratto-tipo,
in
enciclopedia
del
diritto,
X,
1962,
pp. 116-124.
(47) G. SAnTInI, il
bancogiro, bologna, 1949, pp. 84 e
ss.;
f. MArTorAno, il
conto corrente
bancario,
napoli, 1955, pp. 113, 114.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
nersi
di
essere
in presenza
di
«processo di
sostituzione
della tradizionale
libertà
di
autodeterminazione
caratteristica
dell’autonomia
privata
con
un’autonomia
funzionale» (48), mediatamente, all’integrità
del
mercato. Di
più. Si
assisterebbe
a
una
ricostruzione
in
via
eteronoma
dello
schema
negoziale
come
«strumento di
selezione
degli
interessi
perseguiti
attraverso i
contratti
di
investimento
» (49).
Passando
all’analisi
degli
ordini
di
investimento,
si
intendono
toccare
eminentemente
due
punti:
la
natura
degli
stessi
e, a
monte, la
necessaria
derivazione
degli stessi da un precedente contratto quadro/normativo.
Procedendo a
ritroso, occorre
constatare
come, nonostante
la
presenza
in
dottrina
di
pareri
a
sostegno
della
ammissibilità
del
compimento
di
singole
operazioni
di
investimento senza
alcun previo accordo generale
in funzione
di
retroterra
disciplinare
(50), l’opinione
maggioritaria, confermata
in alcune
pronunce
di
merito,
ne
caldeggiava
l’indefettibilità,
derivandone
di
conseguenza
la
nullità
dei
singoli
ordini
per difetto di
«fondamento causale» (51).
la
questione
è
stata
ben aggredita
da
M. Maggiolo (52), il
quale
si
mostrò in
primis
critico verso alcune
tesi
secondo cui, in difetto del
master
agreement,
i
singoli
ordini
sarebbero «destinati
a perfezionarsi
secondo lo schema della
proposta seguita dall’inizio di
esecuzione, ai
sensi
dell’art. 1327 c.c. (…)
che
però, in assenza di
una dichiarazione
di
accettazione
da parte
dell’intermediario,
non
sarebbe
compatibile
con
(…)
l’art.
23,
comma
1,
t.U.F»:
nulla
impedisce
il
perfezionarsi
delle
operazioni
secondo il
modello del
1326 c.c.,
perfettamente
compatibile
con gli
oneri
formali
e
contenutistici
imposti
dalla
normativa di settore (53).
vi
sarebbero,
in
sostanza,
margini
per
sostenere,
come
pure
la
giurisprudenza
di
merito
non
mancò
di
fare
(54),
che
la
sequenza
negoziale
contratto
qua
(48) f. SArTorI, autodeterminazione
e
formazione
eteronoma del
regolamento negoziale. il
problema
dell’effettività delle regole di condotta, in rivista di Diritto Civile, 2009, p. 99.
(49) ivi, pp. 100-102.
(50) «(…) la fattispecie
bipartita a formazione
progressiva
(…) “contratto quadro-ordine
di
acquisto”
non è
necessaria ai
fini
della valida stipulazione
di
un contratto di
compravendita di
servizi
di
investimento, potendo questo risolversi
anche
in un unico atto negoziale
purché
in possesso degli
elementi
previsti
per
il
contratto
quadro
e
per
il
singolo
contratto
di
acquisto»:
così
b.
InzITArI,
v.
PICCInInI,
la tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, 2008, CEDAM, p. 2, nt. 1.
(51) Trib. Cagliari, sent. n. 120/2007, ove
pure
si
sostiene
che
«il
vincolo tra il
contratto (…),
l’ordine
del
cliente
e
l’esecuzione
da parte
dell’intermediario è
(…) per
legge
indissolubile»;
App. Milano,
13 giugno 2003.
(52) M. MAGGIolo, servizi
ed attività di
investimento. Prestatori
e
prestazione, in Trattato di
diritto
civile
e
commerciale, già
diretto da
A. CICU, f. MESSInEo, l. MEnGonI,
continuato da
P. SChlESIn-
GEr,
2012, Giuffrè editore, p. 486.
(53) l. SCoDITTI, intermediazione
finanziaria e
formalismo protettivo, in Foro.it, 2009, pp. 190
e ss.
(54) Trib. Milano, 20 febbraio 1997 in banca, borsa, titoli di credito, 2000, p. 82.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
dro
-ordini
di
investimento
non
integri
una
«bipartizione
legalmente
necessaria
della
fattispecie»,
bensì
solo
la
comune
articolazione
delle
operazioni
in
questione
(55).
l’obbligatoria
precedenza
di
un
accordo
scritto,
imposta
a
livello
regolamentare,
dovrebbe
intendersi
come
precedenza
logico-funzionale
(fondata
sul
ruolo
“garantista”
dell’art.
23
T.u.f.)
e
non
cronologica,
come
invece
sostenne
una
giurisprudenza
di
legittimità
(56),
per
altro
di
recente
superata
(57).
In conclusione, la
legge
impone, oggi
come
ieri, requisiti
di
forma
e
di
contenuto minimo, normalmente
funzionali
al
contratto quadro, che
devono
ritenersi
soddisfatti
anche
laddove, per ipotesi, convivano nel
medesimo documento
con
un
ordine
all’intermediario.
In
altre
parole,
«il
singolo
ordine
(…)
è
salvo anche
se
il
contratto quadro è
nullo, purché
esso contenga tutti
i
requisiti
(…)
prescritti per il contratto di investimento» (58).
Il
dibattito
intorno
alla
natura
degli
ordini
di
investimento
è
senza
dubbio
il
più complesso, se
non altro per la
riluttanza
della
questione
a
poter essere
indagata
asetticamente:
essa
porta
con sé
inevitabilmente
riflessioni
sul
contratto
ex
art. 23 T.u.f. e
financo sulla
stessa
struttura
giuridica
dell’operazione
economica di investimento.
È
comprensibile,
perciò,
che
autori
come
f.
Galgano,
fervido
sostenitore
dell’accostamento
del
contratto
ex
art.
23
al
mandato,
sottolinei
«l’erroneità
[del]
diffuso
convincimento
(…)
secondo
il
quale
gli
ordini
(…)
darebbero
luogo
ad
altrettanti
contratti».
Si
avrebbe
dunque,
in
caso
di
negoziazione,
solo
un
eventuale
distinto
contratto
di
compravendita
tra
intermediario
e
terzo,
i
cui
effetti
si
produrrebbero
nella
sfera
giuridica
dell’investitore
secondo
il
comune
paradigma
del
mandato
senza
rappresentanza,
di
cui
all’art.
1706
c.c.
Gli
ordini
impartiti
dal
cliente
sarebbero
null’altro
che
atti
esecutivi
-beninteso,
di
natura
negoziale
-di
un
precedente
mandato,
«privi
di
una
propria
causa»
e
appartenenti
alla
notoria
categoria
dei
«negozi
di
attuazione»,
figura
comune
anche
ad
altre
fattispecie,
quale
il
contratto
di
factoring
(59).
quella
letteratura
che,
all’opposto,
qualifica
la
fattispecie
ex
art.
23
come
contratto normativo o contratto quadro, tende
invece
ad attribuire
agli
ordini
natura
di
veri
e
propri
contratti
i
quali, pur dotati
di
autonomia, derivano dal
master
agreement
e
costituiscono
momento
attuativo/realizzativo
del
programma
ivi
divisato (60). Molte
sono le
voci
in tal
senso, che
osteggiano du
(55) C. bElfIorE, si
può fare
a meno del
contratto quadro nei
servizi
di
investimento?, in Giurisprudenza
di merito, 2007, pp. 1916, 1917.
(56) Per un’ampia
rassegna, si
rinvia
a
G. Gobbo, C.E. SAloDInI,
i servizi
di
investimento nella
giurisprudenza più recente, in Giurisprudenza commerciale, 2006, pp. 5 e ss.
(57) Cass., sent. n. 3261/2018.
(58) ibidem.
(59) f. GAlGAno, i contratti, cit., pp. 893, 894; ID., il contratto di intermediazione, cit., pp. 4-6.
(60) v. roPPo, op. cit., pp. 896, 897.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
ramente
la
tesi
sulla
natura
di
mere
«istruzioni» del
cliente-mandante
ex
art.
1711 c.c. degli
ordini
di
investimento, o di
semplici
dichiarazioni
di
volontà
non
negoziale
con
funzione
esclusivamente
determinativa
di
mezzi
e
modalità
di
esecuzione
della
prestazione. Alcune
ne
hanno caldeggiato la
riconduzione
ai
c.d. «contratti
nucleo» (61), ossia
collegati
a
un precedente
rapporto contrattuale
(tra
intermediario
e
cliente),
e.g.
un
deposito
o
un
conto
corrente
bancario
(62).
Più
precisamente,
se
ne
è
offerta
la
qualificazione
di
«dichiarazioni
negoziali
(unilaterali),
poste
a
fondamento
di
autonomi
contratti
consensuali,
ad effetti obbligatori e a prestazioni corrispettive, tra cliente e intermediario
da
ritenersi
conclusi
secondo
lo
schema
dell’art.
1327
c.c.»
(63).
questo
orientamento
descrive
poi
il
rapporto di
intermediazione
finanziaria
come
fattispecie
-solo normalmente, secondo l’id quod plerumque
accidit
-«bifasica» o
«bipartita», ove
gli
ordini
si
porrebbero come
momenti
contrattuali
attuativi
del
programma
negoziale
assunto a
cornice
col
contratto quadro (64). Esse,
premono sulla
già
indagata
differenza
tra
mandato e
contratto ex
art. 23 T.u.f.,
riguardo il
quantum
di
determinazione
del
programma
negoziale. Per quanto
generica
possa
ammettersi
essere
la
prestazione
secondo
il
modello
codicistico
degli
artt.
1703
e
ss.
c.c.,
«i
servizi
di
investimento
si
rivelano
lungi
dall’essere
elencati
analiticamente,
(…)
di
guisa
che
dal
contratto
quadro
non
è
possibile
evincere, neppure
in via di
approssimazione, quali
sono gli
investimenti
che
il
risparmiatore
concretamente
andrà ad eseguire» (65). nelle
ipotesi
in questione,
gli
ordini
del
cliente
integrerebbero perciò manifestazioni
volitive
determinanti
la
stessa
venuta
ad
esistenza
delle
singole
prestazioni
(66).
In
particolare, si
tratterebbe, secondo alcuni, di
una
ipotesi
di
collegamento negoziale
tra
un contratto di
cooperazione
(a
effetti
solo obbligatori) e
uno o più
contratti
di
mandato o di
commissione
(67). A
voler essere
ancor più precisi,
dovrebbero distinguersi
le
ipotesi
di
negoziazione
“per proprio conto”
e
“per
conto terzi”
(art. 1, comma
5, lett. rispettivamente
a) e
b) T.u.f.):
«nel
primo
caso
il
tipo
contrattuale
di
riferimento
è
la
compravendita;
nel
secondo,
il
mandato.
In entrambe le fattispecie, il contratto produrrebbe
effetti reali» (68).
(61)
v.
SAnGIovAnnI,
inosservanza
delle
norme
di
comportamento:
la
Cassazione
esclude
la
nullità,
in
i
contratti,
2008;
A.
lUMInoSo,
Contratti
di
investimeno,
mala
gestio
dell’intermediario
e
rimedi
esperibili
dal
risparmiatore,
in responsabilità civile
e
previdenza, 2007, pp. 1426, 1427, ove
l’A. non
manca
di
sottolineare
come, a
livello regolamentare, siano previsti
«doveri
informativi
relativi
alla fase
di attuazione dell’operazione esecutiva e di svolgimento dell’attività di negoziazione».
(62) G. CASCEllA, op. cit., p. 9.
(63) f. DUrAnTE, op. cit., p. 57.
(64) b. MEolI,
i contratti
di
prestazione
di
servizi
di
investimento, in la tutela del
consumatore,
trattato di diritto privato, diretto da M. bESSonE, 2009, Giappichelli editore, vol. XXX, pp. 471-473.
(65) G. CASCEllA, op. cit., p. 13.
(66) A.M. MAnCInI, op.cit., pp. 56 e ss.
(67) G. CASCEllA,
op. cit., p. 9; M. lobUono, la responsabilità, cit., pp. 106 e ss.
(68) M. DEllACASA, Collocamento di
prodotti
finanziari
e
regole
di
informazione: la scelta del
rimedio applicabile, in Danno e responsabilità, 2005, p. 1242.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
Come
già
accennato,
la
giurisprudenza
prevalente
è
di
diverso
avviso.
Un’indicazione
forte, invero preceduta
(69) da
qualche
pronuncia
di
merito,
proviene
dalle
celebri
sentenze
delle
Sezioni
Unite
n.
26724
e
n.
26725
del
2007,
richiamate
dalla
sentenza
della
Sezione
I
n.
3773/2009,
ove
si
affermava
che:
«le
successive
operazioni
(…), benché
possano a loro volta consistere
in
atti
di
natura
negoziale,
costituiscono
pur
sempre
il
momento
attuativo
del
precedente
contratto d’intermediazione
(…)». Pur ammettendone
il
collegio,
in alcune
ipotesi, la
«natura bicefala (negoziale
ed esecutiva)» (70), è
senza
dubbio la
seconda
(quella
esecutiva) a
prevalere. non sono mancate
tuttavia,
prima
e
dopo
l’intervento
in
questione,
posizioni
contrarie,
massimamente
incarnate
da
alcuni
giudici
di
merito riluttanti
ad adeguarsi
a
un sì
autorevole
precedente (71).
4. la sentenza: la buona fede
come
“criterio ordinante”
e
una soluzione
mediana
in punto di effetti delle nullità protettive.
Sondato
il
retroterra
disciplinare
e
dogmatico,
può
procedersi
con
l’analisi
dell’arresto
oggetto
di
commento,
evidenziandone
i
profili
di
interesse
in
chiave diacronica e debitamente contestualizzata.
Preliminarmente,
giova
ricordare
che
le
Sezioni
Unite
sono
state
investite
della
questione
di
cui
al
secondo
motivo
di
ricorso,
«relativa
all’esatta
determinazione
degli
effetti
e
delle
conseguenze
giuridiche
dell'azione
di
nullità
proposta
dal
cliente
in
relazione
a
specifici
ordini
di
acquisto
di
titoli
che
derivi,
tuttavia,
dall'accertamento
del
difetto
di
forma
del
contratto
quadro».
nello
specifico,
«il
punto
controverso
riguarda
l'estensione
degli
effetti
della
dichiarazione
di
nullità
anche
alle
operazioni
che
non
hanno
formato
oggetto
della
domanda
proposta
dal
cliente
ed,
eventualmente,
i
limiti
di
tale
estensione».
Procedendo con ordine, le
ragioni
decisorie
si
aprono con una
notazione
di
forte
importanza,
in
merito
alla
fisionomia
degli
ordini
di
investimento.
Come
si
evince
dal
panorama
delle
opzioni
teoriche
illustrate
in precedenza,
la
questione
richiede
la
preventivamente
risoluzione
dell’interrogativo circa
(69) Trib. Catania, 22 novembre
2005, secondo cui:
«l’ordine
(…) costituisce
solo momento esecutivo
e
non un accordo»;
Trib. rovereto, 18 gennaio 2006, secondo cui:
«né
l’ordine, né
l’atto di
negoziazione
dei
titoli, nemmeno se
considerati
unitariamente, possono, invero, essere
riguardati
come
atti di autonomia contrattuale».
(70) f. DUrAnTE, op. cit., p. 58.
(71) Cass., sez. I, sent. n. 28260/2005 ove, seppure
con riferimento ad appositi
ordini
di
borsa
di
acquisto a
premio semplice, denominato «dont», espressamente
si
discorre
di
distinti
contratti
di
mandato;
Trib. Cagliari, 2 gennaio 2006, visionabile
su www.ilcaso.it, ove
si
afferma
che:
«le
violazioni
ai
doveri
informativi
e
di
diligenza, pur
avendo luogo nella fase
successiva alla stipulazione
del
contratto
quadro, intervengono nella fase
genetica dell’ulteriore
e
diverso contratto di
mandato ad acquisire
gli
specifici
prodotti
finanziari
oggetto di
negoziazione»;
Trib. Torino, 1 febbraio 2008, ove
si
ravvisa
«un
duplice
momento contrattuale»;
Trib. napoli, sent
n. 13184/2010;
Trib. Cuneo, sent. n. 358/2012, ove
si
sostiene
la
tesi
secondo cui
l’indubbia
finalità
esecutiva
o attuativa
degli
ordini
non sia
in alcun modo
ostativa a una loro qualifica negoziale.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
la
corretta
qualificazione
del
contratto
ex
art.
23
T.u.f.,
essendo
a
quest’ultimo
intimamente
legata
in un binomio concettuale
pressoché
inscindibile. Il
termine
di
paragone
rimane
attualmente
rappresentato, in giurisprudenza, dalle
statuizioni
delle
cc.dd. sentenze
“rordord”
del
2007 (supra), giacché
la
pronuncia
del
2018
in
materia
di
contratti
“monofirma”
vi
rinvia
in
toto
e
le
citate
sentenze
gemelle
del
2014 sono, sul
punto, inconferenti, e
in dottrina, dalle
descritte posizioni di f. Galgano.
in primis, occorre
premettere
che, con riferimento al
master
agreement,
la
sentenza
in
commento
impiega
diffusamente
il
sintagma
«contratto
quadro
»,
accompagnandovi
espressamente,
accanto
alla
funzione
dispositiva,
quella
«normativa». Inoltre, un espresso riferimento allo schema
del
mandato
compare
solo in sede
di
ricostruzione
dei
fatti
di
causa, nell’illustrazione
del-
l’iter
argomentativo seguito dal
giudice
d’appello. rispetto alla
valenza
degli
ordini, invece, le
Sezioni
Unite
paiono porsi
in decisa
avversione
del
consolidato
orientamento precedente, che
configurava
quest’ultimi
come
fattispecie
attuative
di
un
contratto
riconducibile
allo
schema
tipico
del
mandato,
statuendone
la
natura
esecutiva
e, solo sporadicamente, negoziale
ed escludendo radicalmente
qualsivoglia autonomia sul piano strutturale.
In aperto dissenso, il
par. 6 della
pronuncia
si
apre
con l’espressa
amissione,
per gli
ordini
di
investimento, di
«una propria autonoma valenza negoziale
che
postula
la
formazione
di
un
consenso
ad
hoc
per
la
loro
esecuzione
mediante
la
prestazione
dell'intermediario».
A
corroborazione
di
tale
ricostruzione
-o,
meglio,
in
negativo,
a
riprova
dell’inaccettabilità
della
soluzione
contraria
-vengono
addotte
anche
argomentazioni
di
carattere
eminentemente
processuale,
fondate
sull’assunto
che
il
requisito
dell’interesse
ad
agire
ai
sensi
dell’art. 100 c.p.c., quale
regola
attuativa
del
cardinale
principio di
economia
degli
atti
e
delle
decisioni,
integrerebbe
una
circostanza
ostativa
all’allocazione,
in capo all’investitore, di
un onere
di
censura
globale
delle
operazioni
svolte
con la
cooperazione
del
singolo intermediario. la
tesi
avversa
produrrebbe,
in
altri
termini,
la
pericolosa
conseguenza
di
disinnescare
la
portata
(ergo,
di
tradire
la
vocazione)
protettiva
della
nullità
in
questione,
subordinando
l’azionabilità
del
rimedio
de
quo
a
una
previa,
meditata,
analisi
del
trade-off
tra il valore dei singoli investimenti effettuati.
Andando oltre, può osservarsi
come
l’iter
argomentativo muova
da
una
prospettiva
metodologica
di
tipo
comparatistico:
la
Suprema
Corte
analizza
sì
l’art. 23 T.u.f., ma
ne
dà
una
lettura
sistematica, estesa
alle
«aree
contigue» di
cui
agli
artt. 117 T.u.b. e
36, comma
3 del
Codice
del
Consumo. In sostanza,
quindi, oggetto di
scrutinio è
il
rimedio caducatorio per come
esso si
presenta
(rectius,
deve
presentarsi)
nel
prisma
delle
discipline
di
tutela
della
parte
astrattamente
debole.
Dal
mero
confronto
delle
invocate
disposizioni,
si
evince
una
non
perfetta
corrispondenza
delle
espressioni:
da
un
lato,
i
Testi
Unici,
parlano
di
nullità
che
«può essere
fatta valere
solo dal
cliente»;
dall’altro, il
d.lgs. n.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
206/2005 prevede
un rimedio che
«opera soltanto a vantaggio del
consumatore
» (72).
Se
si
optasse
per un’interpretazione
letterale
e
asettica, dovrebbe
ammettersi
di
esser difronte
a
una
differenza
di
non poco conto. A
una
prima
lettura,
le
prescrizioni
de
quibus
sembrerebbero infatti
porsi
su piani
distinti, logicamente
e
cronologicamente:
nel
primo
caso,
l’azionabilità
del
rimedio,
e
in
specie,
la
latitudine
della
legittimazione
attiva;
nel
secondo,
la
portata
degli
effetti
e
la
platea
dei
beneficiari. Sebbene
le
espressioni
«nullità relativa» e«nullità
di
protezione»
siano
generalmente
intese
come
equipollenti
(tanto
da
congiungersi,
sovente,
nell’endiadi
«nullità
relativa
di
protezione»),
si
potrebbe
essere
portati
a
pensare, prima facie, che
la
prima
vada
riferita
a
quelle
norme
che
paiono esaurire
il
tratto differenziale
del
regime
speciale
nella
sola
compressione
del
novero
dei
legittimati
(le
sole
parti
deboli,
artt.
23
T.u.f.
e
117
T.u.b),
mentre
la
seconda
-ove
l’aggettivazione
indubbiamente
richiama
un più forte
indirizzo di
politica
del
diritto, imprimendovi
una
precisa
direttiva
funzionale
-si
adatti
meglio all’art. 36, comma
3 del
Codice
del
Consumo, che
ne
prescrive
invece un’esplicita unidirezionalità operativa.
nondimeno,
una
interpretazione
condotta
«in
modo
costituzionalmente
orientato e
coerente
con i
principi
del
diritto eurounitario» consente
di
ricondurre
ad unità
l’echeggiata
disciplina, individuandone
il
quid proprium
nella
«vocazione
funzionale, ancorché
non esclusiva, alla correzione
parziale
del
contratto».
Ancora, si
è
già
insistito (73) sulla
intima
connessione
tra
ricostruzione
della
fattispecie
negoziale
complessa
e
dinamiche
dell’apparato
rimediale.
Ciò
è
espressamente
ammesso dalla
sentenza
in commento, che
tuttavia
persevera
nel
considerare
strutturalmente
fisiologica
la
«conformazione
bifasica
dell’impegno
negoziale».
Il
cuore
della
ratio decidendi, deve
rinvenirsi
nella
centralità
assunta
dal
principio
di
buona
fede
che,
in
aperta
continuità
con
gli
approdi
della
sentenza
n. 898/2018, viene
assunta
a
criterio guida
per «verificare
se
può configurarsi
un esercizio del
diritto a far
valere, da parte
dell'esclusivo legittimato, le
nul(
72) Trattandosi
di
discipline
di
derivazione
europea
o -se
si
preferisce, di
«existing european
private
law»
-non
appare
peregrino
avanzare
il
sospetto
che
la
disarmonia
terminologica
interna
integri
null’altro che
l’ennesimo capitolo delle
annose
problematiche
della
traduzione
giuridica. Sul
punto, la
letteratura
è
vastissima:
inter
alia,
v.
G.
AlPA,
la
responsabilità
degli
“intermediari”
nel
diritto
comune,
nel
diritto speciale
e
nel
diritto comunitario, in Corr. merito, 2005, pp. 11 e
ss.;
ID., Decreto eurosim:
la tutela dei
consumatori, in società, 1996, pp. 1062 e
ss.;
r. SACCo, riflessioni
di
un giurista sulla lingua
(la lingua del
diritto uniforme, e
il
diritto al
servizio di
una lingua uniforme), in riv. crit. dir. priv.,
1996, pp. 57 e
ss.;
G. bEnEDETTI, l’elogio dell’interpretazione
traducente
nell’orizzonte
del
diritto europeo,
in europa dir. priv., 2010, pp. 413 e
ss.;
D. MEMMo, la lingua nel
diritto. il
rischio linguistico
nella dichiarazione
contrattuale, in Contr. impr., 1985, p. 468;
C. CASTronovo, Profili
della disciplina
nuova delle clausole c.d. vessatorie cioè abusive, in europa dir. priv., 1998, p. 7.
(73) supra, par. 3.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
lità di
protezione
in un modo selettivo». Di
più:
se
dottrina
e
giurisprudenza
(74), non senza
qualche
voce
contraria, pacificamente
riconducono le
regole
di
condotta
al
«nucleo
normativo
della
buona
fede»
(75),
tradizionalmente
assunta
-nella
sua
accezione
correttiva
-ad archetipo delle
clausole
di
governo
dell’agire
delle
parti
(76),
la
Suprema
Corte
sembra
di
fatto
conferire
alla
clausola
generale
il
mandato
di
realizzare
una
actio
finium
regundorum
dell’intero
perimetro disciplinare di tutela dell’investitore.
nel
delineare
il
corretto statuto di
tale
peculiare
nullità, il
giudice
della
nomofilachia
passa
in
rassegna
le
divergenti
posizioni
della
Sezione
I,
origine
del
contrasto
interpretativo,
rappresentate
nelle
pronunce
nn.
6664/2018
e
8395/2016.
Il
primo orientamento, in sintesi, esaurisce
la
specialità
della
nullità
de
qua
nella
restrizione
del
novero dei
legittimati, allocandone
il
quid proprium
interamente
sul
piano
pregiudiziale
dell’accesso
al
rimedio.
Esperito
quest’ultimo,
«gli
effetti
caducatori
e
restitutori
che
ne
derivano possono essere
fatti
valere
da entrambe
le
parti», versandosi
nella
disciplina
classica
della
ripetizione
dell’indebito.
la
seconda
tesi, all’opposto, estende
la
portata
derogatoria
dell’istituto
sul
piano degli
effetti, che
ne
diventano il
terreno elettivo, nel
senso dell’idoneità
degli
stessi
a
prodursi
solo a
vantaggio del
cliente. In negativo, potrebbe
dirsi
che
la
più
volte
evocata
intonazione
protettiva
si
pone
come
elemento
ostativo,
a
livello
genetico,
della
produzione
di
qualsivoglia
conseguenza
pregiudizievole,
per
la
parte
debole
connaturata
al
ricorso
all’invalidità.
E
ciò,
espressamente,
«anche
ove
l’invalidità
riguardi
l’intero
contratto».
Ciò,
come
già
si
annunciava, si
riverbera
sensibilmente
sulla
disciplina
della
ripetizione
dell’indebito, cui
è
affidata
la
regolazione
delle
restituzioni, che
“si
colora”
di
accessorietà,
per
essere
«direttamente
incisa
dallo
“statuto”
speciale
della
nullità cui
si
riferisce». In altri
termini, i
confini
dell’applicabilità
della
disciplina
di
cui
agli
artt. 2033 e
ss. c.c. sono tracciati, da
lato dell’intermediario,
dalle
norme
imperative
di
settore, che
verrebbero all’opposto eluse
ove
si
accedesse
all’orientamento precedente.
le
Sezioni
Unite
non accolgono alcuna
delle
opzioni
di
cui
sopra, ma
ne
raccolgono
le
istanze,
nell’elaborazione
di
una
terza
via
mediana
sotto
l’egida
del
principio
di
buona
fede,
strumento
elettivo
per
bilanciare
l’unilateralità
del
(74) in apicibus, Cass. Sez. Un., nn. 26724 e 26725 del 2007.
(75) M. bArCEllonA, mercato mobiliare
e
tutela del
risparmio. l’intermediazione
mobiliare
e
la responsabilità di
banche
e
Consob, 2009, Giuffré
editore, p. 48. l’A., piuttosto critico, ammonisce
che:
«in
realtà,
l’ascrizione
di
questo
nuovo
genere
di
norme
imperative
al
nucleo
normativo
della
buona
fede
risponde
solo
ad
un
senso
comune
che
ha
fondamento
esclusivamente
nell’impropria
e
fuorviante
dilatazione
cui
questa veneranda clausola generale
viene
sottoposta e
che, comunque, ha scarso
riscontro nei dispositivi normativi da queste discipline realmente introdotti».
(76) A. DI
MAjo, la buona fede
correttiva di
regole
contrattuali,
in Corriere
Giuridico, 2000, p.
1486.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
rimedio protettivo con l’equilibrio contrattuale
effettivo. Ebbene, la
lettura
in
chiave
solidaristica
della
nullità
di
protezione, sotto la
lente
della
buona
fede,
non è
-com’è
ovvio -neutra
e, anzi, conduce
a
risultati
tutt’altro che
scontati.
la
menzionata
unidirezionalità
operativa
del
rimedio, astrattamente
posto ad
esclusivo vantaggio dell’investitore, viene
in fatti
temperata
dall’«ambito di
operatività
trasversale»
della
clausola
generale,
che
dunque
si
assume
espressamente
«non limitata soltanto alla definizione
del
sistema di
protezione
del
cliente» e
non sconfessanti
«un obbligo di
lealtà dell’investitore». Tuttavia,
anche
le
soluzioni, dottrinali
e
pretorie, informate
al
canone
della
buona
fede
non si
sono poste
come
univoche, assumendo diverse
nuances
e
rigidità. vale
la pena, dunque, darne brevemente conto.
Un
primo
orientamento
stigmatizzava
fortemente
l’uso
selettivo
delle
nullità
di
protezione, ritenuto abusivo ex
se, in quanto percorso da
un palese
intento
opportunistico. ne
conseguiva
il
riconoscimento automatico del
ricorso
alla
exceptio
doli
generalis
(77)
in
capo
all’intermediario,
tuttavia
con
funzione
«esclusivamente
paralizzante», ergo
senza
aprire
la
via
alla
ripetizione
dell’indebito.
le
criticità
di
questa
tesi
sono
evidenti:
se
non
è
negata
l’astratta
operatività
della
nullità
di
protezione, nella
sua
unidirezionalità, se
ne
rifiuta
in toto
qualsivoglia
uso selettivo, con ciò trascurando i
principi
costituzionali
sottostanti alla disciplina (solidarietà, eguaglianza, tutela del risparmio).
Un
diverso
orientamento,
meno
rigido,
ammette
la
exceptio
doli
generalis
nei
solo
casi
concreti
in
cui
l’uso
selettivo
del
rimedio
sia
effettivamente
avvenuto
in
malafede,
da
accertare
sulla
base
di
diversi
parametri,
assumendo
i
connotati
dell’abuso
del
diritto.
In
assonanza
con
le
critiche
da
ultimo
avanzate,
la
salvaguardia
della
vocazione
protettiva
della
nullità
(e
della
relativa
tutela
giurisdizionale)
osta
a
un’automatica
legittimazione
dell’intermediario
ad
opporre
l’exceptio
doli.
quest’ultima
sarà
invece
invocabile
ove
il
cliente
abbia
tenuto,
in
violazione
del
menzionato
obbligo
di
lealtà,
una
condotta
«soggettivamente
connotata
da
malafede
o
frode».
In
altri
termini,
la
trasversalità
della
clausola
di
buona
fede
impone
all’investitore
un
autocontrollo
del
proprio
agire
e
non
consente
che
il
regime
protettivo
si
risolva
in
sostanziale
irresponsabilità.
Il
dissenso
delle
Sezioni
Unite,
qui,
si
incentra
sulla
considerazione
della
buona
fede
in
senso
soggettivo,
negando
peso
alla
«oggettiva
determinazione
di
un
ingiustificato
e
sproporzionato
sacrificio
di
una
sola
controparte
contrattuale».
Inoltre,
non
può
ritenersi
abusivo
l’impiego
di
uno
strumento
imperativo
di
tutela
sol
perché
diretto
a
conseguire
un
vantaggio
economico,
essendo
piuttosto
(77) Cosa
debba
precisamente
intendersi
per «dolo generale» è
chiarito dalla
ordinanza
n. 23927
del
2018:
si
tratta
dello «strumento volto ad ottenere
la disapplicazione
delle
norme
positive
nei
casi
in
cui
la rigorosa applicazione
delle
stesse
risulterebbe
-in ragione
di
una condotta abusiva -sostanzialmente
iniqua».
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
necessaria
una
incoerenza
tra
il
fine
legale
e
quello
concretamente
perseguito
dal
cliente,
ovvero
una
sproporzione
inaccettabile,
sul
piano
delle
conseguenze
giuridiche.
Mantenendo fermo l’impiego del
principio di
buona
fede
quale
criterio
direttivo, le
Sezioni
Unite
risolvono la
questione
di
legittimità
muovendo da
un
secco
rifiuto
della
declinazione
della
clausola
de
qua
sia
come
exceptio
doli generalis
sia come abuso del diritto.
la
conclusione
del
Supremo
Collegio,
quindi,
individua
alcuni
punti
fermi,
assunti
a
premessa
delle
statuizioni.
in
primis,
giova
rimarcarlo,
i
giudici
confermano la
doppia
anima
dell’istanza
protettiva, comprensiva
della
legittimazione
esclusiva,
sul
piano
processuale,
e
dell’operatività
ad
esclusivo
vantaggio
dell’investitore,
sul
piano
sostanziale.
Da
ciò,
ne
viene
derivato
il
corollario
che
una
radicale
disapprovazione
dell’impiego
selettivo
della
nullità
contrasta
con
le
rationes
della
disciplina
di
settore
precisamente
in
quanto
implica
una
inaccettabile
«equivalenza (…)
tra uso selettivo delle
nullità e
violazione
del canone di buona fede».
Il
vero
nodo
interpretativo
risiede
però
nell’individuazione
di
un
parametro
univoco e
coerente
di
modulazione
dell’impiego del
canone
della
buona
fede
nelle
fattispecie
concrete. A
tal
fine, rifiutati
gli
indicatori
soggettivi, si
prescrive
un esame
olistico degli
investimenti
effettuati, procedendo poi
alla
comparazione
tra
le
operazioni
colpite
dall’azione
di
nullità
-beninteso, per
vizio
di
forma
del
master
agreement
-e
quelle
non
aggredite.
Più
precisamente,
il
metodo per saggiare
la
coerenza
dell’uso selettivo della
nullità
con
la
ratio
protettiva
della
disciplina
consiste
in null’altro che
in un calcolo algebrico:
se, sottratti
gli
investimenti
“salvati”
a
quelli
“colpiti”, il
risultato è
di
segno negativo per il
cliente, nel
senso della
permanenza
in capo a
quest’ultimo
di
un
pregiudizio
patrimoniale,
l’azione
è
pienamente
ammissibile.
In
caso contrario, è
riconosciuta
all’intermediario una
eccezione
di
buona
fede
(78),
«al
solo
effetto
di
paralizzare
gli
effetti
della
dichiarazione
di
nullità
degli
ordini
selezionati» e
al
precipuo «fine
di
non determinare
un ingiustificato
sacrificio economico in capo all’intermediario stesso».
Si
ritiene
di
dover
concludere
con
un
ultimo
chiarimento.
Il
paragrafo
22.3
della
sentenza,
vieppiù
in
raffronto
al
quadro
sinottico
tracciato
nel
successivo
(par.
23),
ma
anche
singolarmente
preso,
può
rivelarsi
fuorviante.
Si
consideri
il
seguente
passo:
«Può
accertarsi
che
gli
ordini
non
colpiti
dall’azione
di
nullità
abbiano
prodotto
un
rendimento
economico
superiore
al
pregiudizio
confluito
nel
petitum.
in
tale
ipotesi,
può
essere
opposta
(…)
l’eccezione
di
buona
fede».
Ad
una
prima
lettura,
potrebbe
intendersi
l’ipotesi
de
qua
non
solo,
come
(78) Che
la
pronuncia
chiarisce
non potersi
tecnicamente
qualificare
come
eccezione
tout
court,
«non agendo sui
fatti
costitutivi
dell'azione
(di
nullità) dalla quale
scaturiscono gli
effetti
restitutori,
ma sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti».
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
supra
accennato,
come
condizione
di
esperibilità
del
rimedio
in
modo
selettivo
ma
pure
-sul
versante
opposto
-come
condizione
di
opponibilità
dell’eccezione
di
buona
fede.
In
realtà,
è
presto
chiarito
dalle
Sezioni
Unite
che
la
predetta
eccezione
è
sempre
disponibile
per
l’intermediario,
mentre
a
variarne
è
la
portata
“paralizzante”:
nel
caso
in
cui
i
rendimenti
degli
investimenti
relativi
a
ordini
non
aggrediti
sia
superiore
a
quelli
oggetto
di
nullità
selettiva,
la
neutralizzazione
è
totale;
nell’ipotesi
opposta,
è
limitata
al
«vantaggio
ingiustificato
conseguito
».
In
altre
parole,
la
latitudine
operativa
della
nullità
in
questione
è
circoscritta
«entro
il
limite
del
pregiudizio
per
l’investitore
accertato
in
giudizio
»,
determinato
all’esito
di
una
valutazione
olistica
delle
operazioni
effettuate
nel
contesto
del
singolo
master
agreement;
oltre,
interviene
la
clausola
di
buona
fede,
in
chiave
correttivo-riequilibratrice,
consegnando
all’intermediario
una
eccezione
dalla
incisività
variabile
(nel
senso
supra
illustrato).
5. limiti e fisiologiche insufficienze dell’arresto.
Si
è
già
parlato
della
necessità
di
contestualizzare
la
portata
effettiva
della
sentenza
in commento, collocandola
nell’iter
diacronico delle
conquiste
giurisprudenziali
in subiecta materia.
Un limite
fisiologico (79) deriva
propriamente
dalla
fattispecie
concreta
all’origine
dell’intervento
nomofilattico:
un’ipotesi
di
nullità
testuale
del
contratto di
cui
all’art. 23 T.u.f. per vizio di
forma
prescritta
ad substantiam
actum. Come
la
dottrina
non ha
mancato di
osservare,
tale
circostanza,
in
una
con
l’avallo
del
contratto
“monofirma”,
confina
il
valore
di
precedente
dell’arresto in commento in una
dimensione
assolutamente
interstiziale, quella
dei
«contratti
non sottoscritti
dal
cliente
o con
sottoscrizione
non autentica o mai
stipulati» (80). È
solo in questi
ristretti
limiti
che
va
collocandosi
il
pur commendevole
completamento dello “statuto
normativo”
delle
nullità
di
protezione,
pur
nella
piena
consapevolezza
del
ruolo del
master
agreement
come
sedes
elettiva
di
traduzione
degli
obblighi
informativi in effettivi strumenti di tutela.
6. Considerazioni
conclusive: electa una via, non datur recursus ad alteram.
Una diversa (e
forse
minore) intonazione
protettiva delle
tutele, tra opacità
ricostruttive ed equivoci di fondo.
volendo tirar le
fila
del
discorso, in via
di
conclusione, si
ritiene
di
concentrarsi
su due punti.
(79) n. IrTI, Per
un dialogo sulla calcolabilità giuridica, in Calcolabilità giuridica, a
cura
di
A.
CArlEo, bologna, 2017, p. 24.
(80)
D.
MAffEIS,
Nullità
selettive:
la
"particolare
importanza"
di
selezionare
i
rimedi
calcolando
i
probabili
vantaggi
e
il
processo civile
come
contesa fra opportunisti, in Corriere
Giur., 2019, p. 173,
ove
l’A.
usa
un’espressione
di
straordinaria
efficacia,
sostenendo
che
si
stia
«frustando
un
cavallo
morto,
o moribondo»;
ancor più severo pare
C. SCoGnAMIGlIo, le
sezioni
unite
e
le
nullità selettive: un nuovo
spazio di operatività per la clausola generale di buona fede, in Corriere Giur., 2020, pp. 5 e ss.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
In
prima
istanza,
deve
darsi
conto
dell’avvenuto
giusto
temperamento,
in
subiecta materia, del
rigore
disciplinare
della
restitutio in integrum, in uno nondimeno
-col
fatale
disvelamento del
«deficit
di
deterrenza che
si
annida
in
un
diritto
comune
delle
restituzioni».
Pur
condividendosi,
sul
piano
teorico,
il
redress
settoriale
del
regime
della
ripetizione
dell’indebito, vien tuttavia
da
chiedersi
quanto questo possa
tradursi, a
valle, in un consistente
risultato di
giustizia. Il
contenimento del
ricorso alla
clausola
generale
di
buona
fede, in
una
dimensione
esclusivamente
paralizzante, ha
certamente
evitato agli
investitori
l’inconveniente
di
vedersi
tradotto il
diritto dell’intermediario alla
ripetizione
in
un
loro
«obbligo
di
dover
restituire
la
differenza
residua
a
debito»,
ove
il
volume
dei
rendimenti
(delle
operazioni
nascenti
dal
contratto quadro)
avesse
superato le
passività
(81). Sul
piano delle
ricadute
pratiche, si
tratta,
tuttavia, di
un salvavita
destinato ai
soli
clienti
che
avessero incontrato resistenze
pretorie
all’uso selettivo della
nullità
conformativa
-eventualità
scongiurata
per il futuro proprio dal
decisum
in commento.
Codesto primo rilievo, al
netto di
quanto si
dirà
a
breve, è
sufficiente
per
testimoniare
l’insufficienza
del
ricorso, in via
suppletiva, alle
categorie
civilistiche
di
diritto comune, per rimediare
alle
carenze
della
menzionata
atrofia
normativa
di
settore. Giova
rammentare, peraltro, che
elementi
di
deterrence
non sono estranei
al
diritto dei
consumatori, di
cui
sovente
si
paventa
l’ultrattività
nell’intero
universo
del
«contratto
con
asimmetria
di
potere
contrattuale
» (82):
come
acutamente
segnalato dalla
migliore
dottrina
(83), l’art. 7,
par. 1 della
direttiva
93/13/CEE
disvela
un obiettivo dissuasivo di
lungo periodo,
imponendo agli
Stati
membri
di
«fornire
mezzi
adeguati
ed efficaci
per
far
cessare
l'inserzione
di
clausole
abusive
nei
contratti
stipulati
tra un professionista
e dei consumatori» (84).
In
seconda
battuta,
le
considerazioni
muovono
dal
rilievo
preliminare
che,
con l’arresto delle
Sezioni
Unite, la
clausola
di
buona
fede
conquista
nuove
aree delle invalidità negoziali.
A
riguardo, può avanzarsi
il
timore
che
il
“prezzo”
dell’uniformità
interpretativa
raggiunta
con
riferimento
alla
nullità
di
protezione
sia
in
realtà
quello
di
una
deminutio
di
tutela, per l’investitore. vien da
chiedersi, infatti, se
le
già
illustrate
critiche
a
una
dilazione
eccessiva
del
principio in questione, con ri
(81) S. PAGlIAnTInI, op. cit.
Diffusamente, ID., la nullità selettiva quale
epifania di
una deroga
all'integralità
delle
restituzioni:
l'investitore
è
come
il
contraente
incapace?,
in
Persona
e
mercato,
2019, pp. 123 e ss.
(82) S. MAzzAMUTo, op. cit., p. 183;
v. roPPo, Parte
generale
del
contratto, contratti
del
consumatore
e
contratti
asimmetrici
(con postilla sul
«terzo contratto»), in riv. dir. priv., 2007, pp. 669 e
ss.
(83) G. AlPA, Diritto Privato europeo, 2016, Giuffré editore, p. 266.
(84) Proprio la
citata
disposizione
è
stata
invocata
dalla
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
Europea
per
impedire
alle
corti
nazionali
di
rimodellare
il
contenuto
delle
clausole
abusive,
invece
di
dichiararne
l’espunzione
dal
regolamento
contrattuale:
Corte
Giust.
UE,
Prima
sezione,
14
giugno
2012,
causa
banco
español de Crédito
(C-618/10).
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
ferimento alle
discipline
preventive
(conduct
of
business
rules) (85), possano
valere
altresì
per il
corredo rimediale. In altri
termini, ci
si
può domandare
se
la
declinazione
solidaristica
di
un
principio
informativo
di
vicende
di
rapporto
giuridico obbligatorio tra
parti
astrattamente
paritetiche
-e
che
si
traduce
in
invalidità
che
intervengono
in
ipotesi
di
asimmetrie
patologiche
(ci
si
riferisce
all’annullabilità
del
contratto per errore
o per dolo (86)) -sia
pienamente
trasferibile
nell’universo del contratto asimmetrico.
Al
di
là
di
ciò,
anche
a
voler
condividere
siffatto
impiego
del
canone
della
buona
fede, essa
si
insinua
nel
terreno della
nullità
in maniera
inadeguata, innalzando
cioè
lo sgradito vessillo di
una
«impropria» compensatio lucri
cum
damno,
con
ciò
consegnando
portata
dirimente
all’«inappagante
pragmatismo
» (87) della
c.d. teoria
differenziale
(88), nell’intento realizzativo di
una
crasi tra tutela caducatoria e tutela restitutoria (89).
Se
così
è,
ben
si
comprende
la
reazione
di
quei
commentatori
che
hanno
auspicato
un
“ritorno”
alle
statuizioni
delle
più
volte
citate
sentenze
“rordorf”
del
2007,
che
negavano
cittadinanza
alla
nullità
e,
a
fortiori,
delle
restituzioni
per
imprimere
il
dominio
in
subiecta
materia
della
risoluzione
e
del
risarcimento
del
danno
(90).
questo,
vieppiù,
ove
si
abbia
cura
di
notare
che,
nel
caso
di
specie,
il
vulnus
è
di
fatto
allocato
in
un
classico
deficit
informativo
causato
dall’intermediario,
con
riferimento
a
taluni
ordini:
la
mancata
firma
del
master
agreement
da
parte
dell’investitore
ha
perciò
rappresentato
un
mero
espediente
per
deviare
la
strategia
difensiva
sul
più
agile
terreno
dei
difetti
strutturali,
aggredendo
la
forma
piuttosto
che
la
costanza
del
rapporto.
Ciò testimonia
la
perdurante
propensione
dei
clienti
a
ricorrere, ove
possibile,
al
rimedio demolitorio, evidentemente
più confacente
alle
di
loro esigenze,
al
netto delle
agevolazioni
probatorie
di
cui
all’art. 23, comma
6 T.u.f.
Sulla
scorta
di
quanto illustrato, può quindi
concludersi
avanzando l’opportunità
di
promuovere
una
più
appagante
propagazione
della
clausola
generale
di
buona
fede
nel
terreno
delle
invalidità
negoziali,
ricusando
definitivamente
il
tralatizio
principio
di
non
interferenza
tra
regole
di
condotta
(85) supra, nt. 79.
(86) G. D’AMICo, regole
di
validità e
regole
di
comportamento nella formazione
del
contratto,
in rivista di
diritto civile, 2002, p. 45;
A. jAnnArEllI, la disciplina dell’atto e
dell’attività: i
contratti
tra imprese
e
tra imprese
e
consumatori, in n. lIPArI
(a
cura
di), Diritto privato europeo, II, 1997, pp.
509, 510.
(87) C. SCoGnAMIGlIo, le
sezioni
Unite
e
le
nullità selettive
tra statuto normativo delle
nullità
di protezione ed eccezione di buona fede,
in Nuova giur. civ. comm., 2020, pp. 176 e ss.
(88) S. MonTICEllI, la nullità selettiva secondo il
canone
delle
sezioni
unite: un responso fuori
partitura, in Nuova giur. civ. comm., 2020, pp. 163 e ss.
(89) S. PAGlIAnTInI, op. cit.
(90) M. GIrolAMI, l'uso selettivo della nullità di
protezione: un falso problema?, in Nuova giur.
civ. comm.,
2020, pp. 154 e ss.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
e
regole
di
validità
e
ammettendo che
le
conclamate
violazioni, da
parte
degli
intermediari, delle
discipline
preventive
possano condurre
alla
-più canonica
-nullità
virtuale
del
contratto
per
contrarietà
a
norme
imperativa
di
cui
all’art.
1418, comma
1 c.c., eventualmente
accompagnata
dal
rimedio risarcitorio. E
ciò
dando
conto
delle
ormai
diffusamente
segnalate
«parziali
interferenze
e
commistioni
tra
i
due
campi
di
regole»
(91)
e,
beninteso,
previa
qualificazione
degli
ordini
di
investimento come
autonome
fattispecie
negoziali, aggredibili
individualmente
senza
il
necessario
tramite
del
master
agreement,
onde
evitare
una
ritrosia
del
livello di
tutela
finora
conquistato. Interverrebbe
in soccorso
quella
dottrina
secondo
cui
un’osmosi
tra
regole
di
condotta
e
regole
di
validità
(che
invece
si
vorrebbero
stagne)
sarebbe
rinvenibile
nello
stesso
codice
civile,
agli
artt.
1338
e
1431,
essendo
i
criteri
di
verificazione
della
conoscibilità
della
causa
di
invalidità
i
medesimi
che
informano
il
giudizio
di
riconoscibilità
dell’errore. Inoltre, torna
in soccorso la
disciplina
delle
clausole
abusive
(art.
33
Cod.
Cons.),
secondo
alcuni
realizzativa
di
un
«trascinamento
del
principio
di
buona fede», la
quale
assurge, in qualità
di
metro dell’agere
privatistico, a
criterio «per
predicare
la vessatorietà (…)
sul
terreno del
giudizio di
validità
del contratto» (92).
In sostanza, delle
due
l’una:
o si
ritiene
che
la
disciplina
di
settore
sia
informata
al
canone
della
buona
fede, e
allora
a
quest’ultimo deve
consentirsi
l’ingresso nei
rimedi
caducatori
nei
termini
supra
descritti;
oppure
si
sostiene
che
essa
sia
innervata
da
logiche
altre, ammettendo giocoforza
l’incompatibilità
del
carattere
trasversale
del
principio de
quo
con l’unidirezionalità
della
tutela della parte contrattualmente debole.
Cassazione
civile, Sezione
Unite, sentenza 4 novembre
2019 n. 28314 -Primo Pres. f.f.
G.
Mammone,
rel.
M.
Acierno
-r.f.
(avv.ti
A.
Antonucci
e
r.
vassalle)
c.
bAnCA
AnTonIAnA
vEnETA S.P.A. (ora bAnCA MonTE DEI PASChI DI SIEnA S.P.A.).
fATTI DI CAUSA
1. Il
Tribunale
di
Mantova
ha
accolto la
domanda
proposta
da
r.f., volta
a
far dichiarare
la
nullità
di
due
contratti
d'investimento in obbligazioni
argentine
stipulati
il
4 maggio 1999 e
il
26 agosto 1999 con condanna
della
intermediaria
banca
Antoniana
Popolare
veneta
alle
restituzioni
dovute
in
relazione
a
tali
investimenti.
la
nullità
degli
ordini
di
acquisto
era
derivata
dal
difetto di
forma
scritta
del
contratto quadro stipulato tra
le
parti
del
giudizio. Il
Tribunale,
(91) v. roPPo, la tutela del
risparmiatore
fra nullità, risoluzione
e
risarcimento, in f. GAlGAno,
G.
vISInTInI,
trattato
di
diritto
commerciale
e
di
diritto
pubblico
dell’economia,
XlIII,
2006,
CEDAM,
pp. 133 e ss.
(92)
ID., il
contratto del
2000, II ed., 2005, Giappichelli, pp. 47-51;
f. GrECo, verso la contrattualizzazione
dell’informazione precontrattuale, in
rassegna di diritto civile, 2007, pp. 1148, 1149.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
peraltro,
ha
accolto
anche
la
domanda
riconvenzionale
proposta
dalla
banca
convenuta,
avente
ad oggetto la
restituzione
di
cedole
riscosse
in forza
di
operazioni
in esecuzione
del
contratto
quadro ritenuto affetto da
radicale
nullità. All'esito dell'operata
compensazione
l'investitore
è
stato condannato al pagamento della differenza residua a debito.
2. la
Corte
d'Appello, investita
dell'impugnazione
dal
r., in parziale
riforma
della
pronuncia
di
primo grado, ha
affermato, in primo luogo che
sussiste
il
difetto di
legittimazione
dell'appellante
r. in relazione
all'ordine
del
4/5/99 relativo a
35000 obbligazioni
Argentina-08 Tr%
DEM
del
controvalore
di
35.840.668,
formulato
dalla
madre
dell'appellante
dal
momento
che
la
stessa
ha
agito
in
nome
proprio
e
non
in
rappresentanza
del
figlio.
Al
riguardo
è
stata
esclusa
la
prova
della
"contemplatio domini"
con la
conseguenza
che
unica
obbligata
verso l'intermediaria
deve
ritenersi
la
mandataria
senza
rappresentanza. Il
mandante
non ha
il
potere
in
questa
ipotesi
di
esercitare
azioni
contrattuali
quali
quella
di
risoluzione
del
contratto che
rimangono
in capo al mandatario.
Deve
escludersi
anche
che
vi
sia
stata
una
ratifica
valida
desumibile
dallo "attestato di
eseguito"
proveniente
dalla
banca
che
trova
giustificazione
per
l'esclusiva
titolarità
del
c/c
in
capo all'appellante.
2.1. nel
merito, è
vero che
la
nullità
D.lgs. n. 58 del
1998, ex art. 23, comma
3, può essere
fatta
valere
soltanto dal
cliente, ma
una
volta
dichiarata, si
ripercuote
su tutte
le
operazioni
eseguite
in
attuazione
dell'atto
negoziale
viziato.
la
nullità
di
protezione
non
determina
anche
il
potere
dell'investitore
di
limitazione
degli
effetti
della
nullità
soltanto ad alcuni
degli
ordini
secondo la
sua
scelta. l'invalidità
si
espande
sull'intero rapporto ed investe
tutti
gli
ordini
di
acquisto.
Pertanto,
in
forza,
della
normativa
in
materia
d'indebito,
il
cliente
è
tenuto
a
restituire
alla
banca
i
titoli
acquistati, le
cedole
riscosse
ed ogni
altra
utilità, così
come
la
intermediaria
è
tenuta
a
restituire
alla
banca
l'importo erogato per l'acquisto dei
titoli. Tuttavia, nella
specie
la
Corte
ha
escluso che
fosse
stata
proposta
una
domanda
riconvenzionale
di
restituzione, ritenendo
validamente
introdotta
in giudizio esclusivamente
un'eccezione
di
compensazione,
idonea, di conseguenza, esclusivamente a paralizzare la domanda restitutoria dell'attore.
2.2. È
stato inoltre
precisato che
alla
soluzione
adottata
non è
di
ostacolo il
fatto che
la
banca
abbia
acquistato titoli
da
un collocatore
terzo. Il
venire
meno del
mandato ha
mantenuto in
capo all'intermediario la
proprietà
dei
titoli
acquistati
sul
mercato dal
momento che
la
nullità
del
contratto
di
negoziazione
non
incide
sull'acquisto
tra
la
banca
ed
il
terzo
ma
solo
sull'effetto
di
cui
all'art.
1706
c.c.
del
ritrasferimento
automatico
al
mandante.
le
cedole,
sebbene
erogate
da
un
soggetto
terzo,
(nella
specie
lo
Stato
emittente)
in
virtù
della
nullità
del
contratto
quadro
originario,
rimangono
di
proprietà
della
banca,
non
essendosi
perfezionato
l'acquisto
dei
titoli
nella sfera giuridica del cliente.
2.3.
È
stata
dichiarata
inammissibile
perchè
proposta
per
la
prima
volta
in
appello
la
domanda
del
r.,
volta
ad
ottenere
il
danno
da
mancata
rendita
riguardante
sia
gli
utili
e
i
dividendi
sulle
cedole
la
cui
restituzione
era
stata
disposta
dal
Tribunale,
sia
quelli
maturandi
nel
periodo
successivo all'incasso dell'ultima cedola.
2.4. È
stata
confermata
la
statuizione
del
Tribunale
riguardante
la
decorrenza
degli
interessi
dovuti
all'investitore
con
decorrenza
dalla
domanda,
non
essendovi
prova
della
malafede
della
intermediaria.
l'indebito
sorge
dalla
mancata
sottoscrizione
del
contratto
quadro
da
parte
della
banca, nella
copia
dimessa
in causa
(non oggetto d'impugnazione) e
tale
mancanza
non può
che ritenersi frutto di mero errore.
3. Avverso tale
pronuncia
ha
proposto ricorso per cassazione
r.f. affidato a
sei
motivi. non
ha svolto difese la parte intimata. la parte ricorrente ha depositato memoria.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
4. la
prima
sezione
civile
ha
rimesso alle
S.U. di
questa
Corte
la
questione
sollevata
nel
secondo
motivo
di
ricorso
relativa
all'esatta
determinazione
degli
effetti
e
delle
conseguenze
giuridiche
dell'azione
di
nullità
proposta
dal
cliente
in relazione
a
specifici
ordini
di
acquisto
di
titoli
che
derivi,
tuttavia,
dall'accertamento
del
difetto
di
forma
del
contratto
quadro.
Il
punto controverso riguarda
l'estensione
degli
effetti
della
dichiarazione
di
nullità
anche
alle
operazioni
che
non hanno formato oggetto della
domanda
proposta
dal
cliente
ed, eventualmente,
i limiti di tale estensione.
rAGIonI DEllA DECISIonE
5.
nel
primo
motivo
di
ricorso
viene
dedotta
la
violazione
degli
artt.
1292,
1388,
1704
e
1705
c.c.
e
art.
61
reg.
Consob
n.
11522
del
1998
in
relazione
alla
ritenuta
carenza
di
legittimazione
attiva
del
ricorrente
in
relazione
all'operazione
del
4/5/99.
Afferma
il
ricorrente
che
il
contratto
d'intermediazione
e
quello di
conto corrente
erano cointestati
a
lui
ed a
sua
madre. Ciascuno
di
essi,
secondo
quanto
stabilito
nel
contratto
poteva
impartire
ordini
di
acquisto
titoli.
Da
ciò
conseguiva
che
essi, anche
singolarmente, agivano anche
in rappresentanza
dell'altro cointestatario
ed avevano entrambi
legittimazione
ad agire
in giudizio a
tutela
dei
propri
investimenti.
Inoltre
l'attestato
di
eseguito
recava
l'espressa
dizione
"vi
informiamo
di
avere
eseguito
(...)
la
seguente
operazione
da
voi
disposta".
Secondo
quanto
stabilito
nell'art.
61
reg.
Consob
tale
informazione
viene
fornita
all'investitore
e
non ad altri. Doveva
pertanto trovare
applicazione
l'art. 1704 c.c. in relazione
alla
ratifica
e
non l'art. 1705 c.c. oltre
che
l'art. 1399 c.c. Infine,
anche
applicando l'art. 1705 c.c. il
credito derivante
dall'azione
di
nullità
poteva
essere
esercitato dal mandante.
6. nel
secondo motivo viene
dedotta
la
violazione
dell'art. 23 T.U.f. in relazione
all'accoglimento
dell'eccezione
riconvenzionale
di
compensazione
formulata
dalla
intermediaria.
In
primo luogo il
ricorrente
rileva
che
l'accertamento della
nullità
dell'intero contratto quadro è
stata
richiesta
in via
meramente
incidentale
e
strumentale
alla
declaratoria
di
nullità
dei
due
ordini
sopra
identificati. Tale
limitazione
risulta
legittima
in quanto gli
ordini
hanno una
propria
autonoma
valenza
negoziale
che
postula
la
formazione
di
un consenso ad hoc
per la
loro
esecuzione
mediante
la
prestazione
dell'intermediario.
Al
riguardo
non
può
pretendersi,
in
violazione
patente
dell'art. 100 c.p.c., che
l'investitore
debba
denunziare
la
nullità
di
operazioni,
eseguite
in perfetta
buona
fede
e
che
hanno comportato un utile, con ciò aggravando il
danno già
subito. ove
l'investitore
dovesse
scegliere
tra
il
far valere
la
nullità
dell'intero rapporto
o subire, per evitare
un maggior danno, la
violazione
dell'intermediario, ciò farebbe
venire
meno il
carattere
protettivo della
nullità
ed anche
la
funzione
di
tutelare
l'integrità
e
la
correttezza del mercato.
7.
nel
terzo
motivo
viene
dedotto
il
vizio
di
ultrapetizione
della
sentenza
impugnata,
per
essere
stata
accertata
con
valore
di
giudicato
la
nullità
del
contratto
quadro
laddove
ne
era
stato chiesto l'accertamento soltanto incidenter tantum.
8. nel
quarto motivo viene
dedotta
la
violazione
del
D.lgs. n. 5 del
2003, art. 10, comma
2
bis,
per
l'erronea
affermazione
contenuta
nella
sentenza
impugnata
riguardante
la
asserita
non
contestazione
dell'entità
delle
cedole
incassate
dalla
intermediaria
in relazione
agli
ordini
di
acquisti
scaturenti
dal
contratto quadro nullo. I documenti
da
cui
si
desume
il
fatto non contestato
sono gli
estratti
conto prodotti
dalla
banca
che
riportano genericamente
accrediti
ed
addebiti
senza
alcuna
distinzione
tra
le
operazioni
disposte
dai
singoli
cointestatari
o cedole
o dividendi
provenienti
da
operazioni
diverse. Il
ricorrente, peraltro, riportando ampi
stralci
del
quarto motivo d'appello, precisa
di
aver contestato anche
in relazione
alla
legittimazione
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
attiva
della
banca
la
riconduzione
dell'importo
complessivo
a
titolo
di
cedole
nel
rapporto
giustificato dal
contratto quadro. l'effetto probante
della
non contestazione
non può prodursi
se
è
necessario che
i
fatti
accertati
siano integrati
da
ulteriori
prove
e
se
abbia
ad oggetto solo
fatti
secondari. l'applicazione
illegittima
del
principio di
non contestazione
ha
determinato
nella specie l'alterazione della regola di giudizio fissata nell'art. 2697 c.c.
9. nel
quinto motivo viene
dedotta
la
violazione
degli
artt. 820, 1148 e
2033 c.c. in relazione
al
dedotto obbligo dell'investitore
di
restituire
le
cedole
riscosse
in buona
fede
nel
corso del
rapporto. Il
ricorrente
aveva
già
prospettato il
rilievo in questione
precisando che
le
cedole
nella
specie
erano state
pagate
dagli
emittenti
dei
titoli
e
non dalla
banca
con la
conseguenza
che
la
stessa
difettava
di
legittimazione. l'affermazione, secondo la
quale, con la
declaratoria
di
nullità
i
titoli
restavano di
proprietà
della
banca
non faceva
venire
meno la
conseguenza
che
il
pagamento delle
cedole
era
stato effettuato in buona
fede
al
soggetto che
in virtù del
possesso
del
titolo
figurava
esserne
il
proprietario.
le
norme
sopra
indicate
stabiliscono
il
principio secondo il
quale
il
possesso di
buona
fede
fa
sì
che
i
frutti
riscossi
siano dovuti
solo
dal
giorno
della
domanda
e
non
dal
momento
della
loro
materializzazione.
Il
giudice
d'appello
ha
errato
nel
dare
rilievo
invece
che
al
possesso
di
buona
fede
alla
titolarità
delle
obbligazioni.
Essendo
stata
esclusa
la
malafede
della
banca
doveva
a
maggior
ragione
essere
esclusa
la
malafede
del
cliente. la
corte
d'Appello ha
erroneamente
ritenuto la
banca
legittimata
alla
ripetizione
di indebito oggettivo.
10. nel
sesto motivo viene
dedotta
la
violazione
degli
artt. 1147, 1338 e
2033 c.c. nonchè
del
D.lgs.
n.
59
del
1998,
art.
23
in
relazione
al
rigetto
della
domanda
attorea
di
pagamento
degli
interessi
sulla
somma
investita
dalla
data
degli
investimenti
anzichè
dalla
domanda. Il
difetto
di
sottoscrizione
del
contratto
quadro
da
parte
della
banca
porta
a
ritenere
accertato
che
la
stessa
fosse
a
conoscenza
dell'invalidità
dello stesso e
degli
ordini
relativi
ai
titoli
argentini
con
la
conseguenza
dell'indebito
originario
in
relazione
ai
pagamenti
per
i
loro
acquisti.
l'obbligo
di
forma
è
posto
ad
esclusiva
tutela
del
cliente
e
costituisce
il
primo
livello
di
tutela
del-
l'asimmetria
informativa. ne
consegue
la
presunzione
di
consapevolezza
della
banca
che
a
colmare tale squilibrio è tenuta.
11. la
questione
di
cui
sono state
investite
le
Sezioni
Unite
è
affrontata
nel
secondo motivo
di
ricorso. Il
contrasto che
si
è
determinato all'interno della
prima
sezione
riguarda, come
già
rilevato, la
legittimità
della
limitazione
degli
effetti
derivanti
dall'accertamento della
nullità
del
contratto quadro ai
soli
ordini
oggetto della
domanda
proposta
dall'investitore, contrapponendosi
a
tale
impostazione, quella, ad essa
alternativa, che
si
fonda
sull'estensione
degli
effetti
di
tale
dichiarazione
di
nullità
anche
alle
operazioni
di
acquisto
che
non
hanno
formato
oggetto della
domanda
proposta
dal
cliente, con le
conseguenze
compensative
e
restitutorie
che
ne
possono derivare
ove
trovino ingresso nel
processo come
eccezioni
o domande
riconvenzionali.
12. Prima
di
esaminare
il
secondo motivo di
ricorso è
necessario affrontare
il
terzo motivo
relativo al
vizio di
ultrapetizione, nel
quale
sarebbe
incorsa
la
sentenza
impugnata
per aver
ritenuto che
l'accertamento della
nullità
del
contratto quadro avesse
valore
di
giudicato. Al
riguardo
deve
osservarsi
che
la
parte
ricorrente
ha
affermato che
l'accertamento della
nullità
del
contratto
quadro
era
stata
richiesta
soltanto
"incidenter
tantum",
ed
esclusivamente
al
fine
di
far valere
l'invalidità
degli
ordini
di
acquisto indicati
nella
domanda. Secondo questa
prospettazione,
l'eccezione
di
compensazione, accolta
dalla
Corte
d'Appello, è
viziata
da
extra-
petizione
perchè
fondata
sull'accertamento con valore
di
giudicato, della
nullità
del
contratto
quadro, e sulla conseguente invalidità di tutti gli ordini di acquisto con efficacia ex tunc.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
13. la
censura
non è
fondata. In primo luogo deve
rilevarsi
che
l'accertamento "incidenter
tantum"
può
riguardare
soltanto
un
rapporto
diverso
da
quello
dedotto
in
giudizio
che
si
ponga
come
mero antecedente
logico della
decisione
da
adottare. la
giurisprudenza
di
legittimità
ha
individuato le
caratteristiche
distintive
di
tale
accertamento, ad efficacia
esclusivamente
endoprocessuale, rispetto a
quello con valore
di
giudicato, attraverso gli
orientamenti
relativi
al
regolamento
di
competenza
sui
provvedimenti
di
sospensione
del
processo,
la
cui
legittimità
è
stata
limitata
agli
accertamenti
giurisdizionali
che
si
pongano in relazione
di
pregiudizialità
tecnica
o giuridica
con quello o quelli
inerenti
il
processo sospeso. Alla
luce
dei
principi
indicati,
l'accertamento ha
valore
di
giudicato quando riguarda
un presupposto giuridico eziologicamente
collegato
con
la
domanda
tanto
da
costituirne
premessa
ineludibile.
Ulteriore
caratteristica
distintiva
è
l'attitudine
ad
avere
rilievo
autonomo
ed
efficacia
che
può
propagarsi
oltre
il
perimetro endoprocessuale. (Cass.14578 del
2005, nella
quale
è
stato escluso che
l'accertamento
della
proprietà
di
un muro in una
causa
di
risarcimento dei
danni
dovuta
al
suo
crollo
potesse
essere
idonea
alla
formazione
giudicato,
trattandosi
di
rapporto
diverso
da
quello
dedotto in giudizio e 16995 del 2007).
nella
fattispecie
dedotta
nel
presente
giudizio
l'accertamento
della
nullità
del
contratto
quadro
costituisce
il
presupposto
non
solo
logico
ma
tecnico-giuridico
della
domanda
oltre
ad
essere
stato
posto
a
base
da
parte
dell'intermediario,
dell'eccezione
riconvenzionale
di
compensazione.
13.1 l'attitudine
al
giudicato dell'accertamento relativo alla
nullità
del
contratto quadro e
la
conseguente
infondatezza
della
censura
prospettata
nel
terzo motivo, non esclude, tuttavia, la
necessità
di
affrontare
la
correlata
questione, relativa
alla
legittimazione
ad agire
dell'intermediario,
in via
di
azione
o di
eccezione, al
fine
di
far valere
gli
effetti
della
nullità
del
contratto
quadro anche
in relazione
ad ordini
di
acquisto diversi
di
quelli
indicati
nella
domanda.
Tale
profilo costituisce
parte
integrante
della
censura
formulata
nel
secondo motivo e
della
questione
sottoposto
all'esame
delle
Sezioni
Unite,
dovendo
essere
affrontata
alla
luce
del
peculiare
regime
delle
nullità
di
protezione, all'interno delle
quali
si
colloca, incontestatamente,
la
nullità
per difetto di
forma
del
contratto quadro, stabilita
nell'art. 23 del
t.u. n. 58 del
1998.
14.
l'esame
del
secondo
motivo
richiede
una
precisazione
preliminare.
nel
giudizio
di
merito
si
è
formato
il
giudicato
sulla
nullità
del
contratto
quadro
per
difetto
di
forma,
nonostante
emerga
dal
ricorso
(pag.
8),
e
dalla
sentenza
impugnata
(pag.
7
in
fine)
che
il
predetto
contratto
(quello del
25/8/98) sia
stato sottoscritto dagli
investitori
(il
ricorrente
e
sua
madre). l'esistenza
di
un testo completo e
sottoscritto da
uno dei
contraenti, ancorchè
costituisca
circostanza
irrilevante,
in
relazione
all'accertamento
della
nullità,
perchè
coperta
da
giudicato,
non
può
essere
del
tutto
ignorata,
in
relazione
alla
valutazione
della
legittimità
delle
diverse
forme
di tutela dell'intermediario determinate dall'uso selettivo delle nullità di protezione.
14.1 in particolare, deve
escludersi
l'applicabilità, nel
caso di
specie, dei
principi
contenuti
nell'ordinanza
della
prima
sezione
civile, n. 10116 del
2018, secondo i
quali
l'intermediario
non può legittimamente
opporsi
ad un'azione
fondata
sull'uso selettivo della
nullità
ex art. 23
T.U.f.
quando
un
contratto
quadro
manchi
del
tutto,
nè
attraverso
l'exceptio
doli
(di
cui
si
tratterà
nei
par. 18,19,20) nè, in ragione
della
protrazione
nel
tempo del
rapporto, per effetto
della
sopravvenuta
sanatoria
del
negozio nullo per rinuncia
a
valersi
della
nullità
o per convalida
di
esso,
l'una
e
l'altra
essendo
prospettabili
solo
in
relazione
ad
un
contratto
quadro
formalmente
esistente.
15. Si
ritiene
necessaria, in primo luogo, la
ricognizione
del
quadro legislativo delle
nullità
di
protezione
non limitando l'esame
soltanto alle
norme
del
T.U.f
ratione
temporis
applicabili,
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
ma
estendendo l'indagine
ad aree
contigue, in modo da
avere
un prospetto comparativo della
peculiarità del regime giuridico di tale tipologia di nullità.
15.1 Al
rapporto dedotto in giudizio si
applica
il
D.lgs. n. 58 del
1998, art. 23 nella
sua
formulazione
originaria. Il
testo normativo è, infatti, entrato in vigore
il
1/7/1998 ed il
contratto
quadro
è
stato
stipulato
nell'agosto
del
1998.
Gli
ordini
di
cui
si
chiede
la
dichiarazione
di
nullità sono stati emessi nel 1999.
Il testo normativo ratione temporis applicabile è il seguente:
1. i contratti
relativi
alla prestazione
dei
servizi
di
investimento e
accessori
sono redatti
per
iscritto e
un esemplare
è
consegnato ai
clienti. la CoNsob, sentita la banca d'italia, può
prevedere
con regolamento che, per
motivate
ragioni
tecniche
o in relazione
alla natura professionale
dei
contraenti, particolari
tipi
di
contratto possano o debbano essere
stipulati
in
altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.
2. È
nulla ogni
pattuizione
di
rinvio agli
usi
per
la determinazione
del
corrispettivo dovuto
dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. in tal casi nulla è dovuto.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.
Il comma 3 non è mutato nella versione della norma attualmente vigente.
Analogo sistema
di
tutela
del
cliente
si
rinviene
nel
D.lgs. n. 385 del
1993 (d'ora
in avanti
denominato
T.U.
bancario),
sia
in
relazione
alla
previsione
della
nullità
del
contratto
per
difetto
di
forma
(art.
117,
commi
1
e
3,
rimasti
immutati),
sia
in
relazione
all'applicazione
delle
nullità
di protezione disciplinate nell'art. 127, così formulato:
"1. le
disposizioni
del
presente
titolo sono derogabili
solo in senso più favorevole
al
cliente.
2. le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente".
Con
la
modifica
introdotta
dal
D.lgs.
n.
141
del
2010,
art.
4,
comma
3,
l'attuale
formulazione
dell'art. 127, comma
4, si
è
conformata
al
regime
giuridico del
Codice
del
Consumo (D.lgs.
n. 206 del
2005) ed è
la
seguente:
"le
nullità previste
dal
presente
titolo operano soltanto a
vantaggio del cliente e possono essere rilevate d'ufficio dal giudice".
Deve, infatti
rilevarsi, che
le
nullità
di
protezione
sono state
introdotte
nel
codice
civile
in relazione
all'inefficacia
delle
clausole
vessatorie
nei
contratti
conclusi
con i
consumatori. Al
riguardo
nell'art.
1469
quinquies
c.c.,
ratione
temporis
applicabile,
è
stato
previsto
che
"l'inefficacia opera soltanto a vantaggio del
consumatore
e
può essere
rilevata d'ufficio dal
giudice".
Con
l'introduzione
del
Codice
del
Consumo
(D.lgs.
n.
206
del
2005),
e
l'abrogazione
delle
norme
codicistiche
in tema
di
clausole
vessatorie, l'art. 36, comma
3, ha
esteso la
tutela
prevista
per
le
clausole
vessatorie
alla
nullità,
stabilendo
che:
"la
nullità
opera
soltanto
a
vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice".
15.2.
Il
confronto
tra
le
norme
sopra
illustrate
pone
in
luce
come,
pur
in
presenza
di
differenze
testuali
non
prive
di
rilievo,
il
tratto
unificante
del
regime
giuridico
delle
nullità
di
protezione
sia
la
legittimazione
esclusiva
del
cliente
ad
agire
in
giudizio.
le
conseguenze
sostanziali
di
questo
regime
peculiare
di
legittimazione
sono
espresse
nella
regola
normativa:
"la
nullità
opera
soltanto
a
vantaggio
del
consumatore
e
può
essere
rilevata
d'ufficio
dal
giudice",
che,
tuttavia,
non
è
testualmente
riprodotta
nell'art.
23
T.U.f.
Al
riguardo
deve
osservarsi
che
il
rilievo
officioso
delle
nullità
di
protezione
deve
ritenersi
generalmente
applicabile
a
tutte
le
tipologie
di
contratti
nei
quali
è
previsto
in
favore
del
cliente
tale
regime
di
protezione
in
considerazione
dei
principi
stabiliti
nella
sentenza
delle
S.U.
n.
26642
del
2014
così
massimati:
"la
rilevabilità
officiosa
delle
nullità
negoziali
deve
estendersi
anche
a
quelle
cosiddette
di
protezione,
da
configurarsi,
alla
stregua
delle
indicazioni
provenienti
dalla
Corte
di
giustizia,
come
una
"species"
del
più
ampio
"genus"
rappresentato
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
dalle
prime,
tutelando
le
stesse
interessi
e
valori
fondamentali
-quali
il
corretto
funzionamento
del
mercato
(art.
41
Cost.)
e
l'uguaglianza
almeno
formale
tra
contraenti
forti
e
deboli
(art.
3
Cost.)
-che
trascendono
quelli
del
singolo",
(cfr.
anche
la
più
recente
Cass.
26614
del
2018,
nella
quale
si
precisa
che
il
rilievo
d'ufficio
è,
tuttavia,
subordinato
ad
una
manifestazione
d'interesse
del
legittimato).
Il
testo,
immutato,
dell'art.
23,
comma
3,
deve,
pertanto,
essere
interpretato
in
modo
costituzionalmente
orientato
e
coerentemente
con
i
principi
del
diritto
eurounitario,
così
da
non
escluderne
nè
il
rilievo
d'ufficio
nè
l'operatività
a
vantaggio
esclusivo
del
cliente.
Deve,
tuttavia,
rilevarsi
che
la
configurazione
normativa
e
l'elaborazione
giurisprudenziale
relativa
alle
nullità
di
protezione
ne
evidenziano
la
vocazione
funzionale,
ancorchè
non
esclusiva,
alla
correzione
parziale
del
contratto, limitatamente
alle
parti
che
pregiudicano la
parte
contraente
che
in via
esclusiva
può farle
valere. Tale
carattere
è
stato largamente
sottolineato
dalla
dottrina
che
più autorevolmente
si
è
occupata
della
loro collocazione
nel
sistema
dei
rimedi
e
delle
disfunzioni
del
contratto.
l'originaria
destinazione
all'eliminazione
delle
clausole
inefficaci
ne
sottolinea
tale
profilo ed evidenzia
le
difficoltà
di
adattamento dello strumento
in
relazione
alla
produzione
dell'effetto
dell'invalidità
dell'intero
contratto.
questo
ampliamento
dell'ambito
di
applicazione
delle
nullità
di
protezione
costituisce
il
nucleo
problematico
della
questione
sottoposta
all'esame
delle
S.U.
Può,
infatti,
rilevarsi
che
l'incidenza
diretta
sui
requisiti
di
forma
ad
substantiam
è
prevista
in
particolare
per
i
contratti
bancari
e
per
i
contratti
d'investimento. Per questi
ultimi
si
pone
in concreto l'interrogativo della
legittimità
e
liceità
dello
strumento
delle
nullità
cd.
selettive.
È
la
conformazione
bifasica
dell'impegno
negoziale
assunto
dalle
parti
a
determinare
l'insorgenza
delle
criticità
applicative
del
regime
delle
nullità
di
protezione.
Il
contratto
quadro
ha
una
funzione
conformativa
e
normativa.
Deve
a
pena
d'invalidità,
essere
redatto
per
iscritto,
contenendo
la
definizione
specifica
della
tipologia
d'investimenti
da
eseguire,
il
range
di
rischio
coerente
con
il
profilo
del
cliente
e
la
determinazione
degli
obblighi
che
l'intermediario è
tenuto ad adempiere
(Cass. 12937 del
2017). Il
suo perfezionamento,
tuttavia, costituisce
la
condizione
necessaria
ma
non sufficiente
perchè
si
realizzino
tutti
gli
effetti
scaturenti
dal
vincolo
negoziale
assunto
dalle
parti.
Ad
esso
deve
seguire
l'effettuazione
degli
investimenti
finanziari,
attraverso
l'esecuzione
degli
ordini
di
acquisto
da
parte
dell'intermediario. nonostante
l'impegno economico per il
cliente
si
determini
con
la
trasmissione
degli
ordini, la
forma
scritta, in linea
generale, è
imposta
soltanto per il
contratto
quadro,
salvo
diversa
disposizione
contrattuale
voluta
dalle
parti,
perchè
in
questo
testo
negoziale
si
cristallizzano gli
obblighi
dell'intermediario che
il
legislatore
ha
inteso rendere
trasparenti, in primo luogo, con la
predisposizione
di
un regolamento scritto. Tale
obbligo,
come
specificato nella
recente
sentenza
delle
S.U. n. 898 del
2018 ha
natura
e
contenuto funzionali
e
costituisce
il
primo, (ma
non l'unico) ineliminabile
strumento di
superamento dello
squilibrio contrattuale
e
dell'asimmetria
informativa
delle
parti. l'obbligo della
forma
scritta,
nell'impostazione
funzionale
prescelta
dalle
S.U., deve
ritenersi
assolto anche
se
il
contratto
quadro è
sottoscritto soltanto dall'investitore, essendo destinato alla
protezione
effettiva
del
cliente
senza
tuttavia
legittimare
l'esercizio dell'azione
di
nullità
in forma
abusiva, in modo
da trarne ingiusti vantaggi.
Deve,
pertanto,
rilevarsi,
come
già
nella
sentenza
delle
S.U.
n.
898
del
2018,
siano
state
adombrate
le
criticità
applicative
che
possono
derivare
dall'adozione
del
regime
giuridico
delle
nullità
di
protezione
per
forme
d'invalidità
che
colpiscano
l'intero
testo
contrattuale.
l'opzione,
fortemente
funzionalistica,
adottata
dalle
S.U.
nella
conformazione
dell'obbligo
della
forma
scritta,
contenuto
nell'art.
23
T.U.
n.
58
del
1998,
è
determinata
dall'esigenza
di
non
trascurare
l'appli
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
cazione
dei
principi
di
buona
fede
e
correttezza
anche
nell'esercizio
dei
diritti
in
sede
giurisdizionale.
nell'affrontare
il
quesito
posto
dall'ordinanza
di
rimessione,
il
Collegio
ritiene
di
dover
dare
continuità
al
richiamo
contenuto
nei
principi
elaborati
nella
sentenza
n.
898
del
2018,
al
fine
di
verificare
se
può
configurarsi
un
esercizio
del
diritto
a
far
valere,
da
parte
dell'esclusivo
legittimato,
le
nullità
di
protezione
in
un
modo
selettivo
o
se
tale
esercizio
possa
ed
in
quali
limiti
qualificarsi
abusivo
o
contrario
al
canone,
costituzionalmente
fondato,
della
buona
fede.
15.3.
Per
poter
svolgere
l'indagine
sopra
delineata
occorre
in
primo
luogo
definire
l'ambito
effettivo
della
deroga
ai
principi
generali
riguardanti
il
regime
d'invalidità
dei
contratti
desumibile
dal
peculiare
regime
giuridico
delle
nullità
protettive.
Sarà
necessario,
inoltre,
verificare
se
possa
configurarsi
una
disciplina
generale
comune
a
tutte
le
nullità
di
protezione,
salvo
differenze
di
dettaglio
ove
previste
da
una
normativa
specifica
di
settore
o
se
vi
sia
la
coesistenza
di
differenziate
forme
di
nullità
di
protezione,
ciascuna
dotata
di
un
proprio
statuto
giuridico
autonomo
eventualmente
anche
in
relazione
all'esercizio
selettivo
dell'azione
di
nullità.
16. Il
regime
giuridico della
legittimazione
a
far valere
tale
forma
di
nullità
contrasta
con il
disposto dell'art. 1421 c.c.:
le
nullità
di
protezione, sia
che
investano singole
clausole
sia
che
riguardino l'intero contratto non possono essere
fatte
valere
che
da
una
sola
parte, salvo il
rilievo
d'ufficio
del
giudice
nei
limiti
indicati
dalle
S.U.
nella
pronuncia
n.
26442
del
2014,
proprio in applicazione
del
principio solidaristico e
costituzionalmente
fondato, della
buona
fede.
la
legittimazione
dell'altra
parte
è
radicalmente
esclusa,
trattandosi
di
nullità
che
operano
al
fine
di
ricomporre
un equilibrio quanto meno formale
(S.U. 26442 del
2014) tra
le
parti.
Tale
esclusione
è
il
frutto
della
predeterminazione
legislativa
della
posizione
di
squilibrio
contrattuale
tra le parti in relazione ad alcune tipologie contrattuali.
Con riferimento ai
contratti
d'investimento, lo squilibrio che
viene
ad emersione
giuridica
ha
carattere
prevalentemente
conoscitivo-informativo, fondandosi
sull'elevato grado di
competenza
tecnica
richiesta
a
chi
opera
nell'ambito degli
investimenti
finanziari. I rimedi
volti
a
limitare
od
a
colmare
l'asimmetria
informativa,
riconosciuta
come
elemento
caratterizzante
l'intervento
correttivo
del
legislatore,
non
sono
riconducibili
soltanto
alle
nullità
di
protezione.
Proprio
in
funzione
dell'effettiva
attuazione
del
principio
di
buona
fede,
la
nullità
di
protezione,
applicata
in via
generale
ed indifferenziata
ad esclusivo vantaggio del
cliente, opera
sul
requisito
della
forma
(peraltro in chiave
funzionale, come
chiarito da
S.U. 898 del
2018) del
contratto
quadro
ma
non
in
relazione
a
tutti
gli
obblighi
informativi
dell'intermediario,
essendo
la
gran
parte
di
essi
conformati
sul
profilo
del
cliente
e
sul
grado
di
rischiosità
contrattualmente
assunto. ristabilito l'equilibrio formale
con il
testo contrattuale
scritto, la
condizione
soggettiva
dell'investitore
e
le
scelte
d'investimento
connotano
peculiarmente
gli
obblighi
informativi
dell'intermediario ed incidono sullo scrutinio dell'adempimento dell'intermediario ai
fini
del
risarcimento
del
danno
o
della
risoluzione
del
contratto,
tenendo
conto
in
concreto
della
buona
fede
del
cliente
al
momento
della
discovery
delle
sue
caratteristiche
d'investitore
e
del
suo
grado
di
conoscenza
delle
dinamiche
degli
investimenti
finanziari
(S.U.
26724
del
2007).
Deve, pertanto, ritenersi
che
il
principio di
buona
fede
e
correttezza
contrattuale, così
come
sostenuto dai
principi
solidaristici
di
matrice
costituzionale, operi, in relazione
agli
interessi
dell'investitore,
mediante
la
predeterminazione
legislativa
delle
nullità
di
protezione
predisposte
a
suo esclusivo vantaggio, in funzione
di
riequilibrio generale
ed astratto delle
condizioni
negoziali
garantite
dalla
conoscenza
del
testo del
contratto quadro, nonchè
in concreto
mediante
la
previsione
di
un
rigido
sistema
di
obblighi
informativi
a
carico
dell'intermediario.
Tuttavia, non può escludersi
la
configurabilità
di
un obbligo di
lealtà
dell'investitore
in funzione
di
garanzia
per l'intermediario che
abbia
correttamente
assunto le
informazioni
neces
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
sarie
a
determinare
il
profilo soggettivo del
cliente
al
fine
di
conformare
gli
investimenti
alle
sue caratteristiche, alle sue capacità economiche e alla sua propensione al rischio.
Può, pertanto, rilevarsi
che
anche
nei
contratti, quali
quello dedotto nel
presente
giudizio, caratterizzati
da
uno statuto di
norme
non derogabili
dall'autonomia
contrattuale
volte
a
proteggere
il
contraente
che
strutturalmente
è
in
una
posizione
di
squilibrio
rispetto
all'altro,
il
principio di
buona
fede
possa
avere
un ambito di
operatività
trasversale
non limitata
soltanto
alla
definizione
del
sistema
di
protezione
del
cliente, in particolare
se
gli
strumenti
normativi
di
riequilibrio
possono
essere
utilizzati,
anche
in
sede
giurisdizionale,
non
soltanto
per
rimuovere
le
condizioni
di
svantaggio di
una
parte
derivanti
dalla
violazione
delle
regole
imposte
al
contraente
"forte"
ma
anche
per arrecare
un ingiustificato pregiudizio all'altra, pur se
applicate
conformemente al paradigma legale.
17.
ritiene,
pertanto,
il
Collegio,
che
la
questione
della
legittimità
dell'uso
selettivo
delle
nullità
di
protezione
nei
contratti
aventi
ad
oggetto
servizi
d'investimento
debba
essere
affrontata
assumendo come
criterio ordinante
l'applicazione
del
principio di
buona
fede, al
fine
di
accertare
se
sia
necessario alterare
il
regime
giuridico peculiare
di
tale
tipologia
di
nullità, sotto
il
profilo della
legittimazione
e
degli
effetti, per evitare
che
l'esercizio dell'azione
in sede
giurisdizionale
possa
produrre
effetti
distorsivi
ed estranei
alla
ratio riequilibratrice
in funzione
della quale lo strumento di tutela è stato introdotto.
17.1. Per svolgere
in modo esauriente
tale
indagine
è
necessario, in primo luogo, illustrare
le
opzioni
alternative
che
si
confrontano in dottrina
e
sono rappresentate
in due
pronunce
della
prima sezione civile, la n. 8395 del 2016 e la n. 6664 del 2018.
17.1.1. Il
nucleo centrale
della
divergenza
risiede
proprio nella
diversa
declinazione
dell'ambito
di
operatività
delle
nullità
di
protezione, in relazione
alla
correlazione
tra
legittimazione
e
propalazione
degli
effetti. ove
si
ritenga
che
il
regime
di
protezione
si
esaurisca
nella
legittimazione
esclusiva
del
cliente
(o nella
rilevabilità
d'ufficio, nei
limiti
precisati
nel
par.15.2)
a
far
valere
la
nullità
per
difetto
di
forma,
una
volta
dichiarata
l'invalidità
del
contratto
quadro,
gli
effetti
caducatori
e
restitutori
che
ne
derivano possono essere
fatti
valere
da
entrambe
le
parti. Il
principio, posto a
base
dell'accurata
requisitoria
dell'Avvocato Generale, è
stato così
espresso in Cass. n. 6664 del
2018:
"una volta che
sia privo di
effetti
il
contratto d'intermediazione
finanziaria destinato a regolare
i
successivi
rapporti
tra le
parti
in quanto esso sia
dichiarato nullo, operano le
regole
comuni
dell'indebito (art. 2033 c.c.) non altrimenti
derogate.
la disciplina del
pagamento dell'indebito è
invero richiamata dall'art. 1422 c.c.: accertata
la mancanza di
una causa adquirendi
-in caso di
nullità
(...)
l'azione
accordata dalla
legge
per
ottenere
la restituzione
di
quanto prestato in esecuzione
dello stesso è
quella di
ripetizione
dell'indebito oggettivo; la pronuncia del
giudice
è
l'evenienza che
priva di
causa
giustificativa
le
reciproche
obbligazioni
dei
contraenti
e
dà
fondamento
alla
domanda
del
solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causa".
17.1.2. l'opinione
radicalmente
contraria
si
fonda
invece
sull'operatività
piena, processuale
e
sostanziale, del
regime
giuridico delle
nullità
di
protezione
esclusivamente
a
vantaggio del
cliente
(nella
specie
dell'investitore), anche
ove
l'invalidità
riguardi
l'intero contratto. l'intermediario
non
può
avvalersi
della
dichiarazione
di
nullità
in
relazione
alle
conseguenze,
in
particolare
restitutorie, che
ne
possono scaturire
a
suo vantaggio, dal
momento che
il
regime
delle
nullità
di
protezione
opera
esclusivamente
in favore
dell'investitore. Il
contraente
privo
della
legittimazione
a
far valere
le
nullità
di
protezione
può, di
conseguenza, subire
soltanto
gli
effetti
della
dichiarazione
di
nullità
selettivamente
definiti
nell'azione
proposta
dalla
parte
esclusiva
legittimata, non potendo far valere
qualsiasi
effetto "vantaggioso"
che
consegua
a
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
tale
declaratoria.
l'indebito,
così
come
previsto
nell'art.
1422
c.c.,
può
operare
solo
ove
la
legge
non limiti
con norma
inderogabile
la
facoltà
di
far valere
la
nullità
ed i
suoi
effetti
in
capo ad uno dei
contraenti, essendo direttamente
inciso dallo "statuto"
speciale
della
nullità
cui
si
riferisce.
le
nullità
di
protezione
sono
poste
a
presidio
esclusivo
del
cliente.
Egli
ex
lege
ne
può
trarre
i
vantaggi
(leciti)
che
ritiene
convenienti.
la
selezione
degli
ordini
sui
quali
dirigere
la
nullità
è
una
conseguenza
dell'esercizio di
un diritto predisposto esclusivamente
in suo favore. Una
diversa
interpretazione
del
sistema
delle
nullità
di
protezione
condurrebbe
all'effetto, certamente
non voluto dal
legislatore, della
sostanziale
abrogazione
dello speciale
regime
d'intangibilità
ed impermeabilità
proprio delle
nullità
di
protezione
(Cass. 8395 del
2016).
In
particolare,
con
riferimento
alla
tipologia
contrattuale
oggetto
del
presente
giudizio,
l'investitore,
ove
fosse
consentito
all'intermediario
di
agire
ex
art.
2033
c.c.,
non
potrebbe
mai
far valere
il
difetto di
forma
di
alcuni
ordini
in relazione
ad un rapporto di
lunga
durata
che
abbia
avuto
parziale
esecuzione,
perchè
le
conseguenze
economico
patrimoniali
sarebbero
per lui
verosimilmente
quasi
sempre
pregiudizievoli, così
vanificandosi
la
previsione
legale
di un regime di protezione destinato ad operare a suo esclusivo vantaggio.
18. vi
è
una
terza
opzione
che
rinviene
nel
principio della
buona
fede, variamene
declinato,
lo strumento più adeguato, per affrontare
il
tema
dell'uso eventualmente
distorsivo dello strumento
delle
nullità
di
protezione
in funzione
selettiva, perchè, senza
alterarne
il
regime
giuridico
ed
in
particolare
l'unilateralità
dello
strumento
di
tutela
legislativamente
previsto,
consente, per la
sua
adattabilità
al
caso concreto, di
ricostituire
l'equilibrio effettivo della
posizione
contrattuale
delle
parti,
impedendo
effetti
di
azioni
esercitate
in
modo
arbitrario
o
nelle
quali
può cogliersi
l'abuso dello strumento di
"protezione"
ad esclusivo detrimento del-
l'altra
parte. Già
nelle
ordinanze
interlocutorie
n. 12388, 12389 e
12390 del
2017, nelle
quali
la
questione
della
legittimità
dell'uso
selettivo
della
nullità
era
subordinata
a
quella
principale
relativa
alla
validità, sotto il
profilo del
requisito di
forma, del
contratto quadro sottoscritto
dal
solo investitore, era
stata
prospettata
l'esperibilità
dell'exceptio doli
generalis, al
fine
di
paralizzare
l'uso
selettivo
della
nullità,
ritenendo
centrale
nell'esaminare
la
questione,
il
rilievo
della
buona
fede
"come
criterio valutativo della
regola
contrattuale". nell'ordinanza
interlocutoria
n. 23927 del
2018, dalla
quale
è
scaturito il
presente
giudizio, anche
alla
luce
degli
orientamenti, ancorchè
non univoci
che
sono intervenuti
medio tempore
(Cass. 6664 e
10116
del
2018)
è
stata
posta
in
evidenza
la
questione
della
compatibilità
tra
il
peculiare
regime
delle
nullità
protettive
nei
contratti
d'intermediazione
finanziaria
e
l'opponibilità
della
"eccezione
di
correttezza
e
di
buona
fede", in funzione
della
individuazione
di
un punto di
equilibrio tra
le
esigenze
di
garanzia
degli
investimenti
dei
privati
in relazione
alla
collocazione
dei
propri
risparmi
(art. 47 Cost.) e
la
tutela
dell'intermediario anche
in funzione
della
certezza
dei
mercati
in materia d'investimenti finanziari.
19.
la
dottrina
non
ha
prospettato
soluzioni
univoche,
formulando
indicazioni
variamente
assimilabili
a
quelle
che
hanno caratterizzato gli
orientamenti
giurisprudenziali
sopra
illustrati.
Come
riscontrato
anche
nel
confronto
tra
le
due
ordinanze
interlocutorie
che
hanno
posto
alle
S.U. la
questione
della
legittimità
dell'uso selettivo delle
nullità
di
protezione, il
principio di
buona
fede
non
è
stato
preso
in
considerazione
in
modo
univoco.
Si
è
affermato
che
attraverso
la
formulazione
dell'exceptio doli
generalis
si
possa
impedire
in via
generale
l'uso selettivo
delle
nullità
di
protezione, in quanto dettato esclusivamente
dall'intento di
colpire
gli
investimenti
non redditizi
(la
tesi
viene
prospettata
seppure
in via
ipotetica
nelle
ordinanze
interlocutorie
nn. 12388, 12389, 12390 del
2017). In questa
lettura
l'azione
di
nullità, ove
sia
diretta
a
colpire
alcuni
soltanto degli
ordini
eseguiti, viene
ritenuta
intrinsecamente
connotata
da
un
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
intento opportunistico che
va
oltre
la
funzione
di
protezione
voluta
dal
legislatore. rispetto
alla
tesi
illustrata
nel
par. 17.1.1, la
differenza
si
può cogliere
nell'effetto esclusivamente
paralizzante
conseguente
alla
formulazione
dell'eccezione,
rimanendo
preclusa
all'intermediario
l'esercizio dell'azione di ripetizione dell'indebito.
la
tesi
esposta
postula
che
l'uso selettivo delle
nullità
di
protezione
determini
sempre
la
violazione
del
canone
di
buona
fede. l'investitore, ove
intraprenda
l'azione, si
pone
nella
condizione
di
produrre
un
pregiudizio
economico
ingiustificato
all'altra
parte
dovuto
alla
natura
potestativa
ed unilaterale
della
selezione
operata. l'exceptio doli, così
configurata, ricorrerebbe
sempre
in
via
generale
ed
astratta
e
deriverebbe
dall'uso
della
nullità
selettiva,
ancorchè
astrattamente
lecito. la
tesi
viene
criticata
per la
sua
assolutezza
perchè, pur non escludendo
la
formale
applicazione
dello statuto normativo delle
nullità
di
protezione, ne
trascura
la
funzione
di
reintegrazione
di
una
preesistente
condizione
di
squilibrio strutturale
che
permea
le
fattispecie
contrattuali
nelle
quali
trova
applicazione
e
d'inveramento del
sistema
assiologico
fondato sui
principi
di
uguaglianza, solidarietà
e
tutela
del
risparmiatore
ritraibili
dalla
Costituzione.
Inoltre, con tale
impostazione, si
trascura
la
strutturale
vocazione
delle
nullità
protettive
ad
un
uso
selettivo,
ancorchè
non
arbitrario,
in
quanto
correlato
alla
operatività
a
vantaggio esclusivo di uno dei contraenti.
20. nel
solco dell'applicazione
in chiave
riequilibratrice
del
principio di
buona
fede
si
collocano
posizioni
intermedie
che, partendo dalla
legittimità
dell'azione
di
nullità
cd. selettiva
da
parte
del
cliente,
ovvero
di
una
domanda
formulata
in
relazione
ad
alcuni
ordini
d'investimento,
ritengono che
da
parte
dell'intermediario possa
essere
fatta
valere
l'exceptio doli
generalis
ove
l'esercizio del
diritto da
parte
dell'investitore
sia
avvenuto in malafede
attraverso
una
valutazione
che
deve
essere
svolta
in concreto secondo parametri
oggettivi
e
soggettivi
sui quali, tuttavia, non si riscontra unitarietà di vedute.
viene
escluso, al
riguardo, che
il
possibile
conflitto tra
la
specifica
istanza
di
solidarietà
costituita
dal
regime
peculiare
delle
nullità
di
protezione
e
quella
che
scaturisce
dal
principio di
affidamento, possa
trovare
una
soluzione, stabilendo un criterio di
prevalenza
applicabile
in
ogni
ipotesi, tenuto conto che
la
dinamica
selettiva
è
ipotizzabile
esclusivamente
nelle
nullità
di
protezione.
l'affidamento,
che
costituisce
il
nucleo
costitutivo
della
nozione
di
buona
fede,
ha
un sicuro ancoraggio costituzionale
nell'art. 2 Cost. le
nullità
di
protezione, come
evidenziato
da
S.U. 26242 del
2014, fondano l'inderogabilità
del
loro statuto, contrassegnato dal-
l'operatività
a
"vantaggio"
del
cliente,
non
solo
sull'art.
2
ma
anche
sull'art.
3
(essendo
finalizzate
a
rimuovere
il
primo
grado
dell'asimmetria
informativa)
e
sull'art.
41
cui
si
aggiunge,
per l'intermediazione
finanziaria, la
tutela
del
risparmio (art. 47 Cost.). Poichè
le
nullità
di
protezione
costituiscono, dunque, una
diretta
attuazione
di
principi
costituzionali, tale
qualificazione
non è
priva
di
conseguenze
in relazione
alla
concorrente
operatività
del
principio
di
buona
fede
come
criterio arginante
l'uso arbitrario dello strumento di
tutela. ne
consegue
che
la
mera
invocazione
di
effetti
selettivi
da
parte
del
cliente
non può giustificare
di
per
sè
-pena
lo
svuotamento
e
la
vanificazione
della
funzione
delle
nullità
di
protezione
e
della
connessa
tutela
giurisdizionale,
-l'automatica
opponibilità
da
parte
dell'intermediario
dell'exceptio
doli
generalis.
l'eccezione,
secondo
una
delle
tesi
in
campo,
può
essere
proposta
per paralizzare
l'azione
volta
a
far valere
le
nullità
di
protezione
in funzione
selettiva, tutte
le
volte
che
l'investitore
ponga
in essere
una
condotta
soggettivamente
connotata
da
malafede
o
frode
ovvero preordinata
alla
produzione
di
un pregiudizio per l'intermediario, non ravvisandosi
alcuna
incompatibilità
tra
l'esercizio
dell'azione
di
nullità
e
la
predetta
eccezione
ma
solo
la
necessità
di
un
adeguato
bilanciamento
da
svolgersi
secondo
il
paradigma
contenuto
nell'art.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
1993 c.c., comma
2, e
art. 2384 c.c., comma
2, individuabile
nel
non potere
agire, neanche
attraverso l'esercizio di
un proprio diritto, arrecando intenzionalmente
danno all'altra
parte.
lo statuto protettivo dell'investitore
non può determinare
a
suo vantaggio, un regime
di
sostanziale
irresponsabilità
ed esonerarlo dal
controllo della
conformità
del
suo agire, in quanto
la
regola
di
buona
fede, assiologicamente
espressiva
del
dovere
di
solidarietà
costituzionale
e
costituente
il
tessuto connettivo dei
rapporti
contrattuali, impone
tale
verifica
di
conformità
purchè svolta in concreto.
In
conclusione,
secondo
questa
prospettazione,
occorre
verificare
se
l'azione
è
stata
preordinata
alla produzione di un pregiudizio per l'altro contraente.
21.
la
tesi
sopra
illustrata
si
espone
a
rilievi
critici
per
aver
limitato
l'opponibilità
dell'exceptio
doli
alla
valutazione
della
buona
fede
soggettiva
così
da
escludere
ogni
rilevanza
alla
oggettiva
determinazione
di
un ingiustificato e
sproporzionato sacrificio di
una
sola
controparte
contrattuale.
Al
fine
di
poter svolgere
un giudizio comparativo che
tenga
conto anche
della
eventuale
violazione
della
buona
fede
sotto il
profilo oggettivo del
pregiudizio arrecabile
ad una
sola
delle
parti, si
è
fatto ricorso alla
categoria
dell'abuso del
diritto, in relazione
al
quale
non
è
sufficiente
che
una
parte
del
contratto
abbia
tenuto
una
condotta
non
idonea
a
salvaguardare
gli
interessi
dell'altra, quando tale
condotta
persegua
un risultato lecito attraverso mezzi
legittimi,
essendo,
invece,
configurabile
allorchè
il
titolare
di
un
diritto
soggettivo,
pur
in
assenza
di
divieti
formali, lo eserciti
con modalità
non necessarie
ed irrispettose
del
dovere
di
correttezza
e
buona
fede,
al
fine
di
conseguire
risultati
diversi
ed
ulteriori
rispetto
a
quelli
per
i
quali
quei
poteri
o facoltà
sono attribuiti
(Cass. 15885 del
2013;
10568 del
2018). non è
configurabile
un
abuso
che
derivi
soltanto
dall'aver
voluto
conseguire
un
proprio
vantaggio
economico
mediante
uno strumento di
tutela
previsto dall'ordinamento che, peraltro, deriva, dall'attivazione
di
uno statuto di
tutela
inderogabile, essendo necessario che
il
fine
dell'azione
sia
incoerente
rispetto
a
quello
legale
in
funzione
del
quale
è
stato
attribuito
il
diritto
di
agire
(Cass.
29792 del
2017, in relazione
alla
configurabilità
dell'abuso del
diritto potestativo dei
soci
di
una
società
di
capitali
che
rappresentino un terzo del
capitale
sociale, di
chiedere
il
differimento
dell'assemblea
ove
dichiarino
di
non
essere
stati
sufficientemente
informati)
o
determini
effetti del tutto sproporzionati rispetto al fine di tutela per cui si è agito.
22. Alla
luce
delle
considerazioni
svolte, ritiene
il
Collegio, in risposta
al
quesito formulato
nel
par. 17, di
dovere, preliminarmente, escludere
entrambe
le
opzioni
che
prescindono del
tutto dalla
considerazione
del
principio di
buona
fede
o perchè
negano la
legittimità
dell'uso
selettivo
delle
nullità
di
protezione
fino
al
riconoscimento
del
diritto
a
richiedere
la
ripetizione
dell'indebito
in
relazione
agli
investimenti
non
selezionati
dall'investitore
ma
travolti
dalla
nullità
del
contratto
quadro,
o
perchè
ne
considerano
legittima
l'azione
senza
alcun
limitazione,
ritenendo tale
soluzione
l'unica
coerente
con l'operatività
ad esclusivo vantaggio del
cliente
delle
nullità
di
protezione.
In
contrasto
con
le
tesi
criticate,
il
Collegio
reputa
che
la
questione
della
legittimità
dell'uso
selettivo
delle
nullità
di
protezione
nei
contratti
aventi
ad
oggetto
servizi
d'investimento, possa
essere
risolta
ricorrendo, come
criterio ordinante, al
principio
di
buona
fede, da
assumere, tuttavia, in modo non del
tutto coincidente
con le
illustrate
declinazioni
dell'exceptio doli generalis e dell'abuso del diritto.
22.1. Al
riguardo si
ritiene
di
dover ribadire
che, in relazione
ai
contratti
d'investimento che
costituiscono l'oggetto del
presente
giudizio, della
dichiarata
invalidità
del
contratto quadro,
ancorchè
accertata
con valore
di
giudicato, come
già
rilevato nei
par.13 e
13.1, può avvalersi
soltanto
l'investitore,
sia
sul
piano
sostanziale
della
legittimazione
esclusiva
che
su
quello
sostanziale
dell'operatività ad esclusivo vantaggio di esso.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
22.2
l'uso
selettivo
del
rilievo
della
nullità
del
contratto
quadro
non
contrasta,
in
via
generale,
con
lo
statuto
normativo
delle
nullità
di
protezione
ma
la
sua
operatività
deve
essere
modulata
e
conformata
dal
principio
di
buona
fede
secondo
un
parametro
da
assumersi
in
modo
univoco
e
coerente. ove
si
ritenga
che
l'uso selettivo delle
nullità
di
protezione
sia
da
stigmatizzare
ex
se, come
contrario alla
buona
fede, solo perchè
limitato ad alcuni
ordini
di
acquisto, si
determinerà
un effetto sostanzialmente
abrogativo del
regime
giuridico delle
nullità
di
protezione,
dal
momento che
si
stabilisce
un'equivalenza, senza
alcuna
verifica
di
effettività, tra
uso selettivo
delle
nullità
e
violazione
del
canone
di
buona
fede. Deve
rilevarsi, tuttavia, l'insufficienza
anche
della
esclusiva
valorizzazione
della
buona
fede
soggettiva, ove
ravvisabile
solo
se
si
dimostri
un
intento
dolosamente
preordinato
a
determinare
effetti
pregiudizievoli
per
l'altra parte.
22.3 Al
fine
di
modulare
correttamente
il
meccanismo di
riequilibrio effettivo delle
parti
contrattuali
di
fronte
all'uso selettivo delle
nullità
di
protezione, non può mancare
un esame
degli
investimenti
complessivamente
eseguiti, ponendo in comparazione
quelli
oggetto dell'azione
di
nullità, derivata
dal
vizio di
forma
del
contratto quadro, con quelli
che
ne
sono esclusi, al
fine
di
verificare
se
permanga
un pregiudizio per l'investitore
corrispondente
al
petitum
azionato.
In questa
ultima
ipotesi
deve
ritenersi
che
l'investitore
abbia
agito coerentemente
con la
funzione
tipica
delle
nullità
protettive,
ovvero
quella
di
operare
a
vantaggio
di
chi
le
fa
valere.
Pertanto, per accertare
se
l'uso selettivo della
nullità
di
protezione
sia
stato oggettivamente
finalizzato ad arrecare
un pregiudizio all'intermediario, si
deve
verificare
l'esito degli
ordini
non colpiti
dall'azione
di
nullità
e, ove
sia
stato vantaggioso per l'investitore, porlo in correlazione
con
il
petitum
azionato
in
conseguenza
della
proposta
azione
di
nullità.
Può
accertarsi
che
gli
ordini
non
colpiti
dall'azione
di
nullità
abbiano
prodotto
un
rendimento
economico
superiore
al
pregiudizio confluito nel
petitum. In tale
ipotesi, può essere
opposta, ed al
solo
effetto
di
paralizzare
gli
effetti
della
dichiarazione
di
nullità
degli
ordini
selezionati,
l'eccezione
di
buona
fede, al
fine
di
non determinare
un ingiustificato sacrificio economico in capo all'intermediario
stesso. Può, tuttavia, accertarsi
che
un danno per l'investitore, anche
al
netto dei
rendimenti
degli
investimenti
relativi
agli
ordini
non colpiti
dall'azione
di
nullità, si
sia
comunque
determinato.
Entro
il
limite
del
pregiudizio
per
l'investitore
accertato
in
giudizio,
l'azione
di
nullità
non contrasta
con il
principio di
buona
fede. oltre
tale
limite, opera, ove
sia
oggetto di
allegazione, l'effetto paralizzante
dell'eccezione
di
buona
fede. ne
consegue
che,
se, come
nel
caso di
specie, i
rendimenti
degli
investimenti
non colpiti
dall'azione
di
nullità
superino il
petitum, l'effetto impeditivo è
integrale, ove
invece
si
determini
un danno per l'investitore,
anche
all'esito della
comparazione
con gli
altri
investimenti
non colpiti
dalla
nullità
selettiva,
l'effetto
paralizzante
dell'eccezione
opererà
nei
limiti
del
vantaggio
ingiustificato
conseguito.
23. la
soluzione
della
questione
sottoposta
all'esame
del
Collegio può, in conclusione, così
essere sintetizzata.
Anche
in
relazione
al
D.lgs.
n.
58
del
1998,
art.
23,
comma
3,
il
regime
giuridico
delle
nullità
di
protezione
opera
sul
piano
della
legittimazione
processuale
e
degli
effetti
sostanziali
esclusivamente
a
favore
dell'investitore, in deroga
agli
artt. 1421 e
1422 c.c. l'azione
rivolta
a
far
valere
la
nullità
di
alcuni
ordini
di
acquisto
richiede
l'accertamento
dell'invalidità
del
contratto
quadro. Tale
accertamento ha
valore
di
giudicato ma
l'intermediario, alla
luce
del
peculiare
regime
giuridico
delle
nullità
di
protezione,
non
può
avvalersi
degli
effetti
diretti
di
tale
nullità
e
non è
conseguentemente
legittimato ad agire
in via
riconvenzionale
od in via
autonoma
ex
artt. 1422 e
2033 c.c. I principi
di
solidarietà
ed uguaglianza
sostanziale, di
derivazione
co
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
stituzionale
(artt. 2, 3, 41 e
47 Cost., quest'ultimo con specifico riferimento ai
contratti
d'investimento)
sui
quali
le
S.U.,
con
la
pronuncia
n.
26642
del
2014,
hanno
riposto
il
fondamento
e
la
ratio
delle
nullità
di
protezione
operano,
tuttavia,
anche
in
funzione
di
riequilibrio
effettivo
endocontrattuale
quando l'azione
di
nullità, utilizzata, come
nella
specie, in forma
selettiva,
determini
esclusivamente
un sacrificio economico sproporzionato nell'altra
parte. limitatamente
a
tali
ipotesi,
l'intermediario
può
opporre
all'investitore
un'eccezione,
qualificabile
come
di
buona
fede,
idonea
a
paralizzare
gli
effetti
restitutori
dell'azione
di
nullità
selettiva
proposta
soltanto
in
relazione
ad
alcuni
ordini.
l'eccezione
sarà
opponibile,
nei
limiti
del
petitum
azionato,
come
conseguenza
dell'azione
di
nullità,
ove
gli
investimenti,
relativi
agli
ordini
non
coinvolti
dall'azione, abbiano prodotto vantaggi
economici
per l'investitore. ove
il
petitum
sia
pari
od
inferiore
ai
vantaggi
conseguiti,
l'effetto
impeditivo
dell'azione
restitutoria
promossa
dall'investitore
sarà
integrale. l'effetto impeditivo sarà, invece, parziale, ove
gli
investimenti
non colpiti
dall'azione
di
nullità
abbiano prodotto risultati
positivi
ma
questi
siano di
entità inferiore al pregiudizio determinato nel petitum.
l'eccezione
di
buona
fede
operando
su
un
piano
diverso
da
quello
dell'estensione
degli
effetti
della
nullità
dichiarata, non è
configurabile
come
eccezione
in senso stretto non agendo sui
fatti
costitutivi
dell'azione
(di
nullità) dalla
quale
scaturiscono gli
effetti
restitutori, ma
sulle
modalità
di
esercizio dei
poteri
endocontrattuali
delle
parti. Deve
essere, tuttavia, oggetto di
specifica allegazione.
24.
la
soluzione
della
questione
di
massima
di
particolare
importanza
rimessa
all'esame
delle
S.U. può essere risolta alla luce del seguente principio di diritto:
"la nullità per
difetto di
forma scritta, contenuta nel
D.lgs. n. 58 del
1998, art. 23, comma
3,
può
essere
fatta
valere
esclusivamente
dall'investitore
con
la
conseguenza
che
gli
effetti
processuali
e
sostanziali
dell'accertamento
operano
soltanto
a
suo
vantaggio.
l'intermediario,
tuttavia, ove
la domanda sia diretta a colpire
soltanto alcuni
ordini
di
acquisto, può opporre
l'eccezione
di
buona fede, se
la selezione
della nullità determini
un ingiustificato sacrificio
economico a suo danno, alla luce
della complessiva esecuzione
degli
ordini, conseguiti
alla
conclusione del contratto quadro".
25. ne
consegue, in relazione
al
secondo motivo di
ricorso, che
deve
essere
confermata, con
correzione
della
motivazione
ex art. 384 c.p.c., u.c., la
statuizione
contenuta
nella
pronuncia
impugnata,
alla
luce
del
principio
di
diritto
di
cui
al
par.
24.
rigettati
il
secondo
e
terzo
motivo,
è
rimesso
all'esame
della
prima
sezione
civile
l'esame
dei
rimanenti
e
la
statuizione
sulle
spese
processuali del presente procedimento.
P.q.M.
rigetta
il
secondo e
terzo motivo. rimette
l'esame
degli
altri
alla
sezione
semplice, anche
in
relazione alle spese del presente procedimento.
Così deciso in roma, nella Camera di Consiglio, il 9 aprile 2019.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Una sentenza storica in tema di contratti
derivati stipulati tra banche ed enti locali
CassazioNe
Civile, sezioNi
UNite, seNteNza
12 maGGio
2020 N. 8770
lo scorso 12 maggio la
Cassazione
ha
pronunciato una
sentenza
storica
in tema di contratti derivati stipulati tra banche ed enti locali.
Chiamata
a
decidere
su un contenzioso tra
bnl
e
il
Comune
di
Cattolica
per tre
"interest
rate
swap"
conclusi
tra
il
2003 e
il
2004, la
Suprema
Corte,
nell'accogliere
le
ragioni
del
Comune,
ha
affermato
che,
fino
al
divieto
subentrato
nel
2013, gli
enti
potevano stipulare
derivati
solo in presenza
dell'informativa
sul
valore
di
mercato
(c.d.
mark
to
market
o
MTM),
gli
scenari
probabilistici e i costi occulti del contratto.
In
quanto
scommesse
finanziarie
-osserva
la
Cassazione
-i
derivati
hanno
una
spiccata
aleatorietà
che
si
pone
in forte
disarmonia
con la
certezza
degli
impegni
di
spesa
richiesta
dalla
contabilità
pubblica. Pertanto, questi
contratti
sono
leciti
solo
se
le
parti
trovano
un
accordo
sull'alea
che,
quindi,
deve
essere
esplicitata
ex
ante
anche
attraverso
gli
scenari
probabilistici,
poiché
solo
il
MTM "comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea".
Attirate
dalla
possibilità
di
un incasso immediato (upfront) e
sprovviste
delle
informazioni
su probabilistici
scenari
e
MTM, le
pubbliche
amministrazioni
hanno
sovente
stipulato
contratti
capaci
di
compromettere
l'equilibrio
finanziario
futuro. I dati
della
banca
d'Italia
sulle
operazioni
in derivati
delle
amministrazioni, soprattutto locali, con banche
operanti
in Italia
indicano un
mark
to
market
costantemente
negativo
per
gli
enti
a
livello
aggregato,
in
media oltre un miliardo di euro dal 2008 in poi.
Tale
sentenza
della
Cassazione
sarà
fondamentale
per
dirimere
le
questioni
relative
ai
derivati
dello Stato. le
informazioni
contenute
negli
scenari
probabilistici
potrebbero evidentemente
supportare
le
decisioni
delle
amministrazioni
centrali
in sede
di
stipula
di
nuovi
derivati
e
di
rinegoziazione
di
quelli esistenti sulla base dei principi della trasparenza e del
caveat emptor.
Gaetana Natale*
Cassazione,
Sezione
Unite
Civili,
sentenza
12
maggio
2020
n.
8770
-Primo
Pres.
f.f.
S.
Petitti, rel. Pres. di
sez.
f.A. Genovese
-bnl
-banca
nazionale
del
lavoro S.P.A. (avv.ti
G. Graziadei, f. Trotta, A. Clarizia
e
G. Alpa) c. Comune
di
Cattolica
(avv. ti
G. Cedrini, l.
zamagni e D. Maffeis).
fATTI DI CAUSA
1.
-Il
Tribunale
di
bologna
ha
respinto
le
domande
che
il
Comune
di
Cattolica
aveva
proposto
(*) Avvocato dello Stato, Consigliere
Giuridico del
Ministero del
lavoro e
delle
Politiche
Sociali, Professore
a contratto presso l’Università degli Studi di Salerno.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
nei
confronti
di
banca
nazionale
del
lavoro
S.p.A.
(d'ora
in
avanti,
semplicemente:
bnl
o
banca)
in
riferimento
ad
alcuni
contratti
(formalmente,
contenuti
in
quattro
scritture)
di
interest
rate
swap,
conclusi
fra
le
menzionate
parti
in
tre
diverse
date
(il
15
maggio
2003,
il
1°
dicembre
2003
e
il
22
ottobre
2004),
e
rivolte
alla
declaratoria
della
nullità,
all'annullamento,
o
all'accertamento
dell'inefficacia
sopravvenuta
ex
D.M.
1°
dicembre
2003,
n.
389,
dei
predetti
negozi,
oltre
che
alla
condanna
della
convenuta
alla
restituzione
dei
pagamenti
ex
art.
2033
c.c.
e,
in
subordine,
al
risarcimento
del
danno,
quantificabile
in
relazione
ai
"differenziali
negativi
attesi".
2. -la
Corte
di
appello di
bologna, accogliendo il
gravame
dell'Ente
ed in riforma
dell'anzidetta
decisione,
ha
dichiarato
la
nullità
e
l'inefficacia
dei
contratti
menzionati,
che
pure
ha
annullato,
e
ha
disposto, poi, la
ripetizione
degli
importi, di
tempo in tempo, corrisposti
dalla
banca
al
Comune
fino
al
30
gennaio
2010
(Euro
555.738,76)
e
da
quest'ultimo
alla
prima
(Euro
1.031.393,17),
"oltre
ad
eventuali
reciproci
pagamenti
successivi
intercorsi
fra
le
parti
per gli stessi titoli", con gli interessi legali dal giorno della domanda.
2.1. -Per quanto di interesse in questa sede, ed in estrema sintesi, la Corte emiliana ha:
a) ritenuto fondato il
rilievo del
Comune
per il
quale
il
contratto di
swap
ed in particolare
ma
non solo -quello che
prevede
una
clausola
di
iniziale
upfront, costituisse, proprio per la
sua natura aleatoria, una forma di indebitamento per l'ente pubblico, attuale o potenziale;
b) aggiunto che
in nessuno dei
contratti
al
suo esame
figurava
la
determinazione
del
valore
attuale
degli
stessi
al
momento della
stipulazione
(cd. mark
to market), che
un'attenta
e
condivisibile
giurisprudenza
di
merito riteneva
"elemento essenziale
dello stesso ed integrativo
della sua causa tipica (un'alea razionale
e
quindi
misurabile) da esplicitare
necessariamente
ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa";
c)
osservato
che
la
potenziale
passività
insita
in
ogni
contratto
di
swap
trova
una
sua
evidenza
concreta
ed
attuale
nella
clausola
di
upfront,
in
fatto
presente
in
due
dei
tre
rapporti
sostanziali
oggetto di giudizio.
2.2.
-Per
la
Corte
di
merito,
inoltre,
il
fatto
che
la
norma
che
qualifica
l'upfront
come
indebitamento
fosse
entrata
in
vigore
successivamente
ad
uno
o
più
dei
contratti
in
questione
non
significava
che
gli
stessi
non
potessero
essere
anche
precedentemente
interpretati
in
quel
senso.
2.3.
-la
stessa
Corte
ha
reputato
non
sussistere
"incompatibilità
alcuna,
nè
astratta
nè
concreta,
fra
le
norme
civilistiche
ed
amministrative
disciplinanti
lo
swap
"puro"
rispetto
a
quelle
in
ipotesi
regolatrici
di
una
enucleabile
sottocategoria
di
swaps
connotati
da
una
specifica
forma
di
indebitamento
possibilmente
individuabile
nella
clausola
di
upfront,
con
conseguente
integrazione
della
relativa
disciplina,
se
anche
più
restrittiva
per
la
sottocategoria
individuata".
2.4. -ha
ritenuto poi
fondato il
rilievo del
Comune
per il
quale, ex
art. 42, comma
2, lett. i),
T.u.e.l. (Testo Unico delle
leggi
sull'ordinamento degli
enti
locali, approvato con D.lgs. n.
267
del
2000),
le
delibere
di
accensione
degli
swap
dovessero
essere
assunte
dal
consiglio
comunale, in quanto prevedevano spese
che
impegnano i
bilanci
per gli
esercizi
successivi.
E, a
tale
ultimo proposito, ha
rilevato che
la
speciale
Delib. Consiliare
27 marzo 2003, prevedeva
una
mera
"linea
di
indirizzo",
successivamente
posta
in
atto
dalla
giunta
e
dal
dirigente,
quanto al primo contratto; e solo da determinazione dirigenziale, per i successivi.
2.5. -la
Corte
ha
riconosciuto, inoltre, come
fondato il
rilievo per il
quale
i
contratti
in questione
violerebbero,
oltre
che
l'art.
119
Cost.,
u.c.,
anche
la
l.
n.
289
del
2002,
art.
30,
comma
15 e
l'art. 202 T.u.e.l., in quanto non sarebbe
risultato che
l'indebitamento insito, implicito e
prevedibile
nei
contratti
in
questione
(esplicito
quanto
alle
clausole
di
upfront)
fosse
stato
contratto "per
finanziare
spese
di
investimento"
(la
documentazione
prodotta
dal
Comune
attestando,
anzi, una diversa destinazione).
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
2.6. -ha
affermato, infine, che
in nessuno dei
tre
contratti
(contenuti
nelle
quattro scritture)
vi
fosse
un puntuale
riferimento ai
mutui
sottostanti
in relazione
ai
quali
i
negozi
sarebbero
stati
stipulati, facendo discendere
da
ciò la
mancata
emersione
della
causa
concreta
delle
singole
operazioni, della
quale
non era
quindi
dimostrata
l'esistenza;
allo stesso modo, secondo
la
Corte
di
appello, non poteva
dirsi
che
i
contratti
fossero muniti
di
un oggetto avente
i
requisiti
di
cui
all'art.
1346
c.c.:
con
la
conseguenza
che
i
negozi
in
questione
dovevano
reputarsi
tutti affetti da nullità.
3. -Contro la
sentenza, la
banca
ha
proposto ricorso per cassazione
affidato a
cinque
motivi,
contro
cui
ha
resistito
il
Comune
che,
a
sua
volta,
ha
spiegato
ricorso
incidentale
condizionato,
basato su di un motivo.
4.
-la
prima
sezione
civile
di
questa
Corte,
investita
dell'esame
del
ricorso,
ha
ritenuto
di
dover esaminare
congiuntamente, per ragioni
di
connessione, i
primi
tre
motivi
del
ricorso
principale.
4.1. -ha osservato la sezione che il ricorso, nei primi tre motivi, pone due
questioni, strettamente
connesse
e
cruciali
per vagliare
la
validità
dei
contratti
di
swap
conclusi, in generale,
dai
Comuni:
a)
quella
relativa
alla
possibilità
di
qualificare
l'assunzione
dell'impegno
dell'ente
locale
che
stipuli
il
contratto, avente
ad oggetto il
nominato derivato, come
indebitamento finalizzato
a
finanziare
spese
diverse
dall'investimento;
b)
quella
concernente
l'individuazione
dell'organo chiamato a
deliberare
un'operazione
siffatta
(che
nel
caso in esame
è
stata
disciplinata
dal consiglio comunale attraverso delle mere
"linee di indirizzo").
4.2.
-E,
in
relazione
a
tali
problematiche,
la
Prima
sezione
civile
(con
ordinanza
n.
493
del
10
gennaio
2019)
ha
rimesso
la
causa
al
Primo
Presidente,
per
l'eventuale
assegnazione
alle
Sezioni
unite,
ai
sensi
dell'art.
374
c.p.c.,
comma
2,
delle
questioni
così
sintetizzate:
a)
"se
lo
swap,
in
particolare
quello
che
preveda
un
upfront
-e
non
sia
disciplinato
ratione
temporis
dalla
l.
n.
133
del
2008,
di
conversione
del
D.l.
n.
112
del
2008
-,
costituisca
per
l'ente
locale
un'operazione
che
generi
un
indebitamento
per
finanziare
spese
diverse
da
quelle
di
investimento,
a
norma
della
l.
n.
289
del
2002,
art.
30,
comma
15";
b)
"se
la
stipula
del
relativo
contratto
rientri
nella
competenza
riservata
al
Consiglio
comunale,
implicando
una
Delibera
di
spesa
che
impegni
i
bilanci
per
gli
esercizi
successivi,
giusta
l'art.
42,
comma
2,
lett.
i),
T.u.e.l.".
4.3. -A
tal
uopo, ha
richiamato le
diverse
norme
che
assumono rilievo, nel
quadro delle
censure
svolte:
i)
anzitutto,
l'art.
119
Cost.,
comma
6,
il
quale
prevede
che
i
Comuni,
le
Province,
le
Città
metropolitane
e
le
regioni
possano
ricorrere
all'indebitamento
solo
per
finanziare
spese
di
investimento;
ii)
l'art.
202
T.u.e.l.,
per
il
quale
il
ricorso
all'indebitamento
da
parte
degli
enti
locali
è
ammesso
esclusivamente
nelle
forme
previste
dalle
leggi
vigenti
in materia
e
per la
realizzazione
degli
investimenti;
iii)
la
l. n. 448 del
2001, art. 41, comma
1, ove
è
previsto che, con decreto del
Ministero del-
l'economia
e
delle
finanze, siano approvate
le
norme
relative
all'ammortamento del
debito e
all'utilizzo degli
strumenti
derivati
da
parte
dei
detti
enti;
nonchè
il
comma
2 dello stesso articolo,
che
contempla
inoltre
la
facoltà,
di
tali
enti,
di
emettere
titoli
obbligazionari
o
contrarre
mutui
"previa costituzione, al
momento dell'emissione
o dell'accensione, di
un fondo di
ammortamento
del debito, o previa conclusione di swap
per l'ammortamento del debito";
iv)
la
l. n. 289 del
2002, art. 30, comma
15, ove
si
commina
la
nullità
degli
atti
e
dei
contratti
con cui
gli
enti
territoriali
ricorrono all'indebitamento per finanziare
spese
diverse
da
quelle
di investimento, in violazione dell'art. 119 Cost.;
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
v)
il
D.M. n. 389 del
2003, emanato in attuazione
della
l. 448 del
2001, art. 41 cit., che
disponeva
espressamente,
all'art.
3,
comma
1,
la
regola
secondo
cui
gli
enti
locali
potessero
concludere
operazioni
derivate
consistenti
in swap
di
tasso di
interesse
e, in termini
più generali,
operazioni
derivate
finalizzate
alla
ristrutturazione
del
debito (qualora
esse
non prevedessero
una
scadenza
posteriore
a
quella
associata
alla
sottostante
passività
e
ove
i
flussi
con
esse
ricevuti
dagli
enti
interessati
fossero uguali
a
quelli
pagati
nella
sottostante
passività
e
non
implicassero,
al
momento
del
loro
perfezionamento,
un
profilo
crescente
dei
valori
attuali
dei
singoli
flussi
di
pagamento, "ad eccezione
di
un eventuale
sconto o premio da regolare
al
momento del
perfezionamento delle
operazioni
non superiore
a 1% del
nozionale
della sottostante
passività").
4.3.1. -ha
però chiarito che
quest'ultima
disposizione
(non applicabile
ratione
temporis
ai
due
contratti
con previsione
di
upfront, conclusi
tra
le
parti
in causa) è
stata
successivamente
superata
con le
modifiche
apportate
alla
l. n. 350 del
2003, art. 3, comma
17, l. n. 133 del
2008 (con cui
è
stato convertito il
D.l. n. 112 del
2008):
per effetto di
tale
intervento legislativo
è
stato infatti
previsto, per la
prima
volta, che
costituisca
indebitamento, ai
sensi
dell'art.
119
Cost.,
comma
6,
"sulla
base
dei
criteri
definiti
in
sede
europea
dall'Ufficio
statistico
delle
Comunità europee
(eUrostat), l'eventuale
premio incassato al
momento del
perfezionamento
delle
operazioni
derivate"
(E
il
detto
approdo
è
rimarcato
nelle
successiva
versione
dell'art. 3, comma
17, cit., come
risultante
dal
D.lgs. n. 118 del
2011, art. 75, comma
1, lett.
a), secondo cui
integra
indebitamento "l'eventuale
somma incassata al
momento del
perfezionamento
delle operazioni derivate di swap (cosiddetto upfront)").
4.3.2. -ha
poi
osservato che, in forza
della
l. n. 147 del
2013, art. 1, comma
572, è
venuta
meno, in via
generale
(e
salve
eccezioni
specificamente
previste) la
possibilità, da
parte
degli
enti
locali, di
stipulare
i
contratti
relativi
agli
strumenti
finanziari
derivati
previsti
dall'art. 1,
comma 3, del
T.u.f. (D.lgs. n. 58 del 1998).
4.4.
-Con
riguardo
alle
competenze
in
materia
di
spesa
nell'ambito
del
Comune,
ha
richiamato
infine
l'art. 42 T.u.e.l. che, al
comma
2, lett. i), assegna
al
consiglio comunale
il
compito di
deliberare
in
ordine
alle
spese
che
impegnino
i
bilanci
per
gli
esercizi
successivi,
escluse
quelle
relative
alle
locazioni
di
immobili
ed
alla
somministrazione
e
fornitura
di
beni
e
servizi
a carattere continuativo.
5. -questo essendo il
quadro normativo di
riferimento, la
Corte
si
è
chiesta
se, nel
periodo
che
interessa, fosse
consentita
la
conclusione
di
contratti
derivati
da
parte
degli
enti
locali;
anche
considerato
che,
nella
fattispecie,
i
due
contratti
conclusi
nel
2003,
a
differenza
del
terzo, perfezionato nel
2004, contemplavano altrettante
clausole
di
upfront
(rispettivamente
per Euro 315.000,00 e per Euro 655.000,00).
5.1.
-Essa
ha
osservato
che,
se
è
vero
che
il
legislatore
ha
definito
per
la
prima
volta
l'upfront
come
"indebitamento",
con
il
D.l.
n.
112
del
2008,
art.
62,
comma
9,
che
ha
novellato
la
l.
n.
350
del
2003,
art.
3,
comma
17,
ciò
tuttavia
non
implicherebbe
che
le
somme
siano
state
versate
legittimamente
a
quel
titolo,
in
epoca
precedente
all'entrata
in
vigore
della
nuova
disciplina.
5.2. -ha, perciò, ricordato che, avendo riguardo ai
contratti
conclusi
dagli
enti
locali, si
registrano
responsi
non univoci
da
parte
della
stessa
Corte
dei
Conti, richiamando i
relativi
precedenti.
5.3. -E, con riferimento alla
seconda
questione, correlata
all'altra
(e
attinente
alla
contestata
validità
dei
contratti
conclusi, siccome
preceduti
da
una
Delibera
del
consiglio comunale
che
conteneva
una
mera
linea
di
indirizzo), si
è
chiesta
se
la
conclusione
di
contratti
swap
(specie
se
prevedano un upfront:
quindi
una
somma
suscettibile
di
rimborso nel
corso del
rapporto)
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
possa
essere
sottratta
alla
competenza
che
a
quell'organo è
riservata
in caso di
"spese
che
impegnino
i bilanci per gli esercizi successivi", a norma dell'art. 42, comma 2, lett.
i), T.u.e.l.
6. -la causa è stata perciò fissata per la discussione delle parti, all'odierna udienza.
6.1. -Con memoria
ex
art. 378 c.p.c., la
banca, ha
riproposto ed illustrato le
sue
ragioni
di
doglianza
e, a
sua
volta, il
Comune
le
sue
eccezioni
e
le
conclusioni
svolte
nel
controricorso.
6.2.
-Il
P.G., nella
persona
dell'Avv. Gen. renato finocchi
Ghersi, ha
depositato requisitoria
scritta,
concludendo
affinchè
la
Corte
respinga
il
ricorso
principale
e
dichiari
assorbito
quello
incidentale.
rAGIonI DEllA DECISIonE
1. -Il ricorso principale della banca è articolato in cinque mezzi di cassazione:
1.1. -Il
primo motivo (che
ipotizza
una
violazione
e
falsa
applicazione, ex
art. 360 c.p.c., n.
3, l. n. 448 del
2001, art. 41, D.M. Economia
e
finanze
1 dicembre
2003, n. 389, art. 3, l.
24
dicembre
2003,
n.
350,
art.
3,
commi
16
e
17
e
successive
modifiche;
della
l.
27
dicembre
2006, n. 296, art. 1, comma
739, D.l. n. 112 del
2008, art. 62, convertito dalla
l. n. 133 del
2008, a
sua
volta
modificato dall'art. 3 della
l. n. 203 del
2008, nonchè
dell'art. 11 preleggi),
ha
ad
oggetto
l'affermazione
della
sentenza
impugnata
secondo
cui
il
contratto
di
swap,
in
specie
se
con previsione
di
una
clausola
iniziale
di
upfront, costituisce, per la
sua
natura
aleatoria,
una forma di indebitamento per l'ente pubblico, attuale o potenziale.
1.2. -Il
secondo (intitolato:
violazione
e
falsa
applicazione, ex
art. 360 c.p.c., n. 3, D.lgs. n.
267 del
2000, artt. 42, 107, 192 e
202, l. n. 289 del
2002, art. 30, comma
15, l. n. 448 del
2001, art. 41, D.M. Economia
e
finanze
1 dicembre
2003, n. 389, art. 3), è
incentrato sull'affermazione,
pure
contenuta
nella
sentenza
impugnata, per cui
le
delibere
di
accensione
degli
swap
debbano essere
adottate
dal
consiglio comunale, in quanto vertenti
su "spese
che
impegnino
i bilanci per gli esercizi successivi".
1.3. -Il
terzo (con il
quale
si
lamenta
la
violazione
e
falsa
applicazione, ex
art. 360 c.p.c., n.
3, l. n. 289 del
2002, art. 30, comma
15, D.lgs. n. 267 del
2000, art. 202, l. n. 448 del
2001,
art. 41, D.M. Economia
e
finanze
1 dicembre
2003, n. 389, art. 3), è
svolto in rapporto all'assunto
per cui
l'upfront
avrebbe
dovuto essere
esplicitamente
destinato ab origine
(ossia, sin
dal
2003-2004) a
spese
di
investimento. Il
mezzo censura
altresì
il
principio, perchè
-a
dire
della
ricorrente
totalmente
privo di
base
normativa
positiva, secondo cui
occorresse
indicare,
negli
atti
amministrativi
approvativi
delle
operazioni,
una
presunta
destinazione
a
spese
di
investimento,
atteso che, come
diffusamente
dedotto con il
primo motivo, lo swap
non ha
una
funzione
di
investimento, ma
di
riequilibrio del
debito sottostante, con conseguente
inapplicabilità
della causa di nullità di cui alla l. n. 289 del 2002, art. 30, comma 15.
1.4. -Il
quarto (deducente
la
violazione
e
falsa
applicazione, ex
art. 360 c.p.c., n. 3, l. n. 448
del
2001, art. 41, D.M. Economia
e
finanze
1 dicembre
2003, n. 389, art. 3 e
degli
artt. 1346,
1367, 1418, 1419, 2729 e
2697 c.c.), è
posto in relazione
alla
necessità, risultante
dalla
decisione
impugnata, di
indicare
specificamente
i
mutui
sottostanti
nei
contratti
di
swap, a
pena
di nullità di questi ultimi, per difetto di causa e di oggetto.
1.5. -Il
quinto (che
lamenta
la
violazione
e
falsa
applicazione, ex
art. 360 c.p.c., n. 3, artt.
1418, 1467 e
1469 c.c., nonchè
del
D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 1, comma
2, lett. δ)
art. 21 e
art. 23, comma
5, l. n. 448 del
2001, art. 41, D.M. Economia
e
finanze
1 dicembre
2003,
n.
389,
art.
3)
investe
l'affermazione
della
sentenza
impugnata
secondo
cui
la
previsione
esplicita
del
valore
attuale
dei
derivati
al
momento della
stipulazione
costituirebbe
elemento
essenziale dell'interest rate swap, previsto a pena di nullità.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
2. -l'unico mezzo di
ricorso incidentale
condizionato del
Comune
(che
deduce
la
violazione
e
falsa
applicazione
dell'art.
360
c.p.c.,
n.
3,
e
dell'art.
30,
commi
6
e
7,
T.u.f.),
infine,
riguarda
la
dichiarata
non
applicazione
della
disciplina
del
ius
poenitendi
alla
fattispecie
decisa
(in
quanto
applicabile
al
solo
consumatore
sprovveduto
colto
di
sorpresa
dall'intermediario)
e
investe
un aspetto della
vicenda
che
la
Corte
di
appello ha
espressamente
qualificato assorbito.
3.
-la
prima
sezione
civile
ha
già
rilevato
che
il
ricorso
pone
due
questioni,
strettamente
connesse,
che
sono centrali
per vagliare
la
validità
dei
contratti
di
swap
conclusi, in generale, dai
Comuni:
quella
relativa
alla
possibilità
di
qualificare
l'assunzione
dell'impegno
dell'ente
locale
che
stipuli
il
contratto avente
ad oggetto il
nominato derivato come
indebitamento finalizzato
a
finanziare
spese
diverse
dall'investimento;
quella
concernente
l'individuazione
dell'organo
chiamato
a
deliberare
un'operazione
siffatta
(che
nel
caso
in
esame
è
stata
disciplinata
dal
consiglio
comunale
solo
attraverso
"linee
di
indirizzo");
e
che,
con
riguardo
al
primo
dei
temi
indicati, ci
si
deve
chiedere
se, nel
periodo che
interessa, fosse
consentita
la
conclusione
di
contratti derivati da parte degli enti locali.
3.1. -Si
pone, perciò, la
necessità
-prima
di
mettere
a
fuoco i
temi
oggetto di
rimessione
da
parte
della
sezione
semplice
-di
allargare
lo
sguardo
al
fenomeno
sottostante
alla
odierna
controversia.
4. -la
materia
dei
derivati, che
interessa
varie
branche
del
diritto, è
oggetto dell'attenzione
di
dottrina
e
giurisprudenza
da
anni,
risultando
controversa
anche
l'esistenza
di
una
definizione
unificante
del
fenomeno dei
derivati. Infatti, la
mancanza
nel
nostro ordinamento di
una
definizione
generale
di
"contratto derivato"
si
spiega
con la
circostanza
che
i
derivati
sono stati
creati
dalla
prassi
finanziaria
e, solo in seguito, sono stati
in qualche
misura
recepiti
dalla
regolazione
del
sistema
giuridico.
la
notevole
varietà
delle
fattispecie
che
concorrono
a
formare
la
categoria
dei
derivati
rende, però, complessa
l'individuazione
della
ricercata
nozione
unitaria,
dovendosi
tenere
conto che
il
fenomeno è
forse
comprensibile
in maniera
globale
solo
in un'ottica economica.
4.1.
-Ciò
giustifica,
quindi,
la
previsione
dell'art.
1,
comma
2
bis,
T.u.f.,
che
contiene
una
delega
al
Ministro
dell'Economia
e
finanze
per
identificare
nuovi
potenziali
contratti
derivati:
nella
sostanza
il
legislatore
italiano
ha
seguito
quello
Eurounitario,
optando
per
una
elencazione
di
molteplici
figure
e
lasciando
all'interprete
il
compito
della
reductio
ad
unum,
laddove
possibile.
4.2. -il
caso che
ci
occupa
vede
al
centro dell'indagine
lo swap
e, in particolare, quello più
diffuso di
tutti, il
cd. interest
rate
swap
(altrimenti, IrS, specie
nella
sua
forma
più diffusa
o
di
base:
il
cd.
plain
vanilla),
ossia
quel
contratto
di
scambio
(swap)
di
obbligazioni
pecuniarie
future
che, in sostanza, si
traduce
nel
dovere
di
un Tale
di
dare
all'Altro la
cifra
δ
(dove
δ
è
la
somma
corrispondente
al
capitale
1
per il
tasso di
interesse
W) a
fronte
dell'impegno assunto
dell'Altro di
versare
al
Tale
la
cifra
y
(dove
y
è
la
somma
corrispondente
al
capitale
1
per il
tasso di interesse
z).
4.3.
-l'interest
rate
swap
è
perciò
definito
come
un
derivato
cd.
over
the
counter
(oTC)
ossia
un contratto:
a)
in cui
gli
aspetti
fondamentali
sono dati
dalle
parti
e
il
contenuto non è
etero-
regolamentato come, invece, accade
per gli
altri
derivati, cd. standardizzati
o uniformi, essendo
elaborato in funzione
delle
specifiche
esigenze
del
cliente
(per questo, detto bespoke);
b)
perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla
circolazione;
c)
consistente
in uno
strumento finanziario rispetto al
quale
l'intermediario è
tendenzialmente
controparte
diretta
del proprio cliente.
4.4. -Come
per molti
derivati, soprattutto quelli
oTC, lo swap, per quanto appena
detto, non
ha
le
caratteristiche
intrinseche
degli
strumenti
finanziari, e
particolarmente
non ha
la
cd. ne
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
goziabilità, cioè
quella
capacità
di
rappresentare
una
posizione
contrattuale
in forme
idonee
alla
circolazione, in quanto esso tende
a
non divenire
autonomo rispetto al
negozio che
lo ha
generato. Inoltre, benchè
siano stipulati
nell'ambito della
prestazione
del
servizio di
negoziazione
per conto proprio, ex
art. 23, comma
5, Tuf, nei
derivati
oTC l'intermediario stipula
un
contratto (con il cliente) ponendosi quale sua controparte.
4.5. -Posto che
l'interest
rate
swap
è
il
contratto derivato che
prevede
l'impegno reciproco
delle
parti
di
pagare
l'una
all'altra,
a
date
prestabilite,
gli
interessi
prodotti
da
una
stessa
somma
di
denaro,
presa
quale
astratto
riferimento
e
denominato
nozionale,
per
un
dato
periodo
di
tempo, gli
elementi
essenziali
di
un interest
rate
swap
sono stati
individuati, dalla
stessa
giurisprudenza
di merito, ne:
a) la data di stipulazione del contratto (trade date);
b)
il
capitale
di
riferimento,
detto
nozionale
(notional
principal
amount),
che
non
viene
scambiato
tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
c) la
data
di
inizio (effective
date), dalla
quale
cominciano a
maturare
gli
interessi
(normalmente
due giorni lavorativi dopo la
trade date);
d) la data di scadenza (maturity date
o termination date) del contratto;
e) le
date
di
pagamento (payment
dates), cioè
quelle
in cui
sono scambiati
i
flussi
di
interessi;
f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale.
4.6. -va, peraltro, ancora
precisato che
se
lo swap
stipulato dalle
parti
è
non par, con riferimento
alle
condizioni
corrispettive
iniziali,
lo
squilibrio
così
emergente
esplicitamente
dal
negozio
può
essere
riequilibrato
con
il
pagamento,
al
momento
della
stipulazione,
di
una
somma
di
denaro al
soggetto che
accetta
le
pattuizioni
deteriori:
questo importo è
chiamato
upfront
(e
i
contratti
non
par
che
non
prevedano
la
clausola
di
upfront
hanno
nel
valore
iniziale
negativo dello strumento il
costo dell'operazione:
nella
prassi, il
compenso dell'intermediario
per il servizio fornito).
4.7. -Invero, l'IrS
può atteggiarsi
ad operazione
non par
non solo in punto di
partenza, ma
può divenir tale
anche
con il
tempo. In un dato momento lo squilibrio futuro (sopravvenuto)
fra
i
flussi
di
cassa, che
sia
attualizzato al
presente, può essere
oggetto di
nuove
prognosi
ed
indurre
le
parti
a
sciogliere
il
contratto. Per compiere
queste
operazioni
assume
rilievo il
cd.
mark
to market
(MTM) o costo di
sostituzione
(meglio, il
suo metodo di
stima), ossia
il
costo
al
quale
una
parte
può
anticipatamente
chiudere
il
contratto
o
un
terzo
estraneo
all'operazione
è
disposto, alla
data
della
valutazione, a
subentrare
nel
derivato:
così
da
divenire, in pratica,
il
valore
corrente
di
mercato dello swap
(il
metodo de
quo consiste, insomma, in una
simulazione
giornaliera
di
chiusura
della
posizione
contrattuale
e
di
stima
del
conseguente
debito/credito
delle parti).
4.7.1. -nei
fatti, per MTM
s'intende
principalmente
la
stima
del
valore
effettivo del
contratto
ad una
certa
data
(anche
se, in astratto, il
mark
to market
non esprime
un valore
concreto ed
attuale, ma
una
proiezione
finanziaria). Il
mark
to market
è, dunque, tecnicamente
un valore
e
non
un
prezzo,
una
grandezza
monetaria
teorica
calcolata
per
l'ipotesi
di
cessazione
del
contratto
prima
del
termine
naturale. Più precisamente
è
un metodo di
valutazione
delle
attività
finanziarie
che
si
contrappone
a
quello storico o di
acquisizione
attualizzato mediante
indici
di
aggiornamento
monetario,
che
consiste
nel
conferire
a
dette
attività
il
valore
che
esse
avrebbero
in caso di
rinegoziazione
del
contratto o di
scioglimento del
rapporto prima
della
scadenza
naturale.
5.
-In
un
tale
quadro
di
illustrazioni
del
fenomeno
che
va
sotto
il
nome
di
IrS
è
assai
discussa
la questione della causa dello swap.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
5.1. -Una
giurisprudenza, con l'appoggio di
parte
della
dottrina, tende
a
vedere
nello swap
la
causa
della
scommessa.
Ma
è
difficile
accogliere
l'idea
che
un'operazione
di
interest
rate
swap,
destinata
a
regolare
una
pluralità
di
rapporti
per molti
anni, muovendo ingentissimi
capitali
su
importanti
mercati
internazionali,
sia
da
considerare
come
una
qualsiasi
lotteria,
apparendo
palese
come
lo swap
abbia
ben poco in comune
con lo schema
della
scommessa
di
cui
agli
artt. da
1933 a
1935 c.c., della
natura
contrattuale
della
quale
vi
è
pure
stata
discussione
in
dottrina.
5.2.
-Ciò
che
distingue
l'IrS
dalla
comune
scommessa
è
proprio
la
complessità
della
vicenda
e
la
professionalità
dei
soggetti
coinvolti, sicchè
l'impostazione
più attenta
rinviene
la
causa
dell'IrS
nella
negoziazione
e
nella
monetizzazione
di
un rischio, atteso che
quello strumento
contrattuale:
-si
forma
nel
mercato finanziario, con regole
sue
proprie;
di
frequente
consuetudinarie
e
tipiche
della
comunità
degli
investitori;
riguarda
un
rischio
finanziario
che
può
essere
delle
parti, ma può pure non appartenere loro;
-concerne
dei
differenziali
calcolati
su
dei
flussi
di
denaro
destinati
a
formarsi
durante
un
lasso temporale più o meno lungo;
-è
espressione
di
una
logica
probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità
specificamente
ed esattamente determinata;
- è il risultato di una tradizione giuridica diversa dalla nostra.
5.3. -A
fini
puramente
descrittivi
e
semplificativi, si
potrebbe
dire
che
l'IrS
consiste
in una
sorta
di
scommessa
finanziaria
differenziale
(in quest'ultimo aggettivo essendo presente
un
riferimento
alla
determinazione
solo
probabilistica
dei
suoi
effetti
ed
alla
durata
nel
tempo
del rapporto).
6. -Sicchè
si
pone
con immediatezza
un primo problema, riguardante
la
validità
dello strumento
contrattuale
che
abbia
al
suo
interno
questo
particolare
atteggiarsi
della
causa
dello
swap.
6.1. -In particolare, ci
si
pone
il
problema
-che
è
preliminare
ad ogni
altro pure
sollevato
dalla
sezione
semplice
-se
tali
tipi
di
contratti
perseguano
interessi
meritevoli
di
tutela
ai
sensi dell'art. 1322 c.c. e siano muniti di una valida causa in concreto.
6.2.
-Infatti,
appare
necessario
verificare
-ai
fini
della
liceità
dei
contratti
-se
si
sia
in
presenza
di
un accordo tra
intermediario ed investitore
sulla
misura
dell'alea, calcolata
secondo criteri
scientificamente
riconosciuti
ed
oggettivamente
condivisi,
perchè
il
legislatore
autorizza
questo
genere
di
"scommesse
razionali"
sul
presupposto dell'utilità
sociale
delle
scommesse
razionali,
intese
come
specie
evoluta
delle
antiche
scommesse
di
pura
abilità. E
tale
accordo
non deve
limitarsi
al
mark
to market, ma
investire, altresì, gli
scenari
probabilistici, poichè
il
primo
è
semplicemente
un
numero
che
comunica
poco
in
ordine
alla
consistenza
dell'alea.
Esso
dovrebbe
concernere
la
misura
qualitativa
e
quantitativa
dell'alea
e,
dunque,
la
stessa
misura dei costi pur se impliciti.
6.3.
-Sotto
tale
ultimo
profilo,
va
rilevato
che
le
obbligazioni
pecuniarie
nascenti
dal
derivato
non
sono
mere
obbligazioni
omogenee
di
dare
somme
di
denaro
fungibile,
perchè
in
relazione
alla
loro quantificazione
va
data
la
giusta
rilevanza
ai
parametri
di
calcolo delle
stesse, che
sono determinati
in funzione
delle
variazioni
dei
tassi
di
interesse
(nell'IrS) e
di
cambio nel
tempo.
Sicchè
l'importanza
dei
menzionati
parametri
di
calcolo
consegue
alla
circostanza
che
tramite
essi
si
può
realizzare
la
funzione
di
gestione
del
rischio
finanziario,
con
la
particolarità
che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili.
6.4. -A
tale
proposito, va
richiamato l'art. 23, comma
5, del
TUf, il
quale
dispone
che
"Nel
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
l'ambito della prestazione
dei
servizi
e
attività di
investimento, agli
strumenti
finanziari
derivati
nonchè
a quelli
analoghi
individuati
ai
sensi
dell'art. 18, comma 5, lett. a), non si
applica
l'art.
1933
c.c.".
Ma
tale
previsione
non
intende
autorizzare
sic
et
simpliciter
una
scommessa,
ma
delimitare,
con
un
criterio
soggettivo,
la
causa
dello
swap,
ricollegandola
espressamente
al
settore
finanziario. In questo modo, è
disegnato un modello, ponendosi
al
massimo ancora
il
problema
se
tutti
i
derivati
rispondano ad un unico tipo o se
la
distinzione
tra tali tipi riguardi le classi di derivati o i singoli
swaps.
6.5. -Infatti, l'intermediario finanziario è
un mandatario dell'investitore, tenuto a
fornire
raccomandazioni
personalizzate
al
suo assistito;
sicchè
ove
l'intermediario, nella
prestazione
del
servizio,
compia
l'operazione
quando
doveva
astenersi
o
senza
il
consenso
dell'investitore,
gli
atti
compiuti
non
possono
avere
efficacia,
a
prescindere
dal
fatto
che
la
condotta
dell'agente
sia
qualificata
in
termini
di
inadempimento
o
di
nullità,
con
conseguente
risarcimento
del
danno.
6.6. -In tale
quadro di
corretto adempimento dell'attività
d'intermediazione
occorre
rilevare
anche
la
deduzione
dei
cd.
costi
impliciti,
riconducendosi
ad
essi
lo
squilibrio
iniziale
dell'alea,
misurato in termini probabilistici.
6.6.1.
-Assume
rilievo,
perciò,
la
questione
del
conflitto
di
interessi
fra
intermediario
e
cliente,
poichè
nei
derivati
oTC, a
differenza
che
in quelli
uniformi, tale
conflitto è
naturale, discendendo
dall'assommarsi
nel
medesimo
soggetto
delle
qualità
di
offerente
e
consulente.
va
escluso
il
rilievo,
ai
fini
della
individuazione
della
causa
tipica,
delle
funzioni,
di
speculazione
o di
copertura, dei
derivati
oTC perseguite
dalle
parti, anche
se
dà
ad esse
peso, ad esempio,
per il
giudizio di
conformità
all'interesse
ex
art. 21 TUf
e
per quello di
adeguatezza
ed appropriatezza.
6.7. -Appare
perciò utile
considerare
gli
swap
come
negozi
a
causa
variabile, perchè
suscettibili
di
rispondere
ora
ad una
finalità
assicurativa
ora
di
copertura
di
rischi
sottostanti;
così
che
la
funzione
che
l'affare
persegue
va
individuata
esaminando
il
caso
concreto
e
che,
perciò,
in mancanza
di
una
adeguata
caratterizzazione
causale, detto affare
sarà
connotato da
una
irresolutezza
di
fondo
che
renderà
nullo
il
relativo
contratto
perchè
non
caratterizzato
da
un
profilo causale chiaro e definito (o definibile).
7. -Dopo aver fatto queste
necessarie
premesse
può passarsi
ad esaminare
la
questione
(che
è
la
base
dei
quesiti
posti
dalla
sezione
semplice) relativa
alla
stipulazione
dei
derivati, swap
ed IrS, da parte degli enti pubblici in generale e degli enti locali, in particolare.
7.1. -va innanzitutto compiuto una disamina del quadro normativo.
7.1.1. -Il
primo richiamo è
alla
l. n. 724 del
1994, art. 35, che
ha
stabilito espressamente
la
possibilità
per gli
enti
territoriali
di
ricorrere
al
mercato dei
capitali
attraverso l'emissione
di
prestiti
obbligazionari
destinati
esclusivamente
al
finanziamento degli
investimenti, e
all'art.
2 del
regolamento di
attuazione
n. 420 del
1996, nella
parte
in cui
ha
previsto il
ricorso a
strumenti
derivati
mediante
l'attivazione
di
un
currency
swap
come
copertura
obbligatoria
del
rischio di
cambio nel
caso di
emissioni
obbligazionarie
in valuta, la
cui
finalità
è
quella
di
evitare
l'esposizione
al
rischio di
cambio, con precipua
attenzione, come
espressamente
evidenziato
dal legislatore, a non "introdurre elementi di rischio".
7.1.2. -la
prima
parte
dell'art. 2 del
regolamento n. 420 del
1996 disponeva
che
"Per
la copertura
del
rischio di
cambio tutti
i
prestiti
in valuta estera devono essere
accompagnati, al
momento
dell'emissione,
da
una
corrispondente
operazione
di
swap.
l'operazione
di
swap
dovrà trasformare, per
l'emittente, l'obbligazione
in valuta in un'obbligazione
in lire, senza
introdurre elementi di rischio".
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
7.1.3.
-In
tale
contesto,
un
cambiamento
avviene
con
la
l.
n.
448
del
2001,
art.
41
(finanziaria
per il
2002), con il
quale, al
fine
di
contenere
il
costo dell'indebitamento e
di
monitorare
gli
andamenti
di
finanza
pubblica
(comma
1), è
stata
estesa
agli
enti
locali
la
facoltà
di
emettere
titoli
obbligazionari
(e
di
contrarre
mutui)
con
rimborso
del
capitale
in
un'unica
soluzione
alla
scadenza
-cd.
titoli
bullet
-previa
costituzione
di
un
fondo
di
ammortamento
del
debito
o
conclusione
di
swaps
per l'ammortamento del
debito (comma
2, previsione
poi
abrogata
dal
D.l. n. 112 del
2008, art. 62, comma
10, come
modificato dalla
l. n. 203 del
2008, art. 3), il
tutto
sottoposto
ad
un
potere
di
coordinamento
finanziario
in
capo
al
Ministero
dell'economia
e delle finanze.
7.1.4.
-risulta
evidente
come
il
legislatore
del
2001
abbia
cercato
di
impedire
il
moral
hazard
di
emettere
debito, imponendo un fondo di
ammortamento o un amortizing swap, cioè
uno
swap
che
costringesse
l'ente
pubblico ad effettuare
pagamenti
alla
controparte
dello swap
in
una
misura
per cd. equivalente
ad un ipotetico piano di
ammortamento del
debito contratto
dall'ente
medesimo
[lo
swap
appena
descritto
ha
finalità
certamente
non
speculative
(ammortamento
del
debito) e, comunque, richiede, contestualmente, la
convenienza
economica
dell'operazione. Si
è
fatto notare
come
il
legislatore
abbia
in fatto prescritto all'ente
pubblico
di
guadagnare
senza
rischiare, il
tutto all'interno del
mercato dell'intermediazione
finanziaria
dove, connaturata all'operazione, è l'alea di rischio].
7.1.5. -la
maggior parte
delle
operazioni
in esame
sono state
realizzate
dagli
enti
locali
proprio
nella
vigenza
della
l. n. 448 del
2001, art. 41. Successivamente, il
D.M. n. 389 del
2003
e
la
circolare
del
27 maggio 2004 del
Ministero dell'economia
e
delle
finanze
hanno regolato
l'accesso al
mercato dei
capitali
da
parte
degli
enti
territoriali
relativamente
alle
operazioni
derivate
effettuate
e
agli
ammortamenti
costituiti
dopo il
4 febbraio 2004, elencando le
operazioni
di
finanza
derivata
vietate
e
consentite
(unicamente
nella
forma
plain
vanilla)
agli
enti
pubblici, i
quali
dovevano trattare
solo con intermediari
titolari
di
un rating
non inferiore
a
quello indicato.
7.1.6. -la
l. n. 244 del
2007 (finanziaria
per il
2008) ha
chiarito la
necessità
che
le
modalità
contrattuali,
gli
oneri
e
gli
impegni
finanziari
in
derivati
siano
espressamente
dichiarati
in
una
nota
allegata
al
bilancio e
che
gli
enti
locali
attestino di
essere
a
conoscenza
dei
rischi
e
delle
caratteristiche
degli
strumenti
finanziari
utilizzati. Tale
ultima
legge
ha
rafforzato il
regime
dei
poteri
di
verifica
esterni
con un richiamo ad un obbligo di
trasparenza, con disposizioni
poi
abrogate
del
D.l. n. 112 del
2008, art. 62, comma
10 (intitolato "Contenimento dell'uso
degli
strumenti
derivati
e
dell'indebitamento delle
regioni
e
degli
enti
locali"), per essere
riformulate
in termini
più stringenti
dalla
l. n. 147 del
2013, art. 1, comma
572 (legge
di
stabilità
per
il
2014),
che
ha
modificato
l'art.
62,
vietando
definitivamente,
salvo
nei
casi
individuati
dalla
stessa
norma,
alle
Province
autonome
di
Trento
e
di
bolzano
e
agli
enti
locali
di
"3. (...) a) stipulare
contratti
relativi
agli
strumenti
finanziari
derivati
(...); b) procedere
alla
rinegoziazione
dei
contratti
derivati
in
essere
alla
data
di
entrata
in
vigore
della
presente
disposizione; c) stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate".
7.2.
-Esaminando
la
questione
di
legittimità
costituzionale
dell'art.
62
(Contenimento
dell'uso
degli
strumenti
derivati
e
dell'indebitamento delle
regioni
e
degli
enti
locali) del
D.l. 25 giugno
2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla
l. 6 agosto 2008, n. 133, la
Corte
costituzionale
-con
la
sentenza
n.
52
del
2010
-l'ha
ritenuta
non
fondata
in
relazione
ai
due
parametri evocati (gli artt. 70 e 77 Cost.) ed ha dato chiarimenti valevoli anche per il futuro.
7.2.1. -Secondo il
Giudice
delle
leggi, infatti, la
disciplina
introdotta
con le
disposizioni
del
richiamato art. 62, era
diretta
a
contenere
l'esposizione
delle
regioni
e
degli
altri
enti
locali
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
territoriali
a
indebitamenti
che, per il
rischio che
comportano, possono esporre
le
rispettive
finanze
ad
accollarsi
oneri
impropri
e
non
prevedibili
all'atto
della
stipulazione
dei
relativi
contratti
aventi
ad oggetto i
cosiddetti
derivati
finanziari
(così
che, nel
caso specificamente
esaminato, sussistevano oggettivamente
quelle
ragioni
di
straordinarietà
e
urgenza
che
giustificavano
il
ricorso
al
Decreto
legge,
volto,
da
un
lato,
alla
disciplina
a
regime
del
fenomeno
e,
dall'altro,
al
divieto
immediato
per
gli
enti
stessi
di
ricorrere
ai
predetti
strumenti
finanziari).
7.3. -Considerato tale
basilare
insegnamento, la
l. n. 147 del
2013 (la
cd. legge
di
stabilità
per il
2014) ha, quindi, stabilito che, salvo eccezioni, l'accesso ai
derivati
è
precluso (a
pena
di nullità eccepibile dal solo ente) agli enti locali.
7.3.1. -Si
tratta
di
una
normativa
primaria
di
grande
importanza
la
cui
ratio, sul
presupposto
della
spiccata
aleatorietà
delle
negoziazioni
aventi
ad
oggetto
gli
strumenti
finanziari
in
esame
(come
espressa
dalla
Corte
costituzionale, con la
menzionata
decisione
n. 52 del
2010, nel-
l'esigenza
di
"evitare
che
possa essere
messa in pericolo la disponibilità delle
risorse
finanziarie
pubbliche
utilizzabili
dagli
enti
stessi
per
il
raggiungimento
di
finalità
di
carattere
pubblico
e,
dunque,
di
generale
interesse
per
la
collettività"),
ha
portato
il
legislatore,
con
l'art.
1,
comma
572,
lett.
d),
di
tale
legge,
a
prevedere,
a
pena
di
nullità
rilevabile
unicamente
dall'ente, la
necessità
di
un'attestazione
scritta
dell'organo pubblico, competente
a
firmare
tali
tipi
di
contratti,
di
avere
una
specifica
conoscenza
dei
rischi
e
delle
caratteristiche
del
derivato,
nonchè delle variazioni intervenute nella copertura del sottostante indebitamento.
7.3.2. -non si
mostrerà
stupore, perciò, riguardo al
fatto che
l'attuale
regolamentazione
sia
ritenuta, in dottrina, un valido punto di
equilibrio;
infatti, le
problematiche
discusse
permangono
rispetto ai contratti stipulati in passato dalla P.A.
8.
-osserva
la
Corte
che
il
menzionato
percorso
normativo,
per
quanto
tormentato
e
non
sempre
lineare, consente
di
poter concludere
che, anche
per il
periodo di
vigenza
dell'art. 41 della
legge
finanziaria
per
il
2002
e,
quindi,
fino
al
2008
(anno
in
cui
il
legislatore
ha
inserito
limiti
più stringenti
alla
capacità
degli
enti
di
concludere
derivati) il
potere
contrattuale
degli
enti locali incontrava sicuri limiti.
8.1. -Innanzitutto, il
derivato per essere
ammissibile, doveva
essere
economicamente
conveniente
essendo
vietato
concludere
derivati
speculativi.
la
Corte
costituzionale,
infatti,
ha
chiarito,
con la decisione n. 52 del 2010 (che si ricollega a quella n. 376 del 2003), che il divieto
di
concludere
contratti
speculativi
può essere
ricondotto, in prima
battuta, dell'art. 119 Cost.,
commi
4
e
6,
che
rispettivamente
enunciano
il
vincolo
dell'equilibrio
finanziario
e
la
necessaria
finalizzazione
dell'indebitamento
alle
spese
di
investimento
(conclusione
che
è
stata
rafforzata
con l'ulteriore
richiamo all'esistenza
della
materia
di
legislazione
concorrente
del
"coordinamento
della finanza pubblica"
di cui all'art. 117 Cost., comma 3).
8.2.
-Infatti,
i
contratti
derivati,
in
quanto
aleatori,
sarebbero
già
di
per
sè
non
stipulabili
dalla
P.A.,
poichè
l'aleatorietà
costituisce
una
forte
disarmonia
nell'ambito
delle
regole
relative
alla
contabilità
pubblica, introducendo variabili
non compatibili
con la
certezza
degli
impegni
di
spesa.
Perciò
bisogna
concludere
che,
le
disposizioni
normative
sopra
passate
in
rassegna,
che
tali
possibilità
prevedevano, consentivano solo ciò che, normalmente, sarebbe
stato vietato,
con la
conseguenza
che
dette
previsioni
erano anzitutto di
natura
eccezionale
e
di
stretta
interpretazione,
avendo
reso
i
derivati
stipulati
dalle
pubbliche
amministrazioni
come
contratti
tipici, diversamente
da
quelli
innominati
conclusi
dai
privati
(per quanto appartenenti
all'amplissimo
e medesimo genus).
8.3. -Sicchè, alla
luce
del
quadro normativo e
assiologico così
delineato, può già
formularsi
una prima conclusione, secondo la quale:
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
il
riconoscimento della
legittimazione
dell'Amministrazione
a
concludere
contratti
derivati,
sulla
base
della
disciplina
vigente
fino al
2013 (quando la
l. n. 147 del
2013, ne
ha
escluso
la
possibilità) e
della
distinzione
tra
i
derivati
di
copertura
e
i
derivati
speculativi, in base
al
criterio
del
diverso
grado
di
rischiosità
di
ciascuno
di
essi,
comportava
che
solamente
nel
primo caso l'ente locale potesse dirsi legittimato a procedere alla loro stipula.
9.
-E
però,
tanto
non
esaurisce
il
problema
portato
all'esame
di
queste
Sezioni
unite,
dovendosi
-pur
nell'ambito
del
percorso
astrattamente
ammissibile
-verificare
se
non
siano
riscontrabili
altri limiti alla liceità di siffatti tipi contrattuali per la PA.
9.1.
-restano
infatti
aperti
i
problemi
generali
relativi
alla
determinatezza
(o
determinabilità)
dell'oggetto del
contratto;
quelli
secondo i
quali
la
validità
dell'accordo va
verificato in presenza
di
un negozio (tra
intermediario ed ente
pubblico o investitore) che
indichi
(o meno) la
misura
dell'alea, calcolata
secondo criteri
riconosciuti
ed oggettivamente
condivisi, perchè
il
legislatore
autorizza
solo questo genere
di
scommesse
sul
presupposto dell'utilità
sociale
di
quelle razionali, intese come specie evoluta delle scommesse di pura abilità.
9.2. -E
tale
accordo sulla
misurabilità/determinazione
dell'oggetto non deve
limitarsi
al
criterio
del
mark
to
market,
ma
investire,
altresì,
gli
scenari
probabilistici,
poichè
il
primo
è
semplicemente
un
numero
che
comunica
poco
in
ordine
alla
consistenza
dell'alea.
Esso
deve
concernere
la
misura
qualitativa
e
quantitativa
dell'alea
e, dunque, la
stessa
misura
dei
costi,
pur se impliciti.
9.3. -Infatti, l'importanza
dei
menzionati
parametri
di
calcolo consegue
alla
circostanza
che
tramite
essi
si
può
realizzare
la
funzione
di
gestione
del
rischio
finanziario,
con
la
particolarità
che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili.
9.4. -Si
è
già
richiamato l'art. 23, comma
5, del
TUf, il
quale
dispone
che
"Nell'ambito della
prestazione
dei
servizi
e
attività di
investimento, agli
strumenti
finanziari
derivati
nonchè
a
quelli
analoghi
individuati
ai
sensi
dell'art. 18, comma 5, lett. a), non si
applica l'art. 1933
c.c.", così
autorizzandosi
non sic
et
simpliciter
una
scommessa, ma
delimitando, con un criterio
soggettivo, la causa dello swap, ricollegata espressamente al settore finanziario.
9.5. -Del
resto, l'intermediario finanziario è
tenuto a
fornire
raccomandazioni
personalizzate
al
suo
assistito;
anche
attraverso
la
deduzione
dei
cd.
costi
impliciti,
altrimenti
riconducendosi
ad essi
lo squilibrio iniziale
dell'alea, misurato in termini
probabilistici, sull'assunto che
ciò
costituisca
un
incentivo
affinchè
l'intermediario
raccomandi
all'investitore
strumenti
oTC,
nei
quali
la
remunerazione
è
occultata,
piuttosto
che
strumenti
da
acquisire
sul
mercato,
presso
cui il compenso ha la forma della commissione da concordare.
9.6. -Con la
possibilità
di
riconoscere
una
ipotesi
di
conflitto di
interessi
fra
intermediario e
cliente, poichè
nei
derivati
oTC, a
differenza
che
in quelli
uniformi, tale
conflitto è
naturale,
discendendo dall'assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente.
9.7.
-Appare
perciò
corretto
l'esame
condotto
caso
per
caso,
attraverso
un
approccio
concreto;
quell'approccio che
ha
portato il
giudice
di
merito ad affermare
le
conseguenze
sanzionatorie
in
quei
rapporti
contrattuali,
considerato
che:
a)
in
nessuno
dei
contratti
al
suo
esame
figurava
la
determinazione
del
valore
attuale
degli
stessi
al
momento della
stipulazione
(cd. mark
to
market),
che
un'attenta
e
condivisibile
giurisprudenza
di
merito
riteneva
"elemento
essenziale
dello stesso ed integrativo della sua causa tipica (un'alea razionale
e
quindi
misurabile) da
esplicitare
necessariamente
ed indipendentemente
dalla sua finalità di
copertura (hedging)
o
speculativa";
b)
la
potenziale
passività
insita
in
ogni
contratto
di
swap
trova
una
sua
evidenza
concreta
ed
attuale
nella
clausola
di
upfront,
in
fatto
presente
in
due
dei
tre
rapporti
sostanziali
oggetto di giudizio.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
9.8. -In relazione, a
tali
profili, pertanto i
mezzi
di
ricorso n. 3, 4 e
5 sono infondati
e
devono
essere respinti dovendosi affermare la
regula iuris, secondo la quale:
in
tema
di
contratti
derivati,
stipulati
dai
Comuni
italiani
sulla
base
della
disciplina
normativa
vigente
fino al
2013 (quando la
l. n. 147 del
2013, ha
escluso la
possibilità
di
farvi
ulteriore
ricorso) e
della
distinzione
tra
i
derivati
di
copertura
e
i
derivati
speculativi, in base
al
criterio
del
diverso grado di
rischiosità
di
ciascuno di
essi, pur potendo l'ente
locale
procedere
alla
stipula
dei
primi
con qualificati
intermediari
finanziari
nondimeno esso poteva
utilmente
ed
efficacemente
procedervi
solo
in
presenza
di
una
precisa
misurabilità/determinazione
dell'oggetto
contrattuale, comprensiva
sia
del
criterio del
mark
to market
sia
degli
scenari
probabilistici,
sia
dei
cd. costi
occulti, allo scopo di
ridurre
al
minimo e
di
rendere
consapevole
l'ente
di
ogni
aspetto
di
aleatorietà
del
rapporto,
costituente
una
rilevante
disarmonia
nell'ambito
delle
regole
relative
alla
contabilità
pubblica, introduttiva
di
variabili
non compatibili
con la
certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.
10. -E
però, tanto non esaurisce
il
problema
portato all'esame
di
queste
Sezioni, in ragione
dei
restanti
motivi
(1 e
2) di
ricorso, aventi
ad oggetto il
problema
dell'indebitamento degli
enti pubblici e della competenza a deliberare in ordine ad esso.
10.1. -Al
fine
di
considerare
risolto tale
problema, non basta, infatti, una
mera
riduzione
del
tasso d'interesse
nell'esercizio finanziario, dovendosi
tenere
conto, altresì, dei
rischi
connessi
alle
diverse
condizioni
di
indebitamento, alla
durata
del
debito e
alle
modalità
di
estinzione
della
passività.
In
questa
ottica,
si
è
affermato
che
una
rinegoziazione
non
può
essere
uno
strumento
da
utilizzare
immediatamente
per
fare
fronte
alla
spesa
corrente,
soprattutto
qualora
il suo esito sia di allungare i termini di pagamento del debito originario.
10.1.1.
-Preliminarmente, però, bisogna
prendere
posizione
sul
concetto di
indebitamento e
su quello stesso di
upfront.
10.1.2.
-In
ordine
a
tale
ultima
clausola,
un
condivisibile
orientamento
(sia
dottrinale
che
giurisprudenziale) qualifica le somme così percepite quale finanziamento.
10.1.3. -Gli
importi
ricevuti
a
titolo di
upfront
costituiscono indebitamento ai
fini
della
normativa
di
contabilità
pubblica
e
dell'art. 119 Cost., anche
per il
periodo antecedente
l'approvazione
del
D.l.
n.
112
del
2008,
art.
62,
comma
9,
come
modificato
dalla
l.
n.
133
del
2008,
in
sede
di
conversione
e,
successivamente,
sostituito
dalla
l.
n.
203
del
2008,
art.
3
(finanziaria
per
il
2009),
il
quale
ha
stabilito
che
"sulla
base
dei
criteri
definiti
in
sede
europea
dall'Ufficio
statistico
delle
Comunità
europee
(eUrostat),
l'eventuale
premio
incassato
al
momento
del
perfezionamento delle
operazioni
derivate
costituisce
indebitamento dell'ente".
la
normativa
del
2008 ha
perciò preso atto della
natura
di
indebitamento di
quanto conseguito con
l'upfront, senza innovare l'ordinamento.
10.1.4. -Peraltro, se
il
denaro ottenuto con l'upfront
è
da
considerare
indebitamento, lo stesso
non può dirsi
degli
IrS
conclusi
dagli
enti
pubblici, i
quali, eventualmente, possono presupporre
un
indebitamento.
Infatti,
l'operazione
di
swap
va
guardata
nel
complesso,
perchè
il
suo
effetto può, sostanzialmente, consistere
in un indebitamento, com'è
dimostrato da
quegli
enti
locali
che
sono
stati
capaci
di
utilizzare
gli
IrS
alla
stregua
di
mutui
e,
tramite
essi,
in
concreto,
modificare
e
gestire
il
livello dell'indebitamento (Senza
dire
che
detti
IrS
si
fondavano tendenzialmente,
per legge, su un precedente indebitamento).
10.2. -In ordine
all'organo comunale
tenuto ad autorizzare
il
ricorso agli
IrS, la
dottrina
e
la
giurisprudenza
perciò
attribuiscono,
in
grande
prevalenza
e
condivisibilmente,
la
relativa
competenza
al Consiglio comunale.
10.3. -Più in generale, si
tratta
di
valutare
sia
il
caso della
ristrutturazione
dei
debiti
da
parte
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
dei
Comuni
e
sia
quello del
loro finanziamento mediante
la
previsione
di
una
clausola
di
up-
front:
se
in entrambi
i
casi
si
tratti
o meno di
una
forma
d'indebitamento e, quindi, di
materia
di
competenza
consiliare. Poichè, com'è
noto, l'art. 42, comma
2, lett. i), TUEl, stabiliva
che
"il
consiglio ha competenza limitatamente
ai
seguenti
atti
fondamentali: (...) -spese
che
impegnino
i
bilanci
per
gli
esercizi
successivi, escluse
quelle
relative
alle
locazioni
di
immobili
ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo".
10.4. -A
favore
della
scelta
consiliare, oltre
che
le
condizioni
sostanziali
di
tali
forme
di
finanziamento,
depone
anche
la
necessità
di
assicurare
il
coinvolgimento
degli
schieramenti
assembleari
di
minoranza, i
quali
sono chiamati
ad esercitare
un controllo sull'operazione
finanziaria.
Infatti, la
possibilità
che
i
contratti
derivati
oggetto del
contendere, seppur pattuiti
da
un Comune
con lo scopo di
rinegoziare
in termini
più favorevoli
i
mutui
precedenti, comportino
spese
per
l'amministrazione
che
li
stipula
e
che
tali
spese
gravino
a
carico
degli
esercizi
successivi
a
quello
di
sottoscrizione
del
contratto
è
un'eventualità
non
remota,
ma
connaturata
alla natura aleatoria del negozio.
10.4.1. -l'organo consiliare
deve
valutare
la
convenienza
di
operazioni
che
porranno vincoli
all'utilizzo di
risorse
future, precisando che
l'attività
negoziale
dell'ente
territoriale
deve
avvenire
secondo
le
regole
della
contabilità
pubblica
che
disciplinano
lo
svolgimento
dei
compiti
propri
dell'ente
che
utilizza
risorse
della
collettività.
Pertanto,
ove
il
Comune
intenda
procedere
ad un'operazione
di
ristrutturazione
del
debito, deve
individuare
le
principali
caratteristiche
e
le
modalità
attuative
di
essa
e, poi, selezionare
con una
gara
la
migliore
offerta
in relazione
non
solo
allo
scopo
che
mira
a
raggiungere,
ma
anche
alle
modalità
che
vuole
seguire,
dovendo
la P.A. conformare la sua azione ai principi di economicità e convenienza economica.
10.4.2. -Deve
tenersi
conto che
gli
enti
locali
erano obbligati
a
concludere
swaps
con fini
di
copertura
dichiarati. Ciò significa
che
era
presente
un collegamento negoziale
ex
lege
e
che
tale
circostanza
rendeva
necessario l'intervento del
Consiglio comunale, poichè
il
contratto
precedente
era
comunemente
un mutuo e, dunque, il
collegamento de
quo
riguardava
atti
che
costituivano indebitamento.
10.5. -Peraltro, la
conclusione
degli
IrS
si
traduceva
sovente
nell'estinzione
dei
precedenti
rapporti.
ne
derivava
che,
venendo
meno
un
contratto
che
costituiva
indebitamento,
l'IrS
doveva
essere
approvato dal
Consiglio comunale. Se, invece, il
precedente
mutuo fosse
rimasto
in
vita,
ma,
nella
sostanza,
il
rapporto
fosse
stato
modificato
(ad
esempio,
allungando
nel
tempo l'esposizione
debitoria), l'intervento consiliare
sarebbe
stato, in ogni
caso, necessario,
perchè
le
condizioni
dell'indebitamento sarebbero mutate, incidendo sui
costi
pluriennali
di
bilancio.
10.6. -Deve
perciò affermarsi
che, ove
l'IrS
negoziato dal
Comune
incida
sull'entità
globale
dell'indebitamento
dell'ente,
l'operazione
economica
debba,
a
pena
di
nullità
della
pattuizione
conclusa, essere
autorizzata
dal
Consiglio comunale, tenendo presente
che
la
ristrutturazione
del
debito va
accertata
considerando l'operazione
nel
suo complesso, comprendendo -per il
principio
di
trasparenza
della
contabilità
pubblica
-anche
i
costi
occulti
che
gravano
sulla
concreta disciplina del rapporto di
swap.
10.7.
-ne
deriva
che
non
è
censurabile
la
sentenza
impugnata
che
ha
ritenuto
pienamente
fondato il
rilievo del
Comune
per il
quale
il
contratto di
swap
ed in particolare
-ma
non solo
-quello che
prevedeva
una
clausola
di
iniziale
upfront, costituisse, proprio per la
sua
natura
aleatoria, una forma di indebitamento per l'ente pubblico, attuale o potenziale.
10.8.
-In
conclusione,
anche
tali
ulteriori
motivi
devono
essere
respinti,
in
ossequio
alla
regula
iuris
secondo cui:
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
l'autorizzazione
alla
conclusione
di
un contratto di
swap
da
parte
dei
Comuni
italiani, specie
se
del
tipo con finanziamento upfront, ma
anche
in tutti
quei
casi
in cui
la
sua
negoziazione
si
traduce
comunque
nell'estinzione
dei
precedenti
rapporti
di
mutuo
sottostanti
ovvero
anche
nel
loro
mantenimento
in
vita,
ma
con
rilevanti
modificazioni,
deve
essere
data,
a
pena
di
nullità,
dal
Consiglio comunale
ai
sensi
dell'art. 42, comma
2, lett. i), TUEl
di
cui
al
D.lgs. n.
267 del
2000 (laddove
stabilisce
che
"il
consiglio ha competenza limitatamente
ai
seguenti
atti
fondamentali: (...) "spese
che
impegnino i
bilanci
per
gli
esercizi
successivi
(...)");
non
potendosi
assimilare
ad un semplice
atto di
gestione
dell'indebitamento dell'ente
locale
con
finalità
di
riduzione
degli
oneri
finanziari
ad esso inerenti, adottabile
dalla
giunta
comunale
in virtù della sua residuale competenza gestoria
ex
art. 48, comma 2, stesso Testo Unico.
11.
-Il
ricorso
principale,
complessivamente
infondato
deve
essere
respinto,
con
assorbimento
dell'unico motivo del ricorso incidentale condizionato, del Comune.
11.1. -le spese processuali sono compensate per la novità e controvertibilità delle questioni
ora decise.
P.q.M.
la Corte, a Sezioni Unite;
rigetta il ricorso principale, assorbito l'incidentale.
Spese compensate.
Ai
sensi
del
D.P.r. n. 115 del
2002, art. 13, comma
1 quater,
inserito dalla
l. n. 228 del
2012,
art. 1, comma
17, dichiara
che
sussistono i
presupposti
per il
versamento, da
parte
del
ricorrente
principale, dell'ulteriore
importo a
titolo di
contributo unificato pari
a
quello dovuto per
il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.
Così
deciso
in
roma,
nella
Camera
di
consiglio
delle
Sezioni
Unite
Civili
della
Suprema
Corte di Cassazione, l’8 ottobre 2019.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
La responsabilità della P.a. per
spoils system
costituzionalmente illegittimo: la “soggettivizzazione”
dell’amministrazione e il punto di contatto
tra le concezioni privatistica e pubblicistica
della revoca delle funzioni dirigenziali
Nota
a
CassazioNe, sesta
sezioNe
Civile, orDiNaNza
8 ottobre
2019 N. 25189
Gabriele Luzi*
in
caso
di
illegittima
risoluzione
anticipata
d’un
incarico
dirigenziale
in
base
a
norma
poi
dichiarata
costituzionalmente
illegittima,
al
dirigente
spetta
il
risarcimento
del
danno;
tale
danno,
considerato
che
la
colpa
dell’agente
è
elemento essenziale
dell’illecito, è
risarcibile
solo dal
giorno successivo alla
pubblicazione
della
sentenza
della
Corte
costituzionale,
ove
l’amministrazione
non
si
sia
conformata
alla
sentenza
dichiarativa
di
illegittimità
costituzionale
e
a condizione
che
a detta data non fosse
già decorso anche
il
termine
finale
previsto nel contratto di conferimento dell’incarico.
sommario: 1. Premessa -2. il
caso -3. la soluzione
della suprema Corte
-4. spunti
di
riflessione. Conclusioni.
1. Premessa.
nell’ordinanza
in commento la
Corte
di
Cassazione
ritorna
su un tema
di
particolare
importanza
e
frequenza:
la
configurabilità
di
un illecito da
parte
della
Pubblica
Amministrazione
nel
caso di
sopravvenuta
dichiarazione
di
incostituzionalità
della
disciplina
sul
c.d. spoils
system. Con tale
ultimo termine
si
indica, come
noto, una
fattispecie
di
decadenza
automatica
dagli
incarichi
dirigenziali, connessa al cambio dell’esecutivo (1).
l’interrogativo che
si
pone
è
il
seguente:
dato che
la
sentenza
di
accoglimento
del
Giudice
delle
leggi
è
destinata
a
produrre
effetti
ex
tunc,
eliminando
la
norma
incostituzionale
dal
momento della
sua
entrata
in vigore, potrebbe
configurarsi
un comportamento dell’Amministrazione
-che
comunica
la
scadenza
dall’incarico al
dirigente
-anch’esso illecito ex
tunc, in quanto sin dal-
l’inizio non più conforme ad alcuna norma dell’ordinamento?
2. il caso.
la
pronuncia
in questione
prende
le
mosse
da
un contenzioso decennale
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato
(avv. St. verdiana fedeli).
(1) Si
veda
anche
la
corrispondente
voce
in treccani, http://www.treccani.it/enciclopedia/spoilssystem.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
afferente
all’Avvocatura
Generale
dello
Stato,
relativo
a
una
fattispecie
di
spoils
system
verificatasi
con
il
passaggio
dalla
Xv
alla
XvI
legislatura
della
repubblica. A
un dirigente
dell’Istat, che
aveva
ottenuto l’incarico quinquennale
per il
coordinamento della
Direzione
generale
per il
volontariato, l’associazionismo
e
le
formazioni
sociali
del
Ministero per la
solidarietà
(l’odierno
Ministero del
lavoro e
delle
Politiche
Sociali) il
31 luglio 2007, veniva
comunicata
la
scadenza
ope
legis
del
suo incarico il
13 agosto 2008 in base
alla
disposizione dell’art. 19 comma 8 d.lgs. 165/2001.
Tale
articolo, nella
formulazione
anteriore
alla
modifica
intervenuta
con
l’art. 40 d.lgs. 150/2009, prevedeva
che
venissero dichiarati
decaduti
decorsi
90 giorni
dal
voto di
fiducia
alla
nuova
compagine
governativa
(2) non solo
gli
incarichi
dirigenziali
di
carattere
apicale
(quindi
inevitabilmente
connessi
con il
potere
politico, come
ad esempio il
“segretario generale
di
ministeri,
gli
incarichi
di
direzione
di
strutture
articolate
al
loro interno in uffici
dirigenziali
generali
e
quelli
di
livello
equivalente”
(3)),
ma
anche
quelli
attribuiti
a
soggetti
“esterni”
non incardinati
nei
ruoli
dirigenziali
previsti
dalla
stessa
amministrazione
di
appartenenza
-fossero
soggetti
comunque
inquadrati
nelle
Amministrazioni
pubbliche, come
il
dirigente
dell’Istat
nel
caso in analisi, o
selezionati
tra
coloro con esperienza
di
almeno cinque
anni
in funzioni
analoghe
nel settore privato oppure con particolare formazione professionale.
l’ormai
ex
dirigente
per
il
coordinamento
della
Direzione
generale
per
il
volontariato,
l’associazionismo
e
le
formazioni
sociali
ricorreva
al
Tribunale
di
roma
per
ottenere
l’annullamento
della
revoca
dell’incarico,
con
conseguente
reintegrazione
anche
in
una
funzione
equivalente
e
la
condanna
del
Ministero
alla
corresponsione
delle
differenze
retributive
tra
il
compenso
per
la
mansione
svolta
presso
il
Ministero
e
quanto
percepito
presso
l’Istat
fino
alla
reintegra,
oltre
al
risarcimento
del
danno
professionale
subito.
Con
il
ricorso
chiedeva
anche
al
giudice
di
rilevare
una
questione
di
legittimità
costituzionale
del
citato
art.
19
comma
8,
in
quanto
applicabile
alla
fattispecie
in
causa.
nel
frattempo,
il
legislatore
interveniva
sull’art.
19
con
il
d.lgs.
150/2009,
espungendo dal
comma
8 il
riferimento ai
soggetti
che
non rivestissero posizioni
dirigenziali
di
tipo apicale. Stante
la
mancanza
di
una
espressa
clausola
di
retroattività, il
problema
continuava
a
porsi
per i
soggetti
che
fossero stati
dichiarati
decaduti
antecedentemente
alla
riforma,
come
l’ex
dirigente
del
caso
di
specie. Il
Tribunale
di
roma, nel
frattempo, riteneva
la
questione
rilevante
e
non
manifestamente
infondata,
rimettendola
alla
Corte
Costituzionale.
Il
Giudice
delle
leggi, con sentenza
dell’11 aprile
2011, n. 124 dichiarava
l’incostituzionalità
dell’art. 19 comma
8 precedente
versione, nella
parte
in cui
(2) Sulla
ricostruzione
dell’evoluzione
normativa
di
tale
disposizione, per la
verità
piuttosto travagliata,
si veda la sentenza della Corte Costituzionale n. 124/2011.
(3) Art. 19 comma 3 d.lgs. 165/2001.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
disponeva
che
gli
incarichi
di
funzione
dirigenziale
generale
(limitatamente
al
personale
non appartenente
ai
ruoli
della
stessa
amministrazione) cessano
decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo.
la
Corte
rilevava
che
“questa Corte
ha più volte
affermato l'illegittimità
costituzionale
di
meccanismi
di
spoils
system
riferiti
ad incarichi
dirigenziali
che
comportino l'esercizio di
compiti
di
gestione, cioè
di
«funzioni
amministrative
di
esecuzione
dell'indirizzo
politico»
(sentenze
n.
224
e
n.
34
del
2010,
n. 390 e
351 del
2008, n. 104 e
n. 103 del
2007), ritenendo, di
converso, costituzionalmente
legittimo lo spoils
system
quando riferito a posizioni
apicali
(…) Non vi
è
dubbio che
la disposizione
censurata si
riferisca ad incarichi
che
comportano
esercizio
di
funzioni
di
gestione
amministrativa”.
D’altra
parte,
il
Giudice
delle
leggi
aveva
precedentemente
affermato
che
“la
natura
esterna dell'incarico non costituisce
un elemento in grado di
diversificare
in
senso fiduciario il
rapporto di
lavoro dirigenziale, che
deve
rimanere
caratterizzato,
sul
piano funzionale, da una netta e
chiara separazione
tra attività
di
indirizzo
politico-amministrativo
e
funzioni
gestorie”,
concludendo
che
“anche
per
i
dirigenti
esterni
il
rapporto di
lavoro instaurato con l'amministrazione
che
attribuisce
l'incarico
deve
…
assicurare
la
tendenziale
continuità
dell'azione
amministrativa
e
una
chiara
distinzione
funzionale
tra
i
compiti
di
indirizzo politico-amministrativo e
quelli
di
gestione”
(4). la
pronuncia
n.
124/2011
traeva
dunque
le
fila
del
discorso
osservando
che,
vista
la
precedente
dichiarazione
di
incostituzionalità
dello spoils
system
transitorio per gli
incarichi
dirigenziali
dello stesso tipo di
quello svolto dall’ex dirigente, la
disposizione
in esame era da considerarsi illegittima (5).
Il
ricorrente
riassumeva
quindi
il
giudizio e
il
Tribunale, con sentenza
n.
18287/2011,
condannava
il
Ministero
alla
reintegra
nell’incarico
del
dirigente
fino alla
scadenza
originariamente
prevista
per il
31 luglio 2012, nonché
al
risarcimento
del
danno
in
misura
pari
alla
differenza
tra
il
trattamento
retributivo
percepito
a
seguito
del
conferimento
dell’incarico,
poi
cessato
per
effetto
dello
spoils
system,
e
quello
percepito
presso
l’Istat
in
seguito
alla
nuova
immissione
nei ruoli.
Il
Ministero e
lo stesso dirigente
impugnavano la
sentenza
per profili
diversi
di
fronte
alla
Corte
d’Appello
di
roma
che,
in
parziale
accoglimento
dell’appello incidentale
proposto dal
privato, condannava
l’Amministrazione
al
risarcimento del
danno in misura
pari
alle
differenze
stipendiali
e
sin dalla
data
di
messa
in
mora
del
28
ottobre
2008,
fino
all’effettiva
reintegrazione
dell’incarico o, in mancanza, fino al 31 luglio 2012.
(4) C. Cost., sent. n. 161/2008.
(5) È
da
rilevare
che
il
Giudice
delle
leggi
sarebbe
tornato sul
punto pochi
mesi
dopo (sent. 25
luglio 2011, n. 246), dichiarando l’incostituzionalità
dell’art. 19 comma
8 d.lgs. 165/2001 anche
nella
parte
in cui
disponeva
l’operatività
dello spoils
system
per i
dirigenti
provenienti
dal
settore
privato oppure
con particolare formazione professionale (art. 19 comma 6 d.lgs. cit.).
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Contro
tale
assunto
proponeva
ricorso
per
cassazione
il
Ministero
del
lavoro,
sostenendo che
il
momento iniziale
per il
calcolo del
risarcimento del
danno
dovuto
dall’Amministrazione
fosse
da
individuare
nel
giorno
successivo
a
quello
della
pubblicazione
della
pronuncia
della
Corte
Costituzionale
(e
dunque
il
12
aprile
2011)
e
non
prima,
stante
l’effettiva
vigenza
fino
a
quel
tempo
della
disposizione
di
cui
all’art. 19 comma
8 d.lgs. 165/2001, seppure
intrinsecamente
illegittima.
3. la soluzione della suprema Corte.
la
questione
arrivata
all’analisi
della
Cassazione
imponeva
un
aut-aut:
la
prima
possibilità
era
ritenere
perfezionato
l’illecito
del
Ministero
sostanzialmente
fin
dal
momento
della
risoluzione
anticipata
del
rapporto
lavorativo,
in
quanto
la
pronuncia
del
Giudice
delle
leggi
avrebbe
reso
illegittimo
l’art.
19
comma
8
d.lgs.
citato
ex
tunc,
in
ossequio
alla
costante
ricostruzione
dottrinale
e
giurisprudenziale
dell’efficacia
delle
sentenze
della
Corte
Costituzionale;
l’altro
esito
era,
fermo
restando
l’effetto
caducatorio
della
sentenza
della
Corte
Costituzionale
sulla
norma,
ritenere
verificato
l’illecito
dal
momento
in
cui
veniva
proclamata
l’illegittimità
del
sopra
menzionato
articolo.
la
scelta
della
Suprema
Corte
è
stata
in questo secondo senso, traendo
spunto da
un orientamento già
espresso dalle
Sezioni
Unite
negli
anni
’70 e
più recentemente
ripreso proprio in tema
di
decadenza
automatica
dalle
funzioni
dirigenziali
successivamente
dichiarata
incostituzionale
(Cass. civ, sez.
lav., n. 29169/2018;
Cass. civ, sez. lav., n. 20100/2015;
Cass. civ., sez. lav., n.
355/2013). Gli
effetti
retroattivi
della
pronuncia
di
incostituzionalità
riguardano
la
sola
illegittimità
delle
norme,
ma
non
l’eventuale
configurabilità
della
colpa
in capo ai
soggetti, requisito soggettivo dell’illecito. Proprio perché
la
colpa
è
uno stato soggettivo meritevole
di
un effettivo accertamento, che
non
può essere
sostituito da
una
mera
fictio juris, la
responsabilità
dell’Amministrazione
è
stata
configurata
dalla
pronuncia
di
incostituzionalità
(rectius, dal
giorno successivo alla
pubblicazione
della
stessa, ex
art. 136 Cost.). Da
quel
momento,
infatti,
l’Amministrazione
era
resa
edotta
dell’invalidità
della
norma
ed aveva
la
possibilità
di
immettere
nuovamente
nelle
sue
funzioni
l’ex dirigente,
il cui incarico non era scaduto.
4. spunti di riflessione. Conclusioni.
Come
si
è
avuto modo di
analizzare
sub
punto 3, la
soluzione
dei
Giudici
di
legittimità
non si
caratterizza
per innovatività
rispetto ai
precedenti
orientamenti,
ma
fornisce
l’occasione
per
fare
un’osservazione
sulla
responsabilità
dell’Amministrazione.
l’atto
di
revoca
dalle
funzioni
dirigenziali
è
stato
considerato,
nel
caso
di
specie,
avente
natura
privatistica
(6)
e
ciò
ha
legittimato
il
richiamo
ai
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
concetti
di
responsabilità
disciplinati
dal
codice
civile.
Quid
juris
se,
accedendo
alla
tesi
opposta
esistente
sul
tema
(7),
si
volesse
considerare
la
revoca
come
un
provvedimento
amministrativo?
Il
cambiamento
della
disciplina
a
cui
l’atto
è
sottoposto
avrebbe
fondato
una
responsabilità
dell’Amministrazione
indipendentemente
dall’elemento
soggettivo
(in
questo
caso,
la
colpa)?
Si
ritiene
che
i
risultati
a
cui
la
Suprema
Corte
perviene
non
sarebbero
affatto
cambiati.
In
dottrina
(8)
e
in
giurisprudenza
(9),
successivamente
alla
sentenza
delle
Sezioni
Unite
n. 500/99, si
è
ritenuto che
la
responsabilità
dell’Amministrazione
necessariamente
integrasse
un
momento
oggettivo
ed
uno
soggettivo.
In particolar modo, è
stata
ricostruita
la
colpa
come
violazione
dei
parametri
dell’imparzialità, della
correttezza
e
del
buon andamento, ovvero come
inescusabile
negligenza,
omissione
o
errore
interpretativo
di
norme,
non
potendo
ritenersi
(generalmente)
in
re
ipsa
nell’adozione
di
un
provvedimento
invalido.
nonostante
permangano
orientamenti
contrari
(10),
l’illegittimità
dell’atto
adottato è
solamente
un indizio della
colpa, la
quale
deve
però essere
apprezzata
come vero e proprio status
soggettivo.
fondamentale
a
questo proposito è
la
distinzione
tra
le
categorie
dell’illegittimità
e dell’illiceità dell’atto amministrativo.
Con il
termine
illegittimità
(o invalidità) si
indica
l’atto in contrasto con
lo schema
legale:
si
tratta
di
una
ampia
categoria, che
comprende
le
patologie
della
nullità, dell’annullabilità
e
(per chi
ne
ammette
la
separata
esistenza
rispetto
alla
nullità) dell’inesistenza. Con illiceità
si
intende
invece
il
comportamento
dell’Amministrazione,
lesivo
di
una
posizione
giuridica
soggettiva
tutelata
dall’ordinamento. le
due
situazioni
possono coesistere
nella
prassi,
come anche rimanere distinte (11).
Il
caso qui
in esame
costituirebbe
un esempio di
entrambe
le
ipotesi. Si
deve
ritenere
che,
in
un
primo
momento,
l’Amministrazione
non
avrebbe
compiuto
un illecito per difetto dell’elemento soggettivo, pur avendo adottato un
(6) In adesione
all’orientamento prevalente
nella
giurisprudenza
ordinaria:
Cass. civ., SS.UU., n.
21671/2013; Cass. civ., SS.UU., n. 6330/2012.
(7)
Che
privilegia
la
distinzione
tra
atto
che
conferisce
l’incarico
(e
la
speculare
revoca)
e
contratto
che
regolamenta
l’incarico, nonché
l’espressa
definizione
di
“provvedimento”
usata
dal
legislatore
per
il primo atto nell’art. 19 comma 2 d.lgs. 165/2001.
(8) r. GArofolI
(a
cura
di), Compendio di
Diritto amministrativo. Parte
Generale
e
speciale,
Molfetta 2019, p. 791.
(9)
Cass.
civ.,
sez.
III,
n.
31567/2018;
Cass.
Civ.,
sez.
I,
n.
16196/2018;
Cons.
St.,
sez.
III,
n.
3134/2018.
(10) Di
matrice
eurounitaria, che
ravvisano nell’illegittimità
“grave”
dell’atto (considerati
i
vizi
dell’atto,
il
margine
di
discrezionalità
della
P.A.,
i
precedenti
giurisprudenziali)
riprova
della
colpa
della
P.A.
(11) In giurisprudenza, sostanzialmente
conforme
(pur in relazione
alla
sola
culpa in eligendo/in
vigilando), Cons. St., sez. Iv, n. 1808/2016, che
afferma
la
responsabilità
per colpa
della
P.A. pur in assenza
di un atto illegittimo.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
atto illegittimo in quanto contrastante
con i
dettami
costituzionali
(12). Successivamente
alla
pronuncia
della
Corte
Costituzionale, con il
mancato reintegro
nel
posto di
lavoro dell’ex dirigente, all’illegittimità
dell’atto si
sarebbe
raccordata
l’illiceità
del
comportamento
dell’Amministrazione.
Il
risarcimento
al
privato spetterebbe
solamente
in quest’ultimo momento, e
ciò costituisce
esattamente
la
stessa
conclusione
alla
quale
si
addiviene
considerando l’atto
di revoca come atto avente natura privatistica.
Da
quanto
precede
discende
che,
a
prescindere
dall’opzione
per
la
tesi
della
natura
privatistica
o
pubblicistica
della
revoca
dell’incarico
dirigenziale,
le conclusioni in tema di responsabilità della P.A. sono le medesime.
Corte
di
Cassazione, Sesta Sezione
Civile, ordinanza 8 ottobre
2019 n. 25189
-Pres.
P.
Curzio, rel.
A. Doronzo -Ministero del
lavoro e
delle
Politiche
Sociali
(avv. gen. Stato) c.
n.z. (avv. T. Di nitto) e nei confronti di S.G.M.
Rilevato che:
n.
z.,
dirigente
di
ricerca
di
primo
livello
professionale,
in
organico
nei
ruoli
dell’Istat,
aveva
ottenuto con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri
del
31/7/2007, ai
sensi
dell’art.
19, commi
4 e
5 bis, del
d.lgs. n. 165/2001, l’incarico dirigenziale
della
durata
di
cinque
anni
per il
coordinamento della
Direzione
generale
per il
volontariato, l’associazionismo e
le
formazioni
sociali
del
Ministero per la
solidarietà
(attualmente
Ministero del
lavoro e
delle
politiche
sociali);
a
seguito dell’insediamento del
nuovo governo, con nota
del
21/7/2008 il
Capo di
gabinetto
del
Ministro
in
carica
pro
tempore
aveva
comunicato
che
l’incarico
al
dottor
z.
sarebbe
venuto
a
scadenza
ope
legis
il
13/8/2008 ai
sensi
dell’art. 19, comma
8, d.lgs. cit., e, con successiva
nota del 24/7/2008, la revoca era stata comunicata all’Istat e all’interessato;
lo z. adiva
pertanto il
Tribunale
di
roma
per ottenere
l’annullamento della
revoca, con conseguente
reintegrazione
nell’incarico o in una
funzione
equivalente, e
la
condanna
del
Ministero
alla
corresponsione
delle
differenze
retributive
tra
quanto spettantegli
come
dirigente
e
quanto percepito presso la
amministrazione
di
appartenenza
fino alla
reintegra, oltre
al
risarcimento
del danno professionale subito;
il
Tribunale
sollevava
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art.
19,
comma
8,
del
decreto
legislativo n. 165/2001;
con sentenza
n. 124/2011 la
Corte
costituzionale
dichiarava
l’illegittimità
della
norma;
riassunto
il
giudizio, il
Tribunale
accoglieva
la
domanda
e
condannava
il
Ministero alla
riassegnazione
dell’incarico
allo
z.
fino
alla
sua
naturale
scadenza
(31/7/2012),
nonché
al
risarcimento del
danno, pari
al
pagamento dell’importo medio mensile
della
differenza
tra
il
trattamento
retributivo
percepito
a
seguito
del
conferimento
dell’incarico
poi
revocato
e
quello
percepito presso l’amministrazione
di
appartenenza
dal
5/11/2008 al
9/4/2009, mentre
rigettava
la domanda di risarcimento danni per la lesione della dignità professionale;
(12)
In
dottrina
è
concorde
GArofolI
(op.
cit.,
p.
792)
che,
relativamente
ad
atti
adottati
seguendo
disposizioni
successivamente
dichiarate
incostituzionali, ha
affermato che
si
sarebbe
di
fronte
ad un errore
scusabile da parte dell’Amministrazione.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
la
Corte
d’appello di
roma, con sentenza
pubblicata
il
29/4/2016, rigettava
l’impugnazione
del
Ministero e, in accoglimento dell’appello incidentale
dello z., condannava
il
Ministero
alle
differenze
stipendiali
dalla
data
di
messa
in mora, contenuta
nell’istanza
del
tentativo di
conciliazione
del
28/10/2008, fino all’effettiva
reintegrazione
dell’incarico, o, in mancanza,
fino al 31/7/2012;
contro la
sentenza
ricorre
il
Ministero del
lavoro e
delle
Politiche
Sociali
e
articola
un unico
motivo, illustrato da
memoria, al
quale
resiste
con controricorso lo z.;
è
rimasto invece
intimato
il S.;
la
proposta
del
relatore
sensi
dell’art.
380
bis
cod.
proc.
civ.
è
stata
notificata,
alle
parti
unitamente
al
decreto
presidenziale
di
fissazione
dell’adunanza
camerale
non
partecipata
alle
parti.
Considerato che:
con l’unico motivo di
ricorso il
Ministero denuncia
la
violazione
e
la
falsa
applicazione
degli
artt. 1218, 1256 cod. civ., in relazione
all’art. 19, comma
8, del
d.lgs. n. 165/2001, e
censura
la
sentenza
nella
parte
in cui
ha
ritenuto illecita
la
condotta
dell’amministrazione, che
pure
si
era
conformata
al
disposto
della
norma
citata,
anche
per
il
periodo
precedente
alla
declaratoria
della
sua
illegittimità
costituzionale;
precisa
al
riguardo che
solo con la
sentenza
della
Corte
costituzionale
dell’11/4/2011, n. 124, che
aveva
dichiarato l’illegittimità
costituzionale
della
norma,
nel
testo
vigente
prima
dell’entrata
in
vigore
dell’art.
40
del
d.lgs.
27/10/2009,
n.
150,
la
sua
condotta
poteva
ritenersi
contra
ius
e
richiama
il
precedente
delle
Sezioni
Unite
del
21/8/1972, n. 2697 (oltre a Cass. Sez. Un. 37 due 1993, n. 8478);
il
motivo
è
fondato
alla
luce
dei
principi
più
volte
affermati
da
questa
Corte
(Cass.
07/10/2015,
n. 20100;
Cass. 13/11/2018, n. 29169 e, prima
ancora, Cass. 9/1/2013, n. 355) secondo cui
la
retroattività
delle
pronunce
di
illegittimità
costituzionale
riguarda
l'antigiuridicità
delle
norme
investite, non più applicabili
neanche
ai
rapporti
pregressi
non ancora
esauriti, ma
non consente
di
configurare
retroattivamente
e
fittiziamente
una
colpa
del
soggetto che, prima
della
declaratoria
di
incostituzionalità,
abbia
conformato
il
proprio
comportamento
alle
norme
solo
successivamente invalidate dalla Corte costituzionale;
si
tratta
di
un indirizzo giurisprudenziale
che
ha
origini
remote, atteso che
già
con la
sentenza
n. 2697/72 le
S.U. di
questa
Corte
avevano sostenuto che, se
può riconoscersi
efficacia
retroattiva
alla
cosiddetta
antigiuridicità, non può ammettersi
che
si
configuri
retroattivamente
la
colpa
intesa
quale
atteggiamento psichico del
soggetto, che
non può ravvisarsi, neppure
sotto
forma
di
una
sorta
di
fìctio iuris, riguardo ad un comportamento imposto da
una
norma
cogente,
anche se incostituzionale, fino a che essa sia in vigore;
applicando questi
principi
alle
domande
aventi
ad oggetto pretese
risarcitorie
in caso di
illegittima
risoluzione
anticipata
d'un incarico dirigenziale
in base
a
norma
poi
dichiarata
costituzionalmente
illegittima,
al
dirigente
spetta
il
risarcimento
del
danno,
ma
tale
danno,
considerato che
la
colpa
dell’agente
è
elemento essenziale
dell’illecito, è
risarcibile
solo dal
giorno successivo alla
pubblicazione
della
sentenza
della
Corte
costituzionale
-e
non dalla
data
di
cessazione
del
rapporto -ove
l’amministrazione
non si
sia
conformata
alla
sentenza
dichiarativa
di
illegittimità
costituzionale
e
a
condizione
che
a
detta
data
non
fosse
già
decorso
anche
il
termine
finale
originariamente
previsto
nel
contratto
di
conferimento
dell'incarico
(in
tal senso, Cass. n. 29169/2018);
a
questi
principi
la
corte
territoriale
non si
è
attenuta, avendo riconosciuto il
risarcimento del
danno
dal
momento
della
costituzione
in
mora,
ovvero
dalla
richiesta
di
tentativo
obbligatorio
di
conciliazione
del
28/10/2008, mentre
la
sentenza
della
Corte
costituzionale
risulta
pubblicata
in data 11/4/2011;
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
nel
controricorso lo z. assume
che
la
revoca
dell’incarico dirigenziale
era
già
di
per sé
illegittima,
e
che
pertanto sussisteva
una
colpa
dell’amministrazione
a
prescindere
dalla
dichiarazione
di illegittimità costituzionale dell’art. 19 cit.;
ciò sul
presupposto che
vi
erano state
altre
pronunce
della
Corte
costituzionale
che
avevano
dichiarato illegittimo il
meccanismo dello spoils
system
previsto da
altre
norme, nonché
per
vizi
che
inficiavano l’atto di
revoca
(mancanza
di
valutazioni
negative
sul
suo operato, mancato
rispetto di norme procedimentali);
si
tratta
di
affermazioni
che
non trovano riscontro nella
sentenza
impugnata, la
quale
ha
confermato
la
sentenza
del
tribunale
che
-dopo aver ritenuto rilevante
la
questione
di
legittimità
costituzionale
dell’art. 19 e
sollevato la
stessa
dinanzi
alla
Corte
costituzionale
(ove
infatti
avesse
ritenuto il
provvedimento già
viziato la
questione
di
legittimità
costituzionale
non sarebbe
stata
rilevante) -ha
ritenuto illegittima
la
revoca
per l’unica
ragione
data
dalla
intervenuta
caducazione dell’art. 19, comma 8, d.lgs. cit.;
né
il
ricorrente
specifica
quando, in che
termini
e
con quale
atto gli
altri
profili
di
colpa
nel-
l’amministrazione
o gli
altri
vizi
di
legittimità
del
provvedimento sarebbero stati
dedotti
in
giudizio, le
ragioni
del
loro eventuale
rigetto da
parte
del
tribunale
e
la
riproposizione
degli
stessi
dinanzi
al
giudice
d’appello, e
ciò al
fine
di
evitare
una
statuizione
di
inammissibilità
delle questioni in quanto nuove (Cass. 09/08/2018, n. 20694);
in conclusione
il
ricorso deve
essere
accolto e
la
sentenza
cassata
con rinvio alla
Corte
d'Appello
di
roma, in diversa
composizione, che
si
uniformerà
al
principio di
diritto su indicato
e alla quale è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
la
Corte
accoglie
il
ricorso;
cassa
la
sentenza
impugnata
e
rinvia, anche
per le
spese
del
presente
giudizio, alla Corte d’appello di roma, in diversa composizione.
Così deciso in roma, nell’adunanza camerale del 8 maggio 2019.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
Sull’interpretazione dell’art. 118, co. 3, vecchio codice appalti
Corte
aPPello
Di
trieste, sezioNe
i Civile, seNteNza
1 ottobre
2020 N. 426
In tema
di
possibilità
per l’impresa
subappaltatrice
di
agire
direttamente
nei
confronti
della
stazione
appaltante
per ottenere
il
pagamento delle
proprie
fatture
relative
a
prestazioni
svolte
a
titolo
di
fornitura
e
a
titolo
di
subappalto,
la
decisione
favorevole
sull’interpretazione
dell’art.
118,
comma
III,
d.lgs.
163/2006, ancora
ratione
temporis
applicabile
per numerose
fattispecie, nonché
dell’art. 13, comma
2, lett. a), legge
180/2011, è
stata
confermata
in appello
con
un
sempre
utile
chiarimento
preliminare
sul
principio
di
sussidiarietà
delle
azioni
e
sull’inesperibilità
(tanto
meno
in
fase
di
gravame,
ove
si
sia
formato
giudicato interno sulla
domanda
di
merito) dell’azione
residuale
di
ingiusto
arricchimento in caso di
esito negativo dell’azione
contrattuale
tipica,
non per carenza
del
titolo o per inefficacia
dell’accordo, ma
per infondatezza
nel merito della domanda.
In allegato l’atto difensivo in appello.
Beatrice Favero*
CT 392/2018/fA
CorTE D’APPEllo DI TrIESTE
Sezione Civile
Ud. cit. 6 febbraio 2020
CoMPArSA DI rISPoSTA
per
l’Università
degli
Studi
di
Udine,
C.f.
80014550307,
in
persona
del
rettore
in
carica,
con
sede
in Udine, via
Palladio n. 8, rappresentata
e
difesa
per legge
dall’Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Trieste, C.f. 80025500325, con sede
in Trieste, Piazza
Dalmazia
n. 3, presso
cui
è
per
legge
domiciliata
e
presso
cui
andranno
inviate
le
comunicazioni
di
Cancelleria,
giusta
il
disposto di
cui
all’ultima
parte
dell’ultimo comma
dell’art. 176 c.p.c., al
numero di
telefax
040-361109, ovvero all’indirizzo PEC: ads@mailcert.avvocaturatato.it,
appellata
avverso
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l., P.Iva
03237180352, n. rEA
SA
280484, in persona
del
legale
rappresentante
pro tempore
(omissis), rappresentata
e
difesa
dall’Avvocato Pierluigi
vicidomini
del
foro di
Salerno ed elettivamente
domiciliata
presso lo studio di
quest’ultimo in Salerno,
alla
via Paolo de Granita n. 14,
appellante
nel
giudizio
d’impugnazione
della
sentenza
n.
1060/2019
emessa
dal
Tribunale
di
Udine,
Giudice
dott.ssa
Antonini
a
conclusione
del
procedimento
rG
n.
1491/2018
e
pubblicata
il
17.9.2019.
(*) Procuratore
dello Stato, che
ne
ha
curato il
contenzioso unitamente, in primo grado, alla
proc. St.
laura zoppo.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
*
l’Università
si
costituisce
nel
giudizio d’appello chiedendo il
rigetto del
gravame
e
la
conferma
integrale
della
sentenza
impugnata, che
appare
corretta
in fatto e
in diritto e
non efficacemente
contrastata dai motivi d’appello, per i seguenti motivi di
fATTo
l’Impresa
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l. assumeva
la
qualità
di
impresa
subappaltatrice
della
società
lIbrA
S.p.A.,
la
quale
risultava
aggiudicataria
della
procedura
di
appalto
indetta
dal-
l’Università
di
Udine
con
bando
di
gara
di
data
27.3.2014
ed
avente
ad
oggetto
lavori
di
ristrutturazione
e
adeguamento funzionale
del
complesso denominato “ex scuola
bianchini
corpo C” a Udine (doc. 1 fascicolo di parte di primo grado, doc. a).
In
particolare,
in
ossequio
al
dettato
di
cui
all’art.
118
del
D.lgs.
n.
163/2006,
con
provvedimento
dirigenziale
n.
453
di
data
12.11.2015,
l’Università
appaltante
autorizzava
l’impresa
lIbrA
S.p.A.
a
subappaltare
alla
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l.
la
realizzazione
della
fondazione
in
cemento
armato,
tamponature
esterne
e
interne,
massetti
per
pavimenti,
intonaci
per
un
importo
presunto
pari
ad
euro
100.000,00
(doc.
2
e
3
fascicolo
di
parte
di
primo
grado,
doc.
a).
A
seguito di
comunicazioni
di
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l. aventi
ad oggetto il
mancato pagamento
delle
loro
spettanze,
la
stazione
appaltante
richiedeva
all’impresa
appaltatrice
contezza
di
un tanto, comunicando che
avrebbe
dato corso ai
pagamenti
solo a
seguito di
inoltro delle
fatture quietanzate dei subappaltatori (doc. 4 fascicolo di parte di primo grado, doc. a).
l’Impresa
lIbrA
S.p.A.
rispondeva
a
tale
richiesta
con
una
nota
nella
quale
si
limitava
ad
inoltrare
solo
due
fatture
quietanzate,
omettendo
l’invio
delle
ulteriori
fatture
che
avrebbero
dovuto
essere
quietanzate
(fattura
n. 7 dd. 06.05.2016 pari
ad euro 44.415,00 e
fattura
n. 10 dd.
29.06.2016
pari
ad
euro
15.000.
00),
espressamente
dichiarando
di
non
aver
alcun
ulteriore
rapporto
contrattuale
con
fornitori
o
subfornitori
e
che
pertanto
sarebbe
stata
da
ritenersi
illegittima
ogni
altra
richiesta
da
parte
di
questi
ultimi
(doc.
5
fascicolo
di
parte
di
primo
grado,
doc.
a).
Ad ogni
buon conto e
in virtù delle
diffide
inoltrate
da
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l. (doc. 6 fascicolo
di
parte
di
primo
grado,
doc.
a),
l’Università
provvedeva
in
via
cautelativa
a
trattenere
parte
delle
somme
di
presunta
spettanza
dell’Impresa
subappaltatrice
(doc.
7
fascicolo
di
parte
di primo grado, doc. a).
In
data
21.6.2017
veniva
comunicato
all’Università
che,
con
sentenza
n.
76
del
Tribunale
di
firenze,
depositata
in
data
23.5.2017,
era
stato
dichiarato
il
fallimento
di
lIbrA
S.p.A.,
nelle
more
trasformata
in
lIbrA
S.r.l.
in
liquidazione
(doc.
8
fascicolo
di
parte
di
primo
grado,
doc.
a).
Con
ricorso
per
ingiunzione
di
pagamento
di
data
2.12.2017
(doc.
9
fascicolo
di
parte
di
primo
grado, doc. a), GAETA CoSTrUzIonI S.r.l. rappresentava:
-che
tra
la
società
stessa
e
la
lIbrA
S.p.A.
erano
intercorsi:
il
contratto
di
fornitura
del
11.5.2016 e
contratto di
subappalto relativo ai
lavori
per ristrutturazione
e
adeguamento funzionale
del complesso denominato “ex scuola blanchini”;
-che
in esecuzione
dei
suddetti
contratti
la
società
aveva
eseguito opere
e
fornito materiali
per la complessiva somma di euro 197.153,00;
- che la
lIbrA
S.p.A. si rendeva inadempiente al pagamento del dovuto.
Su tali
basi, chiedeva
a
Codesto Ill.mo Tribunale
di
emettere
ingiunzione
di
pagamento a
carico
dell’Università
degli
Studi
di
Udine
per la
capital
somma
di
euro 197.153,00 oltre
agli
interessi
e
alle
spese
legali, invocando l’applicazione
della
nuova
disciplina
del
subappalto
dettata dal D.lgs. n. 50/2016.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
In
accoglimento,
il
Tribunale
emetteva
il
decreto
n.
72/2018,
r.G.
5503/2017,
in
data
17.1.2018 (doc. 10 fascicolo di parte di primo grado, doc. a).
l’Università
di
Udine, a
mezzo dello scrivente
patrocinio, proponeva
opposizione
al
decreto
ingiuntivo (doc. 11 fascicolo di parte di primo grado, doc. a).
Si
costituiva
nel
giudizio di
opposizione
la
società
ingiungente, ribadendo la
sua
domanda
di
pagamento
diretto
delle
opere
e
delle
forniture
da
essa
eseguite
come
impresa
subappaltatrice
da
parte
della
stazione
appaltante
e,
in
subordine,
chiedendo
di
essere
indennizzata
per
ingiusto
arricchimento ex art. 2041 c.c. o di essere risarcita ex art. 2043 c.c.
Alla
prima
udienza
del
17.9.2018 il
Giudice
rigettando l’istanza
di
concessione
della
provvisoria
esecutività
del
decreto
ingiuntivo
opposto
concedeva
alle
parti
i
termini
ex
art.
183,
comma 6, c.p.c.
ritenuta
la
causa
matura
per
la
decisione,
il
Giudice
fissava
udienza
di
precisazione
delle
conclusioni, che si teneva il 17.9.2019.
All’esito il
Tribunale pronunciava la sentenza n. 1060/2019 (doc. b) con cui:
-rigettava
la
domanda
principale
dell’attrice
sostanziale, ritenendo correttamente
e
testualmente
che
“non
sussiste
un
diritto di
Gaeta Costruzioni
srl
in
qualità di
impresa subappaltatrice
ad ottenere
il
pagamento diretto da parte
dell’Università degli
Studi
di
Udine, quale
committente.
Ne
consegue
che
quest’ultima potrà legittimamente
eseguire
il
versamento di
quanto dovuto nelle
mani
del
curatore
fallimentare
dell’impresa appaltatrice
libra srl. la
subappaltatrice,
odierna
convenuta
opposta,
potrà
trovare
eventuale
soddisfazione
del
proprio
credito
presentando
istanza
di
ammissione
al
passivo
(come
invero
ha
già
provveduto
a
fare)”
(capo i della sentenza);
-specificava
poi
che
gli
importi
azionati
da
Gaeta
Costruzioni
srl
a
titolo
di
forniture
esulassero
completamente
dalla
disciplina
richiamata
dalla
società,
limitata
ai
soli
rapporti
di
subappalto,
e
che
dunque
a
maggior
ragione
“nessun
diritto
può
essere
vantato
dalla
convenuta
opposta
nei
confronti
della
stazione
appaltante
in
ragione
delle
mere
forniture”
(capo
ii
della
sentenza);
-rigettava
la
domanda
subordinata
di
pagamento ex art. 1676 c.c., ritenendola
correttamente
riservata ai dipendenti dell’impresa supappaltatrice (capo iii della sentenza);
-rigettava
altresì
la
domanda
di
indennizzo per ingiusto arricchimento ex art. 2041 c.c., sulla
semplice
e
ineccepibile
constatazione
che
non sia
in questione
la
debenza
del
corrispettivo
per le opere svolte, ma soltanto il soggetto a cui pagarlo (capo iV della sentenza);
-rigettava
infine
la
domanda
di
risarcimento del
danno ex art. 2043 c.c., ritenendo correttamente
insussistente
qualunque
elemento oggettivo e
soggettivo, avendo agito l’Università
di
Udine
optimo jure
(capo V della sentenza).
Con atto di
citazione
in appello notificato nei
confronti
dell’Università
degli
Studi
di
Udine
presso l’Avvocatura
dello Stato in data
24.10.2019 (doc. c), la
società
Gaeta
Costruzioni
srl
impugnava la sentenza n. 1060/2019 articolando il gravame in tre motivi:
I) presunto erroneo rigetto della
domanda
di
ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.;
II) presunto erroneo rigetto della
domanda
di
pagamento del
corrispettivo dovuto per le
forniture
eseguite in favore della stazione appaltante;
III) presunto erroneo rigetto della domanda di
risarcimento ex art. 2043 c.c.
Ebbene,
come
anticipato,
l’impugnazione
andrà
dichiarata
inammissibile
e
comunque
rigettata
nel
merito
per
essere
la
sentenza
di
primo
grado
corretta
sotto
ogni
profilo
e
meritevole
di
piena conferma per i seguenti motivi di
DIrITTo
1. Inammissibilità dell’appello ex art. 348 bis c.p.c.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Corre
l’obbligo di
eccepire
in via
assolutamente
preliminare
che
l’impugnazione, così
come
formulata, appare
ictu oculi
infondata, al
punto da
risultare
anche
inammissibile
ai
sensi
del-
l’art. 348 bis
c.p.c.
Controparte
totalmente
soccombente
nel
merito
in
primo
grado,
infatti,
non
impugna
il
capo
i
della sentenza
(rigetto della domanda principale
di
pagamento diretto della subappaltatrice
da parte
della stazione
appaltante), che
dunque
dovrà ritenersi
passato il
giudicato,
limitandosi
invece
a
contestare
il
rigetto
delle
domande
subordinate
(salvo
poi
in
conclusioni
chiedere, genericamente
e
senza
alcun collegamento con i
motivi
enucleati
nel
corpo dell’atto, il
rigetto dell’originaria
opposizione
a
decreto ingiuntivo proposta
dall’Università
di
Udine!, con domanda
che
non potrà
nemmeno essere
esaminata, vista
la
non attinenza
con i motivi d’appello ex
art. 342 cpc).
Tuttavia, nel
caso di
specie, la
statuizione
(capo i
della sentenza impugnata) che
esclude
il
diritto di
Gaeta
Costruzioni
srl
di
ottenere
dall’appaltante
Università
di
Udine
il
pagamento
diretto
del
corrispettivo
per
le
opere
svolte,
essendo
divenuta
definitiva
e
inattaccabile
e
ormai
facendo stato tra
le
parti, esplica
i
suoi
effetti
anche
nei
confronti
delle
domande
di
arricchimento
sine causa
e di risarcimento dei danni, che vengono così private di sostanza.
nel
momento
in
cui,
infatti,
sia
stata
confermata,
a
seguito
dell’esperimento
dell’azione
ex
contractu,
la
non
debenza
alla
subappaltatrice
del
pagamento
richiesto
né
per
le
opere
né
tanto
meno
per
le
forniture,
non
residuano
margini
per
chiedere
(e
ottenere)
da
parte
dell’impresa
somme
a
titolo
di
indennizzo
o
di
risarcimento
che
trovino
la
loro
causa
nel
medesimo
titolo
(mancato
pagamento
del
corrispettivo
dall’Università
appaltante
all’impresa
subappaltatrice).
In altri
termini, come
esplicitato anche
dalla
giurisprudenza
di
merito:
“va dichiarata inammissibile
la
domanda
subordinata
dell’appellante
di
ingiustificato
arricchimento,
una
volta
che
quella medesima pretesa, fatta valere
ex contractu, è
stata rigettata per
difetto di
titolarità
passiva delle
dedotta obbligazione
in
capo alla convenuta, e
non
già sotto il
profilo
della carenza ab origine
dell’azione
stessa, per
difetto del
titolo posto a suo fondamento”
(Corte d’appello di Venezia, sentenza n. 1608 del 13.4.2019).
Tant’è
vero che
nel
giudizio di
primo grado la
domanda
principale
(decisa
sub
capo I di
sentenza)
non
veniva
rigettata
nel
rito
per
inammissibilità
o
comunque
per
impossibilità
in
astratto
per
la
subappaltatrice
di
agire
verso
la
stazione
appaltante,
ma
veniva
rigettata
proprio
nel
merito per infondatezza, non essendo dovuto il
pagamento diretto da
parte
dell’Università
a
Gaeta costruzioni srl.
Del
resto, come
confermato dalla
giurisprudenza
di
legittimità:
“l’azione
di
ingiustificato arricchimento
è
contraddistinta da un carattere
di
residualità che
ne
postula l’inammissibilità
ogni
qual
volta il
danneggiato per
farsi
indennizzare
del
pregiudizio subito, possa esercitare,
tanto contro l’arricchito che
nei
confronti
di
una diversa persona, altra azione, secondo una
valutazione
da
compiersi
in
astratto
e
prescindendo
quindi
dal
relativo
esito”
(Corte
di
cassazione,
sentenza n. 29988 del 20.11.2018).
ovvero,
la
circostanza
che
la
società
subappaltatrice
Gaeta
Costruzioni
srl
abbia
visto
rigettata
nel
merito
la
sua
domanda
principale,
azionata
ex
contractu
con
azione
esistente
e
ammissibile
non fa
rivivere
la
possibilità
di
agire
ex
art. 2041 c.c., perché
l’azione
residuale
di
ingiusto arricchimento
è
concessa
soltanto se
in astratto, a priori
non vi
sia
azione, non
se
quell’azione
vi sia ma sia stata infruttuosamente esperita.
E
un tanto emerge
già
dalla
sola
lettura
dell’atto di
gravame, ragion per cui
si
chiede
in via
preliminare
che
l’appello venga
rigettato in rito per palese
infondatezza
e
dunque
per inammissibilità
ex
art. 348 bis
c.p.c.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
In via
tuzioristica, ad ogni
modo, si
replica
punto per punto alle
doglienze
avverse, seguendo
l’ordine dei motivi articolati.
2. Sull’infondatezza del primo motivo d’appello.
fermo quanto detto sull’inammissibilità
della
domanda
ex art. 2041 c.c. quando, come
nel
caso
di
specie,
vi
sia
un’azione
tipica
per
ottenere
ristoro
del
pregiudizio
asseritamente
subito,
essa
sia
stata
esercitata, ma
sia
stata
dichiarata
infondata, si
eccepisce
anche
l’infondatezza
nel
merito del
primo motivo d’appello, che
censura
il
capo Iv
di
sentenza, che
a
sua
volta
rigettava
la domanda
ex
art. 2041 c.c.
Controparte
appellante
poggia
il
suo
motivo
d’impugnazione
sull’assunto
che
l’Università
appellante
non avrebbe
adempiuto o non avrebbe
adempiuto integralmente
alle
sue
obbligazioni
nei
confronti
della
società
appaltatrice
(la
libra
spa, ovvero alla
sua
curatela
fallimentare),
con ciò ingiustamente
arricchendosi
ai
danni
della
subappaltatrice
che
avrebbe
invece
eseguito i lavori per il totale.
Tuttavia,
se
la
subappaltatrice
(Gaeta
Costruzioni
srl)
avesse
voluto
surrogarsi
nei
diritti
vantati
dalla
sua
diretta
dante
causa
(libra
spa) verso il
debitor
debitoris
(l’Università
appaltante)
avrebbe
dovuto appunto esperire
azione
surrogatoria ex art. 2900 c.c.:
non solo non consta
che
tale
azione
sia
stata
esercitata, essendo peraltro dubbio che
la
subappaltatrice
sia
ancora
in
termini
per
farlo,
ma
l’esistenza
stessa
del
rimedio,
in
astratto,
priva
di
fondatezza
l’odierna
reieterata domanda di indennizzo per presunto arricchimento senza causa.
Di più.
l’eventuale
azione
surrogatoria
proposta
dalla
subappaltatrice
sarebbe
(stata) comunque
destinata
all’insuccesso,
in
quanto
medio
tempore
la
società
appaltatrice
libra
spa
veniva
dichiarata
fallita:
l’apertura della procedura concorsuale
impedisce
oggi
in astratto prima
ancora
che
in concreto a
Gaeta
Costruzioni
srl
di
agire
vantando crediti
in assunto di
titolarità
dell’appaltatrice
“surrogata”
verso
la
stazione
appaltante,
proprio
perché
quest’ultima
potrebbe
onorare
tali
crediti
solo e
soltanto all’interno della
cornice
fallimentare, pena
la
violazione
della
par
condicio
creditorum
per
illecita
sottrazione
di
un
cespite
dall’attivo
fallimentare.
Ad
ogni
modo,
al
di
fuori
di
un’ipotetica
(e
ormai
come
detto
impossibile)
azione
surrogatoria,
non
si
vede
quale
sia
il
titolo
di
legittimazione
della
subappaltatrice
-che
per
statuizione
passata in
giudicato non
può vantare
in
via diretta alcun
diritto verso la stazione
appaltante
-nella
domanda
di
adempimento totale
di
crediti
riferibili
soggettivamente
soltanto all’impresa
appaltatrice (libra spa).
In via
meramente
tuzioristica
si
rileva
ad ogni
modo la
totale
assenza
di
riscontri
probatori
da
parte
dell’appellante
sul
fatto che
l’Università
non abbia
adempiuto o non abbia
adempiuto
totalmente
nei
confronti
della
sua
diretta
avente
causa
libra
spa,
ma
si
ribadisce
con
decisione
come tale questione esuli completamente dall’oggetto del presente giudizio.
3. Sull’infondatezza del secondo motivo d’appello.
Con il
secondo motivo, in sostanza, l’appellante
ribadisce
che
si
sarebbe
verificato ingiusto
arricchimento
dell’Università
appaltante
ex
art.
2041
c.c.
anche
sotto
il
profilo
della
fruizione
di
subforniture
provenienti
dalla
subappaltatrice, non pagate
o non pagate
integralmente
al-
l’appaltatrice libra spa.
Sul
punto,
a
confutazione
del
motivo
d’appello
che
si
ritiene
infondato,
si
richiamano
in
tutto
e
per
tutto
le
argomentazioni
testé
svolte
sub
paragrafo
2
con
riferimento
all’inammissibilità
e
comunque
all’infondatezza
di
una
domanda
presentata
ex
art.
2041
c.c.
in
presenza
di
azioni
contrattuali
tipiche
esperite
infruttuosamente
(domanda
di
pagamento
diretto
di
opere
e
forniture
rigettata
con
sentenza
n.
1060/2019)
o
addirittura
non
esperite
(azione
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
surrogatoria
ex
art.
2900
c.c.)
e
comunque
non
più
esperibili
in
presenza
di
una
procedura
fallimentare
in
atto.
Si
constata
peraltro che
anche
il
capo ii
della
sentenza
impugnata, che
statuiva
che
“nessun
diritto può essere
vantato dalla convenuta opposta nei
confronti
della stazione
appaltante
in
ragione
delle
mere
forniture”
non è
stato impugnato nel
merito e
dunque
è
passato in
giudicato,
essendo
divenuto
pertanto
accertamento
definitivo
il
fatto
che
alla
subappaltatrice
nulla
è
dovuto
in
via
diretta
da
parte
della
stazione
appaltante
nemmeno
in
corrispettivo
delle forniture.
Il
secondo motivo d’appello risulta
pertanto infondato e
dovrà
essere
rigettato, a
nulla
rilevando
le
considerazioni
sul
presunto
“approfittamento”
da
parte
della
stazione
appaltante
delle
forniture
ricevute, che
avrebbero appunto dovuto essere
semmai
fatte
valere
da
altro soggetto
legittimato (l’appaltatrice
libra
spa) o comunque
in altro contesto (in ipotesi
in via
surrogatoria),
pur sempre al di fuori di una procedura concorsuale che invece è in corso.
*
In via
meramente
prudenziale, qualora
codesta
Ecc.ma
Corte
ritenesse
che
mediante
le
argomentazioni
svolte
incidentalmente
dall’appellante
nel
corpo del
secondo motivo d’appello che
pure
indica
come
“parte
di
sentenza
censurata”
unicamente
quella
relativa
al
rigetto della
domanda
di
indennizzo
ex
art.
2041
c.c.
relativamente
alle
forniture
-controparte
abbia
inteso
impugnare
anche
il
capo II della
sentenza, che
rigettava
nel
merito la
domanda
escludendo
l’obbligo di
pagamento diretto delle
forniture
da
parte
dell’appaltante
in favore
della
subappaltatrice,
si
contesta
espressamente
il
motivo e
si
ribadisce
la
bontà
della
decisione
del
Tribunale
di
Udine
sul
punto, per i
motivi
già
puntualmente
espressi
in primo grado e
che
qui
di
seguito si ribadiscono
Ebbene, l’Università di
Udine
è
del
tutto estranea alle
prestazioni
inerenti
le
fatture
relative
a
forniture
(fattura
n.
8
dd.
13.05.2016
pari
ad
euro
42.700,00,
fattura
n.
9
dd.
29.06.2016 pari ad euro 54.900,00, fattura n. 24 dd. 06.12.2016 pari ad euro 40.138,00).
l’allora
vigente
art.
118,
comma
11,
D.lgs.
163/2006
stabiliva
espressamente
che:
“ai
fini
del
presente
articolo
è
considerato
subappalto
qualsiasi
contratto
avente
ad
oggetto
attività
ovunque
espletate
che
richiedono
l'impiego
di
manodopera,
quali
le
forniture
con
posa
in
opera
e
i
noli
a
caldo,
se
singolarmente
di
importo
superiore
al
2
per
cento
dell'importo
delle
prestazioni
affidate
o
di
importo
superiore
a
100.000
euro
e
qualora
l'incidenza
del
costo
della
manodopera
e
del
personale
sia
superiore
al
50
per
cento
dell'importo
del
contratto
da
affidare”.
Appare
chiaro come
con tale
disposizione
il
legislatore
abbia
inteso far assumere
rilevanza
non
alle
mere
forniture
di
materiale, bensì
al
cosiddetto “subappalto di
fornitura”, dove
a
rilevare
sono sia
il
peculiare
valore
della
prestazione
richiesta
(maggiore
del
2% del
valore
complessivo dell’appalto e/o comunque
superiore
a
euro 100.000), sia
la
tipologia
delle
prestazioni
che, in termini
di
fare, devono acquistare
un rilievo economico superiore
alla
metà
dell’ammontare complessivo riconosciuto alla prestazione da affidare in subappalto.
Tuttavia, nessuna
delle
prestazioni
poste
in essere
da
GAETA
CoSTrUzIonI S.r.l. e
collegate
alle
fatture
sopracitate
rientrano nell’ambito di
applicazione
del
richiamato comma
11
dell’art. 118.
nel
caso di
specie, inoltre, non è
nemmeno necessario affrontare
il
problema
interpretativo di
cosa
si
intenda
per
“subappalto
di
fornitura”
e
se
le
prestazioni
per
le
quali
la
ricorrente
agisce
vi
rientrino, posto che
l’affidatario ha
disatteso l’obbligo di
comunicazione
sancito dal
medesimo
comma
11 dell’art. 118, ultimo periodo (“È
fatto obbligo all'affidatario di
comunicare
alla
stazione
appaltante,
per
tutti
i
sub-contratti
stipulati
per
l'esecuzione
dell'appalto,
il
nome
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
del
sub-contraente,
l'importo
del
contratto,
l'oggetto
del
lavoro,
servizio
o
fornitura
affidati”).
l’Impresa
lIbrA
S.p.A., infatti, non ha
comunicato alcuna
fornitura
relativa
al
cantiere
bianchini
affidata
all’Impresa
GAETA
CoSTrUzIonI, pertanto, all’Università
nulla
consta
in merito
a forniture effettuate dalla controparte alla
lIbrA
S.p.A.
Un tanto è stato più volte comunicato a
GAETA
dall’opponente (v. doc. 7).
Anzi, come
già
sopra
esposto, l’appaltatrice
ha
negato espressamente
di
avere
ulteriori
pendenze
contrattuali nei confronti di fornitori o subfornitori (v. doc. 5).
In
conclusione,
dei
pagamenti
relativi
al
contratto
di
fornitura
stipulato
tra
lIbrA
S.p.A.
e
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l. non può in alcun modo essere
chiamata
a
rispondere
l’Università
di
Udine, che
quel
contratto (ulteriore
e
diverso rispetto al
contratto di
subappalto e
in alcun
modo
riconducibile
alla
nozione
di
subappalto
dettata
dalla
legge)
non
solo
mai
ha
autorizzato
ma di cui neppure è stata messa a conoscenza.
Del
resto, il
fatto che
l’art. 118 consenta
il
ricorso al
subappalto entro determinati
e
stringenti
limiti
si
spiega
sia
con la
necessità
di
tutelare
l’interesse
della
P.A. committente
all’immutabilità
dell’affidatario, sia
con l’esigenza
di
evitare
che, nella
fase
esecutiva
del
contratto, si
pervenga,
attraverso
modifiche
sostanziali
dell’assetto
di
interessi
scaturito
dalla
gara
selettiva,
a
vanificare
proprio quell’interesse
pubblico fondamentale
alla
scelta
dell’offerta
più idonea
in vista della soddisfazione delle esigenze della collettività cui l’appalto è preordinato.
Pertanto,
non
ogni
contratto
stipulato
tra
l’appaltatrice
e
un’impresa
terza
può,
di
per
sé
e
al
di
fuori
dell’ambito
di
applicazione
della
suddetta
norma,
essere
qualificato
come
subappalto
e
dar
luogo
alle
relative
conseguenze,
pena
la
vanificazione
delle
indicate
fondamentali
esigenze.
Si
chiede
pertanto la
conferma
della
sentenza
impugnata
ex
adverso
anche
sotto questo profilo.
4. Sull’infondatezza del terzo motivo d’appello.
Pure
l’ultimo motivo di
appello, con cui
si
censura
il
rigetto della
domanda
risarcitoria
presentata
in via
subordinata
in primo grado ai
sensi
dell’art. 2043 c.c., appare
palesemente
infondato.
Il
Tribunale
di
Udine, infatti, ha
correttamente
motivato il
rigetto per
relationem, sulla
base
della
comprovata
non
antigiuridicità
oggettiva
della
condotta
omissiva
serbata
dall’Università
di
Udine, che
non ha
pagato in via
diretta
la
subappaltatrice, non sussistendo per legge
o per
lex
specialis
(bando di
gara) alcun obbligo in tal
senso, come
riconosciuto dalla
statuizione
passata
in giudicato (capo i
della sentenza, non
impugnato), ed escludendo altresì
la
sussistenza
dell’elemento soggettivo doloso o colposo in capo all’Università, proprio per essersi
la stazione appaltante uniformata alle previsioni testuali del bando.
non si
comprende
dunque
la
pertinenza
delle
doglianze
avversarie, che
pretendono di
configurare
un diritto risarcitorio derivante
ora
dalla
presunta
violazione
dell’art. 118, comma
3,
D.lgs. n. 163/2006 (p. 23 appello), che
però prevede
soltanto una facoltà
di
adempimento
diretto
da
parte
della
stazione
appaltante
nei
confronti
della
subappaltatrice
e
non
certo
un
obbligo,
la
cui
violazione
comporti
(peraltro!)
una
lesione
aquiliana
e
non
una
normale
azione
contrattuale, ora
dalla
presunta
preesistenza
di
una
procedura
di
concordato preventivo (p. 24
appello) durante
la
quale
sarebbero stati
individuati
dei
diritti
creditori
diretti
della
subappaltatrice:
tuttavia
da
un lato nessuna
domanda
può oggi
trovare
titolo in tale
concordato preventivo,
che
non ha
avuto alcun esito ed è
stato poi
superato dal
fallimento
sopravvenuto
della
società
libra
spa, dall’altro lato tutte
le
norme
citate
da
controparte
che
avrebbero disciplinato
la
procedura
parlano ancora
una
volta
solo e
soltanto di
una
facoltà
per la
stazione
appaltante di adempimento diretto e mai di un obbligo.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Sotto
qualunque
profilo
si
consideri
la
vicenda,
risulta
inconfigurabile
una
lesione
antigiuridica
e
colpevole
di
pretesi
diritti
dell’appellante
da
parte
dell’Università
di
Udine, ragion per cui
si chiede il rigetto anche del terzo motivo d’appello.
*
In via
meramente
prudenziale, qualora
codesta
Ecc.ma
Corte
ritenesse
che
mediante
le
argomentazioni
svolte
incidentalmente
dall’appellante
nel
corpo del
terzo motivo d’appello -che
pure
indica
come
“parte
di
sentenza
censurata”
unicamente
quella
relativa
al
rigetto della
domanda
di
risarcimento del
danno ex
art. 2043 c.c. -controparte
abbia
inteso impugnare
anche
il
capo I della
sentenza, che
rigettava
nel
merito la
domanda
principale
escludendo l’obbligo
di
pagamento
diretto
da
parte
dell’appaltante
in
favore
della
subappaltatrice,
si
contesta
espressamente
il
motivo e
si
ribadisce
la
bontà
della
decisione
del
Tribunale
di
Udine
sul
punto, per
i motivi già puntualmente espressi in primo grado e che qui di seguito si ribadiscono.
Atteso che
il
bando relativo all’appalto di
cui
trattasi
è
stato pubblicato prima
del
19 aprile
2016 (data
di
entrata
in vigore
del
nuovo codice
dei
Contratti
pubblici), tutte
le
vicende
scaturenti
dalla
procedura
di
appalto
de
qua
sono
pacificamente
soggette
alla
previgente
disciplina
normativa. Un tanto per l’effetto del
disposto di
cui
all’art. 216 D.lgs. 50/2016, il
quale
racchiude
il generale principio del
tempus regit actum.
Pertanto, è
pacificamente
applicabile
al
caso che
ci
occupa
l’art. 118, comma
3, del
D.lgs.
163/2006,
il
quale
prevede
il
pagamento
diretto
dalla
stazione
appaltante
al
subappaltatore
solo e unicamente se previsto dal bando.
Ma
nel
caso di
specie
il
bando di
gara esclude
espressamente
tale
pagamento diretto laddove
si
legge, a
pag. 8, con riferimento all’indicazione
nella
domanda
dei
lavori
da
subappaltare:
“obbligo
di
indicazione
dei
lavori
di
categoria
os£=
che,
eventualmente,
si
deve
in
parte
e/o totalmente
subappaltare
per
assenza dei
requisiti, nonché
delle
parti
di
lavori
della
categoria os28 che, eventualmente, si
deve
parzialmente
subappaltare
(nell’ambito del
30%
della categoria medesima) per
insufficienza dei
requisiti. La stazione
appaltante
non
provvede
al pagamento diretto dei subappaltatori”
(v. doc. 1).
quindi
nella
presente
fattispecie
non
vi
era
e
non
vi
è
il
diritto
della
GAETA
CoSTrUzIonI
S.r.l.
ad
ottenere
dall’Università
appaltante
il
pagamento
diretto
delle
opere
e
delle
forniture
effettuate.
non
in
virtù
dell’art.
105
D.lgs.
50/2016,
non
applicabile
alla
procedura
in
questione,
né
in
virtù
della
previgente
normativa,
essendo
stata
la
corresponsione
diretta
degli
importi
dovuti
per
le
prestazioni
eseguite
dai
subappaltatori
espressamente
esclusa
dal
bando
di
gara.
Si
insiste
dunque
per
la
conferma
della
decisione
di
primo
grado
che
ha
escluso
la
sussistenza
di
un obbligo per la
stazione
appaltante
di
eseguire
il
pagamento in via
diretta
in favore
della
subappaltatrice.
5. Sulle istanze istruttorie.
Si
chiede
infine
il
rigetto
di
tutte
le
istanze
di
assunzione
di
prove
testimoniali,
di
celebrazione
di
interrogatorio formale
e
di
espletamento di
ctu avanzate
da
controparte, essendo le
prove
orali
inammissibili
perché
tutte
vertenti
su circostanze
provate
o provabili
documentalmente
oltre
che
irrilevanti
ai
fini
della
dimostrazione
dell’assunto attoreo (si
ricorda
che
parte
appellante
intende
fare
oggetto del
presente
giudizio soltanto il
presunto arricchimento senza
causa
e
il
presunto
danno
extracontrattuale,
rimanendo
pertanto
del
tutto
estranee
le
valutazioni
sulla
corretta
esecuzione
dei
lavori, che
riguardano semmai
il
titolo contrattuale
che
legava
Gaeta
Costruzioni
srl
a
libra
spa
e
non può riguardare, per statuizione
passata
in giudicato,
rapporti
tra
Gaeta
e
l’Università
di
Udine)
e
la
prova
tecnica
inammissibile
e
comunque
inutile
perché,
ancora
una
volta,
tesa
a
dimostrare
il
valore
di
lavori
(e
forniture)
eseguiti
e
non
pagati
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
da
una
parte
estranea
al
giudizio (libra
spa) nel
contesto di
un inadempimento contrattuale
che
non
può
essere
fatto
valere
nella
presente
sede
nei
confronti
della
stazione
appaltante,
per
statuizione passata in giudicato.
***
Alla
luce
di
quanto precede, l’Università
degli
Studi
di
Udine, come
sopra
rappresentata
e
difesa,
rassegna le seguenti
ConClUSIonI
voglia l’Ecc.ma Corte d’appello adita
-in
via
preliminare,
dichiarare
inammissibile
l’appello
per
manifesta
infondatezza
ai
sensi
dell’art. 348 bis
cpc;
-in subordine, nel
merito, rigettare
l’appello per infondatezza
di
ciascuno dei
motivi
proposti
e confermare la sentenza n. 1060/2019 del
Tribunale di Udine in ogni sua parte;
- in ogni caso, rigettare tutte le istanze istruttorie avanzate da parte appellante.
Con vittoria di spese del doppio grado di giudizio.
(...)
Trieste, 16 gennaio 2020
beatrice Favero
Procuratore dello stato
Corte
di
appello di
trieste, Sezione
prima civile, sentenza 1 ottobre
2020 n. 426
-Pres.
est.
G.
de
rosa
-Gaeta
Costruzioni
S.r.l.
(avv.
P.
vicidomini)
c.
Università
degli
Studi
di
Udine (avv. distr. St. Trieste).
svolgimento del processo
Con atto di
citazione
28.3.2018 l’Università
degli
Studi
di
Udine, premesso che
Gaeta
Costruzioni
S.r.l. era
stata
l’impresa
autorizzata
al
sub appalto dei
lavori
assunti
da
libra
S.p.a.
(aggiudicataria
dell’appalto indetto dall’Università
il
27.3.2014 per opere
di
ristrutturazione
edilizia) per eseguire
lavori
pari
ad un valore
di
euro 100.000, che
il
sub appaltatore
aveva
lamentato
mancati
pagamenti, che
libra
S.p.a, in sede
di
chiarimenti, aveva
trasmesso due
sole
fatture
quietanzate
(nn.
7/2016
per
euro
44.415
e
nn.
10/2016
per
euro15.000)
negando
vi
fossero altre
pendenze, che, comunque, erano state
trattenute
somme
a
garanzia
del
sub appaltatore,
che
il
23.5.2017 era
stato dichiarato il
fallimento di
libra
S.p.a., che
il
2.12.2017
Gaeta
Costruzioni
S.r.l. aveva
chiesto ed ottenuto decreto ingiuntivo per euro 197.153 perché
libra
S.p.a. era
rimasta
inadempiente, che
il
decreto era
da
considerarsi
nullo e
di
nessun effetto
posto che
non vi
erano le
condizioni
per ottenere
il
pagamento diretto da
parte
del
sub
appaltatore
(applicazione
dell’art. 118, comma
III, d.lgs. 163/2006), poiché
il
bando non lo
prevedeva, che, in ogni
caso, alcune
delle
fatture
allegate
al
decreto ingiuntivo riguardavano
forniture
cui
l’Università
era
estranea, che, inoltre, l’eventuale
pagamento diretto al
sub appaltatore
avrebbe
violato la
par condicio creditorum, citata
Gaeta
Costruzioni
S.r.l., chiedeva
che il decreto venisse dichiarato nullo e di nessun effetto.
ritualmente
citata
si
costituiva
Gaeta
Costruzioni
S.r.l. contestando le
affermazioni
attoree
e,
in
particolare,
rilevato
che
al
caso
andava
applicato
il
disposto
dell’art.
105
d.lgs.
50
del
2016,
oppure
quello
degli
artt.
1641
cc.
o
2041
cc.,
chiedeva
il
rigetto
dell’opposizione
e
la
condanna
dell’opponente al risarcimento del danno.
Con sentenza
n. 1060/2019 del
17.9.2019 il
Tribunale
di
Udine, ritenuto applicabile
al
caso
il
d.lgs. n. 163/2006 convertito in legge
n. 9/2014, in particolare
l’art. 118, comma
III, e
la
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
norma
dell’art. 13, comma
II, lett. a) legge
n. 180/2011 in tema
di
piccole
e
medie
imprese
e
ritenuto che
nessun diritto avesse
la
sub appaltatrice
di
ottenere
il
pagamento diretto dal
committente,
in
quanto
il
bando
non
l’aveva
previsto,
che
le
domande
formulate
ex
artt.
1676,
2041 e
2043 cc. erano infondate
in quanto la
norma
dell’art. 1676 cc. riguardava
i
dipendenti
dell’appaltatore, quella
di
cui
all’art. 2041 cc. era
inapplicabile
perchè
non vi
era
stato alcun
arricchimento dell’appaltatore
stesso e, infine, quella
dell’art. 2043 cc. egualmente
inapplicabile
perché
difettava
l’elemento soggettivo e
quello oggettivo dell’illecito, revocava
il
decreto
opposto e condannava Greta Costruzioni S.r.l. al pagamento delle spese di lite.
Con
atto
di
citazione
24.10.2019
Greta
Costruzioni
S.r.l.
impugnava
la
decisione,
chiedendone
la riforma per i motivi già sollevati avanti il
Tribunale.
ritualmente
citata
si
costituiva
l’Università
degli
Studi
di
Udine
chiedendo il
rigetto dell’impugnazione.
la
causa
veniva
trattenuta
in decisione
sulle
conclusioni
delle
parti
all’udienza
del
12.5.2020
motivi della decisione
risulta
passato in giudicato per acquiescenza
(cfr., oltre
la
mancanza
espressa
di
un motivo
di
impugnazione
sul
punto, ad esempio, anche
l’affermazione
fatta
a
pag. 19 dell’atto d’appello)
l’accertamento compiuto dal
Tribunale
di
Udine
relativo alla
normativa
applicabile
all’appalto
di
cui
si
discute
(d.lgs
n. 163/2006 convertito in legge
n. 9/2014, art. 118, comma
III), con la
conseguente
definitiva
statuizione
della
mancanza
di
qualunque
obbligo da
parte
dell’Università
di
effettuare
pagamenti
diretti
a
favore
della
sub appaltatrice, poiché
non previsti
nel bando.
Ciò premesso risultano infondate le domande formulate ex artt. 2041 e 2043 cc.
nel
primo caso, infatti, l’azione, di
per sé
residuale, non può essere
esercitata
sostenendo che
l’Università
si
è
arricchita
a
causa
delle
opere
acquisite
e
delle
forniture
avute, perché
non vi
è
prova
che
abbia
pagato
tutto
quanto
dovuto
all’appaltatore.
Giova
ricordare
che
“…se
è
vero
che
il
requisito
della
sussidiarietà
della
tutela
di
cui
all'art.
2041
c.c.
non
è
escluso
dalla
proposizione,
anche
in via contestuale
e
con esito negativo, di
altra azione
tipica, ciò vale
solo
quando tale
domanda sia stata respinta per
carenza ab origine
dell’azione
stessa, per
difetto
del
titolo
posto
a
suo
fondamento
(Cass.
5.3.1991
n.
2283;
26.11.1986
n.
6981),
ma
non
anche
quando, come
nel
caso in esame, la domanda tipica contrattuale
sia stata respinta nel
merito
perché
infondata”
(tra
le
tante,
a
titolo
d’esempio,
cfr.
Cass.
20.3.1995
n.
3228;
Cass.
2.4.2009
n. 8020). E, ancora
“…va osservato, infatti, che, secondo il
costante
insegnamento di
questa
Corte, l’azione
di
arricchimento può essere
proposta in via subordinata rispetto all’azione
contrattuale
proposta
in
via
principale
soltanto
qualora
l’azione
tipica
dia
esito
negativo
per
carenza “ab origine”
dell’azione
stessa derivante
da un difetto del
titolo posto a suo fondamento,
ma non anche
nel
caso in cui
il
contratto dedotto in giudizio, validamente
stipulato
tra le
parti, si
sia rivelato improduttivo di
effetti
nel
senso divisato dall’attore, con il
conseguente
rigetto nel
merito della domanda di
adempimento proposta sulla base
del
contratto
medesimo”
(Cass. 7.2.2017 n. 3188).
ne
viene
che
Gaeta
Costruzioni
S.r.l. avendo esercitato l’azione
tipica
ed avendo subito il
rigetto
della
stessa
non
per
carenza
del
titolo
(ad
esempio,
per
ragioni
di
nullità)
o
per
inefficacia
dell’accordo, ma
per l’infondatezza
nel
merito della
domanda, non può sostenere
il
diritto all’indennizzo
per l’evidente
motivo per cui, una
volta
ritenuto insussistente
il
diritto avanzato,
non può essere
ristorato l’attore
per indebito arricchimento del
convenuto, perché
ciò violerebbe
il
canone
della
sussidiarietà
(vi
sarebbe
alternatività
fra
le
azioni)
rendendo
inutile
l’accertamento
giudiziale sul motivo principale di azione. ovvero la causa contrattuale.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
quanto
alla
domanda
formulata
ex
art.
2043
cc.,
la
stessa
è
ugualmente
infondata,
posto
che
non
avendo
alcun
obbligo
l’Università
di
effettuare
il
pagamento
diretto,
la
stessa
non
può
essere
imputata
di
comportamento
antigiuridico
e
lesivo
della
sfera
patrimoniale
dell’appellante.
Sotto questo profilo ed anche
a
voler tacere
il
complesso problema
dei
limiti
dell’intervenuto
giudicato
endoprocessuale,
questione
sulla
quale
le
parti
nulla
hanno
dedotto,
non
è
pertinente
il
richiamo fatto dall’appellante
all’art. 118 (comma
III, seconda
parte
e
III bis) del
d.lgs
n.
163/2006, posto che
anche
il
pagamento diretto, previsto in caso di
crisi
di
liquidità
o in pendenza
di
procedura
concordataria
con continuità
aziendale
(per libra
S.p.a. prima
della
dichiarazione
dei
fallimento), conservava
natura
discrezionale, ove
non fosse
stato previsto dal
bando.
lo stesso va
detto per quanto riguarda
l’applicazione
(pur invocata) dell’art. 13, comma
II,
legge n. 180 del 2011 (riportata in sentenza).
non
ignora
la
Corte
che
l’interpretazione
della
norma,
ampiamente
discussa,
non
ha
consentito
di
giungere
ad alcuna
posizione
definitiva, tuttavia
appare
preferibile, nell’ambito di
una
lettura
sistematica
della
disciplina
sul
pagamento
del
compenso
al
sub
appaltatore,
nella
cornice
normativa
di
riferimento
ratione
temporis
applicabile
e
prima
delle
modifiche
che
il
pagamento
diretto
hanno
disposto,
condividere
la
tesi
di
coloro
che
ritengono
che
anche
per
la
norma
in
commento
il
pagamento
diretto
dovesse
essere
espressamente
previsto
dal
bando
(cfr., ad esempio la
tesi
secondo cui
“…se
anche
il
legislatore
del
2011 ha lasciato sopravvivere
la trasmissione
delle
fatture
quietanzate
(estendendone
l’obbligo ai
subcontratti
di
fornitura
e
posa in opera) significa che
ha lasciato sopravvivere
il
pagamento all’appaltatore
delle
prestazioni
subappaltate”).
Che,
cioè,
la
norma
già
richiamata
dell’art.
118
d.lgs
n.
163/2016 non sia stata derogata.
Infine, le
prove
richieste
oltre
ad essere
superflue
sono inammissibili, perché
mai
riproposte
in sede di precisazione delle conclusioni avanti il
Tribunale.
le spese seguono la soccombenza.
p.q.m.
la
Corte
d’Appello di
Trieste, Sezione
I^
civile, definitivamente
pronunciando nella
causa
come indicata in epigrafe così provvede:
- rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza 17.9.2019 Tribunale di Udine;
-condanna
Gaeta
Costruzioni
S.r.l.
al
pagamento
delle
spese
del
grado
liquidate
in
complessivi
euro 7.600 di cui euro 230 per spese oltre spese generali ed accessori di legge;
-dà
atto che
sussistono in capo a
Gaeta
Costruzioni
S.r.l. le
condizioni
per il
pagamento nel
doppio del contributo unificato-
Trieste, lì 14 settembre 2020.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
Responsabilità per pratiche di adozione non andate a buon
fine. Una interessante sentenza del tribunale di Bologna
tribUNale
Di
boloGNa, seCoNDa
sezioNe
Civile, seNteNza
28 settembre
2020 N. 1314
l’interessante
ed importante
sentenza
resa
dal
Tribunale
di
bologna
concerne
una
causa di responsabilità
per pratiche di adozione
internazionale
non
andate a buon fine.
In particolare
il
Tribunale
di
bologna, nel
condividere
e
fare
proprie
le
argomentazioni
svolte
da
parte
convenuta, Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri
-Commissione
Adozioni
Internazionali,
concernenti
la
qualificazione
ed i
contenuti
dell'obbligazione
gravante
nel
caso di
specie
sull'ente
non lucrativo
gestore
della
pratica
di
adozione
internazionale
per conto della
coppia
di
aspiranti
genitori, ha
significativamente
statuito che
"occorre, infatti, considerare
che,
nel
caso
di
specie,
l’obbligazione
gravante
sul
mandatario
è
rappresentata
principalmente
dalla
messa
in
atto
di
tutte
le
attività
necessarie
per
curare
per
conto dei
mandanti
la pratica di
adozione, ma non può spingersi
fino a pretendere
il
buon esito della stessa, come
previsto nella clausola
negoziale
che
regola l’oggetto ed il
contenuto dell’incarico, posto che
è
considerata
determinante “in merito, la volontà delle
autorità straniere”.
Dunque,
a
voler
prendere
in
prestito
delle
note
categorie
dottrinali,
molto
efficaci,
e
astraendo
dalle
indubbie
peculiarità
del
caso
di
specie,
l'obbligazione
gravante
sull'ente
gestore
è, e
resta, una
"obbligazione
di
mezzi", senza
poter
arrivare
ad
assumere
i
caratteri
di
una
più
pregnante
"obbligazione
di
risultato"
(i.e. l'effettiva adozione di un minore).
E
il
"fattore
geopolitico"
rappresenta
condizione
eziologicamente
rilevante,
anche
in maniera
decisiva, sull'esito della
pratica
di
adozione. In altri
termini, i
pur legittimi
desideri
della
coppia
di
aspiranti
genitori
adottivi
devono
inevitabilmente
relazionarsi
e
confrontarsi
con la
(altrettanto legittima)
ineliminabile
discrezionalità
di
cui
godono, in materia, le
Autorità
Pubbliche
competenti dello Stato di provenienza del minore adottando.
Ed infatti
l'organo Giudicante
richiama
espressamente
l'attenzione
sulla
consapevolezza
che
la
coppia
di
aspiranti
genitori
doveva
ben avere
sulla
circostanza
per
cui
"la
responsabilità
della
onlus
era
esclusa,
come
pattiziamente
convenuto,
nel
caso
di
allungamento
dei
tempi,
previsti
o
prevedibili
per
il
perfezionamento dell’adozione, ovvero, interruzione
del
procedimento adottivo,
causata da: eventi
politici, revoca dell’adottabilità dell’adottato, modifiche
normative
/
legislative, calamità, guerre
o altre
circostanze
impreviste
e
imprevedibili”.
nel
caso
di
specie
sono
state
dunque
valorizzate,
in
maniera
decisiva,
la
ratifica
della
Convenzione
dell’Aja
da
parte
dello
Stato
di
provenienza
dell'adottando,
il
mutamento
del
giudice
competente
in
materia
e
la
stessa
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
revoca
dell’adottabilità
dell’adottato
affidato
in
via
preferenziale
ad
una
coppia
locale.
Inoltre
la
sentenza
richiama
l'attenzione
anche
sull'onere
gravante
sulla
coppia
di
aspiranti
genitori
adottivi
di
farsi
comunque
sempre
parte
attiva
e
diligente
nell'acquisire
informazioni
sullo stato della
loro pratica, affermando
significativamente
che
"inoltre
l’art. 22 l. adozioni
al
comma secondo stabilisce
che
“in
ogni
momento
a
coloro
che
intendono
adottare
devono
essere
fornite,
se
richieste,
notizie
sullo
stato
del
procedimento”;
sebbene
tale
norma
sia collocata nella parte
che
disciplina l’affidamento preadottivo, e
non direttamente
i
rapporti
con
le
organizzazioni
che
si
occupano
di
adozioni,
è
evidente
che
nel
corso
dei
periodici
incontri
con
le
coppie
tali
informazioni
potevano essere richieste"
(le sottolineature sono nostre).
Si
tratta,
a
mio
avviso,
di
un
pronunciamento
importante,
le
cui
statuizioni,
pur
con
le
indubbie
peculiarità
del
caso
concreto,
oltre
che
condivisibili,
paiono
utilmente
spendibili
nelle
difese
dell'Amministrazione
interessata
in
casi similari.
Anna Elena Madera*
tribunale
di
Bologna,
Seconda
Sezione
Civile,
sentenza
28
settembre
2020
n.
1314
-Giud.
C. Gentili
-(omissis) (avv. M. bianchi) c. la
Primogenita
International
Adoption onlus
(avv.
A. barbieri, D. Piccolo, f. Montalto);
Commissione
per le
Adozioni
Internazionali
presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. St. bologna).
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con citazione
notificata
il
30 maggio 2018 i
coniugi
(omissis) hanno convenuto in giudizio
l’associazione
"la
Primogenita
International
Adoption
onlUS”
(d’ora
in
poi
solo
la
Primogenita
o la
onlus) e
la
Commissione
per le
Adozioni
Internazionali, presso la
Presidenza
del Consiglio dei Ministri (d’ora in poi solo CAI), esponendo in fatto quanto segue:
-nel
novembre
2011
essi
si
rivolgevano
all’associazione
"la
Primogenita
International
Adoption
onlUS",
sede
di
brescia,
per
incaricarla
di
svolgere
la
pratica
di
adozione
internazionale
per bimbi provenienti da
Africa e, specificamente, Senegal;
-nel
gennaio 2012 la
convenuta
proponeva
l'adozione
di
un bimbo nella
città
di
fatik, per cui
gli attori predisponevano e inviavano tutta la documentazione necessaria;
-nel
settembre
2013 apprendevano che
la
richiesta
era
stata
dirottata
al
Tribunale
di
Dakar e
nel
mese
di
novembre
dello stesso anno venivano avvisati
dal
sig. (omissis), presidente
del-
l’associazione, di prepararsi alle vaccinazioni;
-che
tali
comunicazioni
si
protraevano
per
i
successivi
due
anni,
senza
che
venisse
mai
fornita
alcuna indicazione scritta a giustificazione della mancata conclusione delle pratiche
in loco;
-solo nel
novembre
2015 veniva
comunicato l'abbinamento con un bimbo di
circa
un anno e
(*) Procuratrice
dello Stato, la
quale
ha
gestito la
fase
conclusiva
del
giudizio, precedentemente
curato,
tra gli altri, dalla proc. St. Michela Manente.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
veniva
formulata
la
richiesta
di
pagamento di
€ 5.400,00, che
venivano immediatamente
versati,
senza ottenere alcun risultato;
-nel
dicembre
2016 veniva
indicato un nuovo abbinamento con una
bambina, ma
anche
in
questo caso non vi era stato alcun seguito;
-nell'ottobre
2017
veniva
mandata
una
missiva
da
parte
del
legale
attoreo
sia
alla
Primogenita
sia
alla
CAI,
a
cui
quest’ultima
rispondeva,
dichiarando
che
in
Senegal
sin
dalla
fine
del
2011
si
era
creata
una
situazione
di
stallo nelle
adozioni
internazionali
a
causa
dell'istituzione
di
un'autorità
centrale
per effetto della
Convenzione
dell'Aja
del
1993 e
che
sarebbero state
portate
a conclusione solamente le procedure depositate prima del 1 dicembre 2011;
- gli attori nel mese di marzo 2018 revocano quindi il mandato conferito a la Primogenita.
In diritto hanno dedotto la
sussistenza, a
carico della
onlus, della
violazione
delle
norme
in
materia
di
adozione
(l. 184/1983) e
di
correttezza
e
buona
fede
nell’esecuzione
del
mandato,
in specie
con riferimento al
dovere
di
informare
i
coniugi
(omissis), che
dal
1 dicembre
2011
le
adozioni
in Senegal
erano sospese, illudendoli
fino all’ottobre
2017, allorquando essi
avevano
ricevuto la
missiva
da
parte
di
CAI sopra
citata;
stigmatizzava
altresì
il
comportamento
tenuto dalla
onlus, che, da
un lato, aveva
continuato a
richiedere
somme
asseritamente
necessarie
per le
procedure
in Italia
ed all’estero, per i
percorsi
formativi
e
altro, inducendoli
a
sostenere
costi
rivelatisi
inutili
(vaccinazioni, etc.) ed illudendoli
del
buon esito delle
procedure,
dall’altro, gli aveva impedito di valutare alternative di adozione.
quanto
alla
responsabilità
in
capo
alla
CAI,
la
carenza
di
controllo
e
la
vigilanza
sulla
condotta
de
la
Primogenita
appariva
evidente
e
gli
inadempimenti
verificatisi
avrebbero dovuto comportare
la
revoca
dell’autorizzazione;
di
conseguenza
essa
doveva
ritenersi
responsabile
solidalmente
con l’associazione.
Il
danno
patito
era
rappresentato
a
titolo
di
danno
patrimoniale
dall’importo
complessivamente
versato
pari
ad
€
17.700,00,
oltre
al
costo
delle
vaccinazioni
per
€
403,00
nonché
per
una
nuova
pratica
di
adozione
ed il
pregiudizio non patrimoniale, rappresentato dalla
lesione
del-
l’affidamento
riposto
nella
onlus
di
poter
adottare
un
bambino,
perdendo
così
la
chance
di
averne
uno in prospettiva
per via
del
tempo ormai
trascorso e
dell’età
avanzata, essendo stabilito
che l’età dei coniugi incideva sull’età dell’adottando.
Gli
attori
hanno
quindi
chiesto
la
risoluzione
del
contratto
per
inadempimento
e
la
restituzione
di
quanto versato (€ 17.700,00, oltre
ai
costi
per le
vaccinazioni
pari
ad € 403,00), dal
momento
che
la
controparte
era
perfettamente
a
conoscenza
della
normativa
italiana
e
straniera;
nonché
il
risarcimento del
danno non patrimoniale, quantificato in € 100.000,00, sia
nei
confronti
della
Primogenita
sia
della
Commissione
Adozioni
Internazionali
(CAI),
in
quanto
aveva
omesso la vigilanza dovuta.
la
convenuta
CAI
nel
costituirsi
ha
evidenziato
che
il
Senegal
aveva
ratificato
la
Convenzione
dell'Aja
del
1993 soltanto il
24/08/2011 e
da
allora
le
adozioni
erano state
fortemente
ridotte,
ma
non
erano
cessate
completamente;
infatti
dal
dicembre
2011
per
l'adottabilità
era
necessario
che
il
minore
fosse
stato
dichiarato
abbandonato
o
che
i
genitori
o
il
consiglio
di
famiglia
avessero prestato consenso all'adozione;
essa
si
era
interessata
alle
adozioni
in tale
Paese, inviando
la
missiva
del
14.3.2012,
per
sollecitare
tutte
le
associazioni
che
si
occupavano
di
adozioni
ed
operavano
a
livello
locale
a
fornire
le
indicazioni
sulle
adozioni
pendenti
e
con
missive
successive
a
non accettare
altre
richieste
riguardanti
bambini
senegalesi;
la
commissione
aveva
sempre
vigilato sull'operato della
Primogenita, che
aveva
compiuto tutto quanto
era
nelle
sue
possibilità,
portando
a
termine
altre
procedure
(6)
di
adozione
in
Senegal
pendenti
al
settembre
2012, per cui
l'allungamento dei
tempi
procedimentali
era
dovuto alle
autorità
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
senegalesi, che
avevano poteri
discrezionali
nelle
procedure;
in particolare, dopo la
segnalazione
degli
attori
nell'ottobre
2017, aveva
operato i
dovuti
controlli
e
chiesto chiarimenti
alla
Primogenita,
la
quale
con
nota
del
24.10.2017
aveva
dichiarato
essere
in
corso
di
conclusione
la
procedura
adottiva
presentata
dagli
attori,
in
quanto
in
attesa
della
ordinanza
di
abbinamento;
inoltre
la
sussistenza
di
un eventuale
inadempimento in capo a
la
Primogenita
non
implicava
automaticamente
la
propria
responsabilità
per
omissione
in
vigilando,
avendo
controllato
sulle
procedure
attive
e
concluse, interpellando tutti
gli
enti
autorizzati
ad operare
in
Senegal
circa
l’andamento delle
procedure
ivi
pendenti, riscontrando le
informazioni
fornite
con quelle
tratte
dal
paese
africano in questione, con la
conseguenza
che
non era
rinvenibile
alcun comportamento negligente dell’associazione.
CAI ha, inoltre, contestato l'an
del
danno subito dagli
attori, per avere
costoro concorso nella
tardiva
segnalazione
dell'asserito
inadempimento
di
la
Primogenita,
e
anche
il
quantum,
rappresentato
dal
danno
per
mancato
coronamento
del
desiderio
di
genitorialità,
trattandosi
di
mero interesse
legittimo, conseguente
alla
dichiarazione
di
idoneità
all'adozione, non tutelato
né
costituzionalmente, né
dalle
Convenzioni
internazionali, che
proteggono solo l'interesse
del minore ad essere cresciuto in una famiglia.
la
CAI ha
pertanto concluso per il
rigetto delle
avverse
pretese
e, in subordine, per l’applicazione
dell'art. 1227 c.c. con riguardo al
danno patrimoniale
ed il
rigetto per quello non patrimoniale,
non potendo trovare
tutela
costituzionale
il
mancato coronamento del
desiderio
di genitorialità adottiva.
A
sua
volta
la
Primogenita, premesso di
essere
presente
in Senegal
da
oltre
15 anni, durante
i
quali
si
era
conquistata
la
fiducia
delle
autorità
locali
e
giudiziarie, avendo realizzato, quasi
interamente
a
proprie
spese, numerosi
progetti
(costruzione
di
un ospedale
a
kaolack, sistemazione
e
realizzazione
di
orfanatrofio
a
Dakar,
la
realizzazione
di
asilo/orfanatrofio
a
Diourbel,
acquisti
e
rifornimenti
di
attrezzature
e
materiale
didattico per diverse
scuole
materne
di
varie
regioni
del
Senegal) e
svolgendo in generale
attività
umanitaria
e
di
assistenza
alle
popolazioni
locali, ha
evidenziato che
per i
coniugi
(omissis) la
provenienza
dell’adottando dal
suddetto Paese
costituiva
una
condizione
necessaria
per l’adozione
ed era
il
motivo per cui
si
erano ad essa
rivolti;
di
aver subito informato i
coniugi
che
era
più prudente
presentare
la
domanda
anche
presso un altro Tribunale
dei
minori, pendendo davanti
a
quello di
Dakar altre
6 domande, conclusesi
tra
settembre
2012 ed agosto 2014;
per tale
ragione
dall’ottobre
2014
aveva
preso contatto con l’autorità
giudiziaria
ed alla
fine
di
novembre
2015 aveva
ottenuto
l’abbinamento di
un bambino;
tuttavia
il
nuovo presidente
dell’ufficio, da
poco insediatosi,
aveva
revocato l’abbinamento, affidando il
bambino ad una
coppia
locale;
per tale
ragione
i
coniugi
erano stati
informati
e
consigliati
di
presentare
domanda
presso altro tribunale, nella
specie
Djourbel, dove, a
seguito di
numerosi
viaggi
e
lunghe
trattative
con l’autorità
locale,
nel
mese
di
luglio 2016 veniva
proposto un abbinamento degli
attori
ad una
bambina, ma
i
tempi
si
erano dilatati
a
causa
di
rinvii
continui
dell’udienza
da
parte
del
Presidente
del
Tribunale,
fino
a
quando
era
pervenuta
la
revoca
dell’incarico
da
parte
degli
attori,
per
cui
la
bambina veniva abbinata ad altra coppia italiana con cui si stava concludendo l’adozione.
In diritto ha
sostenuto l’assenza
di
inadempimento, spiegando difese
analoghe
alla
CAI per
quando riguardava
la
situazione
delle
adozioni
in Senegal;
con riguardo al
proprio operato ha
evidenziato di
aver concluso procedure
di
adozione
depositate
dalla
medesima
anche
dopo il
2011, nonostante
i
rallentamenti
subiti, e
che, quanto alle
obbligazioni
negoziali, la
clausola
riguardante
l’oggetto ed il
contenuto dell’incarico precisava
espressamente
che
“l’ente
non
può garantire
il
buon esito della pratica di
adozione
internazionale
essendo determinante, in
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
merito, la volontà delle
autorità straniere”
e
che
era
esclusa
la
responsabilità
della
stessa
nei
casi
“di
allungamento dei
tempi
previsti
o prevedibili
per
il
perfezionamento dell’adozione,
ovvero, interruzione
del
procedimento adottivo causata da eventi
politici, revoca dell’adottabilità
dell’adottando, modifiche
normative/legislative, calamità, guerre
o altre
circostanza
impreviste
e
imprevedibili”;
infine
ha
rilevato che
la
prova
dell’adempimento dell’incarico
era
costituita
dalla
conclusione
della
pratica
con
l’abbinamento
della
bambina
Diara
agli
attori
e rimanendo la restante attività in capo a questi ultimi.
In punto quantum
debeatur, sotto l’aspetto patrimoniale, ha
contestato che
costituisse
danno
-come
tale
rimborsabile
-i
contributi
volontari,
le
quote
associative
e
le
spese
di
vaccinazione,
mentre
sotto l’aspetto non patrimoniale
la
richiesta
era
infondata
e
comunque
spropositata,
concludendo per il rigetto di ogni pretesa
ex adverso
formulata.
la
causa
veniva
istruita
documentalmente
e
mediante
assunzione
di
prove
orali
per
interpello
del
legale
rappresentante
de
la
Primogenita
e
per testi
dedotti
da
parte
attrice
e
la
onlus;
veniva
quindi
trattenuta
in decisione
all’udienza
del
13 febbraio 2020, previa
concessione
dei
termini ex art.190 c.p.c.
1. la
prima
domanda
proposta
dai
coniugi
(omissis) è
diretta
alla
risoluzione
del
contratto di
mandato
concluso
in
data
18
dicembre
2011
con
la
Primogenita
(doc.
2
attoreo)
con
condanna
di
quest’ultima
alla
restituzione
delle
somme
ricevute
nell’ambito dell’incarico conferitole,
il
tutto per complessivi
€ 18.103,00, ed al
risarcimento del
danno patrimoniale
e
non patito,
quantificato in € 100.000,00.
Il
contratto stabiliva
i
costi
dell’adozione, disciplinati
nell’allegato A, di
cui
€ 5000,00 per il
costo
per
l’espletamento
della
procedura
amministrativa
in
Italia,
ed
un
costo
variabile
nei
paesi
esteri
(€ 9.000.00 per il
Senegal) per la
preparazione
dei
documenti
e
le
relazioni
di
aggiornamento,
l’invio dei
documenti, traduzioni, deposito presso autorità
straniera, assistenza
professionale
in
loco,
spostamenti
interni,
mantenimento
del
minore
e
preparazione
documenti
del
predetto;
non sono contestate
da
la
Primogenita
le
somme
versate
dagli
attori, seppure
a
vario titolo.
Assumono gli
attori
che
l’ente, abilitato dalla
CAI, abbia
violato tutti
i
doveri
che
gli
sono
imposti
per legge, tra
cui
in particolare
quello di
informare
i
mandanti
della
circostanza
che
a
far data
dal
1 dicembre
del
2011 le
adozioni
in Senegal
fossero sostanzialmente
sospese,
avendo ricevuto a
partire
dal
marzo 2012 plurime
comunicazione
di
CAI in tal
senso (doc.1
CAI) in ragione
della
situazione
del
predetto Paese, che
avrebbe
“deciso di
sospendere
l’accettazione
di
nuove
istanze
di
adozione
internazionale
fino
all’avvenuta
implementazione
della
Convenzione
de
l’Aja
recentemente
ratificata”, con richiesta
di
riferire
in merito alle
attività
in corso in Senegal, precisando quali
procedure
fossero “attualmente
pendenti
e
con
quali prospettive di definizione”.
Ciò
avrebbe
loro
impedito
di
valutare
un
differente
paese
di
origine
per
il
bimbo
da
adottare,
come
risultava
dall’incarico
conferito,
in
cui
essi
avevano
indicato,
oltre
al
Senegal,
altri
due
paesi,
India
e
kirghzistan,
secondo
quanto
risultante
dall’estratto
del
sito
CAI
(doc.
14
attoreo).
I
testi
di
parte
Primogenita
hanno
tuttavia
riferito
che
la
coppia
aveva
sin
da
subito
manifestato
una
netta
preferenza
per
il
Senegal,
anche
se
non
in
via
esclusiva,
come
riferito
dal
teste
(omissis)
di
parte
attrice,
ed
è
evidente
che
la
onlus
non
potesse
presentare
domande
in
paesi
diversi
contemporaneamente.
Premesso
che
costituisce
circostanza
pacifica,
che
il
Senegal
avesse
ratificato
la
Convenzione
dell’Aja
soltanto in data
24.8.2011 e
che
la
stessa
fosse
entrata
in vigore
in data
1.12.2011,
per cui
il
paese
doveva
procedere
all’adeguamento del
quadro istituzionale
e
procedurale
ai
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
principi
dettati
dalla
convenzione
medesima,
la
documentazione
acquisita
soprattutto
da
parte
di
CAI comprova
che
le
adozioni
in tale
paese
sono state
molto rallentate, ma
non sono del
tutto cessate.
Inoltre
è
emerso dalle
deposizioni
testimoniali
(teste
(omissis)) che, in una
riunione
organizzata
da
la
Primogenita
in data
7 dicembre
2015 con tutte
le
coppie
interessate
alle
adozioni
in Senegal, l’ente
avesse
informato dei
rallentamenti, anche
se
non che
la
CAI avesse
sconsigliato
le adozioni in tale Paese.
Sussiste
quindi
effettivamente
a
partire
dalla
fine
del
2012 la
violazione
da
parte
dell’organizzazione
dell’obbligo
informativo,
stabilito
dall’art.1710
c.c.:
“Il
mandatario
è
tenuto
a
rendere
note
al
mandante
le
circostanze
sopravvenute
che
possono
determinare
la
revoca
o
la
modificazione del mandato”.
Infatti
il
mandatario è
tenuto ad osservare
tale
obbligazione, al
fine
di
rendere
edotto il
mandante
delle
circostanze
che
siano non solo sopravvenute, tale
intendendosi
anche
quelle
preesistenti
delle
quali
il
mandatario
abbia
avuto
conoscenza
successivamente
al
conferimento
del
mandato, ma
anche
le
circostanze
conosciute
prima
del
mandato ovvero assunte
contestualmente,
che
possono determinare
la
revoca
o la
modificazione
del
mandato, ai
sensi
dell’art.
1710 c.c. (Cass. 1929 del 24/02/1987).
Infatti
grava
sul
mandatario l’obbligo di
compiere
gli
atti
giuridici
previsti
dal
contratto con
la
diligenza
del
buon padre
di
famiglia
(Cass. 11419 del
18/05/2009 e
19778 del
23/12/2003
sul fatto del terzo per liberarlo da responsabilità).
Anche
la
stessa
circostanza
dell’allungamento
dei
tempi,
conseguenti
al
cambio
dei
riferimenti
normativi
dopo la
ratifica
della
Convenzione
dell’Aja
da
parte
del
Senegal, non risulta
chiaramente
comunicata
alla
coppia
in esame, la
quale
è
stata
al
contrario sempre
illusa, verosimilmente
in
buona
fede,
della
possibilità
del
buon
fine
della
pratica,
quantomeno
fino
alla
riunione
del
7 dicembre
2015 (cui
si
riferisce
il
capitolo 9 della
prova
per testi
attorea), allorquando
le
coppie
in attesa
di
adozione
in Senegal
furono informate
dell’incertezza
dei
tempi
per via del cambiamento dei giudici che si occupavano di adozione.
Se
quindi
sotto l’aspetto fattuale
risulta
incontestata
la
presentazione
della
domanda
di
adozione
presso il
Tribunale
di
fatik in data
10 dicembre
2012, seppur non sia
stata
rilasciata
alcuna
ricevuta, e
che
sia
stata
in seguito depositata
domanda
presso il
Tribunale
di
Dakar nel
mese
di
maggio 2014 (come
da
relativa
ricevuta, doc. 23), così
come
l’espletamento delle
attività
compiute
in
seguito,
relativamente
alla
proposta
di
abbinamento
della
coppia
ad
un
bambino,
che
poi
venne
affidato
ad
una
coppia
senegalese,
come
pure
della
proposta
di
abbinamento di
una
bambina
nel
2017, nonché
di
quelle
a latere
necessarie
per preparare
il
terreno
per
l’accoglimento
delle
stesse
(mediante
la
realizzazione
delle
opere
previste
dal
mandato tipo piccoli
ospedali, orfanatrofi, asili, assistenza
di
vario tipo), non può affermarsi
che il dovere di comunicazione sia stato adempiuto con diligenza.
Al
contrario
la
scarsa
trasparenza
nella
gestione
della
procedura
di
adozione,
specialmente
per quanto riguarda
l’aspetto degli
obblighi
informativi, che
contemplavano anche
l’onere
di
proporre
altre
soluzioni
con
riferimento
ai
due
Stati
indicati
nella
scheda
(doc.14),
rappresenta
indubitabilmente un inadempimento.
È
tuttavia
difficile
configurare
una
violazione
di
tale
gravità
da
giustificare
la
domanda
risolutoria,
potendo
ciò
rilevare
al
fine
di
fondare
la
legittimità
della
revoca
del
mandato
e
la
conseguente
riduzione
dei
compensi
spettanti
alla
onlus,
come
disciplinati
dalla
clausola
che
recita:
“qualora
il
rapporto
tra
Ente
e
la
coppia
si
interrompa,
a
fronte
di
somme
versate,
l’Ente tratterrà l’importo di competenza (vedi allegato A punto 6)”.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
occorre, infatti, considerare
che, nel
caso di
specie, l’obbligazione
gravante
sul
mandatario è
rappresentata
principalmente
dalla
messa
in atto di
tutte
le
attività
necessarie
per curare
per
conto
dei
mandanti
la
pratica
di
adozione,
ma
non
può
spingersi
fino
a
pretendere
il
buon
esito della
stessa, come
previsto nella
clausola
negoziale
che
regola
l’oggetto ed il
contenuto
dell’incarico, posto che
è
considerata
determinante
“in merito, la
volontà
delle
Autorità
straniere”.
Gli
stessi
coniugi
(omissis) dovevano essere
consapevoli
che
la
responsabilità
della
onlus
era
esclusa, come
pattiziamente
convenuto, nel
caso di
allungamento dei
tempi
previsti
o
prevedibili
per
il
perfezionamento
dell’adozione,
ovvero,
interruzione
del
procedimento
adottivo, causata
da:
eventi
politici, revoca
dell’adottabilità
dell’adottato, modifiche
normative/
legislative, calamità, guerre o altre circostanze impreviste e imprevedibili”.
orbene,
rappresenta
circostanza
non
imputabile
alla
condotta
della
onlus
la
modifica
della
procedura
di
adozione
a
seguito della
ratifica
della
Convenzione
dell’Aja
proprio nell’anno
2011 da
parte
dello stato senegalese, come
pure
il
cambio del
giudice
competente
in materia
presso il
Tribunale
di
Dakar, come
pure
la
revoca
dell’adottabilità
dell’adottato affidato ad
una coppia locale avvenuta con il minore Eduard Alì keyta nel novembre 2015.
Ciò che
si
imputa
a
la
Primogenita
è, come
già
detto, la
poca
trasparenza
e
comunicazione
di
tutti
questi
elementi, che
avrebbero magari
indotto la
coppia
a
revocare
prima
l’incarico
oppure
dirottare
le
energie
per la
presentazione
della
domanda
nei
residui
paesi
individuati
al
momento del conferimento dell’incarico.
Inoltre
l’art. 22 l. Adozioni
al
comma
secondo stabilisce
che
“in ogni
momento a
coloro che
intendono adottare
devono essere
fornite, se
richieste, notizie
sullo stato del
procedimento”;
sebbene
tale
norma
sia
collocata
nella
parte
che
disciplina
l’affidamento preadottivo, e
non
direttamente
i
rapporti
con le
organizzazioni
che
si
occupano di
adozioni, è
evidente
che
nel
corso dei periodici incontri con le coppie tali informazioni potevano essere richieste.
nulla
di
tutto ciò è
stato provato dagli
attori, che
non risultano aver richiesto notizie
o chiarimenti
fino alla missiva inviata a mezzo PEC dall’Avv.to bianchi alla CAI ed a la favorita
nel mese di ottobre 2017 (doc. 5 attoreo).
A
ciò si
aggiunga
che
rappresenta
fatto notorio che, nell’ambiente
delle
coppie
che
aspirano
ad adottare
minori
stranieri, siano in atto iniziative
di
vario tipo per consentire
lo scambio di
informazioni
in maniera
costante
e
continuativa, per cui
è
verosimile
che
ben prima
della
riunione
del
dicembre
2015 i
coniugi
(omissis) fossero a
conoscenza
della
situazione
creatasi
in
Senegal, del
rallentamento delle
pratiche
di
adozione
in tale
Paese, come
riferito dal
teste
bastoni
Simone:
“tuttavia la procedura in senegal
aveva avuto dei
rallentamenti
per
problemi
burocratici;
abbiamo
atteso
quasi
un
anno
ad
aspettare
la
ratifica
della
Convenzione
dell’aja
da parte del senegal, circostanza che ci fu detta subito”.
D’altra
parte
è
documentato che
le
adozioni
in tale
Paese
fossero diminuite
a
causa
del
rallentamento
delle
procedure
e
della
limitazione
degli
spazi
a
seguito della
ratifica
della
Convenzione
de
l’Aja, ma
non fossero completamente
bloccate, come
dichiarato alla
CAI dalle
autorità
senegalesi
e
come
confermato
dalla
circostanza
che
dal
2011
le
procedure
di
adozione
in tale
Stato sono state
34, di
cui
la
maggior parte
hanno riguardato minori
nati
dopo il
2011.
Essendo la
pratica
degli
attori
stata
presentata
presso il
Tribunale
di
fatik in data
10.12.2012
e
non avendo la
CAI mai
vietato o sospeso le
procedure
di
adozione
in corso, tra
cui
quella
dei
coniugi
(omissis), comunicata
in data
10.5.2013 da
la
Primogenita, essa
ha
continuato la
procedura, nella
speranza
di
portarla
avanti
in altri
tribunali
del
paese, come
poi
fece
adoperandosi
per ottenere
un abbinamento presso il
Tribunale
di
Djourbel, avendo nel
frattempo
definito altre procedure di adozione.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
Del
resto il
doc. 9 prodotto dalla
CAI, che
rappresenta
l’elenco delle
procedure
di
adozione
conclusesi
in Senegal
tramite
varie
organizzazioni, tra
cui
la
stessa
la
Primogenita, seppur
contestato
da
parte
attrice
in
quanto
unilateralmente
formato,
dimostra
che
negli
anni
dal
2012
al
2015 le
adozioni
sono state
portate
a
termine;
trattandosi
di
procedimenti
per i
quali
vige
riservatezza
assoluta, la
scrivente
non ha
ritenuto di
dover richiedere
ulteriori
informazioni
ai
sensi dell’art. 213 c.p.c.
Del
resto il
teste
senegalese
ha
riferito che
alla
coppia
degli
attori
vennero proposti
due
abbinamenti,
il
primo revocato dal
Tribunale
di
Dakar nell’anno 2015, come
confermato dalla
dichiarazione
(resa
in data
20 febbraio 2019) dal
Presidente
del
Tribunale
regionale
di
Dakar
all’epoca
dei
fatti,
Aminata
ly
ndiaye
(doc.
42
la
Primogenita),
ed
il
secondo
nel
luglio
2016
presso il
Tribunale
di
Djourbel, che
gli
stessi
non hanno portato avanti, avendo revocato l’incarico.
la
domanda
nei
confronti
di
la
Primogenita
va
quindi
respinta
e
ciò
comporta
l’assorbimento
delle questioni riguardanti la CAI.
le
spese
di
lite
vanno poste
a
carico degli
attori
in considerazione
della
loro soccombenza
e
sono liquidate
in dispositivo secondo i
valori
medi
delle
cause
di
valore
compreso tra
lo scaglione
da
€ 52.001,00 ad € 260.000,00, posta
la
lunghezza
degli
accertamenti
istruttori
e
la
particolare singolarità della vicenda.
P.q.M.
Il
Tribunale, definitivamente
pronunciando, ogni
diversa
istanza
ed eccezione
disattesa
o assorbita,
così dispone:
rigetta le domande tutte formulate da parte degli attori;
condanna
gli
attori
in solido tra
loro a
rimborsare
alle
parti
convenute
le
spese
di
lite, che
si
liquidano in € 13.000,00 per compenso, oltre i.v.a., c.p.a. e spese generali;
bologna, 17 settembre 2020.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
L’accesso civico generalizzato in materia
di appalti alla luce della Plenaria n. 10/2020
Nota
a
CoNsiGlio
Di
stato, aDUNaNza
PleNaria, seNteNza
2 aPrile
2020 N. 10
Alessandro Belli*
Con
l’adunanza
Plenaria
n.
10/2020,
il
Consiglio
di
stato
risolve
il
contrasto
interpretativo
relativo
all’applicabilità
dell’accesso
civico
generalizzato
di
cui
al
d.lgs. 33/2013 in materia di
appalti, offrendo spunti
di
riflessione
sulla
dibattuta questione della natura giuridica di tale strumento di accesso.
sommario: 1. la vicenda -2. l’accesso civico generalizzato -3. l’accesso in materia
di
appalti
ex
art. 53 d.lgs. 50/2016 -4. il
contrasto interpretativo -5. la soluzione
dell’adunanza
Plenaria
-6.
sulla
natura
giuridica
del
diritto
di
accesso
civico
alla
luce
dell’adunanza
Plenaria.
1. la vicenda.
Una
società
impugna
innanzi
al
TAr Toscana
la
nota
della
Pubblica
Amministrazione
che
nega
l’istanza
di
accesso
ai
documenti
relativi
all’esecuzione
del
“servizio integrato energia per le Pubbliche
amministrazioni”.
l’appellante
contesta
il
diniego alla
richiesta
di
accesso ai
documenti
di
gara
ai
sensi
della
l.
241/1990
esponendo
di
essere
titolare
di
un
interesse,
qualificato
e
differenziato, come
partecipante
alla
gara
per l’affidamento del
servizio
in oggetto, classificatosi al secondo posto in graduatoria.
lamenta
inoltre
l’erroneità
del
rifiuto della
P.A. alla
richiesta
di
accesso
civico generalizzato in quanto, uti
civis, avrebbe
diritto di
accedere
ai
dati
e
documenti detenuti dalla P.A.
Il
Tar
Toscana
con
sentenza
577/2019
respinge
il
ricorso
ritenendo
l’istanza meramente esplorativa.
Avverso tale
sentenza
la
società
ricorre
al
Consiglio di
Stato per violazione
della
l. 241/1990 in materia
di
accesso e
del
d.lgs. 33/2013 in materia
di
accesso civico generalizzato.
Con l’ordinanza
16 dicembre
2019, n. 8501, la
III Sezione
del
Consiglio
di
Stato,
ravvisando
un
contrasto
giurisprudenziale
in
ordine
alle
questioni
oggetto
del giudizio, rimette all’Adunanza Plenaria tre quesiti:
a)
se
sia
configurabile
o
meno,
in
capo
all’operatore
economico,
utilmente
collocato
nella
graduatoria
dei
concorrenti,
determinata
all’esito
della
procedura
di
evidenza
pubblica
per
la
scelta
del
contraente,
la
titolarità
di
un
interesse
giu(*)
Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato
(avv. St. Antonio Grumetto).
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
ridicamente
protetto,
ai
sensi
dell’art.
22
della
l.
n.
241
del
1990,
ad
avere
accesso
agli
atti
della
fase
esecutiva
delle
prestazioni,
in
vista
della
eventuale
sollecitazione
del
potere
dell’amministrazione
di
provocare
la
risoluzione
per
inadempimento
dell’appaltatore
ed
il
conseguente
interpello
per
il
nuovo
affidamento
del
contratto,
secondo
la
regola
dello
scorrimento
della
graduatoria;
b)
se
la
disciplina
dell’accesso
civico
generalizzato,
di
cui
al
d.lgs.
n.
33
del
2013,
come
modificato
dal
d.lgs.
n.
97
del
2016,
sia
applicabile,
in
tutto
o
in
parte,
in
relazione
ai
documenti
relativi
alle
attività
delle
amministrazioni
disciplinate
dal
codice
dei
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture,
inerenti
al
procedimento
di
evidenza
pubblica
e
alla
successiva
fase
esecutiva,
ferme
restando
le
limitazioni
ed
esclusioni
oggettive
previste
dallo
stesso
codice;
c)
se, in presenza
di
una
istanza
di
accesso ai
documenti
espressamente
motivata
con
esclusivo
riferimento
alla
disciplina
generale
di
cui
alla
l.
241/1990,
o
ai
suoi
elementi
sostanziali,
la
pubblica
amministrazione,
una
volta
accertata
la
carenza
del
necessario presupposto legittimante
della
titolarità
di
un
interesse
differenziato
in
capo
al
richiedente,
ai
sensi
dell’art.
22
della
l. 241 del
1990, sia
comunque
tenuta
ad accogliere
la
richiesta, qualora
sussistano
le
condizioni
dell’accesso
civico
generalizzato,
di
cui
al
d.lgs.
n.
33/2013;
e
se
di
conseguenza
il
giudice, in sede
di
esame
del
ricorso avverso
il
diniego
di
una
istanza
di
accesso
motivata
con
riferimento
alla
disciplina
ordinaria, di
cui
alla
l. 241/1990 o ai
suoi
presupposti
sostanziali, abbia
il
potere-
dovere
di
accertare
la
sussistenza
del
diritto del
richiedente
secondo i
più
ampi
parametri
di
legittimazione
attiva
stabiliti
dalla
disciplina
dell’accesso
civico generalizzato.
Tra
le
questioni
sollevate
suscita
particolare
interesse
la
seconda
in
quanto:
-interviene
a
risolvere
il
contrasto giurisprudenziale
relativo all’applicabilità
dell’accesso civico generalizzato alle
informazioni
e
documenti
che, in
materia
di
contratti
pubblici
di
lavori, servizi
e
forniture, ineriscono al
procedimento
di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva;
-stimola
una
riflessione
sulla
natura
giuridica
del
diritto di
accesso generalizzato.
Per comprendere
appieno le
radici
del
problema
che
la
Plenaria
risolve,
è
bene
tratteggiare
brevemente
la
disciplina
dell’accesso civico generalizzato
nonché quella dettata dall’art. 53, d.lgs 50/2016.
2. l’accesso civico generalizzato.
l’accesso civico generalizzato, introdotto con il
d.lgs. 97/2016, si
ispira
al
modello statunitense
del
foIA
(Freedom
of
information act) (1). questo
(1) Per una
disamina
del
modello statunitense, ispiratore
dei
sistemi
di
accesso generalizzato europeo
e
degli
Stati
nazionali, si
veda
DIAnA
UrAnIA
GAlETTA,
la trasparenza, per
un nuovo rapporto
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
istituto segna
il
passaggio dal
c.d. need to know al
c.d. right
to know:
dal
bisogno
di
conoscere,
soddisfatto
mediante
il
diritto
di
accesso
ex
241/1990,
strumentale
alla
protezione
di
un interesse
individuale, al
diritto di
conoscere,
volto a garantire la massima trasparenza dell’attività amministrativa (2).
l’accesso civico generalizzato implica
la
possibilità
per chiunque
di
accedere
a
documenti
dati
e
informazioni
posseduti
dalla
P.A.,
a
prescindere
dalla
titolarità
di
un
interesse
personale,
concreto
e
attuale
riferito
alla
tutela
di
una
situazione
giuridica
differenziata,
richiesto
invece
in
materia
di
accesso
documentale
dall’art.
22,
legge
241/1990
(3).
l’accesso
di
terza
generazione,
introdotto
dopo
l’accesso
documentale
e
l’accesso
civico
semplice,
è
definito
reattivo
perché,
a
differenza
dell’accesso
civico
semplice,
definito
invece
proattivo
(4),
non
tende
all’adempimento
da
parte
della
P.A.
degli
obblighi
di
pubblicazione
ma
mira
a
soddisfare
la
richiesta
del
singolo
cittadino
ad
informarsi
sull’attività
della
P.A.
(5).
l’accesso
civico
generalizzato
può
avere
ad
oggetto
oltre
a
documenti,
anche
dati
e
informazioni
di
cui
la
P.A.
sia
in
possesso
(6).
C’è
quindi
una
maggiore
estensione
quantitativa
rispetto
all’accesso
documentale
sia
soggettivamente,
in
quanto
qualsiasi
cittadino
è
legittimato
a
presentare
istanza
di
accesso
civico,
che
tra
cittadino
e
pubblica
amministrazione:
un’analisi
storico-evolutiva,
in
una
prospettiva
di
diritto
comparato
ed europeo, in rivista italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fascicolo 5, pp. 1019 e ss.
(2) v. il
Parere
del
Consiglio di
Stato n. 515/2016 che
ha
evidenziato come
«il
passaggio dal
bisogno
di
conoscere
al
diritto
di
conoscere
(from
need
to
right
to
know,
nella
definizione
inglese
F.o.i.a.)
rappresenta per
l’ordinamento nazionale
una sorta di
rivoluzione
copernicana, potendosi
davvero evocare
la nota immagine
(…) della Pubblica amministrazione
trasparente
come
una “casa di
vetro”».
la
tematica
della
trasparenza
della
pubblica
amministrazione
è
stata
diffusamente
affrontata
in dottrina
si
vedano GIUSEPPE
AnTonIo
ArEnA, trasparenza amministrativa, in SAbIno
CASSESE
(a
cura
di), Dizionario
di
diritto
pubblico,
Milano,
2006,
pp.
5945
e
ss.;
AlDo
MAzzInI
SAnDUllI,
la
trasparenza
amministrativa
e
l'informazione
ai
cittadini,
in
GIUlIo
nAPolITAno
(a
cura
di),
Diritto
amministrativo
comparato, Milano, 2007, pp. 158 e ss.
(3)
v.
sui
presupposti
del
diritto
di
accesso
documentale
Consiglio
di
Stato,
sez.
III,
n.
1578/2018;
in dottrina
per una
diffusa
ricostruzione
dell’istituto si
rinvia
a
SArA
SErGIo, l’azione
amministrativa:
partecipazione, trasparenza e accesso, napoli, 2019, pp. 167 e ss.
(4) Sull’accesso civico semplice
si
veda
SArA
SErGIo, l’azione
amministrativa: partecipazione,
trasparenza
e
accesso,
napoli,
2019,
p.
150,
secondo
la
quale
con
il
d.lgs.
33/2013
viene
ideata
una
nuova
concezione
di
trasparenza
amministrativa, nella
misura
in cui
le
informazioni
in possesso delle
Amministrazioni
non sono più accessibili
soltanto su richiesta
dell’interessato ma, grazie
ad un’azione
positiva
della
P.A., sono pubblicate
sui
siti
istituzionali
e
messe
a
disposizione
di
chiunque
abbia
interesse.
(5) v. Corte
cost., n. 155/2002, secondo la
quale
la
visibilità
del
potere
garantisce
la
necessaria
democraticità
del
processo continuo di
informazione
e
formazione
dell’opinione
pubblica;
v. anche
di
recente
Corte
Cost., sentenza
n. 20/2019 che
rimarca
come
il
diritto dei
cittadini
ad accedere
ai
dati
in
possesso
della
P.A.,
risponde
a
principi
di
pubblicità
e
trasparenza
riferiti
al
principio
democratico
espresso dall’art. 1 Costituzione
nonché
ai
principi
di
imparzialità
e
buon andamento della
P.A. ai
sensi
dell’art. 97 Costituzione.
(6) Sul
concetto di
informazioni
si
vedano le
linee
guida Foia, allegate
alla
delibera
Anac
del
28.12.2016, n. 1309 che
le
qualificano come
“le
rielaborazioni
di
dati
detenuti
dalle
amministrazioni
effettuate per propri fini contenuti in distinti documenti”.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
oggettivamente,
in
quanto
la
richiesta
può
avere
ad
oggetto
non
solo
documenti
ma
anche
dati
e
informazioni.
A
questa
maggiore
estensione
corrisponde
però rispetto all’accesso della
241/1990 una
minore
profondità
nel
senso che
i
limiti
che
la
P.A. può opporre
all’accesso sono maggiori (7).
Chiunque
ha
quindi
diritto di
accedere
ma
nel
rispetto dei
limiti
posti
per
la
tutela
di
situazioni
giuridicamente
rilevanti
secondo
quanto
previsto
dal
decreto
(8).
Ci
sono
pertanto
i
c.d.
interessi
limite,
cioè
interessi
la
cui
tutela
giustifica
il
diniego
della
richiesta
di
accesso
generalizzato.
Esistono
due
tipologie
di
eccezioni:
-Eccezioni
assolute, rispetto alle
quali
il
legislatore
prevede
che
vi
sono
una
serie
di
documenti
ex
se
esclusi
dall’accesso perché
coperti
dal
segreto di
Stato o sussistono specifici
divieti
di
divulgazione
(9). le
eccezioni
assolute
del
diritto
di
accesso,
disciplinate
dall’art.
5-bis,
comma
3,
d.lgs.
33/2013,
escludono l’accesso nei
casi
di
Segreto di
Stato, negli
altri
casi
di
divieto di
accesso
o
divulgazione
previsti
dalla
legge
«ivi
compresi
i
casi
in
cui
l’accesso
è
subordinato dalla disciplina vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni/modalità
o limiti
inclusi
quelli
di
cui
all’art. 24 comma 1 della 241 del
90». Il
senso di
quest’ultimo inciso è
all’origine
della
questione
risolta
dalla
Plenaria
e perciò sarà esaminato più approfonditamente in seguito;
-Eccezioni
relative,
la
cui
individuazione
è
demandata
ad
una
valutazione
discrezionale
della
P.A. che
può negare
l’accesso con considerazioni
da
fare
(7) v. in tal
senso AlfrEDo
MolITErnI, la natura giuridica dell’accesso civico generalizzato nel
sistema di
trasparenza nei
confronti
dei
pubblici
poteri, in Diritto amministrativo, fascicolo 3, 2019,
pp. 577 e ss.
(8) Sulla
importanza
delle
eccezioni
nel
sistema
informativo dettato dal
d.lgs. 33/2013, v. MArIo
fIlICE, i limiti
all’accesso civico generalizzato: tecniche
e
problemi
applicativi, in Diritto amministrativo,
fascicolo 4, 2019, p. 861 ove
afferma
che
«le
eccezioni
(…)
rappresentano un punto cruciale
del-
l’architettura normativa della libertà di
accesso in italia come
in tutti
i
sistemi
Foia; giacchè
servono
a
garantire
quel
difficile
equilibrio
fra
la
conoscibilità
delle
informazioni
pubbliche
e
la
tutela
di
alcuni
interessi qualificati».
(9)
v.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
Iv,
n.
2496/2020
la
quale
sulla
funzione
delle
eccezioni
assolute,
afferma
che
«le
eccezioni
assolute
sono
state
previste
dal
legislatore
per
garantire
un
livello
di
protezione
massima a determinati
interessi, ritenuti
di
particolare
rilevanza per
l’ordinamento giuridico, come
è
in
modo
emblematico
per
il
segreto
di
stato,
sicchè
il
legislatore
ha
operato
già
a
monte
una
valutazione
assiologica e
li
ha ritenuti
superiori
rispetto alla conoscibilità diffusa di
dati
e
documenti
amministrativi
»
e
aggiunge
che
«in
questo
caso
la
pubblica
amministrazione
esercita
un
potere
vincolato,
che
deve
essere
necessariamente
preceduto
da
un’attenta
e
motivata
valutazione
in
ordine
alla
ricorrenza,
rispetto
alla singola istanza, di
una eccezione
assoluta e
dalla sussunzione
del
caso nell’ambito dell’eccezione
assoluta,
che
è
di
stretta
interpretazione»;
nello
stesso
senso
si
esprime
in
dottrina
MArIo
fIlICE,
i
limiti
all’accesso civico generalizzato: tecniche
e
problemi
applicativi, in Diritto amministrativo, fascicolo
4,
2019,
p.
862
il
quale
afferma
che
la
natura
vincolata
del
potere
in
caso
di
eccezioni
assolute
non
esima
la
P.A. dalla
necessaria
verifica
che
il
dato o documento rientri
nella
tipologia
oggetto dell’eccezione
assoluta, curando esaustivamente le ragioni alla base del diniego.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
volta
per volta
e
in concreto, tra
l’esigenza
di
trasparenza
sottesa
all’accesso
civico
generalizzato
e
la
riservatezza
o
la
tutela
degli
interessi
che
in
vario
modo giustificano il diniego (10).
Infine,
alla
luce
del
principio
di
proporzionalità,
i
successivi
commi
4
e
5
dell’art.
5-bis
prevedono
la
possibilità
per
la
P.A.
di
escludere
l’accesso
solo
rispetto
ad
alcuni
dati
o
alcune
parti
del
documento
richiesto,
o
di
fare
ricorso
al
potere
di
differimento
ove
sufficiente
a
garantire
la
tutela
dei
suddetti
interessi.
3. l’accesso in materia di appalti ex art. 53 d.lgs. 50/2016.
l’accesso
in
materia
di
appalti
si
caratterizza
per
la
sua
specialità
rispetto
alla
disciplina
generale,
vista
la
rilevanza
degli
interessi
economici
e
commerciali
che devono essere garantiti in questa materia (11).
la
norma
di
riferimento è
l’art. 53 del
Codice
dei
Contratti
Pubblici
che
richiama
la
disciplina
generale
in
materia
di
accesso
documentale
ai
sensi
della
241/1990, salvo quanto espressamente
previsto dal
Codice
stesso in materia
di
accesso
agli
atti.
questo
prevede
che,
fatta
salva
la
disciplina
per
gli
appalti
secretati
o la
cui
esecuzione
richiede
speciali
misure
di
sicurezza, cui
non si
applica
la
disciplina
dell’accesso documentale
nè
quello dell’accesso civico
generalizzato, sussiste un differimento temporale:
-nelle
procedure
aperte,
in
relazione
all’elenco
dei
soggetti
che
hanno
presentato l’offerta, fino alla scadenza del termine.
-nelle
procedure
ristrette
e
negoziate, in relazione
ai
soggetti
che
hanno
fatto richiesta
di
essere
invitati
o hanno manifestato il
loro interesse, fino alla
scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime.
- in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
-in relazione
al
procedimento di
verifica
della
anomalia
dell'offerta, fino
all'aggiudicazione.
rispetto a
tali
documenti
quindi
non c’è
un’esclusione
in assoluto ma
un
(10)
Sono
elencate
dall’art.
5-bis,
comma
1
che
individua
gli
interessi
pubblici
che
possono
escludere
l’accesso
civico
generalizzato
ovvero
la
sicurezza
pubblica,
le
questioni
internazionali,
le
questioni
militari, la
stabilità
finanziaria, le
indagini
sui
reati, il
regolare
svolgimento delle
attività
ispettive. Il
secondo
comma
in materia
di
interessi
privati
afferma
che
l’accesso può essere
escluso se
il
diniego è
necessario
per
evitare
un
pregiudizio
concreto
alla
riservatezza,
alla
libertà
e
segretezza
della
corrispondenza, agli
interessi
economici
e
commerciali
di
una
persona
fisica
e
giuridica
compresa
la
tutela
della
proprietà
intellettuale,
del
diritto
d’autore
e
dei
segreti
commerciali.
Sulla
struttura
del
processo
valutativo che
la
P.A. deve
compiere
si
veda
ancora
MArIo
fIlICE, i limiti
all’accesso civico generalizzato:
tecniche
e
problemi
applicativi,
in
Diritto
amministrativo,
fascicolo
4,
2019,
p.
870
il
quale
afferma
che
le
amministrazioni
sono chiamate
a
valutare
comparativamente
se
la
diffusione
di
quanto richiesto
soddisfi
meglio
l’interesse
generale
rispetto
al
diniego
dell’accesso;
nello
stesso
senso
si
veda
AnnA
CorrADo,
Conoscere
per
partecipare:
la
strada
tracciata
dalla
trasparenza
amministrativa,
napoli,
2018, pp. 178-180.
(11)
Per
una
analisi
più
approfondita
della
disciplina
speciale
sull’accesso
nel
settore
dei
contratti
pubblici
si
rimanda
a
lUCIA
MInErvInI, accesso agli
atti
e
procedure
di
affidamento ed esecuzione
di
contratti pubblici, in Foro ammministrativo, fascicolo 5, 2019, pp. 949 e ss.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
differimento
nell’accesso.
le
ragioni
di
tale
differimento
sono
evidenti:
un
accesso
immediato creerebbe
il
rischio di
alterare
il
regolare
svolgimento della
gara.
Si
prevede
quindi
o
che
la
gara
sia
conclusa
(lett.
c)
e
d)
comma
2)
oppure
che
sia
scaduto il
termine
per presentare
le
offerte
(laddove
l’accesso riguardi
l’offerta
medesima,
o
meglio
il
nominativo
del
soggetto
che
ha
presentato
l’offerta
nella
procedura
aperta
oppure
ha
chiesto di
essere
invitato in quella
ristretta).
la
ratio
è
quella
di
preservare
la
regolare
competizione
tra
i
concorrenti
e
il
buon andamento della
procedura
di
gara
da
indebite
influenze, intromissioni
e
turbamenti
prima
della
conclusione
della
gara
(o prima
che
si
sia
perlomeno
esaurita
una
certa
fase
della
gara) nei
confronti
di
chiunque, sia
che
agisca
uti singolus
sia che agisca
uti civis.
Altre
eccezioni
rispetto al
diritto d’accesso sono contenute
nel
comma
5,
che
prevede
un’esclusione
assoluta
del
diritto di
accesso in relazione
ad una
serie di atti che sono:
-ai
sensi
della
lett. a)
le
«informazioni
fornite
nell'ambito dell'offerta o
a giustificazione
della medesima che
costituiscano, secondo motivata e
comprovata
dichiarazione
dell'offerente, segreti
tecnici
o commerciali». la
ratio
è
di
tutela
della
riservatezza
commerciale
dell’impresa. Si
vuole
evitare
che
l’accesso possa
rappresentare
un mezzo per carpire
segreti
commerciali
e
tecnici,
ad esempio il
know how
produttivo;
-ai
sensi
della
lett. d)
le
«soluzioni
tecniche
e
ai
programmi
per
elaboratore
utilizzati
dalla stazione
appaltante
o dal
gestore
del
sistema informatico
per
le
aste
elettroniche,
ove
coperti
da
diritti
di
privativa
intellettuale».
Anche
qui
c’è
un’esigenza
di
tutela
della
proprietà
intellettuale
sulla
soluzione
tecnica
e sul
software
utilizzato;
-le
eccezioni
di
cui
alle
lett. b)
e
c)
prevedono invece
la
non accessibilità
rispettivamente:
«ai
pareri
legali
acquisiti
dai
soggetti
tenuti
all'applicazione
del
presente
codice, per
la soluzione
di
liti, potenziali
o in atto, relative
ai
contratti
pubblici
»;
«alle
relazioni
riservate
del
direttore
dei
lavori, del
direttore
dell'esecuzione
e
dell'organo
di
collaudo
sulle
domande
e
sulle
riserve
del
soggetto
esecutore
del contratto».
Si
tratta
di
atti
che
potrebbero essere
rilevanti
in un contenzioso già
pendente
o comunque
potenziale
tra
la
stazione
appaltante
e
colui
che
ha
partecipato
alla
gara
o
che
sta
eseguendo
il
contratto.
C’è
quindi
l’esigenza
di
preservare il diritto di difesa dell’amministrazione.
Infine, dal
combinato disposto dei
commi
5 e
6 dell’art. 53, si
evince
che
la
tutela
del
segreto tecnico e
commerciale
è
recessiva
rispetto al
diritto di
accesso
quando questo sia
strumentale
alla
tutela
in giudizio del
richiedente. In
tal
caso, per giustificare
il
rifiuto è
necessaria
una
specifica
motivazione
che
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
evidenzi
le
ragioni
di
“concreta
segretezza
commerciale”
dell’offerta
da
parte
dell’offerente
e
la
stazione
appaltante
dovrà
escludere
l’effettiva
utilità
e/o
pertinenza
della
documentazione
richiesta
ai
fini
della
difesa
in giudizio (12).
4. il contrasto interpretativo.
Esaminate
brevemente
la
disciplina
sull’accesso
in
materia
di
appalti
e
quella
relativa
all’accesso pubblico generalizzato, è
possibile
delineare
i
termini
del contrasto risolto dall’Adunanza Plenaria.
l’ordinanza
di
rimessione
offre
un quadro esaustivo del
dibattito giurisprudenziale
che
si
declina
in
due
posizioni
che
emergono
rispettivamente
dalla
sentenza
della
Sezione
III
del
Consiglio
di
Stato,
5
giugno
2019,
n.
3780
e dalle sentenze gemelle della Sezione
v, 2 agosto 2019, nn. 5502 e 5503.
Secondo il
primo orientamento (13), espresso dalla
prima
delle
sentenze
indicate, l’art. 53 del
d.lgs. n. 50/2016, nel
rinviare
agli
artt. 22 e
ss. della
l. n.
241/1990,
non
implica
l’esclusione
totale
dell’accesso
pubblico
generalizzato
in
relazione
ai
contratti
pubblici
perché
il
richiamo
a
specifiche
condizioni,
modalità
e
limiti
(14), si
riferisce
a
determinati
casi
in cui, per una
materia
altrimenti
ricompresa
per
intero
nella
possibilità
di
accesso
generalizzato,
norme
speciali
o l’art. 24, comma
1, della
l. 241 del
1990 possono prevedere
specifiche
restrizioni. Secondo la
III Sezione
è
da
privilegiare
un’interpretazione
conforme
al
principio
di
buon
andamento
ed
imparzialità
dell’amministrazione
ex
art.
97
Costituzione
e
tendente
a
valorizzare
l’impatto
“orizzontale”
del-
l’accesso civico generalizzato, non limitabile
da
norme
preesistenti
ma
solo
da norme speciali, da interpretare restrittivamente.
Il
secondo orientamento (15), espresso dalla
v
Sezione
del
Consiglio di
Stato (16), valorizzando il
principio di
specialità, afferma
che
l’eccezione
as
(12) v. sul
punto lUCIA
MInErvInI, accesso agli
atti
e
procedure
di
affidamento ed esecuzione
di
contratti pubblici, in Foro ammministrativo, fascicolo 5, 2019, pp. 949 e ss.
(13) In dottrina
si
veda
per un commento alla
sentenza
robErTo
SChnEIDEr, il
Consiglio di
stato
riconosce
l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli
atti
di
una procedura di
gara, in l’amministrativista,
2019.
nella
giurisprudenza
di
primo grado tale
orientamento era
già
emerso, si
veda
per tutti
Tar napoli
n.
5837/2019 che
sottolinea
l’importanza
dell’applicazione
della
disciplina
dell’accesso civico in materia
di
appalti, ove
il
rischio di
corruzione
è
maggiore. Pertanto una
volta
che
la
gara
si
sia
conclusa
e
sia
venuta
meno l’esigenza
di
tutelare
la
par
condicio
dei
concorrenti, la
possibilità
di
accesso civico risponde
proprio ai
canoni
generali
di
controllo diffuso sul
perseguimento dei
compiti
istituzionali
e
sul-
l’utilizzo delle risorse pubbliche, di cui all’art. 5-bis, d.lgs. n. 33/2013.
(14)
l’art.
5-bis,
comma
3,
d.lgs.
33/2013
afferma
infatti
che
il
diritto
accesso
civico
generalizzato
«è
escluso
nei
casi
di
segreto
di
stato
e
negli
altri
casi
di
divieto
di
accesso
o
divulgazione
previsti
dalla
legge, ivi
compresi
i
casi
in cui
l’accesso è
subordinato dalla disciplina vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge 241/1990».
(15) Si
vedano nella
Giurisprudenza
di
primo grado Tar Emilia
romagna, Parma, n. 197/2018;
Tar lombardia, Milano, n. 630/2019.
(16) Per una
più approfondita
analisi
della
sentenza
si
rinvia
a
MArGIoTTA
GIUSI, accesso civico
generalizzato in materia di
affidamento e
di
esecuzione
di
contratti
pubblici, in lamministrativista.it,
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
soluta,
contemplata
nell’art.
5-bis,
comma
3,
del
d.lgs.
n.
33/2013
possa
essere
riferita
a
tutte
le
ipotesi
in cui
vi
sia
una
disciplina
speciale
regolante
il
diritto
di
accesso
in
riferimento
a
determinati
ambiti
o
materie.
In
materia
di
contratti
pubblici
la
specialità
della
disciplina
escluderebbe
l’applicabilità
della
disciplina
dell’accesso civico generalizzato in modo da
soddisfare
la
trasparenza
nel
necessario
bilanciamento
con
altri
interessi
sia
pubblici
che
privati,
attuando
«specifiche
direttive
europee
di
settore
che, tra l’altro, si
preoccupano
già di
assicurare
la trasparenza e
la pubblicità negli
affidamenti
pubblici, nel
rispetto di
altri
principi
di
rilevanza eurounitaria, in primo luogo di
concorrenza,
oltre
che
di
economicità,
efficacia
e
imparzialità»
(17).
Secondo
questo
orientamento,
l’accesso
civico
generalizzato
non
sarebbe
nemmeno
necessario
in
tale
settore
in
quanto
le
finalità
di
trasparenza
sono
già
soddisfatte
dal
ruolo
di
vigilanza
svolto
sui
contratti
pubblici
dall’AnAC
e
dall’accesso
civico
semplice
previsto
dagli
artt.
3
e
5,
comma
1,
del
d.lgs.
n.
33/2013,
vista
l’ampiezza
degli
obblighi
di
pubblicazione
previsti
in
capo
alla
pubblica
amministrazione
in tale contesto ordinamentale.
Sulla
base
di
queste
considerazioni
la
v
Sezione
esclude
l’applicazione
dell’accesso civico generalizzato nel settore degli appalti.
5. la soluzione dell’adunanza Plenaria.
la
Plenaria
nell’ambito di
una
ricostruzione
sistematica
di
ampio respiro
in materia
di
accesso civico generalizzato (18), giunge
ad elevarlo al
rango di
diritto fondamentale.
l’accesso civico, ad avviso della
Plenaria, è
infatti
espressione
della
libertà
di
manifestazione
del
pensiero
intesa
non
solo
come
libertà
di
informare
ma
anche
di
informarsi
per manifestare
il
pensiero, per diffondere
notizie
veritiere
e
costituisce
una
sorta
di
requisito necessario al
buon funzionamento
della
democrazia
che
presuppone
la
trasparenza
e
la
conoscibilità
dei
documenti,
dei dati e delle informazioni (19).
2019
e
a
PATrIzIo
rUbEChInI,
appalti
pubblici
e
diritto
di
accesso,
in
Giornale
di
Diritto
amministrativo,
fascicolo 2, 2020, pp. 232 e ss.
(17) Così Consiglio di Stato, Sezione
v, n. 5503/2019.
(18) Il
Consiglio di
Stato in Adunanza
Plenaria
ancora
infatti
il
diritto di
accesso civico generalizzato
non solo agli
artt. 1, 2, 97, 117 Cost. ma
anche
all’art. 42 della
Carta
di
nizza
e
10 della
CEDU;
v. anche
Consiglio di
Stato, Sezione
Iv, sentenza
n. 2496/2020 che
nel
fornire
una
prima
applicazione
del
principio di
diritto dell’Adunanza
Plenaria, afferma
che
«la disciplina delle
eccezioni
assolute
al
diritto di
accesso generalizzato è
coperta da una riserva di
legge, desumibile
in modo chiaro dall’art.
10 CeDU, secondo il
quale
la libertà di
espressione
include
“la libertà di
ricevere
(…)
informazioni
(…)
senza che
vi
possa essere
ingerenza da parte
delle
autorità pubbliche”, e
l’esercizio delle
libertà
garantite
“può
essere
sottoposto
alle
formalità,
condizioni,
restrizioni
o
sanzioni
che
sono
previste
dalla
legge
e
che
costituiscono misure
necessarie, in una società democratica”
alla tutela di
una serie
di
interessi,
pubblici
e
privati
-quale
norma interposta ai
sensi
dell’art. 117 Cost., e
la loro interpretazione
non può che essere stretta, tassativizzante».
(19) v. Adunanza
Plenaria
10/2020 la
quale
afferma
che
«bene
si
è
osservato che
il
diritto di
ac
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
quanto
alla
questione
che
qui
si
analizza
l’Adunanza
Plenaria,
rinvenendo
le
origini
del
contrasto
interpretativo
nella
“infelice
formulazione
della
disposizione”
di
cui
all’art.
5-bis,
comma
3,
d.lgs.
33/2013,
supera
l’interpretazione
offerta
dalla
v
Sezione
che
perviene
a
«spezzare
l’indubbio
nesso
sistematico,
già
evidente
nella
formulazione
del
comma
(“ivi
compresi…
inclusi”)
fra
i
tre
casi di eccezioni assolute al diritto di accesso previste da codesta norma». Il
Consiglio di
Stato giunge
infatti
a
ritenere
preferibile
una
«lettura unitaria a
partire
dall’endiadi
“segreti
e
altri
divieti
di
divulgazione”-evitando
di
scomporla e
di
trarne
con ciò stesso dei
nuovi, autonomi
l’uno dagli
altri, limiti,
perché
una lettura sistematica, convenzionalmente
e
costituzionalmente
orientata, impone
un necessario approccio restrittivo (ai
limiti) secondo una
interpretazione tassativizzante».
Prosegue
poi
il
Consiglio di
Stato affermando che
«la disposizione
non
può
invero
essere
intesa
nel
senso
di
esentare
dall’accesso
generalizzato
interi
ambiti
di
materie
per
il
sol
fatto che
esse
prevedano casi
di
accesso limitato e
condizionato, compresi
quelli
regolati
dalla l. 241/1990, perché
se
così
fosse,
il
principio di
specialità condurrebbe
sempre
all’esclusione
di
quella materia
dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che
la disciplina speciale
o,
addirittura, anche
quella generale
dell’accesso documentale, in quanto e
per
quanto richiamata per
relationem
dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe
e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato».
quindi
l’art. 5-bis,
comma
3, d.lgs. n. 33/2013 disciplina
eccezioni
assolute
come
quelle
del
segreto di
Stato o altri
previsti
dalle
varie
leggi
settoriali
(20).
Per
tali
casi
il
rispetto
della
disciplina
speciale,
in
virtù
della
ratio
ad
essa
sottesa, preclude
l’accessibilità
totale
di
dati
e
documenti
che
è
incompatibile
con la tipologia di documento.
Al
di
là
di
tali
casi
però il
rapporto tra
le
due
discipline
dell’accesso documentale
e
dell’accesso civico generalizzato non può essere
risolto in base
al
criterio
di
specialità
ma
«secondo
un
canone
ermeneutico
di
completamento/
inclusione, in quanto la logica di
fondo sottesa alla relazione
tra le
discipline
non
è
quella
della
separazione;
ma
quella
dell’integrazione
dei
diversi
regimi, pur
nelle
loro differenze, in vista della tutela preferenziale
dell’interesse
conoscitivo che
rifugge
in sé
da una segregazione
assoluta “per
materia”
delle
singole
discipline».
Sarà
quindi
compito
dell’interprete
indagare
caso per caso -l’art. 5-bis, comma
3, d.lgs. 33/2013 parla
infatti
di
«altri
casi
cesso
civico
è
precondizione,
in
questo
senso,
per
l’esercizio
di
ogni
altro
diritto
fondamentale
nel
nostro
ordinamento perché
solo conoscere
consente
di
determinarsi, in una visione
nuova del
rapporto tra potere
e
cittadino
che,
improntata
ad
un
aperto
e,
perciò
stesso,
dialettico
confronto
tra
l’interesse
pubblico
e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà».
(20)
v.
a
titolo
esemplificativo
il
segreto
statistico
ex
art.
9
d.lgs.
n.
322
del
1989;
il
segreto
militare
disciplinato
dal
r.D.
161/1941;
il
segreto
bancario
previsto
dall’art.
7,
d.lgs.
n.
385/1993;
il
segreto
scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 c.p.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
di
divieti
di
accesso o divulgazione
previsti
dalla legge» -se
il
«filtro posto
dal
legislatore
a determinati
casi
di
accesso sia radicalmente
incompatibile
con l’accesso civico generalizzato».
quanto
al
rapporto
tra
la
disciplina
dell’accesso
generalizzato
e
quella
dell’accesso in materia
di
contratti
pubblici, l’Adunanza
Plenaria
afferma
che
nell’art.
53
del
d.lgs.
50/2016
non
possa
rinvenirsi
una
eccezione
assoluta
alla
prima
in quanto la
limitazione
temporale
all’accesso prevista
per alcuni
documenti
(art. 53, comma
2, d.lgs. 50/2016) e
il
divieto di
pubblicazione
previsto
per
altri
(art.
53,
comma
5,
d.lgs.
50/2016)
non
può
comportare
l’esclusione
dell’intera
materia
dall’applicazione
dell’accesso civico generalizzato
«che
riacquista la sua naturale
vis
expansiva una volta venute
meno
le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso».
Al
di
fuori
di
questi
casi
l’accesso
è
consentito
ed
è
rimesso,
come
accade
per
l’accesso
civico
generalizzato,
alla
valutazione
discrezionale
dell’amministrazione.
la
norma
rilevante
è
in particolare
l’art. 5
bis, comma
2, d.lgs. 33/2013
in tema
di
eccezioni
relative
all’accesso civico generalizzato a
tutela
di
interessi
privati. l’accesso in tali
casi
può essere
negato motivatamente
quando
sono in gioco gli
interessi
economici
e
commerciali
della
persona
fisica
e
giuridica,
ivi compresa la proprietà intellettuale (21).
non
c’è
dubbio
quindi
che
in
materia
di
appalti,
al
momento
dell’accesso,
operi
questo limite. l’amministrazione
potrà, sulla
base
di
quello che
la
Plenaria
chiama
il
“test
di
proporzionalità”, respingere
la
richiesta
di
accesso civico
generalizzato.
Si
tratta
però
di
un’esclusione
in
concreto
in
quanto
la
materia non è esclusa in astratto (22).
quindi
l’accesso civico generalizzato è
ammissibile
anche
in materia
di
appalti
salvo i
limiti
giustificati
dai
particolari
interessi
tutelati
dalla
relativa
disciplina speciale.
questo chiarisce
anche
il
senso della
disposizione
che
esclude
l’accesso
civico generalizzato nel
caso di
segreto e
nel
caso in cui
la
disciplina
vigente
subordini
l’accesso al
rispetto di
particolari
limiti, definita
di
“infelice
formu
(21) Sul
punto la
Plenaria
afferma
che
«questo obiettivo può e
deve
essere
conseguito appunto,
in
una
equilibrata
applicazione
del
limite
previsto
dall’art.
5-bis,
comma
2,
lett.
c),
del
d.lgs.
n.
33/2013,
secondo un canone
di
proporzionalità, proprio del
test
del
danno (c.d. harm
test), che
preservi
il
knowhow
industriale
e
commerciale
dell’aggiudicatario o di
altro operatore
economico partecipante
senza
sacrificare
del
tutto l’esigenza di
una anche
parziale
conoscibilità di
elementi
fattuali, estranei
a tale
know-how o comunque
ad essi
non necessariamente
legati, e
ciò nell’interesse
pubblico a conoscere,
per
esempio,
come
certe
opere
pubbliche
di
rilevanza
strategica
siano
realizzate
o
certi
livelli
essenziali
di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari».
(22) v. Consiglio di
Stato, sez. Iv, 20 aprile
2020 n. 2496, ove
si
afferma
che
se
il
giudice
non
ravvisa
la
presenza
di
eccezioni
assolute
-previste
dal
legislatore
per garantire
un livello di
protezione
massima
a
determinati
interessi, ritenuti
di
particolare
rilevanza
per l’ordinamento giuridico, «procede
con approccio restrittivo a valutare
il
pregiudizio per
il
c.d. interesse-limite
contrapposto, nell’ottica
del riscontro del pregiudizio concreto che connota le c.d. eccezioni relative».
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
lazione”
dall’Adunanza
Plenaria. la
disposizione
esprime
il
principio in base
al
quale, data
la
struttura
dell’accesso civico generalizzato e
dell’accesso documentale,
non possono essere
conosciuti
con il
primo, documenti
cui
non si
potrebbe
accedere
con il
secondo. In altre
parole, se
un documento non può
essere
conosciuto neanche
se
l’istante
ha
un interesse
attuale
e
concreto collegato
ad una
situazione
giuridica, a
maggior ragione
non lo si
potrà
ottenere
con
l’accesso
civico
generalizzato,
vista
la
minore
profondità
offerta
dallo
strumento dell’accesso civico generalizzato (23).
6. sulla natura del
diritto di
accesso civico alla luce
dell’adunanza Plenaria.
In
materia
di
accesso
documentale
di
cui
alla
l.
241
del
1990
la
P.A.
è
chiamata
ad una
attività
di
accertamento quasi
vincolata
in cui
a
fronte
di
una
richiesta
di
accesso
deve
accertare
se
ci
sono
le
condizioni
di
legge,
non
spendendo
normalmente
discrezionalità. l’esito del
giudizio di
bilanciamento tra
l’interesse
alla
conoscenza
del
documento e
la
protezione
dei
dati
personali
del
controinteressato (24), è
già
predeterminato dal
legislatore
che
all’art. 24
stabilisce
già
ciò che
è
e
ciò che
non è
accessibile
se
contiene
dati
personali,
se non a certe condizioni.
nell’accesso civico generalizzato invece, oltre
alle
eccezioni
assolute
in
cui l’acceso non opera, sono disciplinate le eccezioni relative.
In tale
seconda
ipotesi, di
fronte
ad una
richiesta
di
accesso civico generalizzato,
l’amministrazione
è
chiamata
ad una
sorta
di
test
di
proporzionalità
ed a
vedere
di
volta
in volta
se
la
tutela
di
un determinato interesse
giustifica
il
non accoglimento o l’accoglimento solo parziale
della
richiesta
di
accesso.
Emerge
quindi
un
potere
di
bilanciamento
che
sembra
evocare
i
tratti
tipici
della
discrezionalità
amministrativa
il
cui
tratto caratteristico consiste
nel
bilanciamento
di interessi.
Se
la
Plenaria
n. 6/2006 qualifica
l’accesso documentale
come
una
situazione
strumentale,
un
mezzo
di
tutela
di
situazioni
giuridiche
che
possono
avere
la
consistenza
di
diritti
e
interessi
giuridicamente
rilevanti
che
non assurgono
al
rango nè
di
diritti
soggettivi
nè
di
interessi
legittimi, l’accesso civico
generalizzato
invece
viene
qualificato
dalla
Plenaria
che
si
esamina
come
(23) v. in tale
senso MArIo
fIlICE, i limiti
all’accesso civico generalizzato: tecniche
e
problemi
applicativi, in Diritto amministrativo, fascicolo 4, 2019 p. 864 secondo il
quale
il
senso dell’ultimo inciso
dell’art.
5-bis,
comma
3,
d.lgs.
33/2013
che
in
tema
di
eccezioni
assolute
al
diritto
di
accesso
civico
generalizzato,
rinvia
alle
ipotesi
di
esclusione
previste
dall’art.
24,
comma
1,
l.
241/1990
è
quello
di
evitare
«la
situazione
paradossale
per
cui
uno
stesso
soggetto,
utilizzando
l’accesso
civico
generalizzato
-quindi
senza motivare
l’istanza né
dimostrare
uno specifico interesse
-riesca a ottenere
il
rilascio di
atti, precluso invece
a fronte
di
una richiesta di
accesso procedimentale
suffragata dalla dimostrazione
di un interesse qualificato».
(24) Ai
sensi
dell’art. 22, legge
241/1990, “controinteressato”
in materia
di
accesso è
il
soggetto,
individuato
o
facilmente
individuabile
in
base
alla
natura
del
documento
richiesto,
che
dall’esercizio
dell’accesso vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
un
diritto
fondamentale,
addirittura
come
una
sorta
di
precondizione
per
l’esercizio
di
tutti
i
diritti
fondamentali, sul
presupposto che
l’accesso significa
conoscenza
e
la
conoscenza
è
alla
base
di
tutto, anche
dei
diritti
fondamentali
della persona (25).
la
constata
esistenza
del
potere
discrezionale
in
capo
alla
P.A.
porta
qualcuno
a
ritenere
che
lo schema
sia
quello tipico dell’interesse
legittimo in cui
per accedere
al
bene
della
vita, cioè
al
documento o all’informazione, sia
necessario
l’esercizio di
un potere
amministrativo che
va
a
bilanciare
l’interesse
del
richiedente
con altri
interessi
limite
(26) che
vanno a
giustificare
l’accoglimento
dell’istanza. Se
di
diritto fondamentale
si
può parlare, sarebbe
più
corretto
qualificare
tale
situazione
come
“interesse
legittimo
fondamentale”
perché
viene
in rilievo una
situazione
di
interesse
legittimo, considerato che,
l’esito positivo dell’istanza, soggiace
ad un potere
di
bilanciamento della
P.A.
che
può
decidere
che
l’interesse
dell’istante
sia
sacrificabile
sull’altare
di
altri
interessi limite (27).
Consiglio
di
Stato,
adunanza
Plenaria,
sentenza
2
aprile
2020
n.
10
-Pres.
f.
Patroni
Griffi,
est.
M.
noccelli
-Diddi
s.r.l.
(avv.
P.
Adami)
c.
Azienda
U.S.l.
Toscana
Centro,
(avv.ti
G.P.
Mosca
e
M.
foglia);
C.n.S.
Consorzio
nazionale
Servizi
Società
Cooperativa
(avv.ti
G.r. notarnicola, A. Police e f. Cintioli); Comune di Chiaramonte Gulfi (avv. A. Cariola).
fATTo e DIrITTo
1. l’odierna
appellante, Diddi
s.r.l., ha
proposto ricorso avanti
al
Tribunale
amministrativo
(25)
Parlano
di
un
nuovo
diritto
costituzionale
“emergente”
da
far
rientrare
“nel
patrimonio
irretrattabile
della
persona
umana”,
da
ricondurre
tra
i
diritti
inviolabili
dell’individuo
CArlo
ColAPIETro,
MArCo
rUoTolo,
Diritti
e
libertà,
in
Diritto
pubblico,
a
cura
di
frAnCo
MoDUGno,
Torino,
2017,
pp.
592
e
ss.
(26)
In
alcuni
casi
addirittura
di
merito
politico:
v.
Consiglio
di
Stato
n.
1121/2020
che,
nel
rifiutare
l’accesso ai
documenti
relativi
alle
operazioni
SAr, evidenzia
che
«(…)
il
diniego eventualmente
opposto
all’istanza, presupponendo una valutazione
eminentemente
discrezionale
che
non di
rado può involgere
-ratione
materiae
-profili
di
insindacabile
merito politico, non potrebbe
in alcun modo essere
superato da una parallela valutazione
del
giudice
amministrativo, il
cui
sindacato in materia va strettamente
circoscritto alle
ipotesi
di
manifesta e
macroscopica contraddittorietà o irragionevolezza. il
giudice
amministrativo può quindi
sindacare
le
valutazioni
dell’amministrazione
in ordine
al
diniego
opposto
solamente
sotto
il
profilo
della
logicità,
ragionevolezza
ed
adeguatezza
dell’istruttoria,
ma
non
procedere
ad un’autonoma verifica della necessità del
diniego opposto o della sua eventuale
superabilità,
sia
pure
parziale.
Una
siffatta
valutazione,
infatti,
verrebbe
ad
integrare
un’inammissibile
invasione
della sfera propria della pubblica amministrazione: tale
sindacato rimane
dunque
limitato ai
casi
di
macroscopiche
illegittimità, quali
errori
di
valutazione
gravi
ed evidenti, oppure
valutazioni
abnormi
o
inficiate da errori di fatto».
(27) Sul
concetto di
interesse pubblico fondamentale
si
veda
MArCo
MAzzAMUTo, la discrezionalità
come
criterio di
riparto della giurisdizione
e
gli
interessi
legittimi
fondamentali, in giustizia amministrativa.
it, gennaio 2020 il
quale
nel
definirli
afferma
che
«se
proprio si
vogliono poi
declinare, in
chiave
processuale, i
diritti
fondamentali
ai
fini
del
riparto, ben potrà affermarsi
che
tali
posizioni
soggettive,
ogni
qual
volta si
incuneino in rapporti
di
diritto pubblico, diano luogo a “interessi
legittimi
fondamentali”».
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
regionale
per
la
Toscana
avverso
la
nota
dall’Azienda
USl
Toscana
Centro
del
2
gennaio
2019 (di
qui
in avanti, per brevità, l’Azienda), che
reca
il
diniego dell’istanza
di
accesso agli
atti, presentata
il
6 dicembre
2018, avente
ad oggetto i
documenti
relativi
all’esecuzione
del
«servizio integrato energia per
le
Pubbliche
amministrazioni», svolto dal
r.t.i. composto dal
CnS
-Consorzio
nazionale
Servizi
Società
Cooperativa
(di
seguito,
per
brevità,
CnS)
e
dalle
società Prima
vera - Exitone -Termotecnia Sebina - Sof.
1.1. A
supporto di
tale
richiesta, l’appellante
ha
esposto di
essere
titolare
di
uno specifico interesse,
qualificato
e
differenziato,
avendo
partecipato
alla
gara
per
l’affidamento
del
servizio
in oggetto, nella
qualità
di
mandante
del
r.t.i. costituito con altre
società, classificatosi
al
secondo
posto della graduatoria, relativa al lotto n. 5, concernente la regione
Toscana.
1.2. la
dichiarata
finalità
dell’accesso era
quella
di
verificare
se
l’esecuzione
del
contratto si
stesse
svolgendo nel
rispetto del
capitolato tecnico e
dell’offerta
migliorativa
presentata
dal-
l’aggiudicataria,
poiché
l’accertamento
di
eventuali
inadempienze
dell’appaltatore
avrebbe
determinato l’obbligo della
pubblica
amministrazione
di
procedere
alla
risoluzione
del
contratto
e
al
conseguente
affidamento del
servizio alla
stessa
appellante, secondo le
regole
dello
scorrimento
della
graduatoria
di
cui
all’art.
140
del
d.
lgs.
n.
163
del
2006,
applicabile
ratione
temporis
alla vicenda in esame.
1.3.
l’istanza
non
si
è
richiamata
espressamente
ed
esclusivamente
alla
disciplina
dell’accesso
documentale, prevista
dalla
l. n. 241 del
1990, o a
quello dell’accesso civico generalizzato,
introdotto dal d. lgs. n. 97 del 2016.
1.4. l’atto di
diniego di
accesso, opposto dalla
pubblica
amministrazione, è
incentrato sulla
motivazione
per la
quale
«la documentazione
richiesta concerne
una serie
di
dati
inerenti
ad
aspetti
relativi
all’esecuzione
del
rapporto
contrattuale
scaturito
dalla
gara
in
oggetto,
e
perciò
ricompresi
nel
concetto
più
generale
di
atti
delle
procedure
di
affidamento
e
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici», con la
conseguente
applicazione
dei
limiti, stabiliti
dalla
l. n. 241 del
1990, tra
i
quali
connessi
alla
necessaria
titolarità, in capo al
richiedente
l’accesso, di
un interesse
qualificato.
1.5. Secondo l’Azienda, Diddi
s.r.l. non avrebbe
dimostrato la
concreta
esistenza
di
una
posizione
qualificata, idonea a giustificare l’istanza di accesso.
1.6.
In
ogni
caso,
a
parere
dell’Azienda,
l’istanza
di
accesso
non
può
essere
accolta
nemmeno
in base
alla
disciplina
dell’accesso civico generalizzato, poiché
tale
normativa
non trova
applicazione
nel settore dei contratti pubblici.
2. l’odierna
appellante, come
si
è
premesso (par. 1), ha
impugnato ai
sensi
dell’art. 116 c.p.a.
avanti
al
Tribunale
amministrativo regionale
per la
Toscana
il
diniego di
accesso, articolando
due motivi, e ne ha chiesto l’annullamento.
2.1.
Diddi
s.r.l.
ha
dedotto
in
prime
cure,
con
un
primo
motivo,
l’illegittimità
del
diniego
perché,
a
suo
dire,
essa
aveva
un
interesse
qualificato
e
concreto,
ai
sensi
degli
artt.
22
e
ss.
della
l.
n.
241
del
1990,
a
conoscere
eventuali
inadempienze
verificatesi
nell’esecuzione
dell’appalto.
2.2.
Con
un
secondo
motivo,
poi,
la
ricorrente
ha
lamentato
comunque
l’erroneità
del
diniego
opposto
dall’Azienda
anche
con
riferimento
all’art.
5
del
d.
lgs.
n.
33
del
2013
perché,
secondo
a
sua
tesi, con il
nuovo accesso civico generalizzato avrebbe
comunque
diritto, uti
civis, ad
accedere ai documenti e ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.
2.3. nel
primo grado del
giudizio si
sono costituite
l’Azienda
resistente, che
ha
eccepito il
proprio difetto di
legittimazione
passiva, essendo essa
priva
della
qualità
di
stazione
appaltante,
e
comunque
nel
merito
l’infondatezza
della
domanda
di
accesso
proposta
nonché
S.n.C.,
controinteressata,
che
ha
evidenziato
come
il
Tribunale
amministrativo
regionale
per
il
lazio,
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
sede
di
roma, con la
sentenza
n. 425 del
14 gennaio 2019, avesse
già
respinto il
ricorso avverso
il
diniego oppostole
da
Consip s.p.a. per l’accesso agli
atti
relativi
alla
fase
di
realizzazione
della gara, ed ha comunque anch’essa concluso per l’infondatezza del ricorso.
2.4. Il
Tribunale
amministrativo regionale
per la
Toscana, con la
sentenza
n. 577 del
17 aprile
2019, ha respinto il ricorso.
2.5. Secondo il
primo giudice, infatti, l’istanza
di
Diddi
s.r.l., per il
modo in cui
è
formulata,
si
tradurrebbe
in una
indagine
esplorativa
tesa
alla
ricerca
di
una
qualche
condotta
inadempiente
dell’attuale
aggiudicataria, di
per sé
inammissibile, non risultando da
alcuna
fonte
di
provenienza
delle
amministrazioni
interessate
né
avendo
la
ricorrente
altrimenti
fornito
alcun
elemento o indicato concrete circostanza in tal senso.
2.6.
quanto
alla
controversa
applicabilità
dell’accesso
civico
generalizzato
anche
alla
materia
dei
contratti
pubblici, poi, il
primo giudice, nel
dare
atto di
un contrasto giurisprudenziale
sul
punto, ha ritenuto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione
dell’art.
53
del
d.
lgs.
50
del
2016,
che
rinvia
alla
disciplina
di
cui
agli
artt.
22
e
ss.
della
l. n. 241 del 1990 e dell’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2013.
2.7. ne
deriverebbe, a
suo giudizio, una
«disciplina complessa», risultante
dall’applicazione
dei
diversi
istituti
dell’accesso ordinario e
di
quello civico, che
hanno un diverso ambito di
operatività e un diverso grado di profondità.
2.8. In particolare, per quanto riguarda
gli
atti
e
i
documenti
della
fase
pubblicistica
del
procedimento,
oltre
all’accesso ordinario è
consentito anche
l’accesso civico generalizzato, allo
scopo di
favorire
forme
diffuse
di
controllo sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali
e
sull’utilizzo
delle
risorse
pubbliche
nonché
per
promuovere
la
partecipazione
al
dibattito
pubblico,
mentre,
per
quanto
attiene
agli
atti
e
ai
documenti
della
fase
esecutiva
del
rapporto
contrattuale,
l’accesso ordinario è
consentito, ai
sensi
degli
artt. 22 e
ss. della
l. n. 241 del
1990,
nel
rispetto
delle
condizioni
e
dei
limiti
individuati
dalla
giurisprudenza,
che
nel
caso
di
specie
non sarebbero stati rispettati.
3.
Avverso
tale
sentenza
ha
proposto
ricorso
Diddi
s.r.l.
che,
nell’articolare
due
distinti
motivi
di
censura
rispettivamente
incentrati
sulla
violazione, da
parte
del
primo giudice, delle
disposizioni
della
l. n. 241 del
1990 e
di
quelle
dettate
dal
d. lgs. n. 33 del
2013, ha
ribadito le
tesi
esposte
nel
ricorso di
prime
cure
e
ha
affermato la
propria
legittimazione
a
chiedere
sia
l’accesso
documentale
che
quello
civico
generalizzato,
e
ha
chiesto
così
la
riforma
della
sentenza,
con il
conseguente
accoglimento del
ricorso originario e
l’ostensione
dei
documenti
richiesti.
3.1. Si
sono costituite
l’Azienda
appellata, che
ha
riproposto l’eccezione
di
difetto di
legittimazione
passiva
e
nel
merito
ha
contestato
la
legittimazione
di
Diddi
s.r.l.
a
richiedere
sia
l’accesso
procedimentale
che
quello
generalizzato,
e
il
C.n.S.,
che
ha
anche
contestato
la
fondatezza
del ricorso.
3.2.
Con
l’ordinanza
n.
8501
del
16
dicembre
2019
la
III
Sezione
di
questo
Consiglio
di
Stato,
nel
ravvisare
un contrasto giurisprudenziale
in ordine
alle
questioni
oggetto del
giudizio, ha
rimesso a questa
Adunanza plenaria tre quesiti:
a)
se
sia
configurabile, o meno, in capo all’operatore
economico, utilmente
collocato nella
graduatoria
dei
concorrenti, determinata
all’esito della
procedura
di
evidenza
pubblica
per la
scelta
del
contraente, la
titolarità
di
un interesse
giuridicamente
protetto, ai
sensi
dell’art. 22
della
l.
n.
241
del
1990,
ad
avere
accesso
agli
atti
della
fase
esecutiva
delle
prestazioni,
in
vista
della
eventuale
sollecitazione
del
potere
dell’amministrazione
di
provocare
la
risoluzione
per inadempimento dell’appaltatore
e
il
conseguente
interpello per il
nuovo affidamento del
contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
b)
se
la
disciplina
dell’accesso civico generalizzato, di
cui
al
d. lgs. n. 33 del
2013, come
modificato
dal
d. lgs. n. 97 del
2016, sia
applicabile, in tutto o in parte, in relazione
ai
documenti
relativi
alle
attività
delle
amministrazioni
disciplinate
dal
codice
dei
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture, inerenti
al
procedimento di
evidenza
pubblica
e
alla
successiva
fase
esecutiva,
ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice;
c)
se,
in
presenza
di
una
istanza
di
accesso
ai
documenti
espressamente
motivata
con
esclusivo
riferimento
alla
disciplina
generale
di
cui
alla
l.
n.
241
del
1990,
o
ai
suoi
elementi
sostanziali,
la
pubblica
amministrazione, una
volta
accertata
la
carenza
del
necessario presupposto legittimante
della
titolarità
di
un interesse
differenziato in capo al
richiedente, ai
sensi
dell’art. 22
della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le
condizioni
dell’accesso civico generalizzato, di
cui
al
d. lgs. n. 33 del
2013;
e
se
di
conseguenza
il
giudice, in sede
di
esame
del
ricorso avverso il
diniego di
una
istanza
di
accesso
motivata
con riferimento alla
disciplina
ordinaria, di
cui
alla
l. n. 241 del
1990 o ai
suoi
presupposti
sostanziali, abbia
il
potere-dovere
di
accertare
la
sussistenza
del
diritto del
richiedente,
secondo
i
più
ampi
parametri
di
legittimazione
attiva
stabiliti
dalla
disciplina
dell’accesso civico generalizzato.
3.3. quanto al
primo quesito, anzitutto, l’ordinanza
di
rimessione, nel
valorizzare
l’orientamento
più recente
della
Corte
di
Giustizia
UE, che
ha
ripetutamente
sottolineato la
rilevanza
dell’interesse
strumentale
dell’operatore
economico
che
aspiri
all’affidamento
di
un
operatore
pubblico, prospetta
il
dubbio che
detto operatore, secondo classificato, non potrebbe
essere
assimilato al
quisque
de
populo, ai
fini
dell’attivazione
dell’istanza
ostensiva, perché
la
sua
posizione
funge
da
presupposto attributivo di
un “fascio”
di
situazioni
giuridiche, di
carattere
oppositivo
o
sollecitatorio,
finalizzate
alla
salvaguardia
di
un
interesse
tutt’altro
che
emulativo,
in
quanto
radicato
sulla
valida,
anche
se
non
pienamente
satisfattiva,
partecipazione
alla
gara.
3.4. quanto secondo quesito, la
Sezione
rimettente, nell’esporre
le
ragioni
del
contrasto tra
l’orientamento,
fatto
proprio
dalla
stessa
Sezione,
incline
a
riconoscere
l’applicazione
del-
l’accesso civico generalizzato ai
contratti
pubblici
e
quello, seguito invece
dalla
v
Sezione
(v., in particolare, le
sentenze
n. 5502 e
n. 5503 del
2 agosto 2019), contrario a
tale
applicazione,
suggerisce
una
soluzione
che
operi
una
reductio
ad
unitatem
delle
due
discipline,
quella
dell’accesso documentale
e
quella
dell’accesso civico generalizzato, negando comunque
che
l’art. 53 del
d. lgs. n. 50 del
2016 abbia
inteso dettare
una
disciplina
esaustiva
ed esclusiva
dell’accesso
in
questa
materia,
con
la
conseguente
impossibilità
di
consentire
l’accesso
civico
generalizzato agli
atti
di
gara
per via
della
preclusione
assoluta
di
cui
all’art. 5-bis, comma
3,
del
d. lgs. n. 33 del
2013, e
proponendo una
lettura
fondata
sul
rapporto di
coordinamento-integrazione
tra le suddette discipline.
3.5.
quanto
al
terzo
quesito,
infine,
la
Sezione
rimettente,
pur
avendo
premesso,
correttamente,
che
l’istanza
di
accesso, proposta
da
Diddi
s.r.l., non è
stata
univocamente
formulata
ai
sensi
degli
artt. 22 e
ss. della
l. n. 241 del
1990 e
che
la
connoterebbe
il
solo fine
ostensivo perseguito,
ha
domandato a
questa
Adunanza
plenaria
di
chiarire
se
sia
consentito al
giudice
di
verificare
la
sussistenza
dei
presupposti
legittimanti
l’accesso
civico
qualora
il
richiedente
abbia
speso una
sua
eventuale
qualità
differenziata
e
questa, tuttavia, non attinga
i
requisiti
di
legittimazione
delineati
dalla
l. n. 241 del
1990, con particolare
riguardo all’ipotesi
in cui
la
pubblica
amministrazione,
nella
motivazione
dell’atto
negativo,
si
sia
espressa
in
senso
sfavorevole per il cittadino, anche in ordine al primo profilo.
3.6. le
parti, in vista
dell’udienza
pubblica
del
19 febbraio 2020 fissata
avanti
a
questa
Adunanza,
hanno depositato le loro memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
3.7. Il
18 febbraio 2020 è
intervenuto ad opponendum
nella
presente
fase
del
giudizio anche
il Comune di Chiaramonte Gulfi (rG).
3.8.
nella
pubblica
udienza
del
19
febbraio
2020
il
Collegio,
sentiti
i
difensori
delle
parti,
che
hanno esposto le loro tesi, ha trattenuto la causa in decisione.
4. In via
preliminare
deve
essere
esaminata
l’ammissibilità
dell’intervento ad opponendum
spiegato
nella
fase
del
giudizio
avanti
a
questa
Adunanza
plenaria
da
parte
del
Comune
di
Chiaramonte Gulfi (rG).
4.1.1. questo deduce
di
essere
parte
in un giudizio, pendente
al
Consiglio di
Giustizia
Amministrativa
per
la
regione
Siciliana,
nel
quale
si
controverte
dell’accesso
documentale
richiesto
dall’Impresa
Ecologica
busso
Sebastiano
s.r.l.
agli
atti
relativi
all’esecuzione
dell’appalto
del
servizio
di
raccolta
e
trasporto
dei
rifiuti
urbani
e
speciali
e
dei
servizi
di
igiene urbana nell’ambito di detto Comune, appalto aggiudicato a MECo GEST s.r.l.
4.1.2. Il
Consiglio di
Giustizia
Amministrativa
per la
regione
Siciliana, nella
camera
di
consiglio
del
16 gennaio 2020, ha
rinviato la
trattazione
della
vicenda
alla
camera
di
consiglio
dell’8 aprile
2020, in attesa
della
decisione
di
questa
Adunanza
plenaria
sulla
medesima
questione
di diritto.
4.1.3. Sulla
base
di
questo presupposto il
Comune
interveniente
assume
di
essere
titolare
di
un interesse
a
partecipare
alla
sede
giurisdizionale
in cui
si
definisce
la
regola
di
diritto da
applicare successivamente alla risoluzione della controversia di cui è parte.
4.1.4.
Ad
avviso
del
Comune,
la
funzione
nomofilattica
esercitata
da
questa
Adunanza
giustificherebbe
l’intervento,
nel
giudizio
che
si
celebra
davanti
ad
essa,
di
tutti
i
soggetti
interessati
dalla
risoluzione
di
analoghe
controversie
sulla
medesima
questione
di
diritto,
non
dissimilmente
dall’intervento,
ora
ammesso
dalle
Norme
integrative
per
i
giudizi
avanti
alla
Corte
costituzionale
adottate
l’8
gennaio
2020,
da
parte
di
soggetti
«titolari
di
un
interesse
qualificato,
inerente
in
modo
diretto
e
immediato
al
rapporto
dedotto
in
giudizio»
(art.
4,
comma
7)
o,
addirittura,
da
parte
di
«formazioni
sociali
senza
scopo
di
lucro»
e
di
«soggetti
istituzionali,
portatori
di
interessi
collettivi
o
diffusi
attinenti
alla
questione
di
costituzionalità»
(art.
4-ter).
4.2. l’intervento volontario ad opponendum
del
Comune
di
Chiaramonte
Gulfi, proposto ai
sensi dell’art. 28, comma 2, c.p.a., è inammissibile.
4.2.1. Trovano infatti
applicazione
anche
al
caso di
specie
i
principî
affermati
dalla
costante
giurisprudenza
di
questo Consiglio e, in particolare, da
questa
stessa
Adunanza
plenaria
nella
sentenza n. 23 del 4 novembre 2016.
4.2.2. la
domanda
di
intervento non è
ascrivibile
a
nessuna
delle
figure
tipicamente
riconducibili
all’istituto
dell’intervento
nel
processo
amministrativo,
per
come
da
ultimo
disciplinato
dall’articolo 28 c.p.a. nonché - per il grado di appello - dall’art. 97 c.p.a.
4.2.3. In particolare, come
ha
affermato questa
Adunanza
plenaria
nella
pronuncia
n. 23 del
2016 sopra
richiamata, non è
sufficiente
a
consentire
l’intervento la
sola
circostanza
che
l’interventore
sia
parte
di
un giudizio in cui
venga
in rilievo una
quaestio iuris
analoga
a
quella
oggetto del giudizio nel quale intende intervenire.
4.2.4. osta
al
riconoscimento di
una
situazione
che
lo legittimi
a
intervenire
l’obiettiva
diversità
di
petitum
e
di
causa petendi
che
distingue
i
due
processi, sì
da
non potersi
configurare
in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.
4.2.5. Al
contrario, laddove
si
ammettesse
la
possibilità
di
spiegare
l’intervento volontario a
fronte
della
sola
analogia
fra
le
quaestiones
iuris
controverse
nei
due
giudizi, si
finirebbe
per
introdurre
nel
processo
amministrativo
una
nozione
di
interesse
del
tutto
peculiare
e
svincolata
dalla
tipica
valenza
endoprocessuale
connessa
a
tale
nozione
e
potenzialmente
foriera
di
ini
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
ziative
anche
emulative,
scisse
dall’oggetto
specifico
del
giudizio
cui
l’intervento
si
riferisce.
4.3. non a
caso, in base
a
un orientamento del
tutto consolidato, nel
processo amministrativo
l’intervento
ad
adiuvandum
o
ad
opponendum
può
essere
proposto
solo
da
un
soggetto
titolare
di
una
posizione
giuridica
collegata
o dipendente
da
quella
del
ricorrente
in via
principale
(v.
ex
plurimis, sul
punto, Cons. St., sez. Iv, 29 febbraio 2016, n. 853;
Cons. St., sez. v, 2 agosto
2011, n. 4557).
4.4. Si
tratta, come
è
del
tutto evidente, di
un presupposto che
non ricorre
nel
caso in esame,
pacifica
essendo in tale
ipotesi
l’assoluta
estraneità
fra
la
posizione
del
Comune
interventore
e quella dell’odierna appellante, Diddi s.r.l.
4.5. Ed è
appena
il
caso di
ricordare, come
ha
già
chiarito questa
Adunanza
nella
sentenza
n.
23
del
4
novembre
2016,
che
risulterebbe
peraltro
sistematicamente
incongruo
ammettere
l’intervento
volontario
in
ipotesi,
come
quella
qui
esaminata,
che
si
risolvessero
nel
demandare
ad
un
giudice
diverso
da
quello
naturale
(art.
25,
comma
primo,
Cost.)
il
compito
di
verificare
in concreto l’effettività
dell’interesse
all’intervento (e, con essa, la
concreta
rilevanza
della
questione
ai
fini
della
definizione
del
giudizio
a quo), in assenza
di
un adeguato quadro conoscitivo
di
carattere
processuale,
ove
si
pensi,
solo
a
mo’
di
esempio,
alla
necessaria
verifica
che
il
giudice
ad
quem
sarebbe
chiamato
a
svolgere,
ai
fini
del
richiamato
giudizio
di
rilevanza,
circa
l’effettiva
sussistenza
in capo all’interveniente
dei
presupposti
e
delle
condizioni
per la
proposizione del giudizio a quo.
4.6. non giova
al
Comune
interventore
richiamare
le
recenti
Norme
integrative
per
i
giudizi
avanti
alla
Corte
costituzionale, adottate
dalla
stessa
Corte
l’8 gennaio 2020, poiché
esse
ammettono
l’intervento di
soggetti
titolari
di
un interesse
qualificato, che
sia
appunto inerente
in
modo diretto e immediato al concreto rapporto dedotto in giudizio e non semplicemente alle
stesse
o simili, astratte, questioni
di
diritto, o al
più a
tutti
quei
soggetti
privati, senza
scopo
di
lucro, portatori
di
interessi
collettivi
e
diffusi, attinenti
alla
questione
di
costituzionalità,
che rivestano il ruolo di c.d.
amicus curiae.
4.7. In nessuna
di
tali
figure
rientra, anche
a
volere
ammettere
per ipotesi
la
totale
assimilazione
delle
regole
vigenti
per il
giudizio incidentale
di
costituzionalità
a
quelle
previste
per il
processo amministrativo, quella dell’odierno Comune interventore.
4.8.
ne
discende
l’inammissibilità
dell’intervento
ad
opponendum
spiegato
dal
Comune
di
Chiaramonte Gulfi.
5.
venendo
all’esame
delle
questioni
poste
dall’ordinanza
di
rimessione,
questa
Adunanza
plenaria
ritiene
che, per un più chiaro e
corretto esame
di
queste
secondo un rigoroso ordine
di
consecuzione
logico-giuridica, sia
imprescindibile
anzitutto, sul
piano processuale, inquadrare
i
fatti
rilevanti
ai
fini
del
presente
giudizio e
quindi, anzitutto, individuarne
l’esatto oggetto,
delimitato dall’originaria
istanza
di
accesso, presentata
il
6 novembre
2018 da
Diddi
s.r.l., e dal provvedimento di diniego, adottato il 2 gennaio 2019 dall’Azienda.
6.
Diddi
s.r.l.,
nel
premettere
che
il
suo
intento
è
di
«mera
collaborazione
con
le
amministrazioni
»,
si
è
rivolta
all’Azienda
con
la
propria
istanza
di
accesso
perché
ha
inteso
verificare
se
l’esecuzione
del
servizio
integrato
di
energia
per
le
pubbliche
amministrazioni,
per
il
lotto
5,
si
svolga
nel
pieno
rispetto
di
quanto
richiesto
dal
capitolato
tecnico,
e
in
particolare
di
quelle
concernenti
lo standard
qualitativo delle
prestazioni, nonché
di
quanto offerto in sede
di
gara
dall’a.t.i.
guidata
da
C.n.S.,
risultata
aggiudicataria
del
lotto
n.
5,
e
attuale
gestrice
del
servizio.
6.1 «eventuali
inadempienze
-si
legge
nell’istanza, a
p. 2 -rispetto ai
suddetti
obblighi
comporterebbero
con ogni
probabilità la risoluzione
del
contratto per
inadempimento, ed il
conseguente
affidamento
del
servizio
alla
scrivente
società,
nella
sua
qualità
di
mandante
dell’ati
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
seconda in graduatoria», sicché
ne
conseguirebbe
«l’interesse
della Diddi
s.r.l. a sapere
se
in concreto il
servizio viene
attualmente
svolto nel
rispetto della disciplina di
gara e
dell’offerta
ritenuta migliore» e
a
tal
fine
«si
rende
indispensabile
concedere
l’accesso alla relativa
documentazione
[…]
che
attesa
(documentalmente)
la
corretta
esecuzione
delle
prestazioni».
6.2. l’istanza
elenca
poi, punto per punto, i
singoli
documenti
richiesti
per ogni
previsione
e/o
prestazione
del
capitolato
tecnico
e
si
conclude
con
la
richiesta,
riassuntiva
di
accesso
alla
documentazione relativa al contratto, attestante l’esecuzione delle prestazioni promesse.
6.3. l’Azienda, con la
nota
prot. n. 340 del
2 gennaio 2019, anche
in seguito all’opposizione
manifestata da C.n.S, ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza formulata in quanto:
a)
Diddi
s.r.l.
non
avrebbe
alcun
interesse
diretto,
specifico,
concreto,
ai
sensi
dell’art.
22,
comma
2,
della
l.
n.
241
del
1990,
che
giustifichi
l’accesso
documentale,
che
non
è
funzionale
ad un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione;
b)
parimenti,
anche
ove
Diddi
s.r.l.
avesse
inteso
esercitare
con
la
sua
istanza
un
accesso
civico
generalizzato, la
materia
dei
contratti
pubblici
sarebbe
sottratta
all’applicabilità
di
tale
forma
di
accesso
per
l’eccezione
assoluta
prevista
dall’art.
5-bis,
comma
3,
del
d.
lgs.
n.
33
del
2013,
il
quale
esclude
tale
forma
di
accesso
laddove
l’accesso
sia
subordinato
dalla
disciplina
vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalità
e
limiti, nel
caso di
specie
stabiliti
dall’art. 13
dell’abrogato d. lgs. n. 163 del 2006 e, ora, dall’art. 53 del vigente d. lgs. n. 50 del 2016.
6.4. questi
sono, in essenziale
sintesi, i
fatti
salienti, che
delimitano il
thema decidendum
del
presente
giudizio, promosso ai
sensi
dell’art. 116 c.p.a. da
Diddi
s.r.l. per ottenere
l’accesso
alla documentazione richiesta.
6.5. Il
provvedimento impugnato, a
fronte
di
una
istanza, come
subito si
vedrà, duplice
o, per
meglio
dire,
ancipite,
oppone
un
diniego
motivato
con
riferimento
sia
all’accesso
documentale
che a quello civico generalizzato.
7. la
corretta
delimitazione
della
questione
controversa
consente
all’Adunanza
di
muovere
all’esame
delle
questioni
poste
dall’ordinanza
di
rimessione, non senza
però la
preventiva
disposizione
delle stesse secondo il loro corretto ordine logico-giuridico.
7.1. la
terza
questione, posta
dall’ordinanza, è
logicamente
antecedente
alle
altre, in quanto,
se,
per
ipotesi,
l’istanza
sia
stata
richiesta
e
respinta
solo
per
una
specifica
tipologia
di
accesso
(procedimentale
o civico generalizzato), il
tema
controverso dovrebbe
essere
limitato all’esistenza
dei
presupposti
del
solo accesso richiesto, giacché, come
si
vedrà, sarebbe
precluso al
giudice
riconoscere
o
negare
in
sede
giurisdizionale
i
presupposti
dell’altro,
se
questi
non
siano stati nemmeno rappresentati in sede procedimentale
ab initio
dall’istante.
7.2. l’ordine delle questioni deve essere affrontato nel modo seguente:
a)
se,
in
presenza
di
una
istanza
di
accesso
ai
documenti
espressamente
motivata
con
esclusivo
riferimento alla
disciplina
generale
della
l. n. 241 del
1990, o ai
suoi
elementi
sostanziali, la
pubblica
amministrazione, una
volta
accertata
la
carenza
del
necessario presupposto legittimante
della
titolarità
di
un interesse
differenziato in capo al
richiedente, ai
sensi
dell’art. 22
della l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le
condizioni
dell’accesso civico generalizzato, previste
dal
d. lgs. n. 33 del
2013, e
se
di
conseguenza
il
giudice, in sede
di
esame
del
ricorso avverso il
diniego di
una
istanza
di
accesso
motivata
con riferimento alla
disciplina
ordinaria, di
cui
alla
l. n. 241 del
1990 o ai
suoi
presupposti
sostanziali, abbia
il
potere-dovere
di
accertare
la
sussistenza
del
diritto del
richiedente,
secondo
i
più
ampi
parametri
di
legittimazione
attiva
stabiliti
dalla
disciplina
dell’accesso civico generalizzato.
b)
se
sia
configurabile, o meno, in capo all’operatore
economico, utilmente
collocato nella
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
graduatoria
dei
concorrenti, determinata
all’esito della
procedura
di
evidenza
pubblica
per la
scelta
del
contraente, la
titolarità
di
un interesse
giuridicamente
protetto, ai
sensi
dell’art. 22
della
l.
n.
241
del
1990,
ad
avere
accesso
agli
atti
della
fase
esecutiva
delle
prestazioni,
in
vista
della
eventuale
sollecitazione
del
potere
dell’amministrazione
di
provocare
la
risoluzione
per inadempimento dell’appaltatore
e
il
conseguente
interpello per il
nuovo affidamento del
contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;
c)
se
la
disciplina
dell’accesso civico generalizzato, di
cui
al
d. lgs. n. 33 del
2013, come
modificato
dal
d. lgs. n. 97 del
2016, sia
applicabile, in tutto o in parte, in relazione
ai
documenti
relativi
alle
attività
delle
amministrazioni
disciplinate
dal
codice
dei
contratti
pubblici
di
lavori,
servizi
e
forniture, inerenti
al
procedimento di
evidenza
pubblica
e
alla
successiva
fase
esecutiva,
ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.
8.
Così
impostato
l’ordo
quaestionum,
secondo
la
loro
necessaria
consecuzione
logica,
occorre
anzitutto esaminare il terzo quesito, posto dall’ordinanza, divenuto primo.
8.1. l’istanza
di
accesso documentale
ben può concorrere
con quella
di
accesso civico generalizzato
e
la
pretesa
ostensiva
può essere
contestualmente
formulata
dal
privato con riferimento
tanto all’una che all’altra forma di accesso.
8.2. l’art. 5, comma
11, del
d. lgs. n. 33 del
2013 ammette
chiaramente
il
concorso tra
le
diverse
forme
di
accesso, allorquando specifica
che
restano ferme, accanto all’accesso civico
c.d. semplice
(comma
1) e
quello c.d. generalizzato (comma
2), anche
«le
diverse
forme
di
accesso degli interessati previste dal capo v della legge 7 agosto 1990, n. 241».
8.3.
la
giurisprudenza
di
questo
Consiglio
è
consolidata
e
uniforme
nell’ammettere
il
concorso
degli
accessi,
al
di
là
della
specifica
questione
qui
controversa
circa
la
loro
coesistenza
in
rapporto
alla
specifica
materia
dei
contratti
pubblici:
«nulla infatti, nell’ordinamento, preclude
il
cumulo anche
contestuale
di
differenti
istanze
di
accesso» (v., sul
punto, Cons. St., sez. v,
2 agosto 2019, n. 5503).
8.4.
Il
solo
riferimento
dell’istanza
ai
soli
presupposti
dell’accesso
documentale
non
preclude
alla
pubblica
amministrazione
di
esaminare
l’istanza
anche
sotto
il
profilo
dell’accesso
civico
generalizzato, laddove
l’istanza
contenga
sostanzialmente
tutti
gli
elementi
utili
a
vagliarne
l’accoglimento sotto il
profilo “civico”, salvo che
il
privato abbia
inteso espressamente
far
valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.
8.5.
Se
è
vero
che
l’accesso
documentale
e
quello
civico
generalizzato
differiscono
per
finalità,
requisiti
e
aspetti
procedimentali, infatti, la
pubblica
amministrazione, nel
rispetto del
contraddittorio
con eventuali
controinteressati, deve
esaminare
l’istanza
nel
suo complesso, nel
suo “anelito ostensivo”, evitando inutili
formalismi
e
appesantimenti
procedurali
tali
da
condurre
ad una defatigante duplicazione del suo esame.
8.6. Con riferimento al
dato procedimentale, infatti, in materia
di
accesso opera
il
principio
di
stretta
necessità,
che
si
traduce
nel
principio
del
minor
aggravio
possibile
nell’esercizio
del
diritto, con il
divieto di
vincolare
l’accesso a
rigide
regole
formali
che
ne
ostacolino la
soddisfazione.
8.7. la
coesistenza
dei
due
regimi
e
la
possibilità
di
proporre
entrambe
le
istanze, anche
uno
actu, è
certo uno degli
aspetti
più critici
dell’attuale
disciplina
perché, come
ha
bene
messo
in rilievo l’AnAC nelle
linee
guida
di
cui
alla
delibera
n. 1309 del
28 dicembre
2016 (par.
2.3, p. 7) -di
qui
in avanti, per brevità, linee
guida
-l’accesso agli
atti
di
cui
alla
l. n. 241 del
1990 continua
certamente
a
sussistere, ma
parallelamente
all’accesso civico (generalizzato e
non), operando sulla
base
di
norme
e
presupposti
diversi, e
la
proposizione
contestuale
di
entrambi
gli
accessi, può comportare
un «evidente
aggravio per
l’amministrazione
(del
quale
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
l’interprete
non
può
che
limitarsi
a
prendere
atto),
dal
momento
che
dovrà
applicare
e
valutare
regole e limiti differenti» (Cons. St., sez. v, 2 agosto 2019, n. 5503).
9. Tenere
ben distinte
le
due
fattispecie
è
essenziale
per calibrare
i
diversi
interessi
in gioco
allorché
si
renda
necessario un bilanciamento caso per caso tra
tali
interessi
e
tuttavia, come
si
è
detto, le
due
fattispecie
di
accesso ben possono concorrere, senza
reciproca
esclusione, e
completarsi, secondo quanto si chiarirà.
9.1. Il
bilanciamento è, infatti, ben diverso nel
caso dell’accesso previsto dalla
l. n. 241 del
1990, dove
la
tutela
può consentire
un accesso più in profondità
a
dati
pertinenti, e
nel
caso
dell’accesso
generalizzato,
dove
le
esigenze
di
controllo
diffuso
del
cittadino
devono
consentire
un accesso meno in profondità
(se
del
caso, in relazione
all’operatività
dei
limiti), ma
più
esteso,
avendo
presente
che
l’accesso
in
questo
caso
comporta,
di
fatto,
una
larga
conoscibilità
(e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
9.2. l’AnAC ha
osservato che
i
dinieghi
di
accesso agli
atti
e
documenti
di
cui
alla
l. n. 241
del
1990, se
motivati
con esigenze
di
“riservatezza”
pubblica
o privata, devono essere
considerati
attentamente
anche
ai
fini
dell’accesso generalizzato, ove
l’istanza
relativa
a
quest’ultimo
sia
identica
e
presentata
nel
medesimo contesto temporale
a
quella
dell’accesso di
cui
alla l. n. 241 del 1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta.
9.3. Con ciò essa
ha
inteso «dire, cioè, che
laddove
l’amministrazione, con riferimento agli
stessi
dati, documenti
e
informazioni, abbia negato il
diritto di
accesso ex
l. 241/1990, motivando
nel
merito, cioè
con la necessità di
tutelare
un interesse
pubblico o privato prevalente,
e
quindi
nonostante
l’esistenza
di
una
posizione
soggettiva
legittimante
ai
sensi
della
241/1990, per
ragioni
di
coerenza sistematica e
a garanzia di
posizioni
individuali
specificamente
riconosciute
dall’ordinamento, si
deve
ritenere
che
le
stesse
esigenze
di
tutela dell’interesse
pubblico
o
privato
sussistano
anche
in
presenza
di
una
richiesta
di
accesso
generalizzato, anche presentata da altri soggetti».
9.4. Se
questo è
vero, non può nemmeno escludersi
tuttavia, per converso, che
un’istanza
di
accesso documentale, non accoglibile
per l’assenza
di
un interesse
attuale
e
concreto, possa
essere
invece
accolta
sub specie
di
accesso civico generalizzato, come
è
nel
caso presente,
fermi
restando i
limiti
di
cui
ai
cennati
commi
1 e
2 dell’art. 5-bis
d. lgs. n. 33 del
2013, limiti
che, come
ha
ricordato anche
l’ordinanza
di
rimessione, sono certamente
più ampi
e
oggetto
di
una
valutazione
a
più
alto
tasso
di
discrezionalità
(v.,
su
questo
punto,
anche
Cons.
St.,
sez.
v, 20 marzo 2019, n. 1817).
9.5. Correttamente
l’Azienda
appellata, come
del
resto rileva
l’ordinanza
di
rimessione, ha
qualificato ed esaminato l’istanza
di
Diddi
s.r.l. anche
sotto il
profilo dell’aspetto civico generalizzato,
per quanto sia
poi
giunta
ad escludere
l’applicazione
della
relativa
disciplina
al
caso di specie sulla base di argomenti non condivisibili.
9.6. A
fronte
di
una
istanza, come
quella
dell’odierna
appellante, che
non fa
riferimento in
modo
specifico
e
circostanziato
alla
disciplina
dell’accesso
procedimentale
o
a
quella
dell’accesso
civico generalizzato e
non ha
inteso ricondurre
o limitare
l’interesse
ostensivo all’una
o all’altra
disciplina, ma
si
muove
sull’incerto crinale
tra
l’uno e
l’altro, la
pubblica
amministrazione
ha
il
dovere
di
rispondere, in modo motivato, sulla
sussistenza
o meno dei
presupposti
per riconoscere
i
presupposti
dell’una
e
dell’altra
forma
di
accesso, laddove
essi
siano
stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza.
9.7.
A
tale
conclusione
non
osta
il
fatto
che
l’istanza
di
accesso
civico
generalizzato
non
debba
rappresentare
l’esistenza
di
un
interesse
qualificato,
a
differenza
di
quella
relativa
all’accesso
documentale,
e
che
non
debba
essere
nemmeno
motivata,
perché
l’interesse
e
i
motivi
rappre
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
sentati,
indistintamente
ed
eventualmente,
al
fine
di
sostenere
l’esistenza
di
un
interesse
uti
singulus,
ai
fini
dell’art.
22
della
l.
n.
241
del
1990,
ben
possono
essere
considerati
dalla
pubblica
amministrazione
per
valutare
l’esistenza
dei
presupposti
atti
a
riconoscere
l’accesso
generalizzato
uti
civis,
quantomeno
per
il
limitato
profilo,
di
cui
oltre
si
tratterà,
del
c.d.
public
interest
test.
9.8. In questo senso si
è
espresso anche
il
Ministro per la
pubblica
amministrazione
e
la
semplificazione
nella
Circolare
n. 2 del
6 giugno 2017 sull’attuazione
delle
norme
sull’accesso
civico generalizzato (c.d. Foia)
-di
qui
in avanti, per brevità, Circolare
foIA
n. 2/2017 laddove,
nel
valorizzare
il
criterio
della
tutela
preferenziale
dell’interesse
conoscitivo,
ha
chiarito
al
par.
2.2
che
«dato
che
l’istituto
dell’accesso
generalizzato
assicura
una
più
ampia
tutela all’interesse
conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della
domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere
trattata dall’amministrazione
come richiesta di accesso generalizzato».
10. Solo ove
l’istante
abbia
inteso, espressamente
e
inequivocabilmente, limitare
l’interesse
ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale
o quello civico, la
pubblica
amministrazione
dovrà
limitarsi
ad esaminare
quello specifico profilo, senza
essere
tenuta
a
pronunciarsi
sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato.
10.1. Ma
non è
questo il
caso in esame
ove, a
fronte
di
una
istanza
formulata
in modo indistinto,
duplice
o, se
si
preferisce, “ancipite”
nella
quale
Diddi
s.r.l. sembra
rappresentare
ora
un proprio interesse
specifico, quale
seconda
classificata, e
ora
un più generale
interesse
collaborativo
con
la
pubblica
amministrazione
nell’interesse
pubblico,
l’Azienda
ha
vagliato
l’esistenza
dei
presupposti
per
consentire
sia
l’una
che
l’altra
forma
di
accesso.
né
si
pongono
problemi
di
garanzia
del
contraddittorio, in quanto l’Azienda
ha
interpellato la
controinteressata
C.n.S., che ha manifestato la sua opposizione all’istanza.
10.2. Il
quesito posto dall’ordinanza
di
rimessione, dunque, non attiene
propriamente
al
caso
di
specie, come
del
resto riconosce
la
stessa
ordinanza, perché
l’istanza
di
Diddi
s.r.l. si
presenta
indistinta, ancipite, e
una
corretta
applicazione
del
principio di
tutela
preferenziale
del-
l’interesse
conoscitivo
nella
sua
più
ampia
estensione,
oltre
che
di
non
aggravamento
procedimentale, ha
indotto l’Azienda
ad esaminare
l’istanza
sotto il
duplice
profilo e
a
dare
una
risposta
“onnicomprensiva”
per
quanto,
lo
si
è
detto,
non
satisfattiva
sul
piano
sostanziale
per Diddi s.r.l.
10.3. la
reiezione
dell’istanza
sotto il
duplice
profilo dell’accesso documentale
e
di
quello
civico generalizzato individua
correttamente
il
thema decidendum
del
presente
giudizio, proposto
ai
sensi
dell’art. 116 c.p.a., sicché
non si
pone
alcun problema
di
conversione
o di
pronuncia
ultra petita
da parte del giudice nella presente controversia.
11. Il
quesito posto dall’ordinanza
pone
tuttavia
una
questione
di
interesse
generale, al
di
là
della
specifica
vicenda,
che
questa
Adunanza
plenaria
ritiene
di
esaminare,
anche
ai
sensi
dell’art. 99, comma 5, c.p.a.
11.1.
Al
riguardo,
deve
ritenersi
che,
in
presenza
di
una
istanza
di
accesso
ai
documenti
espressamente
motivata
con esclusivo riferimento alla
disciplina
generale
della
l. n. 241 del
1990,
o ai
suoi
elementi
sostanziali, la
pubblica
amministrazione, una
volta
accertata
la
carenza
del
necessario presupposto legittimante
della
titolarità
di
un interesse
differenziato in capo al
richiedente,
ai
sensi
dell’art. 22, comma
1, lett. b), della
l. n. 241 del
1990, non può esaminare
la
richiesta
di
accesso
civico
generalizzato,
a
meno
che
non
sia
accertato
che
l’interessato
abbia
inteso richiedere, al
di
là
del
mero riferimento alla
l. n. 241 del
1990, anche
l’accesso
civico generalizzato e
non abbia
inteso limitare
il
proprio interesse
ostensivo al
solo accesso
documentale, uti singulus.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
11.2. Diversamente, infatti, la
pubblica
amministrazione
si
pronuncerebbe, con una
sorta
di
diniego
difensivo
“in
prevenzione”,
su
una
istanza,
quella
di
accesso
civico
generalizzato,
mai
proposta,
nemmeno
in
forma,
per
così
dire,
implicita
e/o
congiunta
o,
comunque,
ancipite
dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990.
11.3. ne
discende
che
al
giudice
amministrativo, in sede
di
esame
del
ricorso avverso il
diniego
di
una
istanza
di
accesso motivata
con riferimento alla
disciplina
ordinaria, di
cui
alla
l. n. 241 del
1990 o ai
suoi
presupposti
sostanziali, è
precluso di
accertare
la
sussistenza
del
diritto del
richiedente
secondo i
più ampi
parametri
di
legittimazione
attiva
stabiliti
dalla
disciplina
dell’accesso
civico
generalizzato,
stante
l’impossibilità
di
convertire,
in
sede
di
ricorso
giurisdizionale, il
titolo dell’accesso eventualmente
rappresentato all’amministrazione
sotto
l’uno o l’altro profilo.
11.4.
Deve
trovare
in
questo
senso
conferma
l’orientamento,
già
espresso
da
questo
Consiglio
di
Stato, secondo cui
è
preclusa
la
possibilità
di
immutare, anche
in corso di
causa, il
titolo
della
formalizzata
actio ad exhibendum, pena
la
violazione
del
divieto di
mutatio libelli
e
di
introduzione
di
ius
novorum
(cfr. Cons. St., sez. Iv, 28 marzo 2017, n. 1406;
Cons. St., sez.
v, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. v, 2 agosto 2019, n. 5503).
11.5.
In
altri
termini,
electa
una
via
in
sede
procedimentale,
alla
parte
è
preclusa
la
conversione
dell’istanza
da
un modello all’altro, che
non può essere
né
imposta
alla
pubblica
amministrazione
né
ammessa
-ancorché
su impulso del
privato -in sede
di
riesame
o di
ricorso giurisdizionale,
ferma
restando
però,
come
si
è
già
rilevato,
la
possibilità
di
strutturare
in
termini
alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale.
11.6. nemmeno ad opera
o a
favore
del
privato può realizzarsi, insomma, quell’inversione
tra
procedimento e
processo che
si
verifica
quando nel
processo vengono introdotte
pretese
o
ragioni mai prima esposte, come era doveroso, in sede procedimentale.
11.7. Se
è
vero che
il
rapporto tra
le
diverse
forme
di
accesso, generali
e
anche
speciali, deve
essere
letto secondo un criterio di
integrazione
e
non secondo una
logica
di
irriducibile
separazione,
per la
miglior soddisfazione
dell’interesse
conoscitivo, è
d’altro lato innegabile
che
questo interesse
conoscitivo nella
sua
integralità
e
multiformità
deve
essere
stato fatto valere
e
rappresentato, anzitutto, in sede
procedimentale
dal
diretto interessato e
valutato dalla
pubblica
amministrazione
nell’esercizio del
suo potere, non potendo il
giudice
pronunciarsi
su
un potere
non ancora
esercitato, stante
il
divieto dell’art. 34, comma
2, c.p.a., per non essere
stato nemmeno sollecitato dall’istante.
11.8. È
vero che
il
giudizio in materia
di
accesso, pur seguendo lo schema
impugnatorio, non
ha
sostanzialmente
natura
impugnatoria,
ma
è
rivolto
all’accertamento
della
sussistenza
o
meno del
diritto dell’istante
all’accesso medesimo e, in tal
senso, è
dunque
un “giudizio sul
rapporto”,
come
del
resto
si
evince
dall’art.
116,
comma
4,
del
d.
lgs.
n.
104
del
2010,
secondo
cui
il
giudice, sussistendone
i
presupposti, «ordina l’esibizione
dei
documenti
richiesti» (v.,
per la
giurisprudenza
consolidata
di
questo Consiglio sul
punto anche
ante
codicem, Cons.
Stato, sez. vI, 9 maggio 2002, n. 2542 e, più di
recente, Cons. St., sez. v, 19 giugno 2018, n.
3956).
11.9. Ma
il
c.d. giudizio sul
rapporto, pur in sede
di
giurisdizione
esclusiva, non può essere
la
ragione
né
la
sede
per esaminare
la
prima
volta
avanti
al
giudice
questo rapporto perché
è
il
procedimento
la
sede
prima,
elettiva,
immancabile,
nella
quale
la
composizione
degli
interessi,
secondo
la
tecnica
del
bilanciamento,
deve
essere
compiuta
da
parte
del
soggetto
pubblico
competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo.
12. Il
secondo quesito posto a
questa
Adunanza
plenaria
consiste
nel
chiarire
se
sia
configu
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
rabile,
o
meno,
in
capo
all’operatore
economico,
utilmente
collocato
nella
graduatoria
dei
concorrenti, determinata
all’esito della
procedura
di
evidenza
pubblica
per la
scelta
del
contraente,
la
titolarità
di
un
interesse
diretto,
concreto
e
attuale,
corrispondente
ad
una
situazione
giuridicamente
tutelata,
ai
sensi
dell’art.
22,
comma
1,
lett.
b),
della
l.
n.
241
del
1990,
ad
avere
accesso agli
atti
della
fase
esecutiva
delle
prestazioni, in vista
della
eventuale
sollecitazione
del
potere
dell’amministrazione
di
provocare
la
risoluzione
per
inadempimento
dell’appaltatore
e
il
conseguente
interpello per il
nuovo affidamento del
contratto, secondo la
regole
dello scorrimento della graduatoria.
12.1.
Diversamente
da
quanto
ha
ritenuto
il
Tribunale
amministrativo
regionale
per
la
Toscana
nella
sentenza
qui
impugnata,
e
nel
condividere,
invece,
le
osservazioni
esposte
dall’ordinanza
di
rimessione,
questa
Adunanza
plenaria
ritiene
che
gli
operatori
economici,
che
abbiano
preso
parte
alla
gara, sono legittimati
ad accedere
agli
atti
della
fase
esecutiva, con le
limitazioni
di
cui
all’art.
53
del
d.
lgs.
n.
50
del
2016,
purché
abbiano
un
interesse
attuale,
concreto
e
diretto
a conoscere tali atti.
12.2. la
giurisprudenza
di
questo Consiglio di
Stato è
univoca
nell’ammettere
l’accesso documentale,
ricorrendone
le
condizioni
previste
dagli
artt.
22
e
ss.
dell’art.
241
del
1990,
anche
agli
atti
della
fase
esecutiva
(v., ex
plurimis, Cons. St., sez. v, 25 febbraio 2009, n. 1115) laddove
funzionale, ad esempio, a
dimostrare, attraverso la
prova
dell’inadempimento delle
prestazioni
contrattuali,
l’originaria
inadeguatezza
dell’offerta
vincitrice
della
gara,
contestata
dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.
12.3.
l’accesso
documentale
agli
atti
della
fase
esecutiva
è
ammesso
espressamente
dallo
stesso art. 53, comma
1, del
d. lgs. n. 50 del
2016, laddove
esso rimette
alla
disciplina
degli
artt. 22 e
ss. della
l. n. 241 del
1990, «il
diritto di
accesso agli
atti
delle
procedure
di
affidamento
e
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici», ma
anche
e
più in generale
dalla
l. n. 241 del
1990, richiamata dall’art. 53 testé citato.
12.4.
questa,
dopo
la
riforma
della
l.
n.
15
del
2015
che
ha
recepito
l’orientamento
consolidato
di
questa
stessa
Adunanza
plenaria
(v., sul
punto, la
fondamentale
pronuncia
di
questo Cons.
St., Ad. plen., 22 aprile
1999, n. 5, secondo cui
«l’amministrazione
non può
[…] negare
l’accesso
agli
atti
riguardanti
la sua attività di
diritto privato solo in ragione
della loro natura
privatistica»,
ma
in
tal
senso
v.
già
Cons.
St.,
sez.
Iv,
4
febbraio
1997,
n.
42),
ha
espressamente
riconosciuto l’accesso ad atti
«concernenti
attività di
pubblico interesse, indipendentemente
dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale» (art. 22, comma
1,
lett. e) della l. n. 241 del 1990).
12.5. non rileva, pertanto, che
la
fase
esecutiva
del
rapporto negoziale
sia
tendenzialmente
disciplinata
da
disposizioni
privatistiche, poiché
anche
e, si
direbbe, soprattutto questa
fase
rimane
ispirata
e
finalizzata
alla
cura
in concreto di
un pubblico interesse, lo stesso che
è
alla
base
dell’indizione
della
gara
e/o
dell’affidamento
della
commessa,
che
anzi
trova
la
sua
compiuta
realizzazione
proprio nella
fase
di
realizzazione
dell’opera
o del
servizio;
e
lo stesso accesso
documentale,
attese
le
sue
rilevanti
finalità
di
pubblico
interesse,
costituisce,
come
prevede
l’art. 22, comma
2, della
l. n. 241 del
1990, siccome
sostituito dall’art. 10 della
l. n.
69 del
2009, «principio generale
dell’attività amministrativa al
fine
di
favorire
la partecipazione
e
di
assicurarne
l’imparzialità
e
la
trasparenza»
dell’attività
amministrativa,
quindi,
considerata nel suo complesso.
12.6. Esiste, in altri
termini, una
rilevanza
pubblicistica
(anche) della
fase
di
esecuzione
del
contratto, dovuta
alla
compresenza
di
fondamentali
interessi
pubblici, che
comporta
una
disciplina
autonoma
e
parallela
rispetto
alle
disposizioni
del
codice
civile
-applicabili
«per
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
quanto non espressamente
previsto dal
presente
codice
e
negli
atti
attuativi»:
art. 30, comma
8,
del
d.
lgs.
n.
50
del
2016)
-e
questa
disciplina
si
traduce
sia
nella
previsione
di
disposizioni
speciali
nel
codice
dei
contratti
pubblici
(artt. 100-113-bis
del
d. lgs. n. 50 del
2016), sia
in
penetranti
controlli
da
parte
delle
autorità
preposte
a
prevenire
e
a
sanzionare
l’inefficienza,
la
corruzione
o
l’infiltrazione
mafiosa
manifestatasi
nello
svolgimento
del
rapporto
negoziale.
12.7.
Sotto
tale
ultimo
profilo,
basti
menzionare,
tra
gli
altri,
le
funzioni
di
vigilanza
attribuite
all’AnAC dall’art. 213, comma
3, lett. b)
e
c), del
d. lgs. n. 50 del
2016 in materia
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici, o i
controlli
antimafia
da
parte
del
prefetto, con gli
effetti
interdittivi
di cui all’art. 88, comma 4-bis, del d. lgs. n. 159 del 2011.
12.8.
Sotto
il
profilo
degli
interessi
pubblici
sottesi
alla
fase
dell’esecuzione
del
rapporto,
vanno richiamati il principio di trasparenza e quello di concorrenza.
12.9. la
trasparenza, nella
forma
della
pubblicazione
degli
atti
(c.d. discosclure
proattiva), è
espressamente
disciplinata
dall’art. 29 del
d. lgs. n. 50 del
2016;
alla
disciplina
dell’accesso
agli
atti
è
dedicato l’art. 53 dello stesso codice
dei
contratti
pubblici, che
tuttavia
rinvia, in
generale, alla
disciplina
della
l. n. 241 del
1990, salvi
gli
specifici
limiti
all’accesso e
alla
divulgazione
previsti dal comma 2 al comma 6 dello stesso art. 53.
13. Ma
a
esigenze
di
trasparenza, che
sorregge
il
correlativo diritto alla
conoscenza
degli
atti
anche
nella
fase
di
esecuzione
del
contratto, conducono anche
il
principio di
concorrenza
e
il
tradizionale
principio
dell’evidenza
pubblica
che
mira
alla
scelta
del
miglior
concorrente,
principio che
non può non ricomprendere
la
realizzazione
corretta
dell’opera
affidata
in esecuzione
all’esito della gara.
13.1.
È
vero
che
il
codice
dei
contratti
pubblici,
pur
nell’esigenza
che
l’esecuzione
dell’appalto
garantisca
la
qualità
delle
prestazioni, menziona
i
principî
di
libera
concorrenza, non discriminazione,
trasparenza
solo in riferimento alla
fase
pubblicistica
dell’affidamento di
appalti
e
di
concessioni, ma
non vi
è
dubbio che
la
fase
dell’esecuzione, se
si
eccettuano le
varianti
in
corso
d’opera
ammesse
dalla
legge
e
le
specifiche
circostanze
sopravvenute
tali
da
incidere
sullo svolgimento del
rapporto contrattuale, deve
rispecchiare
e
rispettare
l’esito della
gara
condotto secondo le regole della trasparenza, della non discriminazione e della concorrenza.
13.2. l’attuazione
in concreto dell’offerta
risultata
migliore, all’esito della
gara, e
l’adempimento
delle
connesse
prestazioni
dell’appaltatore
o del
concessionario devono dunque
essere
lo specchio fedele
di
quanto risultato all’esito di
un corretto confronto in sede
di
gara, perché
altrimenti
sarebbe
facile
aggirare
in
sede
di
esecuzione
proprio
le
regole
del
buon
andamento,
della
trasparenza
e, non da
ultimo, della
concorrenza, formalmente
seguite
nella
fase
pubblicistica
anteriore e prodromica all’aggiudicazione.
13.3. Il
delineato quadro normativo e
di
principî
rende
ben evidente
l’esistenza
di
situazioni
giuridicamente
tutelate
in
capo
agli
altri
operatori
economici,
che
abbiano
partecipato
alla
gara
e, in certe
ipotesi, che
non abbiano partecipato alla
gara, interessati
a
conoscere
illegittimità
o
inadempimenti
manifestatisi
dalla
fase
di
approvazione
del
contratto
sino
alla
sua
completa
esecuzione, non solo per far valere
vizi
originari
dell’offerta
nel
giudizio promosso
contro l’aggiudicazione
(Cons. St., sez. v, 25 febbraio 2009, n. 1115), ma
anche
con riferimento
alla
sua
esecuzione, per potere, una
volta
risolto il
rapporto con l’aggiudicatario, subentrare
nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance
di aggiudicarsela.
13.4.
la
persistenza
di
un
rilevante
interesse
pubblico
nella
fase
esecutiva
del
contratto,
idoneo
a
sorreggere
situazioni
sostanziali
e
strumentali
di
altri
soggetti
privati, in primis
il
diritto a
una corretta informazione sulle vicende contrattuali, è dimostrato, sul piano positivo, da una
serie di disposizioni che si vengono a richiamare.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
13.5.
vanno
anzitutto
ricordate,
a
monte
del
costituendo
rapporto,
le
regole
del
codice
dei
contratti
pubblici
che
prevedono in generale
i
controlli
di
legittimità
sull’aggiudicatario previsti
dalle
disposizioni
proprie
delle
stazioni
appaltanti, il
cui
esito positivo costituisce
condizione
sospensiva
del
contratto
insieme
con
l’approvazione
del
contratto
stesso
(artt.
32,
comma 12, e 33, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016).
13.6. nel
corso del
rapporto, poi, rilevano le
molteplici, complesse, ipotesi
di
recesso facoltativo
da
parte
della
stazione
appaltante, che
configurano, in realtà, altrettante
ipotesi
di
autotutela
pubblicistica,
frutto
di
valutazione
discrezionale
e
riconducibili
al
generale
paradigma
dell’art.
21-nonies
della
l.
n.
241
del
1990
(v.,
sul
punto,
Cons.
St.,
comm.
spec.,
28
novembre
2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1.).
13.7. Ci
si
riferisce
in particolare, tra
le
ipotesi
che
consentono il
recesso facoltativo -contemplate,
rispettivamente
per i
contratti
e
le
concessioni, dall’art. 108, comma
1, e
dall’art.
176,
commi
1
e
2,
del
codice
-alle
eventuali
modifiche
sostanziali
del
contratto,
che
avrebbero
richiesto una
nuova
procedura
di
appalto ai
sensi
dell’art. 106 (art. 108, comma
1, lett. a), del
d.
lgs.
n.
50
del
2016);
al
manifestarsi
di
una
delle
cause
di
esclusione
dalla
gara,
previste
dal-
l’art. 80 del
d. lgs. n. 50 del
2016, al
momento dell’aggiudicazione;
alla
violazione
di
gravi
obblighi
derivanti
dai
trattati, come
riconosciuta
dalla
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TfUE.
13.8. vi
sono poi
specifiche
ipotesi
di
risoluzione
di
natura
privatistica
ammesse
dal
codice
dei
contratti
pubblici, oltre
a
quelle
previste
in via
generale
dal
codice
civile, per gravi
inadempimenti
da
parte
dell’appaltatore,
tali
da
compromettere
la
buona
riuscita
delle
prestazioni,
accertate
dal
direttore
dei
lavori
o dal
responsabile
dell’esecuzione
del
contratto, se
nominato
(art. 108, comma
3, del
d. lgs. n. 50 del
2016) o comunque, anche
al
di
fuori
delle
ipotesi
di
grave
inadempimento,
ipotesi
di
ritardi
per
negligenza
dell’appaltatore
rispetto
alle
previsioni
del contratto (art. 108, comma 4, del d. lgs. n. 50 del 2016).
13.9. E
deve
qui
ricordarsi, peraltro, che
i
gravi
e
persistenti
inadempimenti
dell’operatore
economico nell’esecuzione
di
precedenti
contratti
di
appalto o di
concessione, che
ne
hanno
causato
la
risoluzione
per
inadempimento
o
la
condanna
al
risarcimento
del
danno
o
altre
sanzioni
comparabili, costituiscono, ai
sensi
dell’art. 80, comma
5, lett. c-ter, del
d. lgs. n. 50 del
2016,
causa
di
esclusione
dalla
gara
e
tali
circostanze
assumono
particolare
rilievo
ai
fini
della
partecipazione alla gara.
13.10. Ancora, più radicalmente, peraltro, la
rilevanza
della
vicenda
contrattuale
anche
nella
fase
di
esecuzione
è
confermata
dalle
ipotesi
di
recesso
obbligatorio
dal
rapporto
contrattuale,
previste
dall’art. 110, comma
2, del
d. lgs. n. 50 del
2016, che
in realtà
configurano forme
di
autotutela
pubblicistica
c.d.
doverosa
(con
la
conseguente,
pacifica,
giurisdizione
del
giudice
amministrativo:
Cons. St., sez. Iv, 29 aprile
2014, n. 2212), per l’intervenuta
decadenza
del-
l’attestazione
di
qualificazione
per aver prodotto falsa
documentazione
o dichiarazioni
mendaci
o
per
il
sopraggiungere
di
un
provvedimento
definitivo,
che
dispone
l’applicazione
di
una
delle
misure
di
prevenzione
previste
dal
d. lgs. n. 159 del
2011, con effetto interdittivo
antimafia;
o per l’intervenuta
sentenza
di
condanna
passata
in giudicato per uno dei
reati
di
cui
all’art. 80 (art. 108, comma
2, del
d. lgs. n. 50 del
2016);
o, ancora, per il
recesso di
cui
all’art.
88,
comma
4-ter,
del
d.
lgs.
n.
159
del
2011,
in
seguito
a
comunicazione
o
informazione
antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).
13.11. In tutte
queste
ipotesi
l’art. 110, comma
1, del
vigente
d. lgs. n. 50 del
2016 prevede
che
la
stazione
appaltante, se
intende
mantenere
l’affidamento alle
medesime
condizioni
già
proposte
dall’originario aggiudicatario in sede
di
offerta, proceda
allo scorrimento della
gra
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
duatoria, esercitando quella
che
pur sempre, nonostante
il
contrario avviso di
autorevole
dottrina,
è
rimasta
anche
nel
nuovo codice
dei
contratti
pubblici
una
facoltà
discrezionale
della
pubblica
amministrazione,
come
è
reso
manifesto
dalla
lettera
dell’art.
108,
comma
8,
del
medesimo
d.
lgs.
n.
50
del
2016,
laddove
menziona
«la
facoltà
prevista
dall’art.
110,
comma
1».
14. la
circostanza
che
tuttavia
la
stazione
appaltante, al
ricorrere
delle
ipotesi
di
risoluzione
di
cui
all’art. 108, comma
1, del
d. lgs. n. 50 del
2016, abbia
la
mera
facoltà
di
procedere
allo
scorrimento
della
graduatoria,
con
il
subentro
del
secondo
classificato
o
dei
successivi
secondo
l’ordine
della
stessa, o di
indire
una
nuova
gara
per il
soddisfacimento delle
proprie
esigenze,
laddove
permangano
immutate
-e
salva,
ovviamente,
l’eccezionale
facoltà
di
revocare
l’intera
procedura
gara
stessa,
se
queste
esigenze
siano
addirittura
venute
meno,
e
di
non
bandirne
più nessuna
-non rende
tuttavia
evanescente
l’interesse
dell’operatore
economico, che
abbia
partecipato alla
gara, quantomeno a
conoscere
illegittimità, afferenti
alla
pregressa
fase
pubblicistica
ma
emerse
solo
in
sede
di
esecuzione
(ipotesi
di
c.d.
recesso
pubblicistico
o,
più
precisamente, forme
di
annullamento in autotutela, discrezionale
o doverosa, secondo le
ipotesi
sopra
ricordate
in via
esemplificativa), o comunque
inadempimenti
manifestatisi
in fase
di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).
14.1. l’esecuzione
del
pubblico contratto o della
pubblica
concessione, se
riguardata
infatti
anche
dal
necessario
versante
del
diritto
amministrativo
e
delle
norme
del
codice
dei
contratti
pubblici, che
pure
la
regolano in ossequio ai
dettami
del
diritto dell’Unione, non è
una
“terra
di
nessuno”, un rapporto rigorosamente
privatistico tra
la
pubblica
amministrazione
e
il
contraente
escludente
qualsivoglia
altro rapporto o interesse, ma
è
invece
soggetta, oltre
al
controllo
dei
soggetti
pubblici,
anche
alla
verifica
e
alla
connessa
conoscibilità
da
parte
di
eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.
14.2.
l’interesse
legittimo
degli
operatori
economici
nel
settore
dei
rapporti
contrattuali
e
concessori
pubblici
ha
assunto ormai
una
configurazione
di
ordine
anche
solo strumentale,
certo inedita nella sua estensione, ma di sicuro impatto sistematico.
14.3. Ciò si
desume
non solo dalla
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia
UE
-che, come
è
noto,
propugna
una
(sin
troppo
ampia)
concezione
dell’interesse
strumentale
in
materia
di
gara
(sentenza
della
X
sezione, 5 settembre
2019, in C-333/18) -ma
dalla
stessa
giurisprudenza
di
questa
Adunanza
plenaria
(sentenza
n.
6
dell’11
maggio
2018)
la
quale
ha
ben
chiarito
che
il
legislatore
può
conferire
rilievo
a
determinati
interessi
strumentali,
che
assurgono
al
rango di
situazioni
giuridiche
soggettive
giuridicamente
tutelate
in via
autonoma
rispetto al
bene della vita finale, ancorché ad esso legati.
14.4.
Anche
la
Corte
costituzionale,
nella
recente
sentenza
n.
271
del
13
dicembre
2019
-respingendo
le
questioni
di
costituzionalità
sollevate
da
diversi
Tribunali
amministrativi
regionali
sul
comma
2-bis
dell’art.
120
c.p.a.,
ora
abrogato
in
seguito
all’intervento
del
d.l.
n.
32
del
2019,
conv.
in
l.
n.
55
del
2019
-ha
chiarito
che
«se
è
vero
che
gli
artt.
24,
103
e
113
Cost.,
in
linea
con
le
acquisizioni
della
giurisprudenza
del
Consiglio
di
stato,
hanno
posto
al
centro
della
giurisdizione
amministrativa
l’interesse
sostanziale
al
bene
della
vita,
deve
anche
riconoscersi
che
attribuire
rilevanza,
in
casi
particolari,
ad
interessi
strumentali
può
comportare
un
ampliamento
della
tutela
attraverso
una
sua
anticipazione
e
non
è
distonico
rispetto
ai
ricordati
precetti
costituzionali,
sempre
che
sussista
un
solido
collegamento
con
l’interesse
finale
e
non
si
tratti
di
un
espediente
per
garantire
la
legalità
in
sé
dell’azione
amministrativa,
anche
al
costo
di
alterare
l’equilibrio
del
rapporto
tra
le
parti
proprio
dei
processi
a
carattere
dispositivo».
14.5.
la
latitudine
di
questo
intesse
legittimo
“strumentale”
non
solo
all’aggiudicazione
della
commessa, quale
bene
della
vita
finale, ma
anche, per l’eventuale
riedizione
della
gara, quale
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
bene
della
vita
intermedio, secondo quel
“polimorfismo”
del
bene
della
vita
alla
quale
tende
per graduali
passaggi
l’interesse
legittimo, schiude
la
strada
ad una
visione
della
materia, che
fuoriesce
dall’angusto confine
di
una
radicale
visione
soggettivistica
del
rapporto tra
il
solo,
singolo,
concorrente
e
la
pubblica
amministrazione
e
che
vede
la
confluenza
e
la
tutela
di
molteplici
interessi
anche
in
ordine
alla
sorte
e
alla
prosecuzione
del
contratto,
fermo
pur
sempre
il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in questa materia.
14.6. Applicando le
medesime
coordinate
anche
alla
fase
privatistica
del
contratto pubblico,
il
riconoscimento di
un interesse
strumentale
giuridicamente
tutelato quantomeno ai
soggetti
che
abbiano partecipato alla
gara, e
non ne
siano stati
definitivamente
esclusi
per l’esistenza
di
preclusioni
che
impedirebbero loro di
partecipare
a
qualsiasi
gara
(si
pensi
ad una
impresa
colpita
da
informazione
antimafia),
a
conoscere
gli
atti
della
fase
esecutiva
non
configura
quindi
una
“iperestensione”
del
loro interesse, con conseguente
allargamento “a
valle”
della
giurisdizione
amministrativa, tutte
le
volte
in cui, a
fronte
di
vicende
di
natura
pubblicistica
o privatistica
già
verificatesi
incidenti
sulla
prosecuzione
del
rapporto, sia
configurabile, se
non il
necessario, obbligatorio, scorrimento della
graduatoria
(c.d. bene
finale), quantomeno
la
realistica
possibilità
di
riedizione
della
gara
(c.d. bene
intermedio) per conseguire
l’aggiudicazione
della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale.
14.7. l’interesse
concorrenziale
alla
corretta
esecuzione
del
contratto riacquista
concretezza
ed attualità, in altri
termini, in tutte
le
ipotesi
in cui
la
fase
dell’esecuzione
non rispecchi
più
quella
dell’aggiudicazione, conseguita
all’esito di
un trasparente, imparziale, corretto gioco
concorrenziale, o per il
manifestarsi
di
vizi
che
già
in origine
rendevano illegittima
l’aggiudicazione
o
per
la
sopravvenienza
di
illegittimità
che
precludano
la
prosecuzione
del
rapporto
(c.d.
risoluzione
pubblicistica,
facoltativa
o
doverosa)
o
per
inadempimenti
che
ne
determinino
l’inefficacia
sopravvenuta
(c.d.
risoluzione
privatistica),
sì
che
emerga
una
distorsione
di
tutte
quelle
regole
concorrenziali
che
avevano condotto all’aggiudicazione
della
gara
in favore
del
miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico.
15. Tanto chiarito sulla
sussistenza
di
un interesse, e
sulla
conseguente
legittimazione
che
deriva
dalla
titolarità
dello stesso, alla
conoscenza
dello svolgimento del
rapporto contrattuale,
occorre
però,
ai
fini
dell’accesso,
che
l’interesse
dell’istante,
pur
in
astratto
legittimato,
possa
considerarsi
concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che
preesista
all’istanza
di
accesso e
non ne
sia, invece, conseguenza;
in altri
termini, che
l’esistenza
di
detto interesse
-per il
verificarsi,
ad esempio, di
una
delle
situazioni
che
legittimerebbe
o addirittura
imporrebbe
la
risoluzione
del
rapporto con l’appaltatore, ai
sensi
dell’art. 108, commi
1 e
2, del
d. lgs. n. 50
del
2016, e
potrebbero indurre
l’amministrazione
a
scorrere
la
graduatoria
-sia
anteriore
all’istanza
di
accesso
documentale
che,
quindi,
non
deve
essere
impiegata
e
piegata
a
“costruire”
ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga
ex post.
15.1.
Diversamente,
infatti,
l’accesso
documentale
assolverebbe
ad
una
finalità,
espressamente
vietata
dalla
legge, perché
preordinata
ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività,
pubblicistica
o privatistica, delle
pubbliche
amministrazioni
(art. 24, comma
4, della
l.
n. 241 del 1990).
15.2.
Invero,
la
situazione
dell’operatore
economico
che
abbia
partecipato
alla
gara,
collocandosi
in graduatoria, non gli
conferisce
infatti, nemmeno ai
fini
dell’accesso, una
sorta
di
superlegittimazione
di
stampo popolare
a
conoscere
gli
atti
della
fase
esecutiva, laddove
egli
non
possa
vantare
un
interesse
corrispondente
ad
una
situazione
giuridicamente
tutelata
e
collegata
al
documento al
cui
accesso aspira
(art. 22, comma
1, lett. b), della
l. n. 241 del
1990).
15.3. Se
l’accesso documentale
soddisfa, come
questo Consiglio ha
rilevato nel
parere
n. 515
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
del
24
febbraio
2016
della
Sezione
consultiva
per
gli
atti
normativi
(v.,
in
particolare,
par.
11.2), un bisogno di
conoscenza
(c.d. need to know) strumentale
alla
difesa
di
una
situazione
giuridica, che
peraltro non necessariamente
deve
sfociare
in un esito contenzioso (essendo la
situazione
legittimante
all’accesso
autonoma
e
distinta
da
quella
legittimante
all’impugnativa
giudiziale
e
dall’esito stesso di
questa
impugnativa:
v. Cons. St., sez. v, 27 giugno 2018, n.
3956,
già
citata),
questa
situazione
giuridica
deve
necessariamente
precedere
e,
per
di
più,
motivare l’accesso stesso.
15.4.
né
giova
opporre
che
l’accesso
documentale
è
proprio
finalizzato
a
fornire
la
prova
di
questo
riattualizzato
interesse,
come
sembra
postulare
l’ordinanza
di
rimessione
nel
suggerire
un’assimilazione
tra
la
posizione
di
Diddi
s.r.l.
e
quella
del
concorrente
che
aspiri
a
conoscere
i
documenti
dell’offerta
dell’aggiudicataria,
perché
altro
è
il
bisogno
di
conoscere
per
tutelare
una
interesse
collegato
ad
una
situazione
competitiva
già
esistente
o
chiaramente
delineatasi,
laddove
il
principio
di
concorrenza
già
opera
in
fase
di
gara
e
al
fine
eventuale
di
impugnare
il
provvedimento
di
aggiudicazione,
e
altro,
evidentemente,
il
desiderio
di
conoscere
per
sapere
se
questa
situazione
possa
crearsi
per
l’occasione,
del
tutto
eventuale,
di
un
inadempimento
contrattuale.
15.5. E
proprio nella
distanza
che
intercorre
tra
bisogno di
conoscenza
e
desiderio di
conoscenza
sta
del
resto il
tratto distintivo che, al
di
là
di
ulteriori
aspetti, connota
l’accesso documentale
rispetto
a
quello
civico
generalizzato,
nel
quale
la
conoscenza
si
atteggia
quale
diritto
fondamentale
(c.d. right
to know), in sé, che
è
premessa
autonoma
e
fondamentale
per l’esercizio
di qualsivoglia altro diritto.
16. Alla
luce
delle
premesse
sin qui
svolte, nel
caso di
specie
deve
però negarsi
che
sussista
un interesse
anche
solo strumentale, nel
senso sopra
descritto, alla
conoscenza
di
tali
atti
in
capo
a
Diddi
s.r.l.,
che
nemmeno
ha
adombrato
nella
propria
istanza,
come
pure
ha
rammentato
l’ordinanza
di
rimessione, l’esistenza
di
un qualsivoglia
inadempimento, essendosi
limitata
ad
allegare,
nella
stessa
istanza,
che
«eventuali
inadempienze
rispetto
ai
suddetti
obblighi
comporterebbero con ogni
probabilità la risoluzione
del
contratto per
inadempimento, ed il
conseguente
affidamento
del
servizio
alla
scrivente
società,
nella
sua
qualità
di
mandante
dell’ati seconda in graduatoria».
16.1. Una
volta
chiarito che
la
posizione
sostanziale
è
la
causa
e
il
presupposto dell’accesso
documentale
e
non la
sua
conseguenza
e
che
la
sua
esistenza
non può quindi
essere
costruita
sulle
risultanze, eventuali, dell’accesso documentale, va
rilevato, per contro, che, nel
caso di
specie,
l’istanza
di
accesso
è
tesa
all’acquisizione
di
documenti
che
non
impediscono
od
ostacolano
il
soddisfacimento
di
una
situazione
sostanziale,
già
delineatasi
chiaramente,
ed
è
volta
a
invocare
circostanze,
da
verificare
tramite
l’accesso,
che
in
un
modo
del
tutto
eventuale,
ipotetico, dubitativo potrebbero condurre
al
subentro nel
contratto, nemmeno delineando una
seria
prospettiva
di
risoluzione
del
rapporto, sempre
necessaria
per radicare
un interesse
concreto
e attuale (Cons. St., sez. v, 11 giugno 2012, n. 3398).
16.2. Si
rivela, così, nella
fattispecie
in esame, un’istanza
di
accesso con finalità
meramente
esplorativa, finalizzata
ad acclarare
se
un inadempimento vi
sia, che
presupporrebbe, in capo
agli
altri
operatori
economici, un inammissibile
ruolo di
vigilanza
sulla
regolare
esecuzione
delle
prestazioni
contrattuali
e
sull’adempimento delle
proprie
obbligazioni
da
parte
dell’aggiudicatario.
16.3. Si
avrebbe
così
una
sorta
di
interesse
oggettivo, seppure
ai
fini
dell’accesso, che
non
può essere
accolta
pur tenendo conto, come
si
è
detto, della
lettura
che
di
questo interesse
offrono,
in
quel
dialogo
incessante
che
costituisce
l’osmosi
tra
il
diritto
interno
e
quello
europeo,
le Corti nazionali e quelle sovranazionali.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
16.4. la
configurazione
di
un interesse
strumentale
così
amplificato e
dilatato anche
in fase
esecutiva
conferirebbe
alle
imprese
del
settore,
partecipanti
alla
gara,
una
superlegittimazione
che, come
meglio si
chiarirà, le
direttive
del
2014 in materia
di
appalti
non consentono loro,
pur riconoscendo, invece, la
facoltà
di
segnalare
eventuali
irregolarità, anche
nella
fase
esecutiva,
ad
un’apposita
autorità
nazionale
(nel
caso
di
specie,
come
meglio
si
chiarirà
più
avanti,
l’AnAC).
16.5.
Per
contro,
questa
Adunanza
plenaria,
proprio
con
riguardo
all’accesso
documentale,
ha
precisato
che
essere
titolare
di
una
situazione
giuridicamente
tutelata
non
è
una
condizione
sufficiente
perché
l’interesse
rivendicato
possa
considerarsi
«diretto,
concreto
e
attuale»,
poiché
è
anche
necessario che
la
documentazione
cui
si
chiede
di
accedere
sia
collegata
a
quella
posizione
sostanziale,
impedendone
o
ostacolandone
il
soddisfacimento
(Cons.
St.,
Ad.
plen.,
24 aprile 2012, n. 7).
17. Escluso che, almeno nel
caso di
specie, sia
applicabile
l’accesso documentale
di
cui
alla
l. n. 241 del
1990, occorre
esaminare
ora
conseguentemente
l’ultimo quesito, posto dall’ordinanza
di
rimessione,
e
cioè
se
la
disciplina
dell’accesso
civico
generalizzato,
di
cui
al
d.
lgs. n. 33 del
2013, come
modificato dal
d. lgs. n. 97 del
2016, sia
applicabile, in tutto o in
parte, in relazione
ai
documenti
relativi
alle
attività
delle
amministrazioni
disciplinate
dal
codice
dei
contratti
pubblici
di
lavori, servizi
e
forniture, inerenti
al
procedimento di
evidenza
pubblica
e
alla
successiva
fase
esecutiva,
ferme
restando
le
limitazioni
ed
esclusioni
oggettive
previste dallo stesso d. lgs. n. 33 del 2013.
18.1. l’art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 33 del
2013, introdotto dall’art. 6 del
d. lgs. n. 97
del
2016, prevede
testualmente
che
il
diritto di
accesso civico generalizzato, di
cui
all’art. 5,
comma
2, del
medesimo d. lgs. n. 33 del
2013, «è
escluso nei
casi
di
segreto di
stato e
negli
altri
casi
di
divieti
di
accesso o divulgazione
previsti
dalla legge, ivi
compresi
i
casi
in cui
l’accesso è
subordinato dalla disciplina vigente
al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalità
o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».
18.2. l’art. 53, comma
1, del
d. lgs. n. 50 del
2016 prevede, a
sua
volta, che
«il
diritto di
accesso
agli
atti
delle
procedure
di
affidamento e
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici, ivi
comprese
le
candidature
e
le
offerte,
è
disciplinato
dagli
articoli
22
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990, n. 241».
18.3. Come
ben ha
rammentato l’ordinanza
di
rimessione, che
ha
offerto un esaustivo quadro
del
dibattito giurisprudenziale, sulla
possibilità
di
ammettere
l’accesso civico generalizzato
la
giurisprudenza
stessa
di
questo Consiglio di
Stato, non meno di
quella
di
primo grado, si
è
attestata
su due
posizioni, contrastanti, che
fanno capo, rispettivamente, alla
sentenza
della
sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e
alle
sentenze
gemelle
della
sez. v, 2 agosto 2019, n. 5502 e
n. 5503.
19. Giova ripercorre in sintesi le posizioni e gli argomenti del contrasto.
20.
Secondo
l’orientamento
espresso
dalla
sentenza
n.
3780
del
5
giugno
2019
(condiviso,
anche
nella
giurisprudenza
di
primo grado, da
numerose
pronunce), il
richiamo dell’art. 53
del
d. lgs. n. 50 del
2016, nella
parte
in cui
rinvia
agli
artt. 22 e
ss. della
l. n. 241 del
1990,
non
può
condurre
alla
generale
esclusione
dell’accesso
civico
generalizzato
in
relazione
ai
contratti
pubblici
perché
il
richiamo a
specifiche
condizioni, modalità
e
limiti
si
riferisce
a
determinati
casi
in cui, per una
materia
altrimenti
ricompresa
per intero nella
possibilità
di
accesso, norme
speciali
o l’art. 24, comma
1, della
l. n. 241 del
1990 possono prevedere
specifiche
restrizioni.
20.1. Ciò non implicherebbe, però, che
intere
materie
siano sottratte
all’accesso civico gene
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
ralizzato, se
è
vero che
l’ambito delle
materie
sottratte
deve
essere
definito senza
possibilità
di
estensione
o analogia
interpretativa, dovendosi
distinguere, nell’ambito delle
eccezioni
assolute
previste
dall’art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 50 del
2016, tra
materie
sottratte
interamente
e
singoli
casi
sottratte
nell’ambito
di
materie
altrimenti
aperte
all’accesso
generalizzato.
Mentre
il
riferimento alla
disciplina
degli
artt. 22 e
ss. della
l. n. 241 del
1990 costituirebbe
il
mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative.
20.2.
la
III
sezione
di
questo
Consiglio
di
Stato
ha
perciò
rifiutato
una
interpretazione,
definita
“statica”
e
non costituzionalmente
orientata, che
condurrebbe
a
precludere
l’accesso civico
generalizzato ogniqualvolta
una
norma
di
legge
richiami
la
disciplina
dell’art. 22 della
l. n.
241 del
1990;
e
sostiene
che, al
contrario, occorre
privilegiare
una
interpretazione
conforme
ai
canoni
dell’art. 97 Cost. e
valorizzare
l’impatto “orizzontale”
dell’accesso civico generalizzato,
non
limitabile
da
norme
preesistenti
e
non
coordinate
con
il
nuovo
istituto,
ma
soltanto
dalle
prescrizioni
speciali, da
interpretare
restrittivamente, rinvenibili
all’interno della
disciplina
di riferimento.
20.3. Sul
piano ordinamentale, richiamando le
osservazioni
svolte
nel
parere
n. 515 del
24
febbraio 2016 di
questo Consiglio, la
III sezione
ha
sottolineato il
fondamentale
valore
della
trasparenza, perseguito dal
riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche
in questa
materia, come
strumento fondamentale
di
prevenzione
e
contrasto alla
corruzione, anche
secondo
la
chiara
posizione
assunta
dalla
Commissione
europea, la
quale
ha
sottolineato la
necessità
che
l’ordinamento italiano promuova
la
trasparenza
dei
processi
decisionali
in ogni
ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione.
21. Un diverso orientamento, come
si
è
accennato, ha
seguito invece
la
v
sezione
di
questo
Consiglio di Stato, insieme con numerose altre pronunce dei giudici di primo grado.
21.1. Anzitutto, sul
piano della
interpretazione
letterale, questo secondo orientamento ritiene
che
l’eccezione
assoluta, contemplata
nell’art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 33 del
2016, ben
possa
essere
riferita
a
tutte
le
ipotesi
in cui
vi
sia
una
disciplina
vigente
che
regoli
specificamente
il
diritto di
accesso, in riferimento a
determinati
ambiti
o materie
o situazioni, e
che
l’eccezione
non riguardi
quindi
soltanto le
ipotesi
in cui
la
disciplina
vigente
abbia
quale
suo
unico
contenuto
un
divieto
assoluto
o
relativo
di
pubblicazione
o
di
divulgazione
«se
non
altro perché
tale
ipotesi
è
separatamente
contemplata nella medesima disposizione» (Cons.
St., sez. v, 2 agosto 2019, n. 5503).
21.2. Si
tratterebbe, insomma, di
effettuare
un coordinamento volta
per volta, verificando se
la
disciplina
settoriale,
da
prendere
prioritariamente
in
considerazione
in
ossequio
al
principio
di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.
21.3. nella
materia
dei
contratti
pubblici, tuttavia, la
prevalenza
della
disciplina
speciale
sarebbe
data
dalla
sua
autosufficienza, anche
nel
soddisfare
le
esigenze
di
trasparenza
nel
necessario
bilanciamento con altri
contrapposti
interessi, di
ordine
pubblico e
privato, dacché
«questa
disciplina
attua
specifiche
direttive
europee
di
settore
che,
tra
l’altro,
si
preoccupano
già
di
assicurare
la
trasparenza
e
la
pubblicità
negli
affidamenti
pubblici,
nel
rispetto
di
altri
principî
di
rilevanza
eurounitaria,
in
primo
luogo
il
principio
di
concorrenza,
oltre
che
di
economicità,
efficacia
ed
imparzialità»,
sicché,
in
tale
contesto,
la
qualificazione
del
soggetto
richiedente
l’accesso,
al
fine
di
vagliare
la
meritevolezza
della
pretesa
di
accesso
individuale,
sarebbe ampiamente giustificata.
21.4. Per di
più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il
perseguimento delle
finalità
di
trasparenza,
proprie
dell’accesso
civico
generalizzato,
sarebbe
garantito,
da
un
lato,
dal
ruolo di
vigilanza
e
controllo sui
contratti
pubblici
svolto dall’AnAC e, dall’altro, dal
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
l’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli
artt. 3 e
5, comma
1, del
d. lgs. n. 33 del
2013,
dato
che
molto
ampia
sarebbe
la
portata
dell’obbligo
previsto
dalla
normativa
vigente,
in
capo
alle
pubbliche
amministrazioni,
di
pubblicare
documenti,
informazioni
o
dati
riguardanti
proprio
i contratti pubblici.
21.5.
la
soluzione
seguita
dalla
v
sezione,
quanto
ai
valori
e
agli
interessi
in
conflitto,
conduce
alla
conseguenza
di
escludere
qualsivoglia
rilevanza
diretta
al
limite
relativo, di
cui
all’art. 5bis,
comma
2, lett. c), del
d. lgs. n. 33 del
2013 («gli
interessi
economici
e
commerciali
di
una persona fisica o giuridica, ivi
compresa la proprietà intellettuale, il
diritto d’autore
e
i
segreti commerciali» e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo:
a) l’amministrazione
che
detiene
i
documenti
per i
quali
è
chiesto l’accesso dovrebbe
tenere
conto,
caso
per
caso,
delle
ragioni
di
opposizione
degli
operatori
economici
coinvolti,
con
prevedibile
soccombenza, nella
maggioranza
dei
casi, dello stesso principio di
trasparenza,
che
si
intende
in astratto tutelare, poiché
maggiori
sono i
limiti
che
si
oppongono all’accesso
civico generalizzato;
b)
notevole
sarebbe
l’incremento dei
costi
di
gestione
del
procedimento di
accesso da
parte
delle
singole
pubbliche
amministrazioni
coinvolte, del
quale
si
è
fatto carico l’interprete, ma
che, in una
prospettiva
di
diffusa
applicazione
dell’accesso civico generalizzato a
tutti
gli
atti
delle
procedure
di
affidamento e
di
esecuzione
dei
contratti
pubblici, necessiterebbe
di
una
apposita disposizione di legge;
c)
l’ammissione
dell’accesso generalizzato finirebbe
per privare
di
senso il
richiamo dell’art.
53,
comma
1,
del
d.
lgs.
n.
50
del
2016
all’art.
22
della
l.
n.
241
del
1990
e,
comunque,
farebbe
sì
che
esso si
presti
alla
soddisfazione
di
interessi
economici
e
commerciali
del
singolo operatore,
nell’intento
di
superare
i
limiti
interni
dei
rimedi
specificamente
posti
dall’ordinamento
a
tutela
di
tali
interessi
ove
compromessi
dalla
conduzione
delle
procedure
di
affidamento e
di esecuzione dei contratti pubblici.
21.6. l’orientamento appena
esaminato perviene
così
alla
conclusione
che
la
legge
propenda
per l’esclusione
assoluta
della
disciplina
dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli
atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
21.7. Tale
esclusione
conseguirebbe
«non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma
al
delineato rapporto positivo tra norme,
che
non è
compito dell’interprete
variamente
atteggiare,
richiedendosi
allo
scopo,
per
l’incidenza
in
uno
specifico
ambito
di
normazione
speciale,
un intervento esplicito del legislatore».
22. questa
Adunanza
plenaria
ritiene
che
l’accesso civico generalizzato debba
trovare
applicazione,
per le ragioni che si esporranno, anche alla materia dei contratti pubblici.
22.1.
Come
è
stato
esattamente
osservato,
l’accesso
civico
generalizzato
introdotto
nel
corpus
normativo del
d. lgs. n. 33 del
2013 dal
d. lgs. n. 97 del
2016, in attuazione
della
delega
contenuta
nell’art. 7 della
l. n. 124 del
2015, come
diritto di
“chiunque”, non sottoposto ad alcun
limite
quanto
alla
legittimazione
soggettiva
del
richiedente
e
senza
alcun
onere
di
motivazione
circa
l’interesse
alla
conoscenza, viene
riconosciuto e
tutelato «allo scopo di
favorire
forme
diffuse
di
controllo sul
perseguimento delle
funzioni
istituzionali
e
sull’utilizzo delle
risorse
pubbliche
e
di
promuovere
la partecipazione
al
dibattito pubblico» (art. 5, comma
2, del
d.
lgs. n. 33 del 2013).
22.2. l’esplicita
precisazione
del
legislatore
evidenzia
proprio la
volontà
di
superare
quello
che
era
e
resta
il
limite
connaturato all’accesso documentale
che, come
si
è
detto, non può essere
preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività
delle
pubbliche
amministrazioni
(art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
22.3. nell’accesso documentale
ordinario, “classico”, si
è
dunque
al
cospetto di
un accesso
strumentale
alla
protezione
di
un interesse
individuale, nel
quale
è
l’interesse
pubblico alla
trasparenza
ad essere, come
taluno ha
osservato, “occasionalmente
protetto”
per il
c.d. need
to
know,
per
il
bisogno
di
conoscere,
in
capo
al
richiedente,
strumentale
ad
una
situazione
giuridica
pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si
ha
un accesso dichiaratamente
finalizzato
a
garantire
il
controllo
democratico
sull’attività
amministrativa,
nel
quale
il
c.d. right
to know, l’interesse
individuale
alla
conoscenza, è
protetto in sé, se
e
in quanto
non vi
siano contrarie
ragioni
di
interesse
pubblico o privato, ragioni
espresse
dalle
cc.dd. eccezioni
relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.
22.4. nel
sopra
citato parere
n. 515 del
24 febbraio 2016 questo Consiglio di
Stato, fornendo
indicazioni
sulle
modifiche
normative
da
introdurre
nel
d. lgs. n. 33 del
2013, ha
evidenziato
nel
par. 11.2 che
«il
passaggio dal
bisogno di
conoscere
al
diritto di
conoscere
(from
need to
right
to
know,
nella
definizione
inglese
F.o.i.a.)
rappresenta
per
l’ordinamento
nazionale
una
sorta
di
rivoluzione
copernicana,
potendosi
davvero
evocare
la
nota
immagine
[…]
della
Pubblica amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».
22.5.
Anche
nel
nostro
ordinamento
l’evoluzione
della
visibilità
del
potere,
con
la
conseguente
accessibilità
generalizzata
dei
suoi
atti
sul
modello del
foIA, è
la
storia
del
lento cammino
verso la
democrazia
e, con il
progressivo superamento degli
arcana imperii
di
tacitiana
memoria,
garantisce
la
necessaria
democraticità
del
processo continuo di
informazione
e
formazione
dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).
22.6. Il
principio di
trasparenza, che
si
esprime
anche
nella
conoscibilità
dei
documenti
amministrativi,
rappresenta
il
fondamento
della
democrazia
amministrativa
in
uno
Stato
di
diritto,
se
è
vero che
la
democrazia, secondo una
celebre
formula
ricordata
dallo stesso parere
n. 515
del
24 febbraio 2016, è
il
governo del
potere
pubblico in pubblico, ma
costituisce
anche
un
caposaldo del
principio di
buon funzionamento della
pubblica
amministrazione, quale
“casa
di
vetro”
improntata
ad imparzialità, intesa
non quale
mera
conoscibilità, garantita
dalla
pubblicità,
ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione.
22.7. la
stessa
Corte
costituzionale, ancor di
recente
(sent. n. 20 del
21 febbraio 2019), ha
rimarcato
che
il
diritto dei
cittadini
ad accedere
ai
dati
in possesso della
pubblica
amministrazione,
sul
modello
del
c.d.
foIA
(Freedom
of
information
act),
risponde
a
principî
di
pubblicità
e
trasparenza, riferiti
non solo, quale
principio democratico (art. 1 Cost.), a
tutti
gli
aspetti
rilevanti
dalla
vita
pubblica
e
istituzionale,
ma
anche,
ai
sensi
dell’art.
97
Cost.,
al
buon funzionamento della
pubblica
amministrazione
(v. anche
sentt. n. 69 e
n. 177 del
2018
nonché sent. n. 212 del 2017).
22.8. la
stessa
impostazione
si
rinviene
ormai
anche
nel
consolidato orientamento di
questo
Consiglio
di
Stato
non
solo
in
sede
consultiva,
come
nel
più
volte
citato
parere
n.
515
del
2016, ma
anche
in sede
giurisdizionale, laddove
numerose
pronunce
rimarcano che
il
nuovo
accesso
civico
risponde
pienamente
ai
principi
del
nostro
ordinamento
nazionale
di
trasparenza
e
imparzialità
dell’azione
amministrativa
e
di
partecipazione
diffusa
dei
cittadini
alla
gestione
della
“cosa
pubblica”, ai
sensi
degli
artt. 1 e
2 Cost., nonché, ovviamente, dell’art. 97 Cost.,
secondo il
principio di
sussidiarietà
orizzontale
di
cui
all’art. 118 Cost. (Cons. St., sez. III, 6
marzo 2019, n. 1546)).
23.
Il
foIA
si
fonda
sul
riconoscimento
del
c.d.
“diritto
di
conoscere”
(right
to
know)
alla
stregua
di
un diritto fondamentale, al
pari
di
molti
altri
ordinamenti
europei
ed extraeuropei,
come
del
resto si
evince
espressamente
anche
dall’art. 1, comma
3, del
d. lgs. n. 33 del
2013,
secondo cui
le
disposizioni
dello stesso decreto, tra
le
quali
anzitutto quelle
dettate
per l’ac
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
cesso civico, costituiscono livello essenziale
delle
prestazioni
erogate
dalle
amministrazioni
pubbliche
ai
fini
di
trasparenza, prevenzione, contrasto della
corruzione
e
della
cattiva
amministrazione,
a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.
23.1.
non
solo,
peraltro,
l’accesso
civico
generalizzato,
nel
quale
la
trasparenza
si
declina
come
“accessibilità totale”
(Corte
cost., 21 febbraio 2019, n. 20), è
un diritto fondamentale,
in sé, ma
contribuisce, nell’ottica
del
legislatore
(v., infatti, art. 1, comma
2, del
d. lgs. n. 33
del
2013), al
miglior soddisfacimento degli
altri
diritti
fondamentali
che
l’ordinamento giuridico
riconosce alla persona.
23.2. bene
si
è
osservato che
il
diritto di
accesso civico è
precondizione, in questo senso, per
l’esercizio di
ogni
altro diritto fondamentale
nel
nostro ordinamento perché
solo conoscere
consente
di
determinarsi,
in
una
visione
nuova
del
rapporto
tra
potere
e
cittadino
che,
improntata
ad
un
aperto
e,
perciò
stesso,
dialettico
confronto
tra
l’interesse
pubblico
e
quello
privato,
fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà.
23.3. Come
questo Consiglio di
Stato ha
già
rilevato nel
più volte
citato parere
n. 515 del
24
febbraio 2016, la
trasparenza
si
pone
non solo come
forma
di
prevenzione
dei
fenomeni
corruttivi,
ma
come
strumento
ordinario
e
primario
di
riavvicinamento
del
cittadino
alla
pubblica
amministrazione, «destinata sempre
più ad assumere
i
contorni
di
una “casa di
vetro”, nel-
l’ambito
di
una
visione
più
ampia
dei
diritti
fondamentali
sanciti
dall’art.
2
della
Costituzione,
che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri».
23.4.
la
luce
della
trasparenza
feconda
il
seme
della
conoscenza
tra
i
cittadini
e
concorre,
da
un
lato,
al
buon
funzionamento
della
pubblica
amministrazione
ma,
dall’altro,
anche
al
soddisfacimento
dei
diritto
fondamentali
della
persona,
se
è
vero
che
organizzazione
amministrativa
e
diritti
fondamentali
sono
strettamente
interrelati,
come
questo
Consiglio
di
Stato
ha
già
affermato
(v.,
ex
plurimis,
Cons.
St.,
Ad.
plen.,
12
aprile
2016,
n.
7
nonché
Cons.
St.,
sez.
III,
2
settembre
2014,
n.
4460),
sulla
scorta
dell’insegnamento
secondo
cui
«non
c’è
organizzazione
che,
direttamente
o
almeno
indirettamente,
non
sia
finalizzata
a
diritti,
così
come
non
c’è
diritto
a
prestazione
che
non
condizioni
l’organizzazione»
(Corte
cost.,
27
novembre
1998,
n.
383).
23.5.
la
natura
fondamentale
del
diritto
di
accesso
civico
generalizzato,
oltre
che
essere
evincibile
dagli
artt. 1, 2, 97 e
117 Cost. e
riconosciuta
dall’art. 42 della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea
per gli
atti
delle
istituzioni
europee, deve
però collocarsi
anche
in
una
prospettiva
convenzionale
europea,
laddove
essa
rinviene
un
sicuro
fondamento
nell’art.
10 CEDU, come
hanno rilevato le
citate
linee
guida
dell’AnAC, nel
par. 2.1, e
le
Circolari
foIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).
23.6.
l’art.
10
CEDU
sancisce,
al
comma
1,
che
ogni
persona
ha
diritto
alla
libertà
di
espressione
e
che
tale
diritto
include
«la
libertà
di
ricevere
[…]
informazioni
[…]
senza
che
vi
possa
essere
ingerenza
da
parte
delle
autorità
pubbliche»,
mentre
il
successivo
comma
2
stabilisce
che
l’esercizio
delle
libertà
garantite
«può
essere
sottoposto
alle
formalità,
condizioni,
restrizioni
o
sanzioni
che
sono
previste
dalla
legge
e
che
costituiscono
misure
necessarie,
in
una
società
democratica»
alla
tutela
di
una
serie
di
interessi,
pubblici
e
privati,
pressoché
corrispondenti
alle
eccezioni
relative
previste
dall’art.
5-bis,
commi
1
e
2,
del
d.
lgs.
n.
33
del
2013.
23.7. la
riconducibilità
dell’accesso ai
documenti
pubblici
alla
tutela
della
libertà
d’espressione
garantita
dall’art. 10 CEDU, inteso non più come
una
libertà
negativa, ma
anche
come
libertà
positiva,
ha
trovato
nella
sentenza
della
Corte
EDU,
Grande
Camera,
8
novembre
2016,
magyar
Helsinki
bizottsàg v. Hungary, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché
travagliato
riconoscimento,
allorché
la
Corte
di
Strasburgo
ha
ritenuto
che
la
disponibilità
del
patrimonio
informativo
delle
pubbliche
amministrazioni
sia
indispensabile
per
assicurare
un
esercizio
ef
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
fettivo del
diritto individuale
di
esprimersi
e
per alimentare
il
dibattito pubblico su materie
di
interesse generale.
23.8.
la
disciplina
delle
eccezioni
assolute
al
diritto
di
accesso
generalizzato
è
coperta,
dunque,
da
una
riserva
di
legge,
desumibile
in
modo
chiaro
dall’art.
10
CEDU,
quale
norma
interposta
ai
sensi
dell’art.
117
Cost.,
e
la
loro
interpretazione
non
può
che
essere
stretta,
tassativizzante.
24. ricostruita
così
la
natura
del
c.d. accesso civico generalizzato, quale
“terza
generazione”
del
diritto all’accesso, dopo quello documentale
di
cui
alla
l. n. 241 del
1990 e
quello civico
c.d. semplice
di
cui
all’originaria
formulazione
del
d. lgs. n. 33 del
2013, occorre
interrogarsi
sulle
c.d. eccezioni
assolute, previste
dal
già
richiamato art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 50
del 2016, con particolare riferimento alla materia qui controversa.
24.1. nella
disciplina
delle
c.d. eccezioni
relative
ed assolute, infatti, il
nostro ordinamento
ha
seguito
una
soluzione
simile
a
quella
adottata
dall’ordinamento
anglosassone,
che
distingue
tra
absolute exemptions
e
qualified exemptions.
24.2. questa
disposizione
dètta, a
ben vedere, tre
ipotesi
di
eccezioni
assolute:
i
documenti
coperti
da
segreto di
Stato;
gli
altri
casi
di
divieti
previsti
dalla
legge, compresi
quelli
in cui
l’accesso è
subordinato al
rispetto di
specifiche
condizioni, modalità
e
limiti;
le
ipotesi
contemplate
dall’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990.
24.3. le
eccezioni
assolute
sono state
previste
dal
legislatore
per garantire
un livello di
protezione
massima
a
determinati
interessi,
ritenuti
di
particolare
rilevanza
per
l’ordinamento
giuridico, come
è
in modo emblematico per il
segreto di
Stato, sicché
il
legislatore
ha
operato
già
a
monte
una
valutazione
assiologica
e
li
ha
ritenuti
superiori
rispetto
alla
conoscibilità
diffusa
di dati e documenti amministrativi.
24.4.
In
questo
caso
la
pubblica
amministrazione
esercita
un
potere
vincolato,
che
deve
essere
necessariamente
preceduto da
un’attenta
e
motivata
valutazione
in ordine
alla
ricorrenza, rispetto
alla
singola
istanza, di
una
eccezione
assoluta
e
alla
sussunzione
del
caso nell’ambito
dell’eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.
24.5. l’interpretazione
letterale
propugnata
dalla
v
sezione, pur mossa
dal
comprensibile
intento
di
ritagliare
un
raggio
applicativo
autonomo
a
ciascuna
delle
tre
ipotesi
previste
dal
comma
3, perviene
però a
spezzare
l’indubbio nesso sistematico, già
evidente
nella
formulazione
del comma («ivi compresi…. inclusi») che esiste tra le singole ipotesi.
24.6.
questa
Adunanza
plenaria,
pur
consapevole
della
infelice
formulazione
della
disposizione,
ne
ritiene
preferibile
una
lettura
unitaria
-a
partire
dall’endiadi
«segreti
e
altri
divieti
di
divulgazione
»
-evitando
di
scomporla
e
di
trarne
con
ciò
stesso
dei
nuovi,
autonomi
l’uno
dagli
altri,
limiti,
perché
una
lettura
sistematica,
costituzionalmente
e
convenzionalmente
orientata,
impone
un
necessario
approccio
restrittivo
(ai
limiti)
secondo
una
interpretazione
tassativizzante.
24.7. la
disposizione
non può invero essere
intesa
nel
senso di
esentare
dall’accesso generalizzato
interi
ambiti
di
materie
per il
sol
fatto che
esse
prevedano casi
di
accesso limitato e
condizionato,
compresi
quelli
regolati
dalla
l.
n.
241
del
1990,
perché,
se
così
fosse,
il
principio
di
specialità
condurrebbe
sempre
all’esclusione
di
quella
materia
dall’accesso, con la
conseguenza,
irragionevole, che
la
disciplina
speciale
o, addirittura, anche
quella
generale
dell’accesso
documentale, in quanto e
per quanto richiamata
per
relationem
dalla
singola
disciplina
speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato.
24.8.
verrebbe
meno
così,
radicalmente,
il
concorso
tra
le
due
forme
di
accesso
-documentale
e
generalizzato -che, per quanto problematico, è
fatto salvo dall’art. 5, comma
11, del
d. lgs.
n. 33 del
2013, che
mantiene
ferme
«le
diverse
forme
di
accesso degli
interessati
previste
dal
Capo v della legge 7 agosto 1990, n. 241».
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
24.9. l’art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 33 del
2013 ha
insomma
inteso rammentare
che
vi
sono
appunto
casi
di
eccezioni
assolute,
come
quello
del
segreto
di
Stato,
o
altri,
previsti
dalle
varie
leggi
settoriali
come, ad esempio, il
segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del
d.
lgs. n. 322 del
1989;
il
segreto militare
disciplinato dal
r.D. 11 luglio 1941, n. 161;
le
classifiche
di
segretezza
di
atti
e
documenti
di
cui
all’art. 42 della
l. n. 124 del
2007;
il
segreto bancario
previsto
dall’art.
7
del
d.
lgs.
n.
385
del
1993;
le
disposizioni
sui
contratti
secretati
previste
dall’art. 162 dello stesso d. lgs. n. 50 del
2016;
il
segreto scientifico e
il
segreto industriale
di
cui
all’art. 623 del
c.p. (per una
più ampia
e
pressoché
esaustiva
indicazione
dei
divieti di accesso e divulgazione v le linee guida
AnAC, par. 6.2.).
25. Per tali
casi, anche
quando dette
leggi
richiamino i
limiti
generali
dell’art. 24, comma
1,
della
l. n. 241 del
1990, il
rispetto delle
specifiche
restrizioni
fissate
dalla
legge
all’accesso,
per la
ratio
ad esse
sottesa, preclude
la
conoscibilità
generalizzata
(ma
giammai
-va
ribadito
-per
interi
ambiti
di
materie),
in
quanto
l’accessibilità
totale
di
dati
e
documenti
è
radicalmente
incompatibile
o
con
la
tipologia
di
documento
(ad
esempio
perché
coperto
da
segreto
di
Stato)
o con la particolare sensibilità dell’interesse protetto.
25.1. Ma
in linea
generale
il
rapporto tra
le
due
discipline
generali
dell’accesso documentale
e
dell’accesso
civico
generalizzato
e,
a
sua
volta,
il
rapporto
tra
queste
due
discipline
generali
e
quelle
settoriali
-si
pensi, tra
le
più importanti, all’accesso civico di
cui
all’art. 10 del
d.
lgs. n. 267 del
2000 e
a
quello ambientale
di
cui
all’art. 3 del
d. lgs. n. 195 del
2005 -non può
essere
letto unicamente
e
astrattamente, secondo un criterio di
specialità
e, dunque, di
esclusione
reciproca, ma
secondo un canone
ermeneutico di
completamento/inclusione, in quanto
la
logica
di
fondo
sottesa
alla
reazione
tra
le
discipline
non
è
quella
della
separazione,
ma
quella
dell’integrazione
dei
diversi
regimi, pur nelle
loro differenze, in vista
della
tutela
preferenziale
dell’interesse
conoscitivo che
rifugge
in sé
da
una
segregazione
assoluta
“per materia”
delle singole discipline.
25.2. occorre, cioè, indagare
circa
la
portata
e
il
senso di
tali
limiti
per verificare, caso per
caso (la
disposizione, appunto parla
di
“casi”) e
non per interi
ambiti
di
materia, se
il
filtro
posto
dal
legislatore
a
determinati
casi
di
accesso
sia
radicalmente
incompatibile
con
l’accesso
civico
generalizzato
quale
esercizio
di
una
libertà
fondamentale
da
parte
dei
consociati.
Anche
le
eccezioni
assolute
insomma,
come
osservato
pure
in
dottrina,
non
sono
preclusioni
assolute
perché
l’interprete
dovrà
valutare, appunto, la
volontà
del
legislatore
di
fissare
in determinati
casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato.
25.3. la
stessa
v
sezione
ha
evidenziato la
necessità, in linea
di
principio, che
nei
rapporti
tra
discipline
generali
e
discipline
settoriali
sull’accesso queste
ultime
non abbiano sempre
e
comunque
portata
derogatoria, «quanto piuttosto che
[…] occorra, volta a volta, verificare
la
compatibilità dell’accesso generalizzato con le
«condizioni, modalità e
limiti» fissati
dalla
disciplina speciale» (Cons. St., sez. v, 2 agosto 2019, n. 5503).
25.4.
Un
diverso
ragionamento
interpretativo,
che
identificasse
interi
ambiti
di
materia
esclusi
dall’applicazione
dell’accesso
civico
generalizzato,
avallerebbe
il
rischio,
ben
avvertito
in
dottrina,
che
i
casi
del
comma
3
dell’art.
5-bis
del
d.
lgs.
n.
33
del
2013,
letti
in
modo
frazionato
e
non
sistematico,
si
trasformino
in
un
“buco
nero”
della
trasparenza
-frutto
anche
di
un
sistema
di
limiti
che
si
apre
ad
altri
che
rinviano
ad
ulteriori
con
un
potenziale
circolo
vizioso
e
un
regressus
ad
infinitum
-ove
è
risucchiato
l’accesso
generalizzato,
con
un
ritorno
all’opacità
del-
l’azione
amministrativa
per
effetto
di
una
interpretazione
che
trasforma
l’eccezione
in
regola
e
conduce
fatalmente
alla
creazione
in
via
pretoria
di
quelli
che,
con
felice
espressione,
sono
stati
definiti
“segreti
di
fatto”
accanto
ai
“segreti
di
diritto”,
espressamente
contemplati
dalla
legge.
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
25.5. Tale
interpretazione, peraltro, introdurrebbe
un limite
-quello di
materia
-non previsto
espressamente
dal
legislatore
e
configurerebbe
una
eccezione
assoluta
che, per la
riserva
di
legge
in materia
ai
sensi
dell’art. 10 CEDU, non può essere
rimessa
alla
discrezionalità
della
pubblica amministrazione o all’opera dell’esegeta.
26.
né
una
base
normativa
a
tale
eccezione
assoluta
si
può
rinvenire,
a
giudizio
di
questa
Adunanza,
nell’art.
53
del
d.
lgs.
n.
50
del
2016,
disposizione
speciale
dettata
dal
codice
dei
contratti.
27. l’art. 53, comma
2, del
d. lgs. n. 50 del
2016 prevede
infatti
che
-fatta
salva
la
disciplina
dettata
dal
codice
dei
contratti
pubblici
per gli
appalti
secretati
o la
cui
esecuzione
richiede
speciali
misure
di
sicurezza
(ipotesi
straordinarie
sicuramente
rientranti
tra
le
eccezioni
accesso
di
cui
all’art. 5-bis, comma
3, del
d. lgs. n. 33 del
2013 per il
divieto assoluto di
divulgazione
e
accesso)
-il
diritto
di
accesso
sia
semplicemente
differito,
in
relazione
al
nominativo
dei
soggetti
che
nelle
procedure
aperte
hanno presentato offerte
o, nelle
procedure
ristrette
e
negoziate
e
nelle
gare
informali, in relazione
all’elenco dei
soggetti
che
hanno fatto richiesta
di
invito e
che
hanno manifestato il
loro interesse
e
in relazione
alle
offerte
stesse, fino alla
scadenza
del
termine
per la
presentazione
delle
medesime
offerte;
in relazione
alle
offerte
e
al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.
27.1.
questi
atti,
fino
alla
scadenza
di
termini
indicati,
«non
possono
essere
comunicati
a
terzi
o resi
in qualsiasi
altro modo noti» (art. 53, comma
2, del
d. lgs. n. 50 del
2016) e
la
trasgressione
di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p.
27.2.
È
questa
una
esclusione
assoluta
del
diritto
di
accesso,
per
quanto
temporalmente
limitata,
incompatibile
con
il
diritto
di
accesso
civico
generalizzato,
ai
sensi
dell’art.
5-bis,
comma
2,
del
d.
lgs.
n.
33
del
2013,
perché
finalizzata
a
preservare
la
regolare
competizione
tra
i
concorrenti
e
il
buon
andamento
della
procedura
di
gara
da
indebite
influenze,
intromissioni,
e
turbamenti,
e
quindi
dalla
conoscenza
di
tali
atti,
prima
della
gara,
da
parte
di
chiunque,
uti
singulus
ed
uti
civis.
27.3. viene
qui
in rilievo una
disciplina
speciale, il
cui
nucleo centrale
è
costituito dalla
conoscibilità
progressiva
della
documentazione
di
gara, regolata
da
precise
scansioni
temporali
volte
a
contemperare
le
ragioni
dell’accesso con l’esigenza
di
assicurare
il
regolare
svolgimento
delle procedure selettive.
27.4.
l’art.
53,
comma
5,
del
d.
lgs.
n.
50
del
2016
prevede,
parimenti,
una
esclusione
assoluta
del diritto di accesso in relazione:
a)
alle
informazioni
fornite
nell’ambito dell’offerta
o a
giustificazione
della
medesima
che
costituiscano, secondo motivata
e
comprovata
dichiarazione
dell’offerente, segreti
tecnici
e
commerciali;
b)
ai
pareri
legali
acquisiti
dai
soggetti
tenuti
all’applicazione
del
codice
dei
contratti
pubblici
per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
c) alle
relazioni
riservate
del
direttore
dei
lavori, del
direttore
dell’esecuzione
e
dell’organo
di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
d)
alle
soluzioni
tecniche
e
ai
programmi
per elaboratore
utilizzati
dalla
stazione
appaltante
o
dal
gestore
del
sistema
informatico per le
aste
elettroniche, ove
coperti
da
diritti
di
privativa
intellettuale.
27.5. l’unica
deroga
a
queste
eccezioni
assolute
è
prevista, nel
comma
6 dell’art. 53 del
d.
lgs. n. 50 del
2016, per l’accesso documentale
c.d. difensivo del
concorrente
in ordine
alle
informazioni
contenute
nell’offerta
o nelle
giustificazioni
di
altro concorrente
per la
tutela
in
giudizio dei
propri
interessi
in relazione
alla
procedura
di
affidamento del
contratto, in linea,
del
resto, con quanto prevede
in generale
l’art. 23, comma
6, della
l. n. 241 del
1990 per la
prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
27.6. l’eccezione
di
cui
alla
lett.
a)
è
posta
a
tutela
della
riservatezza
aziendale, al
fine
di
evitare
che
gli
operatori
economici
in diretta
concorrenza
si
servano dell’accesso per acquisire
informazioni
riservate
sul
know-how
del
concorrente,
costituenti
segreti
tecnici
e
commerciali,
e
ottenere
così
un indebito vantaggio e
ha
una
natura
assoluta
perché, nel
bilanciamento tra
gli
opposti
interessi,
il
legislatore
ha
privilegiato
quello,
prevalente,
della
riservatezza,
a
tutela
di
un leale
gioco concorrenziale, delle
caratteristiche
essenziali
dell’offerta
quali
beni
essenziali
per lo sviluppo e
per la
stessa
competizione
qualitativa, che
sono prodotto patrimoniale
della
capacità
ideativa
o acquisitiva
della
singola
impresa
(Cons. St., sez. v, 7 gennaio 2020,
n. 64), salva
la
necessità, per un altro concorrente, di
difendersi
in giudizio, unica
eccezione
all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016).
27.7. Analoga
ratio
di
tutela
della
privativa
intellettuale
giustifica
anche
la
previsione
della
lett. d), per le
soluzioni
tecniche
e
i
programmi
per elaboratore
utilizzati
dalla
stazione
appaltante
o
dal
gestore
del
sistema
informatico
per
le
aste
elettroniche,
ove
coperti
da
diritti
di
privativa intellettuale.
27.8. le
eccezioni
di
cui
alla
lett.
b)
e
alla
lett. c) dell’art. 53 mirano ad impedire
la
divulgazione
di
atti
che, quando riferibili
ad un contenzioso attuale
o potenziale
con l’appaltatore,
sono investiti
da
specifiche
esigenze
di
riservatezza
volte
a
tutelare
le
ragioni
di
ordine
patrimoniale
della
stazione
appaltante,
la
quale
deve
negare
l’accesso
per
tutelare
se
stessa
di
fronte
al
privato
che
intenda
accedere
«ad
atti
interni
che
riguardino
la
sfera
delle
libere
valutazioni
dell’amministrazione
in ordine
alla convenienza delle
scelte
da adottare» (Ad. plen., 13 settembre
2007, n. 11).
28. la
portata
limitata
anche
temporalmente
e
motivata
di
questi
casi, peraltro di
stretta
interpretazione,
non può comportare
ex
se
l’esclusione
dell’intera
materia
dall’applicazione
del-
l’accesso civico generalizzato, che
riacquista
la
sua
naturale
vis
expansiva
una
volta
venute
meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.
28.1. Se
dunque
i
limiti
previsti
per l’accesso ai
documenti
amministrativi
di
cui
agli
artt. 22
e
seguenti
della
legge
n. 241 del
1990 e
quelli
dettati
dalle
singole
discipline
settoriali
non
possono
essere
superati
ricorrendo
strumentalmente
all’istituto
dell’accesso
civico
generalizzato,
deve
ritenersi
che,
una
volta
venute
meno
le
ragioni
di
questi
limiti,
tra
cui
quelli
appena
accennati
dell’art. 53 del
codice
dei
contratti
pubblici, sul
piano sia
temporale
sia
contenutistico,
l’accesso civico generalizzato opera
di
diritto, senza
che
sia
necessaria
nel
nostro ordinamento
una
specifica
disposizione
di
legge
che
ne
autorizzi
l’operatività
anche
in specifiche
materie, come
quella
dei
contratti
pubblici, con la
conseguenza
che
l’accesso civico generalizzato,
ferme
le
eccezioni
relative
di
cui
all’art. 5-bis, commi
1 e
2, del
d. lgs. n. 33 del
2013,
è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.
29.
le
conclusioni
sin
qui
raggiunte
si
rinvengono
sostanzialmente
anche
nella
delibera
AnAC
n. 317 del
29 marzo 2017 nella
quale
l’Autorità
ha
chiarito che, se
è
esatto che
tra
i
limiti
all’accesso
civico generalizzato di
cui
agli
artt. 5 e
5-bis
del
d. lgs. n. 33 del
2013 ci
sono le
pertinenti
disposizioni
del
codice
dei
contratti
pubblici, deve
per converso ritenersi
che, una
volta
venute
meno le
condizioni
che
sorreggevano quei
limiti, e
quindi
successivamente
al-
l’aggiudicazione
della
gara,
il
diritto
di
accesso
debba
essere
consentito
a
chiunque,
ancorché
nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.
30.
Con
specifico
riferimento
alla
materia
dei
contratti
pubblici,
le
esigenze
di
accesso
civico
generalizzato,
assumono,
a
ben
vedere,
una
particolare
e
più
pregnante
connotazione,
perché
costituiscono
la
«fisiologica
conseguenza»
dell’evidenza
pubblica,
in
quanto
che
ciò
che
è
pubblicamente
evidente,
per
definizione,
deve
anche
essere
pubblicamente
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
conoscibile,
salvi,
ovviamente,
i
limiti
di
legge
e
solo
di
legge,
per
le
ragioni
già
esposte.
30.1. È
vero che
la
l. n. 190 del
2012 ha
previsto, nel
comma
32, numerosi
obblighi
di
pubblicazione
degli
atti
di
gara
e
l’art. 37 del
d. lgs. n. 33 del
2013, in attuazione
di
tale
delega,
stabilisce
un generale
regime
di
pubblicità
per tali
atti. E
l’art. 29 del
d. lgs. n. 50 del
2016,
come
si
è
già
accennato, ha
disciplinato in modo analitico la
pubblicazione
di
tali
atti. Ma
la
sussistenza
di
obblighi
di
pubblicazione
di
numerosi
atti
in materia
di
gara
non può condurre
all’esclusione
dell’accesso
civico
generalizzato
sul
rilievo
che
gli
obblighi
“proattivi”
di
pubblicazione
soddisferebbero già, in questa
materia, il
bisogno o, comunque, il
desiderio di
conoscenza
che contraddistingue il principio di trasparenza.
30.2.
Una
siffatta
lettura,
ancora
una
volta,
sconta
una
logica
di
separatezza
anzi
che
di
integrazione
tra
le
diverse
tipologie
di
accesso
che
il
legislatore
ha
inteso
lasciar
coesistere
nel
nostro
ordinamento.
Per
contro,
è
proprio
questa
logica
ermeneutica
di
integrazione
che
induce
a
ritenere
che
la
obbligatoria
pubblicità
di
determinati
atti
(c.d.
disclosure
proattiva)
è
solo
un
aspetto,
pur
fondamentale,
della
trasparenza,
che
tuttavia
si
manifesta
e
si
completa
nell’accessibilità
degli
atti
(c.d.
disclosure
reattiva)
nei
termini
previsti
per
l’accesso
civico
generalizzato.
30.3.
Del
resto
la
configurazione
di
una
trasparenza
che
risponda
a
“un
controllo
diffuso”
della
collettività
sull’azione
amministrativa
è
particolarmente
avvertita
nella
materia
dei
contratti
pubblici
e
delle
concessioni
e,
in
particolare,
nell’esecuzione
di
tali
rapporti,
dove
spesso
si
annidano
fenomeni
di
cattiva
amministrazione,
corruzione
e
infiltrazione
mafiosa,
con
esiti
di
inefficienza
e
aree
di
malgoverno
per
le
opere
costruite
o
i
servizi
forniti
dalla
pubblica
amministrazione
e
gravi
carenze
organizzative
tali
da
pregiudicare
persino
il
godimento
di
diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.
30.4. non è
più possibile
affermare, in un quadro evolutivo così
complesso che
impone
una
visione
d’insieme
anche
alla
luce
delle
coordinate
costituzionali,
eurounitarie
e
convenzionali,
che
l’accesso agli
atti
di
gara
costituisca
un microcosmo normativo compiuto (v., in questo
senso, Cons. St., sez. v, 9 dicembre 2008, n. 6121) e chiuso.
30.5. la
lettura
unitaria, armonizzante, integratrice
tra
le
singole
discipline, divenuta
predominante
nella
giurisprudenza
di
questo
Consiglio
già
nel
rapporto
tra
l’accesso
agli
atti
di
gara
e
l’accesso documentale
della
l. n. 241 del
1990 in termini
di
complementarietà
(v., in
particolare, Cons. St., sez. vI, 30 luglio 2010, n. 5062), deve
essere
estesa
a
tutte
le
tipologie
di
accesso, ivi
incluso quello civico, semplice
e
generalizzato, come
suggerisce
condivisibilmente
l’ordinanza
di
rimessione,
senza
peraltro
dover
fare
riferimento
alla
pur
raffinata
tecnica
del
rinvio “mobile”
dell’art. 53 alla
l. n. 241 del
1990, per le
ragioni
tutte
esplicitate, alle
disposizioni
della
l. n. 241 del
1990 siccome
integrate/combinate
con il
complesso normativo
del d. lgs. n. 33 del 2013.
31. l’esigenza
di
una
conoscenza
diffusa
dei
cittadini
nell’esecuzione
dei
contratti
pubblici
è
con forza
avvertita
nella
normativa
europea, come
ha
ben messo in rilievo questo Consiglio
di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 3780 del 2019.
31.1. Il
considerando
126 della
Direttiva
n. 2014/24/UE
ricorda, a
tacer d’altro, che
la
tracciabilità
e
la
trasparenza
del
processo
decisionale
nelle
procedure
di
appalto
«è
essenziale
per
garantire
procedure
leali
nonché
combattere
efficacemente
la corruzione
e
le
frodi», sicché
le
pubbliche
amministrazioni
dovrebbero conservare
le
copie
dei
contratti
conclusi
di
valore
elevato
per
garantire
alle
parti
interessate
l’accesso
a
tali
documenti,
conformemente
alle
norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.
31.2. Ancor più chiaramente
e
nettamente, poi, il
considerando
n. 122 della
stessa
Direttiva
osserva
che
«i
cittadini,
i
soggetti
interessati,
organizzati
o
meno,
e
altre
persone
od
organismi
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
che
non hanno accesso alle
procedure
di
ricorso di
cui
alla Direttiva 98/665/Ce
hanno comunque
un interesse
legittimo in qualità di
contribuenti
a un corretto svolgimento delle
procedere
di
appalto»
e
«dovrebbero
avere
la
possibilità,
con
modalità
diverse
dal
sistema
di
ricorso di
cui
alla Direttiva 89/665/Ce
e
senza che
ciò comporti
necessariamente
una loro
azione
dinanzi
a corti
e
tribunali, di
segnalare
le
eventuali
violazioni
della presente
Direttiva
all’autorità o alla struttura competente».
31.3. le
sentenze
n. 5502 e
n. 5503 del
2 agosto 2019 della
v
sezione
hanno ben richiamato
l’essenziale
ruolo di
vigilanza
svolto dall’AnAC in questo settore, ma
non va
trascurato il
ruolo
che
un
controllo
generalizzato
sull’aggiudicazione
e
sull’esecuzione
del
contratto
svolge
proprio
l’accesso
civico
generalizzato,
come
ridisegnato
dal
d.
lgs.
n.
96
del
2017,
con
la
conseguente
possibilità
di
effettuare
segnalazioni
documentate
da
parte
di
terzi,
una
volta
ottenuta
la
relativa
documentazione
con l’accesso, anche
all’AnAC, che
può esercitare
il
suo potere
di
raccomandazione
ai
sensi
dell’art. 213 del
d. lgs. n. 50 del
2016 anche
nella
fase
esecutiva.
31.4.
Il
vigente
regolamento
sull’esercizio
dell’attività
di
vigilanza
in
materia
di
contratti
pubblici, adottato dall’AnAC e
pubblicato sulla
G.U. del
16 ottobre
2018, prevede, all’art.
12, comma
1, lett. b), che
il
procedimento di
vigilanza
possa
concludersi, infatti, con «l’accertamento
di
atti
illegittimi
o irregolari
della procedura di
gara o dell’esecuzione
del
contratto,
eventualmente
accompagnato
da
raccomandazioni,
rivolte
alle
stazioni
appaltanti
interessate,
a
rimuovere
le
illegittimità
o
irregolarità
riscontrate,
ovvero
ad
adottare
atti
volti
a
prevenire,
per
il
futuro,
il
ripetersi
di
tali
illegittimità
e
irregolarità».
E
particolare
attenzione
a
sua
volta
l’art. 24 del
regolamento, dedica, sempre
in relazione
alla
fase
esecutiva, alle
varianti
in corso d’opera.
31.5. risulta
così
confermato che, nel
nostro ordinamento, l’esecuzione
del
contratto non è
una
terra
di
nessuno, lasciata
all’arbitrio dei
contraenti
e
all’indifferenza
dei
terzi, ma
sottoposta
all’attività
di
vigilanza
da
parte
dell’AnAC, trattandosi
di
una
fase
rilevante
per l’ordinamento
giuridico, come
dimostrano le
funzioni
pubbliche
di
vigilanza
e
controllo previste,
nella
cui
cornice
trova
spazio,
in
funzione
si
direbbe
complementare
e
strumentale,
anche
l’accesso generalizzato dei cittadini.
31.6. questo, invero, non solo non è
escluso dall’attività
di
vigilanza
dell’AnAC, ma
anzi
può ben porsi
rispetto alla
stessa
in funzione, come
si
è
appena
ricordato, strumentale;
può
consentire, infatti, che, tramite
l’accesso civico generalizzato, siano valutate
«le
segnalazioni
di
violazione
della normativa in materia di
contratti
pubblici
presentate
da terzi, compatibilmente
con
le
esigenze
organizzative
e
di
funzionamento
degli
uffici,
tenendo
conto
in
via
prioritaria
della gravità della violazione
e
della rilevanza degli
interessi
coinvolti
dall’appalto»
(art. 4, comma
4, del
regolamento) e
che
l’apposito modulo della
segnalazione, predisposto
dall’AnAC, sia
«corredato della eventuale
documentazione» (art. 5, comma
2, del
regolamento)
acquisita
in occasione
dell’accesso generalizzato, essendo altrimenti
di
fatto impossibile
per
il
cittadino
“contribuente”
segnalare
eventuali
violazioni
all’Autorità
di
settore,
come
invece auspica il
considerando
n. 122, in maniera consapevole e documentata.
32. nel
parere
n. 2777 del
28 dicembre
2016 la
Commissione
speciale
di
questo Consiglio di
Stato
ha
più
volte
evidenziato
questo
ruolo
di
controllo
diffuso
che
ciascun
cittadino
può
esercitare
nella
materia
dei
contratti
pubblici
accanto e, si
direbbe, in ausilio al
ruolo istituzionale
di
vigilanza
rivestito dall’AnAC, proprio valorizzando le
chiare
indicazioni
provenienti
dal
considerando
n. 122 della Direttiva 2014/24/UE.
32.1. In detto parere, questo Consiglio ha
osservato che
la
possibilità
di
consentire
la
segnalazione
a
qualsivoglia
cittadino che
ne
abbia
interesse
risponde
al
principio di
vigilanza
sulla
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
legittimità
degli
atti
di
gara,
«quale
interesse
a
carattere
generale
ed
azionabile
anche
dal
cittadino contribuente», e
ha
rammentato che
la
via
d’elezione
per far valere
l’interesse
alla
trasparenza
non è
la
segnalazione, che
richiede
almeno un fumus
di
illegittimità
di
uno o più
atti, bensì
l’accesso civico di
cui
al
d. lgs. n. 33 del
2013, come
modificato dal
d. lgs. n. 97
del 2016.
32.2.
l’accesso
generalizzato,
quale
via
elettiva
della
trasparenza,
soddisfa
dunque
ampiamente
questo
diffuso
desiderio
conoscitivo
finalizzato
alla
garanzia
della
legalità
nei
contratti
pubblici,
che
è
per
così
dire
la
rinnovata
e
moderna
cifra
dell’evidenza
pubblica
non
solo
nella
tradizionale
fase
dell’aggiudicazione
ma
anche
nell’esecuzione, dovendo questa, come
detto,
rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti.
32.3. le
ragioni
sin qui
esposte
spiegano perché
l’accesso civico generalizzato non solo sia
consentito, in questa
materia, ma
sia
doveroso perché
connaturato, per così
dire, all’essenza
stessa
dell’attività
contrattuale
pubblica
e
perché
esso
operi,
in
funzione
della
c.d.
trasparenza
reattiva, soprattutto in relazione
a
quegli
atti, rispetto ai
quali
non vigono i
pur numerosi
obblighi
di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti.
33. Argomenti
di
carattere
letterale, teleologico e
sistematico come
quelli
esposti
depongono,
dunque,
nel
senso
di
una
accessibilità
totale
degli
atti
di
gara,
seppur
sempre
nel
rispetto
degli
interessi-limite, pubblici
e
privati, e
delle
conseguenti
eccezioni
relative
di
cui
all’art. 5-bis,
commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.
34. occorre
tenere
conto, tuttavia, delle
ulteriori
importanti
questioni
poste
dalla
v
sezione
nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e sopra ricordate ed esposte nel par. 21.4.
35. quanto alla
prima
questione, di
cui
alla
lett. a)
del
21.5., concernente
il
delicato bilanciamento
tra
il
valore, fondamentale, dell’accesso e
quello, altrettanto fondamentale, della
riservatezza,
la
circostanza
che
l’accesso possa
prevedibilmente
soccombere
di
fronte
alle
ragioni
normativamente
connesse
alla
riservatezza
dei
dati
dei
concorrenti
non
può
condurre
a
un’aprioristica esclusione dell’accesso.
35.1.
Tutte
le
eccezioni
relative
all’accesso
civico
generalizzato
implicano
e
richiedono
un
bilanciamento
da
parte
della
pubblica
amministrazione,
in
concreto,
tra
l’interesse
pubblico
alla
conoscibilità
e
il
danno
all’interesse-limite,
pubblico
o
privato,
alla
segretezza
e/o
alla
riservatezza,
secondo
i
criteri
utilizzati
anche
in
altri
ordinamenti,
quali
il
cd.
test
del
danno
(harm
test),
utilizzato
per
esempio
in
Germania,
o
il
c.d.
public
interest
test
o
public
interest
override,
tipico
dell’ordinamento
statunitense
o
di
quello
dell’Unione
europea
(art.
4,
par.
2,
del
reg.
(CE)
n.
1049/2001:
v.,
per
un’applicazione
giurisprudenziale,
Trib.
UE,
sez.
I,
7
febbraio
2018,
in
T-851/16),
in
base
al
quale
occorre
valutare
se
sussista
un
interesse
pubblico
al
rilascio
delle
informazioni
richieste
rispetto
al
pregiudizio
per
l’interesse-limite
contrapposto.
35.2. È
vero, infatti, che
escludere
dall’accesso anche
generalizzato la
documentazione
suscettibile
di
rivelare
gli
aspetti
tecnologici,
produttivi,
commerciali
e
organizzativi,
costituenti
i
punti
di
forza
o
di
debolezza
delle
offerte
nel
confronto
competitivo,
costituisce
un
obiettivo
delle
norme
in materia
di
appalti
pubblici
dell’Unione, e
che
per conseguire
tale
obiettivo è
necessario
che
le
autorità
aggiudicatrici
non
divulghino
informazioni
il
cui
contenuto
potrebbe
essere
utilizzato per falsare
la
concorrenza, (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T339/
10 e in T-532/10 nonché Corte Giust UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).
35.3. E
tuttavia
questo obiettivo può e
deve
essere
conseguito appunto, in una
equilibrata
applicazione
del
limite
previsto dall’art. 5-bis, comma
2, lett. c), del
d. lgs. n. 33 del
2013, secondo
un canone
di
proporzionalità, proprio del
test
del
danno (c.d.
harm
test), che
preservi
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
il
know-how
industriale
e
commerciale
dell’aggiudicatario
o
di
altro
operatore
economico
partecipante
senza
sacrificare
del
tutto l’esigenza
di
una
anche
parziale
conoscibilità
di
elementi
fattuali, estranei
a
tale
know-how
o comunque
ad essi
non necessariamente
legati, e
ciò nel-
l’interesse
pubblico a
conoscere, per esempio, come
certe
opere
pubbliche
di
rilevanza
strategica
siano
realizzate
o
certi
livelli
essenziali
di
assistenza
vengano
erogati
da
pubblici
concessionari.
35.4. va
ribadito -concludendo sul
punto -che
ciò che
distingue
le
eccezioni
relative
dalle
eccezioni
assolute
è
proprio il
fatto che
non sussista
a
monte, nella
scala
valoriale
del
legislatore,
una
priorità
ontologica
o una
prevalenza
assiologica
di
alcuni
interessi
rispetto ad altri,
sicché
è
rimesso all’amministrazione
effettuare
un adeguato e
proporzionato bilanciamento
degli interessi coinvolti.
36. quanto alla
seconda
questione, di
cui
alla
lett. b)
del
punto 21.4, sopra
ricordata, non persuade
nemmeno
l’argomento
secondo
cui
notevole
sarebbe
l’aumento
dei
costi
di
gestione
del
procedimento di
accesso, da
parte
delle
singole
pubbliche
amministrazioni, aumento che,
in una
prospettiva
di
diffusa
applicazione
dell’accesso civico generalizzato anche
ai
contratti
pubblici, necessiterebbe di apposita disposizione di legge.
36.1.
Se
il
nostro
ordinamento
ha
ormai
accolto
il
c.d.
modello
foIA
non
è
l’accesso
pubblico
generalizzato degli
atti
a
dover essere, ogni
volta, ammesso dalla
legge, ma
sono semmai
le
sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.
36.2.
non
deve
nemmeno
essere
drammatizzato
l’abuso
dell’istituto,
che
possa
condurre
a
una sorta di
eccesso di accesso.
36.3. Innanzi
tutto, va
rilevato che
l’esperienza
applicativa
del
foIA
nei
primi
tre
anni
dalla
sua
introduzione, come
emerge
dai
dati
pubblicati
dal
Dipartimento della
funzione
pubblica,
rivela
un
uso
“normale”
delle
istanze
di
accesso
civico;
infatti,
le
istanze
pervenute
ai
ministeri
sono aumentate
da
1146 nel
2017 a
1818 nel
2018, con una
media, nel
secondo anno, di
11
richieste
mensili
per ministero, assolutamente
in linea
con la
media
europea
e
con un tasso di
risposte
evase
da
parte
dei
ministeri
nel
termine
di
legge
(trenta
giorni), in aumento, dal
74%
nel 2017 all’83% nel 2018.
36.4. In secondo luogo, è
ovvio che
l’accesso, finalizzato a
garantire, con il
diritto all’informazione,
il
buon
andamento
dell’amministrazione
(art.
97
Cost.),
non
può
finire
per
intralciare
proprio il
funzionamento della
stessa, sicché
il
suo esercizio deve
rispettare
il
canone
della
buona
fede
e
il
divieto di
abuso del
diritto, in nome, anzitutto, di
un fondamentale
principio
solidaristico (art. 2 Cost.).
36.5. Il
diritto di
accesso civico generalizzato, se
ha
un’impronta
essenzialmente
personalistica,
quale
esercizio di
un diritto fondamentale, conserva
una
connotazione
solidaristica, nel
senso che
l’apertura
della
pubblica
amministrazione
alla
conoscenza
collettiva
è
funzionale
alla
disponibilità
di
dati
di
affidabile
provenienza
pubblica
per informare
correttamente
i
cittadini
ed
evitare
il
propagarsi
di
pseudoconoscenze
e
pseudocoscienze
a
livello
diffuso,
in
modo -come
è
stato efficacemente
detto -da
«contribuire
a salvare
la democrazia dai
suoi
demoni, fungendo da antidoto alla tendenza
[…]
a manipolare i dati di realtà».
36.6.
Sarà
così
possibile
e
doveroso
evitare
e
respingere:
richieste
manifestamente
onerose
o
sproporzionate
e,
cioè,
tali
da
comportare
un
carico
irragionevole
di
lavoro
idoneo
a
interferire
con
il
buon
andamento
della
pubblica
amministrazione;
richieste
massive
uniche
(v.,
sul
punto,
Circolare
foIA
n.
2/2017,
par.
7,
lett.
d;
Cons.
St.,
sez.
vI,
13
agosto
2019,
n.
5702),
contenenti
un
numero
cospicuo
di
dati
o
di
documenti,
o
richieste
massive
plurime,
che
pervengono
in
un
arco
temporale
limitato
e
da
parte
dello
stesso
richiedente
o
da
parte
di
più
ri
ConTEnzIoSo
nAzIonAlE
chiedenti
ma
comunque
riconducibili
ad
uno
stesso
centro
di
interessi;
richieste
vessatorie
o
pretestuose,
dettate
dal
solo
intento
emulativo,
da
valutarsi
ovviamente
in
base
a
parametri
oggettivi.
37. quanto alla
terza
questione, di
cui
alla
lett. c), nemmeno convince
l’argomento secondo
cui
l’ammissibilità
dell’accesso
civico
generalizzato,
in
questa
materia,
verrebbe
utilizzato
per la
soddisfazione
di
interessi
economici
e
commerciali
del
singolo operatore, nell’intento
di
superare
i
limiti
interni
dei
rimedi
specificamente
posti
dall’ordinamento a
tutela
di
tali
interessi,
ove
compromessi
dalla
conduzione
delle
procedure
di
affidamento
e
di
esecuzione
dei contratti pubblici.
37.1.
la
circostanza
che
l’interessato
non
abbia
un
interesse
diretto,
attuale
e
concreto
ai
sensi
dell’art. 22 della
l. n. 241 del
1990, non per questo rende
inammissibile
l’istanza
di
accesso
civico
generalizzato,
nata
anche
per
superare
le
restrizioni
imposte
dalla
legittimazione
all’accesso
documentale.
37.2. non si
deve
confondere
da
questo punto di
vista
la
ratio
dell’istituto con l’interesse
del
richiedente, che
non necessariamente
deve
essere
altruistico o sociale
né
deve
sottostare
ad
un
giudizio
di
meritevolezza,
per
quanto,
come
detto,
certamente
non
deve
essere
pretestuoso
o contrario a buona fede.
37.3. Ciò che
va
tutelato è
l’interesse
alla
conoscenza
del
dato e
questa
conoscenza
non può
essere
negata, anche
ai
sensi
del
considerando
n. 122 della
richiamata
direttiva, anche
e
anzitutto
all’operatore economico del settore, come è Diddi s.r.l.
38.
l’Adunanza
plenaria,
conclusivamente,
enuncia,
sulle
questioni
postele,
i
seguenti
princìpi
di diritto, anche ai sensi dell’art. 99, comma 5, c.p.a.:
a) la
pubblica
amministrazione
ha
il
potere-dovere
di
esaminare
l’istanza
di
accesso agli
atti
e
ai
documenti
pubblici, formulata
in modo generico o cumulativo dal
richiedente
senza
riferimento
ad una
specifica
disciplina, anche
alla
stregua
della
disciplina
dell’accesso civico generalizzato,
a
meno
che
l’interessato
non
abbia
inteso
fare
esclusivo,
inequivocabile,
riferimento
alla
disciplina
dell’accesso
documentale,
nel
qual
caso
essa
dovrà
esaminare
l’istanza
solo con specifico riferimento ai
profili
della
l. n. 241 del
1990, senza
che
il
giudice
amministrativo, adìto ai
sensi
dell’art. 116 c.p.a., possa
mutare
il
titolo dell’accesso, definito
dall’originaria
istanza
e
dal
conseguente
diniego adottato dalla
pubblica
amministrazione
all’esito
del procedimento;
b)
è
ravvisabile
un interesse
concreto e
attuale, ai
sensi
dell’art. 22 della
l. n. 241 del
1990, e
una
conseguente
legittimazione, ad avere
accesso agli
atti
della
fase
esecutiva
di
un contratto
pubblico da
parte
di
un concorrente
alla
gara, in relazione
a
vicende
che
potrebbero condurre
alla
risoluzione
per inadempimento dell’aggiudicatario e
quindi
allo scorrimento della
graduatoria
o
alla
riedizione
della
gara,
purché
tale
istanza
non
si
traduca
in
una
generica
volontà
da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
c) la
disciplina
dell’accesso civico generalizzato, fermi
i
divieti
temporanei
e/o assoluti
di
cui
all’art. 53 del
d. lgs. n. 50 del
2016, è
applicabile
anche
agli
atti
delle
procedure
di
gara
e, in
particolare, all’esecuzione
dei
contratti
pubblici, non ostandovi
in senso assoluto l’eccezione
del
comma
3 dell’art. 5-bis
del
d. lgs. n. 33 del
2013 in combinato disposto con l’art. 53 e
con
le
previsioni
della
l. n. 241 del
1990, che
non esenta
in toto
la
materia
dall’accesso civico generalizzato,
ma
resta
ferma
la
verifica
della
compatibilità
dell’accesso
con
le
eccezioni
relative
di
cui
all’art. 5-bis, comma
1 e
2, a
tutela
degli
interessi-limite, pubblici
e
privati, previsti
da
tale
disposizione, nel
bilanciamento tra
il
valore
della
trasparenza
e
quello della
riservatezza.
39.
riassuntivamente
e
conclusivamente,
l’appello
della
società
è
in
parte
infondato,
per
rASSEGnA
AvvoCATUrA
DEllo
STATo -n. 2/2020
quanto attiene
alla
richiesta
di
accesso ai
sensi
della
l. n. 241 del
1990, sia
pure
per una
motivazione
diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.
40.
l’ammissibilità
dell’istanza
di
accesso
civico,
viceversa,
dovrà
essere
esaminata
dalla
Sezione
rimettente, cui
l’affare
va
restituito per ogni
definitiva
statuizione, che
si
uniformerà
ai
princìpi di diritto su enunciati.
P.q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Adunanza
Plenaria), non definitivamente
pronunciando
sull’appello, proposto da Diddi s.r.l.:
a) dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Chiaramonte Gulfi;
b)
rigetta
in parte
l’appello e
conferma, con diversa
motivazione, la
sentenza
n. 577 del
17
aprile
2019 del
Tribunale
amministrativo per la
Toscana
nella
parte
concernente
l’accesso ai
sensi della l. n. 241 del 1990;
c)
restituisce, per la
restante
parte, gli
atti
alla
Sezione
per la
definizione
della
controversia
secondo i
princìpi
di
diritto enunciati
al
par. 38 della
parte
motiva
nonché
per la
statuizione
sulle spese.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in roma, nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Il Consiglio di Stato, con adunanza plenaria n. 23/2020,
esclude l’applicabilità della clausola di salvaguardia
artt. 92, 94 D.lgs. 159/11 ai finanziamenti pubblici
Consiglio
di
stato, adunanza
Plenaria, sentenza
26 ottobre
2020 n. 23 (*)
L’allegata
decisione
della
adunanza
plenaria
ha
ritenuto che, in caso di
adozione
di
interdittiva
antimafia, la
clausola
di
salvezza
del
pagamento delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso del
rimanente
“nei
limiti
delle
utilità
conseguite”-
di
cui
agli
articoli
92, co. 3, e
94, co. 2, del
d. Lgs. n. 159/2011 -sia
riferibile
solo
al
recesso
dai
contratti
di
appalto
di
lavori,
servizi
e
forniture,
con
esclusione, dunque, delle
ipotesi
connesse
alla
concessione
di
finanziamenti
pubblici e sovvenzioni.
La
sentenza
supera
dunque
il
recente
orientamento
estensivo
espresso
dal
Consiglio di
Giustizia
Amministrativa
della
Regione
Sicilia
(v. CGA
nn. 3 e
19 del
2019) -seguito da
numerosi
TAR -secondo cui
la
clausola
di
salvaguardia
si
applicherebbe
anche
ai
finanziamenti
e
sovvenzioni
pubbliche
consentendo
al
soggetto destinatario dell’interdittiva, in caso di
realizzazione
del
programma finanziato, di trattenere le somme ottenute.
Consiglio di
Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 26 ottobre
2020 n. 23 -Pres. F. Patroni
Griffi,
est.
O.
Forlenza
-Agea-Agenzia
per
le
erogazioni
in
agricoltura
(avv.
gen.
St.)
c.
Azienda
Agricola
Ofanto, soc
agricola
a
r.l. (avv. G. Iacoviello);
Ufficio Territoriale
del
Governo
Potenza (avv. gen. St.).
FATTO
1. Con sentenza
non definitiva
23 dicembre
2019 n. 8672, la
Terza
Sezione
del
Consiglio di
Stato ha deferito alla
Adunanza Plenaria il seguente quesito:
“se
il
limite
normativo delle
“utilità
conseguite”, di
cui
all'inciso finale
contenuto sia
nell'art.
92 comma
terzo, sia
nell'art. 94 secondo comma
del
D. Lgs. n. 159/2011, è
da
ritenersi
applicabile
ai
soli
contratti
di
appalto pubblico, ovvero anche
ai
finanziamenti
e
ai
contributi
pubblici
erogati per finalità di interesse collettivo”.
1.1.
La
sentenza
espone
che
la
vicenda
trae
origine
dalla
delibera
della
Giunta
Regionale
n.
1014
del
27
luglio
2012
con
la
quale
la
Regione
Basilicata,
nell’ambito
del
Bando
relativo
all’attuazione
della
Misura
121
-Pif
Aglianico
del
Vulture,
ha
ritenuto
finanziabile
la
domanda
di
aiuto
avanzata
dall’Azienda
Ofanto
s.r.l.,
finalizzata
all’acquisto
di
attrezzature
e
macchinari
per
la
costruzione
e
l’ampliamento
di
una
cantina
vinicola
aziendale,
per
la
somma
di
€
251.342,50.
A
seguito dell’esito positivo dell’istruttoria, l’AGEA
ha
liquidato alla
Ofanto s.r.l. la
somma
complessiva di € 248.756,99, ripartita in diverse
tranches.
In previsione
dell’erogazione
del
contributo la
Regione
aveva
richiesto il
rilascio dell’informativa
antimafia
in
data
26
dicembre
2012
e
successivamente
in
data
22
dicembre
2014,
senza
tuttavia ricevere alcuna risposta da parte della Prefettura competente.
(*) Segnalazione avv. St. Lorenza Vignato.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Solo con nota
prot. n. 87158 del
23 maggio 2017, la
Regione
Basilicata
ha
comunicato all’Organismo
pagatore
che
l’azienda
finanziata
era
stata
attinta
da
una
informativa
antimafia
positiva, emessa dalla Prefettura di Potenza in data 10 febbraio 2016.
Per
l’effetto,
in
attuazione
dell’art.
92,
comma
3,
d.lgs.
159/2011,
l’AGEA
ha
adottato
il
provvedimento
prot.
n.
52438
del
21
giugno
2017,
con
il
quale
ha
disposto
la
revoca
dei
contributi
concessi per l’attuazione della Misura 121, intimandone la restituzione.
Con
lo
stesso
provvedimento,
l’AGEA
ha
altresì
revocato
e
chiesto
in
restituzione
i
contributi
erogati
per
la
Domanda
Unica,
relativi
alle
campagne
agrarie
2015
e
2016,
dell’importo
complessivo
di € 1.014,02.
L’Azienda Ofanto s.r.l. è stata destinataria di tre interdittive antimafia:
- la prima del 10 febbraio 2016;
- la seconda del 25 maggio 2017;
- la terza (confermativa delle precedenti) emessa nel corso del 2018.
Le
prime
due
interdittive
sono
state
impugnate
con
distinti
ricorsi,
la
terza
con
ricorso
per
motivi aggiunti nell’ambito del secondo giudizio.
Infine, un terzo giudizio è stato instaurato avverso gli atti di revoca dei finanziamenti.
Le
tre
cause
sono state
definite
dal
TAR per la
Basilicata, sez. I, con la
sentenza
n. 707/2018,
con la quale sono stati rigettati i primi due ricorsi e accolto il terzo.
1.2.
L’AGEA
ha
proposto
appello
avverso
la
sentenza
ora
citata,
contestando
l’interpretazione
degli
artt. 92, comma
3, e
94, comma
2, d.lgs. 159/2011 e
la
conseguente
statuizione
di
illegittimità
dei provvedimenti di revoca dei finanziamenti.
2. Questo Consiglio di
Stato, con la
sentenza
parziale
che
ha
disposto anche
la
rimessione
all’Adunanza
Plenaria, ha, in particolare:
- rigettato l’appello incidentale proposto dalla
Azienda Ofanto s.r.l.;
-respinto le
eccezioni
preliminari
di
inammissibilità
sollevate
dalla
parte
appellata
avverso
l’appello dell’AGEA;
- respinto i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dalla parte appellata.
2.1. nell’esaminare
l’appello principale, la
sentenza
ha
ricordato che, nel
corso del
giudizio
di
primo grado, l’Azienda
Agricola
Ofanto S.r.l. ha
impugnato le
determinazioni
di
revoca
dei
finanziamenti
relativi
alla
Misura
121, chiedendone
l’annullamento per i
seguenti
motivi:
i)
la
revoca
sarebbe
illegittima
anzitutto
per
violazione
dell’art.
92,
d.lgs.
159/2011,
in
quanto
AGEA
non ha
tenuto conto delle
opere
già
eseguite
e
dei
benefici
collettivi
prodottisi
attraverso
l’impiego
dei
contributi
erogati,
così
disattendendo
il
principio,
condiviso
da
ampia
parte
della
giurisprudenza, secondo il
quale
la
clausola
di
salvaguardia
prevista
dagli
artt. 92,
comma
3, e
94, comma
2 d.lgs. 159/2011, deve
ritenersi
operante
non solo per gli
appalti
di
lavori
pubblici
ma
anche
per
i
finanziamenti
pubblici
destinati
ad
aziende
private.
In
entrambi
i
casi
sarebbe
infatti
rinvenibile
quell’elemento
dell’utilità
pubblicistica
che
fonda
la
ratio
dell’effetto conservativo avuto di mira dalla norma;
ii) la
revoca
sarebbe
illegittima
anche
per la
violazione
dell’art. 7, L. 241/1990, non essendo
stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento;
iii)
infine,
sarebbe
stata
resa
una
falsa
applicazione
dell’art.
92,
d.lgs.
159/2011,
poiché
AGEA
ha
revocato anche
contributi
erogati
in data
antecedente
all’emissione
dell’informazione
antimafia
positiva, ed è
intervenuta
allorché
l’opera
oggetto di
finanziamento (costruzione
ed
ampliamento di
cantina
aziendale
per la
produzione
e
commercializzazione
dei
vini) era
stata
compiutamente realizzata.
2.2.
Il
Tar
Basilicata
ha
accolto
il
ricorso
in
relazione
al
primo
capo
di
censura,
così
motivando:
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
“il
Collegio condivide
l'orientamento giurisprudenziale, richiamato dall'azienda
agricola
ricorrente,
… TAR napoli
Sez. I Sentenze
n. 3237 del
13.6.2017 e
n. 52 del
3.1.2018, secondo
cui
gli
artt. 92, comma
3, e
94, comma
2, D.Lg.vo n. 159/2011, nella
parte
in cui
fanno "salvo
il
pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
ed il
rimborso delle
spese
sostenute
per l'esecuzione
del
rimanente,
nei
limiti
delle
utilità
conseguite,
vanno
applicati,
oltre
che
alle
revoche
dei
contratti
di
appalto pubblico, le
cui
utilità
sono stabilmente
acquisite
dalla
Pubblica
Amministrazione,
anche
alle
revoche
dei
finanziamenti
e/o contributi
pubblici, che
vengono corrisposti
per finalità di interesse collettivo (…)”.
A
supporto della
interpretazione
prescelta, il
Tar ha
inoltre
evidenziato la
necessità
di
tenere
“conto
del
bilanciamento
tra
l’interesse
pubblico,
di
impedire
l’erogazione
di
denaro
pubblico
in favore
di
soggetti
economici
privati, condizionati
dall’infiltrazione
mafiosa, ed il
principio
di
affidamento, in quanto si
tratta
di
soggetti
che
non sono indiziati
di
appartenenza
alla
criminalità
organizzata,
che
devono
essere
sanzionati
per
le
loro
condotte
illecite,
ma
solo
di
persone
sottoposte
al
rischio
dell’infiltrazione
mafiosa,
che
va
prevenuta
con
la
non
futura
erogazione
del
pubblico denaro, ma
non con la
restituzione
di
quello già
speso, come, nella
specie,
il
contributo
di
€
249.771,01,
erogato
per
l’ammodernamento
dell’azienda
agricola
ricorrente mediante l’acquisto di attrezzature e macchinari per la cantina”.
2.2.1. L’interpretazione
del
giudice
di
primo grado è
stata
censurata
dall’attuale
appellante,
sia
perché
ritenuta
contraria
alla
ratio
della
clausola
di
salvaguardia
di
cui
agli
artt. 92 e
94
del
d.lgs.
159/2011;
sia
perché
segnalata
in
evidente
contrasto
con
la
recente
e
più
condivisibile
lettura
delle
medesime
disposizioni
fornita
dalla
terza
sezione
del
Consiglio
di
Stato,
nella
decisione n. 5578 del 28 settembre 2018.
Sotto il
primo aspetto, l’appellante
argomenta
circa
la
necessità
di
valorizzare
canoni
di
interpretazione
restrittiva
in tutte
le
ipotesi
in cui
vengano in rilievo disposizioni
derogatorie
ai
principi ispiratori della normativa antimafia.
Sotto
il
secondo
aspetto,
la
parte
appellante
evidenzia
come
proprio
il
dato
letterale
della
clausola
di
salvaguardia, di
cui
all’art. 92 comma
3 d.lgs. 159/2011, abbia
indotto la
terza
sezione
del
Consiglio di
Stato, nella
già
citata
sentenza
n. 5578/18, a
farne
applicazione
limitata
al
caso della
revoca
del
contratto, escludendo dalla
portata
della
disposizione
la
diversa
ipotesi
della revoca del finanziamento.
nondimeno, consapevole
del
fatto che
una
opposta
soluzione
interpretativa
è
stata
proposta
da
altra
parte
della
giurisprudenza
(da
ultimo nelle
pronunce
del
Consiglio di
Giustizia
Amministrativa
della
Regione
Sicilia
n.
3
e
n.
19
del
2019),
l’amministrazione
appellante
ha
avanzato
istanza
di
deferimento del
ricorso all’esame
dell’Adunanza
Plenaria, onde
pervenire
al
risultato
di
una
univoca
interpretazione
delle
clausole
di
cui
agli
artt.
92
comma
3
e
94
comma
2, d.lgs. 159/2011.
2.2.2.
Con
un
secondo
motivo,
svolto
in
via
subordinata,
l’appellante
assume
che
anche
un’interpretazione
“estensiva”
della
clausola
di
salvaguardia
imporrebbe, comunque, una
verifica
del
fatto
che
le
risorse
concesse
siano
state
impiegate
in
modo
effettivamente
vantaggioso
per
l’interesse
pubblico e
rispondente
alle
finalità
sottese
al
programma
di
finanziamento;
valutazione
che, nel caso di specie, sarebbe stata del tutto omessa da parte del primo giudice.
La
censura
viene
poi
argomentata
anche
con riferimento al
fatto che
dalle
prove
in atti
non si
desume
alcun concreto elemento dimostrativo del
riconoscimento, da
parte
pubblica, di
una
tale
utilità
pubblicistica, e
che
non risulta
in alcun modo provato che
l’esecuzione
della
specifica
e
controversa
misura
di
sostegno abbia
fornito un qualche
apporto alla
realizzazione
degli scopi generali che il programma di finanziamento aveva di mira.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
2.2.3. Infine, con un terzo motivo, l’appellante
invoca
l’annullamento della
sentenza
impugnata
nella
parte
in
cui
ha
annullato
la
revoca
dei
contributi
relativi
alla
campagna
2015
2016,
nonostante
questa
specifica
determinazione
amministrativa
(pure
inserita
nel
medesimo
provvedimento controverso) risultasse
del
tutto estranea
al
petitum
del
ricorso intentato dalla
società Ofanto.
2.3 L’appellata
Azienda
Ofanto richiama
anche
nella
presente
sede
di
appello l’orientamento
giurisprudenziale
espresso,
in
contrasto
con
quello
della
Sezione
III,
dal
Consiglio
di
Giustizia
Amministrativa
della
Regione
Sicilia
con
le
pronunce
nn.
3
e
19
del
2019;
e
sottolinea
i
riflessi
di
utilità
collettiva
derivanti
dal
programma
di
investimento compiutamente
realizzato con le
risorse erogate in attuazione della Misura 121- Pif Aglianico Del
Vulture.
3. Tanto premesso, la
sentenza
non definitiva, nell’argomentare
le
ragioni
che
la
inducono a
rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, sottolinea come, nel caso di specie:
“si
tratta
di
definire
l’ambito delle
conseguenze
connesse
all'adozione
di
una
informativa
interdittiva
in relazione
alla
pregressa
percezione
di
benefìci
economici
di
fonte
pubblica
che
hanno incentivato un'iniziativa imprenditoriale ormai interamente realizzata.
I tratti
distintivi
del
caso oggetto di
indagine, dunque, attengono al
fatto che:
i) il
programma
finanziato
è
stato
interamente
eseguito
senza
che
sia
stato
mosso
alcun
rilievo
alla
sua
corretta
realizzazione;
ii) l'informativa
interdittiva
è
intervenuta
soltanto dopo il
completamento del-
l'opera finanziata (si tratta dell'ipotesi di c.d. "informativa sopravvenuta").
A
tali
fini, l’art. 92, co. 4 sembrerebbe
giustificare
sempre
e
comunque
l'adozione
del
provvedimento
di
revoca
in ragione
della
sola
adozione
dell'interdittiva
e
indipendentemente
dai
profili
temporali
della
vicenda;
il
comma
3,
a
parziale
correzione
del
comma
4,
parrebbe
connotare
in termini
di
sostanziale
“corrispettività”
le
poste
reciproche
tra
privato e
amministrazione,
legittimando
l'operatore
economico
attinto
da
informativa
interdittiva
ad
invocare
il
pagamento
degli
importi
corrispondenti
alla
parte
del
programma
che
sia
stata
concretamente
realizzata, entro il limite, tuttavia, delle "utilità conseguite".
La sentenza rileva come si pongano due opposti orientamenti giurisprudenziali.
3.1. In base
a
un primo orientamento (cd. estensivo), la
norma
innanzi
richiamata
dovrebbe
essere
intesa
nel
senso di
consentire
lo ius
ritentionis
da
parte
dell'operatore
attinto da
informativa
interdittiva
in tutti
i
casi
in cui
il
programma
beneficiato da
finanziamento pubblico
sia
stato correttamente
realizzato e
quindi
risulti
soddisfatto, anche
in via
indiretta, l'interesse
generale sotteso all'erogazione.
Si
propone,
quindi,
una
nozione
ampia
e
onnicomprensiva
del
concetto
di
"utilità
conseguite",
svincolandone
il
riferimento dalle
utilità
economiche
direttamente
ritraibili
dall'amministrazione
concedente
-come
nel
caso dei
contratti
di
appalto, in cui
è
più evidente
il
nesso di
corrispettività
fra
l'erogazione
di
risorse
pubbliche
e
l'acquisizione
di
utilità
sotto forma
di
beni
e
servizi;
ed estendendolo anche
a
quei
vantaggi
di
ordine
generale
che
sono sottesi
a
qualunque
iniziativa
privata
finanziata
dall'amministrazione
e
che, per ciò stesso, non possono che
mirare al conseguimento di scopi di interesse pubblico.
Si
assume, in sostanza, che
poiché
ogni
attività
della
PA
che
importa
erogazione
di
provvidenze
economiche
è
finalizzata
(sia
pure
di
riflesso) a
scopi
di
interesse
pubblico e
questi
ultimi
si
sostanziano
in
benefici
collettivi,
immediatamente
o
mediatamente
riconducibili
all’esercizio del
potere, la
nozione
di
“utilità
conseguite”
andrebbe
estesa
anche
a
quei
vantaggi
generali
perseguiti
attraverso l’esecuzione
di
programmi
oggetto di
finanziamento o di
contributo pubblico.
3.2.
In
base
ad
un
secondo
orientamento
(cd.
restrittivo),
la
nozione
di
"utilità
conseguite"
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
non
sarebbe
dilatabile
sino
al
punto
da
ricomprendervi
anche
l'ipotesi
del
finanziamento
andato
a
buon fine
mercé
l'integrale
realizzazione
del
programma
finanziato, e
ciò in quanto in tale
evenienza
l'interesse
pubblico risulterebbe
essere
soltanto “indiretto”
(Cons. Stato, sez. III,
nn. 1108 e 5578 del 2018).
In tal
senso, si
sottolinea
la
differenza
che
sussiste
tra
i
rapporti
contrattuali, come
quelli
derivanti
dalla
stipula
di
contratti
di
appalto, in cui
è
più evidente
il
nesso di
corrispettività
sussistente
fra
le
reciproche
prestazioni;
e
le
erogazioni
di
benefìci
pubblici
derivanti
da
atti
unilaterali,
in
cui
la
reciprocità
degli
impegni
e
la
corrispettività
delle
prestazioni
offerte
risulta
certamente più attenuata.
Ed anche
il
termine
“utilità”
deve
essere
colto in un senso più limitato e
strettamente
patrimoniale,
tale, dunque, da
applicarsi
alle
sole
opere
o ai
soli
servizi
che
accrescono il
patrimonio
dell’Amministrazione
e
che
per quest’ultima
rappresentano un valore
economicamente
valutabile:
dal
che
discende
l’applicabilità
della
disciplina
di
salvezza
di
cui
all’art.
92
comma
3 ai soli contratti di appalto nei quali la pubblica
Amministrazione è parte committente.
3.3.
Il
Giudice
remittente
rileva
come
l’art.
92
comma
3
contenga
“indici
testuali
e
sistematici
che
depongono
a
favore
della
seconda
delle
due
tesi
sopra
illustrate
(l’orientamento
restrittivo)”.
E
ciò sia
per argomenti
di
carattere
semantico-testuale, sia
per argomenti
di
tipo logico -sistematico.
Quanto ai primi:
a1) -l’elemento lessicale
della
“utilità
conseguita”, più che
alludere
all’effetto conseguente
alla
mera
esecuzione
di
una
attività
programmata,
sembra
rinvenire
la
sua
specifica
accezione
nell’effetto positivo, residuale
e
incrementale, che
ridonda
all’esito di
tale
attività
e
si
riconduce
alla sfera giuridica dell’accipiens, singolarmente considerato;
a2) -di
contro, è
lecito ritenere
che
se
la
disposizione
normativa
avesse
inteso premiare
con
lo ius
retentionis
un impiego delle
risorse
erogate
conforme
alla
destinazione
programmata,
essa
si
sarebbe
limitata
a
rendere
testualmente
questo concetto, senza
introdurre
la
più stringente
(e a questo punto surrettizia) nozione di “utilità conseguite”;
a3) -il
valore
disgiuntivo da
attribuire
all’espressione
“o recedono dai
contratti”, contenuta
sia
nell’art. 92 comma
terzo, sia
nell’art. 94 secondo comma
del
codice
antimafia, rende
poi
l’inciso finale
dei
due
commi
più verosimilmente
riferibile
ai
soli
“contratti”
e
non anche
alle
autorizzazioni
ed alle
concessioni, ovvero ai
contributi, ai
finanziamenti
ed alle
agevolazioni
(v. Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 5578 del 2018);
a4)
-anche
il
concetto
di
“esecuzione”
delle
“opere”
dal
quale
l’amministrazione
trae
“utilità”,
sembra
riferibile
ad una
condizione
di
reciprocità
delle
prestazioni
corrispettive, scarsamente
compatibile
con
l’ipotesi
di
un’erogazione
o
di
un
finanziamento
destinato
a
beneficio
riflesso
non di uno specifico ente od apparato della P.A, ma della indistinta collettività pubblica”.
Quanto ai secondi:
b1) “il
comma
3 dell’art. 92 . . . riconosce
al
soggetto attinto dall’informativa
antimafia
non
già
il
diritto a
ritenere
l’erogazione
nella
misura
corrispondente
al
valore
dell’investimento
realizzato, come
sarebbe
logico se
la
sola
conformità
allo scopo programmato realizzasse
la
“utilità”
pubblica
insita
nel
programma
di
finanziamento, in quanto tale
meritevole
di
preservazione”;
al
contrario “ciò che
il
comma
3 riconosce
al
soggetto interdetto è, diversamente,
il
diritto
a
vedersi
corrisposto
un
compenso
limitato
all’utilità
conseguita
dall’amministrazione,
onde
evitare
che
quest’ultima,
dall’esecuzione
dell’opera,
possa
trarre
un
ingiustificato
arricchimento (v. Cass., sez. un, n. 28345/2008).
L’investimento
realizzato
“in
conformità
al
programma”
di
finanziamento
non
coincide
quindi
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
con la
“utilità
conseguita”, che
è
nozione
riferibile
ad una
parte
specifica
e
da
questa
apprezzabile
attraverso il
filtro selettivo di
una
valutazione
di
“convenienza”, tipica
dell’operatore
economico-giuridico “individuale”;
b2) “l’interpretazione
che
considera
come
utilità
da
preservare
l’investimento realizzato “in
conformità
al
programma”
di
finanziamento, sottende
una
tacita
o implicita
abrogazione
del-
l’art. 92 comma
3 (e
della
clausola
di
salvezza
ivi
contenuta), in quanto il
mancato raggiungimento
dello scopo pubblico per il
quale
il
finanziamento viene
erogato costituisce
ragione
di
per sé
sufficiente
per farne
discendere
la
revoca, senza
alcuna
necessità
di
attingere
allo
strumentario offerto dalla normativa antimafia (così Cons. Stato, sez. III, n. 5578/2018)”;
b3) “sul
piano applicativo, lo ius
retentionis
appare
razionalmente
giustificabile
nel
contesto
di
prestazioni
corrispettive, preventivamente
concordate
dalle
parti
in quanto rispondenti
ai
loro specifici
interessi. La
stabilizzazione
dei
relativi
effetti
costituisce, in siffatto contesto,
una
scelta
di
minor costo e
di
sicuro vantaggio rispetto a
quella
del
ripristino dello status
quo
ante;
ed
il
mantenimento
delle
prestazioni
eseguite
preserva
l'equilibrio
contrattuale
senza
che si renda necessaria alcuna restituzione.
nell’ipotesi
del
contributo
pubblico,
al
contrario, l’utilità
riflessa
che
da
tale
investimento
può
refluire
a
vantaggio
della
collettività
è
in
molti
casi
condizionata
dall’ampiezza
della
platea
dei
soggetti
privati
che
aderiscono ai
programmi
di
finanziamento, dalla
reiterazione
di
analoghe
contribuzioni
nel
tempo e
dalla
convergente
e
sistematica
esecuzione
delle
misure
facenti
capo ad una
medesima
azione
strategica. ne
viene
che
le
ricadute
positive
-apprezzabili
ex
post
sotto
forma
di
benefici
generali,
indiretti
e
di
lunga
durata,
poiché
riguardanti
ampi
settori
della
dimensione
collettiva
(l’ambiente,
l’agricoltura,
l’imprenditoria,
etc..)
-possono
essere
stimate
solo attraverso parametri
macroeconomici
ad esse
congruenti, proporzionati
alla
tipologia, all’estesa
latitudine
degli
interventi
programmati
e
alla
loro distribuzione
nel
lungo
periodo.
Si
tratta
di
dati
che
inevitabilmente
eccedono
il
singolo
progetto
finanziabile
e
rendono
assai
evanescente
o
difficilmente
percepibile
il
riflesso
di
“utilità
su
scala
collettiva”
che lo stesso è in grado di generare”.
b4) inoltre, “anche
un’interpretazione
“estensiva”
della
clausola
di
salvaguardia
imporrebbe,
in ogni
caso, una
verifica
in concreto del
fatto che
le
risorse
concesse
siano state
impiegate
in
modo effettivamente
vantaggioso per l’interesse
pubblico e
rispondente
alle
finalità
sottese
al programma di finanziamento”.
3.4.
Agli
argomenti
desumibili
dall’esegesi
dell’art.
92
comma
3,
il
Giudice
remittente
aggiunge
ulteriori considerazioni.
3.4.1. La
prima
di
queste
attiene
all’incidenza
del
fattore
“temporale”
sul
carattere
“precario”
del
beneficio erogato, che
tale
(cioè
precario) rimane
sino al
definitivo compimento del
programma
agevolato.
“Sul
punto, il
più restrittivo dei
due
orientamenti
ermeneutici
sostiene
che
la
pretesa
restituzione
delle
somme
erogate
è
giustificata
proprio dal
carattere
ontologicamente
“provvisorio”
del
beneficio erogato e
dal
fatto che
tale
provvisorietà
è
destinata
a
protrarsi
sino al
momento
della definitiva chiusura del programma agevolato (Tar Catania, n. 2132/2017).
Il
provvedimento di
revoca
viene
infatti
adottato in attuazione
dell’art. 92, comma
3, d.lgs.
159/2011, stando al
quale
i
contributi, i
finanziamenti, le
agevolazioni
e
le
altre
erogazioni
di
cui
all'articolo
67
sono
corrisposti
sotto
“condizione
risolutiva”
di
una
eventuale
informazione
antimafia positiva intervenuta successivamente al pagamento.
Poiché, quindi, i
contributi
risultano “concessi
in via
provvisoria”, l’atto cd. di
“revoca”
non
rappresenta
affatto
(come
farebbe
pensare
il
nomen)
un
nuovo
provvedimento,
di
secondo
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
grado, adottato in autotutela
dall’Amministrazione, nell’esercizio di
un potere
discrezionale;
ma
un
mero
atto
ricognitivo
che
constata
l’avvenuta
verificazione
della
“condizione
risolutiva”
afferente al contributo ancora “precario”.
Per
l’effetto,
risulta
improprio
ogni
richiamo
agli
artt.
21-quinques
e
21-nonies
L.
n.
241/91990 -che
riguardano rispettivamente
i
provvedimenti
di
revoca
(in senso proprio) e
di
annullamento adottabili
giustappunto nell’esercizio di
un potere
di
autotutela;
e
altresì
inappropriato
risulta
ogni
riferimento al
principio dell’affidamento, che
mai
potrebbe
sorgere
a
fronte
dell’originario provvedimento di
concessione
“in via
provvisoria”
del
contributo (Tar
Catania,
sez.
IV,
n.
2132/2017).
Soltanto
rispetto
alla
produzione
in
via
definitiva
degli
effetti
del
provvedimento di
concessione
e, quindi, solo al
compimento di
tutte
le
procedure
di
contabilizzazione
e
di
chiusura
della
procedura
di
finanziamento,
potrebbe
essere
invocato
un
effetto
di “stabilizzazione” del beneficio astrattamente opponibile al potere interdittivo”.
A
fronte
di
tali
argomentazioni, “il
più estensivo orientamento obietta
che, anche
a
voler condividere
l'ottica
della
provvisorietà
del
beneficio
economico,
tale
condizione
iniziale
dovrebbe
pur sempre
avere
una
durata
definita
nel
tempo, affinché
"ciò che
nasce
provvisorio diventi
il
prima
possibile
definitivo;
pena,
altrimenti,
l'impossibilità
di
qualunque
previsione
e
di
qualunque
calcolo da parte di cittadini ed imprese".
Dunque,
il
sopraggiungere
dell'informativa
negativa
non
potrebbe
sortire
effetti
preclusivi
nei
confronti
di
un rapporto di
durata
che
si
sia
ormai
in massima
parte
dispiegato, raggiungendo
gli obiettivi prefissati dalla stessa amministrazione.
Questa
soluzione
viene
ritenuta
particolarmente
calzante
al
caso dei
rapporti
cd. “esauriti”, o
che
tali
sarebbero dovuti
essere
da
tempo e
non lo siano divenuti
per ragioni
imputabili
alla
pubblica
amministrazione.
Sottesa
all’impostazione
in
esame
è
la
preoccupazione
che
i
ritardi
e
le
inefficienze
dell’azione
amministrativa
vengano premiati
e
persino incentivati, andando
a ledere le garanzie fondamentali delle parti private”.
3.4.2.
Una
seconda
argomentazione
riguarda
la
compatibilità
delle
diverse
opzioni
con
quanto
affermato dall'Adunanza
plenaria
con la
sentenza
n. 3 del
2018, secondo la
quale
il
provvedimento
di
c.d. "interdittiva
antimafia'
determina, in capo al
soggetto (persona
fisica
o giuridica)
che
ne
è
colpito, una
particolare
forma
di
incapacità
ex
lege, parziale
(in quanto limitata
a
specifici
rapporti
giuridici
con
la
pubblica
amministrazione)
e
tendenzialmente
temporanea,
con la
conseguenza
che
al
soggetto stesso è
precluso avere
con la
pubblica
amministrazione
rapporti riconducibili a quanto disposto dall'art. 67, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159.
Il
Giudice
rimettente
si
chiede
“se
l'adesione
al
più
estensivo
dei
richiamati
orientamenti
giurisprudenziali
(che
ammette
la
ritenzione
delle
somme
percepite
in
forza
di
un
programma
di
finanziamento
interamente
realizzato)
risulti
compatibile
con
la
linea
di
estremo
rigore
che
caratterizza
oramai
la
giurisprudenza
dell'Adunanza
plenaria,
la
quale
riconnette
all'adozione
dell'informativa
interdittiva
una
sorta
di
incapacità
giuridica
parziale
a
carico
del
soggetto
che
ne
è
colpito”.
A
tal
proposito,
la
sentenza
non
definitiva
rileva
come
il
Consiglio
di
Giustizia
Amministrativa
della
Regione
Sicilia,
con
sentenza
n.
3/2019,
“pur
non
disattendendo
in
modo
espresso
le
statuizioni
rese
dall'Adunanza
plenaria,
ne
sterilizza
l’effettiva
incidenza,
giustificando
tale
soluzione
in
ragione
della
peculiarità
del
caso
di
specie
esaminato”
e
ciò
in
quanto
i
princìpi
di
diritto
di
cui
alla
sentenza
n.
3
del
2018
(che
prendono
le
mosse
dalla
ritenuta
incapacità
giuridica
parziale
ad
accipiendum
in
capo
all'operatore
attinto
da
un'informativa
interdittiva)
non
potrebbero
comunque
valere
"per
i
rapporti
esauriti
o
che
sarebbero
dovuti
esserlo
da
tempo
e
che
non
lo
sono
stati
per
ragioni
imputabili
alla
pubblica
amministrazione".
Se
così
non
fosse
-si
sostiene
-il
complessivo
regime
normativo
in
tema
di
comunicazioni
e
informazioni
anti
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
mafia
determinerebbe
inammissibili
profili
di
incertezza
e
insicurezza
nei
traffici
giuridici;
e
detta
incertezza
si
protrarrebbe
di
fatto
sine
die
anche
laddove
-come
nel
caso
scrutinato
dalla
sentenza
n.
3/2019
-sia
decorso
un
tempo
rilevante
e
la
stessa
amministrazione
abbia
adottato
nel
tempo
informative
di
carattere
liberatorio
nei
confronti
dell'operatore
economico.
Sul
punto,
il
Giudice
remittente
rileva
una
contraddizione
tra
la
pronuncia
n.
3/2018
di
questa
Adunanza
Plenaria
e
la
citata
giurisprudenza
del
Consiglio di
giustizia
amministrativa, ed afferma:
“da
un lato (Adunanza
Plenaria), si
assume
che
l'adozione
di
un'informativa
interdittiva
nei
confronti
di
un operatore
determina
sempre
e
comunque
in capo allo stesso uno stato di
parziale
incapacità
giuridica, sì
da
determinare
"la
insuscettività
.. ad essere
titolare
di
quelle
situazioni
giuridiche
soggettive
(diritti
soggettivi,
interessi
legittimi)
che
determinano
(sul
proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica
Amministrazione”.
Da
parte
del
giudice
d’appello siciliano si
osserva, di
contro, che
la
forma
di
incapacità
elaborata
dall’Adunanza
plenaria
conosce
taluni
limiti
di
ordine
pubblico economico come, ad
esempio, quelli
conseguenti
all'integrale
realizzazione
del
programma
beneficiato, al
lungo
tempo
trascorso
ovvero
al
rilascio
in
favore
della
medesima
impresa
di
precedenti
informative
di carattere liberatorio”.
Osserva
il
Collegio
remittente
che
“tali
limiti
di
ordine
pubblico
non
risultano
adeguatamente
tracciati
e
motivati
nei
loro presupposti, ma
rimessi
ad una
valutazione
“casistica”
ed “equitativa”
formulabile
dal
giudice
in relazione
alle
singole
fattispecie
esaminate”. Viene
precisato:
a)
“Quanto
al
carattere
“esaurito”
del
rapporto
giuridico,
esso,
come
si
è
visto,
non
è
predicabile
nel
caso
in
cui
le
risorse
siano
state
impiegate
solo
in
parte
ovvero
il
programma
finanziato
sia
ancora
in
corso
di
conclusione.
Peraltro,
l’eventuale
“esaurimento”
del
rapporto,
anche
laddove
effettivamente
sussistente,
non
dissolverebbe
ogni
dubbio
interpretativo,
se
è
vero
che
nel
ragionamento
svolto
dall’Adunanza
Plenaria
l’effetto
inabilitante
dell’interdittiva
è
tale
da
travolgere
retroattivamente
qualunque
utilità
promanante
dalla
pubblica
amministrazione,
persino
se
riconosciuta
al
privato
con
sentenza
passata
in
giudicato
(di
per
sé
insensibile
ad
ogni
sopravvenienza,
eccettuate
quelle
che
non
si
siano
verificate
prima
della
sua
notifica)”;
b) “gli
argomenti
di
contrasto all’ipotesi
di
uno ius
retentionis
esteso anche
all’erogazione
di
contributi
pubblici
paiono
superabili
-a
giudizio
di
questo
Collegio
-solo
a
condizione
di
ampliare
la
portata
della
clausola
di
salvezza
delle
“utilità
conseguite”
di
cui
all’art.
92
comma
3,
poiché
in
questa
specifica
eventualità
l’eccezione
al
generale
effetto
“inabilitante”
del
provvedimento
antimafia
potrebbe
giustificarsi
sulla
base
del
dettato normativo e
non richiederebbe,
pertanto, alcun intervento di
ortopedia
correttiva
dei
principi
affermati
dall’Adunanza
plenaria”;
c) “una
siffatta
lettura
estensiva
appare
. . . difficilmente
coniugabile
con il
principio secondo
il
quale
le
disposizioni
che
introducono una
eccezione
o deroga
ad un principio generale
devono
soggiacere
ad una
regola
di
stretta
interpretazione. nell’ambito della
normativa
antimafia,
l’effetto
inabilitante
conseguente
alla
interdittiva
è
regola
generale
nei
rapporti
con
la
pubblica
amministrazione
-o
come
tale
si
connota
nella
lettura
che
ne
ha
reso
nel
2018
l’Adunanza
plenaria;
mentre
la
salvezza
prevista
dall’art. 92 comma
3 d.lgs. 159/2011 è
una
eccezione
a
tale
effetto inabilitante
oltre
che
alla
regola
generale
della
retroattività
della
revoca
del
rapporto in essere
tra
parte
pubblica
e
parte
privata. ne
viene
che
detta
eccezione
è
apprezzabile
nei ristretti e tassativi limiti delle ipotesi in essa espressamente contemplate”.
4. Sulla
base
di
tutte
le
argomentazioni
esposte
-e
rilevato il
contrasto di
giurisprudenza
-la
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Sezione
Terza
ha
deferito il
ricorso in appello (per la
parte
non già
decisa
con la
sentenza
non
definitiva) all’Adunanza
Plenaria
perché
la
stessa
possa, in particolare, pronunciarsi
sul
seguente
quesito:
“se
il
limite
normativo delle
“utilità
conseguite”, di
cui
all'inciso finale
contenuto sia
nell'art.
92 comma
terzo, sia
nell'art. 94 secondo comma
del
D. Lgs. n.159/2011, è
da
ritenersi
applicabile
ai
soli
contratti
di
appalto pubblico, ovvero anche
ai
finanziamenti
e
ai
contributi
pubblici
erogati per finalità di interesse collettivo”.
4.1. È
intervenuta
in giudizio la
ditta
individuale
(omissis), che
ha
precisato come
il
proprio
interesse
ad intervenire
ad opponendum
nel
presente
giudizio è
un interesse
diretto e
non correlato
alla
sola
circostanza
che
lo stesso sia
parte
in un giudizio pendente
avanti
al
Consiglio
di
giustizia
amministrativa”, poiché
tale
Giudice, dopo avere
riservato in decisione
la
controversia
della
quale
la
ditta
(omissis) è
parte, “ha
rimesso la
causa
sul
ruolo motivando che
vi
è
necessità, ai
fini
della
decisione, di
attendere
la
decisione”
dell’Adunanza
Plenaria
del
Consiglio
di Stato (ord. n. 336/2020).
Infine, all’udienza pubblica di discussione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
5.
L’Adunanza
Plenaria
deve,
innanzi
tutto,
dichiarare
l’inammissibilità
dell’intervento
ad
opponendum
della ditta (omissis).
Quest’ultima
afferma
di
spiegare
il
proprio
intervento
sulla
base
dell’art.
28,
co.
2,
cpa,
in
base
al
quale
“chiunque
non
sia
parte
del
giudizio
e
non
sia
decaduto
dall’esercizio
delle
relative
azioni,
ma
vi
abbia
interesse,
può
intervenire
accettando
lo
stato
e
il
grado
in
cui
il
giudizio
si
trova”.
Afferma, in particolare, di
avere
“certamente
un interesse
diretto rispetto al
giudizio in cui
interviene
ad opponendum
rispetto all’appello proposto dall’appellante
AGEA
atteso che
il
proprio giudizio . . . vertente
sul
medesimo principio di
diritto . . . è
stato rinviato per la
decisione”
in attesa
della
pronuncia
di
questa
Adunanza
Plenaria
(v. pag. 3 atto di
intervento del
30 giugno 2020).
Orbene,
come
questa
Adunanza
Plenaria
ha
già
avuto
modo
di
affermare
(sentenze
27
febbraio
2019
n.
4;
30
agosto
2018
n.
13
e
4
novembre
2016
n.
23),
non
è
sufficiente
a
consentire
l'istanza
di
intervento
la
sola
circostanza
per
cui
il
proponente
tale
istanza
sia
parte
in
un
giudizio
in
cui
venga
in
rilievo
una
quaestio
iuris
analoga
a
quella
divisata
nell'ambito
del
giudizio
principale.
Osta, infatti, in modo radicale
a
tale
riconoscimento l'obiettiva
diversità
di
petitum
e
di
causa
petendi
che
distingue
i
due
procedimenti, sì
da
non configurarsi
in capo al
richiedente
uno
specifico interesse all'intervento nel giudizio ad quem.
Si
è
chiarito (Ad. Plen. n. 23/2016 cit.) che
"laddove
si
ammettesse
la
possibilità
di
spiegare
l'intervento
volontario
a
fronte
della
sola
analogia
fra
le
quaestiones
iuris
controverse
nei
due
giudizi, si
finirebbe
per introdurre
nel
processo amministrativo una
nozione
di
interesse
del
tutto
peculiare
e
svincolata
dalla
tipica
valenza
endoprocessuale
connessa
a
tale
nozione
e
potenzialmente
foriera
di
iniziative
anche
emulative,
in
toto
scisse
dall'oggetto
specifico
del
giudizio
cui l'intervento si riferisce".
non a
caso, del
resto, in base
ad un orientamento del
tutto consolidato della
giurisprudenza
di
questo
Consiglio
di
Stato
(da
ultimo,
Sez.
IV,
30
giugno
2020
n.
4134;
Sez.
V,
1
aprile
2019
n. 2123;
Cons. giust. amm., 1 aprile
2019 n. 301), nel
processo amministrativo l'intervento,
ad
adiuvandum
o
ad
opponendum,
può
essere
proposto
solo
da
un
soggetto
titolare
di
una
posizione
giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale.
Le
considerazioni
innanzi
esposte
non mutano per il
solo fatto che
il
Giudice
innanzi
al
quale
pende
il
giudizio,
in
cui
è
parte
chi
(successivamente)
spiega
intervento
innanzi
all’Adunanza
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Plenaria, abbia
ritenuto di
disporre
la
sospensione
del
medesimo, in attesa
della
enunciazione
del principio di diritto, cui conformare la propria successiva pronuncia.
Si
tratta, in questo caso, di
sospensione
disposta
dal
Giudice, ai
sensi
degli
articoli
79, co. 1,
cpa
e
295 cpc., che, per un verso, è
sorretta
da
ponderate
ragioni
di
opportunità
e, per altro
verso, non incide
direttamente
sul
thema decidendum, ma
consente
al
medesimo Giudice
di
vagliare
gli
approdi
cui
perviene
l’Adunanza
Plenaria
in funzione
nomofilattica. Ciò, per di
più, senza
che
la
pronuncia
attesa
possa
inevitabilmente
condizionare
l’esito del
giudizio in
cui
è
parte
chi
ha
spiegato intervento, ben potendo il
Giudice
di
tale
controversia
non condividere
il principio di diritto enunciato e disporre ai sensi dell’art. 97, co. 3 cpa.
Per le ragioni esposte, l’intervento deve essere, dunque, giudicato inammissibile.
6. L’Adunanza
Plenaria
ritiene
che
la
salvezza
del
“pagamento delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso del
rimanente, nei
limiti
delle
utilità
conseguite”, di
cui
agli
articoli
92, co. 3, e
94,
co. 2, del
d. Lgs. n.159/201 (così
precisata
la
questione
di
diritto ad essa
sottoposta) vada
riferita
solo al
recesso dai
contratti
di
appalto di
lavori, servizi
e
forniture, con esclusione, dunque,
delle ipotesi riconnesse alla concessione di finanziamenti pubblici o simili.
Occorre
precisare, preliminarmente, che
la
questione
deferita
all’esame
dell’Adunanza
Plenaria
dalla
Sezione
nei
seguenti
termini
-“se
il
limite
normativo delle
“utilità
conseguite”, di
cui
all'inciso finale
contenuto sia
nell'art. 92 comma
terzo, sia
nell'art. 94 secondo comma
del
D.
Lgs.
n.159/2011,
è
da
ritenersi
applicabile
ai
soli
contratti
di
appalto
pubblico,
ovvero
anche
ai
finanziamenti
e
ai
contributi
pubblici
erogati
per finalità
di
interesse
collettivo”
-abbisogna
di una diversa e più ampia formulazione.
Le
disposizioni
considerate
prevedono,
in
modo
sostanzialmente
simile,
che
i
soggetti
di
cui
all’art.
83,
nel
caso
di
informazione
antimafia
interdittiva,
“revocano
le
autorizzazioni
e
le
concessioni
o
recedono
dai
contratti,
fatto
salvo
il
pagamento
del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso
delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione
del
rimanente,
nei
limiti
delle
utilità
conseguite”.
Stabilire,
dunque,
se
“il
limite
normativo”
delle
“utilità
conseguite”
si
riferisca
solo
ai
contratti
di
appalto di
lavori, servizi
e
forniture, oppure
anche
ai
finanziamenti
e
contributi
pubblici,
così
come
richiede
il
Giudice
del
deferimento,
presuppone
innanzi
tutto
stabilire
se
la
salvezza
“del
pagamento
del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso
delle
spese
sostenute
per
l’esecuzione del rimanente” si riferisca solo ai predetti contratti o anche ai finanziamenti.
Difatti, è
la
“salvezza”
del
pagamento il
vero “limite”
normativo (ovvero l’eccezione
agli
effetti
della
revoca
e
del
recesso dai
contratti), contribuendo invece
il
limite
delle
“utilità
conseguite”
solo alla definizione del “quantum” di una salvezza già verificata sussistente.
In
sostanza,
è
solo
nei
casi
in
cui
si
riconosce
la
salvezza
del
pagamento
(“an”
dell’eccezione
alla
revoca
e
al
recesso) che
può poi
verificarsi
il
limite
(il
“quantum”) del
pagamento da
disporre,
di
modo
che,
sul
piano
logico-giuridico
-e
proprio
per
dare
compiuta
risposta
alla
questione di diritto deferita - occorre:
-in
primo
luogo,
stabilire
se
la
“salvezza”
del
pagamento,
nei
termini
normativamente
previsti,
si
applichi
solo
ai
contratti
di
appalto
di
lavori,
servizi
e
forniture
ovvero
anche
alle
concessioni
di
finanziamenti
e
contributi
(essendo
più
propriamente
questa
la
questione
da
risolvere);
-in secondo luogo, e
solo in caso di
esito positivo della
prima
verifica, occorre
stabilire
-al
fine
di
definire
il
quantum
di
un pagamento già
riconosciuto (salvato) nell’“an”
-cosa
si
intenda
per utilità conseguita.
Che
poi
quest’ultimo aspetto possa
costituire
argomento a
sostegno della
soluzione
ermeneutica
è
fuor di
dubbio, ma
si
tratta
di
argomento “di
rinforzo”
per una
o l’altra
soluzione, laddove
il
problema
dell’ambito
di
applicazione
della
norma
di
eccezione
(e
dunque
la
vera
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
questione
oggetto di
esame
da
parte
dell’Adunanza
Plenaria) riguarda
la
salvezza
del
pagamento,
e
non già, almeno in prima
battuta, il
significato e
la
misura
delle
utilità
conseguite
dall’amministrazione con riguardo all’interesse pubblico.
7. Tanto precisato in ordine
alla
questione
sottoposta
al
presente
giudizio, occorre
ricordare
che,
con
sentenza
6
aprile
2018
n.
3,
questa
Adunanza
Plenaria
ha
già
avuto
modo
di
affermare,
formulando il
“principio di
diritto”, che
il
provvedimento di
cd. “interdittiva
antimafia”
determina
una
particolare
forma
di
incapacità
giuridica
in ambito pubblico, e
dunque
la
insuscettività
del
soggetto (persona
fisica
o giuridica) che
di
esso è
destinatario ad essere
titolare
di
quelle
situazioni
giuridiche
soggettive
(diritti
soggettivi, interessi
legittimi) che, sul
loro
cd. “lato esterno”, determinino rapporti giuridici con la Pubblica
Amministrazione.
Come
è
stato affermato, si
tratta
di
una
incapacità
prevista
dalla
legge
a
garanzia
di
valori
costituzionalmente
garantiti
-in equilibrata
ponderazione
tra
libertà
di
impresa
e
tutela
dei
fondamentali
beni
che
presidiano
il
principio
di
legalità
sostanziale
(Cons.
Stato,
sez.
III,
9
febbraio 2017 n. 565, ricordata
anche
da
Corte
cost., n. 27 marzo 2020 n. 57) -e
conseguente
all’adozione
di
un provvedimento che
giunge
all’esito di
un procedimento normativamente
tipizzato
e
nei
confronti
del
quale
sono
previste
indispensabili
garanzie
di
tutela
giurisdizionale
del soggetto di esso destinatario.
Tale incapacità è:
-parziale, in quanto limitata
ai
rapporti
giuridici
con la
pubblica
amministrazione
(di
modo
che
può
parlarsi
di
una
sorta
di
“incapacità
giuridica
pubblica”),
ed
anche
nei
confronti
di
questa
limitatamente
a
quelli
di
natura
contrattuale,
ovvero
intercorrenti
con
esercizio
di
poteri
provvedimentali,
e
comunque
limitatamente
ai
precisi
casi
espressamente
indicati
dalla
legge
(art. 67 d. lgs. n. 159/2011);
-tendenzialmente
temporanea, potendo venire
meno per il
tramite
di
un successivo provvedimento
dell’autorità
amministrativa
competente
(e
la
temporaneità
della
misura
e
dunque
delle
sue
conseguenze
in termini
di
incapacità
assume
un carattere
particolarmente
rilevante
ai fini della compatibilità costituzionale: Corte cost., n. 57/2020 cit.).
7.1. Il
legislatore
ha
adottato, dunque, un sistema
di
estremo rigore, onde
evitare
che
le
pubbliche
amministrazioni
(o, più precisamente, i
soggetti
indicati
all’art. 83, co. 1 e
2 del
d. lgs.
n.
159/2011)
possano
entrare
in
contatto
con
soggetti
colpiti
da
cause
di
decadenza,
di
sospensione
o di
divieto, di
cui
all’art. 67, ovvero che
siano destinatari
di
un tentativo di
infiltrazione
mafiosa;
e
ciò al
fine
di
evitare
che
tali
soggetti
possano condizionare
le
scelte
e
gli
indirizzi
delle
amministrazioni
pubbliche, ledendo i
principi
di
legalità, imparzialità
e
buon
andamento riconosciuti
dall’art. 97 Cost., ovvero possano incidere
sul
leale
e
corretto svolgimento
della
concorrenza
tra
imprese
ovvero ancora
possano appropriarsi
a
qualunque
titolo
di risorse pubbliche (beni, danaro o altre utilità).
Di
qui
la
costruzione
della
condizione
del
soggetto
destinatario
della
informazione
antimafia
come
una
forma
di
incapacità
(nei
sensi
innanzi
descritti),
il
che
comporta
-alla
luce
della
disciplina
speciale
di
cui
al
d.
lgs.
n.
159/2011
-l’insuscettività
di
avere
rapporti,
in
particolare
patrimoniali,
con
la
pubblica
amministrazione
(nei
sensi
e
limiti
innanzi
precisati)
e
la
nullità
dei
negozi
eventualmente
posti
in
essere
-in
violazione
dell’interdittiva
-da
o
con
il
soggetto
incapace.
7.2.
Tale
forma
di
incapacità,
di
natura
temporanea
(che
dura,
come
si
è
detto,
fino
all’adozione
di
un
diverso
provvedimento
da
parte
dell’autorità
competente),
non
può
essere
nemmeno
esclusa
nel
caso
di
rapporti
intrattenuti
con
la
pubblica
amministrazione
che
avrebbero
dovuto
essere
esauriti
da
tempo
e
che
non
lo
sono
stati
per
ragioni
imputabili
alla
stessa
pubblica
amministrazione
(ad
esempio,
un
ritardo
nella
rendicontazione
e,
dunque,
nell’emissione
del
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
provvedimento
di
definitiva
attribuzione
dell’ausilio
finanziario,
così
desumendo
dall’ipotesi
dell’esclusione
l’impossibilità
del
recupero di
somme
già
erogate
ovvero della
mancata
erogazione
di somme a fronte di opere oggetto di finanziamento già eseguite dal privato).
Si
è
affermato
(Cons.
giust.
amm.
4
gennaio
2019
n.
3)
che,
in
difetto
di
esclusione
in
tali
casi
dell’incapacità
derivante
dall’interdittiva
antimafia,
“i
ritardi
e
le
inefficienze
dell’azione
amministrativa
sarebbero premiati
e
persino incentivati, ledendo le
garanzie
fondamentali
delle
parti
private
.
.
.
e
contribuendo
a
determinare
un
senso
di
incertezza
ed
insicurezza
nei
traffici
commerciali
e
nella
serietà
degli
impegni
giuridici,
che
concorre
a
definire
il
grado
di
legalità
di un Paese”.
Con riferimento a
tali
considerazioni, occorre
osservare, innanzi
tutto, che
la
interdittiva
antimafia
attiene
ad una
valutazione
del
soggetto in quanto tale, al
di
là
del
singolo rapporto intrattenuto
con
l’amministrazione
pubblica,
e
che,
ove
sopravvenuta,
riverbera
le
proprie
conseguenze
ab externo
su tale rapporto.
non si
tratta, dunque, del
riconoscimento alla
pubblica
amministrazione
di
un potere
autoritativo,
unilateralmente
e
discrezionalmente
(se
non liberamente) esercitato onde
influire
sul
rapporto
instaurato
con
il
privato,
bensì
dell’accertamento
dell’insussistenza
della
capacità
del
soggetto
(per
pericolo
di
infiltrazioni
mafiose)
ad
essere
titolare
di
rapporti
con
la
pubblica
amministrazione.
Benché
intervenga
in
occasione
di
uno
specifico
rapporto
con
l’amministrazione,
tale
accertamento
ha
per
oggetto
fenomeni
a
questo
esterni
(e
non
afferenti
al
contenuto
del
provvedimento
o
del
negozio
giuridico),
i
quali
coinvolgono,
più
in
generale,
la
persona
(fisica
o
giuridica)
del
privato,
determinando
una
forma
di
incapacità
del
soggetto.
ne
consegue
che
l’accertamento
del
fenomeno
di
infiltrazione
mafiosa,
stante
la
sua
descritta
natura,
non
può
essere
imputato
(anche
se
eventualmente
intervenuto
al
di
là
del
termine
previsto)
di
“determinare
un
senso
di
incertezza
e
di
insicurezza
nei
traffici
commerciali
e
nella
serietà
degli
impegni
giuridici”.
E
ciò in quanto corre
una
evidente
differenza
tra
l’intervento unilaterale
sull’oggetto del
rapporto
giuridico
(che
potrebbe
determinare,
ancor
di
più
ove
non
temporizzato,
una
“incertezza
e
insicurezza
nei
traffici
commerciali
e
nella
serietà
degli
impegni
giuridici”)
e
la
verifica
della sussistenza della capacità di chi, anche di quel rapporto, è parte.
E
in
aggiunta
a
ciò
va
ricordato
come
le
norme
evidenzino
in
modo
chiaro
e
netto
la
precarietà
del
rapporto
instaurato
con
il
privato
non
ancora
provvisto
di
dichiarazione
antimafia,
e
dunque
a provvisorietà degli effetti derivanti dagli atti adottati.
nel
caso
considerato,
è
la
pubblica
amministrazione
a
dover
essere
tutelata
da
soggetti
che
presentano
le
caratteristiche
dell’infiltrazione
mafiosa.
né
si
tratta
di
“premiare”
o
“incentivare”
-per
il
tramite
della
impossibilità
di
adempiere
le
obbligazioni
pecuniarie
del-
l’amministrazione
nei
confronti
del
soggetto
incapace
-“i
ritardi
e
le
inefficienze
dell’azione
amministrativa”,
bensì
di
non
pregiudicare
l’interesse
pubblico
e
valori
costituzionalmente
tutelati
e
riconosciuti
procedendo
o
continuando
ad
attribuire
o
consentendo
di
ritenere
benefici
economici
ad
un
soggetto
che
si
è
accertato
essere
suscettibile
di
infiltrazioni
mafiose.
D’altra
parte, come
è
noto, l’ordinamento
prevede
plurimi
strumenti
di
tutela, amministrativa
e
giurisdizionale
(si
pensi, tra
gli
altri, a
quanto previsto dall’art. 2 della
legge
n. 241/1990
ovvero
all’azione
avverso
il
silenzio
inadempimento
della
pubblica
amministrazione,
prevista
dagli
articoli
31 e
117 cpa), che
consentono al
privato in rapporto con la
pubblica
amministrazione
di uscire dallo stato di incertezza derivante dal ritardo dell’azione amministrativa.
L’affermazione
della
incapacità
conseguente
a
informativa
antimafia
interdittiva,
nei
limiti
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
innanzi
ricordati,
non
può
incontrare,
dunque,
un
limite
costituito
da
quei
rapporti
con
la
pubblica
amministrazione
che, ancorché
non esauriti, sarebbero dovuti
esserlo da
tempo ma
che
non lo sono per causa imputabile ad eventuali ritardi della stessa amministrazione.
Fermo
quanto
innanzi
affermato,
l’incapacità
non
può
incontrare
limiti
di
ordine
pubblico
economico
(integrale
realizzazione
del
programma
beneficiato,
lungo
tempo
trascorso,
rilascio
in
favore
della
medesima
impresa
di
precedenti
informative
di
carattere
liberatorio),
posto
che
-come
condivisibilmente
affermato
dal
Giudice
remittente
-“tali
limiti
di
ordine
pubblico
non risultano adeguatamente
tracciati
e
motivati
nei
loro presupposti, ma
rimessi
ad una
valutazione
“casistica”
ed “equitativa”, formulabile
dal
giudice
in relazione
alle
singole
fattispecie
esaminate”.
Limiti,
dunque,
che
-oltre
a
non
trovare
conforto
nelle
previsioni
normative
-contribuirebbero
a
rendere
incerte
le
conseguenze
dell’interdittiva
antimafia
e,
in
primis,
l’ambito stesso dell’incapacità nei confronti della pubblica amministrazione.
8. Da
quanto esposto consegue
che
-a
fronte
dell’estremo rigore
risultante
dal
complessivo
sistema
normativo disciplinante
l’informazione
antimafia
e
le
sue
conseguenze
(posto, lo si
ribadisce,
a
tutela
di
essenziali
valori
costituzionali)
-costituiscono
norme
di
eccezione,
e
come
tali
di
stretta
interpretazione
(ex art. 14 disp. prel. cod. civ.:
v. Cons. Stato, sez. IV, 28
ottobre
2011
n.
5799),
quelle
che,
pur
in
presenza
di
una
riconosciuta
situazione
di
incapacità,
consentono la
conservazione
da
parte
di
un soggetto destinatario di
informazione
interdittiva
di
attribuzioni
patrimoniali
medio tempore
eventualmente
acquisite
ovvero la
possibilità
di
procedere alla loro dazione da parte delle pubbliche amministrazioni.
Pertanto, l’esame
ermeneutico degli
articoli
92, co. 3 e
94, co. 2 del
d lgs. n. 159/2011, nella
parte
in cui
questi
consentono la
salvezza
del
“pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente, nei
limiti
delle
utilità
conseguite”
-da
accertare
se
con riferimento ai
contratti
da
cui
si
recede
ovvero anche
ai
finanziamenti
o
simili
medio
tempore
erogati
-deve
rispondere
alla
regola
di
stretta
interpretazione
propria delle norme di eccezione.
9.
In
aggiunta
a
quanto
ora
esposto,
occorre
rilevare
che
gli
articoli
più
volte
citati
disciplinano,
di
per sé, non già
la
situazione
“ordinaria”
di
particolari
rapporti
giuridici
con le
pubbliche
amministrazioni, bensì
una
situazione
che
costituisce
già
essa
stessa
“deroga”
all’ordinario
procedimento volto alla adozione di atti ovvero alla costituzione di rapporti contrattuali.
9.1. La
disciplina
ordinaria, infatti, prevede
che
il
rilascio di
autorizzazioni, concessioni, ovvero
la
stipula
di
contratti
o subcontratti
(v. art. 91 d. lgs. n. 159/2011), da
parte
dei
soggetti
pubblici
di
cui
all’art. 83, deve
essere
preceduta
necessariamente
dalla
acquisizione
dell’informazione
antimafia.
E
ciò
proprio
al
fine
di
realizzare
quelle
finalità
di
tutela
di
valori
costituzionalmente
previsti,
innanzi ricordate.
A
fronte
di
ciò, tuttavia, si
è
prevista
una
disciplina
(che
si
è
definita
“derogatoria”), che
consente
-nel
caso
in
cui
il
Prefetto
non
abbia
provveduto
a
comunicare
l’informazione
antimafia
entro i
termini
previsti
dall’art. 92, co. 2, ovvero nei
casi
di
urgenza
(“lavori
o forniture
di
somma
urgenza”, come
si
esprime
l’art. 94, co. 2) -ai
soggetti
pubblici
di
procedere
anche
in
assenza dell’informazione.
Si
tratta,
in
quest’ultimo
caso,
di
un
evidente
bilanciamento
della
tutela
degli
interessi
pubblici
approntata
dalla
disciplina
antimafia, e
segnatamente
da
quella
relativa
all’informazione
interdittiva,
con
altri
interessi,
anch’essi
meritevoli
di
tutela,
quali
possono
essere
sia
i
differenti
interessi
pubblici
alla
immediata
acquisizione
di
lavori
o forniture
o servizi
(per la
soddisfazione
di
ulteriori
interessi
pubblici
cui
questi
ultimi
sono destinati), sia
gli
stessi
interessi
del
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
privato che
entra
in contatto con la
pubblica
amministrazione, il
quale
non può ricevere
pregiudizio
dal ritardo dell’azione amministrativa.
Tuttavia, nel
caso della
disciplina
“derogatoria”, proprio perché
essa
consente
di
procedere
alla
instaurazione
di
rapporti
con
un
privato
del
quale,
allo
stato,
non
si
conosce
la
sussistenza
della
capacità
ad avere
tali
rapporti
con la
pubblica
amministrazione, viene
altresì
cautelativamente
precisato che:
-“i
contributi, i
finanziamenti, le
agevolazioni
e
le
altre
erogazioni
di
cui
all’articolo 67 sono
corrisposti
sotto condizione
risolutiva”
e
i
soggetti
pubblici
“revocano le
autorizzazioni
e
le
concessioni o recedono dai contratti” (art. 92, co. 3)
-“la
revoca
e
il
recesso . . . si
applicano anche
quando gli
elementi
relativi
a
tentativi
di
infiltrazione
mafiosa
siano accertati
successivamente
alla
stipula
del
contratto, alla
concessione
dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto” (art. 92, co. 4).
In sostanza, ciò che, in contemperamento della
pluralità
di
esigenze
connesse
alla
tutela
di
interessi
pubblici
e
privati, viene
effettuato dai
soggetti
di
cui
all’articolo 83 (rilascio di
autorizzazioni
o
concessioni,
erogazione
di
contributi
e
simili,
stipulazione
di
contratti)
avviene
sotto
la
rigida
condizione
dell’accertamento
della
stessa
capacità
del
soggetto
privato
ad
essere
parte
del
rapporto con la
pubblica
amministrazione, con la
ovvia
conseguenza
che
-laddove
per il
tramite
dell’informazione
antimafia
interdittiva
tale
capacità
venga
accertata
come
insussistente
-non possono che
manifestarsi
in termini
di
nullità
sia
i
provvedimenti
amministrativi
rilasciati
(per difetto di
un elemento essenziale
del
medesimo, ex art. 21-septies
l. n.
241/1990), sia il contratto stipulato con soggetto incapace.
Giova
precisare
che
ciò che
consegue
alla
interdittiva
antimafia
non costituice
un “fatto”
sopravvenuto
che
determina
la
revoca
del
provvedimento
emanato
ovvero
la
risoluzione
del
contratto
per
factum
principis,
bensì
il
(pur
tardivo)
accertamento
della
insussistenza
della
capacità
del
soggetto ad essere
parte
del
rapporto con l’amministrazione
pubblica:
quella
incapacità
che
-laddove
fosse
stata, come
di
regola, previamente
accertata
-avrebbe
escluso in
radice sia l’adozione di provvedimenti sia la stipula di contratti.
In
questo
senso,
può
concordarsi
con
quanto
affermato
dalla
sentenza
parziale
che
ha
disposto
il
deferimento,
laddove
la
stessa
ritiene
che
“poiché
i
contributi
risultano
concessi
in
via
provvisoria,
l’atto
c.d.
di
revoca
non
rappresenta
affatto
(come
farebbe
pensare
il
nomen)
un
nuovo
provvedimento adottato in autotutela
dall’amministrazione
nell’esercizio di
un potere
discrezionale,
ma
un mero atto ricognitivo che
constata
l’avvenuta
verificazione
della
condizione
risolutiva afferente al contributo ancora precario”.
E
ciò con la
sola
precisazione
che
le
disposizioni
degli
articoli
92 e
94 intendono affermare
per il
tramite
del
non appropriato riferimento agli
istituti
della
“revoca”
(del
provvedimento)
e
del
“recesso”
(dal
contratto),
che
l’accertamento
dell’intervenuta
“condizione
risolutiva”
altro
non
è
che
l’accertamento
successivo
(consentito
dalla
legge)
dell’incapacità
giuridica
del
soggetto
ad
essere
destinatario
di
provvedimenti
amministrativi
ovvero
ad
essere
parte
del contratto ad evidenza pubblica.
A
ciò
consegue,
quanto
ai
provvedimenti
di
concessione
di
benefici
economici,
comunque
denominati,
che
l’intervenuto
accertamento
dell’incapacità
del
soggetto,
cui
si
riconnette
la
“precarietà”
degli
effetti
dei
medesimi,
espressamente
enunciata
dalle
norme,
esclude
che
possa
esservi
legittima
ritenzione
delle
somme
da
parte
del
soggetto
beneficiario
(ma
giuridicamente
incapace).
né
è
possibile
ipotizzare, in presenza
di
un chiaro riferimento normativo alla
“precarietà”
dei
provvedimenti
adottati
o
del
provvedimento
stipulato,
l’insorgere
di
un
“affidamento”
in
capo
al soggetto privato.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Allo stesso modo, nelle ipotesi di contratto stipulato con la pubblica amministrazione, l’accertamento
dell’incapacità comporta l’insuscettività dello stesso ad essere fonte di obbligazioni
in capo alla pubblica amministrazione nei confronti del soggetto incapace.
9.2. A
tale
assetto degli
effetti, discendente
dai
principi
generali
e
dalla
specifica
normativa
antimafia, è la stessa disciplina antimafia a prevedere talune “eccezioni”:
-gli
articoli
92, co. 4 e
94, co. 2 (oggetto del
quesito deferito a
questa
Adunanza
Plenaria),
prevedono testualmente
che
i
soggetti
di
cui
all’art. 83 “revocano le
autorizzazioni
o le
concessioni
o recedono dai
contratti
fatto salvo il
pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente, nei
limiti
delle
utilità
conseguite”;
-l’art.
94,
co.
3
dispone
che
i
soggetti
di
cui
all’art.
83
“non
procedono
alle
revoche
o
ai
recessi
di
cui
al
comma
precedente
nel
caso in cui
l’opera
sia
in corso di
ultimazione
ovvero,
in
caso
di
fornitura
di
beni
e
servizi
ritenuta
essenziale
per
il
perseguimento
dell’interesse
pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
Si
tratta, come
è
evidente, di
norme
“di
eccezione”
ai
principi
generali, rese
necessarie
dai
“postumi”
dell’applicazione
di
una
disciplina
essa
stessa
“derogatoria”
(e
dunque
essa
stessa
“eccezionale”) rispetto all’ordinario modus
procedendi
imposto all’amministrazione
(quella,
cioè, che
ha
consentito di
emanare
i
provvedimenti
e/o di
stipulare
i
contratti
in assenza
della
tempestiva informativa antimafia).
Si tratta, dunque, di norme di strettissima interpretazione:
- sia in ossequio all’art. 14 delle cd. preleggi;
-sia
in considerazione
del
fatto che
esse, in concreto, consentono l’inverarsi
di
attribuzioni
patrimoniali
in favore
di
un soggetto incapace, ed altresì
(a
voler tacere
del
dirimente
aspetto
dell’incapacità)
prive
di
una
causa
di
attribuzione
positivamente
apprezzata
dall’ordinamento
(non
potendo
l’interesse
pubblico
perseguito
dall’amministrazione
essere
curato
e/o
realizzato
per il
tramite
di
soggetti, oltre
che
mafiosi, anche
solo esposti
al
rischio di
infiltrazione
mafiosa);
-sia, infine, perché
tali
attribuzioni
intervengono in accertato pericolo per valori
primari
del-
l’ordinamento, costituzionalmente tutelati.
9.2.1. nel
primo caso, occorre
evidenziare
-necessariamente
precisando, come
si
è
innanzi
anticipato (sub par. 6) l’oggetto del
quesito sottoposto all’Adunanza
Plenaria
-che
la
norma
di
eccezione
riguarda
la
“salvezza”
del
pagamento
delle
“opere
già
eseguite”
ovvero
del
“rimborso
delle
spese
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente”, mentre
il
riferimento “nei
limiti
delle
utilità
conseguite”
riguarda
il
“quantum”
dovuto, di
modo che, intanto potrà
procedersi
alla
verifica
della
“utilità
conseguita”
(dall’amministrazione
o, più in generale, dall’interesse
pubblico), in quanto si ritenga ammissibile la predetta salvezza.
9.2.2. Fermo quanto innanzi
esposto sui
limiti
afferenti
all’interpretazione
della
normativa
in
esame, occorre
osservare
come
anche
il
dato letterale
della
disposizione
si
opponga
ad una
sua estensione dai contratti di appalto ai finanziamenti.
La
sentenza
non
definitiva
rileva,
condivisibilmente,
come
il
valore
disgiuntivo
da
attribuire
al-
l’espressione
“o
recedono
dai
contratti”,
contenuta
nelle
due
disposizioni
in
esame,
“rende
poi
l’inciso
finale
dei
due
commi
più
verosimilmente
riferibile
ai
soli
contratti
e
non
anche
alle
autorizzazioni
e
alle
concessioni,
ovvero
ai
contributi,
ai
finanziamenti
ed
alle
agevolazioni”.
A
ciò va
aggiunto, sempre
sul
piano dell’esame
letterale, che
la
locuzione
“fatto salvo il
pagamento
del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute”
non può che
essere
riferita
unicamente
al
caso di
contratti
per i
quali, stante
l’informazione
antimafia
in
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
terdittiva, si
procede
al
“recesso”. La
disposizione
parla
chiaramente
di
“opere
già
eseguite”,
ovvero di
“spese
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente”, con ciò facendo evidente
riferimento,
per il tramite dei lemmi “opere” ed “esecuzione” ai contratti di appalti di lavori.
Occorre
anzi
precisare
che, intanto è
possibile
l’applicazione
della
norma
(co. 2, che
parla
di
pagamento di
“opere
già
eseguite”) anche
ai
contratti
di
servizi
e
forniture
in quanto il
successivo
comma
3 dell’art. 94 -nel
riferirsi, al
fine
di
escluderli, “alle
revoche
o ai
recessi
di
cui
al
comma
precedente”,
accomuna
gli
appalti
di
lavori
(“nel
caso
in
cui
l’opera
sia
in
corso
di
ultimazione”) ai
contratti
di
fornitura
di
beni
e
di
servizi
(laddove
la
loro prosecuzione
sia
“ritenuta
essenziale
per il
perseguimento dell’interesse
pubblico”
e
sempre
che
“il
soggetto
che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”).
Ma
occorre
ancora, e
più risolutivamente, aggiungere
a
quanto esposto che
sia
le
regole
che
disciplinano la
stretta
interpretazione
delle
norme
eccezionali, sia
la
complessa
natura
delle
attribuzioni
patrimoniali
riconducibili
ai
“finanziamenti”,
escludono
che
la
norma
che
dispone
la possibilità di pagamenti sia riferibile anche alle “concessioni” e, dunque, a questi ultimi.
Questa
Adunanza
Plenaria,
con
la
sentenza
n.
3/2018
(anche
a
conferma
e
rafforzamento
della
propria
decisione
n. 9/2012), ha
affermato (con enunciazione
del
principio di
diritto) in riferimento
all’art. 67, co. 1, lett. g), -secondo il
quale
non possono erogarsi
e
riceversi
“contributi,
finanziamenti
o
mutui
agevolati
ed
altre
erogazioni
dello
stesso
tipo,
comunque
denominate” - che:
“la
finalità
del
legislatore
è, in generale, quella
di
evitare
ogni
“esborso di
matrice
pubblicistica”
in
favore
di
imprese
soggette
ad
infiltrazioni
criminali.
In
sostanza
-ed
è
questa
la
ratio
della
norma
-il
legislatore
intende
impedire
ogni
attribuzione
patrimoniale
da
parte
della
Pubblica
Amministrazione
in favore
di
tali
soggetti, di
modo che
l’art. 67, comma
1, lett. g) del
Codice
delle
leggi
antimafia
non
può
che
essere
interpretato
se
non
nel
senso
di
riferirsi
a
qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A.”.
nel
caso
considerato
nella
presente
sede,
l’operazione
interpretativa
che
dovrebbe
comportare
l’estensione
-per il
tramite
della
presenza
nel
testo del
riferimento alle
“concessioni”
-della
salvezza
del
pagamento di
quanto realizzato sulla
base
di
finanziamenti, comporta
sul
piano
ermeneutico un duplice passaggio estensivo dell’interpretazione:
-in primo luogo, quello di
estendere
la
salvezza
del
pagamento dal
caso di
recesso dal
contratto
(in aderenza
al
quale
è
prevista
nel
testo la
salvezza
dei
pagamenti) anche
alle
“concessioni”
precedentemente
citate
e, come
si
è
già
detto, non collocate
nel
testo con immediata
aderenza alla “salvezza”;
-in
secondo
luogo,
quello
di
operare
una
interpretazione
“selettiva”
del
termine
“concessioni”,
ritagliando
nel
più
ampio
ambito
proprio
di
tale
genus,
quelle
di
esse
(e
solo
quelle)
che
hanno
per oggetto attribuzioni
patrimoniali
(contributi, finanziamenti
e
simili) dalle
quali
dipende
la “esecuzione di opere”.
Si
tratta,
a
tutta
evidenza,
di
una
operazione
ermeneutica
per
così
dire
“di
doppio
grado”,
molto lontana
dai
limiti
propri
della
interpretazione
delle
norme
eccezionali
e, dunque, non
consentita.
9.2.3. Le
eccezioni
di
cui
agli
articoli
92, co. 3 e
94, co. 2 rappresentano una
precisa
scelta
del
legislatore, che
si
giustifica
in ragione
di
un “bilanciamento”
delle
conseguenze
derivanti
da una esecuzione del contratto disposta in assenza di informativa antimafia.
Se
è
pur
vero
che
la
stipula
del
contratto
e
la
sua
esecuzione
sono
avvenute
“sub
condicione”,
è
altrettanto
vero
che
appare
confliggente
con
evidenti
ragioni
di
equità,
oltre
che
con
i
princìpi
dell’attribuzione
causale, addossare
tutto il
peso delle
conseguenze
di
ciò in capo al
privato
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
contraente,
consentendo
all’amministrazione,
che
pure
ha
tenuto
un
comportamento
non
coerente
con
le
disposizioni
normative
(il
ritardo
nell’informativa
antimafia)
di
conseguire
un
indebito arricchimento.
Allo stesso modo, sono ragioni
evidenti
di
opportuno perseguimento dell’interesse
pubblico
-inerente
all’acquisizione
di
un’opera
ormai
terminata, ovvero inerente
alla
prosecuzione
di
una
fornitura
o di
un servizio per i
quali
la
sostituzione
del
soggetto prestatore
non potrebbe
intervenire
in tempi
rapidi
-quelle
che
sorreggono l’art. 94, co. 3, evitando in via
eccezionale
“revoche”
e
“recessi”. Ed in quest’ultimo caso, le
ragioni
che
sorreggono la
prosecuzione
del
contratto,
proprio
perché
questa
costituisce
una
forte
eccezione
alle
normali
conseguenze
del-
l’interdittiva
antimafia, devono essere
rappresentate
dall’amministrazione
con atto congruamente
motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dal legislatore.
nel
più specifico caso di
cui
agli
articoli
92, co. 3 e
94, co. 2, la
salvezza
del
pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
del
rimborso delle
spese
già
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente, deve
essere
commisurata
“all’utilità
conseguita”, intendendosi
per tale
l’arricchimento
derivante al patrimonio dell’amministrazione.
9.3.
A
quanto
ricavabile
dal
dato
letterale
e
finora
esposto,
la
sentenza
non
definitiva,
con
contestuale
deferimento, aggiunge
anche
quanto desumibile
dall’uso dell’espressione
“utilità
conseguite”, onde
definire
il
limite
cui
sottoporre
il
pagamento delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente”. E ciò:
-sia
sul
piano dell’interpretazione
letterale, sembrando l’espressione
riferirsi
“ad una
condizione
di
reciprocità
delle
prestazioni
corrispettive, scarsamente
compatibile
con l’ipotesi
di
una
erogazione
o di
un finanziamento destinato a
beneficio riflesso non di
uno specifico ente
o apparato della P.A., ma della indistinta collettività pubblica”;
-sia
sul
piano logico sistematico, poiché
con l’espressione
“utilità
conseguita”
si
intende
riconoscere
“al
soggetto interdetto . . . il
diritto a
vedersi
corrisposto un compenso limitato al-
l’utilità
conseguita
dall’amministrazione,
onde
evitare
che
quest’ultima,
dall’esecuzione
dell’opera, possa trarre un ingiustificato arricchimento”.
Anche
il
riferimento alle
“utilità
conseguite”
-come
misura
del
“quantum”
dovuto dall’amministrazione
al
privato colpito da
interdittiva
-contribuisce
ad escludere
che
la
norma
di
eccezione
relativa
alla
salvezza
dei
pagamenti
possa
estendersi
anche
ai
finanziamenti
ed
ai
contributi.
L’
“utilità
conseguita”
non
corrisponde
all’investimento
realizzato
in
conformità
al
programma
di finanziamento.
Essa
“è
nozione
riferibile
ad una
parte
specifica
e
da
questa
apprezzabile
attraverso il
filtro
selettivo di
una
valutazione
di
convenienza, tipica
dell’operatore
economico-giuridico individuale”;
pertanto,
essa
deve
essere
intesa
in
un
senso
più
limitato
e
strettamente
patrimoniale,
tale
da
applicarsi
alle
sole
opere, servizi
o forniture
che
accrescono il
patrimonio dell’amministrazione
e che per quest’ultima rappresentano un valore economicamente valutabile.
Al
contrario, nel
caso del
finanziamento, non può parlarsi
di
una
“utilità”
per l’amministrazione,
soggettivamente
intesa, ma
più esattamente
di
un interesse
pubblico che
trascende
la
mera
(sia
pur completa
e
corretta) realizzazione
del
programma
(che
invece, ove
non realizzato,
comporta
ex se
conseguenze
quali
la
revoca
sanzionatoria
del
finanziamento, oltre
alla
possibile configurazione di un illecito penale).
Si
tratta
di
un interesse
pubblico per il
perseguimento del
quale
il
programma
realizzato (e
che
molto spesso consiste
in opere
che
restano in proprietà
del
privato) costituisce
un mezzo
e non un fine.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Se
è
vero che
“ogni
attività
della
pubblica
amministrazione
che
importa
erogazione
di
provvidenze
economiche
è
(deve
essere) finalizzata
a
scopi
di
interesse
pubblico e
questi
ultimi
si
sostanziano
in
benefici
collettivi,
immediatamente
o
mediatamente
riconducibili
all’esercizio
del
potere”
(in tal
senso, Cgars, n. 3/2019 cit.), appare
evidente
come
non sia
possibile
ricondurre
alla
“utilità
conseguita”, presente
nel
testo normativo, anche
più generali
interessi
pubblici,
per i quali:
-per un verso, l’accertamento appare
non rispondere
(o non rispondere
sempre) a
parametri
giuridici,
bensì
a
parametri
macroeconomici,
proporzionati
alla
tipologia,
alla
estesa
latitudine
degli interessi programmati e alla loro distribuzione nel lungo periodo;
-per altro verso, essi
stessi
prescindono da
una
vera
e
propria
possibilità
di
“misurazione”
in
senso giuridico o economico, afferendo alla
migliore
esplicazione
di
diritti
politici
o economici,
ovvero ad aspetti
di
sviluppo sociale
o culturale
(si
pensi
alla
costruzione
di
una
biblioteca
o di
un teatro di
proprietà
privata
ma
con ausili
pubblici, al
fine
di
realizzare
la
crescita
culturale di una comunità).
D’altra
parte, occorre
non dimenticare
che
il
testo normativo (del
quale
qui
si
nega
l’interpretazione
estensiva) prevede
“la
salvezza
del
pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
del
rimborso delle
spese
già
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente”;
ciò rende
valutabile
l’utilità
conseguita
dall’amministrazione
anche
attraverso un opera
incompiuta
-perché
al-
l’amministrazione
resta
un bene
che
comunque
ne
accresce
il
patrimonio -ma
non rende
altrettanto
valutabile
un interesse
pubblico derivante
da
un programma
finanziato ma
solo in
parte realizzato.
Il
che
comporta
ulteriori
“distinguo”
interpretativi
che
rendono ancor più evidente
l’impossibilità
di
una
lettura
estensiva
che, già
dubbia
con queste
modalità
ermeneutiche
per norme
ordinarie, è da escludere per norme eccezionali.
10. Alla
luce
delle
considerazioni
sin qui
esposte, l’Adunanza
Plenaria
formula
il
seguente
principio di diritto:
“la
salvezza
del
pagamento del
valore
delle
opere
già
eseguite
e
il
rimborso delle
spese
sostenute
per l’esecuzione
del
rimanente, nei
limiti
delle
utilità
conseguite, previsti
dagli
articoli
92, comma
3, e
94, comma
2, del
d.lgs. 6 settembre
2011 n. 159, si
applicano solo con riferimento
ai contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture”.
11. L’Adunanza
Plenaria
dispone
la
restituzione
del
giudizio alla
sezione
remittente, per ogni
ulteriore
decisione
nel
merito
e
sulle
spese
ed
onorari
del
giudizio,
ivi
compresi
quelli
inerenti
alla presente fase.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria),
pronunciando sull’appello proposto da
AGEA
-Agenzia
per le
erogazioni
in agricoltura
(n.
4345/2019 r.g.):
- dichiara inammissibile l’intervento ad opponendum;
- enuncia il principio di diritto di cui in motivazione al punto 10;
- restituice per il resto il giudizio alla sezione remittente.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Interpretatio abrogans dell’art. 121 TULPS.
Il discrimine tra attività di cartomanzia e ciarlataneria
Consiglio
di
stato, sezione
terza, sentenza
1 luglio
2020 n. 4189
La
sfavorevole
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
n.
4189/2020
fornisce
un’interpretatio abrogans
dell’art. 121 TULPS
(R.D. n. 773/1931) e
dell’art.
231 del
relativo regolamento di
esecuzione
(R.D. n. 635/
1940) che
vietano il
mestiere di ciarlatano, nel quale rientra quello di cartomante.
La
sentenza
mi
pare
interessante
e
molto ben argomentata
nella
parte
in
cui
ha
ritenuto necessario “interpretare
evolutivamente, alla luce
delle
modificazioni
intervenute
nel
contesto
giuridico
e
socio-economico
generale
rispetto
a
quello
esistente
alla
data
della
loro
introduzione,
le
disposizioni
sulle
quali
fa leva l’amministrazione
con il
provvedimento interdittivo impugnato
in primo grado: norme
che, venute
in essere
in un contesto storico dominato
dal
mito dello stato etico, devono confrontarsi
con la nuova funzione
da esso
assunta di
definitore
in “negativo”
dei
limiti
entro i
quali
i
cittadini
individuano,
in libertà e
autonomia, i
fini
cui
tendere
nel
loro percorso esistenziale
ed
i
mezzi
per
realizzarli”
anche
alla
luce
della
normativa
sopravvenuta,
in
particolare
l’art.
28
del
Codice
del
Consumo
(D.Lgs.
n.
206/2005)
recante
“rafforzamento
della
tutela
del
consumatore
in
materia
di
televendite”
che
regolamenta, seppure a specifici fini, l’attività di cartomanzia.
Forse
la
strada
maestra
avrebbe
potuto
essere
la
rimessione
della
questione
di
legittimità
costituzionale
della
suddetta
normativa
alla
Corte
costituzionale
o quanto meno la
rimessione
all’Adunanza
Plenaria
in ragione
del
precedente
contrario (Cons. Stato n. 814/2006) in base
al
quale
la
normativa
richiamata
“a) è
ancor
in vigore
e
annovera specificamente
tra le
attività vietate
(perché
di
per
sé
idonee
"a speculare
sull'altrui
credulità, o a sfruttare
od alimentare
l'altrui
pregiudizio") quella di
cartomante, in qualunque
luogo
essa sia svolta, anche
all'interno di
una abitazione
(Cass. 19 aprile
1951); b)
risulta ragionevole, in ragione
degli
interessi
pubblici
e
privati
tutelati, che
consistono nell'esigenza di
dare
tutela ai
soggetti
che
-per
ragioni
di
ordine
psicologico o comunque
personale
-sono potenzialmente
esposti
agli
altrui
approfittamenti, al
rischio di
subire
turbamenti
della propria sfera personale
e
di
diventare
soggetti
passivi
di
reati
quali
la truffa o l'abuso della credulità
popolare”…
“in considerazione
del
suo testo e
della sua ratio, il
divieto desumibile
dall'art.
121
del
testo
unico
e
dall'art.
231
del
regolamento
non
si
applica
soltanto
quando
l'attività
(comunque
nel
totale
rispetto
dei
valori
della
persona) non possa essere
qualificata come
'mestiere'
nei
confronti
delle
persone
cui
si
rivolge,
e
cioè:
quando
sia
direttamente
rivolta
al
pubblico
in
totale
assenza dello scopo di
lucro e
di
qualunque
corrispettivo (ad esempio, per
un
intrattenimento
del
tutto
saltuario,
per
gioco
o
per
manifestare
la
propria
abi
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
lità
dialettica);
quando
l'attività
sia
retribuita
da
un
solo
contraente
(che
persegua
un interesse
meritevole
di
tutela, quale
quello di
consentire
uno spettacolo
gratuito
in
favore
del
pubblico),
in
totale
assenza
di
qualunque
corrispettivo da parte
delle
persone
che
abbiano contatti
con il
cartomante”
e ovviamente non era il caso di specie trattandosi di attività a pagamento.
Del
resto
la
condanna
nel
2009
di
una
nota
teleimbonitrice
testimonia
che,
anche
all’attualità,
l’attività
di
cartomanzia
può
ancora
prestarsi
allo
“sfruttamento della credulità altrui”
e sconfinare nel reato di truffa.
In allegato il ricorso in appello dell’Avvocatura.
Wally Ferrante*
CT 7462/18 avv. Ferrante
AVVOCATURA GEnERALE DELLO STATO
COnSIGLIO DI STATO
In SEDE GIURISDIzIOnALE
RICORSO In
APPELLO COn ISTAnzA DI SOSPEnSIOnE
Per il
MInISTERO
DELL’InTERnO
(C.F. 97149560589), in persona
del
Ministro pro tempore,
rappresentato
e
difeso
dall’Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587)
presso
i
cui
uffici
è
per legge
domiciliato in Roma, via
dei
Portoghesi
12 (per il
ricevimento degli
atti, FAX 06/96514000 e PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it)
C O nT R O
(omissis) S.r.l. in persona
del
legale
rappresentante
pro tempore, rappresentata
e
difesa
dagli
Avv.ti
Maurizio
Politi
e
Alessandro
Bovari
ed
elettivamente
domiciliata
presso
lo
studio
del primo in Perugia, via Martiri dei Lager, 158
PER L’AnnULLAMEnTO PREVIA SOSPEnSIOnE
della sentenza del
TAR Umbria del 5 giugno 2019, n. 295
* * *
Con ricorso al
TAR Umbria
ritualmente
notificato, la
società
ricorrente
ha
chiesto l’annullamento,
previa
sospensione, del
decreto di
cessazione
dell’attività
di
servizio telefonico
di
cartomanzia
emesso
il
5.8.2017
dal
Questore
di
Perugia
e
di
ogni
atto
presupposto,
connesso
o conseguenziale.
Con ordinanza del 5.12.2017, n. 203, il
TAR ha accolto l’istanza cautelare.
Successivamente, il
TAR, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso.
Avverso
tale
sentenza,
l’amministrazione
in
epigrafe
propone
appello,
con
istanza
di
sospensione, per i seguenti motivi in
FATTO
In data
31.07.2017, la
Questura
di
Perugia
effettuava, unitamente
al
personale
Aliquota
Carabinieri
del
nucleo Ispettorato del
Lavoro di
Perugia, una
verifica
amministrativa
presso
la
Società
(omissis), con sede
legale
ed operativa
nel
Comune
di
(omissis), allo scopo di
accertare
una eventuale attività illecita di cartomanzia.
(*) Avvocato dello Stato.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Giunto all’interno della
sede, il
personale
riscontrava
la
presenza
di
(omissis), identificata
quale
Amministratore
unico della
predetta
Società, nonché
di
(omissis), dipendente
della
suddetta
Società
con mansioni
di
centralinista;
il
personale
si
avvedeva
che
nei
locali
erano
presenti
7
postazioni
fisse
dotate
di
telefono
che,
al
momento
dell’ingresso,
erano
libere
e
quindi senza operatrici.
L’amministratrice,
escussa
a
sommarie
informazioni,
riferiva
che
l’impresa
rendeva
servizio
di
cartomanzia
telefonico e
che
il
predetto servizio veniva
pubblicizzato sia
su internet
che
alla
televisione. Riferiva, inoltre, che
il
servizio veniva
reso tramite
una
utenza
telefonica
con
numero
a
radice
fissa
(omissis),
o
tramite
l’utenza
telefonica
(omissis).
Aggiungeva,
inoltre,
che
se
i
clienti
utilizzavano, per la
conversazione
con la
cartomante, l’utenza
fissa, il
pagamento
del
servizio
era
anticipato
e
avveniva
con
bonifico
e
carta
di
credito,
lasciando
i
relativi
dati
alla
centralinista;
se
invece
veniva
utilizzava
l’utenza
con radice
(omissis) la
telefonata
veniva
direttamente
trasferita
alla
cartomante,
ed
il
cliente
si
trovava
l’addebito
sulla
sua
bolletta
telefonica.
L’amministratrice
rappresentava,
infine,
che
l’attività
veniva
svolta
con l’ausilio di 3 dipendenti centraliniste e 7 collaboratori.
Il
personale
raccoglieva, altresì, spontanee
dichiarazioni
della
dipendente
(omissis), la
quale
dichiarava
di
svolgere
la
mansione
di
cartomante, e
la
dipendente
(omissis), la
quale
riferiva
di
lavorare
con
contratto
part-time
a
tempo
determinato,
e
che
“gli
operatori
svolgevano
servizio di cartomanzia”.
L’attività
di
cartomanzia,
già
evidenziata
dalle
dichiarazioni
rese
dalla
titolare
e
dalle
altre
dipendenti,
veniva
ulteriormente
avvalorata
da
alcune
immagini
acquisite
dal
personale
e
tratte
dal
sito
web
della
Società,
dove
si
faceva
propaganda
di
plurimi
servizi,
quali
“Onomanzia”,
“Cartomanzia”,
“Oroscopo”,
“Sviluppo
personale”,
“Tarocchi
online”,
“Le
Rune”,
...
Pertanto alla
luce
di
quanto rilevato, in data
02.08.2017, la
Questura
di
Perugia, notificava
alla
(omissis) srl
verbale
di
accertamento di
violazione
amministrativa
ai
sensi
della
L.
24.11.1981 nr. 689 per attività
illecita
di
cartomanzia
di
cui
agli
artt. 121 T.U.L.P.S. -R.D.
18.06.1931 nr. 773 e
231 Reg. Esec. T.U.L.P.S. -R.D. 06.05.1940 nr. 635 la
cui
sanzione
è
prevista dall’art. 17/bis
TULP - R.D. 18.06.1931 nr. 773.
Successivamente,
il
Questore,
con
decreto
datato
05.08.2017
e
notificato
in
data
09.08.2017, disponeva l’immediata cessazione dell’attività di cartomanzia.
DIRITTO
Il
TAR, premettendo erroneamente
che
l’amministrazione
intimata
“non ha
depositato
né
documentazione, né
memorie
difensive”, ha
accolto il
ricorso ritenendo che, pur vietando
espressamente
l’art.
121
T.U.L.P.S.
il
mestiere
di
ciarlatano,
l’attività
di
cartomanzia,
nel
mutato
contesto
storico
-sociale,
“anche
se
non
certo
regolata”,
è
tuttavia
presa
in
considerazione
da
diverse
norme
interne
idonee
“a
far ritenere
la
cartomanzia
attività
economica
non vietata
in sé
e
per sé
ma
solo laddove
venga
svolta
con modalità
idonee
ad abusare
dell’altrui
ignoranza
e superstizione”.
Innanzitutto,
va
precisato
che
l’amministrazione
resistente
si
è
costituita
in
giudizio
con
atto
di
costituzione
del
24.11.2017
e,
successivamente,
in
data
1.12.2017
ha
depositato
memoria
difensiva
e
documentazione,
come
risulta
dal
mero
esame
del
sito
di
giustizia
amministrativa.
L’affermazione
del
TAR è
pertanto frutto di
evidente
errore
e
dimostra
che
il
giudice
di
primo grado ha
accolto il
ricorso senza
nemmeno esaminare
le
deduzioni
difensive
dell’amministrazione.
Le
statuizioni
del
TAR che
hanno condotto all’accoglimento del
ricorso non possono
essere condivise.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Contrariamente
a
quanto affermato dal
TAR, infatti, devono ritenersi
sussistenti
i
presupposti
per
l’emanazione
del
provvedimento
impugnato,
come
disciplinati
dall’art.
121
T.U.L.P.S.
L’art.
121
del
Testo
Unico
Legge
di
Pubblica
Sicurezza
T.U.L.P.S.,
recita
espressamente:
“è vietato il mestiere di ciarlatano”.
L’art. 231 del
relativo regolamento di
esecuzione
specifica:
“sotto la denominazione
di
mestiere
di
ciarlatano si
comprende
ogni
attività diretta a speculare
sull’altrui
credulità o a
sfruttare
o altrimenti
l’altrui
pregiudizio, come
gli
indovini, gli
interpreti
di
sogni, i
cartomanti,
coloro che
esercitano giochi
di
sortilegio, incantesimi, esorcismi
o millantano o affettano
il
pubblico grande
valentia nella propria arte
o professione, o magnificano ricette
o
specifici,
cui
attribuiscono
virtù
straordinarie
o
miracolose”.
Il
D.L.
n.
480
del
13/07/1994
ha
aggravato
le
sanzioni
previste
“pagamento
di
una
somma
da
lire
1.000.000
a
lire
6.000.000”
all’art. 3.4.
La
circolare
del
Ministero dell’Interno n°
559/lec/200, 112-bis
del
03/10/1994, ha
invitato,
in
particolare,
Prefetti,
Commissari
del
Governo,
Questori
ad
applicare
sanzioni
previste
“per
le
infrazioni
alle
seguenti
disposizioni
del
t.u.l.P.s.
tra
cui
la
violazione
del
divieto
d’esercizio del mestiere di ciarlatano e ad ordinare la cessazione dell’attività”.
Si
tratta
di
norme
imperative
di
ordine
pubblico, ancorché
di
natura
amministrativa
a
seguito della
depenalizzazione
avviata
a
partire
della
legge
nr. 689/81. norme
che
superano i
dubbi
sulla
dibattuta
opportunità
della
tutela
per la
parte
più debole
e
sprovveduta
della
collettività,
di
fronte
a
fenomeni
del
genere
e
che
appaiono chiaramente
riferibili
anche
alla
fattispecie
in esame, posto che
la
risonanza
mediatica
e
le
odierne
tecniche
di
comunicazione,
accentuano e
amplificano il
pericolo e
quindi
il
rischio del
danno che
ne
costituisce
il
fondamento
e la giustificazione.
Il
perimetro
della
disposizione
in
parola,
ovvero
dell’art.
121,
è
stato
chiarito
dalla
Corte
di
Cassazione
secondo
cui
“l’attività
di
mago,
giuridicamente,
s’inquadra
nel
mestiere
di
ciarlatano
espressamente
vietato
dall’art.
121,
ultimo
comma
t.u.l.P.s.”
(Cassazione
Penale,
sez. I nr. 5582/95, Pisano). La
Suprema
Corte
ha
ricordato come
l’attività
di
“mago”
vada
riportata
all’espresso
divieto
dell’art.
121
T.U.L.P.S.,
evidenziando
altresì
che
lo
“sfruttamento
della credulità altrui, proprio di
chi
si
professi
“mago”, porta facilmente
a sconfinare
nel
reato di truffa”.
Il
Giudice
di
primo
grado
ha
richiamato
l’orientamento
del
Consiglio
di
Stato
(sentenza
510/2006) secondo il
quale
l’attività
di
cartomante
(come
le
altre
di
chiromante, veggente,
occultista)
è
sanzionata
solo
quando,
a
seguito
di
un’approfondita
analisi
della
fattispecie
concreta,
costituisce
manifestazione
di
vera
e
propria
ciarlataneria
e
tale
è
ogni
attività
diretta
a
speculare sull’altrui credulità o a sfruttare o alimentare l’altrui pregiudizio.
Sul
punto va
detto che, secondo altra
pronuncia
del
Consiglio di
Stato, l'art. 231 del
regolamento
approvato
col
r.d.
n.
635
del
1940
“a)
è
ancor
in
vigore
e
annovera
specificamente
tra
le
attività
vietate
(perché
di
per
sé
idonee
"a
speculare
sull'altrui
credulità,
o
a
sfruttare
od
alimentare
l'altrui
pregiudizio")
quella
di
cartomante,
in
qualunque
luogo
essa
sia
svolta, anche
all'interno di
una abitazione
(Cass. 19 aprile
1951); b) risulta ragionevole, in
ragione
degli
interessi
pubblici
e
privati
tutelati, che
consistono nell'esigenza di
dare
tutela
ai
soggetti
che
-per
ragioni
di
ordine
psicologico o comunque
personale
-sono potenzialmente
esposti
agli
altrui
approfittamenti,
al
rischio
di
subire
turbamenti
della
propria
sfera
personale
e
di
diventare
soggetti
passivi
di
reati
quali
la truffa o l'abuso della credulità popolare”.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Il
Consiglio di
Stato, conclude
affermando che
“in considerazione
del
suo testo e
della
sua ratio, il
divieto desumibile
dall'art. 121 del
testo unico e
dall'art. 231 del
regolamento
non
si
applica soltanto quando l'attività
(comunque
nel
totale
rispetto dei
valori
della persona)
non
possa
essere
qualificata
come
'mestiere'
nei
confronti
delle
persone
cui
si
rivolge,
e
cioè: quando sia direttamente
rivolta al
pubblico
in
totale
assenza dello scopo di
lucro e
di
qualunque
corrispettivo (ad esempio, per
un intrattenimento del
tutto saltuario, per
gioco o
per manifestare la propria abilità dialettica); quando l'attività sia retribuita da un solo contraente
(che
persegua un interesse
meritevole
di
tutela, quale
quello di
consentire
uno spettacolo
gratuito in favore
del
pubblico), in totale
assenza di
qualunque
corrispettivo da parte
delle persone che abbiano contatti con il cartomante
(Consiglio di Stato, n. 814, 2006).
Ciò premesso nel
caso in questione, va
innanzitutto evidenziato che, come
ricostruito
in fatto, l’amministrazione
ha
accertato che
l’attività
di
cartomanzia
veniva
espletata
a
scopo
di
lucro, individuando le
concrete
modalità
di
versamento del
corrispettivo a
seconda
che
la
chiamata
fosse
al
numero
di
rete
fissa
(bonifico
o
carta
di
credito)
ovvero
al
numero
con
radice
(omissis) (tramite addebito sulla bolletta telefonica).
Per altro verso, si
sottolinea
che
il
provvedimento questorile
inibitorio incide
esclusivamente
sul
divieto
di
esercizio
dell’attività
di
“cartomanzia”
e
non
sugli
altri
eventuali
servizi
offerti
dalla
medesima
società, ben potendo la
stessa
continuare
a
svolgere
la
propria
attività
lavorativa
di
call
center, offrendo altri
servizi
consentiti
dalla
legge
e
dall’ordinamento giuridico,
e
senza
quindi
dover necessariamente
licenziare
i
propri
dipendenti
che, grazie
alla
società,
traggono il sostentamento economico per le loro famiglie.
Inoltre, non può condividersi
quanto affermato dal
TAR in ordine
al
fatto che
l’attività
di cartomanzia non può essere considerata
ex se
esercizio del mestiere di ciarlatano.
In merito, soccorre
l’orientamento giurisprudenziale
da
ultimo ribadito con la
sentenza
nr.
195
del
2015
del
CGARS
che
ha
riformato
una
sentenza
del
Tar
Sicilia
relativa
ad
un
provvedimento
di
ordine
di
immediata
cessazione
dell’attività
di
cartomanzia
del
Questore
di
Palermo,
che
aveva
accolto il
ricorso del
ricorrente
ritenendo fondato il
motivo di
insufficienza
della
motivazione, in quanto il
Questore
non doveva
limitarsi
alla
contestazione
dell’attività
svolta,
ma
aveva
il
dovere
di
valutare
in
concreto,
attraverso
apposita
istruttoria
e
conseguente
sufficiente
motivazione,
l’oggettiva
idoneità
dell’attività
ad
integrare
l’ipotesi
di
ciarlataneria.
Riformando tale
sentenza, il
CGARS
ha sancito, con
una valutazione
diametralmente
opposta, che
il
semplice
richiamo alle
norme
di
cui
agli
artt. 121 TULPS
-R.D
18.06.1931
nr.
773
e
231
reg.
esec.
T.U.L.P.S.
è
sufficiente
ad
escludere
la
necessità
di
una
puntuale istruttoria per l’adozione dell’ordinanza di cessazione dell’attività.
Secondo tale
orientamento, infatti, “la normativa vigente
vieta lo svolgimento del
mestiere
di
cartomante
perché
comporta, secondo l’id plerumque
accidit, ragionevolmente
valutato
dall’art.
231
reg
esec.
tulPs
il
rischio
dell’approfittamento
dell’altrui
credulità
(pregiudizievole
sotto
il
profilo
patrimoniale
e
personale)
anche
se
non
sono
in
concreto
commessi
reati”.
In perfetta
armonia
a
tali
principi, il
Questore
di
Perugia
ha
disposto la
cessazione
del-
l’attività
illecita
riscontrata
da
parte
della
Società
(omissis) srl
e
pertanto, non può che
essere
riformata
la
statuizione
della
sentenza
impugnata
secondo
la
quale,
non
emergendo
dal
verbale
di
contestazione
che
la
predetta
attività
fosse
esercitata
con modalità
truffaldine
o comunque
idonee
ad
abusare
della
credulità
popolare,
non
ricorrerebbero
i
presupposti
per
l’applicazione
del divieto di cui agli articoli 121 TULPS e 231 del R.D. 635/1940.
non
v’è
chi
non
veda,
del
resto,
come
sia
evidente
lo
sfruttamento
lucroso
della
credulità
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
popolare
nel
fornire
per
telefono
servizi
di
lettura
delle
carte,
essendo
palese
a
chiunque
l’impossibilità
del
fornire
realmente
servizi
che
possano dare
un qualsivoglia
effettivo beneficio
al destinatario della prestazione.
Ad ogni
modo, nel
caso in questione, l’attività
di
cartomanzia
è
stata
ampiamente
dimostrata,
sia
in “flagranza”
durante
il
controllo amministrativo effettuato dal
personale, sia
attraverso
le
emersioni
pubblicitarie
rinvenute
sul
web,
sia
attraverso
l’assunzione
di
sommarie
informazioni
della
stessa
titolare
dell’impresa,
approfondendo
le
modalità
con
cui
in
concreto
l’attività
era
esercitata
e
risulta
associata
non casualmente
alle
arti
divinatorie
(vedasi
anche
pagine web) a comprova ulteriore dell’intento di sfruttare la credulità popolare.
né
infine
può dirsi
che
la
cartomanzia
sia
ritenuta
un’attività
sempre
lecita
sol
perché
nei
suoi
confronti
viene
disposta
una
maggior
tutela
a
favore
del
consumatore
in
base
al
D.Lvo
206/2005, invocato dal
Giudice
di
primo grado, finalizzato evidentemente
non già
a
rendere
lecito ciò che
lecito non è
ma
a
non sottrarre
dalle
maglie
della
sua
applicazione
anche
quelle
situazioni
(assai
rare
a
dire
il
vero) ove
la
cartomanzia
può dirsi
legittimamente
svolta. né
a
maggior
ragione
può
darsi
qualche
rilievo
alle
altre
“fonti”
richiamate
dal
TAR
per
supportare
l’avvenuto
recepimento
della
cartomanzia
quale
attività
sempre
lecita,
trattandosi
all’evidenza
di
provvedimenti
mai
da
intendere
nel
senso fatto prospettato da
controparte
e
fatto proprio
dal
TAR comunque non aventi forza normativa.
ISTAnzA DI SOSPEnSIOnE
Quanto al
periculum
in mora, si
evidenza
che
la
Società
può continuare
ad operare
con
gli
altri
servizi, come
si
evince
dalla
stampa
del
suo sito web. In ogni
caso l’esigenza
di
assicurare
sostentamento nei
confronti
dei
lavoratori
non può essere
prevalente
sul
pieno rispetto
della
legalità
e
sulla
necessità
che
persone
in situazione
di
debolezza
siano salvaguardate
dal
miraggio
di
soluzioni
taumaturgiche
che
si
risolvono
solo
con
l’indebito
arricchimento
del
prestatore del servizio di cartomanzia.
nonostante
la
crisi
economica, infatti, da
anni
si
registra
un fenomeno allarmante
e
in
continua
crescita:
sempre
più
italiani
si
rivolgono
a
maghi
e
cartomanti
con
la
speranza
di
trovare una soluzione ai propri problemi o, semplicemente, un po’ di conforto.
Disperazione
e
vulnerabilità
vanno ad alimentare
un giro d’affari
ingente
che
in molti
casi
nasconde
truffe
e
manipolazioni
psicologiche. Si
parla
di
un business
da
molti
miliardi
all’anno, molti
dei
quali
“in nero”. Secondo il
rapporto di
una
delle
più note
associazioni
a
tutela
dei
consumatori, gli
italiani
che
almeno una
volta
in un anno si
sono rivolti
a
maghi
e
cartomanti
per
essere
tranquillizzati
sul
futuro
sono
passati
da
10
milioni
nel
2006
a
13
milioni
calcolati a fine 2013.
Mentre
gli
operatori
telefonici
che
si
improvvisano esperti
di
magia
-con operatori
di
call
center spesso mal
retribuiti
-crescono a
dismisura. Un settore
opaco e
sommerso che
è
in continua
espansione, anche
per via
della
presenza
massiccia
sul
web. Se
una
volta, infatti,
gli
“esperti
dell’occulto”
venivano
contattati
soprattutto
tramite
passaparola
e
si
fissavano
incontri
di
persona, oggi
due
volte
su tre
il
primo approccio avviene
su internet, magari
per curiosità.
Mentre
i
sedicenti
sensitivi
-che
spesso fanno parte
di
organizzazioni
ben ramificate
-si
sono adeguati
ai
tempi
che
cambiano e
offrono la
possibilità
di
scaricare
applicazioni
a
pagamento su smartphone e tablet.
I
siti
offrono
vastissima
scelta,
anche
di
personale.
I
maghi
e
le
cartomanti
molto
spesso
sono presentati
con una
foto ad effetto accompagnata
a
una
breve
biografia
che
spiega
le
loro
specializzazioni.
nella
maggior parte
dei
casi, però, non si
tratta
di
studiosi
esperti
di
esoterismo, ma
di
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
operatori
di
call
center che
hanno ricevuto come
unica
direttiva
quella
di
trattenere
il
cliente
al
telefono il
più a
lungo possibile
e
di
creare
in lui
una
sorta
di
“dipendenza
psicologica”.
L’anonimato
garantito
da
Internet
fa
sentire
protetto
il
“cliente”
ma
allo
stesso
tempo
lo
espone
a un rischio ancora più alto di finire in balìa di truffatori e ciarlatani.
Tutto ciò premesso, l’amministrazione in epigrafe, come sopra rappresentata e difesa,
CHIEDE
che
il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale, in accoglimento del
presente
appello,
voglia annullare, previa sospensione, la sentenza impugnata.
Ai
fini
della
prenotazione
a
debito, ai
sensi
della
l. 488/99, si
dichiara
che
il
contributo
unificato ammonta
ad euro 650,00, a
norma
dell’art. 13, comma
6-bis, lettera
e) del
D.P.R.
30.5.2002, n. 115, aumentato della metà ex art. 1, comma 27, l. 24.12.2012, n. 228.
Roma, 19 dicembre 2019
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
(...)
Consiglio di
Stato, Sezione
Terza, sentenza 1 luglio 2020 n. 4189 -Pres. F. Frattini, est. E.
Fedullo - Ministero Interno (avv. gen. St.) c. (omissis) s.r.l. (avv.ti M. Politi e
A. Bovari).
FATTO e DIRITTO
Con la
sentenza
appellata, il
T.A.R. Umbria
ha
accolto il
ricorso proposto dalla
(omissis) s.r.l.
avverso il decreto emesso in data 5 agosto 2017 dal Questore di Perugia, con il quale veniva
ordinata
la
cessazione
dell’attività, da
essa
svolta
presso la
sede
di
(omissis), qualificata
“illecita”
dall’Amministrazione, siccome
consistente
in un servizio telefonico di
cartomanzia,
in affermata violazione dell’art. 121 T.U.L.P.S.
Il
T.A.R., premesso che
“l’art. 121 T.U.L.P.S. vieta
espressamente
il
mestiere
di
ciarlatano”,
per cui
“ove
la
cartomanzia
fosse
ritenuta
attività
in se
e
per sé
vietata
dall’ordinamento, in
quanto
ricompresa
nell’art.
121,
il
provvedimento
impugnato
sarebbe
ovviamente
del
tutto
legittimo”,
ha
rilevato
che
“tale
possibile
opzione
risulta
però
nel
nostro
ordinamento
smentita
oltre
che
da
una
lettura
del
T.U.L.P.S.
adeguata
al
mutato
contesto
storico-sociale
e
compatibile
con l’art. 41 Cost. (T.A.R. Piemonte, sez. I, 27 giugno 2014, n. 1138) dall’essere
l’attività
di
cartomanzia, anche
se
non certo regolata, tuttavia
presa
espressamente
in considerazione
da
diverse
norme
interne, nel
presupposto dunque
della
sua
liceità. Segnatamente, il
decreto legislativo
6 settembre
2005, n. 206 (Codice
del
Consumo), all’art. 28, detta
una
specifica
disciplina
in materia
di
servizi
di
astrologia, cartomanzia
e
assimilabili, vietando unicamente
quelle
comunicazioni
che,
al
pari
dell’art.
121
T.U.L.P.S.,
siano
tali
da
indurre
in
errore
o
sfruttare
la
credulità
del
consumatore. Anche
il
Regolamento recante
la
disciplina
dei
servizi
a
sovrapprezzo di
cui
al
D.M. n. 145/2006 contempla, tra
gli
altri, i
servizi
di
astrologia
e
cartomanzia,
concludendo nel
senso che
“trattasi
di
riferimenti
normativi
idonei
a
far ritenere
la
cartomanzia
attività
economica
non vietata
in se
e
per sé
ma
solo laddove
venga
svolta
con
modalità
idonee
ad
abusare
dell'altrui
ignoranza
e
superstizione”,
laddove
“dal
provvedimento
impugnato e
dal
presupposto verbale
del
31 luglio 2017 non emergono elementi
atti
a
dimostrare
che
l’attività
svolta
dalla
ricorrente
fosse
esercitata
con
modalità
truffaldine
o
comunque
idonee ad abusare della credulità popolare”.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
La
sentenza
suindicata
viene
contestata,
nei
sopra
sintetizzati
presupposti
motivazionali
e
negli
esiti
dispositivi,
dall’appellante
Ministero
dell’Interno,
mentre
si
oppone
all’appello,
anche
eccependone
sotto plurimi
profili
l’improcedibilità
e
l’inammissibilità, la
società
originariamente
ricorrente.
Tanto
premesso,
l’appello
non
è
meritevole
di
accoglimento:
il
che
esime
dalla
disamina
delle
eccezioni in rito formulate dalla parte resistente.
Come
accennato, costituisce
oggetto del
giudizio l’appartenenza
dell’attività
di
cartomanzia,
esercitata
nella
specie
in
forma
telefonica
dalla
società
appellata,
alla
sfera
della
illiceità,
come
ritenuto
dall’Amministrazione
appellante
con
il
provvedimento
inibitorio
impugnato
in
primo
grado, ovvero la
sua
riconducibilità
al
novero delle
attività
economiche
lecitamente
realizzabili,
laddove
svolte
secondo
modalità
intese
a
salvaguardare
gli
interessi
coinvolti
dal
loro
svolgimento:
questione
che
involge, essenzialmente, l’interpretazione
dell’art. 121 del
Testo
Unico
Legge
di
Pubblica
Sicurezza
(R.D.
n.
773/1931),
ai
sensi
del
quale
“è
vietato
il
mestiere
di
ciarlatano”, in combinato disposto con l’art. 231 del
relativo Regolamento di
esecuzione
(R.D. n. 635/1940), a
mente
del
quale
“Sotto la
denominazione
di
"mestiere
di
ciarlatano", ai
fini
dell'applicazione
dell'art. 121, ultimo comma, della
Legge, si
comprende
ogni
attività
diretta
a
speculare
sull’altrui
credulità, o a
sfruttare
o alimentare
l’altrui
pregiudizio, come
gli
indovini,
gli
interpreti
di
sogni,
i
cartomanti,
coloro
che
esercitano
giochi
di
sortilegio,
incantesimi,
esorcismi
o
millantano
o
affettano
in
pubblico
grande
valentia
nella
propria
arte
o
professione,
o
magnificano
ricette
o
specifici,
cui
attribuiscono
virtù
straordinarie
o
miracolose”.
Premesso che
il
Regolamento approvato con il
Regio Decreto n. 635/1940, in virtù della
sua
funzione
esecutiva
del
T.U.L.P.S., deve
essere
interpretato ed applicato coerentemente
con la
posizione
gerarchicamente
subordinata
che
riveste
nel
quadro
delle
fonti
statutarie,
ergo
senza
attribuire
alle
sue
disposizioni
contenuti
dissonanti
rispetto
alle
corrispondenti
norme
del
Regio Decreto n. 773/1931, la
suindicata
questione
ermeneutica
si
risolve
in quella
intesa
a
verificare
se
l’attività
di
cartomanzia
sia
inquadrabile
tout
court
come
espressione
di
“ciarlataneria”,
secondo
quanto
lascerebbe
arguire
il
tenore
letterale
dell’art.
231
Reg.
esec.
del
T.U.L.P.S.,
ovvero
se,
a
tal
fine,
devono
ricorrere
attribuiti
ulteriori,
che
lo
stesso
Regolamento
di
esecuzione,
nell’incipit
dell’art.
231,
identifica
nella
“speculazione
sull’altrui
credulità”
ovvero
nello
“sfruttamento
o
alimentazione
dell’altrui
pregiudizio”:
attributi
che,
quindi,
concorrerebbero
a marcare la distinzione tra la prima (lecita) e la seconda (illecita).
Iniziando dalla
disposizione
primaria, recante
come
si
è
visto il
divieto di
esercitare
“il
mestiere
di
ciarlatano”,
deve
chiarirsi
che,
sulla
base
della
definizione
semantica
del
termine,
dopo
averlo
opportunamente
sfrondato
da
soverchi
relitti
storico-letterario
(come
quello
inteso
a
rievocare
la
figura
romantica
del
venditore
girovago di
pozioni
miracolose
o filtri
magici),
tale
può considerarsi, nel
contesto storico attuale, chi
non si
limita
ad offrire
al
pubblico un
servizio o prodotto, per quanto di
scientificamente
indimostrata
ed indimostrabile
utilità
ed
efficacia, ma
ne
esalta
le
proprietà
e
le
virtù con il
ricorso a
tecniche
persuasive
atte
ad indebolire
e vincere le capacità critiche e discretive dei possibili acquirenti.
Deve
invero osservarsi
che
nell’ambito di
un ordinamento giuridico imperniato, come
quello
vigente,
sul
principio
di
libera
determinazione
degli
individui,
in
cui
lo
Stato
ha
pressoché
dismesso
ogni
funzione
latamente
paternalistico-protettiva
e
di
orientamento
etico
nei
confronti
dei
consociati, anche
le
dinamiche
di
mercato sono tendenzialmente
affidate, dal
lato della
domanda
e
dell’offerta, alla
libera
interazione
dei
suoi
protagonisti, i
quali, con le
loro scelte,
determinano
l’oggetto
dello
scambio,
ne
apprezzano,
secondo
insindacabili
valutazioni
di
carattere
soggettivo, l’utilità
e
ne
determinano, infine, il
valore
(economico):
sempre
che, natu
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
ralmente, non vengano compromessi
beni
e
valori
di
carattere
superiore
(come
l’ordine
pubblico,
il
buon costume, la
salute
dei
cittadini
ecc.), di
cui
lo Stato conserva
l’irrinunciabile
funzione di tutela.
In tale
contesto, anche
un servizio che, in apparenza, sia
oggettivamente
privo o comunque
di
indimostrabile
utilità, quale
può essere
considerata
l’attività
divinatoria
propria
del
cartomante,
in quanto riconducibile
alle
cd. scienze
occulte
o esoteriche
(per definizione
non sottoponibili
a
prove
di
verificabilità),
può
rappresentare
un
bene
“commerciabile”,
perché
idoneo
a
rispondere
ad
una
esigenza,
per
quanto
illusoria
ed
opinabile,
meritevole
di
soddisfacimento
e,
in
quanto
tale,
suscettibile
di
generare,
in
termini
mercantili,
una
corrispondente
“domanda”.
Tale
può essere, appunto, quella
di
chi
cerchi
l’alleviamento dei
suoi
dubbi
esistenziali
o la
rassicurazione
delle
sue
certezze
nei
“segni”
ricavabili,
attraverso
la
mediazione
del
cartomante,
dalla lettura ed interpretazione delle “carte”.
Del
resto, proprio la
complessità
del
mondo attuale, generatrice
di
incertezza
e
smarrimento,
fa
sì
che
la
cartomanzia,
con
la
sua
aspirazione
a
trovare
un
ordine
invisibile
in
una
realtà
frammentata
e
incoerente, assuma
una
funzione
(non solo non dannosa, ma) anche
-socialmente
o individualmente
-utile, fornendo (o tentando di
fornire), a
chi
non sappia
o voglia
trovarlo su più affidabili terreni, riparo dalle paure e dalle contraddizioni della modernità.
Inoltre,
è
evidente
che
se
in
un
contesto
sociale
di
bassa
alfabetizzazione,
quindi
di
maggiore
esposizione
del
pubblico
alle
lusinghe
di
spregiudicati
imbonitori,
quale
era
quello
degli
inizi
del
secondo
ventesimo,
la
soglia
della
difesa
sociale
era
opportunamente
fissata
ad
un
livello
inferiore,
questa
non
potrebbe
che
attestarsi
ad
un
punto
più
avanzato
una
volta
che
la
stessa
società,
grazie
al
processo
di
diffusione
culturale
realizzatosi
nei
decenni
successivi
(fino
a
raggiungere
l’acme
nel
tempo
attuale),
ha
generato
gli
“anticorpi”
necessari
a
proteggere
i
suoi
componenti
dalla
tentazione
di
cedere
alle
fragili
quanto
illusorie
speranze
di
precognizione
del
futuro:
ciò
che
induce
a
ritenere
che
chi
si
rivolge
al
cartomante
non
è
necessariamente
mosso
da
ingenua
credulità
(ma,
ad
esempio,
da
semplice
curiosità
o
desiderio
di
svago)
né
fatalmente
abdica
al
proprio
spirito
critico,
abbandonandosi
remissivamente
alle
sue
suggestioni.
In tale
quadro, di
cui
non può non tenere
conto l’interpretazione
di
disposizioni
nate
in un diverso
e
ben più risalente
(dal
punto di
vista
socio-economico ed istituzionale) contesto, deve
rilevarsi
che, come
anticipato, la
stessa
fattispecie
regolamentare
pone
l’accento sulle
specifiche
modalità
di
svolgimento dell’attività
del
cartomante, disponendo che
essa, per non tracimare
nella
sfera
operativa
del
divieto,
non
debba
tradursi
nella
“speculazione
sull’altrui
credulità” ovvero nello “sfruttamento o alimentazione dell’altrui pregiudizio”.
Ebbene,
premesso
che
anche
il
servizio
cartomantico
implica
l’impegno
di
energie
(materiali
ed
intellettuali),
e
quindi
ha
una
sua
concreta
tangibilità
economica,
atta
a
fungere
da
elemento
corrispettivo
del
contratto
stipulato
con
il
richiedente
(sebbene
nelle
forme
semplificate
proprie
del
contatto
telefonico
o
comunque
“a
distanza”),
e
che
i
concetti
stessi
di
“speculazione”
e
di
“sfruttamento”
implicano
la
ricerca
ed
il
conseguimento
di
un
utile
sovradimensionato
rispetto
alle
risorse
impiegate
o
all’effettivo
valore
economico
del
bene
e/o
servizio
scambiato,
ciò
che
assume
non
secondario
rilievo,
per
i
fini
de
quibus,
è
appunto
la
sussistenza
di
un
rapporto
di
proporzione
tra
il
“servizio”
divinatorio
offerto
ed
il
prezzo
richiesto
e
pagato
per
riceverlo:
con
la
conseguenza
che,
a
segnare
il
discrimine
tra
attività
di
cartomanzia
e
ciarlataneria,
ovvero
al
fine
di
identificare
la
connotazione
“speculativa”
o
“profittatrice”
della
stessa,
sono
proprio
i
mezzi
e
le
modalità
impiegate
al
fine
di
offrire
al
pubblico
la
“prestazione”
profetica.
Da
tale
punto
di
vista,
lo
sconfinamento
nell’area
della
“ciarlataneria”
si
verifica
appunto
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
quando
il
“messaggio”
commerciale
che
accompagna
l’offerta
del
servizio
tende
a
rappresentare
la
prestazione
divinatoria
non
nella
sua
impalpabile
valenza
predittiva,
ma
come
strumento
realmente
efficace
ed
infallibile
per
la
preveggenza
del
futuro,
con
la
connessa
richiesta
di
una
contropartita
commisurata
al
maggior valore
che
la
prestazione, per come
artatamente
rappresentata,
assumerebbe,
ovvero
quando,
per
le
modalità
e/o
le
circostanze
in
cui
si
svolge
la
relazione
tra
cartomante
e
cliente, essa
denota
l’approfittamento da
parte
del
primo della
eventuale situazione di particolare debolezza psicologica del secondo.
In altre
parole, finché
la
prestazione
cartomantica
viene
offerta
nella
sua
reale
essenza
ed il
corrispettivo pattuito conserva
un ragionevole
equilibrio con la
stessa, non è
dato discutere
di
“speculatività”
dell’attività
del
soggetto erogatore;
laddove, invece, alla
stessa
vengano attribuite
proprietà
prodigiose
o taumaturgiche
e, facendo leva
su di
esse, sia
richiesto un corrispettivo
sproporzionato
rispetto
alla
sua
valenza
meramente
“consolatoria”,
potrà
dirsi
integrata l’ipotesi (vietata) della “ciarlataneria”.
A
fini
ulteriormente
esplicativi, è
possibile
fare
riferimento alla
fattispecie
dei
concorsi
pronostici
o più in generale
delle
lotterie, in cui
la
posta, per essere
conforme
al
principio di
sinallagmaticità
(nella
specifica
configurazione
che
esso
assume
nei
contratti
con
causa
aleatoria), deve
essere
proporzionata
alla
chance
di
ottenimento del
premio:
sì
che
potrebbe
essere
tacciato
di
ciarlataneria
anche
il
bookmaker
che,
nel
promuovere
la
partecipazione
degli
scommettitori, vanti
una
possibilità
di
successo (o addirittura
una
certezza) superiore
a
quella
statisticamente effettiva.
Deve
aggiungersi
che
la
soluzione
interpretativa
proposta
è
la
sola
in grado di
coniugare
le
disposizioni
citate
con
quelle
sopravvenute
nell’ordinamento
(e
quindi,
rispetto
ad
esse,
dotate
di
virtuale
capacità
abrogativa
tacita, anche
solo parziale), le
quali
prevedono, quale
attività
regolamentata a specifici fini e per questo consentita, l’attività appunto di cartomanzia.
Viene
in rilievo in particolare
-come
evidenziato dal
giudice
di
primo grado -l’art. 28 d.lvo
n. 206 del
6 settembre
2005 (Codice
del
consumo), il
quale
introduce
il
capo intitolato “Rafforzamento
della
tutela
del
consumatore
in materia
di
televendite”
e
prevede
che
“le
disposizioni
del
presente
capo
si
applicano
alle
televendite,
come
definite
nel
regolamento
in
materia
di
pubblicità
radiotelevisiva
e
televendite, adottato dall’Autorità
per le
garanzie
nelle
comunicazioni
con
delibera
n.
538/01/CSP
del
26
luglio
2001,
comprese
quelle
di
astrologia,
di
cartomanzia
ed assimilabili
e
di
servizi
relativi
a
concorsi
o giochi
comportanti
ovvero strutturati
in guisa di pronostici”.
Inoltre, non meno significativo, ai
fini
della
delimitazione
dell’attività
di
cartomanzia
lecitamente
esercitabile,
ad
ulteriore
conferma
delle
conclusioni
precedentemente
raggiunte,
è
il
successivo art. 29, ai
sensi
del
quale, per quanto di
interesse, “le
televendite
devono evitare
ogni
forma
di
sfruttamento della
superstizione, della
credulità
o della
paura”:
ciò a
dimostrazione
del
fatto
che
non
è
il
mero
svolgimento
dell’attività
di
cartomanzia
ad
integrare
una
forma
di
speculazione
sulla
credulità,
ma
la
sua
rappresentazione
secondo
modalità
e
con
scopi “profittatori” (quali si sono innanzi delineati).
nello stesso senso, infine, vale
la
pena
richiamare
l’art. 30, comma
2, del
Codice, secondo
cui
“le
televendite
non
devono
contenere
dichiarazioni
o
rappresentazioni
che
possono
indurre
in errore gli utenti o i consumatori, anche per mezzo di omissioni, ambiguità o esagerazioni,
in particolare
per ciò che
riguarda
le
caratteristiche
e
gli
effetti
del
servizio…”:
indicativo anch’esso
del
fatto che
il
fulcro del
giudizio di
liceità
in subiecta materia coincide
con la
sussistenza
di
un rapporto di
conformità
tra
il
servizio proposto e
la
rappresentazione
che
ne
viene
data, senza alcuna forma di esaltazione delle sue effettive (recte, dimostrabili) utilità.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Deve
quindi
concludersi
nel
senso
della
necessità
di
interpretare
evolutivamente,
alla
luce
delle
modificazioni
intervenute
nel
contesto giuridico e
socio-economico generale
rispetto a
quello esistente
alla
data
della
loro introduzione, le
disposizioni
sulle
quali
fa
leva
l’Amministrazione
con il
provvedimento interdittivo impugnato in primo grado:
norme
che, venute
in essere
in un contesto storico dominato dal
mito dello Stato etico, devono confrontarsi
con
la
nuova
funzione
da
esso assunta
di
definitore
in “negativo”
dei
limiti
entro i
quali
i
cittadini
individuano, in libertà
e
autonomia, i
fini
cui
tendere
nel
loro percorso esistenziale
ed i
mezzi
per realizzarli.
Come
anticipato, l’infondatezza
dell’appello esime
dall’esame
delle
eccezioni
di
inammissibilità/
improcedibilità dello stesso, diffusamente formulate dalla parte appellata.
L’originalità
dell’oggetto
della
controversia
giustifica
infine
la
compensazione
delle
spese
del
giudizio di appello.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del giudizio di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma
nella
camera
di
consiglio, svolta
con modalità
telematica, del
giorno 25
giugno 2020.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Scioglimento di consiglio comunale, declaratoria
di inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza
di interesse ed effetto devolutivo dell’appello
Consiglio
di
stato, sezione
terza, sentenza
22 settembre
2020 n. 5548
La
sentenza
del
Consiglio di
Stato del
22 settembre
2020, n. 5548 -pur
riformando
la
sentenza
del
TAR
Lazio
nella
parte
in
cui
aveva
dichiarato
l’inammissibilità
del
ricorso per carenza
di
interesse
avverso la
nomina
della
commissione
straordinaria
ex
art. 143 TUEL
atteso che
il
consiglio comunale
era
stato già
sciolto ex
art. 141 TUEL
per dimissioni
del
sindaco, con conseguente
impossibilità
per i
ricorrenti
di
riottenere
le
cariche
elettive
in precedenza
ricoperte
e
non
potendosi
configurare
nemmeno
un
loro
interesse
a
ricorrere
in
qualità
di
cittadini
elettori
del
Comune
-ha
respinto
nel
merito
l’appello avversario.
In
ordine
all’interesse
a
ricorrere
degli
amministratori
cessati,
il
Consiglio
di
Stato -decidendo diversamente
rispetto ad analogo precedente
(Consiglio
di
Stato, sez. III, 12 novembre
2019, n. 7762 (1)) riguardante
la
proroga
dello
scioglimento
del
consiglio
comunale,
ha
precisato
che
“lo
scioglimento
del
Consiglio comunale
di
omissis
è
stato disposto sull’assunto che
l’amministrazione
sarebbe
stata condizionata da forme
di
ingerenza della criminalità organizzata,
compromettendo
il
buon
andamento
e
l’imparzialità
dell’attività
comunale.
Non
può
quindi
negarsi
un
interesse,
quanto
meno
morale,
a
che
gli
amministratori
del
disciolto Consiglio facciano dichiarare
l’erroneità di
tale
affermazione
e
quindi
l’inesistenza di
forme
di
pressione
e
di
vicinanza
della compagine
governativa alla malavita organizzata.
È
quindi
la motivazione
sottesa al
provvedimento impugnato dinanzi
al
tar
lazio a radicare
la
persistenza dell’interesse, potendo essere
senza dubbio lesa l’immagine
degli
amministratori
locali
ricorrenti,
ai
quali
viene
addebitato
di
aver
risentito,
nelle
scelte
compiute
nell’espletamento del
mandato, dell’influenza della criminalità
organizzata (Cons. st., sez. iii, n. 4074 del 24 giugno 2020).
Affermata la sussistenza dell’interesse
a ricorrere, si
può procedere
ad
esaminare
il
merito, dal
momento che
l’erronea declaratoria, da parte
del
Tar,
di
inammissibilità
del
ricorso
per
difetto
di
interesse
non
determina
l’annullamento
della sentenza con
rinvio al
primo giudice
(Cons. St., Ad. Plen.,
28 settembre 2018, n. 15).
l’erronea
decisione
in
rito
adottata
dal
giudice
di
primo
grado
comporta
l’assorbimento,
per
effetto
della
fondatezza
del
primo
motivo,
del
secondo
motivo
di
appello, con il
quale
era stata affermata l’erroneità della sentenza del
tar
che
ha omesso di
pronunciare
sulla domanda di
accertamento degli
atti
(1) In questa
rass., Vol. III, 2019, pp. 186 ss.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
impugnati
ai
sensi
degli
artt. 34, comma 3, e
32, comma 2, c.p.a., nonché
del
terzo e
quarto motivo, con i
quali
si
chiedeva la rimessione
della questione
alla
Corte
costituzionale
e
alla
Corte
di
giustizia
ue
perché
accertassero,
secondo
le
rispettive
competenze, l’illegittimità della mancata previsione
della
legittimazione
a proporre
ricorso avverso lo scioglimento del
Consiglio comunale
da parte di amministratori cessati”.
Invero, la
mancata
rimessione
della
causa
al
giudice
di
primo grado sembra
aver
comportato
l’omissione
di
un
grado
di
giudizio
non
solo
perché
il
TAR aveva
ritenuto assorbiti
tutti
i
motivi
attinenti
al
merito ma
anche
perché
in primo grado erano stati
prodotti
solo il
D.P.R. di
scioglimento del
consiglio
comunale
e
il
verbale
del
Consiglio
dei
Ministri
e
non
anche
tutta
la
documentazione
classificata
RISERVATO
che
solitamente
viene
prodotta
in analoghi
giudizi
solo su impulso del
giudice
amministrativo e
con le
cautele
previste
dalla
legge
per l’ostensibilità
di
tale
documentazione. né
di
tale
documentazione
è
stata ordinata la produzione in appello.
Il
che
sembra
confermare
che,
in
virtù
dell’effetto
devolutivo
dell’appello,
non sussiste
innanzi
al
Giudice
amministrativo il
principio del
doppio grado
di
giudizio. La
citata
sentenza
dell’Adunanza
Plenaria
n. 15/2018 afferma
infatti
sul
punto
che
“la
nuova
nomenclatura
contenuta
nel
vigente
art.
105
c.p.a. non ammette
tout
court
l’erronea declaratoria d’inammissibilità del
ricorso
per
difetto di
interesse
quale
sussumibile
nella categoria della lesione
dei
diritti
di
difesa,
sol
perché
su
talune
questioni
di
merito
non
si
attua
il
doppio
grado di giudizio”.
Si riproduce integralmente la memoria difensiva dell’Avvocatura.
Wally Ferrante*
CT 1966/20 avv. Ferrante
AVVOCATURA GEnERALE DELLO STATO
COnSIGLIO DI STATO
In SEDE GIURISDIzIOnALE
SEz. III - R.G. 2208/20 - UDIEnzA 16.4.2020
MEMORIA DIFEnSIVA
Per
la
PRESIDEnzA
DEL
COnSIGLIO
DEI
MInISTRI
(C.F.
80188230587),
in
persona
del
Presidente
pro tempore
e
il
MInISTERO
DELL’InTERnO
(C.F. 97149560589) in persona
del
Ministro pro
tempore,
rappresentati
e
difesi
dall’Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587)
presso
i
cui
uffici
sono
per
legge
domiciliati
in
Roma,
via
dei
Portoghesi
12
(per
il
ricevimento
degli atti, FAX 06/96514000 e PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it)
C O nT R O
(omissis) come in atti rappresentati e difesi
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
E nEI COnFROnTI
Del
(omissis),
in
persona
della
commissione
straordinaria
e
legale
rappresentante
pro
tempore
** ** **
Con ricorso al
T.A.R. Lazio, ritualmente
notificato, i
ricorrenti
hanno chiesto l’annullamento,
previa
sospensione, del
decreto del
Presidente
della
Repubblica
del
22 ottobre
2019 con
il
quale
è
stato disposto l’affidamento della
gestione
del
comune
di
(omissis) a
una
commissione
straordinaria
ai
sensi
dell’art. 143 del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 pubblicato
nella
Gazzetta
Ufficiale
della
Repubblica
Italiana
-Serie
Generale
n. 266 del
13
novembre
2019 (all. 1);
della
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri
adottata
nella
seduta
del
15 ottobre
2019, di
cui
si
produce
copia
dell’estratto del
processo verbale
(all. 2);
della
proposta
del
Prefetto di
Foggia
in data
22 luglio 2019;
della
relazione
della
commissione
di
indagine
depositata
il
9
luglio
2019;
dei
verbali
della
seduta
in
data
19
luglio
2019
del
comitato
provinciale
per l’ordine
e
la
sicurezza
pubblica;
del
decreto prefettizio del
7 gennaio 2019 di
nomina
della
commissione
di
indagine;
della
nota
del
successivo 2 aprile
con il
quale
la
predetta
commissione
ha
chiesto
la
proroga
del
proprio
mandato;
del
decreto
prefettizio
del
4
aprile
2019 di
proroga
del
mandato della
commissione
di
indagine;
del
decreto ministeriale
del
19
dicembre
2018
adottato
dal
Ministro
dell’interno
ai
sensi
dell’1,
comma
4,
del
decreto-
legge
6
settembre
1982,
n.
629,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
13
settembre
1982,
n. 726; di tutti gli atti e provvedimenti connessi, presupposti, e consequenziali.
Le
amministrazioni
in epigrafe
si
costituivano in giudizio eccependo l’inammissibilità
e comunque l’infondatezza del ricorso.
Il
TAR, con la
sentenza
del
(omissis) ex
adverso
impugnata, ha
dichiarato l’inammissibilità
del
ricorso per carenza
di
interesse
avverso la
nomina
della
commissione
straordinaria
ex art. 143 TUEL
atteso che
il
consiglio comunale
di
(omissis) era
stato sciolto ex art. 141
TUEL
per dimissioni
del
sindaco, con conseguente
impossibilità
per i
ricorrenti
di
riottenere
le
cariche
elettive
in precedenza
ricoperte
e
non potendosi
configurare
nemmeno un loro interesse
a ricorrere in qualità di cittadini elettori del Comune.
Avverso tale sentenza i ricorrenti hanno proposto appello.
Con
decreto
del
(omissis),
codesto
Consiglio
di
Stato
ha
respinto
l’istanza
di
misura
cautelare monocratica.
L’appello è infondato e va respinto per i seguenti motivi in
FATTO
L’accesso
presso
il
comune
di
(omissis)
è
stato
disposto
con
decreto
del
Prefetto
di
Foggia
del
7 gennaio 2019, successivamente
prorogato, a
seguito di
un attento monitoraggio dal
quale
sono emersi
elementi
sintomatici
di
oggettive
ingerenze
da
parte
della
criminalità
organizzata
nell’attività dell’istituzione locale.
Dagli
accertamenti
svolti
è
risultata
evidente
la
sussistenza
di
collegamenti
diretti
ed
indiretti
degli
organi
elettivi
con le
consorterie
territorialmente
egemoni
e
forme
di
condizionamento
degli
stessi, che
hanno sviato il
perseguimento dei
fini
istituzionali
con pregiudizio
dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza.
Pertanto, con relazione
del
successivo 22 luglio, il
Prefetto ha
ravvisato i
presupposti
per l’adozione
della
misura
prevista
dal
richiamato art. 143 e
con successivo decreto del
Presidente
della
Repubblica
in data
22 ottobre
2019 è
stato disposto l’affidamento della
gestione
dell’ente
a
una
commissione
straordinaria,
atteso
che
l’organo
consiliare
era
stato
già
sciolto
con
decreto
del
Presidente
della
Repubblica
del
21
maggio
2019
ai
sensi
dell’art.
141,
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
comma 1, lettera b), numero 2, del
decreto legislativo n. 267 del
2000, a seguito delle
dimissioni
rassegnate dal sindaco e divenute irrevocabili a termini di legge.
In particolare, con D.M. n. 17102/128/32(6)-Uff.V-Affari
Territoriali
del
19 dicembre
2018,
veniva
conferita
al
Prefetto
di
Foggia
la
delega
ai
fini
dell’esercizio
dei
poteri
di
accesso
nei
confronti
dell’Amministrazione
comunale
di
(omissis), ai
sensi
dell’art. 1, comma
4, del
D.L. n. 629/1982, convertito con modificazioni dalla legge n. 726/1982.
L’esigenza
di
avviare
accertamenti
in
ordine
all’Amministrazione
comunale
di
(omissis)
è
scaturita
dagli
approfondimenti
informativi
svolti
dalle
Forze
di
Polizia, anche
sulla
base
di
esposti
che
segnalavano
contiguità
tra
il
Sindaco
e
altri
amministratori
con
ambienti
della
criminalità
organizzata.
Conseguentemente, con decreto prefettizio veniva
nominata
la
Commissione
di
indagine,
incaricata
dell’effettuazione
degli
accertamenti
volti
a
verificare
l’eventuale
sussistenza
di
infiltrazioni
e
condizionamenti
della
criminalità
organizzata,
nell’ambito
della
gestione
del
Comune
di
(omissis). La
Commissione
si
è
insediata
il
9 gennaio 2019;
il
termine
per l’espletamento
delle
attività
di
accertamento,
fissato
in
3
mesi
decorrenti
dalla
data
di
insediamento,
è stato prorogato, con provvedimento n. 226/O.P.S.(2) del 4 aprile 2019, di ulteriori 3 mesi.
La
Commissione
ha
rassegnato
la
propria
Relazione
il
giorno
8
luglio
2019,
protocollata
al n. 499/OPS(2) il giorno stesso.
Gli
esiti
dell’accesso
sono
stati
esaminati
dal
Comitato
Provinciale
per
l’Ordine
e
la
Sicurezza
Pubblica,
in
data
19
luglio
2019,
con
la
partecipazione
del
Procuratore
Distrettuale
Antimafia
di
Bari
e
del
Procuratore
della
Repubblica
di
Foggia.
All’esito
della
predetta
riunione,
veniva
espresso
l’avviso
che
sussistessero
le
condizioni,
previste
dall’articolo
143
del
D.Lgs.
18
agosto
2000,
n.
267
Testo
Unico
delle
Leggi
sull’Ordinamento
degli
Enti
Locali,
per
dar
luogo
all’avvio
del
procedimento
di
scioglimento
del
consiglio
comunale
di
(omissis).
In considerazione
degli
elementi
emersi
nel
corso dell’accesso e
tenuto conto delle
risultanze
della
predetta
riunione,
con
nota
indirizzata
al
Ministro
dell’Interno,
il
Prefetto
di
Foggia
ha
espresso l’avviso che
sussistessero i
presupposti
per il
provvedimento di
rigore
di
cui all’art. 143 del
T.U.O.E.L. nei confronti del comune di (omissis).
Come
si
è
detto,
il
Consiglio
comunale
di
(omissis)
era
stato,
nelle
more,
sciolto
ai
sensi
dell’art.
141
del
TUOEL,
a
seguito
delle
dimissioni
del
Sindaco
pro
tempore,
(omissis),
odierno ricorrente, con Decreto del
Presidente
della
Repubblica
del
21 maggio 2019, pubblicato
nella
G.U.
del
7
giugno
2019,
Serie
generale
n°
132.
Contestualmente
era
stato
nominato
il commissario straordinario per la provvisoria gestione dell’Ente.
Con D.P.R. del
22 ottobre
2019, previa
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri
del
15
ottobre
2019, la
gestione
del
comune
di
(omissis) è
stata
affidata
per la
durata
di
18 mesi
alla
commissione straordinaria ai sensi dell’art. 143 del
TUOEL.
Da
ultimo, ai
fini
dell’eventuale
applicazione
di
misure
di
prevenzione
e
della
dichiarazione
di incandidabilità degli amministratori ritenuti responsabili dell’adozione della misura
dissolutoria, sono stati
attivati
i
procedimenti
di
cui
ai
commi
8 e
11 del
più volte
citato art.
143 dinanzi al
Tribunale di Foggia.
DIRITTO
1)
Sul primo motivo di appello.
Con
il
primo
motivo
di
appello,
viene
invocato
un
“Error
in
iudicando
in
merito
alla
pronuncia
di
inammissibilità
per carenza
di
interesse
del
ricorso di
primo grado. Violazione
e/o
falsa
applicazione
degli
articoli
24,
103,
113
Cost.,
art.
100
c.p.c.,
degli
artt.
1
e
39,
comma
1, c.p.a., dell’art. 143, comma 12, del d.lgs. n. 267/2000. Denegata giustizia”.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
La censura è priva di pregio.
1.1. Correttamente
il
TAR ha
dichiarato l’inammissibilità
del
ricorso in quanto i
ricorrenti
rivestono la
qualità
di
ex amministratori
del
comune
di
(omissis) il
quale
-come
sopra
evidenziato -prima
di
essere
destinatario del
provvedimento di
cui
al
più volte
citato art. 143
TUEL,
era
stato
sciolto
ex
art.
141
del
medesimo
testo
unico
delle
leggi
sull’ordinamento
degli enti locali.
Anzitutto tralasciano i
ricorrenti
i
principi
generali
in materia
di
condizioni
dell’azione
in
sede
giurisdizionale
ovvero
la
possibilità
giuridica
di
ottenere
la
posizione
giuridica
sostanziale
invocata
con l’annullamento del
provvedimento da
cui
si
assumono lesi:
il
diritto al
ricorso costituisce
una
proiezione
dell’interesse
sostanziale
perché
volto ad ottenere
la
tutela
di
una
posizione
giuridica
sostanziale, giuridicamente
configurabile
al
momento dell’atto introduttivo
del giudizio.
Orbene, nel
caso di
specie, la
posizione
giuridica
sostanziale
che
i
ricorrenti
intendono
tutelare
non può essere
che
lo status
di
amministratore, che
al
momento del
ricorso in primo
grado e, prima
ancora, al
momento dell’adozione
del
provvedimento di
scioglimento ex art.
143 TUEL
del
consiglio comunale
di
(omissis), gli
stessi
non possedevano più a
causa
delle
dimissioni
dalla
carica
del
sindaco pro tempore, che
avevano determinato lo scioglimento ex
art. 141 del
TUOEL del civico consesso di (omissis).
Il
giudice
di
prime
cure,
pertanto,
ha
confermato
l’inammissibilità
del
ricorso
per
carenza
di
interesse
a
ricorrere
in
capo
agli
odierni
ricorrenti
nella
qualità
di
ex
amministratori
del
Comune di (omissis).
Il
consiglio comunale
di
(omissis) è
stato sciolto con DPR del
21 maggio 2019, ai
sensi
dell’art.
141
del
TUOEL,
a
seguito
delle
dimissioni
del
Sindaco
pro
tempore,
(omissis),
odierno ricorrente, come
sopra
riferito, e, pertanto, non è
ipotizzabile
ricollegare
agli
atti
impugnati
quantomeno una
perdita
di
status
dei
ricorrenti
-già
dismesso con lo scioglimento ex
art.
141
TUEL
-e
all’eventuale
annullamento
degli
atti
impugnati
un
utile
effetto
ripristinatorio
a
favore
dei
ricorrenti,
i
quali
non
potrebbero
comunque
riottenere
le
cariche
elettive
ricoperte
prima
dello scioglimento del
civico consesso, disposto per dimissioni
del
sindaco (ex
multis
TAR Lazio-Roma, Sez. I, n. 5584 del
3 maggio 2019;
Cons. Stato, Sez. III n. 7762 del
12 novembre
2019).
In tale
direzione, si
è
espressa
la
più recente
giurisprudenza
precisando che
il
gravame
proposto dagli
ex amministratori
di
un comune
già
sciolto in via
ordinaria
è
inammissibile
per carenza
di
interesse
a
ricorrere
in capo ai
ricorrenti, per non essere
gli
stessi
portatori
di
un interesse
diretto, concreto ed attuale
all’annullamento del
provvedimento con cui
è
stata
disposta
la
dissoluzione
dell’ente
per
infiltrazioni
della
criminalità
organizzata.
Ed
invero,
«un’eventuale
pronuncia
favorevole
non
potrebbe
essere
di
alcuna
utilità
per
i
ricorrenti,
che
non potrebbero reinsediarsi
nelle
cariche
di
amministratori
locali» (ex
multis, T.A.R per il
Lazio -Sezione
I, sentenza
3 maggio 2019, n. 5584;
Id., sentenza
2 marzo 2018, n. 2327;
Id.,
sentenza 29 marzo 2018, n. 3542).
1.2. La
sentenza
impugnata
ha
ritenuto il
ricorso parimenti
inammissibile
per difetto di
legittimazione
attiva
degli
odierni
ricorrenti, nella
qualità
di
cittadini
elettori
del
comune
di
(omissis),
in
quanto,
come
ha
confermato
la
Corte
di
Cassazione,
“l’impugnazione
dello
scioglimento
dell’organo
consiliare
non
è
annoverabile
tra
le
azioni
proponibili
dai
singoli
elettori
ai
sensi
dell’art.
9
del
tuel,
e
ciò
in
quanto
la
misura
dissolutoria
di
cui
all’art.
143,
mentre
incide
sulle
situazioni
soggettive
dei
componenti
degli
organi
elettivi, i
quali, per
effetto di
essa, vengono a subire
una perdita di
status, non altrettanto incide
sull’ente
locale, titolare
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
di
posizioni
autonome
e
distinte, che, anzi, nella misura vede
uno strumento di
tutela e
di
garanzia
dell’amministrazione”
(Cass. Civ. Sez. I, 10 giugno 2016, n. 11994).
Anche
la
giurisprudenza
amministrativa
ha
escluso
una
legittimazione
ad
agire
in
qualità
di
“cittadini
elettori”
in base
alla
considerazione
che
«la misura dissolutoria di
cui
all’art.
143,
mentre
incide
su
situazioni
soggettive
dei
singoli
componenti
degli
organi
elettivi,
i
quali,
per
effetto di
essa, vengono a subire
una perdita di
status, non altrettanto incide
su quella
dell’ente
locale,
titolare
di
posizioni
autonome
e
distinte,
che,
anzi,
nella
misura
vede
uno
strumento
di
tutela
e
di
garanzia
dell’amministrazione”,
così
che,
oltre
a
non
potersi
ravvisare
in
capo
ai
ricorrenti
quella
lesione
concreta
ed
attuale
della
loro
posizione
giuridica,
la
quale
unica radica l’interesse
a ricorrere, non può neppure
configurarsi
in capo agli
stessi
una legittimazione
ai
sensi
dell’art. 9 del
tuel, non essendo l’azione
avverso lo scioglimento del-
l’organo consiliare
annoverabile
tra quelle
proponibili
dall’ente
locale» (cfr. Consiglio di
Stato del
12 novembre
2019, n. 7762;
T.A.R. per il
Lazio -Roma, Sezione
I, sentenza
20
febbraio 2018, n. 1935; Id., sentenza 29 marzo 2018, n. 3542).
1.3.
Il
pronunciamento
censurato
ha,
infine,
escluso
la
configurabilità
di
un
interesse
“morale”
dei
ricorrenti
all’annullamento degli
atti
impugnati, in qualità
di
ex amministratori,
in
quanto
il
provvedimento
dissolutorio
ex
art.
143
del
TUOEL
non
ha
neppure
latamente
una
funzione
sanzionatoria
“ma
assolve
alla
diversa
funzione
di
salvaguardare
la
corretta
funzionalità
dell'amministrazione
pubblica, rivestendo perciò il
carattere
di
atto di
alta
amministrazione,
nella
misura
in
cui
resta
dotato
di
forza
tale
da
determinare
la
prevalenza
delle
esigenze
connesse
al
contrasto alle
mafie
rispetto all’interesse
(pure
costituzionalmente
protetto) alla
conservazione degli esiti delle consultazioni elettorali” (Cons. St. 00748/2016).
Dalla
ratio, così
come
sopra
evidenziata, del
provvedimento di
rigore
ex art. 143 del
TUOEL
discende
la
carenza
di
interesse
a
ricorrere
degli
odierni
appellanti
anche
in
relazione
alla
possibilità
di
essere
sottoposti
al
giudizio di
incandidabilità
ex art. 143, comma
11, del
TUOEL:
la
pronuncia
di
incandidabilità, come
configurata
dalla
norma
citata, non è, infatti,
conseguenza
automatica
dello
scioglimento
del
consiglio
comunale
per
condizionamento
mafioso
ma
richiede
una
valutazione
della
posizione
dei
singoli
amministratori, con riferimento
a
condotte
attive
o omissive
che
evidenzino un’agevolazione
anche
indiretta
degli
interessi
della
criminalità
organizzata
attraverso la
mala gestio
della
cosa
pubblica
(Cass. Civ. Sez. I,
11 gennaio 2017 n. 516;
TAR Lazio-Roma, Sez. I, n. 5584 del 3 maggio 2019).
La
giurisprudenza
ha
infatti
chiarito
che,
ad
evitare
la
declaratoria
di
inammissibilità
del
gravame, non potrebbe
valere
l’argomentazione
che
«i
ricorrenti
conserverebbero un interesse
al
ricorso, in quanto, in conseguenza dello scioglimento del
Consiglio Comunale
per
presunti
condizionamenti
mafiosi, gli
stessi
sono stati
sottoposti
a giudizio di
incandidabilità
ex
art. 143, comma 11, d.lgs. 18.8.2000 n. 267 …
oltre
che
un interesse
di
natura morale, atteso
che
i
provvedimenti
impugnati
fonderebbero lo scioglimento del
Consiglio Comunale
su
valutazioni che attengono anche, ma non solo, all’operato della giunta».
Infatti,
«lo
scioglimento
del
Consiglio
comunale
prescinde
dall’accertamento
di
responsabilità
di
singoli
soggetti
ed
è
rimedio
attraverso
il
quale
il
legislatore
ha
inteso
ovviare
ad
una
condizione
patologica
dell’ente
nel
suo
complesso.
il
provvedimento
di
scioglimento
non
è
quindi
la
conseguenza
di
responsabilità
del
singolo
amministratore
…
l’unico
provvedimento
al
quale
si
potrebbe
quindi
semmai
riconoscere
natura
sanzionatoria,
è,
invece,
quello,
diverso
ex
art.
143,
co.
11
tuel,
con
il
quale
viene
decretata
l’incandidabilità
ed
il
quale
è
adottabile
nei
confronti
dei
soggetti
ritenuti
responsabili
dello
scioglimento».
Ma
«si
tratta
di
giudizi
autonomi
che
hanno
ad
oggetto
accertamenti
distinti,
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
quello
di
incandidabilità
una
valutazione
delle
singole
posizioni
e
dei
singoli
comportamenti,
laddove
il
presente
giudizio
verte
sulla
legittimità
del
provvedimento
di
scioglimento
del
consiglio
comunale,
il
quale,
a
sua
volta,
prescinde
dall’accertamento
di
responsabilità
dei
singoli»(ex
multis,
Consiglio
di
Stato
del
12
novembre
2019,
n.
7762;
T.A.R
per
il
Lazio
-Sezione
I,
sentenza
3
maggio
2019,
n.
5584;
Id.,
sentenza
2
marzo
2018,
n.
2327;
Id.,
sentenza
29
marzo
2018,
n.
3542).
2)
Sul secondo motivo di appello.
Con il
secondo motivo di
appello, viene
invocato l’“Error in iudicando in merito alla
domanda
di
accertamento
[dell’illegittimità]
degli
atti
impugnati,
proposta
-in
via
subordinata
-nel
ricorso introduttivo. Violazione
e/o falsa
applicazione
degli
articoli
34, comma
3, e
32,
comma 2, c.p.a. Denegata giustizia”.
Anche tale censura è infondata.
In
via
preliminare,
si
osserva
che
l’art.
34,
comma
3,
del
c.p.a.,
invocato
impropriamente
dai
ricorrenti,
prevede
che
“Quando,
nel
corso
del
giudizio,
l’annullamento
del
provvedimento
non risulti
più utile
per
il
ricorrente, il
giudice
accerta l’illegittimità dell’atto se
sussiste
l’interesse
ai fini risarcitori”.
È
evidente
che
la
norma
si
riferisce
all’ipotesi
di
sopravvenuta
carenza
di
interesse
nel
corso
di
un
giudizio
instaurato
in
presenza
di
tutti
i
presupposti
dell’azione,
per
il
quale
il
giudice
adito ha
effettuato la
prima
delibazione
sulle
condizioni
del
ricorso, giudicandolo ammissibile.
nel
caso
di
specie,
invece,
il
TAR
ha
dichiarato
la
insussistenza
dell’interesse
e
della legittimazione al ricorso, sotto i profili sopra specificati.
non è
chi
non veda, infatti, che
i
ricorrenti, in evidente
contraddizione, dopo aver sostenuto
che
l’interesse
a
ricorrere
esiste
nel
caso di
specie
ab initio, sostengono poi
apoditticamente
che lo stesso sarebbe venuto meno in corso di causa.
La
norma
suddetta
è
invocata
dai
ricorrenti
in maniera
impropria
anche
nel
merito:
la
stessa
prospettazione
dei
ricorrenti
ricollega
l’invocato danno all’immagine
non al
provvedimento
di
scioglimento o agli
allegati
-non sarebbe
ipotizzabile
nel
caso nessun danno all’immagine,
poiché
gli
atti
sono
oscurati
laddove
riportano
dati
sensibili
-ma
ad
un
prodotto
documentale
che
è
circolato e
che
non ha
alcun crisma
di
autenticità
che
lo colleghi
al
provvedimento
di scioglimento del consiglio comunale di (omissis).
Il
TAR,
pertanto,
ha
giustamente
escluso
l’interesse
a
ricorrere
anche
in
presenza
di
una
domanda
risarcitoria,
“sia
per
l’assoluta
genericità
della
sua
prospettazione
sia
perché,
quanto al
presunto danno all’immagine
subito dai
ricorrenti
a seguito della diffusione
di
notizie
“non filtrate”
presso gli
organi
di
stampa, si
tratta di
una questione
che
non afferisce
alla
illegittimità
degli
atti
impugnati
o,
più
in
generale,
all’esercizio
del
potere
amministrativo,
ed è, conseguentemente, irrilevante ai fini dell’ammissibilità del giudizio”.
È
il
caso
di
ricordare
che
la
“diffusione
di
notizie
“non
filtrate”
presso
gli
organi
di
stampa”,
che
avrebbe
determinato
l’invocato
danno
all’immagine
dei
ricorrenti,
è
stata
oggetto
di
denuncia
da
parte
del
Prefetto di
Foggia
alla
Procura
della
Repubblica
di
Foggia, anche
in
relazione
alle
dichiarazioni
dell’ex sindaco (omissis), odierno appellante, apparse
su un quotidiano,
in cui
lo stesso dichiara
di
aver ricevuto la
Relazione
della
Commissione
di
indagine
prima
dell’adozione
del
provvedimento impugnato. Qui
è
sufficiente
soggiungere
che
pende
un procedimento penale in merito alla questione denunciata dal Prefetto di Foggia.
Ad
ogni
modo,
non
può
essere
revocato
in
dubbio
che
il
gravame
risulta
del
tutto
carente
sotto
il
profilo
dell’allegazione
-ancor
prima
che
sul
piano
della
prova
-degli
elementi
richiesti
per l’integrazione
della
fattispecie
risarcitoria
ex art. 2043 c.c., ossia
la
sussistenza
di:
a) un
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
danno ingiusto;
b) il
nesso causale
tra
condotta
illecita
ed evento;
c) la
colpa
o il
dolo del-
l’amministrazione.
In
particolare,
la
giurisprudenza
ha
precisato
che
il
danno
non
patrimoniale
non
può
ritenersi
in re
ipsa, ma
deve
essere
puntualmente
allegato e
provato, sia
pure
mediante
presunzioni,
trattandosi
di
un danno-conseguenza
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
VI,
sentenza
15
settembre
2015,
n.
4286;
T.A.R.
per
la
Calabria
-Reggio
Calabria,
sentenza
13
gennaio
2016,
n.
39).
3)
Sul terzo e quarto motivo di appello.
Con il
terzo e
quarto motivo di
appello, controparte
eccepisce
l’illegittimità
costituzionale
e la non conformità al diritto dell’Unione Europea della normativa applicata.
Anche tale motivo è manifestamente infondato.
Per
i
motivi
più
diffusamente
esposti
sub
1
e
2,
non
esiste
infatti
alcuna
violazione
nell’interpretazione
dell’art. 100 c.p.c. e
dell’art. 1 c.p.a. sull’interesse
ad agire, né
degli
articoli
1, 34, comma
3 e
32, comma
2 c.p.a. e
dell’art. 143 TUEL
-degli
agli
articoli
3, 11, 24,
103, 113, 117, comma 1 Cost., in relazione agli art. 6 CEDU e 47, comma 1 CDFUE.
4)
Sul quinto motivo di appello.
Con il
quinto motivo di
appello, controparte
ripropone
i
motivi
del
ricorso introduttivo
non esaminati dal
TAR.
Anche tale motivo è infondato.
Gli
interessati
sostanzialmente
eccepiscono che
nel
caso in esame
non sarebbero ravvisabili
gli
elementi
concreti, univoci
e
rilevanti
previsti
dall’art. 143 del
decreto legislativo n.
267 del 2000 ai fini dell’adozione del contestato provvedimento di rigore.
Al
riguardo,
si
osserva
che
dall’attività
ispettiva
è
emerso
un
quid
pluris
rispetto
al
mero
compimento di
atti
illegittimi, attestante
la
presenza
di
un rapporto di
vicinanza
tra
esponenti
politici
e
burocratici
dell’ente, da
un lato, e
soggetti
controindicati, dall’altro. Gli
elementi
di
contatto sono risultati
suffragati
da
obiettive
risultanze
e
tali
da
rendere
pregiudizievole
per i
legittimi
interessi
della
collettività
amministrata
il
permanere
alla
sua
guida
degli
organi
eletti.
In proposito, merita
altresì
rammentare
che, alla
stregua
del
costante
orientamento giurisprudenziale,
per l’apparato probatorio preordinato a
confermare
la
ricorrenza
di
condizionamenti
criminali
«è
sufficiente
la
presenza
di
elementi
“indizianti”,
che
consentano
d’individuare
la sussistenza di
un rapporto inquinante
tra l’organizzazione
mafiosa e
gli
amministratori
dell’ente
considerato “infiltrato”» (cfr. T.A.R. per il
Lazio -Roma, Sezione
I,
sentenza 18 giugno 2019, n. 7862).
È
stato anche
precisato che
le
valutazioni
concernenti
la
legittimità
del
provvedimento
dissolutorio si
devono «fondare
sulla regola del
“più probabile
che
non”, la quale
ha una
portata generale
…
per
l’intero diritto della prevenzione, compresa, dunque, anche
la fattispecie
…
dell’art. 143 t.u.e.l. che
…
ha finalità preventiva e
non punitiva» (ex
multis, Consiglio
di Stato, Sezione III, sentenza 18 luglio 2019, n. 5077).
È
compito dell’istituzione
locale
scongiurare
il
pericolo che
l’Amministrazione
sia
permeabile
all’influenza
delle
consorterie
malavitose
e
ciò non si
è
verificato per la
compagine
eletta alle consultazioni amministrative del 31 maggio 2015.
Pertanto,
una
volta
acclarato
che
la
pressione
della
criminalità
non
ha
consentito
il
libero
e
corretto esercizio del
mandato elettivo di
cui
all’art. 51 della
Costituzione, si
è
reso necessario
intervenire
con
il
contestato
provvedimento
di
rigore
per
garantire
la
fisiologica
vita
democratica
dell’ente.
Del
resto, il
predetto provvedimento si
connota
quale
misura
di
carattere
straordinario
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
e
sottende
una
finalità
di
prevenzione
e
salvaguardia
della
funzionalità
dell’ente
locale
e
della
rispondenza a fondamentali canoni di legalità del suo apparato.
Ed invero, la
misura
dissolutoria
in argomento deve
ritenersi
espressione
di
una
logica
di
anticipazione
della
soglia
di
difesa
sociale,
ai
fini
di
una
tutela
avanzata
nel
campo
del
contrasto
alla
criminalità
organizzata.
In
quanto
tale,
la
stessa
prescinde
dalle
rilevanze
probatorie
proprie
di
un eventuale
processo penale, essendo sufficiente, per la
sua
emissione, un quadro
indiziario che
sia
reale
ed effettivo (ex
multis, T.A.R. per il
Lazio -Roma, Sezione
I, sentenza
16 luglio 2019, n. 9381).
La
misura
di
rigore
interviene, infatti, ancor prima
che
si
determinino i
presupposti
per
il procedimento penale o anche per il solo procedimento di prevenzione.
La
costante
giurisprudenza
in materia, confermata
dagli
orientamenti
più recenti, valorizza
«il
differente
grado di
sufficienza del
valore
indiziario dei
dati
nel
procedimento di
cui
qui
si
tratta
rispetto
a
quello
richiesto
in
sede
penale»
(cfr.
T.A.R.
per
il
Lazio
-Roma,
Sezione
I, sentenza 18 giugno 2019, n. 7937).
Sulla
base
delle
circostanze
raccolte
e
dei
riscontri
effettuati
sono stati
individuati
gli
elementi
di
cui
all’art.
143,
comma
1,
del
decreto
legislativo
n.
267
del
2000,
che
hanno
portato
all’adozione dell’impugnato decreto del Presidente della Repubblica del 22 ottobre 2019.
Sul
punto, si
evidenzia
come
gli
interessati
tendano ad atomizzare
le
varie
circostanze
che
sono state
prese
in considerazione
per evincere
il
livello intollerabile
di
condizionamento
mafioso sull’attività
comunale, estrapolandole
dal
contesto e
in tal
modo sminuendone
l’effettiva
consistenza e significatività.
Sennonché, è
noto come
la
qualificazione
della
concretezza, univocità
e
rilevanza
delle
circostanze
poste
a
fondamento del
provvedimento dissolutorio vada
riferita
non atomistica-
mente
e
partitamente
ad ogni
singolo elemento o accadimento preso in esame
dalla
Commissione
di
indagine, ma
ad una
valutazione
complessiva
del
coacervo di
elementi
acquisiti. E
invero, «lo scioglimento del
Consiglio comunale
“per
infiltrazioni
mafiose”
costituisce
una
misura straordinaria di
prevenzione
…
che
l’ordinamento ha apprestato per
rimediare
a situazioni
patologiche
di
compromissione
del
naturale
funzionamento dell’autogoverno locale
…
le
vicende
che
costituiscono
il
presupposto
sulla
base
del
quale
può
essere
disposto
il
provvedimento di
scioglimento ex
art. 143 tuel
devono essere, pertanto, considerate
“nel
loro insieme”, non atomisticamente, e
devono risultare
idonee
a delineare, con una ragionevole
ricostruzione,
il
quadro
complessivo
del
condizionamento
“mafioso”»(ex
multis,
T.A.R.
per il Lazio - Roma, Sezione I, sentenza 11 giugno 2019, n. 7575).
In
definitiva,
gli
elementi
concreti
si
sostanziano
nella
presenza
di
puntuali
riscontri
fattuali;
la
caratteristica
della
univocità
è
data
dalla
coerenza
di
insieme
di
tutti
i
dati
raccolti
che
non
devono
prestarsi
ad
ambivalenti
interpretazioni;
la
rilevanza
consegue
al
processo
elaborativo
e
valutativo
dei
fatti
accertati
e
degli
elementi
riscontrati,
i
quali
possono
ritenersi
rilevanti
se
ed in quanto significativi
di
forme
di
condizionamento o interferenza
(cfr. T.A.R.
per il Lazio - Roma, Sezione I, sentenza 28 maggio 2019, n. 6647).
L’attività
di
indagine
ha
raccolto circostanze, confluite
nella
relazione
prefettizia
ed in
quella
ministeriale, sintomatiche
di
anomale
cointeressenze
degli
esponenti
politici
e
burocratici
dell’ente, ritenute
idonee
a
suffragare
la
proposta
di
adozione
della
misura
di
rigore
prevista
dall’art. 143 del
decreto legislativo n. 267 del
2000, in quanto sono emersi
i
seguenti
elementi, che
risultano emblematici
e
da
soli
in grado di
costituire
i
presupposti
di
fatto e
di
diritto, come tracciati dalla recente giurisprudenza, del provvedimento impugnato:
- sostanziale continuità con le pregresse consiliature;
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
-rapporti
parentela,
di
frequentazione
e
comunanza
di
interessi
tra
alcuni
amministratori
e dipendenti comunali con esponenti di ambienti criminali;
-ripetute
irregolarità
e/o
illegittimità
nelle
procedure
poste
in
essere
dall’ente
nei
settori
dell’amministrazione
locale
maggiormente
esposti
ai
condizionamenti
della
criminalità
organizzata;
-carente
esercizio dei
poteri
di
controllo e
vigilanza
da
parte
degli
organi
elettivi
e
burocratici.
I
rilievi
mossi
al
civico
consesso
non
nascono
da
mere
congetture
o
ragionamenti
di
tipo
deduttivo, ma
da
elementi
fattuali, da
vicende
e
accadimenti
storicamente
verificatisi
ed accertati,
quindi da elementi “concreti”.
Uno
di
tali
elementi
è
rappresentato,
come
riferito
dal
Prefetto,
dal
reticolo
di
relazioni
di
parentela, affinità, frequentazione
e
convergenze
di
interessi
che
legano diversi
membri
degli
organi
elettivi
e
dell’apparato
burocratico
del
comune
-alcuni
dei
quali
con
pregiudizi
di
natura
penale
-a
persone
controindicate
ovvero
a
personaggi
anche
di
spicco dei sodalizi localmente dominanti.
Una
vicenda
fortemente
sintomatica
è
poi
quella
concernente
le
assidue
frequentazioni
tra un
personaggio di
primo piano della criminalità organizzata garganica e
il
vicesindaco,
il
quale, a seguito delle
consultazioni
amministrative
del
2015, è
risultato il
candidato
che
ha
conseguito
il
maggior
numero
di
preferenze.
Inoltre,
gli
esiti
delle
intercettazioni
telefoniche
esperite
nell’ambito dell’operazione
condotta dalla direzione
distrettuale
antimafia di
Bari
sulla c.d. strage
di
San
Marco in
Lamis, consumatasi
ad
agosto 2017, hanno disvelato i
rapporti
di
vicinanza tra alcuni
componenti
dei
rispettivi
nuclei familiari del citato vicesindaco e del personaggio in questione.
Assume
altresì
rilevanza
emblematica
la
circostanza
che, a
febbraio 2018, il
sindaco dimessosi
a
marzo 2019 e
al
suo secondo mandato consecutivo quale
organo di
vertice
del-
l’amministrazione
comunale, della
quale
aveva
già
fatto parte, in qualità
di
assessore
e
poi
di
consigliere,
dal
1992
al
2003
-ha
reso
omaggio
alla
memoria
di
un
istruttore
sportivo,
stretto
parente
di
un
soggetto
di
notevole
spessore
criminale,
pubblicando
parole
di
stima
e cordoglio su un noto social network.
La
commissione
di
indagine
ha
poi
rilevato
una
sistematica
violazione
delle
regole
poste
a salvaguardia della legittimità e trasparenza dell’azione amministrativa.
Il
disordine
organizzativo degli
uffici
e
le
diffuse
irregolarità
nonché
l’assenza
di
atti
dei
vertici
politici
idonei
a
ripristinare
la
legalità
hanno favorito la
permeabilità
dell’ente
ai
condizionamenti malavitosi.
ne
costituiscono
eloquente
esempio:
I)
le
gravi
e
reiterate
anomalie
e
irregolarità
riscontrate
nel
settore
delle
concessioni
demaniali
marittime
per
l’esercizio
di
stabilimenti
balneari
-stigmatizzate
anche
dalla
ragioneria
generale
dello
Stato
a
seguito
di
controllo
ispettivo
effettuato
a
luglio
2018
-relativamente
al
quale
è
altresì
emersa
la
sistematica
disapplicazione
del
protocollo
d’intesa
sottoscritto
con
la
Prefettura
di
Foggia
a
luglio
2017,
in
base
al
quale
il
comune
di
(omissis)
si
era
impegnato
a
richiedere
le
informazioni
antimafia
in
caso
di
presentazione
di
una
segnalazione
certificata
di
inizio
attività
ovvero
di
una
domanda
di
consenso
ai
sensi
degli
artt.
19
e
20
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241;
II)
la
circostanza
che
in
violazione
del
predetto
protocollo
d’intesa,
soltanto
ad
agosto
2018
-su
sollecitazione
della
Prefettura
-il
comune
ha
provveduto
a
richiedere
le
informazioni
antimafia
con
riferimento
alla
segnalazione
certificata
di
inizio
attività
presentata,
a
giugno
2018,
da
un’impresa
-successivamente
destinataria
di
un’infor
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
mativa
interdittiva
-della
quale
risulta
socio
un
consigliere
comunale
e
il
cui
amministratore
unico
nonché
socio
di
maggioranza
è
parente
convivente
di
un
soggetto
considerato
al
vertice
della
locale
famiglia
malavitosa
nonché
legato
da
stretti
vincoli
familiari
ad
altri
esponenti
di
quella
famiglia;
III)
l’ulteriore
circostanza
che
nel
settore
delle
autorizzazioni
alla
somministrazione
di
alimenti
e
bevande
-anch’esse
ricadenti
nel-
l’ambito
di
applicazione
del
richiamato
protocollo
d’intesa
-l’ente
ha
omesso
di
richiedere
le
informazioni
antimafia
nei
confronti
di
una
società
titolare
di
un
chiosco
bar,
pur
dopo
che
l’amministratore
unico
pro
tempore
della
stessa
è
stato
tratto
in
arresto
il
16
ottobre
2018,
in
esecuzione
di
un’ordinanza
applicativa
di
misure
restrittive
della
libertà
personale
emessa
dal
giudice
per
le
indagini
preliminari
presso
il
tribunale
di
Bari,
a
conclusione
della
summenzionata
operazione
condotta
dalla
direzione
distrettuale
antimafia
di
Bari
sulla
c.d.
strage
di
San
Marco
in
Lamis;
IV)
l’omessa
richiesta
di
informazioni
antimafia
in
ordine
alle
concessioni
demaniali
marittime
per
impianti
di
acquicoltura,
essendosi
riscontrato
che
il
comune
si
è
limitato
in
alcuni
casi
ad
acquisire
una
semplice
comunicazione
antimafia
ovvero
una
mera
autocertificazione
da
parte
dei
concessionari,
in
violazione
degli
artt.
89
e
91
del
decreto
legislativo
6
settembre
2011,
n.
159;
V)
la
circostanza
che
i
rappresentanti
legali
di
due
delle
ditte
titolari
di
concessione
demaniale
per
impianti
di
acquicoltura
annoverano
rispettivamente
vincoli
di
affinità
ovvero
rapporti
di
frequentazione
con
esponenti
del
clan
territorialmente
egemone
e
un
dipendente
di
un’altra
delle
imprese
concessionarie
è
stretto
parente
di
un
personaggio
di
vertice
di
quel
clan;
VI)
la
circostanza
che
per
lo
svolgimento
del
servizio,
su
disposizione
della
pubblica
autorità,
di
trasporto
di
persone
decedute,
l’amministrazione
comunale
ha
continuato
ad
avvalersi,
tra
le
altre,
di
una
ditta
di
onoranze
funebri
già
destinataria
di
un’informazione
interdittiva
antimafia,
emessa
dalla
Prefettura
di
Foggia
a
gennaio
2019;
VII)
la
riconducibilità
a
soggetti
vicini
o
intranei
alla
criminalità
organizzata
di
numerosi
manufatti
abusi
per
i
quali
il
comune
non
ha
intrapreso
alcuna
azione
sanzionatoria
e
tra
cui
è
compreso
un
impianto
sportivo
realizzato
da
un
noto
capoclan
sottoposto
a
sequestro
dal
corpo
forestale
dello
Stato
e
dalla
polizia
di
Stato
a
febbraio
2013
-rispetto
al
quale
l’ente
risulta
avere
introitato
una
cospicua
somma
a
titolo
di
oblazione,
pur
trattandosi
di
un
abuso
edilizio
non
sanabile;
VIII)
la
circostanza
che
in
forza
di
un
contratto
stipulato
nel
2007
con
scadenza
a
dicembre
2016,
la
cui
durata
è
stata
poi
ripetutamente
prorogata
in
violazione
dell’art.
106,
comma
11,
del
decreto
legislativo
18
aprile
2018,
n.
50,
il
servizio
di
riscossione
dei
tributi
locali
è
stato
svolto
da
una
società
mista
-con
partecipazione
maggioritaria
del
comune
di
(omissis)-che
annovera
tra
i
propri
dipendenti
e
organi
direttivi
soggetti
vicini
per
rapporti
familiari
o
di
frequentazione
a
figure
apicali
dei
sodalizi
locali;
VIII)
la
circostanza
che
uno
di
tali
soggetti
riveste
altresì
la
carica
di
amministratore
dell’impresa
subentrata
nella
predetta
società
mista,
in
luogo
dell’originario
socio
privato,
e
che
soltanto
il
30
novembre
2017
-successivamente
alla
presa
d’atto
del
subentro,
avvenuta
con
determina
dirigenziale
del
2
ottobre
2017
-l’ente
ha
inoltrato
richiesta
di
informazioni
antimafia
nei
confronti
della
impresa
subentrante,
risultata
poi
destinataria
di
interdittiva
antimafia.
In conseguenza
degli
effetti
prodotti
nella
gestione
comunale
dai
collegamenti
evidenziati,
la
struttura
politica
e
burocratica
dell’ente
è
risultata
compromessa
ed inadeguata
a
garantire
gli interessi della collettività.
Il
descritto contesto generale
di
diffusa
illegalità, messo in luce
dall’attività
di
indagine
espletata,
denota
come
la
cura
dell’interesse
pubblico
connesso
al
mandato
conferito
agli
am
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
ministratori
sia
stata
del
tutto
pretermessa
e
come
l’impegno
assunto
nei
confronti
degli
elettori
non sia stato rispettato.
Al
riguardo,
si
rammenta
che
«la
giurisprudenza
ha
più
volte
affermato
-a
tale
proposito
-che
lo scioglimento ex
art. 143 cit., in virtù della natura “non sanzionatoria”
che
lo contraddistingue,
è
legittimo sia qualora sia riscontrato il
coinvolgimento diretto degli
organi
di
vertice
politico-amministrativo
sia
anche,
più
semplicemente,
per
l’inadeguatezza
dello
stesso
vertice
politico-amministrativo a svolgere
i
propri
compiti
di
vigilanza e
di
verifica nei
confronti
della
burocrazia
e
dei
gestori
di
pubblici
servizi
del
Comune,
che
impongono
l’esigenza
di
intervenire
e
apprestare
tutte
le
misure
e
le
risorse
necessarie
per
una
effettiva
e
sostanziale
cura e
difesa dell’interesse
pubblico dalla compromissione
derivante
da ingerenze
estranee
riconducibili
all’influenza ed all’ascendente
esercitati
da gruppi
di
criminalità organizzata»
(cfr. T.A.R. per il Lazio - Roma, Sezione I, sentenza 5 febbraio 2019, n. 1433).
Si
legge
inoltre
nel
gravame
che
«il
provvedimento impugnato e
i
suoi
atti
presupposti
(proposta del
ministro e
relazione
della Prefettura) hanno completamente
omesso di
considerare
le
azioni
condotte
dagli
odierni
ricorrenti
durante
il
loro mandato, al
fine
di
contrastare
l’illegalità e il fenomeno mafioso».
Sennonché, l’Amministrazione
procedente
non aveva
alcun onere
di
prendere
in considerazione
eventuali
iniziative
“legalitarie”
poste
in essere
dall’istituzione
locale
atteso che
«compito dell’organo ispettivo era quello di
delineare
i
fatti
ritenuti
rilevanti
per
la dimostrazione
del
rischio di
condizionamento da parte
della criminalità organizzata dell’amministrazione
dell’ente
e
del
suo
apparato
burocratico,
sicché
una
volta
acquisiti
gli
elementi
fattuali
necessari
per
sostenere
la
richiesta
di
scioglimento,
correttamente
nella
relazione
non si
è
fatto cenno agli
elementi
contrari
(quali
ad esempio gli
atti
amministrativi
regolari,
le
delibere
conformi
a legge, e
quindi
anche
le
iniziative
richiamate
dai
ricorrenti), in quanto
ritenuti
insufficienti
-in comparazione
con la complessità degli
elementi
negativi
emersi
in
sede
istruttoria
-a
far
cadere
l’impianto
“accusatorio”
(Cons.
Stato
n.
2895/2013).
Del
resto
-se
bastasse
qualche
operazione
“di
facciata”
per lenire
il
rischio di
dissoluzione
-sarebbe
ben
agevole
farvi
ricorso,
eludendo
in
questo
semplice
modo
la
finalità
perseguita
dalla
norma
di
cui
all’art. 143 (cfr. T.A.R. per il
Lazio -Roma, Sezione
I, sentenza
24 settembre
2018, n.
9544; Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 31 luglio 2018, n. 4727).
E
invero,
«il
provvedimento
di
scioglimento
del
Consiglio
Comunale
ex
art.
143
t.u.e.l.
non richiede
alcun giudizio di
bilanciamento di
circostanze
favorevoli
e
non favorevoli, alla
stregua di
quanto avviene
nel
procedimento penale, dato che
l’azione
amministrativa deve
essere
sempre
ispirata
ai
principi
di
legalità
e
di
buon
andamento
ed
è,
in
quanto
tale,
attività
doverosa che
in nessun caso può essere
invocata come
esimente
di
condotte
parallele
che
a
tali
principio non sono conformi» (cfr. T.A.R. per il
Lazio -Roma, Sezione
I, sentenza
16 luglio
2019, n. 9381; Id., sentenza 3 aprile 2018, n. 3675).
Parimenti
priva
di
pregio è
la
doglianza
secondo cui
gli
atti
impugnati
«sono inficiati
dalla violazione
del
principio di
proporzionalità …
posto che
al
momento della nomina della
commissione
straordinaria, il
Comune
di
(omissis) era già amministrato (sempre
in via straordinaria)
da un commissario prefettizio -ai
sensi
dell’art. 141 tuel. Pertanto …
il
ministro
degli
interni
non
avrebbe
dovuto
proporre
la
(sproporzionata)
misura
della
gestione
commissariale
per
diciotto mesi, ma (più proporzionalmente) le
misure
necessarie, a carico dei
soggetti
non amministratori, per
porre
rimedio alla situazione, ai
sensi
dell’art. 143, comma
5, tuel».
Tale
argomentazione
è
palesemente
capziosa
e
infondata,
alla
luce
del
chiaro
dettato
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
normativo del
più volte
citato art. 143, il
quale, al
comma
13, espressamente
dispone
che
«si
fa
luogo
comunque
allo
scioglimento
degli
organi,
a
norma
del
presente
articolo,
quando
sussistono le
condizioni
indicate
nel
comma 1, ancorché
ricorrano le
condizioni
previste
dal-
l’articolo 141».
La
norma,
pertanto,
non
esclude
affatto
che
la
misura
dissolutoria
per
infiltrazioni
della criminalità organizzata sia adottata in
un
momento cronologicamente
successivo
all’affidamento della gestione
amministrativa dell’ente
a un
commissario straordinario
nominato per altra causa.
Del
resto, la
prevalenza
accordata
a
tale
soluzione
corrisponde
anche
alla
necessità
di
evitare
che
la
complessa
procedura
di
scioglimento
del
consiglio
comunale,
conseguente
a
fenomeni
di
infiltrazione
e
di
condizionamento di
stampo mafioso, possa essere
vanificata
da
una
iniziativa
strumentale
degli
stessi
consiglieri
comunali
o
del
sindaco
che,
con
l’espediente
delle
dimissioni, potrebbero in
qualunque
momento impedire
l’intervento
dell’Amministrazione centrale, volto a contrastare gli anzidetti fenomeni criminali.
E
invero,
come
precisato
in
giurisprudenza,
le
due
misure
previste
rispettivamente
dagli
artt. 141 e
143 del
decreto legislativo n. 267 del
2000 rispondono a
fattispecie
ed a
finalità
diverse
e
non sono quindi
sovrapponibili. Il
provvedimento adottato ai
sensi
dell’art. 143 sostituisce
il
commissario
precedentemente
nominato
con
una
commissione
straordinaria
composta
di
tre
membri, ritenuta
dalla
vigente
normativa
maggiormente
adeguata
a
fronteggiare
fenomeni
di
infiltrazione
mafiosa
nelle
istituzioni
(cfr. Consiglio di
Stato, Sezione
IV, sentenza
26 gennaio 2009, n. 447;
Id., Sezione
I, parere
26 maggio 2010, n. 3811/2009;
T.A.R. per il
Lazio - Roma, Sezione I, sentenza 20 luglio 2015, n. 9873).
Per quanto poi
riguarda
il
richiamo alle
misure
di
cui
all’art. 143, comma
5 -in disparte
ogni
considerazione
sulla
circostanze
che
la
valutazione
in
ordine
alla
sussistenza
dei
presupposti
previsti
dalla
norma
da
ultimo
citato
è
rimessa
alla
discrezionalità
dell’Amministrazione
-è
sufficiente
richiamare
il
pacifico principio giurisprudenziale
in base
al
quale
sulla
legittimità
della
misura
dissolutoria
«non può incidere
la circostanza che
il
condizionamento mafioso
sia
esercitato
da
dipendenti
all’insaputa
degli
amministratori
o
da
alcuni
degli
amministratori
ad insaputa degli
altri: non trattandosi, infatti, di
una misura sanzionatoria,
essa non è
finalizzata a punire
condotte
illecite
caratterizzate
da coscienza e
volontà; ciò che
conta, in definitiva, è
la constatazione
che
l’attività dell’ente
risulti
asservita, anche
solo in
parte, agli
interessi
delle
consorterie
mafiose, giacché
tale
constatazione
denuncia che
l’organo
politico
non
è
in
grado,
per
complicità,
connivenza,
timore
o
mera
incompetenza,
di
prevenire
o
di
contrastare
efficacemente
il
condizionamento
mafioso»
(cfr.
T.A.R.
per
il
Lazio
-Roma,
Sezione
I,
sentenza
28
maggio
2019,
n.
6647;
Id.,
sentenza
5
febbraio
2019,
n.
1433).
Ancora, ad avviso dei
ricorrenti
«il
provvedimento che
ha adottato la misura della gestione
commissariale
straordinaria, quale
atto conclusivo dell’iter
previsto dall’art. 143 del
tuel,
è
illegittimo
anche
per
ragioni
procedimentali:
nello
specifico,
per
violazione
del
termine
per
la conclusione
dei
lavori
della commissione
incaricata dal
Prefetto di
Foggia a svolgere
le
indagini
di
rito presso il
Comune
di
(omissis) …
dalla relazione
prefettizia risulta che
la
Commissione
di
accesso si
è
insediata in data 9 gennaio 2019 e, su richiesta, ha ottenuto …
dal
Prefetto di
Foggia una proroga di
ulteriori
tre
mesi
per
concludere
i
lavori. Pertanto, la
Commissione
di
accesso avrebbe
dovuto terminare
gli
accertamenti
e
rassegnare
le
proprie
conclusioni
entro
il
3
luglio
2019,
ossia
nei
successivi
tre
mesi
decorrenti
dalla
data
della
concessione
della proroga prefettizia (4 aprile
2019) o, in ogni
caso, entro l’8 luglio 2019,
considerando sei
mesi
dalla data di
insediamento della Commissione
di
accesso (9 gennaio
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
2020). in entrambe
le
ipotesi, il
termine
di
legge
per
la conclusione
dei
lavori
non risulta rispettato
perché
la
relazione
prefettizia
attesta
che
la
Commissione
di
accesso
“ha
depositato,
in data 9 luglio 2019, la propria relazione».
Sennonché, anche tale eccezione risulta palesemente infondata.
Ed
invero,
la
relazione
della
commissione
di
indagine
-se
pur
depositata
il
9
luglio
2020
-porta
la
data
dell’8 luglio 2020. Inoltre, per regola
generale, il
termine
a
mesi
si
verifica
nel
mese
di
scadenza
nel
giorno corrispondente
al
giorno del
mese
iniziale
(cfr. art. 2963 del
codice
civile).
In ogni
caso -come
è
dato evincere
dalla
giurisprudenza
più recente
-i
termini
di
cui
all’art. 143 devono considerarsi
non perentori
e
manifestano l’intenzione
del
legislatore
a
indirizzare
l’Amministrazione
ad
attivarsi
nel
più
breve
tempo
possibile
(cfr.
T.A.R.
per
il
Lazio
-Roma, Sezione
I, sentenza
8 giugno 2016, n. 2454, le
cui
considerazioni
-concernenti
il
termine
di
45 giorni
previsto dalla
norma
per la
relazione
del
Prefetto -sono chiaramente
estensibili
anche al caso in esame).
Infine,
per
mero
scrupolo
difensivo,
si
soggiunge
che
per
giurisprudenza
pacifica
-contrariamente
a
quanto
ipotizzato
dai
ricorrenti
-eventuali
errori
o
inesattezze
nella
rappresentazione
dei
fatti
posti
a
fondamento
della
misura
dissolutoria
sono
del
tutto
«ininfluenti,
in
quanto
giustificabili
alla
luce
dell’ampiezza
e
complessità
del
materiale
istruttorio
propedeutico
all’adozione
del
provvedimento
di
rigore»
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
III,
ordinanza
3
ottobre
2013,
n.
3891;
Id.,
sentenza
2
luglio
2014,
n.
3340).
Inoltre,
«la
declaratoria
di
illegittimità
del
provvedimento
di
scioglimento
non
può
…
discendere
dall’accertamento
dell’insussistenza
di
qualche
elemento,
tra
i
tanti
posti
a
base
del
provvedimento
impugnato,
essendo
necessario
dimostrare
la
complessiva
illogicità
della
valutazione
dell’insieme
degli
elementi
acquisiti
in
sede
istruttoria,
valutati
in
connessione
tra
loro,
come
dimostrativi
dell’esistenza
di
collegamenti
degli
amministratori
con
la
criminalità
organizzata,
di
forme
di
condizionamento
degli
amministratori
stessi
tali
da
alterare
la
loro
libertà
di
autodeterminazione
compromettendo
il
buon
andamento
dell’amministrazione
comunale,
nonché
il
regolare
svolgimento
dei
servizi
in
modo
da
arrecare
un
grave
e
perdurante
pregiudizio
per
lo
stato
della
sicurezza
pubblica»
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
III,
sentenza
2
ottobre
2017,
n.
4578).
Per
quanto
esposto,
si
ritiene
che
il
provvedimento
impugnato
non
solo
risponda
ai
criteri
individuati
dall’orientamento
giurisprudenziale
che
si
è
formato
in
materia,
ma
anche
che
sia
sorretto
dalla
presenza
di
quegli
elementi
concreti,
univoci
e
rilevanti
attraverso
i
quali
si
articolano
e
sviluppano
gli
ambiti
di
operatività
del
citato
art.
143,
essendo
emerso
un
quadro
indiziario
grave,
adeguatamente
trasfuso
nella
motivazione
del
decreto
presidenziale
di
scioglimento.
A
supporto
della
legittimità
della
misura
dissolutoria
va
infine
considerato
che
«se
è
vero che
gli
elementi
raccolti
devono essere
“concreti, univoci
e
rilevanti”, come
è
richiesto
dalla “nuova formulazione”
dell’art. 143, comma 1, tuel, è
solo dall’esame
complessivo di
tali
elementi
che
si
può
ricavare,
da
un
lato,
il
quadro
e
il
grado
del
condizionamento
mafioso
e, dall’altro, la ragionevolezza della ricostruzione
operata quale
presupposto per
la misura
dello
scioglimento
degli
organi
dell’ente,
potendo
essere
sufficiente
allo
scopo
anche
soltanto
un
atteggiamento
di
debolezza,
omissione
di
vigilanza
e
controllo,
incapacità
di
gestione
della
“macchina”
amministrativa da parte
degli
organi
politici
che
sia stato idoneo a beneficiare
soggetti
riconducibili
ad ambienti
“controindicati”» (ex
multis, T.A.R. per il
Lazio -Roma,
Sezione I, sentenza 26 luglio 2019, n. 10056).
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Tanto
più
che
«per
consolidato
orientamento
…
lo
scioglimento
del
consiglio
comunale
ai
sensi
dell’art. 143 t.u.e.l. non si
giustifica, necessariamente, solo a fronte
del
riscontro
di
una molteplicità di
aree
di
compromissione
e, correlativamente, di
canali
di
infiltrazione
e
condizionamento della criminalità organizzata di
stampo mafioso nella vita dell’ente, potendo
essere
sufficiente
a tale
scopo, a seconda dei
casi, anche
l’individuazione
di
alcune
situazioni,
o
anche
di
una
sola,
in
cui
si
evidenzia
l’asservimento
dell’ente
a
vantaggio
di
simili
sodalizi» (cfr. T.A.R. per il Lazio - Roma, Sezione I, sentenza 18 giugno 2019, n. 7862).
Quanto
alla
domanda
di
risarcimento
dei
presunti
danni
subiti
dagli
interessati,
la
stessa
si
appalesa
del
tutto
infondata,
posto
che,
da
un
lato,
la
palese
infondatezza
del
ricorso
-e
quindi
la
piena
legittimità
dell’operato
dell’Amministrazione
-esclude
che
vi
sia
stata
lesione
di
qualsivoglia
situazione
soggettiva
tutelata
dall’ordinamento. D’altro canto, vi
è
totale
carenza
nel
gravame
-sotto il
profilo dell’allegazione, ancor prima
che
sul
piano della
prova
degli
elementi
richiesti
per l’integrazione
della
fattispecie
risarcitoria
ex art. 2043 c.c., ossia
la
sussistenza
di
un danno ingiusto, del
nesso causale
tra
condotta
illecita
ed evento e
della
colpa o dolo dell’amministrazione.
Al
riguardo,
si
rammenta
inoltre
che
recentemente
il
Consiglio
di
Stato
ha
rigettato
analoghe
richieste
risarcitorie,
sulla
scorta
della
considerazione
che
l’eventuale
illegittimità
del
provvedimento
di
scioglimento
non
è
di
per
sé
sufficiente
«al
fine
della
ravvisabilità
dell’indispensabile
presupposto
della
colpa
dell’amministrazione.
e
ciò
perché,
in
primo
luogo,
va
tenuto
conto
delle
<caratteristiche
di
quel
provvedimento,
conclusivo
di
un
procedimento
così
complesso
e
articolato
e
basato
su
valutazioni
altamente
discrezionali
di
elementi
e
fatti
anche
avulsi
da
singoli
addebiti
personali
o
da
risultanze
e
indagini
penali,
talvolta
non
univoci
ma
che
nel
loro
insieme
evidenziano,
per
il
loro
valore
indiziario,
un
plausibile
quadro
sintomatico,
nella
realtà
contingente
del
momento,
della
infiltrazione
mafiosa
e
dell’assoggettamento/condizionamento
dell’amministrazione
comunale,
come
emerge
da
un
controllo
di
natura
preventiva
e
che
giustifica
un
intervento
rapido
e
deciso>.
ne
consegue
…
che
risulta
“indubbia”
<l’insussistenza
della
colpa
dell’amministrazione,
il
cui
comportamento
deve
essere
valutato
nella
contingenza
e
nella
doverosità
di
sovvenire
a
esigenze
di
celerità,
quindi
al
momento
dell’emanazione
del
provvedimento,
e
non
emergono
elementi
che
denotino
mala
fede
o
gravi
irregolarità
o
riprovevoli
o
poco
commendevoli
mancanze
né
un
manifesto
intendimento
volto
a
“nuocere”
l’interessato,
posto
che
il
provvedimento
non
intende
reprimere
la
posizione
dei
singoli
ma
salvaguardare
la
P.a.»
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
III,
sentenza
12
febbraio
2015,
n.
748;
Id.,
sentenza
11
giugno
2018,
n.
3495).
SULL’ISTAnzA DI SOSPEnSIOnE
In ordine
poi
alla
richiesta
di
sospensiva, la
stessa
si
appalesa
del
tutto infondata, posto
che
la
manifesta
inconsistenza
del
gravame
esclude
che,
nella
fattispecie,
sia
ravvisabile
il
fumus boni iuris.
Quanto
al
periculum
in
mora,
occorre
considerare
che
l’eventuale
sospensione
della
sentenza
impugnata
verrebbe
a
compromettere
l’azione
di
recupero
della
legalità
proficuamente
avviata
dalla
commissione
straordinaria. E
infatti, in questa
sede
non può che
ritenersi
prevalente
l’interesse
pubblico generale
a
mantenere
una
netta
cesura
tra
la
gestione
amministrativa
e
influenze
esterne, atteso altresì
che
ogni
proseguimento dell’attività
di
governo del-
l’ente
da
parte
di
un’amministrazione
locale
disciolta
sulla
base
degli
elementi
descritti
negli
atti
impugnati
determinerebbe
un pregiudizio al
bene
comune
della
trasparenza, imparzialità
e
buon
andamento
(cfr.
Consiglio
di
Stato,
Sezione
III,
ordinanza
21
settembre
2017,
n.
3978).
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Tutto ciò premesso, le amministrazioni in epigrafe, come sopra rappresentate e difese
CHIEDOnO
che
il
Consiglio
di
Stato
in
sede
giurisdizionale,
previo
rigetto
dell’istanza
di
sospensione,
voglia respingere l’appello avversario perché infondato, con il favore delle spese.
Roma, 10 aprile 2020
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
Consiglio di
Stato, Sezione
Terza, sentenza 22 settembre
2020 n. 5548 -Pres. F. Frattini,
est. G. Ferrari
-(omissis) (avv.ti
M. Giustiniani
e
n. Moravia) c. la
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
il
Ministero
dell’Interno,
la
Prefettura
-Ufficio
Territoriale
del
Governo
di
Foggia
(avv. gen. St.).
FATTO
1. Con decreto del
Presidente
della
Repubblica
del
22 ottobre
2019, registrato dalla
Corte
dei
Conti
il
25 ottobre
2019 e
pubblicato sulla
GU
Serie
Generale
n. 266 del
13 novembre
2019,
è
stata
nominata
la
commissione
straordinaria
per la
gestione
del
(omissis), ai
sensi
dell’art.
143, d.lgs. n. 267 del
2000, sul
presupposto che, all’esito di
approfonditi
accertamenti
sono
emerse
forme
di
ingerenza
della
criminalità
organizzata
che
hanno
esposto
l’amministrazione
a
pressanti
condizionamenti,
compromettendo
il
buon
andamento
e
l’imparzialità
dell’attività
comunale.
Al
tempo
dell’emanazione
di
tale
d.P.R.,
era
già
stato
disposto,
con
d.P.R.
del
21
maggio
2019,
lo
scioglimento
del
Comune
ai
sensi
dell’art.
141,
d.lgs.
267
del
2000,
a
causa
delle
dimissioni
del
sindaco di
(omissis), con conseguente
gestione
provvisoria
dello stesso da
parte
del
commissario
straordinario.
2. Con ricorso proposto innanzi
al
Tar Lazio, sede
di
Roma, sez. I, gli
amministratori
cessati
hanno impugnato, tra
l’altro, il
d.P.R. del
22 ottobre
2019 chiedendone
l’annullamento e, in
via
subordinata, l’accertamento dell’illegittimità
per la
condanna
al
risarcimento del
danno,
ex artt. 34, comma 3 e 32, comma 2, c.p.a.
3.
Con
sentenza,
resa
in
forma
semplificata,
(omissis),
il
Tar
Lazio
ha
dichiarato
il
ricorso
inammissibile per carenza di interesse a ricorrere.
In particolare, il
primo giudice
ha
ritenuto che
la
circostanza
che
gli
organi
comunali
fossero
già
stati
disciolti
a
causa
delle
dimissioni
del
Sindaco, avrebbe
determinato l’impossibilità
di
configurare
un
efficace
effetto
ripristinatorio
delle
cariche
elettive
in
precedenza
ricoperte,
sicché
i
ricorrenti
non
avrebbero
potuto
trarre
alcun
effetto
utile
e
concreto
dall’annullamento
degli atti avversati.
4. La
citata
sentenza
(omissis) è
stata
impugnata
con appello notificato e
depositato in data
5
marzo 2020, riproducendo sostanzialmente
le
censure
non accolte
e
assorbite
in primo grado
e ponendole in chiave critica rispetto alla sentenza avversata.
In particolare, il
Tar avrebbe errato:
a) nel
non riconoscere
un interesse
meritevole
di
tutela
in capo agli
odierni
appellanti
sulla
base
della
mera
assenza
dell’effetto ripristinatorio delle
cariche
elettive
precedentemente
ricoperte.
Al
contrario,
la
circostanza
che
il
provvedimento
amministrativo
associ
gli
appellanti
alla
criminalità
organizzata
e
che
affermi
che
la
gestione
amministrativa
dell’ente
dagli
stessi
esple
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
tata
abbia
favorito l’infiltrazione
mafiosa, sarebbe
sufficiente
ai
fini
del
radicamento dell’interesse
a
ricorrere, dato che
lederebbe
diritti
costituzionalmente
garantiti
quali
la
dignità
personale,
l’onore e la reputazione;
b) nell’omettere
di
pronunciarsi
in merito alla
domanda
di
accertamento degli
atti
impugnati
proposta, in via subordinata, ai sensi degli artt. 34, comma 3 e 32, comma 2, c.p.a.
Al
contrario, il
Tar avrebbe
dovuto scrutinare
la
domanda
di
accertamento dell’illegittimità
degli
atti, al
fine
di
pronunciarsi
sulla
pretesa
risarcitoria
avanzata
relativa, in particolare, al
danno all’immagine subito dagli odierni appellanti;
c) nel
fornire
un’interpretazione
degli
artt. 100 c.p.c., 1 c.p.a. e
143 del
d.lgs. n. 267 del
2000
contrastante
con
gli
artt.
3,
11,
24,
103,
113,
117,
comma
1,
Cost.,
in
relazione
agli
artt.
6
CEDU e 47, comma 1, della Carta di nizza.
Il
mancato
riconoscimento
di
un
interesse
diretto,
concreto
e
attuale
in
capo
agli
ex
componenti
dell’amministrazione
comunale
avrebbe
determinato un vuoto di
tutela
e
un sostanziale
diniego
di
giustizia.
Per
questo
motivo
gli
appellanti
hanno
chiesto
che
venga
sospeso
il
giudizio
e che venga rinviata la questione alla Corte costituzionale;
d) nel
fornire
un’interpretazione
degli
artt. 100 c.p.c., 1 c.p.a. e
143, d.lgs. n. 267 del
2000
che contrasta con l’art. 47, comma 1 della Carta di nizza.
Per questo motivo gli
appellanti
hanno chiesto che
venga
sospeso il
giudizio e
che
venga
disposta,
ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio alla Corte di Giustizia;
e) nell’omettere
di
valutare
le
attività
di
contrasto all’illegalità
e
alla
criminalità
organizzata
poste in essere dagli amministratori durante il loro mandato.
L’amministrazione
comunale, rinnovata
nelle
consultazioni
elettorali
del
31 maggio 2015 e
sciolta
in
data
21
maggio
2019,
si
sarebbe
contraddistinta
per
innumerevoli
atti
amministrativi,
iniziative
socio-culturali, atti
di
denuncia, indirizzati
all’affermazione
della
legalità
e
in contrasto
con il fenomeno mafioso;
f) nel
non rilevare
che
gli
atti
avversati
sarebbero caratterizzati
da
numerosi
errori
ed inesattezze
sia
con riferimento alle
posizioni
dei
singoli
amministratori
coinvolti, sia
in relazione
all’attività amministrativa svolta dal (omissis).
Gli
elementi
sintomatici
del
condizionamento
mafioso
che
sono
emersi
non
sarebbero
concreti,
univoci
e
rilevanti
e
non avrebbero una
valenza
tale
da
determinare
un’alterazione
del
procedimento
di
formazione
della
volontà
degli
organi
elettivi
e
amministrativi
e
da
compromettere
il buon andamento e l’imparzialità dell’ente comunale;
g) nel
non rilevare
che
il
d.P.R. del
22 ottobre
2019 e
i
relativi
atti
presupposti
sarebbero inficiati
dalla violazione del principio di proporzionalità.
Il
Ministero
dell’Interno
non
avrebbe
dovuto
proporre
la
sproporzionata
misura
della
gestione
commissariale
per
diciotto
mesi
ma,
proporzionalmente,
le
misure
previste
dall’art.
143,
comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000, a carico degli soggetti non amministratori;
h) nel
non ritenere
che
il
d.P.R. del
22 ottobre
2019 -quale
atto conclusivo dell’iter che
ha
condotto
alla
nomina
della
commissione
straordinaria
per
la
gestione
dell’ente
comunale
fosse
illegittimo anche
per ragioni
procedimentali, dato che
sarebbe
stato violato il
termine
di
cui
all’art. 143, comma
2, d.lgs. n. 267 del
2000 per la
conclusione
dei
lavori
della
commissione
di
accesso incaricata
dal
Prefetto di
Foggia
a
svolgere
le
indagini
di
rito presso il
(omissis).
5. La
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, il
Ministero dell’Interno, la
Prefettura
-Ufficio
Territoriale
del
Governo di
Foggia
si
sono costituiti
in giudizio, sostenendo l’inammissibilità
e, comunque, l’infondatezza dell’appello.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
6. Il Consiglio dei Ministri non si è costituito in giudizio.
7. Il (omissis) non si è costituito in giudizio.
8. Con decreto cautelare
(omissis) è
stata
respinta
l’istanza
di
sospensione
di
efficacia
della
sentenza, resa
in forma
semplificata, del
Tar Lazio, sede
di
Roma, sez. I, (omissis) ed è
stata
fissata, per la discussione collegiale, la camera di consiglio del 16 aprile 2020.
9. Con ordinanza
cautelare
n. 1985 del
17 aprile
2020 è
stata
respinta
l’istanza
di
sospensione
cautelare
della
sentenza,
resa
in
forma
semplificata,
del
Tar
Lazio,
sede
di
Roma,
sez.
I,
(omissis).
10. All’udienza del 30 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come
esposto in narrativa, il
Tar Lazio, con l’impugnata
sentenza
(omissis), ha
dichiarato
il
ricorso inammissibile
per carenza
di
interesse
sul
rilievo che
da
un lato non è
configurabile
una
azione
popolare
da
parte
dei
cittadini
elettori, dall’altro, la
circostanza
che
gli
organi
comunali
-eletti
a
seguito delle
consultazioni
elettorali
del
31 maggio 2015 -fossero già
stati
disciolti
a
causa
delle
dimissioni
del
Sindaco, avrebbe
determinato l’impossibilità
di
configurare
un efficace
effetto ripristinatorio delle
cariche
elettive
in precedenza
ricoperte, sicché
i
ricorrenti
non avrebbero potuto trarre
alcun effetto utile
e
concreto dall’annullamento degli
atti avversati.
I motivi di appello, rivolti avverso tale sentenza che decide la causa in rito, sono infondati.
Ed invero, lo scioglimento del
Consiglio comunale
di
(omissis) è
stato disposto sull’assunto
che
l’amministrazione
sarebbe
stata
condizionata
da
forme
di
ingerenza
della
criminalità
organizzata,
compromettendo il
buon andamento e
l’imparzialità
dell’attività
comunale. non
può quindi
negarsi
un interesse, quanto meno morale, a
che
gli
amministratori
del
disciolto
Consiglio facciano dichiarare
l’erroneità
di
tale
affermazione
e
quindi
l’inesistenza
di
forme
di
pressione
e
di
vicinanza
della
compagine
governativa
alla
malavita
organizzata. È
quindi
la
motivazione
sottesa
al
provvedimento impugnato dinanzi
al
Tar Lazio a
radicare
la
persistenza
dell’interesse,
potendo
essere
senza
dubbio
lesa
l’immagine
degli
amministratori
locali
ricorrenti, ai
quali
viene
addebitato di
aver risentito, nelle
scelte
compiute
nell’espletamento
del
mandato, dell’influenza
della
criminalità
organizzata
(Cons. St., sez. III, n. 4074 del
24
giugno 2020).
2. Affermata
la
sussistenza
dell’interesse
a
ricorrere, si
può procedere
ad esaminare
il
merito,
dal
momento che
l’erronea
declaratoria, da
parte
del
Tar, di
inammissibilità
del
ricorso per
difetto di
interesse
non determina
l’annullamento della
sentenza
con rinvio al
primo giudice
(Cons. St., Ad. Plen., 28 settembre 2018, n. 15).
L’erronea
decisione
in rito adottata
dal
giudice
di
primo grado comporta
l’assorbimento, per
effetto
della
fondatezza
del
primo
motivo,
del
secondo
motivo
di
appello,
con
il
quale
era
stata
affermata
l’erroneità
della
sentenza
del
Tar
che
ha
omesso
di
pronunciare
sulla
domanda
di
accertamento degli
atti
impugnati
ai
sensi
degli
artt. 34, comma
3, e
32, comma
2, c.p.a.,
nonché
del
terzo e
quarto motivo, con i
quali
si
chiedeva
la
rimessione
della
questione
alla
Corte
costituzionale
e
alla
Corte
di
Giustizia
Ue
perché
accertassero,
secondo
le
rispettive
competenze, l’illegittimità
della
mancata
previsione
della
legittimazione
a
proporre
ricorso
avverso lo scioglimento del Consiglio comunale da parte di amministratori cessati.
nel
merito gli
appellanti
deducono l’illegittimità
del
decreto di
scioglimento del
Consiglio
comunale
-e, dunque, della
sentenza
del
Tar Lazio -per non essere
state
valutate
le
azioni
compiute
dagli
amministratori
nell’esercizio del
loro mandato e
per aver disposto lo scioglimento
in mancanza di elementi concreti, univoci e rilevanti.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
3. Prima
di
passare
all’esame
dei
motivi
dedotti
avverso le
singole
contestazioni, al
fine
del
decidere
appare
al
Collegio utile
richiamare
i
principi
che
la
giurisprudenza
del
giudice
amministrativo
e, ancora
prima, quella
del
giudice
delle
leggi, hanno univocamente
enunciato
con specifico riferimento alle
ipotesi
di
collegamenti
diretti
o indiretti
degli
amministratori
comunali
con la
criminalità
organizzata
locale
ovvero al
condizionamento dei
primi
ad opera
della
seconda, il
tutto per effetto della
presenza
di
fenomeni
criminali
radicati
e
organizzati
nel territorio.
Ha
premesso la
Corte
costituzionale
19 marzo 1993, n. 103 che
il
potere
di
scioglimento in
questione
deve
essere
esercitato
in
presenza
di
situazioni
di
fatto
che
compromettono
la
libera
determinazione
degli
organi
elettivi,
suffragate
da
risultanze
obiettive
e
con
il
supporto
di
adeguata
motivazione;
tuttavia,
la
presenza
di
risultanze
obiettive
esplicitate
nella
motivazione,
anche
ob relationem, del
provvedimento di
scioglimento non deve
coincidere
con la
rilevanza
penale
dei
fatti, né
deve
essere
influenzata
dall'esito degli
eventuali
procedimenti
penali. Detta
misura, ai
sensi
dell'art. 143, t.u. 18 agosto 2000, n. 267, non ha
natura
di
provvedimento
di
tipo sanzionatorio ma
preventivo, con la
conseguenza
che, ai
fini
della
sua
adozione,
è
sufficiente
-come
meglio
si
chiarirà
-la
presenza
di
elementi
che
consentano
di
individuare
la
sussistenza
di
un
rapporto
tra
l'organizzazione
mafiosa
e
gli
amministratori
del-
l'ente
considerato infiltrato (Cons. St., sez. III, 11 ottobre
2019, n. 6918;
id. 10 gennaio 2018,
n. 96; id. 7 dicembre 2017, n. 5782).
In questa
logica
-che, come
acutamente
osserva
Cons. St., sez. V, 14 maggio 2003, n. 2590,
non ha
finalità
repressive
nei
confronti
di
singoli, ma
di
salvaguardia
dell’amministrazione
pubblica
di
fronte
alla
pressione
e
all’influenza
della
criminalità
organizzata
-trovano giustificazione
i
margini,
particolarmente
ampi,
della
potestà
di
apprezzamento
di
cui
fruisce
l'Amministrazione
e
la
possibilità
di
dare
peso
anche
a
situazioni
non
traducibili
in
addebiti
personali, ma
tali
da
rendere
plausibile, nella
concreta
realtà
contingente
e
in base
ai
dati
del-
l'esperienza, l'ipotesi
di
una
possibile
soggezione
degli
amministratori
alla
criminalità
organizzata,
quali
i
vincoli
di
parentela
o di
affinità, i
rapporti
di
amicizia
o di
affari, le
notorie
frequentazioni, ecc.
La
misura
dello scioglimento risponde, dunque, ad un’esigenza
di
prevenzione
anticipata
di
fronte
alla
minaccia
della
criminalità
organizzata
e
si
connota
quale
misura
di
carattere
straordinario
per fronteggiare
un’emergenza
straordinaria;
di
conseguenza
sono giustificati
margini
ampi
nella
potestà
di
apprezzamento dell’Amministrazione
nel
valutare
gli
elementi
su
collegamenti
diretti
o
indiretti,
non
traducibili
in
singoli
addebiti
personali,
ma
tali
da
rendere
plausibile
il
condizionamento degli
amministratori, anche
quando, come
si
è
detto, il
valore
indiziario dei
dati
non è
sufficiente
per l’avvio dell’azione
penale, essendo assi
portanti
della
valutazione
di
scioglimento, da
un lato, l’accertata
o notoria
diffusione
sul
territorio della
criminalità
organizzata
e,
dall’altro,
le
precarie
condizioni
di
funzionalità
dell’ente
in
conseguenza
del
condizionamento criminale. L’art. 143, d.lgs. n. 267 del
2000 delinea, in sintesi,
un modello di
valutazione
prognostica
in funzione
di
un deciso avanzamento del
livello istituzionale
di
prevenzione, con riguardo ad un evento di
pericolo per l’ordine
pubblico quale
desumibile
dal
complesso degli
effetti
derivanti
dai
“collegamenti”
o dalle
“forme
di
condizionamento”
in termini
di
compromissione
della
“libera
determinazione
degli
organi
elettivi,
del
“buon andamento delle
amministrazioni”, nonché
del
“regolare
funzionamento dei
servizi”,
ovvero in termini
di
“grave
e
perdurante
pregiudizio per lo stato della
sicurezza
pubblica”:
perciò, anche
per “situazioni
che
non rivelino né
lascino presumere
l’intenzione
degli
amministratori
di
assecondare
gli
interessi
della
criminalità
organizzata”,
giacché,
in
tal
caso,
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
sussisterebbero
i
presupposti
per
l'avvio
dell'azione
penale
o,
almeno,
per
l'applicazione
delle
misure
di
prevenzione
a
carico degli
amministratori, mentre
la
scelta
del
legislatore
è
stata
quella
di
non subordinare
lo scioglimento del
consiglio comunale
né
a
tali
circostanze
né
al
compimento di
specifiche
illegittimità
(Cons. St., sez. V, 15 luglio 2005, n. 3784;
id., sez. IV,
10
marzo
2004,
n.
1156).
È
stato
ripetutamente
affermato
che,
rispetto
alla
pur
riscontrata
commissione
di
atti
illegittimi
da
parte
dell’Amministrazione,
è
necessario
un
quid
pluris,
consistente
in
una
condotta,
attiva
od
omissiva,
condizionata
dalla
criminalità
anche
in
quanto
subita, riscontrata
dall’Amministrazione
competente
con discrezionalità
ampia, ma
non disancorata
da
situazioni
di
fatto suffragate
da
obiettive
risultanze
che
diano attendibilità
alle
ipotesi
di
collusione, così
da
rendere
pregiudizievole, per i
legittimi
interessi
della
comunità
locale, il
permanere
alla
sua
guida
degli
organi
elettivi. Ciò in quanto l’art. 143 t.u.e.l. precisa
le
caratteristiche
di
obiettività
delle
risultanze
da
identificare,
richiedendo
che
esse
siano
concrete,
e
perciò
fattuali,
univoche,
ovvero
non
di
ambivalente
interpretazione,
rilevanti,
in
quanto
significative
di
forme
di
condizionamento
(Corte
cost.
19
marzo
1993,
n.
103;
id.,
sez.
IV, 10 marzo 2011, n. 1547;
id. 24 aprile
2009, n. 2615;
id. 21 maggio 2007, n. 2583;
id., sez.
VI, 10 marzo 2011, n. 1547; id. 17 gennaio 2011, n. 227; id. 15 marzo 2010, n. 1490).
Peraltro,
come
chiarito
dal
Consiglio
di
Stato
(sez.
III,
2
luglio
2014,
n.
3340),
proprio
la
straordinarietà
di
tale
misura
e
la
sua
fondamentale
funzione
di
contrasto alla
ormai
capillare
diffusione
della
criminalità
mafiosa
sull’intero territorio nazionale
hanno portato a
ritenere
che
“la
modifica
normativa
al
t.u.e.l., per la
quale
gli
elementi
fondanti
i
provvedimenti
di
scioglimento
devono essere
‘concreti, univoci
e
rilevanti’, non implica
la
regressione
della
ratio
sottesa
alla
disposizione”, poiché
“la
finalità
perseguita
dal
legislatore
è
rimasta
quella
di
offrire
uno strumento di
tutela
avanzata, in particolari
situazioni
ambientali, nei
confronti
del
controllo
e
dell’ingerenza
delle
organizzazioni
criminali
sull’azione
amministrativa
degli
enti
locali, in presenza
anche
di
situazioni
estranee
all’area
propria
dell’intervento penalistico o
preventivo”
(Cons. St., sez. III, 23 aprile
2014, n. 2038). Ciò nell’evidente
consapevolezza
della
scarsa
percepibilità, in tempi
brevi, delle
varie
concrete
forme
di
connessione
o di
contiguità
e,
dunque,
di
condizionamento
fra
le
organizzazioni
criminali
e
la
sfera
pubblica
e
nella
necessità
di
evitare, con immediatezza, che
l’amministrazione
dell’ente
locale
rimanga
permeabile all’influenza della criminalità organizzata.
L’operazione
in
cui
consiste
l’apprezzamento
giudiziale
delle
collusioni
e
dei
condizionamenti
non può essere
effettuata
mediante
l’estrapolazione
di
singoli
fatti
ed episodi, al
fine
di
contestare
l'esistenza
di
taluni
di
essi
ovvero di
sminuire
il
rilievo di
altri
in sede
di
verifica
del
giudizio conclusivo sull'operato consiliare;
ciò in quanto, in presenza
di
un fenomeno di
criminalità
organizzata
diffuso
nel
territorio
interessato
dalla
misura
di
cui
si
discute,
gli
elementi
posti
a
conferma
di
collusioni, collegamenti
e
condizionamenti
vanno considerati
nel
loro insieme,
e
non atomisticamente, poiché
solo dal
loro esame
complessivo può ricavarsi
la
ragionevolezza
della
ricostruzione
di
una
situazione
identificabile
come
presupposto
per
l’adozione
della
misura
stessa
(Cons. St., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 96;
id. 7 dicembre
2017, n. 5782;
id. 2 luglio 2014, n. 3340;
id. 14 febbraio 2014, n. 727;
id., sez. IV, 6 aprile
2005, n. 1573;
id.
4 febbraio 2003, n. 562;
id., sez. V, 22 marzo 1998, n. 319;
id. 3 febbraio 2000, n. 585). Peraltro,
idonee
a
costituire
presupposto per lo scioglimento dell’organo comunale
sono anche
situazioni
che,
di
per
sé,
non
rivelino
direttamente,
né
lascino
presumere
l'intenzione
degli
amministratori
di
assecondare
gli
interessi
della
criminalità
organizzata
(Cons. St., sez. VI,
24 aprile 2009, n. 2615 e id. 6 aprile 2005, n. 1573).
In sostanza, il
provvedimento di
scioglimento degli
organi
comunali
deve
essere
la
risultante
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
di
una
ponderazione
comparativa
tra
valori
costituzionali
parimenti
garantiti, quali
l'espressione
della
volontà
popolare,
da
un
lato,
e,
dall'altro,
la
tutela
dei
principi
di
libertà,
uguaglianza
nella
partecipazione
alla
vita
civile, nonché
di
imparzialità, di
buon andamento e
di
regolare
svolgimento dell'attività
amministrativa, rafforzando le
garanzie
offerte
dall'ordinamento
a
tutela
delle
autonomie
locali. Il
livello istituzionale
degli
organi
competenti
ad adottare
tale
provvedimento
(il
provvedimento
è
disposto
con
decreto
del
Presidente
della
Repubblica, previa
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri, su proposta
del
Ministro dell'interno,
formulata
con apposita
relazione
di
cui
forma
parte
integrante
quella
inizialmente
elaborata
dal
prefetto) garantisce
l'apprezzamento del
merito e
la
ponderazione
degli
interessi
coinvolti.
La
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
è
andata
oltre,
osservando
(sez.
III,
24
giugno
2020, n. 4074;
sez. VI, 16 febbraio 2007, n. 665) che
nel
provvedimento di
scioglimento
non vi
è
contrapposizione, ma
sostanziale
identità
di
tutela
tra
diritto costituzionale
di
elettorato
e
lotta
alla
criminalità
proprio
perché
la
norma,
che
legittima
lo
scioglimento
dei
Consigli,
lo condiziona
al
presupposto dell'emersione, da
un'approfondita
istruttoria, di
forme
di
pressione
della criminalità che non consentono il libero esercizio del mandato elettivo.
Tutto
quanto
sopra
chiarito
spiega
perché,
nell’ipotesi
di
scioglimento
del
Consiglio
comunale
per infiltrazioni
mafiose
-finalizzato, dunque, a
contrastare
una
patologia
del
sistema
democratico
-l’Amministrazione
gode
di
ampia
discrezionalità, considerato che
non si
richiede
né
che
la
commissione
di
reati
da
parte
degli
amministratori, né
che
i
collegamenti
tra
l’amministrazione
e
le
organizzazioni
criminali
risultino da
prove
inconfutabili, dimostrandosi
sufficienti
elementi
univoci
e
coerenti
volti
a
far
ritenere
un
collegamento
tra
l’Amministrazione
e
i
gruppi
criminali.
Il
sindacato
del
giudice
amministrativo
sulla
ricostruzione
dei
fatti
e
sulle
implicazioni
desunte
dagli
stessi
non può quindi
spingersi
oltre
il
riscontro della
correttezza
logica
e
del
non travisamento dei
fatti, essendo rimesso il
loro apprezzamento alla
più ampia
discrezionalità dell’autorità amministrativa (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2014, n. 4845).
Il
controllo sulla
legittimità
dei
provvedimenti
adottati
si
caratterizza
come
estrinseco, nei
limiti
del
vizio di
eccesso di
potere
quanto all’adeguatezza
dell’istruttoria, alla
ragionevolezza
del
momento
valutativo,
nonché
alla
congruità
e
proporzionalità
rispetto
al
fine
perseguito
(Cons. St., sez. III, 10 gennaio 2018, n. 96). In sede
giurisdizionale
non è
dunque
necessario,
come
si
è
detto, un puntiglioso e
cavilloso accertamento di
ogni
singolo episodio, più o meno
in
sé
rivelatore
della
volontà
degli
amministratori
di
assecondare
gli
interessi
della
criminalità
organizzata, né
delle
responsabilità
personali, anche
penali, di
questi
ultimi
(Cons. St., sez.
III, 6 marzo 2012, n. 1266).
4. Tutto ciò premesso, si
può ora
passare
all’esame
dei
singoli
profili
di
doglianza, che
risultano
infondati,
resistendo
l’impugnato
scioglimento
ai
motivi
dedotti
avverso
l’esito
degli
accertamenti
esperiti
dall’organo
ispettivo,
che
hanno
fatto
emergere
un
quadro
fattuale
ancorato
a
prassi
amministrative
illegittime
che
denunciano una
obiettiva
permeabilità
dell’ente
alle
pregiudizievoli
ingerenze
delle
organizzazioni
criminali
presenti
nell’area
su
cui
insiste
il
(omissis) (in particolare, (omissis)), che
esercitano un forte
potere
di
intimidazione
nei
confronti
delle
comunità
locali, contrapponendosi
spesso, anche
di
recente, in sanguinose
faide
sfociate
in episodi
di
lupara
bianca
ed in efferati
omicidi, portati
ad esecuzione
con modalità
spregiudicate ed eclatanti e con una particolare pericolosità e ferocia.
La
permeabilità
dell’Amministrazione
comunale
alla
locale
criminalità
organizzata
-anche
attraverso
una
mala
gestio
della
cosa
pubblica
-emerge
in
tutta
la
sua
evidenza
dalla
relazione
depositata
dalla
Commissione
insediatasi
il
9
gennaio
2019
per
effettuare,
presso
il
(omissis),
gli
accertamenti
previsti
dall'art.
1,
comma
4,
d.l.
n.
629
del
1982,
convertito
con
l.
n.
726
del
1982.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
Una
visione
globale
e
non atomistica
degli
episodi
rappresentati
dalla
Commissione
di
indagine
supporta
il
decreto del
Presidente
della
Repubblica
che
ha
disposto lo scioglimento del
Consiglio comunale, sulla
base
della
proposta
del
Ministro dell’interno e
della
relativa
relazione
prefettizia.
In particolare, sono stati
individuati, quali
episodi
che
rendono, nel
loro insieme, “più probabile
che
non”
la
contiguità
dell’Amministrazione
locale
agli
ambienti
della
criminalità
organizzata:
a)
le
assidue
frequentazioni
tra
un
personaggio
di
primo
piano
della
criminalità
garganica
e
alcuni
componenti
del
nucleo familiare
del
vice
Sindaco, il
quale, a
seguito delle
consultazioni
amministrative
del
2015, è
risultato il
candidato che
ha
conseguito il
maggior
numero
di
preferenze;
b)
il
fatto
che
a
febbraio
2018,
il
sindaco
-dimessosi
nello
scorso
mese
di
marzo
ed
al
suo
secondo
mandato
consecutivo
quale
organo
di
vertice
dell’amministrazione
comunale, della
quale
aveva
già
fatto parte, in qualità
di
assessore
e
poi
di
consigliere, dal
1992 al
2003 -ha
reso omaggio alla
memoria
di
un istruttore
sportivo, stretto parente
di
un
soggetto di
notevole
spessore
criminale, pubblicando parole
di
stima
e
cordoglio su un noto
social
network;
c)
la
circostanza
che
nel
settore
delle
concessioni
demaniali
marittime
per
l’esercizio di
stabilimenti
balneari
sono state
rilevate
gravi, reiterate
anomalie
ed irregolarità
nonché la
sistematica
disapplicazione
del
protocollo d’intesa
sottoscritto con la
Prefettura di
Foggia
a
luglio
2017,
in
base
al
quale
il
(omissis)
si
era
impegnato
a
richiedere
le
informazioni
antimafia
ex art. 91, d.lgs. 6 settembre
2011, n. 159 in caso di
presentazione
di
una
segnalazione
certificata di inizio attività ovvero di una domanda di consenso ai sensi degli artt. 19 e
20, l. 7 luglio 1990, n. 241;
d) che
il
Comune
ha
omesso di
richiedere
tempestivamente
le
informazioni
antimafia
con
riferimento
alla
segnalazione
certificata
di
inizio
attività
presentata,
a
giugno 2018, da
un’impresa
della
quale
risulta
socio un consigliere
comunale
ed il
cui
amministratore
unico nonché
socio di
maggioranza
è
parente
convivente
di
un soggetto considerato
al
vertice
della
locale
famiglia
malavitosa;
il
citato
amministratore
unico
annovera
stretti
vincoli
familiari
con altri
esponenti
di
quella
famiglia, tra
i
quali
il
defunto capostipite
e
due
noti
capoclan, di
cui
uno assassinato nel
2009 e
l’altro ad agosto 2017 nella
c.d. strage
di
San Marco in Lamis;
solo su sollecitazione
della
Prefettura, ad agosto 2018, il
Comune
ha
provveduto a
richiedere
le
informazioni
antimafia
nei
confronti
dell’impresa
in argomento,
la
quale
è
stata
successivamente
destinataria
di
un’informativa
interdittiva;
e) che
il
Comune
ha
omesso di
richiedere
le
informazioni
antimafia
nei
confronti
di
una
società
titolare
di
un
chiosco bar, pur dopo che
l’amministratore
unico pro tempore
della
stessa
è
stato tratto in arresto
il
16 ottobre
2018, in esecuzione
di
un’ordinanza
applicativa
di
misure
restrittive
della
libertà
personale
emessa
dal
giudice
per le
indagini
preliminari
presso il
Tribunale
di
Bari
a
conclusione
delle
operazione
condotta
dalla
locale
direzione
distrettuale
antimafia
sulla
c.d.
strage
di
San Marco in Lamis
di
agosto 2017;
f) che
nel
settore
delle
concessioni
demaniali
marittime
per impianti
di
acquacoltura
le
verifiche
svolte
in sede
ispettiva
hanno posto in rilievo
gravi
e
diffuse
anomalie. Inoltre, con specifico riferimento alle
concessioni
rilasciate
a
decorrere
dal
2017, la
Commissione
di
indagine
ha
rilevato che
il
Comune
ha
omesso di
richiedere
le
prescritte
informazioni
antimafia, limitandosi
in alcuni
casi
ad acquisire
una
semplice
comunicazione
antimafia
ovvero
una
mera
autocertificazione
da
parte
dei
concessionari,
in violazione
degli
artt. 89 e
91, d.lgs. n. 159 del
2011;
alcune
imprese
titolari
di
concessioni
demaniali
marittime
per
impianti
di
acquacoltura
sono
risultate
vicine
ad
ambienti
malavitosi,
atteso
che
il
rappresentante
legale
dell’una
annovera
rapporti
di
frequentazione
con
esponenti
della
criminalità
organizzata
ed un dipendente
dell’altra
è
stretto parente
di
un soggetto ritenuto
personaggio di
vertice
di
una
consorteria
locale;
g) la
circostanza
che
per il
servizio di
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
trasporto di
persone
decedute, l’amministrazione
comunale
ha
continuato ad avvalersi, tra
le
altre, di
una
ditta
di
onoranze
funebri
pur dopo che
la
stessa
era
stata
destinataria
di
un’informativa
interdittiva
adottata
dalla
Prefettura
di
Foggia;
h)
che
nel
settore
urbanistico
sono
stati
riscontrati
diffusi
fenomeni
di
abusivismo edilizio riconducibile
a
soggetti
vicini
o intranei
alla
criminalità
organizzata
locale
nei
confronti
dei
quali
l’ente
è
rimasto
sostanzialmente
inerte, omettendo di
porre
in essere
i
dovuti
accertamenti
e
di
adottare
le
prescritte
sanzioni
ovvero
di
portare
ad
esecuzione
le
diffide
di
sgombero
e
demolizione;
tra
i
manufatti
in
parola
è
compreso un impianto sportivo realizzato da
un noto capoclan e
che
in relazione
a
tale
impianto
l’ente
risulta
avere
introitato una
cospicua
somma
a
titolo di
oblazione, pur trattandosi
di
un abuso edilizio non sanabile;
i) il
servizio di
riscossione
dei
tributi
locali
è
stato svolto
da
una
società
mista
con partecipazione
maggioritaria
del
(omissis), in forza
di
un contratto
di
servizio stipulato nel
2007 con scadenza
a
dicembre
2016. Sennonché, la
durata
del
contratto
in questione
è
stata
ripetutamente
prorogata
con determine
dirigenziali
adottate
in violazione
dell’art. 106, comma
11, d.lgs. 18 aprile
2016, n. 50, nonostante
l’amministrazione
comunale
fosse
stata
invitata
ad
espletare
la
prescritta
procedura
ad
evidenza
pubblica
per
l’affidamento del
servizio sia
dall’Autorità
nazionale
anticorruzione
con apposito parere
indirizzato
al
sindaco
a
luglio
2017
sia,
ripetutamente,
dal
Segretario
generale
dell’ente
in
qualità
di
responsabile
della
prevenzione
della
corruzione;
in relazione
a
tale
vicenda, è
emerso che
nell’ambito degli
organi
direttivi
nonché
tra
i
dipendenti
della
società
mista
a
suo tempo affidataria
del
servizio di
riscossione
dei
tributi
figurano soggetti
vicini
per rapporti
familiari
o
di
frequentazione
a
figure
di
spicco dei
sodalizi
radicati
nel
territorio. Uno di
tali
soggetti
riveste
altresì
la
carica
di
amministratore
dell’impresa
subentrata
nella
predetta
società
mista
in luogo dell’originario socio privato, a
seguito della
cessione
del
ramo di
azienda
da
parte
di
quest’ultimo;
soltanto il
successivo 30 novembre
ha
inoltrato richiesta
di
informazioni
antimafia
nei
confronti
della
menzionata
impresa
subentrante, la
quale
è
risultata
poi
destinataria
di
un
provvedimento
interdittivo
emesso
dalla
Prefettura
di
Foggia
il
16
settembre
2019;
anche
tra
i
dipendenti
di
un’altra
società
partecipata
dal
Comune
ed
affidataria
del
servizio
di
raccolta
dei
rifiuti
solidi
urbani, è
stata
riscontrata
la
presenza
di
persone
intranee
ovvero vicine
per
rapporti familiari ad ambienti criminali.
5. I motivi dedotti dagli appellanti sulla rilevanza di tali questioni non sono fondati.
non
è
fondato
il
quinto
motivo,
con
il
quale
si
deduce
che
illegittimamente
l’Amministrazione
non ha
considerato le
attività
poste
in essere
dall’amministrazione
comunale
per contrastare
la
criminalità
organizzata
locale,
quali:
la
convocazione
da
parte
del
(omissis)
di
una
riunione
del
Comitato nazionale
per l’ordine
e
la
sicurezza
pubblica, presso il
Municipio di
(omissis);
l’adesione, il
2 luglio 2012, al
c.d. “Patto per la
sicurezza
tra
Prefettura
di
Foggia, Provincia
di
Foggia
e
i
Comuni
dell’area
garganica”;
nell’aprile
2011,
la
messa
a
disposizione
di
un
bene
confiscato
alla
mafia
per
l’ufficio
decentrato
della
Direzione
distrettuale
antimafia
di
Bari;
nel
luglio
2010,
la
richiesta,
da
parte
l’Amministrazione
comunale,
di
realizzare
una
nuova
sede
per il
Commissariato della
Polizia
di
Stato;
la
sottoscrizione, in data
9 novembre
2012, di
un Protocollo di
intesa
tra
la
Prefettura
UTG
di
Foggia
e
il
(omissis) per la
gestione
dei
ricorsi
ex art. 203 del
Codice
della
strada, al
fine
di
incrementare
e
rendere
maggiormente
tempestivo il
flusso di
informazioni
che
gli
organi
accertatori
devono rendere
al
Prefetto ai
sensi
del
Codice
della
Strada;
la
deliberazione
di
Giunta
comunale
n.
17
del
27
gennaio
2017,
con
la
quale
l’Amministrazione
comunale
ha
approvato
il
Protocollo
d'Intesa
con
la
Prefettura
UTG
di
Foggia
e
gli
altri
comuni
limitrofi, avente
ad oggetto:
"Le
autorizzazioni
e
le
licenze
amministrative:
le
nuove
frontiere
degli
interessi
mafiosi
e
le
attività
di
prevenzione";
con ri
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
ferimento
al
fenomeno
dell’abusivismo
edilizio,
la
firma
del
Protocollo
di
intesa
tra
il
(omissis)
e
la
Procura
della
Repubblica
di
Foggia, approvato con la
deliberazione
di
Giunta
comunale
il
10
aprile
2019,
finalizzato
a
rendere
più
efficace
la
sinergia
tra
l’Autorità
giudiziaria
e
quella
amministrativa
nel
contrasto
dell’abusivismo
edilizio
e
nell’esecuzione
degli
interventi
di
demolizione
in danno da
parte
del
Comune;
l’approvazione
del
“Patto per l’attuazione
della
sicurezza
urbana”
(deliberazione
della
Giunta
comunale
n.
118
del
14
giugno
2018)
per
la
prevenzione
e
il
contrasto alle
forme
di
illegalità
nel
territorio comunale;
l’adozione, con deliberazione
di
Giunta
comunale
n. 21 del
24 marzo 2018, del
regolamento sulle
sale
da
gioco
e
sui
giochi
leciti
per contrastare
il
fenomeno della
ludopatia;
il
sostegno, dopo la
strage
di
San
Marco
in
Lamis,
avvenuta
il
9
agosto
2017,
alle
iniziative
finalizzate
alla
istituzione
delle
sedi
distaccate
della
Corte
d’appello di
Bari, della
Direzione
nazionale
antimafia
e
della
Direzione
distrettuale
antimafia
e
contro
la
soppressione
di
quelle
già
esistenti;
24
encomi
solenni
agli
operatori
delle
forze
dell’ordine;
l’impego, durante
il
primo mandato, di
contrasto alla
criminalità
di
stampo
mafioso;
10
iniziative
socio
-culturali
costituendi
segni
tangibili
di
lotta
alla malavita locale.
Rileva
il
Collegio come
correttamente
tutti
questi
episodi
non sono stati
considerati
nella
relazione
della
Commissione
di
indagine, essendo la
gran parte
di
essi
riferita
alla
prima
consiliatura,
con la
conseguenza
che
alcuna
rilevanza
avrebbero potuto avere
per comprovare
la
mancanza
di
contiguità
con gli
ambienti
malavitosi;
i
pochi
fatti, invece, riferiti
al
secondo
mandato
non
sono
certo
tali,
per
quantità
e
contenuto,
a
costituire
neanche
un
principio
di
prova della lotta alla malavita che gli amministratori avrebbero condotto.
6. Con il
sesto motivo gli
appellanti
deducono l’illegittimità
dell’impugnato decreto di
scioglimento
per essere
la
relazione
della
Commissione
di
indagine
generica
e
per contenere
riferimenti
al
contesto
territoriale
ed
ambientale
nonché
a
fatti
temporalmente
collocabili
al
primo mandato.
Deve
essere
respinta
la
prima
censura
dedotta
con
il
sesto
motivo,
alla
luce
di
un
costante
orientamento
di
questa
Sezione
(11
ottobre
2019,
n.
6918).
Ed
invero,
gli
elementi
individuati
dalla
Commissione
di
indagine
vanno
contestualizzati
territorialmente,
tenuto
conto
della
valenza
che determinate condotte possono assumere in particolari contesti ambientali.
La
Sezione
ha
osservato (18 luglio 2019, n. 5077;
17 giugno 2019, n. 4026) che
il
condizionamento
ambientale
può rilevare
come
fattore
funzionale, allorquando, cioè, le
cosche
incidono
sulla
gestione
amministrativa
dell’ente,
ricevendone
sicuri
vantaggi,
e
solo
una
valutazione
complessiva,
contestualizzata
anche
sul
piano
territoriale,
può
condurre
ad
un
appropriato
esame
della
delibera
di
scioglimento, quale
tutela
avanzata
approntata
dall’ordinamento
giuridico, in virtù di
una
valutazione
degli
elementi, posti
a
base
della
delibera, che
costituisca bilanciata sintesi e mai mera sommatoria dei singoli elementi stessi.
Correttamente
dunque
la
Commissione
prima
e
la
Prefettura
poi
hanno messo in luce
il
contesto
territoriale
su cui
ricade
il
(omissis) -limitrofo ai
Comuni
(omissis), i
cui
Consigli
comunali
sono stati
sciolti
ex art. 143, t.u. n. 267 del
2000, con provvedimenti
confermati
dal
giudice
amministrativo -e
le
pesanti
ingerenze
che
in questo contesto hanno le
cosche
locali
-che, diversamente
da
quanto sembra
affermare
parte
appellante, comunque
resistono ai
pur
tanti
interventi
dello Stato -le
quali
riescono ad aumentare
i
profitti
dei
loschi
affari
proprio
insinuandosi nelle
Amministrazioni locali.
7.
Con
la
seconda
censura,
anch’essa
dedotta
con
il
sesto
motivo,
parte
appellante
afferma
l’erronea
valutazione
dei
richiamati
fatti
a
supporto della
decisione
di
sciogliere
il
Consiglio
comunale.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Rileva
il
Collegio che
dei
molteplici
fatti
che
la
Prefettura
ha
segnalato quali
indici
rilevatori
della
vicinanza
dell’amministrazione
locale
alla
criminalità
organizzata
è
sufficiente
confermare
la fondatezza di alcuni di essi, dovendo tali episodi essere visti nella loro totalità e non
in modo atomistico.
Ebbene,
la
frequentazione
del
vice
Sindaco,
signor
(omissis),
non
è
smentibile
perché
è
emersa
dalle
intercettazioni
telefoniche
raccolte
nell’ambito
della
condotta
dalla
direzione
distrettuale
antimafia
di
Bari
sulla
c.d. strage
di
San Marco in Lamis
dell’agosto 2017. non rileva
l’assunto
secondo cui
il
(omissis) non era
un personaggio “di
spicco”
della
malavita
né
che
non
fosse
“notoriamente
avvertito come
un personaggio di
prim’ordine
nelle
dinamiche
criminali
del
Gargano”, ben potendo le
consorterie
criminali
servirsi
di
uomini
di
basso livello per stabilire
un contatto con soggetti
noti
dai
quali
attendono “favori”. non c’è
dubbio, infatti, che
un
componente
l’Amministrazione
comunale
che
frequenti
più
o
meno
assiduamente
un
esponente
noto della
malavita
organizzata
attiri
su di
sé
l’attenzione
molto di
più che
nell’ipotesi
in cui il tramite degli accordi sia persona sconosciuta alle Forze dell’Ordine.
non può ritenersi
sufficientemente
smentito neanche
che
il
fratello del
(omissis) come
dimostrato
dal
fatto
che
avesse
accompagnato
i
parenti
e
la
compagna
di
quest’ultimo
presso
il
Comando
provinciale dei Carabinieri di Foggia.
Lo
stesso
(omissis)
ha
avuto,
nell’esercizio
della
propria
attività
imprenditoriale
nel
settore
del-
l’edilizia,
cointeressenze
con
la
malavita
organizzata
attraverso
la
collaborazione
lavorativa
con
(omissis),
fratello
di
(omissis),
considerato
dalla
stampa
locale
reggente
del
clan
Li
Bergolis.
Sintomo
della
vicinanza
del
Sindaco
alla
malavita
organizzata
garganica
è
l’espressione
di
cordoglio
che
questi
ha
espresso
alla
morte
di
(omissis),
fratello
di
(omissis),
reo
confesso
dell’assassinio di
un esponente
malavitoso;
si
tratta
di
fatto grave, non sminuito dalla
circostanza
che
il
Sindaco avesse
espresso parole
di
cordoglio anche
in occasione
della
morte
di
altri
noti
cittadini
del
Comune,
ben
potendo
omettere
qualsiasi
manifestazione
nel
caso
di
scomparsa
di
cittadini
vicini
alle
organizzazioni
criminali
organizzate. In altri
termini, l’aver
espresso
per
altre
74
volte
espressioni
di
cordoglio
per
la
scomparsa
di
personaggi
di
(omissis)
non
toglie
che
non
può
il
primo
cittadino
del
Comune
partecipare
pubblicamente,
nella
qualità
di Sindaco, la morte di persone vicine alla malavita.
Preme
inoltre
al
Collegio evidenziare
-anche
con riferimento ad altri
episodi
indicati
nella
relazione
come
indice
di
cointeressenza
-che
il
ruolo ricoperto da
un amministratore
locale
deve
indurre
alla
massima
prudenza
nelle
frequentazioni
anche
private, sia
personali
che
sui
social,
stante
la
sottile
linea
di
confine
che
c’è,
per
chi
svolge
attività
istituzionale,
tra
pubblico
e
privato. In altri
termini, il
Sindaco, l’assessore
e
il
consigliere
comunale, per la
durata
del
mandato, non si spogliano mai completamente dello status che ricoprono.
Ancora
più in generale, va
rilevato che
l’inquinamento delle
interferenze
criminali
non si
verifica
solo quando si
determinano vincoli
consapevoli
di
complicità, ma
anche
in casi
di
connivenza
o contiguità
quando essa
coinvolga
l’esercizio di
un munus
publicum, il
che
si
rivela
alquanto insidioso nella
misura
in cui
il
fenomeno si
manifesta
nelle
forme
atipiche
dell’ingerenza
e
dell’assoggettamento
o
in
legami
e
connessioni
trasversali.
È
in
tal
modo
che
entrano
nel
procedimento
situazioni
intrinsecamente
non
riconducibili
in
addebiti
personali
ma
tali
da
rendere
ragionevole,
nella
concreta
realtà
contingente
e
in
base
ai
dati
dell’esperienza,
l’ipotesi
di
una
“permeabilità”
o di
una
soggezione
degli
amministratori
all’influenza
della
criminalità organizzata.
Sono confermate
anche
le
numerose
anomalie
nel
settore
delle
concessioni
demaniali
marittime,
che
assumono
significativa
rilevanza
in
un
territorio
a
forte
vocazione
turistico-balneare
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
quale
è
quello
del
(omissis).
La
Commissione
di
indagine
ha
evidenziato
la
ripetuta
violazione
del
Protocollo di
intesa, stipulato in data
31 marzo 2017 tra
la
Prefettura
di
Foggia
ed alcuni
Comuni
della
costa
del
Gargano, tra
i
quali
proprio il
(omissis), che
obbligava
l’amministrazione
locale
a
richiedere
l’informativa
antimafia
all’atto della
presentazione
della
s.c.i.a. ovvero
di
una
domanda
di
consenso
ai
sensi
degli
artt.
19
e
20,
l.
7
agosto
1990,
n.
241;
omissioni
tanto più gravi
perché
in due
casi
i
rappresentanti
legali
delle
società
erano legati
da
vincoli
di
affinità
ovvero
rapporti
di
frequentazione
con
esponenti
del
clan
territorialmente
egemone.
Analoghe
omissioni
sono state
riscontrate
nel
rilascio di
licenze
per la
somministrazione
di
bevande.
non risulta
sufficientemente
smentito, inoltre, che
tra
le
ditte
di
onoranze
funebri
di
cui
si
è
servito
il
Comune
una,
riconducibile
a
(omissis)
era
destinataria
di
un’informazione
interdittiva
antimafia, emessa
dalla
Prefettura
di
Foggia
a
gennaio 2019. Evidenti
poi
le
irregolarità
nella
proroga
del
servizio di
riscossione
tributi, affidate
ad una
società
nella
cui
compagine
societaria
erano presenti
soggetti
legati
da
vincoli
di
parentela
con esponenti
della
criminalità
organizzata.
Giova
aggiungere
che
diversamente
da
quanto
afferma
parte
appellante
nei
contesti
sociali, in cui
attecchisce
il
fenomeno mafioso (e
la
zona
del
garganico certamente
lo è, come
dimostrano le
sue
stragi
di
mafia), all’interno della
famiglia
si
può verificare
una
“influenza
reciproca”
di
comportamenti
e
possono
sorgere
legami
di
cointeressenza,
di
solidarietà,
di
copertura
o quanto meno di
soggezione
o di
tolleranza;
una
tale
influenza
può essere
desunta
non dalla
considerazione
(che
sarebbe
in sé
errata
e
in contrasto con i
principi
costituzionali)
che
il
parente
di
un mafioso sia
anch’egli
mafioso, ma
per la
doverosa
considerazione, per
converso, che
la
complessa
organizzazione
della
mafia
ha
una
struttura
clanica, si
fonda
e
si
articola, a
livello particellare, sul
nucleo fondante
della
‘famiglia’, sicché
in una
‘famiglia’
mafiosa
anche
il
soggetto,
che
non
sia
attinto
da
pregiudizio
mafioso,
può
subire,
nolente,
l’influenza
del
‘capofamiglia’
e
dell’associazione.
Hanno
dunque
rilevanza
circostanze
obiettive
(a
titolo meramente
esemplificativo, ad es., la
convivenza, la
cointeressenza
di
interessi
economici, il
coinvolgimento nei
medesimi
fatti, che
pur non abbiano dato luogo a
condanne
in sede
penale) e
rilevano le
peculiari
realtà
locali
(quale, nella
specie, quella
garganica), ben
potendo quindi
assumere
significato, per l’ingerenza
del
sodalizio, la
presenza
del
parente
di
un mafioso in una
società, anche
se
non sia
stato accertato che
sia
anch’egli
mafioso, (Cons.
St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1349).
Correttamente
è
stato rilevato dalla
Commissione
un immobilismo a
fronte
di
abusi
edilizi,
riconducibili
anche
ad esponenti
della
criminalità
organizzata
(in particolare, relativi
ad impianto
sportivo).
Dei
tanti
episodi
rappresentati
nella
relazione
della
Commissione
di
indagine
questi
sopra
descritti
sono sufficienti
a
rappresentare
-ove
siano letti
nel
loro insieme
e
non secondo criteri
anatomistici
-un indice
rilevatore
della
vicinanza
dell’Amministrazione
locale
alla
malavita
del
Gargano e
sono dunque
tali
da
supportare
-senza
peraltro snaturare
la
portata
dei
molti
altri
descritti
nella
relazione
-il
provvedimento impugnato. Trattandosi
in questo caso di
ricostruire
un “contesto”
piuttosto che
di
accertare
responsabilità
individuali, gli
elementi
indicativi
dei
condizionamenti
criminali
vanno
dunque
considerati
nel
loro
insieme,
sotto
il
profilo non tanto della
loro specifica
gravità
e
concludenza, quanto della
loro idoneità
a
di-
svelare
una
distorsione
dell’azione
amministrativa
nei
sensi
più
sopra
precisati
(Cons.
St.,
sez. VI, 26 novembre 2007, n. 6040; id., sez. IV, 2 marzo 2007, n. 1004).
Conclusivamente,
dunque,
le
censure
di
violazione
di
legge
ed
eccesso
di
potere
fondate
sulla
mancanza
dei
presupposti
normativamente
previsti
per l'adozione
del
decreto oggetto di
gra
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
vame, quanto alla
concretezza, univocità
e
rilevanza
degli
elementi
comprovanti
la
permeabilità
dell'amministrazione
comunale
ad
illeciti
condizionamenti
ed
interferenze,
non
possono
essere
ritenute
fondate, in quanto la
commissione
d'indagine
ha
preso in esame
l'attività
gestionale
dell'ente, il
contesto ambientale
e
la
radicata
presenza
di
fenomeni
camorristici
sul
territorio,
con
particolare
riguardo
ai
rapporti
tra
gli
amministratori
e
le
locali
consorterie,
evidenziando plurime
irregolarità
ed illegittimità
sintomatiche
di
pregiudizievoli
cointeressenze
degli organi elettivi e dell'apparato burocratico.
Tali
circostanze, non atomisticamente
e
partitamente
considerate
bensì
valutate
complessivamente,
costituiscono "elementi
concreti"
nel
senso indicato dalla
norma. Sussiste, inoltre, il
requisito della
"univocità", che
si
sostanzia
nella
coerenza
d’insieme
degli
indizi
raccolti, la
cui
significatività
e
"rilevanza"
hanno trovato conferma
all'esito del
processo elaborativo e
valutativo dei
fatti
accertati
e
degli
elementi
riscontrati. Di
conseguenza, non risulta
irragionevole
la
valutazione
data
dall’Amministrazione
circa
la
struttura
politica
e
burocratica
del-
l'ente, ritenuta compromessa ed inadeguata a garantire gli interessi della collettività.
8. Anche
il
sesto motivo non è
suscettibile
di
positiva
valutazione
alla
luce
di
una
costante
giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, 26 gennaio 2009, n. 447).
L’art. 143, al
comma
13, testualmente
prevede
che
“Si
fa
luogo comunque
allo scioglimento
degli
organi,
a
norma
del
presente
articolo,
quando
sussistono
le
condizioni
indicate
nel
comma 1, ancorché ricorrano le situazioni previste dall'art. 141”.
La
norma, pertanto, non esclude
che
la
suddetta
misura
straordinaria
sia
adottata
in un momento
cronologicamente
successivo all'affidamento del
Consiglio comunale
ad un commissario
straordinario nominato per altra causa.
Peraltro, così come dedotto dall’Amministrazione, le due misure rispondono a fattispecie ed
a finalità diverse e non sono quindi sovrapponibili.
L’art. 143, d.lgs. n. 267 del
2000 disciplina
le
fattispecie
nelle
quali
possono essere
sciolti
gli
organi
consiliari
degli
Enti
locali
in
ulteriori
ipotesi
rispetto
a
quelle
già
previste
dal
precedente
art. 141 (a
seguito del
compimento di
atti
contrari
alla
Costituzione, in conseguenza
di
gravi
e
persistenti
violazioni
di
legge, ovvero per gravi
motivi
di
ordine
pubblico;
nelle
ipotesi
in
cui
non possa
essere
assicurato il
normale
funzionamento degli
organi
e
dei
servizi:
per l’impedimento
permanente, la
rimozione, la
decadenza
od il
decesso del
Sindaco e
del
Presidente
della
Provincia, per le
dimissioni
del
Sindaco o del
Presidente
della
Provincia;
per la
cessazione
dalla
carica
-a
seguito
di
dimissioni
contestuali,
ovvero
rese
anche
con
atti
separati
purché
contemporaneamente
presentati
al
protocollo dell’ente
-della
metà
più uno dei
membri
assegnati,
per
l’intervenuta
riduzione
dei
membri
dell’organo
consiliare,
stante
l’impossibilità
di
surrogare
almeno la
metà
dei
componenti
del
medesimo organo collegiale;
nelle
ipotesi
in
cui
non sia
approvato -nei
termini
prefissati
dalla
vigente
normativa
-il
bilancio, annuale
e
pluriennale, di previsione).
L’enunciazione
di
cui
all’art.
143,
comma
1,
è
indeterminata
e
particolarmente
ampia,
dal
momento
che
lo scioglimento dei
Consigli
comunali
e
provinciali
può essere
disposto a
fronte
della
palese
sussistenza
(la
norma,
letteralmente,
utilizza
il
verbo
“emergono”)
di:
a)
elementi
su collegamenti
diretti
o indiretti
degli
amministratori
con la
criminalità
organizzata;
b) elementi
su forme di condizionamento degli amministratori stessi.
La
ratio della
disposizione
coincide, pertanto, con la
necessità
di
preservare
l’indipendenza
degli
amministratori
locali
unitamente
al
buon
andamento
delle
relative
amministrazioni:
l’accento
è
posto non tanto sulle
possibili
forme
assunte
dai
rapporti
tra
amministratori
ad esponenti
della
criminalità
organizzata
(la
lettera
della
disposizione
risultando sul
punto piuttosto
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
sfuggente
e
riferendosi
a
meri
“collegamenti
diretti
o
indiretti”
ed
a
“forme
di
condizionamento”),
quanto piuttosto sugli
effetti
determinati
dall’influenza
malavitosa
sugli
Enti
locali
o
-ribaltando
l’angolo
di
visuale
-dalla
“permeabilità”
delle
amministrazioni
comunali
e
provinciali
rispetto a tali condizionamenti.
Come
condivisibilmente
affermato
dalle
Amministrazioni
resistenti
nei
propri
scritti
difensivi,
la
prevalenza
accordata
a
tale
soluzione
corrisponde
anche
alla
necessità
di
evitare
che
la
complessa
procedura
di
scioglimento del
Consiglio comunale, conseguente
a
fenomeni
di
infiltrazione
e
di
condizionamento di
stampo mafioso, possa
essere
vanificata
da
una
iniziativa
strumentale
degli
stessi
consiglieri
comunali
o del
Sindaco che, con l’espediente
delle
dimissioni,
potrebbero
in
qualunque
momento
impedire
l’intervento
dell’Amministrazione
centrale,
volto a contrastare gli anzidetti fenomeni criminali.
A
fronte
del
fine
sotteso
all’istituto
dello
scioglimento
del
Consiglio
comunale
per
infiltrazione
mafiosa
-id est
la
tutela
della
democrazia
su ci
si
basa
-appare
tutt’altro che
sproporzionata
la
misura
adottata
della
gestione
commissariale
per
diciotto
mesi.
La
gravità
dei
fatti
che
hanno portato all’adozione
del
decreto prefettizio costituisce
motivazione
sufficiente
e
rende
tutt’altro
che
sproporzionata
la
misura
contestata
pur
a
fronte
della
cessazione
dalla
carica
degli amministratori.
9. non è
suscettibile
di
positiva
valutazione
neanche
l’ultimo motivo, con il
quale
è
dedotta
la
violazione
del
termine
per la
conclusione
dei
lavori
della
commissione
incaricata
dal
Prefetto
di
Foggia
a
svolgere
le
indagini
di
rito presso il
(omissis). La
natura
non recettizia
della
relazione rende sufficiente che sia stata adottata, e non anche ricevuta, nel termine di legge.
10. L’infondatezza
nel
merito del
ricorso comporta
il
rigetto della
domanda
di
risarcimento
del
danno atteso che
l'illegittimità
del
provvedimento impugnato è
condizione
necessaria
per
accordare
il
risarcimento richiesto;
la
reiezione
della
parte
impugnatoria
del
gravame
impedisce
infatti
che
il
danno stesso possa
essere
considerato ingiusto o illecita
la
condotta
tenuta
dall'Amministrazione
(Cons.
St.,
sez.
V,
1
ottobre
2015,
n.
4588;
id.,
sez.
IV,
29
dicembre
2014,
n.
6417;
id.,
sez.
V,
5
dicembre
2014,
n.
6013;
id.
27
agosto
2014,
n.
4382;
id.
13
gennaio
2014, n. 85; id., sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4628; id., sez. V, 15 gennaio 2013, n. 176).
11. In conclusione, per i
suesposti
motivi, l’appello va
respinto e
va, dunque, confermata
la
sentenza
del
Tar
Lazio,
sede
di
Roma,
sez.
I,
(omissis),
che
ha
respinto
il
ricorso
di
primo
grado.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale
(Sezione
Terza), definitivamente
pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna
l'appellante
al
pagamento, in favore
delle
costituite
Amministrazioni, delle
spese
del presente grado di giudizio, che si liquidano in € 10.000,00 (euro diecimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto
che
sussistano
i
presupposti
di
cui
all'art.
52,
comma
1,
d.lgs.
30
giugno
2003,
n.
196,
a
tutela
dei
diritti
o
della
dignità
della
parte
interessata,
manda
alla
Segreteria
di
procedere
all'oscuramento delle
generalità
nonché
di
qualsiasi
altro dato idoneo ad identificare
l’appellante.
Così
deciso in Roma
nella
camera
di
consiglio del
giorno 30 luglio 2020, svoltasi
da
remoto
in videoconferenza ex art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020.
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
Remissione in Corte di Giustizia e
sussistenza del “ragionevole dubbio”
(“soggettività” dell’attività interpretativa)
Consiglio
di
stato, sezione
sesta, ordinanza
24 settembre
2020 n. 5588 (*)
Segnalo l’interessante ordinanza del Consiglio di Stato di remissione in
Corte
di
Giustizia
UE,
recentemente
depositata,
non
tanto
con
riferimento
alla
questione
di
merito
(annosa
questione
della
bolletta
a
28
gg.),
quanto
per
l’evidente
tentativo del Consiglio di Stato di ottenere una rivisitazione dei criteri
dettati
dalla
sentenza
Cilfit
e
giurisprudenza
successiva
sulla
insussistenza
del
“ragionevole dubbio” che obbligherebbe il Giudice nazionale alla remissione
ai sensi dell’art. 267 TFUE.
Pur dichiarando espressamente di escludere “la ricorrenza di ragionevoli
dubbi interpretativi nella soluzione da fornire alle questioni pregiudiziali rilevanti
nel caso di specie -avuto riguardo al testo, al contesto e agli obiettivi di
tutela sottesi alle relative disposizioni europee, oltre che all’attuale stadio di
evoluzione
del
diritto
europeo”
il
Collegio
osserva
“non
è
possibile
dimostrare
con certezza che l’interpretazione da dare alle pertinenti disposizioni si affermi
soggettivamente, con evidenza, anche presso i giudici nazionali
degli
altri Stati membri e presso la stessa Corte di Giustizia”, senza peraltro indicare
alcun tipo di ipotesi interpretativa contraria (v. sent. parr. 51 e ss.).
È
vero
che
abbiamo
già
assistito
a
remissioni
“facili”,
anche
al
fine
di
non incorrere in responsabilità e comprendo anche il tentativo del Consiglio
di
Stato
di
ottenere
dalla
Corte
di
Giustizia
“istruzioni
per
l’uso”
più
dettagliate
(sempre
che
il
tentativo
riesca)
ma
dopo
questa
ordinanza
dobbiamo
aspettarci
una
remissione
per
ogni
avvocato
che
semplicemente
adombri
un
possibile
contrasto con il diritto comunitario?
Consiglio di Stato, Sezione Sesta, ordinanza 24 settembre 2020 n. 5588 -Pres. G. Monte-
doro, est. F. De Luca -Fastweb S.p.A. (avv.ti A. Guarino, E. Cerchi) c. Autorità per le Garanzie
nelle
Comunicazioni
(avv.
gen.
St.);
Telecom
Italia
S.p.A.
(avv.ti
A
Catricalà,
F.
Cardarelli, D. Lipani, F. Lattanzi); Vodafone Italia S.p.A. (avv.ti F. Cintioli, G. Lo Pinto); (...)
(Reg. ric. 4892/2018) ed altri.
(...)
IV.
LE MOTIVAzIOnI DEL RInVIO PREGIUDIzIALE
IV.1 Sulla portata dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.
48.
Questo Consiglio di Stato, giudice di ultima istanza nell’ambito dell’ordinamento processuale
italiano, è chiamato a pronunciare su una controversia nazionale in cui rilevano alcune
questioni di interpretazione e di corretta applicazione di disposizioni e principi unionali.
(*) Segnalazione di redazione.
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
49. In particolare, nell’ambito della
causa
principale
è
stata
già
emessa
una
sentenza
non definitiva
sui
motivi
di
impugnazione
non influenzati
dalla
disciplina
unionale:
per statuire
sui
rimanenti
motivi
di
appello,
occorre,
invece,
ricostruire
il
quadro
normativo
armonizzato
espresso dalle
direttive
2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE
e
2002/22/CE, nonché
applicare
i
principi
di
libera
concorrenza,
libera
circolazione
dei
servizi,
libertà
di
stabilimento,
proporzionalità
e
non discriminazione, in maniera
da
verificare
se
le
misure
adottate
dall’Autorità
nazionale
di
regolamentazione, con cui
sono stati
fissati
limiti
alla
cadenza
di
rinnovo
delle
offerte
commerciali
e
di
fatturazione, abbiano una
base
normativa, siano proporzionate
e
non determinino una
irragionevole
discriminazione
tra
operatori
di
telefonia
fissa
e
di
telefonia
mobile.
50. Trattasi
di
questioni
interpretative
che
rilevano nell’ambito di
una
causa
principale
nazionale
in cui
si
fa
questione
di
misure
di
regolamentazione, da
un lato, adottate
da
un’Autorità
nazionale
(altresì) in applicazione
di
disposizioni
interne
di
recepimento del
diritto europeo,
dall’altro, riguardanti
l’intero territorio nazionale
e
applicate
anche
ad operatori
partecipati
da
imprese
straniere
(cfr. Fastweb è
una
società
a
socio unico soggetta
alla
direzione
ed al
coordinamento
di
Swisscom
AG
e
Wind Tre
S.p.A. è
una
società
con socio unico, Direzione
e
Coordinamento
VIP-CKH
Luxembourg
S.àr.l.);
il
che
dimostra
la
rilevanza
del
diritto
unionale
per la soluzione di una controversia avente carattere transfrontaliero.
51.
La
giurisprudenza
di
codesta
Corte
di
Giustizia,
a
partire
dalla
sentenza
del
6
ottobre
1982,
Cilfit
e
a.,
in
causa
C
283/81,
ha
precisato
che,
al
fine
di
evitare
che
in
un
qualsiasi
Stato
membro
si
consolidi
una
giurisprudenza
nazionale
in
contrasto
con
le
norme
del
diritto
dell’Unione,
qualora
non sia
previsto alcun ricorso giurisdizionale
avverso la
decisione
di
un giudice
nazionale,
quest’ultimo
è,
in
linea
di
principio,
tenuto
a
rivolgersi
alla
Corte
ai
sensi
dell’articolo
267,
terzo
comma,
TFUE
quando
è
chiamato
a
pronunciarsi
su
una
questione
d’interpretazione
del diritto europeo.
52.
L’obbligo
di
rinvio
pregiudiziale
ex
art.
267
TFUE,
gravante
sul
giudice
di
ultima
istanza,
rientra, infatti, nell’ambito della
cooperazione
istituita
al
fine
di
garantire
la
corretta
applicazione
e
l’interpretazione
uniforme
del
diritto
dell’Unione
nell’insieme
degli
Stati
membri,
fra
i
giudici
nazionali, in quanto incaricati
dell’applicazione
del
diritto dell’Unione, e
la
Corte
(Corte di Giustizia, sentenza del 15 marzo 2017, in causa C-3/16, aquino, punto 32).
53. La
violazione
di
tale
obbligo è
idonea
a
configurare
un inadempimento dello Stato membro,
la
cui
responsabilità
può
essere
affermata
indipendentemente
dall’organo
statale
che
abbia
dato luogo alla
trasgressione, anche
se
si
tratti
di
un’istituzione
costituzionalmente
indipendente,
qual
è
il
giudice
nazionale
(Corte
di
Giustizia, sentenza
del
4 ottobre
2018, in causa
C416/
17, Commissione c. repubblica francese, punto 107).
54.
Gli
organi
giurisdizionali
non
sono,
invece,
tenuti
a
disporre
il
rinvio
pregiudiziale
qualora
constatino che
la
questione
sollevata
non sia
rilevante
o che
la
disposizione
del
diritto del-
l’Unione
di
cui
trattasi
sia
già
stata
oggetto d’interpretazione
da
parte
della
Corte, ovvero che
la
corretta
applicazione
del
diritto dell’Unione
si
imponga
con tale
evidenza
da
non lasciar
adito a ragionevoli dubbi.
55.
Con
riferimento
a
tale
ultima
condizione,
come
indicato
da
codesta
Corte
di
Giustizia
nella
sentenza
Cilfit
cit., occorrerebbe
accertare
che
“la corretta applicazione
del
diritto comunitario
può imporsi
con tale
evidenza da non lasciar
adito ad alcun ragionevole
dubbio
sulla soluzione
da dare
alla questione
sollevata. Prima di
giungere
a tale
conclusione, il
giudice
nazionale
deve
maturare
il
convincimento che
la stessa evidenza si
imporrebbe
anche
ai
giudici
degli
altri
stati
membri
ed alla Corte
di
giustizia. solo in presenza di
tali
condizioni
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
il
giudice
nazionale
può astenersi
dal
sottoporre
la questione
alla corte
risolvendola sotto la
propria responsabilità”
(sentenza del 6 ottobre 1982, Cilfit
e a., in causa 283/81, punto 16).
56. La
configurabilità
di
una
simile
eventualità
dovrebbe
essere
valutata
in funzione
delle
caratteristiche
proprie
del
diritto dell’Unione
e
delle
particolari
difficoltà
che
la
sua
interpretazione
presenta,
in
maniera
da
evitare
il
rischio
di
divergenze
giurisprudenziali
all’interno
dell’Unione.
57.
In
particolare,
occorrerebbe:
a)
provvedere
ad
un
raffronto
tra
le
varie
versioni
linguistiche
in cui
la
disposizione
è
stata
redatta;
b) anche
nel
caso di
piena
concordanza
delle
versioni
linguistiche, considerare
che
il
diritto europeo impiega
una
terminologia
che
gli
è
propria
e
che
le
nozioni
giuridiche
non
presentano
necessariamente
lo
stesso
contenuto
nel
diritto
unionale
e
nei
vari
diritti
nazionali;
nonché
c) collocare
ogni
disposizione
di
diritto europeo nel
proprio
contesto,
interpretandola
alla
luce
dell’insieme
delle
disposizioni
componenti
il
diritto
unionale, delle
sue
finalità
e
del
suo stadio di
evoluzione
al
momento in cui
va
data
applicazione
alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
58. La
giurisprudenza
successiva
ha
confermato i
principi
espressi
dalla
sentenza
Cilfit
cit.,
ribadendo che, al
fine
di
escludere
ogni
ragionevole
dubbio sulla
soluzione
da
dare
alla
questione
di
interpretazione
del
diritto unionale
e, pertanto, al
fine
di
escludere
la
necessità
del
rinvio pregiudiziale
ex art. 267 TFUE, “il
giudice
nazionale
di
ultima istanza deve
maturare
il
convincimento
che
la
stessa
evidenza
si
imporrebbe
anche
ai
giudici
degli
altri
stati
membri
ed alla Corte. solo in presenza di
tali
condizioni, il
giudice
nazionale
può astenersi
dal
sottoporre
la questione
alla Corte
risolvendola sotto la propria responsabilità”
(Corte
di
Giustizia,
sentenza
del
28
luglio
2016,
in
causa
C-379/15,
association
France
nature
environnement, punto 48);
con la
precisazione, da
un lato, che
“il
giudice
nazionale, le
cui
decisioni
non siano più soggette
a ricorso giurisdizionale, è
tenuto a rivolgersi
alla Corte
in
via pregiudiziale
in presenza del
minimo dubbio riguardo all’interpretazione
o alla corretta
applicazione
del
diritto
dell’unione”
(Id.
sentenza
del
28
luglio
2016,
in
causa
C-379/15,
association
France
nature
environnement, punto 51);
dall’altro, che
“l’assenza di
dubbi
in tal
senso necessita di
prova circostanziata”
(Id. sentenza
del
28 luglio 2016, in causa
C-379/15,
association France nature environnement, punto 52).
59. Le
condizioni
poste
da
codesta
Corte
di
Giustizia, per escludere
l’obbligo di
rinvio pregiudiziale
gravante
sul
giudice
di
ultima
istanza
ex art. 267 TFUE, risultano di
difficile
accertamento
nella
parte
in cui
fanno riferimento alla
necessità
che
il
giudice
procedente, certo
dell’interpretazione
e
dell’applicazione
da
dare
al
diritto unionale
rilevante
per la
soluzione
della
controversia
nazionale,
provi
in
maniera
circostanziata
che
la
medesima
evidenza
si
imponga
anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte.
60. La
ricostruzione
del
significato precettivo da
assegnare
alle
norme
giuridiche, siano esse
di
fonte
sovranazionale
o
nazionale,
per
propria
natura,
è
esposta
alla
soggettività
dell’attività
interpretativa, che, per quanto possa
essere
limitata, non risulta
in radice
eliminabile;
sicché
appare
arduo,
se
non
impossibile,
escludere
nel
caso
concreto
ogni
“minimo
dubbio”
(Id.
sentenza
del
28
luglio
2016,
in
causa
C-379/15,
association
France
nature
environnement,
punto
51) in ordine
all’eventualità
che
altro giudice
nazionale
appartenente
ad uno Stato membro o
la
stessa
Corte
di
Giustizia
decida
la
medesima
questione
pregiudiziale
in
maniera,
anche
soltanto
in parte, divergente da quanto ritenuto dal giudice nazionale procedente.
61. La
prova
circostanziata
di
una
tale
evidenza
si
tradurrebbe, in particolare, in una
probatio
diabolica, con la
conseguenza
che
il
giudice
nazionale
di
ultima
istanza
sarebbe
costretto al
rinvio
pregiudiziale
ex
art.
267
TFUE,
ogniqualvolta
la
questione
interpretativa
posta
nel
giu
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
dizio
nazionale,
rilevante
ai
fini
della
soluzione
della
controversia,
non
sia
materialmente
identica
ad
altra
questione,
sollevata
in
relazione
ad
analoga
fattispecie,
che
sia
già
stata
decisa
in via pregiudiziale.
62.
Al
fine
di
evitare
il
rischio
di
inadempimento
dello
Stato
membro
di
appartenenza
(foriero,
altresì,
di
responsabilità
risarcitoria,
come
ritenuto
da
codesta
Corte,
ex
aliis,
con
sentenza
del
30 settembre
2003, in causa
C 224/01, Köbler
e
del
13 giugno 2006, in causa
C‑173/03,
traghetti
del
mediterraneo), il
giudice
nazionale
di
ultima
istanza, riscontrando l’assenza
di
precedenti
afferenti
ad
identica
questione
decisa
da
codesta
Corte
di
Giustizia,
sarebbe,
infatti,
indotto
al
rinvio
pregiudiziale,
anche
ove
non
ritenesse
dubbia
la
soluzione
da
fornire
alla
questione
pregiudiziale
unionale,
alla
luce
del
tenore
letterale
delle
pertinenti
disposizioni
europee
rilevanti
nel
caso
concreto,
del
loro
contesto
e
degli
obiettivi
perseguiti
dalla
normativa
di
cui
fanno parte, come
ricostruibili
sulla
base
dei
principi
generali
di
diritto espressi
dal
diritto
primario e interpretati da codesta Corte di Giustizia.
63.
In
maniera
da
assicurare
una
concreta
possibilità
di
applicazione
delle
condizioni
enunciate
da
codesta
Corte
di
Giustizia
come
deroga
all’obbligo
di
rinvio
pregiudiziale
ex
art.
274
TFUE, nella
parte
in cui
si
riferiscono all’evidenza
nella
corretta
applicazione
del
diritto europeo
“tale
da non lasciar
adito ad alcun ragionevole
dubbio sulla soluzione
da dare
alla
questione
sollevata”, occorre, quindi, un chiarimento da
parte
di
codesta
Corte
di
Giustizia,
richiesto nell’ambito della
stretta
cooperazione
tra
la
Corte
e
i
giudici
degli
Stati
membri
alla
base
del
procedimento pregiudiziale
(cfr. punto 2 raccomandazioni
all’attenzione
dei
giudici
nazionali,
relative
alla
presentazione
di
domande
di
pronuncia
pregiudiziale
-2018/C
257/01).
64. In particolare, per escludere
ogni
ragionevole
dubbio da
dare
alla
questione
sollevata
e,
quindi, per ritenere
derogato l’obbligo di
rinvio pregiudiziale
ex art. 267 TFUE
gravante
sul
giudice
di
ultima
istanza, si
chiede
di
chiarire
se
“il
convincimento che
la stessa evidenza si
imporrebbe anche ai giudici degli altri stati membri ed alla Corte di giustizia”:
a) debba
essere
accertato in senso soggettivo, motivando in ordine
alla
possibile
interpretazione
suscettibile
di
essere
data
alla
medesima
questione
dai
giudici
degli
altri
Stati
membri
e dalla Corte di Giustizia ove investiti di identica questione; ovvero
b) come
ritenuto da
questo Consiglio, al
fine
di
evitare
una
probatio diabolica
e
consentire
la
concreta
attuazione
delle
circostanze
derogatorie
all’obbligo di
rinvio pregiudiziale
indicate
da
codesta
Corte
di
Giustizia, se
sia
sufficiente
accertare
la
manifesta
infondatezza
della
questione
pregiudiziale
(di
interpretazione
e
corretta
applicazione
della
disposizione
europea
rilevante
nel
caso
concreto)
sollevata
nell’ambito
del
giudizio
nazionale,
escludendo
la
sussistenza
di
ragionevoli
dubbi
al
riguardo, tenuto conto, sul
piano meramente
oggettivo senza
un’indagine
sul
concreto
atteggiamento
interpretativo
che
potrebbero
tenere
distinti
organi
giurisdizionali
-della
terminologia
e
del
significato
propri
del
diritto
unionale
attribuibili
alle
parole
componenti
la
disposizione
europea
(rilevante
nel
caso
di
specie),
del
contesto
normativo
europeo
in
cui
la
stessa
è
inserita
e
degli
obiettivi
di
tutela
sottesi
alla
sua
previsione,
considerando lo stadio di
evoluzione
del
diritto europeo al
momento in cui
va
data
applicazione
alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale.
65. La
soluzione
da
fornire
a
tale
quesito interpretativo rileva
nell’ambito del
giudizio nazionale,
tenuto
conto
che
questo
Consiglio
di
Stato,
in
qualità
di
giudice
di
ultima
istanza,
è
chiamato
a
risolvere
una
controversia
in
cui
rilevano
questioni
pregiudiziali,
concernenti
la
corretta
interpretazione
ed
applicazione
di
principi
e
disposizioni
europei
afferenti
alla
materia
dei
servizi
di
comunicazioni
elettroniche
(in
specie,
il
quadro
normativo
armonizzato
espresso
dalle
direttive
2002/19/CE,
2002/20/CE,
2002/21/CE
e
2002/22/CE,
nonché
i
principi
di
libera
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
concorrenza, libera
circolazione
dei
servizi, libertà
di
stabilimento, proporzionalità
e
di
non
discriminazione),
non
materialmente
identiche
ad
altra
questione
sollevata
in
relazione
ad
analoga fattispecie già decisa in via pregiudiziale da codesta Corte di Giustizia.
66. Benché
questo Consiglio di
Stato escluda
la
ricorrenza
di
ragionevoli
dubbi
interpretativi
nella
soluzione
da
fornire
alle
questioni
pregiudiziali
rilevanti
nel
caso di
specie
-avuto riguardo
al
testo, al
contesto e
agli
obiettivi
di
tutela
sottesi
alle
relative
disposizioni
europee,
oltre
che
all’attuale
stadio di
evoluzione
del
diritto europeo -, non è
possibile
dimostrare
con
certezza
che
l’interpretazione
da
dare
alle
pertinenti
disposizioni
si
affermi
soggettivamente,
con
evidenza,
anche
presso
i
giudici
nazionali
degli
altri
Stati
membri
e
presso
la
stessa
Corte
di Giustizia.
67. In siffatte
ipotesi, occorre, dunque, ottenere
un chiarimento da
codesta
Corte, al
fine
di
verificare se operi comunque l’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.
(...)
V. Formulazione dei quesiti
129. Alla
luce
delle
considerazioni
svolte, questo Consiglio di
Stato solleva
questione
di
pregiudizialità
invitando la
Corte
di
Giustizia
dell’Unione
europea, ai
sensi
dell’art. 267 TFUE,
a pronunciarsi sul seguente quesito:
“a) se
la corretta interpretazione
dell’art. 267 tFue
imponga al
giudice
nazionale, avverso
le
cui
decisioni
non possa proporsi
un ricorso giurisdizionale
di
diritto interno, di
operare
il
rinvio
pregiudiziale
su
una
questione
di
interpretazione
del
diritto
unionale
rilevante
nell’ambito
della controversia principale, anche
qualora possa escludersi
un dubbio interpretativo
sul
significato da attribuire
alla pertinente
disposizione
europea -tenuto conto della terminologia
e
del
significato propri
del
diritto unionale
attribuibili
alle
parole
componenti
la relativa
disposizione, del
contesto normativo europeo in cui
la stessa è
inserita e
degli
obiettivi
di
tutela sottesi
alla sua previsione, considerando lo stadio di
evoluzione
del
diritto europeo
al
momento in cui
va data applicazione
alla disposizione
rilevante
nell’ambito del
giudizio
nazionale
-, ma non sia possibile
provare
in maniera circostanziata, sotto un profilo soggettivo,
avuto
riguardo
alla
condotta
di
altri
organi
giurisdizionali,
che
l’interpretazione
fornita
dal
giudice
procedente
sia la stessa di
quella suscettibile
di
essere
data dai
giudici
degli
altri
stati membri e dalla Corte di giustizia ove investiti di identica questione”.
Per
l’ipotesi
in
cui
codesta
Corte
di
Giustizia
dovesse
ritenere
cogente
l’obbligo
di
rinvio
pregiudiziale
ex art. 267 TFUE
ove
non sia
possibile
dimostrare
in maniera
circostanziata
l’interpretazione
suscettibile
di
essere
data
alla
medesima
questione, rilevante
nell’ambito della
causa
principale, dai
giudici
degli
altri
Stati
membri
e
dalla
Corte
di
Giustizia
-prova, riguardante
l’atteggiamento
soggettivo
di
altri
organi
giurisdizionali,
che
non
può
essere
fornita
nella
fattispecie
esaminata
da
questo
Consiglio
di
Stato
-,
si
sollevano
i
seguenti
ulteriori
quesiti
pregiudiziali:
“b) se
la corretta interpretazione
degli
artt. 49 e
56 tFue, nonché
del
quadro normativo armonizzato
espresso dalle
direttive
2002/19/Ce, 2002/20/Ce, 2002/21/Ce
e
2002/22/Ce
e, in
particolare,
dagli
artt.
8,
par.
2
e
par.
4,
direttiva
2002/21/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/140/Ce,
dall’art.
3
direttiva
2002/20/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/140/Ce,
e
dagli
artt.
20,
21
e
22
direttiva
2002/22/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/136/Ce,
osti
ad una norma nazionale, quale
quella desumibile
dal
combinato disposto degli
artt. 13,
70 e
71 d. lgs. n. 259/03, 2, comma 12, lett. h) e
l) l. n. 481/1995 e
1, comma 6, n. 2, l. n.
249/1997, che
attribuisce
all’autorità nazionale
di
regolamentazione
nel
settore
delle
comu
COnTEnzIOSO
nAzIOnALE
nicazioni
elettroniche
il
potere
di
imporre: i) per
la telefonia mobile, una cadenza di
rinnovo
delle
offerte
e
della fatturazione
non inferiore
a quattro settimane
con la contestuale
previsione
dell’obbligo
per
i
relativi
operatori
economici
che
adottino
una
cadenza
di
rinnovo
delle
offerte
e
della fatturazione
su base
diversa da quella mensile, di
informare
prontamente
l’utente,
tramite
l’invio
di
un
sms,
dell’avvenuto
rinnovo
dell’offerta;
ii)
per
la
telefonia
fissa,
una cadenza di
rinnovo delle
offerte
e
della fatturazione
su base
mensile
o suoi
multipli; iii)
in caso di
offerte
convergenti
con la telefonia fissa, l’applicazione
della cadenza relativa a
quest’ultima;
c) se
la corretta interpretazione
ed applicazione
del
principio di
proporzionalità, in combinazione
con
gli
artt.
49
e
56
tFue
e
il
quadro
normativo
armonizzato
espresso
dalle
direttive
2002/19/Ce, 2002/20/Ce, 2002/21/Ce
e
2002/22/Ce
e, in particolare, dagli
artt. 8, par. 2 e
par. 4, direttiva 2002/21/Ce, come
modificata dalla direttiva 2009/140/Ce, dall’art. 3 direttiva
2002/20/Ce, come
modificata dalla direttiva 2009/140/Ce, e
dagli
artt. 20, 21 e
22
direttiva
2002/22/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/136/Ce,
osti
all’adozione
di
misure
regolatorie
assunte
dall’autorità nazionale
di
regolamentazione
nel
settore
delle
comunicazioni
elettroniche
volte
a
imporre:
i)
per
la
telefonia
mobile,
una
cadenza
di
rinnovo
delle
offerte
e
della
fatturazione
non
inferiore
a
quattro
settimane
con
la
contestuale
previsione
dell’obbligo per
i
relativi
operatori
economici
che
adottino una cadenza di
rinnovo delle
offerte
e
della
fatturazione
su
base
diversa
da
quella
mensile,
di
informare
prontamente
l’utente,
tramite
l’invio di
un sms, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii) per
la telefonia fissa, una
cadenza di
rinnovo delle
offerte
e
della fatturazione
su base
mensile
o suoi
multipli; iii) in
caso
di
offerte
convergenti
con
la
telefonia
fissa,
l’applicazione
della
cadenza
relativa
a
quest’ultima;
d)
se
la
corretta
interpretazione
ed
applicazione
dei
principi
di
non
discriminazione
e
di
parità
di
trattamento,
in
combinazione
con
gli
artt.
49
e
56
tFue
e
il
quadro
normativo
armonizzato
espresso
dalle
direttive
2002/19/Ce,
2002/20/Ce,
2002/21/Ce
e
2002/22/Ce
e,
in
particolare,
dagli
artt.
8,
par.
2
e
par.
4,
direttiva
2002/21/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/140/Ce,
dall’art.
3
direttiva
2002/20/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/140/Ce,
e
dagli
artt.
20,
21
e
22
direttiva
2002/22/Ce,
come
modificata
dalla
direttiva
2009/136/Ce,
osti
all’adozione
di
misure
regolatorie
assunte
dall’autorità nazionale
di
regolamentazione
nel
settore
delle
comunicazioni
elettroniche
volte
a imporre: i) per
la telefonia mobile, una
cadenza di
rinnovo delle
offerte
e
della fatturazione
non inferiore
a quattro settimane
con la
contestuale
previsione
dell’obbligo per
i
relativi
operatori
economici
che
adottino una cadenza
di
rinnovo delle
offerte
e
della fatturazione
su base
diversa da quella mensile, di
informare
prontamente
l’utente, tramite
l’invio di
un sms, dell’avvenuto rinnovo dell’offerta; ii)
per
la
telefonia
fissa,
una
cadenza
di
rinnovo
delle
offerte
e
della
fatturazione
su
base
mensile
o suoi
multipli; iii) in caso di
offerte
convergenti
con la telefonia fissa, l’applicazione
della
cadenza relativa a quest’ultima”.
130. Ai
sensi
delle
“Raccomandazioni
all’attenzione
dei
Giudici
nazionali, relative
alla
presentazione
di
domande
di
pronuncia
pregiudiziale”
2012/C 338/01 in G.U.C.E. 6 novembre
2012,
vanno
trasmessi,
a
cura
della
segreteria
della
Sezione,
in
copia
alla
cancelleria
della
Corte
mediante
plico
raccomandato
gli
atti
componenti
il
fascicolo
di
causa,
nonché
i
seguenti
atti
con relativa
numerazione:
delibera
n. 462/16/COnS
(doc. 1);
delibera
n. 252/16/COnS
(doc. 2);
delibera
n. 121/17/COnS
(doc. 3);
art. 1 L. 14 novembre
1995, n. 481 (doc. 4);
art.
2 L. n. 481/1995 cit. (doc. 5);
art. 1 Legge
31 luglio 1997, n. 249 (doc. 6);
art. 13 D. Lgs. 1
agosto 2003, n. 259 (doc. 7);
art. 70 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 8);
art. 71 D. Lgs. 1
RASSEGnA
AVVOCATURA
DELLO
STATO -n. 2/2020
agosto 2003, n. 259 (doc. 9);
art. 72 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (doc. 10);
art. 1339 c.c.
(doc. 11); art. 1374 (doc. 12).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):
-rimette
alla
Corte
di
giustizia
dell’Unione
europea
le
questioni
pregiudiziali
indicate
in motivazione;
-ordina
alla
Segreteria
della
Sezione
di
trasmettere
alla
medesima
Corte
copia
conforme
al-
l’originale
della
presente
ordinanza, nonché
copia
integrale
degli
atti
indicati
in motivazione
e del fascicolo di causa;
- sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020.
PAreridelComitAtoConsUltivo
Agevolazioni pubbliche contrarie al diritto Ue,
la Commissione non impone di recuperare gli aiuti
già concessi (i.e. esecuzione dei giudicati?)
Parere
del
06/12/2019-675845, al 49697/2019, avv. Sergio
Fiorentino
Con la
nota
in riferimento Codesto Ufficio ha
chiesto il
parere
della
scrivente
in ordine
alla
compatibilità
dell’attività
di
esecuzione
di
alcune
(dodici)
sentenze
emesse
nei
confronti
dell’INPS
e
in favore
di
imprese
private, con le
prescrizioni
della
decisione
della
Commissione
europea
C (2015) 5549 final
del 14 agosto 2015.
Tale
decisione
ha
riguardato un regime
di
aiuti
originariamente
previsto
in favore
dei
cittadini
e
delle
imprese
colpite
dal
terremoto che
si
verificò, in
data 13 dicembre 1990, nella Sicilia sud-orientale.
Questo
regime,
che
prevedeva
-fra
l’altro
-la
riduzione
al
10%
della
contribuzione
dovuta
dalle
imprese
per
il
periodo
dal
1995
al
1997,
fu
esteso
anche
ai soggetti interessati dagli eventi alluvionali occorsi in Piemonte nel 1994.
Ciò, per effetto dell’art. 4, comma
90, della
legge
24 dicembre
2003, n.
350, con il
quale
si
stabilì
che
«(l)e
disposizioni
di
cui
all’articolo 9, comma
17,
della
legge
27
dicembre
2002,
n.
289,
si
applicano
ai
soggetti
colpiti
dagli
eventi
alluvionali
del
novembre
1994, destinatari
dei
provvedimenti
agevolativi
in materia di
versamento delle
somme
dovute
a titolo di
tributi, contributi
e
premi
di
cui
ai
commi
2, 3 e
7-bis
dell’articolo 6 del
decreto-legge
24 novembre
1994,
n.
646,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
21
gennaio
1995, n. 22, che
possono regolarizzare
la propria posizione
relativa agli
anni
1995, 1996 e
1997, entro il
31 luglio 2004, ovvero secondo le
modalità di
rateizzazione
previste
dal
citato comma 17 dell’articolo 9 della legge
n. 289 del
2002. la presente
disposizione
si
applica entro il
limite
di
spesa di
5 milioni
di euro annui a decorrere dal 2004».
Si
può
prescindere
dall’esaminare
nel
dettaglio
i
termini
concreti
del
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
regime
di
aiuti,
essendo
tale
profilo
indifferente
ai
fini
del
presente
parere.
Il
17 ottobre
2012 la
Commissione
europea, sulla
base
di
un’ordinanza
comunicatale
il
18 febbraio 2011 dal
Tribunale
di
Cuneo, ha
avviato un procedimento
di
indagine
formale
per
aiuti
di
Stato
illegali
[SA.33083
(2012
N/N)], in relazione
alle
sovvenzioni
concesse
in connessione
con il
sisma
siciliano
e con le altre calamità naturali alle quali le misure agevolative furono
estese.
Contestualmente, la
Commissione
ha
emesso un’ingiunzione
di
sospensione
della
concessione
degli
aiuti, nelle
more
della
definizione
del
procedimento
di
indagine, ai
sensi
dell’articolo 11, par. 1, del
reg. (CE) n. 659/1999
del Consiglio.
A
chiusura
del
procedimento, la
Commissione
europea, con decisione
14
agosto 2015, n. C(2015) 5549 final
(in prosieguo, per brevità, la
«decisione
della Commissione
europea»), relativamente
agli
aiuti
qui
in esame, ha
stabilito
che:
-il
regime
inizialmente
introdotto dall’art. 9, comma
17, della
legge
n.
289 del 2002 costituisce un aiuto di Stato;
- tale regime di aiuti è, altresì, incompatibile con il mercato interno;
-gli
aiuti
individuali
concessi
in base
a
tale
regime, tuttavia, non costituiscono
aiuti
di
Stato illegali
se, al
momento della
loro concessione, soddisfacevano
le
condizioni
previste
dal
reg. n. 1407/2013 o dal
reg. n. 707/2014;
-inoltre, gli
aiuti
individuali
concessi
in base
a
tale
regime
che, al
momento
della
loro concessione, soddisfacevano le
condizioni
previste
dal
regolamento
adottato
in
applicazione
dell’art.
1
reg.
n.
994/98
o
da
ogni
altro
regime
di
aiuti
approvato, sono compatibili
con il
mercato interno fino a
concorrenza
dell’intensità massima prevista per questo tipo di aiuti.
Tuttavia,
la
decisione
ha
stabilito
che
la
Repubblica
italiana
non
era
tenuta
a
recuperare
gli
aiuti
concessi
(a
meno che
essi
non avessero addirittura
interessato
soggetti
che,
al
momento
dell’evento,
non
avevano
una
sede
operativa
nell’area colpita da calamità naturale).
***
Nel
contesto
sopra
sommariamente
descritto,
riferisce
Codesto
Ufficio
che
-sulla
scorta
di
un orientamento interpretativo formatosi
presso la
Corte
di
cassazione
(si
vedano, per tutte, le
sentenze
nn. 11133 del
7 maggio 2010 e
11247 del
10 maggio 2010) -l’INPS
è
risultato soccombente
in alcuni
giudizi
vertenti sulla spettanza delle agevolazioni in questione.
Questi
giudicati
si
sono formati
in epoca
compresa
tra
il
29 gennaio e
il
5 luglio 2011.
Relativamente
a
tali
casi, si
pone
il
problema
di
far eventualmente
valere
nella
fase
di
esecuzione
il
divieto di
corresponsione
degli
aiuti
che
ha
fonte
nella
Decisione
della
Commissione
europea, nei
limiti
in cui
tale
divieto si
ritenga
operare ai sensi della decisione medesima.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
la
questione
riguarda, in altre
parole, la
possibilità
di
sottrarsi
al
giudicato,
sul
presupposto della
sua
contrarietà
al
diritto dell’Unione
europea
e/o
dell’allegazione
di
fatti
sopravvenuti
alla
formazione
del
titolo
giudiziale
nella
specie
la
decisione
della
Commissione
europea
del
2015 -essendo tali
fatti, per principio generale, sempre invocabili in sede esecutiva.
ora, si
è
visto che
la
decisione
della
Commissione
europea, se
da
un lato
vieta
l’ulteriore
corresponsione
di
aiuti
oggetto del
regime
dichiarato illegale
e
incompatibile
con
il
mercato
interno,
dall’altro
lato
non
impone
di
recuperare
gli aiuti già “concessi”.
Si
pone
dunque, innanzitutto, la
questione
di
definire
-in assenza
di
utili
precedenti
della
Corte
di
giustizia
(1)
-la
nozione
ai
nostri
fini
rilevante
di
“aiuto concesso”:
in particolare, se
essa
si
riferisca
solo agli
aiuti
di
cui
il
beneficiario
abbia
materialmente
goduto (nella
forma
della
fruizione
dell’esenzione
o
dell’effettivo
rimborso
della
corrispondente
somma)
ovvero
se
essa
possa
comprendere
anche
quegli
aiuti
oggetto di
un credito che
può considerarsi
definitivamente
acquisito nel
patrimonio dell’interessato, in quanto accertato
con sentenza passata in giudicato.
Ritiene
la
scrivente
che,
in
favore
della
seconda
delle
alternative
descritte,
militi
la
considerazione
che
-diversamente
opinando -il
diritto o meno del-
l’interessato a
ritenere
il
rimborso dipenderebbe
dalla
maggiore
o minore
sollecitudine
impiegata
dall’Amministrazione
nell’eseguire
la
sentenza
passata
in cosa
giudicata. In altri
termini, l’adesione
alla
soluzione
opposta
consentirebbe
all’INPS
di
far valere
il
proprio stesso ritardo quale
causa
di
estinzione
del
diritto al
rimborso dell’interessato. Nessuno dubiterebbe, infatti, dell’inesistenza
dell’obbligo di
recupero nel
caso in cui
ai
giudicati
qui
in esame, risalenti
al
2011,
fosse
stata
data
immediata
esecuzione,
prima
dell’apertura
della procedura di indagine per aiuti di Stato illegali.
ove
si
accedesse
alla
proposta
interpretazione,
l’obbligo,
scaturente
dalla
decisione
della
Commissione
europea, di
non dare
ulteriore
esecuzione
al
regime
di
aiuto, andrebbe
letto come
obbligo di
non dare
ulteriore
esecuzione
alle
disposizioni
di
legge
che
attribuiscono l’aiuto, e
dunque
a
opporsi
anche
in sede
giudiziale
alla
loro applicazione, alla
condizione, tuttavia, che
si
tratti
(1) In differenti
contesti, la
Corte
di
giustizia
ha
avuto, in effetti, occasione
di
affermare
che
il
momento
della
concessione
dell’aiuto
dovrebbe
farsi
risalire
al
momento
dell’acquisizione,
da
parte
del
beneficiario, del
relativo diritto. Cfr. sentenza
del
Tribunale
del
18 giugno 2019, cause
riunite
T-624/15,
T-694/15 e
T-704/15, eurofood e
a. c/Commissione, cit. (attualmente
sottoposta
a
impugnazione), per
la
quale
«(…)
secondo la giurisprudenza, gli
aiuti
di
Stato devono essere
considerati
concessi
nel
momento
in cui
il
diritto di
riceverli
è
conferito al
beneficiario ai
sensi
della normativa nazionale
applicabile,
tenuto
conto
dell’insieme
dei
requisiti
stabiliti
dal
diritto
nazionale
per
l’ottenimento
dello
stesso
(v., in tal
senso, sentenze
del
21 marzo 2013, Magdeburger
Mühlenwerke, C‑129/12, eU:C:2013:200,
punti 40 e 41, e del 6 luglio 2017, nerea, C‑245/16, eU:C:2017:521, punto 32)» (punto 69).
Questa
nozione
di
“aiuto concesso”
non è
evidentemente
utilizzabile
ai
nostri
fini, giacché
essa
porterebbe
a considerare l’intero regime di aiuti “già concesso”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
di
giudizi
di
cognizione.
Solo
in
tali
giudizi,
infatti,
può
tuttora
farsi
questione
dell’applicazione
delle
norme
reputate
illegittime
dalla
decisione
della
Commissione.
Relativamente
alle
controversie
definite
con
sentenza
passata
in
giudicato,
tale
questione
è,
infatti,
assorbita
dall’effetto
normativo
(e
novativo
del
rapporto
contributivo)
del
giudicato
medesimo.
Questi
ultimi
casi,
dunque,
vanno equiparati
agli
aiuti
soggetti
a
recupero, ma
è
appunto la
decisione
qui
rilevante
che
-eccezionalmente
-dispensa
le
autorità
italiane
dell’esecuzione
del recupero.
In
senso
contrario,
non
potrebbe
invocarsi
l’art.
1,
comma
665,
della
legge
23
dicembre
2014,
n.
190
(legge
di
stabilità
2015),
a
tenore
del
quale
«(i)
soggetti
colpiti
dal
sisma del
13 e
16 dicembre
1990, che
ha interessato le
province
di
Catania,
ragusa
e
Siracusa,
individuati
ai
sensi
dell’articolo
3
dell’ordinanza
del
Ministro
per
il
coordinamento
della
protezione
civile
21
dicembre
1990,
pubblicata
nella
gazzetta
Ufficiale
n.
299
del
24
dicembre
1990,
che
hanno
versato
imposte
per
il
triennio
1990-1992
per
un
importo
superiore
al
10 per
cento previsto dall’articolo 9, comma 17, della legge
27 dicembre
2002,
n.
289,
e
successive
modificazioni,
hanno
diritto,
con
esclusione
di
quelli
che
svolgono attività d’impresa, per
i
quali
l’applicazione
dell’agevolazione
è
sospesa
nelle
more
della
verifica
della
compatibilità
del
beneficio
con
l’ordinamento
dell’Unione
europea,
al
rimborso
di
quanto
indebitamente
versato,
a
condizione
che
abbiano
presentato
l’istanza
di
rimborso
ai
sensi
dell’articolo 21, comma 2, del
decreto legislativo 31 dicembre
1992, n. 546,
e
successive
modificazioni. il
termine
di
due
anni
per
la presentazione
della
suddetta istanza è
calcolato a decorrere
dalla data di
entrata in vigore
della
legge
28 febbraio 2008, n. 31, di
conversione
del
decreto-legge
31 dicembre
2007, n. 248 (…)».
Anche
a
voler ritenere
la
norma
estensibile
al
nostro caso (il
che
pare
discutibile,
giacché
essa
si
riferiva
alle
«imposte»
ed
era
circoscritta
al
territorio
di
alcune
province
siciliane), occorrerebbe
infatti
considerare
che, da
un lato,
anche
la
disposizione
in esame
è
sopravvenuta
alla
formazione
del
giudicato
e, dall’altro lato, che
la
stessa
decisione
della
Commissione, come
si
è
visto,
è
interpretabile
nel
senso
di
far
ritenere
“aiuti
concessi”
quelli
definitivamente
attribuiti
dall’autorità
giudiziaria
all’interessato, con sentenza
passata
in giudicato
(di
guisa
che
lo stesso contenuto della
decisione
verrebbe
a
costituire
causa di cessazione della sospensione
ex lege).
***
le
considerazioni
che
precedono, come
si
è
visto, consentirebbero di
far
ritenere
definitivamente
acquisito
il
diritto
al
rimborso
per
ragioni
di
carattere
sostanziale, che
portano a
equiparare
all’aiuto “concesso”, non soggetto a
ripetizione,
l’aiuto
definitivamente
attribuito
all’interessato
con
sentenza
passata
in giudicato, intervenuta
prima
dell’adozione
della
decisione
della
Commissione
europea e prima dell’avvio della relativa indagine.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Anche
ammesso di
ipotizzare
il
contrario, occorrerebbe
verificare
se
ragioni
di
ordine
procedurale
precludano
di
far
valere
la
contrarietà
al
diritto
dell’Unione europea del rimborso.
viene
nuovamente
in
considerazione
la
situazione
giuridica
del
giudicato,
ma
questa
volta
nella
sua
dimensione
processuale,
preclusiva
del
riesame
delle
questioni che ne formano oggetto.
In altri
termini, che
la
concessione
del
rimborso sia
contraria
alle
norme
dell’Unione
in materia
di
aiuti
e
alla
decisione
della
Commissione
europea
è
questione
che
andrebbe
accertata
in sede
giudiziale, ma
a
tale
accertamento
potrebbe opporsi appunto l’esistenza della preclusione da giudicato.
Il
tema
riguarda, dunque, la
possibilità
di
superare, in fase
esecutiva, il
giudicato con l’argomento della sua contrarietà al diritto dell’Unione.
Sul
punto, esiste
copiosa
giurisprudenza
della
Corte
di
giustizia, tra
cui
si
segnala
-proprio in quanto si
è
ex
professo
occupata
dell’eccezione
di
contrarietà
al
diritto dell’Unione
opposta
in seno a
un giudizio di
esecuzione
(sia
pure
un giudizio di
ottemperanza
innanzi
al
giudice
amministrativo) -la
sentenza
10 luglio 2014, causa 231/13, impresa Pizzarotti.
Nell’occasione, la Corte ha affermato che (sottolineature nostre):
-«59
(…)
il
diritto
dell’Unione
non
impone
a
un
giudice
nazionale
di
disapplicare
le
norme
procedurali
interne
che
attribuiscono
forza
di
giudicato
a
una
pronuncia
giurisdizionale,
neanche
quando
ciò
permetterebbe
di
porre
rimedio
a
una
situazione
nazionale
contrastante
con
detto
diritto
(v.,
in
tal
senso,
sentenze
eco
Swiss,
C
126/97,
eU:C:1999:269,
punti
46
e
47;
Kapferer,
eU:C:2006:178,
punti
20
e
21;
Fallimento
olimpiclub,
eU:C:2009:506,
punti
22
e
23;
asturcom
telecomunicaciones,
C
40/08,
eU:C:2009:615,
punti
da
35
a
37,
nonché
Commissione/Slovacchia,
C
507/08,
eU:C:2010:802,
punti
59
e
60)»;
«60
il
diritto
dell’Unione
non
esige,
dunque,
che,
per
tener
conto
dell’interpretazione
di
una disposizione
pertinente
di
tale
diritto offerta dalla Corte
posteriormente
alla decisione
di
un organo giurisdizionale
avente
autorità di
cosa giudicata, quest’ultimo ritorni necessariamente su tale decisione»;
«61
la
sentenza
lucchini
(C
119/05,
eU:C:2007:434),
citata
dal
giudice
del
rinvio, non è
atta a rimettere
in discussione
l’analisi
sopra svolta. infatti,
è
stato
in
una
situazione
del
tutto
particolare,
in
cui
erano
in
questione
principi
che
disciplinano
la
ripartizione
delle
competenze
tra
gli
Stati
membri
e
l’Unione
europea in materia di
aiuti
di
Stato, che
la Corte
ha statuito, in sostanza,
che
il
diritto
dell’Unione
osta
all’applicazione
di
una
disposizione
nazionale,
come
l’articolo
2909
del
codice
civile
italiano,
che
mira
a
consacrare
il
principio
dell’intangibilità
del
giudicato,
nei
limiti
in
cui
la
sua
applicazione
impedirebbe
il
recupero di
un aiuto di
Stato concesso in violazione
del
diritto
dell’Unione
e
dichiarato incompatibile
con il
mercato comune
da una decisione
della
Commissione
europea
divenuta
definitiva
(v.,
in
tal
senso,
sentenza
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Fallimento
olimpiclub,
eU:C:2009:506,
punto
25).
la
presente
causa,
invece,
non solleva simili questioni di ripartizione delle competenze»;
«62
Ciò
osservato,
qualora
le
norme
procedurali
interne
applicabili
prevedano
la possibilità, a determinate
condizioni, per
il
giudice
nazionale
di
ritornare
su
una
decisione
munita
di
autorità
di
giudicato,
per
rendere
la
situazione
compatibile
con
il
diritto
nazionale,
tale
possibilità
deve
essere
esercitata, conformemente
ai
principi
di
equivalenza e
di
effettività, e
sempre
che
dette
condizioni
siano soddisfatte, per
ripristinare
la conformità della situazione
oggetto del
procedimento principale
alla normativa dell’Unione
in
materia di appalti pubblici di lavori».
Nello
stesso
senso
si
vedano
le
(successive)
sentenze
6
ottobre
2015,
causa
69/14, târșia, punti
da
28 a
30 (2) e
21 luglio 2016, causa
C-226/15 P,
apple and Pear
australia, punto 51.
Si
vede,
quindi,
come
-a
giudizio
della
Corte
di
giustizia
-neanche
la
contrarietà
al
diritto dell’Unione
accertata
dalla
Corte
medesima
è
situazione
che
impone
di
non dare
esecuzione
al
giudicato, se
a
ciò si
oppongono regole
procedurali interne.
In sede
di
ottemperanza, il
giudice
dell’esecuzione
deve
utilizzare
tutti
i
margini
di
intervento di
cui
dispone
per “rendere
la
situazione
compatibile”
con il diritto dell’Unione, ma non è tenuto a superare il giudicato.
In altre
parole, un residuo margine
di
intervento dell’autorità
giudiziaria
può
ipotizzarsi
in
quelle
situazioni,
tipiche
del
processo
amministrativo,
in
cui
il
giudizio
di
ottemperanza
abbia
una
funzione
anche
integrativa
del
giudicato:
in questi
casi
il
giudice
deve
privilegiare, tra
diverse
soluzioni
tutte
astrattamente
compatibili
con il
giudicato della
cui
esecuzione
si
tratti, quella
da
cui
non derivi una violazione del diritto dell’Unione europea.
Tale
fattispecie
non ricorre
nel
nostro caso, giacché, in sede
di
ottemperanza
(e
tanto
più
ove
gli
interessati
ricorressero
alle
forme
del
processo
di
esecuzione
civile),
verrebbero
in
questione
pretese
di
natura
paritetica
e
di
contenuto meramente economico.
Né
pare
ricorrere
l’eccezionale
situazione
che
ha
dato
luogo
alla
giurisprudenza
lucchini, sovente
richiamata
in casi
consimili:
basti
rilevare
che,
in quel
caso, la
decisione
di
illegalità
dell’aiuto emessa
dalla
Commissione,
del
20 giugno 1990, era
anteriore
alla
formazione
del
giudicato e
anche
alla
(2) Si
veda
in particolare
il
punto 28:
«laddove
alla restituzione
di
un tributo dichiarato incompatibile
con il
diritto dell’Unione
osti, eventualmente, l’esistenza di
una pronuncia giurisdizionale
definitiva
che
ingiunge
il
pagamento
del
suddetto
tributo,
va
ricordata
l’importanza
che
riveste,
sia
nell’ordinamento giuridico dell’Unione
che
negli
ordinamenti
giuridici
nazionali, il
principio dell’intangibilità
del
giudicato. infatti, al
fine
di
garantire
tanto la stabilità del
diritto e
dei
rapporti
giuridici
quanto
una
buona
amministrazione
della
giustizia,
è
importante
che
le
decisioni
giurisdizionali
divenute
definitive
dopo l’esaurimento dei
mezzi
di
ricorso disponibili
o dopo la scadenza dei
termini
previsti
per
tali
ricorsi
non possano più essere
rimesse
in discussione
(sentenza impresa Pizzarotti, C 213/13,
eU:C:2014:2067, punto 58 e giurisprudenza citata)».
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
decisione
nazionale
di
primo grado (la
sentenza
del
Tribunale
era
del
24 giugno
1991 e
la
decisione
della
Corte
d’Appello, poi
passata
in giudicato, era
del 6 maggio 1994).
Per contro, come
si
è
già
più volte
rilevato, le
sentenze
qui
rilevanti
sono
state
emesse
in
data
anteriore
alla
Decisione
della
Commissione
europea
e
sono passate
in giudicato addirittura
prima
dell’avvio dell’indagine
formale
per aiuti di Stato illegali.
In
conclusione,
non
sembra
che,
nelle
circostanze
descritte
da
Codesto
Ufficio, si
disporrebbe
di
strumenti
giuridici
utili
a
opporsi
a
eventuali
iniziative
di
esecuzione
dei
giudicati
le
quali
potrebbero anche
esporre
a
ulteriori
aggravi per spese di giudizio.
***
Si
resta
a
disposizione
per
ogni
eventuale
approfondimento
che
si
ritenesse
necessario.
Sulle
questioni
oggetto
del
presente
parere
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo,
che si è espresso in conformità nella seduta del 6 dicembre 2019.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
sull’istituto della prenotazione a debito del contributo
unificato; il caso delle
Autorità indipendenti
Parere
del
14/01/2020-21530, al 51786/2018,
vag gianFranCo
Pignatone, avv. gianna
Maria
de
SoCio
Con
la
nota
indicata
a
margine
viene
chiesto
il
parere
della
Scrivente
in
relazione
a
due
quesiti
concernenti
la
disciplina
del
contributo
unificato
previsto
dal
D.P.R.
115/2002:
il
primo
quesito
è
volto
ad
chiarire
se
gli
Uffici
della
giustizia
Amministrativa
possano
procedere
al
recupero
delle
spese
prenotate
a
debito,
e
in
particolare
del
contributo
unificato,
nei
confronti
delle
amministrazioni
dello
Stato
soccombenti;
il
secondo
quesito
è
volto
a
chiarire
se
possa
essere
accolta
l’istanza
dell’Autorità
garante
della
Concorrenza
e
del
mercato
(A.g.C.m.)
di
essere
ammessa
alla
procedura
di
prenotazione
a
debito.
1.-In ordine al primo quesito.
1.1
Com’è
noto, il
contributo unificato per le
spese
degli
atti
giudiziari
(1), ritenuto entrata
di
natura
fiscale
(2), è
soggetto ad una
disciplina
particolare
quando
parte
in
causa
è
una
Pubblica
Amministrazione.
Questa
disciplina
(contenuta
nel
Titolo v
"Processo in cui
è
parte
l'amministrazione
pubblica"
(1) Il
contributo unificato è
stato istituito con l’art. 9 l. 488/1999 in sostituzione
dei
vari
tributi
che
in
precedenza
gravavano
sui
procedimenti
giurisdizionali
(imposta
di
bollo,
tassa
di
iscrizione
a
ruolo, diritti
di
cancelleria) e
successivamente
ridenominato contributo unificato di
iscrizione
a
ruolo e
disciplinato
dal
D.P.R.
30
maggio
2002,
n.
115
(testo
unico
delle
disposizioni
legislative
e
regolamentari
in materia di
spese
di
giustizia). Il
riordino della
materia
nasce
dall'esigenza
di
semplificazione
e
coordinamento
delle
numerose
norme
che
in precedenza
si
riferivano alle
spese
connesse
con l'attività
giurisdizionale.
la
competenza
a
recuperare
il
contributo unificato, benché
ne
sia
stata
affermata
la
natura
tributaria,
spetta
alla
cancelleria/segreteria
dell’ufficio
giudiziario
e
non
all’Amministrazione
finanziaria.
Sul
punto, dopo dubbi
iniziali
di
natura
interpretativa, si
sono espressi
tanto, con riferimento al
giudice
ordinario, il
ministero della
giustizia
(circolare
n. 28/6/2002 n. 4/2002) e
tanto l’Agenzia
delle
Entrate
che
in vari
documenti
di
prassi
(v. Ris. n. 319/E
del
4/10/2002, 43/E
del
7/4/2005 e
Ris. n. 242/E
del
7/9/2007
-cfr
10,
11
e
12)
ha
affermato
che
la
materia
del
contributo
unificato
è
estranea
alla
competenza
dell’Agenzia delle Entrate, rientrando nella competenza degli Uffici giudiziari.
(2) giova
ricordare
che
la
Corte
Costituzionale, nella
decisione
dell’11/2/2005 n. 73, emessa
in
relazione
ad un conflitto di
attribuzione
promosso dalla
Regione
Sicilia, ha
affermato “la natura tributaria
erariale
del
predetto contributo unificato”, natura che
“si
desume, indipendentemente
dal
nomen
juris
utilizzato, dalla normativo che
lo disciplina: in particolare
….dal
fatto che
esso….è
commisurato
forfettariamente
al
valore
della causa e
non al
costo del
servizio reso”, sicché
il
contributo avrebbe
le
“caratteristiche
essenziali
del
tributo, e
cioè
la doverosità della prestazione
e
il
collegamento di
questa
ad
una
pubblica
spesa,
qual
è
quella
per
il
servizio
giudiziario”.
Tale
tesi,
inizialmente
contrastata
dalla
Corte
di
Cassazione, è
stata
poi
condivisa
anche
in sede
di
legittimità
con ciò che
ne
consegue
ai
fini
della
giurisdizione, cfr. Cass. civ. Sez. Unite
17.4.2012, n. 5994, in cui
si
legge:
“l'opposizione
ex
art.
617 c.p.c. con la quale
si
fanno valere
asseriti
vizi
della cartella di
pagamento emessa in esito ad iscrizione
a ruolo del
contributo unificato previsto dall'art. 9 d.p.r. 115/2002, rientra nella competenza giurisdizionale
del
giudice
tributario, atteso che
il
contributo unificato in
oggetto ha natura di
entrata
tributaria
e
che
il
controllo
della
legittimità
delle
cartelle
esattoriali,
che
costituiscono
atti
di
riscossione
a non di
esecuzione
forzata, spetta, quando le
cartelle
riguardino tributi, al
giudice
tributario in base
alla previsione degli artt. 2, comma 1, e 19 d. lgs. 546/1992”.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
inserito
nella
PARTE
Iv
del
D.P.R.
115/2002
intitolata
"Processi
particolari"),
si incentra sull’istituto della prenotazione a debito.
Secondo la
definizione
contenuta
nell'art. 3 punto s) del
T.U. 115/2002,
la
prenotazione
a
debito
è
“l’annotazione
a
futura
memoria
di
una
voce
di
spesa per
la quale
non vi
è
pagamento, ai
fini
di
un eventuale
successivo recupero”.
Detta
disciplina
(giusta
modifica
normativa
introdotta
per
effetto
del
D.l.
98/2011, conv. in l. n. 111/2011) si
applica
a
tutti
i
processi
(civili, amministrativi
e
tributari);
l’art.
158
D.P.R.
115/2002
(3),
prevede
infatti
quanto
segue:
“nel
processo in cui
è
parte
l'amministrazione
pubblica, sono prenotati
a debito, se a carico dell'amministrazione:
a)
il
contributo
unificato
nel
processo
civile,
nel
processo
amministrativo
e nel processo tributario…”.
Il successivo comma 3 prevede poi che:
“le
spese
prenotate
a
debito
e
anticipate
dall'erario
sono
recuperate
dal-
l'amministrazione,
insieme
alle
altre
spese
anticipate,
in
caso
di
condanna
dell'altra parte alla rifusione delle spese in proprio favore”.
Dunque
nei
confronti
delle
Amministrazioni
che
possono giovarsi
di
tale
meccanismo (ossia, come
meglio si
vedrà, le
Amministrazioni
dello Stato e
le
altre
amministrazioni
pubbliche
previste
dalla
legge
(4))
non
sono
posti
esborsi
effettivi,
ma
la
semplice
“prenotazione”
della
spesa
che,
al
definitivo
esito
del
giudizio, sarà
o annullata
(in caso di
condanna
alle
spese
delle
Amministrazioni
suddette),
ovvero
recuperata
dall’Amministrazione
parte
in
causa
nei
confronti della controparte (in caso di condanna di quest’ultima) (5).
In sostanza
si
tratta
di
un sistema
di
evidenziazione
solo contabile
della
spesa
(prevista
anche
per
l'imposta
di
registro
degli
atti
giudiziari
e
per
il
bollo
dovuto nei
giudizi
contabili
(6)), che
esonera
le
amministrazioni
beneficiarie
(3) la
Suprema
Corte
ha
infatti
precisato che
“l'istituto della prenotazione
a debito, pertanto, se
per
un
verso
esenta
la
pubblica
amministrazione
dal
pagamento
degli
importi
delle
imposte
e
delle
tasse
-ivi
compresi
quelli
afferenti
al
contributo unificato -che
gravano sul
processo, assolve, altresì, alla
funzione, sotto il
profilo amministrativo contabile, di
evitare
che
di
detta esenzione
possa giovarsi
la
controparte in caso di soccombenza e di sua condanna alle spese”
(Cass. civ. 29.1.2016, n. 1778).
(4) l’art. 3 lett. q) del
D.P.R. 115/2002 definisce
quale
“amministrazione
pubblica ammessa alla
prenotazione
a debito”, “l'amministrazione
dello Stato, o altra amministrazione
pubblica, ammessa da
norme di legge alla prenotazione a debito di imposte o di spese a suo carico”.
(5) occorre
chiarire
che
nella
terminologia
del
citato T.U. 115/2002, l'espressione
“amministrazione”
si
riferisce
pacificamente
all'amministrazione
parte
in causa, mentre
l'apparato strumentale
al-
l'amministrazione
giudiziaria
(di
seguito per comodità
definite
“cancellerie”) viene
definito "ufficio"
e
quello strumentale
all'amministrazione
fiscale
viene
definito "ufficio finanziario"
[v. definizioni
punti
g) ed h) dell'art 3 T.U. 115/2002].
(6) Il
testo integrale
dell'art. 158 del
T.U. 115/2002 ("Spese
nel
processo in cui
è
parte
l'amministrazione
pubblica ammessa alla prenotazione a debito e recupero delle stesse") è il seguente:
1. nel
processo in cui
è
parte
l'amministrazione
pubblica, sono prenotati
a debito, se
a carico dell'amministrazione:
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
dal
pagamento dell’imposta
dovuta
all’atto della
instaurazione
di
un giudizio
civile, amministrativo o tributario.
All’atto pratico dall’art. 158 D.P.R. 115/2002, secondo l’interpretazione
della Cassazione, si evince la seguente regola generale:
-se
l’Amministrazione
viene
condannata
al
pagamento
delle
spese
di
lite
(tra
le
quali
rientra
il
contributo unificato), la
posta
contabile
viene
annullata;
-se
è
la
controparte
ad
essere
condannata
al
pagamento
delle
spese
di
lite, le
spese
per contributo unificato (se
vi
è
stata
prenotazione
a
debito) sono
recuperate dall'Amministrazione pubblica parte in causa;
-in
caso
di
compensazione:
la
giurisprudenza
della
Cassazione
con
orientamento
costante
ritiene
che
il
contributo
unificato
può
essere
recuperato
a
carico
della
controparte
nella
misura
del
50% del
suo importo (7), mentre
per
l’Amministrazione prenotante a debito, l’articolo di credito viene annullato.
Per il
giudizio amministrativo
l’art. 13 co. 6-bis, nel
testo vigente
fino al
richiamato D.l. n. 138/2011 non prevedeva
particolari
disposizioni
derogatorie
al suddetto quadro generale.
Con l’art. 13 co.-6 bis
nuovo testo, introdotto dal
D.l. 138/2011, viene
sancito
-in
difformità
dal
quadro
generale
sopra
esposto
-che
l’onere
del
contributo
unificato “è
dovuto in ogni
caso dalla parte
soccombente, anche
nel
caso
di
compensazione
giudiziale
delle
spese
e
anche
se
essa
non
si
è
costituita
in giudizio”.
Indubbiamente
la
disposizione
contiene
una
deroga
al
principio
generale.
È, tuttavia, chiaro che
detta
disposizione
intende
derogare
(e
lo fa
esplicitamente)
non al
“privilegio”
della
prenotazione
a
debito (ed eventuale
successivo
annullamento
del
contributo
unificato
dovuto
dall’amministrazione
statale), bensì
solo al
principio (saldo nella
giurisprudenza
della
Cassazione)
secondo
cui
l’individuazione
dei
soggetti
tenuti
al
pagamento
(anche
nelle
cause
inter
privatos)
è
determinata
sulla
base
della
statuizione
del
giudice
a) il contributo unificato nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo tributario;
b) l'imposta di bollo nel processo contabile;
c)
l'imposta
di
registro
ai
sensi
dell'articolo
59,
comma
1,
lettere
a)
e
b),
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica 26 aprile 1986, n. 131, nel processo civile e amministrativo;
d) l'imposta ipotecaria e
catastale
ai
sensi
dell'articolo 16, comma 1, lettera e), del
decreto legislativo
31 ottobre 1990, n. 347;
e) le spese forfettizzate per le notificazioni a richiesta d'ufficio nel processo civile.
2. Sono anticipate
dall'erario le
indennità di
trasferta o le
spese
di
spedizione
degli
ufficiali
giudiziari
per le notificazioni e gli atti di esecuzione a richiesta dell'amministrazione.
3. le
spese
prenotate
a debito e
anticipate
dall'erario sono recuperate
dall'amministrazione, insieme
alle
altre
spese
anticipate, in caso di
condanna
dell'altra parte
alla rifusione
delle
spese
in proprio favore”.
(7) Cfr. Cass. n. 29681/2017, e
29679/2017, che
conferma
il
principio pacifico secondo cui
nel-
l'ipotesi
in cui
il
ricorrente
risulti
vittorioso in giudizio, ottenendo l'annullamento dell'atto impositivo,
ma
il
giudice
decida
per la
compensazione
delle
spese
tra
le
parti, l'ente
impositore
è
obbligato alla
rifusione
del contributo unificato, per un ammontare pari alla sua metà.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
sull’addebito delle
spese
di
lite
(tra
le
quali, come
confermato dall’espressa
disposizione, dettata
per il
processo tributario
dall’art. 15 co. 2-ter
D.lgs. 31
dicembre
1992 n. 546, rientra
il
contributo unificato). Inoltre
la
disposizione
introduce
una
regola
espressa
per i
casi
di
compensazione, che
vengono anch’essi
regolati
secondo
il
criterio
della
“soccombenza”
(in
deroga
alla
regola
applicata
dalla
giurisprudenza
nei
giudizi
civili
e
tributari, secondo cui, ai
fini
del
contributo
unificato,
la
compensazione
equivale
ad
una
condanna
al
50%).
1.2
Tanto chiarito sotto il
profilo generale, è
avviso della
Scrivente
che
la
tesi
prospettata
dubitativamente
da
codesto Segretariato generale
(possibilità
di
recuperare
il
contributo unificato nei
confronti
delle
Amministrazioni
dello Stato soccombenti) non può essere
avallata
sulla
base
del
disposto del-
l’art.
13
co.
6-bis
T.U.
115/2002,
e
in
particolare
della
locuzione
“in
ogni
caso”
ivi prevista.
In
effetti,
se
si
esclude
che
la
disposizione
abbia
un
contenuto
derogatorio
alla
disciplina
generale
della
prenotazione
a
debito (ed abbia
invece
i
diversi
scopi
fatti
palesi
dal
suo testo e
confermati
dalle
citate
sentenze
dalla
Cassazione
nonché
da
copiosa
giurisprudenza
amministrativa,
v.
per
tutti
C.d.S.
355/2019), non ha
fondamento la
tesi
secondo cui
solo per i
giudizi
amministrativi
la
prenotazione
a
debito (che
non è
in discussione) sia
destinata
a
sfociare,
in caso di
soccombenza
della
P.A., non -come
da
regola
generale
-in
un annullamento dell’articolo di
credito, bensì
in un pagamento a
carico della
parte pubblica.
A
ciò si
aggiunga
che, in base
al
meccanismo previsto dall’art. 158 co. 3
del
T.U.
115/2002,
al
“recupero”
del
contributo
unificato
delle
spese
prenotate
a
debito e
anticipate
dall’erario procede
l’Amministrazione
parte
in causa
e
non la
segreteria
della
giustizia
Amministrativa
(la
quale
effettua
il
recupero
solo a
carico delle
parti
tenute
al
pagamento del
contributo). Nella
tesi
prospettata
il
“recupero”
dovrebbe
essere
però
eseguito
dalle
stesse
segreterie
della
giustizia
Amministrativa
(8),
in
implicita
ulteriore
deroga,
dunque,
anche
all’art. 158 co. 3.
Senonché
in
tal
modo,
a
ben
vedere,
viene
messa
in
discussione
non
solo
l’esclusione
dal
contributo unificato delle
Amministrazioni
dello Stato, ma
lo
stesso istituto della
prenotazione
a
debito che, di
fatto, perderebbe
la
sua
funzione
di
sospensione
del
pagamento
in
vista
del
successivo
annullamento
della
partita
contabile, per diventare
un (inutile) strumento di
sospensione
del
pagamento
in vista
del
successivo recupero
a
carico della
medesima
Amministrazione
dello Stato.
Ebbene,
non
può
non
ritenersi
azzardato
ipotizzare
che
una
regola
certa
(8)
Ciò
direttamente
sulla
base
dell’art.
3
punto
s)
del
T.U.
115/2002
secondo
cui
“la
prenotazione
a
debito
è
l’annotazione
a
futura
memoria
…ai
fini
di
un
eventuale
successivo
recupero”
che
nella
lettura proposta dovrebbe poter essere eseguito anche a carico delle
Amministrazioni dello Stato.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
mente
dirompente
come
quella
qui
prospettata
possa
ritenersi
affidata
non
ad
una
previsione
legislativa
espressa,
bensì
ad
una
semplice
locuzione
(“in
ogni
caso”),
peraltro
suscettibile
di
essere
ben
più
linearmente
spiegata
in
altro
modo
(ossia
con
l’intento
del
legislatore
di
derogare
al
criterio
della
“condanna”).
1.3
Il
secondo
elemento
evidenziato
da
codesto
Segretariato
a
sostegno
della
tesi
dell’assoggettamento
delle
Amministrazioni
dello
Stato
al
pagamento
del
contributo
unificato
è
connesso
alla
considerazione
che
la
giustizia
Amministrativa
ha
un
bilancio
autonomo
ai
sensi
dell’art.
5-bis
l.
27
aprile
1982
n.
186.
Il
dato
normativo
che
darebbe
rilevanza
a
tale
dato
fattuale
è
l’art.
3
punto
s) del
T.U. 115/2002 secondo cui
“la prenotazione
a debito è
l’annotazione
a
futura
memoria
…ai
fini
di
un
eventuale
successivo
recupero”.
Ebbene
le
somme
che
la
giustizia
Amministrativa
dovrebbe
“recuperare”
a
carico
delle
Amministrazioni
dello
Stato
andrebbero
a
confluire
nell’autonomo
capitolo
di
bilancio
della
giustizia
Amministrativa
(situazione
questa
non
riconducibile
a
quella,
sottesa
al
meccanismo
della
prenotazione
a
debito)
in
cui
lo
Stato
paga
se
stesso, sicchè
non vi
sarebbe
ragione
di
annullare
la
partita
contabile.
A parere della Scrivente tale tesi non può essere accolta.
Da
una
parte, infatti, la
giurisprudenza
della
Cassazione
appare
incline
a
ravvisare
il
fondamento
della
prenotazione
a
debito
non
già
nel
principio
della
“confusione”
bensì
nel
principio della
"
esenzione"
(9), rispetto al
quale
l’autonomia
finanziaria
di
cui
gode
la
giustizia
Amministrativa
è
irrilevante;
d’altro
lato l’autonomia
finanziaria
suddetta
si
traduce
in una
autonomia
di
spesa
e
non
di
entrata,
sicchè
è
difficile
escludere
quella
“alterità”
rispetto
all'Erario,
che sola potrebbe impedire il fenomeno della confusione.
2.
In ordine al secondo quesito.
2.1
Con
il
secondo
quesito
si
intende
chiarire
se
possa
essere
accolta
l’istanza
dell’Autorità
garante
della
Concorrenza
e
del
mercato
(di
seguito
A.g.C.m.) di
essere
ammessa
alla
prenotazione
a
debito ai
sensi
dell'art. 158
del menzionato D.P.R. 115/2002.
A
quanto
espone
codesto
Segretariato,
il
quesito
nasce
dalla
richiesta
del-
l'Autorità
suddetta
di
essere
esonerata
dal
pagamento del
contributo unificato
nella
sua
indiscutibile
veste
di
Amministrazione
dello Stato, che
si
avvale
per
di
più
della
rappresentanza
e
difesa
dell'Avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell'art.
1 R.D. 1611/1933.
(9) Al
principio della
confusione
fanno riferimento varie
sentenze
della
Corte
di
Cassazione, in
cui
si
afferma
il
principio
secondo
cui
lo
Stato
non
è
tenuto
a
versare
le
imposte
che
gravano
sul
processo
“per
la
evidente
ragione
che
lo
Stato
verrebbe
ad
essere
al
tempo
stesso
debitore
e
creditore
di
sé
stesso
con
la
conseguenza
che
l'obbligo
non
sorge"
(Cass.,
SS.UU.
civ.,
8
maggio
2014,
n.
9938).
In
definitiva
lo Stato non paga
se
stesso. Tuttavia
l’orientamento più solido della
Cassazione
è
quello che
configura
il
fondamento
della
confusione
nel
principio
della
“esenzione”,
cfr.
Cass.
1778/2016
la
cui
motivazione
è riassunta in nota 25.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
2.2 Sul punto si osserva quanto segue.
l'art. 3 lett. q) del
D.P.R. 115/2002 fornisce
un chiarimento della
locuzione
usata
nella
rubrica
dell'art.
158,
definendo,
quale
“amministrazione
pubblica
ammessa alla prenotazione
a debito”, “l'amministrazione
dello Stato, o
altra
amministrazione
pubblica,
ammessa
da
norme
di
legge
alla
prenotazione
a debito di imposte o di spese a suo carico”.
Dunque
devono
considerarsi
legittimate
a
beneficiare
della
prenotazione
a
debito:
a)
l'Amministrazione
dello
Stato,
b)
altre
Amministrazioni
pubbliche
ammesse da norme di legge al suddetto meccanismo.
2.3
Nel
caso in esame, con riferimento all'A.g.C.m. non ricorre
l'ipotesi
sub
b)
(espressa
disposizione
di
legge)
(10).
Si
tratta
dunque
di
stabilire
se
l'Autorità possa considerarsi quale
“amministrazione dello Stato”.
la
questione
appare
particolarmente
complessa
in quanto accanto a
rilevanti
elementi
normativi
che
depongono in senso favorevole
alla
tesi
dell’inclusione
delle
Autorità
indipendenti
nel
novero delle
Amministrazioni
dello
Stato, e
al
loro conseguente
esonero dal
pagamento del
contributo unificato,
si
segnalano anche
alcuni
elementi
di
segno contrario, dei
quali
pure
si
darà
conto nel seguito del parere.
2.4 la
tesi
secondo cui
le
Autorità
indipendenti
possono essere
incluse
nel
novero delle
Amministrazioni
dello Stato, non è
incompatibile
con i
principi
amministrativistici e costituzionali rilevanti in materia.
In
via
preliminare
occorre
rilevare
che
dal
complesso
delle
norme
dell'ordinamento
non
si
rinviene
un
concetto
univoco
di
«amministrazione
dello
Stato»,
mentre
si
può
delimitare,
abbastanza
chiaramente,
il
novero
delle
«amministrazioni
pubbliche»
(queste
ultime,
infatti,
si
trovano
ormai
definite
dal
D.lgs.
30
marzo
2001,
n.
165,
norme
generali
sull'ordinamento
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche,
il
cui
art.
1
comma
2
viene
considerato
quale
parametro
normativo
di
riferimento
per
definire
l'estensione
del
concetto
(11)).
In ordine
alla
nozione
di
“amministrazione
dello Stato”, invece, la
giurisprudenza
e
la
stessa
dottrina
amministrativistica
non riescono a
fornire, in
(10) Si
noti
che
per consentire
l'applicazione
dell'art. 158 D.P.R. 115/2002 alle
Agenzie
fiscali
il
legislatore
è
intervenuto
con
l'art.
12,
comma
5,
D.l.
2
marzo
2012,
n.
16,
convertito,
con
modificazioni,
dalla l. 26 aprile 2012, n. 44.
(11) Il
citato art. 1 comma
2 prevede
che:
“Per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono tutte
le
amministrazioni
dello Stato, ivi
compresi
gli
istituti
e
scuole
di
ogni
ordine
e
grado e
le
istituzioni
educative,
le
aziende
ed amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo, le
regioni, le
Province, i
Comuni, le
Comunità montane, e
loro consorzi
e
associazioni, le
istituzioni
universitarie, gli
istituti
autonomi
case
popolari, le
Camere
di
commercio, industria, artigianato e
agricoltura e
loro associazioni,
tutti
gli
enti
pubblici
non economici
nazionali, regionali
e
locali, le
amministrazioni, le
aziende
e
gli
enti
del
Servizio sanitario nazionale, l'agenzia per
la rappresentanza negoziale
delle
pubbliche
amministrazioni
(aran) e
le
agenzie
di
cui
al
decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione
organica della disciplina di
settore, le
disposizioni
di
cui
al
presente
decreto continuano ad applicarsi
anche al Coni”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
mancanza
di
indicazioni
legislative
espresse, criteri
di
identità
univoci
e
condivisi
(12).
Accrescendosi
la
complessità
dell’ordinamento e, con essa, l’esigenza
di
decentramento, la
cura
di
alcuni
interessi
pubblici
un tempo affidata
direttamente
allo Stato-persona
è
stata
attribuita
ad organismi
dotati
di
soggettività
giuridica
e
di
autonomia
di
bilancio, che
agiscono quali
“amministrazioni
indirette”
dello Stato.
Il
modello
organizzativo
delle
Autorità
indipendenti
risponde
all’esigenza
di
garantire
l’autonomia
di
funzionamento
e
l’indipendenza
dall’indirizzo
politico,
sicché
di
per
sé
tale
modello
non
può
essere
considerato
indice
della
“estraneità”
di
tali
soggetti
dall’ambito
“statale”
ma,
all’opposto,
tenuto
conto
che
gli
interessi
pubblici
affidati
a
dette
Autorità
afferiscono
intimamente
allo
Stato,
detto
modello
organizzativo
rappresenta
un’esaltazione
dell’imparzialità
amministrativa
di
cui
all’art. 97 Cost. (13). Sotto tale
profilo appare
rilevante
l’inquadramento
della
Cassazione
che,
con
riferimento
all’Autorità
garante
della
protezione
dei
dati
personali, ne
segnala
la
“posizione
particolare
nell’ambito dello Stato-comunità”
(14).
la
collocazione
delle
Autorità
indipendenti
nel
novero delle
amministrazioni
dello
Stato
trova
indiretta
conferma
nella
giurisprudenza
della
Corte
Costituzionale,
laddove
nega
la
legittimazione
delle
Autorità
suddette
ad essere
parte
di
un
conflitto
di
attribuzioni
tra
poteri
dello
Stato
oppure
a
sollevare
questione
di
legittimità
costituzionale
in
via
incidentale
davanti
alla
Consulta.
A
tal
riguardo
l’orientamento
della
Corte
costituzionale
è
nettamente
e
costantemente
negativo
in
quanto,
nonostante
la
particolare
posizione
di
indipendenza
loro riservata
nell’ordinamento, esclude
che
dette
Autorità
posseggano
la
competenza
di
“dichiarare
in
via
definitiva
la
volontà
di
uno
dei
poteri
dello
Stato”
(15).
(12)
Si
vedano,
al
riguardo,
per
tutti,
SANDUllI,
(Manuale
di
diritto
amministrativo,
Napoli,
1989,
I,
p
340
ss).;
P.
vIRgA,
(diritto
amministrativo
vol.
1,
milano,
1995,
9
ss.).
All'interno
della
Stato,
inteso
come
persona
giuridica,
possono
distinguersi
molti
soggetti
dotati
di
soggettività
giuridica
e
di
autonomia
di
bilancio, ai
quali
viene
affidata
la
cura
di
interessi
pubblici, che
agiscono quali
“amministrazioni
indirette
». Questa
“plurisoggettività”
pubblica
induce
la
dottrina
a
parlare
di
superamento del
concetto
di
“Stato
persona"
(ritenuta
"metafora”
utile
in
passato
per
configurare
lo
Stato
come
soggetto
unitario,
capace
attraverso i
suoi
organi, di
volontà
e
di
azioni) quale
costruzione
dogmatica
ora
non più attuale.
Sul
punto
cfr.
PARlATo:
Principi,
tecnica
legislativa
e
Corte
costituzionale,
in
AA.vv.,
l'evoluzione
dell'ordinamento
tributario
italiano
-atti
del
convegno
«i
settanta
anni
di
"diritto
e
pratica
tributaria"»
(genova, 2-3 luglio 1999) coordinati da
v. UCkmAR, Padova, 2000, 220 ss.
(13) Come
osservato in tempi
risalenti
dal
Consiglio di
Stato in sede
consultiva, l’indipendenza
rispetto
all’indirizzo
politico
rappresenta
non
una
violazione
dell’art.
95
Cost.,
bensì
un’esaltazione
del-
l’imparzialità
amministrativa
di
cui
all’art.
97
Cost.
Del
resto,
dalla
Carta
costituzionale
non
è
ricavabile
un
modello
unitario
di
pubblica
amministrazione
identificabile
solo
ed
esclusivamente
con
l’art.
95
Cost.
e
inoltre
l’art.
98
Cost.
sancisce
che
i
pubblici
funzionari
sono
al
servizio
esclusivo
non
tanto
del
governo
quanto piuttosto della Nazione (Cons. Stato comm. spec., 29 maggio 1998).
(14) Cass. Sez. II, 24.6.2014 n. 14326.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Da
questa
conclusione
si
può dunque
desumere
che
le
Autorità
indipendenti
sono da collocare all’interno dei
“poteri dello Stato”
(16).
Sul
piano
amministrativo
la
questione
della
riconducibilità
delle
Autorità
indipendenti
al
novero
delle
Amministrazioni
“statali”
è
stato
affrontato
in
relazione
al
problema
di
individuare
la
gestione
previdenziale, pubblica
(INPDAP)
ovvero privata
(INPS), competente
ad assicurare
il
relativo personale.
Sul
punto il
Consiglio di
Stato, nel
sostenere
la
correttezza
della
prima
soluzione,
con
un
parere
non
recente
(n.
260/1999),
ha
configurato
le
Autorità
indipendenti
quali
“amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo”
(in una
successiva
consultazione, parere
n. 4489/2005, pur confermandosi
la
natura
pubblica
delle
Autorità, è
stato sfumato il
passaggio relativo alla
loro
connotazione come
Amministrazioni dello Stato).
Sullo stesso piano si
pone
anche
la
consistente
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
(cfr.
C.d.S.
n.
1433/2019,
che
richiama
tra
tante
C.d.S.
5154/2014)
secondo
cui
le
Autorità
indipendenti
sono
”amministrazioni
statali
che
seppur
dotate
di
indipendenza sono pur
sempre
amministrazioni
statali
e
non enti distinti dallo Stato”
(17).
2.5 Sotto altro connesso profilo si
deve
considerare
il
fatto che
l’Autorità
garante
della
Concorrenza
è
inclusa
fra
le
Amministrazioni
istituzionalmente
rappresentate
e
difese
dall'Avvocatura
dello Stato ai
sensi
dell’art. 1 R.D. 30
ottobre
1933, n. 1611 (Cons. Stato. Sez. vI, 2 marzo 2004, n. 926;
id.
25 novembre
1994,
n.
1716;
TAR
lazio,
III
ter,
15.3.2013
n.
2720)
(18).
Questa
(15) la
Corte
ha
sempre
mantenuto ferma
nel
tempo la
sua
giurisprudenza
che
nega
alle
autorità
la
legittimazione
ad essere
parte
nei
conflitti
di
attribuzione
fra
poteri
dello Stato. Così
l’ordinanza
n.
137 del
2000 ha
affermato che
le
attribuzioni
dell’AgCom
sono disciplinate
da
legge
ordinaria
e
“non
assumono
uno
specifico
rilievo
costituzionale
né
sono
tali
da
giustificare
-nonostante
la
particolare
posizione
di
indipendenza
riservata
all’organo
nell’ordinamento
-il
riferimento
all’organo
stesso
della
competenza a dichiarare
in via definitiva la volontà di
uno dei
poteri
dello Stato”
(cfr. anche
ord. 2 giugno
1995, n. 226, con riferimento al
garante
per la
radiodiffusione
e
l’editoria, di
cui
l’AgCom
costituisce
un’evoluzione).
Parimenti
la
Corte
è
ferma
nel
giudicare
manifestamente
inammissibile
la
questione
di
legittimità
costituzionale
sollevata
in
via
incidentale
da
un’Autorità
indipendente,
in
quanto
proposta da un soggetto privo di legittimazione.
(16) In particolare, escludendo la
legittimazione
dell’A.g.C.m. (ma
il
ragionamento è
ben estensibile
a
tutte
le
Autorità
indipendenti, comprese
quelle
di
regolazione) a
sollevare
questioni
di
costituzionalità,
la
Corte
ne
ha
valorizzato l’assenza
di
“terzietà”
rispetto alle
Amministrazioni
dello Stato. In
buona
sostanza
l’iter argomentativo è
incentrato sulla
posizione
di
“parte
resistente”
nei
giudizi
aventi
ad oggetto l’impugnazione
dei
relativi
provvedimenti, posizione
desumibile
dal
fatto che
detti
provvedimenti
sono
tutti
sottoposti
al
vaglio
del
giudice;
ebbene
proprio
la
veste
processuale
di
“parte”
riflette
la
natura
del
potere
attribuito all’Autorità, che, a
detta
del
giudice
costituzionale, è
“una funzione
amministrativa
discrezionale,
il
cui
esercizio
comporta
la
ponderazione
dell’interesse
primario
con
gli
altri interessi pubblici e privati in gioco”
(cfr. Corte cost., 31 gennaio 2019, n. 13).
(17)
Il
principio
è
stato
affermato
in
relazione
al
problema
del
luogo
di
notifica
degli
atti
giudiziari
(nella
specie
un
appello
nei
confronti
dell’A.g.C.m.)
che
il
Consiglio
di
Stato
ha
affermato
debba
essere
eseguita presso l’Avvocatura dello Stato.
(18)
Con
riferimento
al
garante
della
protezione
dei
dati
personali,
invece,
l’art.
17
del
Reg.
2/2000 prevede il patrocinio dell’Avvocatura ai sensi dell’art. 43 del R.D. 1611/1933.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
circostanza
costituisce
una
rilevante
conferma
dell’applicabilità
alla
suddetta
Autorità indipendente anche dell’art. 158 del D.P.R. 115/2002.
Ciò
anzitutto
in
ragione
della
considerazione
che
il
Consiglio
di
Stato
ha
motivato
le
sue
decisioni
proprio
sulla
base
dell’assunto
che
l’Autorità
in
questione
appartiene
al
novero
delle
amministrazioni
dello
Stato
ad
ordinamento
autonomo,
ciò
che
di
per
sé
comporta
testualmente
l’applicabilità
dell’esenzione
dal
pagamento
del
contributo
unificato
disposta
dall’art.
158
T.U.
115/2002
(19).
D’altra
parte
la
ratio
sottesa
al
servizio
di
assistenza
giuridica
reso
in
via
istituzionale
dall'Avvocatura
dello
Stato
(20)
è,
tra
altre
di
maggior
rilievo,
anche
quella
di
sollevare
le
Amministrazioni
che
ne
fruiscono
dal-
l'onere
economico
che
esse
dovrebbero
sostenere
per
l'assistenza
di
avvocati
del
libero
foro,
e,
dunque,
in
buona
sostanza
la
norma
mira
ad
agevolarne
l’accesso
alla
giustizia.
A
ben
vedere
al
medesimo
risultato
conduce
l’art.
158
del
D.P.R.
115/2002,
che
solleva
le
Amministrazioni
“statali”
(e
le
altre
Amministrazioni
previste
dalla
legge)
dall'onere
di
pagare
il
particolare
tributo
(appunto
il
contributo
unificato)
che
fa
carico
a
chi
intende
accedere
ai
servizi
della
giustizia.
l'una
e
l'altra
disposizione
sono volte
ad assicurare, su piani
diversi
ma
strettamente
correlati, un accesso agevolato alla
difesa
in giudizio degli
interessi
di cui sono portatrici le
Amministrazioni dello Stato.
Ebbene, il
fatto che
le
autorità
indipendenti
fruiscano del
patrocinio obbligatorio
dell'Avvocatura
erariale
costituisce
un
ulteriore
elemento
che
sembra
deporre
nel
senso del
loro diritto ad avvalersi
anche
del
beneficio della
prenotazione
a
debito, volto al
medesimo fine
di
favorire
l'ingresso alla
tutela
giurisdizionale
degli
interessi
curati
dalle
Amministrazioni
“statali”
(e
dalle
altre
di volta in volta riconosciute dalla legge).
2.6
Tali
considerazioni
indurrebbero dunque
a
configurare
le
Autorità
in(
19)
occorre
rilevare
che,
al
contrario
delle
altre
Autorità
indipendenti,
il
garante
della
protezione
dei
dati
personali, ai
sensi
dell’art. 17 del
Reg. 2/2000, fruisce
del
patrocinio “facoltativo”
dell’Avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell’art.
43
del
R.D.
1611/1933.
Non
sembra
peraltro
che
tale
scelta
legislativa
derogatoria, le
cui
ragioni
politiche
non rilevano in questa
sede, possa
comportare
né
un trattamento del
garante
suddetto diverso -ai
fini
che
qui
interessano -da
quello delle
altre
Autorità, né
tanto meno che
possa
inficiare
la
motivazione
sostanziale
e
di
principio
(intrinseca
appartenenza
delle
Autorità
al
novero
delle
Amministrazioni dello Stato) su cui è fondata la giurisprudenza poc’anzi richiamata.
(20)
I
tratti
distintivi
del
patrocinio
obbligatorio
sono
riassunti
come
segue
dalla
Cassazione:
«...attribuzione
della rappresentanza, patrocinio e
assistenza in giudizio delle
"amministrazioni
dello
Stato, anche
se
organizzate
ad ordinamento autonomo", alla avvocatura dello Stato (art. 1, comma 1);
. non necessità del
mandato (art. 1, comma 2); ... impossibilità per
le
amministrazioni
dello Stato di
richiedere
l'assistenza di
avvocati
del
libero foro, se
non per
ragioni
assolutamente
eccezionali, inteso il
parere
dell'avvocato generale
dello Stato (art. 5); ... individuazione, nelle
cause
in cui
è
parte
una amministrazione
dello Stato, di
uno specifico foro dello Stato (art. 6); ...obbligo della notifica degli
atti
giudiziali
alle
amministrazioni
dello Stato presso l'avvocatura dello Stato (art. 11)»
(Cass., Sez. Unite,
sent. 10 maggio 2006, n. 10700).
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
dipendenti
tra
le
Amministrazioni
statali, non tenute
al
pagamento del
contributo
unificato.
Non
si
possono
sottacere,
peraltro,
almeno
due
argomenti
che,
quanto
meno
con
riferimento
all’A.g.C.m.,
potrebbero
militare
in
senso
contrario
alle conclusioni sopra esposte, e dei quali si deve dare conto:
a) la
circostanza
che
la
suddetta
Autorità, ai
sensi
dell’art. 10 della
l. 10
ottobre
1990, n. 287, alimenta
il
proprio bilancio con entrate
del
tutto proprie
ed autonome (e non provenienti dal bilancio dello Stato),
b) la
circostanza
che
l’art. 21 bis
l. 287/1990 attribuisce
all’Autorità
la
facoltà
di
proporre
ricorsi
al
giudice
amministrativo avverso gli
atti
amministrativi
che determinano distorsioni della concorrenza.
2.6.1
l'art.
10
della
l.
10
ottobre
1990,
n.
287
(norme
per
la
tutela
della
concorrenza
e
del
mercato),
stabilisce
che
l'Autorità
provvede
all'autonoma
gestione
delle
spese
per
il
proprio
funzionamento
avvalendosi
di
un
contributo
obbligatorio
(di
importo
pari
allo
0,08
per
mille
del
fatturato
risultante
dall'ultimo
bilancio
approvato
dalle
società
di
capitale)
che
deve
essere
versato
dalle
imprese
direttamente
all’Autorità
senza
transitare
dal
bilancio
della
Stato
(21).
(21) l'art. 10 inserito nel
Titolo II (istituzione
e
compiti
dell'autorità garante
della concorrenza
e
del
mercato)
capo
I
(istituzione
dell'autorità)
contiene
le
norme
generali
sulla
istituzione
dell'
A.g.C.m.
Si
riportano di
seguito i
commi
7 e
seguenti
del
richiamato art. 10 della
l. 287/1990, come
modificato
dall'art.
5-bis,
comma
2,
lett.
a),
D.l.
24
gennaio
2012,
n.
1,
convertito,
con
mod.
dalla
l.
24
marzo
2012, n. 27, a decorrere dal 1° gennaio 2013.:
“7.
L'Autorità
provvede
all'autonoma
gestione
delle
spese
per
il
proprio
funzionamento
nei
limiti
del
contributo
di
cui
al
comma
7-ter.
la
gestione
finanziaria
si
svolge
in
base
al
bilancio
di
previsione
approvato
dall'autorità
entro
il
31
dicembre
dell'anno
precedente
a
quello
cui
il
bilancio
si
riferisce.
il
contenuto
e
la
struttura
del
bilancio
di
previsione,
il
quale
deve
comunque
contenere
le
spese
indicate
entro
i
limiti
delle
entrate
previste,
sono
stabiliti
dal
regolamento
di
cui
al
comma
6,
che
disciplina
anche
le
modalità
per
le
eventuali
variazioni.
il
rendiconto
della
gestione
finanziaria,
approvato
entro
il
30
aprile
dell'anno
successivo,
è
soggetto
al
controllo
della
Corte
dei
conti.
il
bilancio
preventivo
e
il
rendiconto
della
gestione
finanziaria
sono
pubblicati
nella
gazzetta
Ufficiale
della
repubblica
italiana.
[...]
7-ter.
All'onere
derivante
dal
funzionamento
dell'Autorità
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
si
provvede
mediante
un
contributo di
importo pari
allo 0,08 per
mille
del
fatturato risultante
dall'ultimo bilancio approvato dalle
società di
capitale, con ricavi
totali
superiori
a 50 milioni
di
euro,
fermi
restando i
criteri
stabiliti
dal
comma 2 dell'articolo 16 della presente
legge. la soglia massima
di
contribuzione
a carico di
ciascuna impresa non può essere
superiore
a cento volte
la misura minima.
7-quater. Ferme
restando, per
l'anno 2012, tutte
le
attuali
forme
di
finanziamento, ivi
compresa
l'applicazione
dell'articolo 2, comma 241, della legge
23 dicembre
2009, n. 191, in sede
di
prima applicazione,
per
l'anno
2013,
il
contributo
di
cui
al
comma
7-ter
è
versato
direttamente
all'Autorità
con
le
modalità determinate
dall'Autorità medesima con
propria deliberazione, entro il
30 ottobre
2012.
Per
gli
anni
successivi, a decorrere
dall'anno 2014, il
contributo è
versato, entro il
31 luglio di
ogni
anno, direttamente
all'Autorità con
le
modalità determinate
dall'Autorità medesima con
propria deliberazione.
eventuali
variazioni
della
misura
e
delle
modalità
di
contribuzione
possono
essere
adottate
dall'autorità medesima con propria deliberazione, nel
limite
massimo dello 0,5 per
mille
del
fatturato
risultante
dal
bilancio
approvato
precedentemente
all'adozione
della
delibera,
ferma
restando
la
soglia
massima di contribuzione di cui al comma 7-ter”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Quanto sopra
potrebbe
creare
difficoltà
logiche
ad applicare
la
prenotazione
a
debito, della
quale
non si
verificherebbe
il
presupposto in tesi
rappresentato
dalla
futura
estinzione
per
confusione
dell’imposta
gravante
sull’Amministrazione
statale
soccombente.
Infatti,
nella
misura
in
cui
l’A.g.C.m. forma
il
suo bilancio a
valere
sul
mondo “privato”
e
non a
valere
sul
bilancio dello Stato, non potrebbe
dirsi
che, in ipotesi
di
assoggettamento
al pagamento del contributo unificato, lo Stato pagherebbe se stesso.
Senonché, come
sopra
accennato, la
ratio
dell’istituto non è
stata
individuata
in modo del
tutto univoco dalla
giurisprudenza
nel
senso di
misura
finalizzata
alla
confusione. Se
alcune
pronunce
della
Suprema
Corte
mettono
senz’altro
in
evidenza
soprattutto
l’esigenza
di
evitare,
con
il
meccanismo
sopra
descritto,
che
lo
Stato
paghi
se
stesso
(22),
numerose
decisioni
della
stessa
Corte
di
Cassazione
danno
della
norma
una
portata
meno
restrittiva,
considerando la
prenotazione
a
debito come
una
forma
di
“esenzione”
(23)
dal
versamento del
contributo unificato (del
quale
è
stata
frattanto definitivamente
chiarita
la
natura
tributaria
(24)), in tal
modo sganciando l’istituto dai
presupposti della
“confusione”
in senso proprio.
la
questione
si
collega,
a
livello
dogmatico,
al
più
generale
problema
della
capacità
dell'Amministrazione
statale, e
dell'Amministrazione
pubblica
in genere, di essere soggetto passivo di imposta.
la
risalente
tesi
negativa, argomentata
dalla
assenza
di
dualità
del
rapporto
obbligatorio
tributario
qualora
soggetto
passivo
fosse
lo
Stato
(25)
e
dalla
considerazione
che
il
pagamento
delle
imposte
da
parte
dello
Stato
comporterebbe
una
semplice
partita
di
giro
(26),
a
ben
vedere
non
trova
piena
(22)
l’art.
158
T.U.
115/2002
sarebbe
dunque
diretta
applicazione
del
principio
generale
della
“confusione”
in base
al
quale
“lo Stato e
le
altre
amministrazioni
parificate
non sono tenute
a versare
imposta
o
tasse
che
gravano
sul
processo
per
la
evidente
ragione
che
lo
Stato
verrebbe
ad
essere
al
tempo stesso debitore
e
creditore
di
sé
stesso con la conseguenza che
l’obbligo non sorge”
(Cass. SS.
UU. 8.5.2014 n. 9938).
(23) In particolare
la
sentenza
n. 1778/2016, pur ribadendo il
principio tradizionale
che
individua
la
ratio
della
prenotazione
a
debito nella
“evidente
ragione
che
lo Stato verrebbe
ad essere
al
tempo
stesso debitore
e
creditore
di
se
stesso con la conseguenza che
l'obbligazione
non sorge”, poi
di
fatto
spiega
il
meccanismo della
prenotazione
a
debito in termini
di
“esenzione”, categoria
giuridica
di
fatto
ritenuta
meglio idonea
ad inquadrare
il
fenomeno in base
al
quale
l’obbligazione
tributaria
(ri-)sorge
qualora
a
soccombere
sia
la
parte
privata.
Infatti
la
Corte
spiega
che
“si
tratta…
sostanzialmente
di
una esenzione
fiscale, ma che
vale
esclusivamente
nei
confronti
dell'amministrazione
pubblica.
21.
difatti
nella ipotesi
cui
la controparte
è
soccombente
relativamente
alle
spese, la stessa è
tenuta al
pagamento
in favore
dell'erario delle
spese
prenotate
a debito analogamente
a quanto sarebbe
avvenuto
nei
confronti
di
qualsiasi
altra parte
vittoriosa”. 22. L'istituto della prenotazione
a debito…
se
per
un
verso esenta la pubblica amministrazione
dal
pagamento degli
importi
delle
imposte
e
delle
tasse
-ivi
compresi
quelli
afferenti
al
contributo unificato -che
gravano sul
processo, assolve, altresì, alla funzione,
sotto il
profilo amministrativo contabile, di
evitare
che
di
detta esenzione
possa giovarsi
la controparte
in caso di soccombenza e di sua condanna alle spese”.
(24) Cfr. nota 2.
(25) la
coincidenza
del
soggetto attivo e
di
quello passivo in capo all'ente
impositore, farebbe
venire meno la plurisoggettività, che è un elemento essenziale di ogni rapporto obbligatorio.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
conferma
nel
diritto
positivo,
che
non
contiene
norme
volte
ad
escludere
in
via
di
principio l’assoggettamento ad imposta
dello Stato, ma
singole
disposizioni
specifiche
che, con riferimento ai
vari
tributi, ammettono o escludono
la
soggettività
passiva
dello Stato (27), sicché
la
dottrina
più recente
è
pervenuta
ad affermare
che
nessuna
esigenza
di
carattere
logico-giuridico ovvero
costituzionale
vincola
il
legislatore
a
tassare
o non tassare
le
Amministrazioni
statali (28).
Dunque, in assenza
di
ragioni
«di
principio»
vincolanti, viene
oggi
riconosciuta
una
certa
discrezionalità
al
legislatore
con
riferimento
alla
tassazione
o meno delle
Amministrazioni statali (29).
Alla
luce
dei
suddetti
principi
si
deve
dunque
concludere
che
l’autonomia
di
entrata
di
cui
gode
l’A.g.C.m.
difficilmente
potrebbe
essere
configurata
quale elemento impeditivo all'applicazione dell’art. 158 D.P.R. 115/2002.
In effetti, se
le
Autorità
indipendenti, e
in particolare
l’A.g.C.m., si
de
(26)
la
tesi
si
fonda
sulla
considerazione
secondo
cui
il
fondamento
dell'imposizione
è
il
concorso
alle
spese
pubbliche
ex
art.
53
Cost.
lo
Stato
non
potrebbe
essere
soggetto
ad
imposta
poiché
il
prelievo
fiscale
a
carico dell’Erario non comporterebbe
alcun effettivo concorso ed “incremento”
delle
somme
destinate
alle
spese
pubbliche, ma, addirittura, si
tradurrebbe
in una
diminuzione
di
ricchezza
derivante
dai
costi
di
amministrazione
necessari
per il
versamento del
tributo (SCoCA, gli
enti
pubblici
impositori
quali
soggetti
passivi
dell'imposizione, in riv. it. dir. fin., 1937, I, 209 ss.;
ID., Se
lo Stato sia sottoposto
normalmente ai tributi locali, in riv. dir. fin., 1937, II, 250 ss.)
(27) Prima
della
riforma
tributaria
il
legislatore
non si
occupava
della
soggettività
passiva
dello
Stato
nelle
obbligazioni
tributarie.
l'art.
151
del
T.U.
del
1958,
si
limitava
a
disporre
che
le
aziende
dello Stato di
cui
agli
artt. 145 e
146 del
regolamento sulla
contabilità
dello Stato (r.d. 23 maggio 1924,
n. 827) erano esenti da imposta.
Tuttavia, a
partire
dalla
riforma
degli
anni
1971-1973, il
legislatore
ha
cominciato ad introdurre
speciali
disposizioni
agevolative
in favore
degli
dello Stato o enti
pubblici. In materia
di
imposte
dirette, il
problema
è
stato affrontato in termini
generali
soltanto nel
1986, quando con l'art. 88 del
testo unico delle
imposte
sui
redditi
(oggi,
art.
74),
ha
escluso
la
soggettività
passiva
dello
Stato
e
degli
enti
pubblici.
Con
riferimento
alle
altre
imposte
sono
previste
norme
specifiche
che
di
volta
in
volta
ammettono
o
escludono la
soggettività
passiva
delle
Amministrazioni
dello Stato, cfr:
in materia
di
IvA, l'art. 4, 4°
comma
del
d.p.r.
n.
633
del
1972
(invece,
se
le
Amministrazioni
pubbliche
rivestono
la
posizione
di
consumatori
finali
non si
prevedono, al
di
fuori
dell'art. 10 D.P.R. 633, esenzioni
o esclusioni
generali
di
carattere
soggettivo riferibili
alla
natura
pubblica
dell'amministrazione
cessionaria
o committente);
in materia
di
registro, l'art. 57, 7°
ed 8°co., nonché
59 del
d.p.r. n. 131 del
1986;
in materia
di
IRAP,
l'art. 2 del
d.lgs. n. 446 del
1997, che
non prevede
limiti
alla
soggettività
tributaria
passiva
dello Stato
in relazione
ai
tributi
delle
regioni
e
degli
altri
enti
locali;
in materia
di
contributo unificato, l’art. 158
D.P.R. 115/2002.
(28) Si
è
affermato in dottrina
che
non è
necessaria
la
presenza
di
più “persone
giuridiche”
(plurisoggettività)
per configurare
un rapporto di
imposta, ma
è
sufficiente
che
il
rapporto intercorra
tra
distinti
soggetti
giuridici,
intendendo
con
tale
espressione
la
capacità
di
essere
titolare
di
diritti
e
di
obblighi
(BERlIRI, Principi
di
diritto tributario, milano, 1967, I, pag. 364);
quanto al
criterio del
“concorso alla
spesa pubblica”, si
è
evidenziato che
le
somme
versate
da
singole
amministrazioni
sono destinate
ad
essere
riassegnate
a
soggetti
pubblici
diversi,
sicché
l'assoggettamento
ad
imposta
avrebbe
una
funzione
redistributiva.
(29)
È
significativo
rilevare
che
nella
relazione
all'art.
88
del
T.u.i.r.
(oggi,
art.
74)
si
legge
quanto
segue:
«la questione
della soggettività passiva dello Stato nel
rapporto tributario, soprattutto con riferimento
ai
tributi
di
sua spettanza, è
sempre
stata ampiamente
dibattuta in dottrina ed ha trovato nel
diritto positivo soluzioni generalmente limitate nell'ambito di specifici tributi».
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
vono
ritenere
incluse
nel
concetto
di
Amministrazioni
statali
(come
sembra
doversi
concludere
sulla
base
delle
considerazioni
sopra
esposte
ai
punti
2.4
e
2.5), il
beneficio della
prenotazione
a
debito -nella
interpretazione
più elastica
avallata
dalla
Corte
di
Cassazione
sopra
richiamata
-non
può
essere
fondatamente
negato per il
mero fatto che
il
loro bilancio viene
alimentato con
risorse private.
È
vero che
l’assoggettamento ad imposta
in astratto sarebbe
suscettibile
di
tradursi
in
un
effettivo
“incremento”
delle
somme
destinate
alle
spese
pubbliche,
ai
sensi
dell’art. 53 Cost., e
non costituirebbe
una
semplice
“partita di
giro”
(presupposto
questo
tipico
della
confusione),
ma
detto
punto
finisce
per
non essere
dirimente, laddove
si
riconosca
la
natura
“statale”
delle
predette
Autorità.
2.6.2
Il
secondo
elemento
che
potrebbe
indurre
a
dubitare
dell’applicabilità
del
principio
della
prenotazione
a
debito
in
riferimento
all’A.g.C.m.
è
costituito
dalla
disposizione
contenuta
nell’art.
21
bis
della
l.
287/1990
che
attribuisce
all’Autorità
la
facoltà
di
proporre
ricorsi
al
giudice
amministrativo
avverso
gli
atti
amministrativi
che
determinano
distorsioni
della
concorrenza
(30).
Al
proposito
giova
ricordare
che
la
giurisprudenza
amministrativa
ha
dato
un’applicazione
tendenzialmente
molto ampia
della
norma, della
quale
l’Autorità
si
è
avvalsa, non infrequentemente, per agire
anche
contro Amministra
(30) l’art. 21-bis
(introdotto dall’art. 35, co. 1, D.l. 2011, n. 201, conv. con mod. dalla
l. 2011,
n.
214),
intitolato
Poteri
dell'autorità
garante
della
concorrenza
e
del
mercato
sugli
atti
amministrativi
che determinano distorsioni della concorrenza, prevede che:
«1. l'autorità garante
della concorrenza e
del
mercato è
legittimata ad agire
in giudizio contro gli
atti
amministrativi
generali,
i
regolamenti
ed
i
provvedimenti
di
qualsiasi
amministrazione
pubblica
che
violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
2.
l'autorità
garante
della
concorrenza
e
del
mercato,
se
ritiene
che
una
pubblica
amministrazione
abbia emanato un atto in violazione
delle
norme
a tutela della concorrenza e
del
mercato, emette, entro
sessanta giorni, un parere
motivato, nel
quale
indica gli
specifici
profili
delle
violazioni
riscontrate. Se
la pubblica amministrazione
non si
conforma nei
sessanta giorni
successivi
alla comunicazione
del
parere,
l'autorità
può
presentare,
tramite
l'avvocatura
dello
Stato,
il
ricorso,
entro
i
successivi
trenta
giorni.
3.
ai
giudizi
instaurati
ai
sensi
del
comma
1
si
applica
la
disciplina
di
cui
al
libro
iv,
titolo
v,
del
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».
Secondo
parte
della
dottrina
si
tratta
di
uno
strumento
che
deroga
ad
alcuni
caratteri
radicati
del
processo
amministrativo, e
si
presenta
come
innovativo anche
rispetto alle
previsioni
che
consentono ad altre
autorità
indipendenti
di
ricorrere
a
un giudice
(si
pensi
ai
ricorsi
della
Banca
d'Italia
contro certe
delibere
delle
banche
che
comunque
rientrano nello schema
del
processo tra
una
parte
pubblica
e
una
privata,
con la
particolarità
che
a
ricorrere
è
la
prima;
ovvero ai
ricorsi
dell'Autorità
di
regolazione
dei
trasporti
che
pure
ha
un potere
di
ricorso al
giudice
amministrativo) (cfr. BERNARDo
gIoRgIo
mATTAREllA,
i ricorsi
dell'autorità antitrust
al
giudice
amministrativo
in giornale
dir. amm., 2016, 3, 291). la
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato,
invece,
ha
svalutato
la
sovversività
dell’istituto
rilevando
che
"l'autorità non gode
in questi
casi
di
poteri
particolari
di
supremazia nei
confronti
del
destinatario del
parere", infatti
quello dell'art. 21 bis
è
uno strumento poco invasivo, alquanto rispettoso dell'autonomia
delle singole amministrazioni (Cons. Stato, Sez. Iv, 28 gennaio 2016, n. 323).
Di
fatto all’Autorità
non è
stato attribuito alcun potere
autoritativo (infatti
non ha
la
potestà
di
annullamento),
ma ha solo la possibilità di adire un giudice.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
zioni
dello
Stato
(varie
controversie
si
segnalano
avverso
il
ministero
delle
Infrastrutture) (31).
Nel
pronunciarsi, in particolare, sul
ricorso di
cui
al
comma
2 dell’art. 21
bis,
il
Consiglio
di
Stato
ha
affermato
che
il
ricorso
al
TAR
costituisce
uno
strumento di
“risoluzione
del
conflitto tra due
soggetti
pubblici”
da
considerare
peraltro
quale
“extrema
ratio”
visto
l’evidente
“disfavore”
del
legislatore
verso
le
situazioni
in
cui
“due
soggetti
pubblici
si
rivolgano
direttamente
e
solo
al
giudice
per
la
tutela
di
un
interesse
pubblico
primario,
comune
ad
entrambi”
(C.d.S. Sez. Iv, Sent. 28 gennaio 2016, n. 323) (32).
Non sembra
dubbio, dunque, che
nel
contesto di
un giudizio ai
sensi
del-
l’art.
21
bis,
l’A.g.C.m.
si
pone
in
rapporto
di
intersoggettività
rispetto
al-
l’Amministrazione statale in ipotesi convenuta.
Tuttavia
tale
circostanza
a
ben
vedere
non
appare
sufficiente
a
mettere
fondatamente
in
discussione
la
natura
di
Amministrazione
statale
riconosciuta
all’A.g.C.m. asseverata dagli argomenti sopra esposti al punto 2.4 e 2.5.
In
effetti
se
l’Autorità
in
esame
gode
ed
esercita
la
particolare
prerogativa
di
poter promuovere
un giudizio nei
confronti
di
altra
Amministrazione
dello
Stato, non solo per questo può perdere
la
natura
di
Amministrazione
statale
(come
comprovato
dallo
stesso
legislatore
che
ne
prevede
il
mantenimento
del
patrocinio da
parte
dell’Avvocatura
dello Stato -art. 21 co. 2 (33)). Si
tratta
(31)
l'art.
21-bis
attribuisce
all’autorità
la
facoltà
di
agire
contro
"qualsiasi
pubblica
amministrazione".
Il
Consiglio di
Stato ha
affermato che
in tale
ampia
nozione
rientrano organismi
di
diritto pubblico,
enti
privati
concessionari
di
un servizio pubblico e, nei
"settori
speciali", le
imprese
pubbliche,
ed infine
ogni
soggetto, anche
formalmente
privato, che
eserciti
attività
rivolte
al
conseguimento di
interessi
pubblici
nel
rispetto
delle
regole
del
procedimento
amministrativo
(Cons.
Stato,
Sez.
vI,
26
maggio
2015,
n.
2660).
la
speciale
legittimazione
di
cui
all’art.
21
bis
l.
287/1990
viene
dunque
considerata
operante
nei
confronti
di
Amministrazioni
dello Stato, come
pure
nei
riguardi
delle
"altre"
Autorità
amministrative
indipendenti
le
quali, nell'esercizio delle
loro funzioni, adottano atti
e
regolamenti
che
incidono
sulla concorrenza. (T.A.R. lazio, Roma, Sez. I, 1° luglio 2015, n. 8778).
(32) Si
legge
nella
sentenza
che
C.d.S. Sez. Iv, Sent. 28-01-2016, n. 323 “l'adizione
di
questo
giudice, da parte
di
tal
autorità, è
necessariamente
preceduta, a pena d'inammissibilità, da una fase
precontenziosa caratterizzata dall'emanazione, da parte
sua, di
un parere
motivato rivolto alla P.a. i
cui
atti
sono sospettati
di
tal
lesione. nel
parere
sono segnalate
le
violazioni
riscontrate
e
sono indicati
i
rimedi
per
eliminarli
e
ripristinare
il
corretto funzionamento della concorrenza e
del
mercato, donde
la duplice
funzione
di
esso. da un lato, serve
a sollecitare
la P.a. a rivedere
quanto statuito, mercé
la
conformazione
di
questa
agli
indirizzi
dell'autorità,
se
del
caso
con
uno
speciale
esercizio
della
funzione
d'autotutela
giustificato
dalla
particolare
rilevanza
dell'interesse
pubblico
così
coinvolto.
dall'altro,
mira a tutelare
quest'ultimo anzitutto all'interno della stessa P.a., sì
da concepire
il
ricorso a questo
giudice
quale
extrema ratio nella risoluzione
del
conflitto tra due
soggetti
pubblici. Sicché
la fase
precontenziosa
costituisce
un significativo strumento di
deflazione
del
contenzioso, essendo ragionevole
ritenere
che
il
legislatore
guardi
con disfavore
le
situazioni
in cui
due
soggetti
pubblici
si
rivolgano direttamente
e solo al giudice per la tutela di un interesse pubblico primario, comune ad entrambi”.
(33)
Benché
il
Consiglio
di
Stato
abbia
ammesso
che
l’eventuale
conflitto
si
deve
risolvere
ai
sensi
dell’art. 43 del
R.D. n. 1611 del
1933 (nella
citata
sentenza
si
legge
al
proposito che
“si
deve
far
sempre
riferimento all'ordinario metodo di
risoluzione
indicato nell'art. 43 del
r.d. n. 1611 del
1933,
che
ne
implica la soluzione
a favore
della P.a. attrice
o ricorrente. tuttavia, nel
caso in esame, è
intervenuto
un parere
dell'avvocato generale
dello Stato che
non ha ravvisato i
presupposti
per
proporre
ri
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
solo
del
riflesso
processuale
del
fenomeno
(non
raro
in
un
ordinamento
sempre
più
multipolare)
in
base
al
quale
-avendo
il
legislatore
scelto
di
limitarsi
a
definire
le
competenze
di
vari
soggetti
pubblici
senza
predisporre
meccanismi
di
raccordo amministrativo -il
giudice
è
chiamato a
risolvere
il
conflitto tra
i
vari interessi pubblici in gioco (34).
In
effetti
-per
quanto
concerne
la
tematica
ora
in
oggetto
-la
natura
statale
di
entrambe
le
parti
del
giudizio,
comporta
solo
che
in
fase
di
iscrizione
a
ruolo
il
contributo
unificato
deve
essere
prenotato
a
debito,
e
che
all’esito
della
causa, né
la
soccombenza
dell’Autorità
nè
la
soccombenza
dell’Amministrazione
statale
parte
in causa
consentiranno all’altra
di
eseguire
il
recupero ai
sensi dell’art. 158 co. 3 T.U. 115/2002.
2.7
In conclusione, le
considerazioni
sopra
esposte
inducono ad avallare
la
tesi
della
applicabilità
dell’istituto
della
prenotazione
a
debito
delle
Autorità
indipendenti.
2.8
occorre
evidenziare,
infine,
che
constano
alcune
pronunce
della
Cassazione
a
SS.UU. nei
confronti
dell'Autorità
per le
garanzie
nelle
Comunicazioni
(A.g.Com.), in cui
la
Corte
con identiche
statuizioni
riprodotte
in tutte
le
decisioni
citate
ha
affermato che
“non ricorrono i
presupposti
per
l'applicazione
del
d.P.r. n. 115 del
2002, art. 13, comma 1-quater, perché
la parte
ricorrente
rientra tra le
amministrazioni
pubbliche
ammesse
alla prenotazione
a debito del
contributo unificato, ai
sensi
dell'art. 158 del
medesimo
D.P.R. (in generale, per
le
amministrazioni
dello Stato ed equiparate, vedi
ex
plurimis
Cass.
n.
1778
del
2016
e
n.
5955
del
2014)
(35)”(Cass.
civ.
Sez.
Unite, Sentt., 17 gennaio 2017, nn. 953, 955, 957 e 958).
Si
ritiene
che
il
principio affermato dalla
Corte
(benché
espresso senza
corso con il
patrocinio dell'avvocatura erariale
a favore
dell'agCM. Sicché
rettamente
quest'ultima,
esaurita la fase
precontenziosa, s'è
rivolta ad un avvocato del
libero foro per
adire
il
tar, senz'uopo
d'ulteriori attese o spiegazioni stante il chiaro tenore di quest'ultimo parere”).
(34) È
una
dinamica
non rara
negli
ordinamenti
complessi:
si
pensi
a
quello europeo, in cui
la
Corte
di
giustizia
risolve
conflitti
tra
la
Commissione
e
gli
Stati
o,
comunque,
tra
diversi
poteri
pubblici.
Una
dinamica
simile
si
riscontra
con riferimento alle
altre
autorità
indipendenti, che
hanno -se
non il
potere
di
rivolgersi
a
un giudice
-poteri
suscettibili
di
generare
contenzioso con altre
PP.AA.:
si
pensi
alle
sanzioni
che
il
garante
per
la
protezione
dei
dati
personali
può
irrogare
anche
a
PP.AA.
o
agli
ordini
che l'Autorità nazionale anticorruzione può rivolgere ad altre amministrazioni.
(35) l'art. 13 comma
1-quater
del
D.P.R. 115/2002 prevede
che
“Quando l'impugnazione, anche
incidentale,
è
respinta
integralmente
o
è
dichiarata
inammissibile
o
improcedibile,
la
parte
che
l'ha
proposta è
tenuta a versare
un ulteriore
importo a titolo di
contributo unificato pari
a quello dovuto
per
la
stessa impugnazione, principale
o incidentale, a norma del
comma 1-bis. il
giudice
dà atto nel
provvedimento della sussistenza dei
presupposti
di
cui
al
periodo precedente
e
l'obbligo di
pagamento
sorge
al
momento del
deposito dello stesso”.
Secondo la
Cassazione
tale
conclusione
è
coerente
con la
natura
tributaria
del
contributo unificato, che
non viene
meno “anche
relativamente
al
raddoppio, ...atteso
che
la finalità deflattiva e
sanzionatoria della nuova norma non vale
a certamente
modificarne
la
sostanziale
natura
di
tributo.
Stante,
pertanto,
la
non
debenza
della
amministrazione
pubblica
ricorrente
del
versamento del
contributo unificato..(deve)
darsi
atto della insussistenza dei
presupposti
di
cui
al
primo periodo del d.P.r. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater”.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
particolare
motivazione)
sia
coerente
con
le
considerazioni
sopra
esposte
e
dunque confermi l’esattezza delle conclusioni raggiunte.
Trattandosi
di
parere
concernente
il
contributo unificato dovuto nei
giudizi
relativi
a
varie
giurisdizioni, se
ne
trasmette
copia
anche
agli
Uffici
in indirizzo
per i provvedimenti di competenza.
Il
presente
parere
è
stato
sottoposto
all'esame
del
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato di
cui
all’art. 26 della
legge
3 aprile
979 n. 103,
che si è espresso in conformità nella riunione del 17 dicembre 2019.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
sentenza
di
proscioglimento
ai
sensi
dell’art.
529
c.p.p.
a
seguito
di
remissione
di
querela.
rilevanza
in
sede
di
formazione
delle
aliquote
di
valutazione
del
personale
militare
Parere
dell’11/05/2020-235317, al 42661/2019, avv. geSUaldo
d’elia
Codesta
Direzione
generale
ha
chiesto
il
parere
di
questa
Avvocatura
sulla seguente questione.
Un (omissis), ex
Ufficiale
dell'Arma
dei
Carabinieri
in congedo, condannato
in primo grado per il
reato di
diffamazione, e
poi
prosciolto dalla
Corte
di
Appello
ai
sensi
dell'art.
529,
primo
comma,
c.p.p.
per
remissione
della
querela,
ritualmente accettata, deve essere valutato per l'avanzamento.
osserva
codesta
Amministrazione
che
l'art.
1085,
terzo
comma,
del
D.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (Codice
dell'ordinamento militare
-Com), che
disciplina
la
"Cessazione
delle
cause
impeditive
della
valutazione
o
della
promozione
degli
ufficiali",
prevede
che
"3.
agli
ufficiali,
imputati
in
procedimento
penale,
che
sono
stati
assolti
con
sentenza
definitiva,
fatta
salva
la
definizione
dell'eventuale
procedimento disciplinare, si
applicano le
disposizioni
di
cui
all'articolo 1090, commi
1, 2 e
3. la valutazione
o il
rinnovo del
giudizio
va
effettuato
entro
sei
mesi
dalla
cessazione
dell’impedimento".
l'art.
1090, richiamato dalla
norma, detta
le
disposizioni
che
regolano le
modalità
del rinnovo di giudizi annullati in sede amministrativa o giurisdizionale.
Codesta
Direzione
generale
chiede
quindi
se
la
dizione
dell'art.
1085,
che
fa
riferimento
esclusivamente
alle
ipotesi
in
cui
gli
ufficiali
siano
stati
"assolti
con sentenza definitiva", sia
di
stretta
interpretazione
ovvero se
a
detta
ipotesi
possa
essere
assimilata
quella, verificatasi
nel
caso di
specie, di
proscioglimento
per
remissione
della
querela
o
per
un'altra
delle
fattispecie
riconducibili
all'art. 529 c.p.p.
Questa
Avvocatura osserva quanto segue.
l'art. 1085, comma
3, del
C.o.m. subordina
la
valutazione
o il
rinnovo
del
giudizio
di
avanzamento
(da
effettuarsi
in
base
al
dettato
dell'art.
1090,
commi
1,
2
e
3,
C.o.m.)
dell'ufficiale
imputato
in
procedimento
penale,
ad
una sentenza definitiva per mezzo della quale egli venga
"assolto".
Il
Codice
di
procedura
penale, libro vII, Titolo III, Capo II, Sezione
I,
disciplina le diverse ipotesi di sentenze di proscioglimento, prevedendo:
a)
all'art. 529, i
casi
di
proscioglimento per difetto originario o sopravvenuto
di una causa di procedibilità;
b)
all'art. 530, i casi di assoluzione estesa al merito;
c)
all'art. 531, i casi di proscioglimento per estinzione del reato.
Ciò
posto,
si
deve
rilevare
come
la
remissione
di
querela
ex
art.
340
c.p.p.
costituisca
una
causa
di
estinzione
del
reato e
come, pertanto, tale
atto integri
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
uno dei
possibili
presupposti
giuridici
(insieme, ad esempio, alla
prescrizione
del reato o alla morte dell'imputato) per la sentenza di proscioglimento.
Alla
luce
del
così
delineato
quadro
normativo
si
deve
procedere
a
stabilire
quale sia l'effettivo ambito di applicazione dell'art. 1085, comma 3.
Il
dubbio
interpretativo,
come
correttamente
osservato
da
codesta
Amministrazione,
nasce
a
causa
di
una
decontestualizzazione
dell'espressione
"assolto"
rispetto
ad
ogni
altro
riferimento
normativo
e
circostanziale,
sicché
non
risulta
chiaro
se
il
legislatore,
utilizzando
detta
locuzione,
intenda
riferirsi
alle
sentenze
stricto sensu
assolutorie, ossia
a
quelle
di
cui
all'art. 530 c.p.p., oppure
se
voglia
estendere
l'obbligo di
procedere
alla
valutazione
o al
rinnovo
del
giudizio
di
avanzamento
anche
alle
pronunce
di
proscioglimento
di
cui
all'art.
531 c.p.p. Il
dubbio è
alimentato dalla
chiarezza
che
invece
contraddistingue
altri
atti
normativi, quale
la
legge
11 maggio 2004, n. 126, che, come
ricorda
codesta
Amministrazione, nel
regolare
la
reintegrazione
nel
posto di
lavoro
del
pubblico
dipendente
licenziato
a
causa
della
sua
qualità
di
imputato
in
un
procedimento
penale,
associa
diverse
posizioni
giuridiche
-identificabili
di
volta
in volta
come
diritti
soggettivi
o interessi
legittimi
-alle
diverse
tipologie
di pronunce emesse all'esito del processo penale.
Il
solo criterio interpretativo letterale, pur costituendo un "indicatore"
significativo,
risulta
pertanto insufficiente
a
risolvere
la
questione
ermeneutica
in discorso, e
la
voluntas
legis
deve
essere
desunta
facendo ricorso a
criteri
suppletivi, quale quello della interpretazione storico-sistematica.
A
tal
riguardo, bisogna
in primo luogo osservare
come, con l'entrata
in
vigore
del
d.lgs. n. 66/2010, il
menzionato articolo 1085, comma
3, disciplini
la
medesima
materia
precedentemente
regolata
dall'art.
49,
comma
2,
della
legge
12
novembre
1955,
n.
1137.
Tale
ultima
norma
prevedeva
che
l'Ufficiale
imputato in un procedimento penale, qualora
avesse
visto concludersi
la
vicenda
processuale
"in senso
[a
lui] favorevole", sarebbe
stato titolare
di
un diritto
ad essere
valutato (per la
prima
volta
o nuovamente) in base
a
modalità
parzialmente
coincidenti
con quelle
di
cui, oggi, all'art. 1090, commi
1, 2, 3,
C.o.m.
la
citata
norma, abrogata
con l'entrata
in vigore
del
C.o.m., adottando
la
locuzione
generica
"in senso favorevole"
imponeva
all'Amministrazione
di
valutare
o
rinnovare
il
giudizio
per
l'avanzamento
di
carriera
in
tutte
quelle
ipotesi
in
cui
l'ufficiale-imputato
avesse
ottenuto
una
pronuncia
liberatoria,
indifferentemente
di
rito o di
merito. Prima
della
novella
legislativa, quindi,
l'art.
49
della
legge
1137
del
1955
trovava
applicazione
in
presenza
di
una
pronuncia di proscioglimento sia
ex
art. 530 che
ex
art. 531 c.p.p.
la
più
recente
scelta
del
legislatore
di
utilizzare
l'espressione
"agli
ufficiali
[...]
assolti
con
sentenza
definitiva"
nell'art.
1085
e
di
non
riprodurre
quella
di
cui
al
richiamato
articolo
49,
("all'ufficiale
nei
cui
riguardi
il
procedimento
penale
o
disciplinare
si
sia
concluso
in
senso
favorevole"),
va,
ad
avviso
della
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Scrivente,
interpretata
come
chiara
manifestazione
della
volontà
di
specificare
che
la
valutazione
o
il
rinnovo
del
giudizio
di
avanzamento,
entro
i
successivi
sei
mesi
e
secondo
i
parametri
fissati
nell'art.
1090,
commi
1,
2,
3,
C.o.m.,
debba
avvenire
nei
soli
casi
di
assoluzione
definitiva
in
senso
stretto.
la
ratio legis
è
dunque
quella
di
esigere, ai
fini
dell'applicazione
dell'art.
1085, comma
3, del
C.o.m., che
l'Ufficiale
imputato nella
vicenda
penale
sia
assolto
definitivamente
con
una
pronuncia
pienamente
liberatoria
(che
accerti
nel
merito la
mancata
violazione
della
norma
incriminatrice
da
parte
dell'Ufficiale)
ex
art. 530 c.p.p., alla
quale
non può essere
equiparata
la
sentenza
di
proscioglimento
per
estinzione
del
reato
per
remissione
della
querela
(di
questo
avviso,
con
riferimento
al
caso
di
proscioglimento
per
estinzione
del
reato
per
intervenuta
prescrizione:
T.A.R. Sicilia
Palermo, I Sez., 12 gennaio 2018 n.
1642,
par.
3.4;
T.A.R.
lazio,
Sez.
1-bis,
n.
124
dell'8
gennaio
2020,
nella
quale
si
dice
"( ... )
essendosi
la vicenda penale
definita, non già a seguito di
assoluzione,
bensì
a seguito di
estinzione
per
prescrizione
del
reato ascritto al
ricorrente,
risulta
evidente
che
la
fattispecie
all'odierno
esame
cadeva
fuori
dell'ambito di
operatività dell'art.. 1085 del
Codice, sopra richiamato, di
cui
pure il
(omissis)
invoca l'applicazione").
l'impossibilità
di
procedere
ad un'equiparazione
fra
le
due
tipologie
di
pronunce
favorevoli
trae
giustificazione
anche
dal
richiamo operato dall'art.
531 all'art. 129 c.p.p., comma
2. Tale
disposizione
prevede
che
"Quando ricorre
una
causa
di
estinzione
del
reato
ma
dagli
atti
risulta
evidente
che
ilfatto
non
sussiste
o
che
l'imputato
non
lo
ha
commesso
o
che
il
fatto
non
costituisce
reato o non è
previsto dalla legge
come
reato, il
giudice
pronuncia sentenza
di
assoluzione
o
di
non
luogo
a
procedere
con
la
formula
prescritta".
Ciò,
come
rilevato
in
giurisprudenza,
sta
ad
indicare
che,
pur
in
presenza
di
una
causa
di
estinzione
del
reato, il
giudice
è
pur sempre
chiamato in via
preliminare
ad
accertare
che
non
sussistano
i
presupposti
per
l'assoluzione
nel
merito;
per cui
la
pronuncia
di
una
sentenza
di
non doversi
procedere
per estinzione
del
reato
a
seguito
di
remissione
di
querela
(o
negli
altri
casi
di
estinzione)
implica
la
riscontrata
impossibilità
da
parte
dell'autorità
giudiziaria
di
emettere
una
sentenza
pienamente
liberatoria
ex
art. 530 c.p.p. (cfr. sempre
T.A.R. Sicilia
Palermo citata).
In questo senso si
è
pronunciata
espressamente
la
Corte
di
Cassazione:
"in presenza della causa di
estinzione
del
reato integrata dalla remissione
di
querela
il
giudice,
prima
di
prosciogliere
con
la
corrispondente
formula,
è
tenuto
a
verificare
se
sussistano
le
condizioni
per
il
proscioglimento
nel
merito,
condizione
che, nelle
fasi
anteriori
al
dibattimento caratterizzate
da un limitato
materiale
probatorio,
si
verifica
solo
se
dagli
atti
già
acquisiti
risulti
"evidente"
la
innocenza
dell'imputato"
(Cass.
pen.
Sez.
v,
6
ottobre
2004,
n.
42260).
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Infine,
vi
è
da
osservare
che
l'adozione
da
parte
del
legislatore,
all'art.
1085,
comma
3,
C.o.m.,
del
termine
processualpenalistico
"assolto"
non
consente
di
ritenere
violato il
principio della
parità
di
trattamento fra
l'Ufficiale
prosciolto
per
estinzione
del
reato
per
remissione
di
querela
e
l'ufficiale
assolto
ex
art. 530, stante
la
possibilità, riconosciuta
all'imputato dall'ordinamento, di
non
accettare
la
remissione
della
querela
al
fine
di
perseguire
la
più
favorevole
assoluzione nel merito (art. 340 c.p.p.).
In
conclusione,
ad
avviso
di
questa
Avvocatura,
sia
il
criterio
ermeneutico
basato sull'interpretazione
letterale
delle
norme
esaminate
che
quello dell'interpretazione
storico-sistematica
inducono ad escludere
la
possibilità
di
equiparare
la
sentenza
di
proscioglimento ex
art. 531 per remissione
della
querela
a quella assolutoria richiesta dal terzo comma dell'art. 1085 C.o.m.
Per maggiore
chiarezza, si
deve
evidenziare
il
rapporto intercorrente
tra
l'art. 1085, terzo comma, e l'art. 1051 del C.o.m.
l'
art. 1051, al
secondo comma, indica
le
cause
che
impediscono l'inserimento
nell'aliquota
di
avanzamento o la
valutazione, fra
le
quali
la
sottoposizione
a
procedimento penale. Al
settimo comma
viene
poi
stabilito che
"al
venir
meno delle
predette
cause, salvo che
le
stesse
non comportino la cessazione
dal
servizio
permanente,
gli
interessati
sono
inclusi
nella
prima
aliquota
utile
per
la valutazione
o sono sottoposti
a valutazione". l'ottavo comma
del-
l'art.
1051
C.o.m.,
infine,
prevede
che
"il
personale
militare
inserito
nei
ruoli
del
servizio permanente
che
è
stato condannato con sentenza definitiva a una
pena
non
inferiore
a
due
anni
per
delitto
non
colposo
compiuto
mediante
comportamenti
contrari
ai
doveri
di
fedeltà alle
istituzioni
ovvero lesivi
del
prestigio
dell'amministrazione
e
dell'onore
militare
è
escluso da ogni
procedura
di avanzamento e dalla possibilità di transito da un ruolo a un altro".
Di
converso, l'art. 1085, terzo comma, costituisce
norma
di
carattere
derogatorio
rispetto al
settimo comma
dell'art. 1051 C.o.m., prevedendo che
i
militari
assolti
con
sentenza
definitiva
(fatta
salva
la
definizione
dell'eventuale
procedimento disciplinare) sono valutati
-a
norma
dell'art. 1090, commi
1, 2,
3, C.o.m. e, quindi, con una
valutazione
"ora
per allora"
-entro il
sesto mese
dal
cessare
della
causa
impeditiva
(di
questo avviso la
già
citata
TAR lazio,
Sez. 1-bis, n. 124 dell'8 gennaio 2020). In sostanza, l'art. 1085, terzo comma,
del
D.lgs. n. 66 del
2010 introduce
una
disciplina
di
maggior favore
nei
confronti
dei
militari
che
sono
stati
tratti
nell'agone
processuale
e
che
ne
sono
usciti
con
sentenza
di
assoluzione
ex
art.
530
c.p.p.,
in
relazione
ai
quali
viene
riconosciuto,
da
un
lato,
il
diritto
soggettivo
ad
una
valutazione
entro
il
più
stringente
termine
di
sei
mesi,
rispetto
a
quello
di
cui
all'art.
1051,
settimo
comma,
C.o.m.,
e
dall'altro,
il
diritto
ad
essere
valutati
"ora
per
allora"
ai
sensi
dell'art. 1090, commi 1, 2, 3, C.o.m.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Schematicamente:
1. militare
condannato a
pena
non inferiore
ad anni
2 di
reclusione
per
delitto non colposo:
escluso da
ogni
valutazione
ex
art. 1051 ottavo comma
C.o.m.;
2.
militari
prosciolti
o
condannati
a
pena
inferiore
ad
anni
2
di
reclusione:
sono inclusi
nella
prima
aliquota
utile
per la
valutazione
o sono sottoposti
a
valutazione
ex
art. 1051, settimo comma, C.o.m. con efficacia
ex nunc;
3.
militari
assolti
"in senso tecnico"
(art. 530 c.p.p.):
sono valutati
entro
6 mesi
ai
sensi
dell'art. 1085, terzo comma, in deroga
all'art. 1051, comma
7,
C.o.m.,
con
una
valutazione
"ora
per
allora"
ai
fini
dell'anzianità:
la
citata
T.A.R lazio, Sez. 1-bis, n. 124/2020 afferma
che
"( ... )
il
successivo comma
3, del ripetuto art. 1085 del Codice, in deroga al criterio dettato in via generale
dall'art. 1051, comma 7, stabilisce
che
al
militare
impedito ai
sensi
del-
l'articolo 1051, comma 2, lett. a), assolto con sentenza definitiva, fatta salva
la
definizione
dell'eventuale
procedimento
disciplinare,
'si
applicano
le
disposizioni
di
cui
all'articolo 1090, commi
1, 2 e
3. la valutazione
o il
rinnovo del
giudizio va effettuato entro sei mesi dalla cessazione dell'impedimento".
Il
caso oggetto della
presente
consultazione
rientra
nell'ipotesi
di
cui
al
n. 2.
Il
sistema
della
legge
appare
dunque
completo e
coerente, ponendo una
disciplina
articolata
per le
varie
ipotesi, con attenzione
al
differente
grado di
gravità
delle
diverse
fattispecie, severa
per le
condanne
gravi, più indulgente
per quelle
di
minore
importanza, di
pieno ristoro nei
casì
di
totale
esclusione
della responsabilità penale.
Per completezza
di
trattazione
dell'argomento va
fatto un breve
cenno ad
una ipotesi particolare.
Per ragioni
di
eguaglianza
sostanziale, ai
fini
dell'applicazione
della
disciplina
di
cui
all'art. 1085, comma
3, va
tenuto presente
che
ai
militari
"assolti"
vanno
equiparati
i
militari
che
siano
stati
"prosciolti"
ai
sensi
dell'art.
529 c.p.p. nell'ipotesi
di
violazione
del
principio del
ne
bis
in idem
(art. 649
c.p.p.).
Si
faccia
il
caso
dell'ufficiale
"assolto"
definitivamente
con
formula
piena
ex
art.
530
c.p.p.:
qualora
costui
venisse,
in
violazione
dell'art.
649
c.p.p.,
erroneamente
sottoposto a
nuovo procedimento penale
per il
medesimo fatto
e
il
giudice, in esito al
dibattimento, rilevasse
il
verificarsi
della
preclusione
processuale, l'Ufficiale
verrebbe
prosciolto
ex
art. 529 c.p.p. (e
non assolto
ex
art. 530), vedendosi
così
esposto, in teoria, all'impossibilità
di
accedere
alla
valutazione
o al
rinnovo del
giudizio per l'avanzamento di
carriera
secondo le
più
favorevoli
modalità
di
cui
all'art.
1085
comma
3
C.o.m.,
pur
essendo
stato
egli
in
realtà
assolto
con
pronuncia
estesa
al
merito
proprio
in
relazione
al
medesimo
fatto.
In
una
simile,
particolare
fattispecie
l'Amministrazione
non
potrebbe
non
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
tener conto che
sulla
vicenda
in cui
è
stato coinvolto l'Ufficiale
è
stata
pronunciata,
all'origine, una
sentenza
che
ha
escluso nel
merito la
responsabilità
penale
dell'imputato, ex
art. 530 c.p.p., ed applicare
di
conseguenza
la
previsione
del terzo comma dell'art. 1085 C.o.m.
Si resta a disposizione per ulteriori chiarimenti.
Sul
presente
parere
è
stato
sentito
il
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
dello Stato, che si è espresso in conformità.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
intervento pubblico a favore delle cooperative agricole,
l’accollo del debito ex lege da parte dello stato (art. 1, co. 1
bis, l. 237/1993) a copertura delle garanzie concesse da soci
Parere
del
15/05/2020-245405, al 16110/2019, avv. giaCoMo
aiello
Parere
reSo
in
via
ordinaria
del
17/06/2020-306494, al 16110/2019, avv. giaCoMo
aiello
Con la
nota
che
si
riscontra
è
stato chiesto il
parere
della
Scrivente
in ordine
all’attuazione
della
norma
indicata
in
oggetto
in
considerazione
delle
decisioni
assunte
in subiecta materia da parte del giudice di legittimità.
l’art. 1, comma
1 bis
del
Dl
149/93, convertito con modificazioni
dalla
l.
n.
388/2000
prevede
che
“le
garanzie
concesse,
prima
della
data
di
entrata
in vigore
del
presente
decreto, da soci
di
cooperative
agricole, a favore
delle
cooperative
stesse, di
cui
sia stata previamente
accertata l'insolvenza, sono
assunte
a carico del
bilancio dello Stato. a
tal
fine
è
stanziata la somma di
lire
20
miliardi
annui
a
decorrere
dall'anno
1993
per
un
periodo
di
dieci
anni.
al
relativo onere
si
provvede, per
gli
anni
1993, 1994 e
1995, mediante
corrispondente
riduzione
dello
stanziamento
iscritto,
ai
fini
del
bilancio
triennale
1993-1995, al
capitolo 6856 dello stato di
previsione
del
Ministero del
tesoro
per
l'anno 1993, all'uopo parzialmente
utilizzando l'accantonamento relativo
al
Ministero
del
tesoro,
con
imputazione
sulla
quota
iscritta
come
limite
d'impegno”.
Detta
disposizione
è
stata
integrata
per
effetto
dell’art.
126
della
l.
n.
388/2000 che
nei
commi
3 e
3 bis
a
sua
volta
dispone:
“3. l'intervento dello
Stato,
ai
sensi
dell'articolo
1,
comma
1-bis,
del
decreto-legge
20
maggio
1993,
n. 149, convertito, con modificazioni, dalla legge
19 luglio 1993, n. 237, nei
confronti
di
soci, come
individuati
ai
sensi
del
comma 2 del
presente
articolo,
che
abbiano rilasciato garanzie, individualmente
o in solido con altri
soci
di
una stessa cooperativa, determina la liberazione di tutti i soci garanti.
3-bis. resta salvo il
diritto dello Stato di
ripetere
quanto corrisposto a
seguito dell'intervento, nei
confronti
dei
soci
che
abbiano comunque
contribuito
alla insolvenza della cooperativa o che
in ogni
caso non abbiano titolo
a beneficiare dell'intervento, subentrando nelle relative garanzie”.
la
legge
n. 388/2000 del
Parlamento italiano, che
è
basata
sullo stesso
quadro
di
riferimento
della
legge
n.
237/1993,
prevede
all'articolo
126
una
nuova
autorizzazione
di
spesa
per
l'importo
di
11.8785.086,79
EUR
volta
a
completare
l'importo
fissato
all'origine
(10.3291.379,82
EUR)
per
la
dotazione
finanziaria
della
legge
n.
237/1993
che
era
insufficiente
per
realizzare
integralmente
l'intervento
previsto,
al
fine
di
evitare
una
discriminazione
e
una
disparità di trattamento tra i beneficiari potenziali.
la
giurisprudenza
ormai
consolidata
della
Cassazione
ha
inquadrato siffatto
meccanismo
d’intervento
pubblico
a
favore
delle
cooperative
agricole
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
nell’ambito
dell’accollo
ex
lege
da
parte
dello
Stato
a
copertura
delle
garanzie
concesse
da
soci
di
cooperative
agricole
di
cui
sia
stata
accertata
l’insolvenza.
Queste
misure
sono state
considerate
compatibili
con il
mercato comune
considerato che, la
sottocapitalizzazione
strutturale
di
cui
ha
sofferto nel
passato
il
sistema
cooperativo agricolo italiano, ha
comportato un diffuso ricorso
al
capitale
di
debito basato sulle
garanzie
personali. (Cfr. Decisioni
del
Consiglio
dell’Unione Europea 22 luglio 1997 e 8 aprile 2003).
l’accollo
funziona
in
modo
automatico
per
effetto
dell’inserimento
degli
aventi
diritto nell’allegato ai
Dm
2 ottobre
1995 e
Dm
18 dicembre
1995, facendo
sorgere
a
favore
dei
soci
beneficiati
un diritto soggettivo ad ottenere
la
provvista finanziaria da parte dello Stato.
l’effetto esdebitativo dei
garanti
nei
confronti
delle
società
cooperative
agricole avviene immediatamente ed indipendentemente dal pagamento.
Resta
ferma
in
ogni
caso
la
possibilità
dell’azione
di
regresso
da
parte
dello
Stato
nei
confronti
dei
soggetti
che
sono
stati
liberati
senza
averne
diritto
e
cioè
i
fideiussori
non soci
della
cooperativa, i
fideiussori
soci
che
con dolo
abbiano causato l’insolvenza
o che
abbiano precedenti
penali
(Cass. 17 luglio
2014, n. 16407, III, 10 ottobre
2017, n. 23670, III 11 ottobre
2018, n. 25163).
l’assunzione
del
debito da
parte
dello Stato avviene
con le
modalità
predette
ed a
prescindere
dall’effettuazione
di
un accertamento di
carattere
costitutivo,
avente
le
caratteristiche
di
una
vera
a
e
propria
istruttoria,
in
ordine
alla
ricorrenza
dei
presupposti
soggettivi
(la
qualità
di
socio e
non solo di
fideiussore
delle
cooperative
agricole, il
non avere
provocato lo stato d’insolvenza,
l’essere
esente
da
procedimenti
penali
in corso) ed oggettivi
(determinazione
delle
somme
accollate,
tenendo
conto
degli
importi
ammessi
allo
stato
passivo
delle
società
cooperative
fallite
e
verifica
della
sufficienza
dello
stanziamento).
lo stesso giudice
di
legittimità
riconosce
tuttavia
la
necessità
che
ai
fini
dell’esecuzione
del
pagamento da
parte
dell’Amministrazione
il
debito altrui
risulti determinato sia nell’an
che nel
quantum.
Come
già
convenuto nelle
vie
brevi
e
pur facendo salvo il
principio della
generale
operatività
automatica
dell’accollo statale, si
conferma
pertanto che,
prima
di
procedere
al
pagamento, codesta
Amministrazione
è
tenuta
a
verificare
l’an
(valutando
anche
l’eventuale
prescrizione
del
credito
azionato
e
l’effettiva
sussistenza
della
qualità
di
socio)
ed
il
quantum
della
pretesa
creditoria
(perché
in alcuni
casi
ad esempio i
fideiussori
possono avere
estinto parzialmente
il
loro debito o perché
si
deve
verificare
l’ammontare
del
credito ammesso
nello stato passivo della società cooperativa agricola).
Codesto
Ufficio
evidenzia
altresì
nella
richiesta
di
parere
le
peculiari
ipotesi
nelle
quali, tra
i
soci
fideiussori
ve
ne
siano alcuni
che
abbiano colpevolmente
concorso
allo
stato
d’insolvenza
delle
cooperative
agricole
od
addirittura se ne siano resi responsabili nella loro totalità.
Rispetto
a
queste
ipotesi,
che
non
sembrano
essere
state
ancora
scrutinate
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
dalla
Corte
di
Cassazione,
occorre
allora
valutare
se
possano
residuare
margini
d’apprezzamento dell’Amministrazione
circa
la
corresponsione
del
dovuto al
creditore del socio fideiussore.
Per rispondere
al
quesito, si
deve
anzitutto osservare
che
la
disposizione
contenuta
nell’art. 1, comma
1
bis, del
Dl
n. 149/93 deve
essere
necessariamente
interpretata
in combinato disposto con l’art. 126 della
l. n. 388/2000 ed
in particolare con i commi 3 e 3 bis
di detto ultimo precetto.
Come
è
stato osservato anche
dal
giudice
di
legittimità, la
norma
non
parla
di
pagamento da
parte
dello Stato, ma
di
“intervento”
dello stesso, specificandolo,
attraverso il
richiamo del
predetto art. 1, comma
1
bis
del
Dl
n.
149/93,
in
termini
di
mera
assunzione
del
debito.
Coerentemente
dunque
il
comma
3 bis
dell’art. 126 della
l. n. 388/2000, fa
salvo il
diritto dello Stato di
ripetere
quanto
corrisposto
a
seguito
dell’intervento,
nei
confronti
dei
soci
che
non
avevano
titolo
a
beneficiare
dell’intervento
o
che
avevano
comunque
contribuito
all’insolvenza
della
cooperativa
(Cass. III 19 febbraio 2013, n. 4014).
Se
dunque
si
può e
si
deve
distinguere
tra
la
corresponsione
del
dovuto
ai
creditori
e
l’accollo
del
debito,
si
concorda
nel
ritenere
che
laddove
codesto
Ufficio abbia
già
verificato che
sussistono cause
che
imporrebbero in seguito
il
recupero
di
quanto
corrisposto
nei
confronti
del
socio
fideiussore,
non
si
debba procedere al pagamento nei confronti del creditore.
Ciò
in
quanto
il
meccanismo
dell’accollo
ed
il
conseguente
subentro
dello
Stato nella
posizione
del
socio garante, presuppone
la
buona
fede
di
quest’ultimo,
mentre
non
può
certo
operare
laddove
il
medesimo
socio
abbia
concorso
con la
sua
condotta
penalmente
rilevante
a
determinare
la
situazione
di
decozione
della cooperativa agricola.
Ammettere
l’automaticità
dell’accollo anche
in queste
condizioni, condurrebbe
del
resto a
conseguenze
paradossali, onerandosi
l’Amministrazione
di
pagamenti
che, in spregio di
elementari
principi
di
corretta
gestione
del
bilancio
statale,
finirebbero
per
premiare
ingiustamente
soggetti
che
hanno
posto
in essere
comportamenti
criminosi
ed equivarrebbe
ad ammettere
la
liceità
di
un contratto in frode alla legge.
la
ratio legis
delle
disposizioni
in commento, come
statuito dalla
Corte
di
Cassazione, è
invece
quella
di
elargire
una
provvidenza
ai
soci
di
cooperative
agricole
che
hanno prestato garanzia
in favore
delle
stesse, in un’ottica
di
sostegno della
produzione
e
del
mercato agricolo, nei
casi
in cui
l’insolvenza
delle
cooperative
agricole, sia
dipesa
da
fattori
economici
congiunturali
e
non
anche quando la stessa sia stato il frutto di condotte penalmente rilevanti.
occorre
inoltre
rilevare
che
le
misure
in
commento
sono
state
considerate
una
forma
di
aiuto compatibile
con il
diritto comunitario in esito a
due
procedure
d’infrazione
definite
con le
decisioni
del
Consiglio dell’Unione
Europea
del
22
luglio
1997
e
8
aprile
2003,
per
cui
anche
nel
rispetto
di
consolidati
principi
definiti
dal
diritto
comunitario,
non
può
essere
ammessa
l’erogazione
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
dei
sostegni
economici
in dipendenza
di
comportamenti
fraudolenti
dei
beneficiari.
Alla
stregua
di
quanto
precede,
si
deve
dunque
ritenere
che
l’obbligo
dell’azione
di
regresso di
cui
all’art. 126 comma
3
bis
della
l. n. 388/2000 riguardi
le
ipotesi
di
accertamento
“postumo”
(in
quanto
successivo
al
pagamento
dei
creditori) della
responsabilità
dei
soci
rispetto alla
determinazione
dello stato d’insolvenza della cooperativa agricola.
Quando
invece
di
tale
responsabilità,
per
di
più
acclarata
da
provvedimenti
del
giudice
penale, l’Amministrazione
abbia
contezza
in un momento
precedente
è
chiaro che
la
medesima
possa
rifiutarsi
di
pagare
sulla
base
di
una sorta di
exceptio doli.
Tornando alle
ipotesi
prospettate
da
codesto Ufficio, il
pagamento dovrà
essere
quindi
denegato nell’ipotesi
in cui
tutti
i
soci
fideiussori
risultino avere
concorso all’insolvenza
della
cooperativa
agricola
(sulla
base
di
sentenze
di
condanna
o
di
applicazione
della
pena
patteggiata,
parificate
alle
prime
quanto
all’accertamento della
sussistenza
del
fatto. Cfr. ex
multis
Cass. III, 11 marzo
2020, n. 7014), mentre
dovrà
essere
effettuato nel
caso in cui
solo alcuni
di
essi ne siano stati responsabili.
valuterà
inoltre
codesta
Amministrazione
l’eventuale
ricorrenza
dei
presupposti
di
fatto e
di
diritto per un intervento in via
di
autotutela
volto a
depennare
dagli
elenchi
di
cui
ai
Decreti
ministeriali
sopra
richiamati,
i
nominativi
dei
soci
fideiussori
che
abbiano
concorso
con
il
loro
comportamento
penalmente
rilevante
allo stato d’insolvenza
della
società
cooperativa
agricola.
È
stata
allegata
alla
nota
che
si
riscontra
la
richiesta
di
un terzo creditore
(omissis) che
rivendica
il
pagamento di
somme
a
suo tempo erogate
in favore
della
Cooperativa
(omissis),
pur
in
presenza
di
garanzie
sottoscritte
da
soggetti
tutti
destinatari
di
una
sentenza
di
patteggiamento
emessa
dal
Tribunale
(omissis)
con
cui
i
medesimi
sono
stati
condannati,
anche
nella
loro
espressa
qualità
di
membri
del
CdA,
giacchè,
in
concorso
tra
loro
e
con
i
sindaci
della
predetta
Cooperativa,
sono
stati
coinvolti
in
fatti
che
ne
hanno
determinato
l’insolvenza.
Nel
parere
allegato
alla
richiesta
di
che
trattasi,
la
fattispecie
astratta
viene
qualificata
nei
termini
dell’espromissione
di
fonte
legale
e
la
ragione
di
questa
costruzione
teorica
è
evidentemente
quella
di
pervenire
all’applicazione
del-
l’art. 1272, comma
3 che
limiterebbe
le
eccezioni
opponibili
al
creditore
solo
a quelle che avrebbe potuto opporre il debitore originario.
Ne
conseguirebbe
l’esclusione
dal
novero delle
eccezioni
opponibili
di
quelle
relative
ai
rapporti
tra
espromittente
ed
espromissario
(che
nel
caso
esaminato
sarebbero
rispettivamente
lo
Stato
ed
il
socio
garante
della
cooperativa
agricola).
Questa impostazione ermeneutica non sembra tuttavia corretta.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Intanto
contrasta
con
la
pacifica
interpretazione
del
giudice
di
legittimità
che
si
è
avuto
modo
di
richiamare
in
precedenza
e
che
inquadra,
in
senso
univo
ed ormai
anche
pacifico, l’intervento dello Stato nell’ambito dell’istituto del-
l’accollo ex lege.
la
lettura
delle
disposizioni
sopra
richiamate
e
la
finalità
della
tutela
dei
soci
garanti
di
cooperative
agricole
che
incolpevolmente
si
trovino esposti
al
loro
stato
d’insolvenza,
che
dalle
medesime
emerge
palese,
sembra
confermare
l’esegesi
della
giudice
di
legittimità
in quanto la
volontà
del
legislatore
appare
quella
di
definire
uno schema
legale
che
consenta
allo Stato di
assumere
il debito dei soci predetti.
lo scopo della
norma
è
quello d’incentivare
le
imprese
agricole
che
prevedevano
espressamente
il
ricorso alla
garanzia
dei
propri
soci
in quanto ciò
facilita l’accesso al finanziamento da parte delle banche.
l’avere
svolto una
funzione
di
supporto al
miglioramento del
merito creditizio
delle
cooperative
agricole
di
cui
sono
soci
giustifica
in
un
secondo
tempo la
copertura
da
parte
dello Stato dei
soci
garanti
medesimi
che
rimangono
esposti
al
fallimento della
cooperativa
per eventi
estranei
al
loro ambito
di responsabilità.
Rispetto
a
questo
schema
normativo
la
figura
del
creditore
rimane
del
tutto estranea
e
non entra
in alcun modo nel
procedimento che
determina
l’inclusione
dei soggetti beneficiari negli allegati ai Dm sopra richiamati.
Nell’ambito dell’espromissione
il
rapporto, che
porta
alla
stipulazione
di
un negozio di
natura
contrattuale, si
instaura
invece
tra
il
terzo ed il
creditore.
ma, dalle
disposizioni
regolatrici
della
materia, non è
dato evincere
l’attribuzione
di alcuna rilevanza o funzione alla figura del creditore.
Sul
presente
parere
è
stato
sentito
il
Comitato
consultivo
che,
nella
seduta
del 6 maggio 2020, si è espresso in conformità.
*** ** ***
Con la
nota
che
si
riscontra, sono stati
chiesti
chiarimenti
in relazione
al
parere
reso
dalla
Scrivente
con
nota
del
15
maggio
u.s.
in
ordine
all'attuazione
della
norma
indicata
in
oggetto
in
considerazione
delle
decisioni
assunte
in
subiecta materia da parte del giudice di legittimità.
Codesto
Ufficio
chiede
in
particolare
di
conoscere
se,
con
riferimento
alle
sentenze
di
patteggiamento pronunciate
nei
confronti
di
soci
garanti
per fatti
connessi
allo stato d'insolvenza
delle
Cooperative
agricole
che
intendono godere
dei
benefici
di
cui
alla
normativa
indicata
in oggetto, debba
limitarsi
a
tenere
conto solo di
siffatte
decisioni
e
non debba
piuttosto effettuare
ulteriori
accertamenti
e
se
tanto valga
anche
con riguardo alla
Cooperativa
(omissis)
che
si
accingerebbe
ad intraprendere
un'azione
monitoria
contro codesta
Amministrazione.
Tanto
premesso
si
ritiene
che
codesto
Ufficio
possa
denegare
l'accollo
del
debito
a
copertura
delle
garanzie
concesse
dai
soci
di
cooperative
agricole,
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
di
cui
sia
stata
accertata
l'insolvenza,
per
tutte
le
ragioni
già
espresse
nella
precedente
consultazione
sopra
indicata,
laddove
dalla
sentenza
emessa
ex
art.
444
cpp
possa
evincersi
che
gli
stessi
abbiano
materialmente
concorso
alla
causazione dello stato d'insolvenza.
A
tale
fine
appare
sufficiente
la
conoscenza
della
sentenza
con
cui
il
socio
garante
sia
stato
condannato
alla
pena
patteggiata,
senza
che
sia
necessario
svolgere
ulteriori
approfondimenti
sugli
atti
ed
i
documenti
acquisiti
nel
corso
del procedimento penale.
Non si
ravvisa
infatti
in relazione
all'adempimento degli
obblighi
posti
dalla
legge
a
carico
di
codesta
Amministrazione
un
margine
di
apprezzamento
discrezionale
di
circostanze
fattuali
considerato
anche
che
le
stesse
apparirebbero
comunque
superate
dall'applicazione
della
pena
su richiesta
ex
art. 444
cpp.
Ad
analoghe
conclusioni
si
ritiene
di
potere
pervenire,
allo
stato
degli
atti,
anche
nei
confronti
della
Cooperativa
(omissis)
in
relazione
alla
quale
codesto
Ufficio
non
ha
rappresentato
alcun
elemento
fattuale
utile
a
dìfferenziarne
la
specifica
posizione
giuridica
rispetto ai
principi
di
carattere
generale
posti a fondamento del precedente parere.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
l’istituto della prelazione c.d. urbana nell’ambito di una
procedura di liquidazione coatta amministrativa
Parere
del
25/06/2020-323429, al 14089/2020, ProC. valeria
roMano
1. Il quesito.
Si
riscontra
la
nota
in
riferimento
con
la
quale
è
stato
chiesto
alla
Scrivente
di
esprimersi
in
ordine
alla
questione
se
l’istituto
della
prelazione
c.d.
urbana
-disciplinato
dall'art.
38
della
legge
27
luglio
1978,
n.
392
quanto
agli
immobili
locati
ad
uso
non
abitativo
e
dall’art.
3
lett.
g)
della
legge
9
dicembre
1998,
n.
431
per
le
unità
immobiliari
locate
ad
uso
abitativo
-trovi
o
meno
applicazione
nel
caso
in
cui
la
vendita
del
bene
oggetto
del
rapporto
locativo
sia
disposta
nell’ambito
di
una
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
(1).
Più
in
particolare,
l’Ente
in
indirizzo
ha
rappresentato
che
nel
proprio
patrimonio
immobiliare
“sono presenti
diversi
immobili
condotti
in locazione”
specificando altresì
che, in caso di
autorizzazione
da
parte
del
ministero vigilante,
si
procederà
alla
vendita
dei
cespiti
locati
attraverso
un’asta
pubblica
espletata
dal
Consiglio Nazionale
del
Notariato di
Roma
secondo il
disciplinare
d’asta
all’uopo
predisposto
che,
per
quel
che
in
questa
sede
interessa,
(1)
Sul
piano
del
metodo,
occorre
muovere
dalla
premessa
per
cui
l’analisi
del
problema
dell’operatività
del
diritto di
prelazione
c.d. urbana
nel
caso di
vendite
coattive
presuppone
come
concluso, in
senso
affermativo,
il
vaglio
da
operarsi
“a
monte”
circa
la
ricorrenza,
nei
casi
di
volta
in
volta
in
rilievo,
dei
presupposti
stabiliti
per il
riconoscimento del
diritto ad essere
preferiti
fissati
dalla
legge
27 luglio
1978,
n.
392
e
dalla
legge
9
dicembre
1998,
n.
431.
Dette
fonti
normative
subordinano,
infatti,
l’esercizio
del
diritto di
prelazione
c.d. urbana
al
ricorrere
di
specifiche
condizioni
il
cui
difetto, da
valutarsi
caso
per caso, renderebbe
-in concreto -logicamente
assorbita
la
più generale
questione, posta
dall’Ente
in
indirizzo,
relativa
al
se
la
prelazione
c.d.
urbana
trovi
o
meno
applicazione
nel
caso
di
vendite
lato
sensu
forzate.
Pare
allora
il
caso
di
specificare
che
la
giurisprudenza
di
legittimità
ha
costantemente
affermato
che
il
diritto di
prelazione
e
riscatto di
cui
all’art. 38 della
legge
27 luglio 1978, n. 392 spetta
al
conduttore
di
un
immobile
urbano
con
destinazione
non
abitativa
“sempre
che
egli
eserciti
un’attività
produttiva
a contatto diretto con il
pubblico, sia pure
come
contitolare
o consocio di
una società di
persone
cui
partecipino anche
soggetti
estranei
alla titolarità del
rapporto locativo”
(Cass. Civ., 19 dicembre
1996
n. 11363;
Cass. Civ., 22 luglio 1997 n. 6410, Cass. Civ., 30 maggio 1996 n. 5009). È
stato altresì
puntualizzato
nella
produzione
pretoria
in materia
che
il
diritto di
prelazione
di
cui
all’art. 3 lett. g) della
legge
9 dicembre
1998, n. 431 spetta
al
conduttore
dell’immobile
adibito ad uso abitativo nei
confronti
del
terzo acquirente
“solo nel
caso in cui
il
locatore
abbia intimato disdetta per
la prima scadenza, manifestando
in
tale
atto
l'intenzione
di
vendere
a
terzi
l'unità
immobiliare,
rispondendo
la
scelta
normativa
all'esigenza
di
compensare
il
mancato
godimento
dell'immobile
per
l'ulteriore
quadriennio
a
fronte
del-
l'utilità per
il
locatore
di
poter
alienare
il
bene
ad un prezzo corrispondente
a quello di
mercato degli
immobili
liberi. ne
consegue
che, in caso di
disdetta immotivata per
la detta scadenza, il
conduttore
ha
unicamente
il
diritto alla rinnovazione
del
contratto”
(Cass. civ. Sez. III Sent., 30 settembre
2016, n.
19417). Infine, si
deve
notare
che
il
diritto di
prelazione
e
il
correlato diritto di
riscatto di
cui
agli
artt.
38 e
39 della
legge
n. 392 del
1978 presuppongono la
perfetta
identità
tra
il
bene
venduto e
quello condotto
in
locazione,
sicché
la
giurisprudenza
esclude
il
sorgere
in
capo
al
conduttore
di
tali
diritti
nel
caso
di
“vendite
in blocco”
(Cass. civ. Sez. III Sent., 17 settembre
2008, n. 23747, Cass. civ. Sez. III ordinanza,
4 agosto 2017, n. 19502).
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
prevede
che
le
unità
immobiliari
locate
oggetto della
procedura
siano offerte
in prelazione
ai
conduttori
entro dieci
giorni
lavorativi
dalla
data
dell’aggiudicazione
provvisoria
e
che
l'aggiudicazione
definitiva
del
bene
sia
condizionata
al mancato esercizio del diritto di prelazione.
Tanto
premesso,
l’Amministrazione
in
indirizzo
chiede
di
chiarire
se
l’avviso
espresso
da
questa
Avvocatura
(2)
in
riferimento
alla
c.d.
prelazione
agraria
di
cui
all’art.
8
della
legge
26
maggio
1965,
n.
590
-nel
senso
che
all’affittuario
dei
beni
aggiudicati
non
compete
l’esercizio
dello
ius
prelationis
sul
fondo
nel
caso
di
vendita
del
terreno
agricolo
disposta
nell'ambito
della
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
-sia
o
meno
estendibile
alla
prelazione
c.d.
urbana.
Il
quesito
innanzi
delineato
pone,
invero,
un
problema
ermeneutico
quello
della
spettanza
o
meno
del
diritto
di
prelazione
c.d.
urbana
nelle
ipotesi
di
vendita
coattiva
e
di
atti
di
alienazione
posti
in
essere
nel
corso
di
procedure
concorsuali
-sul
quale, in assenza
di
una
disciplina
positiva
espressa, come
nel
caso della
prelazione
agraria, la
giurisprudenza
si
è
pronunciata
in senso
non sempre
uniforme
concorrendo a
delineare
un quadro pretorio e
dottrinale
essenzialmente riconducibile a due contrapposti orientamenti interpretativi.
2. La tesi
della operatività dell’istituto della prelazione
c.d. urbana nel
caso
di vendita coattiva del bene oggetto del rapporto locatizio.
Secondo un primo indirizzo seguito in alcune
pronunzie
di
merito (3) e
dalla
dottrina
maggioritaria
al
conduttore
dell'immobile
oggetto
di
vendite
forzose
o concorsuali
compete, nei
confronti
dell'amministrazione
fallimentare
o degli
organi
della
liquidazione, il
diritto di
prelazione
di
cui
all’art. 38 della
legge
27
luglio
1978,
n.
392
con
la
conseguenza
che
sarebbe
ravvisabile
in
capo al
curatore
oppure
al
commissario liquidatore
l’obbligo di
comunicare
le
condizioni
della
vendita
al
conduttore
affinché
quest'ultimo sia
messo nelle
condizioni
di
esercitare
il
proprio diritto ad essere
preferito nei
confronti
del
terzo offerente nella qualità di aggiudicatario provvisorio.
Tale
impostazione
ermeneutica
è
stata
argomentata
ponendo in rilievo le
differenze
che,
sul
piano
della
disciplina
positiva,
connotano
la
prelazione
c.d.
urbana
rispetto
alla
prelazione
c.d.
agraria.
È
stato,
infatti,
evidenziato
che,
mentre
il
disposto dell’art. 8 della
legge
26 maggio 1965, n. 590, occupandosi
della
prelazione
agraria,
espressamente
ne
esclude
l'operatività
in
caso
di
“vendita
forzata,
liquidazione
coatta,
fallimento”,
l’art.
38
della
legge
27
luglio
(2) In risposta
alla
vostra
nota
prot. 3149 del
19 marzo 2020 Asta
pubblica
terreni
siti
in mortara
(Pv) lotto 3/38.
(3) In questo senso, Tribunale
di
vigevano, 13 luglio 1981 in Foro it., 1982, I, 1412, Tribunale
Ancona, 13 febbraio 1981 in giur. di
Merito,
1983, 651;
Tribunale
di
Roma, 10 luglio 1981, in giur. di
Merito,
1983, 651 secondo cui
“il
diritto di
prelazione
introdotto dall'art. 38 l. n. 392 del
1978 a favore
del
conduttore
di
locale
adibito ad uso commerciale
può essere
esercitato anche
se
l'alienazione
del-
l'immobile avvenga in sede d'asta, in esito ad una procedura concorsuale”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
1978,
n.
392,
richiamato
dall’art.
3
lett.
g)
della
legge
9
dicembre
1998,
n.
431, non prevede
detta
esclusione
sicché, in applicazione
del
noto brocardo
ubi
lex
voluit
dixit
ubi
noluit
tacuit, sarebbe
dato trarre
la
conclusione
della
spettanza
del
diritto di
prelazione
in capo al
conduttore
dell’immobile
urbano
oggetto
di
vendita
coattiva
o
comunque
di
un
atto
di
alienazione
posto
in
essere
nell’ambito di una procedura concorsuale (4).
3. La tesi
della dell’inconciliabilità “oggettiva” o “di
sistema” del
diritto di
prelazione
c.d.
urbana
nel
caso
di
alienazione
forzata
o
concorsuale
dell'immobile
locato.
Un’opposta
tesi
interpretativa
ha,
al
contrario,
sostenuto
l'inoperatività
del
diritto di
prelazione
del
conduttore
ex
art. 38 della
legge
27 luglio 1978 in
caso di
alienazione
lato sensu
forzata
o concorsuale
dell'immobile
locato (5).
Detto orientamento muove
dall’analisi
del
dato testuale
dell’art. 38 della
legge
27 luglio 1978, n. 392 a
mente
del
quale
“nel
caso in cui
il
locatore
intenda
trasferire
a
titolo
oneroso
l'immobile
locato,
deve
darne
comunicazione
al
conduttore
con
atto
notificato
a
mezzo
di
ufficiale
giudiziario”.
I
sostenitori
dell’impostazione
in esame
inferiscono dalla
formulazione
dell’incipit
della
norma
innanzi
richiamata
la
conclusione
per
cui
l’operatività
dell’istituto
della
prelazione
c.d. urbana
sarebbe
subordinata
al
carattere
volontario dell’alienazione,
sicchè
lo
ius
prelationis
di
cui
all’art. 38 della
legge
27 luglio 1978, n.
392 non troverebbe
applicazione
quando gli
atti
di
alienazione
non risultano
riconducibili
ad una
libera
determinazione
del
proprietario, bensì
si
configurano
come
atti
adempitivi
degli
obblighi
di
liquidazione
dei
cespiti
imposti
dalla sottoposizione del patrimonio del locatore a procedure concorsuali.
Siffatta
conclusione
sarebbe, in base
all’orientamento in parola, confermata
e
non smentita
-come
invece
sostenuto dall’opposto indirizzo -proprio
dall’art. 8 della
legge
26 maggio 1965, n. 590. Ed infatti, il
comma
1 di
detta
disposizione
testualmente
recita
“in caso di
trasferimento a titolo oneroso di
fondi
concessi
in affitto a coltivatori
diretti
l'affittuario, il
mezzadro, il
colono
(4) Anche
parte
della
dottrina
v., BUSNEllI, la prelazione
nell'impresa familiare, rn, 1981, 810,
822 esclude
che
quanto specificamente
previsto dal
legislatore
in materia
di
prelazione
agraria, possa
considerarsi
espressione
di
una
logica
generale,
con
conseguente
esclusione
dell'applicazione
analogica
o
estensiva
nel
caso
della
prelazione
urbana.
Secondo
BoRRÈ,
vendite
forzate
e
prelazione
del
conduttore
urbano, in Foro it., 1981, I, 6 non è
possibile
escludere
il
diritto di
cui
all'art. 38 della
legge
27 luglio
1978, n. 392 in ragione
della
sola
«impronta
volontaristica
della
norma». l'assenza
nel
testo normativo
di
un'indicazione
delle
vendite
forzate
come
ipotesi
di
esclusione
della
prelazione
sull'immobile
non
abitativo locato sarebbe, invece, sufficiente
a
giustificare
il
riconoscimento del
diritto del
conduttore.
In senso analogo, SANDUllI
"esecuzioni" fallimentari e terzi, in esecuzione forzata, 2005, 1.
(5) Nel
senso dell’inoperatività
del
diritto di
prelazione
del
conduttore
in caso di
alienazione
forzata
o
concorsuale
si
è
espressa
la
prevalente
giurisprudenza
di
legittimità
si
v.,
inter
alia,
Cass.
civ.
Sez. III, Sent., 29 marzo 2012, n. 5069;
Cass. civ. Sez. III, 6 aprile
1990, n. 2900;
Cass. civ. Sez. III, 19
marzo 2004, n. 5601; Cass. civ. Sez. III, 16 dicembre 1996, n. 11225.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
o il
compartecipante, a parità di
condizioni, ha diritto di
prelazione”
mentre
il
comma
2 stabilisce, come
anticipato, che
“la prelazione
non è
consentita
nei
casi
di
permuta,
vendita
forzata,
liquidazione
coatta,
fallimento”.
l’espressa
esclusione
del
diritto di
prelazione
sancita
al
richiamato comma
2
si
giustificherebbe, secondo la
tesi
in esame, con l’impiego, al
primo comma
dell’art. 8 della
legge
26 maggio 1965, n. 590, della
generica
formula
"trasferimento
a titolo oneroso"
senza
alcun riferimento al
profilo della
volontarietà
dell’alienazione
che,
invece,
come
detto,
connota
la
dizione
normativa
dell’art.
38 della
legge
27 luglio 1978, n. 392. In altri
termini, dal
raffronto del
dettato
normativo
viene
desunto
il
logico
corollario
per
cui
l’espressa
esclusione
dello
ius
prelationis
sarebbe
stata
superflua
nell’ipotesi
di
prelazione
c.d. urbana
la
cui
operatività
è
già
logicamente
preclusa
per le
vendite
forzose
e
per le
alienazioni
inscritte
in
procedure
concorsuali
trattandosi
di
vendite
coatte,
incompatibili
con
il
carattere
liberamente
dispositivo
dell’atto
di
trasferimento
dell'immobile postulato dall’art. 38 della legge 27 luglio 1978, n. 392.
l’orientamento secondo il
quale
lo ius
prelationis
non può trovare
applicazione
quando gli
atti
di
alienazione
non sono riconducibili
ad una
libera
determinazione
del
proprietario è
stato argomentato anche
valorizzando i
tratti
distintivi
tra
la
compravendita
consensuale
e
le
vendite
forzate
o concorsuali.
Da
siffatto angolo prospettico, è
stato evidenziato che
nella
vendita
volontaria
il
proprietario-alienante
sceglie, esercitando la
propria
autodeterminazione
negoziale,
l'acquirente
e,
con
questi,
stabilisce
nel
corso
delle
trattative
il
prezzo e
le
condizioni
dell’atto traslativo sicché
la
prevista
denuntiatio
in
favore
del
conduttore
è
diretta
alla
tutela
del
prelazionario
al
quale
il
legislatore
ha
inteso garantire
la
conoscenza
del
libero intento del
dominus
di
alienare
e
delle
condizioni
alle
quali
il
locatore
intende
trasferire
il
bene
locato nonché
la
possibilità
di
conservare
il
godimento
dell'immobile
essendo
preferito,
a
parità
di condizioni, agli altri potenziali acquirenti.
Nella
vendita
coattiva
e
negli
atti
di
alienazione
posti
in
essere
nell’ambito
di
una
procedura
concorsuale,
viceversa,
l'organo
incaricato
realizza
la
vendita
nell’ambito di
procedure
pubblicizzate
che
consentono a
chiunque, e
quindi
anche al conduttore, di partecipare alla gara ed acquistare il bene.
È
stato inoltre
rilevato come
nella
vendita
concorsuale, all’interesse
del
titolare
del
diritto di
preferenza
si
contrapponga
quello dei
creditori
del
locatore
alla
più ampia
partecipazione
alla
procedura
affermandosi
altresì
che
la
previsione
di
una
aggiudicazione
condizionata
al
mancato
esercizio
del
diritto
di
prelazione
sarebbe
idonea
a
comportare
un effetto deflattivo della
partecipazione
di
possibili
acquirenti
alla
procedura
di
vendita
ponendosi
così
in
contrasto
con l’esigenza
di
non intralciare
le
finalità
di
tutela
del
ceto creditorio
perseguite dalle procedure concorsuali (6).
(6) v., Cass. civ., 30 maggio 1984, n. 3298.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
muovendo da
siffatte
premesse
la
giurisprudenza
di
legittimità
ha
riconosciuto
natura
preminente
all’interesse
della
massa
dei
creditori
sul
rilievo
per cui
“le
norme
sul
diritto di
prelazione
dirette
a tutelare
interessi
di
natura
privatistica non possano che
incontrare
un limite
nell'attività di
natura pubblicistica
degli
organi
fallimentari
diretta
alla
liquidazione
dei
beni
del
fallito
per
il
soddisfacimento
dei
creditori
sicchè
l’interesse
dei
prelazionari
-qui
certant
de
lucro captando -non potrà che
essere
considerato subvalente
rispetto
a quello dei
creditori
-qui
certant
de
damno vitando”
(7). Sulla
scorta
degli
argomenti
innanzi
riassunti
la
giurisprudenza
di
legittimità
ha
pertanto,
in
taluni
arresti,
teorizzato
il
principio
“dell’incompatibilità
oggettiva
della
prelazione nelle procedure concorsuali”
(8).
4. Profili di criticità dell’uno e dell’altro orientamento giurisprudenziale.
Tanto rappresentato al
fine
di
apprezzare
la
natura
composita
del
quadro
giurisprudenziale
delineatosi
in subiecta materia, occorre
rilevare
come
nessuna
delle
tesi
enunciate
sia, ad avviso della
Scrivente, immune
da
profili
di
criticità argomentativa.
la
prima
tesi, che
equipara, sotto il
profilo dell’operatività
dello ius
prelationis,
due
fattispecie
-quali
la
compravendita
consensuale
e
la
vendita
coattiva
-oggettivamente
differenti
sotto
il
profilo
“morfologico
e
della
funzione”
(9), risulta, a
parere
della
Scrivente, inconciliabile
con il
dato letterale
dell’art.
38
della
legge
27
luglio
1978,
n.
392,
anche
prescindendo
dal
profilo della
volontarietà
dell’alienazione
ricavabile
dall’incipit
della
disposizione.
Ed
infatti,
nel
regolare
il
diritto
di
prelazione
del
conduttore,
la
norma
menziona
esplicitamente, al
comma
2, il
solo contratto di
“compravendita”,
quale
unico negozio tipico presupposto all'operatività
dell’istituto. Coerentemente,
nel
prosieguo, la
medesima
disposizione
si
riferisce
alla
"stipulazione
del
contratto
di
compravendita
o
del
contratto
preliminare"
(comma
4)
nonché
al
"prezzo
di
acquisto"
(comma
4)
convenuto
tra
le
parti.
Il
successivo
articolo
39,
inoltre,
contempla
espressamente
gli
elementi
del
"corrispettivo
[dell']
atto
di
trasferimento a titolo oneroso", l'ipotesi
della
"trascrizione
del
contratto",
il
"versamento
del
prezzo"
e,
da
ultimo,
la
figura
dell'"acquirente”.
Detti
indici
testuali
conducono a
ritenere
che
l’espressa
menzione
dello schema
contrattuale
tipico
della
compravendita
abbia
natura
escludente
di
altre
e
diverse
forme
di
trasferimento del
diritto di
proprietà
quali
presupposto per l’operatività
del
diritto di
prelazione
che, in quanto auto-vincolo al
diritto di
disporre
dei
propri
beni, deve
essere
interpretato, a
parere
della
Scrivente, in senso letterale
e restrittivo.
(7) v., Cass. civ., 7 luglio 1999 n. 7056.
(8) v., Cass. civ., 7 luglio 1999 n. 7056.
(9) v., Cass. civ., 19 marzo 2004, n. 5601.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Anche
la
tesi
dell’inconciliabilità
“oggettiva”
o
“di
sistema”
non
è
esente
da
obiezioni.
Come
detto,
l’orientamento
si
fonda
su
due
sostanziali
argomenti:
il
primo sull’inconciliabilità
del
carattere
lato sensu
coatto delle
vendite
concorsuali
con il
carattere
liberamente
dispositivo della
cessione
dell'immobile
postulato dall’art. 38 della
legge
27 luglio 1978, n. 392, il
secondo sulla
ritenuta
conflittualità
tra
l’interesse
del
titolare
dello
ius
prelationis
rispetto
a
quello dei
creditori
e
sulla
preminenza
del
secondo rispetto a
quello del
prelazionario.
Il
primo rilievo non è
stato dalla
giurisprudenza
unanime
condiviso. In
proposito
è
stato
notato
che
“Sembra
agevole
osservare
che
siffatta
incompatibilità
oggettiva
è
innanzitutto
smentita
dallo
stesso
legislatore,
che
un
diritto
di
prelazione
esercitabile
proprio
nelle
procedure
concorsuali
ha
attribuito
alle
"cooperative
di
dipendenti
di
imprese
soggette
a
procedure
concorsuali"
con
l'art.
14
della
legge
n.
49/1985
(provvedimenti
per
il
credito
e
la
cooperazione
e
misure
urgenti
a
salvaguardia
dei
livelli
di
occupazione)
nonché
"all'imprenditore
affittuario
di
aziende
appartenenti
ad
imprese
assoggettate
alle
procedure
"concorsuali"
indicate,
con
la
legge
n.
223
del
1991
(provvedimenti
di
legge
entrambi
successivi
alla
sentenza
n.
3298
del
1984
cui
le
altre
suindicate
si
sono
richiamate).
e
a
nulla
varrebbe
ricordare
il
carattere
senza
dubbio
speciale
delle
suddette
disposizioni
di
legge,
dal
momento
che
la
specialità
riguarda
ed
è
riferibile
certamente
alle
ipotesi
di
prelazione,
mentre
proprio
il
problema
di
coordinamento
dell'esercizio
della
prelazione
con
le
procedure
di
liquidazione
dell'attivo
fallimentare
sembra
dalle
stesse
disposizioni
di
legge
tacitamente
risolto
nel
senso
della
compatibilità.
Per
di
più,
proprio
perché
le
disposizioni
medesime
hanno
omesso
di
dettare
una
specifica
disciplina
delle
modalità
di
esercizio
del
diritto
di
prelazione
possono
da
tale
silenzio
del
legislatore
essere
tratti
argomenti
di
segno
contrario
a
…
[una]
incompatibilità
oggettiva
e
"di
sistema"
tra
prelazione
e
vendita
fallimentare”
(10).
Neppure
immune
da
rilievi
critici
può
dirsi,
a
parere
della
Scrivente,
l’altro
argomento
a
sostegno
della
tesi
della
“inconciliabilità
assoluta”
e
secondo
il
quale
sarebbe
rinvenibile
in
un’ontologica
conflittualità
tra
l’interesse
privatistico
del
titolare
dello
ius
prelationis
e
quello
dei
creditori
alla
liquidazione
del
patrimonio.
In
proposito,
ritiene
la
Scrivente
che,
a
ben
guardare,
appare
difficilmente
ravvisabile
un
conflitto
tra
le
delineate
posizioni
poiché
una
situazione
di
conflitto
con
i
creditori
pecuniari
può
di
fatto
determinarsi
solo
allorché
vengano
sottratti
al
ceto
creditorio
diritti
suscettibili
di
entrare
a
far
parte
della
massa
attiva
e
di
essere,
quindi,
per
effetto
della
liquidazione,
loro
attribuiti
in
misura
proporzionale,
ma
la
prelazione
nulla
sottrae
alla
massa
attiva.
l’istituto
della
prelazione,
infatti,
ha
lo
scopo
di
risolvere
il
conflitto
tra
il
prelazionario
ed
il
terzo
aspirante
acquirente
nell’ambito
della
procedura
di
vendita
senza
(10) Cass. civ. Sez. I, 11 febbraio 2004, n. 2576 (rv. 570034), in arch. Civ.,
2004, 1453.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
pregiudizio
economico
per
il
venditore
e,
quindi,
nel
caso
di
vendita
concorsuale,
per
la
massa
dei
creditori
perché,
per
definizione,
le
condizioni
alle
quali
il
diritto
finale
è
offerto
devono
essere
identiche
sia
per
i
terzi
che
per
il
prelazionario
essendo
-in
definitiva
-indifferente
per
la
procedura,
interessata
alla
sola
liquidazione,
il
soggetto
tenuto
a
pagare
il
corrispettivo
(11).
5. Soluzione del quesito.
Sulla
scorta
del
quadro
giurisprudenziale
tracciato
sembra
evidente
come
il
quesito posto dall’Ente
in indirizzo non possa
essere
risolto operando un’
opzione
“in astratto”
o “di
principio”
tra
l’indirizzo che
equipara
le
modalità
di
esercizio del
diritto di
prelazione
nelle
alienazioni
consensuali
e
negli
atti
traslativi
coattivi
e
l’opposto
orientamento
che
sostiene
l’incompatibilità
strutturale
tra
ius
prelationis
e
vendita
concorsuale
poiché,
in
primo
luogo,
entrambe
le
tesi
non
risultano
immuni
da
criticità
sul
piano
logico
e
giuridico
ed,
in
seconda
battuta,
perché
l’adozione
dell’uno
o
dell’altro
orientamento
pare
comunque
idonea
ad esporre
l’Ente
ad un ineliminabile
rischio di
iniziative
giudiziarie
rispettivamente
del
terzo
offerente
pretermesso
o
del
prelazionario
non
preferito.
Per
tali
ragioni
pare
opportuno,
come
suggerito
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
intervenuta
sul
controverso tema
in esame, adottare
“una
metodologia
di
indagine
ermeneutica
scevra
da
apriorismi”
per
“affrontare
con il
necessario spirito pragmatico”
(12) il
problema
giuridico
posto dal quesito formulato.
Ebbene, nel
caso in esame
pare
fuor di
dubbio che
la
vendita
competitiva
nell’ambito
della
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
dell’Ente
in
indirizzo sia
da
considerarsi, sotto il
profilo della
struttura
e
degli
effetti, una
vendita
coattiva
in
quanto
a)
gestita
dagli
organi
della
liquidazione
sostituitisi
ex
lege
al
debitore-proprietario privato del
potere
di
disporre
dei
beni;
b)
indipendente
dalla
volontà
del
debitore
sotto
il
profilo
dell’an
perché
decisa
dagli
organi
della
procedura
e
perché
subordinata
all’autorizzazione
del
ministero
vigilante;
c)
indipendente
dalla
volontà
del
debitore
sotto
il
profilo
degli
effetti
in quanto soggetta
a
procedura
competitiva
per l’individuazione
dell’aggiudicatario ed espletata
nell’interesse
del
ceto creditorio. l’assunto è
confermato,
sul
piano
normativo,
dal
tenore
dell’art.
4,
comma
1,
lettera
c)
(11)
Dello
stesso
avviso
si
v.,
Tribunale
di
Bolzano,
Uff.
Fall.,
ordinanza
9
maggio
2018:
“ad
opinione
di
questo
tribunale,
la
prelazione
non
parrebbe
essere,
in
linea
di
principio,
incompatibile
con il
sistema delle
vendite
coattive, posto che
si
sostanzia in un diritto che
il
prelazionario eserciterà
a parità di
condizioni
rispetto agli
offerenti
in competizione. tale
meccanismo salvaguarderebbe
certamente
il
prelazionario, ma ciò comunque
nel
pieno rispetto del
meccanismo pubblicistico della vendita
competitiva
in
una
procedura
concorsuale,
che
non
pregiudica
affatto
l’opportunità
di
liquidare
nel
migliore
dei
modi
il
patrimonio fallimentare
o concordatario, né
attribuirebbe
ingiustificati
vantaggi
al
prelazionario in luogo di
terzi
o a terzi
in luogo del
prelazionario, né, infine, comprometterebbe
il
principio
della par condicio creditorum”.
(12) v., Cass. civ., 29 marzo 2012, n. 5069.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
del
D.lgs. 28 settembre
2012, n. 178 che
individua
nella
dismissione
del
patrimonio
immobiliare
dell’Ente
in indirizzo un preciso obbligo del
Commissario
liquidatore (13).
la
vendita
in esame, tuttavia, non è
solo qualificabile
come
una
vendita
lato sensu
forzata
posta
in essere
nell’interesse
del
ceto creditorio, ma
-più
precisamente
-come
una
vendita
coattiva
preordinata
dalla
legge,
ancor
prima
che
dalla
lex
specialis
e
dal
disciplinare
d’asta
che
ne
regolano le
fasi, al
perseguimento
di
interessi
di
rango
pubblicistico
direttamente
assegnati
dal
D.lgs. 28 settembre 2012, n. 178.
Con maggior impegno esplicativo, se
in linea
generale, è
stato sostenuto
che
“per
le
procedure
di
vendita nell'ambito della liquidazione
coatta amministrativa,
dall'art. 210, comma 1, della legge
fallimentare
dettata dal
r.d. n.
267 del
1942 emerge
come
l'azione
dei
commissari
sia finalizzata al
soddisfacimento
più
pieno
delle
ragioni
dei
creditori
e,
dunque,
unicamente
alla
realizzazione
dell'interesse
di
una
schiera
circoscritta
di
soggetti”
(14),
la
peculiarità
della
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
cui
è
sottoposto
l’Ente
in indirizzo in base
alle
disposizioni
del
D.lgs. 28 settembre
2012, n.
178 risiede
nella
circostanza
per cui
gli
organi
alla
stessa
preposti
non perseguono
unicamente
finalità
di
smobilitazione
coattiva
del
patrimonio del
debitore
nell'interesse
esclusivo
e
specifico
dei
creditori,
ma
finalizzano
la
propria
attività
anche,
e
soprattutto,
alla
realizzazione
di
interessi
di
tipo
pubblicistico
direttamente indicati dal legislatore.
Ed infatti, come
emerge, inter
alia, dall’art. 2 del
D.lgs. 28 settembre
(13)
Art.
4,
comma
1,
lettera
c)
del
D.lgs.
28
settembre
2012,
n.
178
“il
Commissario
e
successivamente
il
Presidente
nazionale
(…)
dismettono,
nella
fase
transitoria
e
in
deroga
alla
normativa
vigente
in
materia
economico-finanziaria
e
di
contabilità
degli
enti
pubblici
non
economici,
nei
limiti
del
debito
accertato
anche
a
carico
dei
bilanci
dei
singoli
comitati
e
con
riferimento
ai
conti
consuntivi
consolidati
e
alle
esigenze
di
bilancio
di
previsione
a
decorrere
dall'anno
2013,
gli
immobili
pervenuti
alla
Cri,
a
condizione
che
non
provengano
da
negozi
giuridici
modali
e
che
non
siano
necessari
al
perseguimento
dei
fini
statutari
e
allo
svolgimento
dei
compiti
istituzionali
e
di
interesse
pubblico
dell'associazione”.
(14) Più in particolare
nella
sentenza
T.A.R. lazio Roma
Sez. II bis, 31 gennaio 2018, n. 1127 si
afferma:
“da quanto previsto, in linea generale, per
le
procedure
di
vendita nell'ambito della liquidazione
coatta amministrativa, dall'art. 210, comma 1, della legge
fallimentare
dettata dal
r.d. n. 267
del
1942 -ai
sensi
del
quale
"il
commissario ha tutti
i
poteri
necessari
per
la liquidazione
dell'attivo,
salve
le
limitazioni
stabilite
dall'autorità che
vigila sulla liquidazione"
emerge
come
l'azione
dei
commissari
sia finalizzata al
soddisfacimento più pieno delle
ragioni
dei
creditori
(e, ove
residui
un attivo
finale,
degli
azionisti)
e,
dunque,
unicamente
alla
realizzazione
dell'interesse
di
una
specifica
categoria
di
soggetti, la cui
tutela costituisce
la ratio della disciplina e
lo scopo che
permea tutte
le
operazioni
di
liquidazione.
tale
interesse,
che,
come
detto,
appartiene
ad
una
schiera
circoscritta
di
soggetti,
non
appare
configurare,
se
non
a
costo
di
una
forzatura,
un
"interesse
pubblico"
propriamente
inteso,
né
poter
tantomeno
fondare
una
qualificazione
in
senso
pubblicistico
dei
commissari
liquidatori
incaricati
di
perseguirlo.
né
tale
attività,
in
quanto
svolta
-coerentemente
con
la
finalizzazione
della
stessa
alla
tutela dei
creditori
-mediante
operazioni
aventi
la forma di
negozi
giuridici
privatistici
volti
al
perseguimento
del
miglior
realizzo
dell'attivo,
unitamente
alla
fisionomia
impressa
all'organo
liquidatore
dalla
normativa
di
riferimento,
può
essere
ritenuta
di
natura
pubblicistica,
non
costituendo
espressione
di poteri pubblicistici in senso proprio e non presentando profili di discrezionalità in senso tecnico”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
2012, n. 178 l’interesse
tutelato dalla
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
dell’Esacri,
prima
ancora
che
interesse
della
classe
creditoria,
è
l'interesse
pubblico
legato
alla
necessità
di
garantire
continuità
e
“concorrere
temporaneamente
allo
sviluppo”
dell’Associazione
della
Croce
Rossa
italiana.
Ne
consegue,
per
quel
che
in
questa
sede
interessa,
il
logico
corollario
per cui
gli
organi
della
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
cui
è
sottoposto
Esacri
non
sono
chiamati
a
tutelare
esclusivamente
gli
interessi
dei
creditori
che, in sè
considerati, non possono essere
ritenuti
-per le
ragioni
innanzi
esposte
-antagonisti
rispetto a
quelli
del
prelazionario, ma
debbono -in
un’ottica
pubblicistica
-garantire
“il
buon
andamento
dell'incanto”
salvaguardando,
pertanto, anche
l’interesse
partecipativo degli
offerenti
(questi
sì
in potenziale
contrasto con la
posizione
del
prelazionario) e
preservando, pertanto,
lo svolgimento della
procedura
di
vendita
“dall'intervento del
conduttore
(che
intanto
aveva
ritenuto
opportuno
astenersi
dal
concorrere)
che
costituisce
un
condizionamento
capace
di
turbare
lo
svolgimento
degli
incanti
e
perciò assolutamente
incompatibile
con il
relativo sistema di
vendita"
(15).
In
definitiva,
la
Scrivente
ritiene
che
la
rilevanza
ascritta
agli
interessi
pubblicistici
da
perseguire
nella
procedura
di
liquidazione
coatta
amministrativa
dell’Ente
in indirizzo consente
di
trarre, in assenza
di
un chiaro dato normativo,
la
conclusione
per cui
se
vi
è
una
casistica
di
inoperatività
del
diritto
di
prelazione
nel
caso
di
vendite
lato
sensu
forzose
(16),
in
detta
casistica
debbano
ritenersi
rientrare
le
alienazioni
disposte
nell’ambito di
procedure
di
liquidazione
coatta
amministrativa,
come
quella
in
esame,
poiché
non
solo
vendite
coattive,
in
quanto
indipendenti
nell’an
e
negli
effetti
dalla
volontà
del
debitore,
ma
anche
perché
funzionalizzate
dal
legislatore
al
perseguimento
di
interessi
pubblici
la
cui
realizzazione
giustifica
il
sacrificio dell’interesse
privatistico sotteso all’esercizio del diritto di prelazione (17).
(15) Cass. civ., 30 maggio 1984, n. 3298.
(16)
l’operatività
del
diritto
di
prelazione
è
stata
esclusa,
sulla
scorta
della
natura
coattiva
del
trasferimento
in
caso
di
a)
concordato
preventivo
con
cessione
dei
beni
ai
creditori,
sulla
base
di
analoghe
considerazioni
(Cass.
Civ.
S.U.
27
luglio
2004
n.
14083;
Cass.
6
aprile
1990,
n.
2900;
Cass.
14
gennaio
1994,
n.
339);
b)
vendita
forzata
in
sede
di
esecuzione
per
espropriazione
(Cass.
16
dicembre
1996,
n.
11225);
c)
vendita
all’asta
in
sede
di
divisione
giudiziale
(Cass.
18
settembre
1991,
n.
9748);
d)
di
vendita
di
quote
societarie
(Cass.
21
marzo
2001,
n.
4020);
e)
assegnazione
dei
beni
al
socio
per
recesso
o
liquidazione
(Cass.
24
ottobre
1983,
n.
6256);
f)
conferimento
dell’immobile
in
società
(Cass.
21
luglio
2000,
n.
9592);
g)
di
permuta
(Cass.
30
luglio
2007,
n.
16853;
Cass.
22
giugno
2006,
n.
14455).
Casisitica
riportata
in
DI
mARzIo
Prelazione
e
riscatto
di
immobili
urbani
in
immobili
e
proprietà,
2011,
8.
(17)
la
natura
privatistica
dell’interesse
del
titolare
del
diritto
di
prelazione
non
sembra
smentita,
ma
valorizzata
dal
passaggio della
già
citata
sentenza
Cass. civ. Sez. III, 29 marzo 2012, n. 5069 nella
parte
in cui
si
afferma:
“l’interesse
del
conduttore
ad acquisire
la proprietà delle
mura ove
svolge
la
sua attività, ha sì
natura privatistica, ma è
di
rilievo generale, rientrando certamente
tra i
fini
dell’ordinamento
il
consolidamento
e
l’espansione
dell’apparato
produttivo
del
Paese”.
Come
rilevato
in
dottrina,
infatti,
"non
necessariamente
tratto
distintivo
dell'interesse
pubblico
è
la
generalità
e
tratto
distintivo di
quello privato è
la particolarità"
v., S. CASSESE
imparzialità amministrativa e
sindacato
giurisdizionale, in riv. it. sc. giur., 1968, p. 98.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Alla
stregua
delle
considerazioni
esposte
si
conclude
per l’inoperatività
nel
caso in esame
del
diritto di
prelazione, conformemente
alla
tesi
avallata
dalla
giurisprudenza
maggioritaria, quanto meno di
legittimità, e
tenendo altresì
conto
del
fatto
che,
sul
piano
pratico,
la
proposta
lettura
pone
codesto
Ente
maggiormente
al
riparo da
esiti
giudiziari
infausti
poiché
-in definitiva
-più coerente
con il
primo e
principale
criterio interpretativo dei
testi
normativi
rappresentato
dal
tenore
letterale
e
dal
senso
delle
parole
e
delle
espressioni
impiegate
dal
legislatore
(18)
nella
disciplina
di
un
istituto
non
potendosi
negare
che - con l’impiego della forma verbale “intenda” di cui all’art. 38 della
legge
27
luglio
1978,
n.
392
-il
legislatore
abbia
ritenuto
comunque
“non
neutro”
l’atteggiarsi
dello
stato
psicologico
dell’alienante
richiedendo
il
compimento
di
un atto di
libera
determinazione
negoziale
la
cui
ricorrenza
è
nel,
caso in esame, invece
testualmente
escluso dalla
lettera
del
richiamato art. 4,
comma 1, lettera c) del D.lgs. 28 settembre 2012, n. 178.
In un’ottica
preventiva
del
contenzioso si
suggerisce, infine, di
operare
le
conseguenti
modifiche
del
testo
del
disciplinare
d’asta
nella
parte
in
cui
prevede
che
le
unità
immobiliari
locate
oggetto della
procedura
siano offerte
in
prelazione
ai
conduttori
entro dieci
giorni
lavorativi
dalla
data
dell’aggiudicazione
provvisoria
e
che
l'aggiudicazione
definitiva
del
bene
sia
condizionata
al mancato esercizio del diritto di prelazione.
Trattandosi
di
questione
di
massima
è
stato
sentito
il
Comitato
consultivo
dell’Avvocatura
dello
Stato
che
si
è
espresso
in
conformità
nella
seduta
del
10 giugno 2020.
(18) Art. 12 disp. prel. c.c.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Codice dei contratti pubblici, normativa in tema
di conflitto di interessi e procedure di aggiudicazione
(il progettista e l’appaltatore esecutore dei lavori)
Parere
del
26/07/2020-382382, al 23502/2020,
v.a.g. vinCenzo
nUnziata, ProC. andrea
liPari
Con
la
nota
in
epigrafe,
codesta
Amministrazione
ha
chiesto
a
questa
Avvocatura
un parere
in merito ad una
situazione
di
possibile
incompatibilità
rilevata
nell'ambito della procedura di gara in oggetto.
In particolare, codesto Provveditorato ha
rappresentato di
aver avuto notizia
della
sussistenza
di
un rapporto di
coniugio tra
uno dei
soci
di
una
delle
Società
concorrenti
alla
gara
(omissis) ed il
professionista
incaricato della
redazione
del progetto posto a base di appalto, arch. (omissis).
Infatti,
a
seguito
di
approfondimenti
da
parte
dell'Ufficio
Amministrativo
competente, sarebbe
emerso che
la
sig.ra
(omissis), moglie
del
professionista
incaricato, è
socia
dell'omonima
Società
che
ha
presentato offerta
nella
procedura
in oggetto. Non sarebbe
stato peraltro possibile
accertare
i
rapporti
di
convivenza
tra
la
Sig.ra
(omissis)
e
il
progettista,
in
quanto
tale
verifica
sarebbe
afferente
ad una
fase
successiva
dell'attuale
procedura
di
gara, in sede
di
informativa
ex d.lgs. 159/2011, qualora
la
Società
in questione
risultasse
aggiudicataria
dei lavori in oggetto.
Ha
evidenziato
codesto
Provveditorato
che
la
questione
assume
rilevanza
in ragione
dell'obbligo di
vigilanza
posto in capo alla
stazione
appaltante
già
dalla
fase
di
aggiudicazione,
imposto
dall'art.
42
del
d.lgs
50/2016
e
ss.mm.ii.,
per prevenire eventuali situazioni di conflitto.
Infine, codesta
Amministrazione
ritiene
che
sia
necessario un approfondimento
sulle
motivazioni
di
un
eventuale
provvedimento
di
esclusione
del
concorrente, in quanto la
fattispecie
sopra
descritta
non sembrerebbe
trovare
un
pronto
e
univoco
riferimento
nelle
disposizioni
dell'art.
24
comma
7
del
d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.
Pertanto,
è
stato
richiesto
il
parere
della
Scrivente,
allo
scopo
di
consentire
il
tempestivo svolgimento della
procedura
di
gara
di
che
trattasi
nel
pieno rispetto
delle disposizioni normative.
***
Al
fine
di
rendere
il
parere
richiesto, occorre
anzitutto richiamare
la
normativa
in tema di conflitto di interessi.
È
bene
precisare
che
le
disposizioni
che
di
seguito si
riportano risultano
in
linea
di
principio
applicabili
anche
ai
casi
di
appalti
sotto
soglia
(come
quello di
cui
si
discute, il
cui
importo a
base
d'asta
-secondo quanto comunicato
per
vie
brevi
da
codesta
Amministrazione
-risulta
pari
a
535.162,46
euro).
A
tale
conclusione
si
perviene,
in
particolare,
analizzando
il
contenuto
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
dell'art. 36 del
codice
dei
contratti
pubblici
(Contratti
sotto soglia), in forza
del
quale
l'affidamento e
l'esecuzione
di
lavori, servizi
e
forniture
di
importo
inferiore
alle
soglie
di
rilevanza
comunitaria
avvengono nel
rispetto dei
principi
di
cui
all'art. 30, comma
1 (che
richiama, tra
l'altro, i
principi
di
correttezza,
libera
concorrenza
e
non
discriminazione)
e
all'art.
42
(recante
la
disciplina generale sul conflitto di interessi).
viene
in primo luogo in rilievo l'art. 24, co. 7, del
d.lgs. n. 50 del
2016,
che
individua
le
ipotesi
di
incompatibilità
dei
progettisti, ricalcando la
formulazione
dell'art. 90, comma
8 e
8 bis, del
d.lgs. n. 163 del
2006, e
stabilendo
che
gli
affidatari
di
incarichi
di
progettazione
per progetti
posti
a
base
di
gara
non possono essere
affidatari
degli
appalti
o delle
concessioni
di
lavori
pubblici,
nonché
degli
eventuali
subappalti
o cottimi, per i
quali
abbiano svolto
la
suddetta
attività
di
progettazione. la
norma
estende
il
divieto ai
dipendenti
dell'affidatario dell'incarico di
progettazione
o di
attività
di
supporto, ai
suoi
collaboratori
e
ai
loro
dipendenti;
prevede,
invece,
l'inapplicabilità
del
divieto
"laddove
i
soggetti
ivi
indicati
dimostrino
che
l'esperienza
acquisita
nell'espletamento
degli
incarichi
di
progettazione
non
è
tale
da
determinare
un
vantaggio
che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori".
Come
sopra
accennato, l'art. 42, d.lgs. n. 50/2016 disciplina, in generale,
l'istituto
del
conflitto
di
interessi,
disponendo
quanto
segue:
«1.
le
stazioni
appaltanti
prevedono
misure
adeguate
per
contrastare
le
frodi
e
la
corruzione
nonché
per
individuare, prevenire
e
risolvere
in modo efficace
ogni
ipotesi
di
conflitto
di
interesse
nello
svolgimento
delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
e
delle
concessioni,
in
modo
da
evitare
qualsiasi
distorsione
della
concorrenza
e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2.
Si
ha conflitto d'interesse
quando il
personale
di
una stazione
appaltante
o di
un prestatore
di
servizi
che, anche
per
conto della stazione
appaltante,
interviene
nello
svolgimento
della
procedura
di
aggiudicazione
degli
appalti
e
delle
concessioni
o può influenzarne, in qualsiasi
modo, il
risultato,
ha, direttamente
o indirettamente, un interesse
finanziario, economico o altro
interesse
personale
che
può essere
percepito come
una minaccia alla sua imparzialità
e
indipendenza
nel
contesto
della
procedura
di
appalto
o
di
concessione.
in
particolare,
costituiscono
situazione
di
conflitto
di
interesse
quelle
che
determinano
l'obbligo
di
astensione
previste
dall'articolo
7
del
decreto
del Presidente della repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
3.
il
personale
che
versa nelle
ipotesi
di
cui
al
comma 2 è
tenuto a darne
comunicazione
alla
stazione
appaltante,
ad
astenersi
dal
partecipare
alla
procedura
di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni ...
4.
le
disposizioni
dei
commi
1, 2 e
3 valgono anche
per
la fase
di
esecuzione
dei contratti pubblici.
5.
la
stazione
appaltante
vigila
affinché
gli
adempimenti
di
cui
ai
commi
3 e 4 siano rispettati».
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
la
norma
recepisce
gli
artt. 24 della
direttiva
2014/24/UE, 42 della
direttiva
2014/25/UE
e
35
della
direttiva
2014/23/UE,
espressione
della
volontà
di
creare
meccanismi
di
prevenzione
dei
fenomeni
corruttivi
anche
mediante
l'individuazione
e
la
regolazione
delle
situazioni
di
conflitto di
interessi
(cfr.
Corte giust. UE, 12 marzo 2015, C-538/131).
Il
secondo comma
dell'art. 42 perimetra
il
conflitto di
interessi
rilevante,
statuendo che
la
fattispecie
si
concretizza
quando il
personale
di
una
stazione
appaltante
che
possa
influenzare, in qualsiasi
modo, il
risultato di
un'aggiudicazione,
"ha, direttamente
o indirettamente, un interesse
finanziario, economico
o altro interesse
personale
che
può essere
percepito come
una minaccia
alla sua imparzialità e
indipendenza nel
contesto della procedura di
appalto
o di concessione".
A
sua
volta, l'art. 7, D.P.R. n. 62/2013, richiamato dall'art. 42 del
Codice,
esige
l'astensione
del
dipendente
pubblico
«dal
partecipare
all'adozione
di
decisioni
o ad attività che
possano coinvolgere
interessi
propri, ovvero di
suoi
parenti, affini
entro il
secondo grado, del
coniuge
o di
conviventi, oppure
di
persone
con
le
quali
abbia
rapporti
di
frequentazione
abituale,
ovvero,
di
soggetti
od
organizzazioni
con
cui
egli
o
il
coniuge
abbia
causa
pendente
o
grave
inimicizia o rapporti
di
credito o debito significativi, ovvero di
soggetti
od organizzazioni
di
cui
sia tutore, curatore, procuratore
o agente, ovvero di
enti,
associazioni
anche
non
riconosciute,
comitati,
società
o
stabilimenti
di
cui
sia
amministratore
o
gerente
o
dirigente.
il
dipendente
si
astiene
in
ogni
altro
caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza».
Infine, l'art. 80, co. 5 del
D.lgs. 50/2016 regola
le
conseguenze
della
sussistenza
del
conflitto di
interessi
così
declinato, stabilendo che:
«le
stazioni
appaltanti
escludono dalla partecipazione
alla procedura d'appalto un operatore
economico in una delle
seguenti
situazioni, anche
riferita a un suo subappaltatore
nei
casi
di
cui
all'articolo
105,
comma
6,
qualora:
...
d)
la
partecipazione
dell'operatore
economico
determini
una
situazione
di
conflitto
di
interesse
ai
sensi
dell'articolo
42,
comma
2,
non
diversamente
risolvibile...».
***
Tanto
premesso,
si
tratta
di
verificare
se
nel
caso
di
specie
si
configuri
una
situazione
di
conflitto di
interessi
rilevante
ai
fini
della
normativa
richiamata,
atteso che, come
rilevato da
codesta
Amministrazione, la
fattispecie
descritta
nella
richiesta
di
parere
"non
sembra
trovare
un
pronto
e
univoco
riferimento
nelle
disposizioni
dell'art.
24
comma
7
del
d.lgs.
50/2016
e
ss.mm.ii.".
la
Scrivente
reputa
che
la
fattispecie
descritta
ricada
nelle
ipotesi
di
conflitto
di
interessi
contemplate
dal
codice
dei
contratti
pubblici,
alla
stregua
delle considerazioni che seguono.
In
primo
luogo,
occorre
tenere
a
mente
la
giurisprudenza
sviluppatasi
con
riferimento alle
previsioni
dell'art. 90, co. 8 e
8 bis, del
d.lgs. n. 163 del
2006,
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
corrispondenti
a
quelle
del
richiamato art. 24, co. 7, del
d.lgs. n. 50 del
2016.
Invero,
il
Consiglio
di
Stato
ha
affermato,
tra
l'altro,
che
la
disciplina
sulle
incompatibilità
degli
affidatari
di
incarichi
di
progettazione
per progetti
posti
a
base
di
gara
è
espressione
di
un principio generale
in forza
del
quale
ai
concorrenti
ad una
procedura
di
scelta
del
contraente
da
parte
della
Pubblica
Amministrazione
deve
essere
riconosciuta
una
posizione
omogenea,
di
per
sé
implicante la più rigorosa parità di trattamento.
In
particolare,
nelle
ipotesi
di
svolgimento
di
pregressi
affidamenti
presso
la
stessa
stazione
appaltante
occorre
verificare
se
tale
situazione
possa
aver
creato, per taluno dei
concorrenti
stessi, degli
speciali
vantaggi
incompatibili
con i
principi
di
libera
concorrenza
e
di
parità
di
trattamento (Cons. Stato, Iv,
23 aprile 2012, n. 2402).
Per quanto qui
specificamente
rileva, è
stato altresì
precisato che
la
ratio
del
previgente
art. 90, comma
8 va
individuata
nell'esigenza
di
garantire
che
il
progettista,
potendo
svolgere
una
funzione
sostanziale
di
ausilio
alla
P.A.
nella
verifica
di
conformità
tra
il
progetto e
i
lavori
realizzati, si
collochi
in
posizione di imparzialità rispetto all'appaltatore esecutore dei lavori.
Se
le
posizioni
di
progettista
e
di
appaltatore
-esecutore
dei
lavori
coincidessero
(ma
il
ragionamento può essere
applicato anche
in caso di
convergenza
di
interessi),
vi
sarebbe
il
rischio
di
vedere
attenuata
la
valenza
pubblicistica
della
progettazione, con la
possibilità
di
elaborare
un "progetto
su misura"
per una
impresa
alla
quale
l'autore
della
progettazione
sia
legato,
così
agevolando
tale
impresa
nell'aggiudicazione
dell'appalto
(cfr.
Cons.
Stato,
v, 21 giugno 2012, n. 3656; id., 2 dicembre 2015, n. 5454).
Da
un
diverso
angolo
prospettico,
si
può
osservare
come
la
disciplina
delineata
dal
vecchio art. 90, co. 8, e
oggi
riprodotta
dall'art. 24 cit., sia
rivolta
ad impedire, in un'ottica
pro-concorrenziale, che
un partecipante
alla
gara
si
possa
avvalere
del
supporto di
conoscenza
e
di
informazioni
del
progettista,
sì
da
presentare
un'offerta
tecnica
pienamente
rispondente
alle
esigenze
del-
l'Amministrazione appaltante.
Tanto potrebbe
accadere
nel
caso di
specie, considerato che
il
rapporto
di
coniugio tra
il
progettista
e
una
socia
della
società
partecipante
induce
a
ritenere
esistente
il
pericolo
che
la
società
possa
giovarsi
delle
informazioni
rese
dal progettista.
occorre
poi
analizzare
l'art. 42, d.lgs. n. 50/2016, che
disciplina
in generale
le ipotesi di conflitto di interessi.
la
norma
ha
carattere
integrativo e
rafforzativo delle
altre
disposizioni
del
Codice
finalizzate
a
prevenire
conflitti
di
interesse
relativamente
a
specifiche
attività
(quale
l'art.
24,
co.
7
per
gli
incarichi
di
progettazione).
Pertanto,
essa pare pienamente applicabile al caso di specie.
D'altro canto, l'art. 42 regola
il
fenomeno del
conflitto da
una
diversa
angolazione
rispetto
all'art.
24,
co.
7:
quest'ultima
disposizione
guarda
essen
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
zialmente
alla
figura
del
progettista,
individuando
le
ipotesi
di
incompatibilità
dello
stesso;
la
norma
generale
sul
conflitto
di
interessi
è
invece
volta
ad
orientare
i
comportamenti
delle
stazioni
appaltanti
nello svolgimento delle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
e
delle
concessioni, in modo da
evitare
distorsioni
della
concorrenza
e
assicurare
la
parità
di
trattamento di
tutti
gli
operatori economici.
l'art.
42
deve
essere
letto
tenendo
a
mente
il
riferimento
del
co.
2
al
"prestatore
di
servizi",
che
recepisce
le
previsioni
delle
direttive
europee.
Ad
esempio,
l'art.
24
della
Dir.
2014/24/UE
dispone
che:
"il
concetto
di
conflitti
di
interesse
copre
almeno i
casi
in cui
il
personale
di
un'amministrazione
aggiudicatrice
o di
un prestatore
di
servizi
che
per
conto dell'amministrazione
aggiudicatrice
interviene
nello svolgimento della procedura di
aggiudicazione
degli
appalti
o può influenzare
il
risultato di
tale
procedura ha, direttamente
o indirettamente, un interesse
finanziario, economico o altro interesse
personale
che
può essere
percepito come
una minaccia alla sua imparzialità e
indipendenza
nel contesto della procedura di appalto".
Stante
la
formulazione
della
norma,
nella
previsione
dell'art.
42,
co.
2
parrebbe
dunque
rientrare
il
caso del
progettista
esterno incaricato dalla
stazione
appaltante
della
redazione
del
progetto
posto
a
base
di
gara
il
quale
per
le
più varie
ragioni
-abbia
un interesse
personale
all'aggiudicazione
in favore
di
un
determinato
operatore
economico
e
sia
in
grado
di
condizionare
tale
aggiudicazione
(in tal
senso Consiglio di
Stato, sentenza
n. 2853 del
14
maggio 2018).
Né
sembrerebbe
rilevare
il
mancato intervento del
soggetto esterno nella
procedura
di
aggiudicazione. Invero, l'art. 42, co. 2, contempla
l'ipotesi
in cui
esso
abbia
la
possibilità
di
"influenzarne,
in
qualsiasi
modo,
il
risultato":
l'ampia
portata
della
norma
induce
a
ritenere
che
nel
suo ambito di
applicazione
siano
ricompresi
tutti
coloro
che,
con
qualsiasi
modalità,
siano
in
grado
di
condizionare
l'esito della procedura.
Quanto
all'interesse
rilevante
per
l'insorgenza
del
conflitto,
l'art.
42
viene
definito
una
norma
di
pericolo
(Cons.
Stato,
Sez.
III,
14
gennaio
2019,
n.
355),
nel
senso che
essa
e
le
misure
che
contempla
operano per il
solo pericolo di
pregiudizio
che
la
situazione
conflittuale
possa
determinare,
indipendentemente
dal
concretizzarsi
di
un vantaggio, a
salvaguardia
della
genuinità
della
gara
da
assicurare
mediante
gli
obblighi
di
astensione
e
la
prescrizione
del
divieto
di partecipazione (cfr. Cons. Stato, v, 11 luglio 2017, n. 3415).
Il
conflitto
di
interessi,
infatti,
secondo
la
più
recente
giurisprudenza,
"non
presuppone
la realizzazione
di
un vantaggio competitivo, ma il
potenziale
rischio
di
minaccia alla imparzialità amministrativa"
(Cons. Stato, Sez. v, 28
ottobre 2019, n. 7389).
le
considerazioni
appena
esposte
si
riflettono
anche
sul
riparto
dell'onere
probatorio in materia.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
Si
ritiene, infatti, che
per l'applicabilità
delle
misure
volte
a
risolvere
il
conflitto
non
sia
necessaria
la
prova,
da
parte
della
stazione
appaltante,
del
concreto vantaggio conseguito da una delle imprese concorrenti.
Più
precisamente,
secondo
l'orientamento
giurisprudenziale
prevalente,
una
volta
che
l'Amministrazione
abbia
dato
conto
dell'interesse
personale
e
del
ruolo
rivestito
dal
funzionario
o
comunque
dal
soggetto
che
sia
intervenuto
nello svolgimento della
procedura
di
aggiudicazione, è
a
carico dell'impresa
la
dimostrazione
che
non vi
è
stata
violazione
del
principio delle
pari
opportunità
nella
formulazione
dei
termini
delle
offerte
per tutti
gli
offerenti, né
si
è
determinato alcun rischio reale
di
pratiche
atte
a
falsare
la
concorrenza
tra
gli offerenti (Cons. Stato, Sez. v, 14 maggio 2020, n. 3048).
orbene, nel
caso di
specie, dalla
rappresentazione
dei
fatti
svolta
da
codesta
Amministrazione
sembrerebbe
evincersi
la
sussistenza
dei
due
elementi
indiziari
idonei
ad inferire
in via
presuntiva
l'esistenza
di
un conflitto:
da
un
lato la
possibilità
per il
progettista, sia
pure
non facente
parte
della
commissione
aggiudicatrice, di
influenzare
l'esito della
gara, specie
alla
luce
del
significativo
rilievo
assunto
dalla
progettazione
nell'esecuzione
dei
lavori
pubblici
(1);
dall'altro, l'interesse
personale
del
progettista
derivante
dal
rapporto
di
coniugio
con
la
sig.ra
(omissis),
socia
dell'omonima
società
che
ha
presentato offerta.
Su quest'ultimo punto, conviene
richiamare
il
consolidato orientamento
per il
quale
i
rapporti
di
parentela
e
coniugio costituiscono elementi
rivelatori
di
una
comunanza
di
interessi
(in tal
senso, Cons. Stato, Sez. v, 14 novembre
2017, n. 5246);
per altro, tali
rapporti
sono oggi
espressamente
presi
in considerazione
dal
legislatore
del
Codice
mediante
il
richiamo,
ad
opera
dell'art.
42, comma 2, alle fattispecie tipiche dell'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013.
la
sussistenza
di
un
conflitto
di
interessi
sembrerebbe
confortata
dall'ampia
portata
dell'art. 42, co. 2, che, come
detto, attribuisce
rilevanza
ad ogni
situazione
di
interesse,
diretto
od
indiretto,
di
qualsivoglia
natura,
nonché
a
qualsivoglia
posizione
del
soggetto in conflitto di
interessi
che
gli
consenta
di
influenzare il risultato dell'aggiudicazione.
E
ciò
anche
a
prescindere
dalla
prova
che,
nel
caso
di
specie,
la
posizione
del
progettista,
dott.
(omissis),
abbia
concretamente
giovato
alla
società
(omissis),
che ha presentato l'offerta.
(1) Sul
punto, si
veda
Cons. Stato, Sez. v, 21 febbraio 2017, n. 772:
"nell'attuale
panorama della
disciplina pubblicistica dei
lavori
e
della realizzazione
delle
opere
... la progettazione
costituisce
il
baricentro
dell'attività
posta
a
monte
dell'esecuzione
dei
lavori:
determina
il
quadro
delle
esigenze
da
soddisfare
e
delle
specifiche
prestazioni
da
fornire,
la
fattibilità
amministrativa
e
tecnica;
predetermina
i
costi
in relazione
ai
benefici
previsti; descrive
le
caratteristiche
dimensionali, volumetriche, tipologiche,
funzionali
e
tecnologiche
dei
lavori
da
realizzare.
a
livello
di
progettazione
definitiva
individua
compiutamente
i
lavori
da realizzare, nel
rispetto delle
esigenze, dei
criteri, dei
vincoli, degli
indirizzi
e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare".
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Preme
infatti
ribadire
che
l'interesse
del
progettista
rileva
per il
solo pericolo
di pregiudizio alla genuinità della gara.
Invero, come
già
riportato, per i
giudici
Amministrativi
il
conflitto di
interessi
disciplinato
dal
Codice
dei
contratti
pubblici
non
è
solo
quello
realmente
accertato, ma
anche
quello potenzialmente
esistente:
tanto si
desume,
in
particolare,
dal
riferimento
normativo
all'interesse
personale
del
funzionario
che
possa
essere
"percepito come
una minaccia alla sua imparzialità e
indipendenza
nel
contesto della procedura di
appalto o di
concessione"
(art. 42,
co.
2).
la
disposizione
opera
in
presenza
di
una
asimmetria
informativa
anche
solo potenziale
di
cui
abbia
potuto godere
un concorrente;
del
pari, può configurarsi
anche
solo
potenziale
il
conseguente,
indebito
vantaggio
competitivo
conseguito, in violazione
dei
principi
di
imparzialità, buon andamento e
par
condicio competitorum
(così
Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355;
Cons. Stato, Sez. v, n. 3048/2020).
Sul
piano
dei
rimedi,
occorre
ricordare
che
il
legislatore
nazionale
e
quello
europeo
non
hanno
indicato
con
precisione
le
misure
che
le
stazioni
appaltanti
debbono adottare
per prevenire
e
risolvere
in modo efficace
le
ipotesi
di
conflitto
di interesse.
Tuttavia,
l'art.
80,
comma
5,
dispone
che,
quando
la
situazione
di
conflitto
non
sia
altrimenti
risolvibile,
l'operatore
economico
debba
essere
escluso
dalla
partecipazione alla procedura.
Pertanto,
sebbene
sulla
stazione
appaltante
non
gravi
un
obbligo
assoluto
di
escludere
sistematicamente
gli
offerenti
che
versino
in
una
situazione
di
conflitto
di
interessi,
l'esclusione
si
rivela
indispensabile
qualora
non
esista
un
rimedio
più
adeguato
per
evitare
una
violazione
dei
principi
di
parità
di
trattamento tra gli offerenti e di trasparenza.
giova
sul
punto richiamare
le
linee
guida
n. 15 approvate
dall'ANAC
con delibera n. 494 del 5 giugno 2019, che così dispongono:
"9.1
l'esclusione
del
concorrente
dalla
gara
ai
sensi
dell'articolo
80,
comma
5,
lettera
d)
del
codice
dei
contratti
pubblici
è
disposta,
come
extrema
ratio, quando sono assolutamente
e
oggettivamente
impossibili
sia la sostituzione
del
dipendente
che
versa
nella
situazione
di
conflitto
di
interesse,
sia
l'avocazione
dell'attività al
responsabile
del
servizio, sia il
ricorso a formule
organizzative
alternative
previste
dal
codice
dei
contratti
pubblici. l'impossibilità
di
sostituire
il
dipendente,
di
disporre
l'avocazione
o
di
ricorrere
a
formule
alternative
deve
essere
assoluta,
oggettiva,
puntualmente
ed
esaustivamente motivata e dimostrata".
Prima
di
procedere
all'esclusione
dell'impresa
concorrente,
pertanto,
la
stazione
appaltante
ha
il
compito di
verificare
la
percorribilità
di
soluzioni
alternative
idonee alla risoluzione del conflitto di interessi.
Ne
consegue
il
dovere
dell'Amministrazione
-che
costituisce
applicazione
dei
principi
di
correttezza,
parità
di
trattamento,
trasparenza
e
pubblicità
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
-di
garantire
all'impresa
interessata
la
facoltà
di
interloquire
in sede
procedi-
mentale sulla rilevata situazione di conflitto.
l'attivazione
di
una
forma
di
contraddittorio
con
la
società
(omissis)è
funzionale
anche
a
consentire
a
quest'ultima
di
poter dimostrare
che
non vi
è
stata
violazione
del
principio
delle
pari
opportunità
nella
formulazione
dei
termini
delle
offerte
per tutti
i
partecipanti, e
che
non si
è
determinato alcun rischio
reale di pratiche atte a falsare la concorrenza.
Conclusivamente,
alla
stregua
di
quanto
esposto,
sembrerebbe
che
nel
caso di
specie
sia
configurabile
un conflitto di
interessi
rilevante
ai
sensi
del
codice
dei
contratti
pubblici,
e
che
-previa
instaurazione
di
un
contraddittorio
con la
società
(omissis), e
in assenza
di
ipotesi
alternative
di
risoluzione
del
conflitto
-possa
trovare
applicazione,
come
extrema
ratio,
la
misura
dell'esclusione
dalla procedura della ridetta società.
Si rimane comunque a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti.
le
questioni
oggetto
del
presente
parere
sono
state
sottoposte
al
Comitato
Consultivo che, nella Seduta del 23 luglio 2020, si è espresso in conformità.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
sul patrocinio autorizzato (ex art. 43 r.d. 1611/1933)
a favore degli enti regionali per il diritto allo
studio universitario nella regione sicilia
Parere
Co.Co. del
26/09/2020-463493/97, al 12825/2020, avv. giorgio
Santini
i. sulla richiesta di parere.
a) la richiesta di
parere
dell’Avvocatura distrettuale
dello stato di
Palermo.
1.1 Con la
nota
del
21 marzo 2020 codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
ritenuto
opportuno acquisire
il
parere
della
Scrivente
Avvocatura
generale
in
ordine
alla
sussistenza
del
patrocinio
dell’Ente
Regionale
per
il
diritto
allo
Studio
Universitario
di
Palermo
(ERSU),
in
seguito
a
recenti
interlocuzioni
avute con quest’ultimo.
A
tal
riguardo
codesta
Avvocatura
premette
che
il
predetto
ente
regionale:
a) è
stato istituito dalla
Regione
Siciliana, in sostituzione
della
disciolta
opera
Universitaria, con la
l.r. 20 del
25 novembre
2002, recante
“interventi
per l’attuazione del diritto allo studio universitario in Sicilia”;
b) ha
una
propria
autonomia
in forza
della
previsione
contenuta
nell’art.
7,
terzo
comma
l.r.
cit.
secondo
cui
“gli
enti,
già
opere
universitarie
[…]
sono
persone
giuridiche
di
diritto
pubblico
dotate
di
proprio
patrimonio,
autonomia
organizzativa
e
gestionale
e
di
personale
individuato
ai
sensi
dell’art.
20
e
operano sotto l’indirizzo, la vigilanza ed il
controllo dell’assessorato regionale
dei beni culturali”;
1.2
Alla
luce
dell’autonomia
dei
suddetti
Enti
per
il
diritto
allo
studio,
codesta
Avvocatura
-con
le
note
che
sono
state
trasmesse
in
allegato
(1)
-ha
sempre
declinato
il
proprio
patrocinio,
in
assenza
di
un
apposito
provvedimento
autorizzativo della
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri
ex
art. 43 del
r.d. 1611/1933 riferito all’ERSU di Palermo.
Tale
scelta
-si
precisa
nella
richiesta
di
parere
-ha
trovato conferma
nel
D.P.C.m. del
7 settembre
2005 con cui
l’avvocatura dello Stato è
autorizzata
ad
assumere
e
continuare
la
rappresentanza
e
la
difesa
dell’erSU
di
Messina
nei giudizi attivi e passivi
[…].
Ad
esclusione
dell’Ente
Regionale
per
il
diritto
allo
studio
di
messina,
gli
altri
Enti
istituti
nei
diversi
poli
universitari
siciliani
-ivi
compreso
l’ERSU
di
Palermo -hanno mantenuto la
loro autonomia
in ordine
alla
decisione
di
conferire il patrocinio all’Avvocatura dello Stato.
1.3 Purtuttavia, codesta
Avvocatura, approfondendo nuovamente
il
tema
(1)
nota
prot.
n.
16560
del
24/10/2005
(ct
13377/2005
-avv.
Pollara)
e
nota
prot.
n.
544
del
28/1/1998 (ct 1115/1998 - avv. Pollara).
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
del
patrocinio dell’Ente
Regionale
per il
Diritto allo Studio, anche
mediante
il
confronto con il
locale
Ufficio legale
dell’ERSU
di
Palermo, ha
segnalato
alcune
criticità
nell’interpretazione
sino ad ora
seguita
sollecitando sul
punto
un intervento chiarificatore.
A
tal
proposito
viene
segnalato
che,
in
seguito
a
ricerche
effettuate
sul
sito istituzionale, sarebbe
emerso che
con DPCm
3 aprile
2012, l’avvocatura
dello Stato è
autorizzata ad assumere
la rappresentanza e
la difesa dell’ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
universitario
nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità
giudiziarie,
i
collegi
arbitrali,
le
giurisdizioni
amministrative
e speciali”.
Nonostante
l’ampio tenore
del
decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
che
sembrerebbe
propendere
per il
patrocinio dell’Avvocatura
dello
Stato in favore
dell’Ente
Regionale
per il
diritto allo Studio, inteso quale
organo
unitario,
suddiviso
in
articolazioni
territoriali,
l’Ufficio
legale
del-
l’ERSU
di
Palermo
ha
precisato
che
lo
stesso
sarebbe
limitato
solamente
all’ERSU di Catania.
Ciò in quanto:
a) il
DPCm
del
3 aprile
2012 ha
autorizzato esclusivamente
il
patrocinio
dell’ERSU
di
Catania
che
ha
presentato apposita
istanza
con la
nota
prot. n.
6272 del 24 ottobre 2011;
b) la
nota
prot. n. 14934 del
13 gennaio 2012 dello Scrivente
generale
Ufficio ha
precisato che
la
predetta
nota, proveniente
dall’ERSU
di
Catania,
era indirizzata per conoscenza solamente all’ERSU di Catania;
c)
il
sito
internet
della
Presidenza
del
Consiglio
ha
precisato
con
una
nota
che il patrocinio autorizzato sarebbe limitato all’Ente etneo.
1.4
Ad
avviso
di
codesta
Avvocatura
le
delucidazioni
fornite
dall’Ufficio
legale,
pur
astrattamente
condivisibili,
non
appaiono
dirimenti,
in
quanto,
pur
nell’autonomia
che
contraddistingue
ogni
singolo
ente
per
il
diritto
allo
studio:
1) il
dato testuale
del
D.P.C.m. del
3 aprile
2012 non fa
specifico riferimento
all’Ente
Regionale
di
Catania
e, a
tal
riguardo, alcun valore
legale
potrebbe
essere
attribuito alla
circostanza
che, sul
sito web della
Presidenza
del
Consiglio, sotto la
voce
enti
autorizzati, viene
riportato esclusivamente
la
seguente
denominazione
“ente
regionale
per
il
diritto allo studio universitario
di Catania”;
2) nella
nota
della
Scrivente
Avvocatura
generale
del
13 gennaio 2012
non è menzionato in modo specifico l’ERSU di Catania.
Tali
incertezze
interpretative
in ordine
al
patrocinio dell’Ente
Regionale
per il
diritto allo Studio di
Palermo e, in particolare, l’esigenza
di
un indirizzo
univoco con riferimento al
patrocinio degli
enti
presenti
in ambito regionale,
hanno
determinato
codesta
Avvocatura
Distrettuale
a
chiedere
l’intervento
dello
Scrivente
generale
Ufficio
al
fine
di
chiarire
i
confini
del
patrocinio
erariale.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
b) la richiesta di
parere
dell’Avvocatura distrettuale
dello stato di
Caltanissetta.
1.6
Con
nota
del
3
aprile
2020
l’Avvocatura
Distrettuale
di
Caltanissetta,
cui
la
richiesta
di
parere
dell’Avvocatura
Distrettuale
di
Palermo
veniva
trasmessa
per
conoscenza,
ha
rappresentato
che,
di
recente,
l’Ente
per
il
diritto
allo
studio
di
Enna
ha
sottoposto
alcuni
quesiti
in
merito
alla
locazione
e
all’acquisto
di
due
immobili
da
destinare
alla
propria
sede,
per
finalità
istituzionali.
In
particolare,
con
la
nota
prot.
n.
495
del
26
febbraio
2020,
l’Avvocatura
Distrettuale
di
Caltanissetta,
riscontrando
la
predetta
richiesta
di
parere,
ha
invitato
l’ERSU
di
Enna
ad
attivare
il
procedimento
autorizzatorio
del
patrocinio
erariale di cui all’art. 43 del r.d. 1611/1933.
viene
segnalato
che
la
richiesta
di
patrocinio
ex
art.
43
r.d.
cit.
è
pervenuta
allo Scrivente generale Ufficio ed assunta al protocollo n. 120957.
1.7
l’Avvocatura
Distrettuale
di
Caltanissetta,
nel
confermare
l’interesse
ad acquisire
le
valutazioni
dello Scrivente
generale
Ufficio in ordine
all’esistenza
del
patrocinio
dell’Ente
per
il
diritto
allo
studio,
ha
chiesto
di
conoscere
se
possa
seguirsi
l’interpretazione
fornita
dalla
Consorella
di
Palermo in precedenza
riportata.
ove
l’interpretazione
dell’Avvocatura
Distrettuale
di
Palermo
non
dovesse
trovare
conferma, viene
chiesto il
parere
dello Scrivente
generale
Ufficio
in
ordine
all’attivazione,
per
l’ERSU
di
Enna,
del
procedimento
di
cui
all’art. 43 r.d. cit.
veniva
comunque, espresso parere
favorevole
all’assunzione
del
patrocinio
dell’ERSU di Enna.
**
Al
fine
di
riscontrare
la
richiesta
di
parere
con
cui
si
sollecita
un
intervento
chiarificatore
dello
Scrivente
generale
Ufficio,
è
necessario
prendere
in
esame,
preliminarmente,
il
quadro
della
normativa
regionale
che
istituisce
gli
Enti
per
il
diritto
allo
studio
nella
regione
siciliana,
per
poi
soffermarsi
-nello
specifico
-sulla
questione
interpretativa
del
patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato in
favore dei predetti enti regionali e, in particolare, dell’ERSU di Palermo.
Infine
sarà
affrontata
la
questione
posta
dall’Avvocatura
dello
Stato
di
Caltanissetta
che,
per
lo
più,
è
interessata
alla
soluzione
interpretativa
della
Scrivente
Avvocatura
generale,
con
particolare
riferimento
all’ERSU
di
Enna.
**
ii.
sul
quadro
normativo
in
materia
di
enti
regionali
per
il
diritto
allo studio nella regione siciliana.
2.1
Con la
legge
regionale
del
25 novembre
2002, n. 20 recante
“interventi
per
l’attuazione
del
diritto allo studio universitario in Sicilia. trasformazione
in
fondazione
degli
enti
lirici,
sinfonici
e
del
comitato
taormina
arte.
Scuole
Materne
regionali
paritarie”, la
Regione
Siciliana
al
fine
di
rendere
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
effettivo il
diritto allo studio universitario, ha
istituito -per ognuna
delle
Università
aventi
sede
nella
Regione
Sicilia
-enti
regionali
in numero corrispondente
a quello degli atenei siciliani, nei comuni in cui questi hanno sede.
l’art. 7 della
predetta
legge, rubricato “enti
regionali
per
il
diritto allo
studio
universitario”
stabilisce,
al
terzo
comma,
che
“gli
enti,
già
opere
Universitarie,
di
cui
al
comma
1
(2),
assumono
la
denominazione
di
ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
universitario
(di
seguito
denominati
E.R.S.U.),
aggiungendovi
l'indicazione
della
rispettiva
sede, sono persone
giuridiche
di
diritto
pubblico
dotate
di
proprio
patrimonio,
autonomia
amministrativa
e
gestionale
e
di
personale
individuato ai
sensi
dell'articolo 20 e
operano sotto l'indirizzo,
la
vigilanza
ed
il
controllo
dell'Assessorato
regionale
dei
beni
culturali
ed
ambientali
e della pubblica istruzione”.
In
particolare,
il
quarto
comma
della
medesima
disposizione
precisa
“Ciascun
ente
individua
la
propria
struttura
organizzativa
ai
sensi
dell'articolo 11,
lettera
e) ed istituisce
in ognuna
delle
province
regionali
ove
ha
sede
il
consorzio
universitario di
cui
all'articolo 66 della
legge
regionale
26 marzo 2002,
n. 2, […], uno sportello periferico per garantire
agli
studenti
che
ne
hanno diritto
gli
interventi
previsti
dalla
presente
legge. lo sportello è
gestito direttamente
dall'ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
universitario
(E.R.S.U.)
territorialmente
competente,
nell'ambito
di
una
programmazione
di
valenza
regionale. gli
enti
locali
possono altresì
aprire
ulteriori
sportelli
informativi”.
Infine, il
quinto comma
della
predetta
norma
prevede
che
“gli
E.R.S.U.
possono avvalersi, sulla
base
di
apposite
convenzioni, di
servizi
resi
da
enti
pubblici, da
soggetti
privati
o da
associazioni
studentesche
e
cooperative
costituite
ed operanti nelle Università o nel relativo territorio”.
2.2
l’esame
di
tale
disciplina
mostra,
fin
dall’esame
della
rubrica
dell’art.
7 cit., la
presenza
nella
Regione
Siciliana, di
una
pluralità
di
enti
a
base
regionale
dotati
di
autonomia
amministrativa,
patrimoniale-finanziaria
e
gestionale.
In altri
termini, non si
è
in presenza
di
un Ente
regionale
per il
diritto allo
studio unico a
livello regionale
suddiviso in diverse
articolazioni
territoriali,
prive
di
autonoma
soggettività
giuridica
ed autonomia
sul
piano amministrativo,
patrimoniale
e
gestionale
bensì
enti
diversi, autonomi
tra
loro, con una
propria
dotazione
organica,
qualificati
come
“persone
giuridiche
di
diritto
pubblico”,
riconducibili
alla
categoria
degli
enti
pubblici
non economici
ognuno
dei
quali
persegue
l’obiettivo di
rendere
effettivo il
diritto allo studio universitario
(cfr. art. 1 l., secondo comma, cit.).
Tale
autonomia
si
rinviene
altresì
sul
piano
del
potere
latu
sensu
negoziale
riconosciuto
agli
enti
regionali
di
stipulare
convenzioni
per
avvalersi
di
servizi
(2) Il
comma
1 stabilisce
“gli
interventi
in materia
di
diritto allo studio universitario sono attuati,
per ognuna
delle
Università
aventi
sede
nella
Regione, da
enti
regionali, istituiti
in numero corrispondente
a quello degli atenei siciliani, nei comuni in cui questi hanno sede”.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
resi
da
altri
enti
pubblici, oltre
che
soggetti
privati, associazioni
studentesche
e cooperative.
iii.
sul
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
stato
in
favore
degli
enti
regionali
per il diritto allo studio, in particolare l’ersU di Palermo.
3.1 Tale
premessa
di
carattere
generale
in ordine
alla
soggettività
degli
enti
regionali
per il
diritto allo studio, dotati
di
autonomia
amministrativa, finanziaria
e
gestionale, consente
di
approfondire
in questa
sede
il
tema
della
sussistenza
del
patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato in favore
degli
Enti
regionali
per il diritto allo studio, in particolare dell’ERSU di Palermo.
3.1.1
occorre
in
questa
sede
svolgere
due
considerazioni
di
carattere
preliminare
tra loro connesse.
In
primo
luogo
il
patrocinio
autorizzato
dell’Avvocatura
dello
Stato
ex
art.
43
r.d.
1611/1933
non
può
ritenersi
conferito,
nel
complesso,
in
favore
dell’Ente
regionale
per il
diritto allo studio, dovendosi
-per le
ragioni
prima
suesposte
-riferirsi
al
singolo ente
regionale
per il
diritto allo studio, dotato
di propria autonomia.
In secondo luogo, nessuna
previsione
di
legge
o regolamento applicabile
agli
enti
regionali
per il
diritto allo studio autorizza
-in base
al
citato art. 43 la
rappresentanza
e
la
difesa
delle
suddette
persone
giuridiche
di
diritto pubblico
da parte dell’Avvocatura dello Stato.
In altri
termini, per tali
enti
regionali, non vi
è
una
disposizione
di
carattere
generale
come
l’art. 56, comma
1, T.U. 31 agosto 1933, n. 1592 che
riconosce
alle
Università
e
agli
Istituti
superiori
di
poter “essere
rappresentati
e
difesi
dall’avvocatura dello Stato nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
l'autorità
giudiziaria, i
collegi
arbitrali
e
le
giurisdizioni
amministrative
speciali, sempreché
non trattisi di contestazioni contro lo Stato”.
3.2
Dalle
considerazioni
suesposte
discende,
dunque,
che
ogni
ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
può
presentare,
previa
deliberazione
degli
organi
competenti,
richiesta
di
autorizzazione
a
fruire
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
con
le
forme
e
nei
modi
di
cui
all’art.
43
del
r.d.
1611
del
1933.
In
base
a
quest’ultima
previsione
“l'avvocatura
dello
Stato
può
assumere
la rappresentanza e
la difesa nei
giudizi
attivi
e
passivi
avanti
le
autorità giudiziarie,
i
Collegi
arbitrali, le
giurisdizioni
amministrative
e
speciali, di
amministrazioni
pubbliche
non statali
ed enti
sovvenzionati, sottoposti
a tutela
od anche
a sola vigilanza dello Stato, sempre
che
sia autorizzata da disposizione
di
legge, di
regolamento o di
altro provvedimento approvato con regio
decreto.
[…] le
disposizioni
e
i
provvedimenti
anzidetti
debbono essere
promossi
di
concerto coi
Ministri
per
la grazia e
giustizia e
per
le
finanze. le
disposizioni
di
cui
ai
precedenti
commi
sono estese
agli
enti
regionali, previa
deliberazione degli organi competenti”.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
la
richiesta
di
autorizzazione
al
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
va
inoltrata
alla
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri
-Ufficio contenzioso e
per la consulenza giuridica, per la relativa istruttoria.
Sulla
richiesta
l’Ufficio
competente
istituito
presso
la
Presidenza
del
Consiglio
acquisisce
il
parere
dell’Avvocatura
generale
dello
Stato
e
del
ministero
competente
per materia
ed il
concerto dei
ministeri
della
giustizia
e
dell’economia
e delle finanze.
Il
procedimento
di
autorizzazione
all’assunzione
del
patrocinio
di
parte
si
conclude
con
un
provvedimento
che
assume
la
forma
del
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri
(3),
che,
dopo
le
formalità
di
registrazione,
viene
pubblicato
nella
gazzetta
ufficiale
della
Repubblica
italiana,
a
fini
notiziali.
A
tal
riguardo,
si
prende
atto
che
tale
procedimento
è
stato
attivato
esclusivamente
dall’ERSU
di
messina
e
di
Catania,
i
quali,
rispettivamente,
con
DPCm
del
7
settembre
2005
e
DPCm
del
3
aprile
2012,
sono
stati
autorizzati
ad
avvalersi
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
ai
sensi
dell’art.
43
r.d.
cit.
3.3
Allo
stato,
dunque,
l’ERSU
di
Palermo
e
i
rimanenti
enti
regionali
per
il
diritto
allo
studio
istituiti
nella
Regione
Siciliana,
ad
esclusione
di
quelli
di
messina
e
Catania,
non
fruiscono
del
patrocinio
autorizzato
dell’Avvocatura
dello Stato, non risultando alcuna
previsione
di
legge
o Decreti
del
Presidente
del
consiglio dei
ministri
che
abbiano ulteriormente
esteso il
patrocinio erariale
in favore di altri enti.
Tale
orientamento,
già
condiviso
anche
da
codesta
Avvocatura
Distrettuale,
merita di essere confermato ad avviso di codesto generale Ufficio.
A
tal
riguardo, le
ragioni
indicate
da
codesta
Avvocatura
Distrettuale, riportate
a
pag.
2
del
presenta
parere,
non
pare
possano
condurre
ad
una
diversa
conclusione,
condividendosi
sul
punto
i
rilievi
formulati
dall’Ufficio
legale
dell’ERSU
Palermo con le
precisazioni
e
per le
motivazioni
che
di
seguito si
procede ad esaminare.
3.4.1
Quanto
all’argomento
fondato
sul
dato
letterale
del
DPCm
del
3
aprile 2012 si osserva quanto segue.
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri,
con
il
predetto
decreto,
si
è
pronunciata
in modo espresso sulla
richiesta
proveniente
dall’ERSU
di
Catania
del
24 ottobre
2011 con cui
veniva
chiesta
l’autorizzazione
ad avvalersi
del
patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
(3)
Si
v.
art.
2,
secondo
comma
legge
12
gennaio
1991
“1.
gli
atti
amministrativi,
diversi
da
quelli
previsti
dall'articolo 1, per
i
quali
è
adottata alla data di
entrata in vigore
della presente
legge
la
forma del
decreto del
Presidente
della repubblica, sono emanati
con decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a formulare
la proposta sulla
base
della normativa vigente
alla data di
cui
sopra. 2.2. gli
atti
amministrativi
di
cui
al
comma 1, ove
proposti
da
più
Ministri
sono
emanati
nella
forma
del
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri”;
si
v. altresì
l’art. 11, primo comma
lett. c) del
Decreto sel
Segretario generale
della
Presidenza
del
Consiglio
dei ministri del 24 agosto 2011.
RASSEgNA
AvvoCATURA
DEllo
STATo -N. 2/2020
Nell'interpretare
il
DPCm
si
premette
che
valenza
prioritaria
assume
il
criterio letterale, da
cui
emerge
la
volontà
riconducibile
alla
pubblica
amministrazione.
gli
altri
"elementi
esterni"
all'atto
-tuttavia
-sono
presi
in
esame
in
quanto costituiscono un valido ausilio, potendo sussistere
dubbi
in ordine
al
contenuto dell'atto stesso.
3.4.1.1
Sulla
base
del
tenore
letterale
del
DPCm
del
3
aprile
2012
lo
stesso si
riferisce, al
singolare, all’Ente
regionale
per il
diritto allo studio, e
non
al
plurale,
come
fa
l’art.
7
della
legge
regionale
n.
20/2002
rubricato
“enti
regionali per il diritto allo studio”.
l’eventuale
formulazione
al
plurale
avrebbe,
eventualmente,
fatto
sorgere
il
dubbio
sollevato
da
codesta
Avvocatura
Distrettuale
in
ordine
all’ambito
soggettivo
del
provvedimento
autorizzativo
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri.
3.4.1.2 vi
sono, comunque, una
serie
di
elementi
esterni
all’atto che
rappresentano
un utile ausilio per giungere alle medesime conclusioni.
Il
riferimento generale
contenuto nelle
premesse
del
DPCm
del
3 aprile
2012
dove
si
legge
testualmente
“Considerata
l'opportunità
di
autorizzare
l'avvocatura dello Stato ad assumere
la rappresentanza e
la difesa dell'ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
universitario”
non
può
che
riferirsi
al-
l’ERSU
di
Catania
tenuto conto, anzitutto, dell’assenza
di
un unico ente
regionale
per
il
diritto
allo
studio
universitario
nella
Regione
Siciliana
e,
in
particolare,
avuto
riguardo
alla
circostanza
che
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri
si
è
pronunciata
-in base
al
(e
all’esito del) procedimento descritto
dall’art. 43 r.d. cit. -a
fronte
di
una
specifica
istanza
proveniente
da
un’amministrazione
pubblica non statale, nel caso di specie un ente regionale.
3.4.2
Quanto
all’ulteriore
argomento
rappresentato
dal
tenore
letterale
dell’oggetto della
nota
del
13 gennaio 2012 dell’Avvocatura
generale
dello
Stato, competente
ad esprime
il
proprio parere
in ordine
all’opportunità
di
assumere
il
patrocinio
dell’ERSU
di
Catania,
si
richiamano
le
considerazioni
già espresse in ordine al DPCm del 3 aprile 2012.
In particolare, il
parere
favorevole
espresso dalla
Scrivente
Avvocatura
generale, con la
richiamata
nota, non poteva
che
riferirsi, anche
nell’oggetto,
all’ERSU
di
Catania, tenuto conto che
la
richiesta
di
autorizzazione
ad avvalersi
del
patrocinio
erariale
proveniva
esclusivamente
da
quest’ultimo,
inserito
quale
destinatario
-sia
pure
per
conoscenza
-della
predetta
missiva
del
13
gennaio 2012.
3.4.3
Tale
interpretazione
può
essere
altresì
avvalorata
da
un
ulteriore
elemento
esterno al
DPCm
del
3 aprile
2012 che, in disparte
il
valore
giuridico,
è
il
contenuto del
sito web istituzionale
della
Presidenza
del
Consiglio ove
risulta
tra
gli
Enti
autorizzati
(ad avvalersi
del
patrocinio dell’Avvocatura
dello
Stato) nell’anno 2012 - l’Ente Regionale per il diritto allo studio di Catania.
PARERI
DEl
ComITATo
CoNSUlTIvo
viene
infatti
riportato al
di
sotto del
nominativo dell’ERSU
di
Catania
il
DPCm
3
aprile
2012
pubblicato
in
g.U.
23
maggio
2012
n.
119,
ulteriore
conferma
dell’interpretazione sopra riportata.
iv. Conclusioni.
4.1 Alla
luce
delle
argomentazioni
suesposte
si
formulano di
seguito le
seguenti
considerazioni
conclusive, in riscontro al
quesito sottoposto da
codesta
Avvocatura Distrettuale:
a)
Non
sussiste
il
patrocinio
autorizzato
dell’Avvocatura
dello
Stato
in
favore
di
tutti
gli
enti
regionali
per
il
diritto
allo
studio
nella
Regione
Siciliana,
ad eccezione
di
coloro che
hanno attivato, con successo, il
procedimento di
cui all’art. 43 del r.d. 1611/1933, tra cui l’ERSU di messina e di Catania.
Un
significato
contrario,
per
le
ragioni
esposte
in
narrativa,
non
pare
possa
discendere
dal
D.P.C.m.
del
3
aprile
2012
il
quale
-sia
pure
non
specificando
il
riferimento
all’Ente
per
il
diritto
agli
studi
di
Catania
-deve
intendersi
limitato
all’autorizzazione
ad
avvalersi
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
in
favore
di
quest’ultimo
che
ha
presentato
apposita
istanza
ex
art.
43
r.d.
cit.
b) Alla
luce
delle
predette
considerazioni
si
esclude
che
sussista
il
patrocinio
erariale
dell’ERSU
di
Palermo,
non
essendovi
alcuna
previsione
che
autorizzi
la rappresentanza e la difesa da parte dell’Avvocatura dello Stato.
4.2
Tali
conclusioni
valgono
altresì
con
riferimento
a
quanto
richiesto
dall’Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Caltanissetta
la
quale
correttamente
ha
consigliato all’ERSU
di
Enna
di
attivare
il
procedimento di
cui
all’art. 43
r.d.
1611/1933,
non
avendo
allo
stato
il
patrocinio
(nel
caso
di
specie)
per
l’attività
consultiva
che
-in forza
di
quanto prevede
l’art. 47 r.d. cit. -è
limitato
all’attività degli enti dei quali assume la rappresentanza e la difesa.
Si
segnala,
tuttavia,
che
la
richiesta
di
autorizzazione
ad
avvalersi
del
patrocinio
dell’Avvocatura
dello
Stato
deve
essere
inoltrata,
dall’ERSU
di
Enna
alla
Presidenza
del
Consiglio
dei
ministri
-Ufficio
contenzioso
e
per
la
consulenza
giuridica,
per
la
relativa
istruttoria,
in
seguito
alla
quale
viene
acquisito
il
parere
della
Scrivente
Avvocatura
generale
in
ordine
all’opportunità
di
rilasciare
la
predetta
autorizzazione
al
conferimento
della
rappresentanza
e
difesa.
Si
invita,
pertanto,
l’Avvocatura
Distrettuale
di
Caltanissetta
cui
il
seguente
parere
viene
trasmesso,
a
notiziare
l’Ente
in
ordine
alla
necessità
di
inoltrare la richiesta di patrocinio al predetto Ufficio.
4.3
Si
trasmette
il
presente
parere,
per
conoscenza,
alla
Presidenza
del
Consiglio dei
ministri, anche
per le
considerazioni
di
carattere
interpretativo
svolte in ordine alla portata del DPCm del 3 aprile 2012.
***
Sulla
questione
è
stato sentito il
Comitato Consultivo che, nella
seduta
del 23 settembre 2020, si è espresso in conformità.
CONTRIBUTIDIDOTTRINA
Nozione, regime e vicende dell’ente pubblico.
Rapporto con la nozione di pubblica amministrazione
Michele Gerardo*
SommArIo: 1. Nozione
di
ente
pubblico -2. regime
giuridico dell’ente
pubblico -3. Apparato
organizzativo dell’ente
pubblico -4. Attribuzioni
dell’ente
pubblico e
modo del
loro
svolgimento -5. Vicende
degli
enti
pubblici
-6. Nozione
di
ente
pubblico e
rapporto con la
nozione di pubblica amministrazione (o amministrazione pubblica).
1. Nozione di ente pubblico.
L’ente
pubblico è
un ente
collettivo avente
lo scopo della
cura
concreta
di
un interesse
pubblico, di
soddisfare
interessi
pubblici. Un interesse
è
pubblico
quando
la
legge
-statale
o
regionale
a
seconda
della
sfera
di
competenza
- lo attribuisce alla tutela di un ente pubblico (1).
Perché
esista
un ente
pubblico, oltre
alla
normale
plurisoggettività
-con
il
conseguente
apparato organizzativo -allo scopo e
al
patrimonio è
richiesto
il
riconoscimento legale;
difatti
a
termini
dell’art. 4 L. 20 marzo 1975, n. 70
“nessun
nuovo
ente
pubblico
può
essere
istituito
o
riconosciuto
se
non
per
legge”,
statale
o
regionale
secondo
l’ordine
delle
competenze
di
cui
all’art.
117
cost.
L’art.
4
citato
costituisce
applicazione
del
principio
di
legalità
di
cui
all’art. 97, commi
2 e
3, cost. secondo cui
“I pubblici
uffici
sono organizzati
secondo
disposizioni
di
legge”
e
“Nell'ordinamento
degli
uffici
sono
determi
(*) Avvocato dello Stato.
(1) Sull’ente
pubblico:
V. OttAViAnO, voce
Ente
pubblico, in Enc. del
Diritto, vol. XiV, Giuffré
1965, pp. 963-975;
G.M. De
FrAnceScO, voce
Persona giuridica (diritto privato e
pubblico), in Novissimo
Digesto,
vol.
Xii,
Utet,
1965,
pp.
1035-1053;
G.
ArenA
voce
Enti
pubblici,
in
Novissimo
Digesto.
Appendice, vol. iii, Utet, 1982, pp. 401-413;
c. FrAnchini, voce
Enti
pubblici, in Il
diritto. Enciclopedia
giuridica del Sole 24 ore, vol. 6, Corriere della Sera Il Sole 24 ore, 2007, pp. 48-58.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
nate
le
sfere
di
competenza, le
attribuzioni
e
le
responsabilità proprie
dei
funzionari”
(2). La
disposizione
costituzionale
esprime
il
principio secondo cui
spetta
all’ordinamento generale
e
alle
sue
fonti
individuare
le
soggettività
che
operano al suo interno (3).
L’art. 4 prevede, attesa
la
sua
formulazione, una
riserva
di
legge
relativa.
Sicché
non è
necessario che
l’ente
venga
creato con atto legislativo per qualificarlo
ente
pubblico,
cosa
che
può
comunque
avvenire
ed
avviene
di
frequente
spesso in tempi
recenti
(4). All’uopo è
sufficiente
che
venga
creato in
conformità
ad una
disposizione
legislativa
avente
ad oggetto la
disciplina
di
uno specifico ente
attributario di
un interesse
pubblico. La
legge
istitutiva
di
un singolo ente
o di
categorie
di
enti
ne
individua
le
finalità, l’assetto organizzativo,
i poteri.
Questo
vale
per
gli
enti
di
nuova
costituzione;
in
questa
evenienza
occorre
anche
accertare
-in
base
ad
una
qualificazione
espressa
o
dai
connotati
di
sistema
-se
l’ente
è
dotato
o
meno
della
persona
giuridica;
ciò
al
limitato
fine
di
acclarare
la
sussistenza
o
meno
della
autonomia
patrimoniale
perfetta.
Per
quelli
già
esistenti,
in
primis
lo
Stato
e
gli
altri
enti
territoriali,
vale
la
tradizione
storica
e
la
stratificazione
prodotta
dall’evoluzione
della
normativa
in
materia.
La
summa divisio
tra gli enti pubblici è quella tra
a)
enti
territoriali
(Stato,
articolantesi
in
Presidenza
del
consiglio
dei
Ministri,
Ministeri
e
Aziende
autonome
dello
Stato
o
amministrazioni
dello
Stato
ad
ordinamento
autonomo;
regioni;
comuni
e
Province;
città
metropolitane);
b)
enti ancillari agli enti territoriali. Ossia:
-enti
ausiliari
dello Stato
(consiglio nazionale
dell'economia
e
del
lavoro;
consiglio
di
Stato
nello
svolgimento
delle
funzioni
consultive;
corte
dei
conti
nello
svolgimento
delle
funzioni
di
controllo;
Avvocatura
dello
Stato;
Agenzia per i servizi sanitari regionali-AGenAS);
-enti
strumentali
dello Stato
(enti
pubblici
nazionali
svolgenti
attività
di
previdenza
e
assistenza;
enti
pubblici
nazionali
non
svolgenti
attività
di
previdenza
e
assistenza
ex
D.L.vo 29 ottobre
1999, n. 419;
agenzie
disciplinate
dal
D.L.vo n. 300/1999 ed altri
enti);
enti
strumentali
delle
regioni
(enti
del
Servizio sanitario nazionale
ed altri
enti);
enti
strumentali
degli
enti
locali
(comunità
montane;
comunità
isolane;
unione
di
comuni;
consorzi
ex
art. 31
D.L.vo n. 267/2000;
Aziende speciali; istituzioni);
(2) Per tale
rilievo:
V. OttAViAnO, voce
Ente
pubblico, cit., p. 971;
G. cOrSO, manuale
di
diritto
amministrativo,
Viii
edizione,
Giappichelli,
2017,
p.
70;
e.
cASettA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
XVi edizione, Giuffré, 2014, p. 83.
(3) conf.:
L. MAzzArOLLi, G. PericU, A. rOMAnO, F.A. rOVerSi
MOnAcO, F.G. ScOcA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. i, Monduzzi, 2005, p. 151.
(4) Ad esempio l’“Agenzia delle
entrate-riscossione”, ente
pubblico economico ed altresì
ente
strumentale
dell'Agenzia
delle
entrate, è
stato istituito con l’art. 1, comma
3, D.L. 22 ottobre
2016, n.
193, conv. L. 1 dicembre 2016, n. 225.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
c)
enti
autonomi
dagli
enti
territoriali
(Università
degli
Studi;
camere
di
commercio,
industria,
Artigianato
ed
Agricoltura;
Ordini
e
collegi
professionali);
d)
enti indipendenti
(cd. Autorità amministrative indipendenti);
e)
enti
pubblici
economici
(cd.
impresa
pubblica
di
diritto
comune
o
impresa-
organo).
come individuare l’ente pubblico?
La
mera
qualificazione
normativa
quale
ente
pubblico, in un caso in cui
l’ente
non tuteli
un interesse
pubblico, è
inidonea. ciò anche
per i
limiti
costituzionali
che
tutelano le
formazioni
sociali, la
libertà
di
associazione
e
altre
attività
private. Ad esempio una
legge
delle
Stato che
qualificasse
ente
pubblico
-senza
altra
innovazione
-le
fondazioni
di
carattere
culturale
non
avrebbe
la
virtù di
rendere
“veramente”
pubblici
i
detti
enti. emblematica
è
la
vicenda
relativa
alla
pubblicizzazione
delle
opere
pie
e
degli
enti
morali
aventi
il
fine
di
prestare
assistenza
ai
poveri
e
di
procurarne
l’educazione,
l’istruzione,
l’avviamento al
lavoro e
il
miglioramento morale
e
economico:
l’art. 1 L. 17
luglio 1890, n. 6972 (c.d. legge
crispi), che
qualificava
tali
enti
come
istituzioni
pubbliche
di
assistenza
e
beneficenza,
è
stato
dichiarato
illegittimo
dalla
corte
costituzionale
-con sentenza
7 aprile
1988, n. 396 -nella
parte
in cui
non prevede
che
le
iPAB regionali
e
infraregionali
possano continuare
a
sussistere
assumendo la
personalità
giuridica
di
diritto privato, qualora
abbiano
tuttora
i
requisiti
di
un'istituzione
privata;
ciò
per
il
contrasto
con
l’art.
38
della
costituzione tutelante la libertà di assistenza privata.
Allo
stesso
modo
la
mera
qualificazione
normativa
quale
ente
privato
(ad
esempio:
s.p.a.),
in
un
caso
in
cui
l’ente
tuteli
un
interesse
pubblico,
egualmente
è inidonea.
il
requisito necessario e
sufficiente
perché
esista
un ente
pubblico è
che,
come
detto
innanzi,
un
ente
collettivo
abbia
lo
scopo
di
soddisfare
un
interesse
pubblico. Su tale
presupposto la
qualificazione
normativa
rende
chiaro ed indiscutibile
la natura dell’ente.
nella
giurisprudenza
stratificata
degli
ultimi
decenni
sono
stati
individuati
vari
indici di riconoscimento della qualità di ente pubblico
(5), tra cui:
a) creazione
per legge
o in base
ad una
legge
per la
cura
di
un interesse
pubblico. La legge può essere sia statale che regionale;
b) carattere generale dell’interesse curato;
c) l’attribuzione per legge di poteri autoritativi, pubblicistici;
d)
carattere
necessario
dell’ente,
cioè
il
fatto
che
la
sua
esistenza
è
per
legge
obbligatoria
-con
la
conseguenza
che
l’ente
non
ha
la
possibilità
di
(5) Sui
quali
ex
plurimis:
V. OttAViAnO, voce
Ente
pubblico, cit., pp. 965-966;
A.M. SAnDULLi,
manuale
di
diritto amministrativo, vol. i, XV
edizione, Jovene, 1989, pp. 194-195;
M.S. GiAnnini, Diritto
amministrativo, vol. i, ii edizione, Giuffré, 1988, p. 182;
M. cLArich, manuale
di
diritto amministrativo,
iii
edizione,
il
Mulino,
2017,
pp.
344-345;
e.
cASettA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
cit.,
p. 84.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
estinguersi
in
via
volontaria
-perché
legata
alla
natura
pubblica
delle
funzioni
affidate;
e)
il finanziamento a carico dell’ente di riferimento (Stato o regione);
f) nomina
e
revoca
degli
organi
amministrativi
e/o di
controllo e/o finanziamento
dell’ente da parte di un ente territoriale o altro ente di riferimento.
Per
gli
enti
pubblici
nazionali
l’art.
3,
comma
1,
L.
23
agosto
1988,
n.
400
dispone
che
le
nomine
alla
presidenza
di
enti,
istituti
o
aziende
di
carattere
nazionale, di
competenza
dell'amministrazione
statale
sono effettuate
con decreto
del
Presidente
della
repubblica
emanato su proposta
del
Presidente
del
consiglio
dei
ministri,
previa
deliberazione
del
consiglio
dei
ministri
adottata
su proposta
del
ministro competente. La
L. 24 gennaio 1978, n. 14 reca
poi
norme
per
il
controllo
parlamentare
sulle
nomine
negli
enti
pubblici
nazionali:
“Il
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, il
Consiglio dei
ministri
ed i
singoli
ministri,
prima
di
procedere,
secondo
le
rispettive
competenze,
a
nomine,
proposte
o designazioni
di
presidenti
e
vicepresidenti
di
istituti
e
di
enti
pubblici,
anche
economici,
devono
richiedere
il
parere
parlamentare
previsto
dalla
presente
legge”
(art. 1). Per gli
enti
pubblici
regionali
è
previsto, all’art. 10 della
L. n. 14/1978, che
per le
nomine, le
proposte
o le
designazioni
dei
presidenti
e
dei
vicepresidenti
degli
enti
ed istituti
pubblici, anche
economici, di
competenza
del
presidente
della
regione,
della
giunta
regionale
o
dei
singoli
assessori,
le
regioni
provvedono
ad
emanare
norme
legislative
nei
limiti
dei
principi
fondamentali
risultanti
dalla
presente
legge
entro
il
termine
di
cui
al
secondo
comma dell'articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62;
g) potere
di
indirizzo, controllo e
vigilanza
-da
parte
dell’ente
di
riferimento
-sulla
attività
mediante
l’approvazione
degli
atti
più rilevanti
(bilanci
preventivi, rendiconti
consuntivi, pianta
organica, scioglimento degli
organi
di amministrazione, ecc.).
Per gli
enti
del
parastato gli
artt. 29 e
30 L. n. 70/1975 prevedono l'approvazione
da
parte
dei
Ministeri
vigilanti
delle
delibere
con cui
gli
enti
adottano
o
modificano
il
regolamento
organico,
definiscono
o
modificano
la
consistenza
organica
di
ciascuna
qualifica, il
numero dei
dirigenti
degli
uffici
e
degli
addetti
agli
uffici
stessi,
provvedono
ad
aumentare
o
modificare
gli
stanziamenti
relativi
a
spese
generali
e
di
personale;
ed inoltre, dei
bilanci
di
previsione
(con
allegata
la
pianta
organica
vigente
comprendente
la
consistenza
numerica
del
personale
di
ciascuna
qualifica)
e
dei
conti
consuntivi
degli enti;
h) controllo di legittimità affidato alla corte dei conti.
All’uopo
l’art.
3,
comma
4,
L.
14
gennaio
1994,
n.
20
dispone:
“La
Corte
dei
conti
svolge,
anche
in
corso
di
esercizio,
il
controllo
successivo
sulla
gestione
del
bilancio
e
del
patrimonio
delle
amministrazioni
pubbliche,
nonché
sulle
gestioni
fuori
bilancio
e
sui
fondi
di
provenienza
comunitaria,
verificando
la
legittimità
e
la
regolarità
delle
gestioni,
nonché
il
funzionamento
dei
controlli
cOntriBUti
Di
DOttrinA
interni
a
ciascuna
amministrazione”.
Per
gli
enti
del
parastato
l’art.
30,
ultimo
comma,
L.
n.
70/1975
dispone
che
questi
sono
sottoposti
al
controllo
della
corte
dei
conti,
secondo
le
norme
contenute
nella
legge
21
marzo
1958,
n.
259;
l) ammissione
dell’ente
ad avvalersi
dei
servizi
propri
dello Stato o della
regione. Ad esempio:
la
difesa
in giudizio e
l’attività
consultiva
dell’Avvocatura
dello Stato (artt.1 e
43 r.D. 30 ottobre
1933, n. 1611;
art. 107, comma
3, D.P.r. 24 luglio 1977, n. 616);
l’utilizzo di
uffici
tecnici
e
corpi
consultivi
(art. 107, commi 1 e 2, D.P.r. n. 616/1977).
All’evidenza
il
primo
indice
sopraindicato
è
autosufficiente
e
replica
quanto
previsto
dall’art.
4
L.
n.
70/1975.
tutti
gli
altri
non
sono
autosufficienti,
vanno
combinati
tra
loro,
onde
pervenire
-considerati
nel
loro
complesso
alla
individuazione dell’ente pubblico.
Alla
stregua
di
quanto esposto le
Università
c.d. libere, mancando i
detti
indici, non sono enti pubblici (6).
L’ente
pubblico, in quanto soggetto di
diritto, è
dotato di
autonoma
capacità
di
imputazione
giuridica, operante
sia
nel
campo sostanziale
-ponendo in
essere
atti
amministrativi
o negozi
giuridici
od operazioni
materiali
-che
la
capacità di stare in giudizio, rectius: processuale
ex
art. 75 c.p.c.
2. regime giuridico dell’ente pubblico.
La
qualificazione
dell’ente
come
pubblico
determina
l’applicazione
di
un
peculiare
regime
giuridico,
come
riconosciuto
dall’art.
11
c.c.
secondo
cui
“Le
province
e
i
comuni, nonché
gli
enti
pubblici
riconosciuti
come
persone
giuridiche
godono
dei
diritti
secondo
le
leggi
e
gli
usi
osservati
come
diritto
pubblico”.
Le
persone
giuridiche
pubbliche
-rectius:
gli
enti
pubblici
-sono
sottratte
alla
disciplina
del
codice
civile
e
sottoposte
ad uno speciale
regime
appositamente
creato per esse. tuttavia
la
disciplina
degli
enti
pubblici
è
solo
una
disciplina
di
specie. La
disciplina
di
genere
dovrà
essere
ricavata
dal
codice
civile:
a
questo
si
dovrà
attingere
ogni
qual
volta
si
tratterà
di
individuare,
al
di
là
della
disciplina
specifica
contenuta
nella
legge
speciale,
la
generica
disciplina
richiamata
con la
qualificazione
dell’ente
pubblico come
persona
giuridica.
tanto
al
riguardo,
ad
esempio,
alla
disciplina
della
capacità
giuridica
e
di
agire,
alla
proprietà,
alle
obbligazioni,
alla
tutela
dei
diritti.
Potranno
essere
applicate
agli
enti
pubblici
-sempre
in assenza
di
disciplina
specifica
-anche
disposizioni che regolano, le singole figure di persone giuridiche private (7).
Gli aspetti qualificanti del detto peculiare regime (8) sono i seguenti:
(6) conf. cons. di Stato, 11 luglio 2016, n. 3043.
(7) Per tali
rilievi:
F. GALGAnO, Delle
persone
giuridiche, in Commentario del
Codice
Civile
a
cura di
A. SciALOJA
e G. BrAncA, Zanichelli
-Foro Italiano, 1969, pp. 116-121.
(8)
Su
tali
aspetti:
e.
cASettA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
cit.,
pp.
87-93,
il
quale
evidenzia
altresì
(p. 87) che
la
presenza
di
taluni
aspetti
del
regime
giuridico spesso sono considerati
come
indice
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
a)
l’autarchia,
ossia
la
possibilità
di
agire
per
il
conseguimento
dei
propri
fini
mediante
l’esercizio
del
potere
amministrativo
(atti,
provvedimenti,
accordi,
comportamenti,
riconducibili
anche
mediatamente
al
potere
amministrativo).
non
tutti
gli
enti
pubblici,
in
via
ordinaria,
esercitano
poteri
amministrativi
a
mezzo
di
provvedimenti
amministrativi.
tuttavia,
ogni
ente
pubblico
esercita
un
minimum
di
potestà
pubblica.
consistente
quanto
meno
di
una
potestà
di
certificazione,
produttiva
di
certezza
giuridica.
inoltre,
almeno
sul
versante
della
propria
organizzazione
ogni
ente
dispone
di
una
potestà
organizzativa
che
si
esercita
nei
limiti
stabiliti
dalla
legge
-che
si
esprime
attraverso
atti
organizzativi
relativi,
tra
l’altro,
all’istituzione
e
soppressione
degli
uffici,
al
decentramento
degli
stessi,
ai
regolamenti
di
organizzazione
e
del
personale;
atti
che
hanno
la
natura
di
atti
amministrativi:
regolamenti
o
provvedimenti
amministrativi.
infine
tutti
gli
enti
pubblici
dispongono
della
prerogativa
dell’autotutela.
i
detti
rilievi
valgono
anche
per
gli
enti
pubblici
economici
(9);
b)
l’autonomia.
Questa
può
avere
diversi
ambiti
(10),
concorrenti
od
esclusivi:
-normativa,
ossia
emanare
-sussistente
il
potere
in
base
a
una
norma
sulla
produzione
giuridica
-norme
che
abbiano
efficacia
nell’ordinamento
generale
(es.: regolamenti);
-politica, di
indirizzo, ossia
la
possibilità
di
darsi
obiettivi
anche
diversi
da quelli statuali (ciò vale per gli enti territoriali);
-finanziaria, ossia
la
possibilità
di
decidere
in ordine
alle
spese
e
di
disporre
di entrate autonome;
-organizzativa, ossia
la
possibilità
di
darsi
un assetto organizzativo -derivante
normalmente
da
uno statuto, talora
soggetto ad approvazione
dell’autorità
vigilante - diverso rispetto a modelli generali;
- tributaria, ossia la possibilità di disporre di propri tributi;
rivelatore
della
pubblicità, per cui
vi
è
una
certa
sovrapposizione
tra
indici
e
regime;
F.G. ScOcA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, iii edizione, Giappichelli, 2014, p. 130.
(9)
Ex
plurimis:
A.M.
SAnDULLi,
manuale
di
diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.,
p.
196;
V.
cerULLi
ireLLi,
Lineamenti
del
diritto
amministrativo,
cit.,
p.
169.
All’uopo
si
rileva
che
“non
è
affatto
detto
che
tutti
gli
enti
che
pur
debbono
dirsi
pubblici,
siano
dotati
di
simili
poteri
pubblicistici.
Il
che
equivale
a dire
che
la mancata attribuzione
ad un ente
di
poteri
del
genere, il
conseguente
riconoscimento solo
della sua capacità di
diritto privato, non esclude
affatto che, ciò nonostante, esso debba essere
qualificato
pubblico. Perché
quel
che
è
essenziale
per
la sua pubblicità, è
la sua funzionalizzazione
nei
sensi
accennati. E, questa, non deve
investire
necessariamente
poteri
pubblicistici, la loro attribuzione
e
il
loro esercizio. Può incidere
anche
nell’esplicazione
di
capacità che
sono solo privatistiche
e
di
diritto
comune: di
qui, la possibilità che
siano pubblici
anche
enti
dotati
solo di
esse; e
nel
compimento di
attività
di
mero fatto, in particolare
nella prestazione
di
servizi: di
qui
la possibilità che
siano pubblici
anche
enti
il
cui
ruolo
sia
circoscritto
solo
a
queste
altre”:
così:
L.
MAzzArOLLi,
G.
PericU,
A.
rOMAnO,
F.A. rOVerSi
MOnAcO, F.G. ScOcA
(a cura di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 155.
(10)
i
diversi
ambiti
dell’autonomia
possono
anche
afferire
agli
uffici
e
organi
di
un
ente
pubblico.
in questa
evenienza
un organo o un ufficio può avere
maggiore
indipendenza
o maggiori
poteri
rispetto
ad altri
organi
o uffici
dello stesso ente;
su tali
aspetti:
M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, vol. i,
cit., pp. 240-241.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
-contabile, ossia
la
potestà
al
normale
procedimento previsto per l’erogazione
di
spese
e
l’introito di
entrate;
in particolare
costituisce
espressione
di tale autonomia la sussistenza di un bilancio distinto da quello di altri enti;
c)
l’autotutela.
Agli
enti
pubblici
è
riconosciuta
la
potestà
di
farsi
ragione
da
sé
(naturalmente
secondo diritto) per le
vie
amministrative
(e
salvo ogni
sindacato
giurisdizionale:
art.
113
cost.),
ossia
di
risolvere
un
conflitto
attuale
o
potenziale
di
interessi
e,
in
particolare,
di
sindacare
la
validità
dei
propri
atti,
producendo effetti
incidenti
su di
essi
a
prescindere
da
una
verifica
giurisdizionale.
Si distingue tra autotutela
-decisoria, esprimentesi
mediante
l’adozione
di
provvedimenti
(sospensione,
convalida, revoca, annullamento d’ufficio). ciò sulla
base
della
previsione,
in via generale, contenuta nel capo iV
bis
L. 7 agosto 1990, n. 241;
-giustiziale, ossia
le
decisioni
dei
ricorsi
amministrativi. Anche
questo è
un potere
di
carattere
generale, sulla
base
delle
previsioni
di
cui
al
D.P.r. 24
novembre 1971, n. 1199;
-esecutiva,
mediante
il
compimento
di
operazioni
(es:
demolizione
di
opere
abusive;
art.
54
cod.
nav.
nel
caso
di
occupazioni
od
innovazioni
abusive
sul
demanio marittimo), e
sanzionatoria
(accertamento di
infrazioni
amministrative
ed adozione
delle
conseguenti
sanzioni). Questo potere
non è
di
carattere
generale
ed
è
ammesso
solo
nei
casi
per
i
quali
la
legge
lo
prevede
(11);
d)
l’autogoverno,
ossia
la
facoltà
di
amministrarsi
attraverso
organi
i
cui
membri
sono stai
eletti
dai
soggetti
che
ne
fanno parte. ciò vale
solo nei
casi
previsti dalla legge (es.: enti territoriali);
e) le
persone
fisiche
legate
da
un rapporto di
servizio agli
enti
pubblici
sono assoggettate
ad un particolare
regime
di
responsabilità
penale
(artt. 314
e ss. c.p.), civile e amministrativa;
f) l’attività
che
costituisce
l’esercizio di
poteri
amministrativi
è
retta
da
principi
e
regole
peculiari, quali
quelli
contenuti
nella
L. n. 241/1990 relativa
ai
procedimenti
amministrativi. Anche
l’attività
che
gli
enti
svolgono utilizzando
gli
strumenti
di
diritto
comune
è
disciplinata
da
norme
specifiche,
volte
-ad esempio -ad assicurare
che
la
scelta
del
contraente
sia
effettuata
nel
rispetto
dei principi di imparzialità e di economicità;
g) i
beni
strumentali
alla
realizzazione
dell’interesse
pubblico del
quale
l’ente
è
attributario
sono
sottoposti
ad
un
regime
speciale.
trattasi
dei
beni
del
demanio e del patrimonio indisponibile;
h)
sono
soggetti
alle
norme
della
contabilità
pubblica
-specie
con
riguardo
alla
tutela
della
sostenibilità
finanziaria
-ed al
controllo della
corte
dei conti;
i)
per
la
riscossione
dei
loro
crediti
possono
utilizzare
strumenti
per
conseguire
anche
coattivamente,
a
mezzo
dell’autotutela,
la
soddisfazione
dei
loro
(11) Ex plurimis:
A.M. SAnDULLi, manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., pp. 196-197.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
interessi.
Viene
in
rilievo
il
ruolo,
con
riguardo
alle
entrate
di
diritto
pubblico;
l’ingiunzione
fiscale,
con
riguardo
alle
entrate
di
diritto
pubblico
ed
altresì
per
le
entrate
patrimoniali
di
diritto
privato
(art.
1
r.D.
14
aprile
1910,
n.
639)
(12);
l)
la
partecipazione
degli
enti
pubblici
al
capitale
delle
società
per azioni,
determina una peculiare disciplina sui relativi poteri (artt. 2449 e 2451 c.c.);
m)
gli
enti
pubblici
-perseguendo finalità
la
realizzazione
delle
quali
è
considerata
essenziale
e
indispensabile
dall’ordinamento
-non
possono
essere
dichiarati
falliti
(art. 2221 c.c.) e
non possono estinguersi
per atto di
volontà
(e
ancor meno per propria
volontà), sia
pure
mediante
fusione
con altri
enti,
se
non alle
condizioni
stabilite
dall’ordinamento. Occorre
dunque
una
legge
o
un atto amministrativo posto in esecuzione
di
una
legge:
ciò vale
anche
per
gli enti territoriali (artt. 132-133 cost.) (13);
n)
ulteriore
caratteristica
degli
enti
pubblici
è
una
particolare
posizione
di
soggezione
di
essi
nei
confronti
degli
enti
di
riferimento,
massimamente
dello
Stato
o
della
regione,
destinata
essenzialmente
ad
assicurare
l’osservanza
della
legalità
e
l’unitarietà
della
funzione
amministrativa
nel
quadro
del
rispettivo sistema.
il
Governo
dispone
del
potere
di
sottoporre
gli
enti
che
mettono
capo
allo
Stato (come
descritto nel
precedente
paragrafo), e
le
stesse
regioni
(art. 126
cost.), ad amministrazione
straordinaria
in caso di
gravi
illegittimità
o di
impossibilità
di
funzionamento
dell’amministrazione
ordinaria;
e
di
altrettali
poteri
è
da
ritenere
che
dispongano le
regioni
nei
confronti
degli
enti
che
a
loro
mettono capo. il
Governo dispone
inoltre
del
potere
di
annullare
di
ufficio, a
tutela
dell'unità
dell'ordinamento,
atti
amministrativi
illegittimi
di
qualsivoglia
ente
pubblico,
con
l’eccezione
degli
atti
amministrativi
illegittimi
delle
regioni
e
delle
Province
autonome
(art.
2,
comma
3,
lettera
p,
L.
23
agosto
1988,
n. 400). nel
quadro unitario dell’azione
amministrativa, tutti
gli
enti
pubblici
sono
soggetti
alla
potestà
statale
di
coordinazione,
nel
sistema
della
quale
spicca
la
programmazione. essi
inoltre
sono soggetti
ad una
certa
potestà
di
indirizzo dello Stato o dell’altro ente
pubblico (regione, comune, ecc.) di
riferimento
(14).
(12) L’art. 21 ter
del
L. n. 241/1990 dispone:
“1. Nei
casi
e
con le
modalità stabiliti
dalla legge,
le
pubbliche
amministrazioni
possono
imporre
coattivamente
l'adempimento
degli
obblighi
nei
loro
confronti.
Il
provvedimento costitutivo di
obblighi
indica il
termine
e
le
modalità dell'esecuzione
da parte
del
soggetto
obbligato.
Qualora
l'interessato
non
ottemperi,
le
pubbliche
amministrazioni,
previa
diffida,
possono provvedere
all'esecuzione
coattiva nelle
ipotesi
e
secondo le
modalità previste
dalla legge. 2.
Ai
fini
dell'esecuzione
delle
obbligazioni
aventi
ad
oggetto
somme
di
denaro
si
applicano
le
disposizioni
per
l'esecuzione
coattiva
dei
crediti
dello
Stato”.
All’evidenza,
in
virtù
del
comma
2,
le
disposizioni
per
l'esecuzione
coattiva
dei
crediti
dello
Stato
contenute
nel
r.D.
n.
639/1910
si
applicano
alle
pubbliche
amministrazioni (cui al primo comma), ossia agli enti pubblici.
(13) A.M. SAnDULLi,
manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 199.
(14) Su tali aspetti:
A.M. SAnDULLi, manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 198.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
3. Apparato organizzativo dell’ente pubblico.
Per
organizzazione
s’intende
un
disegno
preordinato
di
uffici
e
di
relative
attribuzioni
(15), la
predisposizione
di
strumenti
per il
raggiungimento di
dati
risultati
(16).
L’organizzazione,
giusta
le
previsioni
dell’art.
97,
comma
2
e
95, comma
3, cost. -costituisce
oggetto di
riserva
relativa
di
legge;
sicché
le
disposizioni
di
legge
possono
regolare
integralmente
la
materia
o
limitarsi,
cosa che di solito avviene, alla regolazione degli elementi caratterizzanti.
Le
amministrazioni
pubbliche
sono
organizzazioni
complesse
nelle
quali
gli
uffici
si
aggregano
secondo
linee
di
sviluppo
verticali
e
orizzontali,
in
modo
che
finiscono per apparire
morfologicamente
come
piramidi, ai
diversi
livelli
delle
quali
si
situano
gli
uffici
secondo
un
criterio
denominato
-in
scienza
dell’amministrazione
-gerarchico. Difatti, nell’ambito di
una
qualsiasi
struttura
organizzata, nella
quale
operino una
pluralità
di
uffici
allo scopo di
raggiungere
un obiettivo comune
è
ineliminabile
il
fenomeno dell’autorità. tutte
le
attività
che
nell’organizzazione
si
svolgono
ai
diversi
livelli
della
scala
sono
incardinate
in un sistema
di
vincoli, intesi
ad evitare
che
l’attività
posta
in essere
da
alcuni
uffici
si
riveli
inidonea
a
perseguire
il
fine
o i
fini
dell’organizzazione
oppure
si
ponga
in contrasto con le
attività
svolte
da
altri
uffici. ed è
mediante
il
sistema
dei
vincoli
che
al
profilo dell’autorità
può essere
ricollegato
il profilo della responsabilità.
ciascun ufficio ha
una
sua
collocazione
nella
scala
o “linea”
gerarchica
(line),
cosicché
tali
uffici
sono
detti
anche
uffici
di
line.
Possono
peraltro
aversi
nella
struttura
organizzativa
anche
uffici
che
restano fuori
dalla
linea
gerarchica,
ed
ai
quali
sono
affidati
compiti
o
ruoli
ausiliari,
indirettamente
collegati
con gli scopi della organizzazione: essi vengono denominati uffici di
staff.
Sicché,
a
seconda
del
livello
che,
nella
struttura
organizzativa
hanno
il
criterio aggregativo gerarchico (di
line) o il
criterio aggregativo funzionale
(o
di
staff),
le
strutture
stesse
possono
essere
di
tipo
gerarchico
(strutture
di
line),
di
tipo funzionale
(strutture
di
staff), o di
tipo gerarchico-funzionale
(strutture
di
line-staff).
Le
amministrazioni
pubbliche
tendono
sempre
più
ad
essere
modellate
secondo il
criterio
line-staff, prevalente
rimanendo peraltro la
costruzione
gerarchica o verticale (17).
L’ente
pubblico può presentare
una
organizzazione
compatta, ove
consti
di
una
entità
formalmente
unitaria
(pur nella
pluralità
dei
suoi
uffici), oppure
una
organizzazione
disaggregata, ove
consti
-al
suo interno -di
una
pluralità
(15) L. MAzzArOLLi, G. PericU, A. rOMAnO, F.A. rOVerSi
MOnAcO, F.G. ScOcA
(a
cura
di), Diritto
amministrativo, vol. i, cit., p. 282.
(16)
G.
PALeOLOGO,
voce
organizzazione
amministrativa,
in
Enc.
del
Diritto,
Vol.
XXXi,
Giuffré,
1981, p. 135.
(17) Sulla
piramide
gerarchica:
L. MAzzArOLLi, G. PericU, A. rOMAnO, F.A. rOVerSi
MOnAcO,
F.G. ScOcA
(a cura di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., pp. 355-356.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
di
organizzazioni
formalmente
intese
(come
avviene
nell’ambito dello Stato,
il quale è un coacervo di soggetti di diritto).
L’ente
si
articola
in uffici
semplici
o complessi, a
seconda
degli
interessi
e
delle
dimensioni
dell’ente. Alcuni
degli
uffici
sono altresì
organi
dell’ente,
ossia preposti all’emanazione di manifestazioni di volontà o di giudizio.
L’ente
pubblico
ha
degli
organi
necessari
e
degli
organi
eventuali.
Organi
necessari
sono
gli
organi
di
governo
con
funzioni
di
indirizzo
politico
e
gli
organi
dirigenziali
con compiti
di
concreta
gestione. Organo necessario è
altresì
l’Organismo
indipendente
di
valutazione
della
performance
(art.
14
D.L.vo
27 ottobre
2009, n. 150). Organi
eventuali
sono, ad esempio, gli
uffici
tecnici,
quali
un ufficio legale, la
cui
presenza
non è
necessaria
perché
sia
configurabile
l’ente.
4. Attribuzioni dell’ente pubblico e modo del loro svolgimento.
L’attribuzione
è
il
complesso
degli
interessi
affidati,
dalla
legge,
alla
cura
di
un ente
pubblico. trattasi
dei
compiti
conferiti
all’ente. La
violazione
delle
norme
in tema
di
attribuzione
determina
la
nullità
del
provvedimento amministrativo
(art. 21 septies
L. n. 241/1990).
nella
evenienza
che
l’ente
abbia
più di
un organo viene
in gioco il
concetto
di
competenza:
la
competenza
è
la
frazione
di
attribuzione
spettante
all’organo.
Ove
l’ente
abbia
un
unico
organo
la
competenza
si
risolve
nella
attribuzione.
ciascun
organo
ha
dalla
legge
individuato
l’ambito
delle
proprie
funzioni
(art. 97, comma
3, cost.), che
in quanto tale
non può essere
derogato
(a
pena
di
illegittimità)
per
volontà
dell’amministrazione.
tale
regola
si
estende
sia
all’ambito delle
relazioni
di
equiordinazione, che
alle
relazioni
di
sopraordinazione
sub specie
di
direttiva, restando escluso l’ambito delle
relazioni
di
sopraordinazione
sub specie
di
gerarchia, dove
non opera
il
principio
di
competenza. La
violazione
delle
norme
in tema
di
competenza
determina
l’annullabilità
del
provvedimento amministrativo (art. 21 octies, comma
1, L.
n. 241/1990) (18).
L’unico
organo
o
gli
organi
esercitano,
poi
-rispettivamente
-l’attribuzione
o
lo
spicchio
di
attribuzione
dei
quali
hanno
la
titolarità.
in
dati
casi
l’esercizio
del
compito
spetta
non
all’organo
titolare,
ma
ad
organi
diversi
dello
stesso
ente
o
di
un
diverso
ente;
tanto
accade
nei
casi
di
avocazione,
delega
e
sostituzione.
Vi
è
poi
la
ipotesi,
diversa
dalle
precedenti,
dell’avvalimento
(19).
Avocazione
nella
fattispecie
dell’avocazione
un ente
decide
di
esercitare, sulla
base
(18)
Su
attribuzione
e
competenza,
ex
plurimis:
M.S.
GiAnnini,
Diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit., pp. 233-237.
(19) Su tali figure:
AA.VV., Istituzioni di diritto amministrativo, Giappichelli, 2017, pp. 78-79.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
259
di
motivi
di
interesse
pubblico
o
comunque
di
giustificate
ragioni
di
ordine
organizzativo o funzionale, un potere
attribuito alla
competenza
di
altro ente
e
indipendentemente
dall’inadempimento
dell’avocato
istituzionalmente
competente.
ciò, con atto discrezionale, tutte
le
volte
che
occorre
per la
cura
di
un
determinato
interesse
pubblico
concreto.
L’avocazione
opera
anche
nei
rapporti
interorganici
(un
organo
si
sostituisce
ad
un
altro
organo
dello
stesso
ente
nell’esercizio del potere).
tale
potere
sussiste
in via
generale, a
prescindere
da
una
puntuale
disposizione,
nell’ambito
delle
relazioni
di
sopraordinazione
sub
specie
di
gerarchia,
mentre
non
sussiste
in
via
generale
-attesa
la
inderogabilità
dell’ordine
legale
delle
competenze
-nell’ambito delle
relazioni
di
equiordinazione
e
di
sopra-
ordinazione
sub
specie
di
direttiva
salvi
i
casi
di
espressa
previsione
normativa.
in coerenza
con tali
rilievi
-atteso il
rapporto di
direzione
e
non di
gerarchia
tra
gli
organi
politici
e
la
dirigenza
-“Il
ministro
non
può
revocare,
riformare,
riservare
o avocare
a sé
o altrimenti
adottare
provvedimenti
o atti
di
competenza
dei
dirigenti. In caso di
inerzia o ritardo il
ministro può fissare
un termine
perentorio
entro
il
quale
il
dirigente
deve
adottare
gli
atti
o
i
provvedimenti. Qualora l'inerzia permanga, o in caso di
grave
inosservanza
delle
direttive
generali
da
parte
del
dirigente
competente,
che
determinino
pregiudizio per
l'interesse
pubblico, il
ministro può nominare, salvi
i
casi
di
urgenza previa contestazione, un commissario ad acta, dando comunicazione
al
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
del
relativo provvedimento”
(art. 14,
comma 3, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165).
Delega
normalmente
l’ente
cura
in modo diretto gli
interessi
dei
quali
è
attributario.
in
determinati
casi
previsti
dalla
legge
-attese
le
previsioni
di
cui
all’art.
97, commi
2 e
3, cost. -e
salve
le
relazioni
di
sopraordinazione
sub specie
di
gerarchia,
la
cura
dei
detti
interessi
può
essere
affidata
ad
un
altro
ente.
Lo
strumento con il
quale
vi
è
l’affidamento è
la
delega
(20). La
delega
oltrecché
intersoggettiva, può essere
anche
interorganica
(delegante
e
delegato sono organi
dello stesso ente).
Si
ricorre
alla
delega
allorché
l’ente
titolare
delle
funzioni
non è
in grado
di
svolgerle
in maniera
adeguata
oppure
allorché
un dato ente, o altro organo
dello
stesso
ente,
ha
una
specifica
professionalità
in
un
dato
settore
sicché
può
essere opportuno affidargli un dato compito.
con
la
delega
la
titolarità
della
funzione
resta
in
capo
al
delegante,
l’eser
(20)
Sulla
delega:
G.
cOLzi,
voce
Delegazione
amministrativa,
in
Novissimo
Digesto,
vol.
V,
Utet, 1960, pp. 351-355;
G. MieLe, voce
Delega (diritto amministrativo), in Enc. del
Diritto, vol. Xi,
Giuffré,
1962,
pp.
905-918;
M.S.
GiAnnini,
Diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.;
A.M.
SAnDULLi,
manuale
di
diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.,
p.
232;
e.
cASettA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
cit.,
pp.
164-165.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
cizio viene
affidato al
delegato. La
natura
dell’atto di
delega
può essere
o direttamente
la
legge
oppure
un
provvedimento
amministrativo,
nei
casi
previsti
dalla
legge. Viene, comunque, in rilievo un atto unilaterale
rispetto al
quale
non è richiesto un atto di adesione del delegato.
i caratteri
essenziali
della
delega
sono stati
così
individuati:
è
un atto dispositivo
di
un soggetto o di
un organo di
un soggetto con cui
questo, fondandosi
sulla
propria
competenza
a
provvedere
su
un
determinato
oggetto
attribuisce
ad altro soggetto o organo i
poteri
e
le
facoltà
che
reputa
necessari
affinché
questi
possa, in modo altrettanto legittimo ed efficace
che
il
primo,
provvedere
in
ordine
all’oggetto
stesso,
entro
i
limiti
e
secondo
i
criteri
stabiliti
nell’atto di
delegazione
(vi
è
una
estensione
della
competenza
dal
delegante
al delegato) (21).
L’oggetto della
delega
può esser costituito dall’emanazione
-una
o più
volte
-di
un determinato atto, o di
più tipi
di
atto o di
tutti
gli
atti
relativi
a
una data materia.
La
circostanza
se
la
delega
crei
nel
delegato una
legittimazione
esclusiva
in
ordine
all’oggetto
della
delega
(con
impedimento
del
delegante
all’esercizio
della
propria
competenza
in
ordine
al
detto
oggetto)
o
una
legittimazione
concorrente
a quella del delegante è una questione d’interpretazione delle disposizioni
che prevedono i singoli casi di delega (22).
il
contenuto
del
particolare
rapporto
che
viene
istituito
fra
delegante
e
delegato
in seguito alla
delega
pone
il
primo in una
situazione
di
supremazia
rispetto
al
secondo,
essendo
elementi
di
esso
alcuni
poteri
e
diritti
del
primo
cui
fanno riscontro, rispettivamente, uno stato di
soggezione
ed obblighi
del
secondo.
Anzi,
prima
ancora,
occorre
dire
che
la
delega
è
efficace
per
la
sola
statuizione
del
delegante:
ciò sia
nel
senso che
non è
richiesto il
consenso del
delegato, sia
nel
senso che
questo non può né
rifiutare, né
rinunciare
alla
delega,
né
trasferire
ad altri
l’esercizio della
funzione
(delegatus
delegare
non
potest), ma darvi applicazione (23).
tra
i
poteri
e
diritti
del
delegante
si
richiama:
impartire,
nell’atto
di
delega
o
successivamente,
direttive
-anche
vincolanti
-al
delegato
per
l’esercizio
della
funzione,
stabilendo
altresì
istruzioni,
criteri,
obiettivi
e
durata;
esercitare
la
vigilanza
ed il
controllo sulla
attività
posta
in essere
dal
delegato;
revocare,
in
ogni
momento,
la
delega
per
sopravenute
esigenze
di
interesse
pubblico;
(21) così G. MieLe, voce
Delega (diritto amministrativo), cit., p. 909.
(22)
così:
G.
MieLe,
voce
Delega
(diritto
amministrativo),
cit.,
pp.
911-912.
contrario
M.S.
GiAnnini,
Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 318 secondo cui
“il
delegante, pur
avendo conferito ad altri
l’esercizio del
potere
di
cui
è
titolare, in linea di
principio può ancora esercitarlo: l’atto di
delega non
ha effetto privativo; è
eccezionale
il
caso in cui
ha invece
tale
effetto, onde
il
delegante
abbisogna di
un
atto
di
avocazione
per
riprendere
l’esercizio
del
proprio
potere”;
egualmente
contrario
A.M.
SAnDULLi,
manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 622.
(23) Per tali aspetti:
G. MieLe, voce
Delega (diritto amministrativo), cit., pp. 914-915.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
avocare
l’esercizio
di
uno
specifico
compito
l’atto
di
delega
nei
casi
di
trasgressione
delle
direttive;
annullare
per illegittimità
gli
atti
emanati
dal
delegato
in base alla delegazione.
il
delegato svolge
i
compiti
affidatigli
con la
propria
organizzazione
amministrativa;
i
costi
dello
svolgimento
dell’attività
delegata
devono
ovviamente
essere
ristorati
dal
delegante. La
disciplina
degli
aspetti
finanziari
è, di
solito,
regolata all’atto della delega.
Gli
atti
posti
in
essere
dal
delegato
nell’esercizio
della
delega
si
imputano
a
quest’ultimo e
non al
delegante. Difatti
non viene
in rilievo -nella
delega
alcun
rapporto
organico;
il
delegato
non
è
un
organo
del
delegante,
ma
un
soggetto
distinto, con imputazioni
distinte. Sicché
è
il
delegato, ad esempio, a
rispondere
di
eventuali
atti
illeciti
(art. 2043 c.c.) posti
in essere
nell’esercizio
della delega (24).
il
risultato
dell’attività
del
delegato
si
imputa,
invece,
al
delegante,
atteso
che vengono in rilievo interessi affidati alla cura di quest’ultimo.
La
delega
dà
luogo al
fenomeno che
viene
indicato come
esercizio indiretto
della funzione amministrativa (25).
L’art.
16,
comma
1,
lett.
d,
D.L.vo
n.
165/2001
prevede,
in
via
generale,
che
i
dirigenti
degli
uffici
dirigenziali
generali
possano
delegare
l’esercizio
degli
atti
rientranti
nella
competenza
dei
propri
uffici
nei
confronti
dei
dirigenti,
i
quali
svolgono
tutti
i
compiti
ad
essi
delegati
(art.
17
comma
1,
lett.
c,
D.L.vo
n.
165/2001).
Questi
ultimi,
al
loro
volta
-ex
art.
17
comma
1
bis,
D.L.vo
n.
165/2001
-per
specifiche
e
comprovate
ragioni
di
servizio,
possono
delegare
per
un
periodo
di
tempo
determinato,
con
atto
scritto
e
motivato,
alcune
delle
competenze
comprese
nelle
funzioni
di
cui
alle
lettere
b),
d)
ed
e)
del
comma
1
a
dipendenti
che
ricoprano
le
posizioni
funzionali
più
elevate
nell'ambito
degli
uffici
ad
essi
affidati
(non
si
applica
in
ogni
caso
l'art.
2103
c.c.).
La
L.
23
agosto
1988,
n.
400
-recante
la
disciplina
dell'attività
di
Governo
e
ordinamento della
Presidenza
del
consiglio dei
Ministri
-prevede
due
casi
di
deleghe:
deleghe
di
funzioni
dal
Presidente
del
consiglio
dei
Ministri
ai
Ministri
senza
portafoglio,
o
in
mancanza
di
questi,
ad
altri
Ministri
(art.
9,
commi
1
e
2);
deleghe
di
compiti
da
parte
dei
Ministri
ai
sottosegretari
di
Stato (art.
10, comma 3).
L’art.
54,
comma
10,
D.L.vo
18
agosto
2000,
n.
267
prevede
la
delega
dell'esercizio
delle
funzioni
di
competenza
statale
dal
sindaco
al
presidente
del
consiglio circoscrizionale;
ove
non siano costituiti
gli
organi
di
decentra
(24) Arg. ex
art. 18, comma
3, D.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3 secondo cui:
“L'impiegato, invece, è
responsabile
se
ha
agito
per
delega
del
superiore”.
La
circostanza
è
pacifica
in
dottrina
e
giurisprudenza:
ex
plurimis
A.M.
SAnDULLi,
manuale
di
diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.,
p.
622;
e.
cASettA,
manuale
di diritto amministrativo, cit., p. 164.
(25) Ex
plurimis:
L. MAzzArOLLi, G. PericU, A. rOMAnO, F.A. rOVerSi
MOnAcO, F.G. ScOcA
(a
cura di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 400.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
mento
comunale,
il
sindaco
può
conferire
la
delega
a
un
consigliere
comunale
per l'esercizio delle funzioni nei quartieri e nelle frazioni.
Dalla
delega
in
senso
proprio,
va
distinta
la
cd.
delega
di
firma.
nella
delega
di
firma
un
organo,
mantenendo
l’esercizio
di
un
dato
potere,
delega
un
altro
organo
o
un
altro
funzionario
non
titolare
di
organo
il
compito
della
firma
degli
atti
nei
quali
il
potere
stesso
si
esercita.
La
delega
di
firma
è
generalmente
ammessa
da
parte
del
Ministro
in
favore
dei
sottosegretari
di
Stato,
nonché
dei
dirigenti.
L’atto
firmato
dal
delegato,
anche
se
è
il
frutto
dell’attività
decisionale
di
quest’ultimo,
resta
imputato
all’organo
delegante,
il
quale
ne
risponde
nei
confronti
dei
terzi,
diversamente
da
quanto
valevole
nel
caso
di
delega
in
senso
proprio;
la
figura
è
avvicinabile
all’istituto
della
rappresentanza
(26).
Sostituzione
in molti
casi
la
normazione
prevede
in capo ad un ente
nei
confronti
di
un altro ente
(in genere
si
tratta
di
enti
sottoposti
alla
vigilanza
del
primo) il
potere
di
sostituirsi
ad esso nel
compimento di
determinate
operazioni
o nel-
l’adozione
di
determinati
atti
che
siano obbligatori
per legge, nella
evenienza
di
inerzie
o di
conflitti
di
interesse
o per far fronte
ad esigenze
straordinarie
e
d’urgenza
(27).
La
sostituzione
può
essere
anche
interorganica
(sostituto
e
sostituito
sono organi
dello stesso ente). La
giurisprudenza
sottolinea
che
il
legittimo
esercizio del
potere
di
sostituzione, salvi
i
casi
d’urgenza, richiede
la
previa diffida (28).
tale
potere
sussiste
in
via
generale
-a
prescindere
da
una
puntuale
disposizione
-nell’ambito delle
relazioni
di
sopraordinazione
sub specie
di
gerarchia;
può
sussistere,
ove
previsto,
nelle
attività
di
controllo;
mentre
non
sussiste
in via
generale
-attesa
la
inderogabilità
dell’ordine
legale
delle
competenze
-nell’ambito
delle
relazioni
di
equiordinazione,
e
di
sopraordinazione
sub
specie
di
direttiva,
con
l’eccezione
del
potere
sostitutivo
nei
casi
di
inerzia
e salvi i casi di espressa previsione normativa.
ciò per il principio di continuità delle funzioni amministrative.
nella
costituzione
un simile
potere
è
previsto nell’art. 120, comma
2, a
termini
del
quale
“Il
Governo
può
sostituirsi
a
organi
delle
regioni,
delle
Città
metropolitane,
delle
Province
e
dei
Comuni
nel
caso
di
mancato
rispetto
di
norme
e
trattati
internazionali
o
della
normativa
comunitaria
oppure
di
pericolo
grave
per
l'incolumità
e
la
sicurezza
pubblica,
ovvero
quando
lo
richiedono
la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e
in particolare
la
tutela
dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali,
prescindendo dai
confini
territoriali
dei
governi
locali. La legge
definisce
le
(26) in tal senso G. MieLe, voce
Delega (diritto amministrativo), cit., p. 917.
(27) caso da
ricondurre
a
questa
fattispecie
è
quello della
Giunta
municipale
che
si
sostituisce
in
simili casi al consiglio comunale nelle variazioni di bilancio: art. 42, comma 4, D.L.vo n. 267/2000.
(28) Su tale figura e. cASettA, manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 102-103.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
procedure
atte
a garantire
che
i
poteri
sostitutivi
siano esercitati
nel
rispetto
del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.
nell’illustrare
sopra
l’avocazione
già
si
è
fatto cenno alla
disciplina
contenuta
nell’art.
14,
comma
3,
D.L.vo
n.
165/2001
dei
poteri
sostitutivi
attivabili
dal Ministro a fronte di inerzie della dirigenza.
il
potere
sostitutivo in caso di
inerzia
può essere
esercitato direttamente
da
un
organo
dell’ente
sostituto
ovvero
da
un
commissario
nominato
dall’ente
sostituto.
Quando
si
esercitano
i
poteri
sostitutivi
il
sostituto
imputa
al
sostituto,
oltrecché
il
risultato
dell’attività
anche
l’atto;
in
tale
ruolo
il
sostituto
agisce
quale
organo
straordinario
del
sostituto.
Gli
organi
ordinari
dell’ente
possono
continuare
a
svolgere
la
propria
attività,
fatta
eccezione
per
la
specifica
funzione
nella
quale
sono
sostituiti
con
la
perdita
della
legittimazione
all’esercizio.
La
fattispecie
in esame
attiene
alla
sostituzione
nell’esercizio della
funzione
e
va
distinta
dalla
sostituzione
degli
organi
dell’ente,
conseguenza
dello
scioglimento
dell’organo
o
degli
organi
dell’ente
con
la
nomina
di
altri
soggetti
(spesso
denominati
commissari)
quali
organi
straordinari
che
gestiscono
l’ente
per un limitato periodo di
tempo. Anche
tale
potere
può sussistere, ove
previsto,
nelle attività di controllo.
Avvalimento
nella
fattispecie
dell’avvalimento
un
ente,
nella
cura
degli
interessi
dei
quali
è
attributario,
utilizza,
a
proprie
spese,
per
il
compimento
di
attività
istruttorie,
preparatorie,
tecniche,
esecutive,
gli
uffici
(personale
ed
attrezzature)
di
un
altro
ente.
Questi
uffici
operano,
per
il
compimento
delle
attività
oggetto
dell’avvalimento,
alle
dipendenze
funzionali
dell’ente
che
di
essi
si
avvale
-al
quale
si
imputa
l’attività
-pur
restando
incardinati
nella
struttura
organizzativa
loro
propria.
non
vi
è
un
trasferimento
di
funzioni,
né
alcuna
deroga
all’ordine
delle
competenze,
trattandosi
di
vicenda
interna
di
tecnica
organizzatoria
(29).
Questo modello è
tipico delle
c.d. amministrazioni
aperte
ed è
volto ad
evitare
l’inutile
proliferazione
di
strutture
ed assetti
organizzativi, ossia
un rigonfiamento
burocratico (30).
La
figura
è
utilizzata
nei
rapporti
coinvolgenti
gli
enti
territoriali.
Ad
esempio, ai
sensi
dell’art. 29, comma
2, D.L.vo 30 luglio 1999, n. 300 “Il
ministero
delle
attività produttive
si
avvale
degli
uffici
territoriali
di
Governo,
nonché, sulla base
di
apposite
convenzioni, delle
camere
di
commercio, indu
(29) Su tale
figura
A.M. SAnDULLi, manuale
di
diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 238;
V. cerULLi
ireLLi,
Lineamenti
del
diritto amministrativo, cit., pp. 97-98;
e. cASettA, manuale
di
diritto amministrativo,
cit., pp. 101-102.
(30) così:
L. MAzzArOLLi, G. PericU, A. rOMAnO, F.A. rOVerSi
MOnAcO, F.G. ScOcA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 400 e
F.G. ScOcA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, cit., p.
125.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
stria, artigianato e
agricoltura”. inoltre, ai
sensi
dell’art. 02, comma
3, D.L.
4 dicembre
1993, n. 496, conv. L. 21 gennaio 1994, n. 61, le
province
esercitano
le
funzioni
amministrative
di
autorizzazione
e
di
controllo per la
salvaguardia
dell'igiene
dell'ambiente
avvalendosi
dei
presìdi
multizonali
di
prevenzione e dei competenti servizi delle unità sanitarie locali.
come
per la
delega, anche
nell’avvalimento si
può far ricorso soltanto in
presenza di una espressa disposizione di legge.
5. Vicende degli enti pubblici.
L’ente
pubblico
-come
qualsivoglia
soggetto
di
diritto
-nasce,
vive,
muore. Anche
lo Stato, la
più importante
delle
entità, non si
sottrae
alla
caducità
delle
cose
umane. Lo Stato italiano è
nato in epoca
relativamente
recente;
vi
sono comuni
vecchi
di
mille
anni
rispetto allo Stato, trovando le
proprie
origini nell’Alto medioevo.
Istituzione dell’Ente pubblico
La
maggior
parte
degli
enti
pubblici,
basta
ricordare
il
caso
dei
comuni,
sono
stati
creati
nei
secoli
passati,
sicché
la
loro
esistenza
costituisce
un
dato
di
cui
ricognitivamente
prende
atto,
in
varie
occasioni
(31),
il
sistema
normativo.
Gli
enti
locali
esistenti
alla
data
di
entrata
in vigore
della
costituzione
sono
riconosciuti
ex
art.
5
cost.
dalla
repubblica
e
non
creati
ex
nihilo.
La
creazione
di
nuove
regioni
avviene
mediante
legge
costituzionale
ex
art.
132,
comma
1,
cost.
L’istituzione
di
nuove
Province
è
stabilita
con
legge
dello
Stato
(art.
133,
comma
1,
cost.),
mentre
la
nascita
di
un
nuovo
comune
esige
invece
sempre
l’intervento
di
una
legge
della
regione
ex
art.
133,
comma
2,
cost.
L’ente
esistente
viene
qualificato
pubblico,
quando
possiede
i
requisiti
sopraindicati:
normale
plurisoggettività, scopo di
tutela
di
un interesse
pubblico,
patrimonio (substrato materiale), ricognizione
da
parte
degli
interpreti
o dal sistema normativo (substrato formale).
L’istituzione
di
nuovi
enti
deve
avvenire
in
conformità
all’art.
4
L.
n.
70/1975
per
cui
“nessun
nuovo
ente
pubblico
può
essere
istituito
o
riconosciuto
se
non
per
legge”.
Attesa
la
riserva
di
legge
relativa,
purché
esistente
il
substrato
materiale,
l’ente
può
essere
istituito
con
atto
legislativo
o
con
atto
amministrativo,
in
conformità
ad
una
disposizione
legislativa
fissante
le
linee
generali
della
disciplina
di
uno
specifico
ente
attributario
di
un
interesse
pubblico.
L’atto istitutivo indica, quale
contenuto minimo, la
denominazione
del-
l’ente, l’interesse
pubblico in attribuzione, il
patrimonio, la
sede, l’individuazione
degli organi ed il loro funzionamento.
Diversa dalla istituzione è la costituzione dell’ente.
(31) Ad esempio in occasioni
delle
periodiche
leggi
di
bilancio, della
definizione
di
pubblica
amministrazione
(art. 1, comma
2, D.L.vo n. 165/2001) ai
fini
della
disciplina
dei
rapporti
di
lavoro pubblico.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
La
costituzione
consiste
nella
concreta
organizzazione
dell’ente
funzionale
all’inizio
dello
svolgimento
dei
suoi
compiti,
come
l’attivazione
della
sede
(con l’acquisto della
qualità
di
patrimonio indisponibile
degli
edifici
destinati
a
sede
di
pubblici
uffici
ex
art. 826, comma
3, c.c.), il
reperimento e
la
disponibilità
delle
risorse
umane. Spesso passa
un notevole
lasso di
tempo tra
l’istituzione e la costituzione dell’ente.
modificazione dell’Ente pubblico
Durante
il
suo funzionamento l’ente
può mutare
i
suoi
elementi
costitutivi.
La
modificazione
avviene,
per
il
principio
di
simmetria,
con
una
atto
avente la stessa forma dell’atto istitutivo.
Sicché
ogni
mutamento che
riguardi
il
passaggio di
una
sfera
di
attribuzione
da
un ente
ad un altro, la
denominazione
dell’ente, l’interesse
pubblico
in attribuzione, il
patrimonio, la
sede, l’individuazione
degli
organi
ed il
loro
funzionamento, la
modificazione
territoriale
degli
enti
territoriali
integra
una
modificazione
dell’ente.
Va
fatta
una
precisazione
circa
l’elemento
costitutivo
del
patrimonio:
ove
si
dismetta
il
patrimonio
originario
vale
il
principio
di
simmetria;
ove
si
ampli
il
patrimonio
-con
acquisti,
donazioni
successioni,
ecc. -non occorre
un atto analogo a
quello costitutivo atteso che
l’ente
nel-
l’esercizio della
sua
normale
capacità
di
imputazione
non dispone
dell’originario
patrimonio.
Estinzione dell’Ente pubblico, senza successione nel munus
A
un certo punto l’ente
può cessare
di
esistere
(32). L’atto di
estinzione,
per il principio di simmetria, ha la stessa forma dell’atto istitutivo.
Le
ragioni
per le
quali
la
legge
-disponente
direttamente
l’estinzione
o
fissante
i
principi, le
linee
guida
alla
base
dell’atto amministrativo disponente
l’estinzione - prevede l’estinzione sono intuitive:
-l’interesse
pubblico in attribuzione
è
stato realizzato (33). Ad esempio:
ente
pubblico avente
la
finalità
di
gestire
una
specifica
fiera, svolta
la
fiera
lo
scopo è esaurito;
-l’interesse
pubblico
in
attribuzione
è
divenuto
impossibile.
Ad
esempio:
si
decide
che
la
competenza
della
Difesa
e
delle
forze
armate
spetta
in
via
esclusiva
all’Unione
europea.
All’evidenza
tutti
gli
enti
in
materia
devono
estinguersi perché la loro finalità è impossibile;
-l’interesse
pubblico in attribuzione
viene
reputato non più attuale
(o reputato
di scarsa utilità o viene degradato ad interesse privato);
-oppure
per una
diversa
allocazione
dell’interesse
pubblico, con conseguente
fusione e/o assorbimento con enti analoghi o di riferimento;
(32) Sulla
materia:
G. ViGnOcchi, voce
Successione
tra enti
pubblici, in Novissimo Digesto, vol.
XViii, Utet, 1971, pp. 615-634.
(33) V. OttAViAnO, voce
Ente pubblico, cit., p. 973.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
-per il
venire
meno della
plurisoggettività, del
corpo sociale
che
ne
costituisce
il
sostrato
materiale
e
per
le
ragioni
previste
nell’atto
costitutivo
o
nello statuto (34);
- per l’insufficienza del patrimonio (35).
Quelle
indicate
sono alcune
delle
più ricorrenti
fattispecie
di
cause
estintive
previste
nel
sistema
normativo, come
confermato dall’importante
disposizione
di
cui
all’art.
1
L.
4
dicembre
1956,
n.
1404
-relativa
alla
soppressione
e
messa
in liquidazione
di
enti
di
diritto pubblico e
di
altri
enti
sotto qualsiasi
forma
costituiti, soggetti
a
vigilanza
dello Stato e
comunque
interessanti
la
finanza
statale
-secondo cui:
“Gli
enti
di
diritto pubblico e
gli
altri
enti
sotto
qualsiasi
forma
costituiti,
soggetti
a
vigilanza
dello
Stato
e
interessanti
comunque
la finanza statale, i
cui
scopi
sono cessati
o non più perseguibili, o
che
si
trovano
in
condizioni
economiche
di
grave
dissesto
o
sono
nella
impossibilità
concreta
di
attuare
i
propri
fini
statutari,
devono
essere
soppressi
e
posti
in liquidazione
con le
modalità stabilite
dalla presente
legge
ovvero incorporati
in enti
similari. I provvedimenti
di
soppressione, liquidazione
o incorporazione
degli
enti
di
cui
al
comma
precedente,
e
le
relative
norme
di
attuazione
sono promossi
dal
ministro per
il
tesoro ed emanati
con decreto
Presidenziale.
Alle
operazioni
di
liquidazione
provvede
il
ministro
per
il
tesoro
a mezzo di speciale Ufficio liquidazione”.
Va
rimarcato
che
l’estinzione
è
possibile
solo
ove
prevista
nel
sistema
normativo;
volontariamente
-ove
il
sistema
normativo non preveda
la
fattispecie
volontaria
-l’ente
non può decidere
di
estinguersi. Difatti
l’ente, per
definizione, provvede
alla
istituzionale
tutela
degli
interessi
pubblici
e
non ne
può, pertanto disporre
liberamente. e
l’estinzione
è
il
modo massimo di
disposizione.
estinzione
volontaria, invece, consentita
agli
enti
privati
(art. 21,
comma
3, c.c. per le
associazioni;
art. 2272 n. 3 c.c. per le
società
di
persone;
2484, comma 1, n. 6, c.c. per le società di capitale).
L’avveramento
della
causa
di
estinzione
non
comporta,
di
solito,
secondo
le
previsioni
del
sistema
normativo,
l’immediata
cessazione
dell’ente,
atteso
che
si
apre
la
fase
di
liquidazione
diretta
a
definire
i
rapporti
pendenti
e
a
trasferire
il
patrimonio
residuo.
tanto
accade
allorché
all’esito
della
estinzione
non
vi
è
il
trasferimento
delle
attribuzioni
ad
un
altro
ente
pubblico
(c.d.
successione
nel
munus)
in
conseguenza
della
diversa
allocazione
dell’interesse
pubblico
con
conseguente
fusione
e/o
assorbimento
con
enti
analoghi
o
di
riferimento.
All’attività
liquidatoria
provvede
un
liquidatore,
o
più
nei
casi
complessi,
il
quale
riveste
la
qualità
di
pubblico ufficiale. Durante
la
fase
di
liquidazione
l’ente
è
ancora
in
vita.
Muta
tuttavia
lo
scopo:
allo
scopo
di
tutelare
l’interesse
(34) V. OttAViAnO, voce
Ente
pubblico, cit., p. 973;
A.M. SAnDULLi, manuale
di
diritto amministrativo,
vol. i, cit., p. 211.
(35) V. OttAViAnO, voce
Ente pubblico, cit., p. 973.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
pubblico
in
attribuzione
si
sostituisce
lo
scopo
di
estinguere
i
rapporti
giuridici
pendenti, liquidando, se
necessario, il
patrimonio e
trasferendo i
residui
beni
ad
un
dato
soggetto
di
diritto.
Fino
al
momento
del
trasferimento
i
beni
restano
nella titolarità dell’ente in liquidazione (36).
Solo
quando
la
liquidazione
è
terminata
l’ente
cessa
di
esistere,
viene
meno, si
estingue. Al
termine
della
liquidazione
vi
è
la
successione
in favore
di
un dato soggetto. il
successore
-in base
alle
previsioni
normative
-potrà
essere
un ente
pubblico avente
un fine
analogo, oppure
l’ente
di
riferimento
(ad esempio la
soppressione
di
ente
ausiliario o strumentale
dello Stato comporta,
di
solito, la
successione
in favore
dello Stato (37)), o anche
un ente
privato
(specie
quando
l’interesse
pubblico
viene
degradato
ad
interesse
privato).
in assenza
di
una
previsione
normativa
deve
ritenersi
che
i
beni
residui
degli
enti
estinti
vadano attribuiti
all’ente
di
riferimento, ossia
allo Stato o alla
regione,
a seconda della sfera di azione dell’ente estinto (38).
La
tipologia
di
successione
dipende
dalla
disciplina
del
sistema
normativo
(39):
a)
se,
con
previsione
espressa
o
dal
complesso
della
disciplina,
è
statuito
che
l’ente
subentrante
succede
in
tutti
i
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
facenti
capo
all’ente
estinto,
la
successione
è
a
titolo
universale
(in
universum
ius).
L’ente
subentrante,
pertanto,
per
i
principi
risponde
dei
debiti
anche
ultra
vires.
inoltre
i
processi
civili
pendenti
al
momento
della
successione
subiscono
l’interruzione
(artt.
110
e
299-304
c.p.c.),
a
tutela
del
contraddittorio
e
del
diritto
di
difesa,
con
la
possibilità
della
prosecuzione
o
riassunzione
pena
l’estinzione
del
giudizio;
b)
se, l’ente
subentrante
succede
solo in determinati
rapporti
giuridici
facenti
capo
all’ente
estinto,
la
successione
è
a
titolo
particolare
(in
singulas
res). Questo è
quello che
di
solito accade
quando vi
è
il
procedimento liquidatorio,
a
meno che
vi
sia
comunque
una
previsione
normativa
secondo cui
l’ente
subentrante
-anche
all’esito della
liquidazione
-succede
in tutti
i
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
facenti
capo
all’ente
estinto.
La
natura
particolare
della
successione
all’esito
della
liquidazione
è
ricavabile
sistematicamente
(36) il
momento del
trasferimento è
rilevante, ad esempio, per accertare
la
soggettività
passiva
di
un'obbligazione
risarcitoria
(caso esaminato in cass. civ. 18 agosto 1997, n. 7655 nel
caso della
successione
degli
iAcP
nelle
situazioni
attive
e
passive
e
nei
rapporti
processuali
inerenti
agli
immobili
già
appartenenti all'ises-istituto sviluppo edilizia sociale).
(37) conf., con riguardo alla
liquidazione
di
enti
di
diritto pubblico e
di
altri
enti
soggetti
a
vigilanza
dello Stato:
art. 14, comma
1, L. n. 1404/1956, secondo cui
“Gli
avanzi
finali
delle
liquidazioni
degli
enti
per
i
quali
siano adottati
i
provvedimenti
previsti
dalla presente
legge, sono devoluti, salvo
diversa specifica destinazione
stabilita dalle
norme
istitutive
degli
enti
medesimi
o da norme
speciali,
allo Stato”.
(38) così:
A.M. SAnDULLi,
manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 213.
(39) Si
evidenzia
in dottrina
che
“non sempre
è
agevole
sulla base
della legge
stabilire
se
in caso
di
soppressione
totale
o
parziale,
di
persone
giuridiche
si
abbia
successione
a
titolo
particolare
o
a
titolo universale”: G. MOnteLeOne, Diritto processuale civile, i, Viii edizione, ceDAM, p. 238.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
dall’art. 31, comma
3, c.c. -relativo alla
devoluzione
dei
beni
di
associazioni
e
fondazioni,
ma
espressivo
di
un
principio
generale
in
materia
di
enti
con
fine
superindividuale, tra
i
quali
anche
gli
enti
pubblici
-secondo cui:
“I creditori
che
durante
la
liquidazione
non
hanno
fatto
valere
il
loro
credito
possono
chiedere
il
pagamento
a
coloro
ai
quali
i
beni
sono
stati
devoluti,
entro
l'anno
dalla chiusura della liquidazione, in proporzione
e
nei
limiti
di
ciò che
hanno
ricevuto”
(40).
Ulteriore
conferma
di
quanto
esposto
si
ha
con
l’art.
13,
ultimo
comma, L. n. 1404/1956, relativo alla
liquidazione
di
enti
di
diritto pubblico
soggetti
a
vigilanza
dello Stato, secondo cui
i
crediti
dell’ente
liquidato sono
soddisfatti in proporzione dell'avanzo risultante dalla liquidazione.
L’ente subentrante risponde quindi dei debiti solo intra vires.
Una
fattispecie
di
successione
a
titolo particolare
è
disciplinata
dall’art.
15,
comma
1,
D.L.
6
luglio
2011,
n.
98,
conv.
L.
15
luglio
2011,
n.
111
il
quale,
tra l’altro, prevede che
-quando la
situazione
economica, finanziaria
e
patrimoniale
di
un ente
sottoposto
alla
vigilanza
dello
Stato
raggiunga
un
livello
di
criticità
tale
da
non potere
assicurare
la
sostenibilità
e
l'assolvimento delle
funzioni
indispensabili,
ovvero l'ente
stesso non possa
fare
fronte
ai
debiti
liquidi
ed esigibili
nei
confronti
dei
terzi, con decreto del
Ministro vigilante, di
concerto con il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
l'ente
è
posto
in
liquidazione
coatta
amministrativa;
i
relativi
organi
decadono ed è
nominato un commissario che
provvede
alla
liquidazione
dell'ente,
non
procede
a
nuove
assunzioni,
neanche
per la
sostituzione
di
personale
in posti
che
si
rendono vacanti
e
provvede
al-
l'estinzione
dei
debiti
esclusivamente
nei
limiti
delle
risorse
disponibili
alla
data
della
liquidazione
ovvero di
quelle
che
si
ricavano dalla
liquidazione
del
patrimonio
dell'ente;
ogni
atto
adottato
o
contratto
sottoscritto
in
deroga
a
quanto previsto nel presente periodo è nullo;
-le
funzioni,
i
compiti
ed
il
personale
a
tempo
indeterminato
dell'ente
sono
allocati
con
decreto
del
Presidente
del
consiglio
dei
Ministri,
su
proposta
del
Ministro
vigilante,
di
concerto
con
il
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
nel
Ministero vigilante, in altra
pubblica
amministrazione, ovvero in
una
agenzia
costituita
ai
sensi
dell'articolo 8 D.L.vo n. 300/1999, con la
conseguente
attribuzione
di
risorse
finanziarie
comunque
non
superiori
alla
misura
del contributo statale già erogato in favore dell'ente.
i
processi
civili
pendenti
al
momento
della
successione
particolare
non
subiscono
l’interruzione,
ma
sono
sottoposti
alla
particolare
disciplina
di
cui
all’art.
111
c.p.c.
sulla
successione
a
titolo
particolare
nel
diritto
controverso.
(40) Si
rileva
in dottrina
che
le
norme
civilistiche
in tema
di
estinzione
e
liquidazione
di
persone
giuridiche
(art. 27 e
ss. c.c.) e
di
società
(libro V
c.c.) non possono, per loro natura, non avere
carattere
generale, salve
le
norme
integrative
dettate, volta
per volta, da
leggi
speciali
(così
G. ViGnOcchi, voce
Successione tra enti pubblici, cit., pp. 625-626, nota 3).
cOntriBUti
Di
DOttrinA
Quanto
illustrato
circa
la
sorte
dei
processi
civili
nei
casi
di
interruzione
per
successione
a
titolo
universale
vale
anche
per
la
sorte
dei
processi
amministrativi
(art.
79,
comma
2,
e
80
D.L.vo
2
luglio
2010,
n.
104),
per
la
sorte
dei
processi
contabili
(artt.
7,
comma
1,
e
108-109
D.L.vo
26
agosto
2016,
n.
174)
e
per
la
sorte
dei
processi
tributari
(artt.
40-43
D.L.vo
31
dicembre
1992,
n.
546).
il
sistema
normativo tuttavia
può prevedere
la
soppressione
di
un ente,
senza
l’apertura
della
fase
liquidatoria,
con
diretta
disciplina
della
sorte
dei
rapporti
pendenti
e
del
patrimonio. All’uopo può essere
previsto il
diretto trasferimento
ad un destinatario -ente
pubblico o privato -dei
rapporti
pendenti
e
del
patrimonio e/o estinzione
ex
lege
dei
rapporti
pendenti, ove
ciò non sia
irragionevole (41).
Trasferimento
delle
attribuzioni
tra
enti
pubblici
(c.d.
successione
nel
munus)
in tutti
i
casi
in cui, a
seguito della
modificazione
o dell’estinzione
di
un
ente
pubblico,
le
sue
attribuzioni
vengano
ad
essere
parzialmente
o
interamente
assorbite
da
un
altro
ente
(ente
sottentrante),
sia
di
nuova
costituzione
che
preesistente,
sorge
il
problema
della
sorte
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
e
dei
rapporti
facenti
capo al
primo o a
quel
particolare
settore
della
struttura
del
primo (parte
della
comunità
territoriale, ramo del
servizio, ecc.) delle
cui
attribuzioni si tratti.
Di solito tale materia viene regolata espressamente dal legislatore.
Ove
difetti
una
disciplina
espressa
si
deve
ritenere
che
l’ente
subentrante
succede
(in toto nel
caso di
estinzione;
in parte
qua in relazione
al
particolare
complesso
di
attribuzioni
di
cui
trattasi
nel
caso
di
modificazione
(42))
in
tutte
(41) Un esempio di
soppressione
senza
liquidazione
può essere
rinvenuto nell’art. 4 della
L.r.
campania
23 dicembre
2015, n. 20 disponente:
“1. L'Agenzia regionale
sanitaria (ArSAN) […]
è
soppressa
e
le
relative
funzioni,
comprese
quelle
di
supporto
all'attuazione
del
Piano
di
rientro
dal
disavanzo
del
Settore
sanitario
sono
svolte
dalle
competenti
strutture
amministrative
della
regione
Campania.
[…]. 2. Per
effetto della soppressione
dell'ArSAN, alla data di
entrata in vigore
della presente
legge,
cessano gli
incarichi
di
direzione
e
di
dirigenza ed i
rapporti
di
collaborazione
di
durata temporanea
o occasionale
o coordinata e
continuativa o di
lavoro subordinato o autonomo relativi
alla soppressa
Agenzia. Entro il
31 dicembre
2015, la Giunta regionale
procede
alla ricognizione
delle
risorse
umane
esclusivamente
già in comando presso gli
uffici
dell'ArSAN e
all'analisi
delle
relative
professionalità
per
verificare
la
possibilità
di
assegnare
ai
competenti
uffici
delle
strutture
amministrative
regionali
alcune
delle
suddette
risorse
umane
in comando nel
rispetto di
quanto previsto dalla normativa vigente
in materia. 3. Salvo quanto previsto al
comma 2, la regione
Campania succede
in tutti
i
rapporti
giuridici
attivi
e
passivi
facenti
capo all'ArSAN. 4. Entro 60 giorni
dalla data di
entrata in vigore
della
presente
legge
la Giunta regionale
effettua una ricognizione
dei
progetti
già proposti
dalla soppressa
ArSAN
per
l'ammissione
a
finanziamento
sui
fondi
UE
al
fine
di
disciplinarne
l'attuazione
in
via
diretta
a mezzo delle
strutture
regionali, ovvero con assegnazione
delle
funzioni
ad altro soggetto attuatore.
[…].
(42) conf. G. ViGnOcchi, voce
Successione
tra enti
pubblici, cit., p. 623, il
quale
rileva
che
non
vi
è
incompatibilità
tra
il
principio della
successione
universale
e
l’applicazione
in concreto del
medesimo,
in ordine
a
complessi
particolari
dotati
di
una
loro propria
organicità
perché, anche
in tali
casi, il
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
le
situazioni
soggettive
inerenti
alle
attribuzioni
assorbite, e
quindi
in tutti
i
rapporti
in
atto
e
nei
procedimenti
in
corso
(43);
si
trasferiscono
anche
le
strutture
burocratiche, se
non diversamente
disposto dalla
norma
(44). Vi
è
quindi
in
questa
evenienza
una
successione
a
titolo
universale,
anche
quando
avvenga
non in toto, ma
in parte qua.
Sicché
-mantengono
vigore
gli
atti
amministrativi
emanati
dall’ente
estinto
e/o
dimidiato
(es.
autorizzazioni
e
concessioni),
in
uno
-per
gli
atti
che
diano
luogo
ad
effetti
giuridici
protraentisi
nel
tempo
-ai
rapporti
amministrativi
pendenti;
-vi
è
la
continuazione
in capo all’ente
successore
nei
rapporti
di
lavoro
con l’ente estinto e/o dimidiato;
-vi
è
il
trasferimento
automatico
dei
diritti
e
situazioni
patrimoniali
attive
(diritti
soggettivi
assoluti
e
relativi, interessi
legittimi, aspettative
giuridiche)
e
passive
(obbligazioni
contrattuali
ed extracontrattuali) dal
vecchio al
nuovo
ente. tra
i
diritti
soggettivi
assoluti
vengono in rilievo anche
i
beni
e
diritti
di
carattere
demaniale
ed
i
beni
del
patrimonio
indisponibile,
i
quali
conservano,
nella successione, i loro caratteri;
-vi
è
la
successione
nei
complessi
normativi,
ossia
delle
norme
giuridiche
adottate
dall’ente
estinto
e/o
dimidiato,
specie
con
riguardo
ai
regolamenti
(es.
regolamenti
edilizi
e
Piano regolatore
Generale
per la
parte
in cui
abbia
contenuto
normativo
adottati
dai
comuni
soppressi/o
dimidiati),
salve
le
eventuali
emanazioni, da
parte
dell’ente
successore, di
norme
surrogatrici
rivolte
ad assicurare
l’unità e l’armonia del sistema.
ciò
fatti
salvi
i
limiti
oltre
i
quali
le
situazioni
giuridiche
del
vecchio
ente
appaiano
incompatibili
con
le
attribuzioni
ed
i
principi
istituzionali
propri
dell’ente
successore;
in
questa
evenienza
i
rapporti
sono
intrasferibili
e,
se
non
diversamente
disposto dalle
norme, per tali
rapporti
si
apre
un procedimento
di liquidazione, a cui provvede il nuovo ente con gestione separata.
tale
tipo di
successione
-a
titolo universale
-è
tipica
nel
caso di
modifiche
territoriali, fusione
ed istituzione
di
enti
territoriali
(per gli
enti
locali:
art.
subingresso da
parte
del
nuovo ente, si
verifica
non in singoli
ed isolati
rapporti, ma
nella
universalità
delle
situazioni
e
relazioni
che
ai
complessi
in
parola
si
ricollegano
con
recezione
anche
dell’ordinamento
giuridico che istituzionalmente vi inseriva.
(43)
A.M.
SAnDULLi,
manuale
di
diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.,
p.
213;
M.S.
GiAnnini,
Diritto
amministrativo,
vol.
i,
cit.,
pp.
354-355.
conf.
corte
di
cassazione,
15
giugno
1979,
n.
3372;
cons.
Stato, 16 marzo 1987, n. 141.
(44) nel
caso della
soppressione
dell'Autorità
per la
vigilanza
sui
contratti
pubblici
(AVcP) e
il
subentro
nelle
competenze
dell'ente
soppresso
da
parte
dell'Autorità
nazionale
Anticorruzione,
con
riassetto
di
apparati
organizzativi, si
è
ritenuto che
si
è
verificata
non una
successione
a
titolo universale,
ma
una
"successione
nel
munus":
fenomeno di
natura
pubblicistica, concretizzato nel
passaggio di
attribuzioni
fra
amministrazioni
pubbliche,
con
trasferimento
della
titolarità
sia
delle
strutture
burocratiche
sia
dei
rapporti
amministrativi
pendenti, contraddistinta
da
una
stretta
linea
di
continuità
tra
l'ente
che
si
estingue
e
l'ente
che
subentra
senza,
quindi,
maturazione
dei
presupposti
per
aversi
evento
interruttivo
nel caso i cui sia pendente un giudizio (t.A.r. Lazio roma, sent. 28 ottobre 2014, n. 10779).
cOntriBUti
Di
DOttrinA
15 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (45)), attesi
i
caratteri
di
necessità
ed indispensabilità
della
permanenza
degli
elementi
strutturali
e
organizzativi, collegati
ai momenti costitutivi della popolazione e del territorio (46).
nel
caso, invece, dell’estinzione
dell’ente
senza
trasferimento del
munus
i
rapporti
amministrativi
pendenti
si
estinguono;
se
essi
hanno un contenuto
patrimoniale, può essere
istituito un apposito ufficio (c.d. ufficio stralcio), o
liquidazione, per provvedere
agli
atti
necessari
all’assetto patrimoniale
(47).
ciò vale anche con i rapporti di lavoro pendenti (48).
Trasformazione dell’ente pubblico in soggetto di diritto privato
non sussiste
successione
di
alcun genere
-né
universale, né
particolare
quando
si
abbia
soltanto la
trasformazione
dell’ente
pubblico in soggetto di
diritto privato (o addirittura
un semplice
cambio di
denominazione). Alcuna
successione, ad esempio, si
è
avuta
nella
fattispecie
della
trasformazione
-al
(45) “1. A
norma degli
articoli
117 e
133 della Costituzione, le
regioni
possono modificare
le
circoscrizioni
territoriali
dei
comuni
sentite
le
popolazioni
interessate,
nelle
forme
previste
dalla
legge
regionale.
Salvo
i
casi
di
fusione
tra
più
comuni,
non
possono
essere
istituiti
nuovi
comuni
con
popolazione
inferiore
ai
10.000
abitanti
o
la
cui
costituzione
comporti,
come
conseguenza,
che
altri
comuni
scendano
sotto tale
limite. 2. I comuni
che
hanno dato avvio al
procedimento di
fusione
ai
sensi
delle
rispettive
leggi
regionali
possono,
anche
prima
dell'istituzione
del
nuovo
ente,
mediante
approvazione
di
testo
conforme
da parte
di
tutti
i
consigli
comunali, definire
lo statuto che
entrerà in vigore
con l'istituzione
del
nuovo comune
e
rimarrà vigente
fino alle
modifiche
dello stesso da parte
degli
organi
del
nuovo
comune
istituito. Lo statuto del
nuovo comune
dovrà prevedere
che
alle
comunità dei
comuni
oggetto
della fusione
siano assicurate
adeguate
forme
di
partecipazione
e
di
decentramento dei
servizi. 3. Al
fine
di
favorire
la fusione
dei
comuni, oltre
ai
contributi
della regione, lo Stato eroga, per
i
dieci
anni
decorrenti
dalla fusione
stessa, appositi
contributi
straordinari
commisurati
ad una quota dei
trasferimenti
spettanti
ai
singoli
comuni
che
si
fondono.
4.
La
denominazione
delle
borgate
e
frazioni
è
attribuita
ai comuni ai sensi dell'articolo 118 della Costituzione”.
(46) così G. ViGnOcchi, voce
Successione tra enti pubblici, cit., pp. 623-624.
(47) M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, vol. i, cit., p. 354. conf. cass. civ., sent. 27 ottobre
2015, n. 21797 che
così
enuncia:
“In tema di
soppressione
di
enti
pubblici, la successione
si
attua in
modo
diverso
a
seconda
che
la
legge
o
l'atto
amministrativo
che
hanno
disposto
la
soppressione
abbiano
considerato il
permanere
delle
finalità dell'ente
soppresso ed il
loro trasferimento ad altro ente, unitamente
al
passaggio,
sia
pure
parziale
delle
strutture
e
del
complesso
delle
posizioni
giuridiche
già
facenti
capo al
primo ente, ovvero abbiano disposto la soppressione
"previa liquidazione"; nel
primo
caso
deve
ritenersi
che
la
successione
si
attui
in
"universum
ius",
con
la
conseguenza
che
tutti
i
rapporti
giuridici
che
facevano capo all'ente
soppresso passano all'ente
subentrante, mentre, nel
secondo caso,
difettando
la
contemplazione
del
permanere
degli
scopi
dell'ente
soppresso,
non
avrebbe
senso
una
successione
a titolo universale
nelle
strutture
organizzative
che
fosse
attuata ai
soli
fini
del
loro scioglimento,
e
deve, pertanto, ritenersi
che
la successione
avvenga a titolo particolare, limitata ai
soli
beni
che
residuino alla procedura di
liquidazione, con la conseguenza che
l'ente
liquidatore
non solo non si
sostituisce
nella titolarità della sfera giuridica originaria, ma non assume
neppure
alcuna diretta responsabilità
patrimoniale
per
le
obbligazioni
contratte
dall'ente
estinto
che
già
risultassero
all'atto
della liquidazione (Cass., 18 gennaio 2002, n. 535)”.
(48) nel
caso di
soppressione
e
messa
in liquidazione
di
enti
di
diritto pubblico e
di
altri
enti
soggetti
a
vigilanza
dello Stato, l’art. 12, comma
1, L. n. 1404/1956 dispone
che
il
rapporto di
impiego tra
gli
enti
posti
in liquidazione
ed il
personale
risultante
in servizio alla
data
di
entrata
in vigore
del
provvedimento
di
messa
in liquidazione
cessa
con la
fine
del
mese
successivo a
quello dell'entrata
in vigore
del provvedimento stesso.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
l’inizio degli
anni
’90 del
secolo scorso -delle
banche
di
diritto pubblico, o
aventi
la
veste
di
ente
pubblico, in società
per azioni, ed anche
le
c.d. “privatizzazioni”,
quando
esse
comportino
soltanto
il
mutamento
strutturale
di
un
ente
pubblico economico in società
per azione
(come
nel
caso dell’ente
Ferrovie
dello
Stato)
(49).
La
trasformazione
in
soggetto
di
diritto
privato
non
può realizzarsi
se
non in virtù di
una
legge. in conseguenza
della
trasformazione
in
persona
privata,
l’ente
perde
ogni
potestà
pubblica
e
i
rapporti
nei
quali sia parte assumono ex nunc
natura privatistica (50).
6.
Nozione
di
ente
pubblico
e
rapporto
con
la
nozione
di
pubblica
amministrazione
(o amministrazione pubblica).
La
nozione
di
ente
pubblico,
come
ricostruita,
si
soprappone
-parzialmente
-a
quella
di
pubblica
amministrazione
(o
amministrazione
pubblica
che
dir si voglia).
Mentre
il
concetto di
ente
pubblico richiama
una
disciplina
tendenzialmente
omogenea, non altrettanto si
può dire
con riguardo al
concetto di
pubblica
amministrazione. nel
sistema
non vi
è
un concetto unitario di
pubblica
amministrazione
valevole
per ogni
aspetto della
disciplina
(ad esempio:
per
la
provvista
delle
risorse,
per
la
contabilità,
per
i
procedimenti
amministrativi).
Difatti, spesso il concetto vale solo in un determinato ambito.
in dati
casi
il
concetto di
pubblica
amministrazione
è
qualcosa
di
meno
rispetto
a
quello
di
ente
pubblico,
come
nel
caso
della
disciplina
del
lavoro
alle
dipendenze
delle
amministrazioni
pubbliche
privatizzato.
Ai
sensi
dell’art.
1,
comma
2,
D.L.vo
n.
165/2001
“Per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono
tutte
le
amministrazioni
dello Stato, ivi
compresi
gli
istituti
e
scuole
di
ogni
ordine
e
grado e
le
istituzioni
educative, le
aziende
ed amministrazioni
dello
Stato ad ordinamento autonomo, le
regioni, le
Province, i
Comuni, le
Comunità
montane,
e
loro
consorzi
e
associazioni,
le
istituzioni
universitarie,
gli
Istituti
autonomi
case
popolari, le
Camere
di
commercio, industria, artigianato
e
agricoltura
e
loro
associazioni,
tutti
gli
enti
pubblici
non
economici
nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio
sanitario
nazionale,
l'Agenzia
per
la
rappresentanza
negoziale
delle
pubbliche
amministrazioni
(ArAN) e
le
Agenzie
di
cui
al
decreto legislativo 30
luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione
organica della disciplina di
settore, le
disposizioni
di
cui
al
presente
decreto
continuano
ad
applicarsi
anche
al
CoNI”.
Difatti, anche
gli
enti
pubblici
economici
-esercitando un minimum
di
funzioni
amministrative
-sono
pubbliche
amministrazioni.
ridotta
all’osso
la
descritta
definizione
coincide
con quella
relativa
a
tutti
gli
enti
pubblici, ad
esclusione
degli
enti
pubblici
economici. il
campo di
applicazione
soggettivo
(49) così anche G. MOnteLeOne, Diritto processuale civile, cit., p. 238.
(50) A.M. SAnDULLi, manuale di diritto amministrativo, vol. i, cit., pp. 211-212.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
ora
delineato viene
richiamato nella
disciplina
di
varie
materie, ad esempio in
materia
di
trasparenza
(art.
11,
comma
1,
D.L.vo
14
marzo
2013,
n.
33),
di
amministrazione
digitale
(art. 2, coma
2, lett. a, D.L.vo 7 marzo 2005, n. 82),
degli
organi
consultivi
delle
pubbliche
amministrazioni
(art. 16, comma
1, L.
n. 241/1990).
nella
maggior parte
dei
casi, invece, il
concetto di
pubblica
amministrazione
è
qualcosa
di
più rispetto a
quello di
ente
pubblico, con un ambito puntualmente
descritto
dalla
norma
e
valevole
ai
fini
della
relativa
disciplina.
All’uopo
si
richiamano
le
seguenti
definizioni
di
amministrazione
pubblica
e/o ambito di applicazione di istituti di diritto amministrativo:
a)
ai
fini
della
applicazione
delle
disposizioni
in
materia
di
finanza
pubblica,
e
in
specie
dell’inserimento
nel
conto
economico
consolidato.
in
virtù
dell’
art.
1,
commi
2
e
3,
L.
31
dicembre
2009,
n.
196
è
amministrazione
pubblica
-oltre
alle
amministrazioni
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
del
D.L.vo
n.
165/2001
e
alle
Autorità
indipendenti
-quella
individuata
mediante
elenco
redatto
ogni
anno
dall’iStAt
(51),
sulla
base
delle
definizioni
di
cui
agli
specifici
regolamenti
dell'Unione
europea
(52).
Dell’elenco
fanno
parte
amministrazioni
centrali
(organi
costituzionali
e
di
rilievo
costituzionale;
Presidenza
del
consiglio
dei
Ministri
e
Ministeri;
Autorità
indipendenti;
enti
pubblici,
come
ente
nazionale
per
l'aviazione
civile
-enAc;
Agenzie,
tra
cui
quelle
fiscali;
Associazioni,
come
FormezPA;
fondazioni,
come
la
Fondazione
La
biennale
di
Venezia;
società,
come
Anas
S.p.a.
e
cOnSiP
S.p.a.),
Amministrazioni
locali
(regioni
e
province
autonome;
Province
e
città
metropolitane;
comuni;
comunità
montane;
Unioni
di
comuni;
Agenzie
ed
enti;
Autorità
di
sistema
portuale;
Aziende
ospedaliere,
aziende
ospedaliero-universitarie,
policlinici
e
istituti
di
ricovero
e
cura
a
carattere
scientifico
pubblici;
Aziende
sanitarie
locali;
camere
di
commercio,
industria,
artigianato
e
agricoltura
e
unioni
regionali;
fondazioni
ed
associazioni;
società;
consorzi),
Università
e
istituti
di
istruzione
universitaria
pubblici,
enti
nazionali
di
previdenza
e
assistenza;
b)
ai
fini
dell’applicazione
del
codice
dei
contratti
ex
D.L.vo n. 50 del
2016.
Per stazioni
appaltanti
(amministrazioni
aggiudicatrici
nel
caso del
con
(51) Si richiama, da ultimo, il comunicato iStAt del 4 novembre 2020.
(52) A
partire
dal
regolamento (ce) n. 2223/96 del
consiglio dell'Unione
europea, del
25 giugno
1996 relativo al
sistema
europeo dei
conti
nazionali
e
regionali
nella
comunità. i criteri
per individuare
le
amministrazioni
pubbliche
e
per distinguerle
dal
settore
delle
imprese
fissati
dal
regolamento sono i
seguenti:
deve
trattarsi
di
enti
che
producono
beni
e
servizi
che
non
siano
destinati
alla
vendita
sul
libero
mercato;
i
beni
e
i
servizi
devono essere
messi
a
disposizione
della
collettività
gratuitamente
(o sulla
base
di
prezzi
economicamente
non
significativi);
l’attività
dell’ente
deve
essere
finanziata
in
prevalenza
a
carico
delle
finanze
pubbliche;
la
loro
funzione
principale
è
quella
di
redistribuzione
del
reddito
e
della
ricchezza
del
paese. Su tali
criteri, in sintesi:
M. cLArich, manuale
di
diritto amministrativo, cit.,
p. 325.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
tratto di
appalto;
enti
aggiudicatori
nel
caso del
contratto di
concessione;
soggetti
aggiudicatori
nel
caso del
Partenariato pubblico privato) si
intendono:
le
amministrazioni
dello Stato;
gli
enti
pubblici
territoriali;
gli
altri
enti
pubblici
non economici;
gli
organismi
di
diritto pubblico;
le
associazioni, unioni, consorzi,
comunque
denominati, costituiti
da
detti
soggetti;
le
imprese
pubbliche
(53);
gli
enti
diversi
da
quelli
innanzi
indicati, ma
operanti
sulla
base
di
diritti
speciali
o
esclusivi;
soggetti
pubblici
o
privati
assegnatari
dei
fondi
(art.
3,
comma
1,
lettere
a,
e,
f,
D.L.vo
n.
50/2016).
All’evidenza,
l’ambito
applicativo
è
molto ampio essendovi
compresi
anche
soggetti
formalmente
privati, come
gli
organismi
di
diritto pubblico, le
imprese
pubbliche
e
gli
enti
operanti
sulla
base
di
diritti
speciali
o esclusivi. tanto al
fine
di
estendere
al
massimo grado
l’ambito
dei
soggetti
tenuti
ad
applicare
la
normativa
unionistica
sull’evidenza
pubblica in funzione della massima concorrenza;
c)
i
criteri
di
economicità, di
efficacia, di
imparzialità, di
pubblicità
e
di
trasparenza
ed
i
principi
dell'ordinamento
comunitario
devono
essere
assicurati
oltrecché
dalle
pubbliche
amministrazioni
anche
dai
soggetti
privati
preposti
all'esercizio di
attività
amministrative
(art. 1, comma
1 ter,
L. n. 241/1990),
espressione
quest’ultima
che
può riferirsi
tanto a
funzioni
pubbliche
in senso
stretto, quanto ai servizi pubblici (54);
d)
ai
fini
dell’applicazione
delle
norme
in materia
di
procedimento amministrativo
e
di
diritto
di
accesso
ai
documenti
amministrativi
contenute
nella
L.
n.241/1990,
le
disposizioni
della
detta
legge
si
applicano
altresì,
alle
società
con
totale
o
prevalente
capitale
pubblico,
limitatamente
all'esercizio
delle
funzioni
amministrative
(art.
29,
comma
1,
L.
n.
241/1990).
Anche
in
questo
caso
può
trattarsi
tanto
di
funzioni
pubbliche
in
senso
stretto,
quanto
ai
servizi
pubblici
(55);
e) ai
fini
del
diritto di
accesso ai
documenti
amministrativi
per "pubblica
amministrazione", si
intendono tutti
i
soggetti
di
diritto pubblico e
i
soggetti
di
diritto privato limitatamente
alla
loro attività
di
pubblico interesse
disciplinata
dal
diritto
nazionale
o
comunitario
(art.
22,
comma
1,
lett.
e,
L.
n.
241/1990).
Si
precisa
poi
che
il
diritto
di
accesso
si
esercita
nei
confronti
delle
pubbliche
amministrazioni, delle
aziende
autonome
e
speciali, degli
enti
pubblici
e dei gestori di pubblici servizi (art. 23, L. n. 241/1990);
(53) “le
imprese
sulle
quali
le
amministrazioni
aggiudicatrici
possono esercitare, direttamente
o
indirettamente, un'influenza dominante
o perché
ne
sono proprietarie, o perché
vi
hanno una partecipazione
finanziaria, o in virtù delle
norme
che
disciplinano dette
imprese. L'influenza dominante
è
presunta
quando
le
amministrazioni
aggiudicatrici,
direttamente
o
indirettamente,
riguardo
all'impresa,
alternativamente
o
cumulativamente:
1)
detengono
la
maggioranza
del
capitale
sottoscritto;
2)
controllano
la maggioranza dei
voti
cui
danno diritto le
azioni
emesse
dall'impresa; 3) possono designare
più della metà dei
membri
del
consiglio di
amministrazione, di
direzione
o di
vigilanza dell'impresa;”.
(54) conf. M. D’ALBerti, Lezioni
di
diritto amministrativo, iV
edizione, Giappichelli, 2019, p.
81.
(55) conf. M. D’ALBerti, Lezioni di diritto amministrativo, cit., p. 81.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
f)
ai
fini
del
controllo
e
della
giurisdizione
della
corte
dei
conti
(artt.
100,
comma
2, e
103, comma
2, cost.). La
giurisprudenza
costituzionale
e
dei
giudici
comuni
ha
nel
tempo
ampliato
il
novero
dei
soggetti
sottoposti
al
controllo
e
della
giurisdizione
della
corte
dei
conti, includendovi
anche
soggetti
di
natura
privata, purché
siano stabilmente
finanziati
dallo Stato e
da
enti
pubblici
anche
non territoriali, ovvero svolgano attività
o servizi
pubblici
con risorse
pubbliche e nell’interesse dell’amministrazione;
g)
ai
fini
della
delimitazione
dei
soggetti
sottoposti
alla
giurisdizione
amministrativa,
l’art. 7, comma
2, D.L.vo 4 luglio 2010, n. 104 precisa
che
“Per
pubbliche
amministrazioni,
ai
fini
del
presente
codice,
si
intendono
anche
i
soggetti
ad esse
equiparati
o comunque
tenuti
al
rispetto dei
principi
del
procedimento
amministrativo”.
All’evidenza
il
richiamo,
come
desumibile
dal
tenore
lessicale,
è
fatto
ai
soggetti
privati
preposti
all'
esercizio
di
attività
amministrative di cui all’art. 1, comma 1 ter, L. n. 241/1990.
Alla
stregua
di
quanto
ricostruito
alcuni
enti,
come
gli
enti
territoriali,
sono immancabilmente amministrazioni pubbliche.
invece
altri
enti, ad esempio, i
gestori
di
pubblici
servizi
sono amministrazioni
pubbliche
a
geometrie
variabili,
ossia
solo
in
particolari
materie
(come
in
quella
dell’accesso
ai
documenti
amministrativi);
vengono
in
rilievo,
quindi, persone
giuridiche
private
di
rilievo pubblicistico (o enti
privati
di
interesse
pubblico), una
sorta
di
categoria
intermedia
tra
gli
enti
pubblici
e
gli
enti
privati. Vi
è
il
ricorso ad una
nozione
funzionale
di
pubblica
amministrazione,
diretta a garantire l’applicazione di una specifica normativa (56).
Preso
atto
dell’assenza
di
un
concetto
unitario
di
pubblica
amministrazione
valevole
per ogni
aspetto della
disciplina, si
pone
il
problema
del
perimetro
della
pubblica
amministrazione
negli
ambiti
non
fatti
oggetto
di
puntuale
disciplina. Ad esempio l’art. 29, comma
1, della
L. n. 241/1990 dispone
che
“Le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
2-bis
[conseguenze
per
il
ritardo
dell'amministrazione
nella
conclusione
del
procedimento], 11
[Accordi
integrativi
o sostitutivi
del
provvedimento], 15 [Accordi
fra
pubbliche
amministrazioni]
e
25, commi
5, 5-bis
e
6
[Modalità
di
esercizio del
diritto di
accesso
e
ricorsi], nonché
quelle
del
capo IV-bis
[efficacia
ed invalidità
del
provvedimento
amministrativo. revoca
e
recesso] si
applicano a tutte
le
amministrazioni
pubbliche”.
Ma
la
legge
non
contiene
specificazioni
sulla
nozione
di
amministrazioni
pubbliche.
Analogo
discorso
deve
farsi
per
il
concetto
di
pubbliche
amministrazioni
ai
fini
dell’ambito di
applicazione
oggettivo e
soggettivo
della
disciplina
relativa
alla
documentazione
amministrativa
(artt. 2 e
3
D.P.r. 28 dicembre
2000, n. 445):
concetto enunciato, ma
non definito, non
esplicato.
(56) L. tOrchiA
(a cura di),
Il sistema amministrativo italiano, il Mulino, 2009, p. 24.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
Quid iuris?
Deve
ritenersi
che
in assenza
di
una
definizione
puntuale
la
nozione
di
pubblica
amministrazione
coincide
con quella
di
ente
pubblico, ossia
una
categoria
comprendente
gli
enti
territoriali
ed i
loro enti
ausiliari
e
strumentali,
gli
enti
autonomi
dagli
enti
territoriali, gli
enti
indipendenti
e
gli
enti
pubblici
economici
(57).
ciò
alla
stregua
del
sistema
normativo,
nel
quale
le
due
espressioni
sono usate
-tranne
che
nei
casi
innanzi
esemplificati
nei
quali
vi
è
la
descrizione
dell’ambito -come
sinonimi. conforta
la
detta
conclusione, quindi,
l’argomento della costanza terminologica.
(57)
Per
autorevole
dottrina
“Volendo
provare
a
sintetizzare
i
tratti
caratterizzanti
delle
pubbliche
amministrazioni, ricavandoli
induttivamente
dagli
elenchi
e
dai
criteri
posti
dalle
principali
normative
speciali, si
può anzitutto dire, in negativo, che
esse
si
collocano al
di
fuori
del
mercato, nel
senso che
esse
non producono beni
e
servizi
resi
sulla base
di
prezzi
che
consentano di
realizzare
i
ricavi
atti
a
coprire
i
costi
(e
a produrre
utili). In positivo, la caratteristica propria delle
pubbliche
amministrazioni
è
quella di
produrre
beni
pubblici
materiali
o immateriali, quelli
che
cioè
il
mercato non è
in grado di
garantire
in modo adeguato (ordine
pubblico, sicurezza, difesa, giustizia, pubblica istruzione, salute,
ecc.) con finalità anche
redistributive. Il
finanziamento di
tali
attività è
posto in ultima analisi
in prevalenza
a carico della collettività attraverso il
ricorso alla tassazione. Tali
attività possono consistere,
a
seconda
delle
funzioni
attribuite
alla
singola
amministrazione,
sia
(e
in
alcuni
casi
soltanto)
nell’emanazione
di
atti
o
provvedimenti
amministrativi,
sia
in
attività
materiali
(prestazioni
sanitarie
o
assistenziali,
istruzione
scolastica,
ecc.),
sia
in
erogazione
di
danaro
(trattamenti
pensionistici,
contributi
finanziari
alle
imprese, ecc.)”:
così
M. cLArich, manuale
di
diritto amministrativo, cit., pp. 325-326.
La
definizione
offerta
esclude, all’evidenza, gli
enti
pubblici
economici, quale
ad esempio l’Agenzia
del Demanio.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
Il giudice penale e la legge scientifica.
Il punto della giurisprudenza penale
in materia di causalità ed amianto
Alessandro D’Amico*
SommArIo:
1.
Il
modello
della
sussunzione
sotto
leggi
scientifiche
-2.
Il
necessario
grado di
probabilità -3. L’intervento delle
Sezioni
Unite: la sentenza Franzese
-4. L’incertezza
scientifica nel processo penale: un problema ancora aperto.
1. Il modello della sussunzione sotto leggi scientifiche.
Una
delle
problematiche
di
maggiore
rilievo che
concernono il
rapporto
tra
diritto penale
e
scienza
è
quella
relativa
al
nesso causale
fra
condotta
ed
evento.
nel
corso degli
ultimi
decenni, il
criterio per affermare
l’esistenza
di
un
legame tra gli elementi del reato è totalmente mutato.
Un
tempo,
la
teoria
maggiormente
utilizzata
per
accertare
il
nesso
causale
è
stata
quella
della
causalità
naturale, anche
detta
della
condicio sine
qua non,
o ancora, dell'equivalenza.
A
partire
dagli
anni
’90 del
secolo corso, tuttavia, la
giurisprudenza
ha
iniziato ad adottare il criterio unitario della spiegazione scientifica.
Sono infatti
noti
i
limiti
della
teoria
condizionalistica. in primo luogo, si
tratta
di
un criterio puramente
logico che
va
incontro a
dei
risultati
in alcuni
casi
convincenti
ed in altri
paradossali. in particolare
in dottrina
si
evidenzia
il
problematico
“regresso
all’infinito”
a
cui
può
condurre
la
rigida
applicazione
di
tale
criterio.
Se
ci
si
pone
su
un
piano
meramente
logico,
infatti,
tutti
i
fattori
vengono posti
sullo stesso piano e
conseguentemente
risultano di
per sé
condicio
sine qua non dell’evento (1).
in
secondo
luogo,
anche
su
un
diverso
piano
di
indagine
emergono
alcune
incertezze
dall’applicazione
della
teoria
condizionalistica
nella
ricostruzione
del rapporto di causalità.
Si
tratta
dei
limiti
che
il
criterio della
condicio sine
qua
non incontra
nel
momento in cui
occorre
accertare
il
nesso causale
rispetto ad eventi
che
necessitano
di
una
spiegazione
scientifica. in questi
casi
la
teoria
condizionali
(*) Dottore
in Giurisprudenza, già
praticante
forense
presso l’Avvocatura
Generale
dello Stato (avv. St.
Alessandra Bruni).
Lo
studio
è
stato
redatto
dall’Autore
su
indicazione
dell’avv.
St.
affidatario
unitamente
all’avv.
St.
Massimo
Giannuzzi.
(1) Proprio per ovviare
a
questi
inconvenienti
sono stati
introdotti
dei
correttivi
al
criterio della
condicio sine
qua non. in particolare
è
stata
attribuita
efficacia
interruttiva
del
nesso ai
fattori
sopravvenuti
c.d. eccezionali (non previsti, né prevedibili) ai sensi dell’art. 41, comma secondo, c.p.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
stica
non
è
da
sola
in
grado
di
svolgere
la
funzione
imputativa
attribuitale
dall’ordinamento (2).
il
criterio della
“eliminazione
mentale”
-caratteristico di
tale
teoria
-si
rivela
infatti
una
formula
vuota
che
necessita
di
ulteriori
contenuti
affinché
possa essere applicato ai casi concreti (3).
il
giudizio
causale,
pertanto,
per
fornire
una
spiegazione
adeguata
del-
l’evento
concreto,
deve
essere
riempito
di
contenuti
che
vanno
necessariamente
desunti
da
leggi
scientifiche. Le
quali
costituiscono degli
enunciati
che
esprimono successioni
regolari
di
accadimenti, frutto dell’osservazione
sistematica
della realtà fisica o psichica (4).
il
modello che
prevede
l’integrazione
della
teoria
condizionalistica
con
l’utilizzazione
della
c.d.
legge
(scientifica)
di
copertura
prende
il
nome
di
“sussunzione
sotto leggi scientifiche”.
il
passaggio al
modello di
sussunzione
sotto leggi
scientifiche
si
realizza
negli
anni
novanta
con la
storica
sentenza
della
corte
di
cassazione
sul
disastro
di Stava (5).
L’integrazione
della
teoria
condizionalistica
tramite
la
sussunzione
rimane,
tuttavia,
un’operazione
non
sempre
obbligata.
in
certi
casi
può
risultare
superflua
ed essere
pertanto tacitamente
supposta
(6). Ad esempio ciò accade
qualora
sia
fuori
discussione
che,
eliminata
mentalmente
la
condotta,
l’evento
non si sarebbe verificato.
L’uso
del
modello
della
sussunzione
risulta,
invece,
indispensabile
in
tutti
i
casi
“problematici”. Ossia
quando, eliminata
mentalmente
la
condotta, si
rimanga
in dubbio circa il verificarsi o meno dell’evento.
2. Il necessario grado di probabilità.
Le
leggi
scientifiche
di
copertura
possono essere
di
due
tipologie:
da
un
lato vi
sono le
leggi
c.d. universali, ossia
quelle
leggi
che
affermano che
il
ve
(2) r. BArtOLi, Diritto penale
e
prova scientifica, in
G. cAnziO
e
L. LUPAriA, Prova scientifica e
processo penale, Milano, Wolters Kluwer-cedam, 2018, p. 100.
(3) in particolare
il
metodo dell’eliminazione
mentale
non svolge
correttamente
il
suo ruolo di
“spiegazione
causale”
in tutti
quei
casi
in cui
non si
sappia
in anticipo se
sul
piano generale
sussistano
o meno rapporti
di
derivazione
fra
determinati
antecedenti
e
determinati
conseguenti. in tal
senso, G.
FiAnDAcA, e. MUScO, Diritto Penale, Parte generale, Bologna, zanichelli, 2014, pp. 244 s.
(4)
cfr.
G.
MArinUcci,
e.
DOLcini,
G.L.
GAttA,
manuale
di
diritto
penale.
Parte
generale,
7a
ed.,
2018, p. 228.
(5) cass. Pen., iV, 6 dicembre
1990, Bonetti, in Cass. Pen., 1992, p. 2726, n. 1411 e
in Foro It.
1992,
ii,
p.
36.
Per
la
verità
anche
prima
di
tale
pronuncia
la
cassazione
aveva,
sia
pur
con
un
linguaggio
meno chiaro, ritenuto indispensabile
il
ricorso a
generalizzazioni
nella
spiegazione
dell’evento (cass.
Pen., iV, 24 giugno 1986, Ponte, in mass. Uff., 1986, nn. 174511-174512). inoltre
in precedenza
tale
modello -di
origine
tedesca
-era
già
stato accolto in italia
da
FeDericO
SteLLA
nel
suo scritto
Leggi
scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, Giuffrè, Milano 1975.
(6)
P.F.
PirAS,
Nesso
di
causalità
e
imputazione
a
titolo
di
colpa.
Nota
a
Cass.
Pen.,
IV,
12
giugno
(30 settembre) 1997, Valleri e altro, in
Dir. pen. e proc., 1998, p. 1522.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
rificarsi
di
un
evento
è
invariabilmente
accompagnato
dal
verificarsi
di
un
altro evento;
dall’altro lato vi
sono le
leggi
statistiche, ossia
leggi
che
asseriscono
che
il
rapporto di
successione
tra
l’evento A
e
l’evento B sussiste
solo
in una certa percentuale di casi (7).
L’esigenza
di
non
vanificare
gli
scopi
preventivo-repressivi
del
diritto
penale
sembra
imporre
all’interprete
il
ricorso non solo alle
leggi
universali
ma
anche
alle
leggi
di
tipo
statistico.
Da
ciò
discende
che,
in
sede
giudiziale,
spesso
risulta
indispensabile
doversi
accontentare
di
una
spiegazione
in
termini
meramente probabilistici (8).
negli
ultimi
decenni
si
è
tuttavia
posto il
problema
di
capire
quale
sia
il
grado di
probabilità
necessario e
sufficiente
per poter affermare
la
sussistenza
del
nesso causale. La
soluzione
a
tale
problema
assume, infatti, delle
conseguenze
particolarmente rilevanti sul piano pratico.
All’interrogativo
in
merito
al
grado
di
probabilità
richiesta
sono
state
date
risposte
differenti
a
seconda
che
ci
si
trovasse
dinnanzi
ad ipotesi
di
causalità
attiva o di causalità omissiva.
nel
caso di
condotta
attiva
(commissiva) sia
la
dottrina
che
la
giurisprudenza
maggioritaria
hanno ritenuto che
per attribuire
l’evento all’agente
deve
potersi
affermare
che, in mancanza
della
sua
azione, l’evento con alto grado
di probabilità non si sarebbe verificato (9).
nel
caso
di
condotta
omissiva,
gli
orientamenti
in
merito
all’accertamento
della
causalità
non hanno assunto contorni
ben definiti. in dottrina, infatti, si
è
più volte
sottolineata
la
netta
difformità
tra
la
natura
della
causalità
attiva
e
quella
della
causalità
omissiva.
in
particolare,
il
nesso
tra
omissione
ed
evento
non rifletterebbe
un vero e
proprio rapporto causale
in senso fisico-naturalistico,
ma
avrebbe
esclusivamente
natura
normativa.
La
causalità
omissiva
avrebbe, quindi, i
caratteri
di
“causalità
ipotetica”
e, in sede
di
accertamento,
non si
potrebbe
esigere
lo stesso livello di
rigore
richiesto per il
nesso causale
attivo.
Ai
fini
dell’accertamento
della
causalità,
pertanto,
ci
si
potrebbe
dunque
“accontentare”
della
prova
che
l’azione
doverosa,
supposta
mentalmente
come
realizzata, sarebbe
valsa
ad impedire
l’evento con “serie
ed apprezzabili
probabilità
di successo”.
È
proprio
sulla
base
della
strutturale
differenza
tra
causalità
attiva
ed
omissiva
che
si
è
sviluppato e
ha
trovato fondamento teorico l’orientamento
(7) G. FiAnDAcA, Causalità (rapporto di), in Digdp, ii, torino, 1988, p. 140.
(8)
P.F.
PirAS,
Nesso
di
causalità
e
imputazione
a
titolo
di
colpa.
Nota
a
Cass.
Pen.,
IV,
12
giugno
(30 settembre) 1997, Valleri e altro, cit., p. 1525.
(9) tale
soluzione
è
stata
accolta
anche
dalla
giurisprudenza
di
legittimità
(cfr. cass. Pen., iV, 27
settembre
(16 novembre) 1993, rossello, in Giur. it., 1994, ii, p. 634, con nota
di
A. GriLLi
e
in Cass.
Pen.,
1995,
p.
291,
n.
221).
in
particolare
i
giudici
sottolineano
che,
ai
fini
dell’accertamento
del
rapporto
di
causalità,
è
necessario
che
l’esistenza
del
nesso
causale
venga
riscontrata
con
sufficiente
grado
di
certezza. Quest’ultima, ancorché
non assoluta, deve
essere
di
un grado tale
da
fondare
su basi
solide
un’affermazione
di
responsabilità,
non
essendo
sufficiente
a
tal
fine
un
giudizio
di
mera
verosimiglianza.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
giurisprudenziale
dominante
fino
alla
pronuncia
delle
Sezioni
Unite
(Franzese)
dell’11 settembre 2002.
La
prima
pronuncia
espressione
di
tale
indirizzo giurisprudenziale
è
una
sentenza
di
merito della
corte
d’Appello di
Venezia, in cui
per la
prima
volta
si
afferma
che,
in
tema
di
interventi
medici,
il
rapporto
di
causalità
va
ravvisato
adottando
un
criterio
di
“rilevante
probabilità”
e
non
di
“certezza
assoluta”
(10).
Poco
dopo
anche
la
giurisprudenza
di
legittimità
avalla
tale
orientamento.
in
particolare,
sempre
in
ambito
di
responsabilità
sanitaria,
la
iV
Sezione
della
corte
di
cassazione
afferma
che
nella
ricerca
del
nesso di
causalità
tra
la
condotta
e
l’evento, in materia
di
responsabilità
per colpa
professionale
sanitaria,
al
criterio della
certezza
degli
effetti
della
condotta
si
possa
sostituire
quello
della
probabilità
di
tali
effetti
(e
della
idoneità
della
condotta
a
produrli).
il
rapporto causale, infatti, sussiste
anche
quando l’opera
del
sanitario, se
correttamente
e
tempestivamente
intervenuta, avrebbe
avuto non già
la
certezza
quanto soltanto “serie
ed apprezzabili
possibilità
di
successo”, tali
che
la
vita
del
paziente
sarebbe
stata
probabilmente
salvata
(11). in alcune
pronunce, addirittura,
la
corte
omette
di
quantificare
le
probabilità
richieste
ai
fini
della
sussistenza
del
nesso
causale.
Vi
sono
alcune
decisioni,
infatti,
in
cui
il
criterio
probabilistico
viene
confermato
adottando
unicamente
la
formula
(vaga)
delle
serie
ed apprezzabili
probabilità
di
successo, senza
alcuna
ulteriore
specificazione
(12).
Questa
tendenza
è
stata
criticata
dalla
dottrina
perché
contrasta
con
il
tradizionale
modello
condizionalistico
integrato
dalla
sussunzione
sotto
leggi
scientifiche. Secondo tale
modello i
giudici
non possono fare
a
meno dell’ausilio
dei
periti
per emettere
una
condanna. Sono i
consulenti
che
devono indicare
al
giudice
in termini
percentuali
le
possibilità
per la
condotta
doverosa
(10) corte
d’Appello Venezia, 29 aprile
1981, De
Vido, in Foro It., rep., 1982, voce
reato in genere,
n. 11, p. 2438 e
in riv. it. med. leg., 1982, p. 249. richiamata
anche
in r. BLAiOttA, Causalità e
colpa nella professione medica tra probabilità e certezza, in Cass. Pen.
2000, p. 1194.
(11) cass. Pen., iV, 7 gennaio (12 maggio) 1983, Melis, in Cass. pen., 1984, pp. 1142-1145, n.
820, in riv. It. med. leg., 1984, pp. 871-875, in Foro It.,
1986, ii, pp. 351-356, con nota
di
L. renDA,
Sull’accertamento della responsabilità omissiva nella responsabilità medica, in Giust. Pen., 1986, ii,
p. 8 con nota
di
F. LUBini, M.G. Sini, In tema di
rapporto di
causalità tra condotta medico-chirurgica
ed evento infausto.
(12) cfr., tra
le
altre, cass. Pen., iii, 20 gennaio (22 febbraio) 1993, conte, in C.E.D. Cass., n.
193052 e
in riv. pen., 1993, pp. 1003 ss.;
cass. Pen., iV, 30 aprile
(7 luglio) 1993, De
Giovanni, in Giurispr.
It.,
1994,
n.
50,
in
Giust.
Pen.,
1994,
ii,
p.
269,
in
riv.
Pen.,
1994,
p.
954,
in
Guida
al
diritto,
2002, n. 38, p. 73;
cass. Pen., iV, 27 aprile
1993, Messina, in Giur. It., 1994, ii, pp. 668 ss.;
cass. Pen.,
2 marzo 1999, Facchinetti, in Giust. Pen., 2000, ii, p. 623;
cass. Pen., V, 14 luglio 2000, Falvo, in CED
Cass., n. 217149. inoltre
è
stato evidenziato che
tale
atteggiamento rigoristico della
giurisprudenza
ha
portato in un caso la
cassazione
ad introdurre
una
sorta
d’inversione
dell’onere
della
prova
del
nesso
causale
in ambito medico. i giudici, infatti, hanno sostenuto che
debba
ritenersi
responsabile
il
sanitario
che
tenga
una
condotta
negligente
e
imprudente, sempre
che
non provi
che
il
paziente
sarebbe
ugualmente
deceduto,
nelle
stesse
condizioni,
pur
se
fossero
state
approntate
le
cure
più
adeguate
(cass.
Pen.,
iV, 9 marzo 1989, n. 3602, carapezza, in C.E.D. Cass., n. 180736).
cOntriBUti
Di
DOttrinA
omessa
di
impedire
l’evento. Pertanto, in tutti
quei
casi
in cui
il
perito non è
in grado di
individuare
correttamente
in termini
percentuali
la
probabilità
salvifica
della
condotta
omessa, il
procedimento dovrebbe
concludersi
con una
sentenza di assoluzione.
La
dottrina
ha
evidenziato, inoltre, che
l’orientamento giurisprudenziale
dominante
-con
le
citate
sentenze
-abbia
di
fatto
abbandonato
lo
schema
condizionalistico
per abbracciare quello del c.d. aumento del rischio.
Secondo
tale
teoria
(13)
nei
reati
omissivi
impropri,
per
l’imputazione
oggettiva
del
fatto
di
reato
al
soggetto
agente,
sarebbe
sufficiente
che
l’azione
doverosa
omessa
sia
in grado di
aumentare
le
probabilità
di
salvezza
del
bene
giuridico minacciato. Pertanto, ai
fini
della
sussistenza
del
nesso, risulta
sufficiente
l’accertamento
che
l’inosservanza
della
regola
cautelare
ha
comunque
determinato un rilevante
aumento del
rischio di
verificazione
dell’evento lesivo.
e
ciò
a
prescindere
che
vi
sia
o
meno
la
certezza
che
la
condotta
diligente
avrebbe scongiurato il verificarsi dell’evento (14).
Successivamente, in alcune
decisioni, la
cassazione, in perfetta
antitesi
rispetto all’orientamento probabilista, ha
assunto un atteggiamento estremamente
rigoroso. Si
inizia
ad affermare
che
per spiegare
l’evento, si
debbano
utilizzare
solo leggi
di
copertura
a
carattere
universale, esigendosi
il
raggiungimento
della
certezza.
in
particolare
è
a
partire
dagli
anni
duemila
che
la
corte
di
cassazione
inizia
a
prendere
le
distanze
dall’orientamento giurisprudenziale
dominante
delle
“serie
ed
apprezzabili
probabilità”
e
inaugura
quello
che, sinteticamente, viene indicato come il filone della “certezza”.
La
Sezione
iV
della
corte,
con
tre
sentenze
del
medesimo
anno
(15),
mostra
di
aderire
integralmente
all’elaborazione
del
problema
causale
data
da
una
parte
della
dottrina
(16) che
postula
l’assoluta
omogeneità
fra
causalità
attiva
e causalità omissiva.
La
cassazione
afferma
che
sia
in
caso
di
azione,
sia
in
caso
di
omissione,
il
giudizio
avrà
natura
probabilistica
e
il
giudice
potrà
affermare
la
sussistenza
del
nesso
causale
solo
se
l’azione
o
l’omissione
è
stata
causa
dell’evento
con
“alto
grado
di
probabilità
o
credibilità
razionale”.
A
tale
(13) Si
tratta
di
una
teoria
di
origine
tedesca, particolarmente
avversata
dalla
dottrina
italiana
(M.
rOMAnO, Commentario sistematico del
codice
penale. Artt. 40 e
41, Giuffrè, Milano, 1995, p. 351;
A.
creSPi, medico -chirurgo, in Dig. Disc. Pen., Vii, 1993, p. 598;
r. BLAiOttA, Causalità e
colpa nella
professione
medica
tra
probabilità
e
certezza,
cit.,
p.
1207;
G.
FiAnDAcA,
reati
omissivi
e
responsabilità
penale per omissione, in Arch. Pen., 1983, p. 43).
(14) G.F. iADecOLA, In tema di
causalità e
di
causalità medica, in riv. it. med. leg., 2001, p. 530.
(15) cass. Pen., iV, 28 settembre
2000, (9 marzo 2001), n. 1688, Baltrocchi;
cass. Pen., iV, 28
novembre
2000, n. 2123, Di
cintio;
cass. Pen., iV, 29 novembre
2000, n. 2139, Musto, in riv. It. dir.
proc. pen., 2001, p. 277.
(16) F. SteLLA,
La nozione
penalmente
rilevante
di
causa: la condizione
necessaria, in
riv. it.
dir. proc. pen., 1988, p. 1252. iD., Giustizia e
modernità. La protezione
dell’innocente
e
la tutela delle
vittime, Giuffrè, Milano, 2002, pp. 342 e ss.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
espressione,
peraltro,
deve
necessariamente
essere
attribuito
lo
stesso
significato
che
le
viene
riconosciuto
in
ambito
scientifico:
perciò,
“intanto
il
giudice
può
affermare
che
una
azione
od
omissione
sono
state
causa
di
un
evento,
in
quanto
possa
effettuare
il
giudizio
controfattuale
avvalendosi
di
una
legge
o
proposizione
scientifica
che
enunci
una
connessione
tra
eventi
in
una
percentuale
vicina
a
cento”
(17).
3. L’intervento delle Sezioni Unite: la sentenza Franzese.
nei
primi
anni
duemila
sorge, dunque, un contrasto interpretativo all’interno
della
iV
Sezione
della
corte
di
cassazione. in merito sono intervenute
le
Sezioni
Unite
con la
decisione
adottata
nell’udienza
pubblica
del
10 luglio
2002
e
depositata
l’11
settembre
dello
stesso
anno,
che
ha
rappresentato
un
momento di svolta nel dibattito in tema di causalità omissiva.
i
giudici
delle
Sezioni
Unite
richiamano
innanzitutto
il
contrasto
giurisprudenziale
sorto
all’interno
della
medesima
Sezione,
delineando
i
due
orientamenti
principali.
Da
una
parte
quello
tradizionale
e
maggioritario
delle
“serie
ed
apprezzabili
probabilità
di
successo”;
dall’altra
quello
più
recente
per
il
quale
è
richiesta
la
prova
che
il
comportamento
alternativo
dell’agente
avrebbe
impedito
l’evento
lesivo
con
un
elevato
grado
di
probabilità
“prossimo
alla
certezza”, e cioè in una percentuale di casi “quasi prossima a cento”.
con
la
sentenza
Franzese
le
Sezioni
Unite
sembrano
prendere
le
distanze
da
entrambi
gli
indirizzi
giurisprudenziali
citati, adottando una
posizione
che
può definirsi mediana (18).
i
giudici
criticano
i
due
orientamenti
evidenziando
come
sia
del
tutto
utopistico
ragionare
in
termini
di
“certezza
assoluta”,
e
dall’altra
parte
come
risulti
evidente
che
la
spiegazione
di
un
evento
non
può
essere
ritenuta
soddisfacente
sulla base di giudizi meramente probabilistici (19).
i giudici
aderiscono integralmente
al
modello condizionalistico integrato
dalla
“sussunzione
sotto leggi
scientifiche”
ed esprimono un netto rifiuto nei
confronti
della
possibilità
di
ricorrere
al
criterio
dell’aumento
o
della
mancata
diminuzione del rischio.
con
la
sentenza
Franzese
viene
evidenziato
che
il
vero
problema
della
causalità
non
risiede
nei
richiesti
livelli
di
certezza
o
probabilità
espressi
dalla
legge
scientifica,
ma
nell’accertamento
del
nesso
in
ambito
processuale.
La
verifica
della
causalità
fra
condotta
ed
evento
deve,
infatti,
essere
in
definitiva
operata sul piano della prova e del processo penale.
Le
Sezioni
Unite
precisano che
l’unica
certezza
conseguibile
dal
giudice
(17) in tal
senso, cass. Pen., Sezione
iV, 28 settembre
2000, (9 marzo 2001), n. 9780, Baltrocchi.
(18) espressione
utilizzata
da
F. AnGiOni, Note
sull'imputazione
dell'evento colposo con particolare
riferimento all'attività medica, in Studi in onore di Giorgio marinucci, Giuffrè, 2006, p. 1318.
(19) t. MASSA, Le
Sezioni
Unite
davanti
a nuvole
e
orologi: osservazioni
sparse
sul
principio di
causalità, in Cass. Pen, 2002, p. 3663.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
sia
quella
“processuale”, ossia
quella
certezza
che
si
raggiunge
tramite
il
ricorso
ai
criteri
di
valutazione
della
prova
previsti
dall’ordinamento
penale.
Solo a
seguito di
tale
valutazione
può debitamente
affermarsi
la
sussistenza
del
rapporto
causale
in
termini
di
“alto
grado
di
credibilità
razionale”
o
di
“elevata
probabilità logica”.
il
ragionamento dei
giudici
muove
su due
piani
ben distinti. Da
un lato
vi
è
quello della
causalità
generale, regolato da
leggi
scientifiche
-universali
o statistiche;
dall’altro vi
è
quello della
causalità
individuale. La
causalità
generale
è
riferita
all’accertamento dell’evento astratto tipizzato dalla
norma
incriminatrice.
La
causalità
individuale,
per
contro,
deve
essere
accertata
in
relazione
al
singolo evento concreto (verificatosi
hic
et
nunc). Ai
fini
dell’imputazione
di
un
determinato
evento
alla
condotta
posta
in
essere
dall’imputato
è,
pertanto,
necessario
un
accertamento
che
si
svolga
su
entrambi
i
piani
di
indagine.
in un primo momento occorre
verificare
la
sussistenza
di
una
legge
scientifica
in
grado
di
“spiegare”
la
riconducibilità
dell’evento
in
astratto
-delineato
dalla
norma
-alla
condotta. in un secondo momento, il
giudice
penale
deve
accertare
se
quella
particolare
legge
scientifica
trovi
applicazione
anche
nel caso concreto oggetto di giudizio.
il
giudice, pertanto, deve
compiere
due
accertamenti
distinti, i
quali
soggiacciono
a regole diverse.
L’accertamento della
causalità
generale
può avvenire
sulla
base
di
leggi
scientifiche
sia
di
natura
“universale”
sia
“statistica”.
La
sussistenza
della
“causalità
individuale”, per contro, richiede
un “alto o elevato grado di
credibilità
razionale" o "probabilità logica".
Sulla
base
di
tali
premesse,
la
sentenza
Franzese
afferma,
innanzitutto,
che
una
“legge
di
copertura”
ha
diritto di
accesso nel
processo penale
a
prescindere
dalla
sua
natura:
universale
o meramente
probabilistica. Pertanto la
mancanza
di
una
legge
di
copertura
con coefficiente
statistico pari
o prossimo
al
100% non potrebbe
impedire
al
giudice
l’ascrizione
causale
di
un evento
ad
una
condotta
(20).
Allo
stesso
tempo,
anche
in
presenza
di
leggi
scientifiche
universali
-le
quali
garantiscono che
verificatosi
un dato antecedente
invariabilmente
si
produce
un certo evento -non è
possibile
affermare
tout
court
che
(20) così
la
sentenza
Franzese
(cass., sez. un. Pen., 10 luglio 2002, n. 30328)
“non è
sostenibile
che
si
elevino a schemi
di
spiegazione
del
condizionamento necessario solo le
leggi
scientifiche
universali
e
quelle
statistiche
che
esprimano un coefficiente
probabilistico "prossimo ad 1", cioè
alla "certezza",
quanto all'efficacia impeditiva della prestazione
doverosa e
omessa rispetto al
singolo evento.
(…) È
indubbio che
coefficienti
medio-bassi
di
probabilità c.d. frequentista per
tipi
di
evento, rivelati
dalla legge
statistica (e
ancor
più da generalizzazioni
empiriche
del
senso comune
o da rilevazioni
epidemiologiche),
impongano
verifiche
attente
e
puntuali
sia
della
fondatezza
scientifica
che
della
specifica
applicabilità nella fattispecie
concreta. ma nulla esclude
che
anch'essi, se
corroborati
dal
positivo riscontro
probatorio, condotto secondo le
cadenze
tipiche
della più aggiornata criteriologia medico-legale,
circa
la
sicura
non
incidenza
nel
caso
di
specie
di
altri
fattori
interagenti
in
via
alternativa,
possano
essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento”.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
tra
la
condotta
in concreto posta
in essere
e
l’evento occorso sussista
un nesso
di causalità (21).
Accertata
la
causalità
in termini
probabilistici
sul
piano astratto, il
ragionamento
probatorio impone
al
giudice
di
valutare
le
possibili
“spiegazioni
alternative”
dell’evento
in
concreto
verificatosi.
Solo
in
assenza
di
“fattori
causali
alternativi”
è
possibile,
infatti,
accertare
il
nesso
con
“alto
grado
di
probabilità
logica”.
nel
giudizio
le
probabilità
rilevanti
ai
fini
dell’accertamento
processuale
del
nesso causale
non sono quelle
statistiche
ma
quelle
logiche.
Le
leggi
statistiche
sono
necessarie
ma
sono
pur
sempre
strumentali
rispetto al raggiungimento del giudizio di probabilità logica (22).
Lo schema
del
ragionamento probatorio delineato dalle
Sezioni
Unite
è
dunque
composto
da
due
differenti
momenti,
l’abduzione
e
l’induzione.
in
prima
battuta
è
necessario formulare
in via
generale
quella
che
è
considerata
la
più
probabile
ipotesi
ricostruttiva;
solo
dopo,
si
dovrà
invece
partire
dal
fatto storico concretamente
verificatosi
per confrontare
in maniera
critica
le
evidenze
disponibili
con le
ipotesi
avanzate. Al
termine
di
tale
confronto tra
l’ipotesi
avanzata
e
il
quadro fattuale
concreto, l’ipotesi
potrà
risultare
corroborata
o falsificata (23).
in
conclusione,
nel
percorso
argomentativo
delineato
dalle
Sezioni
Unite,
ai
fini
dell’accertamento
della
causalità
risulta
decisivo
non
tanto
il
coefficiente
percentuale
più o meno elevato di
“probabilità
frequentista”
ricavabile
dalla
legge
di
copertura
utilizzata.
ciò
che
conta
è
la
“certezza
processuale”:
ovvero
il
poter
ritenere
-con
“elevato
grado
di
credibilità
razionale”
-che
quella
legge
statistica
trovi
applicazione
anche
nel
caso
oggetto
di
giudizio
(24).
e
per
compiere
tale
verifica
il
giudice
penale
deve
giungere
ad escludere
i
differenti
fattori
causali
alternativi
che
possano aver cagionato l’evento lesivo
hic
et
nunc
verificatosi.
(21) in tal
senso, ancora
la
sentenza
Franzese
“viceversa, livelli
elevati
di
probabilità statistica o
schemi
interpretativi
dedotti
da leggi
di
carattere
universale
(invero assai
rare
nel
settore
in esame),
pur
configurando un rapporto di
successione
tra eventi
rilevato con regolarità o in numero percentualmente
alto di
casi, pretendono sempre
che
il
giudice
ne
accerti
il
valore
eziologico effettivo, insieme
con l'irrilevanza nel
caso concreto di
spiegazioni
diverse, controllandone
quindi
la "attendibilità"
in
riferimento al singolo evento e all'evidenza disponibile”.
(22) in tal
senso, c. BrUScO, La causalità giuridica nella più recente
giurisprudenza della Corte
di
Cassazione, in Cass. Pen., 2004, p. 2617. il
giudice, infatti, non può giungere
ad una
decisione
di
condanna
o assoluzione
applicando acriticamente
le
leggi
scientifiche
a
propria
disposizione. egli
deve
considerare
innanzitutto
tutte
le
emergenze
processuali
acquisite
e
valutarle
impiegando
criteri
di
ordine
logico;
deve
poi
accertare
la
correttezza
e
la
pertinenza
della
legge
di
copertura
rispetto
al
caso
concreto,
nonché l’effettiva riconducibilità di quest’ultimo alla legge stessa.
(23) M. SAntiSe, Coordinate
ermeneutiche
di
diritto civile, Giappichelli, torino, 2017, pp. 916
ss.
(24) G. FiAnDAcA, e. MUScO, Diritto Penale, Parte generale, cit., pp. 249 s.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
4. L’incertezza scientifica nel processo penale: un problema ancora aperto.
La
sentenza
Franzese
è
intervenuta
in materia
di
causalità
con l’obiettivo
di
chiarire
le
questioni
controverse
ed
appianare
i
problemi
interpretativi
in
materia di accertamento.
tuttavia, è
stato rilevato dalla
dottrina
e
dalla
successiva
giurisprudenza
-anche
di
legittimità
-che
permangono
alcune
questioni
irrisolte.
il
principale
nodo
problematico
attiene
all’atteggiamento
che
deve
assumere
il
giudice
dinnanzi
all’incertezza
scientifica. Le
Sezioni
Unite
Franzese
ammettono l’utilizzabilità
di
leggi
scientifiche
di
natura
probabilistica.
tuttavia
non
si
soffermano sul
ruolo che
deve
essere
assunto dal
giudice
dinnanzi
all’eventuale
incertezza
esplicativa
della
legge
di
copertura. Si
tratta
di
una
incertezza
che
non attiene
al
piano probatorio processuale
e
pertanto non può essere
superata
valorizzando
la
presenza
di
“fattori
causali
alternativi”
idonei
a
fondare
il ragionevole dubbio.
Si
ha
incertezza
scientifica
quando è
contestata
la
stessa
legge
di
spiegazione
di
un determinato decorso causale
sul
piano scientifico. in tal
caso, ci
si
chiede
quale
debba
essere
il
contegno che
deve
tenere
il
giudice
dinnanzi
all’incertezza
sul piano esplicativo.
Sulla
base
della
rigorosa
applicazione
dei
principi
“Franzese”,
il
giudice
dovrebbe
rilevare
il
dibattito
scientifico
in
merito
all’efficacia
esplicativa
di
una
determinata
legge
e
concludere
per
l’irresponsabilità
dell’imputato.
L’incertezza
della
legge
di
copertura
rende,
infatti,
inesplicabile
il
decorso
causale.
Allo
stesso
tempo
è
stata
evidenziata
l’esigenza
di
un
certo
vaglio
da
parte
del
giudice
in
ordine
alla
affidabilità
di
una
determinata
legge
di
copertura
che
si
pone
in discussione. Altrimenti
si
dovrebbe
ammettere
che
sia
sufficiente
un minimo dubbio sull’efficacia
esplicativa
di
una
legge
scientifica
per giungere
alla conclusione del proscioglimento del reo.
i
maggiori
problemi
in
ordine
all’incertezza
scientifica
si
sono
posti
in
materia
di
accertamento
della
causalità
nei
processi
per
esposizione
a
sostanze
tossiche, utilizzate nell’ambito di processi produttivi.
in
particolare
l’ipotesi
paradigmatica
di
incertezza,
piuttosto
frequente
nella
prassi,
riguarda
il
c.d.
effetto
acceleratore
prodotto
sul
mesotelioma
pleurico
dalle
successive
esposizioni
all’amianto.
La
questione
sorge
a
causa
della
natura
del
mesotelioma.
Si
tratta
infatti
di
una
patologia
caratterizzata
da
lunghi
tempi
di
latenza
che
si
manifesta
a
seguito
di
esposizioni
che
si
estendono
spesso
nell’arco
temporale
di
interi
decenni.
Da
ciò
consegue
l’esigenza
di
individuare,
tra
tutti
coloro
che
si
sono
succeduti
nella
gestione
dell’impresa
in
quell’arco
temporale,
il
soggetto
o
i
soggetti
cui
si
debba
attribuire
l’esposizione
che
abbia
innescato
il
processo
patologico
(25).
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
in materia
di
esposizioni
all’amianto, l’incertezza
attiene
in primo luogo
alla
evidente
difficoltà
di
individuare
condivise
leggi
scientifiche
in grado di
accertare
il
momento preciso in cui
una
determinata
esposizione
alla
sostanza
nociva
abbia
innescato
il
processo
patogenetico
che
ha
condotto
alla
morte
della
persona
offesa. in secondo luogo, ancora
più problematica
risulta
l’ulteriore
verifica
in merito alle
successive
esposizioni:
in particolare
se
queste
ultime
abbiano
interagito
nel
caso
concreto
accorciando
i
tempi
di
latenza
o
aggravando la
malattia
rispetto a
quanto sarebbe
accaduto nel
caso in cui
la
vittima
non fosse
stata
esposta
al
fattore
tossico addebitato all’imputato (26).
Proprio
in
materia
di
amianto
e
di
effetto
acceleratore
è
intervenuta
la
cassazione con la nota sentenza “cozzini” del 17 settembre 2010.
tale
sentenza
ha
fatto da
spartiacque
fra
due
periodi
caratterizzati
da
distinti
orientamenti
della
giurisprudenza
di
legittimità.
nelle
pronunce
della
cassazione, infatti, fino alla
sentenza
cozzini
si
registrava
un contrasto interpretativo.
Per un primo indirizzo -senza
dubbio maggioritario -le
esposizioni
successive
aggraverebbero
il
mesotelioma
(27).
Altro
filone
giurisprudenziale,
invece,
non
prendeva
posizione
sulla
questione.
Si
limitava
ad
evidenziare
l’esistenza
di
dubbi
esplicativi
e
a
cassare
le
sentenze
con rinvio sul
presupposto
che
giudice
di
merito
si
fosse
limitato
ad
aderire
ad
una
determinata
teoria
senza
motivare
adeguatamente
in
ordine
alla
non
persuasività
della
tesi
contraria (28).
con la
sentenza
cozzini, la
Suprema
corte
prende
atto di
come
vi
sia
in
(25) D. PULitAnò, Diritto penale, ii ed., torino, Giappichelli, 2007, p. 202.
(26) F. ViGAnò, Il
rapporto di
causalità nella giurisprudenza penale
a dieci
anni
dalla sentenza
Franzese, in www. dirittopenalecontemporaneo.it, 3/2013, p. 385.
(27)
cass.
pen.,
Sez.
iii,
21
gennaio
2009
-17
marzo
2009,
chivilò,
in
CED
Cass.,
n.
11570/2009;
cass. pen., Sez. iV, 11 aprile
2008 -3 giugno 2008, Mascarin, ivi, n. 22165/2008;
cass. pen., Sez. iV,
12 luglio 2005 -27 ottobre
2005, chivilò, ivi, n. 39393/2005, cass. pen., Sez. iV, 29 novembre
2004 1°
marzo 2005, Marchiorello, ivi, n. 7630/2005;
cass. pen., Sez. iV, 9 maggio 2003 -9 maggio 2003,
Monti, cit.;
cass. pen., Sez. iV, 12 marzo 2002 -16 aprile
2002, Balbo di
Vinadio, in CED
Cass., n.
14400/2002;
cass. pen., Sez. iV, 11 luglio 2002 -14 gennaio 2003, Macola, ivi, n. 988/2002. in tali
sentenze
la corte prende, dunque, posizione in materia di “effetto acceleratore”.
(28) in tal
senso, cass. pen., Sez. iV, 10 giugno 2010 -4 novembre
2010, Quaglierini;
cass. pen.,
Sez.
iV,
24
novembre
2009
-26
gennaio
2010,
cavallucci.
in
particolare
nella
prima
pronuncia
si
afferma
che
“la
sentenza
impugnata
solo apparentemente
motiva
sulla
sussistenza
della
legge
scientifica
di
copertura,
in
quanto,
dopo
avere
delineato
due
orientamenti
teorici
prevalenti,
della
“dose
risposta”
(meglio
conosciuta
come
“teoria
del
multistadio della
cancerogenesi”) e
quello contrapposto della
irrilevanza
causale
delle
dosi
successive
a
quella
“killer”, dichiara
di
aderire
al
primo orientamento, senza
però indicare
dialetticamente
le
argomentazioni
dei
consulenti
che
sostengono detta
tesi
e
le
argomentazioni
di
quelli
che
la
contrastano e
le
ragioni
dell’opzione
causale. in sostanza
il
giudice
di
merito, più che
utilizzare
la
legge
scientifica, se
ne
è
fatto artefice”. inoltre
viene
sottolineato che
“nella
valutazione
della
sussistenza
del
nesso di
causalità, quando la
ricerca
della
legge
di
copertura
deve
attingere
al
“sapere
scientifico”, la
funzione
strumentale
e
probatoria
di
quest’ultimo impone
al
giudice
di
valutare
dialetticamente
le
specifiche
opinioni
degli
esperti
e
di
motivare
la
scelta
ricostruttiva
della
causalità, ancorandola
ai concreti elementi scientifici raccolti”.
cOntriBUti
Di
DOttrinA
certezza
sul
piano
scientifico
e
contraddittorietà
all’interno
della
giurisprudenza
(29) e
tratteggia
il
ruolo che
deve
essere
assunto dal
giudice
dinnanzi
all’incertezza scientifica.
nel
far ciò i
giudici
della
iV
Sezione
penale
assumono una
posizione
di
equilibrio fra due esigenze contrapposte.
infatti
da
una
parte, non può essere
attribuito al
giudice
il
potere
di
scelta
tra
più
opzioni
ricostruttive.
in
tal
modo,
infatti,
assumerebbe
il
ruolo
di
“scienziato”
che
non gli
compete. Dall’altra
parte
è
necessario che
gli
siano almeno
riconosciuti
alcuni
margini
valutativi
in
ordine
all’affidabilità
delle
teorie
scientifiche
prospettate
dai
consulenti.
in
caso
contrario,
dinnanzi
anche
ad
una
lieve
incertezza
nella
comunità
scientifica, dovrebbe
sempre
concludere
per l’irresponsabilità dell’imputato.
La
corte,
pertanto,
ricolloca
innanzitutto
il
giudice
nella
sua
posizione
di
fruitore
-e
non di
produttore
-delle
leggi
scientifiche
(30), affermando anche
che
la
stessa
“Corte
di
legittimità
non
è
per
nulla
detentrice
di
proprie
certezze
in ordine
all’affidabilità della scienza, sicché
non può essere
chiamata a decidere,
neppure
a
Sezioni
Unite,
se
una
legge
scientifica
di
cui
si
postula
l’utilizzabilità
nell’inferenza probatoria sia o meno fondata”
(31).
in
secondo
luogo
cassa
la
sentenza
impugnata
e
rinvia
ai
giudici
di
merito,
richiedendo
loro,
non
“di
valutare
dialetticamente
le
specifiche
opinioni
degli
esperti
e
di
motivare
la
scelta
ricostruttiva
della
causalità,
ancorandola
ai
concreti
elementi
scientifici
raccolti”,
bensì
di
verificare
“se
presso
la
comunità
scientifica
sia
sufficientemente
radicata,
su
solide
ed
obiettive
basi,
una
legge
scientifica
in
ordine
all’effetto
acceleratore
della
protrazione
del-
l’esposizione”.
A
tale
scopo,
indica
inoltre
al
giudice
di
merito
alcuni
criteri
di
valutazione
critica
in
ordine
alla
attendibilità
scientifica
delle
leggi
esplicative
(esame
degli
studi
che
la
sorreggono;
ampiezza,
rigorosità
oggettiva
della
ricerca;
grado
di
sostegno
che
i
fatti
accordano
alla
tesi;
discussione
cri
(29)
Si
afferma
infatti
che
“sul
tema
scientifico
dell’accelerazione
dei
processi
eziologici
si
registra
nella
giurisprudenza
una
situazione
che, magari
giustificata
all’interno di
ciascun processo e
delle
informazioni
e
valutazioni
scientifiche
che
vi
penetrano, risulta
tuttavia
inaccettabile
nel
suo complesso.
Si
fa
riferimento al
fatto che, come
nel
presente
giudizio, il
ridetto effetto acceleratore
viene
ammesso,
escluso,
o
magari
riconosciuto
solo
parzialmente,
con
apprezzamenti
difformi
dai
giudici
di
merito”.
cass. pen., Sez. iV, 17 settembre
2010 -13 dicembre
2010, cozzini, in Cass. pen., 2011, pp. 1679 e
ss.
(30) r. BArtOLi, responsabilità penale
da amianto: una sentenza destinata a segnare
un punto
di svolta?, in
Cass. pen., 2011, n. 5, p. 1714.
(31)
in
tal
senso
si
è
espressa
la
Suprema
corte
anche
in
un
recente
arresto.
Da
un
lato,
si
è
ribadito
che
“le
Sezioni
Unite
non potrebbero attestare
l’esistenza
o l’assenza
della
legge
dell’effetto acceleratore”.
non
si
tratta,
infatti,
“di
interpretazioni
giuridiche,
ma
di
giudizi
di
fatto
di
segno
opposto,
rispetto
ai
quali
non
si
crede
che
le
Sezioni
Unite
possano
prendere
una
posizione”;
dall’altro
lato,
si
è
evidenziato
che
“le
poche
decisioni
che
prendono posizione
sulla
maggiore
validità
di
una
teoria
scientifica
rispetto
ad altra
(...) non fanno che
negare
l’assunto di
un giudice
fruitore
di
leggi
causali
che
rinvengono nel
contesto scientifico il
marchio di
validità”. cass., Sez. iV, 3 novembre
2016, n. 12175, Bordogna, in
Dir. e pratica lav., 2017, 15, pp. 944 ss.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
tica;
attitudine
esplicativa;
grado
di
consenso
nella
comunità
scientifica)
(32).
Le
pronunce
successive
alla
sentenza
cozzini
non sempre
si
dimostrano
ossequiose
dei
principi
affermati
dalla
cassazione. infatti, si
sviluppano due
orientamenti
che, pur giungendo a
soluzioni
contrastanti, sostengono di
porsi
nel totale rispetto degli insegnamenti della sentenza cozzini.
Da
una
parte
vi
sono
alcune
sentenze
che
finiscono
per
ritenere
plausibile
il
ragionamento
dei
giudici
di
merito
in
ordine
all’effetto
acceleratore
delle
esposizioni successive, con conseguente condanna degli imputati (33).
Dall’altra
vi
sono alcune
pronunce
che
giungono alla
soluzione
opposta.
Ovvero alla
negazione
della
sussistenza
di
un effetto acceleratore
con la
conseguente
assoluzione degli imputati (34).
(32) così, r. BArtOLi, Diritto penale e prova scientifica, cit., p. 105.
(33)
in
tal
direzione,
cass.
pen.,
Sez.
iV,
25
giugno
2013
-21
agosto
2013,
Baracchi,
in
CED
Cass., n. 35309;
cass. pen., Sez. iV, 19 aprile
2012 -30 novembre
2012, Stringa, cit.;
cass. pen., Sez.
iV,
24
maggio
2012
-27
agosto
2012,
ramaciotti,
ivi,
n.
33311/2012;
cass.
pen.,
Sez.
iV,
22
marzo
2012 -21 giugno 2012, Pittarello, ivi, n. 24997/2012;
cass. pen., Sez. iV, 27 maggio 2011 -27 ottobre
2011, tupini, ivi, n. 38879/2011. nello stesso senso finisce
per collocarsi
un’altra
nota
sentenza
di
legittimità
(cass. pen., Sez. iV, 27 febbraio 2014 -8 maggio 2014, negroni) la
quale, pur cassando con
rinvio la
sentenza
della
corte
d’Appello di
torino che
aveva
assolto gli
imputati
per la
sostanziale
mancanza
di
legge
di
copertura
in ordine
all’effetto acceleratore
delle
esposizioni
successive, finisce
implicitamente
per ammettere
la
plausibilità
dell’effetto acceleratore, che
dovrà
essere
vagliato dai
giudici
di
merito. in tal
senso, r. BArtOLi, La responsabilità penale
da esposizione
dei
lavoratori
ad amianto, in
Dir.
pen.
contemp.,
p.
42,
e
c.
cOnti,
Scienza
controversa
e
processo
penale:
la
Cassazione
e
il
“discorso
sul metodo”, in Diritto penale e processo, 2019, pp. 848 e ss.
(34) in alcuni
casi, infatti, le
sentenze
che
hanno rinvenuto la
legge
di
copertura
dell’effetto acceleratore
sono
state
annullate.
cfr.
sez.
4
n.
43786
del
17
aprile
2010,
cozzini
e
altri;
n.
30206
del
2013, ciriminna
e
altri
(Aerosicula
Metalmeccanica), in cui
si
è
avallata
in termini
di
razionalità, respingendosi
la
censura
di
contraddittorietà
articolata
dall’inAiL
ricorrente, la
conclusione
del
giudice
del
merito secondo cui
sarebbe
stato impossibile
determinare
con certezza
l'esistenza
stessa
di
una
reale
incidenza
dell'esposizione
nel
periodo
in
considerazione
sul
decorso
della
malattia
e,
quindi,
non
essendo
possibile
quantificare
il
grado di
incidenza
dell'esposizione
sul
decorso della
malattia, non sarebbe
possibile
neanche
ritenere
che
tale
incidenza
vi
sia
stata;
n. 27163 del
2016, cataoli
(Officine
Grandi
riparazioni
di
Bologna) che
merita
però una
precisazione:
l’annullamento in questo caso è
dipeso non già
da
una
ingiustificata
attribuzione
di
un valore
scientifico probabilistico alla
teoria
dell’acceleratore
sul
piano della
causalità
generale, ma
dalla
mancata
corroborazione
di
quell’ipotesi
nel
caso concreto;
n.
5273 del
21 settembre
2016 Ud. (dep. 3 febbraio 2017), Ferrentino (Montefibre
1 -Acerra);
n. 12175
del
2017, Bordogna
e
altri
(Montefibre
2 Stabilimento di
Verbania
Pallanza);
sez. 4 n. 55005 del
10 novembre
2017,
Pesenti,
n.
16705
del
2018,
cirocco
e
altri
(petrolchimico
Mantova)
che,
al
§
3.1.,
si
occupa
proprio del
giudice, delle
parti
e
del
sapere
esperto (all’esito dell’amplissima
disamina, la
corte
giunge
alla
conclusione
secondo cui
anche
in questo caso il
giudice
d’appello non avrebbe
effettuato la
verifica
dell’inverarsi
dell’effetto nel
caso concreto, precisando che, a
tal
fine, sono necessarie, almeno,
informazioni
cronologiche
ed
occorre
poter
dire
che
il
processo
patogenetico
si
è
sviluppato
in
un
periodo
significativamente
più breve
rispetto a
quello richiesto nei
casi
in cui
all'iniziazione
non segua
un'ulteriore
esposizione, che
devono essere
noti
i
fattori
che
nell'esposizione
protratta
accelerano il
processo e
che
essi
devono essere
presenti
nella
concreta
vicenda
processuale);
da
ultimo si
possono citare:
sez.
iV,
sent.
13
giugno
2019
n.
45935,
Pres.
izzo,
est.
Dovere,
in
cui
i
giudici
di
legittimità,
pur
apprezzando
lo sforzo ricostruttivo operato dalla
sentenza
impugnata, ravvisano “una
palese
violazione
delle
regole
del
ragionamento probatorio che
implica
un dato di
conoscenza
per il
quale
il
giudice
è
debitore
della
scienza;
ed altresì
il
fraintendimento in ordine
al
ruolo che
svolge
l’incertezza
in questi
casi”
e
sez. iii,
cOntriBUti
Di
DOttrinA
in
alcuni
casi,
infine,
è
la
stessa
Suprema
corte
a
prendere
posizione
sulla
maggiore
validità
di
una
teoria
scientifica
rispetto ad un’altra, anziché
verificare
se
nel
caso
concreto
la
valutazione
operata
dal
giudice
di
merito
sia
o
meno corretta sul piano metodologico.
recentemente
è
intervenuta
una
sentenza
di
legittimità
che
ha
chiarito
quale
debba
essere
il
rapporto fra
sapere
scientifico e
processo penale. in particolare
si
afferma
che
il
giudizio penale
non può essere
“il
luogo nel
quale
si
forma il
sapere
scientifico, che
è
processo di
estrema complessità, di
imprevedibile
proiezione
temporale
e
di
necessaria
dimensione
universale
(nel
senso
del
coinvolgimento dell’intera comunità degli
esperti)”. il
sapere
scientifico,
altrove
consolidatasi,
giunge
nel
rito
penale
attraverso
gli
studiosi
ed
al
giudice
spetta
il
compito di
assicurare
la
competenza
e
l’imparzialità
di
giudizio del-
l’esperto
e
“verificare
con
l’ausilio
di
questi,
attraverso
una
documentata
analisi
della letteratura scientifica universale
in materia, l’esistenza e
l’apporto
della legge scientifica”
(35).
È
stato inoltre
ribadito che
-in merito alla
questione
della
sussistenza
di
una
legge
statistica
di
copertura
in ordine
all'effetto acceleratore
sul
mesotelioma
dell'esposizione
ad
amianto
nella
fase
successiva
a
quella
dell'insorgenza
della
malattia
-non si
può ricercare
nelle
pronunce
della
corte
di
legittimità
la
validazione
di
una
teoria
scientifica, in quanto il
precedente
giurisprudenziale
non costituisce il
"nomos"
del sapere scientifico (36).
infatti
è
orientamento consolidato che
l’oggetto di
prova
non è
il
merito
della
teoria
scientifica,
bensì
l’accreditamento
della
stessa
nella
comunità
degli
esperti.
Pertanto
la
valutazione
dei
giudici
di
merito
non
deve
attenere
alla
configurabilità
o
meno
di
un
effetto
acceleratore,
bensì
all’esistenza
di
un
suf
sent. 14 marzo 2019, n. 11451 Pres. Di
nicola, est. zunica
in cui
la
corte
“ha
rimarcato la
necessità
che
l'eventuale
incidenza
di
ciascuna
esposizione
al
fattore
cancerogeno sia
oggetto di
una
rigorosa
ricostruzione
scientifica
che
ne
chiarisca
i
caratteri, dovendosi
altresì
precisare, in caso di
verifica
positiva,
la
natura,
universale
o
probabilistica,
della
legge
di
spiegazione
causale
utilizzata”.
in
seguito
nella
pronuncia
si
afferma
che
“a
tale
questione
non risulta
essere
stata
fornita
una
risposta
adeguata
nel
caso di
specie,
essendosi
rivelati
non
pertinenti
sia
i
richiami
alle
diverse
conclusioni
dei
consulenti
tecnici
escussi
in primo grado, rispetto alle
cui
affermazioni
è
mancata
un'attenta
verifica
oggettiva, oltre
che
soggettiva, sia
i
riferimenti
alle
sentenze
di
questa
corte, che, lungi
dall'esprimere
posizioni
contrarie
rispetto alla
pronuncia
rescindente, confermavano al
contrario l'utilità
delle
indicazioni
metodologiche
fornite rispetto agli approfondimenti probatori da svolgere”.
(35) Sez. 4, n. 12175 del
3 novembre
2016, dep. 2017, Bordogna, rv. 270385, in Dir. Pen. Cont.,
31
maggio
2017,
con
nota
di
S.
zirULLA,
Amianto:
la
Cassazione
annulla
le
condanne
nel
processo
montefibre-bis, sulla scia del precedente “Cozzini”.
(36) Sez. 4, n. 16715 del
14 novembre
2017, dep. 2018, cirocco, rv. 273094, in Dir. Pen. Cont.,
9 luglio 2018. in particolare
nella
pronuncia
si
afferma
che
appaia
opportuno “rilevare
che
nella disamina
delle
fonti
citate
dal
Tribunale
ci
si
imbatte
anche
nel
richiamo
della
giurisprudenza
di
questa
Corte, che
attesterebbe
l'esistenza di
un ampio consenso della comunità scientifica verso la tesi
dell'effetto
acceleratore. Va subito osservato, al
proposito, che
in alcun modo si
può ricercare
nelle
pronunce
del
giudice
di
legittimità la 'validazione'
di
questa o quella teoria scientifica. Il
precedente
giurisprudenziale
non costituisce il nomos in tema di sapere scientifico”.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
ficiente
consenso sul
punto che
raggiunga
“quella elevata probabilità logica
e
credibilità
razionale
richiesta
per
poter
addivenire
ad
una
pronuncia
di
condanna
degli
imputati
che
hanno
assunto
posizioni
di
garanzia
nel
periodo
successivo
al
completamento
del
periodo
di
induzione
per
ciascuno
dei
lavoratori”;
e
che
“le
acquisizioni
scientifiche
cui
è
possibile
attingere
nel
giudizio penale sono quelle più generalmente accolte, più condivise”
(37).
Dalle
pronunce
richiamate
si
ricava
che, in materia
di
sapere
scientifico
e
processo
penale,
sussista
la
necessità
per
il
giudice
di
merito
di
comprendere
non solo e
non tanto il
personale
punto di
vista
del
singolo, pur qualificato,
esperto, quanto piuttosto di accertare lo stato complessivo delle conoscenze.
il
problema
è, allora, valutare
se
esista
una
teoria
sufficientemente
affidabile
ed
in
grado
di
fornire
concrete,
significative
ed
attendibili
informazioni
idonee
a
sorreggere
l'argomentazione
probatoria
inerente
allo specifico caso
esaminato. Una
teoria, dunque, sulla
quale
si
registra
un preponderante, condiviso
consenso.
tale
compito è
affidato al
giudice
di
merito, il
quale
tuttavia
non dispone
delle
conoscenze
e
delle
competenze
per esperire
un'indagine
siffatta. È
necessario,
pertanto,
che
le
informazioni
relative
alle
differenti
teorie,
alle
diverse
scuole
di
pensiero,
dovranno
essere
veicolate
nel
processo
dagli
esperti,
ai
quali
dovrà
quindi
chiedersi
di
profilare
lo
scenario
degli
studi
e
fornire
gli
elementi
di
giudizio che
consentano al
giudice
di
comprendere
se
possa
pervenirsi
ad una
teoria
scientifica
in grado di
guidare
affidabilmente
l'indagine
da svolgersi in concreto.
Allo
stesso
tempo
non
è
consentito
al
giudice
di
defilarsi
con
un
“non
liquet”.
È
suo
compito,
invece,
dare
conto,
attraverso
la
motivazione,
della
legge
scientifica
che
ritiene
più
o
meno
persuasiva
e
idonea
a
spiegare
l’ef
(37) Sez. 4, del
12 ottobre
2018, Beduschi, rv. 274272. nello stesso senso è
stato recentemente
affermato che
“in tema
di
rapporto di
causalità
tra
esposizione
ad amianto e
morte
del
lavoratore, ai
fini
dell'accertamento sull'esistenza
di
una
legge
scientifica
di
copertura
relativa
all'effetto acceleratore
sul
mesotelioma
della
esposizione
ad
amianto,
anche
nella
fase
successiva
a
quella
dell'insorgenza
della
malattia,
il
giudice
di
merito,
tramite
una
documentata
analisi
della
letteratura
scientifica
in
materia,
con l'ausilio di
esperti
qualificati
ed indipendenti, è
tenuto a
valutare
l'attendibilità
di
una
determinata
teoria
attraverso la
rigorosa
verifica
di
una
serie
di
parametri
oggettivi, tra
cui
la
validità
degli
studi
che
la
sorreggono, le
basi
fattuali
su cui
gli
stessi
sono stati
condotti, l'ampiezza
e
la
serietà
della
ricerca, le
sue
finalità, il
grado di
consenso che
raccoglie
nella
comunità
scientifica
e
l'autorevolezza
e
l'indipendenza
di
chi
ha
elaborato detta
tesi”
(Sez. 3, n. 11451 del
6 novembre
2018 -dep. 14 marzo 2019, rv.
27517401).
Da
ultimo,
tali
principi
sono
stati
applicati
dalla
Suprema
corte
anche
in
materia
di
revisione.
in particolare
è
stato escluso che
costituisca
“prova
nuova, ai
sensi
dell'art. 630, comma
1, lett. c), cod.
proc. pen., quella
fondata
su nuovi
studi
che, pur giungendo a
diverse
valutazioni
degli
elementi
di
fatto
già
apprezzati, non neghino la
validità
scientifica
del
sapere
posto a
base
della
condanna, risolvendosi,
in tal
caso, la
richiesta
di
revisione
della
pronuncia
irrevocabile
nella
domanda
di
un diverso apprezzamento
critico di
dati
di
fatto processualmente
acquisiti
in via
definitiva
ovvero di
una
loro lettura
alternativa
rispetto a
quella
contenuta
nella
sentenza”(Sez. 3, n. 31309 del
21 maggio 2019 -dep. 17 luglio
2019, rv. 27659401).
cOntriBUti
Di
DOttrinA
ficacia
causale
di
una
determinata
condotta,
tenendo
conto
sempre
di
tre
parametri
di
valutazione:
la
preventiva
dialettica
tra
le
varie
opinioni
scientifiche;
il
ruolo
del
giudice
che
non
crea
la
legge,
ma
la
rileva;
la
necessità
che
l’affermazione
del
legame
causale
avvenga
al
di
là
di
ogni
ragionevole
dubbio
(38).
tale
arduo compito affidato al
giudice
di
merito è
sottoposto all’attento
scrutinio
della
Suprema
corte.
infatti
sulle
valutazioni
operate
in
sede
di
primo
e
secondo
grado
di
giudizio,
la
cassazione
esplicherà
il
controllo
di
legittimità,
non
già
per
sancire
la
validità/affidabilità
della
legge
scientifica
utilizzata
che
attiene
all’accertamento in fatto proprio del
giudizio di
merito -ma
la
logicità
del
percorso seguito dal
giudice
del
merito nell’apprezzare
la
validità
del
sapere
scientifico
e
nell’utilizzarlo
quale
strumento
di
accertamento
del
fatto.
in conclusione, e
con particolare
riguardo all’esposizione
all’amianto, si
evidenzia
che
spesso
nel
prendere
atto
della
naturale
deficienza
nel
sapere
scientifico, il
giudice
di
merito deve
pervenire
ad una
sentenza
assolutoria
in
tutti
quei
casi
in cui
nel
dibattimento non si
sia
dimostrato:
o il
momento in
cui
in
cui
la
patologia
tumorale
sia
insorta
o
se
le
esposizioni
successive
a
quella di innesco abbiano avuto rilievo causale.
non
può
non
sottolinearsi,
infatti,
che
ogni
elemento
costitutivo
del
reato,
quindi
anche
il
nesso causale, deve
essere
provato rigorosamente
al
di
là
di
ogni ragionevole dubbio.
tali
ragioni,
ispirate
da
criteri
di
ragionevolezza
ed
equità,
inducono
i
giudici
a
pervenire
ad una
declaratoria
di
assoluzione
perché
il
fatto non sussiste.
ciò non toglie
che
le
vittime
hanno il
diritto che
venga
individuato un responsabile
e
che
siano riparati
tutti
i
danni
cagionati. Peraltro, in ossequio ai
principi
della
responsabilità
a
titolo
personale
(art.
27
comma
primo
della
costituzione),
della
legalità
o
tipicità
oggettiva
degli
elementi
costitutivi
del
fatto-
reato
(art.
25
comma
2)
e
della
presunzione
d'innocenza,
queste
risposte,
doverose,
non
possono
essere
trovate
per
le
fattispecie
in
esame
in
sede
penale,
bensì
negli
ambiti
previdenziale
e
civile, nei
quali
operano un diverso statuto
della causalità ed un diverso regime dell'onere probatorio.
Va
infatti
osservato
che
in
tema
di
nesso
di
causalità,
mentre
nel
processo
penale
vige
la
regola
della
prova
“oltre
il
ragionevole
dubbio”
(39),
in
materia
civile
opera
la
diversa
regola
dell’ascrivibilità
in
termini
di
preponderanza
(38) tali
principi
sono stati
chiaramente
espressi
nella
sentenza
della
sez. 4 n. 38991 del
2010,
Quaglieri e altri.
(39) e
pertanto in termini
di
-quasi
-certezza:
v. cass., Sez. Un. pen., 10 luglio 2002, n. 30328,
e, conformemente, cass., pen., 25 agosto 2015, n. 41158; cass., pen., 19 marzo 2015, n. 22378.
rASSeGnA
AVVOcAtUrA
DeLLO
StAtO -n. 2/2020
dell’evidenza
o del
“più probabile
che
non”
dell’evento lesivo alla
condotta
dolosa o colposa dell’agente (40).
La
responsabilità
in sede
civile
può essere, peraltro, accertata
anche
a
seguito
di una pronuncia di assoluzione nel processo penale.
infatti
le
ragioni
che
possono
condurre
il
giudice
penale
ad
una
pronuncia
di
assoluzione
possono
fondarsi
anche
sull’insufficienza
della
prova
raggiunta
su un elemento costitutivo del
reato. in tal
caso il
giudizio su tale
elemento
può
essere
valutato
diversamente
nel
processo
civile,
che
segue
la
regola
della
preponderanza dell’evidenza.
ne
consegue
che
il
giudice
civile
ha
quindi
il
potere
di
valutare
autonomamente
gli
elementi
di
prova
che
sono stati
assunti
nel
processo penale
e
di
giungere ad una soluzione diversa.
Alla
luce
di
quanto
rappresentato
sopra
è
evidente
che
la
via
del
processo
penale, dal
lato prospettico dei
danneggiati, non è
quella
più funzionale
ad assicurare
il
pieno
ristoro
dei
danni
subiti.
Sembrerebbe,
infatti,
che
negli
ultimi
tempi
molte
delle
vittime
inizino ad optare
per le
cause
civili. tale
tendenza
è
particolarmente
evidente
nelle
cause
instaurate
dalle
c.d. “vittime
del
dovere”
(41).
in
questi
casi
le
malattie
per
causa
di
servizio
(come
l’infermità,
che
può
portare
fino al
decesso) sono spesso dovute
ad esposizioni
a
sostanze
nocive,
fra cui l'amianto costituisce il principale fattore di rischio.
in questo ambito il
processo civile
risulta
maggiormente
satisfattivo per
i
danneggiati.
infatti,
mentre
nel
processo
penale
-sottoposto
al
principio
della
“personalità”
della
responsabilità
-il
diritto al
risarcimento è
subordinato alla
condanna
dell’imputato
che
si
trovava
nella
posizione
di
garanzia,
nel
processo
civile
le
vittime
possono chiedere
direttamente
la
condanna
del
Ministero responsabile,
per i profili di responsabilità extracontrattuale.
A
ciò si
aggiunge
che
sull’Amministrazione
erariale, in sede
civile, incombe
l’onere
di
provare
di
aver adottato tutte
le
misure
che, secondo la
particolarità
del
lavoro,
l'esperienza
e
la
tecnica,
sono
necessarie
a
tutelare
l'integrità
fisica
e
la
personalità
morale
dei
prestatori
di
lavoro
(art.
2087
c.c.).
tale
norma
configura
una
ipotesi
di
responsabilità
contrattuale
del
datore
di
lavoro. Pertanto al
dipendente
danneggiato spetterà
solo di
provare
il
nesso di
causalità
fra
condotta
ed
evento,
mentre
la
p.a.
convenuta
dovrà
provare
di
aver
adottato
tutte
le
cautele
necessarie
ad
evitare
il
danno
rapportate
alla
specificità
del caso ed ai rischi intrinseci connessi al tipo di attività lavorativa.
(40) in tal
senso, cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 576;
cass., 16 ottobre
2007, n. 21619. e,
da ultimo, cass., 12 ottobre 2018, n. 25365.
(41) Si
tratta
di
soggetti
-fra
i
quali
si
inseriscono i
dipendenti
del
Ministero della
Difesa
e
del
comparto sicurezza
-che
hanno subito lesioni
o danni
fisici
in servizio di
contrasto ad ogni
tipo di
criminalità,
nello
svolgimento
di
servizi
di
ordine
pubblico,
nella
vigilanza
ad
infrastrutture
civili
e
militari,
in operazioni
di
soccorso, in attività
di
tutela
della
pubblica
incolumità, a
causa
di
azioni
recate
nei
loro
confronti in contesti di impiego internazionale (art. 1, comma 563, della Legge 266 del 2005).
Finito di stampare nel mese di dicembre 2020
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma