ANNO LXXI - N. 3 LUGLIO - SETTEMBRE 2019 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIfICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo -CONDIRETTORI: Maurizio Borgo, Danilo Del Gaizo e Stefano Varone. COMITATO DI REDAZIONE: Giacomo Aiello - Lorenzo DAscia -Gianni De Bellis -Wally Ferrante -Sergio Fiorentino -Paolo Gentili -Maria Vittoria Lumetti -Francesco Meloncelli -Marina Russo. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi -Stefano Maria Cerillo Pierfrancesco La Spina -Marco Meloni -Maria Assunta Mercati -Alfonso Mezzotero -Riccardo Montagnoli -Domenico Mutino -Nicola Parri -Adele Quattrone -Piero Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE fASCICOLO: Anna Lidia Caputi Iambrenghi, Giuseppe Conte, Isabella Corsini, Gabriella DAvanzo, Enrico De Giovanni, Gesualdo dElia, Maurizio Fiorilli, Sandra Gatti, Michele Gerardo, Andrea Giorgi, Marco La Greca, Gaetana Natale, Giustina Noviello, Roberto Palasciano, Giovanni Palatiello, Gabriella Palmieri Sandulli, Carmela Pluchino, Maria Polimeni, Diana Ranucci, Marco Stigliano Messuti, Francesca Subrani, Paola Maria Zerman. Email giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it maurizio.borgo@avvocaturastato.it danilodelgaizo@avvocaturastato.it stefanovarone@avvocaturastato.it ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 indice -sommario Carlo Salimei, un giurista che sapeva vedere in avanti . . . . . . . . . . . . . . TEMI ISTITUZIONALI Cerimonia di insediamento dellAvvocato Generale Gabriella Palmieri Sandulli - Sala Vanvitelli, Avvocatura Generale dello Stato, 22 novembre 2019 Intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri, Giuseppe Conte . . pag. 1 Discorso di insediamento dellAvvocato Generale . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Michele Gerardo, I soggetti patrocinati dallAvvocatura dello Stato. Regime giuridico e ricognizione degli enti patrocinati . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Protocollo dintesa tra la Fondazione Teatro La Fenice e lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, Circolare A.G. prot. 693183 del 16 dicembre 2019 n. 48 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Protocollo dintesa tra la Cassa depositi e prestiti S.p.A. e lAvvocatura Generale dello Stato, Circolare A.G. prot. 709206 del 23 dicembre 2019 n. 49 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Protocollo dintesa tra la Fondazione Teatro Regio di Torino e lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, Circolare A.G. prot. 13172 del 10 gennaio 2020 n. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Protocollo dintesa tra lUniversit di Roma Unitelma Sapienza e lAvvocatura dello Stato, Circolare A.G. prot. 35730 del 21 gennaio 2020 n. 5 . 67 CONTENZIOSO NAZIONALE Andrea Giorgi, Sulla legittimazione dellAutorit antitrust quale giudice a quo: fu vero giudice? Riflessioni a margine della (non troppo) ardua sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Le Sezioni Unite fanno chiarezza sulla rappresentanza e difesa in giudizio dellAgenzia delle Entrate -Riscossione (Cass. civ., Sez. Un., sent. 19 novembre 2019 n. 30008). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Maria Polimeni, Daziabilit delle royalties: linterpretazione delle clausole sintomatiche del controllo del licenziante sul produttore ai fini della determinazione del valore in dogana (Cass. civ., Sez. V, ord. 10 maggio 2019 n. 12458) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Marco La Greca, Qualche precisazione sui registri validi ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo PEC alla Avvocatura dello Stato (Cass. civ., Sez. III, ord. 18 novembre 2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Gabriella DAvanzo, Diritto dellUnione e disciplina interna sulla ricostruzione della carriera pre ruolo del personale docente della scuola (Cass. civ., Sez. lav., sent. 28 novembre 2019 n. 31149) . . . . . . . . . . . . . 155 Giustina Noviello, Sindacato giuscontabile sulle transazioni pubbliche (C. conti, Sez. giurisd. Lombardia, sent. 19 luglio 2019 n. 196) . . . . . . . Wally ferrante, Sulla legittimazione ad impugnare la proroga dello scioglimento del consiglio comunale ed inoltre sulla eccezionalit della proroga (Cons. St., Sez. III, sent. 12 novembre 2019 n. 7762) . . . . . . . . Carmela Pluchino, Incarichi legali. Applicazione disciplina appalti? In riferimento alla sentenza T.a.r. Campania - Salerno Sezione prima 11 luglio 2019, n. 1271. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO Maria Vittoria Lumetti, Profili di illegittimit di atti degli enti locali. Listituto del c.d. annullamento straordinario governativo (art. 138, d.lgs. n. 267/2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Giovanni Palatiello, Rinuncia al diritto di propriet immobiliare. Leventuale esperimento dellactio nullitatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anna Lidia Caputi Iambrenghi, Procedimenti di volontaria giurisdizione a seguito di rifiuto ovvero di esecuzione con riserva delle formalit ipotecarie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . francesca Subrani, Paola Maria Zerman, Successione dellAgenzia Nazionale allAgenzia del demanio nellamministrazione, destinazione e gestione dei beni confiscati alla criminalit organizzata: sui giudizi pendenti .................................................. Diana Ranucci, Spese di viaggio ammesse a rimborso (comprensive anche delle spese di vitto e alloggio?): interpretazione art. 6, comma 3, l. 23 ottobre 2003, n. 286. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaetana Natale, Profili risarcitori in materia di danno alla salute a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto; misura degli interessi legali da applicare ai fini della liquidazione delle sentenze di condanna . . . . . Anna Lidia Caputi Iambrenghi, Articolo 303, comma 1, D.P.R. n. 43/1973 (T.U.L.D.): applicabilit alle irregolarit in materia di origine riscontrate allesportazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anna Lidia Caputi Iambrenghi, Regime sanzionatorio previsto dallart. 303 del T.U.L.D. ed in particolare sulla determinazione del quantum della sanzione doganale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Roberto Palasciano, Il limite di durata massima delle concessioni demaniali marittime per finalit turistico-ricreative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carmela Pluchino, Possibilit per la P.A. di addivenire ad una transazione con imprese attinte da interdittive antimafia e di procedere alla alienazione straordinaria dei veicoli ai sensi del co. 446, l. 147/13 (legge di stabilit 2014) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesualdo dElia, Arresto delle procedure di avanzamento dei militari sottoposti a giudizio penale: la ratio dellart. 1051, D.Lgs. 66/2010 (Codice dellordinamento militare) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 167 186 197 211 217 227 235 241 246 250 252 256 265 272 Diana Ranucci, La disciplina degli incarichi extraistituzionali nellimpiego pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 274 I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO IN TEMA DI RIMBORSO SPESE LEGALI AI SENSI DELLART. 18 D.L. N. 67/1997, CONV. IN L. 135/1997 Marco Stigliano Messuti, Spese processuali superiori a quelle liquidate dal giudice contabile in sentenza: leventuale rimborso a carico della P.A. 282 Isabella Corsini, Non rimborso in caso di condotte che inficiano il corretto adempimento del servizio istituzionale anche se non rilevano nel giudizio penale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Enrico De Giovanni, Le spese sostenute per remunerare lattivit processuale del consulente tecnico di parte vanno ricondotte tra quelle rimborsabili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Enrico De Giovanni, Non rimborso in caso di assoluzione dal reato di peculato per fatto estraneo allespletamento del servizio e al perseguimento dei fini istituzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Enrico De Giovanni, Rimborso a carico della P.A. in caso di insolvenza della parte soccombente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 RECENSIONI Maurizio fiorilli, Sandra Gatti, Beni culturali. Fiscalit mecenatismo circolazione, Editoriale Scientifica, 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 COMUNICATO DELL'AVVOCATO GENERALE (*) Con enorme tristezza e profondo dolore comunico che questa notte deceduto il Collega e Amico Avvocato Carlo Salimei Avvocato Generale dello Stato onorario. Nellesprimere le pi sentite condoglianze alla Famiglia, anche a nome dei Colleghi e di tutto il Personale dellAvvocatura, desidero ricordare la nobile ed eminente figura di Avvocato dello Stato e di Uomo che, nel corso della sua esemplare carriera, ha dato sempre lustro allIstituto. Gabriella Palmieri Sandulli Un giurista che sapeva vedere in avanti Mi aggiungo a quanti hanno scritto finora. La simpatia, direi semplicit, di Carlo Salimei derivavano dalla sua intelligenza superiore. Intelligenza come capacit, proprio, di intus legere, di vedere nelle cose. A parte lamicizia personale di tre decenni, il mio maggiore ricordo professionale di Carlo risale ai primissimi anni 90, quando lo avvicendai nel trattare le prime cause sul trattamento fiscale dei disavanzi di fusione, espressione che allepoca in quasi tutto lambiente giuridico (me compreso) suonava esoterica. Carlo mi diceva che il futuro del diritto tributario, date le tendenze evolutive delleconomia, sarebbe stata proprio la fiscalit delle operazioni societarie, e che il futuro dellAvvocatura si sarebbe giocato (se non tutto) molto sulla nostra capacit di inserirci in modo protagonistico in queste nuove frontiere del diritto tributario. Previsione, come vediamo, del tutto avveratasi, e che a noi spetta avverare ogni giorno. Un giurista, dico a quanti forse solo oggi hanno appreso della sua esistenza, formatosi allantica, e che proprio per questo sapeva vedere in avanti. Paolo Gentili (*) E-mail Segreteria Particolare - gioved 28 novembre 2019. TemiiSTiTuzionAli Cerimonia di insediamento dellAvvocato Generale dello Stato Gabriella Palmieri Sandulli Intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri Prof. Avv. Giuseppe Conte Signor Presidente della Repubblica, Signora Presidente del Senato, autorit, Signori Ministri, autorit tutte e gentili ospiti, sono lieto, particolarmente lieto di porgere il mio saluto e quello di tutto il Governo al nuovo Avvocato Generale dello Stato Gabriella Palmieri Sandulli. Illustre Avvocato Generale, nel corso del Suo percorso professionale, al servizio delle Istituzioni, Lei ha avuto modo di evidenziare elevate qualit professionali e organizzative, non disgiunte anche da tratti di non comune umanit. Mi consenta di dirLe che in Lei prestigio e semplicit, tratti essenziali nellesercizio di una funzione cos rilevante, si coniugano e si esprimono armonicamente. Ella -in Avvocatura dal 1982, inizialmente come Procuratore poi come Avvocato dello Stato presso lAvvocatura Generale -aveva gi raggiunto, prima di assurgere al vertice, traguardi che, purtroppo ancora in un recente passato, era arduo, e forse anche impossibile, considerare a portata di una donna. Mi piace ricordare, infatti, che Lei, oltre ad essere la prima donna che assume il delicato e complesso incarico di Avvocato Generale dello Stato, stata anche la prima donna, nella storia dellIstituto, a ricoprire altri importanti ruoli, come quelli di Segretario Generale, di Componente del Comitato Consultivo, di Vice Avvocato Generale, di Presidente della Commissione del concorso per Avvocato dello Stato. Nel difendere lo Stato dinanzi a tutte le giurisdizioni, ha conseguito sempre risultati di assoluto rilievo per la parte pubblica. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 Desidero anche sottolineare, avvocato Palmieri Sandulli, il Suo impegno nella difesa dello Stato dinanzi alle giurisdizioni sovranazionali, in particolare rimarco il patrocinio in complesse controversie, dinanzi alla Corte di Giustizia e al Tribunale dellUnione europea, dove da molti anni Lei ricopre lincarico di Agente del Governo, cos come nella difesa delle ragioni dello Stato italiano innanzi alla Corte Europea dei Diritti dellUomo in questioni di particolare rilievo, di complessa e delicata consistenza, come pure nel ricoprire il ruolo di Agente del Governo innanzi al Tribunale Internazionale del Diritto del Mare. Nel tempo ha assunto poi sempre pi rilievo la Sua attivit di coordinamento del Collegio di difesa del Governo italiano nel settore degli arbitrati internazionali di investimento. Quindi il Suo profilo lo ritengo particolarmente significativo anche in vista dellinterpretazione dellevoluzione che, soprattutto negli ultimi anni, ha caratterizzato il ruolo dellAvvocatura dello Stato nella sua funzione di difensore non gi della sola pubblica amministrazione, quanto piuttosto dello Stato nel suo complesso e nelle sue varie articolazioni, dello Stato-ordinamento. stata protagonista, in questi anni, della nuova dimensione, ulteriore a quella tradizionalmente assunta dallAvvocatura dello Stato nella difesa dello Stato come potere esecutivo, di difesa dello Stato-ordinamento. Ci avvenuto, in primo luogo, attraverso lefficace difesa della norma statale dinanzi alla Corte Costituzionale, in un assetto reso complesso dallesigenza di interpretare una legislazione spesso lacunosa e contraddittoria alla luce dei principi generali della Costituzione, tanto pi in un sistema giuridico nel quale ha assunto una crescente importanza lincidenza delle norme europee ed internazionali sulle fonti del diritto. LAvvocatura non solo difensore dello Stato dinanzi alle varie giurisdizioni ma anche -dimensione diversa e pi squisitamente pubblicistica -nei giudizi tanto di costituzionalit, nei quali opera come amicus curiae, tanto dinanzi alle corti sovranazionali ed internazionali, nei quali rappresenta non lo Stato-amministrazione, bens lo Stato come personificazione, anche esterna, dellintera Comunit nazionale. Tanto pi significativo che lAvvocatura eserciti questi ruoli in un quadro reso ancora pi complesso, nel tempo presente, dallo stesso arretrare della concezione della sovranit quale connotato dello Stato nazionale, in ragione dellaffermarsi di principi comuni di diritto di ordine pubblico processuale europeo interpretati da Corti Supreme al di fuori dei singoli Stati. Siete oggi chiamati a collaborare, voi tutti avvocati pubblici istituzionali, non solo alla verifica di congruenza tra normativa ordinaria e Costituzione, ma anche fra la normativa interna ed il diritto sovranazionale. Anche se la maggior parte della Sua carriera si svolta allinterno del- lAvvocatura dello Stato, Ella non ha fatto mancare il proprio diretto contributo ad un efficace svolgimento delle attivit dello Stato, ricoprendo incarichi im TEMI ISTITUzIoNALI portanti, come quelli di Capo di Gabinetto, di Capo ufficio legislativo e di Consigliere giuridico, mettendo cos le Sue competenze giuridiche ed organizzative direttamente a beneficio dellattivit di diverse Amministrazioni statali. Penso alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, al Ministro degli Esteri, del Tesoro, delle Finanze e del Bilancio, oltre che a quello dei Lavori Pubblici, della Difesa, dellIstruzione e dei Beni culturali. E in questi passaggi istituzionali Ella ha saputo rivestire, con competenza e equilibrio, i ruoli via via diversi e sfidanti che nel tempo sono stati affidati allAvvocatura dello Stato. Sono passaggi questi che hanno evidenziato anche un altro tratto essenziale: la lealt verso le Istituzioni e la tutela dellinteresse pubblico, nel convincimento che un Avvocato dello Stato , innanzitutto, un difensore della legalit e anche nella nuova veste di Avvocato Generale Ella potr continuare a svolgere la Sua preziosa funzione di consigliere del Governo, nel senso etimologico della parola, sulle questioni pi rilevanti per la vita dello Stato. La esorto vivamente ad esercitare il pi possibile la preziosa e propulsiva funzione a Lei demandata, in qualit di Avvocato Generale, riferendomi sulle attivit svolte dallistituto, segnalandomi, nelle Sue relazioni, ogni criticit o antinomia normativa e i conseguenti dubbi interpretativi che ne potrebbero derivare. Sono certo che con la Sua guida sar assicurato il raccordo tra lAvvocatura e le Amministrazioni interessate non solo per ottimizzare i risultati processuali, ma anche -e soprattutto -per assicurare lunitariet e la coerenza dellazione amministrativa, esprimendo lindirizzo unitario dellAvvocatura, della quale chiamata a coordinare e a dirigere lattivit istituzionale. Sono altrettanto certo che Ella, nel presiedere il Consiglio degli avvocati e procuratori dello Stato, sar anche fedele e gelosa custode dellautonomia riconosciuta al Vostro Istituto. Sono altres convito che, con le Sue competenze, non disgiunte da una naturale attitudine al confronto, sapr tutelare al meglio la collegialit sul piano tecnico-istituzionale dellAvvocatura, soprattutto in qualit di Presidente del Comitato consultivo, organo che assicura il coordinamento tra unitariet di indirizzo dellIstituto ed autonomia professionale dei singoli Avvocati dello Stato. Nel ringraziarLa, Signor Avvocato Generale, per il Suo prezioso ausilio, colgo loccasione per estendere il sincero apprezzamento del Governo e mio personale per lintera Avvocatura dello Stato, che assicura, in sede sia giurisdizionale sia in sede consultiva, unimprescindibile funzione di supporto giuridico alle pubbliche Amministrazioni. LAvvocatura dello Stato - ho il dovere di sottolinearlo - dipende solo sul piano strutturale dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, essendo indiscusse lindipendenza e lautonomia funzionale tanto dellIstituto quanto di RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 ciascun Avvocato nella propria attivit di ordine tecnico-professionale. Quindi mi rivolgo a voi tutti, avvocati procuratori dello Stato, per ringraziarvi per la vostra fondamentale funzione, anzitutto nella difesa delle Amministrazioni dello Stato, che non pu essere assunta solo su un piano meramente giurisdizionale. In considerazione della natura dei soggetti tutelati, della pluralit dei giudizi nei quali si svolge, della natura pubblica del medesimo istituto e della sua indipendenza tecnica, in realt unattivit - lo dico tra virgolette - giustiziale. Altrettanto essenziale -consentitemi di sottolinearlo - la consulenza che prestate alle Pubbliche amministrazioni, consulenza spesso volta a prevenire potenziali contenziosi. una funzione necessaria a un corretto svolgimento dellazione amministrativa, non a favore dellinteresse contingente e parziale della singola amministrazione, ma a tutela degli interessi pubblici generali, anche in questo caso nel rispetto del principio di legalit. Con il passare degli anni, lAvvocatura dello Stato divenuta, come dicevo, anche un essenziale elemento di collegamento, di mediazione delle molteplici istanze pubbliche che travalicano, ormai, -lho gi detto -i confini dello Stato-amministrazione per estendersi alle Regioni, agli enti locali, a tutte le Istituzioni garanti degli interessi dello Stato-comunit. Nellesercizio di questa precipua funzione - coordinandosi quotidianamente con tutte le varie articolazioni degli apparati amministrativi della Repubblica, grazie anche alla propria struttura ramificata sul territorio - lAvvocatura dello Stato in grado di assicurare lunitariet del sistema e luniformit giuridica dellattivit amministrativa, che di per s costituisce strumento di garanzia per i cittadini. Per tutte queste ragioni, mi sento di condividere lopinione di quanti, pur in mancanza di unespressa previsione in tal senso nella Costituzione, considerano lAvvocatura dello Stato, a tutti gli effetti, organo ausiliare del Governo. Tale il ruolo di primaria importanza svolto dallIstituto nel disegno complessivo dellapparato amministrativo dello Stato. Sono consapevole della conseguente, crescente difficolt nello svolgimento dei Vostri compiti, non pi limitati alla funzione originaria di mediazione tra amministrazione e giurisdizione nellambito di un modello di ispirazione ottocentesca. La necessit di una vostra attiva presenza in tutti gli ambiti nei quali si realizza il confronto di entit titolari di pubbliche potest o laddove sia necessaria la tutela legale del pubblico interesse amplia lo spettro delle vostre attivit e, conseguentemente, il carico di lavoro al quale siete sottoposti. Ecco, lo dico anche da giurista, vi invidio molto perch voi tutti avvocati procuratori dello stato siete giuristi a tutto tondo, riuscite a spaziare dal civile allamministrativo, al costituzionale, al tributario, al penale, complimenti davvero. Signor Presidente della Repubblica, la storia dellAvvocatura dello Stato conferma che questa Istituzione ha sia le capacit tecniche sia lattivit pro TEMI ISTITUzIoNALI fessionale per assolvere, con equilibrio e correttezza istituzionale, alle sue tradizionali funzioni e per svolgere i nuovi compiti imposti dallevoluzione dei tempi, soprattutto dalla partecipazione del nostro Paese allUnione europea. Sotto la sapiente guida dellavvocato Palmieri Sandulli, lIstituto - sono assolutamente confidente - sapr rispondere, al meglio, alle esigenze che nasceranno dal continuo divenire del nostro ordinamento giuridico. A Lei, Signor Avvocato Generale, a tutti gli Avvocati e Procuratori dello Stato, e al Personale dellAvvocatura, che svolge, non dobbiamo dimenticarlo, un importantissimo ruolo, i pi fervidi auguri di buon lavoro. Grazie. Roma, 22 novembre 2019 Sala Vanvitelli Avvocatura Generale dello Stato RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 Discorso di insediamento dellAvvocato Generale dello Stato Avv. Gabriella Palmieri Sandulli SommARio: 1 - Saluti e ringraziamenti - 2. Funzioni e prospettive dellAvvocatura - 3. Conclusioni. i. Saluti e ringraziamenti. Signor Presidente della Repubblica, a nome di tutta l'Avvocatura dello Stato e mio personale, desidero esprimerLe i sensi della pi viva gratitudine per aver voluto, con la Sua partecipazione, conferire una particolare solennit a questa cerimonia di insediamento. Un sentito ringraziamento a S.E. il Cardinale Vicario Generale di Sua Santit per la Diocesi di Roma e alla Presidente del Senato. Un sentimento di sincera e particolare gratitudine, desidero esprimere a Lei Signor Presidente del Consiglio dei Ministri e al Governo per la fiducia accordatami con la nomina a questa prestigiosa carica e per le lusinghiere parole che ha voluto rivolgere all'Istituto, e a me personalmente, che costituiscono un riconoscimento del nostro impegno professionale ed uno sprone per la nostra attivit futura. Un vivo ringraziamento al Presidente della Corte Costituzionale, alla Vice Presidente della Camera dei Deputati, ai Giudici del Tribunale dell'Unione europea, ai Presidenti emeriti della Corte Costituzionale, ai Ministri, ai Giudici costituzionali, al Vice Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura, al Primo Presidente della Corte Suprema di Cassazione, ai Presidenti Aggiunti del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti e al Procuratore Generale della Corte di Cassazione, al Prefetto di Roma, alla Sindaca di Roma e alle Autorit civili e militari tutte. Un cordiale saluto al Presidente del Consiglio Nazionale Forense e ai Colleghi del libero foro, cui ci lega la comune esperienza forense. Un grato saluto, infine, a tutti coloro che hanno voluto, con la loro presenza, onorare questo Istituto. Un omaggio di stima e di amicizia vorrei indirizzare agli Avvocati Generali che mi hanno preceduto nella carica, e che, con saggezza e prestigio, hanno in questi anni guidato l'Istituto: Luigi Mazzella, oscar Fiumara, Ignazio Francesco Caramazza, Michele Dipace e Massimo Massella Ducci Teri che da ultimo ha retto il nostro Istituto, con i quali ho avuto il privilegio di lavorare come Segretario Generale e nello staff di diretta collaborazione. Ringrazio la mia Famiglia per avermi trasmesso l'amore per lo studio anche delle lingue straniere e il senso del dovere; e mio marito e mia figlia che sono la mia forza e il mio sostegno. Il 22 novembre del 1915 nasceva Aldo Mazzini Sandulli e desidero ricordarlo cogliendo l'occasione di questa coincidenza di date con affetto fami TEMI ISTITUzIoNALI liare e con gratitudine per avermi insegnato il rigore scientifico, la capacit di approfondimento delle questioni giuridiche e il senso dello Stato nella sua pi elevata accezione. 2. Funzioni e prospettive dell'Avvocatura dello Stato. La Cerimonia di insediamento del nuovo Avvocato Generale ha tradizionalmente costituito anche un'occasione per offrire una rappresentazione, alla presenza delle massime Autorit, della storia e delle funzioni, del nostro Istituto con una relazione sull'attivit dell'Avvocatura, sulla evoluzione dell'organizzazione e, soprattutto, su ci che si ritiene necessario nel futuro per rendere il servizio legale sempre pi efficiente e tempestivo a tutela dell'interesse pubblico. L'Avvocatura dello Stato una delle pi antiche istituzioni dello Stato unitario. La conformazione dell'Istituto ha la sua matrice storica nel sistema del granducato di Toscana, dove Leopoldo di Lorena aveva istituito l'avvocato regio per la rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio, che port nel 1876 alla costituzione della Regia avvocatura erariale sul modello dell'avvocato regio di Toscana. Preferisco, per, limitarmi a questo breve accenno - mettendo da parte il legittimo orgoglio per la storia plurisecolare dell'Istituto -poich credo che oggi sia pi importante una riflessione sulla perdurante opportunit della scelta del legislatore di dotare lo Stato di un suo proprio corpo di avvocati, la cui unica vocazione sia la cura in giudizio degli interessi pubblici e, fuori dal giudizio, il supporto e la guida delle Amministrazioni patrocinate nella soluzione delle questioni giuridiche. Queste sono le funzioni dell'Avvocato dello Stato, che valgono a farne una figura unica nel panorama istituzionale: difensore in giudizio di una parte, come ogni Avvocato, ma sempre con uno sguardo all'interesse generale e una spiccata propensione a prevenire e risolvere fuori dal giudizio le liti attraverso quella che l'attivit particolarmente qualificante dell'Avvocatura dello Stato, vale a dire quella consultiva. Non posso, quindi, non esprimere la mia soddisfazione per la sempre maggiore frequenza con cui l'Avvocatura viene consultata non solo riguardo agli ordinari ambiti dell'attivit amministrativa, ma anche in relazione alle pi delicate e rilevanti questioni con cui i soggetti pubblici da noi patrocinati sono chiamati a confrontarsi. Il ruolo dell'Istituto divenuto nel tempo pi ricco e complesso e gli ambiti nei quali richiesta la sua attivit sempre pi vari. La quotidiana attivit di difesa dinnanzi a tutte le giurisdizioni nazionali, delle Amministrazioni statali rappresenta certamente la parte preponderante del nostro lavoro. Nel disegno del Legislatore, l'Avvocatura dello Stato, peraltro, non solo il difensore delle Amministrazioni che fanno capo al Governo, ma lo di tutto RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 lo Stato-apparato: sono patrocinati dall'Avvocatura tutti gli organi costituzionali e a rilevanza costituzionale, cos come le Autorit amministrative indipendenti. Compete inoltre all'Avvocatura dello Stato anche l'assistenza dinnanzi alle giurisdizioni nazionali di Amministrazioni estere o sovranazionali, tra cui mi piace ricordare tutte le Istituzioni dell'Unione europea e tra queste, ultima in ordine di tempo a richiedere il nostro patrocinio, anche la Banca Centrale Europea (1). La scelta dell'ordinamento italiano di individuare un corpo di giuristi specializzati offre innegabili vantaggi che la rendono attuale ancora oggi: considerazione unitaria degli interessi dello Stato, che possono trascendere l'esito della singola causa; unit di indirizzo nell'attivit defensionale; visione complessiva delle problematiche della funzione amministrativa; costante integrazione tra attivit consultiva e contenziosa; notevole riduzione degli oneri di assistenza legale. L'Avvocatura dello Stato costituisce, quindi, un osservatorio privilegiato, a tutto campo, delle problematiche - sotto ogni angolazione e sotto ogni sfaccettatura - attraverso una visione completa della giurisprudenza di tutti gli organi giurisdizionali di fronte ai quali sono sollevate, in un'ottica di trattazione integrale e interdisciplinare. Anche il ruolo di difesa degli interessi dello Stato dinnanzi alla Corti internazionali negli ultimi anni si esponenzialmente intensificato. Alla funzione - ormai tradizionale - di patrocinio dinnanzi alla Corte di Giustizia e al Tribunale dell'Unione europea, dove per volont del legislatore (2) un Avvocato dello Stato riveste anche il ruolo di Agente del Governo, si sono nel corso del tempo aggiunti altri compiti rilevanti e impegnativi. stato, infatti, attribuito all'Avvocato Generale dello Stato anche il ruolo di Agente del Governo presso la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (3), dove gi Avvocati dello Stato hanno svolto l'attivit di difesa della Repubblica italiana in cause di particolare rilevanza e importanza. (1) Patrocinio concesso con DPCM in data 7 dicembre 2018. (2) L'art. 42, comma 3, della legge 24 dicembre 2012, n. 234 prevede che "il Presidente del Consiglio dei ministri o il ministro per gli affari europei e il ministro degli affari esteri nominano, quale agente del Governo italiano previsto dall'articolo 19 dello Statuto della Corte di giustizia dell'Unione europea, un avvocato dello Stato, sentito l'Avvocato generale dello Stato". (3) Lart. 15, rubricato "Disposizioni in materia di giustizia", del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, contenente le Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonch misure per la funzionalit del ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata", convertito con modificazioni con la legge 1 dicembre 2018, n. 132, prevede che "le funzioni di agente del Governo a difesa dello Stato italiano dinanzi alla Corte- europea dei diritti dell'uomo sono svolte dall'Avvocato generale dello Stato, che pu delegare un avvocato dello Stato". TEMI ISTITUzIoNALI Un contesto nuovo con il quale siamo stati chiamati a confrontarci dal 2014 poi quello degli arbitrati internazionali in materia di tutela degli investimenti esteri, nell'ambito dell'ICSID, dell'UNCITRAL e delle altre Camere arbitrali internazionali. Si tratta di controversie che, oltre ad avere un rilevantissimo valore economico, sono anche suscettibili di incidere sull'immagine del Paese, quale mercato idoneo a offrire agli investitori stranieri un contesto giuridico ed economico caratterizzato da stabilit. In queste cause ci troviamo a competere con attrezzatissimi studi legali esteri specializzati in questo campo, sulla base di regole procedimentali complesse e per noi inedite. Un compito importante, che siamo fieri di svolgere e nel quale, come ci stato in pi sedi riconosciuto, abbiamo dato buona prova, anche grazie alla capacit di adeguamento alla visione d'insieme. Ne sono dimostrazione i diversi incontri che, su questo tema, ci hanno richiesto le delegazioni di Stati esteri, che hanno individuato nell'Avvocatura dello Stato un modello per organizzare i loro sistemi di difesa negli analoghi giudizi arbitrali. Anche in questo tipo di controversie ha assunto rilievo determinante la proficua collaborazione con le Amministrazioni interessate al fine di assicurare una puntuale e, quindi, pi efficace difesa delle ragioni dello Stato. Il valore aggiunto che ci d questa proiezione internazionale credo sia anche quello di avere l'occasione di formare, sin dal loro ingresso nell'Istituto, un corpo di giuristi versati nel diritto dell'Unione europea e nel settore della tutela internazionale dei diritti fondamentali, che contribuisce alla diffusione della conoscenza di tali materie a livello nazionale, attraverso la propria attivit quotidiana nelle aule di giustizia e nelle altre sedi istituzionali dove Avvocati e Procuratori dello Stato prestano la loro opera. Costante e intenso, quindi, il nostro impegno quotidiano nell'attuale sistema giuridico multilivello: l'ampiezza e l'importanza delle materie di competenza dell'Unione europea, sempre maggiori soprattutto dopo il Trattato di Lisbona, il progressivo aumento dello spettro dei diritti riconosciuti dalla Corte EDU e la complessit delle questioni oggetto degli arbitrati internazionali hanno richiesto una forte specializzazione e una visione dell'attivit dell'Istituto che vada oltre le sue tradizionali caratteristiche. Ma ci costituisce anche il nostro punto di forza. Il patrocinio dinnanzi alle giurisdizioni nazionali e sovranazionali consente all'Avvocatura dello Stato di essere testimone privilegiato di quel dialogo tra le Alte Corti che costituisce strumento fondamentale affinch l'integrazione tra l'ordinamento interno e quelli sovranazionali avvenga senza pregiudizio per le nostre tradizioni costituzionali e per i principi supremi che ne sono alla base. un dialogo al quale anche l'Avvocatura dello Stato contribuisce nell'ottica di assicurare l'interesse pubblico generale e non solo quello della parte coinvolta nel giudizio. Basti ricordare, per limitarsi ai procedimenti gi con RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 clusi, il caso c.d. Taricco bis, nel quale l'Avvocatura dello Stato ha difeso le ragioni del Governo dinnanzi alla Corte costituzionale e, poi, della Repubblica italiana dinnanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea. I giudizi dinnanzi alla Corte costituzionale sono il terminale fondamentale nel quale, nella sostanza, si riassume tutta l'esperienza professionale di un Avvocato dello Stato. Il contributo che l'Avvocatura dello Stato vi apporta rappresenta la felice sintesi del profilo attinente alla difesa tecnica e di quello relativo alle valutazioni politiche e, pur essendo necessariamente legato all'interesse della parte difesa -anche al fine di assicurare quella piena dialettica processuale che funzionale al migliore approfondimento delle questioni da parte del Giudice non perde mai di vista la considerazione di quell'interesse pubblico generale al quale prima mi riferivo e le nuove sensibilit che l'evoluzione della societ impone di considerare nella perimetrazione dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, come in tema di rilevanti questioni ordinamentali, ad esempio in materia penale, o attinenti alla bioetica e al biodiritto. Questi brevi accenni mi pare confermino che in nessun luogo al di fuori dell'Avvocatura dello Stato possibile avere quella visione d'insieme delle questioni giuridiche che caratterizzano un determinano momento storico: la presenza costante davanti al giudice ordinario, contabile e amministrativo, davanti alla Corte costituzionale e alle Corti sovranazionali, consente all'Avvocatura dello Stato di affrontare le tematiche su cui i Giudici sono chiamati a pronunciarsi in ogni sua sfaccettatura, garantendo l'indispensabile coerenza delle posizioni sostenute e la comprensione delle ricadute di quelle posizioni in ogni ambito. Ci fa dell'Avvocatura anche un'essenziale palestra di formazione di giovani leve di giuristi, in grado di affrontare con profitto tutti i settori della professione forense e di ben meritare in ogni sede. La presenza femminile all'interno dell'Avvocatura stata sempre significativa come impegno e qualit professionale e trova oggi un importante riconoscimento proprio con la mia nomina ad Avvocato Generale. Basti pensare che su 25 Avvocati Distrettuali 9 sono donne; 2 Colleghe fanno parte poi del Comitato Consultivo, composto da sei Avvocati dello Stato e presieduto dall'Avvocato Generale, e altre ricoprono importanti ruoli di responsabilit e coordinamento. Tale tendenza si registra anche nel ruolo del Personale Amministrativo, dove la maggior parte dei Capi servizio sono donne. Tratto comune la capacit di coniugare il rilevante impegno professionale con l'altrettanto rilevante impegno familiare, senza che l'uno arrechi pregiudizio all'altro in un sapiente equilibrio di ruoli. *** Sono consapevole che occorre lavorare alacremente per realizzare i mi TEMI ISTITUzIoNALI glioramenti necessari all'organizzazione, anche dei servizi amministrativi, e a ci mi dedicher per corrispondere alla fiducia di chi mi ha fatto l'onore di chiamarmi a questo prestigiosissimo incarico. So di ricevere un'eredit importante da parte di chi mi ha preceduto e sar mia cura fare in modo che non si disperda e dia tutti i frutti insiti nelle sue potenzialit. Continuer il lavoro dei miei Predecessori con lo sguardo rivolto al futuro per rendere, con la collaborazione di Tutti, l'Istituto sempre pi forte, efficiente e capace di affrontare le sfide sempre nuove che si presenteranno. Uno strumento duttile ed efficace per raggiungere questi obiettivi sicuramente l'informatizzazione dei processi di lavoro. Sul fronte esterno l'Avvocatura stata e continua ad essere presente nei tavoli tecnici che hanno portato allo sviluppo e al perfezionamento del processo telematico, sia civile che amministrativo, forte anche dell'esperienza acquisita nell'utilizzo del sistema e-curia attraverso il quale, fin dal 2012, si provvede al deposito degli atti dinnanzi alla Corte di giustizia e al Tribunale dell'Unione europea. Sul fronte dell'organizzazione interna stato da tempo avviato un ambizioso programma strutturale di interventi denominato "Avvocatura 2020", volto principalmente a reingegnerizzare il sistema informativo e i processi di lavoro al fine di semplificare e accelerare il dialogo e il flusso di informazioni con le Amministrazioni patrocinate; e creare le basi di una nuova cultura organizzativa, supportata da adeguati strumenti tecnologici pensati, scelti e configurati in base alle esigenze di coloro che sono chiamati a utilizzarli, corroborata dall'intelligenza artificiale, in grado di valorizzare al massimo l'elevata capacit professionale di cui l'Istituto dispone e di condividere il suo prezioso patrimonio di conoscenza, al proprio interno e con le Amministrazioni assistite, nell'ottica di una costruttiva sinergia istituzionale. I cambiamenti tecnologici sono profondi e credo debbano essere strumentali al miglioramento dei processi lavorativi e organizzativi, nella consapevolezza che la tradizione un patrimonio che possibile preservare solo avendo il coraggio di cambiare ed evolversi. Lo scopo da perseguire non solo quello di rendere la qualit del nostro servizio sempre pi elevata, ma di migliorare il benessere e la qualit della vita di chi quotidianamente impiega le proprie energie al servizio dell'Istituto. Perch l'Avvocatura dello Stato non un'entit impersonale, un ologramma, ma costituita da persone, Avvocati e Procuratori dello Stato e Personale amministrativo che, con dedizione e sacrificio, spesso superando difficolt che appaiono insormontabili, affrontano ogni giorno l'enorme mole di lavoro che l'Avvocatura chiamata ad affrontare. Mi limito solo a un accenno: ogni anno in Avvocatura registriamo un flusso di pi di 140.000 affari legali nuovi, che riguardano i pi variegati settori RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 del diritto: dai giudizi di responsabilit civile dinnanzi ai giudici di pace, alle numerose controversie per eccessiva durata dei processi o in materia di immigrazione o di concessione della cittadinanza (segnalo, in questo ambito, la proficua collaborazione realizzata con il Giudice amministrativo e con la Cassazione, che potrebbe servire da modello per altri Tribunali o per altri settori del contenzioso). Fino ad arrivare a procedimenti di complessit indubbiamente maggiore, quali quelli che riguardano le materie della concorrenza; della regolazione dei settori della comunicazione e delle utilities; le controversie in materia di opere pubbliche; il corposissimo contenzioso tributario di legittimit, a difesa delle ragioni del Fisco. Si tratta di un ingente contenzioso (oltre 10.000 cause all'anno), specialistico, spesso di notevole complessit, ma di assoluta rilevanza per lo Stato, considerati i notevoli riflessi sulla finanza pubblica che possono derivare dalle interpretazioni della normativa fiscale da parte della Suprema Corte, sottolineando l'importanza della collaborazione tra l'Avvocatura e la Corte di Cassazione nella gestione di queste controversie anche a fini deflattivi del contenzioso. In passato la Cerimonia di insediamento dell'Avvocato Generale stata anche l'occasione per presentare alle alte Autorit intervenute pure dal punto di vista numerico il lavoro istituzionale, ma mia intenzione dedicare a ci una sede specifica, rivitalizzando la consuetudine della Relazione periodica (4) che in passato aveva cadenza quinquennale e che vorrei, invece, far diventare annuale, per dare conto dei risultati del nostro lavoro e metterlo a disposizione dei Colleghi, delle Amministrazioni interessate e degli operatori del diritto. Vorrei, per, solo accennare a un settore del contenzioso nel quale i risultati conseguiti hanno, per noi, costituito una grande gratificazione anche quali cittadini del Paese che, come noto, depositario della maggiore parte del patrimonio artistico e culturale mondiale. Mi riferisco, appunto, all'opera svolta dagli Avvocati dello Stato nel recupero dei beni culturali illegittimamente esportati e ricettati all'estero. Si tratta di un'attivit che -grazie ancora una volta a una felice sinergia con il Ministero dei beni culturali, con il Nucleo di tutela del patrimonio culturale dell'Arma dei Carabinieri e con i pool specializzati costituiti presso le Procure della Repubblica -ha dato negli anni scorsi risultati molto lusinghieri: cito solo, fra gli altri, il rientro in Italia del Vaso di Eufronio, esposto in Italia per la prima volta proprio in questa sala e della Dea di Morgantina. poi mio intendimento rendere disponibile, attraverso la pubblicazione online, la Rassegna dell'Avvocatura dello Stato affinch sia un supporto alla (4) L'art. 15 del Regio Decreto 30 ottobre 1933 n. 1611, prevede che l'Avvocato Generale dello Stato riferisca periodicamente al Presidente del Consiglio dei Ministri sull'attivit svolta dall'Avvocatura dello Stato, presentando apposite relazioni, e segnala anche prontamente le eventuali carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dell'attivit di istituto. TEMI ISTITUzIoNALI redazione della Relazione annuale e diventi un agile e aggiornato strumento di consultazione e di approfondimento, oltre che un'occasione per l'intervento dell'Istituto nei temi pi attuali del dibattito scientifico. *** Il confronto e la condivisione, sia sui temi giuridici che su quelli che attengono alla vita dell'Istituto, costituiscono modalit essenziali per poter esprimere al massimo le potenzialit professionali espresse dagli Avvocati e Procuratori dello Stato. Accanto agli strumenti informatici e tecnologici e informativi attraverso cui si pu cui migliorare lo scambio e il dibattito sulle questioni che siamo chiamati ad affrontare, un ruolo fondamentale hanno nella direzione che ho indicato gli organi collegiali. Il Comitato Consultivo, composto da Avvocati esperti appartenenti alla Avvocatura Generale e alle Avvocature Distrettuali, chiamato a pronunciarsi sui pareri di maggiore rilievo sia giuridico che economico ed mio intendimento individuare modalit di funzionamento che rendano pi agile ed efficace la sua attivit. Il Consiglio degli Avvocati e Procuratori dello Stato, costituito da una rappresentanza elettiva e da componenti sia dell'Avvocatura Generale sia delle Avvocature Distrettuali, svolge un essenziale ruolo non solo consultivo, ma in alcuni casi anche deliberativo sugli aspetti che riguardano l'organizzazione dell'Istituto. mio proposito valorizzare al massimo questi organismi interni, perch sono fermamente convinta che nessuna buona decisione possa essere presa se non all'esito di una dialettica piena e leale, nello spirito di servizio e collaborazione cui tutti dobbiamo ispirare la nostra condotta professionale. Sarebbe, poi, auspicabile adeguare anche le nostre procedure selettive alle esigenze che i nuovi compiti dell'Avvocatura impongono. Lintensificarsi dell'impegno innanzi alle Corti internazionali rende imprescindibile, tra l'altro, inserire tra le materie di concorso, come gi fanno diverse altre Istituzioni, la conoscenza di almeno una lingua straniera, che , d'altronde, strumento ormai fondamentale anche per lo svolgimento della professione forense all'interno dei confini nazionali. Negli ultimi anni, grazie all'attenzione delle Autorit di Governo e del Legislatore, i ruoli del personale togato e non hanno registrato un primo sostanziale adeguamento. Il sempre maggiore impegno richiesto all'Avvocatura mi legittima, tuttavia, a ritenere ancora non pienamente sufficienti le risorse a disposizione del- l'Istituto per farvi fronte. Ci, soprattutto, con riferimento agli impiegati amministrativi, tenuto anche conto dell'inevitabile innalzamento della loro et media conseguente ai c.d. blocchi del turn over che si sono succeduti nel tempo. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 5. Conclusioni. Il principale obiettivo che mi sono proposta, nello svolgimento della funzione di Avvocato Generale, quello di rendere pi efficiente, efficace e di qualit il servizio contenzioso e consultivo che l'Avvocatura dello Stato svolge per gli organi costituzionali, le Amministrazioni statali e per gli altri organismi pubblici patrocinati, senza perdere di vista la natura legalitaria insita nella figura dell'Avvocato dello Stato, confermando il prestigio che l'Istituto ha sempre avuto, coniugando l'orgoglio dell'appartenenza con la certezza di rappresentare il futuro nel rispetto delle tradizioni pi nobili del nostro amato Istituto. Desidero salutare e ringraziare in particolare l'Avvocato Generale Aggiunto e i Vice Avvocati Generali per la loro preziosissima e insostituibile collaborazione nell'attivit dell'Istituto; il Segretario Generale per la costante e fondamentale assistenza in tale attivit; gli Avvocati Distrettuali che, con impegno e abnegazione, assicurano su tutto il territorio nazionale l'unitariet del- l'azione dell'Istituto; e le Colleghe e i Colleghi che, con dedizione e professionalit, svolgono quotidianamente il nostro lavoro e, in particolare, i pi giovani che rappresentano il futuro dell'Avvocatura. Un caldo saluto desidero anche rivolgere al Personale amministrativo del- l'Avvocatura, supporto indispensabile nello svolgimento della nostra attivit e del quale, anche come Segretario Generale, ho avuto modo di apprezzare le qualit professionali, lo spirito di dedizione e l'affezione istituzionale. Saluto, inoltre, le organizzazioni Sindacali del Personale togato e non togato, interlocutori fondamentali per un percorso condiviso di miglioramenti e di razionalizzazione organizzativa dell'Avvocatura dello Stato. Con la consapevolezza che, nell'attuale congiuntura storica ed economica, occorrono impegni non formali, ma concreti, realismo ed equilibrio nello svolgimento delle funzioni, doti che credo siano nelle corde dell'Istituto. Credo anche di poter assicurare a Lei, Signor Presidente della Repubblica e a Lei, Signor Presidente del Consiglio dei Ministri, che l'Avvocatura dello Stato continuer a svolgere con l'assoluto impegno e con lo spirito di servizio che esprime, per tradizione plurisecolare di generazioni di servitori dello Stato, che sono la migliore garanzia della sua affidabilit, i propri compiti istituzionali nell'interesse del Paese. Grazie Signor Presidente della Repubblica, grazie Signor Presidente del Consiglio dei Ministri per l'attenzione e la fiducia verso l'Istituto che ho l'alto onore di dirigere, grazie a tutte le Autorit e a tutti i Presenti per avermi ascoltato. Roma, 22 novembre 2019 Sala Vanvitelli Avvocatura Generale dello Stato TEMI ISTITUzIoNALI i soggetti patrocinati dallAvvocatura dello Stato. Regime giuridico e ricognizione degli enti patrocinati Michele Gerardo* SommARio: 1. Caratteri essenziali, tra cui la natura giuridica, dellAvvocatura dello Stato - 2. Patrocinio in via istituzionale - 3. (segue) Patrocinio in via istituzionale delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo - 4. (segue) Patrocinio in via istituzionale delle Regioni -5. (segue) Patrocinio in via istituzionale di altri enti -6. (segue) Patrocinio delle societ in house partecipate da enti beneficiari del patrocinio in via istituzionale - 7. Patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 - 8. Ricostruzione sistematica in tema di tipologia di patrocinio degli enti diversi dallo Stato: specialit del patrocinio istituzionale e facoltativo; generalit del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 -9. Enti attributari del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. n. 1611/1933 - 10. Patrocinio facoltativo - 11. (segue) Patrocinio facoltativo delle regioni - 12. (segue) Patrocinio facoltativo di enti diversi dalle regioni - 13. Patrocinio amministrato - 14. Patrocinio dei pubblici dipendenti - 15. Conclusioni. 1. Caratteri essenziali, tra cui la natura giuridica, dellAvvocatura dello Stato. LAvvocatura dello Stato - disciplinata dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 - un ente ausiliario dello Stato e di determinati enti, nei cui confronti esercita la funzione di consulenza e difesa in giudizio. Giusta lart. 17, R.D. n. 1611/1933 Gli uffici dipendono dal Capo del Governo Primo ministro Segretario di Stato e sono posti sotto l'immediata direzione dell'Avvocato Generale. Siffatta dipendenza dal vertice del governo inerisce all'organizzazione e alla rispondenza dell'attivit dell'Istituto ai compiti affidatigli. LAvvocatura dello Stato si articola in un ufficio centrale (Avvocatura Generale, con sede in Roma e competenza estesa all'ambito nazionale per quanto non riservato alla competenza degli uffici distrettuali) ed uffici periferici (Avvocature Distrettuali, aventi sede in ciascun distretto di Corte d'Appello e quindi, di massima, in ciascun capoluogo di regione), con a capo, rispettivamente lAvvocato Generale e lAvvocato Distrettuale. Il criterio di riparto delle competenze quello territoriale della localizzazione del giudice competente o dell'ufficio richiedente il parere. L'Avvocatura Generale inoltre competente funzionalmente dinanzi a tutte le Supreme giurisdizioni, dinanzi ai collegi internazionali o comunitari e, in materia consultiva, per i pareri che involgano questioni di massima. LAvvocatura dello Stato stata innanzi qualificata come ente ausiliario. Tale qualificazione non pacifica in dottrina, atteso il suo incardinamento (*) Avvocato dello Stato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; sicch si preferisce qualificarla mero organo. Dal complessivo quadro sistematico deve confermarsi la qualificazione dellAvvocatura dello Stato come ente ausiliario. Difatti viene in rilievo una struttura dotata di notevole autonomia, anche normativa (1), con distinta imputazione di atti ed effetti rispetto allo Stato. Lincardinamento strutturale presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri implica piuttosto che lIstituto un soggetto di diritto privo della personalit giuridica, con le note conseguenze circa la responsabilit patrimoniale. LAvvocatura dello Stato ha i connotati caratterizzanti lente ausiliario. Questo un distinto soggetto di diritto, il quale di aiuto -sotto un profilo tecnico -ad un altro ente pubblico, di solito un ente politico, a finalit generale. L'ente ausiliario, quindi, svolge un'attivit consultiva, di informazione, di supporto agli organi di amministrazione attiva, in una dimensione collaborativa. Gli enti ausiliari sono diversi dallente strumentale. Questi ultimi svolgono direttamente attivit rivolta alla cura di interessi pubblici dei quali sono attributari, in luogo di enti territoriali. Se non ci fossero gli enti strumentali, linteresse da questi curato o passerebbe allente territoriale di riferimento o verrebbe degradato ad interesse privato. Se non ci fosse lente ausiliario, nessun riflesso vi sarebbe sui connotati pubblici degli interessi coinvolti; solamente lente ausiliato dovrebbe provvedere diversamente nello svolgimento di una data attivit. Ad esempio se non ci fosse lAvvocatura dello Stato, i Ministeri per farsi difendere in giudizio dovrebbero ricorrere allausilio di altri legali, come gli avvocati del libero foro. oltre allAvvocatura dello Stato, vanno individuati altri tre enti ausiliari dello Stato, previsti expressis verbis nella nostra Costituzione: il Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (art. 99 Cost.), il Consiglio di Stato nello svolgimento delle funzioni consultive (art. 100, comma 1, Cost.) e la Corte dei Conti nello svolgimento delle funzioni di controllo (art. 100, comma 2, Cost.). Tali enti vengono qualificati come organi ausiliari del Governo. Tuttavia i loro connotati strutturali depongono per la qualificazione di autonomo soggetto di diritto, di distinto ente pubblico che - per le necessarie strutture di funzionamento -si collega, storicamente, al Governo. Sia il Consiglio di Stato che la Corte dei Conti sono incardinati dal punto di vista organizzativo nella Presidenza del Consiglio dei Ministri. (1) LAvvocatura dello Stato dotata di potest regolamentare in materia di a) criteri di riparto delle somme conseguenti al recupero delle spese legali a carico delle controparti; b) criteri di assegnazione degli affari consultivi e contenziosi (art. 9, commi 5 e 9, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv. L. 11 agosto 2014, n. 114). In attuazione di tali previsioni stato adottato, con Decreto del 28 ottobre 2014 dellAvvocato Generale, il regolamento relativo ai Criteri di determinazione del rendimento individuale ai sensi dell'articolo 9 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, pubblicato nella G.U. 12 novembre 2014, n. 263. TEMI ISTITUzIoNALI LAvvocatura dello Stato nasce come Erariale, difendendo solo le Amministrazioni statali. Con il tempo lambito dei soggetti patrocinati si via via esteso. Allattualit difende oltrecch lo Stato, svariati enti, finanche di diritto privato con una disciplina del regime del patrocinio variabile a seconda dei caratteri impressi dalla normativa. Alluopo individuabile il: - patrocinio istituzionale; - patrocinio autorizzato; - patrocinio facoltativo; - patrocinio amministrato; - patrocinio dei pubblici dipendenti. La difesa viene svolta dinanzi agli organi giurisdizionali -sia ordinari che speciali, anche dellUnione Europea (Corte di Giustizia e Tribunale del- lUnione europea) ed internazionali (quale la Corte Europea dei Diritti del- lUomo) - ed ai collegi arbitrali. Il presente studio ha ad oggetto la ricostruzione essenziale del detto regime giuridico ed altres la ricognizione degli enti patrocinati (2). 2. Patrocinio in via istituzionale. La fattispecie pi importante del patrocinio dellAvvocatura dello Stato quella del cd. patrocinio istituzionale. Il patrocinio istituzionale comporta lapplicazione delle disposizioni contenute nel testo unico e nel regolamento approvati, rispettivamente, con regi decreti 30 ottobre 1933, numeri 1611 e 1612, nonch degli articoli 25 (sul foro erariale) e 144 (sul luogo delle notifiche) del codice di procedura civile. ossia un regime processuale speciale di assistenza legale e di patrocinio, con norme imperative ed inderogabili, connotato fondamentalmente da: - mandato ex lege; -regole speciali sulla competenza territoriale (cd. foro erariale; artt. 6-10 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 e art. 25 c.p.c. (3)); (2) Ricognizioni sugli enti patrocinati dallAvvocatura dello Stato si possono rinvenire, tra laltro, in Appendice al libro di M. GERARDo, A. MUTARELLI, il processo nelle controversie di lavoro pubblico, Giuffr, 2012, pp. 251-261; in Appendice al libro di P. PAVoNE Lo Stato in giudizio, Giuffr, 2002, pp. 397-423; nel Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa a cura di A. RoMANo, Cedam, 2001 pp. 1260-1266; nella Rassegna Avvocatura dello Stato, anno 2002 n. 2, pp. 26-49 (a cura di V. RAGo) e anno 2003 n. 4, pp. 1-21 (a cura di V. RAGo); nellarticolo di A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2009, 2, pp. 1-68; nella sezione Chi difende del sito Internet istituzionale dellAvvocatura dello Stato. (3) Art. 25 c.p.c.: Per le cause nelle quali parte un'amministrazione dello Stato competente, a norma delle leggi speciali sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio e nei casi ivi previsti, il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Quando l'amministrazione convenuta, tale di RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 -regole speciali sulla notificazione degli atti processuali (presso lAvvocatura dello Stato: art. 11 R.D. n. 1611/1933 e art. 144 c.p.c. (4)); -previsione per cui la costituzione di parte civile dello Stato nei procedimenti penali deve essere autorizzata dal Presidente del Consiglio dei Ministri (art. 1, comma 4, L. 3 gennaio 1991, n. 3); -prenotazione a debito delle spese di giudizio (5). Viene in rilievo lannotazione a futura memoria di una voce di spesa, per la quale non vi il pagamento, ai fini delleventuale successivo recupero. Si tratta in genere di imposte, tasse e tributi vari, ma non solo, che nei casi espressamente previsti dalla legge, lo Stato non percepisce immediatamente, ma si limita ad annotare (non avendo senso unanticipazione in favore di s stesso) ai fini delleventuale successivo recupero (6). ossia: se nella controversia lo Stato risulter vincitore, si proceder al recupero nei confronti della controparte; se nella controversia lo Stato risulter soccombente, si proceder al definitivo annullamento. La fattispecie de qua viene variamente denominata: patrocinio sistematico; patrocinio obbligatorio; patrocinio istituzionale; di seguito si utilizzer questultima espressione. Le amministrazioni dello Stato devono ricorrere necessariamente alla difesa in giudizio dellAvvocatura dello Stato, pena la nullit radicale degli atti compiuti dal libero professionista per difetto di jus postulandi ed altres la responsabilit erariale dellente per le spese legali sostenute. Lo jus postulandi dellAvvocatura dello Stato - oltre che per lipotesi in esame, anche per il patrocinio autorizzato - : -organico. Lo stesso deriva direttamente dalla legge. Lorganicit dello jus stretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda. (4) Art. 144, comma 1, c.p.c.: Per le amministrazioni dello Stato si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'avvocatura dello Stato. (5) Art. 158 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115: 1. Nel processo in cui parte l'amministrazione pubblica, sono prenotati a debito, se a carico dell'amministrazione: a) il contributo unificato nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo tributario; b) l'imposta di bollo nel processo contabile; c) l'imposta di registro ai sensi dell'articolo 59, comma 1, lettere a) e b), del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, nel processo civile e amministrativo; d) l'imposta ipotecaria e catastale ai sensi dell'articolo 16, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347; e) le spese forfettizzate per le notificazioni a richiesta d'ufficio nel processo civile. 2. Sono anticipate dall'erario le indennit di trasferta o le spese di spedizione degli ufficiali giudiziari per le notificazioni e gli atti di esecuzione a richiesta dell'amministrazione. 3. Le spese prenotate a debito e anticipate dall'erario sono recuperate dall'amministrazione, insieme alle altre spese anticipate, in caso di condanna dell'altra parte alla rifusione delle spese in proprio favore. Art. 12, comma 5, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, conv. L. 26 aprile 2012, n. 44: Le disposizioni di cui all'articolo 158 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, si applicano alle Agenzie fiscali delle entrate, delle dogane, del territorio e del demanio. (6) Cos: A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, UTET Giuridica, 2011, p. 194. TEMI ISTITUzIoNALI postulandi comporta che gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono quello speciale (art. 1, comma 2, R.D. n. 1611/1933) e non sono onerati della produzione del provvedimento, del competente organo, di autorizzazione ad agire o resistere in giudizio, essendo sufficiente soltanto che risulti la loro qualit. Il rapporto tra amministrazione difesa e lAvvocatura un rapporto interno, di immedesimazione organica, con una duplice conseguenza: da un lato, inibita al giudice ogni indagine sullesistenza o meno dellincarico attribuito dallAmministrazione allAvvocatura dello Stato; dallaltro la deliberazione dellorgano statale competente a promuovere la lite (o resistere alla lite da altri promossa) resta un mero atto interno, privo di rilevanza processuale e la violazione da parte del- lAvvocatura delle direttive impartite dallorgano statale titolare della legitimatio ad processum potr dar luogo a responsabilit disciplinare e/o amministrativa dellAvvocato dello Stato infedele per i danni erariali eventualmente cagionati, ma non produrr mai alcun effetto invalidante sul processo (7); -obbligatorio. Non ammette deroghe, se non in casi tassativi; -esclusivo. LAmministrazione non pu affidare, arg. ex artt. 5, comma 1 (8) e 43, comma 4, R.D. n. 1611/1933, la difesa legale, congiuntamente o alternativamente, a patrocinatore diverso dalla difesa erariale. 3. (segue) Patrocinio in via istituzionale delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo. LAvvocatura dello Stato patrocina in via istituzionale le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo. Tale patrocinio si ha in virt di mandato ex lege ai sensi dell'art. 1, comma 1, del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 secondo cui "La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano all'Avvocatura dello Stato". Il concetto di Amministrazioni dello Stato, abbraccia i soggetti riconducibili allo Stato-amministrazione. Nellesercizio dellattivit amministrativa lo Stato non viene in rilievo nella sua globalit, ossia come potere legislativo, (7) Per tali rilievi: A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, cit., pp. 53-54. (8) Nessuna Amministrazione dello Stato pu richiedere la assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni assolutamente eccezionali, inteso il parere dell'Avvocato generale dello Stato e secondo norme che saranno stabilite dal Consiglio dei ministri. Deroga questa che non risulta aver avuto concreta applicazione: cos V. CESARoNI, Avvocatura dello Stato, in il Diritto. Enciclopedia Giuridica del Sole 24 ore, II, 2007, p. 310. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 esecutivo e giurisdizionale, ma solo come potere esecutivo: rectius, come uffici che esercitano lattivit di cura degli interessi pubblici statali. Gli uffici che esercitano lattivit di cura degli interessi pubblici statali, non sono espressione di un unico soggetto di diritto, di ununica entit, ma per ragioni storiche e consuetudinarie -sono riconducibili a vari soggetti di diritto, i Ministeri. Difatti lo Stato ha una organizzazione disaggregata, ossia consta - al suo interno - di una pluralit di organizzazioni formalmente intese; sicch lo stesso un coacervo di soggetti di diritto, un ente complesso, un ente di secondo grado. Le Amministrazioni dello Stato non costituiscono una sola pubblica amministrazione, ma una pluralit di pubbliche amministrazioni, tuttavia non dotate di personalit giuridica (salvo alcune eccezioni, come il caso del Fondo per il culto, al quale la legge riconosce la personalit giuridica) ma tutte accomunate nella unicit formale della persona giuridica dello Stato. Ciascun Ministero dotato di autonoma capacit di imputazione giuridica, operante sia nel campo sostanziale -ponendo in essere atti amministrativi o negozi giuridici od operazioni materiali -che processuale. Lorganizzazione dello Stato peculiare, sui generis: ente disaggregato s, ma in determinate circostanze riemerge il carattere unitario dellente. Alluopo significative sono due vicende: nella evenienza che un Ministero vanti un credito verso altro Ministero e questultimo non adempia spontaneamente, il Ministero creditore non potr agire in giudizio per assenza di alterit: non si pu agire contro s stessi, atteso che i Ministeri sono riconducibili alla superiore entit unitaria statuale. Il contrasto andr risolto con rimedi interni, ossia dal Consiglio dei Ministri il quale, giusta lart. 2, comma 1, L. 23 agosto 1988, n. 400, dirime i conflitti di attribuzione tra i ministri; un debito di Tizio con una amministrazione dello Stato (ad es. il Ministero della Difesa) si compensa con un credito dello stesso Tizio con unaltra amministrazione dello Stato (ad es. il Ministero della Pubblica Istruzione). Ci sul presupposto che lo Stato una entit unitaria, che non viene eliminata dallautonomia amministrativa e contabile dei vari rami dellamministrazione (9). Con riferimento ai soggetti riconducibili allo Stato-amministrazione, il patrocinio de quo spetta a: i. Presidenza Consiglio dei ministri e organi alla stessa riconducibili, come gli organi delegati dell'Amministrazione centrale dello Stato (10) quali (9) In termini: Cass. 1974 n. 4035. (10) Conf. Cass. 12 dicembre 2003, n. 19025 secondo cui la necessit del patrocinio e della rappresentanza delle amministrazioni dello Stato da parte dell'Avvocatura dello Stato, applicabile anche agli organi delegati dell'Amministrazione centrale dello Stato, vale anche per il (sindaco e il) presidente della Giunta regionale come commissario di Governo ai sensi di legge 14 maggio 1981, n. 219, che ha convertito, con modificazioni, il D.L. 19 marzo 1981, n. 75, in materia di interventi di ricostruzione seguiti al terremoto del 1980 nell'area campana. Ne consegue che per le citazioni in giudizio di detto com TEMI ISTITUzIoNALI i Commissari delegati in materia di protezione civile ex art. 25, comma 7, D.L.vo 2 gennaio 2018 n. 1 (11) ed i Commissari Straordinari del Governo ex art. 11 1. 23 agosto 1988, n. 400 (12); ii. ministeri. Trattasi delle articolazioni - costituiti da complessi di uffici - che provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici statali. Il loro carattere, lessere anche autonomi soggetti di diritto, contribuisce a definire lo Stato come un aggregato disarticolato. I Ministeri svolgono, per mezzo della propria organizzazione, le funzioni di spettanza statale nelle materie e secondo le aree funzionali indicate per ciascuna amministrazione dal D.L.vo 30 luglio 1999, n. 300, nel rispetto degli obblighi derivanti dall'appartenenza all'Unione europea ed intrattengono, nelle materie di rispettiva competenza, i rapporti con l'Unione europea e con le organizzazioni e le agenzie internazionali di settore, fatte salve le competenze del ministero degli affari esteri (art. 2, commi 2 e 4, D.L.vo n. 300/1999). I Ministeri, allattualit, sono i seguenti: 1) Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale; 2) Ministero dell'interno; 3) Ministero della giustizia; 4) Ministero della difesa; 5) Ministero dell'economia e delle finanze; 6) Ministero dello sviluppo economico; 7) Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali; 8) Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare; 9) Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; 10) Ministero del lavoro e delle politiche sociali; 11) Ministero dell'istruzione, del- l'universit e della ricerca; 12) Ministero per i beni e le attivit culturali e missario (o per gli atti introduttivi di giudizi che si svolgono innanzi agli arbitri nei confronti di esso) applicabile l'art. 11 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, in tema di notifica presso l'Avvocatura dello Stato. (11) Disponente: Per coordinare l'attuazione delle ordinanze di protezione civile, con i medesimi provvedimenti possono essere nominati commissari delegati che operano in regime straordinario fino alla scadenza dello stato di emergenza di rilievo nazionale, successivamente alla quale curano, fino alla chiusura della contabilit speciale di cui all'articolo 27, la prosecuzione delle attivit in regime ordinario. Qualora il Capo del Dipartimento si avvalga di commissari delegati, il relativo provvedimento di nomina deve specificare il contenuto dell'incarico, i tempi e le modalit del suo esercizio. i commissari delegati sono scelti, tranne motivate eccezioni, tra i soggetti per cui la legge non prevede alcun compenso per lo svolgimento dell'incarico. Su tale figura e le implicazioni in tema di patrocinio: A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, CSA Editrice, 2016, pp. 63-67. (12) 1. Al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali, pu procedersi alla nomina di commissari straordinari del Governo, ferme restando le attribuzioni dei ministeri, fissate per legge. 2. La nomina disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri. Con il medesimo decreto sono determinati i compiti del commissario e le dotazioni di mezzi e di personale. L'incarico conferito per il tempo indicato nel decreto di nomina, salvo proroga o revoca. Del conferimento dell'incarico data immediata comunicazione al Parlamento e notizia nella Gazzetta Ufficiale. 3. Sull'attivit del commissario straordinario riferisce al Parlamento il Presidente del Consiglio dei ministri o un ministro da lui delegato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 per il turismo; 13) Ministero della salute (art. 2, comma 1, D.L.vo n. 300/1999). A capo del Ministero vi il Ministro che ha la rappresentanza sostanziale e processuale del Ministero, rectius: agisce quale organo del Ministero sia nel campo sostanziale che processuale. La rappresentanza sostanziale limitata agli atti in diretta attribuzione del Ministro. Sicch alla stipula di un contratto, rientrante nelle competenze di un dirigente di uffici dirigenziali generali provveder direttamente il dirigente, quale organo del Ministero. La rappresentanza processuale ex art. 75 c.p.c., ancorch involgente la gestione amministrativa, ope legis spetta in via generale al Ministro. Tanto statuito dallart. 11, comma 1, R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 secondo cui: Tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonch le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'Autorit giudiziaria innanzi alla quale portata la causa, nella persona del ministro competente. Aspetto diverso dal soggetto che sta in giudizio quello relativo alla decisione di promuovere o resistere alle liti, che, in quanto attinente alla gestione amministrativa, spetta alla dirigenza (13). Tra le problematiche relative alla legittimazione va evidenziata quella del sindaco che esercita, nella qualit di ufficiale di governo, competenze statali. In questa evenienza vi il dubbio se gli atti si imputino allamministrazione statale, con tutti i corollari in tema di responsabilit e di patrocinio istituzionale dellAvvocatura dello Stato ex R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, o al Comune. Secondo un consistente indirizzo della giurisprudenza amministrativa latto adottato dal sindaco in qualit di ufficiale del governo si imputa al comune, in quanto ente designato dall'ordinamento a porre la propria organizzazione al servizio del sindaco stesso quando agisce come organo periferico dell'amministrazione statale. Per altro orientamento il potere di ordinanza attribuito al sindaco quale ufficiale del Governo, pur richiedendo eccezionalmente l'intervento di organi incardinati presso enti diversi dallo Stato, mantiene la propria natura statale, cos comportando l'attrazione funzionale dell'organo dell'Ente locale nell'organizzazione dello Stato; con la conseguenza che il ricorso contro l'ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco va notificato (13) I dirigenti di uffici dirigenziali generali - ai sensi dellart. 16, comma 1, lett. f , D.L.vo 30 marzo 2001 n. 165 promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere, fermo restando quanto disposto dall'articolo 12, comma 1, della legge 3 aprile 1979, n. 103. Questultima disposizione recita: Le divergenze che insorgono tra il competente ufficio dell'Avvocatura dello Stato e le amministrazioni interessate, circa la instaurazione di un giudizio o la resistenza nel medesimo, sono risolte dal ministro competente con determinazione non delegabile. TEMI ISTITUzIoNALI al sindaco stesso -in veste di ufficiale del Governo -e all'Amministrazione statale di settore di volta in volta interessata alla cura dell'interesse pubblico in evidenza; ne consegue, per leffetto, che lo Stato, non gi il Comune, a rispondere dei danni derivanti dall'esercizio (o dal mancato esercizio) di tale potere da parte del sindaco, anche con riguardo all'operato di organi comunali che gli sono di supporto (14). Lorientamento da ultimo indicato quello pi coerente con i principi sulla imputazione giuridica. Ci comporta che laddove il sindaco agisca quale ufficiale di governo va qualificato come amministrazione dello Stato. iii. Amministrazioni dello Stato organizzate con ordinamento autonomo (15). Nellorganizzazione di alcuni Ministeri sono incardinate organizzazioni differenziate denominate Aziende autonome dello Stato o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo (16) (usa questultimo termine lart. 1, comma 2, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165). Le Aziende sono in genere adibite ad attivit di tipo operativo-produttivo. Il modello dellAzienda autonoma in via di superamento (17). Lart. 1 del D.L. 5 dicembre 1991, n. 386, conv. L. 29 gennaio 1992, n. 35 dispone che, tra laltro, le aziende autonome statali, possono essere trasformate in societ per azioni. Le Aziende autonome dello Stato sono parte dellorganizzazione complessiva dello Stato, pur separatamente connotate sul piano funzionale, rispetto ai Ministeri, con, pi o meno ampia, autonomia decisionale e contabile. Le Aziende continuano ad essere organi del rispettivo ministero, atteso che sono prive di distinta soggettivit; dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici ed altres godono di una legittimazione separata in forza della quale stanno in giudizio in proprio; dispongono del patrimonio dello Stato per lo svolgimento delle attivit. Svolgono -nel rapporto con i terzi -unattivit prevalentemente nelle forme del diritto privato dalla quale ricavano, in tutto o (14) Tale quadro riassunto in Cons. Stato 13 agosto 2007, n. 4448. In materia altres: A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., pp. 83-86. (15) Sul tema, V. RAGo, il patrocinio delle Amministrazioni statali da parte dellAvvocatura Generale dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2005, 3, pp. 1-2. (16) Su tali figure: M.S. GIANNINI, Diritto pubblico delleconomia, III edizione, Il Mulino, 1989, pp. 143-145; V. CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, VI ed., Giappichelli, 2017, pp. 104-105; G. CoRSo, manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Giappichelli, 2017, p. 103; E. CASETTA, manuale di diritto amministrativo, XVI ed., Giuffr, 2014, pp. 242-243. (17) Talune Amministrazioni autonome sono state soppresse (Amministrazione autonoma di monopoli dello Stato, incorporata nellAgenzia delle Dogane; Azienda di Stato per le foreste demaniali; Azienda di Stato per i servizi telefonici; Azienda per gli interventi sul mercato agricolo-AIMA, in suo luogo stata istituita lAgenzia per le erogazioni in agricoltura-AGEA), altre sono state trasformate (Amministrazione autonoma delle poste e delle telecomunicazioni, lAzienda autonoma delle ferrovie dello Stato e lAzienda autonoma di assistenza al volo per il traffico aereo trasformate prima in enti pubblici economici e, poi, in societ per azioni; lAzienda nazionale autonoma delle strade-ANAS, trasformata in societ per azioni; la Cassa depositi e prestiti trasformata in societ per azioni). RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 in parte, le risorse che servono per la loro attivit, amministrando in modo autonomo le relative entrate. Sono amministrate in regime di diritto pubblico. Prive, di norma, di personalit giuridica, esse sono di solito rette, con la qualit di presidente, dal Ministro che ne ha altres la rappresentanza oppure da una persona nominata dal Consiglio dei Ministri; il Ministro affiancato da un organo collegiale (consiglio di amministrazione) - da lui presieduto con compiti consultivi e talora deliberativi - e dal direttore generale. Tale dato comporta che la composizione degli organi dellAzienda autonoma costituisce diretta emanazione dellAmministrazione statale, che il regime giuridico del personale da esse dipendenti equiparato al personale statale, che la modalit di approvazione del bilancio parte integrante del bilancio dello Stato. Alcune Aziende restano in vita nellattuale momento storico -ad esempio il Fondo edifici di culto (artt. 56 e ss. L. 20 maggio 1985, n. 222 (18)) - ma ormai svolgono un ruolo del tutto marginale nel complesso dellorganizzazione dello Stato. Tra le Amministrazioni dello Stato organizzate con ordinamento autonomo, rilevanti sono quelle di seguito indicate. Innanzi tutto le Istituzioni scolastiche (Istituti e Scuole Statali). A tali enti stata attribuita, in virt dell'articolo 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59, l'autonomia e la personalit giuridica (19). Tali enti, tuttavia costituiscono altres organi dello Stato, sono compenetrati nell'Amministrazione dello Stato, sicch si applica la disciplina del patrocinio istituzionale (20). Sul punto confermativo lart. 14 comma 7-bis del D.P.R. 8 marzo 1999 n. 275 (introdotto dal D.P.R. 4 agosto 2001 n. 352) secondo cui: lAvvocatura dello Stato con (18) Sul fondo per il culto: L.M. DE BERNARDIS, Fondo per il culto, in Novissimo Digesto. Appendice, Vol. III, UTET, 1982, p. 812. (19) I commi 1 e 2 dellarticolo citato cos dispongono: 1. L'autonomia delle istituzioni scolastiche e degli istituti educativi si inserisce nel processo di realizzazione della autonomia e della riorganizzazione dell'intero sistema formativo. Ai fini della realizzazione della autonomia delle istituzioni scolastiche le funzioni dell'Amministrazione centrale e periferica della pubblica istruzione in materia di gestione del servizio di istruzione, [], sono progressivamente attribuite alle istituzioni scolastiche, attuando a tal fine anche l'estensione ai circoli didattici, alle scuole medie, alle scuole e agli istituti di istruzione secondaria, della personalit giuridica degli istituti tecnici e professionali e degli istituti d'arte ed ampliando l'autonomia per tutte le tipologie degli istituti di istruzione, anche in deroga alle norme vigenti in materia di contabilit dello Stato. []. 2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1, si provvede con uno o pi regolamenti da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 , nel termine di nove mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei criteri generali e princpi direttivi contenuti nei commi 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 e 11 del presente articolo. []. Il regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche stato adottato con D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275. (20) Conf. Cass., ord., 13 luglio 2004, n. 12977. Sulla materia: P.M. zERMAN, La natura giuridica dellEnte Scuola in relazione al patrocinio dellAvvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2000, 1-4, II, pp. 32-39; A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., pp. 24-29. TEMI ISTITUzIoNALI tinua ad assumere la rappresentanza e la difesa di tutte le istituzioni scolastiche (21). La complessiva disciplina contenuta nellart. 21 della L. n. 59/1997 e nel regolamento di cui al D.P.R. n. 275/1999 ha condotto alla omogeneizzazione della disciplina di tutte le Istituzioni scolastiche, sia di quelle beneficiarie della personalit giuridica in virt della legge n. 59, che di quelle gi dotate di personalit giuridica. Queste ultime, alla data di entrata in vigore della innanzi descritta complessiva disciplina, godevano del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. n. 1611/1933; alluopo si riportano le indicate Istituzioni, con gli estremi dellatto attributivo del patrocinio: -Istituti di Istruzione industriale (Articolo unico, punto 21, R.D. 8 giugno 1940, n. 779); -Istituti professionali per l'industria e l'artigianato, per le attivit marinare, per l'agricoltura, per il commercio, alberghieri e femminili (d.P.R. 26 novembre 1975 n. 1027, pubblicato in G.U. 20 settembre 1976, n. 250 e successiva rettifica con d.P.R. 22 aprile 1977, n. 445, pubblicato in G.U. 29 luglio 1977, n. 207); -Istituti tecnici statali (Articolo unico, punto 22, R.D. n. 779/1940; d.P.R. 22 aprile 1977, n. 446, pubblicato in G.U. 29 giugno 1977, n. 207, avente ad oggetto il conferimento all'Avvocatura dello Stato della rappresentanza in giudizio degli istituti tecnici dotati di personalit giuridica, non compresi nel R.D. 8 giugno 1940, n. 779); -Scuole Industriali e Commerciali (articolo unico, punto 22, R.D. n. 779/1940); -Istituto di Belle Arti delle Marche in Urbino (R.D. 8 giugno 1940, n. 779). In virt della rivisitazione della materia conseguente alla innanzi descritta complessiva disciplina, specie tenendo conto del precetto di cui allart. 14 comma 7-bis del D.P.R. n. 275/1999, deve ritenersi che per le Istituzioni gi dotate della personalit giuridica il patrocinio dellAvvocatura dello Stato divenuto istituzionale, superandosi la previgente disciplina in tema di patrocinio autorizzato. Rilevano altres i Conservatori di musica. Questi a seguito della L. 21 dicembre 1999, n. 508 hanno acquistato personalit giuridica. Tuttavia, tali enti, sottoposti ai poteri di indirizzo e coordinamento del Ministero dellIstruzione, Universit e Ricerca continano a costituire articolazione del medesimo e non (21) In modo ormai tralaticio, Cons. Stato, 27 novembre 2019, n. 8081 enuncia che le istituzioni scolastiche statali, alle quali stata attribuita l'autonomia e la personalit giuridica a norma dell'art. 21 della L. n. 59 del 1997, sono compenetrate nell'amministrazione dello Stato, in cui sono incardinate, e che ad esse stato conservato il patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato, come risulta dalla espressa previsione dell'art. 1, lettera b), del D.P.R. n. 352 del 2001. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 esulano, pertanto, dal novero delle amministrazioni statali patrocinate in via istituzionale dallAvvocatura dello Stato (22). Ci evidenziato, si rileva altres che il concetto di Amministrazioni dello Stato, abbraccia non solo i soggetti riconducibili allo Stato-amministrazione, ma anche i soggetti riconducibili allo Stato-ordinamento. Semprech, in questultimo caso, i soggetti esplichino unattivit sostanzialmente amministrativa e siano soggetti di procedura giudiziaria (per esempio Camera dei deputati e Senato per i contratti da essi stipulati) (23). Con riferimento ai soggetti riconducibili allo Stato-ordinamento, il patrocinio de quo spetta a: i) organi costituzionali. ossia: Presidenza della Repubblica, Camera dei Deputati e Senato della Repubblica, Governo, Corte Costituzionale, Consiglio di Stato, Corte dei Conti, Consiglio Nazionale dellEconomia e del Lavoro, Consiglio Superiore della Magistratura. ii) Autorit indipendenti. Le Autorit indipendenti sono enti pubblici dotati di autonomia ed indipendenza, al vertice di ordinamenti sezionali, specie nel campo economico, con compiti regolatori e di garanzia in posizione di equidistanza tra i soggetti, pubblici e privati, in gioco. Le varie leggi istitutive enunciano che le Autorit operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. Lautonomia, come di consueto, implica la capacit di autodeterminarsi in determinati ambiti. Lindipendenza deve sussistere rispetto a un particolare soggetto in gioco, ossia con il Governo. Si reputa che la particolarit degli interessi richiede che gli stessi vengano gestiti in modo neutro, in mera applicazione della legge, senza posizioni di parte quale potrebbe essere linfluenza esercitata dallindirizzo politico del governo. Lindipendenza viene garantita dalla assenza di interferenze del Governo sui vertici dellAutorit conseguibile a mezzo di nomine dei detti vertici da parte di soggetti non governativi, a mezzo di autonome e sufficienti risorse umane, materiali e strumentali; circostanze che non sempre ricorrono. Concettualmente le Autorit Indipendenti costituiscono delle amministrazioni dello Stato, diverse dai Ministeri (24). Corollario di tale dato che la rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle Autorit spettano ex lege allAvvocatura dello Stato in virt dellart. 1 R.D. n. 1611/1933, salva legge formale di deroga al citato art. 1 (25). (22) Conf. T.A.R. Piemonte, 6 luglio 2005, n. 2450. (23) Cos: G. BELLI, Avvocatura dello Stato, in Enc. del Diritto, IV, 1959, Giuffr, p. 671. (24) Spesso, al momento della istituzione delle Authority, la legge dispone che le attribuzioni in un dato settore fino ad allora spettanti al Ministero sono trasferite allAutorit. TEMI ISTITUzIoNALI Vengono, tra laltro, ricondotti a tale categoria i seguenti enti: - lAutorit garante della Concorrenza e del Mercato (cd. Antitrust); - lAutorit per la Garanzia delle Comunicazioni (cd. Agcom); - lAutorit di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (cd. ARERA); - lAutorit di regolazione dei trasporti (cd. ART); - lAutorit nazionale anticorruzione (cd. ANAC); -Garante per la protezione dei dati personali (cd. Garante della Privacy). Lart. 154-ter, commi 2 e 3, D.L.vo 30 giugno 2003, n. 196 dispone: 2. il Garante rappresentato in giudizio dall'Avvocatura dello Stato, ai sensi del- l'articolo 1 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. 3. Nei casi di conflitto di interesse, il Garante, sentito l'Avvocato generale dello Stato, pu stare in giudizio tramite propri funzionari iscritti nell'elenco speciale degli avvocati dipendenti di enti pubblici ovvero avvocati del libero foro. La disposizione ricognitiva -significativo il richiamo dellart. 1 -del patrocinio istituzionale; - la Banca dItalia; -la Commissione nazionale per la Societ e la Borsa (CoNSoB). Lart. 1, comma 10, D.L. 8 aprile 1974, conv. L. 7 giugno 1974, n. 216 recita Per la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti l'autorit giudiziaria, le giurisdizioni amministrative e speciali ed i collegi arbitrali, la Commissione pu avvalersi anche dell'Avvocatura dello Stato. Il patrocinio de qua facoltativo, per testuale previsione di legge; -lIstituto per la vigilanza sulle assicurazioni (cd. IVASS). Lart. 13 dello Statuto del detto ente, approvato con D.P.R. 12 dicembre 2012, pubblicato nella G.U. 31 dicembre 2012, n. 303, dispone: 1. L'attivit consultiva in materia legale e la rappresentanza e difesa dinanzi a qualsiasi giurisdizione sono attribuite all'avvocatura interna, nel rispetto dei principi della legge professionale. 2. L'iVASS pu avvalersi, previa delibera del Consiglio, del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato. Lo statuto stato adottato sulla base della previsione dellart. 13, comma 25, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, conv. L. 7 agosto 2012, n. 135 secondo cui: Lo Statuto detta disposizioni in ordine all'assetto organizzativo dell'iVASS e in particolare: [] -definisce norme relative alla consulenza e rappresentanza in giudizio dell'istituto. Tuttavia da dubitare della regolarit della sopracitata previsione statutaria -introducente un patrocinio facoltativo dellAvvocatura dello Stato -atteso che, venendo in rilievo una autorit amministrativa indipendente vale, per quanto detto sopra, la regola del patrocinio istituzionale. (25) In tal senso anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, II edizione, Giuffr, 2002, pp. 44-45 e A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 56. Una legge formale di deroga vi , come di seguito indicato, per la CoNSoB. In A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, cit., pp. 259-261 vi un esame della problematica della natura giuridica delle Authority - non pacifica in dottrina ed in giurisprudenza - ed i conseguenti corollari sul patrocinio dellAvvocatura dello Stato. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 Una mera previsione statutaria non pu, allevidenza, derogare allart. 1 R.D. n. 1611/1933; -lAgenzia per la rappresentanza negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN). Il D.P.C.M. 22 giugno 1995, pubblicato in G.U. 24 luglio 1995, n. 171 - richiamante, tra laltro, nelle premesse lart. 43 R.D. n. 1611/1933 relativo al patrocinio autorizzato - cos dispone L'Avvocatura dello Stato autorizzata ad assumere la rappresentanza e la difesa dell'A.R.A.N. -Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni, con sede in Roma, nei giudizi attivi e passivi avanti le autorit giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali. Questultima previsione, letteralmente condurrebbe a qualificare il patrocinio de quo come autorizzato. Tuttavia la natura del soggetto conduce - come ricostruito innanzi anche con riguardo ai caratteri del patrocinio dellIVASS - alla qualificazione del patrocinio come istituzionale; -la Commissione di garanzia dell'attuazione della legge 12 giugno 1990 n. 146 sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. iii) organi giudiziari (Corte di Cassazione, Corti di Appello, ecc.). 4. (segue) Patrocinio in via istituzionale delle Regioni. Analogo patrocinio istituzionale si ha in favore della Regione Sicilia, giusta lart. 1 D.L.vo 2 marzo 1948 n. 142 secondo cui: "Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi delle Amministrazioni statali sono estese all'Amministrazione regionale siciliana. Nei confronti dell'Amministrazione regionale siciliana si applicano le disposizioni del testo unico e del regolamento, approvati rispettivamente con rr.dd. 30 ottobre 1933, nn. 1611 e 1612, e successive modificazioni, nonch gli artt. 25 e 144 del codice di procedura civile". Per le regioni a statuto ordinario il patrocinio istituzionale sussiste ove queste decidano di avvalersene con deliberazione del Consiglio regionale ex art. 10 L. 3 aprile 1979, n. 103. Questultima disposizione cos statuisce: "Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione. Dal quindicesimo giorno successivo all'ultima delle due pubblicazioni, si applicano nei confronti dell'amministrazione regionale, che ha adottato la deliberazione di cui al precedente comma, le disposizioni del testo unico e del regolamento approvati, rispettivamente, con regi decreti 30 ottobre 1933, numeri 1611 e 1612, e successive modificazioni, nonch gli articoli 25 e 144 del codice di procedura civile" (26). Nellattuale momento storico risulta avere adottato tale delibera la Regione Molise (Deliberazione Giunta regionale 17 TEMI ISTITUzIoNALI novembre 1999 n. 368 pubblicata su G.U. S.G. 30 gennaio 2000 n. 24). 5. (segue) Patrocinio in via istituzionale di altri enti. Nei casi espressamente previsti dalla legge determinati enti pubblici possono fruire del patrocinio istituzionale dell'Avvocatura dello Stato. Questo il caso: -dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata, per la quale lart. 114, comma 2, D.L.vo 6 settembre 2011, n. 159 dispone: All'Agenzia si applica l'articolo 1 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611 (27); -della Commissione per le adozioni internazionali (art. 18 d.P.R. 8 giugno 2007 n. 108, pubblicato in G.U. 25 luglio 2007, n. 171, secondo cui La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio della Commissione spettano all'Avvocatura dello Stato ai sensi del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni); -dellEnte delle Ville Venete. Alluopo lart. 32, 1. 6 marzo 1958, n. 243 dispone: "Per tutti gli atti e le controversie 1'Ente delle Ville Venete equiparato alle Amministrazioni dello Stato e pu avvalersi, per la sua rappresentanza e difesa, dell'Avvocatura dello Stato"; -dell'Agenzia per l'Italia Digitale. Lart. 22, comma 9, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. L. 7 agosto 2012, n. 134 dispone: All'Agenzia si applicano le disposizioni sul patrocinio e sull'assistenza in giudizio di cui all'articolo 1 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611; -della Scuola per l'Europa di Parma, giusta art. 1, comma 344, L. 28 dicembre 2015, n. 208 secondo cui La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio della Scuola per l'Europa di Parma spettano all'Avvocatura dello Stato, ai sensi del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611; -dellIspettorato Nazionale del Lavoro. Lart. 9 D.L.vo 14 settembre 2015, n. 149 recita: 1. Fatto salvo quanto previsto dal comma 2, all'ispettorato si applica l'articolo 1 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento del- l'Avvocatura dello Stato di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. 2. (26) I successivi commi quarto e quinto e sesto recitano: Le disposizioni dei commi precedenti non si applicano nei giudizi in cui sono parte l'Amministrazione dello Stato e l'amministrazione regionale, accettuato il caso di litisconsorzio attivo. in caso di litisconsorzio passivo, qualora non vi sia conflitto di interessi tra Stato e regione, questa pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Le regioni che abbiano adottato la deliberazione di cui al primo comma, possono tuttavia, in particolari casi e con provvedimento motivato, avvalersi di avvocati del libero Foro. (27) Conf. A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 88. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 L'ispettorato pu farsi rappresentare e difendere, nel primo e secondo grado di giudizio, da propri funzionari nei giudizi di opposizione ad ordinanza ingiunzione, nei giudizi di opposizione a cartella esattoriale nelle materie di cui all'articolo 6, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 1 settembre 2011 n. 150, nonch negli altri casi in cui la legislazione vigente consente alle amministrazioni pubbliche di stare in giudizio avvalendosi di propri dipendenti. Nel secondo grado di giudizio, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, fatta salva la possibilit per l'Avvocatura dello Stato di assumere direttamente la trattazione della causa secondo le modalit stabilite al fine dai decreti di cui all'articolo 5, comma 1. [] (28). 6. (segue) Patrocinio delle societ in house partecipate da enti beneficiari del patrocinio in via istituzionale. Il patrocinio istituzionale dellAvvocatura dello Stato opera anche con riferimento alle societ in house aventi quale azionista una Amministrazione Statale. in house la societ che produce beni, servizi o lavori in favore del socio pubblico. Ricorre il fenomeno denominato in house providing con il quale la P.A. acquisisce un bene o un servizio attingendoli allinterno della propria compagine organizzativa, senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato. Secondo la disciplina contenuta nellart. 16 D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175 i connotati delle societ in house sono due: a) loggetto sociale, che per la quasi totalit, consiste nello svolgimento dei compiti ad esse affidati, mediante contratti pubblici, dall'azionista ente pubblico; b) lazionista pu essere solo una o pi amministrazioni pubbliche. Lente pubblico esercita sulla societ in house il controllo analogo (se pi sono gli azionisti enti pubblici, questi esercitano su di esse il controllo analogo congiunto). ammessa la partecipazione di capitali privati solo se prevista da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, n l'esercizio di un'influenza determinante sulla societ controllata. La societ in house, dal quadro normativo delineato nel citato art. 16, si immedesima con lente pubblico partecipante; vi un rapporto di non alterit della societ in house rispetto allente per il quale svolge funzioni ancillari, compatibilmente con il possesso della persona giuridica. Il dato insopprimibile nelle societ in house che queste curano interessi pubblici a mezzo di risorse della collettivit. La forma societaria costituisce principalmente un mezzo per (28) Su tale patrocinio: A. MUTARELLI, LAvvocatura dello Stato e il patrocinio dellispettorato Nazionale del Lavoro, in Rass. Avv. Stato, 2017, 3, pp. 1-11 il quale osserva: Lespresso rinvio allart. 1 r.d. 1611/1933 determina laffidamento allAvvocatura dello Stato dello jus postulandi dellispettorato Nazionale del Lavoro negli stessi termini e perimetro garantito alle Amministrazioni dello Stato e, quindi, con la conseguente applicabilit del particolare regime processuale ivi previsto (p. 1). TEMI ISTITUzIoNALI agire in modo snello, mezzo che deve essere, tuttavia, coerente con i dati sostanziali. La qualificazione della societ in house quale mero patrimonio separato dell'ente pubblico ha importanti ricadute sulla disciplina della stessa. Nella evenienza che la societ in house abbia come azionista una Amministrazione Statale saranno applicabili alla stessa - in coerenza con il presupposto - le norme caratterizzanti lorganizzazione dello Stato, a meno che non vi sia una espressa deroga legislativa; ci in aggiunta alla disciplina codicistica del tipo di societ prescelta ed a quella contenuta nel D.L.vo n. 175/2016, sul rilievo che, ove manchino specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario. Vuol dirsi che il principio generale in materia quello che si applica alla societ la normativa relativa alla organizzazione amministrativa dello Stato senza necessit di alcuna norma di richiamo a questultima; ove vi fosse una norma di richiamo o fosse presente una disposizione che dichiara applicabili alla societ determinati istituti organizzativi dello Stato, saremmo in presenza di una norma ricognitiva, senza alcuna capacit di innovare lordinamento giuridico, introdotta solo al fine di specificazione, di chiarezza e di evitare equivoci. Viceversa per escludere lapplicazione alla societ di un istituto o di una disposizione relativa alla detta organizzazione statale necessaria una norma primaria di deroga. In conseguenza di quanto detto, nella evenienza che la societ in house abbia come azionista una Amministrazione Statale saranno applicabili le norme caratterizzanti lorganizzazione dello Stato (29), tra cui la normativa sulla rappresentanza e difesa dello Stato in giudizio (R.D. n. 1611/1933). Anche per le societ in house varr quindi la regola fissata dallart. 1 R.D. cit. relativa alla difesa in giudizio -in via organica ed esclusiva -dellAvvocatura dello Stato. Sicch per tutte le societ in house aventi quale azionista una Amministrazione Statale vale la regola, a prescindere da una puntuale previsione normativa, della rappresentanza e difesa in giudizio -in via organica ed esclusiva -dellAvvocatura dello Stato. Difatti, costituendo le societ in house mere articolazioni interne dellAmministrazione Statale azionista, vale il precetto posto dallart. 1 R.D. n. 1611/1933 per il quale La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla avvocatura dello Stato (30). (29) I rilievi ora fatti valgono, mutatis mutandis, anche nel caso che socio sia una pubblica amministrazione diversa dallo Stato. Molto rilevante il settore delle societ partecipate dalle regioni e dagli altri enti locali, a mezzo delle quali viene operata la gestione dei pubblici servizi locali. (30) Su tali aspetti: M. GERARDo, Soggetti pubblici operanti nelleconomia in Rass. Avv. Stato 2019, 2, pp. 224-230. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 7. Patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611. LAvvocatura dello Stato pu patrocinare ulteriori enti, pubblici e privati, ove previsto da puntuali disposizioni in applicazione dellart. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, il quale cos recita: L'Avvocatura dello Stato pu assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorit giudiziarie, i Collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali, di amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto (31). Le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. Le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previa deliberazione degli organi competenti. Lart. 45 R.D. n. 1611/1933 precisa che Per l'esercizio delle funzioni di cui ai due precedenti articoli, si applica il secondo comma dell'art. 1 del presente testo unico sul cosiddetto mandato ex lege. operano peraltro quelle normative proprie del patrocinio dellAvvocatura dello Stato; si estendono quindi agli enti le norme dellart. 2 R.D. n. 1611/1933 sulla rappresentanza dei funzionari e dellart. 3 R.D. n. 1611/1933 (32) sulla diretta difesa dellamministrazione indirizzata dallAvvocatura dello Stato (33). Inoltre lart. 47 R.D. n. 1611/1933 dispone che L'Avvocatura dello Stato d i pareri che le siano richiesti dagli enti dei quali assume la rappresentanza e la difesa a norma del titolo iii (ossia quelli di cui al patrocinio autorizzato de quo). (31) A termini dellart. 2 L. 12 gennaio 1991, n. 13: 1. Gli atti amministrativi, diversi da quelli previsti dall'articolo 1, per i quali adottata alla data di entrata in vigore della presente legge la forma del decreto del Presidente della Repubblica, sono emanati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri o con decreto ministeriale, a seconda della competenza a formulare la proposta sulla base della normativa vigente alla data di cui sopra. 2. Gli atti amministrativi di cui al comma 1, ove proposti da pi ministri sono emanati nella forma del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. (32) innanzi alle Preture ed agli Uffici di conciliazione [ora Giudici di pace] le Amministrazioni dello Stato possono, intesa l'Avvocatura dello Stato, essere rappresentate dai propri funzionari che siano per tali riconosciuti. (33) P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 255. TEMI ISTITUzIoNALI I motivi per i quali il patrocinio dellAvvocatura dello Stato viene esteso ad enti diversi dallo Stato sono molteplici: lo stretto collegamento, linterdipendenza tra i fini dello Stato e dellente in questione; lutilit che le esigenze di tali enti siano soddisfatte, nel contemperamento con altre esigenze pubbliche, da un organo legale che tuteli lo Stato nellunitariet dei suoi fini; lopportunit di fornire un diretto sostegno economico; la convenienza di evitare liti, frenate dallesistenza di un unico organo legale (34). Viene in rilievo il cd. patrocinio autorizzato (35), cos caratterizzato: -lAvvocatura dello Stato difende in giudizio e rende i pareri richiesti al- lente; -in giudizio non occorre esibire il mandato n la delibera di incarico, bastando solo che consti la qualit di avvocato dello Stato; -non si applica il restante speciale regime processuale relativo al patrocinio istituzionale (fondamentalmente le regole sul foro erariale, sulla notificazione degli atti processuali allAvvocatura dello Stato, sulla necessit della autorizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per la costituzione di parte civile nel processo penale e sulle norme tributarie di favore). Una volta intervenuta lautorizzazione lassunzione della rappresentanza e difesa in giudizio da parte dellAvvocatura dello Stato assume connotazioni analoghe a quella prevista per le amministrazioni statali. Essa , come testualmente dice lart. 43 organica ed esclusiva. Questo significa, sotto un duplice profilo: a) che lamministrazione non statale tenuta in via generale ed ordinaria ad avvalersi dellAvvocatura dello Stato; b) che lAvvocatura dello Stato deve simmetricamente dare il proprio patrocinio (36). Lorganicit ed esclusivit significa altres, come gi osservato sopra in tema di patrocinio istituzionale, che insuscettibile qualsiasi coesistenza della difesa erariale con il patrocinio privato, con laffiancamento di un legale del libero foro (37). Spesso gli atti autorizzatori -adottati dallo Stato: legge, regolamento, d.P.R., D.P.C.M. -contengono lespressione che il dato ente pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato (38). Il pu utilizzato dal legislatore non indica una mera facolt, ma solo possibilit di avvalersi e di dare un patrocinio legale che senza la norma autorizzativa non sarebbe stato possibile n chiedere n prestare. in altri termini quando il patrocinio autorizzato come allAvvocatura dello Stato non consentito rifiutarlo, cos (34) In tal senso P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., pp. 240-241. (35) Sul tema: L. MAzzELLA, il patrocinio autorizzato dellAvvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 1999, 3-4, II, pp. 98-99; A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., pp. 1-68. (36) Per tali rilievi: L. MAzzELLA, il patrocinio autorizzato dellAvvocatura dello Stato, cit., p. 98. (37) In tal senso: A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., p. 2. (38) Ad esempio: il consiglio di aiuto sociale [] pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato: art. 74, comma 2, L. 26 luglio 1975, n. 354. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 allAmministrazione non statale non dato di non richiederlo (v. Cass. S.U. 24 febbraio 1975, n. 700, id. 5 luglio 1983, n. 4512) (39). In conclusione, anche il patrocinio autorizzato si connota -analogamente a quello istituzionale - come organico, obbligatorio ed esclusivo. Tale regime pu essere derogato solo - nel caso di conflitto di interesse - o di delibera motivata dellente sottoposta agli organi di vigilanza. Per questultima fattispecie si rileva che la deroga pu essere disposta sia per ogni singola lite, singolo affare, sia per una serie, una categoria di affari. Ci in quanto la disposizione dellart. 43 generica e quindi faculta anche un provvedimento motivato che escluda intere categorie di liti, di affari, dallaffidamento allAvvocatura dello Stato, sempre che lesclusione non capovolga il criterio della legge che vuole che il patrocinio dellAvvocatura dello Stato sia la regola ed il ricorso a liberi professionisti leccezione. Tanto consegue anche dallinterpretazione sistematica delle disposizioni, ossia del confronto con il comma 2 dellart. 5 R.D. n. 1611/1933 relativo al patrocinio istituzionale: questo infatti specifica che lincarico a liberi professionisti deve essere dato nei singoli casi, cio per caso, affare per affare, mentre tale limitazione non presente nellart. 43 de quo (40). Per meglio regolare il patrocinio tra lAvvocatura dello Stato e lente autorizzato pu essere stipulata una convenzione, sul modello dellart. 15 L. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui: 1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. 2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2 e 3 (41). (39) Cos L. MAzzELLA, il patrocinio autorizzato dellAvvocatura dello Stato, cit., pp. 98-99. (40) In tal senso anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 253. (41) Il citato art. 11 cos recita: 1. in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente pu concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. [] 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullit, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell'articolo 3. 3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. 4-bis. A garanzia dell'imparzialit e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento. TEMI ISTITUzIoNALI In tal modo si rende efficiente e sinergico il rapporto inter partes. Tale convenzione pu anche prevedere ex ante le categorie di contenzioso che, quale eccezione e con deroga limitata, sono escluse dal patrocinio generale ed esclusivo dellAvvocatura dello Stato (ad esempio: una serie predeterminata di controversie in ragione della loro natura seriale e/o modesta rilevanza, le quali potrebbero essere affidate ad avvocati del libero foro e/o di uffici legali interni). Tanto con puntuale motivazione sul punto, come peraltro richiesto dal comma 2 dellart. 11, L. n. 241/1990. La strada della convenzione gi operativa nella prassi con riguardo al patrocinio delle Agenzie fiscali (42), delle fondazioni culturali (43), della CoNSIP (44). 8. Ricostruzione sistematica in tema di tipologia di patrocinio degli enti diversi dallo Stato: specialit del patrocinio istituzionale e facoltativo; generalit del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611. La disposizione di cui al sopracitato art. 43 ha una notevole rilevanza sistematica, atteso che costituisce il modello residuale e generale regolatore del patrocinio dellAvvocatura dello Stato degli enti diversi dallo Stato. In presenza di una legge, regolamento, D.P.C.M. dal seguente tenore: L'Ente xxxx pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato oppure L'Ente xxxx si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato si applica la disciplina generale contenuta nellart. 43. ossia: ogni qual volta una disposizione abilitata (legge ordinaria, regolamento o D.P.C.M.) preveda -con riguardo ad un dato ente -il patrocinio dellAvvocatura dello Stato con o senza espresso richiamo dellart. 43, si applica la disciplina contenuta nel citato art. 43, in quanto disposizione generale in materia (45). (42) Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia del Demanio del 21 giugno 2006, in Rass. Avv. Stato, 2006, 2, pp. 301-305; Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia delle Entrate del 20 giugno 2007, in Rass. Avv. Stato, 2007, 4, pp. 11-16; Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia delle Entrate del 13 maggio 2010, in Rass. Avv. Stato, 2010, 2, pp. 16; Protocollo dintesa tra lAgenzia del Territorio e lAvvocatura dello Stato del 19 dicembre 2011, in Rass. Avv. Stato, 2012, 1, pp. 39-43; Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia del Demanio del 10 aprile 2012, in Rass. Avv. Stato, 2012, 2, pp. 16-20; Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia delle Entrate del 10 settembre 2013, in Rass. Avv. Stato, 2013, 2, pp. 1-9; Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia delle Dogane e dei Monopoli del 30 gennaio 2014, in Rass. Avv. Stato, 2013, 4, pp. 14- 20. (43) Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Carlo Felice di Genova e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova del 27 giugno 2019, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 7-10; Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Massimo di Palermo e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo del 18 luglio 2019, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 11-13; Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro Comunale di Bologna e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna del 19 luglio 2019, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 14-15; Protocollo dintesa tra Fondazione Teatro La Fenice e lAvvocatura Distrettuale dello di Venezia del 5 dicembre 2019 (Circolare n. 48/2019 dellAvvocato generale dello Stato e in questa Rass., parte istituzionale). (44) Protocollo dintesa tra lAvvocatura dello Stato e CoNSIP dell11 aprile 2019. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 Costituisce eccezione al patrocinio autorizzato la fattispecie del patrocinio istituzionale, patrocinio sussistente in presenza di disposizioni che estendano ad un dato ente la speciale disciplina processuale prevista per le Amministrazioni dello Stato contenuta, in primis, nel R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 e nelle altre disposizioni sopraindicate. Estensione conseguibile anche con il semplice richiamo allart. 1 R.D. n. 1611/1933. Costituisce ulteriore eccezione al patrocinio autorizzato la fattispecie del patrocinio facoltativo, sussistente in presenza di disposizioni che espressamente consentano il patrocinio dellAvvocatura in aggiunta al ricorso agli avvocati dipendenti dellente o ad avvocati del libero foro. In questa evenienza la disposizione deve essere di livello legislativo, ossia dello stesso livello del- lart. 43 rispetto al quale apportano una eccezione. Il patrocinio facoltativo opera solo nei casi regolati da atti con forza di legge; atti amministrativi non possono derogare allart. 43, sicch gli enti autorizzati con provvedimento amministrativo al patrocinio dellAvvocatura dello Stato sono sottoposti al regime del patrocinio autorizzato secondo la complessiva disciplina dellart. 43, e ci indipendentemente dalla formula utilizzata nellatto (46). Nel caso in cui sussista il patrocinio facoltativo vi piena discrezionalit dellente patrocinato nella scelta tra lAvvocatura dello Stato e libero professionista, o uffici legali interni, senza possibilit che tale scelta venga sindacata in giudizio, e salvi eventuali controlli politici o giuridici di altra natura. 9. Enti attributari del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. n. 1611/1933. Numerosi sono gli enti che godono del patrocinio autorizzato. La stragrande maggioranza degli enti patrocinati sono enti pubblici. Tuttavia godono del patrocinio anche enti di diritto privato (specie fondazioni, societ e, marginalmente, associazioni). Gli enti di diritto privato patrocinati dallAvvocatura sono sovente partecipati, quale componente di minoranza o di maggioranza, da un ente pubblico. Evidentemente la partecipazione ritenuta funzionale alla tutela degli interessi pubblici in attribuzione dellente pubblico partecipante (47). La fonte del patrocinio un atto dello Stato: legge oppure un regolamento o un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.). (45) Nel caso del patrocinio della regione Trentino Alto Adige, la disposizione autorizzativa (art. 41 D.P.R. n. 49/1973) sembrerebbe rientrare in tale modello. Tuttavia essa disposizione, avente natura di norma di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, una legge rinforzata, gerarchicamente superiore alla legge ordinaria, sicch non vale quanto ricostruito in ordine ai caratteri dellart. 43. (46) Cos anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 251-252. (47) Ad esempio: per dare sostegno morale ad una associazione di beneficenza il comune nel cui territorio vi la sede dellassociazione decide di aderire alla stessa nella qualit di socio promotore; per creare sinergie di azioni la Regione decide di partecipare ad una fondazione culturale; per disporre di un modello agile e snello, a fronte della complessit e lentezza dellazione dellente pubblico, viene creata una societ in house. TEMI ISTITUzIoNALI Laddove la fonte un D.P.C.M. il contenuto dispositivo , di solito, il seguente: L'Avvocatura dello Stato autorizzata ad assumere la rappresentanza e la difesa di. nei giudizi attivi e passivi avanti le autorit giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali; mentre nelle premesse, di solito, si riporta: Visti l'art. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, nonch l'art. 1 della legge 16 novembre 1939, n. 1889, e l'art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103. Ad una sommaria ricognizione gli enti attributari del detto patrocinio risulterebbero essere i seguenti (48): -Accademia della Crusca (D.P.C.M. 26 settembre 2016, pubblicato in G.U. 15 novembre 2016, n. 267); -Accademia dei Georgofili di Firenze (D.P.C.M. 25 agosto 1995, pubblicato in G.U. 27 settembre 1995, n. 226); -Accademia d'Italia (R.D. 8 giugno 1940, n. 779 (49)); -Accademie di belle arti, Accademia nazionale di danza, Accademia nazionale di arte drammatica, Istituti superiori per le industrie artistiche (ISIA), gi Accademie e Istituti di cultura scientifica, letteraria ed artistica e fondazioni dipendenti in quanto riformate con legge 21 dicembre 1999 n. 508 (articolo unico, punto 19, R.D. 8 giugno 1940, n. 779); -Aero Club d'Italia (d.P.R. 25 settembre 1986 n. 754, pubblicato in G.U. 14 novembre 1986, n. 265); -Agenzia industrie difesa -A.I.D. (D.P.C.M. 9 febbraio 2004, pubblicato in G.U. 14 aprile 2004, n. 87); -Agenzia internazionale dell'energia atomica - A.I.E.A. (D.P.C.M. 15 dicembre 1994, pubblicato in G.U. 25 gennaio 1995, n. 2); -Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ri (48) Accanto al nominativo dellente si riporta la fonte autorizzativa. In presenza di peculiarit si trascriver altres il contenuto normativo rilevante. La ricostruzione del quadro degli enti patrocinati quanto mai indaginosa: notevole il numero degli enti beneficiari - nel corso di un secolo - del patrocinio dellAvvocatura dello Stato, in uno poi alle evoluzioni dei detti enti (particolarmente intensa nellultimo trentennio con trasformazioni, accorpamenti ed estinzioni). Sicch qualsiasi ricerca non pu che valere allo stato degli atti. In dati casi latto concessivo del beneficio indica quale patrocinatore l'Avvocatura generale dello Stato, in luogo dellAvvocatura dello Stato (ad esempio, per il C.N.R. si enuncia che questo si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato). Lindicazione impropria: lAvvocatura generale dello Stato e le Avvocature distrettuali dello Stato sono mere articolazioni interne dellAvvocatura dello Stato. Il difensore non pu essere che lAvvocatura dello Stato. (49) Articolo unico. - Le autorizzazioni in precedenza concesse per l'assunzione da parte del- l'Avvocatura dello Stato della rappresentanza e difesa di Amministrazioni non statali sono tenute ferme nei confronti delle Amministrazioni e degli enti seguenti, sottoposti alla tutela o vigilanza dei ministeri per ciascuno indicati. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 cerca (D.P.C.M. 6 dicembre 2012, pubblicato in G.U. 11 marzo 2013, n. 59); -Agenzia nazionale per i giovani (art. 14 dello Statuto (50) emanato con d.P.R. 27 luglio 2007, n. 156, pubblicato in G.U. 19 settembre 2007, n. 218); -Agenzia nazionale per la sicurezza del volo (art. 14, comma 2, D.L.vo 25 febbraio 1999, n. 66 (51)); -Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali (D.P.C.M. 28 febbraio 2014, pubblicato in G.U. 10 aprile 2014, n. 84); -Agenzia per il fiume Po - A.I.P.o. (D.P.C.M. 18 aprile 2003, pubblicato in G.U. 23 giugno 2003, n. 143); -Agenzia per la diffusione delle tecnologie per l'innovazione (art.1, comma 3, dello Statuto (52) approvato con D.P.C.M. 23 marzo 2011, pubblicato in G.U. 11 giugno 2011, n. 134); -Agenzia per la promozione all'estero e per l'internazionalizzazione delle imprese italiane -ICE (art. 14, comma 26 novies, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, conv. 1. 15 luglio 2011, n. 111 (53)); -Agenzia per la protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici (D.P.C.M. 5 aprile 2007, pubblicato in G.U. 2 luglio 2007, n. 151); -Agenzia per le erogazioni in agricoltura -AGEA (art. 1, comma 7, D.L.vo 21 maggio 2018, n. 74 (54); -Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l'energia e lo sviluppo economico sostenibile - ENEA (art. 82 del Regolamento di amministrazione finanza e contabilit (55), adottato ai sensi dellart. 37, comma 7, L. 23 luglio 2009, n. 99); -Agenzia regionale conservatoria delle coste della Sardegna (D.P.C.M. 14 ottobre 2015, pubblicato in G.U. 9 dicembre 2015, n. 286); -Agenzia regionale per i rifiuti e le acque (regione Sicilia) (D.P.C.M. 5 aprile 2007, pubblicato in G.U. 2 luglio 2007, n. 151); -Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente (D.P.C.M. 2 luglio 2012, pubblicato in G.U. 26 luglio 2012, n. 173); (50) L'Agenzia si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. (51) L'Agenzia pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. (52) L'Agenzia sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del Presidente del Consiglio dei ministri o del ministro delegato, di seguito denominata Autorit vigilante, soggetta al controllo della Corte dei conti e si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi della normativa vigente. (53) L'Agenzia si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. (54) L'Agenzia pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. (55) LAgenzia promuove e resiste alle liti avvalendosi dellAvvocatura dello Stato o, nei casi previsti, di propri Avvocati iscritti allAlbo Speciale o, con motivata determina del presidente, di avvocati del libero foro. Resta ferma la facolt dellAgenzia di essere rappresentato e difeso da propri funzionari alluopo incaricati nei casi in cui lordinamento ne prevede la semplice rappresentanza in giudizio. TEMI ISTITUzIoNALI -Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente della Basilicata A.R.P.A.B. (D.P.C.M. 27 agosto 2015, pubblicato in G.U. 17 ottobre 2015, n. 242); -Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente della Sardegna A. R.P.A.S. (D.P.C.M. 25 settembre 2015, pubblicato in G.U. 14 novembre 2015, n. 266); -Azienda Regionale per la Ricerca in Agricoltura - A.G.R.I.S. (D.P.C.M. 19 maggio 2011, pubblicato in G.U. 6 settembre 2011, n. 207); -ARAN Sicilia (Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni) (D.P.C.M. 16 luglio 2010, pubblicato in G.U. 11 settembre 2010, n. 213); -Agenzia Spaziale Italiana - A.S.I (art. 13, comma 7, D.L.vo 4 giugno 2003, n. 128 (56)); -Agenzie fiscali, ossia: Agenzia delle Entrare; Agenzia delle Dogane e dei Monopoli; Agenzia del Demanio (57). Le Agenzie fiscali sono enti pubblici strumentali dello Stato (58). I loro caratteri -fissati dallart. 61 L. 30 luglio 1999, n. 300 - sono i seguenti: hanno personalit giuridica di diritto pubblico, ad eccezione dellAgenzia del demanio che un ente pubblico economico; hanno autonomia regolamentare, amministrativa, patrimoniale, organizzativa, contabile e finanziaria; operano nell'esercizio delle funzioni pubbliche ad esse affidate in base ai principi di legalit, imparzialit e trasparenza, con criteri di efficienza, economicit ed efficacia nel perseguimento delle rispettive missioni. In tema di patrocinio, lart. 72, D.L.vo 30 luglio 1999, n. 300 dispone quanto segue: Le agenzie fiscali possono avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni. -ANAS Societ per azioni (art. 7, comma 11, D.L. 8 luglio 2002, n. 138, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2002, n. 178 (59); (56) L'A.S.i. si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato. (57) A. PALATIELLo (Dossier a cura di), Le Agenzie fiscali: natura e patrocinio, in Rass. Avv. Stato, 2007, 4, pp. 1-63. A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., pp. 36-43; M. FEGATELLI, D. BoRGNI, Le Agenzie fiscali in giudizio ed il patrocinio dellAvvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2010, 2, pp. 7-33. (58) Invero, si discute - in dottrina e giurisprudenza - sulla natura giuridica delle Agenzie fiscali, con conseguenti ricadute sulla natura del patrocinio. Ad un orientamento che le qualifica organo dello Stato con persona giuridica (con conseguente patrocinio istituzionale) si contrappone altro orientamento che le qualifica autonomi soggetti di diritto (con conseguente patrocinio autorizzato). Questultimo orientamento quello pi coerente con i dati normativi. In questultimo senso anche Cass. S.U., 14 febbraio 2006, n. 3116 che qualifica le Agenzie fiscali (il caso di specie riguardava l'Agenzia delle entrate) come autonome persone giuridiche di diritto pubblico. (59) L'ANAS Spa pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 -Autorit Centrale ex Convenzione Aja sul rimpatrio dei minori (art. 3, comma 2, L. 15 gennaio 1994, n. 64 (60)); -Azienda delle foreste demaniali della Regione siciliana (art. 13, comma 2, L.R. Sicilia 11 marzo 1950, n. 18 (61)); -Autorit di bacino della Puglia (D.P.C.M. 22 settembre 2006, pubblicato in G.U. 29 novembre 2006, n. 278); -Aziende ospedaliere Universitarie - A.o.U. Ci sulla base del rilievo che i principi enunciati in tema di patrocinio delle Universit debbono trovare applicazione anche nei confronti delle aziende universitarie (attesa la piena osmosi e sostanziale cogestione tra le Universit e le A.o.U.) (62). - Banca Centrale Europea (D.P.C.M. 7 dicembre 2018); -Biblioteca di documentazione pedagogica (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 513); -Canali demaniali di irrigazione (Canali Cavour) (art. 50, R.D. 29 marzo 1906, n. 121 (63)); -Cassa depositi e prestiti societ per azioni - CDP S.p.A. (art. 5, comma 15, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1,1.24 novembre 2003, n. 326, per "La gestione separata di cui al comma 8" (64)); (60) Per lo svolgimento dei suoi compiti l'autorit centrale si avvale, ove necessario, della rappresentanza ed assistenza dell'Avvocatura dello Stato, nonch dei servizi minorili dell'Amministrazione della giustizia. (61) Nei giudizi attivi e passivi avanti l'autorit giudiziaria, i collegi arbitrali e le giurisdizioni speciali rappresentata o difesa dall'Avvocatura dello Stato. Tecnicamente improprio il ricorso ad una legge regionale per regolare il patrocinio dellAvvocatura dello Stato. Tuttavia, atteso il patrocinio istituzionale della Regione Sicilia, da parte dellAvvocatura dello Stato, questo pu estendersi agli enti strumentali della regione. Sicch la legge regionale de qua si limita a modalizzare una fattispecie gi normata. (62) Conf. Cass. 5 ottobre 2018, n. 24545. Sul punto Circolare n. 22/2019 dellAvvocato Generale dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 1-2. (63) il patrocinio delle cause, sia attive che passive, affidato alla regia avvocatura erariale di Torino, alla quale l'amministratore generale invier gli atti giudiziali che a lui vengono intimati, procurandole, in tutte le fasi dei vertenti giudizi, le nozioni di fatto necessarie in linea tecnica ed economica per la difesa degli interessi dell'amministrazione. (64) Il comma 15 dispone: La gestione separata di cui al comma 8 pu avvalersi dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni; il citato comma 8 recita: La CDP S.p.A. assume partecipazioni e svolge le attivit, strumentali, connesse e accessorie; per l'attuazione di quanto previsto al comma 7, lettera a), la CDP S.p.A. istituisce un sistema separato ai soli fini contabili ed organizzativi, la cui gestione uniformata a criteri di trasparenza e di salvaguardia dell'equilibrio economico. Sono assegnate alla gestione separata le partecipazioni e le attivit ad essa strumentali, connesse e accessorie, e le attivit di assistenza e di consulenza in favore dei soggetti di cui al comma 7, lettera a) []. La lettera a) del comma 7, poi, dispone: La CDP S.p.A. finanzia, sotto qualsiasi forma: a) lo Stato, le regioni, gli enti locali, gli enti pubblici e gli organismi di diritto pubblico, utilizzando fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale e di buoni fruttiferi postali, assistiti dalla garanzia dello Stato e distribuiti attraverso Poste italiane S.p.A. o societ da essa controllate, e TEMI ISTITUzIoNALI -Cassa per il soccorso e l'assistenza alle vittime del delitto (art. 73, comma 2, L. 26 luglio 1975, n. 354 (65)); -Casse o fondi di conguaglio, di rischi o di compensazione, e in genere delle casse o dei fondi comunque denominati, istituiti o da istituire per la gestione dei sovraprezzi, di quote di prezzi o di contribuzioni imposte dalle competenti autorit per la disciplina dei prezzi, come -a titolo di esempio -la Cassa Conguaglio per il settore elettrico (d.P.R. 14 febbraio 1957, n. 179, pubblicato in G.U. 9 aprile 1957, n. 9); - Centro europeo dell'educazione (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 513); -Centro internazionale per la scienza e l'alta tecnologia dell'U.N.I.D.o. (United Nations Industrial Development organization) (D.P.C.M. 16 gennaio 1995, pubblicato in G.U. 3 febbraio 1995, n. 28); -Club alpino italiano - C.A.I. (d.P.R. 22 marzo 1985, n. 200, pubblicato in G.U. del 21 maggio 1985, n. 118); -Commissione di vigilanza sui Fondi pensione (D.P.C.M. 27 marzo 1998, pubblicato in G.U. 8 giugno 1998, n. 131); -Consigli di aiuto sociale (art. 74, comma 2, L. 26 luglio 1975, n. 354 (66)); -Consiglio nazionale delle ricerche - CNR (art. 15, comma 7, D.L.vo 4 giugno 2003, n. 127 (67)); -Consiglio per la ricerca e la sperimentazione in agricoltura -C.R.A. (D.P.C.M. 23 dicembre 2003, pubblicato in G.U. 10 marzo 2004, n. 58); - Consip Spa (art. 1, comma 771, L. 30 dicembre 2018, n. 145 (68); -Consorzio del Parco geominerario storico e ambientale della Sardegna (D.P.C.M. 27 giugno 2008, pubblicato in G.U. 19 agosto 2008, n. 193); -Consorzio di Bonifica della Sardegna Meridionale (D.P.C.M. 31 luglio 2009, pubblicato in G.U. 1 ottobre 2009, n. 228); -Consorzio obbligatorio per l'impianto, la gestione e lo sviluppo della rifondi provenienti dall'emissione di titoli, dall'assunzione di finanziamenti e da altre operazioni finanziarie, che possono essere assistiti dalla garanzia dello Stato. L'utilizzo dei fondi di cui alla presente lettera consentito anche per il compimento di ogni altra operazione di interesse pubblico prevista dallo statuto sociale della CDP S.p.A. effettuata nei confronti dei medesimi soggetti di cui al primo periodo, o dai medesimi promossa, nonch nei confronti di soggetti privati per il compimento di operazioni nei settori di interesse generale individuati ai sensi del successivo comma 11, lettera e), tenuto conto della sostenibilit economico-finanziaria di ciascuna operazione. []. (65) La cassa ha personalit giuridica, amministrata con le norme della contabilit di Stato e pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. (66) il consiglio di aiuto sociale ha personalit giuridica, sottoposto alla vigilanza del ministero di grazia e giustizia e pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. (67) il C.N.R. si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato. (68) La Consip Spa si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, per la rappresentanza e difesa nei giudizi in cui sia attrice e convenuta, relativi alle attivit svolte nell'ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 cerca scientifica e tecnologica nella provincia di Trieste (d.P.R. 11 dicembre 1990 (69), pubblicato in G.U. 9 marzo 1991, n. 58); -CoNI Servizi spa (art. 8, comma 10, D.L. 8 luglio 2002, n. 138, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2002, n. 178 (70)); -Convitti nazionali (art. 203, comma 8, D.L.vo 16 aprile 1994, n. 297 (71)); -CSTP - Azienda della mobilit S.p.a. in amministrazione straordinaria (D.P.C.M. 25 settembre 2015, pubblicato in G.U. 13 novembre 2015, n. 265); -Educandati femminili dello Stato ed istituti pubblici di educazione femminile (tra cui Educandati delle fanciulle di Milano, Angeli di Verona, S. Benedetto di Montagnana, Uccelli di Udine, della SS. Annunziata di Firenze, M. Adelaide di Palermo) (art. 204, comma 9, D.L.vo 16 aprile 1994, n. 297 (72)); -Ente Acque Sardegna (D.P.C.M. 25 gennaio 2008, pubblicato in G.U. 1 marzo 2008, n. 6); -Ente acquedotti siciliani - E.A.S. in liquidazione di Palermo (D.P.C.M. 18 giugno 2018, pubblicato in G.U. 11 agosto 2018, n. 186); -Ente di Governo dell'ambito della Sardegna (D.P.C.M. 25 settembre 2015, pubblicato in G.U. 14 novembre 2015, n. 266); -Ente di sviluppo agricolo, gi Ente per la riforma agraria in Sicilia E.R.A. S. ed altres gi Ente Colonizzazione latifondo siciliano (D.L.vo Luogotenenziale 12 aprile 1946, n. 300); -Ente nazionale italiano per il turismo -E.N.I.T. (d.P.R. 31 maggio 1983, n. 475, pubblicato in G.U. 14 settembre 1983, n. 252); -Ente nazionale per l'aviazione civile -E.N.A.C. (art. 5, comma 2, D.L.vo 25 luglio 1997, n. 250 (73)); -Ente parco nazionale arcipelago toscano (D.P.C.M. 29 agosto 2001, pubblicato in G.U. 5 dicembre 2001, n. 283); (69) Articolo unico: L'Avvocatura generale dello Stato autorizzata ad assumere la rappresentanza e la difesa del Consorzio obbligatorio per l'impianto, la gestione e lo sviluppo della ricerca scientifica e tecnologica nella provincia di Trieste. (70) La CoNi Servizi spa pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi del- l'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni. (71) i convitti possono richiedere, per la tutela dei loro interessi, e quando non trattisi di contestazioni con lo Stato, l'assistenza dell'Avvocatura dello Stato. (72) Per l'assistenza da parte dell'Avvocatura dello Stato, si applica agli educandati femminili dello Stato quanto previsto per i convitti nazionali. (73) L'E.N.A.C. pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni ed integrazioni. Lart. 5, comma 2, lettera k), dello Statuto dellEnte, approvato con D.M. 19 gennaio 2015, n. 13, pubblicato nel sito internet del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, stabilisce, tra laltro, che il Consiglio di Amministrazione delibera sulle liti e sulle transazioni decidendo motivatamente se avvalersi o meno del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. TEMI ISTITUzIoNALI -Ente regionale di sviluppo e assistenza tecnica in agricoltura - ERSAT (regione Sardegna) (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 512, pubblicato in G.U. 28 agosto 1984, n. 236); -Ente regionale parco naturale di Veio (D.P.C.M. 28 maggio 1999, pubblicato in G.U. 22 giugno 1999, n. 144); -Ente strumentale alla Croce Rossa italiana. In virt dellart. 10, comma 7-bis D.L. 30 dicembre 2015, n. 210, conv. L. 25 febbraio 2016, n. 21 La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio dell'Ente strumentale alla Croce Rossa italiana, di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 28 settembre 2012, n. 178, continuano a essere assicurati dall'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. La disposizione del precedente periodo richiamata nello statuto dell'Ente, adottato con decreto del ministro della salute, di concerto con il ministro della difesa, sentito il ministro dell'economia e delle finanze; -Ente tabacchi italiani (art. 1, comma 4, D.L.vo 9 luglio 1998, n. 283 (74); -Enti Parco Nazionale (D.P.C.M. 29 agosto 2001, pubblicato in G.U. 5 dicembre 2001, n. 283); -Enti Parco Regionali - Regione Lazio (D.P.C.M. 27 luglio 2007, pubblicato in G.U. 24 settembre 2007, n. 222); -Enti per il diritto allo studio universitario: A.Co.STUD. (Azienda comunale per il diritto allo studio universitario) di Bologna (D.P.C.M. 17 ottobre 1995, pubblicato in G.U. 16 novembre 1995, n. 268); Azienda regionale per il diritto agli studi superiori (ex A.R.STUD.) di Bologna (D.P.C.M. 28 dicembre 2007, pubblicato in G.U. 15 marzo 2008, n. 64); Ente per il diritto allo studio universitario di Campobasso (D.P.C.M. 6 agosto 1998, pubblicato in G.U. 9 ottobre 1998, n. 236); E.Di.S.U. (Ente regionale per il diritto allo studio universitario) di Caserta (D.P.C.M. 2 maggio 1996, pubblicato in G.U. 22 giugno 1996, n. 145); Ente regionale per il diritto allo studio universitario (ERSU) di Cagliari (D.P.C.M. 21 maggio 1991, pubblicato in G.U. 6 luglio 1991, n. 157); Ente per il diritto allo studio universitario di Lecce (D.P.C.M. 9 aprile 1994, pubblicato in G.U. 29 luglio 1994, n. 176); E.R.S.U. - Ente per il diritto allo studio universitario di Messina (D.P.C.M. 7 settembre 2005, pubblicato in G.U. 21 ottobre 2005, n. 246); E. Di. S. U. (Ente regionale per il diritto allo studio universitario), con sede in Napoli (D.P.C.M. 27 marzo 1995, pubblicato in G.U. 14 aprile 1995, n. 88); Istituto per il diritto allo studio universitario di Roma La Sapienza - I.DI.S.U. e I.S.E.F (d.P.R. 5 agosto 1986, n. 644, pubblicato in G.U. 8 ottobre 1986, n. 234); Istituto per il diritto allo studio universitario I.D.I.S.U. Universit degli studi di Roma "TorVergata" (d.P.R. 28 ottobre 1993 pubblicato in G.U. 29 dicembre 1993); Ente per il diritto allo (74) L'Ente pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 studio universitario (E.Di.S.U.) di Salerno (D.P.C.M. 27 maggio 1994, pubblicato in G.U. 16 giugno 1994, n. 139); -Enti vigilati dal Ministero della Salute (art. 1, comma 8-bis, D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, conv. L. 1 dicembre 2016, n. 225 (75)); -Fondazione centro sperimentale di cinematografia (art. 3, comma 3, D.L.vo 18 novembre 1997, n. 426 (76)); -Fondazioni lirico-sinfoniche (art. 1, comma 3, D.L. 24 novembre 2000 n. 345, conv. L. 26 gennaio 2001, n. 6 (77)). ossia: Teatro Comunale di Bologna, il Teatro Comunale di Firenze, il Teatro Comunale dell'opera di Genova, il Teatro alla Scala di Milano, il Teatro San Carlo di Napoli, il Teatro Massimo di Palermo, il Teatro dell'opera di Roma, il Teatro Regio di Torino, il Teatro Comunale Giuseppe Verdi di Trieste, il Teatro La Fenice di Venezia, l'Arena di Verona, l'Accademia nazionale di Santa Cecilia di Roma, Teatro lirico Giovanni Pierluigi da Palestrina di Cagliari, Teatro Petruzzelli di Bari; -Fondazione Italia in Giappone (D.P.C.M. 10 aprile 2001, in G.U. 20 settembre 2001, n. 219); -Fondo centrale di garanzia per le autostrade e per le ferrovie metropolitane (d.P.R. 18 aprile 1979, n. 391, pubblicato in G.U. 22 agosto 1979, n. 229); -Fondo di assistenza per i finanzieri, della Cassa ufficiali e del Fondo di previdenza per sottufficiali, appuntati e finanzieri della guardia di finanza (d.P.R. 16 febbraio 1979, n. 120, pubblicato in G.U. 13 aprile 1979, n. 104); -Fondo pensioni Sicilia (D.P.C.M. 25 ottobre 2011, pubblicato in G.U. 11 febbraio 2012, n. 35); - FoRMEz PA (D.P.C.M. 15 ottobre 2018); -International Development Law Institute - IDLI (Istituto internazionale per lo sviluppo) (D.P.C.M. 11 settembre 1998, pubblicato in G.U. 9 ottobre 1998, n. 236); -International Labour office (ILo) e del suo centro di perfezionamento professionale e tecnico di Torino (d.P.R. 7 febbraio 1990, pubblicato in G.U. 19 febbraio 1990, n. 41); (75) Gli enti vigilati dal ministero della salute sono autorizzati ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611. (76) La Fondazione pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. (77) 1. Gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate, gi disciplinati dal titolo ii, della legge 14 agosto 1967, n. 800, sono trasformati in fondazione ed acquisiscono la personalit giuridica di diritto privato a decorrere dal 23 maggio 1998. 2. La fondazione subentra nei diritti, negli obblighi e nei rapporti attivi e passivi dell'ente, in essere alla data della trasformazione. Essa disciplinata, per quanto non espressamente previsto dal presente decreto, dal decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, di seguito definito decreto legislativo, dal codice civile e dalle disposizioni di attuazione del medesimo. 3. La fondazione dotata di uno statuto che ne specifica le finalit, con riferimento a quanto previsto dagli articoli 3 e 10 del decreto legislativo, in quanto compatibili. Essa pu continuare ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato []. TEMI ISTITUzIoNALI -Istituti regionali per la ricerca, la sperimentazione e l'aggiornamento educativi (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 513); -Istituto Centrale per la Ricerca Scientifica applicata al Mare (I. C.R.A.M.) (D.P.C.M. 28 giugno 2007, pubblicato in G.U. 14 agosto 2007, n. 188); -Istituto di credito per la gestione dei finanziamenti statali (art. 6, comma 3, L. 4 febbraio 1956 n. 54 (78)); -Istituto italiano di medicina sociale (D.P.C.M. 6 ottobre 2000, pubblicato in G.U. n. 6 dicembre 2000, n. 285); -Istituto nazionale di alta matematica Francesco Severi (INDAM) (D.P.C.M. 3 dicembre 1993, pubblicato in G.U. 21 gennaio 1994, n. 16); -Istituto Nazionale di Astrofisica -INAF (D.P.C.M. 29 agosto 2011, pubblicato in G.U. 22 novembre 2011, n. 272); -Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (d.P.R. 15 ottobre 1990, pubblicato in G.U. 10 dicembre 1990, n. 287); -Istituto Nazionale di Statistica -ISTAT) (art. 15, comma 5, D.L.vo 6 settembre 1989, n. 322 (79)); -Istituto Nazionale per il Commercio Estero - ICE (art. 4, comma 5 bis, D.L. 29 agosto 1994, n. 522, conv. L. 28 ottobre 1994, n. 600 (80)); -Istituto Superiore per la protezione e ricerca ambientale - ISPRA (art. 28, comma 6-bis, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, conv. L. 6 agosto 2008, n. 133 (81)); -Istituto Nazionale per la valutazione del sistema educativo di istruzione e di formazione - INVALSI (art. 15, comma 2, dello Statuto (82) ai sensi del D.L.vo 25 novembre 2016, n. 218, artt. 3, 4 e 19; -Istituto universitario di scienze motorie (art. 4, comma l, d.lgs. 8 maggio 1998 n. 178 (83)); (78) L'istituto mobiliare italiano e gli altri istituti di credito, ai quali restano affidati i compiti di gestione ad essi attribuiti in base alle vigenti disposizioni, possono valersi, per il recupero dei crediti relativi ai finanziamenti effettuati ai sensi dei provvedimenti legislativi considerati nella presente legge, del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato e della procedura speciale di cui all'art. 9, secondo comma, del decreto legislativo 1 novembre 1944, n. 367. (79) L'iSTAT si avvale del patrocinio e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato. (80) L'istituto nazionale per il commercio estero si avvale del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni. (81) L'Avvocatura dello Stato continua ad assumere la rappresentanza e la difesa dell'iSPRA nei giudizi attivi e passivi avanti le Autorit giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali. (82) Listituto si avvale del patrocinio dellAvvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni e integrazioni. Nellipotesi in cui non sia possibile ottenere il patrocinio dellAvvocatura dello Stato listituto, sulla base di una motivata deliberazione a stare in giudizio, adottata dal Consiglio di amministrazione, pu conferire specifico mandato di rappresentanza e difesa anche ad avvocati del libero foro e ad altri professionisti abilitati. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 -Istituto zooprofilattico Sperimentale della Sicilia (D.P.C.M. 28 ottobre 2010, pubblicato in G.U. 31 gennaio 2011, n. 24); -Istituto zooprofilattico sperimentale delle regioni Lazio e Toscana (D.P.C.M. 7 luglio 2009, pubblicato in G.U. 18 settembre 2009, n. 217); -Lega navale italiana (d.P.R. 17 ottobre 1986, n. 892, pubblicato in G.U. 24 dicembre 1986, n. 298); - opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei Vigili del fuoco (D.P.C.M. 18 aprile 2014, pubblicato in G.U. 17 giugno 2014, n. 138); -ordine dei santi Maurizio e Lazzaro (Articolo unico, punto 2, R.D. 8 giugno 1940, n. 779. Costituzione, disposizione transitoria XIV); -organismi comunitari (d.P.R. 17 febbraio 1981 n. 173, pubblicato in G.U. 4 maggio 1981, n. 120). ossia: Unione europea, Banca europea per gli investimenti; - organizzazione europea dei brevetti (D.P.C.M. 25 gennaio 2008, pubblicato in G.U. 12 marzo 2008, n. 61); -organizzazione per l'alimentazione e l'agricoltura (Food and Agriculture organization - F.A.o.), con sede in Roma (d.P.R. 10 giugno 1989, pubblicato in G.U. 23 aprile 1990, n. 94); -Programma Alimentare Mondiale oNU/FAo (P.A.M.) (D.P.C.M. 25 giugno 2004, pubblicato in G.U. 14 settembre 2004, n. 216); -Province, limitatamente alla materia dei servizi di accasermamento dei Corpi di polizia e dei carabinieri (Articolo unico, punto 7, R.D. n. 779/1940); -Registro aeronautico italiano (art. 21 dello Statuto approvato con d.P.R. 2 marzo 1971 n. 285, pubblicato in G.U. 31 maggio 1971, n. 136); -Registro italiano dighe -R.I.D. (D.P.C.M. 25 settembre 2003, pubblicato in G.U. 17 ottobre 2003, n. 242; -SACE S.p.A. -Servizi Assicurativi del Commercio Estero (art. 6, comma 15, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, conv. L. 24 novembre 2003, n. 326 (84)); -Scuola archeologica italiana in Atene (art. 16, 1.16 marzo 1987, n. 118 (85)); (83) L'iSEF di Roma trasformato in istituto universitario statale e assume la denominazione di istituto universitario di scienze motorie. Allo stesso si applicano le disposizioni vigenti per le universit e per gli istituti di istruzione universitaria statali. il corso di laurea in scienze motorie attivato a decorrere dall'anno accademico 1999-2000. Per il passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento si applicano le disposizioni di cui all'articolo 8. (84) Per le attivit che beneficiano della garanzia dello Stato, la SACE S.p.A. pu avvalersi del- l'Avvocatura dello Stato, ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell' Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni e integrazioni. (85) La Scuola si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato nei giudizi attivi e passivi davanti l'autorit giudiziaria, le giurisdizioni amministrative e speciali ed i collegi arbitrali. TEMI ISTITUzIoNALI -Unione nazionale incremento razze equine -U.N.I.R.E. (D.P.C.M. 18 aprile 2003, in G.U. 18 giugno 2003 n. 139); -United Nations Interregional Crime and justice Research Institute U.N.I.C.R.I (D.P.C.M. 25 febbraio 1994, pubblicato in G.U. 7 aprile 1994, n. 80); -Universit degli Studi e Istituti Superiori Statali. Alluopo lart. 56, comma 1, T.U. 31 agosto 1933, n. 1592, cos dispone: Le Universit e gli istituti superiori possono essere rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato nei giudizi attivi e passivi avanti l'autorit giudiziaria, i collegi arbitrali e le giurisdizioni amministrative speciali, semprech non trattisi di contestazioni contro lo Stato (86). 10. Patrocinio facoltativo. Con tale termine si vuole indicare che un ente libero, nella difesa e consultazione legale, di avvalersi o meno dellAvvocatura dello Stato, in alternativa a propri dipendenti difensori o ad avvocati del libero foro. Vi piena discrezionalit dellente patrocinato nella scelta tra lAvvocatura dello Stato e libero professionista, o uffici legali interni, senza possibilit che tale scelta venga sindacata in giudizio, e salvi eventuali controlli politici o giuridici di altra natura. Leventuale ricorso ad un libero professionista soggiace alle ordinarie norme di procedura, ossia il rilascio di procura alle liti (ex art. 83 c.p.c. nel processo civile e norme omologhe per altri tipi i giudizi). Non richiede, quindi, il provvedimento motivato di cui allart. 43 R.D. n. 1611/1933. In tutti i casi in cui il patrocinio viene svolto dallAvvocatura dello Stato non ammissibile una difesa congiunta con un libero professionista, considerando il connaturato carattere di esclusivit del patrocinio dellAvvocatura (86) Questi, prima della riforma operata con la L. 2 maggio 1989, n. 168 (che allart. 6 ha riconosciuto autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria, contabile ed autorganizzazione degli atenei statali) erano qualificati, essendo inseriti nellorganizzazione statale, organi dello Stato muniti della personalit giuridica, con conseguente regime di patrocinio istituzionale (Conf. Cass. 10 settembre 1997, n. 8877; Cass. 2 marzo 1994, n. 2061). Dopo la riforma introdotta dalla L. n. 168/1989, si ritiene che alle Universit non pu pi essere riconosciuta la qualit di organi dello Stato, ma quella di ente pubblico autonomo, con la conseguenza che, ai fini della rappresentanza e difesa da parte dell'Avvocatura dello Stato, non opera il patrocinio istituzionale disciplinato dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, artt. da 1 a 11, bens, in virt del R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, art. 56, non abrogato dalla L. n. 168 del 1989, il patrocinio autorizzato disciplinato dal R.D. n. 1611 del 1933, art. 43 e art. 45, con i limitati effetti previsti per tale forma di rappresentanza: esclusione della necessit del mandato e facolt, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato con apposita e motivata delibera (in tal senso: Cass. S.U., 10 maggio 2006, n. 10700; Cass., 29 luglio 2008, n. 20582). Sulla problematica: V. RAGo, Universit degli Studi: giudice amministrativo e ordinario concordano sul patrocinio esclusivo dellAvvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2004, 3, pp. 769-771; A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., pp. 20-33. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 dello Stato e le specifiche modalit con cui questo si svolge; ovviamente -ove la difesa sia conferita allAvvocatura dello Stato - consentita la delega da parte dellAvvocatura ex art. 2, comma 1, R.D. n. 1611/1933 (87) a libero professionista per lo svolgimento di attivit procuratorie fuori sede (88). Nel patrocinio facoltativo: -lAvvocatura dello Stato difende in giudizio e rende i pareri richiesti al- lente; -non si applica lo speciale regime processuale tipico del patrocinio istituzionale (fondamentalmente le regole sul foro erariale, sulla notificazione degli atti processuali allAvvocatura dello Stato, sulla necessit della autorizzazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per la costituzione di parte civile nel processo penale e sulle norme tributarie di favore). opinione diffusa, argomentata principalmente con riguardo al patrocinio delle Regioni ordinarie ex D.P.R. n. 24 luglio 1977 n. 616, che al patrocinio de quo applicabile la regola espressa dallart. 1, comma 2, R.D. n. 1611/1933 - ossia: in giudizio non occorre esibire il mandato n la delibera di incarico, bastando solo che consti la qualit di avvocato dello Stato - alla luce del principio secondo cui allorquando l'Avvocatura dello Stato assuma una iniziativa giudiziaria, in ordine alla stessa deve ritenersi che non manchi il consenso dell'Amministrazione interessata sicch detto consenso comunque si sia formato (in via tacita o informale ovvero mediante espressa determinazione; ed anche allorquando sia relativo ad una ipotesi di litisconsorzio passivo ex art. 107 del D.P.R. n. 616 del 1977) non necessita di essere portato a conoscenza della controparte perch le eventuali divergenze tra gli organi pubblici interessati, sull'opportunit o meno di promuovere un giudizio o di resistere ad una lite da altri proposta, non acquistano rilevanza esterna e sono risolte ai sensi dell'art. 12 della L. n. 103 del 1979 dall'autorit individuata dalla stessa disposizione; con la ulteriore precisazione che nell'ipotesi di rappresentanza e difesa facoltativa non solo delle Regioni - ma anche degli altri enti pubblici non statali -da parte dell'Avvocatura dello Stato non necessario che nei singoli giudizi, le Regioni o gli enti suddetti producano -stante il disposto dell'art. 12 della L. n. 103 del 1979 - il provvedimento del competente organo recante l'autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio; ed invero la stessa assunzione di iniziativa giudiziaria da parte della Avvocatura dello Stato comporta la presunzione "juris et de jure" di esistenza di un valido consenso e di piena validit dell'atto processuale compiuto, lasciando nel (87) Per la rappresentanza delle Amministrazioni dello Stato nei giudizi che si svolgono fuori della sede degli uffici dell'Avvocatura dello Stato, questa ha facolt di delegare funzionari dell'Amministrazione interessata, esclusi i magistrati dell'ordine giudiziario, ed in casi eccezionali anche procuratori legali, esercenti nel circondario dove si svolge il giudizio. (88) Cos anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 254. TEMI ISTITUzIoNALI l'ambito del rapporto interno le questioni provenienti dalla inosservanza di regole di formazione del consenso stesso (89). 11. (segue) Patrocinio facoltativo delle regioni. Lart. 107, comma 3, D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 -riferito, giusta la legge delega, alle regioni a Statuto ordinario, dispone che Le regioni possono avvalersi del patrocinio legale e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato. Tale disposizione non si applica nei giudizi in cui sono parti l'amministrazione dello Stato e le regioni, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora non vi sia conflitto d'interessi tra Stato e regione, quest'ultima pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. In virt di tale disposizione le Regioni, per tutte le loro cause - salva la fattispecie delineata nellart. 10 L. n. 103/1979 - o per specifiche cause possono affidare il patrocinio allAvvocatura dello Stato (90). Nella fattispecie in esame vi un vero patrocinio facoltativo. ossia la Regione libera di decidere se avvalersi o meno, per tutto o parte del contenzioso, dellAvvocatura dello Stato, senza necessit -ove intenda non avvalersi della Avvocatura dello Stato -di specifica delibera motivata da sottoporre agli organi di vigilanza (delibera motivata prevista, invece, nel caso di patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611). ossia in virt dellart. (89) Cos Cass. S.U. 29 aprile 2004, n. 8211, enunciante altres che l'impossibilit di una richiesta di mandato all'Avvocatura dello Stato una mera conseguenza del carattere organizzativo della Pubblica Amministrazione che, come ogni ente, si struttura, si dimensiona ed articola secondo la fisionomia conferitagli dalla legge, sicch al giudice compete unicamente un controllo formale-estrinseco (esatta individuazione della portata delle norme attributive della difesa e verificazione dei presupposti di fatto richiesti per l'applicabilit delle disposizioni stesse), essendogli inibito, di contro, ogni controllo sull'esistenza del mandato alle liti. Da qui l'inconfigurabilit del rapporto tra Stato e difesa tecnica come "incarico-mandato", perch - come pure stato puntualmente messo in luce - la posizione dell'Avvocatura dello Stato, nell'ambito istituzionale del nostro assetto ordinamentale, trascende la dimensione "civilistico- processualistica" per appartenere all'ambito "pubblicistico-organizzativo". In senso analogo altres: Cass. civ. Sez. Unite, 13 marzo 2009, n. 6065 enunciante, tra laltro: quindi sufficiente richiamare in proposito l'orientamento di questa Corte (Cass. sez. un., 29 settembre 2004, n. 8211) che ha gi affermato che nelle Regioni a statuto ordinario, la costituzione con legge regionale di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente demandato il patrocinio e l'assistenza in giudizio della Regione (nella specie: della L.R. Calabria 17 aprile 1984, n. 24, art. 3), non comporta, nel silenzio della legge, la rinunzia della Regione stessa ad avvalersi del patrocinio facoltativo dell'Avvocatura dello Stato, n configura una abrogazione tacita del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, art. 107. Ad un tale riguardo anche nel caso in cui la Regione scelga di avvalersi, per la difesa in giudizio, (non del proprio servizio legale ma) dell'Avvocatura dello Stato, deve trovare integrale applicazione la normativa statale sul suddetto patrocinio facoltativo: si applicano, quindi, il R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 1, comma 2, richiamato dal successivo art. 45, in base al quale non richiesto, per lo "ius postulandi" dell'Avvocato dello Stato, il rilascio del mandato, nonch la L. 3 aprile 1979, n. 103, art. 12, ai cui sensi l'Avvocato dello Stato non onerato della produzione del provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio. (90) Sulla materia de qua: V. RAGo, il patrocinio dellAvvocatura dello Stato a favore delle Regioni a statuto ordinario, in Rass. Avv. Stato, 2004, 3, pp. 775-776; A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., pp. 23-31. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 107 citato le regioni possono modalizzare come ritengano le tecniche di affidamento. Nellipotesi in cui ritengano di affidare il contenzioso allAvvocatura dello Stato la fattispecie diversa da quella regolata nellart. 10 L. n. 103/1933 (patrocinio istituzionale) ed altres da quella regolata nellart. 43 R.D. n. 1611/1933, con inapplicabilit delle relative discipline. Tale regola viene modalizzata, per alcune Regioni a Statuto ordinario, con legge regionale. Si cita: -la Regione Abruzzo, per la quale lart. 1, commi 1-4, L.R. 14 febbraio 2000, n. 9 stabilisce: 1. istituita l'Avvocatura regionale con sede centrale a L'Aquila e sezione distaccata a Pescara. 2. La rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio della Regione, salvo nelle ipotesi di controversia con lo Stato e salva la previsione di cui al successivo comma 3, sono di norma affidati all'Avvocatura dello Stato. 3. L'Avvocatura regionale competente, in via generale, per i giudizi in caso di sussistenza, anche virtuale, di conflitto di interessi con lo Stato. Essa rappresenta e patrocina la Regione dinanzi agli organi di giurisdizione di ogni ordine e grado nelle fattispecie definite, in via generale, con apposito atto di organizzazione della Giunta regionale. 4. Al fine di assicurare la tutela legale e giurisdizionale della Regione Abruzzo e degli Enti, organismi, istituti e strutture ad esse sottoposte o collegate, l'Avvocatura regionale provvede, in particolare: a) ad affidare all'Avvocatura dello Stato gli incarichi di patrocinio e rappresentanza dell'Amministrazione; b) alla difesa in giudizio dell'Amministrazione regionale nel casi di cui al precedente comma 3; c) alla formulazione di pareri legali richiesti dalla Giunta regionale, dal suo Presidente, dai componenti la Giunta e dalle articolazioni organizzative regionali; d) allo svolgimento di attivit consultiva e di assistenza al Direttore regionale competente in ordine all'opportunit o necessit di promuovere, resistere o abbandonare giudizi, conciliare transigere o concludere accordi, attuare ed eseguire provvedimenti giurisdizionali; [] f) alla predisposizione e diffusione tra gli organi e le strutture della Regione Abruzzo del massimario delle decisioni giurisdizionali; g) all'esazione dei compensi ad essa spettanti; h) ad espletare direttamente la fase istruttoria di ogni contenzioso, prima all'invio dell'avvocatura distrettuale. -la Regione Lazio, per la quale lart. 11-bis, comma 5, L.R. 18 febbraio 2002, n. 6 stabilisce: il ricorso al patrocinio esterno, ivi compresa l'Avvocatura dello Stato, da parte della Regione consentito in caso di incompatibilit degli avvocati regionali rispetto all'oggetto dell'affare da trattare, in caso di motivata opportunit o in caso di verificata impossibilit di farvi fronte con le risorse professionali disponibili; -la Regione Piemonte, ove lart. 1, comma 1, L.R. 18 aprile 1989, n. 21 TEMI ISTITUzIoNALI cos dispone: La Regione, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilit civile o penale nei confronti di dipendenti o amministratori per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio ad all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumer a proprio carico a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di rappresentanza o difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere o rappresentare il dipendente o l'amministratore da un legale di comune gradimento. Per l'esercizio della difesa di cui sopra, la Regione, ove sussistano particolari ragioni di opportunit, potr avvalersi delle prestazioni dell'Avvocatura dello Stato; -la Regione Toscana, ove lart. 3, commi 1 e 2, L.R. 2 dicembre 2005, n. 63 dispone: 1. L'Avvocatura regionale provvede alla gestione del contenzioso, compreso quello arbitrale, per la tutela dei diritti e degli interessi della Regione e dei soggetti di cui all'articolo 1. 2. il ricorso al patrocinio esterno, ivi compresa l'Avvocatura dello Stato, da parte della Regione e degli enti di cui all'articolo 1, ammesso nei soli casi di impossibilit di avvalersi dei professionisti appartenenti all'Avvocatura regionale, per incompatibilit, carico di lavoro o motivata opportunit. Alcune regioni, per i propri enti strumentali prevedono con legge che la difesa di un dato ente pu essere svolta dallAvvocatura dello Stato. Si cita il caso dellAzienda regionale per il diritto agli studi superiori, ente dipendente della Emilia-Romagna, per la quale lart. 19, comma 6, L.R. 27 luglio 2007, n. 15 stabilisce che Per la rappresentanza, patrocinio e assistenza in giudizio l'Azienda si avvale dell'Avvocatura dello Stato o della competente struttura della Regione Emilia-Romagna. Le leggi regionali delle Regioni a Statuto ordinario da ultimo citate modalizzano il patrocinio dellAvvocatura dello Stato senza alcuna possibilit di innovare la disciplina di cui allart. 107, comma 3, D.P.R. n. 616/1977, atteso che la competenza legislativa in materia spetta allo Stato ex art. 117, comma 2, lettere f), g) ed l) Cost. La regola del patrocinio facoltativo viene iterata con riguardo alle Regioni a Statuto speciale (91), ad eccezione della Sicilia. ossia, con riguardo: -alla Regione Sardegna. Alluopo lart. 73, comma 1, D.P.R. 19 giugno 1979, n. 348 cos dispone: La regione pu avvalersi nell'esercizio delle funzioni amministrative proprie o delegate, degli uffici o organi tecnici anche consultivi dello Stato. La regione pu inoltre avvalersi del patrocinio, legale e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato, a modifica del primo comma dell'art. 55 del decreto del Presidente della Repubblica 19 maggio 1949, n. 250 (92); (91) In origine le Regioni a Statuto speciale godevano del patrocinio istituzionale; in seguito, allesito di novelle, si passati al patrocinio facoltativo. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 -alla Regione Trentino-Alto Adige. Lart. 41 D.P.R. 1 febbraio 1973, n. 49 dispone: La regione, le province, i comuni e gli altri enti locali possono avvalersi del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato; -alla Regione Friuli-Venezia Giulia. Lart. 13 D.P.R. 15 gennaio 1987, n. 469 dispone: Ad integrazione di quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1965, n. 78, riconosciuta alla regione Fr.-V.G. la facolt di avvalersi anche del patrocinio legale di propri dipendenti, in possesso dei requisiti di legge, o di liberi professionisti (93); -alla Regione Valle d'Aosta. Lart. 59 L. 16 maggio 1978, n. 196 dispone: 1. La regione Valle d'Aosta/Valle d'Aoste pu avvalersi del patrocinio legale e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato o di liberi professionisti, nonch di propri dipendenti che abbiano i requisiti di legge. 2. Gli atti giudiziari e giudiziali nei confronti della Regione sono notificati secondo il codice di rito. 12. (segue) Patrocinio facoltativo di enti diversi dalle regioni. Riconducibile al delineato modello il patrocinio -delle Autorit di sistema portuale (del Mare Ligure occidentale; del Mare Ligure orientale; del Mar Tirreno settentrionale; del Mar Tirreno centro-settentrionale; del Mar Tirreno centrale; dei Mari Tirreno meridionale e Ionio; del Mare di Sardegna; del Mare di Sicilia occidentale; del Mare di Sicilia orientale; del Mare Adriatico meridionale; del Mare Ionio; del Mare Adriatico centrale; del Mare Adriatico centro-settentrionale; del Mare Adriatico settentrionale; del Mare Adriatico orientale; dello Stretto) giusta le previsioni di cui (92) Lart. 55 citato cos dispone Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi delle Amministrazioni statali sono estese all'Amministrazione regionale sarda. Nei confronti della suddetta Amministrazione si applicano le disposizioni del testo unico e del regolamento approvate rispettivamente con regi decreti 30 ottobre 1933, nn. 1611 e 1612, e successive modificazioni, nonch gli artt. 25 e 44 Codice di procedura civile. Le disposizioni dei comma precedenti non si applicano nei giudizi in cui sono parte l'Amministrazione dello Stato e le Amministrazioni regionali, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora non vi sia conflitto d'interessi tra lo Stato e la Regione, questa pu avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Il primo comma prevedeva, come per la regione Sicilia, il patrocinio istituzionale dellAvvocatura dello Stato; i commi successivi erano dipendente e conseguenziali al primo. La novella ha reso facoltativo il patrocinio. (93) Lart. 1 D.P.R. 23 gennaio 1965, n. 78 recita: Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'Amministrazione statale sono estese all'Amministrazione regionale del Friuli-Venezia Giulia, anche nei casi di amministrazione delegata ai sensi dell'art. 10 dello Statuto. Nei confronti della suddetta Amministrazione regionale si applicano le disposizioni legislative e regolamentari concernenti la rappresentanza e la difesa dello Stato in giudizio. Le disposizioni dei commi precedenti non si applicano nei giudizi in cui sono parte l'Amministrazione dello Stato e l'Amministrazione regionale, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. Nel caso di litisconsorzio passivo, qualora non vi sia conflitto di interessi fra lo Stato e la Regione, questa pu avvalersi del patrocinio della Avvocatura dello Stato. TEMI ISTITUzIoNALI allart. 6, comma 7, L. 28 gennaio 1994, n. 84 secondo cui: Ferma restando la facolt di attribuire l'attivit consultiva in materia legale e la rappresentanza a difesa dell'Autorit di sistema portuale dinanzi a qualsiasi giurisdizione, nel rispetto della disciplina dell'ordinamento forense, agli avvocati dell'ufficio legale interno della stessa Autorit o ad avvocati del libero foro, le Autorit di sistema portuale possono valersi del patrocinio dell'Avvocatura di Stato (94). -dellente Agenzia delle entrate-Riscossione. Sulla materia cos recita lart. 1, comma 8, D.L. 22 ottobre 2016, n. 193, conv. L. 1 dicembre 2016, n. 225: L'ente autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente pu altres avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo [Il comitato di gestione, su proposta del presidente, delibera le modifiche allo statuto e gli atti di carattere generale che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento dell'ente, i bilanci preventivi e consuntivi, i piani aziendali e le spese che impegnano il bilancio dell'ente per importi superiori al limite fissato dallo statuto], di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero pu avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, pu assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546. []. Lart. 4-novies D.L. 30 aprile 2019, n. 34, conv. L. 28 giugno 2019, n. 58 dispone che il comma 8 dell'articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1 dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione del- l'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate- Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di (94) Tali enti subentrano alle Autorit Portuali, pure esse beneficiarie - ancorch con vicende tormentate -del patrocinio, da qualificare autorizzato, dellAvvocatura dello Stato. Sul patrocinio delle Autorit Portuali: A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il patrocinio erariale autorizzato: organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dellente allAvvocatura dello Stato, cit., pp. 59-64. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 indisponibilit della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio. Allevidenza, nonostante il richiamo operato dal sopra citato art. 1, comma 8, allart. 43 R.D. n. 1611/1933, dalla complessiva disciplina emerge che il patrocinio dellAvvocatura dello Stato in favore dellAgenzia delle Entrate-Riscossione facoltativo; -della Commissione nazionale per la Societ e la Borsa -CoNSoB. Lart. 1, comma 10, D.L. 8 aprile 1974, conv. L. 7 giugno 1974, n. 216 recita Per la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti l'autorit giudiziaria, le giurisdizioni amministrative e speciali ed i collegi arbitrali, la Commissione pu avvalersi anche dell'Avvocatura dello Stato. Il patrocinio de quo facoltativo, per testuale previsione di legge; -delle province, dei comuni, dei loro consorzi e degli altri enti per le controversie relative alle funzioni delegate o subdelegate dalle Regioni a statuto ordinario. Il comma 6 dellart. 10 L. n. 103/1979 statuisce che qualora la regione abbia adottato la deliberazione di cui al primo comma, ossia di avvali- mento delle funzioni dell'Avvocatura dello Stato, lAvvocatura erariale assume la rappresentanza e difesa delle province, dei comuni, dei loro consorzi e degli altri enti per le controversie relative alle funzioni delegate o subdelegate, quando questi ne facciano richiesta (95); -delle province, dei comuni, dei loro consorzi e degli altri enti locali per le controversie relative a date funzioni delegate dalla Regione Friuli-Venezia Giulia. Alluopo lart. 2 D.P.R. n. 78/1965 dispone che L'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e difesa delle Province, dei Comuni, dei loro consorzi e degli altri enti locali per le controversie relative alle funzioni delegate ai sensi dell'art. 11 dello Statuto; -delle province, dei comuni e degli altri enti locali della Regione Tren- tino-Alto Adige. Lart. 41 D.P.R. n. 49/73 dispone che [] le province, i comuni e gli altri enti locali possono avvalersi del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato. 13. Patrocinio amministrato. lAvvocatura dello Stato a decidere di volta in volta lopportunit di concedere il proprio patrocinio. Ci quanto accade per lamministratore giudiziario dei beni sequestrati secondo la disciplina del codice antimafia ove, con lart. 39, D.L.vo 6 settembre 2011, n. 159 si dispone: 1. L'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e la difesa dell'amministratore giudiziario nelle controversie, anche in corso, concernenti rapporti relativi a beni sequestrati, qualora l'Avvocato generale dello Stato ne riconosca l'opportunit. 1-bis. A tal fine, dopo che il giudice delegato lo ha autorizzato a stare in (95) Diversamente per A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 33 per i quali il patrocinio de quo istituzionale, obbligatorio. TEMI ISTITUzIoNALI giudizio, l'amministratore giudiziario inoltra richiesta per via telematica all'Avvocatura dello Stato. ove l'Avvocato generale dello Stato non si esprima entro cinque giorni, il giudice delegato pu autorizzare la nomina di un libero professionista (96). 14. Patrocinio dei pubblici dipendenti. LAvvocatura dello Stato pu patrocinare, infine, gli impiegati e agenti delle Amministrazioni dello Stato o delle amministrazioni o degli enti di cui all'art. 43 citati nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta, e l'Avvocato generale dello Stato ne riconosca la opportunit (art. 44 R.D. n. 1611/1933 (97)) (98). Lart. 45 R.D. n. 1611/1933 precisa che Per l'esercizio delle funzioni di cui ai due precedenti articoli, si applica il secondo comma dell'art. 1 del presente testo unico, sul cosiddetto, mandato ex lege. operano peraltro quelle normative proprie del patrocinio dellAvvocatura dello Stato; si estendono quindi le norme dellart. 2 R.D. n. 1611/1933 sulla rappresentanza dei funzionari e dellart. 3 R.D. n. 1611/1933 sulla diretta difesa dellamministrazione indirizzata dallAvvocatura dello Stato. Lo scopo della normativa duplice. Da un lato di tutelare lo Stato, responsabile ex art. 28 Cost., per latto illecito del dipendente; la difesa dello Stato, infatti, potrebbe rimanere, di fatto, pregiudicata dalla formazione di un giudicato nei confronti del dipendente medesimo; dallaltro necessario garantire i dipendenti contro azioni di privati aventi ad oggetto unattivit di servizio legittima (99). Nel riconoscere lopportunit della difesa, lAvvocato generale valuta la sussistenza delle condizioni per concedere il patrocinio; condizioni coincidenti -in sostanza -con quelle del rimborso delle spese legali ex art. 18 D.L. 25 marzo 1997, n. 67, conv. L. 23 maggio 1997, n. 135 (100). ossia: a) giudizio promosso nei confronti del (e non dal) dipendente pubblico, nel quale non (96) Su tale figura: A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., pp. 86-88. (97) L'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e la difesa degli impiegati e agenti delle Amministrazioni dello Stato o delle amministrazioni o degli enti di cui all'art. 43 nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta, e l'Avvocato generale dello Stato ne riconosca la opportunit. (98) Sulla problematica: P. DI TARSIA DI BELMoNTE, La difesa degli impiegati ed agenti delle Amministrazioni dello Stato a norma dellart. 44 r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, in Rass. Avv. Stato 1995, 4, I, pp. 515-521. (99) Cos: A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, cit., p. 78. (100) Su tali aspetti: M. GERARDo, il rimborso delle spese di patrocinio legale nei giudizi di responsabilit nei confronti di dipendenti pubblici ai sensi dellart. 18 del D.L. 25 marzo 1997 n. 67 in Rass. Avv. Stato 2018, 3, pp. 207-236. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 parte lamministrazione di appartenenza; b) il titolare della pretesa al patrocinio deve avere la qualifica di dipendente di amministrazione statale; c) connessione dei fatti contestati con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali; d) prognosi della definizione del giudizio con una sentenza o altro provvedimento che escluda la responsabilit. 15. Conclusioni. Dalla ricostruzione operata emerge la complessit della normativa in tema di patrocinio dellAvvocatura dello Stato - articolantesi in diverse tipologie con difficolt in ordine alla individuazione della disciplina relativa ai diversi soggetti difesi. Emerge altres la vitalit dellaffidamento dei patrocini allAvvocatura dello Stato - anche nellattuale momento storico caratterizzato da rapide e radicali trasformazioni di strutture pubbliche -funzionale alla disponibilit di una difesa tecnica coesa e coordinata degli interessi pubblici, nel rispetto del principio di economicit dellazione amministrativa (considerata la tendenziale gratuit del patrocinio erariale). Va rilevato infine che il patrocinio dellAvvocatura dello Stato in favore dello Stato e degli enti diversi dallo Stato non contrasta con le regole sulla concorrenza in materia di libera circolazione dei servizi. Allevidenza, l'Avvocatura dello Stato non ascrivibile al novero delle imprese pubbliche (neanche nell'ambito della vasta accezione che la giurisprudenza comunitaria attribuisce al termine), in considerazione delle evidenti ed esclusive finalit di interesse pubblico perseguite da tale organo, dell'assenza di scopo di lucro nell'esercizio della relativa attivit e della destinazione esclusiva dei relativi servizi in favore delle Amministrazioni dello Stato (ovvero, in favore di Amministrazioni pubbliche non statali e di enti sovvenzionati); sicch la relativa attivit non pu essere in alcun modo valutata alla luce dei principi e delle previsioni di diritto comunitario in tema di libera circolazione dei servizi o in tema di tutela della concorrenza nel mercato interno (101). (101) In tali termini: Cons. Stato, 22 aprile 2008, n. 1852. TEMI ISTITUzIoNALI Avvocatura Generaledello Stato CIrColAre n. 48/2019 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro la Fenice e l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 5 dicembre 2019 tra l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia e la Fondazione Teatro La Fenice di Venezia, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della Fondazione stessa. L' AVVoCATo GENERALE Gabriella Palmieri Sandulli PRoToCollo Di inTeSA TRA lA FonDAzione TeATRo lA FeniCe Di VeneziA, in persona del Sovrintendete Dott. Fortunato ortombina l'AVVoCATuRA DiSTReTTuAle Dello STATo Di VeneziA, in persona dell'Avvocato Distrettuale dello Stato, Avv. Stefano Maria Cerillo PRemeSSo -che la Fondazione Teatro La Fenice di Venezia, (di seguito denominata solo "Fondazione") ai sensi dell'art. 1, comma 4, del D.L. n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001, e dell'art. 43 R.D. n. 1611/1933 pu avvalersi della consulenza e del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato (di seguito denominata solo "Avvocatura"), e che detto patrocinio stato in anni risalenti gi saltuariamente prestato con reciproca soddisfazione delle parti firmatarie del presente protocollo; -che la caratteristica del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, anche nella forma facoltativa di cui al citato art. 43 del R.D. 1611/1933, sempre stata quella di essere organico ed esclusivo come espressamente previsto dal terzo comma del citato art. 43, con conseguente necessit che le ipotesi di non utilizzo dello stesso siano del tutto residuali e possibilmente concordate con la stessa Avvocatura e supportate da motivata delibera dei propri organi deliberativi soggette alla verifica degli organi di controllo; -che in tal senso la giurisprudenza si pi volte pronunziata e di recente anche specificamente in relazione a Fondazioni Lirico Sinfoniche con una decisione nella quale stato ribadito tale imprescindibile assetto del patrocinio come definto dal combinato disposto delle norme dianzi richiamate (cfr. Cass. Sez. lavoro, 30118/2018); -che, a tal riguardo, ai sensi dellart. 43, comma 4, R.D. n. 1611/1933, stata gi ritenuta lammissibilit e legittimit (gi espressa, riguardo alle Fondazioni lirico-sinfoniche, dal Comitato Consultivo dell'Avvocatura Generale dello Stato nel parere 19/7/2012 e nel parere RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 26/6/2015) dell'utilizzo dello strumento convenzionale per poter disciplinare concordemente non solo le modalit di prestazione del predetto patrocinio, ma eventualmente anche in casi in cui, la stessa Fondazione - previa delibera ad hoc del Consiglio di Indirizzo - possa prevedere, in limitata deroga al carattere generale ed esclusivo del patrocinio dellAvvocatura, che specifiche controversie in ragione della loro natura seriale e/o modesta rilevanza, possano essere affidate ad avvocati del libero foro; -che il predetto strumento convenzionale appare anche il pi idoneo, anche in ragione del rilevante carico di lavoro che grava in via generale sullAvvvocatura dello Stato rispetto al numero degli avvocati in servizio, e della correlata necessit di far fronte a moltelici e contestuali incombenti processuali dinanzi a tutte le Autorit Giurisdizionali, in sede civile, penale ed amministrativa, ad assicurare una pi organica definizione delle modalit di collaborazione in ambito legale tra i due istituti. Tutto quanto fin qui premesso, che costituisce parte integrante anche della parte dispositiva del presente atto, tra la Fondazione Teatro La Fenice di Venezia e l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia si conviene quanto segue A) Attivit Consultiva 1) La Fondazione pu ricorrere ai sensi dell'art. 47 del R.D. 1611/1933 allattivit consultiva dell'Avvocatura in merito a questioni giuridiche particolari o interpretative di carattere generale relative ad ogni ambito della propria attivit istituzionale ovvero anche in relazione a vertenze potenziali o gi in atto, precisando nella richiesta anche il relativo grado di urgenza della consultazione e corredando la stessa della necessaria documentazione atta ad evidenziare la fattispecie oggetto del quesito. 2) Considerato che l'efficacia dell'attivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei chiesti pareri, l'Avvocatura si impegna a rendere la richiesta consultazione con tempestivit e, comunque, nel rispetto dei termini eventualmente indicati come imposti dai vari procedimenti amministrativi in relazione ai quali la consulenza richiesta. B) Assistenza e rappresentanza in giudizio 1) L'Avvocatura ai sensi dellart. 43, 1 comma del R.D. 1611/1933 fornisce il proprio patrocinio in tutte le fasi di merito dei contenziosi davanti al Giudice ordinario, anche in sede esecutiva, al fine di assicurare, nel modo migliore, la piena tutela degli interessi pubblici di competenza della Fondazione, con esclusione dei casi in cui nella vertenza vi sia un conflitto di interessi con Amministrazioni dello Stato soggette al patrocinio obbligatorio ex art. 1 del R.D. 1611/1933. L'eventuale fase di giudizio in sede di legittimit sar assicurata dall'Avvocatura Generale dello Stato ex art. 9, 1 e 2 comma, della legge 103/1979. 2) Sempre in applicazione della stessa norma, nei giudizi davanti al giudice Amministrativo l'Avvocatura distrettuale curer la trattazione davanti al Tribunale Amministrativo regionale del Veneto mentre l'Avvocatura Generale dello Stato tratter il contenzioso davanti al Consiglio di Stato. 3) Previo parere positivo del Comitato Consultivo dellAvvocatura Generale su richiesta dellAvvocato Distrettuale, ex art. 9 comma 3, della predetta disposizione la trattazione dei ricorso per Cassazione e davanti al Consiglio di Stato pu essere anche affidata al TEMI ISTITUzIoNALI l'avvocato dello Stato in servizio nella sede distrettuale che ha seguito la causa in primo grado e, in tale ipotesi, le spese d missione del predetto per la trattazione delle cause davanti alle magistrature superiori sono a carico dell'Ente patrocinato. 4) ove un atto introduttivo del giudizio venga notificato direttamente alla Fondazione, la stessa provvede ad interessare lAvvocatttra con la massima sollecitudine, anche nell'ipotesi in cui non sia ancora in grado di fornire una completa informazione e documentazione in merito alla vertenza per cui causa. Tale completa e documentata relazione sui fatti oggetto di causa e sulle questioni di diritto controverse, quale necessario supporto per lefficace difesa delle ragioni della stessa Fondazione, dovr essere comunque rimessa all'Avvocatura nel pi beve tempo possibile e comunque non oltre i dieci giorni precedenti la scadenza del primo termine processuale. 5) Al fine di rendere praticabile, operativamente, un percorso di immediata diretta comunicazione, anche informale, in sede di richiesta verr precisato il nominativo del funzionario responsabile del procedimento, con le modalit, per la sua immediata reperibilit (telefono, fax, e-mail); analogamente lAvvocatura provveder a segnalare alla struttura richiedente il nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare e le suindicate modalit di immediata reperibilit. Qualora gli atti introduttivi del giudizio, o di un grado di giudizio, vengano notificati all'Avvocatura, sono da quest'ultinia prontamente inviati alla Fondazione con ogni relativa occorrenda richiesta istruttoria. 6) LAvvocatura provvede a tenere informata la Fondazione dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, anche con leventuale invio di ogni atto o documento proprio o delle controparti che venga ritenuto necessario sottoporre allesame dello stesso Ente patrocinato, dando comunque pronta comunicazione dellesito del giudizio con la trasmissione, di copia della decisione, in particolare se notificata. ove, si tratti d pronuncia sfavorevole per la Fondazione suscettibile di gravame, l'Avvocatura render tempestivamente il proprio parere in ordine alle possibilit di utile impugnabilit della medesima. 7) A richiesta della Fondazione, l'Avvocatura pu assumere, ai sensi dell'art. 44 del R.D. n. 1611 del 1933, la rappresentanza e la difesa di dipendenti della stessa Fondazione nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. In tal caso la richiesta del dipendente dovr essere inviata all'Avvocato Generale direttamente o per il tramite dell'Avvocatura Distrettuale, unitamente ad una propria determinazione nella quale venga esclusa, nella posizione del dipendente, l'esistenza di ogni profilo di conflitto di interesse con lo stesso Ente nella specifica vertenza. 8) L'Avvocatura, in applicazione dell'art. 21, terzo comma come modificato dall'art. 9 del decreto legge 140/2014, provvede al diretto recupero nei confronti delle controparti delle competenze ed onorari di giudizio, posti a loro carico per effetto di sentenza, ordinanza, rinuncia o transazione ai fini dell'acquisizione al bilancio dello Stato per le finalit ivi prescritte. . 9) Il patrocinio della Fondazione, compatibilmente con le esigenze d servizio, sar prevalentemente affidato a due avvocati dello Stato in servizio che verranno indicati dall'Avvocato Distrettuale con successiva nota; i suddetti avvocati assicureranno l'espletamento di tutti gli incombenti necessari ed opportuni in sede contenziosa e consultiva e potranno essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno. 10) Restano escluse dal patrocinio ex lege dell'Avvocatura le controversie di natura tributaria instaurate, o da instaurare, dinanzi alle Commissioni Tributarie provinciali e regionali RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 nelle quali siano ravvisabili conflitti anche virtuali di interessi fra le posizioni della Fondazione e gli Uffici Finanziari tutelati e rappresentati ex officio dall'Avvocatura dello Stato; per tali controversie la Fondazione si riserva di individuare, sulla base di un rapporto fiduciario, avvocati del libero foro cui affidare la rappresentanza processuale e lassistenza necessaria alla difesa dei propri interessi. 11) Le parti concordano altres che, in casi speciali e previa apposita e motivata delibera del Consiglio di Indirizzo della Fondazione, possano essere affidate ad avvocati del libero foro cause promosse o da promuovere, nei vari gradi di giudizi, dinanzi al Giudice ordinario in materia di lavoro, previdenza e assistenza, con esclusione di quelle di notevole rilevanza generale ed aventi considerevoli riflessi sugli assetti organizzativi e finanziari della Fondazione (che, saranno individuate dalle parti d'intesa fra loro, anche in occasione degli incontri di cui al successivo punto 13). 12) Restano escluse dalla deroga al patrocinio dellAvvocatura tutte le controversie di competenza dei Tribunali Amministrativi Regionali e quelle dinanzi alle Magistrature Superiori ed alle Corti internazionali, ad eccezione di quelle dinanzi alla Corte di Cassazione relative ai procedimenti affidati ad avvocati del libero foro ai sensi del precedente punto, salvo diverso accordo fra la Fondazione e l'Avvocatura. La stessa disciplina sul patrocinio trover applicazione anche nelle fasi pre-contenziose, di negoziazione assistita e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie precisandosi che in tale fase l'Avvocatura eserciter attivit prevalentemente consultiva in merito alla possibilit di conciliazione della lite in tali ambiti. 13) L'Avvocatura e la Fondazione si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione dei rapporti oggetto del presente protocollo. Allo scopo di provvedere - nello spirito della migliore collaborazione - al superaniento delle stesse; saranno anche concordate riunioni periodiche e, comunque, ogni qual volta se ne presenti la necessit, al fine di affrontare per le vie brevi le problematiche connesse e conseguenti alla corretta gestione dell'attivit amministrativa della Fondazione e del contenzioso in atto o in formazione. 14) Il presente protocollo ha durata illimitata e potr essere in ogni momento modificato e integrato d'intesa fra le parti; potr essere risolto da entrambe le parti, con le conseguenze di legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa. Venezia, 05 dicembre 2019 Avvocatura Distrettuale dello Stato lAvvocato Distrettuale dello Stato Avv. Stefano maria Cerillo Fondazione Teatro la Fenice di Venezia il Sovrintendente Dott. Fortunato ortombina TEMI ISTITUzIoNALI CIrColAre n. 49/2019 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Cassa depositi e prestiti S.p.A. e l'Avvocatura Generale dello Stato. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 5 dicembre 2019 tra l'Avvocatura Generale dello Stato e la Cassa depositi e prestiti S.p.A., che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della Cassa stessa. L' AVVoCATo GENERALE Gabriella Palmieri Sandulli PRoToCollo D'inTeSA tra l'Avvocatura Generale dello Stato e Cassa depositi e prestiti S.p.A. CoNSIDERATo che l'art. 5, comma 15, del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, prevede, con riferimento a Cassa depositi e prestiti S.p.A. (di seguito, "CDP"), che "la gestione separata di cui al comma 8 [del medesimo decreto] pu avvalersi dell'Avvocatura dello Stato, ai sensi del- l'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni" (di seguito, il "Patrocinio per la Gestione Separata"). CoNSIDERATo che il Patrocinio per la Gestione Separata configura un'ipotesi speciale di patrocinio facoltativo dell'Avvocatura dello Stato (di seguito, l'"Avvocatura"), attese le peculiarit del regime giuridico applicabile a CDP. CoNSIDERATo che, ai sensi dell'art. 4, comma 3, del d.m. 5 dicembre 2003, con riferimento ai rapporti giuridici c.d. "trasferiti" da CDP al Ministero dell'Economia e delle Finanze (di seguito, "MEF") cos come identificati dall'art. 3, comma 4, del d.m. 5 dicembre 2003, CDP rappresenta a tutti gli effetti, anche in giudizio, detto Ministero, e che, in relazione a tali rapporti, "per la rappresentanza in giudizio del ministero dell'economia e delle finanze, la CDP S.p.A. tenuta ad avvalersi dell'Avvocatura dello Stato" (di seguito, il "Patrocinio per i Rapporti Trasferiti"). CoNSIDERATo che il Piano Industriale del Gruppo CDP approvato per gli anni 2019-2021 prevede - nel quadro di una significativa estensione delle attivit del Gruppo sia in favore delle Pubbliche Amministrazioni, sia in favore delle imprese -un supporto finanziario sempre maggiore alle piccole e medie imprese, anche nei processi di espansione sui mercati internazionali, e che tale espansione comporter un incremento esponenziale delle correlate attivit di contenzioso, con particolare riferimento all'esercizio delle azioni esecutive e al recupero crediti, a volte anche fuori dal territorio nazionale. CoNSIDERATo che, visto quanto sopra e per ragioni di efficienza, efficacia e coerenza del- l'azione amministrativa, si rende opportuno disciplinare le modalit di cooperazione tra CDP e l'Avvocatura, stabilendo, in modo certo e completo, gli ambiti di attivit giudiziale e stragiudiziale ricompresi nel Patrocinio per la Gestione Separata. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 CoNSIDERATo che, in tale prospettiva, stata avviata tra CDP e l'Avvocatura un'interlocuzione all'esito della quale si convenuto sull'opportunit di definire in via generale e in termini tipologici, anzich caso per caso, tali ambiti di attivit. CoNSIDERATo che la definizione dell'ambito oggettivo del Patrocinio per la Gestione Separata non pu non tenere conto anche delle esigenze operative dell'Avvocatura stessa e, in tale contesto, delle contingenze che la riguardano, dovendosi privilegiare, da parte dell'Avvocatura, l'attivit istituzionale pi propriamente professionale e di maggiore rilevanza, che non comprende attivit giudiziali e stragiudiziali di qualit sostanzialmente ripetitiva ed esecutiva, a volte da svolgersi anche al di fuori del territorio nazionale. Tutto ci premesso e considerato tra Cassa depositi e prestiti S.p.A. e l'Avvocatura Generale dello Stato si conviene quanto segue Articolo i (Deroghe al Patrocinio per la Gestione Separata) 1.1 Il Patrocinio per la Gestione Separata derogato nei seguenti casi, individuati in via generale e preventiva anche ai sensi dell'art. 43, comma 4, del R.D. n. 1611/1933, in ragione delle caratteristiche tipologiche dei procedimenti: a) procedimenti di recupero crediti, inclusi i procedimenti in sede e materia fallimentare e i procedimenti esecutivi; b) procedimenti davanti ai Giudici penali; c) procedimenti davanti ai Giudici del lavoro; d) procedimenti davanti ai Giudici tributari; e) procedimenti per l'esecuzione delle sentenze della Corte dei Conti. 1.2 Il Patrocinio per la Gestione Separata inoltre derogato, anche ai sensi dell'art. 43, comma 3, del R.D. 1611/1933, nel caso in cui si configuri, nella specifica controversia, un conflitto di interessi dell'Avvocatura, come nel caso in cui, a titolo meramente esemplificativo, l'incarico debba essere affidato nell'ambito di una controversia in cui l'Avvocatura gi sia stata incaricata del patrocinio dello Stato o di altri Enti Pubblici e appaia opportuna una differenziazione delle difese. In tal caso, l'Avvocatura segnaler tempestivamente la circostanza al fine di consentire a CDP di provvedere alla difesa in giudizio attraverso avvocati del libero foro. Anche CDP potr segnalare all'Avvocatura eventuali casi in cui ravvisi situazioni di conflitto di interessi che ostano all'assunzione del patrocinio da parte dell'Avvocatura. 1.3 CDP e l'Avvocatura, inoltre, potranno concordare eventuali casi speciali, ulteriori rispetto a quelli di cui ai precedenti paragrafi, nei quali sia opportuno derogare al Patrocinio per la Gestione Separata, ai sensi dell'art. 43, comma 4, del R.D. n. 1611/1933. Articolo 2 (Attivit di rappresentanza e assistenza in giudizio) 2.1 Con riferimento sia al Patrocinio per la Gestione Separata, sia al Patrocinio per i Rapporti Trasferiti, CDP provvede ad investire l'Avvocatura delle richieste di patrocinio con il pi ampio margine rispetto alle scadenze processuali, fornendo tutti gli opportuni elementi istruttori. In sede di richiesta verr precisato il nominativo dell'avvocato di CDP incaricato dell'istruttoria, con le modalit per la sua immediata reperibilit (telefono e posta elettronica); analogamente l'Avvocatura provveder a segnalare il nominativo dell'avvocato incaricato ed i relativi recapiti. ogni modifica dei predetti recapiti va tempestivamente comunicata. TEMI ISTITUzIoNALI 63 2.2 Qualora l'atto introduttivo del giudizio, ovvero atti successivi, vengano notificati esclusivamente all'Avvocatura, questa ne dar immediata comunicazione a CDP per i seguiti di competenza. In particolare, l'Avvocatura trasmetter prontamente l'atto introduttivo della controversia con i relativi allegati (ove disponibili), e comunicher all'incaricato dell'istruttoria per CDP gli elementi identificativi della controversia (es. Ruolo Generale) e tutte le scadenze processuali (per il deposito di documenti e memorie), al fine di consentire alle strutture interne di CDP un tempestivo coordinamento, funzionale al reperimento della documentazione e alla predisposizione delle note tecniche difensive. Articolo 3 (Informazioni da parte dell'Avvocatura) 3.1 L'Avvocatura informa CDP dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, assicurando il tempestivo invio degli atti difensivi propri e delle controparti, dando pronta comunicazione dell'esito dei giudizi e trasmettendo, su richiesta di CDP, informative periodiche sul rischio di soccombenza e sulle perdite potenzialmente derivanti dai contenziosi, tali da consentire a CDP l'adempimento degli obblighi di legge in materia di informative di bilancio e di vigilanza. In caso di pronunce giudiziali sfavorevoli per CDP l'Avvocatura rende tempestivamente il proprio parere in ordine alla impugnabilit della decisione stessa. Articolo 4 (Attivit consultiva) 4.1 CDP pu proporre all'Avvocatura quesiti e richieste di pareri in ordine a questioni di carattere generale o di particolare rilevanza. Considerato che l'efficacia dell'attivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei richiesti pareri, l'Avvocatura provvede a corrispondere con tempestivit alle relative richieste, e comunque nei termini imposti dai procedimenti interessati. Articolo 5 (Incontri periodici) 5.1 L'Avvocatura e CDP si impegnano a fissare riunioni periodiche per l'esame del contenzioso concernente le pi diffuse e rilevanti questioni controverse, al fine di definire, congiuntamente e uniformemente, le principali linee di condotta giudiziale e stragiudiziale. Articolo 6 (Determinazioni degli organi competenti) 6.1 In conformit a quanto previsto dallart. 43, comma 4, del R.D. n. 1611/1933 in materia di deroghe al patrocinio dell'Avvocatura, il presente Protocollo d'intesa stato approvato dal Consiglio di Amministrazione di CDP con delibera del 24 ottobre 2019, previo parere positivo del Collegio Sindacale di CDP. 6.2 ogni eventuale integrazione o modifica del presente Protocollo d'intesa dovr essere approvata per iscritto, previa determinazione dei suddetti organi. Roma, 5 dicembre 2019 Per Cassa depositi e prestiti S.p.A. Per l'Avvocatura Generale dello Stato l'Amministratore Delegato l'Avvocato Generale Dott. Fabrizio Palermo Avv. Gabriella Palmieri Sandulli RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 CIrColAre n. 3/2020 oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione Teatro regio di Torino e l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 20 dicembre 2019 tra l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino e la Fondazione Teatro Regio di Torino, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit di esplicazione del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della Fondazione stessa. L' AVVoCATo GENERALE Gabriella Palmieri Sandulli PRoToCoLLo DINTESA Tra FoNDAzIoNE TEATRo REGIo DI ToRINo, con sede legale in Torino, Piazza Castello, 215, in persona del Sovrintendente e AVVoCATURA DISTRETTUALE DELLo STATo DI ToRINo, con sede in Torino, Via Arsenale, 21, in persona dell'Avvocato distrettuale dello Stato PREMESSo - che la Fondazione Teatro Regio di Torino (di seguito denominata solo "Fondazione") pu avvalersi secondo il proprio Statuto della consulenza e del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato (di seguito denominata solo "Avvocatura"), ai sensi dell'art. 1, comma 3, del D.L. n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001; - considerato che, come precisato dalla Suprema Corte di Cassazione nella recente sentenza n. 30118 del 21 novembre 2018, la sopra indicata disposizione legislativa configura un'ipotesi di patrocinio c.d. autorizzato, disciplinato dall'art. 43 R.D. 1611/1933, nel senso che la rappresentanza e difesa della Fondazione sono assunte dall'Avvocatura "in via organica ed esclusiva", salvo le deroghe ivi espressamente e tassativamente previste; tra la Fondazione Teatro Regio di Torino e l'Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino SI CoNVIENE QUANTo SEGUE 1. Attivit Consultiva 1 - La Fondazione provvede alla proposizione di quesiti e richieste di pareri che involgono questioni particolari o interpretative di carattere generale. 2 - Considerato che l'efficacia dell'attivit consultiva direttamente correlata alla tempestiva acquisizione dei chiesti pareri, l'Avvocatura si impegna a provvedere a corrispondere con tempestivit alle relative richieste e, comunque, nei termini imposti dai procedimenti amministrativi interessati. 2. Assistenza e Rappresentanza in giudizio TEMI ISTITUzIoNALI 1 - L'Avvocatura fornisce assistenza e rappresentanza in giudizio in materia di diritto civile, penale, ammnistrativo. Restano escluse dal patrocinio dell'Avvocatura le controversie di natura tributaria instaurate, o da instaurare, dinanzi alle Commissioni Tributarie provinciali e regionali nelle quali siano ravvisabili conflitti, anche virtuali, di interessi fra le posizioni della Fondazione e gli Uffici Finanziari tutelati e rappresentati ex officio dall'Avvocatura dello Stato. Le parti concordano altres che, in casi eccezionali e previa apposita e motivata delibera del Consiglio di Indirizzo della Fondazione, possano essere affidate ad avvocati del libero foro cause promosse o da promuovere, nei vari gradi di giudizio, dinanzi al Giudice ordinario in materia di lavoro, previdenza e assistenza, con esclusione di quelle di notevole rilevanza generale ed aventi considerevoli riflessi sugli assetti organizzativi e finanziari della Fondazione, che saranno individuate dalle parti, d'intesa fra loro. Restano escluse dalla deroga al patrocinio dell'Avvocatura tutte le controversie di competenza dei Tribunali Amministrativi Regionali e quelle dinanzi alle Magistrature Superiori ed alle Corti sovranazionali. Queste ultime saranno curate dall'Avvocatura Generale dello Stato, ad eccezione di quelle dinanzi alla Corte di Cassazione relative ai procedimenti affidati ad avvocati del libero foro ai sensi del precedente comma, salvo diverso accordo fra la Fondazione e l'Avvocatura. La stessa disciplina sul patrocinio trover applicazione anche nelle fasi pre-contenziose, di negoziazione assistita e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie. 3 - A richiesta della Fondazione, l'Avvocatura potr assumere, ai sensi dell'art. 44 del R.D. n. 1611 del 1933, la rappresentanza e la difesa dei dipendenti della stessa Fondazione nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. Inoltre, su richiesta della Fondazione, l'Avvocatura fornir ogni assistenza, anche in sede esecutiva, al fine di assicurare nel modo migliore la piena tutela degli interessi della Fondazione stessa. 4 - Per le cause che si svolgono davanti ad organi giudiziari sedenti fuori da Torino, l'Avvocatura potr avvalers dell'opera di procuratori delegati appartenenti al libero foro, il cui compenso per l'attivit procuratoria svolta sar a carico della Fondazione. In alternativa, la delega delle funzioni procuratorie potr essere conferita dall'Avvocatura, previa intesa con la Fondazione, a legali interni di quest'ultima. 5 - Il patrocinio della Fondazione sar, compatibilmente con le esigenze di servizio, affidato a uno o due avvocati dello Stato, che saranno indicati dall'Avvocato distrettuale dello Stato; i suddetti avvocati assicureranno l'espletamento di tutti gli incombenti necessari ed opportuni in sede contenziosa e consultiva e potranno essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti dai medesimi forniti. 6 - La Fondazione provveder ad inoltrare all'Avvocatura, con il pi ampio margine rispetto alle scadenze, latto introduttivo notificatole direttamente, fornendo una completa e documentata relazione, necessaria per un'efficace difesa delle ragioni della Fondazione stessa. In tale sede, la Fondazione preciser il nominativo del responsabile di riferimento con le modalit per la sua diretta reperibilit (telefono, email). Analogamente, l'Avvocatura provveder a segnalare all'ufficio richiedente il nominativo dell'Avvocato incaricato della posizione e le suindicate modalit di immediata reperibilit. ove un atto introduttivo del giudizio venga notificato direttamente all'Avvocatura, la stessa provveder ad inviarlo prontamente alla Fondazione con ogni relativa richiesta istruttoria. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 L'Avvocatura avr cura di comunicare alla Fondazione, tempestivamente ed in tempo utile per la difesa e istruzione della pratica, eventuali cause di incompatibilit e/o conflitto di interessi. 7 - L'Avvocatura provveder a tenere informata la Fondazione dei significativi sviluppi delle controversie in corso dalla stessa curate, dando pronta comunicazione dell'esito del giudizio con la trasmissione di copia della decisione, in particolare se notificata. ove si tratti di pronuncia sfavorevole per la Fondazione suscettibile di gravame, l'Avvocatura rende tempestivamente il proprio parere in ordine alla impugnabilit della decisione stessa. 8 -L'Avvocatura cura direttamente il recupero delle spese legali alle quali le controparti siano state condannate in forza di sentenza, ordinanza, rinuncia o transazione, nei giudizi nei quali ha prestato il patrocinio. 9 - L'Avvocatura e la Fondazione si impegnano a segnalare reciprocamente tutte le difficolt operative eventualmente insorte nella gestione del rapporto oggetto del presente protocollo, allo scopo di provvedere - nello spirito di una migliore collaborazione - al superamento delle stesse. Saranno anche concordate riunioni periodiche e, comunque, ogni qual volta se ne presenti la necessit, al fine di affrontare per le vie brevi le problematiche connesse e conseguenti alla corretta gestione dell'attivit amministrativa della Fondazione e del contenzioso in atto o in formazione. 10 - La presente convenzione ha durata illimitata e potr essere in ogni momento modificata e integrata d'intesa fra le parti, ovvero risolta da entrambe le parti, con le conseguenze di legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa. Torino, 20 dicenbre 2019 Per l'Avvocatura dello Stato Per la Fondazione l'Avvocato distrettuale Teatro Regio di Torino dello Stato di Torino il Sovrintedente maria elena Scaramucci Sebastian Schwarz TEMI ISTITUzIoNALI CIrColAre n. 5/2020 oggetto: Protocollo d'intesa tra lUniversit di roma Unitelma Sapienza e l'Avvocatura dello Stato. Si comunica che con protocollo d'intesa sottoscritto in data 3 dicembre 2019 tra l'Avvocatura Generale dello Stato e lUniversit di Roma Unitelma Sapienza, che si acclude alla presente, sono state definite le modalit per la realizzazione di forme integrate di collaborazione scientifica, didattica e formativa tra lAvvocatura dello Stato ed il predetto Ateneo. L' AVVoCATo GENERALE Gabriella Palmieri Sandulli ConVenzione Di CollABoRAzione SCienTiFiCA, DiDATTiCA e FoRmATiVA tra L'universit degli Studi di Roma "unitelma Sapienza", con sede legale in Roma, al Viale Regina Elena, 295 (c.f. 08134851008), di seguito denominata "Universit", in persona del Rettore pro-tempore, Prof. Antonello Folco Biagini, ivi domiciliato per la carica, e l'Avvocatura dello Stato, con sede legale in Roma, alla Via dei Portoghesi, 12 (c.f. 80224030587), di seguito denominata "Avvocatura", in persona dell'Avvocato Generale dello Stato pro-tempore, Avvocato dello Stato Gabriella Palmieri Sandulli, ivi domiciliato per la carica; di seguito denominate congiuntamente le "Parti"; premesso che -l'Universit svolge istituzionalmente le funzioni primarie della ricerca scientifica e della didattica, organizzando la formazione di livello superiore, l'aggiornamento culturale e professionale, i master e i corsi di formazione e di alta formazione e le attivit a queste strumentali e/o complementari; - lAvvocatura svolge istituzionalmente consulenza giuridica e difesa delle Amministrazioni dello Stato e degli altri Enti ammessi al patrocinio in tutti i giudizi civili, penali, amministrativi, arbitrali, comunitari e internazionali; - le Parti intendono realizzare forme integrate di collaborazione scientifica, didattica e formativa, anche mediante l'organizzazione di corsi di formazione, alta formazione, specializzazione, aggiornamento e perfezionamento, anche collegati all'esercizio delle professioni; - dalla presente convenzione non deriva alcun onere economico per la finanza pubblica; tutto ci premesso si conviene e si stipula quanto segue: Articolo 1 oggetto della convenzione Le premesse sono parte integrante della presente convenzione. La presente convenzione ha per oggetto la realizzazione di forme integrate di collaborazione scientifica, didattica e formativa, che possono svolgersi con le seguenti modalit: RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 i) collaborazione per studi e ricerche scientifiche; ii) collaborazione e/o partecipazione congiunta a programmi di ricerca nazionali e/o internazionali; iii) collaborazione per lo svolgimento di attivit di ricerca e/o consulenza affidate da Istituzioni pubbliche; iv) organizzazione congiunta di master, corsi di formazione, alta formazione, specializzazione, aggiornamento e perfezionamento, anche collegati all'esercizio delle professioni; v) organizzazione congiunta di convegni, seminari, incontri di studio di rilevanza nazionale e internazionale; vi) condivisione di risorse strumentali e/o complementari per la ricerca scientifica e la didattica; vii) altre forme integrate di collaborazione individuate dalle Parti. Articolo 2 Accordi e intese ulteriori Sulla scorta della presente convenzione, le Parti stipuleranno ulteriori intese ed accordi attuativi ed integrativi per la migliore realizzazione di singole forme integrate di collaborazione scientifica, didattica e formativa. Tali accordi e intese indicheranno in particolare: - obiettivi; - durata dell'attivit e della collaborazione e condizioni per l'esercizio del diritto di recesso; - adempimenti a carico di ciascuna delle Parti contraenti e modalit di esecuzione; - costi, quote di iscrizione e ripartizione dei ricavi; - responsabili indicati da ciascuna delle Parti; - ove si tratti di attivit didattiche o formative che prevedano l'istituzione e l'organizzazione congiunta di master, corsi di formazione, alta formazione, specializzazione, aggiornamento e perfezionamento, anche collegati all'esercizio delle professioni, il programma degli studi, il corpo docenti e i SSD interessati e i CFU attribuiti dall'attivit didattica o formativa; - disciplina dei diritti di propriet intellettuale; - tutela della riservatezza e delle informazioni acquisite. Le intese e gli accordi attuativi saranno curate e predisposte dai referenti delle Parti menzionati nel seguente articolo 8, previa approvazione, ove necessario, degli organi competenti delle Parti nel rispetto delle normative e regolamenti interni alle stesse. Articolo 3 Attivit di ricerca scientifica Le tematiche di studio e di ricerca scientifica oggetto della presente convenzione sono individuate dalle Parti. Gli studi, i contributi e le ricerche realizzati in virt della presente convenzione sono diffusi nella comunit scientifica nelle forme stabilite dalle Parti. Studi, saggi, contributi e altri prodotti della ricerca scientifica possono essere pubblicati anche nella Collana di studi giuridici promossa dall'Universit e nella Rassegna dell'Avvocatura dello Stato. Articolo 4 Attivit didattiche e formative Le attivit didattiche e formative oggetto della presente convenzione sono rivolte: TEMI ISTITUzIoNALI i) a studenti dei corsi di laurea e frequentanti dei corsi di specializzazione, master, dottorato di ricerca dell'Universit, da essa previamente individuati; ii) praticanti, tirocinanti, procuratori e avvocati dello Stato, previamente individuati dall'Avvocatura; iii) dirigenti e funzionari di Enti pubblici e privati, liberi professionisti, individati dalle Parti. Tutte le attivit didattiche e formative oggetto della presente convenzione, e quali definite in specifici intese e accordi attuativi, possono svolgersi sia in presenza, sia con l'impiego di metodologie e tecnologie informatiche e telematiche della formazione a distanza. Articolo 5 Attivit di tirocinio L'Avvocatura pu ammettere ad attivit di tirocinio studenti e laureati individuati dall'Universit. Le attivit di tirocinio si svolgono secondo la normativa vigente. Il Dipartimento di Scienze Giuridiche ed Economiche dell'Universit, nel caso di approvazione della presente Convenzione nel primo Consiglio di Dipartimento utile, riconosce come idoneo tirocinio curriculare, la partecipazione a seminari, corsi e moduli su materie e argomenti attinenti ai Corsi di laurea afferenti allo stesso Dipartimento, organizzati dall'Avvocatura dello Stato, per il corrispondente numero di ore di attivit complessiva individuale, cos come previsto dai programmi dei seminari stessi (considerando che, comunque, per l'Universit 1 CFU corrisponde a 25 ore di impegno didattico dello studente). Articolo 6 Pubblicit e promozione Le Parti possono promuovere e pubblicizzare la presente convenzione e tutte le attivit che essa ha ad oggetto all'interno nelle forme che riterr pi opportune e senza aggravio di spese per l'altra Parte. In ogni caso l'uso del logo, del nome e di ogni altro simbolo che possa richiamare anche indirettamente ciascuna delle Parti dovr essere previamente concordato. L'Avvocatura aderisce alle richieste di consultazione in merito alla strutturazione delle offerte formative dei Corsi di Laurea formulate dall'Universit, nell'ambito delle specifiche competenze e interessi e nel rispetto della normativa vigente in materia. Articolo 7 efficacia e durata La presente convenzione ha efficacia all'atto della sua sottoscrizione dalle Parti. La durata della presente convenzione di anni 5 (cinque), a decorrere dalla sua stipula. Articolo 8 Referenti In sede di prima applicazione, Referenti della presente convenzione sono il prof. Franco Sciar- retta per l'Universit e l'avvocato dello Stato Paola Maria zerman per l'Avvocatura. I referenti ne curano congiuntamente l'attuazione unitamente al Vice Avvocato Generale dello Stato Giuseppe Albenzio. Articolo 9 oneri economici La presente convezione non comporta alcun onere economico per la finanza pubblica. RASSEGNA AVVoCATURA DELLo STATo - N. 3/2019 Le Parti possono acquisire finanziamenti da parte di soggetti pubblici e privati per la realizzazione di una o pi azioni previste dalla presente convenzione. La presente convenzione si compone di quattro pagine dattiloscritte. Roma, add 3 dicembre 2019 unitelma Sapienza Avvocatura dello Stato il Rettore l'Avvocato Generale dello Stato Prof. Antonello Folco Biagini Avv. Gabriella Palmieri Sandulli ContenzioSonAzionAle Sulla legittimazione dellAutorit antitrust quale giudice a quo: fu vero giudice? Riflessioni a margine della (non troppo) ardua sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale Andrea Giorgi* Sommario: 1. Premessa: lincerta collocazione istituzionale dellaGCm e i suoi riflessi sullaccesso incidentale -2. Linee di tendenza della giurisprudenza costituzionale in tema di giudice a quo. Cenni -3. i fatti di causa. Lorigine della questione incidentale di costituzionalit -4. Limpianto motivazionale dellordinanza di rimessione dellaGCm tra legittimazione ai limitati fini ed evocazione del rischio di zone franche dal controllo di costituzionalit -5. La sentenza n. 13 del 2019 della Corte costituzionale e la negazione della legittimazione dellaGCm a sollevare questione di costituzionalit in via incidentale -6. Considerazioni conclusive: una sentenza giusta, con un approccio (forse) fin troppo tranchant. 1. Premessa: lincerta collocazione istituzionale dellaGCm e i suoi riflessi sullaccesso incidentale. Con ordinanza n. 1 del 3 maggio 2018 (1) il Collegio dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato ha sollevato questione incidentale di legittimit costituzionale nellambito di un procedimento istruttorio avviato dalla medesima Autorit nei confronti del Consiglio Notarile di Milano, volto ad accertare una presunta intesa restrittiva della concorrenza posta in essere da questultimo, in violazione dellart. 2 della l. n. 287 del 1990 (c.d. legge (*) Dottore in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato (avv. Sergio Fiorentino). (1) Pubblicata in Gazzetta Ufficiale, Serie Speciale -Corte costituzionale, n. 24 del 13 giugno 2018. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 antitrust), attraverso una serie di iniziative disciplinari nei confronti dei notai del distretto maggiormente produttivi ed economicamente performanti. Allesito di unapprofondita analisi della giurisprudenza costituzionale formatasi in materia di accesso incidentale, il Collegio dellAutorit deputata alla tutela pubblicistica della concorrenza ha concluso nel senso della propria legittimazione a sollevare questione di costituzionalit in via incidentale, sulla base di una sostanziale equiparazione tra la funzione antitrust esercitata dal- lAutorit medesima in applicazione della l. n. 287 del 1990 e la funzione giurisdizionale propriamente intesa, auto qualificandosi espressamente, in questa maniera, come giudice a quo. il tema, ben vero problematico, del riconoscimento della legittimazione delle autorit indipendenti (e, in particolare, dellAutorit antitrust) a promuovere questione di costituzionalit innanzi alla Corte costituzionale si spoglia, dunque, per la prima volta della sua dimensione teorico-speculativa per vestirsi di giuridica concretezza. la dottrina giuspubblicistica che in passato si occupata, direttamente o incidentalmente, dellargomento, pur concordando sulla necessit di unindagine in concreto circa la sussistenza dei presupposti legittimanti laccesso incidentale e sulla scarsa utilit, a tal fine, di una ricostruzione unitaria e semplificante (2) dellarcipelago (3) delle autorit indipendenti, pervenuta a soluzioni spesso divergenti, quandanche non antitetiche. A fronte di chi ha negato in radice la possibilit di attribuire alle autorit indipendenti la natura di giudici a quibus (4), riconducendone poteri e compiti a funzioni di tipo squisitamente amministrativo (5), vi chi, per converso -soprattutto con riferimento allAutorit antitrust -ne ha assimilato lattivit ad una funzione di tipo giurisdizionale (quasi judicial o paragiurisdizionale), valorizzandone la (2) G. AMAto, autorit semi-indipendenti ed autorit di garanzia, in riv. trim. dir. pubb., 1997, pp. 645 e ss., laddove si rileva con accento critico come le autorit indipendenti, o meglio le istituzioni che vengono indiscriminatamente chiamate tali, siano vittime (...) dellinesorabile fascino che esercitano sempre, e anche sui pi avveduti, le semplificazioni unificanti; A. PAtroNi GriFFi, accesso incidentale e legittimazione degli organi a quo. Profili problematici e prospettive di riforma, Jovene, Napoli, 2012, pp. 119 e ss.; M.A. CAbiDDu, autorit indipendenti e conflitti davanti alla Corte, ovvero un potere che nasce dalla crisi della nozione di potere, in A. ANzoN, P. CAretti, S. GrASSi (a cura di), Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, Quaderni del Gruppo di Pisa, Giappichelli, torino, p. 437. (3) Secondo la celebre immagine di A. PreDieri, Lerompere delle autorit amministrative indipendenti, Passigli, Firenze, 1997, passim. (4) M. MANetti, Profili di giustizia costituzionale delle autorit indipendenti, in associazione italiana dei Professori di Diritto amministrativo. annuario 2002, Giuffr, Milano, pp. 211-232. (5) Si tratta, invero, dellorientamento maggioritario in dottrina. A titolo esemplificativo, si vedano F. SAJA, Lautorit garante della concorrenza e del mercato: prime esperienze e prospettive di applicazione della legge, in Giur. comm., 1991, i, p. 459 nonch G. MorbiDelli, Sul regime amministrativo delle amministrazioni indipendenti, in A. PreDieri (a cura di), Le amministrazioni indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Passigli, Firenze, 1997, pp. 145-257, nonch in Scritti di diritto pubblico delleconomia, Giappichelli, torino, 2001, pp. 165 e ss. CoNteNzioSo NAzioNAle posizione di neutralit, le funzioni di garanzia e il carattere sostanzialmente arbitrale (6). in una posizione intermedia tra le suddette opposte tesi si collocano, poi, quegli Autori che, con differenti approcci e percorsi argomentativi, manifestano delle (pi o meno timide) aperture alla possibilit di riconoscere le Autorit indipendenti quali giudici a quibus (7). lipotesi di un riconoscimento di spazi di legittimazione incidentale dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato deve necessariamente fare i conti, in effetti, con un organismo - lAGCM - che si colloca fisiologicamente negli interstizi tra amministrazione e giurisdizione, in una zona grigia dove le differenze tra administrare e jus dicere rischiano di non essere del tutto nette ed anzi piuttosto sfumate, a causa dellattribuzione allAutorit indipendente in parola di una funzione amministrativa di tipo obiettivo (8) -quale lapplicazione della normativa antitrust a tutela della concorrenza per certi versi pi contigua alla funzione giurisdizionale che allattivit amministrativa tradizionalmente intesa, caratterizzata, come noto, dalla ponderazione comparativa tra pi interessi concorrenti (pubblici, privati, collettivi). Di talch, ogni tentativo di indagare la legittimazione dellAutorit antitrust a sollevare questione di legittimit costituzionale dinanzi al Giudice delle leggi finisce per risolversi, inevitabilmente, in una pi o meno esplicita presa di posizione in merito alla natura giuridica -amministrativa o (quasi) giurisdizionale -della stessa. la questione si complica ulteriormente se si considera che, nel caso dellAGCM, ci troviamo al cospetto di unautorit monobiettivo , che svolge funzioni di adjudication ed sprovvista di funzioni propriamente regolatorie (9). Che il tema sia complesso e divisivo confermato, del resto, dalle antitetiche posizioni assunte, al riguardo, da due autorevoli Presidenti pro tempore (6) tra gli esponenti di tale corrente di pensiero, si vedano (con argomentazioni ed impostazioni diverse) S. CASSeSe, Le basi del diritto amministrativo, Garzanti, torino, 1991, p. 141; M. ClAriCh, Per uno studio sui poteri dellautorit garante della concorrenza e del mercato, in F. bASSi, F. MeruSi (a cura di), mercati e amministrazioni indipendenti, Giuffr, Milano, 1993, p. 103; S. CASSeSe, C. FrAN- ChiNi (a cura di), i garanti delle regole, il Mulino, bologna, 1996, passim; v. CAiANello, Le autorit indipendenti tra potere politico e societ civile, in rassegna giuridica dellenergia elettrica, 1997, p. 37; idem, il difficile equilibrio delle autorit indipendenti, in il diritto delleconomia, 1998, p. 258; M. ClAriCh, autorit indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, il Mulino, bologna, 2005, pp. 110-116 e 151-154; pi di recente, M. AiNiS, The italian Competition authoritys maieutic role, in rivista italiana di antitrust, n. 2/2016, p. 152. (7) C. PiNelli, Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale e nozione di giudice a quo, in A. ANzoN, P. CAretti, S. GrASSi (a cura di), Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, Quaderni del Gruppo di Pisa, Giappichelli, torino, pp. 624-630; A. PAtroNi GriFFi, accesso incidentale e legittimazione degli organi a quo. Profili problematici e prospettive di riforma, op. cit., pp. 119 e ss. (8) G. zAGrebelSky, v. MArCieN, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, vol. ii, il Mulino, bologna, p. 98. (9) M. ClAriCh, Lautorit garante della concorrenza e del mercato come giudice a quo nei giudizi di costituzionalit, in Federalismi.it, n. 15/2018, p. 4. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dellAutorit antitrust: il primo assai incline a riconoscere allAutorit in parola il potere di sollevare direttamente questione di costituzionalit innanzi alla Corte, sulla base di un accostamento tra le funzioni di controllo (per lobiettiva applicazione della legge) svolte dallAGCM e le funzioni di aggiudicazione esercitate dalla Corte dei conti, in posizione super partes, in sede di controllo sugli atti del Governo (10); il secondo decisamente scettico sulla possibilit di attribuire allAutorit carattere e natura paragiurisdizionale e piuttosto propenso, invece, a qualificarla come organo amministrativo, i cui atti sono sottoposti al controllo giurisdizionale (11). 2. Linee di tendenza della giurisprudenza costituzionale in tema di giudice a quo. Cenni. Qualsiasi indagine volta ad esplorare la possibilit di riconoscere una legittimazione allaccesso incidentale dellAutorit antitrust (e, pi in generale, di tutti i nuovi aspiranti giudici a quibus) non pu che assumere a parametro di riferimento la giurisprudenza costituzionale formatasi in materia di giudice a quo. Si tratta, tuttavia, di una giurisprudenza disomogenea, multiforme e non sempre lineare (12), oltre che particolarmente cospicua, sviluppatasi lungo itinerari intricati e tortuosi e sprovvista di sicuri ormeggi dommatici (13). Nelle righe che seguono si cercher di darne un quadro di sintesi, evidenziandone le principali linee di tendenza, al fine di poter meglio comprendere la natura delle argomentazioni sviluppate dallAGCM nellordinanza di rimessione e la portata della sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale. Come noto, dagli articoli 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948 e 23 della legge n. 87 del 1953, interpretati in combinato disposto, si ricava che la questione incidentale di legittimit debba sorgere nel corso di un giudizio innanzi ad un organo giurisdizionale. Affinch la quaestio legitimitatis possa essere dichiarata ammissibile, necessario che ricorrano due requisiti: un requisito di tipo soggettivo, il promanare la questione da un giudice, e un requisito di tipo oggettivo, il promanare la questione nel corso di un giudizio (14). (10) G. AMAto, relazione annuale sullattivit svolta, 30 aprile 1996, pp. 13-14, consultabile su www.agcm.it. (11) G. teSAuro, Esiste un ruolo paragiurisdizionale dellantitrust nella promozione della concorrenza?, in F. koStoriS PADoA SChioPPA (a cura di), Le autorit indipendenti e il buon funzionamento dei mercati, il Sole 24 ore, 2002, p. 165. (12) l. CASSetti, Lautorit Garante della Concorrenza e del mercato e le vie dellaccesso al giudizio di costituzionalit sulle leggi in via incidentale, in Federalismi.it, n. 14/2018, p. 3. (13) S. StAiANo, Essere giudice a limitato fine. autorit amministrative indipendenti e Corte costituzionale, in Federalismi.it, n. 14/2018, p. 6. (14) in sostanza, occorre che vi sia un giudice che nutra dubbi sulla costituzionalit di una norma la cui applicazione appare necessaria per definire il giudizio del quale lo stesso stato concretamente investito. in dottrina stata sottolineata, al riguardo, la posizione di intermediariet tra la sfera politica CoNteNzioSo NAzioNAle i due concetti sono stati, ben vero, interpretati dalla Corte costituzionale nel tempo in maniera non rigida, bens elastica ed aperta, rifuggendo da categorizzazioni aprioristiche e privilegiando un approccio di tipo casistico: sicch si pu ben affermare che la giurisprudenza costituzionale in tema di sindacato incidentale sia improntata al principio di relativit del concetto di giudice e di giurisdizione (15). in una prima fase, al fine di valorizzare il preminente interesse pubblico alla certezza del diritto - che sarebbe insidiato da dubbi di costituzionalit - e losservanza della Costituzione, la Corte ha privilegiato uninterpretazione non restrittiva delle categorie della giurisdizionalit soggettiva e oggettiva (16), giungendo a postulare, sia pur in casi limitati ed eccezionali, la sufficienza anche di uno solo dei requisiti menzionati ai fini della valida proposizione della questione incidentale (17). Sulla scorta di tale orientamento, la Corte giunta a considerare, da un lato, autorit giurisdizionali anche organi, che pur estranei allorganizzazione della giurisdizione e istituzionalmente adibiti a compiti di natura diversa, siano tuttavia investiti, anche in via eccezionale, di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge, e alluopo posti in posizione super partes; dallaltro, a conferire carattere di giudizio a procedimenti che, quale che sia la loro natura e le modalit di svolgimento, si compiano per alla presenza e sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale (18). in tale contesto di progressivo ampliamento dellaccesso incidentale e di rafforzamento del principio di costituzionalit che si sviluppata la teorica dei limitati fini (19). Muovendo dallobiettivo di ridurre gli spazi sottratti al controllo di costituzionalit e di evitare inammissibili zone franche e i diritti individuali rivestita dal giudice rimettente e lopera di mediazione tra la tutela delle posizioni soggettive e linteresse allespunzione delle leggi incostituzionali svolta dal processo: cos G. zAGrebelSky, v. MArCieN, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, op. cit., pp. 96-97. (15) G. zAGrebelSky, v. MArCieN, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, op. cit., p. 100. (16) Corte cost., sent. n. 129 del 1957. (17) Corte cost., sent. n. 83 del 1966, ove si afferma che i due requisiti, soggettivo ed oggettivo, non debbono necessariamente concorrere affinch si realizzi il presupposto processuale richiesto dalle norme richiamate, e poich nella specie ricorre uno di essi, e cio lintervento di un soggetto appartenente allautorit giudiziaria ordinaria, anche se non destinato (almeno nella fase del procedimento esecutivo riguardante la vendita dei beni pignorati) alla risoluzione di controversie, la questione sollevata con lordinanza in esame si deve ritenere ammissibile. (18) Corte cost., sent. n. 83 del 1966; n. 226 del 1976. (19) A. PAtroNi GriFFi, accesso incidentale e legittimazione degli organi a quo. Profili problematici e prospettive di riforma, op. cit., pp. 46-74, secondo cui tale teoria viene elaborata dalla Corte stessa, in sua importante giurisprudenza, anche al fine di tenere distinti il complesso piano teorico, pienamente speculativo, della definizione della giurisdizione, nella sua essenza e nella individuazione di esclusivi indici rilevatori della stessa, da quello eminentemente, ma non esclusivamente, pragmatico del dimensionamento largo della porta incidentale, al fine di garantire in concreto la pi ampia realizzazione del principio di costituzionalit. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dellordinamento, la Corte ha riconosciuto ad alcuni soggetti la legittimazione ai limitati fini della proposizione della questione di legittimit costituzionale (20). il riconoscimento della giurisdizionalit del rimettente viene, cos, effettuato ai soli fini dellaccesso incidentale, prescindendo da unindagine astratta circa la natura (rectius: lontologia) dellorgano e della funzione da esso esercitata (21). Ne deriva che anche soggetti estranei al novero dei titolari della funzione giurisdizionale possono essere legittimamente qualificati come giudici a quibus, purch gli stessi agiscano in posizione di indipendenza e neutralit analogamente a quanto fa un giudice. lorientamento test citato ha, tuttavia, progressivamente ceduto il passo ad un altro di segno pi rigoroso, che presuppone la necessaria compresenza di entrambi i requisiti soggettivo e oggettivo (la qualit di giudice e la sussistenza di un giudizio) (22). in particolare, secondo la Corte, la semplice presenza o lintervento di un giudice non appaiono sufficienti a connotare un procedimento per ci stesso come un giudizio: affinch una questione di legittimit costituzionale possa ritenersi sollevata nel corso di un giudizio, necessario che lapplicazione della legge da parte del giudice sia caratterizzata da entrambi gli attributi dellobiettivit e della definitivit, nel senso dellidoneit (del provvedimento reso) a divenire irrimediabile attraverso lassunzione di unefficacia analoga a quella del giudicato, poich in questo caso che il mancato riconoscimento della legittimazione comporterebbe la sottrazione delle norme al controllo di costituzionalit (23). Nella prospettiva della Corte, il rischio di uninterpretazione eccessivamente estensiva della nozione di autorit giurisdizionale sembra essere arginato, dunque, non solo dalla circostanza che il soggetto debba comunque essere titolare di poteri decisori - ossia che la funzione da esso esercitata si esplichi attraverso decisioni (requisito a monte) (24) - ma anche (e soprattutto) dalla necessaria idoneit dei provvedimenti da questi adottati ad acquisire il carattere della definitivit, con unefficacia lato sensu assimilabile a quella del giudicato. la dottrina stessa, invero, interrogandosi sui connotati propri della figura del giudice, ha evidenziato come possa riconoscersi tale qualit ad ogni or (20) Corte cost., sent. n. 226 del 1976. (21) A. PAtroNi GriFFi, Le strettoie della porta incidentale e la legittimazione delle autorit amministrative indipendenti dopo la sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale sullagcm: alcune considerazioni, in Federalismi.it, n. 13/2019, p. 8. (22) Corte cost., sent. n. 387 del 1996; n. 164 del 2008. (23) Corte cost., sent. n. 164 del 2008. (24) G. zAGrebelSky, v. MArCieN, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, op. cit., p. 101. CoNteNzioSo NAzioNAle gano - quandanche non incardinato in un ordine giudiziario - che risulti legittimato dallordinamento a decidere in via definitiva (ossia in via ultimale) sullinterpretazione e/o applicazione di una norma, che sia in posizione di radicale terziet e che giudichi in contraddittorio con le parti interessate (25). 3. i fatti di causa. Lorigine della questione incidentale di costituzionalit. Al fine di poter meglio comprendere le tesi sviluppate dal Collegio del- lAutorit antitrust nellordinanza di rimessione, appare utile ripercorrere, brevemente, i fatti da cui origina lintera vicenda. la questione incidentale di costituzionalit sorta, infatti, nellambito di un procedimento istruttorio avviato dallAutorit nei confronti del Consiglio Notarile di Milano (CNM), volto ad accertare la sussistenza di unintesa restrittiva della concorrenza, in violazione dellart. 2 della legge antitrust, che si assume realizzata attraverso: i) la richiesta a tutti i notai del distretto di dati sensibili dal punto di vista del diritto della concorrenza, al fine di far emergere le posizioni di preminenza economica; ii) una serie di iniziative disciplinari nei confronti dei notai del distretto maggiormente produttivi ed economicamente performanti, accompagnate da attivit segnaletica volta a dare risalto a tali iniziative. Nel corso dellistruttoria cos avviata, entrato in vigore lart. 1, comma 495, lett. c) della legge 27 dicembre 2017, n. 207, che ha novellato il testo dellart. 93-ter della legge 16 febbraio 1913, n. 89 introducendovi il comma 1-bis, ai sensi del quale agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica lart. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. larticolo da ultimo citato della l. n. 287 del 1990 esclude, al comma 2, lapplicazione della normativa antitrust alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione dei servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso alladempimento degli specifici compiti loro affidati. Gli uffici istruttori dellAutorit hanno nondimeno portato avanti il procedimento e, a febbraio 2018, hanno trasmesso la Comunicazione delle risultanze istruttorie (C.r.i.) (26) alle parti del procedimento, con la quale hanno contestato al CNM di avere posto in essere condotte volte ad inibire ai notai del distretto di competenza (in primis a quelli pi performanti) lacquisizione di elevate quantit di lavoro, con lintento di riallineare le posizioni economiche dei singoli notai alla media del distretto. (25) A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, 4a ed., Giuffr, Milano, p. 127. (26) la C.r.i. disciplinata dallart. 14 del D.P.r. n. 217 del 1990, ai sensi del quale 1. il Collegio, verificata la non manifesta infondatezza delle proposte formulate dagli uffici in relazione agli elementi probatori acquisiti, autorizza linvio della comunicazione delle risultanze istruttorie alle imprese . rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 le condotte oggetto di contestazione sono consistite, nello specifico: i) nella richiesta di dati economici sensibili sotto il profilo antitrust, attraverso la realizzazione di un sistema di monitoraggio a tappeto dellattivit dei singoli notai, finalizzato ad acquisire informazioni sempre pi dettagliate sui loro comportamenti economici; ii) nella mappatura dei notai monitorati, ossia nellelaborazione dei dati acquisiti al fine di porre in rilievo aspetti concorrenzialmente sensibili, quali il fatturato realizzato dai singoli notai e il rapporto tra i prezzi mediamente praticati dai notai e la tariffa repertoriale; iii) nel diffuso risalto, tramite relazioni annuali, giornate di studio e audizioni, al messaggio relativo alla necessit di evitare sperequazioni nella distribuzione del lavoro, evidenziando le ripercussioni negative per la categoria di una concorrenza tra colleghi e condannando, in tale contesto, i c.d. attifici, le concentrazioni anomale di lavoro e le politiche tariffarie molto aggressive. Nella C.r.i. veniva, dunque, evidenziato lintento anticompetitivo sotteso alle condotte del CNM, volte a fronteggiare laumento della sperequazione nella distribuzione dei repertori notarili tra i notai del distretto, a scoraggiare lutilizzo, da parte degli stessi, delle nuove leve concorrenziali (prezzo e modalit innovative di fornitura dei servizi) per acquisire quote di mercato a scapito dei concorrenti nonch a stigmatizzare le scelte economiche dei notai che non risultavano in linea con la media del distretto in termini di quantit di lavoro svolto e prezzi mediamente praticati. Quanto precede ha condotto gli uffici istruttori - una volta esclusa la riconducibilit delle condotte contestate alla genuina attivit di vigilanza e verificata lassenza di proporzionalit e necessariet delle stesse - a concludere che tanto la raccolta di informazioni sensibili quanto i loro successivi utilizzi fossero preordinati al perseguimento della finalit anticoncorrenziale di inibire i notai vigilati dal discostarsi dalla media del distretto, tramite il ricorso alla leva prezzo e/o a modalit innovative di offerta (27). Nellordinanza di rimessione si d conto del fatto che, secondo consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia dellunione europea e nazionale, sono soggette al diritto della concorrenza anche le professioni regolamentate, ivi comprese le prestazioni notarili (28). (27) ordinanza di rimessione dellAGCM n. 1 del 3 maggio 2018, nella cui parte in Fatto viene ricostruita la vicenda nellambito della quale sorta la questione di costituzionalit (pp. 2-8). (28) Corte giust., Grande Sezione, sent. 24 maggio 2011, causa C-47/08, Commissione c. Belgio e altri, secondo cui nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione [...] in condizioni di concorrenza, circostanza che non caratteristica dei pubblici poteri; in senso analogo Cass. civ., Sez. ii, 14 febbraio 2013, n. 3715, per la quale la circostanza che le attivit notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in particolare a garantire la legalit e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, non sufficiente a far considerare quelle attivit come una forma di partecipazione diretta e specifica allesercizio dei pubblici poteri. CoNteNzioSo NAzioNAle Altrettanto pacifico, a giudizio dellAutorit antitrust, risulta che i Consigli notarili, enti rappresentativi di soggetti da considerare imprese ai fini del diritto della concorrenza (in quanto offrono sul mercato in modo indipendente e stabile i propri servizi professionali), costituiscono associazioni di imprese ai sensi dellart. 2, comma 1, della l. n. 287 del 1990 e, in particolare, organi di regolamentazione di una professione il cui esercizio costituisce unattivit economica (29), essendo, in tale veste, nelle condizioni di regolare e orientare lattivit degli iscritti nellofferta delle proprie prestazioni professionali incidendo sugli aspetti economici della medesima (30). Di qui la possibile rilevanza sotto il profilo antitrust delle condotte contestate nella C.r.i. quali elementi di unintesa restrittiva della concorrenza. il Collegio rimettente rileva, tuttavia, che a seguito dellentrata in vigore dellart. 93-ter, comma 1-bis, della l. n. 89 del 1913, che richiama lart. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990, si creato un contesto di incertezza in ordine alla competenza dellAutorit ad esercitare i poteri di vigilanza antitrust di cui alla legge n. 287 del 1990 avverso condotte dei Consigli notarili che bench adottate nel formale contesto dellattivit di vigilanza, non ne condividono le finalit di tutela di interessi pubblici e che, in quanto incidono sulle attivit economiche dei notai, sono suscettibili di rilevare ai sensi di tale legge. Ci, segnatamente, ove dovesse condividersi linterpretazione - definita estensiva dallAGCM -data dalla Corte dAppello di Milano, in unordinanza pronunciata dalla Sezione i, il 6 aprile 2018, avente ad oggetto uno dei procedimenti disciplinari condotto nei confronti del notaio segnalante. in tale ordinanza, la Corte dAppello - riprendendo gli argomenti contenuti nella sentenza 5 maggio 2016, n. 9041 della Corte di cassazione, secondo cui il Consiglio notarile che assume liniziativa del procedimento disciplinare, affidatagli dalla legge notarile, esercita la gestione di servizi di interesse economico generale ed perci esente dallapplicabilit delle norme antitrust, ai sensi dellart. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990 - aggiunge espressamente che le norme antitrust devono ritenersi inapplicabili agli organi del Consiglio notarile, che, quando esercitano la funzione disciplinare, non regolano lattivit economica svolta dai notai nelloffrire servizi sul mercato, ma, con prerogative tipiche dei pubblici poteri, adempiono, in sostanza, a una funzione sociale fondata sul principio di solidariet (...). rispetto al nuovo art. 93-ter, comma 1-bis, della l. n. 89 del 1913, lor (29) Corte giust., ii sez., sent. 28 febbraio 2013, causa C-1/12, ordem dos Tcnicos oficiais de Contas c. autoridade da Concorrencia. (30) Corte giust., iv sez., sent. 18 luglio 2013, causa C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi c. autorit garante della concorrenza e del mercato; t.A.r. lazio -roma, Sez. i, sent. 25 febbraio 2011, n. 1757. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dinanza de qua prosegue affermando che lesenzione dallapplicazione diretta delle regole antitrust e dal potere di intervento sanzionatorio dellaGCm concerne proprio gli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare, in quanto i Consigli notarili distrettuali, limitatamente allesercizio della vigilanza, (...) non regolano i servizi offerti dai notai sul mercato, ma esercitano prerogative tipiche dei pubblici poteri. a bene vedere, quindi, con la modifica in commento, il legislatore ha inteso emanare una norma di interpretazione autentica di una previsione gi vigente. ebbene, nella misura in cui dovesse ritenersi che dallart. 93-ter, comma 1-bis, della l. n. 89 del 1913, nella parte in cui richiama lart. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990, discenda limpossibilit di esercizio, da parte del- lAGCM, dei poteri di repressione delle condotte vietate dagli artt. 2 e 3 della l. n. 287 del 1990 in relazione ad un intero segmento di attivit - che verrebbe cos sottratto, sulla base di una valutazione effettuata ex ante, al vaglio antitrust - in ragione della mera circostanza che determinati atti siano qualificati dai Consigli notarili quali atti prodromici allesercizio della funzione di vigilanza disciplinare, ne deriverebbe -a giudizio dellAutorit rimettente lillegittimit costituzionale dei suddetti articoli per contrasto con gli artt. 3, 41 e 117, comma 1 Cost. e la necessit della loro disapplicazione per contrariet ai principi comunitari in materia di concorrenza di cui agli artt. 101 e 106 tFue (31). 4. Limpianto motivazionale dellordinanza di rimessione dellaGCm tra legittimazione ai limitati fini ed evocazione del rischio di zone franche dal controllo di costituzionalit. Con lordinanza n. 1 del 2018 il Collegio dellAutorit si sofferma, dunque, funditer sulla propria legittimazione a sollevare questione incidentale di costituzionalit, assumendo a parametro di riferimento la giurisprudenza costituzionale sviluppatasi in materia di giudice a quo, dalla quale vengono estrapolati e valorizzati tutti quegli elementi e fattori che in passato hanno condotto la Corte ad aprire la porta dellaccesso incidentale a soggetti svolgenti funzioni analoghe a quelle giurisdizionali e che adesso legittimerebbero, sulla base di (31) lAutorit lascia intendere che, in difetto di una interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata della norma incriminata, ossia conforme alle norme e ai principi in materia di concorrenza (in base ai quali lapplicazione della normativa antitrust alle imprese incaricate dalla legge della gestione di servizi di interesse economico generale pu essere limitata solo in casi eccezionali e una volta superato il test di proporzionalit), la disapplicazione della medesima rappresenterebbe lunica soluzione percorribile nonch lextrema ratio. Quanto ai profili di incostituzionalit, lassenza di qualsiasi valutazione circa il carattere necessario e proporzionato della deroga introdotta dalla disposizione censurata si tradurrebbe in una palese violazione del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e di libera iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), venendo sacrificato il nucleo essenziale delle regole in materia di concorrenza [...] senza che sia stato effettuato alcun bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, secondo criteri di proporzionalit e di ragionevolezza (p. 19). CoNteNzioSo NAzioNAle una relazione di affinit con tali soggetti, a ricondurre lAutorit antitrust nellalveo degli organi a quibus (32). lordinanza di rimessione mira, pertanto, ad enfatizzare quegli orientamenti giurisprudenziali, invero abbastanza risalenti, che hanno interpretato in maniera estensiva il concetto di giudice e di giudizio, non circoscrivendo la figura del primo ai soli titolari degli organi di giurisdizione ordinaria e speciale (33) n postulando che il secondo fosse esclusivamente quello incardinato davanti ad uno dei summenzionati organi (34). il riferimento, in particolare, alla sentenza n. 226 del 1976 (anche nota come sentenza Crisafulli), che, a ben vedere, costituisce la stella polare del- lintero ragionamento giuridico articolato nellordinanza di rimessione. in tale celebre pronuncia, cui si deve la teorizzazione della giurisdizionalit ai limitati fini dellaccesso incidentale, la Corte costituzionale, dopo aver rilevato la necessit che il sindacato costituzionale non si esplichi in astratto, ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di dubbia costituzionalit, ha ritenuto ammissibile il sollevamento di una quaestio legitimitatis da parte di organi che sebbene estranei allorganizzazione della giurisdizione e istituzionalmente adibiti a compiti di natura diversa, siano tuttavia investiti, anche in via eccezionale, di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge, e alluopo posti in posizione super partes (35). A tale costruzione giurisprudenziale sembra attingere, dunque, apertamente il Collegio dellAutorit per auto qualificarsi come giudice a quo innanzi alla Corte ed essere legittimato a sottoporre alla stessa i dubbi di costituzionalit sulle norme che tenuto ad applicare nel caso concreto. Consapevole delle insormontabili difficolt e obiezioni cui andrebbe incontro nel sostenere una piena investitura di poteri giurisdizionali in senso proprio, il Collegio dellAutorit tenta la strada dellassimilazione delle funzioni da esso esercitate in occasione dellaccertamento di un illecito anticoncorrenziale alle funzioni tipicamente giurisdizionali, ai limitati fini, tuttavia, della possibilit di sollevare una questione di legittimit costituzionale. lattenzione focalizzata, principalmente, sul requisito soggettivo (il promanare la questione dalla pronuncia di un giudice) richiesto dalla giurisprudenza costituzionale per la valida proponibilit della questione incidentale di costituzionalit. (32) S. StAiANo, Essere giudice a limitato fine. autorit amministrative indipendenti e Corte costituzionale, op. cit., p. 10. (33) Corte cost., sent. n. 114 del 1970; sent. n. 244 del 1995. (34) Corte cost., sent. n. 12 del 1971. (35) lapertura della Corte deriva, a ben vedere, da un atteggiamento di forte disfavor per la permanenza nellordinamento di leggi incostituzionali e dalla conseguente necessit di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che [...] pi difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte (cos Corte cost., sent. 226 del 1976). rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Nellesaminare lelemento della giurisdizionalit soggettiva, lordinanza di rimessione si sofferma diffusamente sulla posizione di indipendenza e neutralit dellAutorit antitrust, che consentono alla stessa di sottrarsi a qualsiasi condizionamento esterno sia da parte degli organi di indirizzo politico, sia da parte di terzi, nonch sulla generale funzione di garanzia dalla stessa esercitata, resa ancor pi evidente dallassenza in capo allAutorit di funzioni propriamente regolatorie. relativamente al primo profilo, occorre, infatti, osservare che proprio lelevata e qualificata indipendenza che la legge assicura allAutorit a rappresentarne il tratto maggiormente caratterizzante e a fare di essa il modello pi puro (36) -per alcuni quasi prototipale (37) -di autorit indipendente. lindipendenza dallesecutivo e, pi in generale, da forme di ingerenza e di condizionamento del potere politico ed economico, garantita, infatti, non solo dallautonomia organizzatoria, contabile e finanziaria, ma anche e soprattutto dalle procedure di nomina degli organi di vertice (Presidente e Componenti del Collegio dellAutorit) e dalla durata e limitata rinnovabilit del mandato dei titolari degli incarichi apicali, oltre che dal severo regime di incompatibilit, teso a garantire che i componenti dellautorit, nellesercizio del proprio mandato, non siano portatori di interessi diversi rispetto a quello che sono chiamati a tutelare. elementi, questi, che complessivamente considerati contribuiscono a rafforzare il carattere indipendente dellAutorit, collocandola al di fuori del rapporto di subordinazione gerarchica (pi in generale, del circuito politico-rappresentativo) e preservandola da eventuali comportamenti opportunistici e condizionamenti indebiti del potere politico. Di qui il tentativo, seducente, di assimilare la particolare e qualificata indipendenza dellAutorit antitrust a quella garantita alla magistratura da norme di rango costituzionale (artt. da 101 a 110 Cost.), per la quale la Costituzione prevede le garanzie dellinamovibilit, della soggezione solo alla legge e del (36) M. ClAriCh, Per uno studio sui poteri dellautorit garante della concorrenza e del mercato, op. cit., pp. 115 e ss. Contra, M. CuNiberti, autorit indipendenti e libert costituzionali, Giuffr, Milano, 2007, p. 181, secondo cui dalla circostanza che lAutorit persegua il fine pubblico generale del rispetto da parte degli operatori di mercato delle regole in materia di concorrenza non pare per corretto desumere che lantitrust rappresenti il modello -per cos dire -pi puro di autorit indipendente: non solo infatti questo assunto racchiude in s una petizione di principio (che esista un modello puro di autorit), ma soprattutto totalmente smentito dalla prassi, da cui emerge che piuttosto la stessa antitrust a risultare anomala, per la totale assenza di quei poteri normativi o di partecipazione allattivit normativa che invece caratterizzano, sia pur con modalit diverse, tutte le altre autorit. (37) l. torChiA, Venti anni di potere antitrust: dalla legalit sostanziale alla legalit procedurale nellattivit dellautorit garante della concorrenza e del mercato, in C. rAbitti beDoGNi, P. bAruCCi (a cura di), 20 anni di antitrust. Levoluzione dellautorit Garante della Concorrenza e del mercato, tomo i, Giappichelli, torino, pp. 361-362. CoNteNzioSo NAzioNAle lautonomia organizzatoria, valorizzando la funzione di garanzia svolta dal- lAGCM, che conferirebbe alla stessa un grado di indipendenza pari alla terziet che deve avere un giudice. A tal proposito, nellordinanza di rimessione viene evidenziato con forza come lAutorit antitrust rientri a pieno titolo nel genus delle autorit di garanzia (38) e sia investita di funzioni analoghe a quelle giurisdizionali, consistenti nella riconduzione di atti e fatti nellambito delle fattispecie astratte previste dalla legge antitrust, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico. laccertamento demandato allAGCM, finalizzato ad una obiettiva applicazione della legge (39) antitrust, non si differenzierebbe, in buona sostanza, da quello effettuato dal giudice, basandosi anchesso sulla valutazione di fattispecie concrete alla luce di parametri predeterminati dalla legge (quanto elastici essi siano) e sullapplicazione del processo sillogistico proprio dellattivit giurisdizionale. Nellesercizio della propria funzione generale di tutela della concorrenza, di sicuro rilievo costituzionale, lAutorit non opererebbe, infatti, alcuna ponderazione tra una pluralit di interessi concorrenti (pubblici e privati), bens si limiterebbe al pari di un giudice ad applicare la legge al caso concreto, svolgendo unattivit - c.d. di adjudication - dalla natura sostanzialmente paragiurisdizionale, alla stregua di una vera e propria magistratura della concorrenza e del mercato (40). tale circostanza osterebbe alla possibilit di ravvisare, nellagire del- lAGCM, elementi di vera e propria discrezionalit amministrativa, potendosi al massimo identificare una discrezionalit di tipo tecnico, derivante dal- lapplicazione di regole tecniche di natura economica, che ne connoterebbe lattivit in senso obiettivo e neutrale. limpianto argomentativo sviluppato dal Collegio dellAutorit sembra attingere, dunque, a piene mani a quella parte di dottrina che attribuisce al- lAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato e alle funzioni da essa svolte natura quasi-judicial e carattere sostanzialmente arbitrale, affidandole il delicato compito di garantire - in posizione neutrale e super partes - la parit delle armi nel mercato e il contraddittorio economico, sul presupposto (38) Sulla distinzione tra autorit di regolazione e autorit di garanzia si veda G. AMAto, autorit semi-indipendenti ed autorit di garanzia, op. cit., pp. 64 e ss. (39) Corte cost., sent. n. 83 del 1966; n. 226 del 1976. (40) M. ClAriCh, autorit indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, op. cit., p. 111; idem, Lautorit garante della concorrenza e del mercato come giudice a quo nei giudizi di costituzionalit, op. cit., p. 4, ove si osserva che lapplicazione della normativa antitrust e della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette in modo orizzontale, cio nei confronti di tutti i tipi di imprese regolate e non regolate (assoggettare ai poteri regolatori delle autorit di settore) pone lAutorit in una posizione in larga misura sovrapponibile e fungibile con quella dellautorit giudiziaria ordinaria, investita, non a caso, di competenze parallele. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 che tali garanzie rappresentino, a ben vedere, componenti strutturali della democrazia anche in economia (41). tale impostazione dottrinale individua, infatti, nellAutorit preposta alla tutela pubblicistica della concorrenza uno strumento e al contempo un arbitro della democrazia economica e attribuisce ad essa la funzione - speculare a quella svolta nel processo, a favore delle parti, da un giudice indipendente e terzo - di garantire il contraddittorio paritario nel mercato (42), vigilando sulle condotte potenzialmente lesive del libero gioco concorrenziale e sanzionando quante tra esse violino effettivamente la normativa antitrust. Non un caso, allora, che tra gli elementi che depongono a favore del riconoscimento del carattere sostanzialmente giurisdizionale delle funzioni esercitate dallAutorit in materia di concorrenza il Collegio decida di valorizzare proprio lampio spazio che nel corso dei procedimenti davanti allautorit viene dato ai principi del contraddittorio e della parit delle armi, di chiara derivazione processuale. lordinanza di rimessione aggiunge, dunque, un ulteriore tassello al mosaico sin qui composto: per dimostrare la sussistenza anche del requisito oggettivo (il sorgere la questione nel corso di un giudizio) richiesto dalla giurisprudenza costituzionale, il Collegio dellAutorit intraprende la strada che conduce allassimilazione del procedimento antitrust ad un vero e proprio giudizio. le argomentazioni a supporto di questa tesi ruotano tutte attorno alla pienezza e alla pregnanza del contraddittorio assicurato nel procedimento volto allaccertamento dellillecito antitrust e allirrogazione della conseguente sanzione. Si tratta, in effetti, di un contraddittorio particolarmente ampio e qualificato , volto ad assicurare la parit delle armi tra accusa e difesa, che pu essere esercitato tanto in forma documentale quanto in forma orale, con il riconoscimento, in questultima ipotesi, del diritto ad essere ascoltati (c.d. right to be heard) sia nel corso dellistruttoria che nellaudizione finale davanti allorgano decidente (il Collegio). tale contraddittorio, dalla chiara valenza paraprocessuale (43), consentirebbe al Collegio di decidere la controversia in maniera equa e ragionevole sulla base delle conclusioni scritte e orali delle parti e degli altri documenti acquisiti al fascicolo dellaccusa, al pari di quanto fa un giudice indipendente e terzo. (41) F. MeruSi, Democrazia e autorit indipendenti, il Mulino, bologna, 2000, passim. (42) M. DAlberti, il valore dellindipendenza, in M. DAlberti, A. PAJNo (a cura di), arbitri dei mercati. Le autorit indipendenti e leconomia, Astrid, il Mulino, 2010, p. 14. Secondo lAutore Chi decida sulle questioni di concorrenza deve essere o giudice o amministrazione. Se amministrazione, deve assomigliare quanto pi possibile a un giudice. Cio, il dato comune deve essere limparzialit, la neutralit, lindipendenza (pp. 15-16). (43) M. ClAriCh, Lautorit garante della concorrenza e del mercato come giudice a quo nei giudizi di costituzionalit, op. cit., p. 3. CoNteNzioSo NAzioNAle la terziet dellAutorit, pi volte evocata dallordinanza di rimessione, sembra fondarsi, in particolare, su un aspetto eminentemente organizzativo, ossia sulla netta separazione tra uffici istruttori, ai quali affidata per lappunto lattivit istruttoria e di formulazione delle contestazioni, e Collegio dellAutorit, al quale attribuito il compito di assumere le decisioni relative allesistenza di un illecito anticoncorrenziale e allirrogazione delle eventuali sanzioni. tale separazione, non solo organizzativa ma anche funzionale, sarebbe in grado di assicurare, dunque, la posizione di terziet del Collegio dellAutorit -analoga a quella di un giudice, secondo lassunto dellAutorit -rispetto agli interessi in gioco e alle parti contrapposte nel procedimento: da un lato, le imprese sottoposte a procedura sanzionatoria, accusate di aver posto in essere condotte anticompetitive illecite (la difesa); dallaltro, gli uffici istruttori dellAutorit, ai quali spetta il compito di sostenere laddebito (laccusa). la conclusione del lungo e articolato ragionamento giuridico svolto dal Collegio dellAutorit nellordinanza di rimessione non pu che essere, allora, logicamente una: la funzione antitrust esercitata dallAGCM in applicazione della legge n. 287 del 1990 presenta tutte le caratteristiche per essere equiparata alla funzione giurisdizionale propriamente intesa, sostanziandosi in unattivit volta esclusivamente a garantire, in una posizione di neutralit e di imparzialit, la riconducibilit delle condotte delle imprese nellambito della legge, al solo fine di tutelare un diritto oggettivo (quello della concorrenza) avente rilevanza generale. lordinanza di rimessione potrebbe, dunque, chiudersi qui. tuttavia, il Collegio dellAutorit decide di arricchire il thema decidendum con una ulteriore e decisiva considerazione a sostegno della tesi prospettata, ossia la circostanza che, qualora venisse negata allAutorit in parola la legittimazione a sollevare questione incidentale di costituzionalit, si escluderebbero dal possibile sindacato della Corte le disposizioni di legge censurate (lart. 93-ter, comma 1-bis, della l. n. 89 del 1913 in combinato disposto con lart. 8, comma 2, della l. n. 287 del 1990). viene evocato, in buona sostanza, dal Collegio il rischio che, a fronte di una soluzione negativa circa laccesso dellAGCM al sindacato della Corte, si crei nellordinamento una zona franca dal controllo di costituzionalit. tale locuzione, frutto dellelaborazione della giurisprudenza costituzionale in materia di accesso incidentale, racchiude lidea del disvalore costituzionale di una situazione di esenzione dal controllo di costituzionalit della Corte (44) ed esprime, al contempo, lesigenza di garantire leffettivo dispiegarsi (44) P. CArNevAle, Lautorit garante della concorrenza e del mercato fra legittimazione a sollevare questioni di legittimit costituzionale in via incidentale ed evocazione della zona franca. Primissime considerazioni alla luce dellordinanza di remissione del 3 maggio 2018 dellaGCm, in Federalismi.it, n. 17/2018, p. 12. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 del principio di costituzionalit (45), che verrebbe ad essere frustrato qualora laccesso al sindacato della Corte fosse escluso in radice o reso estremamente difficile. e tuttavia, pi che una condizione di vera e propria immunit dal controllo di legittimit costituzionale (zona franca), quella prospettata dallordinanza di rimessione -attraverso una sorta di climax discendente (46) -sembra, a ben vedere, una questione di mera difficolt (o di scarsa facilit) di accesso al Giudice delle leggi (zona dombra) (47), determinata dal fatto che, una volta chiuso il procedimento e dichiarata dallAutorit la propria incompetenza, la possibilit di sottoporre al vaglio della Corte le disposizioni incriminate sarebbe rimessa solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del tutto discrezionale, del soggetto privato segnalante, peraltro parte non necessaria del procedimento. 5. La sentenza n. 13 del 2019 della Corte costituzionale e la negazione della legittimazione dellaGCm a sollevare questione di costituzionalit in via incidentale. la tesi del Collegio dellAutorit, per quanto pregevolmente illustrata e argomentata, non fa breccia tra i giudici della Corte costituzionale, che con la pronuncia n. 13 del 2019 nega la legittimazione dellAutorit antitrust a sollevare questione di legittimit costituzionale in via incidentale, per lassenza in capo a questultima dellimprescindibile condizione di terziet. Dopo aver ripercorso levoluzione della giurisprudenza costituzionale per vero elastica e a tratti ondivaga -in materia di giudice a quo ed averne evidenziato tendenze e linee direttrici, la Corte ricorda come dalla stessa emerga la possibilit di considerare legittimati allaccesso incidentale anche organi non incardinati in un ordine giudiziario ma sempre in presenza del- lessenziale requisito della terziet (48). requisito che, nel caso dellAutorit antitrust, difetta in maniera evidente, posto che la stessa parte resistente nel giudizio di impugnazione delle proprie decisioni, ai sensi degli artt. 133, comma 1, lettera l) e 134, comma 1, lettera c) del c.p.a., che assoggettano i provvedimenti delle autorit indipendenti -ivi (45) A. PAtroNi GriFFi, accesso incidentale e legittimazione degli organi a quo. Profili problematici e prospettive di riforma, op. cit., p. 51. (46) il Collegio sembra paventare, infatti, inizialmente il rischio di unesclusione tout court della disposizione incriminata dallo scrutinio della Corte, per poi lamentare, invece, una situazione di estrema difficolt di accesso al giudizio di costituzionalit ed assestarsi, infine, su posizioni pi moderate, evidenziando solamente la scarsa facilit di accesso al vaglio di legittimit costituzionale. (47) P. CArNevAle, Lautorit garante della concorrenza e del mercato fra legittimazione a sollevare questioni di legittimit costituzionale in via incidentale ed evocazione della zona franca. Primissime considerazioni alla luce dellordinanza di remissione del 3 maggio 2018 dellaGCm, op. cit., p. 11. (48) Corte cost., sent. n. 13 del 2019. CoNteNzioSo NAzioNAle compresa lAGCM - alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito per le sanzioni pecuniarie irrogate. le decisioni dellantitrust, al pari di qualsiasi altro provvedimento amministrativo, sono sottoposte, dunque, allo scrutinio del giudice amministrativo e tra gli atti impugnabili ad opera dei terzi controinteressati -nel caso di specie, il notaio segnalante intervenuto nel procedimento antitrust - rientrano a pieno titolo i provvedimenti di chiusura dellistruttoria (c.d. negativi o assolutori), secondo quanto prescritto dalle normali regole processuali in tema di interesse e legittimazione allimpugnazione (49). lart. 21-bis della legge n. 287 del 1990, poi, ha attribuito allAutorit il potere di impugnare davanti al giudice amministrativo i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che possano arrecare un vulnus alle norme poste a tutela della concorrenza e del mercato (50), conferendo dunque al- lAGCM la inedita posizione di parte processuale ricorrente. la Corte disattende, inoltre, largomento principe sviluppato nellordinanza di rimessione per fondare la terziet dellAutorit (51), ossia ladeguata separazione -sia organizzativa che funzionale -sussistente tra gli uffici istruttori, ai quali attribuita listruzione dei casi e la formulazione delle contestazioni e sul cui funzionamento sovrintende il Segretario generale, e il Collegio dellAutorit, al quale affidato invece il compito di assumere le decisioni, sotto la guida del Presidente. Dopo aver correttamente osservato come la legitimatio ad processum spetti allAutorit (rectius: al Collegio dellAutorit) e non ai suoi uffici inquirenti, la Corte esclude la possibilit di ravvisare una netta separazione tra gli uffici istruttori e il Collegio, in considerazione del nesso funzionale e del raccordo istituzionale tra Segretario e Presidente, cui il primo -nominato, tra laltro, su proposta del secondo deve rispondere (anche) del funzionamento dei servizi e degli uffici dellAutorit medesima, come previsto dallart. 11, comma 5, della legge n. 287 del 1990 (52). (49) Cons. St., Ad. Plen., sentenza 29 luglio 2011, n. 15; Cons. St., sezione vi, sentenza 22 giugno 2011, n. 3751; Cons. St., sezione vi, sentenza 3 febbraio 2005, n. 280; Cons. St., sezione vi, sentenza 14 giugno 2004, n. 3865. (50) lart. 21-bis della l. n. 287/90, rubricato Poteri dellautorit garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza, cos recita: 1. lAutorit garante della concorrenza e del mercato legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. 2. lAutorit garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, lAutorit pu presentare, tramite lAvvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni. (51) Analogamente M. ChiArelli, Lautorit garante della concorrenza e del mercato non giudice: nota a Corte costituzionale 31 gennaio 2019, n. 13, in Federalismi.it, n. 14/2019, p. 8. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Se, dunque, tra la posizione di giudice e la qualit di parte processuale nel giudizio di impugnazione avverso i propri provvedimenti sussiste, a ben vedere, una relazione di ontologica incompatibilit (53), ne deriva, a giudizio della Corte, un contrasto insanabile tra le tesi propugnate dallAutorit e gli insegnamenti consolidati della giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui tratto essenziale di un organo giurisdizionale la sua estraneit rispetto alla situazione sostanziale (agli interessi in gioco) su cui deve pronunciarsi (54), con esclusione di qualsiasi, anche indiretto, interesse alla causa da decidere (55) e con conseguente impossibilit di considerare il giudice super partes allorquando appare portatore di uno degli interessi in conflitto dal momento che la censura investe proprio il provvedimento da lui emesso (56). N, al fine di garantire il rispetto del principio di costituzionalit e di evitare lesistenza di zone affrancate dal controllo di legittimit costituzionale a pi riprese evocate dallordinanza di rimessione, per vero non senza qualche contraddizione - possibile attribuire allAGCM carattere giurisdizionale ai limitati fini della proposizione della quaestio legitimitatis, posto che esiste una sede giurisdizionale agevolmente accessibile in cui pu essere promossa la questione di legittimit costituzionale. ed infatti, leventuale delibera di archiviazione (del procedimento sanzionatorio avverso il CNM) adottata dallAutorit, con la quale la stessa avesse dichiarato la propria incompetenza a causa del sopraggiungere della disposizione incriminata, ben avrebbe potuto (52) Nel far ci, la Corte correttamente richiama le conclusioni cui pervenuta la Corte di giustizia nel caso dellAutorit di concorrenza greca, ove lesistenza di un forte nesso funzionale tra Presidente e Segretariato stata ritenuta ostativa al riconoscimento di una condizione di terziet dellautorit in parola (Corte giust., Grande Sezione, 31 maggio 2005, C-53/03, Synetairismos Farmakopoion aitolias & akarnanias (Syfait) e altri). (53) Al riguardo, la Corte ricorda come la radicale incompatibilit tra la posizione di giudice e di parte processuale sia stata affermata - a proposito del Consiglio nazionale forense - tanto dalla giurisprudenza nazionale (ex multis, Cass. civ., sez. i, sent. 21 maggio 2018, n. 12461; Sez. un., sent. 24 gennaio 2013, n. 1716) quanto dalla giurisprudenza europea (Corte giust., Grande Sezione, 17 luglio 2014, in C-58/13, Torresi). in tale ultima pronuncia, in particolare, la Corte di giustizia ha chiarito che a differenza di un Consiglio dellordine degli avvocati locale che, nellambito del procedimento avviato dal ricorso contro una decisione del Consiglio dellordine medesimo, una parte dinanzi al Consiglio nazionale forense, questultimo non pu essere parte nel procedimento avviato dinanzi alla Corte suprema di cassazione contro la decisione in merito al ricorso avverso il Consiglio dellordine interessato. il Consiglio Nazionale Forense possiede pertanto, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte (v. sentenza Wilson, EU:C:2006:587, punto 49), la posizione di terziet rispetto allautorit che ha adottato la decisione oggetto del ricorso. Parimenti, con specifico riferimento al Garante per la protezione dei dati personali -ma con ragionamento estensibile a tutte le autorit amministrative indipendenti -la Corte di cassazione ha osservato che la partecipazione dellAutorit al giudizio di impugnazione di un suo atto, quale che sia stato il procedimento che lo ha preceduto, finalizzata a far valere davanti al giudice lo stesso interesse pubblico di cui la stessa portatrice (Cass. civ., sez. i, sent. 20 maggio 2002, n. 7341). (54) Corte cost., sent. n. 243 del 1989; sent. n. 110 del 1967. (55) Corte cost., sent. n. 18 del 1989. (56) Corte cost., sent. n. 128 del 1974. CoNteNzioSo NAzioNAle essere impugnata dinnanzi al giudice amministrativo da una delle parti private intervenienti -segnatamente, dal notaio segnalante -che, in tale sede, avrebbe potuto censurare eventuali profili di incostituzionalit della disposizione medesima. la Corte rimanda al mittente, dunque, lobiezione sollevata dal Collegio dellAutorit, relativa al carattere meramente eventuale e discrezionale del- limpugnazione del provvedimento dellAGCM ad opera della parte privata cui sarebbe condizionata, in tesi, la possibilit di sottoporre al sindacato della Corte la norma incriminata - sul presupposto che tale meccanismo (ossia lordinaria iniziativa giudiziaria) risponde alla stessa struttura del giudizio incidentale di costituzionalit. Ad ulteriore supporto del diniego di legittimazione incidentale opposto allAutorit antitrust, la Corte rileva, infine, in una prospettiva di sistema come quella attribuita allAGCM una funzione amministrativa discrezionale, il cui esercizio comporta la ponderazione dellinteresse primario con gli altri interessi pubblici e privati in gioco. limpianto motivo della sentenza si arricchisce, dunque, nelle note finali di unulteriore ma decisiva considerazione, relativa alla natura del potere e delle funzioni esercitate dallAutorit antitrust, attraverso la costruzione di un ponte ideale tra diritto sostanziale e processo (La veste processuale di parte riflette, del resto, la natura del potere attribuito allautorit). la tesi della Corte netta e non sembra ammettere compromessi: lAutorit non un giudice, bens unamministrazione, con funzioni formalmente e sostanzialmente qualificabili come amministrative, consistenti in attivit di vigilanza antitrust, tesa ad accertare e reprimere gli illeciti anticoncorrenziali. Analogamente alle altre amministrazioni, lAutorit Ǐ portatrice di un interesse pubblico specifico, che quello alla tutela della concorrenza e del mercato (ex artt. 1 e 10 della legge n. 287 del 1990) e tale circostanza osta al riconoscimento, in capo alla stessa, di una posizione di indifferenza e neutralit rispetto agli interessi e alle posizioni soggettive che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attivit istituzionale (57), come emerge chiaramente dallattribuzione alla stessa di rilevanti poteri pararegolatori e con- sultivi(ex artt. 21, 22, 23 e 24 della legge antitrust) e dallampio tasso di discrezionalit amministrativa che connota alcuni istituti rilevanti nella prassi operativa dellAutorit antitrust, quali le autorizzazioni in deroga di intese vietate, laccettazione degli impegni (58) e i c.d. leniency programs (59) (ex artt. 4, 14-ter e 15, comma 2-bis della legge antitrust). (57) in questo senso, Cons. St., commissione speciale, parere 29 maggio 1998, n. 988/97. (58) lart. 14-ter della l. n. 287/90 concede alle imprese -entro tre mesi dalla notifica dellapertura di unistruttoria per laccertamento di un illecito antitrust - la possibilit di presentare impegni tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dellistruttoria. Segue la valutazione da parte del- lAutorit circa lidoneit degli impegni, allesito della quale lAGCM pu - entro i limiti previsti dal rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 la natura amministrativa dellAutorit antitrust si riverbera, quindi, anche sul contraddittorio proprio del procedimento sanzionatorio davanti alla medesima che non si differenza - se non per la sua intensit - da quello procedi- mentale classico e che resta di natura verticale, proprio perch il privato si confronta con un soggetto che, nellirrogazione della sanzione, in quanto titolare di un ben definito interesse pubblico, non in posizione di parit (60). il che vale ad escludere, anche sotto tale ulteriore profilo, la possibilit di assimilare il procedimento antitrust ad un giudizio e di ritenere integrato, dunque, il requisito oggettivo richiesto dalla giurisprudenza costituzionale in materia di accesso incidentale. 6. Considerazioni conclusive: una sentenza giusta, con un approccio (forse) fin troppo tranchant. Con lordinanza n. 1 del 2018 del Collegio dellAutorit antitrust il tema del possibile accesso incidentale delle autorit amministrative indipendenti, finora confinato nellambito della sola riflessione dottrinaria, si spogliato per la prima volta dei suoi panni teorico-speculativi per assumere le fattezze di concreta questione giuridica. e tuttavia, con la sentenza della Corte costituzionale n. 13 del 2019 lipotesi, invero suggestiva, del riconoscimento di spazi di legittimazione incidentale in capo alle authorities, teorizzata da parte della dottrina giuspubblicistica, sembra tramontare definitivamente, soprattutto se si ritiene -come sembra, in effetti -che le argomentazioni espresse dalla Corte abbiano portata pi ampia del caso di specie (potendo, dunque, essere estese anche al resto della galassia delle autorit amministrative indipendenti) e che lAutorit rimettente -lAGCM, auto qualificatasi come giudice a quo -sulla cui legittimazione incidentale la Corte era chiamata a pronunciarsi sia quella in cui, a ben vedere, la funzione lordinamento comunitario - rendere tali impegni obbligatori per le imprese vigilate e chiudere il procedimento senza accertare linfrazione. Sul punto, la giurisprudenza amministrativa rileva come costituisca giurisprudenza consolidata di questa Sezione (T.a.r. Lazio, Sez. i, 28 luglio 2015, n. 10352; id., 21 gennaio 2015, n. 994) quella per cui lagcm gode di ampia discrezionalit nellaccogliere o nel respingere le offerte di impegno a cessare il comportamento scorretto da parte dei soggetti che risultano destinatari dellapertura di una procedura di infrazione. Tale lata discrezionalit si estrinseca in una duplice direzione: sia nellaccertare se il caso, per la sua gravit intrinseca e per la natura manifesta della scorrettezza esaminata, merita comunque la finalizzazione del procedimento sanzionatorio, che resterebbe altrimenti inibita dallaccettazione della dichiarazione di impegno, sia nella valutazione dei contenuti specifici della dichiarazione espressiva dello ius poenitendi (Cons. St., Sez. Vi, 5 marzo 2015, n. 114) (cos t.A.r. lazio, Sez. i, sent. 24 luglio 2017, n. 8905). (59) i programmi di clemenza ex art. 15, comma 2-bis della l. n. 287/90 consentono, in particolare, allAutorit di modulare (o, in alcuni casi, addirittura di escludere) la sanzione amministrativa pecuniaria in funzione della qualificata collaborazione prestata dalle imprese nellaccertamento di infrazioni alle regole di concorrenza. (60) in giurisprudenza, ex multis, Cons. St., sez. vi, sent. 11 gennaio 2016, n.38; 26 marzo 2015, n. 1596. CoNteNzioSo NAzioNAle di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive si realizzi e si esplichi nella maniera pi compiuta, anche per lassenza in capo alla medesima Autorit di funzioni stricto sensu regolatorie. Con la pronuncia in commento la Corte esclude categoricamente la possibilit di riconoscere natura paragiurisdizionale (quasi-judicial) allAutorit antitrust e alle funzioni dalla stessa esercitate e cala definitivamente il sipario sullesistenza, nel nostro ordinamento giuridico, di un tertium genus a cavallo tra amministrazione e giurisdizione. in ci, al di l dellautorevolezza dellorgano emanante e dellidoneit della decisione ad assurgere a precedente in materia di accesso incidentale delle authorities, la sentenza sembra proseguire nel solco gi ampiamente tracciato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (61). Nel negare la legittimazione dellAGCM a sollevare questione di costituzionalit, la Corte ricorda come elemento imprescindibile per poter considerare un organo, anche non incardinato in un ordine giudiziario, quale giudice a quo sia la necessaria condizione di terziet dello stesso. la terziet, intesa come assoluta estraneit rispetto agli interessi in gioco e assenza di qualsivoglia coinvolgimento o interesse nella situazione sostanziale, rappresenta, dunque, la vera e propria condicio sine qua non per il riconoscimento della giurisdizionalit dellorgano, sia pure ai limitati fini del sollevamento della quaestio legitimitatis. tale fondamentale requisito -costantemente preteso dalla pur cangiante giurisprudenza costituzionale in materia di accesso incidentale -difetta, a ben vedere, nel caso dellAutorit antitrust, che, come noto, assume la posizione di parte processuale resistente nei giudizi aventi ad oggetto limpugnazione dei suoi provvedimenti, assoggettati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Circostanza, questa, che impedisce in radice -a meno di non voler incappare in paradossali contraddizioni in termini -di considerare giudice, sia pur in senso lato, unAutorit i cui provvedimenti, espressione di potere amministrativo, siano pienamente giustiziabili di fronte al giudice amministrativo. tra lesercizio di funzioni (latamente) giurisdizionali e lacquisto della qualit di parte processuale sussiste, dunque, una relazione di incompatibilit di tipo logico e ontologico: chi parte , per definizione, portatore di un interesse sostanziale e non pu essere giudice o arbitro dello stesso. Non a caso, tale condizione non si rinviene in alcuna delle altre ipotesi, citate nellordinanza di rimessione, nelle quali la Corte ha riconosciuto ai rimettenti la legittimazione a promuovere questione di costituzionalit (62): in tutti quei casi, a (61) Cass. civ., sez. i, 20 maggio 2002, n. 7341; Cons. St., sez. vi, 12 febbraio 2001, n. 652. (62) il riferimento , in particolare, alla Sezione disciplinare del C.S.M., ai Consigli nazionali delle professioni in sede di c.d. giurisdizione domestica, alla Corte dei Conti in sede di controllo preventivo di legittimit e ai Collegi arbitrali. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 ben vedere, la fase di impugnazione difetta in radice o, se vi , non coinvolge, evidentemente, lorgano che ha adottato la decisione impugnata. Si tratta dellargomento pi forte e decisivo tra quelli spesi dalla Corte per sostenere il difetto di legittimazione incidentale dellAGCM. Altri se ne potrebbero aggiungere per confutare le considerazioni contenute nellordinanza di rimessione. basti pensare, ad esempio, al ruolo marcatamente pro- attivo del Collegio dellAutorit in relazione alla fase istruttoria o allimpossibilit di equiparare quoad effectum il provvedimento antitrust con i provvedimenti giurisdizionali passati in giudicato. Sotto il primo profilo, vale evidenziare come il Collegio dellAGCM, lungi dal restare estraneo al procedimento sino alladozione del provvedimento decisorio definitivo, ne orienta e condiziona attivamente lo sviluppo. il Collegio, infatti, che d necessariamente inizio al procedimento, disponendo lavvio dellistruttoria (63); lo stesso organo che vi d successivamente impulso, verificando in via del tutto ufficiosa, senza che sul punto si eserciti alcun contraddittorio, la non manifesta infondatezza dellipotesi accusatoria formulata nella C.r.i. (ossia delle proposte formulate dagli uffici istruttori in relazione agli elementi probatori acquisiti allesito dellistruttoria), autorizzandone linvio alle imprese (64). tale valutazione di non manifesta infondatezza assume i connotati di una vera e propria delibazione sommaria sul fondamento dellazione, ossia sulla sua plausibilit: pertanto, non solo stride concettualmente con il successivo esercizio di funzioni decisorie e giudicanti da parte del medesimo Collegio, ma -avvenendo ex officio -risulta priva delle fondamentali garanzie del contraddittorio proprie di un processo giurisdizionale. Quanto al secondo aspetto, risulta arduo operare unanalogia tra gli effetti del provvedimento antitrust e quelli tipici del giudicato. linoppugnabilit del provvedimento - che consegue alla sua mancata impugnazione - pur presentando alcune caratteristiche comuni con il giudicato (ad es. lincontestabilit dellassetto di interessi prodotto dal provvedimento, la preclusione di un bis in idem procedimentale) condizione evidentemente non equiparabile a quella che caratterizza i provvedimenti giurisdizionali passati in giudicato, che si connotano per la stabilit e la definitivit dellaccertamento da essi compiuto. basti pensare, al riguardo, alla possibilit per lAGCM - al pari di ogni altra autorit amministrativa decidente - di ricorrere allannullamento del provvedimento in autotutela: prerogativa, questa, incompatibile con i corollari del giudicato. (63) lart. 6, comma 1 del D.P.r. 30 aprile 1998, n. 217 - rubricato avvio dellistruttoria - stabilisce infatti che il collegio, nei casi di presunta infrazione agli articoli 2, comma 2, 3 e 6, comma 1, della legge, valutate le proposte degli uffici, delibera sullavvio dellistruttoria di cui allarticolo 14 della legge. (64) Art. 14, comma 1 del D.P.r. n. 217 del 1998. CoNteNzioSo NAzioNAle la ricostruzione operata dalla Corte e gli esiti cui la stessa perviene sembrano, allora, sostanzialmente corretti e in larga parte condivisibili. tuttavia, nel chiudere fermamente la porta dellaccesso incidentale allAutorit antitrust, la pronuncia sembra connotarsi, forse, per leccessivo rigore e per lapproccio eccessivamente tranchant. limpressione, in altri termini, che i mezzi (le argomentazioni) utilizzati dalla Corte per raggiungere il fine - legittimo, anzi giusto -di negare la legittimazione incidentale dellAGCM non siano sempre proporzionati allobiettivo stesso. lanalisi dellAutorit antitrust rischia, infatti, in alcuni passaggi, di appiattirsi su quella di una qualsiasi amministrazione tradizionale, titolare di una funzione amministrativa discrezionale e deputata alla ponderazione di una pluralit di interessi concorrenti (65), senza che ne venga colto, viceversa, il quid pluris, ossia lessere titolare di una funzione di garanzia (delle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti) di tipo puro -relativamente alla tutela della concorrenza -che la distingue nettamente dalle altre autorit indipendenti con funzioni di regolazione (66) e che ne connota lattivit (rectius: linteresse perseguito) in maniera non solo imparziale ma anche obiettiva. Corte costituzionale, sentenza 31 gennaio 2019 n. 13 -Pres. lattanzi, red. Coraggio -Giudizio di legittimit costituzionale in via incidentale promosso dal Collegio dellAutorit garante della concorrenza e del mercato, nel procedimento avviato nei confronti del Consiglio notarile di Milano (ord. 86/2018). Avv.ti beniamino Caravita di toritto, Gian Michele roberti e Andrea Saccucci per P. D.M., Massimo luciani per il Consiglio nazionale del notariato, barbara randazzo e Gustavo olivieri per r. G., Claudio tesauro per il Centro istruttorie spa -CiSPA, Fabio Cintioli e Anselmo barone per il Consiglio notarile di Milano, e avv.ti Stato Gabriella Palmieri e Sergio Fiorentino per il Presidente del Consiglio dei ministri. ritenuto in fatto 1.. il Collegio dellAutorit garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, primo comma, della Costituzione - questultimo in relazione allart. 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dellunione europea (tFue), come modificato dallart. 2 del trattato di lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 - questioni di legittimit costituzionale dellart. 93-ter, comma 1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sullordinamento del notariato e degli archivi notarili), come introdotto dallart. 1, comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (bilancio di previsione dello Stato per lanno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio (65) A. PAtroNi GriFFi, Le strettoie della porta incidentale e la legittimazione delle autorit amministrative indipendenti dopo la sentenza n. 13/2109 della Corte costituzionale sullagcm: alcune considerazioni, op. cit., p. 10. (66) M. ClAriCh, Lautorit garante della concorrenza e del mercato come giudice a quo nei giudizi di costituzionalit, op. cit., pp. 3-4. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 2018-2020), e dellart. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). 1.1.. il rimettente espone in punto di fatto che: . in data 11 gennaio 2017 lAGCM (dora in avanti anche: Autorit o Autorit garante) aveva avviato un procedimento istruttorio nei confronti del Consiglio notarile di Milano (dora in avanti anche: CNM), volto ad accertare la sussistenza di unintesa restrittiva della concorrenza, in violazione dellart. 2 della legge n. 287 del 1990 (dora in avanti anche: legge antitrust), realizzata attraverso: a) richieste a tutti i notai del distretto di dati concorrenzialmente sensibili, al fine di fare emergere le posizioni di preminenza economica; b) iniziative disciplinari nei confronti dei notai maggiormente produttivi ed economicamente performanti, accompagnate da unattivit segnaletica volta a dare risalto a tali iniziative; . in data 21 febbraio 2018 gli uffici istruttori dellAutorit avevano trasmesso alle parti del procedimento la comunicazione delle risultanze istruttorie (dora in avanti anche: Cri), con cui avevano contestato al CNM di avere posto in essere delle condotte idonee ad inibire ai notai del distretto (e in particolare, a quelli pi performanti) lacquisizione di elevate quantit di lavoro, ricorrendo alla leva prezzo e/o a modalit innovative di offerta, condotte consistite, in particolare: a) nella richiesta di dati sensibili sotto il profilo antitrust, avendo il CNM adottato nel 2014 e nel 2016 un sistema di monitoraggio a tappeto sullattivit dei singoli notai, volto ad acquisire informazioni sempre pi dettagliate sul loro comportamento economico (numero di atti stipulati, copia delle fatture, spese di gestione, dettaglio di svariate voci di costo, fatturato complessivo, etc.); b) nella mappatura dei notai monitorati, avendo il CNM elaborato i dati acquisiti al fine di porre in rilievo aspetti concorrenzialmente sensibili (tra gli altri, tabelle evidenzianti i livelli di sperequazione tra il numero di atti redatti dai notai del distretto; tabelle excell contenenti informazioni sui ricavi, sui costi e sullorganizzazione dellattivit; indice Fatturato/repertorio da cui emergeva il rapporto tra i prezzi mediamente praticati dai singoli notai e la tariffa repertoriale; Grafico dispersione fatturato indicante il fatturato di ogni notaio, con evidenza di quelli pi elevati; c) nel diffuso risalto (relazioni annuali, giornate di studio, audizioni, eccetera) del messaggio che occorreva evitare sperequazioni nella distribuzione del lavoro, evidenziando le ripercussioni negative per la categoria derivanti dalla concorrenza tra colleghi (condannando i c.d. attifici e le politiche tariffarie molto, molto, molto, aggressive); . alla difesa del CNM, incentrata sulla funzionalit delle condotte contestate allesercizio dei suoi poteri-doveri di vigilanza e disciplinari, gli uffici istruttori avevano replicato che le condotte medesime, in realt, oltre ad essere carenti di proporzionalit e necessariet, erano finalizzate a realizzare intenti anticompetitivi; . a circa un anno dallavvio dellistruttoria e a ridosso dellinvio alle parti della Cri, la legge 27 dicembre 2017, n. 205 (bilancio di previsione dello Stato per lanno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020) aveva introdotto nella legge n. 89 del 1913 (dora in avanti anche legge notarile) lart. 93-ter, comma 1-bis, secondo cui Agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica lart. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287; in forza di tale ultima norma, le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso alladempimento degli specifici compiti loro affidati; . nella Cri si sosteneva: 1) che la norma sopravvenuta non applicabile ratione temporis alle condotte oggetto di accertamento; 2) in ogni caso, essa va interpretata in senso costitu CoNteNzioSo NAzioNAle zionalmente e comunitariamente orientato: lart. 106, paragrafo 2, tFue, secondo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia dellunione europea, limiterebbe lapplicazione delle norme antitrust alle condotte di imprese incaricate dalla legge della gestione di servizi di interesse economico generale (dora in avanti anche: SieG) solo in via eccezionale e una volta superato il test di proporzionalit, con la conseguenza che non sarebbe possibile sottrarre in via generale e astratta un intero segmento di attivit dallambito di applicazione della disciplina antitrust; 3) in caso di diversa interpretazione della norma sopravvenuta, lAutorit garante sarebbe tenuta alla sua disapplicazione per contrariet agli artt. 101 e 106, tFue, letti congiuntamente allart. 4, paragrafo 3, del trattato sullunione europea (tue), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1 novembre 1993, e al Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al trattato di lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009, che conferma lart. 3, lettera g), del trattato Ce; . il CNM aveva invece fatto leva sulla disposizione in esame per porre la questione preliminare dellincompetenza dellAutorit a giudicare le condotte oggetto di istruttoria, dal momento che lesercizio del potere-dovere di vigilanza sarebbe funzione pubblicistica sottratta allapplicazione della normativa antitrust; la norma sopravvenuta, poi, sarebbe applicabile al caso di specie, in virt del principio tempus regit actum, essendo stata introdotta ad istruttoria in corso; essa, inoltre, non farebbe che codificare un principio immanente nellordinamento, gi affermato dalla Corte di cassazione (si cita la sentenza della sezione seconda civile, 5 maggio 2016, n. 9041) e poi ribadito dalla Corte dappello di Milano (si cita la sentenza della sezione prima, 6 aprile 2018), secondo cui il consiglio notarile che assume liniziativa del procedimento disciplinare espleta un SieG ed perci esente dallapplicabilit delle norme antitrust, ai sensi dellart. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990. 1.2.. Ci premesso in punto di fatto, il rimettente riferisce di essersi lungamente interrogato sulla propria legittimazione a sollevare questione di legittimit costituzionale in via incidentale. rammenta il Collegio che, ai sensi dellart. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di legittimit costituzionale e sulle garanzie dindipendenza della Corte costituzionale) e dellart. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), i presupposti perch possa essere sollevata questione di legittimit costituzionale sono che essa venga formulata da un giudice nel- lambito di un giudizio. tali condizioni - prosegue il rimettente - sono state interpretate sin dalle prime pronunce della Corte costituzionale (si citano le sentenze n. 129 del 1957 e n. 4 del 1956) in senso estensivo, non ravvisandosi la figura del giudice nei soli titolari degli organi di giurisdizione ordinaria e speciale, n richiedendosi che il giudizio sia solo quello che si svolge davanti ai suddetti organi. la giurisprudenza della Corte costituzionale, cio, avrebbe messo in luce come il sindacato non abbia a esplicarsi in astratto, ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di dubbia costituzionalit, da parte di organi che, sebbene estranei alla organizzazione della giurisdizione, siano investiti di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge e siano alluopo posti in posizione super partes. la ratio di fondo di tale indirizzo giurisprudenziale starebbe nella esigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, pi difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte. Alla stregua di queste coordinate, il rimettente ritiene di potere essere ricondotto al novero dei soggetti legittimati a sollevare questione di legittimit costituzionale, e ci anche ove si rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 ritenga preferibile lindirizzo secondo cui devono ricorrere sia lelemento soggettivo (il giudice) che quello oggettivo (il giudizio). 1.2.1.. Sotto il profilo soggettivo e in primo luogo, la composizione dellAutorit garante sarebbe tale da porla in una posizione di indipendenza e neutralit, sottraendola a qualsiasi condizionamento esterno. lart. 10 della legge antitrust prevede che i componenti dellAutorit sono nominati dintesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della repubblica tra persone di notoria indipendenza e funzionalit, e tanto diversamente rispetto ad altre autorit indipendenti, i cui membri sono in tutto o in parte di nomina governativa. la durata limitata del mandato (sette anni non rinnovabili), linamovibilit e il regime di incompatibilit costituirebbero, in secondo luogo, elementi importanti ai fini dellindipendenza e terziet dellAutorit garante. la prima impedirebbe comportamenti opportunistici finalizzati ad ottenere una nuova nomina; il regime dincompatibilit, invece, garantirebbe che i componenti non siano portatori di interessi diversi rispetto a quelli chiamati a tutelare nellesercizio del mandato. 1.2.2.. Andrebbe poi evidenziato che lAGCM unautorit amministrativa indipendente rientrante nel genus delle autorit di garanzia, svolgenti funzioni analoghe a quelle giurisdizionali, perch consistenti nella riconduzione di atti e fatti allambito di fattispecie astratte previste dalla legge antitrust, con esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine giuridico. Nellesercizio della funzione di tutela della concorrenza, che rappresenta il nucleo centrale della sua attivit, lAutorit - prosegue il rimettente - non sceglie (pondera) tra una pluralit di interessi concorrenti (a differenza della pubblica amministrazione in senso classico, che, pur in modo imparziale, tenuta a bilanciare contrapposti interessi pubblici e privati), ma si limita, al pari di un giudice, ad applicare la legge al caso concreto. lagire dellAutorit, infatti, non caratterizzato da profili di vera e propria discrezionalit amministrativa, potendosi al pi ravvisare una discrezionalit tecnica nellapplicazione di regole di natura economica. 1.2.3.. la funzione in questione, inoltre, avrebbe sicura rilevanza costituzionale, posto che la libera concorrenza e il corretto funzionamento del mercato sono valori riconducibili allart. 41 della Costituzione. 1.2.4.. Andrebbe ancora considerato che, a differenza di altre autorit indipendenti, lAGCM non regola e controlla uno specifico settore economico, n persegue fini ulteriori rispetto a quello generale di tutela della concorrenza. tale funzione di garanzia spiegherebbe il suo ruolo di terziet, al pari del giudice. 1.2.5.. Altro elemento che deporrebbe per il carattere giurisdizionale delle funzioni svolte dallAutorit sarebbe lampio spazio che nei procedimenti sanzionatori viene dato ai princpi del contraddittorio e della parit delle armi, di chiara derivazione processuale. in tali procedimenti, oltre al contraddittorio documentale, sarebbe garantito anche quello orale, sia allinizio dellistruttoria che, ai sensi dellart. 14 della legge antitrust, prima della sua conclusione. Pi in particolare, nel corso del procedimento volto allirrogazione della sanzione, non solo sarebbe previsto un esteso accesso ai documenti e al fascicolo della accusa, ma lautorit inquirente (gli uffici) sarebbe tenuta (attraverso linvio della Cri) a comunicare alla difesa (il sottoposto a procedura sanzionatoria) tutte le prove a carico e discarico, sollecitando sulle stesse il contraddittorio in unaudizione davanti allorgano decidente (il Collegio). la possibilit di difendersi dalle contestazioni mosse nel corso di unaudizione orale renderebbe il procedimento antitrust rispettoso dei requisiti previsti dallart. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (CeDu), firmata a roma CoNteNzioSo NAzioNAle il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848: proprio la mancanza di tale possibilit avrebbe per contro indotto la Corte europea dei diritti delluomo a ritenere che il procedimento sanzionatorio davanti alla Commissione nazionale per le societ e la borsa (CoNSob) non soddisfacesse tutte le esigenze dellart. 6 (si cita la sentenza della Corte eDu, seconda sezione, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro italia). 1.2.6.. Ancora, in base allart. 15 della legge antitrust, lAutorit, analogamente al giudice ordinario, potrebbe disporre linibitoria di alcuni comportamenti, intimando alle imprese di cessare linfrazione e condannandole al pagamento di sanzioni pecuniarie, il tutto con decisione che, ove non impugnata, suscettibile di produrre effetti analoghi a quelli del giudicato. 1.2.7.. vi sarebbe, poi, unadeguata separazione tra gli uffici che svolgono lattivit istruttoria e di formulazione delle contestazioni e il Collegio competente ad assumere le decisioni: secondo il regolamento di organizzazione, infatti, i primi non dipenderebbero dal secondo ma dal Segretario generale, che sovrintende al loro funzionamento. tale separazione non sarebbe solo organizzativa, ma inciderebbe sulle funzioni esercitate: gli uffici istruttori effettuano le indagini, i cui risultanti sono illustrati nella Cri, atto notificato alle parti del procedimento, su cui esse possono difendersi in forma scritta e nel corso dellaudizione orale davanti al Collegio, in contraddittorio con gli uffici medesimi. Spetterebbe invece unicamente al Collegio il potere di decidere sullesistenza dellillecito e sullirrogazione delle eventuali sanzioni, senza essere in alcun modo vincolato dalla proposta degli uffici. Andrebbe osservato, in tal senso, che sulla Cri il Collegio, nella fase di invio alle parti, esprime unicamente una valutazione di non manifesta infondatezza, restando poi libero di rigettare, modificare o recepire le proposte ivi formulate. la funzione esercitata dallAutorit in sede di applicazione della legge antitrust presenterebbe, dunque, i connotati necessari per essere assimilata ad una funzione giurisdizionale, traducendosi in unattivit volta esclusivamente a garantire, in posizione di neutralit e di imparzialit, la riconducibilit delle condotte delle imprese nellambito della legge, al solo fine di tutelare un diritto oggettivo (quello della concorrenza) avente rilevanza generale. 1.2.8.. vi sarebbe, peraltro, una ulteriore e decisiva considerazione che militerebbe in favore della legittimazione del rimettente, vale a dire la circostanza che, in caso contrario, lipotesi controversa sarebbe esclusa dal possibile sindacato della Corte costituzionale. ricorrerebbero, infatti, nel caso di specie una serie di elementi che mostrano come laccesso al sindacato della Corte sarebbe reso poco agevole, ponendosi la necessit di arricchire i meccanismi di introduzione delle questioni di legittimit costituzionale. la norma sopravvenuta, nellinterpretazione fatta propria dal CNM e avallata dalla Corte dappello di Milano con lordinanza del 6 aprile 2018, escluderebbe ex ante e in assenza di qualsiasi valutazione circa la concreta finalit perseguita dai consigli notarili lapplicabilit delle disposizioni in materia di tutela della concorrenza, con la conseguenza che lAutorit dovrebbe chiudere il procedimento e dichiararsi incompetente. Ci avrebbe leffetto di rendere estremamente difficile laccesso al sindacato della Corte: infatti, ove non fosse riconosciuta la legittimazione dellAutorit, la possibilit di sottoporre la norma al sindacato di costituzionalit sarebbe rimessa solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del tutto discrezionale, del soggetto privato segnalante, peraltro parte non necessaria del procedimento. lAGCM, dunque, dovrebbe essere ritenuta legittimata a sollevare la questione, in considerazione della esigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che [...] pi difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte (si cita la sentenza di questa rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Corte n. 181 del 2015) e della finalit di evitare che nellordinamento vi siano zone franche dal controllo di costituzionalit. lAGCM, cio, dovrebbe ritenersi operare come giudice nel corso di un processo, ai limitati fini dellart. 1 della legge n. 1 del 1948 e dellart. 3 della legge n. 87 del 1953 (si citano le sentenze n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976). 1.3.. in punto di rilevanza, il rimettente osserva, in via preliminare, che, secondo la consolidata giurisprudenza nazionale e comunitaria, sono soggette al diritto antritrust anche le professioni regolamentate, comprese quelle notarili. Altrettanto pacifico sarebbe che i consigli notarili, in quanto enti rappresentativi di imprese che offrono sul mercato in modo indipendente e stabile i loro servizi professionali, costituiscono associazioni dimprese ai sensi del- lart. 2, comma 1, della legge antitrust. Pi precisamente, i consigli sarebbero organi di regolamentazione di una professione, il cui esercizio costituisce unattivit economica, e quindi sarebbero nella condizione di regolare e orientare lattivit degli iscritti nellofferta delle proprie prestazioni professionali incidendo sugli aspetti economici della medesima (si cita la sentenza della Corte di giustizia dellunione europea, 18 luglio 2013, in causa C136/ 12, Consiglio nazionale dei geologi e Autorit garante della concorrenza e del mercato). la norma censurata avrebbe introdotto un contesto di incertezza in ordine alla competenza dellAutorit ad esercitare i suoi poteri avverso le condotte dei consigli notarili, che, bench adottate nel formale contesto dellattivit di vigilanza, non ne condividano le finalit di tutela di interessi pubblici e che, in quanto incidenti sulle attivit economiche dei notai, sono suscettibili di rilevare ai sensi di tale legge. in particolare, la questione sarebbe rilevante ai fini della decisione da adottare nel procedimento a quo, poich dalla sua soluzione dipenderebbe la stessa possibilit che il Collegio esamini il merito della fattispecie, possibilit esclusa alla stregua dellinterpretazione fatta propria dal CNM e dalla Corte dappello di Milano. 1.4.. in punto di non manifesta infondatezza, il Collegio ritiene che le norme censurate, l dove sottraggono un intero segmento di attivit allapplicazione della legge antitrust sarebbero in contrasto con lart. 3 Cost., per violazione del principio di ragionevolezza, e con lart. 41 Cost. Per effetto dellart. 93-ter, comma 1-bis, infatti, sarebbe sacrificato il nucleo essenziale delle regole in materia di concorrenza e, per tale via, della libert di iniziativa economica privata di cui allart. 41 della Costituzione, senza che sia stato effettuato alcun bilanciamento tra princpi e diritti fondamentali, secondo criteri di proporzionalit e ragionevolezza. il legislatore ha, in particolare, predisposto uno strumento assolutamente non proporzionato rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare, con il risultato di creare un contesto in cui non sussiste alcun equilibrio tra interessi diversi, ma solo linaccettabile sacrificio della libert di iniziativa economica privata. Ci assumerebbe ancora pi rilievo, ove si consideri che lAutorit e la Commissione europea non hanno mai contestato lesercizio della funzione disciplinare dei consigli notarili e degli ordini professionali, essendosi sempre limitate a verificare, caso per caso, se tale esercizio non avesse esorbitato dalle sottese finalit pubblicistiche, risultando non necessario e non proporzionato rispetto al loro conseguimento. la misura introdotta dallart. 93-ter, comma 1-bis, invece, non sarebbe necessaria n proporzionata rispetto alla finalit pubblica perseguita, che potrebbe, per contro, essere soddisfatta mediante una valutazione da svolgersi caso per caso sulla riconducibilit dellattivit dei consigli notarili alla funzione di vigilanza esclusa dalla normativa antitrust. infine, le norme censurate contrasterebbero con lart. 117, primo comma, Cost., in relazione CoNteNzioSo NAzioNAle allart. 106, paragrafo 2, tFue, che, secondo la giurisprudenza comunitaria, ammetterebbe deroghe alle disposizioni in materia di concorrenza solo ove necessarie per garantire ladempimento della specifica missione affidata alle imprese incaricate della gestione dei SieG, richiedendo che sia effettuato un test di proporzionalit: il diritto comunitario escluderebbe la possibilit di sottrarre in via generale ed astratta un intero settore di attivit dallambito di applicazione delle norme antitrust. 2.. intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dallAvvocatura generale dello Stato, eccependo linammissibilit delle questioni sollevate per difetto di legittimazione del rimettente. 2.1.. rammenta il Presidente del Consiglio dei ministri che, in base alla consolidata giurisprudenza della Corte, le questioni di legittimit costituzionale sono ammissibili allorch promanino da un giudice nel corso di un giudizio. Nonostante non manchino, specie nella giurisprudenza pi risalente, letture non restrittive dei due requisiti, la Corte si sarebbe progressivamente attestata su una interpretazione pi rigorosa, specie in riferimento alla loro necessaria compresenza (si cita la sentenza n. 164 del 2008). Nella fattispecie in esame difetterebbero entrambi. 2.1.1.. il Collegio dellAutorit, in primo luogo, nonostante sia indiscutibile che la legge assicuri al Presidente e ai suoi componenti una particolare e qualificata indipendenza, non sarebbe un giudice e neppure un organo assimilabile ad un giudice ai limitati fini della proposizione della questione di legittimit costituzionale. Se vero - prosegue la difesa dello Stato - che lindipendenza costituisce attributo necessario dei giudici, non men vero che nelle organizzazioni statuali evolute tale condizione non inerisce esclusivamente alla giurisdizione, ma appartiene anche alle autorit amministrative indipendenti. tratto essenziale della giurisdizione invece limparzialit o terziet, ossia la condizione di separatezza nei confronti delle parti del procedimento e di indifferenza rispetto agli interessi in gioco. Secondo linterveniente, tale requisito nel caso del Collegio dellAutorit Ǐ visibilmente da escludere. in primo luogo e sul piano strutturale, la condizione di terziet non potrebbe ravvisarsi in ragione del rapporto di dipendenza funzionale dallorgano decidente di una delle parti del procedimento (gli uffici istruttori), non essendo evidentemente sufficiente a influire in maniera determinante su tale rapporto il diaframma costituito dalla previsione che al funzionamento dei servizi e degli uffici debba sovraintendere il Segretario generale, poich questi ne risponde al Presidente. in secondo luogo e sul piano funzionale, ai sensi dellart. 6, comma 1, del d.P.r. 30 aprile 1998, n. 217 (regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dellAutorit garante della concorrenza e del mercato), il Collegio dellAutorit che dispone lavvio dellistruttoria. Ancora, sarebbe il Collegio che, ai sensi dellart. 14, comma 1, del d.P.r. n. 217 del 1998, verificata la non manifesta infondatezza delle proposte formulate dagli uffici, autorizza linvio della Cri alle imprese. tale delibazione sommaria - in s forse non incompatibile con il successivo esercizio di funzioni giudicanti - avverrebbe in via del tutto officiosa, senza le garanzie del contraddittorio proprie di un processo giurisdizionale. Sarebbe poi dirimente la considerazione che lAutorit parte del giudizio di impugnazione delle proprie decisioni, mentre, ove si accedesse alla prospettiva contenuta nellordinanza di rimessione, la qualit di parte andrebbe riconosciuta agli uffici istruttori. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 tale ultima caratteristica -prosegue il Presidente del Consiglio dei ministri - chiaramente incompatibile con lesercizio di funzioni giurisdizionali ed propria degli organi amministrativi, essendo lacquisto della qualit di parte processuale riservata, per definizione, ai portatori di un interesse sostanziale (non coincidente con quello meramente fattuale di un organo giurisdizionale a vedere confermati i suoi provvedimenti). osserva linterveniente che tale argomento stato ritenuto decisivo dalla Corte di giustizia per riconoscere carattere giurisdizionale al Consiglio nazionale forense italiano (si cita la sentenza della Grande sezione, 17 luglio 2014, in cause riunite C-58/13 e C-59/13, torresi). Andrebbe poi richiamato anche lorientamento della CGue che ha negato la legittimazione a sollevare questione pregiudiziale ai sensi dellart. 267 tFue allautorit garante della concorrenza greca, sulla base di argomenti estensibili al caso di specie (in particolare, in ragione della dipendenza funzionale degli uffici istruttori dal Presidente dellorgano e della possibilit che lautorit nazionale venga spogliata del procedimento da parte della Commissione europea). 2.1.2.. in disparte la carenza del requisito soggettivo, sarebbe poi da escludere anche lassimilazione del procedimento antitrust ad un giudizio. in sintesi, sarebbe evidente che, sul piano delle forme, il procedimento, pur garantendo la massima partecipazione dellinteressato, si mantiene nei confini di un modello di contraddittorio di tipo bilaterale, analogo a quello, necessariamente rinforzato, che contraddistingue i procedimenti amministrativi volti allaccertamento degli illeciti e allapplicazione delle conseguenti sanzioni. il procedimento, soprattutto, non si concluderebbe con un provvedimento suscettibile di costituire giudicato. la definitivit conseguente alla mancata impugnazione, pur presentando alcune caratteristiche comuni al giudicato (lincontestabilit e la preclusione di un bis in idem procedimentale), non sarebbe ad esso equiparabile, ove si rifletta sulla possibilit di annullamento in autotutela che pacificamente caratterizza anche i provvedimenti dellAGCM o di disapplicazione dellatto da parte del giudice in relazione alloggetto dedotto in un diverso giudizio (facolt invece preclusa nel caso delle sentenze passate in giudicato dallart. 2909 del codice civile). tali caratteristiche dei provvedimenti dellAutorit, lungi dallessere smentite, sarebbero confermate dal regime introdotto dal decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 3 (Attuazione della direttiva 2014/104/ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e del- lunione europea), se vero che, al fine di conferire efficacia vincolante, nei giudizi risarcitori, ad alcuni aspetti dellaccertamento contenuto in un provvedimento definitivo dellAGCM che abbia rilevato lesistenza di un cartello anticoncorrenziale o di un abuso di posizione dominante, stata necessaria una previsione espressa ed eccezionale (che, quindi, confermerebbe, relativamente agli altri aspetti, che il provvedimento non pu fare stato in giudizio). infine, non vi sarebbe alcuna evidenza dellesigenza di evitare zone franche dal controllo di costituzionalit, essendo chiaro che un eventuale arresto procedimentale motivato con la sopravvenienza della norma censurata pu essere impugnato da uno degli intervenienti e, in particolare, dal notaio segnalante, che nel conseguente giudizio amministrativo ben potrebbe fare valere eventuali profili di illegittimit costituzionale. 3.. Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 2 luglio 2018, si costituito il Consiglio notarile di Milano, eccependo linammissibilit e non fondatezza delle questioni sollevate. 3.1.. Dopo avere riassunto i fatti di causa, il CNM ha eccepito, in primo luogo, linam CoNteNzioSo NAzioNAle missibilit per difetto di legittimazione dellAGCM, mancando sia il requisito soggettivo (il provenire la questione da un giudice) che quello oggettivo (lessere stata essa sollevata nel corso di un giudizio). 3.1.1.. Dal punto di vista soggettivo, lAutorit garante, in quanto autorit amministrativa indipendente, sarebbe unamministrazione e le sue caratteristiche dindipendenza, comuni ad altre autorit, non sarebbero sufficienti a qualificarla come giudice speciale, in caso contrario dovendosi ravvisare la sua illegittimit costituzionale per violazione dellart. 102 Cost. 3.1.1.1.. la diversit tra AGCM e giudici ordinari e speciali sarebbe dimostrata anche dal fatto che la prima, oltre alla funzione di accertamento degli illeciti concorrenziali, svolge anche altre funzioni, sicuramente estranee alla giurisdizione, quali quelle amministrative di regolazione (in tema di operazione di concentrazione ed accettazione di impegni), quelle amministrativo- consultive (di advocacy, previste dagli artt. 21, 21-bis e 22 della legge antitrust) ed altre sanzionatorie e pacificamente amministrative, come la repressione delle pratiche commerciali scorrette di cui agli artt. 19 e seguenti del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma dellarticolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229). 3.1.1.2.. il CNM rammenta, poi, che gli atti dellAGCM sono impugnabili davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dellart. 133, comma 1, lettera l), dellAllegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dellarticolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), ed infatti nella prassi gli atti sanzionatori sono sempre impugnati davanti al tribunale amministrativo regionale per il lazio. il legislatore, inoltre, con lart. 21-bis della legge n. 287 del 1990, introdotto dallart. 35, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, lequit e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, lungi dal riconoscere allAGCM la qualit di giudice, le avrebbe attribuito quella opposta di parte processuale per limpugnazione davanti al giudice amministrativo di atti amministrativi in contrasto con la tutela della concorrenza (in tal modo lAutorit, solitamente operante quale parte resistente nel processo amministrativo, assumerebbe anche la qualit di ricorrente). 3.1.1.3.. il CNM aggiunge che le procedure di nomina dei componenti le autorit indipendenti sono profondamente diverse dai sistemi di reclutamento nei ruoli della magistratura, sia ordinaria che speciale. il sistema di nomina congiunta da parte dei Presidenti di Senato e Camera era stato scelto nel 1990 in ragione di una convezione costituzionale vigente durante il periodo storico che si suole definire Prima repubblica, che assegnava una carica alla maggioranza e laltra al- lopposizione, in modo da garantire lindipendenza dallindirizzo politico governativo. Questa convenzione era tuttavia venuta meno negli anni successivi, il che aveva suscitato un dibattito anche sulla idoneit del metodo di nomina del Presidente e dei componenti dellAutorit ad assicurare il livello di indipendenza richiesto dalla legge. N, ancora, risulta che al Presidente e ai componenti dellAutorit garante siano assicurate specifiche garanzie di inamovibilit, che in ogni caso non sarebbero parificabili a quelle di rango costituzionale proprie della magistratura ordinaria e di quelle speciali. 3.1.1.4.. Contrariamente a quanto sostenuto nellordinanza di rimessione, lAGCM non potrebbe essere considerata terza rispetto alla contestazione mossa dai suoi uffici. in primo luogo, il Segretario generale nominato su proposta del Presidente e ad esso risponde del funzionamento dei servizi e degli uffici (art. 11, comma 5, della legge n. 287 del rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 1990), e tale raccordo istituzionale legherebbe uffici e Collegio in una unit soggettiva indiscutibile. in secondo luogo, il Collegio dellAutorit, lungi dal restare estraneo al procedimento, ne sarebbe continuo protagonista, orientandone lo sviluppo: lavvio dellistruttoria, atto ampiamente motivato e recante quindi una prima inclinazione decisoria, infatti di competenza del Collegio, che poi chiamato, ai sensi dellart. 14, comma 1, del d.P.r. n. 217 del 1998, ad effettuare una valutazione di non manifesta infondatezza della bozza di Cri sottoposta dagli uffici. in terzo luogo, lordinamento delle carriere, le promozioni, le assegnazioni di incarichi, inclusi quelli dirigenziali, e gli assetti organizzativi sarebbero tutti rimessi ad altrettante decisioni del Collegio. 3.1.1.5.. il contraddittorio che si svolge innanzi allAutorit sarebbe di tipo bilaterale, analogo a quello che caratterizza altri procedimenti volti allaccertamento di un illecito amministrativo ed allirrogazione di una sanzione pecuniaria: da una parte lAGCM e dallaltra le imprese, che gi nellatto di avvio sono incolpate di un abuso di posizione dominante o della partecipazione ad una intesa anticoncorrenziale. Potrebbero esservi anche altre parti private o pubbliche, in qualit di segnalanti o interventori, ma la garanzia, anche nei loro confronti, della parit delle armi non modificherebbe il carattere bilaterale del contraddittorio. 3.1.2.. il CNM affronta, quindi, il profilo oggettivo della questione, ossia se sia possibile considerare il procedimento antitrust come un giudizio. 3.1.2.1.. la risposta positiva del rimettente non sarebbe condivisibile, come dimostrato dal fatto che la stessa AGCM, dopo avere negato che il suo agire sia caratterizzato da profili di vera e propria discrezionalit amministrativa, ammette che si pu al pi ravvisare una discrezionalit di tipo tecnico, derivante dallapplicazione di regole tecniche di natura economica. la funzione esercitata dallAutorit garante sarebbe, in realt, una funzione di vigilanza e sanzionatoria di carattere amministrativo. la discrezionalit tecnica, ovvero ladozione di valutazioni complesse ed opinabili, si sostanzierebbe in una operazione definita dalla giurisprudenza amministrativa di doppia contestualizzazione: dapprima, lAutorit elabora un regola specifica discendente dal precetto, di contenuto generale, degli artt. 101 o 102 tFue o degli artt. 2 o 3 della legge n. 287 del 1990, e solo dopo verifica se quella regola specifica, dedotta grazie a nozioni non giuridiche ma prevalentemente economiche, sia applicabile al caso concreto. 3.1.2.2.. Nemmeno - prosegue il CNM - sarebbe esatto negare che lAGCM faccia ponderazione e bilanciamento di interessi pubblici e privati: la configurazione dellillecito dipende anche dalla concorrente valutazione di situazioni come gli interessi dei consumatori, le conseguenze sul mercato, il rapporto tra decisione dellAutorit e consumer welfare. emblematico di tali valutazioni discrezionali sarebbe il potere dellAutorit di autorizzare, per un periodo limitato di tempo, intese o categorie di intese vietate ai sensi dellart. 2 della legge antitrust, quando esse diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato, miglioramenti che possono consistere in un aumento della produzione, della sua qualit o della distribuzione o, pi genericamente, nel progresso tecnologico in favore dei consumatori, tenendo presente anche la necessit di assicurare alle imprese la concorrenzialit sul piano internazionale (art. 4 della legge antitrust). 3.1.2.3.. Che non si tratti di mera applicazione della legge risulterebbe anche dal meccanismo di funzionamento del network istituito dal regolamento (Ce) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente lapplicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 81 e 82 del trattato (Ce), network cui conferito il compito di dare applicazione diretta agli artt. 101 e 102 tFue e di cui anche AGCM parte. CoNteNzioSo NAzioNAle tale rete di autorit a tutela della concorrenza - prosegue il CNM - infatti guidata dalla Commissione europea, la quale, pur tenendo conto di tutte le particolarit dellordinamento comunitario, un organo non giurisdizionale, e allinterno della rete si discute spesso della elaborazione di politiche della concorrenza e di selezione degli obiettivi da raggiungere, il che incompatibile con lattivit giurisdizionale. 3.1.2.4.. il CNM osserva, ancora, che il rimettente cerca di avvalorare la tesi della natura giurisdizionale delle funzioni svolte, sottolineando la diversit tra funzione di regolazione dei mercati (operante ex ante) e di vigilanza antitrust (operante ex post). tale distinzione, ormai classica, sarebbe tuttavia alquanto sottile, come dimostrato dalla vicinanza tra la funzione di vigilanza e quella di autorizzazione delle operazioni di concentrazione, pure rimessa allAutorit e implicante -come pacifico -poteri regolatori, nonch dallistituto della chiusura dei procedimenti sanzionatori mediante laccoglimento di impegni dellimpresa (art. 14-ter della legge antitrust), ove pure la complessa valutazione discrezionale sulla idoneit degli impegni medesimi darebbe luogo ad una funzione sostanzialmente regolatoria. 3.1.2.5.. Aggiunge il Consiglio notarile di Milano che la gi illustrata carenza di terziet dellAutorit concorre a spiegare la mancanza non solo del requisito soggettivo ma anche di quello oggettivo. Non sarebbe comprensibile su quali basi lAutorit possa assimilare leffetto dei suoi provvedimenti a quelli di un giudicato: il provvedimento sanzionatorio un atto amministrativo, la cui definitivit per mancata impugnazione produce effetti ben diversi da quelli discendenti dal giudicato. la stessa AGCM, peraltro, nella prassi, riterrebbe applicabile alle sue decisioni listituto del ritiro in autotutela decisoria. la circostanza che lart. 7 del d.lgs. n. 3 del 2017, in applicazione dellart. 9 della direttiva 104/2014/ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e dellunione europea, abbia introdotto un eccezionale effetto vincolante - solo ad alcuni fini e con certi limiti -del provvedimento sanzionatorio in seno al giudizio civile risarcitorio, sarebbe la conferma ulteriore che esso non ha la forza del giudicato. 3.1.2.6.. Mancherebbe, ancora, lesigenza di sostenere uninterpretazione estensiva della legittimazione ad adire la Corte costituzionale, perch non vi sarebbe il rischio di zone franche dal controllo di costituzionalit. ove la Corte negasse la legittimazione dellAutorit, questultima dovrebbe applicare la norma censurata ed escludere lesistenza di un illecito; ci non impedirebbe alle parti private intervenute nel procedimento di impugnare il provvedimento finale davanti al tAr lazio, cui si potrebbe chiedere di sollevare la questione di legittimit costituzionale. inoltre, i soggetti interessati potrebbero anche adire il giudice civile per chiedere il risarcimento di eventuali danni e, in ipotesi, per fare valere linvalidit di atti derivanti da quelli funzionali allesercizio dellattivit di vigilanza a fini disciplinari: cos ancora una volta si schiuderebbe un giudizio nel quale la valutazione di non manifesta infondatezza verrebbe compiuta da un vero giudice a quo. la situazione prospettata dallordinanza di rimessione, per contro, creerebbe una sorta di inedito potere di impugnazione diretta della legge davanti alla Corte costituzionale da parte di un soggetto che invece destinato ad essere fisiologicamente parte nel giudizio che si svolge dopo la decisione di sua competenza. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 3.1.2.7.. Aggiunge il CNM che la stessa Corte di giustizia, chiamata a valutare la legittimazione a promuovere rinvio pregiudiziale dellautorit garante della concorrenza e del mercato greca, si pronunziata negativamente, escludendo la possibilit di qualificarla come organo giurisdizionale (si cita la sentenza del 31 maggio 2015, in causa 53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e altri). 3.2.. il Consiglio notarile di Milano ha poi eccepito linammissibilit per difetto di motivazione sulla rilevanza della questione. essa potrebbe dirsi rilevante, solo ove lAGCM avesse esplicitamente ritenuto che la condotta del medesimo Consiglio rientrasse nella fattispecie della delibera di associazione di imprese restrittiva della concorrenza. in altri termini, secondo il CNM, prima di sollevare questione di legittimit costituzionale, il rimettente avrebbe dovuto spiegare perch non vi erano altre ragioni per ritenere insussistente lillecito atte ad escludere la rilevanza. 3.3.. Nel merito, secondo il Consiglio notarile di Milano, la censura di violazione dellart. 117, primo comma, Cost., in relazione allart. 106, paragrafo 2, tFue, infondata. osserva il CNM che il parametro interposto contempla una deroga alle regole di concorrenza poste dai trattati per le imprese che operino, su incarico dello Stato, in settori di interesse economico generale, purch: a) le norme sulla concorrenza ostacolino ladempimento della missione affidata e b) la restrizione della concorrenza realizzata per effetto della deroga non comprometta lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi dellunione. in relazione allart. 93-ter, comma 1-bis, della legge notarile, sussisterebbero tutte le condizioni richieste dallart. 106, paragrafo 2, tFue, avente pacificamente efficacia diretta, affinch possa operare il regime derogatorio ivi previsto: i consigli notarili, infatti, svolgono, per espressa attribuzione dello Stato (operata con la legge n. 89 del 1913), servizi di interesse generale, in quanto nellesercizio dei poteri di vigilanza non regolano i servizi offerti dai notai sul mercato, ma, con prerogative tipiche dei pubblici poteri, adempiono, in sostanza, a una funzione sociale fondata sul principio di solidariet. Secondo il CNM, le regole della concorrenza, se applicate, comprometterebbero ladempimento della missione pubblica affidata dal legislatore ai consigli, perch consentirebbero agli iscritti di vanificare lattivit di vigilanza propedeutica allinstaurazione dei procedimenti disciplinari semplicemente assumendo lidoneit dellesercizio dei poteri consiliari a restringere - sia pure indirettamente - la libert professionale degli iscritti. Del pari, proprio come accaduto nel caso di specie, la possibilit di invocare un riesame, sotto la lente della disciplina antitrust, delle decisioni rese dagli organi giurisdizionali competenti a pronunciarsi sui procedimenti disciplinari notarili, finanche se definitive, porrebbe in discussione le fondamenta del sistema della giustizia disciplinare. Daltra parte - rammenta il CNM - ancora prima dellintroduzione dellart. 93-ter, comma 1-bis, i consigli notarili, secondo la giurisprudenza anche di legittimit, nellesercizio dei poteri funzionali al promovimento del procedimento disciplinare, risultavano esentati dallapplicazione della normativa antitrust. la Corte di cassazione, in particolare, era gi giunta per via interpretativa allapprodo cristallizzato dal legislatore del 2017, il quale si sarebbe dunque limitato a introdurre una norma di interpretazione autentica di una disposizione gi vigente. Per le ragioni sopra esposte, dunque, sarebbe infondata la tesi dellAGCM secondo cui lart. 93-ter, comma 1-bis, in contrasto con lart. 106, paragrafo 2, tFue. il rischio di abusi da parte dei consigli, ossia leventualit dellesercizio del potere di vigilanza per il perseguimento di fini diversi rispetto allo scopo istituzionale, oltre ad essere irrilevante ai CoNteNzioSo NAzioNAle fini della prospettazione della questione di legittimit costituzionale, sarebbe scongiurato dal- lesistenza nella legge notarile di un adeguato sistema di controllo giurisdizionale. 3.4.. la censura di violazione degli artt. 3 e 41 Cost. sarebbe inammissibile per difetto di motivazione. il rimettente, in particolare, si sarebbe limitato ad affermare, con riferimento allart. 3 Cost., che il legislatore avrebbe predisposto uno strumento non proporzionato alla finalit pubblica perseguita, sacrificando ingiustamente ed arbitrariamente la libert diniziativa economica. Al di l di tale tautologica affermazione, lAGCM non avrebbe fornito unadeguata illustrazione delle ragioni per cui la norma recata dallart. 93-ter, comma 1-bis, sarebbe arbitraria e non proporzionata, n avrebbe esperito il necessario tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme, il che, parimenti, renderebbe la questione inammissibile. 3.4.1.. la censura sarebbe in ogni caso non fondata. Afferma il Consiglio notarile di Milano che, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, la libert di concorrenza non riceve dallordinamento una protezione assoluta, essendo suscettibile di limitazioni giustificate da ragioni di utilit sociale (art. 41, secondo comma, Cost.) e da fini sociali (art. 41, terzo comma, Cost.), a condizione che tali limitazioni siano conformi al principio di ragionevolezza, sub specie di non arbitrariet e non palese incongruit. Alla luce di tali princpi, la scelta del legislatore di sottrarre allapplicazione della legge n. 287 del 1990 gli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare sarebbe costituzionalmente legittima. i consigli notarili, infatti, hanno il potere di vigilanza sullosservanza, da parte dei notai, delle disposizioni di legge e di deontologia, nonch il potere di promuovere lazione disciplinare, e tali funzioni consiliari hanno una precisa rilevanza pubblicistica, essendo preordinate a garantire il perseguimento dei fini sociali o di utilit sociale connessi alladempimento del munus di notaio: la seriet e certezza dei traffici giuridici, la prevenzione del contenzioso tra le parti e tra le parti ed i terzi in ordine allassetto dei rapporti giuridici risultanti dagli atti rogati, il controllo sulla legalit degli atti, sulla situazione soggettiva e sulla volont dei paciscenti. la garanzia di tali interessi generali della collettivit esigerebbe che i consigli siano liberi di compiere ogni atto funzionale al promovimento del procedimento disciplinare senza sottostare allapplicazione della normativa antitrust. Quanto, poi, alla non palese incongruit della disciplina censurata, il CNM rammenta che: 1) la sottrazione alla normativa antitrust vale solo per gli atti strettamente connessi allesercizio della funzione disciplinare; 2) la giurisprudenza ritiene che la stretta connessione non si configuri ove le imprese affidatarie dei SieG deviino dallo scopo istituzionale; 3) il controllo giurisdizionale sugli atti del consiglio pieno ed esteso anche agli atti propedeutici allesercizio del potere disciplinare - in particolare a quelli adottati ai sensi degli artt. 93, 93bis e 93-ter della legge notarile - ed per ci solo idoneo a scongiurare il rischio di abusi o sviamenti di potere. 4.. Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 luglio 2018, si costituito il notaio P. D.M. (dora in avanti anche: notaio segnalante o segnalante), aderendo alle argomentazioni esposte dal rimettente e concludendo per la declaratoria di illegittimit costituzionale delle norme censurate. 4.1.. il notaio P. D.M. ha in primo luogo fatto presente, in punto di fatto, di avere assunto nel procedimento innanzi allAutorit il ruolo di segnalante e che lart. 93-ter della legge notarile stato introdotto -dichiaratamente su pressione degli organi professionali -proprio in pendenza del procedimento istruttorio avviato nei confronti del CNM, a seguito del suo esposto. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 4.2.. Dopo avere dettagliatamente ricostruito lo svolgersi del procedimento a quo, il notaio segnalante si soffermato sulla legittimazione dellAGCM a sollevare in via incidentale questione di legittimit costituzionale. 4.2.1.. Come sottolineato dal rimettente, la Corte costituzionale, muovendo dalla ratio che informa il sindacato di legittimit costituzionale in via incidentale, avrebbe dato uninterpretazione estensiva dei requisiti di accesso, arrivando a ritenere che per aversi giudizio a quo sufficiente che sussista esercizio di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge da parte di soggetti, pure estranei allorganizzazione della giurisdizione, posti in posizione super partes (si citano le sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966). Coerentemente con tali coordinate, la Corte avrebbe riconosciuto la legittimazione ad alcuni soggetti ai limitati fini della proposizione della questione incidentale di legittimit costituzionale, come, ad esempio, nel caso delle sezioni di controllo della Corte dei conti nellesercizio della funzione amministrativa di controllo preventivo sugli atti del governo (si citano le sentenze n. 384 del 1991 e n. 226 del 1976) e nel caso del collegio arbitrale (si cita la sentenza n. 376 del 2001). 4.2.2.. Cos ricostruita la figura del giudice a quo, sarebbe evidente come lAGCM possa pienamente rientrare entro il perimetro tracciato dalla giurisprudenza costituzionale. 4.2.2.1.. in primo luogo non potrebbe dubitarsi della natura imparziale e indipendente dellAutorit, come rilevato dalla stessa Corte costituzionale con riferimento anche ad altre autorit amministrative indipendenti (si citano le sentenze n. 41 del 2013, n. 482 e n. 57 del 1995) e come evincibile dallart. 10 della legge antitrust, secondo cui lAutorit opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. Sarebbe evidente, poi, lestraneit dellAGCM rispetto al circuito Parlamento-Governo- Pubblica amministrazione, comprovata dalla circostanza che i suoi componenti sono scelti da soggetti istituzionali terzi e per un periodo di tempo che eccede la durata dellorgano politico che detiene il potere di nomina. Andrebbe altres considerato che i membri dellAutorit non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attivit professionale o di consulenza, n possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, n ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura. i dipendenti statali sono collocati fuori ruolo per lintera durata del mandato (art. 10, comma 3, della legge antitrust). 4.2.2.2.. Non potrebbe sostenersi, poi, che lAGCM sia priva di un sufficiente grado di indipendenza interna, da intendersi nel senso della separazione tra funzione istruttoria e decisoria, poich ai sensi dellart. 11 della legge antitrust, il funzionamento dei servizi e degli uffici affidato al Segretario generale, il quale nominato, su proposta del Presidente, dal Ministro dello sviluppo economico, ovvero da un soggetto diverso rispetto a Presidente e membri del Collegio. Ai medesimi uffici - prosegue il segnalante - attribuito lo svolgimento dellistruzione del procedimento: essi, in particolare, procedono allavvio dellistruttoria e allo svolgimento di tutte le attivit ad essa funzionali (come ad esempio le ispezioni), e a conclusione della medesima trasmettono al Collegio la Cri, sulla quale esso si limita a formulare una valutazione di non manifesta infondatezza; in caso di esito negativo di tale ultima valutazione, si apre innanzi al Collegio la fase decisoria, caratterizzata da tutte le garanzie del contraddittorio proprie di un procedimento giurisdizionale. 4.2.3.. viste le funzioni esercitate dallAGCM, non potrebbe negarsi la sua natura para- giurisdizionale: lAutorit, infatti, sarebbe chiamata a valutare, da una posizione di sostanziale equidistanza dai diversi interessi portati alla sua attenzione, fattispecie concrete alla luce di parametri fissati dalla legge, secondo il sillogismo proprio dellattivit giurisdizionale, e tale CoNteNzioSo NAzioNAle valutazione sarebbe svolta senza dare alcuna prevalenza allinteresse pubblico, diversamente da quanto accade nello schema classico della comparazione degli interessi in cui si sostanzia loperato della pubblica amministrazione. lesito dellaccertamento demandato allAutorit, poi, si estrinsecherebbe in un provvedimento dal carattere decisorio relativo ad una specifica situazione giuridica soggettiva, idoneo ad acquisire definitivit ove non impugnato. 4.2.4.. le attribuzioni dellAutorit si situerebbero in un ambiente di sicuro spessore costituzionale . osserva il notaio segnalante come sia la stessa legge istitutiva dellAGCM a chiarire che la disciplina della concorrenza si esplica in attuazione dellart. 41 Cost. e a tutela del diritto di iniziativa economica: in considerazione delle funzioni esercitate, lAGCM dovrebbe essere considerato il principale garante del diritto costituzionalmente tutelato ad una iniziativa economica libera. il fondamento costituzionale dellAutorit, poi, andrebbe rinvenuto soprattutto negli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impongono il rispetto degli obblighi discendenti dalla partecipazione dellitalia allunione europea. nel testo sostanzialmente costituzionale, costituito dai tre blocchi del tue, del tFue e della Carta dei diritti fondamentali dellunione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che andrebbe rintracciato leffettivo fondamento delle Autorit indipendenti. 4.2.5.. Secondo il notaio P. D.M., la Corte europea dei diritti delluomo avrebbe affermato che la procedura dinanzi allAGCM rispettosa dei requisiti prescritti dallart. 6 CeDu, atteso che lAutorit pu qualificarsi come un tribunale indipendente ed imparziale ai sensi della menzionata disposizione convenzionale e posto, altres, che i relativi procedimenti, svolgendosi nel rigoroso rispetto del principio del contraddittorio, soddisfano pienamente le esigenze di equit processuale ivi sancite (si cita la sentenza della Corte eDu, sezione seconda, 27 settembre 2011, Menarini Diagnostics srl contro italia). in particolare, ai fini del giudizio convenzionale, le procedure di nomina del Presidente e dei componenti del Collegio, la durata settennale del mandato (non rinnovabile), linamovibilit e le ipotesi di incompatibilit sarebbero indici incontrovertibili del carattere indipendente dellAutorit. Da un punto di vista oggettivo, la netta separazione -tanto organizzativa quanto funzionale -esistente tra gli uffici istruttori e il Collegio, ovvero lorgano chiamato ad assumere le decisioni, e lassenza di vincolativit delle proposte formulate dai primi nella Cri escluderebbero ogni carenza di imparzialit oggettiva. Dal punto di vista procedurale, la facolt riconosciuta al sottoposto al procedimento antitrust di replicare alle argomentazioni e deduzioni dellaccusa, di conoscere tutte le prove a suo carico e discarico e di chiedere la fissazione di unaudizione orale dinanzi al Collegio assicurerebbero il diritto al contraddittorio sia documentale sia orale e il rispetto del principio della parit delle armi (si cita, a contrario, Corte eDu, sezione seconda, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro italia). 4.2.6.. il segnalante, pur consapevole dellautonomia delle nozioni di organo giurisdizionale accolte dalla Corte costituzionale e dalla Corte di giustizia, ritiene rilevante la circostanza che lAGCM possieda tutti i requisiti prescritti dalla giurisprudenza della seconda per potersi qualificare come organo giurisdizionale ai sensi dellart. 267 tFue. N potrebbero rilevare, in senso contrario, la stretta collaborazione intercorrente tra lAGCM e la Commissione europea e la possibilit che, ai sensi dellart. 11, n. 6, del rego rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 lamento (Ce) n. 1/2003, la prima sia privata della sua competenza in favore della seconda, avendo lAutorit agito nel caso di specie esclusivamente sulla base della normativa nazionale. 4.3.. Nel merito, il segnalante osserva quanto segue: . come sottolineato nellordinanza di rimessione, il principio di ragionevolezza postula che lintervento legislativo, incidente su beni costituzionalmente protetti, quale la libert di iniziativa economica privata, sia coerente rispetto allobiettivo perseguito e non comporti effetti ultronei e sproporzionati; . nel caso di specie, lirragionevolezza sarebbe evidente, da un lato, nel fatto che non ravvisabile alcun obiettivo collegamento tra le finalit assertivamente perseguite (la tutela dei valori deontologici) e il regime introdotto (una deroga ex lege, volta a inibire, in toto ed a priori, lapplicazione delle norme antitrust ad iniziative disciplinari di organi professionali); e, dallaltro, nel rilievo che leffetto prodotto (il sacrificio di un nucleo essenziale delle regole in materia di concorrenza) sarebbe ultroneo rispetto alla finalit perseguita; . non vi sarebbe alcun conflitto fra disciplina concorrenziale e disciplina deontologica tale da richiedere la previsione di una deroga volta a preservare lambito disciplinare da una supposta invasione di campo da parte dellautorit (europea o nazionale) antitrust; . al contrario, i due regimi, purch correttamente interpretati, coesisterebbero: lazione disciplinare pu esplicarsi in presenza di effettive violazioni deontologiche, dando luogo allirrogazione delle relative sanzioni, mentre lintervento antitrust si svolge ogniqualvolta risulti che in singoli casi [] si sia verificato un accordo concorrenziale poi tradottosi anche in forma di uno o pi provvedimenti disciplinari; . quanto allasserita violazione dellart. 117, primo comma Cost., la qualificazione ex lege degli atti funzionali al promovimento dellazione disciplinare come SieG, operata dal comma 1-bis dellart. 93-ter, si porrebbe manifestamente al di fuori della consolidata interpretazione dellart. 106, paragrafo 2, tFue, operata dalla Corte di giustizia, dal momento che gli atti disciplinari non costituiscono una prestazione di beni o servizi su un mercato; che in relazione ad essi non si riscontrano, ovviamente, market failures; che non vi stato uno specifico mandato ad hoc per lassolvimento del servizio; che, in ogni caso, anche ad ammettere che possano ricorrere i presupposti per il conferimento di un SieG, la deroga prevista dalla citata disposizione comunitaria imporrebbe unapplicazione restrittiva coerente con rigorosi canoni di necessit e proporzionalit, da applicarsi sulla base di un apposito accertamento in concreto. 4.4.. Per il caso in cui la Corte deneghi la legittimazione dellAutorit, il notaio P. D.M. ritiene doveroso svolgere alcune considerazioni. Andrebbe verificato, in particolare, se la distonia fra il comma 1-bis dellart. 93-ter della legge notarile e lart. 106, paragrafo 2, tFue non possa essere risolta mediante ricorso alla interpretazione comunitariamente conforme ovvero alla disapplicazione della norma interna confliggente con il parametro europeo. Secondo il notaio segnalante, lordinanza non si sarebbe interrogata al riguardo, probabilmente perch nellistruttoria si dedotta lapplicazione dellart. 2 della legge antitrust e non della corrispondente norma europea (lart. 101 tFue). Andrebbe tuttavia tracciata una distinzione tra listruttoria in cui la norma di legge stata invocata e la legge medesima: la prima sarebbe vicenda di rilevanza locale soggetta al parametro domestico, mentre la seconda, proprio perch destinata ad operare con riguardo a un numero indeterminato di ipotesi replicabili su scala nazionale, sarebbe suscettibile di incidere, anche solo potenzialmente, sul commercio fra stati membri, presentando quindi i tipici connotati di una fattispecie rilevante per le norme del trattato. CoNteNzioSo NAzioNAle Ne consegue che il rimettente avrebbe potuto tentare la via dellinterpretazione conforme, ritenendo che la qualificazione di SieG operata dal comma 1-bis dellart. 93-ter non valga con riferimento a quegli atti che, in esito ad un accertamento da svolgersi caso per caso da parte dellautorit antitrust, rivelino un esercizio strumentale di prerogative (solo formalmente) disciplinari; ovvero, in alternativa, disapplicare la norma nazionale contraria agli invocati parametri europei direttamente applicabili. 5.. Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 luglio 2018, si costituito il notaio r. G., aderendo alle argomentazioni esposte dallAutorit rimettente e concludendo per la declaratoria di illegittimit costituzionale delle norme censurate. 5.1.. in punto di fatto il notaio r. G. ha premesso: . di esercitare la professione in Milano sin dal 1990 e di avere nel tempo attuato misure organizzative, anche attraverso lutilizzo strumenti informatici, allo scopo di rendere pi spedito e meno costoso il ricorso alle procedure contrattuali previste dalla legge e, in particolare, nel settore della portabilit dei mutui; . di avere ricevuto negli ultimi anni migliaia di atti, in particolare quietanze di surroga rilasciate dalla banca cedente alla banca cessionaria, cos diventando uno dei notai pi performanti del distretto e sullo stesso piano nazionale; . di avere subito irrituali iniziative disciplinari da parte del Consiglio nazionale del notariato (dora innanzi anche: CNN o Consiglio nazionale), che aveva cercato di frenare la sua attivit con lintento esplicito di promuovere una perequazione dei proventi tra i notai del distretto, cio con uno scopo esplicitamente anticoncorrenziale; . di essere stato indotto dal palese intento persecutorio di tali iniziative ad intervenire nel procedimento a quo gi avviato dallAGCM nei confronti del CNN (su segnalazione di altro notaio del distretto del pari sottoposto a procedimento disciplinare) per intesa restrittiva della concorrenza; 5.2.. Ci premesso in punto di fatto, il notaio interveniente nel procedimento a quo ha aderito alla tesi del rimettente circa la sua legittimazione a sollevare questione di legittimit costituzionale, rammentando come la Corte costituzionale sin dallinizio della sua attivit abbia inteso in modo non restrittivo i requisiti del giudice e del giudizio, e ci al fine di tutelare il preminente interesse pubblico al rispetto della Costituzione. Seguendo questa traiettoria, la Corte avrebbe dunque ammesso, ad esempio, la legittimazione degli arbitri, osservando che essi, pur se estranei alla organizzazione della giurisdizione, svolgono, in posizione super partes, funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge (si cita la sentenza n. 376 del 2001). Anche nel caso di specie ricorrerebbe lipotesi di un organo, di per s estraneo allorganizzazione della giurisdizione, investito di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge e alluopo posto in posizione super partes. Anche in questo caso, inoltre, varrebbe la considerazione che, ove si negasse la legittimazione del rimettente, ne risulterebbe frustrata lesigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che [...] pi difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte (si cita la sentenza n. 226 del 1976). Pur essendovi unaltra sede in cui sollevare la questione (il giudizio di impugnazione avverso i provvedimenti dellAGCM), negare la legittimazione dellAutorit equivarrebbe, come nel caso degli arbitri, a precludere la tempestiva soluzione del dubbio di costituzionalit che investe, in radice, la norma che consente di instaurare procedimenti sanzionatori nei confronti dei consigli notarili. inoltre, ove fosse negata la legittimazione, lAutorit garante non avrebbe altra scelta che rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 disapplicare la normativa sospettata dincostituzionalit sulla base delle norme europee, previo, se del caso, rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. 5.2.1.. lAGCM, infatti, soddisferebbe i requisiti che, secondo la giurisprudenza della Corte di lussemburgo, devono ricorrere per la legittimazione al rinvio pregiudiziale. la Corte di giustizia avrebbe gi implicitamente riconosciuto la legittimazione in capo ad autorit amministrative indipendenti di altri Stati membri, anche aventi funzione di garanzia a tutela della concorrenza, come nel caso dellautorit spagnola. ove, viceversa, la Corte di giustizia ha negato la legittimazione di unautorit amministrativa indipendente, lo avrebbe fatto in ragione delle carenze dei requisiti necessari alla qualifica di organo giurisdizionale specifiche di quellautorit: cos, nel caso dellautorit greca per la concorrenza, la legittimazione sarebbe stata negata per le insufficienti garanzie dindipendenza nella procedura di nomina dei suoi membri, per possibili ingerenze del potere esecutivo e per lassenza di una chiara separazione funzionale tra gli uffici istruttori e quelli decisori, tutti elementi non riscontrabili nel caso dellAGCM. Con riferimento a questultima, andrebbe per contro sottolineata la chiara ed adeguata separazione organizzativa e funzionale tra gli uffici istruttori e il Collegio, poich i primi dipendono (non dal secondo bens) dal Segretario generale, che sovraintende al loro funzionamento; nonch la circostanza che il Collegio decide in piena autonomia e indipendenza, senza alcuna soggezione o vincolo decisorio rispetto alle risultanze istruttorie. 5.2.2.. la Corte eDu avrebbe avuto modo di pronunciarsi sulle autorit amministrative italiane in due casi. Nel caso Menarini, avente ad oggetto una pretesa violazione del diritto di accesso al giudice in riferimento alla giurisdizione amministrativa, la Corte si sarebbe occupata solo indirettamente dellAGCM, limitandosi ad unapodittica affermazione che la sanzione pecuniaria contestata non era stata emessa par un juge. Al contrario, nel caso Grande Stevens, la Corte di Strasburgo si sarebbe occupata dei requisiti della CoNSob, soffermandosi funditus sullanalisi della pertinente normativa e valutando le sue caratteristiche strutturali e di funzionamento. la Corte eDu avrebbe quindi escluso la natura di tribunale di quellautorit, constatando la violazione del principio del contraddittorio, per via della mancanza di comunicazione delle risultanze istruttorie agli interessati e di unudienza pubblica, nonch lassenza del requisito dellimparzialit, in ragione della inadeguata separazione organico-funzionale tra uffici istruttori e decisori. tutti questi elementi, invece, ricorrerebbero nel caso dellAGCM, che pertanto andrebbe qualificata come tribunale anche ai fini dellapplicazione dellart. 6 CeDu. 5.3.. Nel merito, il notaio r. G. premette che lart. 93-ter, comma 1-bis, della legge notarile frutto di tre emendamenti identici, proposti da vari deputati di partiti diversi ed opposti, al disegno della legge di bilancio 2018: si tratterebbe, palesemente, di una di quelle intrusioni nelle leggi finanziarie e di bilancio che nulla hanno a che fare con loggetto del progetto di legge, espressione della cattiva e diffusa prassi parlamentare volta a far passare disposizioni eterogenee frutto di interessi particolaristici attraverso liter privilegiato che hanno le leggi annuali in materia di finanza pubblica. Ci premesso, il notaio r. G. osserva che, secondo alcuni, con la disposizione censurata il legislatore si sarebbe limitato a sancire in via di interpretazione autentica il significato dellart. 8, comma 2, della legge antitrust, quale gi chiarito dalla Corte di cassazione con la sentenza 5 maggio 2016, n. 9041, secondo cui il consiglio notarile, nellesercizio della funzione disciplinare, esercita un SieG, restando perci esente dallapplicabilit delle norme antitrust. CoNteNzioSo NAzioNAle in quelloccasione la Cassazione avrebbe ritenuto che la deroga alloperativit delle disposizioni a tutela della concorrenza sia ravvisabile solo per i comportamenti strettamente connessi alladempimento degli specifici compiti affidati al consiglio notarile. la norma censurata pretenderebbe, invece, di estendere tale esenzione a tutti gli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare, cio a tutte le attivit intese a tal fine, anche quando, come nel caso di specie, si tratti di unattivit conoscitiva chiaramente intesa a limitare la concorrenza e di procedimenti disciplinari strumentalmente avviati allo stesso fine. 5.3.1.. la deroga introdotta dal comma 1-bis dellart. 93-ter della legge notarile, secondo il notaio r. G., si porrebbe in frontale contrasto con lart. 106, paragrafo 2, tFue e, per il suo tramite, con lart. 117, primo comma, Cost. Ai sensi dellart. 106, paragrafo 2, tFue, le imprese incaricate della gestione di SieG come gli organi del notariato - o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, sia pure nei limiti in cui lapplicazione di tali norme non osti alladempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. la norma recata dallart. l06, paragrafo 2, tFue (e parallelamente quella dellart. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990, che costituisce trasposizione della prima nellordinamento nazionale), in quanto avente natura derogatoria rispetto a quelle dei trattati poste a tutela della concorrenza, non potrebbe che essere interpretata in senso restrittivo, come confermato dalla consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia: le attivit contrastanti con la disciplina antitrust dovrebbero non soltanto essere astrattamente riconducibili ai compiti istituzionali di interesse pubblico assegnati alle imprese esercenti un SieG, ma anche risultare concretamente indispensabili allo svolgimento di quei compiti e non eccedere quanto necessario a quel fine. 5.3.2.. Sul piano dei parametri interni, secondo il notaio r.G., le norme censurate violano gli artt. 3 e 41 Cost. Questultimo, garantendo la libert di iniziativa economica privata (di cui il mercato concorrenziale costituisce una condizione) e la utilit sociale (di cui, a sua volta, la tutela della concorrenza un profilo), esigerebbe che le eccezioni alla regola della concorrenza siano limitate ai casi in cui sia concretamente necessario assicurare lo svolgimento di funzioni e il soddisfacimento di finalit di pubblico interesse. Nella specie, al contrario, la norma impugnata escluderebbe, in astratto e a priori, gli atti degli organi notarili dal controllo sulla osservanza delle regole concorrenziali. Quanto allart. 3 Cost., andrebbe rammentato quanto affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui le esigenze di utilit sociale vanno bilanciate con la concorrenza ed necessario che la loro individuazione non sia arbitraria e che esse non siano perseguite mediante misure palesemente incongrue (si cita la sentenza n. 270 del 2010). 6.. Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 luglio 2018, si costituito il Centro istruttorie spa (CiSPA), aderendo alle argomentazioni esposte dallAutorit rimettente e concludendo per la declaratoria di illegittimit costituzionale delle norme censurate. 6.1.. il CiSPA, premesso di essere intervenuto nel procedimento sanzionatorio avviato dallAntitrust nei confronti del CNM su notizia del notaio segnalante, ha dedotto che la portata oggettiva delle norme censurate dallAGCM stata ivi oggetto di ampia discussione. Da un lato, lAutorit riterrebbe che la deroga in esame, rettamente interpretata, non sottragga in via generale e astratta unintera categoria di atti dallambito di applicazione della disciplina antitrust, ma consenta di limitarne lapplicazione nei soli casi eccezionali in cui le rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 condotte aventi effetti anticoncorrenziali siano strettamente necessarie e proporzionate al raggiungimento dellobiettivo di interesse generale da perseguire. Dallaltro, secondo il CNM, le norme in questione dovrebbero essere interpretate nel senso che, ogniqualvolta i consigli notarili agiscono in adempimento del potere-dovere di vigilanza disciplinare loro affidato dalla legge, essi sarebbero sottratti allapplicazione della normativa antitrust, e ci a prescindere dalla concreta analisi circa la necessit e proporzionalit delle condotte poste in essere al raggiungimento delle finalit di interesse generale che i consigli sono chiamati a perseguire. 6.2.. il CiSPA, dopo avere premesso che per consolidata giurisprudenza europea e nazionale le professioni regolamentate - incluse quelle notarili - sono soggette allapplicazione del diritto antitrust anche nel caso in cui perseguano obiettivi di interesse generale, deduce che la deroga oggetto di esame non potrebbe essere utilizzata per garantire tout court, e senza valutazioni da compiersi caso per caso, una esenzione di un intero settore economico dalla applicazione della normativa antitrust. lart. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 -trasponendo nel nostro ordinamento lart. 106 tFue -prevederebbe dei limiti allapplicazione della disciplina antitrust per le imprese esercenti SieG, solo ed esclusivamente per tutto quanto strettamente connesso alladempimento dei compiti ad esse affidati, e tale disposizione, in quanto derogatoria rispetto al generale divieto di condotte anticoncorrenziali, andrebbe interpretata, coerentemente con la giurisprudenza della Corte di giustizia, in maniera restrittiva, verificando con rigore la necessit e la proporzionalit dellesenzione per il raggiungimento delle finalit di pubblico interesse. Qualora, per contro, si accogliesse linterpretazione estensiva patrocinata dal CNM, lAutorit non sarebbe mai competente a conoscere delle condotte tenute dai consigli notarili in sede disciplinare, con la conseguenza che basterebbe celare comportamenti anticoncorrenziali con la veste formale di atti del procedimento disciplinare al fine di ottenere la completa immunit dallapplicazione della disciplina antitrust. 6.3.. linterpretazione fornita dal CNM sarebbe in insanabile contrasto con lart. 41 Cost., che garantisce la libert delliniziativa economica privata, che trova nella normativa sulla concorrenza una delle sue articolazioni fondamentali. Nella sentenza n. 270 del 2010 la Corte costituzionale avrebbe chiarito come il legislatore nel bilanciamento tra la tutela della concorrenza e gli altri interessi rilevanti sia chiamato ad assicurare la coerenza con i princpi dellordinamento europeo e, in particolare, con il Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al trattato di lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009, che conferma lart. 3, lettera g, del trattato Ce, in forza del quale il mercato interno ai sensi dellart. 3 del trattato dellunione europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata. in tale contesto, qualsiasi misura del legislatore nazionale che rechi pregiudizio al sistema concorrenziale del mercato interno avrebbe natura derogatoria ed eccezionale, e in quanto tale dovrebbe essere lunico mezzo in grado di garantire al giusto la tutela degli altri interessi costituzionali coinvolti. 6.4.. Nellinterpretazione offerta dal CNM le norme oggetto del giudizio di costituzionalit violerebbero anche lart. 3 Cost., per contrasto con il principio di ragionevolezza: esse, infatti, imporrebbero il sacrificio della concorrenza in assenza di un ragionevole e proporzionato bilanciamento tra princpi e diritti fondamentali. 6.5.. le norme censurate, poi, nellinterpretazione offerta dal CNM, violerebbero anche lart. 117, primo comma, Cost., ponendosi in netto contrasto sia con lart. 101 tFue, che pre CoNteNzioSo NAzioNAle vede il generale divieto di intese restrittive che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri, sia con lart. 106, paragrafo 2, tFue, che, secondo la Corte di giustizia, impone di verificare caso per caso la proporzionalit dellesenzione dalla normativa antitrust in favore delle imprese affidatarie di SieG. 7.. Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3 luglio 2018, intervenuto il Consiglio nazionale del notariato, eccependo linammissibilit e la non fondatezza della questione sollevata. 7.1.. Dopo avere ricostruito lo svolgimento del procedimento a quo e i contenuti dellordinanza di rimessione, il CNN ha dedotto la propria evidente legittimazione ad intervenire nel giudizio di costituzionalit. linterveniente rammenta che, secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, possono intervenire nel giudizio incidentale le sole parti del giudizio principale e i terzi portatori di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura. la questione controversa nel procedimento amministrativo a quo -prosegue il CNN - lapplicabilit o meno delle norme sulla concorrenza agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare nei confronti dei notai. il procedimento disciplinare, ai sensi del- lart. 93-ter, comma 1, della legge notarile, avviato dal consiglio notarile di afferenza, se viene rilevata linosservanza, oltre che di leggi e regolamenti, anche di princpi e norme deontologiche elaborati dal Consiglio nazionale del notariato. in tali ipotesi lelemento costitutivo del fatto disciplinarmente rilevante deriva da una determinazione del CNN, cui spetta in via esclusiva, in forza dellart. 2, lettera f), della legge 3 agosto 1949, n. 577 (istituzione del Consiglio nazionale del notariato e modificazioni alle norme sullamministrazione della Cassa nazionale del notariato), la funzione di elaborare princpi di deontologia professionale. Sarebbe dunque di piana evidenza che lesito del giudizio di costituzionalit destinato ad avere unincidenza diretta sullesercizio delle attribuzioni del CNN, perch assoggettare alla legge antitrust gli atti dei consigli notarili funzionali al promovimento dellazione disciplinare equivarrebbe a comprimere la portata precettiva dei princpi e delle norme di deontologia professionale elaborate dal Consiglio nazionale. Di qui lammissibilit del suo intervento. la conferma di tale ammissibilit si ritrarrebbe dalla sentenza n. 171 del 1996, ove la Corte ha ammesso a intervenire nel giudizio incidentale il Consiglio nazionale forense, bench non fosse parte del giudizio a quo, osservando che le questioni di costituzionalit sollevate incidevano sullo statuto degli avvocati e dei procuratori e il loro esito non era quindi indifferente allesercizio delle attribuzioni di quel Consiglio. infine ed in via del tutto residuale, secondo linterveniente, innegabile il coinvolgimento degli interessi generali della categoria notarile, il che dovrebbe legittimare ex se lintervento del CNN, in quanto organismo cui la legge affida la rappresentanza istituzionale dellintera categoria dei notai. 7.2.. il Consiglio nazionale interveniente ha poi eccepito linammissibilit delle questioni sollevate per difetto di legittimazione dellAGCM. 7.2.1. in primo luogo, lAutorit non sarebbe un giudice ma una semplice amministrazione al pari di tutte le altre autorit amministrative indipendenti. Numerosi sarebbero gli indici che depongono in tal senso: 1) lespressa qualificazione legislativa delle autorit indipendenti come amministrazioni, operata dallart. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa); 2) la sottoposizione dei provvedimenti (ossia di atti estrinsecazione del potere amministrativo) al sindacato del giu rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dice amministrativo, ai sensi dellart. 133 comma 1, lettera l), dellAllegato 1 del d.lgs. n. 104 del 2010 (su questa insormontabile difficolt lordinanza tacerebbe del tutto); 3) la sottoposizione al controllo anche del giudice contabile, ai sensi dellart. 10, comma 7, della legge n. 287 del 1990; 4) lobbligo del rispetto dei princpi del diritto amministrativo e, ove non derogate dalle discipline di settore, delle disposizioni comuni sul procedimento amministrativo. lo stesso potere sanzionatorio riconosciuto alle autorit indipendenti, quale strumento repressivo e preventivo di vigilanza, sarebbe un tipico potere amministrativo: la sanzione sarebbe sempre irrogata mediante un provvedimento esercizio di una potest amministrativa, cui la Corte costituzionale tuttora riconosce autonomia dal diritto penale (si citano le sentenze n. 68 e n. 43 del 2017, n. 49 del 2015). la giurisprudenza costituzionale non avrebbe mai dubitato che tutte le funzioni dellAGCM siano formalmente e sostanzialmente amministrative, come nel caso della recente sentenza n. 269 del 2017, ove le funzioni dellAutorit - e in particolare quella di vigilanza sul mercato oggetto della presente controversia - sono definite come servizio pubblico e come attivit dellAmministrazione. Afferma poi il CNN che, Senza addentrarsi nel tema della discrezionalit tecnica, della sua natura, del conseguente ambito dello scrutinio del giudice amministrativo, delle analogie con la discrezionalit amministrativa e delle differenze con il potere di apprezzamento del giudice, secondo la giurisprudenza amministrativa, nel caso delle valutazioni delle autorit indipendenti, la discrezionalit tecnica non esclude affatto un potere di adozione di una scelta di opportunit. lAutorit, in ogni caso, non sarebbe affatto paragonabile al giudice, chiamato ad applicare in via generale la legge e non a tutelare uno specifico interesse pubblico (nella specie quello, sia pur rilevante, della concorrenza), e ci sarebbe tanto pi vero nel caso di valutazioni che non rispondono alle norme delle cosiddette scienze dure, bens a criteri elastici tipici delle valutazioni socio-economiche (come le nozioni di mercato rilevante o di posizione dominante , di violazioni hard core o leggere). Che lAGCM mantenga uno spazio insopprimibile di discrezionalit amministrativa sarebbe poi pacifico in giurisprudenza quanto meno in relazione a tre profili della sua attivit, di immediata rilevanza nel caso di specie: 1) la determinazione del quantum delle sanzioni in caso di violazione delle norme antitrust, da operarsi non secondo valutazioni di carattere tecnico- scientifico ma in applicazione dei princpi di ragionevolezza e proporzionalit, ossia i cardini della comune azione amministrativa; 2) la decisione sugli impegni, ai sensi dellart. 14-ter della legge antitrust, ossia la decisione sulla proposta con cui i soggetti vigilati si dichiarano disposti a cessare le attivit anticoncorrenziali e a porre rimedio agli effetti gi prodotti; 3) ladozione delle norme di organizzazione e funzionamento, ai sensi dellart. 10, comma 6, della legge n. 287 del 1990. Proprio le norme di autorganizzazione sarebbero di particolare rilievo, ove si consideri che la delibera del 6 settembre 2012, n. 23863, di adozione della Comunicazione sulle procedure di applicazione dellarticolo 14-ter della legge 10 ottobre n. 287, afferma che la decisione sullaccoglimento degli impegni deve essere assunta tenendo conto anche dellinteresse dellAutorit al proseguimento del procedimento istruttorio (ossia di quellinteresse che il rimettente esclude in capo a se stesso); e che la delibera 22 ottobre 2014, n. 25152, recante linee Guida sulla modalit di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dallAutorit in applicazione dellarticolo 15, comma 1, della legge n. 287/90, allart. 1, comma 2, afferma che, nellesercizio del potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie, lAutorit dispone di un ampio margine di discrezionalit. CoNteNzioSo NAzioNAle Alla luce di tali dati normativi e giurisprudenziali, non sarebbe revocabile in dubbio che lAGCM svolge le sue funzioni esercitando non solo discrezionalit tecnica ma anche amministrativa, assumendo decisioni tipiche di una pubblica amministrazione. Andrebbe poi considerato che allAutorit, al di l di quanto stabiliscono le singole norme della legge antitrust (in particolare, lart. 4, comma 2), spettano i generali poteri di revoca e di autoannullamento di cui sono titolari tutte le amministrazioni e non i giudici. 7.2.2.. osserva il CNN come lAGCM affermi di essere legittimata a sollevare questione di legittimit costituzionale alla luce della ratio di fondo della giurisprudenza costituzionale sullart. 23 della legge n. 87 del 1953, ossia quella di evitare zone franche dal controllo di costituzionalit. Secondo linterveniente, tuttavia, nel caso di specie non solo non sussisterebbe alcuna zona franca o cono dombra, ma la stessa Autorit riconoscerebbe che il solo problema che il sindacato di costituzionalit sarebbe difficile. Come affermato dalla Corte costituzionale (si citano le sentenze n. 35 del 2017, n. 1 del 2014, n. 384 del 1991 e n. 226 del 1976) e come chiarito in dottrina, tuttavia, le zone franche si avrebbero nei casi in cui la disposizione censurata non trovi applicazione innanzi al giudice comune, sicch nellordinamento difetta unautorit giurisdizionale che possa prospettare il dubbio di legittimit costituzionale, ovvero nei casi in cui non vi sia un interesse che possa muovere un soggetto di diritto ad instaurare una controversia nel corso della quale il giudicante possa essere chiamato a fare applicazione della disposizione sospettata dincostituzionalit. tali circostanze, tuttavia, non ricorrerebbero nel caso di specie, poich il giudice amministrativo competente a scrutinare tutti gli atti della pubblica amministrazione, ivi compresa la delibera di anticipata chiusura del procedimento antitrust resa in applicazione dellart. 93ter, comma 1-bis, della legge notarile; perch il promovimento della quaestio di legittimit costituzionale non presenterebbe alcun onere maggiore (n di ordine processuale, n di ordine sostanziale) rispetto al promovimento di qualsiasi altra questione incidentale; perch il rimedio da attivare da parte del privato sarebbe di tipo comune e ordinario; perch lautorit giudiziaria chiamata a sollevare la questione sarebbe terza e indipendente; perch, diversamente da quanto accade nei procedimenti di parificazione dei bilanci pubblici, la disposizione censurata potrebbe essere oggetto di uneffettiva (e non improbabile o difficile) controversia tra diversi soggetti di diritto portatori di interessi contrapposti. Seguendo la tesi dellAutorit, per contro, si sovvertirebbe il modello dello scrutinio di costituzionalit incidentale, successivo e concreto. Per il solo perseguimento dellinteresse alla concorrenza nel mercato (che sarebbe cos discriminatoriamente sovraordinato rispetto a tutti gli altri interessi costituzionali), si disegnerebbe un modello preventivo e astratto, in cui lAGCM non assumerebbe la veste di giudice rimettente ma di parte privilegiata, dotata del potere di accesso diretto alla Corte costituzionale. 7.2.3.. Nemmeno potrebbe condividersi la tesi del rimettente, secondo cui la sua legittimazione deriverebbe anche dalla funzione, di rilevanza costituzionale, di tutela della concorrenza assegnatagli dal legislatore. Non sarebbe la funzione (n il suo rilievo costituzionale) ad assicurare a qualsivoglia soggetto istituzionale la qualit di giudice incaricato di sovrintendere a un giudizio: listituto nazionale della previdenza sociale (iNPS), ad esempio, tutela il diritto costituzionale alla tutela previdenziale e assistenziale, ma non per questo si pu immaginare che, eventualmente in sede di esame del ricorso amministrativo, possa sollevare una quaestio avente ad oggetto una norma in materia previdenziale. 7.2.4.. Anche largomentazione facente leva sullapplicazione del principio del contraddittorio rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 non sarebbe idonea a fondare lammissibilit della questione, per il semplice motivo che esso un principio generale del procedimento amministrativo e perch, comunque, quello innanzi lAGCM non pieno e non paragonabile a quello giudiziale (come riconosciuto dal rimettente, quando ricorda che il soggetto privato segnalante non parte necessaria del procedimento). rammenta il CNN che, secondo la giurisprudenza amministrativa, il pi intenso livello di contraddittorio quello previsto dalla legge processuale, ossia il contraddittorio orizzontale e paritario (tra due parti in posizioni di parit rispetto ad un decidente terzo e imparziale), mentre il contraddittorio procedimentale normalmente di tipo verticale (tra linteressato e lAmministrazione, titolare del potere e collocata su un piano non paritario) ed ha essenzialmente una funzione collaborativa e partecipativa, piuttosto che difensiva. 7.2.5.. osserva ancora linterveniente che altro argomento utilizzato dallAutorit a sostegno della sua legittimazione a sollevare questione di legittimit costituzionale lanalogia tra gli effetti prodotti dai suoi provvedimenti e quelli del giudicato. Anche questo argomento sarebbe fallace, poich gli effetti dei provvedimenti dellAGCM non sarebbero diversi da quelli prodotti da ogni altro provvedimento amministrativo, una volta decorsi i termini dimpugnazione. essi non sono analoghi al giudicato, come dimostra il rilievo gi svolto che lAutorit garante, al pari di tutte le pubbliche amministrazioni, titolare del potere di autotutela, che non compatibile con la condizione di certezza e stabilit dei rapporti giuridici e di definitiva garanzia dellaccertamento di un diritto (o di un interesse legittimo) che prodotta dal giudicato. 7.2.6.. Nemmeno avrebbe rilievo la dedotta posizione dindipendenza dei componenti del Collegio, poich essa pu ben essere un tratto caratterizzante molteplici autorit amministrative, mentre lindipendenza del giudice avrebbe una sua particolarit, tipica, che la colloca su un piano distinto da quello di tutti gli altri soggetti istituzionali. tale rilievo - prosegue linterveniente - emerge anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, che, con la sentenza del 31 maggio 2005, in causa 53/03, Syfait e altri, si dichiarata non competente a rispondere alle questioni sottopostele dallautorit greca per la concorrenza, concernenti linterpretazione dellart. 102 tFue, in materia di abuso di posizione dominante, sulla base del duplice rilievo che i (pur presenti) presidi a garanzia dellindipendenza e dellimparzialit dei componenti non erano sufficienti a connotare lamministrazione statale come soggetto terzo rispetto al Governo, e, soprattutto, che unautorit garante della concorrenza quale lepitropi Antagonismou tenuta a lavorare in stretta collaborazione con la Commissione delle Comunit europee e, ai sensi dellart. 11, n. 6, del regolamento (Ce) del Consiglio 16 dicembre 2002 [], pu essere privata della propria competenza da una decisione della Commissione. tale ultimo aspetto, in particolare, escluderebbe la proponibilit della questione pregiudiziale, che pu essere sollevata solo da un organo chiamato a statuire su una controversia pendente dinanzi ad esso nellambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale. 7.2.7.. in definitiva, secondo il CNN, lAGCM, come sostenuto in dottrina, sarebbe unamministrazione pubblica che svolge attivit di amministrazione contenziosa e i procedimenti in esame potrebbero al pi essere qualificati come quasi giurisdizionali (ma pur sempre amministrativi). 7.3.. Nel merito, le censure sarebbero infondate. 7.3.1.. rammenta il CNN che la Corte costituzionale con la sentenza n. 270 del 2010 ha chiarito che: 1) la libert di concorrenza costituisce un valore basilare della libert di iniziativa economica funzionale alla protezione degli interessi dei consumatori; 2) il primo comma del CoNteNzioSo NAzioNAle lart. 41 Cost. in stretto collegamento logico-sistematico con lart. 3 Cost.; 3) lart. 41 Cost., stabilendo che liniziativa economica privata non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale ed in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert ed alla dignit umana, e prevedendo che lattivit economica pubblica e privata pu essere indirizzata e coordinata a fini sociali, consente una regolazione strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto a quelli correlati allassetto concorrenziale del mercato garantito. tanto accadrebbe nel caso di specie, in cui la tutela delliniziativa economica privata necessariamente recede di fronte allesigenza prevalente di garantire certezza nei rapporti giuridici, esigenza che istituzionalmente connessa alla figura professionale dei notai, depositari della publica fides e dotati di poteri di certificazione erga omnes di atti e situazioni giuridiche fondamentali per la convivenza civile. Sarebbe del tutto ragionevole, dunque, che la vigilanza e il controllo sugli atti e sulla condotta dei singoli notai, nonch lesercizio della funzione disciplinare siano affidati agli enti esponenziali della categoria; e che lordinamento del notariato, sebbene non impermeabile ai princpi della libert di iniziativa economica e del libero esplicarsi del gioco della concorrenza, sia anzitutto volto a garantire la legittimit e la qualit dei servizi resi, in direzione della protezione degli interessi dei consumatori. Ancora, a testimonianza della ragionevolezza delle disposizioni censurate, dovrebbe considerarsi che dalla qualit e dallefficienza della funzione notarile (al cui rispetto preordinata la funzione di vigilanza sottratta alla concorrenza) deriverebbero la riduzione dei costi sociali dovuti alla prevenzione del contenzioso e maggiori garanzie in termini di certezza delle transazioni e degli atti redatti dai notai, il che risponderebbe alle ragioni di utilit sociale e ai fini sociali, contemplati, rispettivamente, dai commi secondo e terzo dellart. 41 Cost. 7.3.2.. Priva di fondatezza, oltre che apodittica, sarebbe la censura di violazione dellart. 117, primo comma, Cost., in riferimento allart. 106, paragrafo 2, tFue. il rimettente, infatti, non si sarebbe premurato di effettuare il test di proporzionalit secondo i noti canoni impiegati sia dalla Corte di giustizia che dalla Corte costituzionale, giungendo per saltum alla inaccettabile conclusione della loro incompatibilit con il diritto eurounitario e costituzionale. Al di l dellinammissibilit della censura, secondo il CNN, il principio di proporzionalit pienamente rispettato, dal momento che lesercizio del potere disciplinare da parte del consiglio notarile integra un SieG e la sua specifica missione consisterebbe nella tutela di interessi che vanno ben al di l di quelli della categoria su cui sono chiamati a vigilare, nella salvaguardia del pubblico interesse allesercizio di funzioni notarili di alta qualit e nella soggezione uniforme di tutti i notai ai princpi deontologici elaborati dal CNN. 8.. i notai P.D.M. e r.G., il CiSPA e il CNN hanno depositato memorie illustrative con cui hanno insistito nelle proprie argomentazioni e replicato a quelle avversarie, prendendo, in particolare, nuovamente posizione sulla questione della legittimazione dellAGCM (tutti tranne il CiSPA) e sulla diretta applicabilit o meno dellart. 106, paragrafo 2, tFue, invocato dal rimettente quale parametro interposto. la CiSPA ha poi dedotto che il sopravvenuto art. 93-ter, comma 1-bis, non si applicherebbe alle condotte oggetto del procedimento sanzionatorio a quo ma solo a quelle successive allentrata in vigore della legge. Considerato in diritto 1.. il Collegio dellAutorit garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ha sollevato, rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, primo comma, della Costituzione -questultimo in relazione allart. 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dellunione europea (tFue), come modificato dallart. 2 del trattato di lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 -questioni di legittimit costituzionale dellart. 93-ter, comma 1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sullordinamento del notariato e degli archivi notarili) e dellart. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). 1.1.. la prima delle due disposizioni censurate, introdotta dallart. 1, comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (bilancio di previsione dello Stato per lanno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), prevede che Agli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si applica larticolo 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. A sua volta, lart. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 (dora in avanti anche: legge antitrust), in conformit allart. 106, paragrafo 2, tFue, prevede che le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso alladempimento degli specifici compiti loro affidati. 1.2.. Secondo il rimettente, tali disposizioni, sottraendo allapplicazione della legge antitrust gli atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare posti in essere dai consigli notarili, violano, in primo luogo, gli artt. 3 e 41 Cost., perch la deroga al nucleo essenziale delle regole sulla concorrenza opera per un intero segmento di attivit e senza che sia consentito alcun bilanciamento tra princpi e diritti fondamentali, secondo criteri di proporzionalit e ragionevolezza. esse violerebbero, in secondo luogo, lart. 117, primo comma, Cost., in relazione allart. 106, paragrafo 2, tFue, perch il parametro interposto consentirebbe la deroga alle norme di tutela della concorrenza solo ove sia necessaria per garantire ladempimento della specifica missione affidata alle imprese incaricate della gestione di un servizio economico dinteresse generale e sia rispettosa del principio di proporzionalit, secondo una valutazione da operarsi non in astratto ma in concreto e caso per caso. 2.. in via preliminare, va confermata lordinanza dibattimentale, letta alludienza pubblica del 4 dicembre 2018 e allegata alla presente sentenza, con la quale stato dichiarato ammissibile lintervento del Consiglio nazionale del notariato (CNN). la costante giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, si vedano le sentenze n. 180 del 2018, n. 275 e n. 85 del 2017; nonch le ordinanze allegate alle sentenze n. 29 e n. 16 del 2017, n. 237 e n. 82 del 2013, n. 272 del 2012, n. 349 del 2007, n. 279 del 2006 e n. 291 del 2001) nel senso che la partecipazione al giudizio incidentale di legittimit costituzionale circoscritta, di norma, alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale). Si anche precisato, per, che a tale disciplina possibile derogare - senza venire in con- tasto con il carattere incidentale del giudizio di costituzionalit - a favore di soggetti terzi che siano titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura. tale il caso di specie, poich, da un lato, la questione di legittimit costituzionale cade su disposizioni che esonerano dallambito di applicazione delle norme sugli illeciti concorrenziali gli atti dei consigli notarili funzionali al promovimento del procedimento disciplinare, CoNteNzioSo NAzioNAle e il Consiglio nazionale del notariato per legge attributario del compito, di rilievo pubblicistico, di elaborazione dei princpi e delle norme deontologiche applicate in sede disciplinare dai consigli medesimi; e, dallaltro, il CNN rappresentante istituzionale del notariato italiano (sentenze n. 180 del 2018 e n. 171 del 1996). 3.. il rimettente e le parti, fatta eccezione per il Centro istruttorie spa, hanno trattato funditus la questione preliminare della legittimazione dellAGCM (dora in avanti anche: Autorit garante o Autorit) a sollevare questione di legittimit costituzionale in via incidentale. 3.1.. Questa Corte, nel vagliare lesistenza dei presupposti perch, ai sensi dellart. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di legittimit costituzionale e sulle garanzie dindipendenza della Corte costituzionale) e dellart. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), possa essere sollevata questione di legittimit costituzionale in via incidentale, andata approfondendo sin dallinizio della sua attivit le nozioni di giudice e di giudizio. Si deve rilevare, in generale, che in questa operazione ermeneutica le due nozioni sono state intese in modo elastico e avuto riguardo alle peculiari esigenze del caso concreto, tutte le volte che il rimettente si collocava istituzionalmente negli interstizi delle categorie dellamministrazione e della giurisdizione, ossia in quella che si andata delineando come una zona grigia, alimentata dai concorrenti ed inversi fenomeni storici della giurisdizionalizzazione dellamministrazione e della amministrativizzazione della giurisdizione; e ci nel dichiarato obiettivo di consentire il pi ampio accesso possibile alla giustizia costituzionale ed escludere lesistenza di zone franche dal controllo di costituzionalit. 3.2.. Dalla giurisprudenza costituzionale emergono peraltro delle direttrici che permettono la ricostruzione del quadro normativo e la risoluzione dei casi dubbi. Si chiarito, in primo luogo, che i termini giudizio e causa tanto nella legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, quanto nella legge 11 marzo 1953, n. 87 (art. 23) e nelle norme integrative per i giudizi davanti a questa Corte, vengono adoperati in maniera generica e con vario significato e che, pur avendo il nostro ordinamento condizionato la proponibilit della questione di legittimit costituzionale alla esistenza di un procedimento o di un giudizio, vero altres che il preminente interesse pubblico della certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalit insidierebbero), insieme con laltro dellosservanza della Costituzione, vieta che dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi (categorie del resto dai confini sovente incerti e contestati), si traggano conseguenze cos gravi (sentenza n 129 del 1957), quale lesclusione del controllo di costituzionalit (nello stesso senso, si vedano le successive sentenze n. 226 del 1976 e n. 121 del 1966). Questa tendenza, evidentemente volta allaffermazione piena del principio di costituzionalit, tocca il suo apice in quelle sentenze che ravvisano i requisiti di accesso in presenza di mere zone dombra, ossia di situazioni in cui lallargamento dei concetti di giudice o giudizio appare necessaria non solo per attrarre al controllo di costituzionalit unarea che altrimenti ne resterebbe esclusa ma anche per ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, pi difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte (sentenze n. 89 del 2017, n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976). essa, poi, si coglie in quel filone giurisprudenziale che, a partire dalla sentenza n. 12 del 1971 e sino ai giorni nostri (si vedano, da ultimo, le sentenze n. 262 e n. 213 del 2017), utilizza le categorie del giudice e del giudizio ai limitati fini o ai soli fini della legittimazione a sollevare questione di legittimit costituzionale, cos implicitamente ammettendo che esse possano differire da quelle valide ad altri, anche pi generali, fini. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 in tal modo stato possibile consentire il giudizio incidentale di costituzionalit pur in presenza di aspetti di volta in volta soggettivamente o oggettivamente di difficile riconduzione a generali e predeterminati schemi concettuali. Si cos affermato che, per aversi giudizio a quo, sufficiente che sussista esercizio di funzioni giudicanti per lobiettiva applicazione della legge da parte di soggetti, pure estranei allorganizzazione della giurisdizione, posti in posizione super partes (sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966) (sentenza n. 376 del 2001). Peraltro, in caso di organi creati dopo lentrata in vigore della Costituzione, il rischio di un aggiramento del divieto di istituzione di nuovi giudici speciali posto dallart. 102, secondo comma, Cost., stato ben presente a questa Corte, che infatti ha tratto dal divieto in parola un argomento decisivo per escludere nei casi dubbi la natura giurisdizionale del rimettente (sentenze n. 387 del 1996 e n. 44 del 1968). 4.. Dalla sia pure elastica giurisprudenza di questa Corte, emerge, dunque, per quanto qui rileva, che sono stati considerati legittimati a sollevare questione di legittimit costituzionale anche organi non incardinati in un ordine giudiziario ma sempre in presenza dellessenziale requisito della terziet. 5.. Nel caso dellAutorit rimettente tale requisito manca. essa -come noto - parte (resistente) del processo amministrativo avente ad oggetto limpugnazione dei suoi provvedimenti, ai sensi degli artt. 133, comma 1, lettera l), e 134, comma 1, lettera c), dellAllegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dellarticolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), che prevedono la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti delle autorit indipendenti e quella di merito per le sanzioni pecuniarie irrogate. i provvedimenti dellAntitrust sono dunque sottoposti al vaglio del giudice amministrativo, al pari di qualsiasi altro provvedimento, e tra gli atti impugnabili ad opera dei terzi controinteressati, in base alle normali regole processuali in tema di interesse e legittimazione allimpugnazione, rientrano i provvedimenti di chiusura dellistruttoria, anche detti negativi o assolutori (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 29 luglio 2011, n. 15; Consiglio di Stato, sezione vi, sentenza 22 giugno 2011, n. 3751; Consiglio di Stato, sezione vi, sentenza 3 febbraio 2005, n. 280; Consiglio di Stato, sezione vi, sentenza 14 giugno 2004, n. 3865). lAutorit, inoltre, in forza dellart. 21-bis della legge n. 287 del 1990, introdotto dallart. 35, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, lequit e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha anche assunto la inedita posizione di parte processuale ricorrente per limpugnazione davanti al giudice amministrativo degli atti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Non pu non osservarsi, poi, che la legittimazione a stare in giudizio spetta allAutorit e non ai suoi uffici inquirenti, perch, contrariamente a quanto sostenuto nellordinanza di rimessione, non pu ravvisarsi una netta separazione tra gli uffici e il Collegio, attesa lesistenza, ai sensi dellart. 11, comma 5, della legge n. 287 del 1990, di un nesso funzionale tra Segretario e Presidente, cui il primo risponde anche del funzionamento dei servizi e degli uffici medesimi (nello stesso senso, nel caso dellAutorit della concorrenza greca, la sentenza della Corte di giustizia, Grande sezione, 31 maggio 2005, C-53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e altri). 6.. la tesi del rimettente contrasta, dunque, con quanto questa Corte ha affermato e cio CoNteNzioSo NAzioNAle che gli organi giurisdizionali sono estranei per definizione alla situazione sostanziale (sentenza n. 243 del 1989), che la posizione del giudice esclude qualsiasi, anche indiretto, interesse alla causa da decidere (sentenza n. 18 del 1989), che il giudice non pu essere considerato super partes quando appare portatore di uno degli interessi in conflitto dal momento che la censura investe proprio il provvedimento da lui emesso (sentenza n. 128 del 1974), che uno dei dati che danno carattere giurisdizionale ad un organo lestraneit dellinteresse in ordine al quale esso d la sua pronunzia (sentenza n. 110 del 1967). Alla stregua di tali principi stata ad esempio negata la legittimazione del pubblico ministero a sollevare questione di legittimit costituzionale (si vedano la sentenza n. 40 del 1963 e lordinanza n. 249 del 1990). 6.1.. tale ontologica incompatibilit tra la posizione di giudice e di parte processuale nel giudizio avverso i propri provvedimenti stata poi affermata, a proposito del Consiglio nazionale forense, sia dalla Corte di cassazione (tra le tante, Cassazione, sezione prima civile, sentenza 21 maggio 2018, n. 12461; sezioni unite, sentenza 24 gennaio 2013, n. 1716), che dalla Corte di giustizia, con la sentenza della Grande sezione, 17 luglio 2014, C-58/13, torresi, secondo cui, a differenza di un Consiglio dellordine degli avvocati locale che, nellambito del procedimento avviato dal ricorso contro una decisione del Consiglio del- lordine medesimo, una parte dinanzi al Consiglio nazionale forense, questultimo non pu essere parte nel procedimento avviato dinanzi alla Corte suprema di cassazione contro la decisione in merito al ricorso avverso il Consiglio dellordine interessato. il Consiglio Nazionale Forense possiede pertanto, come richiesto dalla giurisprudenza della Corte (v. sentenza Wilson, eu:C:2006:587, punto 49), la posizione di terziet rispetto allautorit che ha adottato la decisione oggetto del ricorso. Specularmente, con riferimento al Garante per la protezione dei dati personali, ma con ragionamento estensibile a tutte le amministrazioni indipendenti, si affermato che lAutorit partecipa al giudizio di impugnativa di un suo atto, quale sia stato il procedimento che lo ha preceduto, per far valere davanti al giudice lo stesso interesse pubblico di cui portatrice (Corte di Cassazione, sezione prima civile, sentenza 20 maggio 2002, n. 7341). 7.. le considerazioni che precedono escludono anche la possibilit, prospettata dal rimettente, di una sua configurazione di giudice ai limitati fini per la ritenuta esigenza di garantire il rispetto del principio di costituzionalit e quindi di evitare lesistenza di una zona franca (il controllo di costituzionalit sarebbe escluso) ovvero (e contraddittoriamente) una zona dombra (il controllo sarebbe estremamente difficile, o pi difficile o poco agevole). Si visto, infatti, che esiste una sede giurisdizionale agevolmente accessibile in cui pu essere promossa la questione di legittimit costituzionale. Cos, nel caso di specie, leventuale atto di archiviazione dellAutorit garante, che dovesse ritenere preclusa la prosecuzione del procedimento sanzionatorio nei confronti del Consiglio notarile di Milano in forza dellart. 93-ter, comma 1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sullordinamento del notariato e degli archivi notarili), potrebbe essere impugnato dal notaio segnalante e da quello interveniente, interessati alla prosecuzione del procedimento finalizzato allaccertamento della natura in tesi anticoncorrenziale e abusiva delle funzioni di vigilanza esercitate dal CNM e al conseguente ordine di eliminazione delle condotte integranti illecito antitrust. 7.1.. Non vale poi obiettare, come fa il rimettente, che, ove non fosse riconosciuta la sua legittimazione, la possibilit di sottoporre la suddetta previsione al sindacato di costituzionalit sarebbe rimessa solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del tutto discrezionale, rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 del soggetto privato segnalante, peraltro parte non necessaria del procedimento, poich ci risponde alla stessa struttura del giudizio incidentale di costituzionalit. 8.. la veste processuale di parte riflette, del resto, la natura del potere attribuito allAutorit: una funzione amministrativa discrezionale, il cui esercizio comporta la ponderazione dellinteresse primario con gli altri interessi pubblici e privati in gioco. essa, infatti, al pari di tutte le amministrazioni, portatrice di un interesse pubblico specifico, che quello alla tutela della concorrenza e del mercato (artt. 1 e 10 della legge n. 287 del 1990), e quindi non in posizione di indifferenza e neutralit rispetto agli interessi e alle posizioni soggettive che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attivit istituzionale (si veda, in questo senso, gi Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 29 maggio 1998, n. 988/97). Ci emerge con particolare evidenza nei rilevanti poteri pararegolatori e consultivi attribuiti allAutorit garante (artt. 21, 22, 23 e 24 della legge antitrust e art. 23-bis, comma 4, del de- creto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivit, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) e nellampio margine di discrezionalit amministrativa che connota istituti quali le autorizzazioni in deroga di intese vietate, laccettazione degli impegni e i cosiddetti programmi di clemenza (rispettivamente, artt. 4, 14-ter e 15, comma 2-bis, della legge antitrust). 8.1.. Si aggiunga che lattivit dellAutorit garante si sviluppa nellambito di un contraddittorio che non si differenzia - se non per la sua intensit - da quello procedimentale classico e che resta di natura verticale, proprio perch il privato si confronta con un soggetto che, nel- lirrogazione della sanzione, in quanto titolare di un ben definito interesse pubblico, non in posizione di parit (Consiglio di Stato, sezione vi, sentenza 26 marzo 2015, n. 1596; sezione vi, sentenza 11 gennaio 2016, n. 38). 9.. Si deve pertanto concludere che le questioni di legittimit costituzionale dellart. 93ter, comma 1-bis, della legge n. 89 del 1913 e dellart. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990, sollevate dallAGCM, sono inammissibili per difetto di legittimazione del rimettente. Per QueSti Motivi lA Corte CoStituzioNAle dichiara inammissibili le questioni di legittimit costituzionale dellart. 93-ter, comma 1bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sullordinamento del notariato e degli archivi notarili), come introdotto dallart. 1, comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (bilancio di previsione dello Stato per lanno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), e dellart. 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), sollevate in riferimento agli artt. 3, 41 e 117, primo comma, della Costituzione - questultimo in relazione allart. 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dellunione europea (tFue), come modificato dallart. 2 del trattato di lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 -dal Collegio dellAutorit garante della concorrenza e del mercato. Cos deciso in roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 dicembre 2018. (omissis) CoNteNzioSo NAzioNAle le Sezioni Unite fanno chiarezza sulla rappresentanza e difesa in giudizio dellAgenzia delle entrare -Riscossione CaSSazioNE CiViLE, SEzioNi UNiTE, SENTENza 19 NoVEmBrE 2019 N. 30008 (*) Processo civile - Successione della neoistituita Agenzia delle Entrate-riscossione - formale costituzione in giudizio del successore - difesa da parte dellAvvocatura dello Stato - necessit o facoltativit rispetto allavvalimento di avvocati del libero foro -questione di massima di particolare importanza sollevata dalla Terza Sezione civile con ordinanza interlocutoria n. 18350 del 2019 (RGN 20656/17). REL. 113/19. le Sezioni unite dichiarano estinto per rinuncia il giudizio e, ai sensi dellart. 363, comma terzo, cod. proc. civ., enunciano, nellinteresse della legge e per risolvere la devoluta questione di massima di particolare importanza, i seguenti principi di diritto: (a) impregiudicata la generale facolt di avvalersi di propri dipendenti delegati davanti al tribunale e al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio, lAgenzia delle entrate - riscossione si avvale: 1) dellAvvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla Convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dellart. 43, comma 4, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre allorgano di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; 2) ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalit, n della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit., di avvocati del libero foro nel rispetto degli artt. 4 e 17 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 del d.l. n. 193 del 2016 -in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente allAvvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio; (b) quando la scelta tra il patrocinio dellAvvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra lAgenzia e lAvvocatura o di indisponibilit di questa di assumere il patrocinio, la costituzione dellAgenzia a mezzo delluna o dellaltro postula necessariamente e implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimit. (*) Segnalazione del Vice Avvocato Generale Gianni De Bellis - 19/11//2019. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza 19 novembre 2019 n. 30008 - Pres. G. Mammone, rel. F. De Stefano -ADer -Agenzia delle entrate-riscossione (gi equitalia Servizi di riscossione s.p.a.) (avv. St. G. De bellis) c. r.o. (avv. M. Panareo). Fatti di causa 1. lAgenzia delle entrate - riscossione chiese la cassazione della sentenza n. 845 del 06/09/2016 della Corte di appello di lecce, nella parte in cui aveva rigettato -per prescrizione nel pi breve termine previsto per i crediti originari ed esclusa lapplicazione di quello decennale nonostante la mancata contestazione delle cartelle ritualmente notificate -lappello della sua dante causa equitalia e.t.r. spa contro laccoglimento -con sentenza della sezione distaccata di Maglie del tribunale di quel capoluogo -dellopposizione dispiegata da o.r. al preavviso di iscrizione di fermo amministrativo del suo autoveicolo, fondato sul mancato pagamento delle somme recate da cartelle esattoriali non meglio identificate in ricorso ed a titolo di crediti non tributari del pari non diversamente ivi specificati. 2. la ricorrente si affid ad un ricorso articolato su di un unitario motivo (di violazione dellart. 2946 cod. civ.), a ministero di Avvocato del libero foro, nel quale diede atto di essere subentrata in virt dellart. 1 del D.l. n. 193/2016, convertito nella legge n. 225/2016, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della societ equitalia S.d.r. S.p.A., che aveva incorporato equitalia SuD S.p.A., la quale aveva incorporato equitalia etr S.p.A., originaria parte in causa. 3. Notificato controricorso dallintimato r., la terza sezione civile di questa Corte, allesito delludienza del 25/06/2019 e con ordinanza interlocutoria 09/07/2019, n. 18350, ha chiesto al Primo Presidente di valutare lopportunit di rimettere alle Sezioni unite la questione di massima di particolare importanza relativa al patrocinio dellAgenzia delle entrate -riscossione (e, in particolare, la sua rappresentanza in giudizio, sotto il profilo dei limiti dellobbligatoriet del patrocinio autorizzato da parte dellAvvocatura dello Stato o, in alternativa, della facoltativit di questo su di un piano di piena parit, salva la volontaria autolimitazione dellAgenzia in sede di convenzione con lAvvocatura, con lavvalimento di avvocati del libero foro). 4. tanto disposto dal Primo Presidente, per la pubblica udienza del 22/10/2019 lAgenzia delle entrate - riscossione ha depositato memoria, con la quale si costituita, in sostituzione del precedente Avvocato del libero foro che laveva assistita e rappresentata per la proposizione del ricorso, lAvvocatura Generale dello Stato, dichiarando preliminarmente di rinunciare al ricorso e chiedendo comunque di pronunciare il principio di diritto nellinteresse della legge ai sensi dellart. 363 cod. proc. civ. 5. Dal canto suo, il P.G. di udienza ha richiamato la requisitoria scritta gi CoNteNzioSo NAzioNAle depositata, con cui ha concluso per laffermazione del principio che la rappresentanza e la difesa in giudizio dellAgenzia delle entrate - riscossione, tramite il patrocinio dellAvvocatura dello Stato, risulta facoltativa, e non obbligatoria, rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro. Ragioni della decisione (...) 3. va per dato atto dellintervenuta rinuncia al ricorso, da parte dellAvvocatura Generale dello Stato subentrata nella difesa della ricorrente Agenzia delle entrate - riscossione, con atto oltretutto ritualmente notificato allintimato, che non ha in alcun modo a tanto reagito: tanto impone la declaratoria di estinzione del presente giudizio di legittimit e preclude la disamina della questione agitata con lunitario motivo di doglianza dellAgenzia, gi valutata dalla giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte (per tutte: Cass. ord. 17/04/2019, nn. 10797 e 10799; Cass. ord. 16/04/2019, n. 10595; Cass. 03/04/2019, n. 9293; Cass. 08/03/2019, n. 6888; Cass. 06/12/2018, n. 31658; 04/12/2018, n. 31352). ii. i presupposti per lenunciazione del principio di diritto: la questione. 4. e tuttavia la dichiarazione di estinzione del giudizio di cassazione, emessa dalle sezioni unite della Corte sulla base della rinunzia al ricorso sopravvenuta allemissione del decreto di fissazione della pubblica udienza di discussione (o di adunanza in camera di consiglio), non preclude certo alla medesima Corte, in composizione collegiale, di usare del potere di enunciare ai sensi dellart. 363 cod. proc. civ., su questioni di particolare importanza, il principio di diritto nellinteresse della legge, posto che nella dichiarazione conseguente allesercizio del potere di rinuncia delle parti, cos come nellinammissibilit del ricorso, ci che precluso solo la possibilit di pronunciarsi sul fondo delle censure con effetti sul concreto diritto dedotto in giudizio (per prima: Cass. sez. u. ord. 06/09/2010, n. 19051; pi di recente, Cass. Sez. u. 24/09/2018, n. 22438). 5. Questa Corte reputa invero necessario, nellinteresse della legge e nonostante la rinuncia della ricorrente, esaminare la questione rimessa allattenzione di queste Sezioni unite dalla richiamata ordinanza interlocutoria, al fine di pronunciare il principio di diritto idoneo a regolare in astratto la fattispecie. 6. listituzione dellAgenzia delle entrate - riscossione ha infatti comportato la necessit di identificare il regime della sua rappresentanza in giudizio, avendo questa Corte di legittimit, nelle sue prime pronunce, concluso che il testo normativo sostanzialmente escludesse la facolt di avvalersi del patrocinio di avvocati del libero foro senza ladozione delle onerose forme del patrocinio c.d. autorizzato dellAvvocatura erariale e quindi senza ladozione, volta per volta, di apposita motivata delibera da sottoporre al competente organo di vigilanza (e da produrre a pena di inammissibilit, se non altro per il giudizio rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 di legittimit), non mancando talora loccasione di adombrare che la conclusione avrebbe dovuto valere pure per il processo tributario. 7. Al riguardo, la sezione tributaria di questa Corte intervenuta statuendo che lAgenzia delle entrate riscossione, quale successore ope legis di equitalia, ex art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. n. 225 del 2016, ove si costituisca formalmente in giudizio in un nuovo processo come in uno gi pendente alla data della propria istituzione, deve avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato a pena di nullit del mandato difensivo, salvo che alleghi le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza dellavvocato del libero foro prescelto, fonti che devono essere congiuntamente individuate sia in un atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in unapposita delibera, da sottoporre agli organi di vigilanza, la quale indichi le ragioni che, nel caso concreto, giustificano tale ricorso alternativo ai sensi dellart. 43 del r.d. n. 1611 del 1933 (Cass. ord. 09/11/2018, n. 28741; nello stesso senso, v. pure, successivamente: Cass. ord. 28/12/2018, n. 33639; Cass. 24/01/2019, n. 1992; in precedenza, v. Cass. ordd. nn. 15003 e 15689 del 2018 e Cass. n. 28684/18). 8. la conclusione dellinvalidit del conferimento del mandato ad avvocato del libero foro in difetto tanto dellatto organizzativo generale che di unapposita delibera specifica (per la precisione, dellatto organizzativo generale, contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati privati, nonch della specifica e motivata deliberazione dellente stesso che indichi le ragioni per cui non si sia fatto ricorso allassistenza tecnica dellAvvocatura dello Stato) stata riferita ad ogni ipotesi di contenzioso, tributario e non, senza distinguere neppure al grado del giudizio; ed stata fondata sui seguenti passaggi argomentativi: a) il testo normativo condiziona il conferimento del mandato difensivo ad avvocati del libero foro al rispetto dei criteri generali di selezione previsti dal codice dei contratti pubblici (artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e di quegli specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma quinto del medesimo art. 1 del d.l. n. 193/2016, conv. in l. n. 225/2016; b) lo stesso regolamento di amministrazione dellAder, deliberato il 26/03/2018 ed approvato dal Ministero delleconomia e delle Finanze il 19/05/2018, qualifica, al suo art. 4 e sul presupposto della soggezione dellente al controllo della Corte dei conti, lavvalimento di avvocati del libero foro come ipotesi residuale, rispetto al patrocinio pubblico e quando questo non sia assunto dallAvvocatura erariale in conformit ad apposita convenzione; c) il richiamo al patrocinio autorizzato di cui allart. 43 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 (con la sola eccezione delle ipotesi di conflitto), implica lapplicazione dellelaborazione giurisprudenziale sul punto, come di recente compendiata da Cass. Sez. u. 20/10/2017, n. 24876, a mente della quale, tranne i casi di vera e propria urgenza, ai sensi dellart. 43 del r.d. n. 1611 del 1933 -come modificato dallart. 11 della l. 3 aprile 1979 n. 103 -la facolt per le universit CoNteNzioSo NAzioNAle statali di derogare, in casi speciali al patrocinio autorizzato spettante per legge allAvvocatura dello Stato, per avvalersi dellopera di liberi professionisti, subordinata alladozione di una specifica e motivata deliberazione dellente da sottoporre agli organi di vigilanza per un controllo di legittimit, la cui mancanza determina la nullit del mandato alle liti, non rilevando che esso sia stato conferito con le modalit prescritte dal regolamento o dallo statuto dellente, fonti di rango secondario insuscettibili di derogare alla legislazione primaria; d) in definitiva, il nuovo assetto normativo ha prescritto, per il patrocinio di Ader nel giudizio di legittimit, un rapporto di regola ad eccezione tra la difesa pubblica dellAvvocatura dello Stato e la difesa svolta da avvocati del libero foro: la diretta derivazione statuale dellattivit di riscossione, la dichiarata posizione di strumentalit nella quale il nuovo ente pubblico, dismessa la veste di societ per azioni, si colloca rispetto allagenzia delle entrate (della cui natura giuridica, pur in assenza di rapporto organico, partecipa), il generalizzato recepimento del r.d. 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sullordinamento dellavvocatura dello Stato costituiscono fattori denotanti la volont legislativa di instaurare, nellalternativa tra difesa tramite avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro, una relazione che non di indifferenza, ma di regola-eccezione; e) la violazione di tale regola e quindi la carenza dei presupposti normativi costituiti dalla motivata delibera e della relativa produzione documentale comporta la nullit del mandato difensivo conferito ad avvocato del libero foro, privo di ius postulandi, nullit neppure emendabile -se non altro -nel giudizio di legittimit, nel quale non si applica lart. 182 cod. proc. civ. 9. Con lordinanza interlocutoria della terza sezione di questa Corte (deliberata prima e pubblicata subito dopo la pubblicazione della norma di interpretazione autentica di cui appresso), viceversa, sono stati posti in luce i seguenti alternativi passaggi argomentativi: a) la disposizione di legge istituisce un quid novi rispetto ai precedenti casi di patrocinio c.d. autorizzato dellAvvocatura dello Stato, una figura sui generis in relazione alla peculiarit del nuovo ente pubblico istituito alla fine del 2016 quale organismo unificato preposto alla riscossione dei crediti di Stato ed alcuni enti pubblici, cui assicurare, in ragione della natura del soggetto creditore, una peculiare efficienza ed effettivit del patrocinio ed al contempo il contenimento delle pur sempre limitate risorse a sostegno della difesa in giudizio delle ragioni erariali; b) la stessa formulazione letterale prevede su di un piano di perfetta parit le fattispecie di patrocinio dellAder, visto limpiego dellavverbio altres in esordio del secondo periodo del comma ottavo dellart. 1 in esame: parola che equivale a inoltre, anche, pure ed introduce quindi una proposizione il cui significato si aggiunge a quello della precedente, senza istituire una relazione di subordinazione rispetto a quella; rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 c) la disposizione pu avere ad oggetto, accanto alla facolt (resa evidente dal formale conferimento dellautorizzazione) di avvalimento dellavvocatura erariale, in ogni caso in base ed in forza di apposita convenzione (con lesclusione dei soli casi di conflitto), la pariordinata facolt di avvalersi di avvocati del libero foro, in base a criteri specifici definiti negli atti di carattere generale e nel rispetto di quanto stabilito dal codice dei contratti pubblici: essendo adietta a questa seconda una facolt alternativa ed una finale complessiva limitazione, con la rappresentanza personale a mezzo di propri dipendenti nei giudizi in tribunale e dinanzi al giudice di pace e comunque con la facolt per lavvocatura erariale di assumere direttamente il patrocinio nei casi di interesse generale (questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici); d) la parificazione tra le due facolt non viene meno neppure in base alle premesse della convenzione pure intervenuta col Protocollo dintesa del 22/06/2017 tra Ader ed Avvocatura Generale dello Stato, nel quale le parti hanno valutato le rispettive esigenze organizzative, pure in considerazione del- lorganico e dei carichi di lavoro rappresentati dallAvvocatura dello Stato, per poi di comune accordo individuare le tipologie di controversie da affidare al patrocinio dellAvvocatura, con conseguente determinazione del concreto modus operandi del patrocinio pubblico nei rapporti con lagente della riscossione, a seconda della tipologia del contenzioso; e) pu revocarsi in dubbio che la regola generale sia lavvalimento dellavvocatura erariale e che quello di avvocati del libero foro sia uneccezione, non solo perch il primo resta subordinato ad una convenzione e cos ad un evento futuro ed incerto (bench in concreto verificatosi), la cui mancanza sarebbe incongruamente in grado di impedire loperativit di quella facolt invece prospettata come normale, ma soprattutto perch il tenore testuale della norma a differenza di quanto solo in apparenza risulta dalle previsioni regolamentari e che oltretutto, per principio generale, non sono in grado di interferire sulle norme di rango primario - esclude con chiarezza sia lorganicit che lesclusivit del patrocinio erariale, per quanto autorizzato, attesa la chiara alter- nativit equiordinata delle due facolt radicate in capo allAder; f) in tal caso, il richiamo allart. 43 del r.d. del t.u. del 1933 ben si intende riferito alle ipotesi in cui, determinandosi allopzione tra luna e laltra facolt ed in base alle previsioni della convenzione con la stessa avvocatura erariale, lente abbia in concreto optato per il patrocinio di questultima; resta salva ogni volontaria autolimitazione in questa pattuita da parte dellAgenzia nel- lopzione per gli avvocati del libero foro, in un sistema che prevede limitate eccezioni. iii. i testi normativi rilevanti. 10. la norma il cui ambito va qui definitivamente identificato il comma ottavo dellarticolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225, il quale recita: CoNteNzioSo NAzioNAle lente autorizzato ad avvalersi del patrocinio dellAvvocatura dello Stato ai sensi dellarticolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sullordinamento del- lAvvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. lo stesso ente pu altres avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero pu avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, lAvvocatura dello Stato, sentito lente, pu assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi larticolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546. 11. le norme richiamate dalla norma appena ricordata sono: a) lart. 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sullordinamento dellAvvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, il quale recita: lAvvocatura dello Stato pu assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le autorit giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali di Amministrazioni pubbliche non statali ed enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che ne sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto. le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. Qualora sia intervenuta lautorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previa deliberazione degli organi competenti; b) il comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193/16, il quale, al quarto periodo, recita: il comitato di gestione, su proposta del presidente, delibera le modifiche allo statuto e gli atti di carattere generale che disciplinano lorganizzazione e il funzionamento dellente, bilanci preventivi e consuntivi, i piani aziendali e le spese che impegnano il bilancio dellente per importi superiori al limite fissato dallo statuto; rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 gli artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il primo dei quali recita: laffidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, ((dei contratti attivi,)) esclusi, in tutto o in parte, dallambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicit, efficacia, imparzialit, parit di trattamento, trasparenza, proporzionalit, pubblicit, tutela dellambiente ed efficienza energetica (mentre laltro prevede una serie di esenzioni in ragione soprattutto della natura dellaffare); c) lart. 11, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dallart. 9, comma 1, lett. d), del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, che prevede: lufficio dellAgenzia delle entrate e dellAgenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonch dellagente della riscossione, nei cui confronti proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altres in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato. 12. la norma di interpretazione autentica invece lart. 4-novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58 (pubblicata il 29/06/2019, sul s.o. n. 26 della G.u. n. 151 di quel giorno), il quale recita: il comma 8 dellarticolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1 dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dellarticolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui lAgenzia delle entrate -riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dellAvvocatura dello Stato nei giudizi a questultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilit della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio. 13. Completano il quadro normativo di riferimento: -il regolamento di amministrazione di Ader, deliberato dal Comitato di gestione (previsto dalla norma istitutiva e disciplinato dallart. 6 dello Statuto) il 26 marzo 2018 e approvato dal Ministero delleconomia e delle finanze il 19 maggio 2018 ai sensi dellart. 60 del d.lgs. n. 300 del 1999; -il protocollo dintesa del 22 giugno 2017, stipulato tra lAvvocatura dello Stato e lAgenzia delle entrate - riscossione, attuativo dellart. 1, comma 8, primo periodo, d.l. n. 193 del 2016 (reperibile anche on-line sul sito dellAvvocatura dello Stato); -il regolamento-bando di Ader per la costituzione e la gestione dellelenco degli avvocati per laffidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, coerente con i principi del codice dei contratti pubblici secondo le indi CoNteNzioSo NAzioNAle cazioni fornite dalla Autorit Nazionale Anticorruzione (Delibera n. 1158 del 9 novembre 2016, reperibile anchessa on-line, sul sito dellAgenzia delle entrate - riscossione). iv. la peculiarit del patrocinio c.d. autorizzato. 14. la norma di interpretazione autentica del giugno 2019 non giustifica pi lapplicazione dellistituto del patrocinio c.d. autorizzato da parte dellAvvocatura erariale nella sua impostazione tradizionale, fatta propria dalle pronunce della sezione tributaria di questa Corte, ma non sostenibile gi in precedenza, alla stregua del tenore testuale della norma istitutiva dellAgenzia e di una sua interpretazione sistematica. 15. listituto del patrocinio c.d. autorizzato -definito come tale da conferire allAvvocatura erariale la rappresentanza e la difesa in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi - e la sua applicazione alla peculiare fattispecie della neoistituita Agenzia esigono invero una sua ricostruzione pi flessibile rispetto a quella tradizionale finora elaborata (e compiutamente ridefinita dalla recente e gi richiamata Cass. Sez. u. 20/10/2017, n. 24876), per adeguarlo alle peculiarit dellente od ufficio pubblico da assistere e rappresentare, investito di un contenzioso unico nel suo genere per consistenza numerica in ragione, tra laltro, dellesasperata conflittualit tra enti impositori e soggetti passivi di imposte e tasse o simili propria e tipica del contesto socioculturale e giuridico italiano. 16. la lettera della norma, gi nel suo tenore originario, era chiara ed univoca: da un lato, nel prevedere lavvalimento del patrocinio c.d. autorizzato espressamente ed esclusivamente su base convenzionale e, comunque, con la consueta eccezione dei casi di conflitto; dallaltro lato ed evidentemente riferendosi ad ogni altro caso, nellimpiego dellavverbio altres per fondare la facolt di avvalimento degli avvocati del libero foro: un tale lemma non postula alcuna struttura logica gerarchica tra le proposizioni correlate, per cui, almeno in linea di principio, la facolt di avvalersi di avvocati del libero foro sullo stesso piano della precedente. 17. il quid novi della riforma del 2016 dei soggetti incaricati della riscossione sta nella notevole ed innovativa peculiarit della devoluzione ad una convenzione dellambito di concreta operativit del patrocinio c.d. autorizzato, che solo entro quei limiti rimane pur sempre organico ed esclusivo; una forma nuova o speciale di tale patrocinio, verosimilmente imposta dallassoluta peculiarit del contenzioso da fronteggiare, che evidentemente comporta: da un lato, che, finch la convenzione non vi sia stata, la piena equivalenza tra le due facolt ha reso in concreto esercitabile solo la seconda (lavvalimento di avvocati del libero foro, sia pure previa ladozione - in concreto avutasi degli atti di carattere generale di cui al comma 5 dellart. 1 della legge istitutiva) e pertanto senza alcuna formalit di alcun genere; al contempo e dallaltro lato, che, una volta adottata quella convenzione, si avuta unautolimitazione rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 preventiva e per schemi astratti, ovvero generalizzata, della facolt di avvali- mento di avvocati del libero foro. 18. Ne consegue che ormai, a maggior ragione a convenzione intervenuta tra lAgenzia e lAvvocatura, non vi alcun rapporto di regola ad eccezione tra avvalimento dellavvocatura erariale e di avvocati del libero foro, ma semplicemente applicazione delle due facolt in ragione della classificazione delle possibili evenienze in due categorie, cio quelle in cui la fattispecie rientra tra quelle oggetto della convenzione e tutte le altre: -in caso di sussunzione della fattispecie entro la prima categoria, normale lavvalimento del patrocinio autorizzato, salvi i casi di specifica e motivata delibera per lavvalimento di avvocato del libero foro, da adottarsi appunto nel caso concreto e con le modalit di cui al quarto comma; -in ogni altro caso, normale invece lavvalimento di avvocati nel libero foro (sia pure nel rispetto dei criteri del codice dei contratti pubblici e di quelli oggetto di appositi atti di carattere generale di cui al comma quinto dellart. 1); - e salve le eccezioni alluna e allaltra categoria, di cui si dir. v. la ratio legs del sistema. 19. lintenzione del legislatore allatto dellistituzione dellAgenzia resa evidente dalliter di approvazione del relativo decreto legge nella parte in cui stata aggiunta - con la vista innovativa formula della delimitazione convenzionale dellambito di estrinsecazione della facolt di avvalimento - la previsione del patrocinio ad opera di avvocati del libero foro: invero, proprio la considerazione delliter di formazione della disposizione normativa pu assurgere a valido criterio ermeneutico (Cass. Sez. u. 23/07/2019, n. 19889). 20. Se dalloriginaria previsione di devoluzione integrale del patrocinio al sistema c.d. autorizzato dellart. 43 del r.d. 1611/33 si passati a questo ben pi articolato istituto, evidente che si tenuta in conto lesigenza di ampliare e rendere effettive le potenzialit della difesa in giudizio del neo istituito ente: e, quindi, la norma non poteva certo rendere pi difficoltoso od incongruo lapprodo ermeneutico del sistema raggiunto con riguardo alla previgente figura istituzionale del preesistente agente di riscossione a partecipazione pubblica. 21. la consapevolezza, da parte del riformatore del 2016, dellaccentramento delle relative ingenti attivit in capo ad un ente statale ha da subito imposto che, nel bilanciamento tra lesigenza di effettivit della difesa delle ragioni delle finanze pubbliche e quella del contenimento della relativa spesa, fosse necessario avvalersi non solo dellorgano istituzionalmente deputato alla rappresentanza in giudizio di ogni altro organo dello Stato, ma pure, in realistica considerazione della limitatezza delle sue risorse e della necessit di un razionale impiego di quelle esistenti fino ad improbabili altrimenti inevitabili futuri ingenti incrementi di personale, delle potenzialit prima offerte dalla normativa previgente. 22. tali potenzialit gi il testo originario dellart. 1, comma ottavo, d.l. cit. CoNteNzioSo NAzioNAle ha voluto quindi con ogni evidenza non certo limitare, ma anzi valorizzare, esaltare, adeguare e razionalizzare; evidentemente nella consapevolezza che affidare la difesa di un tale mastodontico contenzioso esclusivamente alla difesa interna dei propri dipendenti delegati o al personale, pur sempre limitato e dimensionato su di un organico ancora inadeguato allimprovviso impatto derivante dalla trasformazione del precedente esattore in Agenzia statale, dellAvvocatura erariale avrebbe comportato il sacrificio di unapprezzabile effettivit di tutela delle ragioni creditorie pubbliche, drammaticamente sproporzionato rispetto ad astratte esigenze di contenimento della spesa necessaria per la difesa esterna. 23. lesigenza di razionalizzazione delle risorse pubbliche e, segnatamente, delle modalit dellavvalimento dellAvvocatura erariale poi riconosciuta, con ogni evidenza, dalla norma di interpretazione autentica del giugno 2019, che, della complessa fattispecie, si preoccupa di sottolineare almeno un aspetto: e cio che nessuna delibera specifica e motivata (da sottoporre poi agli organi di vigilanza, di cui al quarto comma dellart. 43 r.d. 1611/33) richiesta allAgenzia per avvalersi degli avvocati del libero foro, al di fuori dei casi riservati allAvvocatura erariale su base convenzionale o perfino pure in quelli, ove essa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. vi. il sistema del patrocinio dellAgenzia delle entrate - riscossione. 24. tanto per soltanto una conferma della ricostruzione del sistema della rappresentanza e difesa in giudizio del nuovo ente come articolato: sistema che si completa con la facolt dellAvvocatura erariale di assumere comunque la difesa pure nei casi non convenzionalmente previsti e con quella di avvali- mento di dipendenti delegati nei giudizi dinanzi ai giudici di pace ed ai tribunali; sistema che esige il rafforzamento e la razionalizzazione e non gi alcuna limitazione delle facolt di avvalimento di una rappresentanza tecnica pure non istituzionale, gi in precedenza riconosciute anche solo in via ermeneutica: come nel caso anche della rappresentanza e difesa dinanzi alle Commissioni tributarie, secondo quanto reso evidente dallespressa salvezza di una norma generalmente ricondotta a quegli istituti, quale lart. 11, comma 2, del d.lgs. 546/92 (nonostante altre siano pi direttamente a quelli riferibili: invero, la possibilit di stare in giudizio di persona riconosciuta da quella norma non stata, per consistente indirizzo ermeneutico, ritenuta ostativa allavvalimento di avvocati del libero foro: Cass. 06/09/2004, n. 17936; Cass. 23/10/2006, n. 22804; Cass. 07/12/2005, n. 27035; Cass. 04/02/2005, n. 2302; Cass. ord. 15/10/2018, n. 25625). 25. Pu concludersi cos che in tutti i casi non espressamente riservati allAvvocatura erariale su base convenzionale possibile per lAgenzia avvalersi anche di avvocati del libero foro (per di pi persistendo la facolt aggiuntiva -ed alternativa rispetto ad entrambe quelle opzioni - di rappresentanza o avvalimento di dipendenti delegati davanti al giudice di pace ed al tribunale), secondo un meccanismo sostanzialmente automatico: rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 -temperato dalla sola possibilit di derogare con delibera motivata e specifica nel primo dei due casi; -nel secondo, regolato dalla necessit di rispettare - nella nomina - i criteri generali dellatto generale di cui al comma quinto dello stesso art. 1 e dei principi del codice dei contratti pubblici, temperato dalleccezione della volontaria assunzione del patrocinio da parte dellAvvocatura erariale; -derogabile, in entrambi i casi, pure dalla facolt di avvalimento anche di dipendenti delegati per i soli giudizi dinanzi a giudici di pace e tribunali. 26. Pertanto: a) se la convenzione riserva allAvvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, lAgenzia pu evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dellart. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 1933 (cio adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove lAvvocatura erariale si renda indisponibile; b) se, invece, la convenzione non riserva allAvvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non richiesta ladozione di apposita delibera od alcuna altra formalit per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici); c) in tutti i casi in facolt dellAgenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di pi nulla essendo innovato quanto alle gi raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso. 27. un simile evidente automatismo della sussunzione entro luna o laltra categoria esclude poi in radice la necessit di ogni formalit, tra cui ladozione di delibere o determinazioni e le relative produzioni documentali, ivi compresa quella della convenzione o dei regolamenti interni, siccome tutti adeguatamente pubblicizzati e reperibili senza difficolt dal pubblico indifferenziato delle potenziali controparti: in sostanza, risulta postulata (cio anche solo implicitamente allegata) la sussistenza dei relativi presupposti con la semplice diretta formazione dellatto da parte dellAvvocatura o, nellalternativa evenienza, nel conferimento della procura ad avvocato del libero foro, in dipendenza di un atto meramente interno dellAgenzia che si determinata ad agire o a resistere in giudizio, del quale non vi necessit di alcuna specifica o separata documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimit. 28. beninteso, ove la fattispecie fosse invece caratterizzata dalleccezione al riparto automatico appena tratteggiato, cio la sottrazione della fattispecie al patrocinio autorizzato nonostante essa rientri tra quelle riservate convenzionalmente allAvvocatura, sar - come di consueto - indispensabile la specifica e motivata delibera di affidamento allavvocato del libero foro, secondo la ricostruzione compendiata da ultimo dalla gi richiamata Cass. Sez. u. CoNteNzioSo NAzioNAle 24876/17: e, pertanto, solo in tal caso occorrer allegare e provare -a maggior ragione nel giudizio di legittimit, ove non si applica lart. 182 cod. proc. civ. - lavvenuta rituale adozione di tale delibera. 29. lulteriore eccezione, stavolta alla seconda categoria di evenienze e cio lassunzione del patrocinio erariale in casi non riservati convenzionalmente alla Avvocatura erariale, non avr invece bisogno di alcuna specifica allegazione, documentazione o prova, per lautoevidenza della determinazione di quella di attivare la sua istituzionale potest, anche e se del caso - come del resto avvenuto nella presente fattispecie - in evidente revoca del precedente incarico professionale e con immediata sostituzione del professionista del libero foro originariamente officiato. 30. in questo senso non pu condividersi, nella sua assolutezza, la richiesta conclusiva del Procuratore generale di dichiarare che la rappresentanza e la difesa in giudizio dellAgenzia delle entrate -riscossione, tramite il patrocinio dellAvvocatura dello Stato, risulta facoltativa, e non obbligatoria, rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro: il patrocinio erariale non pu mai dirsi sempre e comunque facoltativo, perch esso la norma, sia pure solo, nei casi convenzionalmente identificati da Agenzia ed Avvocatura. la formulazione appena riportata non pu condividersi, perch non si fa adeguato carico della peculiarit del sistema, che si fonda pur sempre sullautolimitazione, su base convenzionale, della altrimenti tendenzialmente generale ed illimitata facolt dellAgenzia di avvalersi -sia pure e beninteso nel rispetto dei criteri stabiliti dai propri atti di carattere generale e dal codice dei contratti pubblici -di avvocati del libero foro (salva la facolt di assunzione diretta del patrocinio in casi di particolare rilevanza, anche solo economica, da parte dellAvvocatura erariale, nonch laltra, di avvalersi di propri dipendenti delegati). 31. il sistema si completa con la considerazione, valida peraltro de praeteritu, della piena operativit della sola facolt di avvalimento degli avvocati del libero Foro nel periodo in cui la convenzione non era ancora intervenuta, anche in tal caso senza bisogno di allegazioni o produzioni specifiche ad opera dellAgenzia: invero, in quel periodo era impossibile loperativit della facolt di avvalimento del patrocinio erariale, non essendo ancora venuto a giuridica esistenza lo speciale presupposto, previsto dalla norma, della previa base convenzionale. vi. Conclusioni. 32. Dallambito della questione devoluta a queste Sezioni unite dallordinanza interlocutoria, mantenuta rilevante dalla valutazione dellinteresse della legge nonostante lintervenuta rinuncia della ricorrente, esulano altre tematiche, tra cui quella della natura della successione dellAgenzia ad equitalia e quella oggetto delle doglianze originariamente dispiegate dalla ricorrente: le quali restano, pertanto, del tutto impregiudicate. 33. Possono cos enunciarsi i seguenti principi di diritto nellinteresse della legge ai sensi dellart. 363, comma terzo, cod. proc. civ.: rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 impregiudicata la generale facolt di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, per la rappresentanza e la difesa in giudizio lAgenzia delle entrate - riscossione si avvale: -dellAvvocatura dello Stato nei casi previsti come ad essa riservati dalla convenzione con questa intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dellart. 43, comma 4, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre allorgano di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, ovvero, in alternativa e senza bisogno di formalit, n della delibera prevista dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit., -di avvocati del libero foro - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi del comma 5 del medesimo art. 1 d.l. 193 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente allAvvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio; quando la scelta tra il patrocinio dellAvvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra lAgenzia e lAvvocatura o di indisponibilit di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dellAgenzia a mezzo delluna o dellaltro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimit. 34. la novit della preliminare questione in rito su cui stata valutata opportuna lenunciazione del principio di diritto nellinteresse della legge integra poi i presupposti per la compensazione integrale delle spese del presente giudizio di legittimit, bench definito per rinuncia della ricorrente. 35. va infine dato atto che, tale essendo la ragione della definizione del presente giudizio di legittimit (Cass. ord. 30/09/2015, n. 19560; Cass. Sez. u. 12/06/2019, n. 15751), se non anche perch ne sarebbe stata esente istituzionalmente la ricorrente (Cass. 14/03/2014, n. 5955), non sussistono i presupposti processuali per lapplicazione dellart. 13 comma 1-quater del d.P.r. 30 maggio 2002, n. 115, nserito dallart. 1, comma 17, della l. 24 dicembre 2012, n. 228, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione. P. Q. M. Dichiara estinto per rinuncia il giudizio e compensa integralmente tra le parti le spese. Ai sensi dellart. 363, comma terzo, cod. proc. civ., enuncia il principio di diritto nellinteresse della legge di cui al punto 33 della motivazione. Cos decisio in roma il 22/10/2019. CoNteNzioSo NAzioNAle Daziabilit delle royalties: linterpretazione delle clausole sintomatiche del controllo del licenziante sul produttore ai fini della determinazione del valore in dogana NoTa a CaSSazioNE CiViLE, SEz. V, orDiNaNza 10 maGGio 2019 N. 12458 Maria Polimeni* Con lordinanza n. 12458 del 10 maggio 2019 la Corte di cassazione torna a pronunciarsi sul tema dellinclusione dei diritti di licenza nellambito del valore di transazione della merce, nellipotesi in cui le royalties relative alla merce siano corrisposte ad un soggetto terzo rispetto al rapporto contrattuale intercorrente tra venditore/esportatore ed acquirente/importatore. Sommario: 1. Premessa - 2. inclusione dei diritti di licenza nel valore doganale e fonti rilevanti - 3. La vicenda giudiziaria - 4. La pronuncia - 5. osservazioni conclusive. 1. Premessa. la disciplina in commento quella sul valore in Dogana delle merci dettata dagli artt. 29 ss. del regolamento Cee n. 2913/1992 (Codice Doganale Comunitario - CDC) e dagli artt. 147 ss. delle Disposizioni di attuazione del Codice (reg. Cee n. 2454/1993 - DAC), ora sostituito dal regolamento ue n. 952/2013 del 9 ottobre 2013 che ha istituito il nuovo Codice Doganale dellunione (CDu) e dai relativi atti delegati (reg. ue n. 2446 del 28 luglio 2015 - rD; regolamento di esecuzione ue n. 2447 del 24 novembre 2015 re; reg. transitorio ue n. 341 del 17 dicembre 2015 - rDt). in tale contesto normativo, il valore in Dogana delle merci importate il valore di transazione (art. 70 ss. CDu) cio il prezzo effettivamente pagato o da pagare per le merci quando sono vendute per l'esportazione verso il territorio doganale dell'Unione, eventualmente adeguato. in particolare, ai sensi dellart. 70, paragrafo 2 CDu gli importi che concorrono alla determinazione della base imponibile dei dazi doganali comprendono tutti i pagamenti effettuati o che devono essere effettuati come condizione della vendita delle merci importate dal compratore nei confronti del venditore o dal compratore ad una terza parte, a beneficio del venditore. Qualora il compratore acquisti ed importi delle merci nel territorio del- lunione con il fine di distribuzione o rivendita delle stesse, sar tenuto al pagamento di un importo ulteriore a titolo di contropartita del diritto di distribuzione o di rivendita, se tale pagamento costituisce una condizione di vendita per lesportazione. lart. 71 CDu, rubricato Elementi del valore di transazione contiene (*) Dottoressa in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato (avv. Anna Collabolletta). rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 una serie di elementi che integrano il prezzo effettivamente pagato o da pagare per le merci importate ai fini della determinazione del valore in dogana, tra i quali sono inclusi, al paragrafo 1, lettera c): [] i corrispettivi e i diritti di licenza relativi alle merci da valutare, che il compratore, direttamente o indirettamente, tenuto a pagare come condizione per la vendita delle merci da valutare, nella misura in cui detti corrispettivi e diritti di licenza non siano stati inclusi nel prezzo effettivamente pagato o da pagare. in uno scenario standard, in cui tra le medesime parti contraenti intercorrono sia il contratto di compravendita delle merci sia il contratto di licenza, il pagamento dei relativi diritti di licenza costituisce una condizione della vendita ai sensi dellart. 70, paragrafo 2, CDu, sicch tali importi sono inclusi nel valore di transazione. in tale ipotesi evidente, infatti, che qualora lacquirente/licenziatario non effettui tutti i versamenti dovuti, lalienante/licenziante non provveder alla fornitura dei beni oggetto delle relative pattuizioni. Particolari criticit ricostruttive sono state tuttavia ravvisate dalla dottrina e dalla giurisprudenza nellipotesi che pi di frequente si presenta nella prassi operativa, in cui il licenziante soggetto terzo rispetto al fornitore e dunque alle parti del contratto di compravendita. in tale ipotesi il licenziante, soggetto diverso dal fornitore, estraneo al contratto di compravendita, cio al rapporto giuridico instaurato tra lacquirente (il licenziatario) ed il fornitore estero, soggetto, questultimo, in effetti destinatario del pagamento dei relativi diritti di licenza versati dalla sua controparte. in questo scenario, linclusione delle cd. royalties nel valore doganale subordinato non solo alla condizione che i relativi pagamenti si riferiscano esattamente alla merce importata e costituiscano una condizione di vendita della stessa, ma anche che il licenziante richiedente sia in qualche modo legato al fornitore estero. tale legame sussiste quando intercorre un particolare rapporto negoziale implicante un controllo, diretto o indiretto, tra il licenziante e lesportatore (fornitore estero), tale che il primo in grado di esercitare un potere di costrizione ed orientamento nei confronti del secondo sufficiente ad impedire, nel- lipotesi di omessa corresponsione dei diritti dovuti, la prestazione di fornitura delle merci. in sostanza, affinch le royalties pagate al terzo licenziatario siano assoggettabili a dazi doganali necessario che lAutorit Doganale dimostri la sussistenza di tale peculiare legame tra licenziante e fornitore e verifichi in quali forme ed in che misura esso in concreto esercitato. A tale proposito di ausilio la recente sentenza (cd. Puma) 6 aprile 2018, n. 8473, in cui la Corte di legittimit adotta una definizione di controllo particolarmente ampia, secondo cui sufficiente a far sorgere lobbligazione doganale anche un mero potere di orientamento esercitato dal licenziante CoNteNzioSo NAzioNAle sullimpresa fornitrice, che si realizzi anche di fatto, a prescindere da legami societari o contrattuali intercorrenti tra tali soggetti. 2. inclusione dei diritti di licenza nel valore doganale e fonti rilevanti. Fatte queste opportune premesse, va detto che le considerazioni dei giudici della Corte di legittimit di cui alla pronuncia in esame rappresentano un ulteriore tassello di un complesso mosaico dottrinale e giurisprudenziale, stante il grande impatto sistematico che il tema dellinclusione dei diritti di licenza nellambito del valore di transazione assume in un contesto industriale e commerciale caratterizzato da una forte frammentazione dei processi produttivi su scala globale. evidente per che la questione dell'inclusione delle royalties nell'ambito del valore doganale sia tuttora fonte di incertezze e criticit nonostante i chiarimenti provenienti dall'Agenzia Dogane e dalle pronunce delle Corti superiori sul punto (vedi Corte di Giustizia dellunione sentenza 9 marzo 2017, causa C-173/15 -Healthcare; ma anche la gi citata Cass. civ. sentenza sez. v n. 8473 del 9 gennaio 2018). Coadiuvano alla decodificazione dei concetti di costrizione ed orientamento accennati in Premessa ed alla verifica in concreto degli stessi sia il contributo di cui al Commentario 25.1 del 2011 del World Custom organization (WCo), sia il documento tAXuD/800/2002, rev. 2007, Commento n. 11 della Commissione europea, fonti intergovernative ed europee che contengono una serie di indici idonei a rivelare se il pagamento della royalty costituisca una condizione di vendita ai sensi dellart. 70 CDu. il dettato del documento tAXuD/800/2002, in particolare, suggerisce che non sufficiente ai fini della configurazione del legame la sussistenza di uno solo tra gli indici contenuti nellelenco, avente peraltro carattere non tassativo. Non infatti escluso che nellesercizio dellattivit di verifica lAutorit doganale rilevi fatti o circostanze ulteriori rispetto a quelle individuate nel- lelenco, comunque sintomatiche dellesistenza del rapporto di controllo, diretto o indiretto, tra licenziante e produttore estero. Daltronde, nello svolgimento dellattivit di verifica lAutorit Doganale esercita poteri di natura prettamente discrezionale di ampiezza tale da condurre, in via potenziale, alla scoperta di occulti rapporti di controllo esercitato in assenza di rapporti contrattuali o societari tra il licenziante ed il fornitore ovvero in presenza di relazioni fattuali apparentemente inequivoche. 3. La vicenda giudiziaria. la pronuncia in esame traeva origine da unattivit di controllo documentale ed ispettiva posta in essere ai sensi dellart. 11 del D.lgs n. 374/1990 dallAgenzia delle Dogane, concernente la mancata inclusione nel valore in dogana di merci importate dalla Cina da produttori extraeuropei dellimporto rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dei diritti di licenza (cd. royalties) dovuti dallimportatrice licenziataria alle imprese licenzianti, titolari dei marchi oggetto del contratto di licenza. lAgenzia procedeva alla revisione dellaccertamento di una serie di bollette doganali, emettendo nei confronti della Societ importatrice un avviso di rettifica dellaccertamento e latto di irrogazione delle sanzioni, con i quali veniva contestata linfedele dichiarazione del valore di acquisto dichiarato in dogana della predetta merce importata dalla Cina, per mancata inclusione dei diritti di licenza dovuti dalla contribuente alla casa madre. la Societ aveva impugnato i predetti atti impositivi, vedendo riconosciute le proprie ragioni in primo grado di giudizio: quanto ai dazi, la CtP aveva infatti accolto lappello della contribuente ed annullato lavviso di rettifica del valore di acquisto della merce dichiarato in dogana. A seguito di appello proposto dalla Societ contribuente la Commissione accoglieva il gravame, ritenendo non corretto loperato dellAgenzia quanto alla ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra le Societ contribuenti ed i fornitori esteri. in particolare, la Corte territoriale riteneva fondate le deduzioni della societ evidenziando che non ricorrevano le condizioni in presenza delle quali i diritti di licenza devono essere inclusi nel valore doganale, individuate nel fatto che il pagamento di tali diritti costituisca una condizione per la vendita delle merci e che il pagamento delle licenze sia richiesto dal venditore o da altro soggetto a questi legato da un particolare rapporto negoziale. l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha pertanto proposto ricorso per cassazione a mezzo di un unico motivo, con il quale ha dedotto la violazione e falsa applicazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 del reg. CE n. 2913/92, artt. 29 e 32, e del reg. CE n. 2454/93, artt. 143, 157, 159, 160 e 162, anche in riferimento al Commento n. 11 del Comitato del codice doganale (Taxud 800/2012), nonch dell'art. 2729 c.c., anche in riferimento al reg. CE n. 2454/93, art. 161, per aver la sentenza impugnata escluso che ricorressero le condizioni in presenza delle quali i corrispettivi pagati a titolo di royalties dalla contribuente debbano essere inclusi nel valore in dogana delle merci importate. larticolazione del motivo veniva svolta attraverso unanalitica ricostruzione del complesso tessuto normativo inerente la materia in esame, di cui ai regolamenti Cee n. 2913/1992 (CDC) e n. 2454/1993 (DAC), ed in particolare evidenziando la reale questione controversa della fattispecie, ossia linterpretazione della condizione di vendita richiesta dallart. 157 DAC (ora sostituito dallart. 70 CDu), in specie la sussistenza di un legame, diretto o indiretto, del licenziante sui produttori delle merci. evidenzia, in particolare, che le clausole negoziali del contratto di licenza concluso dalla contribuente, congiuntamente e teleologicamente considerate, depongono nel senso della ricorrenza dei presupposti affinch i corrispettivi CoNteNzioSo NAzioNAle pagati a titolo di royalties siano inclusi nel valore rilevante ai fini della base imponibile. A sostegno del denunciato errore di sussunzione operato dal giudice del gravame in relazione ad una pluralit di clausole contrattuali rispetto ai parametri normativi indicati in rubrica, lAgenzia ha analizzato le clausole a suo giudizio sintomatiche di un controllo, inserite nel corpo del contratto di licenza allepoca stipulato dalle parti, dalle quali il Giudice di merito avrebbe dovuto indefettibilmente dedurre lesistenza di indici di controllo indiretto della licenziante sulla produttrice estera, tali da costituire una condizione di vendita delle merci ai sensi dell'art. 157 DAC, anche alla luce della Circ.re n. 21/D dell'Agenzia. 4. La pronuncia. Nel ritenere fondata la censura invocata dallAgenzia, la Corte ha preliminarmente richiamato la recente sentenza pilota Cass. sez. v 6 aprile 2018 n. 8473, pronunciata in consonanza con i principi gi affermati dalla Corte di Giustizia ue (causa C-173/15, GE Healthcare GmbH c. Hauptzollamt Dijsseldorf), circa linterpretazione delle norme comunitarie, con la quale stato affermato che: in tema di diritti doganali, ai fini della determinazione del valore in dogana di prodotti che siano stati fabbricati in base a modelli e con marchi oggetto di contratto di licenza e che siano importati dalla licenziataria, il corrispettivo dei diritti di licenza va aggiunto al valore di transazione, a norma dell'art. 32 del regolamento CEE del Consiglio 12 ottobre 1992, n. 2913, come attuato dagli artt. 157, 159 e 160 del regolamento CEE della Commissione 2 luglio 1993, n. 2454, qualora il titolare dei diritti immateriali sia dotato di poteri di controllo sulla scelta del produttore e sulla sua attivit e sia il destinatario dei corrispettivi dei diritti di licenza". lordinanza in commento d continuit al principio di diritto ora richiamato e si pone nel solco di una giurisprudenza nazionale che, sulla falsariga dei principi espressi nella sentenza GE Healthcare GmbH c. Hauptzollamt Dijsseldorf (C-173/15), costituisce per gli operatori del diritto una linea guida sullinterpretazione della nozione di controllo, nonch della sua rilevanza ai fini dellinclusione delle royalties nel valore dichiarato in dogana. in tale contesto, lAgenzia ha in sostanza dedotto un errore di sussunzione della fattispecie concreta nellambito applicativo della normativa comunitaria in tema di quantificazione della base imponibile dell'imposta doganale, denunciandone lerronea applicazione per aver il Giudice di merito escluso che le clausole contrattuali richiamate conclamassero un'ipotesi di controllo indiretto del licenziante sul produttore e/o venditore estero (c.d. terzista). Pur richiamando le pronunce della Corte di Giustizia ora citate, con lordinanza in commento il giudice di legittimit precisa che lesegesi delle clau rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 sole negoziali di cui al contratto di licenza deve essere condotta dal giudice di merito non solo con riguardo al controllo esercitato dalla licenziante sul fornitore ma anche al complesso dei poteri che il primo si riserva di esercitare sul secondo, ivi incluso quello di opporsi alla vendita della merce da parte del fornitore e, viceversa, quello del fornitore di vendere la merce richiesta dalla contribuente anche a prescindere dal rispetto delle prescrizioni del contratto di licenza. il controllo dunque inteso in un'accezione ampia: da un lato, sul piano della fattispecie, perch assunto per la sua rilevanza anche di fatto; dall'altro, su quello degli effetti, perch ci si contenta del potere di orientamento del soggetto controllato. laccezione ampia prescelta dalla giurisprudenza di legittimit, d'altronde, ben si coordina con la nozione economica del valore doganale, la quale si traduce nel rilievo, anch'esso di fatto, degli elementi che definiscono il valore economico del bene. Quella privilegiata dalla Corte pertanto una nozione effettiva di controllo, intendendosi per tale non gi quello esercitato per il solo tramite di clausole che attribuiscono un potere di controllo sulla qualit del prodotto finito, ma piuttosto quelle sintomatiche di un concreto potere di orientamento del soggetto controllato durante lintero corso del ciclo produttivo. A proposito, la giurisprudenza ha ritenuto particolarmente utili allesegesi delle clausole negoziali gli indicatori tratti dallelenco non tassativo di cui al citato Commento n. 11 del Comitato del codice doganale (Sezione del valore in dogana) contenuto nel documento tAXuD/800/2002, nella versione italiana del 2007, sull'applicazione dell'art. 32 C.D.C., par. 1, lett. c) che "sebbene non giuridicamente cogenti, costituiscono tuttavia strumenti importanti per garantire un'uniforme applicazione del codice doganale da parte delle autorit doganali degli Stati membri e possono, quindi, essere di per s considerate strumenti validi per l'interpretazione di detto codice". il documento in questione annovera, tra gli elementi utili per determinare la presenza di un controllo, tra gli altri, i seguenti: il licenziante sceglie il produttore e lo impone all'acquirente; il licenziante esercita, direttamente o indirettamente, un controllo di fatto- sulla produzione (per quanto attiene ai centri di produzione e/o ai metodi di produzione); il licenziante esercita, direttamente o indirettamente, un controllo di fatto sulla logistica e sulla consegna delle merci all'acquirente; il licenziante decide a chi il produttore pu vendere le merci o impone delle restrizioni per quanto concerne i potenziali acquirenti; il licenziante fissa le condizioni del prezzo al quale il produttore/venditore vende le proprie merci o il prezzo al quale l'importatore/l'acquirente rivende le merci; CoNteNzioSo NAzioNAle il licenziante sceglie i metodi di produzione da utilizzare/fornisce dei modelli ecc.; il licenziante sceglie/limita i fornitori dei materiali/componenti; il licenziante limita le quantit che il produttore pu produrre; il licenziante non autorizza l'acquirente a comprare direttamente dal produttore, ma attraverso il titolare del marchio (licenziante) che potrebbe agire anche come agente di acquisto dell'importatore; il produttore non autorizzato a produrre prodotti concorrenti (privi di licenza) in assenza del consenso del licenziante; le merci fabbricate sono specifiche del licenziante (cio nella loro conce- zione/nel loro design e con riguardo al marchio di fabbrica); le caratteristiche delle merci e la tecnologia utilizzata sono definite dal licenziante. in tale ottica, non potrebbe dirsi idoneo a superare il giudizio di fondatezza un ricorso nel quale le clausole del contratto di licenza portate allattenzione del Giudice siano indicative di un mero controllo a posteriori esercitato dalla licenziante sullattivit del produttore, che lasci cio ricadere sulla licenziataria il rischio dell'inidoneit della merce a soddisfare i requisiti qualitativi richiesti dal marchio (ipotesi cio di un mero controllo sulla qualit). il controllo meramente qualitativo che non investe ogni fase del ciclo produttivo, che lasci cio pienamente responsabile il terzista estero nei confronti della licenziataria (e questa verso la licenziante), soggiace semmai agli ordinari canoni della responsabilit contrattuale. in forza di unaccezione di controllo nei termini ora precisati, la Corte non ha condiviso il modus operandi della Ctr laddove ometteva di prendere in considerazione il contenuto delle clausole dell'accordo di licenza stipulato dalla societ contribuente con la casa madre relativamente a quelle di maggiore interesse, nelle quali la licenziante imponeva, per un verso, in relazione al diritto di fabbricare o far fabbricare i prodotti oggetto di licenza, il rispetto delle scelte in ordine al numero e alla tipologia degli articoli, previa approvazione da parte di quest'ultima dei relativi campioni, per altro verso, si riservava il diritto di esclusione di produttori terzi che non diano garanzie di affidabilit in ordine al rispetto degli standard produttivi ivi indicati. ha pertanto cassato con rinvio la pronuncia della Commissione, che anzich attribuire rilevanza alla mancata dimostrazione della presentazione di istanza di pagamento da parte del fornitore asiatico avrebbe dovuto verificare, se il fornitore avrebbe potuto vendere la merce richiesta dalla contribuente anche a prescindere dal rispetto delle prescrizioni del contratto di licenza o, comunque, se il licenziante avrebbe potuto opporsi alla vendita della merce da parte del fornitore alla contribuente; avrebbe cio dovuto svolgere unindagine pi penetrante sulla concreta portata sulle clausole sintomatiche del controllo. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 5. osservazioni conclusive. Da quanto illustrato si evince lintento della giurisprudenza di legittimit di consolidare un approccio volto a privilegiare una valutazione concreta della fattispecie, fondata sulla reale portata delle pattuizioni e delle singole clausole dei contratti di licenza stipulati tra le parti coinvolte. Ci si realizza attraverso la denuncia, sotto il vizio di violazione di legge di cui allart. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., di un errore operato dai giudici di merito nella riconduzione al concetto di controllo delle clausole del contratto di licenza, siccome non adeguatamente considerate, [..] cio quel giudizio (sintetico a posteriori) di corrispondenza tra fattispecie concreta come accertata e comunque incontroversa e fattispecie astratta descritta dalla norma (Cassazione civile sez. trib. del 31 luiglio 2019, n. 20604). tale approccio, conforme alla ratio dei principi contenuti nel sistema del Codice Doganale dellunione, afferma la daziabilit dei diritti di licenza nella misura in cui la loro corresponsione costituisca una condizione della vendita delle merci oggetto di importazione, avuto riguardo alla concreta struttura dei rapporti commerciali instaurati tra gli operatori coinvolti, nei casi di volta in volta sottoposti alla valutazione dellAgenzia. in tale rinnovato contesto, non pu che condividersi lorientamento fatto proprio dalla Corte nellordinanza in commento, ritenendosi del tutto opportuno optare per un approccio che rifletta la reale conformazione dei rapporti commerciali che intercorrono tra gli operatori, nella misura in cui attesta la centralit della struttura dei contratti di licenza e di fornitura. Cassazione civile, Sezione tributaria, ordinanza del 10 maggio 2019 n. 12458 -Pres. v. biagio, rel. P. Catallozzi. rilevAto Che: -l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della toscana, sez. dist. di livorno, depositata il 30 maggio 2012, che, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto l'appello della Works s.p.a. in liquidazione e annullato l'avviso di rettifica del valore di acquisto, dichiarato in dogana, di merce importata dalla Cina, emesso in ragione della mancata considerazione dei diritti di licenza dovuti dalla contribuente; -il giudice di appello ha accolto il gravame evidenziando che non ricorrevano le condizioni in presenza delle quali i diritti di licenza devono essere inclusi nel valore doganale, individuate nel fatto che il pagamento di tali diritti costituisca una condizione per la vendita delle merci e che il pagamento delle licenze sia richiesto dal venditore o da altro soggetto a questi legato da un particolare rapporto negoziale; - il ricorso affidato a due motivi; - non spiega alcuna attivit difensiva la Works s.p.a. in liquidazione; -con separato ricorso l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli propone ricorso per cassazione CoNteNzioSo NAzioNAle avverso altra sentenza della Commissione tributaria regionale della toscana, sez. dist. di livorno, depositata, anch'essa, il 30 maggio 2012, che, in riforma della sentenza di primo grado, ha accolto l'appello della Works s.p.a. in liquidazione e annullato l'avviso di irrogazione sanzioni emesso per infedele dichiarazione del valore di acquisto, dichiarato in dogana, della predetta merce importata dalla Cina, per mancata considerazione dei diritti di licenza dovuti dalla contribuente; -il giudice di appello ha accolto il gravame della contribuente in ragione del fatto che, con la diversa separata pronuncia, aveva provveduto all'annullamento del menzionato avvisto, per cui l'atto impositivo impugnato risultava essere privo del suo presupposto applicativo; - il ricorso affidato ad unico motivo; - anche in questo caso la Works s.p.a. in liquidazione non spiega alcuna attivit difensiva. CoNSiDerAto Che: -quanto al ricorso contraddistinto al n. 18665/13, con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli denuncia la violazione ed errata applicazione del reg. Ce n. 2913/92, artt. 29 e 32, e del reg. Ce n. 2454/93, artt. 143, 157, 159, 160 e 162, anche in riferimento al Commento n. 11 del Comitato del codice doganale (taxud 800/2012), nonch dell'art. 2729 c.c., anche in riferimento al reg. Ce n. 2454/93, art. 161, per aver la sentenza impugnata escluso che ricorressero le condizioni in presenza delle quali i corrispettivi pagati a titolo di royalties dalla contribuente debbano essere inclusi nel valore in dogana delle merci importate; -evidenzia, in particolare, che le clausole negoziali del contratto di licenza conclusi dalla contribuente, congiuntamente e teleologicamente considerate, depongono nel senso della ricorrenza dei presupposti affinch i corrispettivi pagati a titolo di royalties siano inclusi nel valore rilevante ai fini della base imponibile; -con il secondo motivo di ricorso la ricorrente si duole della insufficiente motivazione su un punto controverso e decisivo della controversia, individuato nella determinazione del valore in dogana della merce importata, evidenziando, in particolare, il mancato esame delle risultanze documentali acquisite, tra cui quelle risultanti dal contratto di licenza concluso dalla contribuente con la licenziante Gianni versace s.p.a.; - i motivi, esaminabili congiuntamente, sono fondati; -l'art. 29 del codice doganale comunitario (istituito dal reg. (Cee) n. 2913/92 del Consiglio del 12 ottobre 1992) stabilisce che il valore in dogana delle merci importate , di regola, il valore di transazione, ossia il prezzo effettivamente pagato o da pagare per le merci quando siano vendute per l'esportazione a destinazione del territorio doganale dell'unione, fatte salve, per, le rettifiche da effettuare conformemente all'art. 32 di tale codice (cfr. Corte Giust. 21 gennaio 2016, Stretinskis; Corte Giust. 12 dicembre 2013, Christodoulou); -esso deve comunque riflettere il valore economico reale della merce importata e, quindi, considerarne tutti i fattori economicamente rilevanti (in termini, da ultimo, Corte giust. 20 dicembre 2017, Hamamatsu); -il menzionato art. 32, nell'individuare gli elementi che devono essere aggiunti al prezzo effettivamente pagato per determinare il valore in dogana, attribuisce rilevanza, tra gli altri, alla lett. c), ai "corrispettivi e i diritti di licenza relativi alle merci da valutare, che il compratore tenuto a pagare, direttamente o indirettamente, come condizione della vendita delle merci da valutare, nella misura in cui detti corrispettivi e diritti di licenza non sono stati inclusi nel prezzo effettivamente pagato o da pagare". rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 -lart. 157, paragrafo 1, del reg. (Cee) n. 2454/93 (che fissa talune disposizioni d'applicazione del regolamento che istituisce il codice doganale comunitario), chiarisce che per "corrispettivi e diritti di licenza", ai fini dell'art. 32, par. 1, lett. c), del codice doganale comunitario, deve intendersi, in particolare, quanto versato per l'utilizzo di diritti inerenti (anche) alla vendita per l'esportazione della merce importata in oggetto, in particolare marchi commerciali o di fabbrica e modelli depositati, e all'impiego e alla rivendita di dette merci importate, in particolare diritti d'autore e procedimenti di produzione incorporati in modo inscindibile in tali merci; -il successivo par. 2 del medesimo articolo precisa che al prezzo effettivamente pagato o da pagare devono essere aggiunti i corrispettivi o diritti di licenza soltanto nel caso in cui tale pagamento, da un lato, si riferisca alle merci oggetto della valutazione e, dall'altro, costituisca una condizione di vendita di tali merci; -cos ricostruito il quadro normativo deve concludersi, in coerenza con quanto affermato nella sentenza della Corte di Giustizia del 9 marzo 2017, GE Healthcare, che la rettifica prevista dall'art. 32, par. 1, lett. c), del codice doganale comunitario si applica quando ricorrono le seguenti tre condizioni cumulative: in primo luogo, che i corrispettivi o i diritti di licenza non siano stati inclusi nel prezzo effettivamente pagato o da pagare; in secondo luogo, che essi si riferiscano alle merci da valutare; e, in terzo luogo, che l'acquirente sia tenuto a versare tali corrispettivi o diritti di licenza come condizione della vendita delle merci da valutare; -da ci consegue che i corrispettivi o i diritti di licenza assumono rilevanza quale base imponibile e vanno considerati come "relativi alle merci da valutare" anche se non determinati al momento della conclusione del contratto di licenza o dell'insorgenza dell'obbligazione doganale; -con particolare riferimento alla terza condizione, ossia che l'acquirente sia tenuto a versare tali corrispettivi o diritti di licenza come condizione della vendita delle merci da valutare, la richiamata pronuncia della Corte di Giustizia ha affermato che la nozione "condizione di vendita" sta ad indicare la situazione in cui, nell'ambito dei rapporti contrattuali tra il venditore o la persona ad esso legata e l'acquirente, l'assolvimento del corrispettivo o del diritto di licenza rivesta un'importanza tale per il venditore che, in difetto, quest'ultimo non sarebbe disposto a vendere, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare; -ha, quindi, aggiunto, che qualora, come nel caso in esame, il beneficiario delle royalties sia soggetto diverso dal venditore, occorre "verificare se la persona legata al venditore eserciti un controllo, sul medesimo o sull'acquirente, tale da poter garantire che l'importazione delle merci, assoggettate al suo diritto di licenza, sia subordinata al versamento, a suo favore, del corrispettivo o del diritto di licenza ad esse afferente"; -pu, dunque, ritenersi che i corrispettivi e i diritti di licenza (cd. royalties) dovuti dall'importatore in relazione alle merci importate costituisce una "condizione della vendita", ai fini della rilevanza degli stessi quale componente del valore in dogana di cui all'art. 32 del codice doganale comunitario e, conseguentemente, dell'applicazione del potere di rettifica dell'ufficio, non solo quando l'operazione subordinata espressamente, nelle clausole dell'accordo di licenza, all'assolvimento di tali pagamenti, ma anche quando tale rapporto di subordinazione si evince dal tenore delle clausole contrattuali che interessano anche diversi soggetti che possono intervenire nell'operazione medesima, quando, come nel caso in esame, il venditore soggetto diverso dall'avente diritto alla percezione delle royalties; -con riferimento alla nozione di controllo utilizzata nella richiamata pronuncia della Corte di Giustizia, si rileva che il reg. (Cee) n. 2454/93, allegato 23, stabilisce, con riferimento all'art. CoNteNzioSo NAzioNAle 143, par. 1, lett. e) che "si considera che una persona ne controlli un'altra quando la prima sia in grado di esercitare, di diritto o di fatto, un potere di costrizione o di orientamento sulla seconda"; -il controllo dunque inteso in un'accezione ampia: da un lato, sul piano della fattispecie, perch assunto per la sua rilevanza anche di fatto; dall'altro, su quello degli effetti, perch ci si contenta del potere di "orientamento" del soggetto controllato; -quest'accezione ampia e necessariamente casistica, d'altronde, ben si coordina con la nozione economica del valore doganale, la quale si traduce nel rilievo, anch'esso di fatto, degli elementi che definiscono il valore economico del bene; -utili indicatori possono essere tratti dall'esemplificazione presente nel Commento n. 11 del Comitato del codice doganale (Sezione del valore in dogana) contenuto nel documento tAXuD/800/2002, nella versione italiana del 2007, sull'applicazione dell'art. 32, par. 1, lett. c), del codice doganale (ormai parte dell'acquis communautaire con valore di soft law, come riconosciuto anche dalla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui le conclusioni del comitato doganale "sebbene non giuridicamente cogenti, costituiscono tuttavia strumenti importanti per garantire un'uniforme applicazione del codice doganale da parte delle autorit doganali degli Stati membri e possono, quindi, essere di per s considerate strumenti validi per l'interpretazione di detto codice"); -ebbene, il documento in questione annovera, tra gli elementi utili per determinare la presenza di un controllo, tra gli altri, i seguenti: il licenziante sceglie il produttore e lo impone all'acquirente; il licenziante esercita, direttamente o indirettamente, un controllo di fatto sulla produzione (per quanto attiene ai centri di produzione e/o ai metodi di produzione); il licenziante esercita, direttamente o indirettamente, un controllo di fatto sulla logistica e sulla consegna delle merci all'acquirente; il licenziante decide a chi il produttore pu vendere le merci o impone delle restrizioni per quanto concerne i potenziali acquirenti; il licenziante fissa le condizioni del prezzo al quale il produttore/venditore vende le proprie merci o il prezzo al quale l'importatore/l'acquirente rivende le merci; il licenziante sceglie i metodi di produzione da utilizzare/fornisce dei modelli ecc.; il licenziante sceglie/limita i fornitori dei materiali/componenti; il licenziante limita le quantit che il produttore pu produrre; il licenziante non autorizza l'acquirente a comprare direttamente dal produttore, ma attraverso il titolare del marchio (licenziante) che potrebbe agire anche come agente di acquisto dell'importatore; il produttore non autorizzato a produrre prodotti concorrenti (privi di licenza) in assenza del consenso del licenziante; le merci fabbricate sono specifiche del licenziante (cio nella loro concezione/nel loro design e con riguardo al marchio di fabbrica); le caratteristiche delle merci e la tecnologia utilizzata sono definite dal licenziante; -nel caso in oggetto, la sentenza impugnata ha escluso la sussistenza del diritto dell'ufficio di operare la rettifica della dichiarazione doganale in considerazione del fatto che, da un lato, l'esame del contratto di licenza non evidenzierebbe l'esistenza di un controllo della licenziante sul fornitore e sulla produzione, dall'altro, non risulterebbero richieste di pagamento da parte dell'esportatore; -ha, tuttavia, omesso di prendere in considerazione il contenuto delle clausole dell'accordo di licenza stipulato dalla societ contribuente con la Gianni versace s.p.a. - testualmente riportate nel ricorso, relativamente a quelle di maggiore interesse -in cui si prevede che il diritto di fabbricare o far fabbricare e di distribuire i prodotti oggetto della licenza medesima deve essere esercitato nel rispetto delle scelte della licenziante in ordine al numero e alla tipologia degli articoli e previa approvazione da parte di quest'ultima dei relativi campioni e riconosci rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 mento del diritto di esclusione di produttori terzi che non diano garanzie di affidabilit in ordine al rispetto degli standard produttivi ivi indicati; -il giudice di appello, inoltre, anzich attribuire rilevanza alla mancata dimostrazione della presentazione di istanza di pagamento da parte del fornitore asiatico, avrebbe dovuto verificare se quest'ultimo avrebbe potuto vendere la merce richiesta dalla contribuente anche a prescindere dal rispetto delle prescrizioni del contratto di licenza o, comunque, se il licenziante avrebbe potuto opporsi alla vendita della merce da parte del fornitore alla contribuente; -la sentenza impugnata con tale primo ricorso va, dunque, cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Commissione tributaria regionale della toscana, sez. dist. di livorno, in diversa composizione, che provveder anche al regolamento delle spese; -la cassazione della sentenza impone l'accoglimento del primo motivo del ricorso contraddistinto al n. 18666/13, con cui denunciata la violazione ed errata applicazione del D.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, artt. 16,17 e 20, per aver la sentenza impugnata ritenuto che l'annullamento dell'avviso di rettifica con cui era stata contestata l'erronea liquidazione dei diritti di confine dovuti comportasse, automaticamente, anche la caducazione delle sanzioni irrogate con distinto atto impositivo, facendo venir meno il presupposto fattuale posto a fondamento della ratio decidendi. P.Q.M. la Corte accoglie i ricorsi riuniti; cassa le sentenze impugnate e rinvia, anche per le spese, alla Commissione tributaria regionale della toscana, sez. dist. di livorno, in diversa composizione. Cos deciso in roma, nell'adunanza camerale, dell8 gennaio 2019. CoNteNzioSo NAzioNAle Qualche precisazione sui registri validi ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo PeC alla Avvocatura dello Stato CaSSazioNE CiViLE, SEzioNE iii, orDiNaNza 18 NoVEmBrE 2019 lordinanza della Corte di Cassazione in rassegna, allesito del procedimento, attivato dufficio, per correzione di errore materiale della sentenza n. 3709/2019, ha chiarito che linipec (indice nazionale dei domicili digitali delle imprese e dei professionisti, attualmente previsto dallarticolo 6 bis del D.lgs. n. 82/2005, oltre al reginde - registro generale degli indirizzi elettronici - previsto dallart. 7 del D.M. n. 44/2011) un registro valido ai fini delle notifiche a mezzo PeC, mentre non lo lindice ipa (indice degli indirizzi delle pubbliche amministrazioni, gi regolato dallarticolo 57 bis del Cad, ora ridenominato indice dei domicili digitali delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi e disciplinato dallarticolo 6 ter dello stesso Cad). la situazione di fatto nella quale era maturato lerrore commesso dalla Corte. la parte aveva notificato la sentenza traendo lindirizzo PeC dellAvvocatura dallipa (nello specifico, lindirizzo utilizzato era roma@mailcert.avvocaturastato. it), sostenendo, peraltro, di averlo tratto dallinipec. Nel proporre ricorso per cassazione, lAvvocatura generale dello Stato ha sostenuto che linipec , s, un registro valido per le notifiche PeC (essendo a tal fine espressamente previsto dallarticolo 16 ter del D.l. 179/2012), solo che lAvvocatura dello Stato non ivi presente, mentre non valido lipa, ovvero il registro da cui la parte aveva realmente tratto lindirizzo. Da ci conseguiva, ad avviso dellAvvocatura, la nullit della notifica della sentenza, con la conseguente sua inidoneit a far decorrere il termine breve per limpugnazione. la Corte, con la citata ed erronea decisione, nelladerire alla nostra prospettazione (veniva infatti dichiarata la nullit della notifica della sentenza), aveva, tuttavia, probabilmente per un lapsus calami, indicato come registro non valido linipec anzich lipa. la sentenza suscit clamore e gener incertezze, dal momento che larticolo 16 ter del D.l. 179/2012, nellelencare i registri validi ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo PeC, fa espresso riferimento, tra gli altri, a quello di cui allarticolo 6 bis del D.lgs. n. 82/2005, ovvero (e precisamente) linipec. lordinanza corregge il predetto, macroscopico errore, anche se, nel riportare il principio di diritto corretto, non sembra mostrare piena consapevolezza, da una parte, del fatto che lAvvocatura dello Stato non presente rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 nellinipec (che, proprio in quanto indice delle imprese e dei professionisti, non censisce anche lAvvocatura dello Stato), e, dallaltra, che, rispetto allAvvocatura dello Stato, oltre al reginde (registro generale degli indirizzi elettronici, previsto dallarticolo 7 del D.M. n. 44/2011 per tutti i difensori, anchesso richiamato dallarticolo 16 ter del D.l. 179/2012), esiste, come per tutte le pubbliche amministrazioni, un altro registro valido ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo PeC, ovvero il registro della PA di cui allarticolo 16, comma 12, del D.l. 179/2012 (sia nel reginde che nel registro delle PA, comunque, lAvvocatura dello Stato da tempo si censita, in unottica di semplificazione e a beneficio di tutti -come esposto anche nella relativa pagina internet del sito istituzionale -con il medesimo indirizzo -quello avente struttura ags/ads.siglaprovincia@mailcert.avvocaturastato.it) Al di l, comunque, delle riportate inesattezze (per le quali non credo possa ravvisarsi la possibilit di concreti pregiudizi per lAvvocatura dello Stato), ci che pi conta che, ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo pec, siano state affermate, da una parte, la validit dellinipec (ovviamente per i soggetti ivi presenti, e lAvvocatura non lo ) e, dallaltra, con specifico riguardo alla nostra posizione, la non validit dellipa (nel quale, ricordo, lAvvocatura dello Stato presente con lindirizzo avente come struttura nomeprovincia@ mailcert.avvocaturastato.it). Pur rendendomi conto che il tema magmatico, anche per via di una normazione poco chiara (il solo fatto che per le Pubbliche Amministrazioni esista un registro chiamato indice delle PA, cio lipa, non valido ai fini delle comunicazioni e notificazioni a mezzo pec, e uno chiamato registro delle PA, che invece valido, la dice lunga sulla possibilit che sorgano equivoci) spero di essere stato in qualche modo utile. Marco La Greca* Cassazione civile, Sezione terza, ordinanza 18 novembre 2019, r.g.n. 11393/2017 -Pres. r. vivaldi, rel. C. DArrigo. CoNSiDerAto Con sentenza dell'8 febbraio 2019, n. 3709, questa Corte, pronunciando fra le parti indicate in epigrafe, ha rigettato il ricorso, con condanna delle Amministrazioni ricorrenti al pagamento in solido, in favore di ciascuno dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimit. Con decreto del Presidente del 19 marzo 2019, ritualmente comunicato alle parti costituite ed al Pubblico Ministero, stata avviata d'ufficio la procedura d correzione dell'errore materiale da cui appare affetta la citata sentenza, nella parte in cui indica come iNi-PeC, anzich (*) Avvocato dello Stato, responsabile dei sistemi informativi. CoNteNzioSo NAzioNAle come "iPA, il pubblico registro dal quale stato tratto l'indirizzo di posta elettronica al quale stata effettuata la notificazione della sentenza impugnata al fine della decorrenza del termine di cui all'art. 325 cod. proc. civ. Giova rilevare, anzitutto, che l'errore materiale concerne la motivazione della sentenza e, in particolare, il principio di diritto affermato a pag. 6. Non sussite, invece, alcun errore nella parte dispositiva del provvedimento. Nondimeno, considerando il rilievo nomofilattico dell'attivit giudiziaria della Corte di Cassazione e l'importanza che, a tal fine, assume lenunciazione dei princpi di diritto ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., deve ritenersi che, in relazione ai provvedimenti conclusivi di un giudizio di legittimit, il procedimento d cui all'art. 391-bis cod. proc. civ. possa essere validamente impiegato anche per correggere eventuali errori materiali contenuti nei passaggi argomentativi e, in particolare, nell'affermazione dei principi di diritto. tanto premesso, si pose il problema se fosse idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione previsto dall'art. 325 cod. proc. civ. la notificazione della sentenza di appello effettuata a mezzo PeC presso un indirizzo risultante dall'indice delle Pubbliche Amministrazioni (iPA), ma non registrato al registro Generale degli indirizzi elettronici (reGinde) gestito dal Ministero della Giustizia. Si tratta di una questione che assume rilievo precipuo nei giudizi - come quello in esame in cui parte una pubblica amministrazione che, ai sensi del regio Decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, rappresentata e difesa in giudizio dall'Avvocatura dello Stato. l'Avvocatura dello Stato, infatti, al contempo un'amministrazione pubblica e un soggetto abilitato all'esercizio dell'attivit difensiva, in quanto apparato amministrativo, essa dispone di uno o pi indirizzi di posta elettronica certificata destinati all'uso corrente, per cos dire di servizio, nei rapporti con i fornitori, i dipendenti, ecc., al pari di qualsiasi altra pubblica amministrazione. in quanto soggetto abilitato dalla legge all'esercizio della difesa legale in giudizio delle amministrazioni dello Stato, possiede un ulteriore e diverso indirizzo di posta elettronica certificata con il quale iscritta al reGinde, ai fin necessari per il processo civile telematico. Da tale premessa, che risulta chiaramente da una lettura della sentenza che non sia limitata alle poche righe di cui si compone lenudeazione del principio di diritto, emerge con chiarezza l'errore materiale che affligge la sentenza. infatti, a pag. 6-7 dea sentenza si legge che il dominio digitale previsto dall'art. 16 sexies del d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif. in l. n. 221 del 2012, come modificato dal d.l. n. 90 del 2014, conv. con modif., in l. n. 114 del 2014, corrisponde all'indirizzo PEC che ciascun avvocato ha indicato al Consiglio dell'ordine di appartenenza e che, per il tramite di quest'ultimo, inserito nel registro Generale degli indirizzi Elettronici (reGindE) gestito dal ministero della giustizia. Solo questo indirizzo qualificato ai fini processuali ed idoneo a garantire l'effettiva difesa, sicch la notificazione di un atto giudiziario ad un indirizzo PEC riferibile - a seconda dei casi - alla parte personalmente o al difensore, ma diverso da quello inserito nel reGindE, nulla, restando del tutto irrilevante la circostanza che detto indirizzo risulti dallindice Nazionale degli indirizzi di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC). l'errore materiale consiste nell'aver indicato come irrilevante, ai fini dellindividuazone del domicilio digitale, l'indinzzo di posta elettronica certificata risultante dall'iNi-PeC, anzich quello riportato nell'iPA. infatti, gli indirizzi di posta elettronica certificata dell'Avvocatura dello Stato rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 16, comma 12, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (cd. registro delle P.A.), oppure nel registro previsto dall'art. 16, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (cd. indice della P.A. o, pi brevemente, iPA). rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Dunque, il riferimento alliNi-PeC del tutto inconferente. Piuttosto, proprio all'iPA che, evidentemente, la sentenza intendeva invece fare riferimento. infatti, lart. 16-ter del gi menzionato d.l. n. 179 del 2012, a seguto delle modifiche apportate con il decreto-legge 24 giugno 2011, n. 98, dispone che ai fini della notificazione e comunicazione degli atti in materia civile, penale, amministrativa, contabile e stragiudiziale si intendono per pubblici elenchi quelli previsti dagli articoli 6-bis, 6-quater e 62 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, dallarticolo 16, comma 6, del presente decreto, dall'articolo 16, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, nonch il registro generale degli indirizzi elettronici, gestito dal ministero della giustizia. Quindi, il rinvio all'art. 16 d.l. n. 185 del 2008 circoscritto al solo comma 6 e, dunque, fra i pubbici registri le cui risultanze sono utilizzabili ai fini delle notificazioni a mezzo PeC, non compreso l'iPA (previsto dal successivo comma 8). D'altra canto, che si tratti di un mero errore materiale - peraltro facilmente riconoscibile - comprovato anche dalla circostanza che il principio di diritto in questione non presenta caratteri di novit, ma risulta perfettamente in linea con precedenti arresti giurisprudenziali, ivi espressamente richiamati (Sez. 6 - 3, ordinanza n. 30139 del 14/12/2017, rv. 647189; Sez. 6 - l, ordinanza n. 13224 del 25/05/2018, rv, 648685). Per l'esatta comprensione della portata del presente provvedimento occorre, infine, rammentare che la questione cui si riferisce il principio di diritto da emendare non riguarda la notificazione elettronca degli atti processuali civili in generale, bens specificatamente quella effettuata presso il difensore domicliatario, costituito ex lege dall'Avvocatura dello Stato, ai fini della decorrenza del termine per impugnare di cui all'art. 325 cod. proc. civ. in conclusione, si deve disporre la correzione della sentenza laddove parla, con riferimento all'Avvocatura dello Stato, di iNiPeC, anzich di iPA, riformulando di conseguenza il principio di diritto affermato a pag. 6-7 nei seguenti termini: ai fini di una notificazione al difensore domiciliatario (ope legis o per elezione presso di lui fatta dalla parte sostanziale) idonea a far decorrere il termine per impugnare di cui all'art. 325 cod. proc. civ., il domicilio digitale previsto dall'art 16-sexies del d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif. in l. n. 221 del 2012, come modificato dal d.l. n. 90 del 2014, conv., con modif., in l. n. 114 del 2014, corrisponde all'indirizzo PEC che ciascun avvocato ha indicato al Consiglio dell'ordine di appartenenza e che, per il tramite di quest'ultimo, inserito nel registro Generale degli indirizzi Elettronici (reGindE) gestito dal ministero della giustizia, ovvero nel- l'indice nazionale degli indirizzi PEC di imprese e professionisti (iNi-PEC) istituito dai ministero dello Sviluppo Economico. Solo questo indirizzo qualificato ai fini processuali ed idoneo a garantire l'effettiva difesa, sicch la notificazione della sentenza da impugnare al difensore domiciliatario presso un diverso indirizzo PEC nulla, restando del tutto irrilevante la circostanza che detto indirizzo risulti dall'indice della P.a. (iPa) previsto dall'art. 16, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (fattispecie in cui il destinatario della notificazione era una Pubblica amministrazione domiciliata ex lege presso l'avvocatura dello Stato)". P.Q.m. dispone correggersi la sentenza dell'8 febbraio 2019, n. 3709, dagli errori materiali da cui affetta, nei seguenti termini: -a pag. 6, righe 4-5, sostituendo alle parole un indirizzo risultante dall'indice Nazionale degli indirizzi di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC le parole un indirizzo risultante dal registro previsto dall'art. 16, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (c.d. indice della P.a. o, pi brevemente, iPa); CoNteNzioSo NAzioNAle - a pag. 6, rigo 26, premettendo alle parole il domicilio digitale le parole ai fini di una notificazione al difensore domiciliatario (ope legis o per elezione presso di lui fatta dalla parte sostanziale) idonea a far decorrere il termine per impugnare di cui allart. 325 cod. proc. civ.; - a pag. 6, rigo 32, aggiungendo, dopo le parole ministero della Giustizia le parole , ovvero nellindice nazionale degli indirizzi PEC di imprese e professionisti (iNiPEC) istituito dal ministero dello Sviluppo Economico; - a pag. 7, righe 1-3, sostituendo alle parole di un atto giudiziario ad un indirizzo PEC riferibile - a seconda dei casi - alla parte personalmente o al difensore, ma diverso da quello inserito nel reGlnde le parole della sentenza da impugnare al difensore domiciliatario presso un diverso indirizzo PEC; - a pag. 7, righe 5-6, sostituendo alle parole Nazionale degli indirizzi di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC) le parole della P.a. (iPa) previsto dall'art. 16, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (fattispecie in cui il destinatario della notificazione era una Pubblica amministrazione domiciliata ex lege presso l'avvocatura dello Stato). Manda la Cancelleria per lannotazione sull'originale della sentenza. Cos deciso in roma, il 30 aprile 2019. Cassazione civile, terza Sezione, sentenza 8 febbraio 2019 n. 3709. (...) Sostiene l'Avvocatura dello Stato che la notificazione a mezzo PeC sarebbe inefficace, in quanto spedita ad un indirizzo elettronico inidoneo a ricevere le notifiche telematiche. Si tratta, infatti, di un indirizzo risultante dall'indice Nazionale degli indirizzi di Posta elettronica Certificata (iNi-PeC), ma non registrato al registro Generale degli indirizzi elettronici (re- Ginde) gestito dal Ministero della Giustizia. in particolare, l'indirizzo elettronico in questione viene utilizzato dall'Avvocatura dello Stato per scopi amministrativi e non giudiziali. Si tratta di una questione che questa Corte ha gi avuto modo di affrontare con alcune recenti pronunce, pervenendo alla conclusione che, a seguito dell'introduzione del "domicilio digitale", corrispondente all'indirizzo PeC che ciascun avvocato ha indicato al Consiglio del- l'ordine di appartenenza, la notificazione dell'impugnazione va eseguita all'indirizzo PeC del difensore costituito risultante dal reGinde; poich solo quest'u'timo qualificato ai fini processuali ed idoneo a garantire l'organizzazione preordinata all'effettiva difesa, non idonea a determinare la decorrenza del termine breve di cui all'art. 326 c.p.c. la notificazione della sentenza effettuata ad un indirizzo di PeC diverso da da quello inserito nel reGinde (Sez. 6 - 3, ordinanza n. 30139 del 14/12/2017, rv. 647189; Sez. 6 -l, ordinanza n. 13224 del 25/05/2018, rv. 648685). in continuit con il citato orientamento va affermato il seguente principio di diritto: "il domicilio digitale previsto dall'art. 16-sexies del d.l. n. 179 del 2012, conv. con modif. in l. n. 221 del 2012, come modificato dal d.l. n. 90 del 2014, conv., con modif., in l. n. 114 del 2014, corrisponde all'indirizzo PEC che ciascun avvocato ha indicato al Consiglio del- l'ordine di appartenenza e che, per il tramite di quest'ultimo, inserito nel registro Generale degli indirizzi Elettronici (reGindE) gestito dal ministero della giustizia. Solo questo indirizzo qualificato ai fini processuali ed idoneo a garantire l'effettiva difesa, sicch la notificazione rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 di un atto giudiziario ad un indirizzo PEC riferibile - a seconda dei casi - alla parte personalmente o al difensore, ma diverso da quello inserito nel reGindE, nulla, restando del tutto irrilevante la circostanza che detto indirizzo risulti dall'indice Nazionale degli indirizzi di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC)". Facendo applicazione del principio nel caso di specie, si deve concludere che la notificazione della sentenza impugnata presso un indirizzo di posta elettronica dell'Avvocatura dello Stato diverso da quello inserito nel reGinde non idonea a far decorrere il termine per l'impugnazione, ai sensi dell'art. 326 cod. proc. civ., e quindi il ricorso risulta tempestivamente proposto. (...) CoNteNzioSo NAzioNAle Diritto dellUnione e disciplina interna sulla ricostruzione della carriera pre ruolo del personale docente della scuola CaSSazioNE, SEzioNE LaVoro, SENTENza 28 NoVEmBrE 2019 N. 31149 in materia di contenzioso scolastico, in rassegna la (prima) sentenza della Corte di Cassazione in tema di riconoscimento del pre ruolo che il personale docente richiede in misura integrale e non secondo i parametri di cui all'art. 485 D.l.vo n. 297/1994. la sentenza ha accolto parzialmente il nostro ricorso, rinviando alla Corte dappello per il nuovo esame della fattispecie, secondo i principi di diritto enunciati dalla Corte. in estrema sintesi, lart. 485 deve essere disapplicato nei casi in cui lanzianit da riconoscere al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, risulti inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato. Detta anzianit deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per lassunto a tempo indeterminato eliminando, in sede di giudizio di comparazione, lo strumento della compensazione favorevole (art. 489 D.l.vo n. 297/1994). Afferma la Corte che non consentito allassunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commissione di regimi, ossia, da un lato, il criterio pi favorevole dettato dal TU e, dallaltro, leliminazione del solo abbattimento, perch la disapplicazione non pu essere parziale, n pu comportare lapplicazione di una disciplina diversa da quella della quale pu giovarsi lassunto a tempo indeterminato comparabile. Nel calcolo dellanzianit deve, quindi, tenersi conto del solo servizio effettivo prestato maggiorato eventualmente degli ulteriori periodi nei quali lassenza giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianit anche per lassunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternit ecc.). Secondo la Corte, un problema di trattamento discriminatorio pu fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui lanzianit effettiva di servizio, non quella virtuale ex art. 489 D.l.vo n. 297/1994, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile ex art. 485, perch solo in tal caso lattivit svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata allassunto a tempo indeterminato. Gabriella DAvanzo* (*) Avvocato dello Stato. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Cassazione civile, Sezione lavoro, sentenza 28 novembre 2019 n. 31149 - Pres. G. Napoletano, rel. A. Di Paolantonio - Min. istruzione, univesit e ricerca (avv. gen. Stato) c. C.D. (avv.ti W. Miceli, N. zampieri). FAtti Di CAUSA 1. la Corte d'Appello di Genova ha rigettato l'appello del Ministero dell'istruzione universit e ricerca avverso la sentenza del tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di D.C., docente di ruolo dal 1997 della scuola secondaria di secondo grado, e, dichiarato il diritto della stessa alla progressione professionale retributiva in relazione al servizio prestato in ragione dei contratti di lavoro a termine di cui agli atti, aveva condannato il Ministero al pagamento delle differenze retributive come da conteggio allegato al ricorso. 2. la Corte territoriale ha premesso che l'originaria ricorrente aveva domandato il riconoscimento di 10 anni di servizio di insegnamento preruolo prestato a far tempo dall'anno scolastico 1986/1987 e la domanda era stata solo parzialmente accolta dall'ufficio scolastico, che con decreto del 16/1/2008 aveva riconosciuto 9 anni di servizio a fini giuridici ed economici, inquadrando la docente nella terza, anzich nella quarta, posizione stipendiale del CCNl 1.8.1996. 3. il giudice d'appello ha escluso che fosse giustificato da ragioni obiettive l'abbattimento previsto dall'art. 485 d.lgs. n. 297/1994 e conseguentemente ha disapplicato la disposizione, perch in contrasto con la clausola 4 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/Ce. ha precisato al riguardo che quest'ultima pu essere invocata anche dai lavoratori a tempo indeterminato che rivendicano il riconoscimento, ai fini dell'anzianit, del servizio prestato sulla base di contratti a termine ed ha ritenuto non rilevante che le annualit si riferissero ad anni antecedenti l'entrata in vigore della direttiva, atteso che nella specie si discuteva d ricostruzione di carriera richiesta nell'anno 2008. 4. infine la Corte territoriale ha precisato che ai fini del calcolo dell'anzianit complessiva dovevano essere considerati anche i contratti a termine stipulati, ex art. 4 lett. c) l. n. 124/1999, per sostituire personale di ruolo assente. ha rilevato al riguardo che, contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, l'attivit era stata pressoch continuativa ed aveva interessato gli interi anni scolastici, salve brevi e sporadiche interruzioni prevalentemente coincidenti con le festivit scolastiche. 5. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Miur sulla base di un unico motivo, illustrato da memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ.. D.C. ha notificato tardivamente controricorso, chiedendo di essere informata della data di fissazione dell'udienza d discussione. 6. la causa, dapprima avviata alla trattazione camerale dinanzi alla Sezione Sesta, stata rimessa a questa Sezione con ordinanza del 17 aprile 2018, in ragione della novit e dell'importanza delle questioni giuridiche coinvolte. 7. Successivamente hanno notificato e depositato memoria di intervento ex art. 64 d.lgs. n. 165/2001 la FSur - Federazione Cisl Scuola universit ricerca -, la FlC CGil - Federazione lavoratori della Conoscenza, la uil Scuola Nazionale, la Federazione GilDA uNAMS. 8. hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. la controricorrente e le organizzazioni sindacali. RAGioni DellA DeCiSione 1. Con l'unico motivo di ricorso il Ministero denuncia violazione e falsa applicazione CoNteNzioSo NAzioNAle della direttiva 1999/70/Ce e dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato ivi allegato, in particolare dell'art. 2 della Direttiva e della clausola 4 dell'allegato Accordo, degli artt. 485 e 489 del d.lgs. n. 297/1994, dell'art. 11 Disposizioni sulla legge, in relazione all'art. 360, 1o comma, n. 3 c.p.c.. rileva che nella specie la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere inapplicabile la direttiva, venendo in rilievo rapporti a termine instaurati fra le parti in data antecedente il 10 luglio 2001, termine assegnato agli Stati Membri per il recepimento della direttiva stessa. Aggiunge che anche l'immissione in ruolo era gi avvenuta al momento della scadenza di detto termine e richiama i principi affermati da questa Corte con la sentenza n. 22552/2016 in tema di utilizzo abusivo degli incarichi a termine. Assume che, in ogni caso, non poteva nella specie essere ravvisata una discriminazione, in quanto la disciplina dettata in tema di ricostruzione della carriera dall'art. 485 d.lgs. n. 297/1994 giustificata da ragioni oggettive, essendo evidente la diversit fra l'attivit prestata dal docente a tempo indeterminato e quella richiesta all'insegnante incaricato della sostituzione per pochi giorni o pochi mesi. rileva, inoltre, che la norma sopra citata va letta in combinato disposto con l'art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, che equipara il servizio non di ruolo prestato per almeno 180 giorni oppure ininterrottamente dal 10 febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio a quello riguardante l'intero anno scolastico e, pertanto, il trattamento complessivo riservato agli assunti a tempo determinato non pu essere ritenuto di minor favore rispetto a quello del quale godono i docenti di ruolo. 2. Devono essere dichiarati inammissibili gli atti di intervento notificati in data 30.11.2018 (quanto alla Federazione GilDA-uNAMS) e 27.3.2019 (quanto alla Federazione CiSl Scuola universit e ricerca - FSur, alla FlC CGil - Federazione lavoratori della Conoscenza -ed alla uil Scuola Nazionale), non potendo trovare applicazione nella fattispecie l'art. 64 del d.lgs. n. 165/2001, invocato dalle organizzazioni intervenienti. la norma in parola disciplina la procedura di accertamento pregiudiziale sull'efficacia, validit ed interpretazione dei contratti collettivi, che negli intenti del legislatore avrebbe dovuto assicurare un contenimento del contenzioso, specie di quello a carattere seriale, attraverso la sollecitazione ad opera del giudice del potere di interpretazione autentica dei contratti collettivi nazionali del settore pubblico, riconosciuto all'ArAN ed alle organizzazioni firmatarie, e, in mancanza dell'esercizio di detto potere, per mezzo dell'anticipazione della funzione nomofilattica attribuita alla Corte di Cassazione (Cass. S.u. n. 22427/2006). la Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 199/2003) ha evidenziato che il procedimento, finalizzato alla rimozione erga omnes della situazione di incertezza interpretativa posta in evidenza dalla controversia, tiene conto delle peculiarit del contratto collettivo nel pubblico impiego funzionale all'interesse pubblico d cui all'art. 97 Cost. e inderogabile sia in pejus che in melius, peculiarit che giustificano la prima fase, comportante un diretto coinvolgimento degli agenti negoziali, i quali possono pervenire ad una soluzione chiarificatrice o anche ad una modifica della disposizione contrattuale dubbia. in ragione del ruolo fondamentale assegnato alle parti collettive nel procedimento che si giustifica la previsione, contenuta nel comma 5 della norma in commento, di un potere di intervento nel processo dell'ArAN e delle organizzazioni sindacali, alle quali anche consentito, seppure non intervenute, di presentare memorie nel giudizio di merito ed in quello di cassazione, con la finalit di fornire, di propria iniziativa, le informazioni che nel giudizio ordinario possono essere date dalle stesse associazioni su sollecitazione della parte e del giudice ex art. 425 cod. proc. civ. Si tratta, quindi, di un potere strettamente correlato alla peculiare natura e struttura del pro rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 cedimento, sicch da escludere che il comma 5 dell'art. 64 del d.lgs. n. 165/2001 possa essere invocato dalle organizzazioni firmatarie del contratto a prescindere dall'attivazione del meccanismo processuale, pacificamente non avvenuta nella fattispecie. Ne discende che l'intervento della cui ammissibilit qui si discute resta regolato dalle norme del codice di rito e, pertanto, trova applicazione l'orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte secondo cui non consentito nel giudizio di legittimit l'intervento volontario del terzo, mancando una espressa previsione normativa, indispensabile nella disciplina di una fase processuale autonoma, e riferendosi l'art. 105 cod. proc. civ., esclusivamente al giudizio di cognizione di primo grado, senza che, peraltro, possa configurarsi una questione di legittimit costituzionale della norma disciplinante l'intervento volontario, come sopra interpretata, con riferimento all'art. 24 Cost., giacch la legittimit della norma limitativa di tale mezzo di tutela giurisdizionale discende dalla particolare natura strutturale e funzionale del giudizio dinanzi alla Corte di cassazione (Cass. n. 10813/2011 che richiama Cass. S.u. n. 1254/2004; cfr. anche Cass. S.u. n. 11387/2016). 3. il Collegio chiamato a pronunciare sulla conformit al diritto dell'unione della disciplina interna relativa alla ricostruzione della carriera del personale docente della scuola, nei casi in cui l'immissione in ruolo sia stata preceduta da rapporti a termine. la questione si pone in quanto la disciplina dettata per gli assunti a tempo indeterminato, dapprima dal legislatore e poi dalla contrattazione collettiva, fa discendere effetti giuridici ed economici dall'anzianit di servizio, che condiziona sia la progressione stipendiale sia, in genere, lo svolgimento del rapporto. Nel settore scolastico, infatti, l'anzianit svolge un ruolo di particolare rilievo ogniqualvolta vengano in gioco valutazioni comparative dei docenti. Ci spiega perch il legislatore sin da tempo risalente ha ritenuto necessario dettare una disciplina specifica dell'istituto del riconoscimento del servizio ai fini della carriera, che costituisce un unicum rispetto ad altri settori dell'impiego pubblico e che si giustifica in ragione della peculiarit del sistema scolastico, nel quale, pur nella diversit delle forme di reclutamento succedutesi nel tempo, l'immissione definitiva nei ruoli dell'amministrazione sempre stata preceduta, per ragioni diverse, da periodi pi o meno lunghi di rapporti a tempo determinato. 4. tralasciando, perch non rilevante ai fini di causa, la disciplina antecedente agli anni 70, va detto che gi con il d.l. n. 370/1970, convertito con modificazioni dalla l. 576/1970, il legislatore aveva previsto, all'art. 3, che al personale insegnante il servizio di cui ai precedenti articoli viene riconosciuto agli effetti giuridici ed economici per intero e fino ad un massimo di quattro anni, purch prestato con il possesso, ove richiesto, del titolo di studio prescritto o comunque riconosciuto valido per effetto di apposito provvedimento legislativo. il servizio eccedente i quattro anni viene valutato in aggiunta a quello di cui al precedente comma agli stessi effetti nella misura di un terzo, e ai soli fini economici per i restanti due terzi. i diritti economici derivanti dagli ultimi due terzi di servizio previsti dal comma precedente, saranno conservati e valutati anche in tutte le classi successive di stipendio. l'art. 4 aggiungeva che ai fini del riconoscimento di cui ai precedenti articoli, il servizio di insegnamento da considerarsi come anno scolastico intero, se ha avuto la durata prevista, agli effetti della validit dell'anno, dall'ordinamento scolastico vigente al momento della prestazione. i periodi di congedo retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del calcolo del periodo richiesto per il riconoscimento. 4.1. Con il d.lgs n. 297/1994 di Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relattve alle scuole di ogni ordine e grado le richiamate di CoNteNzioSo NAzioNAle sposizioni sono confluite, con modificazioni e integrazioni, nell'art. 485 secondo cui 1. al personale docente delle scuole di istruzione secondaria ed artistica, il servizio prestato presso le predette scuole statali e pareggiate, comprese quelle all'estero, in qualit di docente non di ruolo, riconosciuto come servizio di ruolo, ai fini giuridici ed economici, per intero per i primi quattro anni e per i due terzi del periodo eventualmente eccedente, nonch ai soli fini economici per il rimanente terzo. i diritti economici derivanti da detto riconoscimento sono conservati e valutati in tutte le classi di stipendio successive a quella attribuita al momento del riconoscimento medesimo. 2. agli stessi fini e nella identica misura, di cui al comma 1, riconosciuto, al personale ivi contemplato, il servizio prestato presso le scuole degli educandati femminili statali e quello prestato in qualit di docente elementare di ruolo e non di ruolo nelle scuole elementari statali, o parificate, comprese quelle dei predetti educandati e quelle all'estero, nonch nelle scuole popolari, sussidiate o sussidiarie. 3. al personale docente delle scuole elementari riconosciuto, agli stessi fini e negli stessi limiti fissati dal comma 1, il servizio prestato in qualit di docente non di ruolo nelle scuole elementari statali o degli educandati femminili statali, o parificate, nelle scuole secondarie ed artistiche statali o pareggiate, nelle scuole popolari, sussidiate o sussidiarie, nonch i servizi di ruolo e non di ruolo prestati nelle scuole materne statali o comunali. A sua volta l'art. 489 ripete la formulazione dell'art. 4 del d.l. 370/1970, stabilendo che ai fini del riconoscimento di cui ai precedenti articoli il servizio di insegnamento da considerarsi come anno scolastico intero se ha avuto la durata prevista agli effetti della validit del- l'anno dall'ordinamento scolastico vigente al momento della prestazione. 2. 1 periodi di congedo e di aspettativa retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del computo del periodo richiesto per il riconoscimento. la norma, peraltro, deve essere letta in combinato disposto con l'art. 11, comma 14, della legge n. 124/1999 secondo cui il comma 1 dell'art. 489 del testo unico da intendere nel senso che il servizio di insegnamerto non di ruolo prestato a decorrere dall'anno scolastico 1974-1975 considerato come anno scolastico intero se ha avuto la durata di almeno 180 giorni oppure se il servizio sia stato prestato ininterrottamente dal 10 febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale. il legislatore del testo unico, nel disciplinare gli effetti del d.lgs. n. 297/1994 sulla normativa previgente, ha dettato, all'art. 676, una disposizione di carattere generale prevedendo che Le disposizioni inserite nel presente testo unico vigono nella formulazione da esso risultante; quelle non inserite restano ferme ad eccezione delle disposizioni contrarie od incompatibili con il testo unico stesso, che sono abrogate. Dalla chiara formulazione della norma, pertanto, si evince che, a partire dalla pubblicazione del decreto legislativo, le norme antecedenti sono confluite nel testo unico e continuano ad applicarsi nei limiti sopra indicati. 4.2. in questo contesto si inserita, a seguito della contrattualizzazione dell'impiego pubblico, la contrattazione collettiva che nell'ambto scolastico, quanto ai rapporti con la legge, non sfugge all'applicazione dei principi dettati dagli artt. 2 e 40 del d.lgs. n. 165/2001, nelle diverse versioni succedutesi nel tempo, fatte salve le disposizioni speciali contenute nello stesso decreto. Con il CCNl 4 agosto 1995 le parti stipulanti sono intervenute anche in tema d ricostruzione della carriera e hanno previsto, all'art. 66, comma 6, che restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, convertito, con modificazioni dalla legge 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonch le relative disposizioni di applicazione, cos come definite dall'art. 4 del D.P.r. 23 agosto 1988, n. 399. il successivo CCNl 26.5.1999 ha stabilito, all'art. 18, che Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente CCNL, restano in vigore in quanto compatibili. Di seguito il CCNl 24.7.2003, all'art. 142, comma 1, n. 8 ha espressamente previsto che dovesse continuare a trovare applicazione l'art. 66, commi 6 e 7, del CCNL 4.08.95 (riconoscimento servizi non di ruolo e insegnanti di religione) ed analoga disposizione stata inserita nell'art. 146 (lett. g n. 8) dei CCNl 29.11.2007. Per effetto delle richiamate disposizioni contrattuali, quindi, si deve escludere che gli articoli del t.u. riguardanti la ricostruzione della carriera siano stati disapplicati dalla contrattazione, perch, al contrario, gli stessi devono ritenersi espressamente richiamati, sia pure attraverso la tecnica del rinvio, anzich direttamente al t.u., alla disciplina originaria nello stesso trasfusa. l'art. 66 del CCNl 1995, infatti, va interpretato tenendo conto della disposizione dettata dall'art. 676 del d.lgs. n. 297/1994 e, pertanto, il richiamo della normativa di cui al d.l. n. 370/1970 "e successive modificazioni e integrazioni", ricomprende in s il rinvio agli artt. 485 e seguenti del t.u., che non a caso non figurano fra le norme del decreto legislativo espressamente disapplicate dalla contrattazione. occorre ancora evidenziare che l'art. 66, nel rinviare alle disposizioni di applicazione del d.l. n. 370/1970, richiama espressamente anche l'art. 4 del d.P.r. n. 399/1988 che, per quel che rileva in questa sede, prevede che al compimento del sedicesimo anno per i docenti laureati della scuola secondaria superiore, del diciottesimo anno per i coordinatori amministrativi, per i docenti della scuola materna ed elementare, della scuola media e per i docenti diplomati della scuola secondaria superiore, del ventesimo anno per il personale ausiliario e collaboratore, del ventiquattresimo anno per i docenti dei conservatori di musica e delle accademie, l'anzianit utile ai soli fini economici interamente valida ai fini dell'attribuzione delle successive posizioni stipendiali. 5. Anticipando considerazioni che verranno riprese nel prosieguo della motivazione, osserva il Collegio che dal complesso delle disposizioni sopra richiamate si evince, dunque, che nel settore scolastico, in relazione al personale docente, la disciplina generale ed astratta del riconoscimento del servizio preruolo risulta dalla commistione di elementi che, nella comparazione con il trattamento riservato ai docenti sin dall'origine assunti con contratti a tempo indeterminato, possono essere ritenuti solo in parte di sfavore, perch se, da un lato, la norma chiara nel prevedere un abbattimento dell'anzianit sul periodo eccedente i primi quattro anni di servizio; dall'altro il legislatore ha ritenuto di dovere equiparare ad un intero anno di attivit l'insegnamento svolto per almeno 180 giorni, o continuativamente da 1 febbraio sino al termine delle operazioni di scrutinio, ed ha anche previsto il riconoscimento del servizio prestato presso scuole di un diverso grado, consentendo all'insegnante della scuola di istruzione secondaria di giovarsi dellinsegnamento nelle scuole elementari ed ai docenti di queste ultime di far valere il servizio preruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali. 5.2. poi utile sottolineare che l'abbattimento opera solo sulla quota eccedente i primi quattro anni d anzianit, oggetto di riconoscimento integrale con i benefici di cui sopra si detto, e pertanto risulta evidente che il meccanismo finisce per penalizzare i precari di lunga CoNteNzioSo NAzioNAle data, non gi quelli che ottengano l'immissione in ruolo entro il limite massimo per il quale opera il principio della totale valorizzazione del servizio. la norma non poteva dirsi priva di ragionevolezza in relazione ad un sistema di reclutamento, che questa Corte ha analizzato con la sentenza n. 22552/2016 (alla quale hanno fatto seguito numerose pronunce dello stesso tenore), basato sulla regola del cosiddetto "doppio canale" che, oltre a prevedere l'immissione in ruolo periodica dei docenti attingendo per il 50% dalle graduatorie dei concorsi per titoli ed esami e per il restante 50% dalle graduatorie per soli titoli, prima, e poi dalle graduatorie permanenti, stabiliva anche, all'esito delle modifiche apportate all'art. 400 dalla legge n. 124/1999, la cadenza triennale dei concorsi. in quel contesto, infatti, l'abbattimento oltre il primo quadriennio si giustificava in relazione al criterio meritocratico, perch quel sistema, per come pensato dal legislatore, avrebbe dovuto consentire ai pi meritevoli di ottenere la tempestiva immissione nei ruoli, attesa la prevista periodicit dei concorsi e dei provvedimenti di inquadramento definitivo nei ruoli dell'amministrazione scolastica. noto, per, e della circostanza si dato atto nelle plurime pronunce della Corte di Giustizia, della Corte Costituzionale e di questa Corte che hanno riguardato la legittimit della reiterazione dei contratti a termine, che le immissioni in ruolo non sono avvenute in passato con la periodicit originariamente pensata dal legislatore e ci ha determinato, quale conseguenza, che i docenti "stabilizzati", per effetto sia della legge n. 107/2015 sia degli interventi normativi che in precedenza avevano previsto piani straordinari di reclutamento sia, ancora, nel rispetto delle norme dettate dal t.u., la cui efficacia non mai stata dei tutto sospesa, si sono trovati per la maggior parte a vantare, al momento dell'mmssione in ruolo, un'anzianit di servizio d gran lunga superiore a quella per la quale il riconoscimento opera in misura integrale, anzianit che stata oggetto dell'abbattimento della cui conformit al diritto del- l'unione qui si discute. 6. occorre dire subito che lapplicabilit alla fattispecie della clausola 4 dell'Accordo quadro CeS, uNiCe e CeeP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/Ce non pu essere esclusa per il fatto che il rapporto dedotto in giudizio abbia ormai acquisito stabilit attraverso la definitiva immissione in ruolo, perch la Corte di Giustizia ha da tempo chiarito che la disposizione non cessa di spiegare effetti una volta che il lavoratore abbia acquistato lo status di dipendente a tempo indeterminato. Della clausola 4, infatti, non pu essere fornita un'interpretazione restrittiva poich l'esigenza di vietare discriminazioni dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato viene in rilievo anche qualora il rapporto a termine, seppure non pi in essere, venga fatto valere ai fini dell'anzianit di servizio (cfr. Corte di Giustizia 8.11.2011 in causa C-177/10 rosado Santana punto 43; Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C-302/11 a C-305/11, valenza ed altri, punto 36). Ci premesso va evidenziato che, come ha rimarcato la stessa Corte di Giustizia nelle pronunce pi recenti (Corte di Giustizia 20.6.2019, causa C-72/18 ustariz Arostegui; 11.4.2019, causa C-29/18, Cobra Servizios Auxliares; 21.11.2018, causa C-619/17, De Diego Porras; 5.6.2018, causa C-677/16, Montero Mateos), la clausola 4 dell'Accordo Quadro stata pi volte oggetto di interpretazione da parte del giudice eurounitario, che anche in dette pronunce ha ribadito i principi gi in precedenza affermati, sulla base dei quali questa Corte ha poi risolto la questione, simile ma non coincidente con quella oggetto di causa, del riconoscimento dell'anzianit di servizio ai fini della progressione stipendiale in pendenza di rapporti a termine (cfr. Cass. 22558 e 23868 del 2016 e le successive sentenze conformi fra le quali si segnalano, fra le pi recenti, Cass. nn. 28635, 26356, 26353, 6323 del 2018 e Cass. n. 20918/2019 que rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 st'ultima relativa al personale AtA) nonch agli effetti della ricostruzione della carriera dei ricercatori stabilizzati dagli enti di ricerca (Cass. n. 27950/2017, Cass. n. 7112/2018, Cass. nn. 3473 e 6146 dei 2019). 6.1. Nei precedenti citati s evidenziato che: a) la clausola 4 dell'Accordo esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparit di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicch la stessa ha carattere incondizionato e pu essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l'obbligo di applicare il diritto dell'unone e di tutelare i diritti che quest'ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte Giustizia 15.4.2008, causa C-268/06, impact; 13.9.2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C-177/10 rosado Santana); b) il principio di non discriminazione non pu essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell'art. 137 n. 5 del trattato (oggi 153 n. 5), "non pu impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorch proprio i'applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione" (Del Cerro Alonso, cit., punto 42); c) le maggiorazioni retributive che derivano dall'anzianit di servizio del lavoratore, costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (Corte di Giustizia 9.7.2015, in causa C-177/14, regojo Dans, punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata); d) a tal fine non sufficiente che la diversit di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, n rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perch la diversit di trattamento pu essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione che contraddistinguano le modalit di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate (regojo Dans, cit., punto 55; negli stessi termini Corte di Giustizia 5.6.2018, in causa C677/ 16, Montero Mateos, punto 57 e con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani Corte di Giustizia 18.10.2012, cause C-302/11 e C-305/11, valenza; 7.3.2013, causa C-393/11, bertazzi); e) la clausola 4 osta ad una normativa nazionale, ... la quale escluda totalmente che i periodi d servizio compiuti da un lavoratore a tempo determinato alle dipendenze di un'autorit pubblica siano presi in considerazione per determinare l'anzianit del lavoratore stesso al momento della sua assunzione a tempo indeterminato, da parte di questa medesima autorit, come dipendente di ruolo nell'ambto di una specifica procedura di stabilizzazione del suo rapporto di lavoro, a meno che la citata esclusione sia giustificata da ragioni oggettive .... il semplice fatto che il lavoratore a tempo determinato abbia compiuto i suddetti periodi di servizio sulla base di un contratto di lavoro a tempo determinato non configura una ragione oggettiva di tal genere (Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C302/ 11 a C-305/11, valenza e negli stessi termini Corte di Giustizia 4.9.2014 in causa C152/ 14 bertazzi). 7. i richiamati principi non sono stati smentiti dalla sentenza 20.9.2018, in causa C-466/17, Motter, con la quale, a seguito di rinvio pregiudiziale del tribunale di trento, la Corte d Giustizia ha statuito che la clausola 4 dell'Accordo Quadro, in linea di principio, non osta ad una normativa, quale quella dettata dall'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che ai fini dell'inquadra CoNteNzioSo NAzioNAle mento di un lavoratore in una categoria retributiva al momento della sua assunzione in base ai titoli come dipendente pubblico di ruolo, tenga conto dei periodi di servizio prestati nel- l'ambito di contratti di lavoro a tempo determinato in misura integrale fino al quarto anno e poi, oltre tale limite, parzialmente, a concorrenza dei due terzi. significativo osservare che a detta conclusione la Corte pervenuta dopo avere dichiarato espressamente di volersi porre in linea di continuit con la propria giurisprudenza, richiamata ai punti 26, 33, 37, 38, quanto alla rilevanza dell'anzianit, alla nozione di ragione oggettiva, alla non decisivit delle diverse forme di reclutamento e della natura temporanea del rapporto, e la statuizione stata resa valorizzando le circostanze allegate dal Governo italiano, che aveva fatto leva sul criterio di favore previsto dall'art. 489 del d.lgs. n. 297/1994, come integrato dalla legge n. 124/1999, nonch sulla necessit di raggiungere un equilibrio tra i legittimi interessi dei lavoratori a tempo determinato e quelli dei lavoratori a tempo indeterminato, nel rispetto dei valori di meritocrazia e delle considerazioni di imparzialit e di efficacia del- l'amministrazione su cui si basano le assunzioni mediante concorso (punto 51). Particolare rilievo assumono, dunque, per comprendere la ratio della decisione, i punti 47 e 48 nei quali si afferma che possono configurare una ragione oggettiva gli obiettivi invocati dal governo italiano, consistenti, da un lato, nel rispecchiare le differenze nell'attivit lavorativa tra le due categorie di lavoratori in questione e dall'altro nell'evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia nei confronti dei dipendenti pubblici di ruolo assunti a seguito del superamento di un concorso generale, obiettivi che possono essere legittimamente considerati rispondenti a una reale necessit fatte salve le verifiche rientranti nella competenza esclusiva del giudice del rinvio. Poich, ad avviso del Collegio, la lettura della pronuncia deve essere complessiva, non possono essere svalutate, come ha fatto il Ministero ricorrente nel corso della discussione orale, le affermazioni contenute ai punti 33-34 e 37-38, quanto alla non decisivit della diversa forma di reclutamento ed alla necessit che la disparit di trattamento sia giustificata da elementi precisi e concreti che contraddistinguono la condizione di impiego di cui trattasi, sicch la verifica che il giudice nazionale, nell'ambito della cooperazione istituita dall'art. 267 tFue, chiamato ad effettuare riguarda tutti gli aspetti che assumono rilievo ai sensi della clausola 4 dell'Accordo Quadro, ivi compresa l'effettiva sussistenza nel caso concreto delle ragioni fatte valere dinanzi alla Corte di lussemburgo dallo Stato italiano per giustificare la disparit di trattamento. 8. Quanto alla comparabilit degli assunti a tempo determinato con i docenti di ruolo valgono le considerazioni gi espresse da questa Corte con le sentenze richiamate al punto 6 e con l'ordinanza n. 20015/2018 che, valorizzando il principio di non discriminazione e le disposizioni contrattuali che si riferiscono alla funzione docente, ha ritenuto di dovere riconoscere il diritto dei supplenti temporanei a percepire, in proporzione all'attivit prestata, la retribuzione professionale docenti. in quelle pronunce si evidenziato, ed il principio deve essere qui ribadito, che la disparit di trattamento non pu essere giustificata dalla natura non di ruolo del rapporto di impiego, dalla novit di ogni singolo contratto rispetto al precedente, dalle modalit di reclutamento del personale nel settore scolastico e dalle esigenze che il sistema mira ad assicurare. N la comparabilit pu essere esclusa per i supplenti assunti ai sensi dell'art. 4, comma 3, della legge n. 124/1999 facendo leva sulla temporaneit dell'assunzione, perch la pretesa differenza qualitativa e quantitativa della prestazione, oltre a non trovare riscontro nella disciplina dettata dai CCNl succedutisi nel tempo, che non operano distinzioni quanto al contenuto rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 della funzione docente, non appare conciliabile, come la stessa Corte di Giustizia ha rimarcato, con la scelta del legislatore nazionale di riconoscere integralmente l'anzianit maturata nei primi quattro anni di esercizio dell'attivit professionale dei docenti a tempo determinato (punto 34 della citata sentenza Motter), ossia nel periodo in cui, per le peculiarit del sistema di reclutamento dei supplenti, che acqusiscono punteggi in ragione del servizio prestato, solitamente si collocano pi le supplenze temporanee, che quelle annuali o sino al termine delle attivit didattiche. , pertanto, da escludere che la disciplina dettata dall'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 possa dirsi giustificata dalla non piena comparabilit delle situazioni a confronto e, comunque, dalla sussistenza di ragioni oggettive, intese nei termini indicati nei punti che precedono. 9. Pi complessa l'ulteriore verifica che la Corte di Giustizia ha demandato al giudice nazionale in relazione all'obiettivo di evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia in danno dei docenti assunti ab origine con contratti a tempo indeterminato, dscriminazioni che, ad avviso del Ministero ricorrente, si produrrebbero qualora in sede di ricostruzione della carriera si prescindesse dall'abbattimento, perch in tal caso il lavoratore a termine, potendo giovarsi del criterio di cui all'art. 489 d.lgs. n. 297/1994, potrebbe ottenere un'anzianit pari a quella dell'assunto a tempo indeterminato, pur avendo reso rispetto a quest'ultimo una prestazione di durata temporalmente inferiore. l'argomento non privo di pregio, ma non pu essere ritenuto decisivo per affermare tout court la conformit alla direttiva della norma d diritto interno, innanzitutto perch la verifica non pu essere condotta in astratto, bens deve tener conto della specificit del caso concreto, nel quale, in ipotesi, potrebbe anche non venire in rilievo l'applicazione della disposizione sopra indicata, sulla quale la Corte di Giustizia ha fatto leva nell'affermare che l'abbattimento potrebbe essere ritenuto applicazione del principio del pro rata temporis. Si gi detto, infatti, che la clausola 4 dell'Accordo Quadro attribuisce un diritto incondizionato che pu essere fatto valere dal singolo lavoratore dinanzi al giudice nazionale e non pu essere paralizzato da una norma generale ed astratta. Corollario del principio che la denunciata discriminazione deve essere verificata in relazione alla fattispecie concreta dedotta in giudizio e pertanto, ove la norma che legittima la diversit di trattamento si leghi, nell'intento del legislatore, a presupposti giustificativi non necessariamente sussistenti in relazione ai singoli rapporti, non si pu escludere che la medesima norma possa essere ritenuta discriminatoria in un caso e non nell'altro, dipendendo la sua giustificazione dalla ricorrenza di condizioni che vanno verificate non in astratto bens con riferimento al singolo rapporto. 9.1. l'applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso "discrimmato"; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l'eventuale disparit sia giustificata da una ragione obiettiva. Nel rispetto di queste fasi perch il docente si possa dire discriminato dall'applicazione dell'art. 485 d.lgs. n. 297/1994, che, si gi detto al punto 5, la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l'anzianit calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale. avrebbe maturato l'insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente. Ci implica che il trattamento riservato all'assunto a tempo determinato non possa essere ritenuto discriminatorro per il solo fatto che dopo il quadnennio si operi un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l'incidenza dello strumento di compensazione favorevole, che pertanto, in sede di giudizio di comparazione, va eliminato dal computo complessivo deli'anzanit, da CoNteNzioSo NAzioNAle effettuarsi sull'intero periodo, atteso che, altrimenti, si verificherebbe la paventata discriminazione alla rovescia rispetto al docente comparabile. in altri termini un problema di trattamento discriminatorio pu fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l'anzianit effettiva di servizio, non quella virtuale ex art. 489 d.lgs. n. 297/1994, prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile ex art. 485 dlgs. n. 297/1994, perch solo in tal caso l'attivit svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all'assunto a tempo ndeterminato. 92. Nel calcolo dell'anzianit occorre, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l'assenza giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianit anche per l'assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternit e istituti assimilati), con la conseguenza che non possono essere considerati n gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, n, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha esclusa la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 1789212015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attivit di scrutinio. Si dovr, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall'art. 485, perch il medesimo beneficio riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall'uno all'altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia. 9.3. Qualora, all'esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l'applicazione dei criteri di cui all'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all'insegnante assunto a tempo indeterminato, perch l'abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell'unione. Come gi ricordato nel punto 6.1 lett. a), la clausola 4 dell'accordo quadro ha effetto diretto ed i giudici nazionali, tenuti ad assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale che deriva dalle norme del diritto dell'unione ed a garantirne la piena efficacia, debbono disapplicare, ove risulti preclusa l'interpretazione conforme, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte di Giustizia 8.11.2011, rosado Santana punti da 49 a 56). Non consentito, invece, all'assunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commistione di regimi, ossia, da un lato, il criterio pi favorevole dettato dal t.u. e, dall'altro, l'eliminazione del solo abbattimento, perch la disapplicazione non pu essere parziale n pu comportare l'applicazione di una disciplina diversa da quella della quale pu giovarsi l'assunto a tempo indeterminato comparabile. 10. Nella fattispecie non osta all'applicazione dei richiamati principi la circostanza che l'originaria ricorrente abbia domandato il riconoscimento ai fini della ricostruzione della carriera di rapporti a termine che si collocano temporalmente in data antecedente all'entrata in vigore della direttiva 1999/70/Ce. Non pu essere invocato il principio di diritto affermato da questa Corte con la sentenza n. 22552/2016 perch in quel caso si discuteva della legittimit della reiterazione dei contratti a termine, il cui carattere abusivo non poteva essere affermato sulla base della normativa europea sopravvenuta, mentre nella specie viene in rilievo la correttezza del decreto di ricostru rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 zione della carriera adottato dall'ufficio Scolastico nel gennaio 2008, nella vigenza della direttiva. 11. la sentenza impugnata non conforme ai principi di diritto sopra enunciati perch, pur avendo la Corte territoriale correttamente richiamato la giurisprudenza della Corte di Giustizia formatasi in relazione allinterpretazione della clausola 4, non risulta che nella quantificazione dell'anzianit riconoscibile alla C. abbia tenuto conto dei periodi di interruzioni dei rapporti a termine, che, seppure "brevi e sporadici", non potevano concorrere a determinare l'anzianit complessiva della docente. il ricorso va pertanto accolto in detti limti e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che proceder ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto che, sua base di quanto osservato nei punti che precedono, di seguito si enunciano: a) l'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994, che anche in forza del rinvio operato dalle parti collettive disciplina il riconoscimento dell'anzianit di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell'amministrazione scolastica, viola la clausola 4 dell'Accordo Quadro allegato alla direttiva 1999/70/Ce, e deve essere disapplicato, nei casi in cui l'anzianit risultante dall'applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall'art. 489 dello stesso decreto, come integrato dallart. 11, comma 14, della legge n. 124/1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto ab origine a tempo indeterminato; b) il giudice del merito per accertare la sussistenza della denunciata discriminazione dovr comparare il trattamento riservato all'assunto a tempo determinato, poi immesso in ruolo, con quello del docente ab origine a tempo indeterminato e ci implica che non potranno essere valorizzate le interruzioni fra un rapporto e l'altro, n potr essere applicata la regola dell'equivalenza fissata dal richiamato art. 489; c) l'anzianit da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, poi immesso in ruoto, in caso di disapplicazione dell'art. 485 del d.lgs. n. 297/1994 deve essere computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l'assunto a tempo indeterminato. 12. Alla Corte territoriale demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimit, ad eccezione di quelle relative al rapporto processuale con gli intervenienti, in relazione alle quali va disposta l'integrale compensazione in ragione della novit e della complessit della questione controversa. Non sussistono le condizioni richieste dall'art. 13, comma 1 quater, del d.P.r. n. 115/2002 per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. la Corte accoglie il ricorso nei limiti indicati in motivazione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimit, quanto al rapporto processuale fra le parti principali, alla Corte d'Appello d Genova in diversa composizione. Compensa integralmente le spese del giudizio di legittimit relative agli intervenienti. roma, cos deciso nella camera di consiglio del 15 ottobre 2019. CoNteNzioSo NAzioNAle Sindacato giuscontabile sulle transazioni pubbliche NoTa a CorTE DEi CoNTi, SEzioNE GiUriSDizioNaLE LomBarDia, SENTENza 19 LUGLio 2019 N. 196 Giustina Noviello* la sentenza della Corte dei Conti (Sezione lombardia) n. 196 del 2019 ha condannato un dipendente (apicale) della societ expo 2015 e due dipendenti (sempre apicali) di altre due societ in house (una del comune di Milano e laltra della regione lombardia), il primo quale autore di danno diretto al proprio ente e gli altri due quali autori di danno cd. obliquo ex art. 1, co. 4, l. n. 20 del 1994 ad altra amministrazione (ovvero, ad expo 2015). Nel caso di specie, la fattispecie di danno erariale per violazione del principio di economicit dei contratti pubblici attiene a fornitura (di elevato importo economico, oltre quattro milioni di euro) di essenze arboree per il progetto di expo 2015 - opera complementare rispetto a quella principale per la realizzazione della cd. piastra del sito, conferita senza procedura di evidenza pubblica, bens con aggiudicazione diretta, in base a potere di deroga attribuito dalla legge al commissario di expo 2015 - ed stata individuata dalla Corte nel costo superiore a quello effettivo, sulla scorta di verifiche di audit basate sul valore di mercato e sulla forbice tra il prezzo pagato al sub-fornitore e quello pagato dal committente expo. oggetto del giudizio contabile non stata, dunque, la legittimit o meno della procedura di affidamento seguita (che, per i profili penali, stata oggetto di separato giudizio, definito con la sentenza della Corte dAppello penale di Milano n. 598 del 2019), bens la congruit o meno del prezzo pagato in tale procedura di acquisto, che ridonda in termini di danno erariale. tra expo 2015 spa e lappaltatore Ati Mantovani era intervenuta una pi ampia transazione per alcune riserve iscritte nellappalto principale, comprensiva del corrispettivo per la fornitura arborea de qua ( utile ricordare che le transazioni nelle quali parte expo 2015 sono sottoposte al parere preventivo dellAvvocatura Generale dello Stato, ex art. 33, d.l. n. 90/2014 e dellANAC, mediante lunit operativa Speciale istituita ex art. 30, d.l. n. 90/2014). in tema di transazioni pubbliche, risultano di particolare interesse due affermazioni della decisione in questione. in primo luogo, il Giudice contabile ha ritenuto che, nel sindacare la ragionevolezza di una transazione intervenuta tra una p.a. (o tra una societ in house, quale expo 2015 spa) e un appaltatore-fornitore privato, pur valutando il contesto temporale e storico (nella specie, connotato da urgenza) della tran (*) Avvocato dello Stato. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 sazione ed il diverso peso negoziale delle parti contraenti, la Corte dei conti pu valutare la congruit, secondo ordinari parametri di mercato, del valore delle voci di credito vantate dalle parti concilianti, e se le stesse fossero disancorate da detti parametri di mercato, configurabile un danno erariale da transazione illogica o abnorme. in particolare, la sentenza afferma (capo 6, parte in diritto) che le poste-base di una transazione, perch questa sia logicamente ben impostata su corretti presupposti fattuali e giuridici basici, devono essere oggettive e parametrate a prezzi reali di mercato. Non possono infatti essere soppesate e comparate in una equa valutazione transattiva voci gonfiate o sopravvalutate soggettivamente da una delle parti in potenziale lite; e specifica che il sindacato della Corte dei conti sulla congruit-ragionevolezza del prezzo pagato, secondo notori indirizzi, non impinge nellinsindacabile merito decisionale, ma nella ragionevolezza della scelta transattiva e, specificamente, nella corretta valutazione delle poste inserite in tale accordo scritto per una loro corretta valutazione in vista dellesito finale. la questione attiene al sottile confine tra la insindacabilit nel merito di scelte discrezionali effettuate da una p.A. ed il legittimo sindacato di tali scelte discrezionali, che non possono mai essere arbitrarie, irragionevoli o contra legem. Si tratta del noto principio della insindacabilit nel merito delle scelte discrezionali, regola sancita per la magistratura contabile dallart. 1, co. 1, l. n. 20 del 1994 (come novellato dalla l. n. 639/1996), dalla quale scaturisce un considerevole contenzioso, analogamente a quanto avviene per i giudizi dinanzi al Giudice amministrativo, in relazione alla preclusione di sindacare il merito degli atti della p.a., salvo che la scelta discrezionale non trasmodi in evidente eccesso di potere. Anche nella giurisprudenza contabile ritroviamo unampia casistica con riguardo alla regola della insindacabilit nel merito, tra laltro proprio in relazione alle scelte transattive effettuate da una p.A., ritenute vagliabili solo se abnormi, illogiche, altamente diseconomiche o contrarie a fini istituzionali (cfr. C. conti, sez. lombardia, 31.7.2017 n. 126; sez. Puglia, 24.2.2017, n. 80; sez. Campania, 29.2.2012 n. 250; sez. Abruzzo, 5.1.2012 n. 1; sez. controllo umbria, n. 123/2015, tutte in www.corteconti.it). in secondo luogo, la sentenza sottolinea le differenze in sede transattiva, a seconda che sia coinvolta o meno una pubblica Amministrazione, evidenziando che gli spazi di reciproca rinuncia sono tendenzialmente illimitati qualora a transigere sia un soggetto privato che disponga in tale contesto di denari propri, a cui potrebbe rinunciare anche in modo consistente per esigenze, anche psicologiche, di qualit della vita (che un contenzioso evitato innegabilmente assicura), ma se a transigere sia invece un soggetto pubblico (a cui una societ in house equiparata) i parametri valutativi sono decisamente pi CoNteNzioSo NAzioNAle ristretti e maggiormente, se non quasi esclusivamente, ancorati a risparmi di spesa (sia gestionali che per contenziosi), a tutela delle casse pubbliche e della collettivit che vi contribuisce finanziariamente. Sul punto, la sentenza afferma che un ente pubblico e una societ in house non godono dunque di un arbitrio transattivo, riconoscibile ad un privato, ma devono pur sempre avere come parametro lequilibrio di bilancio che impone una attenta e oculata valutazione delle poste in transazione;e ricorda che sia in sede di controllo che di giurisdizione contabile, sulla scorta degli insegnamenti della Consulta di recente ribaditi e meritoriamente affinati, la c.d. umanizzazione della finanza, dei precetti contabili e dei concetti finanziari, rimarca levidente interconnessione tra equilibri di bilancio e garanzia dei diritti sociali dei cittadini, ed in tale ottica anche una cattiva impostazione di una pur opportuna transazione lede lobiettivo ultimo di un equilibrio di bilancio valevole per ogni societ in house e per i suoi soci pubblici. Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale lombardia, sentenza 19 luglio 2019 n. 196 - Pres. f.f. rel. vito tenore -Giudizio nei confronti di: A.P. (avv.ti Domenico ielo, Giovanni Mangialardi e Paola iat); A.G.r. (avv.ti Aldo travi, vincenzo Mariconda e Francesca Pace); D.C. (avv. Paolo redaelli Faini). FAtto 1. Con atto di citazione depositato il 20.6.2018, la Procura regionale citava in giudizio i tre convenuti in epigrafe, esponendo quanto segue: a) che da fonte giornalistica erano pervenute notizie alla Procura attrice su possibili danni erariali arrecati alla societ pubblica expo 2015 spa quale stazione appaltante dei lavori per la realizzazione della c.d. Piastra del sito per lesposizione universale 2015, e, in particolare, in relazione alla fornitura di essenze arboree, quale opera complementare affidata allo stesso appaltatore Ati esecutore dellopera principale (tra iMPreSA Di CoStruzioNi iNG. e. MANtovANi Spa Mandataria, So.Co.StrA.Mo S.r.l., successivamente receduta dallAti, CoveCo -CoNSorzio veNeto CooPerAtivo S.C.P.A., oggi koStruttivA S.C.P.A., Sielv Spa alla quale subentrata Sielv bilFiNGer FACility MANAGe- MeNt S.r.l. e veNturA Spa, poi estromessa dallAti) con atto aggiuntivo n. 1 del 23.10.2013, riguardante diversi altri lavori complementari non compresi nel progetto iniziale, il tutto in attuazione dellart. 57, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006; b) che, in particolare, con il suddetto atto aggiuntivo n. 1 del 23.10.2013, di importo pari a 6.400.285,82 (di cui 6.325.219,74 per lavori e 75.066,08 per oneri della sicurezza), la societ pubblica expo 2015 aveva affidato, con determina 11.7.2013 dellam.re delegato, al- l'appaltatore, tra laltro, la cennata fornitura di essenze arboree per limporto di 4.360.973,20, computato con il ribasso del -15% rispetto all'importo del progetto esecutivo redatto dalla societ Metropolitana Milanese spa per il valore di 5.130.556,71, nonostante laggiudicazione dellopera principale con il pi elevato ribasso del -42%; c) che, su incarico di expo 2015 conferito nel corso dellesecuzione dei lavori contrattuali rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 dellappalto c.d. Piastra, la Sernet riqualificazioni s.r.l. aveva eseguito in data 29.4.2015 e 25.5.2015, con i criteri metodologici dellaudit amministrativo, economico e finanziario, le attivit di verifica della congruit dei prezzi applicati e riconosciuti allimpresa appaltatrice per la definizione delle opere e delle forniture complementari, incluse negli atti aggiuntivi; d) che sulla scorta di tale verifica-audit in atti, ancorata alla progettazione esecutiva ed al computo metrico delle essenze, era stato possibile riconoscere la congruit economica del- limporto di 2.086.766,77, computato sul subcontratto di fornitura con zelari euroambiente per 1.639.618,00 e sul contratto di consulenza agronoma con land Milano s.r.l. per 10.000,00, con la maggiorazione del 15% per spese generali e del 10% per lutile dimpresa, e che pertanto, rispetto al prezzo effettivamente riconosciuto e liquidato da expo 2015, risultava un extra-margine contrattuale riconosciuto in favore dellAti Mantovani per complessivi 2.274.206,43, configurante danno erariale per violazione del principio di economicit dei contratti pubblici; e) che, in via subordinata, il computo dellextra-margine contrattuale gravante sulla societ pubblica expo 2015 per la fornitura delle essenze arboree poteva essere quantificato in 1.616.406,43 sulla scorta dellipotesi alternativa prospettata nellaudit suddetto, con la possibile "validazione" degli ulteriori oneri riconosciuti dall'appaltatore nei confronti di zelari euroambiente per 400.000,00 e dellasserito integrale importo della consulenza land (per ulteriori euro 120.000,00) oltre le spese generali e lutile; f) che in sede di invito a dedurre, tale danno erariale di 2.274.206,43 era stato inizialmente ascritto a quattro soggetti: -allamministratore delegato expo 2015 (...) per il predetto difetto delleconomicit nello scambio negoziale corrispettivo, autorizzato con la determinazione a contrarre ex art. 11 comma 2 D. lgs. 163/2006, in data 11.7.2013; -al direttore generale della Divisione Constructing and Dismantling dellente pubblico in forma societaria expo 2015 Spa, nonch responsabile unico del procedimento, ing. A.P., per la carente e lacunosa attivit propositiva, istruttoria e di vigilanza di natura manageriale, sulla economicit della determinazione del prezzo della fornitura complementare (ribassato con sconto del solo 15% a fronte di un ben maggior sconto del 42% effettuato in generale dal- lappaltatore sulla base dasta dellappalto Piastra), accettato dalla stazione appaltante in palese difformit dalle condizioni di mercato pi favorevoli alla pubblica amministrazione (art. 10 lett. b ed f, d.lgs. 163/2006) e per la assenza di verifiche sulla esecuzione della fornitura di essenze arboree e, in particolare, sulla corrispondenza tra prestazioni previste nel progetto e valore delle forniture realmente eseguite; -allente amministrativo, Metropolitana Milanese spa, societ in house del Comune di Milano, ed al dipendente/professionista ing. D.C., che avevano curato la progettazione esecutiva propedeutica alle prestazioni complementari, la determinazione del computo metrico estimativo ed il valore di mercato della fornitura arborea, con la indicazione di valori economici maggiorati e palesemente difformi dalle condizioni di mercato, i quali erano stati utilizzati dalla stazione appaltante per la determinazione, in sede negoziale, dei prezzi della fornitura complementare delle essenze arboree (art. 90, d.lgs. 163/2006); -allente amministrativo, infrastrutture lombarde spa (ilSPA), societ in house della regione lombardia, ed al direttore generale/professionista ing. G.r., che aveva commesso errori tecnico-amministrativi e di gestione dei processi nelle attivit di ausilio tecnico a supporto e assistenza (verifica di tempi, risorse, costi di realizzazione) del responsabile unico del procedimento e nellinteresse della stazione appaltante, in particolare nella verifica di economicit CoNteNzioSo NAzioNAle del prezzo e dello sconto nello scambio contrattuale (v. art. 3, par. 3.2, punti 2-7 della convenzione di servizio 31.3.2012 ilspa-expo 2015-regione lombardia e verbali riunioni indicati a pp. 39-40 della citazione attorea); g) che, allesito dellesame delle deduzioni degli invitati e di audizioni personali, la Procura attrice aveva ritenuto di adottare il decreto di archiviazione ex art. 69, d.lgs. n. 174 del 2016 per le posizioni soggettive di (...) (ritenuto versare in buona fede sia nel prescegliere, quale commissario unico di expo 2015, per esigenze di celerit dei lavori c.d. Piastra, laffidamento diretto non concorrenziale ex art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 del 2006 in luogo della procedura negoziata concorrenziale ex art. 57, co. 6, d.lgs. cit. sulla scorta di una valutazione della condotta deliberativa ex ante di prognosi postuma, sia nellaffidarsi ai propri organi tecnici per la fissazione di un congruo prezzo per la fornitura complementare) e delle societ in house/enti amministrativi ilSPA spa e Metropolitane Milanesi spa (alle quali non era ascrivibile una culpa in vigilando su condotte illecite dei propri dipendenti C. e r.), confermando invece lipotesi accusatoria nei confronti dei tre convenuti in epigrafe; h) che la condotta negligente ascritta ai convenuti riguardava dunque levidente extra-margine di utile di 2.274.206,43, percepito dallAti Mantovani con il suddetto affidamento diretto, con percentuale macroscopicamente difforme, quasi del 50%, dalle condizioni di mercato oggettivamente pi favorevoli per la societ expo 2015, qualora la medesima avesse svolto con lordinaria diligenza la comparazione tra i valori economici concorrenziali, agevolmente desumibili con laccertamento di congruit sui valori rilevabili per landamento del mercato; i) che detto affidamento diretto era stato preceduto nella sequenza procedimentale, per la iniziale formulazione ed il successivo miglioramento dellofferta economica: 1) da unattivit di progettazione esecutiva svolta dalling. C. per conto della societ in house Metropolitana Milanese spa, deficitaria nei profili di stima economica delle condizioni dello scambio contrattuale, con fissazione di valori economici maggiorati e palesemente difformi dalle condizioni di mercato, i quali sono stati utilizzati dalla stazione appaltante per la determinazione dei prezzi della fornitura complementare delle essenze arboree (artt. 2 e 90, d.lgs. 163/2006); 2) da una attivit procedimentale svolta dalling. P. nella qualit di dirigente della societ pubblica expo 2015 nonch di responsabile unico del procedimento, carente e lacunosa nei profili di proposta, di tutela e di vigilanza manageriale sulla determinazione del prezzo, sui parametri di convenienza, di trasparenza e di economicit nellinteresse della stazione appaltante, che era risultato gravemente pregiudicato dalliniquit delle clausole negoziate allesito della corrispondenza commerciale e delle riunioni istruttorie (v. artt. 2 e 10, lett. b ed f, d.lgs. 163/2006); 3) da unattivit di assistenza e di supporto tecnico ed amministrativo svolta dalling. r. per conto della societ in house infrastrutture lombarde spa (ilSPA) di cui era direttore generale, con modi lacunosi e carenti, non adeguati n idonei a verificare nellinteresse della stazione appaltante, le condizioni di economicit dello scambio contrattuale da negoziare per la fornitura complementare delle essenze arboree (v. convenzione di servizio ilSPA - r.l. - eXPo); j) che tali condotte, riconducibili ad un danno diretto ad expo 2015 spa per il P., dipendente di detta societ, e ad un danno ad ente (societ pubblica expo 2015 spa) diverso da quello di appartenenza (c.d. danno obliquo ex art.1, l. n. 20 del 1994) arrecato da soggetti (gli ingg. C. e r.) dipendenti di distinte societ palesemente in house (M.M. del Comune di Milano e ilSPA della regione lombardia), erano connotate da dolo contabile o, in via gradata, da colpa grave, stante anche lelevata professionalit dei convenuti. tutto ci premesso, la Procura chiedeva la condanna in solido (o in via gradata pro quota, ma rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 in eguali misure) dei tre convenuti al pagamento della somma di euro 2.274.206,43, oltre accessori dalla data dellevento lesivo, non opponendosi al rito abbreviato di cui allart. 130, d.lgs. n. 174 del 2016. 2. Si costituiva ling. A.P., difeso dagli avv. ielo, Mangialardi e iat, formulando preliminarmente istanza di applicazione del rito abbreviato ex art. 130 del d.lgs. n. 174 del 2016, ed eccependo in via subordinata in rito e nel merito quanto segue: a) che, preliminarmente, la citazione era nulla, ai sensi dellart. 86, comma 2, lett. e) e comma 6 del d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, per mancata indicazione delle condotte attive o omissive ascrivibili al P, convenuto per la sola posizione funzionale rivestita; b) che, nel merito, la vicenda oggetto di causa andava contestualizzata nellarco temporale di expo Milano in cui litalia (e la citt di Milano) aveva accumulato un ritardo notevole nella preparazione dellevento internazionale, aveva avuto tempistiche stringenti per realizzare opere essenziali e non pi rinviabili per il completamento dellintervento (bonifiche, fondazioni clusters, fondazioni Padiglione italia, fondazioni expo Center e Padiglione zero) e per la gestione di molte opere complementari dellappalto Piastra attraverso singoli procedimenti pubblicistici che non sarebbero stati altrimenti pi temporalmente compatibili con lobiettivo di apertura dellesposizione universale entro l1 maggio 2015; c) che, anche per la fornitura arborea oggetto di causa, si era fatto ricorso a procedura di affidamento diretto non concorrenziale ex art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 del 2006 per le predette esigenze di urgenza, non essendo andata a buon fine una previa gara pubblica di sponsorizzazione e non essendoci tempo per una nuova gara, n la rti Mantovani era disponibile alla sottomissione come variante: pertanto non essendoci parametri concorrenziali da rispettare, il prezzo pagato a Ati Mantovani non poteva essere parametrato a valori di mercato, considerando anche la simmetrica debolezza della stazione appaltante, il cui potere decisionale era ormai ristretto in uno spazio angusto delimitato dallemergenza e dalla dipendenza tecnica dallappaltatore principale; d) che la fornitura doveva riguardare piante c.d. di pronto effetto (delle quali fossero percepibili da subito la dimensione e limportanza) con una particolare tecnologia agronomica scarsamente utilizzata in italia (c.d. air pot) per la quale il prezzo delle essenze arboree non era presente nellelenco prezzi del Comune di Milano e lo stesso era stato pertanto determinato sulla base delle analisi di mercato utilizzate per la determinazione dei prezzi della fornitura con posa delle essenze arboree indicate ai punti 4.2 e 4.3 della comparsa difensiva; e) che in sede penale, il contestato abuso dufficio per aver il P. concordato con lAti Mantovani laffidamento diretto della fornitura di essenze arboree per un importo (4,3 milioni di euro) di gran lunga superiore alleffettivo valore della gara (circa 1,6 milioni di euro), in assenza dei presupposti previsti dalla legge per potere procedere a tale tipologia di affidamento e omettendo di verificare la congruit dei prezzi, aveva portato ad una assoluzione con sentenza Gip Milano 25.5.2018 n. 18/815, confermata in appello da C. app. Milano, sez. ii penale, n. 598 del 25 marzo 2019 (doc. 4 e 5 difesa); f) che era inipotizzabile la contestata incongruit del corrispettivo versato da expo 2015 spa al- lappaltatore per la fornitura complementare arborea de qua, in quanto lo stesso si inseriva in un pi ampio percorso transattivo, poi vantaggiosamente intervenuto (con rinuncia delle parti ad ogni reciproca pretesa in relazione al contratto principale, agli atti di sottomissione e agli atti aggiuntivi), tra expo 2015 spa e lappaltatore Ati Mantovani per alcune riserve iscritte nel- lappalto Piastra, e in tale contesto expo 2015 spa aveva incaricato un soggetto esterno (Sernet) di valutare il peso di possibili reciproche concessioni, individuando un prezzo avulso dal mer CoNteNzioSo NAzioNAle cato ma a soli fini transattivi, la cui base di partenza per la negoziazione era stato il computo metrico associato al progetto esecutivo fornito da MM Spa; tuttavia la finalit della relazione era stabilire anche una rivalutazione ragionevole degli atti aggiuntivi da utilizzare come base per un eventuale accordo transattivo con lappaltatore (cfr. relazione, pag. 10); g) che la rinuncia alla rivalutazione degli Atti Aggiuntivi non era stata valorizzata nellatto transattivo, ma della rivalutazione si era tenuto conto nella determinazione dellimporto complessivo da corrispondere allappaltatore in via transattiva, come si desumeva dalla relazione del ruP sulle risultanze dellistruttoria condotta in merito alla verifica di congruit tecnico economica dellatto transattivo (cfr. relazione del ruP del 28 luglio 2016, doc. 8 difesa) e dalla relazione di accompagnamento allatto transattivo da stipularsi con il rti Mantovani del 29 dicembre 2015 (doc. 9 difesa). h) che il corrispettivo (dappalto) che la stazione appaltante aveva pattuito con lappaltatore era stato considerato eccessivo dalla Procura alla luce di un ulteriore parametro erroneo, ovvero quello del corrispettivo (di subfornitura) che lappaltatore aveva pattuito con il proprio fornitore, dimenticando che una transazione equa non va vista in relazione alla congruit dello scambio economico nellambito di una procedura di affidamento, ma alla congruit delle reciproche concessioni inerenti al rapporto giuridico, tenuto conto anche dei tempi ristretti, della mancanza di concorrenza in doveroso affidamento diretto (che imponeva di valutare la congruit dello scambio non in astratto, ma allinterno del contesto in cui si poneva) e della predetta simmetrica debolezza della stazione appaltante, il cui potere decisionale era ormai ristretto in uno spazio angusto delimitato dallemergenza e dalla dipendenza tecnica dallappaltatore principale; i) che comunque, pur essendo quella in esame una fornitura, gi con riferimento agli appalti ordinari, esisteva una prassi di mercato in forza della quale lappaltatore ricavava un extra- margine dalle prestazioni affidate in subappalto, variabile a seconda della forza contrattuale dellappaltatore sul subappaltatore, e che il legislatore aveva posto un limite a tale margine ai sensi dellart. 118, comma 4, del d.lgs n. 163 del 2006; tale extramargine atteneva comunque esclusivamente ai rapporti privatistici tra appaltatore e subappaltatore ed del tutto estranea al rapporto tra stazione appaltante e affidatario e quindi non pu essere il presupposto da cui assumere un danno erariale per la stazione appaltante; j) la assenza di dolo (escluso gi in sede penale) e di colpa grave in capo alling. P., rup di un appalto assai complesso, quello c.d. Piastra, connotato altres da riparti di competenze interne tecnico-specialistiche illustrate in comparsa: in particolare la Direzione lavori era stata attribuita ad ilpsA, vero regista delloperazione a partire dal 23 maggio 2013, allorquando di fatto ling. r. era divenuto Direttore tecnico della fase esecutiva dei lavori e, inoltre, ciascuna opera complementare era stata negoziata dalling. P. con lAD di Mantovani (Dott. ...), essenze arboree incluse, con relativa trattativa negoziale, chiusasi con una riduzione del 15% rispetto al prezzo indicato come congruo nei computi metrici estimativi elaborati da M.M. Spa; k) che non spettava al P. il controllo di congruit del prezzo dellimpianto arboreo, in quanto M.M. spa era responsabile della progettazione delle opere expo secondo la convenzione redatta da expo 2015 Spa con il Comune di Milano (azionista di MM Spa), delle opere Complementari e delle varianti, verificato dai validatori selezionati da expo 2015 spa con procedura competitiva, mentre la verifica di congruit dei ribassi sulle opere complementari spettava a ilspa in forza della Convenzione - tra expo 2015 spa, regione lombardia e ilspa che, allarticolo 3, paragrafo 3.2 punti 3), 4), 5) e, in particolare, 6), precisava che ilspa si impegnava a svolgere lassistenza ed il supporto tecnico, giuridico e amministrativo al re rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 sponsabile del Procedimento ed alla Stazione appaltante per la gestione di eventuali varianti in corso dopera, per laffidamento di eventuali opere complementari e la redazione dei relativi addenda contrattuali, nonch per la gestione di eventuali riserve e degli eventuali, conseguenti, contenziosi con i soggetti esecutori delle opere; pertanto era stata ilspa a fare verifiche sulla congruit dei prezzi, come confermato dai verbali di cantiere indicati a p. 31, nt. 3 della comparsa, mentre ling. P. era stato gestore e supervisore della procedura, ruolo diverso da chi deve svolgere attivit specialistiche inerenti alla stessa, quali la congruit dei prezzi, valutazione specialistica che si pu prestare a un controllo solo estrinseco (in termini di manifesta irragionevolezza) e non intrinseco, soprattutto in materia assai complessa, come ben colto dalla sentenza penale dappello sui fatti che ha altres rimarcato la alta competenza tecnico giuridica del CdA di expo 2015 rispetto a quella del P. e del (...); l) che la quantificazione del danno operata dalla Procura era comunque erronea, in quanto ancorata allextramargine a favore dellAti Mantovani, che invece la mera misura del guadagno dellappaltatore e non la misura della perdita della stazione appaltante. la misura della perdita della stazione appaltante era da individuare, eventualmente, nella minor somma che la stazione appaltante avrebbe potuto spendere, costringendo lAti ad un maggiore sconto, circostanza non dimostrata dalla Procura; m) che dal danno contestato andava comunque scomputato il lucro conseguito da expo 2015 spa dalla vantaggiosa transazione con Ati Mantovani, comportante minori spese di oltre 220.000.000 euro (pari a 96 volte limporto del danno erariale contestato) e nella quale la fornitura arborea, con relativo prezzo, era stata un elemento basilare per la positiva chiusura del- laccordo; n) che comunque vi erano ampi presupposti per un forte esercizio del potere riduttivo del- laddebito. tutto ci premesso, la difesa, qualora non fosse accolta listanza di rito abbreviato, chiedeva preliminarmente la declaratoria di nullit della citazione e, nel merito, il rigetto della domanda o comunque, una adeguata valutazione dellutilitas goduta da expo 2015 spa. in via gradata, invocava un congruo esercizio del potere riduttivo delladdebito. 3. Si costituiva ling. A.G.r., difeso dagli avv. travi, Mariconda e Pace, eccependo quanto segue: a) che le contestazioni attoree riguardavano asserite inadempienze del r. in relazione alle convenzioni 5 maggio 2011 e 31 marzo 2012 affidate per ad ilspa, societ in house con autonoma personalit giuridica, per attivit di assistenza rispetto ad expo 2015, inerenti alla realizzazione della nota manifestazione espositiva (cfr. art. 3 della convenzione); pertanto lipotizzato rapporto di servizio che radicherebbe la giurisdizione contabile, si sarebbe instaurato fra regione lombardia ed expo 2015, o fra regione lombardia ed ilspa, ma non fra ling. r. ed expo 2015, in quanto regione lombardia, e per essa ilspa, aveva assunto le obbligazioni previste nella convenzione ed era perci tenuta ad espletarle nei confronti di expo 2015; b) che, in ogni caso, tali convenzioni 5 maggio 2011 e 31 marzo 2012 non ponevano a carico di ilspa attivit rilevanti per la valutazione economica della fornitura di essenze arboree in discussione, n la congruit dei prezzi di affidamento, ma riguardavano solo un ausilio per le procedura di gara e non per gli affidamenti diretti; c) che ling. r. non era mai stato nominato, n da expo 2015 n da altri, quale responsabile del procedimento, o co-responsabile del procedimento in questione, avendo avuto solo compiti tecnici consulenziali interni, senza rilevanza esterna; d) che, con Convenzione stipulata in data 25 febbraio 2011 fra expo 2015 Spa, Comune di Milano e Metropolitana Milanese Spa (doc. n. 3 difesa), expo 2015 spa aveva affidato la pre CoNteNzioSo NAzioNAle disposizione del progetto di tutte le opere (incluse quelle complementari) inerenti alla c.d. Piastra alla societ Metropolitana Milanese spa, alla quale era stato altres conferito lincarico di redigere i computi metrici estimativi correlati alle varie fasi progettuali; e) che, con gara indetta con bando pubblicato in data 29 aprile 2011 (doc. 4 difesa), expo 2015 aveva affidato alla Conteco spa (in qualit di mandataria del raggruppamento temporaneo di concorrenti costituito con rina Check S.r.l. e No Gap Controls s.r.l.) la verifica delle Progettazioni afferenti le opere di costruzione del Sito per lesposizione universale e, in particolare, la Piastra ed i manufatti architettonici, necessari alla realizzazione del Sito EXPo 2015 e, allart. 3.3. e nella premessa del contratto stipulato fra eXPo e Conteco era precisato che lincarico di verifica affidato al raggruppamento guidato da tale societ doveva ritenersi finalizzato, fra laltro, ad accertare la coerenza, congruit e completezza del quadro economico, relativo a ciascuna delle opere, in tutti i suoi aspetti nonch ladeguatezza dei prezzi unitari utilizzati e alla Conteco il capitolato (doc. 5 difesa) attribuiva, allart. 1, la verifica su ciascun progetto preliminare, definitivo ed esecutivo ... afferenti le opere di costruzione del Sito per lesposizione universale e, in particolare, la c.d. Piastra (...) nonch gli ulteriori manufatti complementari alla Piastra, fra cui il Verde interno al sito, tantՏ che nellart. 2.8. del capitolato, era previsto che il predetto raggruppamento dovesse avvalersi, oltre che di un esperto in valutazioni economiche, anche di un esperto in architettura del paesaggio; f) che il maggior ruolo di Conteco rispetto ad ilspa nei rapporti con expo 2015 era rimarcato dalla formulazione delle rispettive convenzioni: nel conferimento dellincarico a Conteco si parlava di congruit, completezza, adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati, mentre nel conferimento dellincarico ad ilspa per la successiva fase realizzativa si parlava di assistenza tecnico amministrativa e di gestione dei processi al fine di valutare e verificare tempi risorse e costi e scopi relativamente alla realizzazione delle opere; anche lart. 3.2 n. 6 della convenzione, con riferimento alle c.d. opere complementari (fra le quali erano ricomprese anche le forniture di essenze per il verde), confermava la mancata attribuzione ad ilpsa di compiti di verifica prezzi; lart. 3.2, comma 2 della convenzione del marzo 2012, attribuiva comunque ad ilpsa, e dunque alling. r., un mero supporto in corso dopera, riguardante cio la fase successiva agli affidamenti, nellambito della quale, in particolare, per controllo dei costi doveva intendersi la verifica dei costi impegnati dalla Stazione Appaltante, al fine di consentire a questultima la formulazione delle previsioni sullosservanza del budget; g) che ling. r. in ilspa ricopriva allepoca dei fatti lincarico di direttore generale ed aveva una competenza essenzialmente di ordine tecnico-organizzativo, e non di ordine economico o di attuazione delle convenzioni predette, ivi compresi i profili di verde arboreo (affidati da ilspa agli ing. (...)). tutto ci premesso, la difesa delling. r. chiedeva il rigetto della domanda e, in via subordinata, una pi limitata ascrizione causale e psicologica, a titolo di colpa grave e non di dolo, del danno contestato, con ampio esercizio del potere riduttivo delladdebito. 4. Si costituiva ling. D.C., difeso dallavv. radaelli Faini, eccependo quanto segue: a) la carenza di giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti delling. C., quale progettista dipendente della MM spa, responsabile dellintegrazione specialistica nella progettazione della c.d. Piastra di expo e che, inoltre, la societ MM spa non era legata ad expo spa da rapporto di servizio; b) la carenza di giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti delling. C., quale progettista dipendente della MM spa, che aveva agito quale progettista dellopera pubblica Piastra secondo un ordinario incarico di natura specialistica del tutto identico a un qualunque incarico rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 professionale conferito ad una societ di progettazione, senza che con ci si determinasse il sorgere di un rapporto di servizio; c) lassenza di un danno erariale, in quanto limporto di 2.274.206,43 di extramargine contestato dalla Procura per sopravalutazione delle piante arboree non poteva certamente costituire un danno erariale patito da expo 2015 spa, in quanto limporto era stato stralciato dal conto finale riconosciuto alla rti Mantovani (importo di 29.500.000,00) nellambito della pi ampia transazione intervenuta tra la expo 2015 e la Ati Mantovani, avallata dalla Avvocatura dello Stato e dallAnac; d) la carenza di legittimazione passiva della Metropolitana Milanese e dunque del C., in quanto la Convenzione originaria e gli atti integrativi erano stati predisposti e stipulati da expo spa e dal Comune di Milano e la societ MM spa si era limitata ad aderirvi; e) che lazione promossa dalla Procura Generale era improponibile in quanto aveva i caratteri di una vera e propria azione finalizzata alla protezione risarcitoria dellinteresse particolare di expo spa e non del buon andamento della P.A.; f) che il credito era prescritto a fronte di fatti risalenti al 2012; g) che le condotte contestate dalla Procura non erano ascrivibili alling. C., ma ad altri tecnici interni a M.M. spa: nel caso della Piastra il progettista responsabile delle opere e dei relativi progetti, ivi comprese le opere a verde, era ling. (...) e non ling. D.C., mero responsabile dellintegrazione delle diverse discipline specialistiche, e mai Progettista responsabile di una qualsiasi disciplina specialistica, compreso il progetto verde e relativo computo metrico, seguito dal (...) valendosi anche di consulenti esterni, quali Pan associati srl (come dichiarato in sede penale dal (...): cfr. doc. 10 difesa); h) che al progetto iniziale erano state apportate delle modiche e di tale modifiche la Sernet, autrice dellaudit alla base dellazione erariale, non ne aveva tenuto conto anche ai fini di un mero raffronto tra il progetto iniziale di Piastra (comprensivo anche della fornitura e posa in opera del verde) e quanto poi stralciato ed eseguito da Ati Mantovani; i) che vi erano dubbi sulla attendibilit e completezza dei riferimenti e dei dati acquisiti dalla Societ Sernet riqualificazioni dagli archivi della Societ expo 2015, sulla base dei quali la societ stessa aveva desunto le considerazioni audit in merito alla congruit degli importi contrattuali; j) che la scelta delle modalit e dei contenuti dellaffidamento della fornitura delle essenze arboree allo stesso Appaltatore della c.d. Piastra, erano state di diretta ed univoca iniziativa e responsabilit della Stazione Appaltante, anche per quanto concerne il valore economico pattuito nellambito della sottoscrizione dellA.A. n. 1 del 23.10.2013 e non spettava al Progettista firmatario degli elaborati tecnico economici del relativo progetto, che in ogni caso non era ling. C.; k) che difettava comunque lelemento psicologico dellillecito ipotizzato e che, comunque, in via gradata, levento dannoso per cui causa era stato determinato anche dal comportamento di persone rimaste del tutto estranee al presente giudizio, in quanto non evocate dalla Procura. Ci premesso, la difesa chiedeva, qualora fossero state respinte le preliminari eccezioni di difetto di giurisdizione e di prescrizione della domanda, il rigetto della domanda e, in via gradata, una pi equa determinazione del quantum contestato. 5. Con provvedimento 10.7.2019 assunto allesito di coevo rito camerale, il Collegio non ammetteva la definizione del giudizio attraverso rito abbreviato richiesto dalla sola difesa del- ling. P., stante il motivato dissenso scritto del 20.6.2019 in atti, ribadito in udienza camerale, della Procura in ordine alla entit della somma offerta, pari ad euro 75.806,88. Pertanto, con il consenso di tutte le parti (e in particolare della difesa del convenuto P., che aderiva alla im CoNteNzioSo NAzioNAle mediata conversione del rito abbreviato in ordinario nella medesima giornata) si procedeva con successivo rito ordinario, nella medesima udienza, questa volta pubblica, nel corso della quale la Procura attrice e la difesa delle parti convenute sviluppavano i rispettivi argomenti. Quindi la causa veniva trattenuta in decisione. Diritto 1. va affermata preliminarmente la giurisdizione contabile sulla questione sub iudice, in base allart. 12, co. 1, t.u. 19 agosto 2016, n. 175, che devolve alla giurisdizione della Corte dei conti le controversie per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societ in house, essendo incontestato tra le parti che sia expo 2015 spa (soggetto danneggiato), sia Metropolitane Milanesi spa, sia infrastrutture lombarde spa (ilspa), societ alle cui dipendenze lavoravano gli apicali dirigenti qui convenuti, sono societ in house, secondo i noti parametri giurisprudenziali e oggi normativi, da tempo ben sunteggiati, tra le altre, nella sentenza 9 marzo 2018 n. 49 di questa Sezione, nella ancor pi recente delibera 20 giugno 2019 n. 11/2019 delle SS.rr. in sede di controllo e nella sentenza 22 maggio 2019 n. 16/2019 delle SS.rr. in speciale composizione, ai cui argomenti e sufficiente riportarsi. 2. Conseguenziale a tale affermata giurisdizione sulle societ in house quella sui dipendenti e amministratori di tali societ, essendo pacifico, secondo consolidati indirizzi della Cassazione e giuscontabili espressi in molteplici filoni di danno erariale, che questa Corte possa convenire sia la persona giuridica (o lassociazione in taluni giudizi) che le persone fisiche materialmente autrici della condotta attiva o omissiva foriera di danno (ex pluribus Cass., sez. un., 14 settembre 2017, n. 21297; id., sez. un., 31 luglio 2017, n. 18991; id., sez. un., 10 settembre 2013, n. 20701; id., sez. un., 2 dicembre 2013, n. 26935; id., sez. un., 9 gennaio 2013, n. 295; id., sez. un., 3 marzo 2010, n. 5019; id., sez. un., 27 aprile 2010, n. 9963; id., sez. un., 23 settembre 2009, n. 20434; C. conti, sez. Piemonte, 13 gennaio 2015, n. 1; C. conti, sez. lombardia, 12 luglio 2017, n. 112; id., sez. Abruzzo, 27 maggio 2015, n. 45; id., sez. iii app., 10 marzo 2015, n. 138; C. conti, sez. ii app., 1 giugno 2012, n. 347), cos disattendosi le eccezioni formulate da talune difese degli evocati. Pertanto tutti e tre i convenuti ben possono essere giudicati da questa Corte quali dirigenti di societ in house che hanno fornito, nella prospettazione accusatoria, contributi concausali al danno ipotizzato dalla Procura: ling. P. quale dipendente della danneggiata expo 2015 spa, autore di danno diretto al proprio ente, gli ingg. C. e r. quali dipendenti di Metropolitane Milanesi spa e ilpsa spa, autori di danno obliquo ad altra amministrazione (art. 1, co. 4, l. n. 20 del 1994), ovvero ad expo 2015 spa. le qualifiche dirigenziali rivestite dai tre convenuti e le contestazioni commissive ed omissive mosse dalla Procura, evidenziano la palese inerenza dei contributi (anche omissivi) degli evocati a mansioni e compiti propri, quali dipendenti apicali delle tre societ coinvolte: pertanto alcun ruolo meramente consulenziale (in assenza di rapporto di servizio con il danneggiato) stato agli stessi contestato dalla Procura, n appare comunque ipotizzabile, come vorrebbero talune difese (es. del r. e del C.) per svilire il ruolo rivestito dai propri assistiti, essendo stati i convenuti qui citati per mancate o erronee valutazioni di stima rientranti palesemente nelle mansioni lavorative a fronte dei compiti istituzionalmente o convenzionalmente attribuiti alle rispettive societ in house. va quindi respinta anche leccezione della difesa del C., che riterrebbe ipotizzabile solo un eventuale danno al Comune di Milano, azionista del proprio datore Metropolitane Milanesi spa, ben potendosi invece configurare anche un danno obliquo a terzi (expo 2015 spa, societ in house) ex art. 1, co. 4, l. n. 20 del 1994, qui azionato dalla Procura. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Parimenti inconferente appare leccezione della difesa del r. circa la carenza di giurisdizione di questa Corte per la inipotizzabilit di un rapporto di servizio tra lo stesso ed expo 2015 spa, e tra ilpsa spa e expo 2015 spa, non venendo qui in gioco tale rapporto, mai presupposto o contestato dalla Procura, ma un danno obliquo arrecato dalling. r., quale dirigente ilspa spa, ad expo 2015 spa. e identiche conclusioni valgono per lanaloga eccezione della difesa del C. 3. va poi, sempre in via preliminare, superata leccezione di rito prospettata dalla difesa del P. di nullit della citazione attorea per mancata indicazione delle condotte attive o omissive ascrivibili allo stesso, asseritamente convenuto per la sola posizione funzionale rivestita, essendo invece evidente secondo il Collegio, da una serena lettura dellampia citazione, come la Procura fondi la propria pretesa sulla base del contenuto di una convenzione tra le Societ in house indicata in fatto e delle mansioni attribuite ai tre convenuti dirigenti, nei rispettivi ruoli, e mal esercitate nella prospettazione accusatoria. e su tale chiara contestazione le difese dei tre convenuti, ivi compreso il P., hanno preso dettagliata e puntuale posizione, in pieno e accettato contraddittorio. leccezione va dunque respinta. 4. va poi disattesa lulteriore eccezione di prescrizione formulata da talune difese, essendo evidente che la conoscenza della voce di danno qui azionata, ovvero da incongruit dellextramargine economico liquidato da expo 2015 srl a favore di Ati Mantovani, derivi dalle relazioni della Sernet riqualificazioni s.r.l. a fronte di controlli eseguiti in data 29.4.2015 e 25.5.2015, con i criteri metodologici dellaudit amministrativo trasmesse dal dr. (...) alla Procura ordinaria e che il rinvio a giudizio per le parallele indagini penali risalga al 18.9.2017 (v. sentenza C app. Milano 598/2019 in doc. 5 difesa P.). tra laltro, lesborso allAti risulta essere avvenuto il 23.9.2015: pertanto, quale che sia il dies a quo tra tali eventi, la domanda tempestiva. 5. Nel merito, la vicenda allesame della Sezione attiene ad una fornitura di essenze arboree necessarie per attuare limportante e blasonato progetto di expo 2015, per un importo di euro 4.360.973,20, al netto di un ribasso del 15% rispetto al valore di stima stabilito nel progetto stesso, redatto da Metropolitana Milanese spa. lappalto, previsto in un atto aggiuntivo sottoscritto dalla soc. expo 2015 con lAti di cui era mandataria limpresa di Costruzioni Mantovani, stato pacificamente conferito nellesercizio del potere di deroga attribuito dalla legge al commissario di expo 2015, dr. (...), per lattuazione delle iniziative legate a tale manifestazione e tale scelta stata considerata non configurare un reato (abuso dufficio), per il (...) ed il P., con sentenza n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano, in atti, confermativa della sentenza di primo grado (doc. 4 e 5 difesa P.). Nella prospettiva accusatoria, il costo della fornitura sarebbe stato ben superiore a quello effettivo sulla scorta delle verifiche di audit della Sernet riqualificazioni srl a firma ing. (..), che avevano accertato e documentato un rilevante extra margine: questultimo sarebbe stato di 2.274.206,43 euro, in base ad un primo conteggio; sarebbe stato di 1.616.406,43 euro, in base ad un secondo conteggio (pag. 10 della citazione). la Procura nella citazione identifica il danno erariale nel- limporto pi elevato, pari ad euro 2.274.206,43, oltre rivalutazione ed interessi. incontestato tra le parti, soprattutto dopo la sentenza n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano in atti (doc. 5 difesa P., confermativa di quella di primo grado) con cui stato esclusa lipotesi di reato doloso (abuso dufficio) in capo al dr. (...) e alling. P. nella procedura di aggiudicazione seguita (per assenza sia dellelemento oggettivo che soggettivo), che i poteri in deroga allevidenza pubblica riconosciuti al Commissario expo 2015, (...), consentissero lacquisto arboreo con la pi snella procedura di aggiudicazione diretta seguita. il tema del pre CoNteNzioSo NAzioNAle sente giudizio tuttavia ben distinto e riguarda la congruit o meno del prezzo pagato in tale procedura di acquisto, che ridonda in termini di danno erariale. parimenti pacifico in punto di incongruit di costo, essendo dato oggettivo acclarato in modo imparziale anche dallAudit Sernet riqualificazioni, che vi sia una notevole forbice tra prezzo pagato al proprio sub fornitore da Ati Mantovani e quello pagato dal committente expo 2015 allAti Mantovani e che la riduzione praticata ad expo 2015 sia stata del 15%, con un extramargine dellappaltatore pari ad una somma oscillante tra 2.274.206,43 e 1.616.406,43 euro. Di contro a tale tesi accusatoria per, la asserita congruit del prezzo pagato alla Ati Mantovani, oggettivamente e incontestabilmente pi elevato del dovuto, si fonderebbe su varie concorrenti ragioni prospettate dalle difese e cos schematizzabili: a) linserimento di tale elevato compenso della fornitura arborea in una pi ampia transazione tra Ati Mantovani ed expo 2015, avente ad oggetto diverse poste economiche di considerevole rilevanza, b) lassenza di imprese concorrenti che avrebbero potuto portare ad un pi forte ribasso del prezzo di aggiudicazione della fornitura, stante la procedura durgenza seguita, c) la maggior forza contrattuale dellappaltatore principale Ati Mantovani rispetto a expo 2015 spa per lurgenza che connotava la fornitura de qua, lesito negativo di una pregressa gara per la fornitura e limpossibilit di indire rapidamente una nuova gara in vista dellimminente esposizione. 6. Pur condividendo la Sezione, come si vedr nel prosieguo, alcuni acuti spunti delle accurate difese in punto di doverosa valutazione della fattispecie sub iudice nellambito di un percorso transattivo complessivo tra expo 2015 spa e Ati Mantovani fatto di reciproche concessioni, confermate dallo lo stesso ing. (...) (responsabile delle attivit Audit di Sernet riqualificazioni) con le dichiarazioni rese nellambito del procedimento penale, secondo il quale tale vantaggio (lextramargine dellappaltatore n.d.r.) stato accertato in una misura oscillante tra 2.5 e 5 milioni di euro circa. Preciso che di questo importo, circa 2 milioni sono da attribuire all'affidamento della fornitura di essenze arboree ... in sede di transazione, si certamente tenuto conto di questa minore valutazione ai fini di un accordo globale (cfr. pag. 4 verbale di assunzione di informazioni ex art. 362 c.p.p. nellambito del procedimento penale r.G.N.r. n. 19661/14, doc. 6 difesa P.), tuttavia va chiaramente affermato quanto segue: quale che sia il contesto temporale e transattivo in cui si inserisce la vicenda in esame, da gestire con comprensibile rapidit da expo 2015 spa (per gli obiettivi espositivi da raggiungere nei tempi programmati), le poste-base di una transazione, perch questa sia logicamente ben impostata su corretti presupposti fattuali e giuridici basici, devono essere oggettive e parametrate a prezzi reali di mercato. Non possono infatti essere soppesate e comparate in una equa valutazione transattiva voci gonfiate o sopravvalutate soggettivamente da una delle parti in potenziale lite. lerrore metodologico delle difese dunque questo: ritenere ex post buona e ragionevole qualsiasi transazione tra Ati Mantovani ed expo 2015 spa per ragioni economiche-temporali e di forza delle parti e quindi ritenere eque tutte le poste di questa transazione, a prescindere dal loro reale valore di mercato, che, ad avviso del Collegio, deve invece necessariamente essere il punto di partenza corretto della trattativa. noto a chiunque abbia, in qualsiasi contesto, pubblico o privato, affrontato una transazione, una conciliazione, un bonario componimento, che una soluzione stragiudiziale offra margini valutativi pi ampi di una soluzione contenziosa, addirittura ancorati a motivazioni o parametri etici, psicologici, emotivi, di immagine da tutelare, di valutazione costi-benefici etc. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 tuttavia, se tali margini sono tendenzialmente illimitati qualora a transigere sia un soggetto privato che disponga in tale contesto di denari propri, a cui potrebbe rinunciare anche in modo consistente per esigenze di qualit della vita (che un contenzioso evitato innegabilmente assicura), se a transigere sia invece un soggetto pubblico, a cui una societ in house equiparata (quanto meno in ordine alla tutela delle finanze dei soci pubblici), i parametri valutativi sono decisamente pi ristretti e maggiormente, se non quasi esclusivamente, ancorati a risparmi di spesa (sia gestionali che per contenziosi), a tutela delle casse pubbliche e della collettivit che vi contribuisce finanziariamente. un ente pubblico e una societ in house non godono dunque di un arbitrio transattivo, riconoscibile ad un privato, ma devono pur sempre avere come parametro lequilibrio di bilancio che impone una attenta e oculata valutazione delle poste in transazione. Del resto, sia in sede di controllo che di giurisdizione contabile, sulla scorta degli insegnamenti della Consulta di recente ribaditi e meritoriamente affinati, la c.d. umanizzazione della finanza, dei precetti contabili e dei concetti finanziari, rimarca levidente interconnessione tra equilibri di bilancio e garanzia dei diritti sociali dei cittadini, ed in tale ottica anche una cattiva impostazione di una pur opportuna transazione lede lobiettivo ultimo di un equilibrio di bilancio valevole per ogni societ in house e per i suoi soci pubblici. ed allora, come ben colto dalla attrice Procura, assume centrale rilevanza la congruit-ragionevolezza del prezzo pagato da expo 2015 per la fornitura arborea, il cui sindacato da parte di questa Corte, secondo notori indirizzi, non impinge nellinsindacabile merito decisionale, ma nella ragionevolezza della scelta transattiva e, specificamente, nella corretta valutazione delle poste inserite in tale accordo scritto per una loro corretta valutazione in vista dellesito finale. e dunque, se Ati Mantovani ha spuntato dai subfornitori un buon prezzo, e se giusto che ne abbia un ragionevole ricavo nel rivendere le essenze arboree ad expo 2015, il punto essenziale oggetto di causa lentit di tale utile, scaricato su expo 2015 spa, oggettivamente incongruo secondo parametri di mercato ben colti dallaudit in atti (e ben coglibile dai convenuti allepoca dei fatti), non contestato nella sua metodologia e nei suoi approdi valutativi dai convenuti (se non per le predette valutazioni esterne economiche-temporali-transattive, avulse dalla valuta- zione-stima in s) e alla luce degli abbattimenti riconosciuti ad expo 2015 per le restanti prestazioni principali, pari a circa il 42%, mentre qui labbattimento, pur in una comprensibile ratio transattiva, stato del solo 15%. tale audit ha inoltre ben considerato la specifica fornitura e, dunque, le tipologie di piante c.d. di pronto effetto impiantante con particolare tecnologia agronomica scarsamente utilizzata in italia (c.d. air pot), cos superandosi eccezioni difensiva tese a rimarcare il peculiare valore delle piante oggetto di causa. Sviluppando il forte e nel contempo suggestivo argomento della difesa del P,, ribadito in udienza, per dimostrare la congruit del prezzo pagato da expo 2015 spa (rispetto alla prospettazione accusatoria), secondo cui La dipendenza del prezzo dalla domanda sta alleconomia come la differenza tra diritti e obblighi sta al diritto. Valutare la congruit di un corrispettivo in modo scisso dal mercato unoperazione talmente abnorme da essere assimilabile allesame di un contratto scisso dalla causa o dallesame di un atto amministrativo scisso dalla sua finalit pubblicistica, va rimarcato da parte del Collegio come tale parallelismo, ispirato da un visione pan-economica della vita e delle relazioni contrattuali, se pu valere (ma non nella sua assolutezza) nei rapporti di libero mercato tra soggetti privati, non pienamente calzante se a transigere sia una PA (o una societ in house), retta da regole procedimentali che non sono forma, ma sostanza e da garanzie costituzionali di buon andamento e di integrit delle finanze pubbliche che esprimono tutela finale dei diritti dei contribuenti e dei cittadini tutti (art. CoNteNzioSo NAzioNAle 97 cost.). Pertanto, le logiche economiche recedono e soccombono (o, perlomeno, vanno con le stesse coordinate) rispetto alle preminenti regole logico-giuridiche espressive di macrovalori costituzionali, quali la tutela delle risorse collettive attraverso oculate spese, prevalenti su (o perlomeno concorrenti con) regole di mera domanda/offerta di beni e servizi e di raggiungimento di un accordo o di un obiettivo espositivo. Ma anche a voler seguire un ragionamento di matrice economica, lirragionevolezza, ben coglibile nella specie, rappresentata dalla macroscopica forbice tra prezzo spuntato da Ati Mantovani al suo sub fornitore e quello preteso dal committente Milano 2015 spa: un utile di impresa assai rilevante per lAti e sicuramente giovevole ai propri azionisti, ma sul quale la controparte expo 2015 spa, attraverso i suoi dirigenti (e dunque il P.) e coloro i quali ebbero ruolo attivo nella valutazione di congruit del prezzo della fornitura arborea (il C. ed il r., oltre agli altri soggetti di seguito indicati), avrebbe dovuto esprimere dissenso pattuendo un importo ben inferiore. Non rileva dunque, nel modo pi assoluto, la complessit del quadro normativo in materia di gare che ha portato alla assoluzione penale del dr. (...) e delling. P., ben rimarcata nei suoi referenti nazionali e comunitari e nei peculiari poteri in deroga dalla sentenza n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano citata. infatti, in questa sede viene in esame solo e soltanto un dato ben pi semplice e non oggetto di incertezze interpretative o dubbi ermeneutici: ovvero il non corretto valore degli impianti arborei acquistati da expo 2015 da Ati Mantovani a prezzo incongruo. 7. tuttavia, e in conclusione sul punto, la voce di danno erariale contestata dalla Procura in modo meccanicistico sulla scorta dellaudit citata, pur evidente nella sua esistenza (ovvero lan), pu essere solo una base di riferimento attendibile circa il quantum, ma sulla stessa va previamente valutato il contributo concausale di altri soggetti qui non evocati e va poi accordato un distinto e successivo esercizio del potere riduttivo delladdebito, tenendo conto di tre circostanze: a) dellinnegabile contributo concausale al danno cagionato ad expo 2015 spa dalle due societ Metropolitana Milanese spa e infrastrutture lombarde spa (ilpsa), quali persone giuridiche qui non evocate, in cui sono strutturalmente incardinati i due convenuti ingg. C. e r. Se difatti vero, come sopra chiarito, che sono citabili in giudizio anche amministratori e dipendenti di persone giuridiche, quali materiali autori del danno ad altra amministrazione, altrettanto vero, come ben colto anche in sede di accurata discussione orale dal prof. travi, che il lavoro degli stessi si inserisce organicamente in un apparato sovrapersonale, la persona giuridica (qui societ in house), che ha uomini e mezzi (e un CdA) per coadiuvare i suoi dirigenti per una corretta scelta nei compiti gestionali agli stessi attribuiti dallinterna organizzazione dimpresa e dalle convenzioni che legano le due predette societ qui coinvolte alla P.A. o ad altre societ pubbliche (expo 2015 spa). Del resto, che ci sia stato un assenso societario alle valutazioni delling. P. emerge nitidamente dalla sentenza penale n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano citata che, a pag. 24, testualmente riconosce lavallo del CdA di expo 2015, che ha seguito costantemente levoluzione della questione essenze arboree, alle stime del P. Non pu parimenti ritenersi che i due ulteriori convenuti ingg. C. e r., quasi fossero un parafulmine societario, siano gli unici autori della negligente valutazione sul valore della fornitura arborea, e dunque del danno obliquo ad essi contestato, essendo ben ravvisabile una concorrente responsabilit degli enti di appartenenza non citati in giudizio dalla attrice Procura. e in tale evenienza, se a fronte di condotte dolose, la solidariet passiva tra amministratore (o dipendente) e societ non porrebbe alcun problema di scomputo risarcitorio dal quantum contestato al solo evocato in giudizio, in caso invece, come quello in rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 esame (v. infra), di condotte gravemente colpose, occorre farsi carico della detrazione della quota parte di danno ascrivibile allente di appartenenza della persona fisica citata in via esclusiva in giudizio; ed analoga valutazione va fatta in ordine alla condotta delling. P., unico evocato per il danno diretto ad expo 2015 spa, la cui societ non considerabile estranea alla scelta omissiva o superficiale del convenuto, che non pu ritenersi autore esclusivo di una colpa grave in parte anche di apparato; B) del contributo concausale della societ Conteco spa (raggruppamento di imprese), parimenti con convenuta in questa sede e che, come rettamente eccepito dalla difesa del r. anche in udienza, aveva ricevuto compiti di verifica aggiuntivi e prevalenti rispetto a quelli di ilpsa, essendosi visti attribuiti, sulla base dellart. 3.3 del contratto expo 2015-Conteco (doc. 4 difesa r.), compiti di validazione e verifica sulla coerenza, congruit e completezza del quadro economico, relativo a ciascuna delle opere, in tutti i suoi aspetti nonch su ladeguatezza dei prezzi unitari utilizzati e in base al capitolato del contratto stipulato fra eXPo e Conteco un ruolo centrale nella verifica su ciascun progetto preliminare, definitivo ed esecutivo ... afferenti le opere di costruzione del Sito per lesposizione universale e, in particolare, la c.d. Piastra (...) nonch sugli ulteriori manufatti complementari alla Piastra, fra cui il Verde interno al sito, (artt. 1.1 e 2.8. del capitolato in doc. 5 difesa r.); a ci aggiungasi che era previsto che il predetto raggruppamento dovesse avvalersi, oltre che di un esperto in valutazioni economiche, anche di un esperto in architettura del paesaggio; inoltre, sulle modalit di svolgimento della verifica, allart. 6 dello stesso contratto era previsto che la verifica dovesse essere svolta dal raggruppamento Conteco in contraddittorio con EXPo e i Progettisti, nel rispetto del quadro complessivo delle esigenze e degli obiettivi di EXPo, nonch in stretta collaborazione con il ruP; C) dei concorrenti elementi valutativi, incidenti questa volta sulla riduzione delladdebito, rimarcati dalle difese nei punti a)-c) del precedente paragrafo 5. Dunque, alla stregua di tali considerazioni, la pur ragionevole quantificazione del danno operata dalla Procura non condivisibile nella sua assolutezza, in quanto ancorata esclusivamente allextramargine a favore dellAti Mantovani, che invece la mera misura del guadagno dellappaltatore e non la misura della perdita della stazione appaltante. la misura della perdita della stazione appaltante la minor somma che la stazione appaltante avrebbe potuto spendere, costringendo lAti ad un maggiore sconto, qui determinabile in via ragionevolmente presuntiva-equitativa. Stante la oggettiva attendibilit dellAudit svolto in data 29.4.2015 e 25.5.2015 da Sernet riqualificazioni s.r.l., soggetto terzo di elevata competenza esplicitamente (o implicitamete) riconosciuta dagli stessi convenuti, appare ragionevole al Collegio ritenere congrua, quale punto di partenza, la valutazione da detta audit svolta in via subordinata, che computa lextra-margine contrattuale gravante sulla societ pubblica expo 2015 per la fornitura delle essenze arboree in 1.616.406,43 con la "validazione" degli ulteriori oneri riconosciuti dall'appaltatore nei confronti di zelari euroambiente per 400.000,00 e dellintegrale importo della consulenza land (per ulteriori euro 120.000,00) oltre le spese generali e lutile. Sulla scorta di tale stima di 1.616.406,43 della Sernet, ed alla luce dellapporto concausale di soggetti non evocati in giudizio (M.M. spa, ilspa spa, Conteco, a cui sono ragionevolmente ascrivibili 180.000 euro di quota danno ciascuna, per un totale di 540.00000 euro), di con- causali colpe di apparato attribuibili alla stessa expo 2015 spa (a cui parimenti ascrivibile la somma di 180.000 euro, quale quota di danno) e di ragionevoli presupposti per lesercizio, sul residuo danno, del potere riduttivo delladdebito (inserimento del costo di fornitura in una transazione complessiva tra expo 2015 ed Ati Mantovani; assenza di altre imprese nella for CoNteNzioSo NAzioNAle nitura arborea di affidamento diretto non concorrenziale ex art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 del 2006; urgenza procedimentale nellacquisto dettata da obiettivi espositivi ostativi a gare e che rendevano pi forte contrattualmente Ati Mantovani), equo appare dunque rideterminare in euro 800.000,00 la somma residua da addebitare ai convenuti. tale somma va imputata a titolo di danno diretto al P. e a titolo di danno indiretto al C. ed al r. (nella di seguito indicata quota ad essi attribuibile, gi detratto quanto ascrivibile alle rispettive societ e alla Conteco, qui non evocate), con riparto tra gli stessi in modo non paritetico pro-quota, ma secondo i criteri infraprecisati, non potendosi assumere una condanna in solido, non essendo dimostrato alcun profilo doloso (anche nella pi lata accezione giuscontabile) nella condotta de qua, connotata solo da evidente colpa grave per carente valutazione della congruit del prezzo determinato e pagato. Del resto, anche in sede penale (v. la gi citata sentenza n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano, pp. 31 segg.) stato palesemente escluso qualsiasi profilo di dolo nella vicenda de qua e, specificamente, in un possibile accordo tra i vertici di expo 2015 e Ati Mantovani per fissare consapevolmente un prezzo di acquisto pi elevato per le essenze arboree per liberare risorse in favore dellappaltatore. Dal danno contestato non pu invece, evidentemente, essere scomputato il lucro conseguito da expo 2015 spa dalla favorevole transazione con Ati, come richiesto da talune difese, essendo fisiologico addivenire ad una buona transazione, che non tecnicamente un vantaggio, ma un ordinaria scelta gestionale tesa a non patire esborsi maggiori in contenzioso e a pagare il giusto nella peculiare situazione economica e gestionale del momento. 7. Circa, infine, la ascrizione di tale importo ai convenuti, giova premettere, in via generale, che qualora un procedimento amministrativo o un laborioso accordo tra soggetti pubblici o privati (come nella specie) attribuisca a taluni soggetti compiti di ausilio, di collaborazione istruttoria, di supporto o di assistenza ad altri, tali mansioni, necessariamente esplicate attraverso termini e concetti generali da norme, capitolati o contratti (non potendosi esemplificare o tipizzare in modo casistico la multiforme tipologia degli incombenti di una gara o di una attivit complementare e accessoria alla stessa), non vanno interpretate dai soggetti investiti in ottica formale, statica e contemplativa dellaltrui agere (nella specie di Metropolitane Milanesi spa, autrice dei valori economici della fornitura), ma le stesse vanno intese come un ruolo fattivo, di attenta e costante reale verifica, anche critica, dei profili materiali, tecnici, giuridici ed economici coinvolti nelloggetto del procedimento o dellaccordo. e ci vale anche qualora si utilizzino, da parte delle societ dei tre convenuti, dei collaboratori o dei tecnici ulteriori (intranei o estranei) per svolgere alcune attivit formalmente assegnate ai tre convenuti (si pensi allutilizzo delling. (...) o della Pan associati srl accanto alling. C.). Da qui discende la evidente colpa grave, per inerzia e superficialit, di tutti i convenuti, che non trasmoda per in dolo, in totale carenza di prova su tale pi elevato elemento psicologico. inoltre, a confutazione dei suggestivi argomenti della acuta difesa del r., ripresi in modo pi sfumato anche nelle memorie dei restanti convenuti, la qualifica apicale gestionale in un ente (o in una societ in house), ovvero di direttore generale, non rappresenta una esimente politica, testualmente prevista dallart. 1, co. 1-ter, dalla l. n. 20 del 1994 per il solo vertice politico (salvo che questultimo non faccia scelte gestionali, ben sindacabili da questa Corte), dovendo il direttore generale, in quanto tale e quale organo amministrativo o tecnico, valersi dei suoi collaboratori di settore per svolgere bene il proprio compito, ovvero raggiungere il risultato oggetto dellincarico conferito ad ilspa spa da expo 2015 (ben valorizzato anche in sede penale nella citata sentenza n. 598 del 2019 della Corte dAppello di Milano pp. 31 segg.), ovvero valutare e verificare correttamente e puntualmente, tra laltro, tempi, risorse, costi e scopi re rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 lativamente alla realizzazione delle opere Piastra, tra cui, dunque, anche limpianto arboreo complementare. il rivendicato tecnicismo della materia arborea e della stima dei relativi valori non dunque una esimente per nessuno dei convenuti, tutti tenuti, quali apicali e ben remunerati dirigenti e valendosi dei propri selezionati collaboratori, ad un puntuale risultato manageriale di corretta esecuzione di opere e forniture e di congrua spesa per expo 2015 spa, venuto meno nel caso di specie, pur nellencomiabile risultato complessivo dellesposizione nella sua interezza, che questa sentenza non intende scalfire. Alla luce di tale criterio guida, ha dunque ben colto la Procura attrice nel ravvisare una corresponsabilit (ma nei limiti sopra precisati) di tutti gli attuali convenuti, dirigenti apicali delle tre predette societ. 8. venendo quindi al conclusivo riparto inter partes della sopra rideterminata somma di 800.000,00 euro imputabile ai convenuti, ad avviso del Collegio evidente appare, in primo luogo, il maggior apporto dei convenuti C. e r. rispetto alling. P., in cui status di ruP ha comportato, come rettamente rimarcato dai propri difensori, un ruolo di gestore e supervisore della procedura, ruolo diverso da chi deve svolgere attivit specialistiche inerenti alla stessa, quali la congruit dei prezzi devoluta convenzionalmente ad ilspa e Conteco, valutazione specialistica che si pu prestare a un controllo solo estrinseco (in termini di manifesta irragionevolezza) e non intrinseco da parte di expo 2015. comunque ascrivibile al P. una innegabile carente e lacunosa attivit propositiva, istruttoria e di vigilanza di natura manageriale, sulla economicit della determinazione del prezzo della fornitura complementare. Pi pregante appare invece il ruolo delling. r., che contrariamente a quanto sostenuto dai propri patroni, proprio in base alle convenzioni in atti tra expo 2015 spa e ilspa spa, si vede riconosciuto un ruolo determinante nella istruttoria tesa anche alla valutazione di congruit del prezzo e dellextramargine oggetto di causa: difatti con una prima convenzione (del 5 maggio 2011 in doc. 1 difesa r.), veniva affidato ad ilspa lincarico di provvedere allo svolgimento delle attivit tecnico-amministrative di supporto e di assistenza alla Stazione appaltante EXPo e al responsabile Unico del Procedimento, nellespletamento delle procedure di gara ad evidenza pubblica per la realizzazione delle opere di costruzione del sito per lEsposizione Universale 2015 (art. 2). Pi in particolare iLSPa [avrebbe dovuto coadiuvare] ed assistere EXPo - secondo procedure concordate tra le Parti - nella predisposizione degli atti e documenti necessari ai fini dellavvio e dello svolgimento delle procedure di gara sino alla stipula dei relativi contratti, connessi alla realizzazione delle opere, restando fermo che la redazione della documentazione di gara, la titolarit della stessa e la responsabilit delle procedure di gara di esclusiva spettanza della Stazione appaltante (art. 3.2). rivendicare un ruolo servente di mero supporto e assistenza alla Stazione Appaltante e al ruP nella predisposizione di atti e documenti, circoscritta alle sole procedure di gara e con esclusione, al riguardo, di qualsivoglia potere decisionale, riservato alla Stazione Appaltante expo 2015, significherebbe abdicare a qualsiasi compito di ausilio istruttorio, relegando il ruolo delling. r. alla mera contemplazione statica degli altrui errori di stima. N vi in atti alcun riscontro su doverose osservazioni o rilievi critici del r., pur costantemente presente in tutti i verbali di cantiere in atti, sullabnorme extramargine riconosciuto ad Ati Mantovani. il ruolo assegnato dalla convenzione ad ilspa, e dunque al suo apicale dirigente r., non era dunque contemplativo, ma propositivo, di riscontro, di rilievo su errori, omissioni o sopravvalutazioni di stima: la testuale attivit tecnico-amministrative di supporto e di assistenza alla Stazione appaltante EXPo e al responsabile Unico del Procedimento, nellespletamento delle procedure di gara ad evidenza pubblica di cui alla convenzione 5 maggio 2011 in atti, e lassi CoNteNzioSo NAzioNAle stenza ed il supporto tecnico, giuridico e amministrativo al responsabile del Procedimento ed alla Stazione appaltante per la gestione di eventuali varianti in corso dopera, per laffidamento di eventuali opere complementari e la redazione dei relativi addenda contrattuali, nonch per la gestione di eventuali riserve e degli eventuali, conseguenti, contenziosi con i soggetti esecutori delle opere di cui allart. 3 della convenzione 31 marzo 2012 in atti, non sono infatti una mera attivit quasi segretariale, come vorrebbe comprensibilmente degradarla la abile difesa del convenuto, ma una attivit tecnico-giuridica di supporto al responsabile unico del Procedimento ed alla Stazione Appaltante, doverosamente attenta, tesa a scrutinare la bont delle condizioni di gara e di contratto, in primis i valori e le stime in campo da altri sviluppate (nella specie, M.M. - Metropolitana Milanese, soggetto distinto dalla controparte della convenzione con cui ilspa, e dunque il r., aveva assunto formale impegno di verifica e supporto nellinteresse di expo 2015 spa proprio per vagliare la correttezza dellaltrui lavoro, ovvero di Metropolitana Milanese). ben rientrava dunque, anche in chiave critica e correttiva, nei compiti tecnico-giuridici del qualificato convenuto anche la valutazione economica, da altri sviluppata (M.M.), della fornitura di essenze arboree in discussione connessa e complementare (nozione testualmente annoverata in convenzione) alla gara madre. Parimenti evidente appare la responsabilit delling. C., nonostante il segnalato utilizzo del- ling. (...) e di Pan associati srl, per lattivit di progettazione esecutiva (propedeutica alle prestazioni complementari) e la determinazione del computo metrico estimativo ed il valore di mercato della fornitura arborea svolte per conto della societ in house Metropolitana Milanese spa, deficitarie nei profili di stima economica delle condizioni dello scambio contrattuale, con fissazione di valori economici maggiorati e palesemente difformi dalle condizioni di mercato, i quali sono stati utilizzati dalla stazione appaltante per la determinazione dei prezzi della fornitura complementare delle essenze arboree. A fronte dunque di un danno rideterminato nel predetto minor importo di euro 800.000,00 ad oggi gi rivalutati, pu ascriversi alling. A.P. la somma di euro 200.000,00, alling. D.C. la somma di euro 300.000,00 e alling. G.r. la somma di euro 300.000,00, importi per tutti ad oggi gi rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo, da versare ad expo 2015 spa. A tali somme vanno condannati i convenuti. Alla soccombenza seguono le spese di lite, liquidate come da dispositivo. 9. va da ultimo rimarcato, in via conclusiva, come lencomiabile riuscita complessiva del- lesposizione universale expo 2015, che pur ha portato innegabile blasone e ritorno economico alla citt di Milano, alla lombardia ed al Paese-italia, e che ha espresso doti gestionali non comuni di uomini e donne impegnati nellorganizzazione, non resta ovviamente offuscata da fatti di occasionale gravemente colposa mala gestio, quale quello in esame, che una pi attenta ed oculata stima, tra laltro agevole, avrebbe potuto e dovuto evitare. P. Q. M. la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la regione lombardia, CoNDANNA A.P. al pagamento di euro 200.000,00 gi rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo; A.G.r. al pagamento di euro 300.000,00 gi rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo; D.C. al pagamento di euro 300.000,00 gi rivalutati, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo. Condanna altres i convenuti al pagamento delle spese di lite, da dividere in tre parti eguali, che si liquidano in complessivi euro 1472,31. Cos deciso in Milano il 10.7.2019 rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Sulla legittimazione ad impugnare la proroga dello scioglimento del consiglio comunale ed inoltre sulla eccezionalit della proroga CoNSiGLio Di STaTo, SEzioNE TErza, SENTENza 12 NoVEmBrE 2019 N. 7762 la sentenza in rassegna ha accolto il nostro appello in materia di proroga dello scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 tuel, dichiarando linammissibilit del ricorso di primo grado per difetto di interesse dei ricorrenti, sia nella qualit di ex sindaco ed ex consiglieri ad essere reintegrati nella carica, alla luce dellaccertamento ormai definitivo (a seguito di ben due sentenze del Consiglio di Stato) della legittimit dello scioglimento del consiglio comunale, sia nella qualit di cittadini -elettori ad ottenere un pi rapido ritorno alle consultazioni elettorali, atteso che lazione popolare di cui allart. 9 tuel non pu essere utilizzata per far valere azioni che non sono di spettanza dellente locale nellinteresse del quale si dichiara di agire. Sul punto il Consiglio Stato richiama precedenti del tAr lazio, affermando di aderirvi convintamente. Si tratta quindi della prima pronuncia del Consiglio di Stato che afferma tale principio. il Consiglio Stato ha altres escluso (richiamando un proprio precedente n. 5782/2017) che linteresse allimpugnazione possa derivare dalla sottoposizione degli amministratori locali a giudizio di incandidabilit (nella specie pendente in Cassazione) atteso che lo scioglimento del Consiglio comunale prescinde dallaccertamento di responsabilit del singolo amministratore ed rimedio attraverso il quale il legislatore ha inteso ovviare ad una condizione patologica dellente nel suo complesso. il ricorso di primo grado stato comunque dichiarato improcedibile per consumazione dellipotetico interesse al sollecito ritorno alle urne, considerato che nelle more le elezioni si sono tenute. Nel merito, il Consiglio di Stato ha accolto lappello precisando, in linea generale, che leccezionalit richiesta per la proroga si lega necessariamente al- leccezionalit della situazione che ha determinato lo scioglimento del consiglio comunale, non potendo ipotizzarsi una c.d. doppia eccezionalit, la prima, tale da determinare la misura dissolutoria, e la seconda, del tutto diversa dalla prima, tale da giustificarne la proroga. la nozione eccessivamente lata di eccezionalit propugnata dagli appellati e condivisa dal giudice di primo grado condurrebbe, infatti, secondo il Consiglio di Stato, ad una interpretazione contra Costitutionem, esponendo listituto della proroga al serio rischio di indeterminatezza, conformemente a quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 24 luglio 2019, n. 195 in relazione allart. 143, comma 7 bis del tuel. Wally Ferrante* (*) Avvocato dello Stato. CoNteNzioSo NAzioNAle Consiglio di Stato, Sezione terza, sentenza 12 novembre 2019 n. 7762 -Pres. F. Frattini, Est. M. Noccelli - Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dellinterno, ufficio territoriale del Governo di lecce (avv. gen. Stato) contro oMiSSiS (avv.ti l. Ancora e P. Quinto). (...) 3. lappello fondato, per le ragioni che qui di seguito si espongono. 4. Quanto al primo motivo di appello (pp. 3-6 del ricorso), relativo al difetto di legittimazione attiva in capo agli originari ricorrenti ad impugnare il provvedimento di proroga dello scioglimento del consiglio comunale di - oMiSSiS -, si deve osservare che esso fondato. 4.1. Con la sentenza - oMiSSiS - del 18 ottobre 2018 questo Consiglio di Stato ha accertato la legittimit dello scioglimento del consiglio comunale di - oMiSSiS - e, con la successiva sentenza - oMiSSiS - del 4 febbraio 2019, questo stesso Consiglio ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione proposto contro tale sentenza. 4.2. Gli odierni appellati non avrebbero potuto dunque aspirare, a seguito delleventuale annullamento del decreto presidenziale impugnato nel presente giudizio, n a riottenere le cariche elettive precedentemente rivestite n ad alcuna utilit, nemmeno di ordine morale, per essere ormai sancita, in modo definitivo, la legittimit della misura dissolutoria disposta per le gravi infiltrazioni mafiose nel Comune e le conseguenti irregolarit in ogni settore della vita amministrativa dellente, come questo Consiglio di Stato ha rilevato nella gi menzionata sentenza - oMiSSiS - del 2018. 4.3. il ricorso di prime cure, dunque, non potrebbe giammai avere un effetto ripristinatorio n, per tale ragione, il suo eventuale accoglimento potrebbe mai essere posto a base di pretese risarcitorie, conseguendo il mancato ripristino della carica elettiva direttamente allo scioglimento del consiglio comunale disposto, con il d.P.r. del 17 febbraio 2017, ai sensi dellart. 143 del t.u.e.l. e confermato definitivamente da questo Consiglio di Stato con le predette sentenze - oMiSSiS - del 2018 e - oMiSSiS - del 2019, in sede di revocazione. 4.4. Neppure gli odierni appellati potrebbero rivendicare un interesse allannullamento del provvedimento impugnato di proroga nella loro qualit di cittadini-elettori, in ossequio al consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale questo Consiglio di Stato qui convintamente aderisce, secondo cui limpugnazione dello scioglimento dellorgano consiliare non annoverabile tra le azioni proponibili dai singoli elettori ai sensi del richiamato art. 9 del TUEL, e ci in quanto la misura dissolutoria di cui allart. 143, mentre incide sulle situazioni soggettive dei componenti degli organi elettivi, i quali, per effetto di essa, vengono a subire una perdita di status, non altrettanto incide su quella dellente locale, titolare di posizioni autonome e distinte, che, anzi, nella misura vede uno strumento di tutela e di garanzia dellamministrazione , sicch lazione popolare in questa sede proposta per impugnare lo scioglimento [...] e la nomina di una Commissione straordinaria per la provvisoria gestione del medesimo, risulta inammissibile per difetto di legittimazione, perch lo strumento offerto dallart. 9 del TUEL non pu essere articolato per far valere azioni che non sono di spettanza dellente locale nellinteresse del quale si dichiara di agire (Cass. Civ., Sez. i, 10 giugno 2016, n. 11994) (t.A.r. per il lazio, sede di roma, sez. i, 15 dicembre 2017, n. 12424 e, pi di recente, t.A.r. per il lazio, sede di roma, sez. i, 28 ottobre 2019, n. 12355). 4.5. va anche escluso che linteresse ad agire possa avere, in simili casi, natura strettamente morale, posto che il provvedimento di scioglimento ex art. 143 TUEL si basa sullaccertata diffusione sul territorio della criminalit organizzata e non ha natura di provvedimento sanzionatorio, non avendo finalit repressive nei confronti di singoli, ma risponde allo scopo rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 fondamentale di salvaguardare la funzionalit dellamministrazione pubblica (cfr. t.A.r. per il lazio, sede di roma, sez. i, 29 marzo 2018, n. 3542; t.A.r. per il lazio, sede di roma, sez. i, 3 maggio 2019, n. 5584). 4.6. N linteresse alla impugnazione dei provvedimenti adottati ai sensi dellart. 143 t.u.e.l. pu correlarsi alla possibilit che gli amministratori, facenti parte degli organi sciolti, siano stati sottoposti al giudizio di incandidabilit previsto dallart. 143, comma 11, t.u.e.l., atteso che lo scioglimento del Consiglio comunale prescinde dallaccertamento di responsabilit di singoli soggetti ed rimedio attraverso il quale il legislatore ha inteso ovviare ad una condizione patologica dellente nel suo complesso e il provvedimento di scioglimento non quindi la conseguenza di responsabilit del singolo amministratore (v., ex plurimis, Cons. St., sez. iii, 7 dicembre 2017, n. 5782). 4.7. inoltre il giudizio di incandidabilit, come mostrano i suoi esiti ancora non definitivi nel caso di specie in quanto il decreto - oMiSSiS - del 17 maggio 2019 della Corte dAppello di lecce stato impugnato in cassazione, autonomo e separato ed ha un esito che non automaticamente determinato dallo scioglimento del Comune, postulando una valutazione delle singole posizioni in nome del diritto costituzionale allelettorato passivo, per verificare che collusioni o condizionamenti abbiano determinato una cattiva gestione della cosa pubblica (Cass. civ., sez. i, 11 gennaio 2017, n. 516). 4.8. Discende da quanto detto che gli originari ricorrenti non avevano alcuna legittimazione ad impugnare la proroga dello scioglimento del consiglio comunale n in quanto ex amministratori n in qualit di cittadini-elettori di - oMiSSiS -. 5. Non convincono le contrarie argomentazioni svolte dal primo giudice per affermare la legittimazione dei ricorrenti in prime cure. 5.1. lazione dei ricorrenti, va qui ricordato, era diretta a contestare la sussistenza dei motivi posti a base della proroga dello scioglimento, negando che ricorressero i casi eccezionali di cui allart. 143, comma 10, del t.u.e.l., ma questa contestazione pu essere correlata allesclusivo interesse, in ipotesi riconoscibile in capo allex sindaco e agli ex consiglieri, ad essere reintegrati nella loro carica, non gi ad ottenere un pi rapido ritorno alle consultazioni elettorali, interesse, da questi fatto valere nel presente giudizio, di cui essi non sono n possono essere riconosciuti portatori in qualit di cittadini-elettori. 5.2. il provvedimento di proroga, in altri termini, s contestabile in sede giurisdizionale avanti al giudice amministrativo da parte dei componenti del disciolto organo consiliare, ma solo se e nella misura in cui tale contestazione, per vizi propr del medesimo provvedimento -ad esempio per la sua tardivit -o per vizi derivati dallo scioglimento medesimo, possa condurre al reinsediamento dei soggetti eletti, risultato da escludersi nel caso di specie, come detto, per laccertata definitiva legittimit del predetto scioglimento, e non gi quando leventuale annullamento possa portare a nuove, pi ravvicinate, elezioni. 5.3. Non sussiste dunque legittimazione dei componenti della disciolta amministrazione comunale, nemmeno quali cittadini-elettori, ad impugnare il provvedimento di proroga per far valere un siffatto interesse. 5.4. erra il primo giudice quando, nel sopravvalutare il senso e la portata della democrazia elettorale e nellenfatizzare linteresse alla legittimit del procedimento elettorale e alla data di svolgimento delle elezioni, giunge ad adombrare una superlegittimazione dellex sindaco e degli ex consiglieri del Comune, legittimazione che non loro riconosciuta dallart. 9 del t.u.e.l., soprattutto a fronte dellormai accertata legittimit della misura dissolutoria, con effetto di giudicato nei loro confronti, e in palese contrasto con la contraria, consolidata giu CoNteNzioSo NAzioNAle risprudenza, anche del medesimo tribunale amministrativo regionale per il lazio, sopra richiamata in ordine al difetto di legittimazione popolare degli ex amministratori. 5.5. Nemmeno la legittimazione dei ricorrenti in prime cure pu configurarsi, o ipotizzarsi, come ha ritenuto il primo giudice, per via del fatto che le motivazioni del provvedimento di proroga, nel valutare loperato del consiglio comunale reinsediatosi dopo liniziale annullamento della misura dissolutoria, inciderebbero sulla loro immagine agli occhi dellelettorato, perch un siffatto interesse e resta di mero fatto e non pu certo abilitarli ad impugnare la proroga. 5.6. Discende da quanto detto linammissibilit delloriginario ricorso. 6. in ogni caso, anche volendo ammettere per ipotesi, quod non est, che sussistesse lunico, reale, concreto interesse degli originari ricorrenti ad ottenere una legittima, sollecita, fissazione delle nuova tornata elettorale nel termine naturale del 21 ottobre 2018, come ha affermato il primo giudice, questi nel momento della decisione avrebbe comunque dovuto prendere atto che, in assenza di misura sospensiva non concessa dal medesimo tribunale, le elezioni si sarebbero svolte di l a poco, nella successiva tornata elettorale del 26 maggio 2019, con la conseguente consumazione irreversibile di tale preteso interesse, ormai per la sua definitiva consumazione, e declaratora di improcedibilit del ricorso ai sensi dellart. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. 6.1. va quindi accolto anche il secondo motivo di appello (p. 6 del ricorso), con il quale le pubbliche amministrazioni appellanti hanno eccepito lerronea mancata declaratoria di improcedibilit delloriginario ricorso, n in senso contrario giova eccepire, come fanno gli odierni appellati, che le valutazioni amministrative e politiche di segno negativo sulloperato degli ex amministratori di -oMiSSiS -, nel periodo di reinsediamento di 3 mesi, valutazioni poste a base del provvedimento di proroga, avrebbero avuto un presunto riflesso diretto sullimmagine dei ricorrenti in primo grado, tanto da incidere sulla loro decisione di non partecipare alla competizione elettorale, poich si tratta di interesse di mero fatto, come detto, e comunque laffermazione di un legame tra tali valutazioni e la libera decisione di candidarsi -come nel caso di - oMiSSiS - - o meno del tutto aleatoria, soggettiva, opinabile e sfornita di qualsivoglia convincente elemento di prova. 7. Quanto sin qui esposto e deciso in ordine ai due primi motivi di appello gi sarebbe ampiamente sufficiente a far dichiarare inammissibile e/o, a tutto concedere, improcedibile loriginario ricorso erroneamente delibato dal primo giudice, ma cionondimeno, per limportanza delle questioni, di diritto e di fatto, in questo giudizio dibattute e per lesigenza di garantire giustizia anche sul piano sostanziale, ritiene questo Collegio, scrutinando il terzo motivo del- lappello (pp. 6-17 del ricorso), di dover esaminare nel merito anche le censure, di cui al primo motivo delloriginario ricorso, accolto dal tribunale con assorbimento di tutti gli altri motivi, non riproposti dagli odierni appellati. 8. il primo giudice muove anzitutto dallinquadramento dellistituto di cui allart. 143, comma 10, del t.u.e.l. 8.1. Dalla mera lettura del testo legislativo emergerebbe, a suo avviso, che levento della proroga dello scioglimento considerato non certo naturale e/o conseguenziale a una, sia pure impeccabile e incisiva, gestione commissariale, ma disponibile solo in casi eccezionali, come iniziativa eventuale. 8.2. Gi, infatti, lo scioglimento dellorgano elettivo si connota quale misura di prevenzione per fronteggiare unemergenza straordinaria, priva di finalit repressive nei confronti dei singoli amministratori e posta al fine di salvaguardia della pubblica collettivit (v., inter multas, Cons. St., sez. iii, 22 giugno 2018, n. 3828, Cons. St., sez. iii, 14 febbraio 2014, n. 727), sicch sarebbe coerente con tale impostazione considerare la sua proroga come un evento rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 ancor pi straordinario, da legarsi a circostanze diverse dalla mera continuazione delloperato della commissione prefettizia che, inserendosi comunque nella gestione dellente, naturaliter ne affronta le problematiche preesistenti, al fine di rimuovere levento di pericolo per lordine pubblico quale desumibile dal complesso degli effetti derivanti dai collegamenti o dalle forme di condizionamento della criminalit organizzata locale. 8.3. Dovrebbe sussistere, pertanto, una motivazione molto rilevante e legata alla peculiarit del caso di specie per allontanare ulteriormente lo svolgersi della democrazia elettorale che caratterizza laffidamento ordinario della gestione di un ente locale. 8.4. ebbene, nel caso di specie, tale eccezionalit, che deve essere legata alle esigenze specifiche della gestione commissariale e alla ritenuta evidenza di necessitare dellulteriore periodo semestrale, non si riscontrerebbe, ad avviso del primo giudice. 8.5. Dalle motivazioni addotte, rispettivamente, per chiedere e disporre la proroga, si legge piuttosto la rilevata volont di continuare la gestione commissariale secondo la ordinaria attivit svolta fino alla conclusione naturale del periodo di diciotto mesi e non il riscontro di una particolare situazione di eccezionalit, che avrebbe imposto la proroga in questione in riferimento a iniziative che solo la commissione stessa avrebbe potuto assumere o continuare a gestire e non lamministrazione di nuova elezione. 9. occorre rilevare che tale motivazione, anzitutto, errata in diritto e merita riforma. 9.1. ben evidente , infatti, che il concetto di eccezionalit, di cui allart. 143, comma 10, c.p.a., necessariamente si lega alleccezionalit della situazione che ha determinato lo scioglimento del consiglio comunale, non potendo ipotizzarsi, come sembra postulare il primo giudice, una c.d. doppia eccezionalit, la prima, tale da determinare la misura dissolutoria, e la seconda, del tutto diversa dalla prima, tale da giustificarne la proroga. 9.2. insita nella stessa natura della proroga lesigenza di proseguire, nel tempo, gli effetti delloriginario provvedimento prorogato al fine di consentire che questo possa continuare ad esplicare la propria efficacia per tutte le ragioni che ne hanno giustificato liniziale adozione e non logicamente sostenibile che i motivi della prolungata efficacia debbano essere del tutto diversi e avulsi rispetto a quelle originarie ragioni al cospetto di una misura, come quella straordinaria dello scioglimento del consiglio comunale, adottata proprio al fine di contrastare linfiltrazione mafiosa negli organi politici e amministrativi dellente locale. 9.3. Non perci condivisibile la tesi sostenuta dagli appellati, ancora nella memoria depositata l8 ottobre 2019 (p. 19), secondo cui la proroga dovrebbe presuppore un surplus rigoristico nelle motivazioni poste a base della decisione di prolungamento dello scioglimento che dia conto della presenza di elementi nuovi, imprevisti e la cui soluzione necessiti dellulteriore sospensione degli organi elettivi (con sacrificio della democrazia rappresentativa). 9.4. la lettura dellart. 143, comma 10, c.p.a. offerta dal primo giudice che ha seguito tale tesi, proprio per le ragioni esposte, contrasta frontalmente, prima ancora che in generale con la ratio dellistituto della proroga, gi sul piano letterale, e nello specifico, con la volont del legislatore, il quale si premurato di chiarire che il decreto di scioglimento conserva i suoi effetti per un periodo da dodici mesi a diciotto mesi, prorogabili fino ad un massimo di ventiquattro mesi in casi eccezionali, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei servizi affidati alle amministrazioni, nel rispetto dei princpi di imparzialit e di buon andamento dellazione amministrativa. 9.5. il legislatore ha cio presupposto che il termine massimo di diciotto mesi, di norma, sia sufficiente per la commissione straordinaria ad assicurare il ripristino della legalit gravemente compromessa nellente e il ritorno al regolare funzionamento dei servizi ad esso affidati, nel CoNteNzioSo NAzioNAle rispetto dei princip sanciti dallart. 97 Cost., ma ha voluto ammettere la possibilit, eccezionale, che la misura del commissariamento possa giungere sino a ventiquattro mesi proprio per consentire che questa azione di ripristino, di fronte ad esigenze concrete che richiedano pi tempo, non si interrompa per il solo scadere del termine massimo ordinario di diciotto mesi. 9.6. Si deve trattare certo di esigenze concrete, gravi, che necessitano di adeguata motivazione, ma esse non devono presentare necessariamente un carattere di straordinariet sopravvenuto, ulteriore o diverso, rispetto alle esigenze che la commissione straordinaria si trovata a fronteggiare allatto del suo insediamento per effetto della misura dissolutoria dovuta allinfiltrazione mafiosa del Comune, misura che ha gi in s il carattere della straordinariet, quale extrema ratio dellordinamento, a tutela delle libert democratiche, contro la minaccia del- linfiltrazione mafiosa nella vita politica e amministrativa dellente locale. 9.7. la proroga non , cio, una misura straordinaria che si assomma ad una misura straordinaria, ma la mera prosecuzione temporale dellunica misura straordinaria in presenza di stringenti ragioni finalizzate al regolare funzionamento dei servizi affidati alle pubbliche amministrazioni. 9.8. A fronte di questa primaria necessit, tutelata dallart. 97 Cost. e ritenuta prevalente dal legislatore in un non irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, non vi alcuna compromissione delle libert democratiche se la prosecuzione della misura straordinaria motivata con riferimento allazione di ripristino della legalit intrapresa dalla commissione straordinaria, soprattutto ove si consideri, nel caso di specie, linterruzione della sua attivit conseguente alloriginario annullamento della misura dissolutoria, disposto dal tribunale amministrativo regionale per il lazio, sede di roma. 9.9. Ci non vuol dire, come si legge nella sentenza impugnata, che si dovrebbe altrimenti ritenere naturale la proroga del commissariamento ogni qual volta si sia in presenza di sentenze di primo grado, sospese nella loro efficacia solo alcuni mesi dopo dal giudice dappello, ma solo che tale esigenza di ripristino pu porsi con maggior forza ed evidenza nel caso in cui lazione della commissione sia stata interrotta per effetto della statuizione annullatoria resa in primo grado e il reinsediamento dellamministrazione comunale poi definitivamente disciolta. 9.10. e tanto accaduto nel caso di specie, ove la disciolta amministrazione comunale, una volta reinsediatasi temporaneamente, nel lasso di tre mesi, per effetto della sentenza del tribunale amministrativo regionale per il lazio, sede di roma, ha posto in essere una serie di atti intesi a revocare lazione fino a quel momento svolta dalla commissione. 10. Quanto ai timori, prospettati dagli appellati nella memoria depositata l8 ottobre 2019 (pp. 30-33), secondo cui una diversa interpretazione, come quella qui seguita, implicherebbe un vulnus degli artt. 5, 97, 114, 118 e 120 Cost., ne manifesta linfondatezza, perch proprio linnegabile collegamento tra lesigenza di proseguire nellopera di ripristino della legalit, non conclusa nei 18 mesi, e gli elementi, concreti, univoci e rilevanti, che hanno condotto alla misura dissolutoria, pone al riparo listituto della proroga in esame dal dubbio di essere eccessivamente ampia, nei suoi presupposti applicativi, e di schiudere la strada allindeterminatezza del potere governativo anche nella decisione del suo prolungamento temporale, finalizzato ad evitare che il mero scadere dei diciotto mesi comprometta lefficace ripristino della legalit, da parte della gestione commissariale, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei servizi affidati alle amministrazioni, nel rispetto dei princpi di imparzialit e di buon andamento dellazione amministrativa, come prevede il gi richiamato art. 143, comma 10, del t.u.e.l. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 10.1. al contrario la nozione eccessivamente lata di eccezionalit, propugnata dagli appellanti e condivisa dal primo giudice, slegata comՏ da ogni rapporto, invece necessario, rispetto alle primigenie ragioni poste a base dello scioglimento e alle conseguenti esigenze del commissariamento, che condurrebbe ad una interpretazione contra Constitutionem, proprio in ossequio a quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza -OMISSIS -del 24 luglio 2019, poich, come questa Sezione ha rilevato nel far propri gli insegnamenti della Corte (v., di recente, Cons. St., sez. iii, 5 settembre 2019, n. 6105), una simile interpretazione, non chiarendo con precisione se e quando si sia al cospetto di casi eccezionali, espone listituto al serio rischio di indeterminatezza. 10.2. Anche nella materia dello scioglimento dei consigli comunali e provinciali, quale espressione del diritto della prevenzione antimafia, occorre garantire il rispetto dei fondamentali princip di tassativit sostanziale e di tassativit processuale, enucleati dalla sentenza -oMiSSiS -del 27 febbraio 2019 della Corte costituzionale, a tutela, in questa materia, delle libert democratiche e dellesercizio della sovranit popolare. 10.3. Sul piano della tassativit sostanziale, infatti, la sentenza - oMiSSiS - del 24 luglio 2019 della Corte costituzionale, va qui ricordato, ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 28, comma 1, del d.l. n. 113 del 2018, che aveva inserito il comma 7-bis nellart. 143 del t.u.e.l., e ha rilevato che, mentre per lattivazione del potere di scioglimento del consiglio comunale o provinciale occorre che gli elementi in ordine a collegamenti diretti o indiretti con la criminalit organizzata di tipo mafioso, raggiungano un livello di coerenza e significativit tali da poterli qualificare come concreti, univoci e rilevanti (art. 143, comma 1, del t.u.e.l.), invece, quanto alle condotte illecite gravi e reiterate, di cui al comma 7-bis censurato avanti alla Corte, sufficiente che risultino mere situazioni sintomatiche, sicch il presupposto positivo del potere sostitutivo prefettizio Ǐ disegnato dalla disposizione censurata in termini vaghi, ampiamente discrezionali e certamente assai meno definiti di quelli del potere governativo di scioglimento dei Consigli comunali e provinciali, pur essendo il primo agganciato a questultimo come occasionale appendice procedimentale. 10.4. Proprio la sentenza -oMiSSiS -del 24 luglio 2019 della Corte costituzionale ha confermato il principio, fondamentale in ogni Stato di diritto come il nostro, secondo cui ogni potere amministrativo, non escluso dunque quello di proroga qui contestato, deve essere determinato nel contenuto e nelle modalit, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dellazione amministrativa, per usare le parole della Corte costituzionale (sent. - oMiSSiS - del 24 luglio 2019, appena citata, che richiama la sentenza n. 115 del 7 aprile 2011 della stessa Corte costituzionale sullinterpretazione dellart. 54, comma 4, del t.u.e.l.). 11. la richiesta di proroga, da parte della Prefettura di lecce, e la relazione del Ministro dellinterno al Presidente della Repubblica, come si gi accennato, si fondano su tre elementi essenziali: a) gli interventi sul fenomeno delle occupazioni abusive degli alloggi popolari; b) la gestione del sistema di accoglienza dei richiedenti asilo; c) lultimazione dei progetti in campo urbanistico avviati per la gestione del Comune. 12. Nessuno di questi tre elementi, ad avviso del primo giudice, giustificherebbe la proroga della gestione commissariale, ma le considerazioni della sentenza impugnata ancora una volta, e anche nel merito, non meritano condivisione. 13. in relazione al primo punto, di cui alla lett. a), il settore degli alloggi popolari e delledilizia residenziale pubblica, infatti, il primo giudice evidenzia come lemersione di gravi lacune ed illegittimit, principalmente in tema di monitoraggio della situazione in relazione alloc CoNteNzioSo NAzioNAle cupazione abusiva costituirebbe un accenno alquanto generico e risalente a quanto gi osservato a sostegno del precedente scioglimento e valutato in dettaglio nella sentenza di accoglimento dallo stesso tribunale amministrativo regionale per il lazio, sede di roma. 13.1. laffermazione della commissione, ripresa dalla Prefettura, per la quale la commissione aveva trasferito le competenze sul controllo dellabusivismo alla Polizia locale, avviando una fattiva collaborazione con - oMiSSiS -, al fine di scongiurare il protrarsi di situazioni di illegalit, contrastando in modo efficace le occupazioni abusive con ogni opportuna iniziativa , apparirebbe, ad avvio della sentenza impugnata, altrettanto generica e non indicativa della necessit di un ulteriore periodo di sei mesi, ben potendo unamministrazione subentrante, eletta dai cittadini, provvedere ugualmente in tal senso. 13.2. Sul punto, peraltro, il Collegio di prime concorda con quanto prospettato dai ricorrenti, secondo i quali la situazione delledilizia residenziale pubblica era caratterizzata da una pluridecennale difficile gestione per via delle occupazioni abusive verificatesi ed era sussistente in molti altri comuni salentini, fermo restando che la stessa normativa regionale pugliese (di cui alla l.r. n. 54 del 2014 e ss. mm.) a disporre che il rilascio degli immobili possa essere predisposto da - oMiSSiS -, quale ente proprietario degli immobili, mentre lente locale ha solo una funzione ancillare, potendo mettere a disposizione la Polizia locale su espressa richiesta -oMiSSiS - stessa, sicch non sarebbe stato chiarito in cosa sia consistita la situazione di eccezionalit invocata dalla commissione e dalla Prefettura. 13.3. Queste argomentazioni non possono essere condivise perch, tra i motivi che avevano condotto allo scioglimento del Comune, era stato evidenziato come, al momento dellinsediamento della commissione straordinaria, vi fosse lassenza totale di un quadro attendibile della situazione degli alloggi popolari e la presenza solo di informazioni approssimative, spesso non attuali, sugli occupanti. 13.4. lorgano di gestione straordinaria, oltre a destinare la responsabile di tale settore ad altro incarico, senza titolarit di settore, ha trasferito le relative competenze alla polizia municipale e ha realizzato una fattiva collaborazione con -oMiSSiS -, mediante una fitta corrispondenza e una serie di riunioni e incontri presso la sede comunale, proprio al fine di scongiurare il protrarsi di situazioni di illegalit e per contrastare in modo efficace le occupazioni abusive con ogni opportuna iniziativa. 13.5. Gli ultimi dati forniti dalla commissione straordinaria hanno consentito di avere un quadro preciso della situazione, con dati esatti che, fino al quel momento, non si erano mai avuti. 13.6. stata, inoltre, accertata una situazione particolarmente delicata in un edificio, ove ben sette alloggi risultano occupati abusivamente, quattro dei quali occupati da nuclei familiari fortemente controindicati e con la presenza di minori, alcuni dei quali seguiti dal servizio sociale per via di provvedimenti dellautorit giudiziaria minorile. 13.7. ben evidente dunque appare leccezionalit della situazione, delineatasi allatto dello scioglimento del consiglio comunale, e la gravit di un panorama amministrativo che, al momento della proroga, mostrava ancora criticit non risolvibili in temi brevi e necessitanti, quindi, di ulteriore monitoraggio per poter essere seguite con la massima attenzione, fino alleffettivo sgombero in condizioni di sicurezza. 13.8. Daltronde, come bene ha rilevato lAvvocatura Generale dello Stato nellatto di appello (pp. 11-12 del ricorso), sebbene la normativa disponga che il rilascio degli immobili sia disposto da - oMiSSiS - quale ente proprietario degli immobili, innegabile limportanza dellattivit di supporto allamministrazione locale soprattutto a fronte delle situazioni di grave disagio sociale come quelle rappresentate. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 13.9. Non condivisibile , pertanto, la valutazione del primo giudice che, in un contesto amministrativo altamente problematico e inquinato come quello della disciolta amministrazione comunale, ha inteso negare leccezionalit della situazione relativa alledilizia residenziale pubblica, connotata da un grave disordine amministrativo e dalla presenza di soggetti occupanti non immuni da sospetti antimafia. 14. Anche in relazione al secondo punto, di cui alla lett. b), e cio al c.d. SPrAr (Sistema di protezione richiedenti asilo e rifugiati), il primo giudice ha criticato il riferimento agli ammanchi di cassa, che per risultavano verificati dallo stesso precedente Sindaco che ne aveva fatto documentata segnalazione alle autorit penali competenti, segnalazione da cui era scaturito anche un contenzioso legale in cui la stessa commissione straordinaria aveva ritenuto di costituirsi in giudizio a sostegno delle ragioni del Comune, secondo limpostazione della precedente amministrazione, poi disciolta. 14.1. Anche in questo caso quindi, secondo la sentenza impugnata, non si evincerebbero le ragioni di eccezionalit, se non quelle di proseguire in un iter ordinario, che ben avrebbe potuto perpetuare una nuova amministrazione eletta, anche in riferimento alla nuova gara bandita per lindividuazione di un soggetto giuridico affidabile, come pure evidenziato nella relazione prefettizia. 14.2. Pure questa valutazione non condivisibile perch la commissione straordinaria si trovata a fronteggiare notevoli criticit, segnatamente correlate alla mala gestio del progetto sotto il profilo contabile e della rendicontazione rispetto ai finanziamenti ricevuti dallo Stato e, sul punto, la commissione si impegnata nel ripristino della legalit, attuata mediante lindizione di una nuova gara, che ha individuato un soggetto giuridico affidabile, al fine di continuare a garantire i servizi di accoglienza integrata e il relativo procedimento amministrativo, tuttavia, nel 2018 non risultava ancora definito anche a causa delle criticit del progetto SPrAr. 14.3. Anche in questo caso la gravit della situazione venutasi a creare, ben diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, e la necessit di continuare a ripristinare e, infine, assicurare una corretta gestione, amministrativa ed economica, del centro destinato allaccoglienza dei richiedenti asilo, configurava sicuramente, ai fini dellart. 143, comma 10, del t.u.e.l., la situazione di eccezionalit, negata invece dal primo giudice, anche a fronte delle chiare risultanze emergenti dalla relazione della commissione straordinaria depositata il 4 settembre 2018 in adempimento dellordinanza istruttoria - oMiSSiS - del 2018 del medesimo tribunale amministrativo regionale per il lazio. 15. infine, anche in relazione al terzo punto, di cui supra alla lett. c) del 11, riguardante i richiamati liter di completamento dellaffidamento di due beni confiscati alla criminalit organizzata e il relativo percorso avviato con la regione Puglia nonch lesigenza di chiudere numerosi contenziosi pendenti, di partecipare a bandi per lacquisizione di finanziamenti destinati alla rigenerazione urbana e di deliberare debiti fuori bilancio asseritamente contratti dalla disciolta amministrazione nei tre mesi del proprio reinsediamento, ad avviso della sentenza impugnata si tratterebbe di elementi riconducibili allordinario svolgimento della gestione commissariale e non alla eccezionalit di una peculiare situazione di cui si occupava lorgano straordinario alla scadenza del suo mandato di diciotto mesi, sia pure interrotto - ma poi ripreso - nei tre mesi indicati. 15.1. Cos non , tuttavia, e anche su questo punto la sentenza impugnata merita decisa riforma. 15.2. la proposta di proroga si fondata, infatti, anche sugli interventi della gestione straordinaria in un altro settore rilevante della vita amministrativa dellente e, cio, il settore urba CoNteNzioSo NAzioNAle nistico, per il quale stato dato avvio, da parte dei commissari, ad alcune procedure per la partecipazione a numerosi bandi finalizzati ad acquisire i finanziamenti destinati ad interventi di miglioramento del decoro urbano e, in particolare, lassociazione al confinante Comune di -oMiSSiS - per accedere al finanziamento per la rigenerazione urbana. 15.3. Non va trascurato che il sindaco, reinsediatosi per tre mesi dopo lannullamento della misura dissolutoria, aveva preannunciato lazzeramento di ogni forma di collaborazione con il Comune di - oMiSSiS - e la commissione si trovata a riprendere liter amministrativo dopo la battuta darresto imposta dalla poi disciolta amministrazione comunale. 15.4. una situazione analoga si era poi verificata anche con riguardo alla costituzione di un punto di informazione turistica, del quale il Comune di - oMiSSiS - era del tutto sprovvista, iniziativa che nuovamente la commissione straordinaria non ha potuto portare a termine, attesa la intervenuta revoca, da parte del sindaco reinsediatosi, della delibera commissariale con la quale era stata disposta lapertura di tale punto informazioni in uno stabile di propriet comunale ubicato nel Parco allingresso della citt, laddove stata invece prevista, da parte del sindaco, lapertura di un bar. 15.5. Anche questa iniziativa della commissione, non conclusa al momento della richiesta proroga, si inserita nel contesto di una pi ampia, lunga, faticosa, ostacolata azione volta al ripristino della legalit nel Comune di -oMiSSiS -, azione che ha incontrato la forte resistenza non solo della disciolta amministrazione comunale, reinsediatasi temporaneamente per tre mesi, ma anche di un contesto ambientale fortemente compromesso nel quale, al di l del fisiologico e democratico dissenso tra i cittadini rispetto alle iniziative gestorie prese dalla commissione, si sono avuti veri e propri atti intimidatori, probabilmente non avulsi da logiche mafiose, come quello -niente affatto democratico e risalente al 12 aprile 2019, nel fervore della campagna elettorale - della busta recapitata presso la casa comunale e recante un chiaro messaggio intimidatorio alla commissione straordinaria, del seguente tenore: chi si fa i cazzi suoi campa centanni e campare meglio ve lo dice un amico (p. 16 del ricorso). 15.6. Avvertimento, questo, che ben lascia intravedere il clima di pesante intimidazione, che ancora contraddistingue la vita politica di -oMiSSiS -, e mostra ancora una volta, ove ve ne fosse bisogno, leccezionalit della situazione, che certo non pu essere liquidata in modo semplicistico e riduttivo, come sostengono gli appellati allorch, quasi ignorando tutto questo, parlano del corretto svolgimento della campagna elettorale (p. 30 della memoria depositata l8 ottobre 2019), come la conferma del fallimento dellopera di risanamento, avviata in modo tanto difficoltoso dalla commissione, se vero che proprio lo sconcerto derivante da tali episodi, e altri consimili (di cui stato oggetto il candidato sindaco - oMiSSiS -, poi ritiratosi dalla competizione elettorale), hanno indotto il Prefetto di lecce a convocare il 19 aprile 2019 una riunione tecnica di coordinamento delle forze di polizia proprio nella citt di - oMiSSiS -, al fine di dare un segnale della presenza dello Stato sul territorio proprio dopo i gravissimi episodi occorsi nei giorni immediatamente precedenti. 16. Di qui, per tutte le ragioni esposte, il ricorrere di tutte le ragioni di eccezionalit, nei sensi sopra indicati, che ai sensi dellart. 143, comma 10, del t.u.e.l. pienamente hanno giustificato la proroga del commissariamento, erroneamente annullata dal primo giudice, se vero che tutte le ragioni della proroga, sin qui esaminate, si ricollegano direttamente al grave quadro indiziario, che aveva giustificato lo scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, come aveva gi rilevato questo Consiglio di Stato nella sentenza -oMiSSiS -del 18 ottobre 2018, nellevidenziare, al 2.2., questo vasto quadro indiziario relativo alla pervasivit del pericolo di influenza dellorganizzazione di stampo mafioso, proprio in settori che assumono, rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 per cos, valore sintomatico quali quelli dellurbanistica, della gestione dei rifiuti, degli appalti, degli alloggi popolari e delle assunzioni. 17. Quanto al quarto motivo di appello (pp. 17-20 del ricorso), con il quale le amministrazioni appellanti contestano nel merito la fondatezza delle altre censure in primo grado assorbite dalla sentenza impugnata, si deve qui rilevare che gli appellati, costituitisi, non hanno in questa sede riproposto dette censure assorbite appunto dalla sentenza impugnata e, ai sensi dellart. 101, comma 2, c.p.a., la loro mancata tempestiva proposizione ne preclude lesame anche a questo Collegio, con la conseguente inammissibilit del motivo di appello, tendente ad ottenerne il rigetto nel merito, per difetto di interesse. 18. Da quanto esposto discende che lappello debba essere accolto per le ragioni sopra esposte e che, in integrale riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in prime cure dagli odierni appellati debba essere dichiarato inammissibile, improcedibile e, comunque, infondato anche nel merito. 19. Gli appellati, stante la loro soccombenza, devono essere condannati a rifondere le spese del doppio grado del giudizio nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri. 19.1. rimane a loro definitivo carico anche il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in prime cure, mentre essi vanno condannati a versare il contributo unificato richiesto per la proposizione dellappello. P.Q.M. il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione terza), definitivamente pronunciando sullappello, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dellinterno e dallufficio territoriale del Governo -Prefettura di lecce, lo accoglie nei suoi primi tre motivi, dichiarando inammissibile il quarto, e per leffetto dichiara inammissibile, improcedibile e, comunque, respinge anche nel merito il ricorso proposto in prime cure da -oMiSSiS -, -oMiS- SiS -, -oMiSSiS -, -oMiSSiS -, -oMiSSiS - e - oMiSSiS -. Condanna - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS - e - oMiSSiS - a rifondere in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri le spese del doppio grado del giudizio, che liquida nellimporto di 5.000,00 ( 2.000,00 per il primo grado ed 3.000,00 per il secondo grado), oltre gli accessori come per legge. Pone definitivamente a carico di - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS - e oMiSSiS - il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in prime cure. Condanna in solido -oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS - e - oMiSSiS - a corrispondere il contributo unificato richiesto per la proposizione dellappello da parte delle Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal Ministero dellinterno e dallufficio territoriale del Governo - Prefettura di lecce. ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorit amministrativa. ritenuto che sussistano i presupposti di cui allart. 52, commi 1 e 2, d. lgs. n. 196 del 2003 (e degli artt. 5 e 6 del regolamento (ue) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignit della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere alloscuramento delle generalit e di ogni altro dato concernente il Comune di oMiSSiS -, il Comune di - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, - oMiSSiS -, -oMiSSiS -, oMiSSiS -, -oMiSSiS - e - oMiSSiS -. Cos deciso in roma, nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019. CoNteNzioSo NAzioNAle incarichi legali. Applicazione disciplina appalti? in riferimento alla sentenza tar Campania - Salerno Sezione Prima 11 luglio 2019, n. 1271 Carmela Pluchino* la sentenza del tAr Salerno ha acceso nuovamente i riflettori su un tema caldo, sensibile, qualՏ laffidamento dei servizi legali, su cui si sono pronunciati il Consiglio di Stato, diversi tAr con pronunce non univoche, la Corte dei Conti e lANAC (con le linee guida n. 12 adottate con la delibera n. 907 del 24 ottobre 2018), allesito di una consultazione pubblica che ha acquisito anche le osservazioni del Consiglio Nazionale Forense, dei Ministeri interessati, degli stakeholders, a dimostrazione dellinteresse trasversale che il tema riveste. lANAC vista la rilevanza dellargomento e le richieste di chiarimenti pervenute, ha scartato la cd. opzione zero o meglio di non intervento e ha adottato le linee guida non vincolanti sullAffidamento dei servizi legali. Peraltro, dalla banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici non possiamo ricavare dati significativi sui servizi legali, in quanto nel previgente quadro normativo, laffidamento dei servizi legali non era assoggettato allobbligo di acquisizione del CiG, nemmeno ai fini della tracciabilit dei flussi finanziari, in considerazione della qualificazione degli stessi come contratti di prestazione dopera intellettuale. la recente pronuncia oggetto desame a mio avviso non condivisibile, ma ci pu aiutare a individuare dei punti fermi, con tutte le cautele del caso. il tAr della Campania stato chiamato a valutare la legittimit (con riferimento agli artt. 4 e 17 del Codice 50/2016) di un provvedimento di revoca di una procedura di gara per laffidamento dellincarico di rappresentanza e difesa in giudizio del Comune di Scafati e delle relative determine, compresa la revoca dellaggiudicazione, nonch dellaffidamento diretto a favore di un altro Avvocato gi incarico sulla base di una Convenzione per la difesa innanzi ai Giudici civili, quindi con una estensione alla rappresentanza e difesa innanzi ai Giudici amministrativi. Nel procedere alla preliminare qualificazione giuridica delloggetto del- laffidamento (lo svolgimento dellattivit legale per conto del Comune) sulla base della dicotomia: prestazione dopera intellettuale/ espletamento di servizi legali riconducibile allappalto di servizi, il tAr ha riesumato un orien (*) Avvocato dello Stato. Costituisce il presente scritto la relazione dellAutrice al Convengo: Incarichi legali. Applicazione disciplina appalti? In riferimento alla sentenza ..., tenutosi presso il Tar Lazio, Sala Tozzi, Roma in data 29 ottobre 2019. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 tamento minoritario e superato dalla evoluzione normativa e giurisprudenziale (siamo di fronte ad un ritorno al passato), appigliandosi al precedente orientamento del Consiglio di Stato -Ad. Plen. n. 14/2011; sentenza n. 2730 dell11 maggio 2015 - (senza tenere conto del recente parere del Consiglio di Stato del 3 agosto 2018 sulle linee guida ANAC; ed in contrasto con altre pronunce dei Giudici amministrativi: ad es. la sentenza del tAr emilia romagna Parma n. 3 del 14 gennaio 2019), ha fatto riferimento alla delibera n. 19/2009 della Corte dei Conti -Sezione regionale di controllo per la basilicata, alla determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 dellAvCP: tutti provvedimenti intervenuti nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici. il tAr Salerno ha ritenuto che laffidamento dei servizi legali, con la conseguente applicazione delle norme del Codice in tema di appalti di servizi, configurabile quando loggetto non si esaurisce nel patrocinio legale a favore dellente ma si configura come modalit organizzativa di un servizio, pi complesso e articolato, traendo un argomento di prova in tal senso dallart. 68 del Codice che richiede, per laffidamento di tali servizi, lindicazione delle specifiche tecniche fissate dal Committente, condizione questa incompatibile con un contratto di patrocinio legale singolo e puntuale. ha ricondotto invece questultima ipotesi a una mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (quello legale), da adeguare alle utilit indicate dal- lente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato, dando risalto alle disposizioni comunitarie volte a tutelare la libert di stabilimento del prestatore, che - testuali parole del tAr Salerno - non pu soggiacere ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dellaleatoriet delliter del giudizio, della non predeterminabilit degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici. Questa argomentazione non mi sembra convincente o meglio sufficiente. A parte la considerazione che, laddove si qualificasse la difesa in giudizio come lavoro autonomo e non appalto, si applicherebbe larticolo 7, commi 6 e ss. del D.lgs. n. 165/2001 che contengono esattamente gli stessi principi dellart. 4 del Codice attuale, in ogni caso la sentenza di cui stiamo discutendo non tiene conto che gli incarichi agli Avvocati sono comunque esclusi dal campo di stretta applicazione delle regole del Codice, con gli opportuni distinguo che vedremo. la procedura selettiva non pu e non deve riferirsi n allesito, n agli importi fissi. tuttavia, gli Avvocati come tutti i professionisti sono tenuti a presentare un preventivo: sulla base di questo che le Pubbliche Amministrazioni possono comunque predeterminare gli aspetti economici e regolatori del servizio, al fini della selezione del legale da scegliere. CoNteNzioSo NAzioNAle Del resto, ai fini dellapplicazione del Codice dei contratti la distinzione tra servizi e prestazioni professionali non riveste rilevanza. Nel recepire le direttive appalti, lart. 3, comma 1, lett. p), il d.lgs. n. 50/2016 chiarisce (ma gi era chiaro con il Codice D.lgs. n. 163/2006) che operatore economico anche una persona fisica, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. da ricordare che, allart. 17, comma 1, n. 4, la Direttiva 2006/123 (direttiva bolkestein), che regola le prestazioni di servizi nel mercato interno, qualifica espressamente le attivit degli avvocati come prestazioni di servizi. Quindi non questa la chiave di volta. Nel percorso motivazionale, il tAr richiama poi lattenzione sulla necessit di collocare lattivit del professionista legale nellambito dellamministrazione della giustizia, settore distinto e speciale rispetto ai settori dellattivit amministrativa regolati dal Codice dei contratti pubblici, e sul fatto che la disciplina speciale dettata per i servizi di ingegneria e architettura, conferma linesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni dopera e servizi, intesi come complesso organizzato di utilit erogate con prestazioni ripetute ed organizzate. Conclude quindi per la configurabilit, nella fattispecie esaminata, di un appalto di servizi, in quanto di questultimo presenta non solo i requisiti della predeterminazione sia del corrispettivo che dellarco temporale di durata, ma anche lindicazione di un servizio di consulenza legale avulso dal mero contenzioso in atto e riguardante anche vicende da cui lente ritenga possano scaturire future controversie, richiedendosi altres la presenza del professionista presso la sede dellente. ora, e veniamo ai punti fermi ricavabili dalla pronuncia del tAr Campania, nessuno mette in dubbio che difficile pensare lAvvocato come un appaltatore in senso stretto, che il carattere fiduciario connota sicuramente in modo preponderante la professione e cozza con lapplicazione del criterio del massimo ribasso o con lestrazione a sorte da appositi elenchi, ma occorre anche fare i conti con il quadro normativo e giurisprudenziale attuale, con levoluzione che intervenuta. infatti, nel previgente quadro normativo, la giurisprudenza amministrativa e contabile aveva distinto il singolo incarico di patrocinio legale (configurato come contratto dopera intellettuale) dallattivit di assistenza e consulenza giuridica (qualificata come appalto di servizi). Nel primo caso il prestatore dopera, pur avendo lobbligo di compiere un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del rischio, esegue il servizio con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione (il che comunque discutibile: difficile immaginare oggi un avvocato solitario, senza supporto organizzativo). Nel secondo caso, la qualificazione come appalto di servizi era giustifi rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 cata dal fatto che lattivit di assistenza e consulenza giuridica, pur presentando elementi di affinit con il contratto dopera (autonomia rispetto al committente), si differenzia perch la prestazione eseguita con organizzazione di mezzi e personale che fanno ritenere sussistente, oltre al requisito della gestione a proprio rischio, la qualit di imprenditore commerciale. il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un quid pluris. Quindi si riteneva che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dellazione amministrativa in materia di imparzialit, trasparenza e adeguata motivazione (seguendo il Consiglio di Stato, n. 2730 dell11 maggio 2012); mentre lattivit di assistenza e consulenza giuridica dovesse essere affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del D.lgs. n. 163/2006. Su questa impostazione ha sicuramento inciso la disciplina del Codice attuale, integrato dal Correttivo, dettata dallart. 17, comma 1, lett. d) (rubricata esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi) che elenca alcune tipologie di servizi legali che esclude dallambito di applicazione del Codice. Al successivo art. 140 invece sono assoggettati a un particolare regime pubblicitario i servizi di cui allAllegato iX del Codice, nei quali rientrano anche i Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dellart. 17, comma 1, lett. d). Dal dato letterale possiamo ricavare dunque che, oltre ai servizi legali esclusi (puntualmente elencati allart. 17), vi sono altre tipologie di servizi legali, da ricondurre nella categoria di cui allAllegato iX e che devono ritenersi soggette alla disciplina codicistica, sia pure con alcune differenziazioni in tema di pubblicit. il Consiglio di Stato, nel parere n. 2017/2018 sulle linee guida, ha tracciato il confine, riproponendo, al fine della individuazione della modalit di affidamento degli incarichi legali, la distinzione tra: incarico conferito ad hoc, per una esigenza specifica e puntuale dellAmministrazione, come tale rientrante nella fattispecie del contratto dopera (art. 2222 c.c.) - in quanto attinente a prestazioni erogate con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa), e gestione continuativa e periodica del servizio, con organizzazione di mezzi e assunzione autonoma del rischio (fattispecie omologa allappalto dei servizi). ha quindi ricondotto laffidamento della singola prestazione professionale nellambito dellart. 17 del Codice (contratti esclusi), mentre laffidamento seriale (gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico nellunit di tempo considerata, di regola un triennio) viene ricondotto nello spettro ap CoNteNzioSo NAzioNAle plicativo dellAllegato iX, senza che rilevi alcuna distinzione sotto il profilo prestazionale. la disciplina viene, dunque, modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale. tale impostazione ha il pregio di risolvere lapparente antinomia fra le disposizioni sui servizi legali presenti nel Codice dei contratti, mantenendo la tradizionale distinzione tra contratto dopera professionale e appalto di servizi e consentendo alle Amministrazione, nellesercizio della propria discrezionalit, di attingere allo strumento pi appropriato per far fronte alle diverse esigenze (considerando le dimensioni dellente, la tipologia del contenzioso). Anche lANAC, in adesione a tale impostazione, ha individuato la disciplina applicabile (art. 17 / allegato iX) in funzione della natura contrattuale e non prestazionale dellincarico (incarico episodico/incarico continuativo), fermo restando che i servizi non ricompresi nellart. 17 (ad es. consulenza non correlata ad una lite esistente) rientrano giocoforza nellambito applicativo dellAllegato iX. Quindi, secondo le linee guida n. 12, sulla base del combinato disposto degli artt. 4 e 17 del Codice, gli incarichi costituenti contratto dopera intellettuale devono essere affidati tramite procedimenti comparativi idonei al rispetto dei principi sanciti dallart. 4 (economicit, efficacia, imparzialit, parit di trattamento, trasparenza, proporzionalit, pubblicit); mentre gli affidamenti relativi ad incarichi integranti appalti di servizi, menzionati nellAllegato iX e soggetti alla disciplina dettata dagli artt. 140 e seguenti del Codice, implicano e richiedono lesperimento di rituali procedure di gara ad evidenza pubblica, sia pure con la semplificazione relativa alle soglie (art. 35) ed alla pubblicit. tale ricostruzione impone alle stazioni appaltanti la corretta individuazione del fabbisogno, anche allo scopo di evitare il frazionamento artificioso della commessa, vietato dallart. 51 del Codice. Fermo restando che, ai sensi degli artt. 1 e 5 del r.D. n. 1611/33 la rappresentanza, il patrocinio e lassistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e di quelle non statali autorizzate ai sensi dellart. 43 del r.D. spetta allAvvocatura dello Stato ed possibile richiedere lassistenza di avvocati del libero foro solo per ragioni assolutamente eccezionali (ad. es. in caso di conflitto di interessi) previo parere dellAvvocato generale. laffidamento a terzi possibile, inoltre, sempre che non siano presenti idonee professionalit allinterno della stazione appaltante. in ogni caso, a prescindere dalla procedura selettiva utilizzata per la scelta del professionista cui affidare lincarico legale, occorre considerare criteri che valorizzino la competenza rispetto allelemento prezzo. le maggiori difficolt applicative e criticit sono emerse per gli affidamenti degli incarichi difensivi occasionali (art. 17, comma 1, lett. d). rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Non ritengo condivisibile limpostazione secondo cui laffidamento di un incarico puntuale di patrocinio legale costituisce un contratto estraneo al- lapplicazione del Codice, e non un contratto escluso (nel senso di esclusione dallambito oggettivo di applicazione ma pur sempre nominato dal Codice e assoggettato ai principi dettati dallart. 4); con conseguente assoggettamento, in ossequio al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.), soltanto ai principi generali dellazione amministrativa. tale impostazione comporterebbe solo lobbligo di motivare la scelta del professionista e i criteri utilizzati per la selezione, al di fuori di qualunque procedimento. Si anche rilevato che lart. 4 costituisce un arretramento rispetto al previgente art. 27 D.lgs. n. 163/2006 che obbligava ad una procedura con almeno cinque inviti (lart. 4 attuale non prevede un numero minimo di soggetti da consultare). Non milita a sostegno di tale tesi nemmeno il Considerando 25 della Direttiva 2014/24 che, nellescludere i servizi legali dallambito oggettivo di applicazione, comporta come conseguenza semplicemente la riespansione del potere di regolamentazione in capo al legislatore nazionale. A tale proposito la Corte di Giustizia, 6 giugno 2019, C-264/18, chiamata dalla Corte Costituzionale del belgio (nellambito di una controversia in merito allesclusione, ad opera della normativa belga di trasposizione della Direttiva 2014/24, di determinati servizi legali dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici) a pronunciarsi sulla validit dellart. 10, lettera c) e lettere d), i), ii) e v) della Direttiva 2014/24, alla luce dei principi di parit di trattamento e di sussidiariet, nonch degli articoli 49 e 56 tFue, ha ribadito che Dal fatto che il legislatore dellUnione ha escluso dallambito di applicazione della Direttiva 2014/24 i servizi di cui allart. 10, lettere c) e d), i), ii) e v) discende necessariamente che esso ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Appare poi indifferente, ai nostri fini, che il legislatore comunitario non distingua, come quello nazionale, fra contratto dopera e contratto di appalto, dal momento che lordinamento comunitario si interessa della fase della selezione del contraente, essenzialmente, data la caratterizzazione in termini di esplicazione del potere pubblico, rimettendo ai legislatori nazionali il compito di regolare il regime paritetico, relativo alle obbligazioni contrattuali, in cui si colloca il problema della qualificazione in termini di contratto dopera/contratto dappalto. inoltre unaltra considerazione merita rilievo ed induce ad aderire allimpostazione del Consiglio di Stato. lattuale Codice non configura i servizi legali come del tutto esclusi dal- lapplicazione del Codice, dal momento che riserva ad una parte di essi (quelli inclusi nellAllegato iX) il regime generale di applicazione del Codice, anche CoNteNzioSo NAzioNAle se con alcune semplificazioni legate alle soglie e alla pubblicit. invece, nel Codice previgente, i servizi legali, ricompresi nellAllegato ii b (rif. Art. 20 D.lgs. n. 163/2006) erano indistintamente caratterizzati da un regime di esclusione. Quindi possiamo concludere che il legislatore del Codice attuale ha voluto rafforzare il legame tra tali servizi e levidenza pubblica. da ritenere, quindi, che ai sensi dellart. 4 del Codice, applicabile ai contratti esclusi (indifferentemente di lavori, servizi e forniture, e dunque anche ai servizi legali, a prescindere dal fatto che siano inquadrabili nel contratto dopera piuttosto che nellappalto in senso stretto), laffidamento dei relativi contratti avviene nel rispetto dei principi richiamati. Attenendoci poi ad una approccio sistematico, non avrebbe senso prevedere da un lato servizi legali pacificamente vincolati dal Codice in toto (v. Allegato iX), dallaltro, servizi legali, di contenuto prestazionale sostanzialmente analogo, del tutto svincolati dal Codice. Quindi il punto di equilibrio lo troviamo nel ritenere che, per i servizi legali ex art. 17, il regime sia quello dei contratti esclusi, come prevede letteralmente lart. 17, e non quello dei contratti estranei, totalmente estranei, caratterizzati dallassenza di vincoli procedimentali. Daltra parte, chi ritiene che si applichino solo i principi generali dellazione amministrativa, deve anche considerare che lart. 1 della legge n. 241/1990 richiama espressamente anche i principi contenuti nellart. 4 del Codice. i principi di economicit (accertare la congruit ed equit del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con D.M. n. 37/2018; anche se il risparmio di spesa non pu essere il criterio-guida nella scelta), efficacia (tenendo conto che trattasi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), imparzialit, parit di trattamento, trasparenza (adeguato livello di conoscibilit delle procedure di selezione), proporzionalit (requisiti di partecipazione proporzionati alloggetto e al valore dellappalto), pubblicit (avviso pubblico) sono stati declinati dettagliatamente nelle linee guida ANAC. Allobiezione avanzata al riguardo, di violazione del divieto di gold plating, si pu replicare che latto di regolazione non ha prescritto alcuna procedura da seguire per laffidamento degli incarichi legali esclusi dal Codice dei contratti, n ha previsto come obbligatorio il confronto di pi preventivi, ma ha declinato i principi dellart. 4, tenendo conto delle peculiarit dei servizi legali ed anche delle indicazioni contenute nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea 2006/C/179/02. Si suggerito il ricorso alla costituzione di elenchi di professionisti, magari articolati in diversi settori di competenza, allesito di una procedura trasparente e aperta, previo avviso finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse. Sarebbe legittimo prevedere un numero massimo di iscritti? Mentre lipotesi della scelta per sorteggio rappresenta una soluzione estrema, non compatibile con la natura dellincarico legale. rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 Sicuramente occorre adottare dei temperamenti. Come ha rilevato il Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018, il principio di rotazione non pu essere applicato con le stesse modalit degli altri servizi. la Stazione appaltante garantisce lequa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma restando la necessit che il profilo selezionato sia adeguato alloggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dellincarico da affidare. Solo per gli affidamenti di incarichi di minore rilevanza, ad esempio perch seriali o di importo contenuto, possibile applicare il criterio della rotazione. in ogni caso la stazione appaltante indica in modo chiaro nellavviso pubblico per la costituzione degli elenchi i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili. il possesso di inderogabili requisiti di moralit come principio di ordine pubblico trova applicazione anche negli affidamenti dei contratti in tutto o in parte esclusi dallapplicazione del Codice. Per gli incarichi legali di cui allarticolo 17 la stazione appaltante pu non esigere il rigore formale di cui allart. 80 e gli istessi vincoli procedurali ma ha comunque lobbligo di verificare in concreto il possesso dei requisiti generali di cui allo stesso articolo. Anche nel caso di appalti esclusi dallambito di applicazione del Codice, le stazioni appaltanti hanno facolt di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalit, requisiti minimi di idoneit professionale, di capacit economica e finanziaria e di capacit tecniche e professionali. i conflitti di interesse nellesecuzione dellincarico conferito allAvvocato sono regolati dal Codice deontologico forense (art. 24, in particolare). Nel caso di costituzione di un elenco di professionisti, la valutazione dellassenza di una situazione di conflitto di interesse va effettuata al momento del- laffidamento del contratto, al fine di evitare una ingiustificata restrizione della libert di iniziativa economica. laffidamento diretto ad un professionista determinato possibile, secondo lANAC, nel rispetto dei principi elencati dallart. 4 del Codice, solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali, che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre. Nei casi di consequenzialit tra incarichi (ad es. diversi gradi di giudizio) o di complementariet con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto dellincarico legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi, laffidamento diretto al medesimo professionista pu rispondere ai principi di efficienza ed efficacia e, quindi, al migliore soddisfacimento del- linteresse pubblico; in osservanza dei principi di trasparenza e pubblicit, tale opzione va indicata nel bando o nellavviso relativo allaffidamento del primo incarico, con richiesta di formulazione dellofferta anche per la prestazione opzionale. laffidamento diretto pu ritenersi conforme ai principi di cui allart. 4 CoNteNzioSo NAzioNAle del Codice in caso di assoluta particolarit della controversia ovvero della consulenza, ad esempio per la novit del thema decidendum, tale da giustificare laffidamento al soggetto individuato dalla stazione appaltante. stato espunto il riferimento ai casi di urgenza, in quanto la costituzione di appositi elenchi consente di velocizzare liter di affidamento. resta fermo che, quando le esigenze del mercato suggeriscono di assicurare un maggiore confronto concorrenziale, anche per i contratti esclusi le stazioni appaltanti, nellesercizio della propria discrezionalit, possono ricorrere alle procedure ordinarie previste per gli appalti sopra soglia o a quelle semplificate per gli appalti sotto soglia. Si anche registrato un orientamento particolarmente rigoroso del giudice contabile. la Corte dei Conti (Sezione regionale di controllo per lemilia romagna - delibera n. 105/2018) ha ritenuto che laffidamento del singolo servizio legale non ha carattere fiduciario e quindi va trattato alla stregua di qualsiasi affidamento di servizi, diversamente dal Consiglio di Stato che invece considera essenziale lelemento della fiduciariet nella scelta dellAvvocato. Secondo la Corte dei Conti si applicano le regole in materia di selezione pubblica e, in particolare, il principio di rotazione, lobbligo di redigere un apposito regolamento interno, il divieto di affidamento diretto. Anche dopo lemanazione del nuovo Codice lente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare limpossibilit, da parte del personale, a svolgere lincarico. Con la sentenza n. 334 del 6 febbraio 2017, il tAr Sicilia - Palermo, nel giudicare laffidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parit e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Secondo i giudici contabili tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche. le procedure di affidamento dei servizi legali di cui allAllegato iX del Codice dei contratti pubblici. Per i contratti di valore inferiore alle soglie fissate dallart. 35 comma 1, lett. d) e comma 2, lett. c) del Codice i servizi legali di cui allAllegato iX devono essere affidati secondo quanto previsto per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria dalle disposizione del Codice e dalle linee guida n. 4. Per i contratti di valore pari o superiore alle soglie fissate dallart. 35 comma 1, lett. d) e comma 2, lett. c) del Codice la pubblicazione degli avvisi e dei bandi disciplinata dagli articoli 140, per i settori speciali, e 142 per i rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 settori ordinari. Per i restanti aspetti della procedura trovano applicazione le disposizioni del Codice relative ai contratti di appalto di valore pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Per quanto riguarda il criterio di aggiudicazione, ai sensi dellart. 95, comma 3, lett. b), sarebbe consentito anche lutilizzo del criterio del minor prezzo solo per i contratti di valore inferiore 40.000 euro. tuttavia, la natura dei servizi in questione e limportanza degli interessi coinvolti rendono preferibile, anche per gli affidamenti di minore valore, lutilizzo del criterio della offerta economicamente pi vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualit-prezzo, che consente di selezionare il contraente attraverso sub-criteri tali da valorizzare la qualit del professionista. Nellapplicazione dei criteri di aggiudicazione occorre tenere conto del carattere fiduciario che permea gli incarichi legali, che induce, richiede di valutare, oltre alla componente economica, anche gli aspetti di natura soggettiva, legati alla professionalit e competenza. in ausilio a tale esigenza dobbiamo considerare che con lelenco di cui allart. 95 viene superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, che caratterizzava il regime precedente. Nella valutazione delle offerte possono essere presi in considerazione profili di carattere soggettivo, che consentano di apprezzare meglio il contenuto e laffidabilit dellofferta (v. curriculum, percorso professionale). il Consiglio di Stato si espresso in tal senso (17 gennaio 2018, n. 279). traendo le conclusioni, si pu affermare che le apparenti incongruenze tra carattere fiduciario e criteri selettivi si possono superare, senza una chiusura a priori alla impostazione prospettata da ultimo dal Consiglio di Stato, tenendo conto delle peculiarit dei servizi legali e dei conseguenti adattamenti. occorre preservare le caratteristiche della professione legale ma non incidendo a monte, creando una zona franca, estranea ad ogni regola del Codice, ad ogni criterio di valutazione, consentendo laffidamento di incarichi singoli solo con un obbligo di motivazione; ma a valle, ammettendo una procedura selettiva con tutti i temperamenti necessari, recuperando le peculiarit delloggetto dellaffidamento nel definire i criteri di selezione, nonch i requisiti di capacit tecnica e professionale, economica e finanziaria. tribunale Amministrativo Regionale della Campania -Salerno (Sezione Prima), sentenza 11 luglio 2019 n. 1271 -Pres. F. riccio, Est. F. Maffei. (...) 2.1.- in via preliminare, ai fini dellindividuazione del quadro normativo in forza del quale vagliare la fondatezza delle sollevate censure, il Collegio reputa necessario qualificare loggetto della procedura selettiva, poi revocata, di cui il ricorrente risultato aggiudicatario. in altri termini, preliminare alla delibazione delle domande proposte dal ricorrente la qua CoNteNzioSo NAzioNAle lificazione dell'affidamento avente ad oggetto lo svolgimento della dedotta attivit legale per conto del Comune resistente alla stregua di prestazione d'opera intellettuale ovvero di espletamento di servizi legali, come tale riconducibile al contratto di appalto di servizi con conseguente applicazione del D.lgs. n. 50/2016. Con la sentenza n. 2730 dell'11 maggio 2015, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha stigmatizzato la differenza ontologica che, "ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l'espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell'ente locale, rispetto all'attivit di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessit dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata. tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attivit professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessit contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica. A sostegno dell'assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i "servizi legali" non rappresentano affatto una novit introdotta nell'ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/Ce, in quanto gi il D.lgs 17 marzo 1995, n. 157 ("Attuazione della direttiva 92/50/Cee in materia di appalti pubblici di servizi"), indicava, nell'allegato 2, una serie di servizi, tra cui i "servizi legali", relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralit ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l'eventuale pubblicazione dell'avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l'obbligo per l'amministrazione aggiudicatrice di definire le "specifiche tecniche" del servizio nei capitolati d'oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest'ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall'assoggettamento alle norme del decreto. veniva precisato, inoltre, nell'ottavo "considerando" delle premesse alla direttiva 1992/50/Ce, trasfusa nel citato D.lgs. n. 157/1995, che "la prestazione di servizi disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva". Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l'ambito di operativit della categoria ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto - ovverosia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell'organizzazione, della continuit e della complessit - rispetto al contratto di conferimento dell'incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d'opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. in altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialit, per prestazione e per modalit organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. l'affidamento di servizi legali , a questa stregua, configurabile allorquando l'oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'ente, ma si configuri quale modalit organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, pi complesso e articolato, che pu anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa rASSeGNA AvvoCAturA Dello StAto - N. 3/2019 non si esaurisce (cfr. determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell'Autorit di vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, Servizi e Forniture). in tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l'affidamento di tali servizi, pretende l'indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), cos configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l'apertura dell'appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo "considerando" alla direttiva n. 18 del 2004). ed ancora, una conferma in tal senso pu desumersi dal quarantasettesimo "considerando" della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilievi svolti da Corte dei Conti, Sezione regionale di Controllo per la basilicata deliberazione n. 19/2009. "Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati", il prezzo di tali servizi, cos determinato, di per s solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo pi basso e quello della offerta economicamente pi vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalit di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall'ambito della disciplina degli appalti pubblici. tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un'amministrazione aggiudicatrice". le norme in tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilit indicate dall'ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. Si pu cos affermare, in adesione alla parabola argomentativa tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto cos strutturato, l'obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l'oggetto dell'appalto e le modalit della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell'ambito di un servizio organizzato e strutturato. Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libert di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non pu soggiacere ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell'aleatoriet dell'iter del giudizio, dalla non predeterminabilit degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici. lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d'opera, conferma l'inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d'opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilit erogate con prestazioni ripetute ed organizzate. Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l'attivit del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell'ente prestazione d'opera professionale che non pu essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l'ambito dell'amministrazione CoNteNzioSo NAzioNAle della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell'attivit amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici. resta inteso che l'attivit di selezione del difensore dell'ente pubblico, pur non soggiacendo all'obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, soggetta ai principi generali dell'azione amministrativa in materia di imparzialit, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruit della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare". 2.2.- in applicazione di tali principi, ritiene il Collegio che la fattispecie all'esame debba qualificarsi alla stregua di appalto di servizi, in quanto di quest'ultimo presenta non solo i requisiti della predeterminazione sia del corrispettivo che dell'arco temporale di durata, ma anche lindicazione di un servizio di consulenza legale avulso dal mero contenzioso in atto e riguardante anche vicende da cui lente ritenga possano scaturire future controversie, richiedendosi altres la presenza del professionista presso la sede dellente. Non v' dubbio che tali elementi corroborino la qualificazione cui si pervenuti, poich: -il Comune ha inteso affidare al prescelto avvocato non soltanto la rappresentanza ed il patrocinio legale dell'ente, ma anche espressamente l'attivit di consulenza legale; -nell'avviso pubblico testualmente si afferma che il legale individuato avrebbe dovuto assicurare la costituzione in giudizio dell'Amministrazione nelle controversie individuate, sulla cui opportuna instaurazione lo stesso difensore sarebbe stato tenuto a pronunciarsi. Svolgere servizi legali (come tali da affidare ai sensi del D.lgs. n. 50/2016) a favore di un ente pubblico non pu voler dire soltanto accettare mandati ad litem per il breve periodo di 18 mesi, nei casi ritenuti opportuni dall'Amministrazione da patrocinare. ritiene il Collegio che, nella specie, emerga, viceversa, la volont dell'ente di affidare ad un esterno la cura complessiva dei propri interessi giuridici; cura che non si risolve nell'instaurazione di o nella resistenza in singoli giudizi, seppur ripetuti nel tempo, bens nella valutazione globale e complessiva degli interessi dell'ente, in una visione unitaria che comprende non solo, come indefettibile, il quomodo della difesa, ma anche l'an di qualsivoglia iniziativa, sia giudiziale che stragiudiziale; nonch l'organizzazione materiale del servizio, che deve essere tale da non risultare sporadica, bens idonea, per cos dire, a consentire all'Amministrazione di affidare all'esterno ogni incombente materiale legato alla tutela giudiziale e stragiudiziale. in definitiva, il Collegio ritiene che l'appalto in esame sia riconducibile ai settori speciali e alla disciplina di cui agli artt. 114-120 Codice Appalti, alla luce delle (ancora attuali) coordinate ermeneutiche di cui alla Adunanza Plenaria n. 14 del 2011. Pertanto, nel caso di specie, l'assoggettamento della scelta del contraente alle disposizioni di evidenza pubblica non conseguente all'assunzione di un mero auto-vincolo da parte del Comune, ma scaturisce dall'applicazione di principi pubblicistici cogenti. (...) ParerideLComitatoConsuLtivo Profili di illegittimit di atti degli enti locali. Listituo del cd. annullamento straordinario governativo (art. 138 d.lgs. 267/2000) Parere del 16/11/2017-544677, al 37632/2017, avv. Maria vittoria luMetti I Sindaci di diversi comuni hanno adottato un provvedimento contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 ordinando lespletamento di incombenti burocratici ai cittadini che volessero partecipare ai bandi degli U.T.G. finalizzati al reperimento di posti di accoglienza temporanea per i richiedenti asilo. I Prefetti venivano informati delladozione dei provvedimenti dalle stesse Amministrazioni comunali e da componenti politiche e della c.d. societ civile. Il Ministero dellInterno richiedeva a questa Avvocatura la redazione di un parere [] tenuto conto della proliferazione dell'adozione della cennata tipologia di ordinanza -assunta a vero e proprio modello da numerosi amministratori locali di Comuni siti in diverse province (...) -e della complessit della questione, nonch della possibile strumentalizzazione delle iniziative che saranno assunte sul territorio []. La tematica dinteresse, per la sua complessit e per limpatto nellordinamento, necessita una trattazione puntuale, che tocchi tutte le rilevanti questioni problematiche sottese. Dagli atti risulta che in generale le ordinanze in considerazione siano state adottate facendo un uso c.d. cumulativo dei poteri riconosciuti al Sindaco dagli artt. 50 c. V e 54 c. IV d.lgs. n. 267/2000. La normativa in esame, come noto, disciplina i poteri di adozione di ordinanze da parte del Sindaco quale rappresentante della comunit locale in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica (art. 50 c. V) e nella veste di ufficiale del Governo rispetto allincolumit pubblica e alla sicurezza urbana (art. 54 c. IV). RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 Entrambi i poteri sono giustificati solo per situazioni non differibili, in ragione dellinevitabilit di un pericolo imminente (di qui lurgenza), della straordinariet dellevento (di qui la contingibilit), dellimprorogabilit del- lintervento (carattere della necessit). Inoltre tali atti devono conservare lefficacia solo per il tempo necessario al perdurare dello stato di necessit (di qui la temporaneit). Tutti questi requisiti devono essere riconoscibili, delineati ed oggetto di motivazione puntuale nellatto, in ragione della natura c.d. aperta del potere, idoneo ad incidere anche sul diritto vigente, pur sempre, comunque, nel rispetto dei principi generali dellordinamento (gi in questo senso Corte Cost., sent. n. 8/1956). Quanto si dice sufficiente perch possa essere riconosciuto un esercizio illegittimo del potere dei vari Sindaci nei casi in esame. Riguardo allart. 54 comma 5 T.U.E.L. la giurisprudenza del Consiglio di Stato pacifica: il potere che lart. 54 comma 5, T.U.E.L. riconosce al Sindaco, pu essere da questo attivato solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumit, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dallordinamento giuridico: tali requisiti non ricorrono quando le Pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 19 maggio 2016 n. 2090). Si evidenzia altres anche leterogeneit delle materie richiamate, riferibili per lo pi a livelli di governo superiori (violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 per la mancanza, per come strutturato il provvedimento, del carattere di temporaneit dellimpatto sullordinamento giuridico; eccesso di potere per sviamento, in quanto il Sindaco ha utilizzato poteri tipici, attribuiti dal Legislatore per la cura degli interessi pubblici conseguenti ad eventi straordinari ed imprevedibili, per finalit diverse ed estranee alla sua competenza). Questo aspetto sembra rivelare anche la violazione del riparto di competenze previsto nellart. 117 Cost., nonch nel d.lgs. n. 142/2015, di recepimento della direttiva 2013/33/UE, che ha espressamente demandato alle Prefetture la gestione dellaccoglienza dei richiedenti la protezione internazionale. In ultimo, la previsione di oneri informativi in capo a soggetti privati mostra un eccesso di potere per illogicit manifesta, in quanto lAmministrazione comunale potrebbe agevolmente richiedere i nominativi e i dettagli dei flussi direttamente alle Prefetture competenti, che peraltro gi provvedono anche allidentificazione dei soggetti (v. sui c.d. C.A.S. art. 11 c. IV d.lgs. n. 267/2000). Ci prova un ulteriore profilo di eccesso di potere per sviamento, in quanto il Comune utilizza il proprio potere per fini diversi da quelli per cui gli sono stati concessi, cio per dissuadere la partecipazione dei privati ai bandi per laccoglienza dei richiedenti asilo predisposti dalle Prefetture. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Questa circostanza rivela inoltre la posizione confliggente del Comune rispetto allo stesso interesse pubblico perseguito dalle U.T.G., che devono provvedere alladozione delle misure pi opportune ai fini dellart. 11 del d.lgs. n. 142/2015, relative allindividuazione dei c.d. C.A.S., centri temporanei di accoglienza durgenza per la gestione dei flussi non assorbiti dallo S.P.R.A.R. Ci sinteticamente rilevato rispetto ai profili dillegittimit degli atti esaminati, occorre accertare se sia possibile operare una sezione delle ordinanze rispetto al contenuto, cio alla riferibilit del potere concretamente esercitato allart. 50 c. V o 54 c. IV d.lgs. n. 267/2000. Pu gi anticiparsi, vista anche la trattazione unitaria dei profili dillegittimit, come, nel caso di specie, non sembra possibile riconoscere loperativit dellistituto della c.d. invalidit parziale. Latto amministrativo, infatti, geneticamente unico e, di regola, il vizio di una parte qualsiasi di esso, comporta la caducazione dellintero. Linverso principio, eccezionale, opera solo in caso di atti risultanti da procedimento partecipativo plurisoggettivo in cui solo la partecipazione di uno risulti viziata, oppure in caso dinvalidit di un elemento accidentale del provvedimento. Secondo un certo orientamento, peraltro minoritario, pare preferibile riconoscere linvalidit parziale di un atto (con discutibile applicazione analogica della c.d. nullit parziale ex art. 1419 c. I c.c. operante nellambito del diritto privato, c.d. diritto tra pari) ogni qualvolta sia possibile distinguere compiutamente le parti valide dalle invalide, ovvero le sezioni riferite allesercizio di un potere rispetto alle altre. Il caso in esame non sembra sussumibile in nessuna delle due ipotesi tipiche rappresentate. Inoltre, dalla lettura del provvedimento, appare arduo, se non proprio impossibile, procedere alla selezione dei presupposti e dei motivi di esercizio del potere ex art. 50 c. V e 54 c. IV d.lgs. n. 267/2000, gi solo per lunicit della natura dellordine impartito. Cos ricostruita la natura monolitica dellordinanza esaminata, occorre ora analizzare i poteri che residuano in capo allAmministrazione per la rimozione dellatto invalido. Si ritiene preferibile il ricorso allistituto del cd. annullamento straordinario governativo di cui allart. 138 d.lgs. n. 267/2000. Il potere esecutivo, infatti, anche successivamente alla riforma costituzionale del 2001, ha mantenuto il potere dannullamento degli atti illegittimi degli enti locali ex art. 138 d.lgs. n. 267/2000, che pu essere operato in ogni tempo, anche in pendenza di ricorso giurisdizionale, purch ricorrano gravi motivi dinteresse pubblico (v. Cons. St., sez. I, parere n. 1313/2003). In materia rilevano lart. 2, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per il quale sono sottoposti alla deliberazione del Consiglio dei Ministri .... RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 p) le determinazioni concernenti l'annullamento straordinario, a tutela del- l'unit dell'ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi, previo parere del Consiglio di Stato, nonch lart. 138, comma 1, del testo unico sugli enti locali 18 agosto 2000, n. 267, per il quale in applicazione dell'articolo 2, comma 3, lettera p), della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo, a tutela dell'unit dell'ordinamento, con d.P.r., previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'interno, ha facolt, in qualunque tempo, di annullare, d'ufficio o su denunzia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli enti locali viziati da illegittimit. nel rispetto del procedimento ivi previsto, lart. 138 T.U.E.L. -quale chiave di volta del sistema -ha attribuito al Governo della Repubblica nella sua collegialit, e non al Ministro dellInterno o al Prefetto, il potere di disporre l'annullamento straordinario, a tutela dell'unit dell'ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi" (tranne gli atti delle Regioni e delle Province Autonome, come statuito dalla sentenza della Corte costituzionale 21 aprile 1989, n. 229), e dunque, ove ne sussistano i presupposti, anche degli atti formalmente amministrativi, emessi dal Sindaco quale ufficiale del Governo o dello stato civile. L'attribuzione in linea di principio di un tale potere al Governo (in sede centrale e non nella sua articolazione territoriale) ha interessato anche di recente la giurisprudenza, la quale ha fornito indicazioni precise sul potere di annullamento degli atti degli organi degli enti locali (Cons. Stato Sez. III, 1 dicembre 2016, n. 5048), anche tenendo conto dei dibattiti che si erano in precedenza sviluppati soprattutto in ordine alla sussistenza o meno dei poteri impliciti (sul punto Cons. St, sez. VI, sent. n. 3076/2008, che tiene comunque fermo che "l'adozione di ogni misura non pu che includere anche il potere di annullamento d'ufficio degli atti adottati dal sindaco quale ufficiale di governo, che risultano essere illegittimi o che comunque minano la menzionata unit di indirizzo". In materia rilevano l'art. 2, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per il quale "sono sottoposti alla deliberazione del Consiglio dei Ministri ... p) le determinazioni concernenii lannullamento straordinario, a tutela del- l'unit dellordinamento, degli atti amministrativi illegittimi, previo parere del Consiglio di Stato" nonch l'art. 138, comma 1, del testo unico sugli enti locali 18 agosto 2000, n. 267, per il quale "in applicazione dell'articolo 2, comma 3, lettera p), della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo, a tutela dell'unit dellordinamento, con d.P. r, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'interno, ha facolt in qualunque tempo, di annullare, d'ufficio o su denuncia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti degli enti locali viziati da illegittimit". Tale conclusione, che richiede comunque l'adozione del previo avviso di procedimento ex art. 241/1990, consente l'annullamento in ogni caso, qualunque siano le norme citate nei provvedimenti dei Sindaci. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo non si ritiene invece agevolmente percorribile la soluzione dell'annullamento dell'atto dell'ente locale direttamente ad opera del Prefetto. Tale soluzione alternativa, frutto di un'interpretazione giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, sent. n. 3076/2008) e dell'applicazione della teorica dei c.d. poteri impliciti (sempre con il rispetto delle garanzie procedimentali), non sembra, infatti, essere in linea con il suddetto recente orientamento del Consiglio di Stato posto che la sussistenza di un generale potere di annullamento (desumibile dal sopra riportato art. 7 del T.u.p.s., oltre che dal d.lg. n. 1199 del 1971 sulla disciplina dei ricorsi gerarchici) anche da parte della autorit superiore, non messo in discussione solo quando sussista un rapporto di sovraordinazione di natura gerarchica. Ed invero, nella specie, difetterebbe il suddetto rapporto di sovraordinazione gerarchica e di conseguenza il potere del Prefetto di annullare l'atto del- l'ufficiale del governo. dunque preferibile seguire la soluzione dell'annullamento governativo ai sensi dell'art. 138 TUEL considerato che, in aggiunta a quanto suesposto, 1' attribuzione in linea di principio del suddetto potere al Governo, in sede centrale e non nella sua articolazione territoriale, consente di evitare il rischio che il giudice amministrativo, anche alla luce del recente orientamento giurisprudenziale inaugurato nel 2016 e sopra illustrato, possa intervenire annullando l'atto di annullamento d'ufficio per il vizio di incompetenza relativa o per "difetto assoluto di attribuzione", che di per s comporterebbe addirittura la nullit ex art. 21 septies della legge n. 241 del 1990. Si evidenzia, pertanto, lopportunit di dare un assetto diverso agli interessi in gioco e che prescinda da una risoluzione giudiziaria, in quanto laleatoriet della tutela cautelare non consente di configurarla come strumento determinante ai fini della soluzione definitiva e rapida della controversia. Ed invero, in disparte il fatto che resterebbero comunque fermi gli effetti destinati a scaturire allesito della pi ampia cognizione della definizione di merito, permarrebbe la difficolt di provare il requisito del periculum in mora previsto dal comma 1 dellart. 55 del c.p.a., per forza di cose difficilmente configurabile in concreto nella gran parte dei casi o comunque, anche qualora pro- spettabile, non determinante ai fini della motivazione del pregiudizio grave ed irreparabile (impossibilit -di fatto -di ospitare migranti nel territorio comunale nelle more del giudizio amministrativo a causa dellintralcio ai progetti SPRAR che si riverbera sul diritto dei richiedenti asilo ad una sistemazione decorosa). Di qui il rischio che lapprezzamento del giudice cautelare possa pregiudicare gli interessi di codesto Ministero. In ogni caso, una volta radicati i ricorsi, qualunque sia la valutazione della opportunit di investire il T.A.R. della tutela durgenza da parte dellAvvocatura dello Stato, sar sempre possibile proporre motivi aggiunti qualora le ordinanze sindacali vengano prorogate oltre i termini ivi previsti. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 In conclusione, per tutte le ragioni suesposte, si suggerisce di emettere, in quanto maggiormente rispondente agli interessi pubblici, il provvedimento di annullamento governativo. Si resta comunque a disposizione in ordine alleventuale impugnazione delle suddette ordinanze innanzi al T.A.R. Sul predetto parere si espresso in senso conforme il Comitato Consultivo in data 13 novembre 2017. Si resta a disposizione per quanto altro occorrer possa. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo rinuncia al diritto di propriet immobiliare. Leventuale esperimento dellactio nullitatis Parere del 14/03/2018-137948-137949, al 37243/2017, avv. Giovanni Palatiello 1. Con la nota in riscontro stato chiesto a questa Avvocatura Generale un parere di massima in ordine alla possibilit, per il privato, di rinunziare, con atto unilaterale redatto da notaio, al diritto di propriet su un bene immobile a rischio di dissesto idrogeologico (c.d. rinuncia abdicativa). In particolare nella richiesta di parere vengono segnalati, soltanto a titolo esemplificativo e non esaustivo, tre episodi accaduti nella sola Provincia di Genova, in cui i proprietari di terreni con evidenti problemi di dissesto geologico e relativo rischio di franamento su condomini e strade pubbliche sottostanti, nonch i titolari di appartamenti dichiarati pericolanti ed inabitabili, hanno rinunciato alle rispettive propriet sul presupposto che i beni resisi vacanti siano acquisiti in propriet dello Stato ai sensi dellart. 827 c.c., con conseguente accollo in capo allerario di tutti i costi necessari per le opere di consolidamento, demolizione, manutenzione, ecc., relativi ai beni stessi. A seguito di tale rinunzia, in virt dellart. 827 c.c., il quale prevede che i beni immobili che non sono in propriet di alcuno spettano al patrimonio dello Stato, si determina un (automatico) acquisto (non rifiutabile) a titolo originario della propriet di tale aree al patrimonio dello Stato, con la conseguente assunzione, in capo allErario, della responsabilit (sia civile: ex artt. 2051 e 2053 c.c., che penale: cfr. art. 449 c.p.) per i danni che dovessero occorrere a cose e/o a persone nel caso di crollo e/o rovina dellimmobile. Tutto ci, senza una previa autorizzazione o quantomeno comunicazione a favore dello Stato. 1.1. Con nota del 30 gennaio 2018 il Ministero della Giustizia - Ufficio Centrale degli Archivi notarili ha fatto pervenire le proprie osservazioni sulla predetta questione di massima, condividendo le perplessit sollevate da codesta Avvocatura distrettuale in ordine alla validit di tali atti di rinuncia abdicativa. 1.2. Si rende, dunque, necessario procedere ad una breve disamina del- listituto della rinunzia abdicativa al diritto di propriet, al fine di valutare la legittimit di questa prassi assolutamente pregiudizievole per lo Stato. 2. In generale la rinuncia facolt insita nella titolarit di ciascun diritto, e deve perci considerarsi consentita. nella specie, essendo il diritto di propriet immobiliare disponibile, deve ritenersi generalmente ammessa la rinuncia unilaterale allo stesso, salvo le eccezioni che verranno di seguito illustrate. 2.1 Daltro canto, la libert negoziale dei soggetti dellordinamento e la stessa propriet privata sono specificamente riconosciute e tutelate dalla Co RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 stituzione (cfr. artt. 4, comma 1, e 42, comma 2), per cui, anche sotto questo profilo, latto negoziale di rinuncia alla propriet immobiliare (costituente esercizio di quella libert negoziale e delle facolt dominicali) deve ritenersi ammesso, a condizione che non si ponga in contrasto con i divieti ed i limiti previsti dalla stessa Carta Fondamentale (artt. 2, 41, comma 2, 42, comma 2). 2.2. Del resto, la vacanza dellimmobile -che, ai sensi dellart. 827 c.c., ne determina lacquisto al patrimonio dello Stato - non pu che conseguire ad un atto unilaterale di rinuncia, in senso esattamente parallelo a quanto previsto dallart. 586 c.c. in tema di successione mortis causa in mancanza di altri successibili. nellambito della successione ereditaria sicuramente consentito al- lerede di rinunciare allimmobile ereditario con le forme di cui allart. 519 c.c.; in mancanza di altri successibili limmobile verrebbe acquistato dallo Stato ex art. 586 c.c.: negare, in linea generale, la rinunciabilit al diritto di propriet immobiliare, in precedenza pervenuto al rinunciante per atto inter vivos, (ed il conseguente acquisto in capo allo Stato ex art. 827 c.c.) implicherebbe una ingiustificata asimmetria rispetto alla disciplina della successione mortis causa. 2.2.1. In senso contrario, tuttavia, si sostenuto che lart. 827 c.c. sarebbe una mera norma di chiusura, avente la funzione di evitare, con lentrata in vigore del nuovo codice del 1942, che permanessero beni immobili privi di proprietario: ci significherebbe che la norma non idonea a dar luogo allacquisto a titolo originario da parte dello Stato degli immobili oggetto di rinuncia unilaterale (1). Tale ultimo assunto per non pu essere condiviso, in considerazione delle ragioni storiche che hanno portato allintroduzione dellart. 827 c.c.: il previgente codice italiano del 1865 (c.d. Codice Pisanelli), infatti, non conteneva alcuna norma analoga e pertanto era sorto un dibattito in dottrina circa la sorte dei beni immobili rinunciati, fra chi riteneva che dovessero confluire nel patrimonio statale, seguendo il modello del code civil, e chi riteneva che fossero suscettibili di occupazione. Il legislatore del 1942 ha inserito lart. 827 c.c. proprio per porre fine a questa discussione, optando per la prima soluzione. Del resto, lart. 827 c.c., nella sua attuale formulazione, disposizione vigente dellordinamento obiettivo, e ad essa occorre dare uninterpretazione utile, in senso necessariamente evolutivo: la tesi che negasse, in radice, la possibilit di rinunciare alla propriet immobiliare con atto unilaterale, anche al di l dellipotesi contemplata dallart. 519 c.c., renderebbe, di fatto, inapplicabile il predetto art. 827 c.c., determinandone, in pratica, labrogazione in via interpretativa; il che, come evidente, costituisce un approdo esegetico non consentito. (1) Cos T.A.R. della Puglia, sede di Bari, 17 settembre 2008 n. 2131. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo 3. Tanto premesso in ordine allammissibilit, in generale, dellistituto in esame, giova, altres, rammentare che la rinuncia c.d. abdicativa al diritto di propriet su un bene immobile -ammessa dalla dottrina maggioritaria, mentre in giurisprudenza non si rinvengono sul tema pronunce specifiche della Suprema Corte ed i giudici di merito hanno espresso, al riguardo, orientamenti divergenti (2) - viene generalmente ricostruita come negozio giuridico unilaterale, non recettizio, trascrivibile solo contro il rinunciante, che produce un effetto diretto, e cio lestinzione del diritto di propriet su quellimmobile, ed un effetto indiretto, e cio lacquisto della propriet di quellimmobile, a titolo originario, da parte dello Stato ex art. 827 c.c.; tale ultimo acquisto in capo allErario automatico, nel senso che non richiede accettazione, e non rifiutabile poich lordinamento giuridico non ammette lesistenza di immobili vacanti. opinione largamente condivisa in dottrina che tale predetta rinuncia abdicativa non sia espressamente prevista dalla legge e dal codice civile: trattasi, dunque, di un negozio giuridico unilaterale atipico, la cui ammissibilit viene generalmente desunta: a) dalle ipotesi tipizzate di rinuncia, c.d. liberatoria, nelle quali il legislatore consente, accanto alla rinunzia al diritto di propriet, anche leffetto, ulteriore e peculiare, della liberazione del rinunciante dallobbligazione propter rem di contribuzione alle spese, anche per il passato, oltre che per il futuro (cfr. artt. 882, 888, 1070 e 1104 c.c.); b) dagli artt. 1350 n. 5) e 2643 n. 5) c.c., i quali prevedono, rispettivamente, che debbano farsi per iscritto e che debbano essere trascritti gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati ai numeri precedenti, tra i quali vi anche il diritto di propriet. Infine, unulteriore conferma a favore dellammissibilit della rinunzia abdicativa, viene ricavata dallevidente disparit di trattamento tra le tipologie di beni che si verificherebbe ove non si consentisse al privato di disfarsi dei beni immobili, posto che il legislatore prevede che i beni mobili abbandonati, divenendo res nullius, possano diventare oggetto di occupazione ex art. 923 c.c. 3.1. Rileva la Scrivente che la rinuncia abdicativa alla propriet immobiliare presenta un indubitabile contenuto patrimoniale, perch determina la fuoriuscita di un bene immobile dal patrimonio del rinunciante che, quindi, risulta ridotto rispetto alla sua consistenza originaria. (2) In senso contrario allammissibilit dellistituto si segnalano Trib. Genova, sent. 23 marzo 1991, n. 946, nonch le pronunce del T.A.R. della Puglia, sede di Bari, 17 settembre 2008 n. 2131 e 17 settembre 2009 n. 2081; contra (e dunque in senso favorevole alla ammissibilit della c.d. rinuncia abdicativa), cfr. Trib. Rovereto, ordinanza 22 maggio 2015; propende, invece, per una tesi intermedia, Trib. Genova, III sezione civile, ordinanza 1 marzo 2018 che, dopo aver affermato lammissibilit in generale della rinuncia abdicativa al diritto di propriet immobiliare, ha giudicato nullo latto dismissivo posto in essere nella fattispecie per illiceit della relativa causa in concreto. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 4. ne consegue che, ai sensi dellart. 1324 c.c., alla rinuncia abdicativa deve ritenersi applicabile il secondo comma dellart. 1322 c.c. per cui occorre indagare, caso per caso, la causa dellatto dismissivo della propriet immobiliare al fine di valutarne la meritevolezza secondo lordinamento giuridico (3). 4.1. Con riferimento al negozio unilaterale atipico di rinuncia abdicativa, la dottrina prevalente rinviene la relativa causa nella mera dismissione del diritto: la rinuncia abdicativa sarebbe, dunque, un patto nudo, la cui funzione si identifica con la sola dismissione del diritto, alla quale rivolta la manifestazione di volont, con la conseguenza che tale negozio sarebbe in s sempre meritevole di tutela e non si potr mai avere nullit per illiceit della causa. 4.1.1. Tale ricostruzione appare difficilmente condivisibile in quanto, da una parte, sembra ispirata alla visione ottocentesca assoluta del diritto dominicale, che considera solo il diritto di godere e disporre pienamente del bene, senza tenere conto della funzione sociale della propriet ex art. 42, co. 2, Cost., e degli ulteriori limiti alle prerogative e facolt dominicali ricavabili dal disposto degli artt. 2 e 41, comma 2, della Carta Fondamentale e, dallaltra, non in linea con la moderna concezione della causa del negozio giuridico, quale funzione economico-individuale dellatto, detta anche causa in concreto (4). 5. Sul piano causale, dunque, ogni qualvolta latto di rinuncia venisse posto in essere dal privato al solo fine, egoistico, di trasferire in capo allErario ex art. 827 c.c. - e dunque in capo alla collettivit intera - i costi necessari per le opere di consolidamento, di manutenzione, o di demolizione dellimmobile, facendo ricadere sullo Stato anche la responsabilit (sia civile: ex artt. 2051 e 2053 c.c., che penale: cfr. art. 449 c.p.) per i danni che dovessero in futuro occorrere a cose e/o a persone nel caso di crollo e/o rovina del medesimo immobile, tale atto di rinuncia sarebbe nullo in ragione della non meritevolezza e/o illiceit della relativa causa in concreto ex artt. 1322 e 1343 c.c. perch in palese contrasto con le istanze solidaristiche immanenti nella funzione sociale della propriet ex art. 42 Cost., e (comunque) con gli obblighi di solidariet economica e sociale desumibili dallart. 2 Cost., nonch con il limite del rispetto della sicurezza dei consociati ex art. 41, comma 2, Cost., luna e gli altri costituenti limite inderogabile delle prerogative dominicali ex art. 832 c.c. 5.1. Una violazione di tali limiti (con la conseguente nullit dellatto dismissivo ex artt. 1322 e 1343 c.c.), potrebbe riscontrarsi, in concreto, ed a (3) La prevalente giurisprudenza di legittimit identifica la nozione di meritevolezza con quella di liceit della causa ex art. 1343 c.c., sostenendo che un contratto meritevole di tutela allorquando non sia in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume (cfr. Cass. 2288/04, 7832/98, 1061/91, 3142/80). (4) Per tale intendendosi lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cio, degli interessi che lo stesso concretamente diretto a realizzare (cd. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di l del modello astratto utilizzato cfr. Cass. n. 10490/2006. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo titolo puramente esemplificativo, quando la rinuncia sia diretta a liberarsi: di terreni con evidenti problemi di dissesto idrogeologico, con conseguente accollo in capo allErario di tutti i costi necessari per le opere di consolidamento, demolizione e manutenzione relativi ai beni stessi; di edifici inutilizzabili e diruti, per liberarsi dei costi di demolizione; della parte inquinata (da terzi) di un unico terreno acquistato (potendosi ammettere anche la rinuncia parziale), per far gravare sullo Stato le spese di bonifica con beneficio diretto della zona limitrofa rimasta oggetto di propriet privata. 6. In disparte il profilo causale, sopra approfondito, alla medesima conclusione della possibile nullit della rinuncia c.d. abdicativa alla propriet immobiliare (nelle ipotesi delineate nel precedente punto 5.1), sembrerebbe doversi pervenire anche per unaltra ragione di ordine sistematico, connessa allapplicabilit dellart. 1345 c.c. (motivo illecito) anche ai negozi unilaterali, riconosciuta dalla prevalente giurisprudenza di legittimit. Ed invero, lart. 1345 c.c., dettato in materia contrattuale, prevede che il contratto illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe. Da tale norma si ricava il principio generale secondo il quale il motivo in funzione del quale ciascuna parte si determina a porre in essere un negozio giuridico rimane generalmente estraneo al contenuto del contratto e sia, pertanto, giuridicamente irrilevante qualunque sia limportanza che assuma per il singolo, salvo che: per entrambe le parti laccordo rifletta un medesimo motivo (comune); il motivo comune sia illecito, cio contrario a norma imperativa o ai boni mores; il motivo illecito comune sia stato esclusivo, cio determinate del consenso. Qualora ricorrano queste condizioni, il contratto illecito e pertanto, in virt dellart. 1418 c.c., nullo. Dalla disciplina in esame potrebbe trarsi la conclusione che lart. 1345 c.c. non possa trovare applicazione, per il tramite dellart. 1324 c.c., agli atti giuridici unilaterali, poich rispetto a questi ultimi, mancando la comunanza dei motivi illeciti determinanti, a causa dellunilateralit dellatto posto in essere, le ragioni che hanno spinto la parte sarebbero sempre irrilevanti da un punto di vista giuridico. Tuttavia, due sono le considerazioni che posso essere portate a sostegno della tesi contraria e quindi a favore dellapplicabilit dellart. 1345 c.c. anche agli atti unilaterali. In primo luogo, si pu rilevare come il Legislatore abbia espressamente riconosciuto rilevanza al motivo illecito, anche quando questo non sia comune (cfr. artt. 788 e 626 c.c., in materia, rispettivamente, di donazione e testamento). RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 non pu, dunque, escludersi che il motivo illecito, qualora sia il solo che abbia determinato il soggetto al compimento dellatto unilaterale, possa inficiare il negozio giuridico rendendolo nullo (ex artt. 1324, 1345 e 1418 c.c.) anche ove, come nellipotesi di rinunzia alla propriet, non si tratti di un atto bilaterale e, quindi, non si possa parlare di motivo comune. In secondo luogo, la giurisprudenza, soprattutto in materia di diritto del lavoro, ha affermato che: La norma dettata dall'art. 1345 c.c. che, derogando al principio secondo il quale i motivi dell'atto di autonomia privata sono di regola irrilevanti, eccezionalmente qualifica illecito il contratto determinato da un motivo illecito comune alle parti, in virt del disposto di cui all'art. 1324 c.c., trova applicazione anche rispetto agli atti unilaterali, laddove essi siano finalizzati esclusivamente al perseguimento di scopi riprovevoli ed antisociali, rinvenendosi l'illiceit del motivo, al pari della illiceit della causa, a mente dell'art. 1343 c.c., nella contrariet dello stesso a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume (cfr. massima della sent. Cassazione civile, sez. ii, 19 ottobre 2005, n. 20197; ex plurimis Cass. lav. 755/82, 1017/85, 4747/95, 7188/01, 11191/02, 11633/02, 10189/04). nel caso di specie deciso dalla Corte di Cassazione, questultima, dopo aver affermato tale principio, era giunta alla conclusione secondo la quale sussistendone le condizioni di fatto, deve qualificarsi affetto da motivo illecito e quindi nullo, ai sensi dell'art. 1418, comma 2, c.c., l'atto di recesso da un rapporto di agenzia che, diretto nei confronti di un agente costituito in forma di societ di persone, risulti ispirato dalla sola finalit di rappresaglia e di ritorsione nei confronti del comportamento sindacale tenuto dai soci di quest'ultima, dovendosi ritenere un siffatto motivo contrario alle norme imperative poste a tutela delle libert sindacali dei lavoratori, norme che, in ragione del valore e della tutela che lo stesso dettato costituzionale assegna al "lavoro", nella sua accezione pi ampia, appaiono estensibili, al di fuori dei rapporti di lavoro subordinato, a tutti coloro che svolgono attivit lavorativa, anche se in forma parasubordinata o autonoma (cfr. massima della sent. Cassazione civile, n. 20197/2005 cit.). La Corte di Cassazione giunge ad applicare lart. 1345 c.c. anche agli atti unilaterali, tramite lart. 1324 c.c., analizzando la ratio della prima norma da individuarsi nell'esigenza di evitare gli abusi del diritto, ricorrente quando l'atto di autonomia privata sia finalizzato esclusivamente al perseguimento di scopi riprovevoli ed antisociali. Questa medesima finalit, infatti, pu ben pu essere posta anche a presidio di quelle situazioni soggettive che potrebbero essere pregiudicate dal compimento di atti unilaterali, esclusivamente o prevalentemente determinati da siffatte finalit. Sicch, se in tema di atti bilaterali o plurilaterali, la finalit illecita determinante per essere tale, necessariamente deve essere riferibile a tutti i partecipi, il requisito della relativa comunanza non , ovviamente, esigi PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo bile, per la contraddizione che non lo consente, quando la stessa infici un atto unilaterale, non altrimenti motivato o determinato anche da ragioni concorrenti di minore rilevanza ed il movente illecito sia riconoscibile, (...) occorrendo che l'illiceit sia rivelata da elementi obiettivi esteriori, evidenzianti il relativo collegamento con l'atto; l'onere della relativa prova naturalmente incombe sulla parte che alleghi l'invalidit dell'atto (cfr. sent. Cassazione civile, n. 20197/2005 cit.). Pertanto, alla luce della suddetta giurisprudenza di legittimit, affinch il motivo illecito di un atto unilaterale assuma rilevanza giuridica, comportandone la nullit ex art. 1418 c.c. necessario che: 1. il motivo sia illecito; 2. il motivo illecito sia la ragione determinante del soggetto che pone in essere latto unilaterale; 3. il motivo illecito sia oggettivamente riconoscibile dallatto, o, comunque, sia ragionevolmente desumibile da elementi estrinseci. Alla luce di quanto fin qui affermato, pu, dunque, ritenersi - ad avviso della Scrivente -che latto di rinunzia al diritto di propriet, qualora sia unicamente diretto al perseguimento di finalit non consentite dallordinamento giuridico, come quella di voler far ricadere sullo Stato, per il tramite dellart. 827 c.c., la responsabilit dei danni provocati dallimmobile esposto a rischi idrogeologici, possa considerarsi - in disparte il profilo causale - comunque nullo per illiceit dei motivi ex artt. 1324, 1345 e 1418 c.c., ove il motivo illecito sia la ragione esclusiva dellatto e sia evincibile dal contenuto di questultimo e/o dalle circostanze obiettive che ne hanno preceduto e/o accompagnato la redazione. 6.1. orbene, al di l delleventualit, effettivamente scolastica e residuale, che il motivo illecito determinante sia espressamente enunciato nellatto dismissivo, il relativo (ovviamente, non semplice) onere probatorio potr essere assolto allegando e dimostrando elementi obiettivi estrinseci (quali, ad esempio, linclusione dellimmobile nei piani del rischio idrogeologico redatti dallAutorit di Bacino; precedenti e documentati episodi alluvionali che abbiano interessato il bene; ordinanze contigibili ed urgenti emesse dal Sindaco quale Ufficiale di Governo con riferimento alla zona in cui ricade il bene, etc.) dai quali sia possibile desumere, con il necessario grado di verisimiglianza ex artt. 2727 e ss. c.c., che latto dismissivo aveva, quale unica finalit, quella di accollare allo Stato le spese di manutenzione e ripristino del bene, unitamente alla responsabilit (civile e penale) per i futuri dissesti. Potr anche farsi ricorso ad una consulenza tecnica dufficio (c.d. percipiente) al fine di verificare se limmobile oggetto di rinuncia versasse in stato di dissesto idrogeologico o fosse inquinato, onde, poi, in caso positivo, inferirne la nullit dellatto dismissivo per le ragioni sopra evidenziate. 7. Sotto altro profilo, ma sempre connesso allaspetto causale del negozio RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 giuridico, latto dismissivo del bene immobile (nei casi enunciati nel punto 5.1. del presente parere) posto in essere con lunico intento di far ricadere sullo Stato (e, dunque, sullintera collettivit) gli oneri connessi alla titolarit del diritto di propriet, nonch le eventuali future responsabilit (e senza alcuna previa accettazione da parte dellErario) potrebbe essere considerato in frode alla legge, e quindi nullo in virt dellart. 1344 c.c., poich obiettivamente volto (sfruttando la combinazione delleffetto abdicativo dellatto di rinuncia e delleffetto acquisitivo ex lege in capo allo Stato del bene dismesso) al conseguimento di un risultato in contrasto con i limiti costituzionali, - come tali imperativi e, dunque inderogabili -delle facolt e prerogative dominicali, tra laltro eludendo le discipline legislative (altrettanto inderogabili) in materia di allineamento catastale (cfr. art. 29, comma 1-bis, L. 52/1985), in materia urbanistica (cfr. art. 40 L. 47/1985 ed artt. 30 e 46 d.p.r. 380/2001) ed in materia di prestazione energetica (cfr. art. 6, co. 3, d.lgs. 192/05), le quali, nella prassi, vengono generalmente ritenute non applicabili con riferimento alle ipotesi di rinuncia immobiliare meramente abdicativa, al di fuori dello schema della donazione. 7.1. Un siffatto negozio unilaterale di rinuncia potrebbe, infine, essere considerato nullo perch in contrasto con il generale divieto di abuso del diritto, laddove la rinuncia venga posta in essere al solo fine (utilitaristico ed egoistico) di trasferire in capo alla collettivit gli oneri connessi alla titolarit del bene e la relativa responsabilit per gli eventuali futuri danni (fermo restando quanto si dir nel successivo punto 10 con riferimento alle situazioni pregresse), e, dunque, per una finalit che, sotto altro angolo prospettico, pu qualificarsi meramente emulativa ex art. 833 c.c., e, come tale, disapprovata dallordinamento. 8. Al contrario, la rinuncia immobiliare potrebbe ritenersi ammissibile quando abbia ad oggetto un terreno semplicemente non produttivo, e quindi manchi, in concreto, quellintento elusivo ed egoistico che caratterizza le ipotesi sopra esaminate. 9. nelle ipotesi delineate nel precedente punto 5.1, leffetto giuridico acquisitivo, in capo allErario, dellimmobile (in dissesto idrogeologico, inquinato, o soltanto diruto e/o pericolante) -ed il conseguente passaggio, in astratto, della responsabilit per i futuri eventi dannosi - si produce automaticamente per effetto della manifestazione di volont esternata dal privato nel- latto di rinuncia (c.d. principio consensualistico), e permane fin quando non intervenga un accertamento giudiziale della nullit dellatto stesso. nelle predette ipotesi, al fine di rimuovere dal mondo giuridico il predetto effetto acquisitivo e, con esso, le connesse conseguenze dannose per lErario , pertanto, necessario esperire lazione giudiziale di nullit ex artt. 1421 e 1422 c.c., di regola imprescrittibile. Lonere probatorio grava integralmente ex art. 2697, co. 1. c.c. sul De PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo manio attore e potr essere ragionevolmente assolto con le modalit indicate nel punto 6.1. del presente parere. 10. In ogni caso, in tutti i casi di rinuncia meramente abdicativa, ritiene questa Avvocatura Generale che rimanga ferma la responsabilit del rinunciante ex artt. 2043, 2051 e 2053 c.c. per i danni a cui questi abbia dato causa con il fatto proprio omissivo, cio con lomissione, in passato, dei necessari ed ineludibili interventi di manutenzione e messa in sicurezza del proprio immobile. Tale illecito - in quanto omissivo - presenta, infatti, natura permanente e cessa solo con il compimento dellattivit doverosa (che, nel caso in esame, evidentemente mancata) e, dunque, non viene meno per effetto della mera dismissione del bene. Siffatta conclusione appare coerente con il peculiare atteggiarsi dellistituto della rinuncia meramente abdicativa la quale, secondo la comune opinione della dottrina, non pu mai comportare la liberazione del rinunciante dalle obbligazioni pregresse, mancando una espressa previsione legislativa che lo consenta, invece rintracciabile nelle ipotesi tipizzate di rinuncia c.d. liberatoria. Ad ulteriore conforto dellinterpretazione che qui si sostiene, osserva la Scrivente come -in base al disposto dellart. 882, comma 3, c.c. (5) dettato con riferimento ad unipotesi tipizzata di rinunzia (cfr. secondo comma) anche nei casi di rinunzia c.d. liberatoria (nei quali, cio, in linea di principio, il Legislatore ha previsto la liberazione del rinunziante dagli obblighi pregressi) non consentito al medesimo rinunziante di sottrarsi a quelle obbligazioni alle quali abbia dato luogo con il fatto proprio. Il disposto del terzo comma dellart. 882 c.c. sembrerebbe, dunque, lasciar intendere che, nel caso di rinuncia alla propriet immobiliare, la regola generale, espressione del precetto del neminem laedere, sia nel senso che il rinunziate continua a rispondere delle obbligazioni derivanti dalle proprie condotte passate (commissive e/o omissive), tanto vero che il Legislatore ha avvertito la necessit di ribadire tale regola proprio nel disciplinare unipotesi di rinunzia liberatoria, che, di per s, comporta la liberazione dalle obbligazioni pregresse. non pu non rilevarsi, in conclusione, come, anche per il rispetto dei principi di leale collaborazione e di buona fede in senso oggettivo, il rinunciante sia comunque chiamato a dare comunicazione al Demanio dellatto dismissivo. 11. Alla luce delle considerazioni che precedono, si suggerisce al Ministero della Giustizia in indirizzo di invitare i Consigli notarili ad adoperarsi affinch i propri iscritti che riceveranno (o abbiano ricevuto) atti di rinuncia (5) Ai sensi dellart. 882, comma 3, c.c. la rinunzia non libera il rinunziante dallobbligo delle riparazioni e ricostruzioni a cui abbia dato causa col fatto proprio. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 alla propriet immobiliare verifichino che ne sia data comunicazione al competente ufficio dellAgenzia del Demanio, al fine di consentire a questultimo di adottare tutte le iniziative ritenute opportune anche a tutela della pubblica incolumit, nelle more delleventuale esperimento dellactio nullitatis, da valutarsi attentamente caso per caso, in base alle indicazioni che precedono. *** Si resta a disposizione per eventuali chiarimenti e/o approfondimenti che dovessero essere necessari. Sulla questione oggetto del presente parere stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit nella seduta del 2 febbraio 2018. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Procedimenti di volontaria giurisdizione a seguito di rifiuto ovvero di esecuzione con riserva delle formalit ipotecarie Parere del 19/11/2018-592486, al 17455/2008, avv. anna lidia CaPuti iaMbrenGhi Si riscontrano le note a margine contenenti richiesta di parere a quesiti multipli. *** *** *** Il primo quesito enucleabile dai punti 1a) e 1b) sostanzialmente attiene alla legittimazione attiva del Conservatore alla proposizione del reclamo alla Corte dAppello avverso il provvedimento di accoglimento della domanda di cancellazione dellipoteca ex combinato disposto degli artt. 2888 c.c. e 113 delle disp. att. al c.c. Rileva codesta Agenzia che, nonostante la formulazione della norma (che abilita al reclamo solo linteressato e nei confronti del provvedimento di rigetto), nel silenzio del legislatore, si pu enucleare la possibilit che il reclamo sia proposto anche dal Conservatore rispetto al provvedimento di accoglimento, possibilit che potrebbe ricavarsi da: a) la reclamabilit ex art. 739 c.p.c., ad iniziativa delle parti, di tutti i provvedimenti emessi in camera di Consiglio; b) linteresse del Conservatore, in quanto custode della regolarit della tenuta dei registri immobiliari, ad evitare un vulnus al sistema e ai principi della pubblicit immobiliare; c) linteresse dello stesso allaccertamento della legittimit del suo operato in relazione ad eventuali successivi procedimenti di cognizione instaurati al fine di accertarne la responsabilit. Inoltre, aggiunge ancora codesta Agenzia, potrebbe ipotizzarsi, stante la natura di volontaria giurisdizione della procedura de quo e la facolt di reclamo concessa ex art. 740 c.p.c. al pubblico ministero, una iniziativa impugnatoria da parte di questultimo non solo motu proprio, ma su attivit propulsiva del Conservatore, con la possibilit di formulare, invece che un autonomo reclamo, una sorta di motivata richiesta rivolta al pubblico ministero affinch questultimo, a tutela di rappresentati interessi pubblicistici, eserciti il potere impugnatorio espressamente riconosciutogli dallart. 740 c.p.c. proponendo reclamo alla competente Corte dappello. Sulla questione questo Generale Ufficio osserva. Lart. 2888 c.c. contempla il caso di rifiuto del Conservatore di procedere alla cancellazione di uniscrizione ipotecaria ed indica alla parte che si assume lesa dal comportamento negativo del Conservatore, un facile rimedio per ovviare alleventuale illegittimit di tale rifiuto, consistente nel reclamo, con un procedimento in camera di consiglio al Tribunale nella cui circoscrizione si trova lufficio del Conservatore. Il procedimento ha per oggetto lobbligazione RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 del Conservatore di eseguire la cancellazione e presuppone che la questione sorga fra chi richiede la cancellazione ed il conservatore medesimo (GoRLA, del pegno. delle ipoteche, in Comm. Scialoja, branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1973, 452; RUBIno, lipoteca mobiliare ed immobiliare, in tratt. Cicu, Messineo, XIX, Milano, 1956, 541). Dalla formulazione letterale dellart. 2888 citato (il richiedente pu proporre reclamo allautorit giudiziaria) si ricava che il procedimento ha chiaramente natura facoltativa, potendosi in alternativa adire le normali vie contenziose, con citazione del Conservatore e dei controinteressati. Il rimedio apprestato dal legislatore ha quindi lo scopo di offrire una procedura celere, alternativa alla via ordinaria, tanto che la stessa autorit giudiziaria, investita del reclamo, che pu, ai sensi dellart. 113 disp. att., al c.c., ordinare che la domanda sia proposta nella forma ordinaria. Da tali premesse discendono i seguenti corollari: 1) trattasi di procedimento camerale, non preordinato alla composizione di un conflitto di interessi, ma alla verifica e/o al controllo in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti per lesecuzione della formalit; 2) non previsto il contraddittorio con il soggetto che, a suo tempo, ha chiesto liscrizione ipotecaria, essendo contemplata come unica parte il soggetto istante e cio quello interessato alla cancellazione (debitore, terzo acquirente, terzo datore di ipoteca ed in generale chi vanti un interesse concreto ed attuale alla cancellazione dellipoteca); 3) il provvedimento conclusivo, deprivato della risoluzione di un conflitto di interessi, non idoneo a passare in giudicato. Sulla base di tali premesse, si dubita fortemente della possibilit che il Conservatore possa assumere la qualit di parte nel procedimento de quo, premessa, essa qualit, della legittimazione ad impugnare il provvedimento di accoglimento reso dal Tribunale (ex multis Cass. 16177/2016, idem 6480/1998). Inoltre proprio il legislatore ad escludere la qualit di parte in capo al Conservatore allorch dello stesso ne prevede la mera audizione, qualit di parte che, di contro, esclusivamente ed unicamente attribuita al richiedente la cancellazione, questo s portatore di un interesse qualificato. Del resto, ove si ponga attenzione ai connotati della procedura delineata dal combinato disposto degli artt. 2888 c.c. e 113 disp. di att. al c.c., non si pu prescindere dal dictum della Suprema Corte che in sentenza n. 3272/2015 ha affermato, quanto alla funzione del procedimento de quo, essere lo stesso preordinato al regolamento secondo legge dellinteresse pubblico alla pubblicit immobiliare. Si legge infatti nella citata sentenza: la distinzione operata dallo stesso legislatore coerente con linterpretazione per la quale il procedimento speciale disciplinato dallart. 2888 c.c. e art. 113 disp. att. c.c., non pu avere ad oggetto la risoluzione di un con PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo flitto di interessi, ma soltanto il regolamento secondo legge dellinteresse pubblico alla pubblicit immobiliare. esso perci esperibile nei confronti del solo conservatore dei registri immobiliari qualora la parte istante assuma che, pur essendo state rispettate le formalit di cui agli artt. 2882 o 2884 e 2886 c.c., il conservatore rifiuti di procedere alla cancellazione di uniscrizione. Qualora invece la parte contesti il diritto alliscrizione ipotecaria di colui che questa iscrizione ha richiesto ed ottenuto, il relativo accertamento va fatto in contraddittorio con questa persona, portatrice di un interesse contrario alla cancellazione medesima (arg. ex art. 113 disp. att. c.c.) e perci la parte istante dovr agire in via contenziosa per ottenere una pronuncia sullesistenza del suo diritto alla cancellazione ovvero sullinesistenza del diritto della controparte alliscrizione. Soltanto in tale seconda eventualit si avr una pronuncia idonea al giudicato, quindi ricorribile per cassazione. Qualora invece si segua la via del procedimento camerale, il provvedimento conclusivo, essendo destinato a regolare lattivit del conservatore, non idoneo a passare in giudicato. Mancano, infatti, statuizioni destinate a risolvere un conflitto di interessi e ad incidere su diritti col carattere della decisoriet. In sostanza la Suprema Corte nellinterpretazione del combinato disposto degli artt. 2888 c.c. e 113 delle disp. att. al c.c., affida al procedimento camerale la verifica e/o il controllo in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti documentali per la mera esecuzione della formalit richiesta della cancellazione ipotecaria, requisiti, quindi, che possono essere solo di natura estrinseca e formale. In caso di accoglimento il Tribunale ordina la cancellazione ed il Conservatore ha lobbligo di ottemperare allordine del Tribunale. non sembra infatti che, rispetto ad un controllo, si ripete estrinseco e formale, possano sussistere situazioni di vulnus al sistema ed ai principi della pubblicit immobiliare, che, comunque anche il giudice camerale tenuto a rispettare. In conclusione, si ritiene che una iniziativa impugnatoria del Conservatore contrasti con la connotazione del procedimento de quo in quanto rimedio facoltativo, improntato alla celerit, deprivato di interessi confliggenti, inidoneo ad assurgere a giudicato. Ci, tuttavia, non esclude che in casi del tutto eccezionali, a fronte di difficolt tecniche sulla eseguibilit del provvedimento emesso in sede di reclamo, nel silenzio del legislatore, ben possa essere proposta non una impugnazione in senso tecnico (che sarebbe incompatibile con lassenza della qualit di parte), ma una richiesta di chiarimenti e/o indicazioni specifiche e puntuali sulla ridetta eseguibilit del provvedimento alla Corte dAppello. Quanto alla responsabilit del Conservatore, ritiene questa Avvocatura che proprio lessere il Conservatore titolare di una funzione pubblica, lo colloca al di fuori di un potenziale conflitto di interessi, ne esclude, si ripete, RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 la qualit di parte, con la conseguenza che il provvedimento emesso in sede di reclamo non fa stato nelleventuale successivo giudizio in via ordinaria. Senza contare che proprio una iniziativa impugnatoria potrebbe esporre lo stesso a pretese risarcitorie per inadempimento o ingiustificato ritardo, laddove lottemperanza lo porrebbe sicuramente al riparo dalle stesse. Quanto, infine, alla possibilit ventilata di sollecitare al gravame il pubblico ministero, si osserva come la stessa sia al di fuori della lettera della legge. Solo per completezza si rappresenta che i precedenti giurisprudenziali di merito citati da codesta Agenzia, risultano recessivi rispetto al dictum del giudice della nomofilachia sopra riportato. *** *** *** Pi delicata appare la legittimazione al reclamo da parte del pubblico ministero che da codesta Agenzia, nel silenzio del legislatore, viene ricavata dalla reclamabilit, in generale, dei provvedimenti camerali ex art. 739 c.p.c. e dalla facolt attribuita al pubblico ministero dallart. 740 c.p.c. di impugnare i decreti che devono essere pronunciati sentito il pubblico ministero secondo la previsione dellart. 738 comma 2 c.p.c. (casi di c.d. audizione del pubblico ministero). Tale assunto, e cio la legittimazione al reclamo da parte del pubblico ministero, deve coordinarsi necessariamente con i principi generali in ordine al ruolo rivestito dal pubblico ministero nel processo civile. I primi due commi dellart. 72 c.p.c., scandiscono, infatti, la diversit dei poteri spettanti nel processo civile al pubblico ministero: interveniente nelle cause che egli stesso avrebbe potuto proporre (art. 70 primo comma n. 1 c.p.c.), rispetto a quelli attribuitigli nella residua ipotesi di intervento obbligatorio o facoltativo. Di conseguenza la giurisprudenza della Suprema Corte, relativamente ai procedimenti camerali, distingue la legittimazione del pubblico ministero agente da quella del pubblico ministero soltanto interveniente, con la conseguenza che questi ha il potere di impugnazione solo nei procedimenti che egli stesso avrebbe potuto iniziare (cfr. Cass. SS.UU. 9743/2008). La trasposizione di tali principi al caso di specie, consente di ritenere che lintervento del pubblico ministero nella procedura di cui al combinato disposto degli artt. 2888 c.c. e 113 disp. att. al c.c., sia previsto a garanzia della corretta applicazione della legge, ma non anche a tutela di una posizione di parte sostanziale o processuale del rapporto che compete soltanto nei casi in cui a tale Ufficio consentita anche lesperibilit dellazione. Diversamente il procedimento de quo delinea soltanto una partecipazione alla stregua di quanto previsto in via generale dallart. 70 comma 1 n. 5 c.p.c., non connessa ad un potere di iniziativa giudiziaria, e, dunque, non riconducibile ai casi di cui al numero 1 del primo comma del ridetto art. 70 (causa che egli stesso potrebbe proporre). In via di sintesi e per completezza, si pone laccento sulla specificit, PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo (enucleabile anche dalla sedes materiae dellistituto) del procedimento disciplinato dal combinato disposto degli artt. 2888 c.c. e 113 disp. att. al c.c. che sembra escludere una estensione analogica della disciplina generale di cui agli artt. 739 e 740 del c.p.c. (arg. ex art. 11 delle disp. prel. al c.c.) Le considerazioni che precedono, pur se conformi ai richiamati principi espressi dal giudice della nomofilachia, non precludono naturalmente le diverse valutazioni riservate al pubblico ministero che, nellesercizio delle proprie prerogative, pu apprezzare lesistenza dei margini per proporre reclamo dinanzi alla Corte di Appello. *** *** *** Il secondo quesito, enucleabile dai punti 2, 2a) e 2b) delle note a riscontro, attiene sostanzialmente alla reclamabilit in Corte dAppello del provvedimento reso dal Presidente del Tribunale ex art. 745 c.p.c. in caso di rifiuto o di ritardo da parte del Conservatore nel ricevere i titoli e le note di cui allart. 2674 c.c. Ed infatti nei suoi due commi, la norma da ultimo citata, distingue tra il caso in cui il Conservatore ha facolt di rifiutare di ricevere titoli e note, da quello in cui egli ha lobbligo di non riceverli. In entrambi i casi, con riguardo allipotesi del rifiuto di trascrivere, stato poi inserito lart. 113 bis, disp. att. al c.c. il quale permette al richiedente di utilizzare la procedura di cui allart. 745 c.p.c. Codesta Agenzia esattamente sottolinea la diversit della costruzione normativa costituita dal combinato disposto degli artt. 2674 c.c., 113 bis disp. att. al c.c. e 745 c.p.c. rispetto a quella disciplinata dallart. 2888 c.c. e 113 disp. att. c.c. sopra esaminata, in quanto nella prima non vi alcun riferimento alla reclamabilit alla Corte dAppello del provvedimento presidenziale, nemmeno da parte del richiedente. nellassoluto silenzio del legislatore, codesta Agenzia si chiede se la reclamabilit possa farsi discendere dallart. 739 c.p.c., il quale stabilisce, con riferimento ai provvedimenti camerali, che ... contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si pu proporre reclamo con ricorso alla corte dappello .... A tal proposito, opportuno sottolineare infatti, che, in virt del disposto dellart. 742 bis c.p.c. il legislatore estende le disposizioni del Capo VI del Titolo II (ove collocato lart. 739 c.p.c.) a tutti i procedimenti in camera di consiglio, ancorch non regolati dai capi precedenti . Sulla questione questo Generale Ufficio osserva. In dottrina molto discusso laspetto della impugnabilit del decreto conclusivo del procedimento de quo. La reclamabilit ai sensi dellart. 739 c.p.c. sostenuta da quella parte della dottrina che attribuisce natura camerale al procedimento, riportandolo nellalveo dei procedimenti di volontaria giurisdizione. Secondo questa parte della dottrina, oltre che reclamabile, il provvedi RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 mento anche revocabile ex art. 742 c.p.c. (cfr. REDEnTI, in diritto processuale civile, III, 3 Ed. Milano 1957, 410; MonTESAno, ARIETA in trattato di diritto processuale civile, II, 2, Padova 2002, 1554). Secondo altra parte della dottrina, la forma del provvedimento ne impedisce limpugnabilit, non potendosi neppure fare applicazione degli artt. 739 e 742 c.p.c., in quanto non richiamati e relativi ai diversi procedimenti camerali (cfr. MIChELI, in tema di impugnabilit del decreto emesso dal Presidente del tribunale ai sensi dellart. 745 c.p.c., in rdPr, 1956, II, 280). Altra parte ancora della dottrina ritiene che il decreto pronunciato allesito del procedimento de quo sia un vero e proprio provvedimento decisorio, sia pur privo della forma della sentenza, insuscettibile di gravame al giudice superiore in assenza di una espressa disposizione che ne preveda e ne regoli la impugnazione, ma ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost. (cfr. PETRUCCI, Copia e collazione di atti pubblici in e.d.d. X, Milano, 1962, 640). Altri, infine, concludono per linoppugnabilit del provvedimento, conclusione cui pervengono considerando la natura contenziosa del procedimento, che preclude lapplicabilit degli artt. 739 e 742 c.p.c., lassenza di mezzi di impugnazione per esso previsti. Secondo questa parte della dottrina, in caso di rigetto dellistanza, il richiedente pu promuovere un autonomo giudizio per le vie ordinarie, nel quale il provvedimento presidenziale non fa stato, per ottenere una pronuncia, con efficacia di giudicato, sulla legittimit o meno del rifiuto al rilascio della copia (cfr. EVAnGELISTA, Copia, collazione e riproduzione di atti e di documenti in eG, IX, Roma, 1988, 4; TRISoRIo LIUzzI, Copia e collazione di atti, in digesto Civ., IV, Torino, 1989, 405). Di fronte a questo ventaglio di opinioni, questo Generale Ufficio, ritiene costituisca miglior partito seguire il dictum della Suprema Corte, la quale, come del resto sottolineato anche da codesta Agenzia, intervenuta nel senso di ritenere inammissibile sia il reclamo alla Corte dAppello, sia il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. Ed infatti stato ritenuto inammissibile il reclamo alla Corte dAppello -ai sensi dellart. 739 c.p.c. -sottolineando che tale norma prevede il reclamo, con ricorso alla Corte dAppello, avverso i decreti pronunciati dal Tribunale in camera di Consiglio, mentre il provvedimento emesso ai sensi dellart. 745 un provvedimento del Presidente del Tribunale (e non del Tribunale) con conseguente impossibilit di proporre reclamo (cfr. Cass. 6628/2008; idem 7529/2003). Inoltre, pu ritenersi ormai consolidato lorientamento secondo cui inammissibile il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi del provvedimento conclusivo di un procedimento che non comporta esplicazione di una attivit giurisdizionale in sede contenziosa, in quanto non ha ad oggetto la risoluzione di un conflitto di interessi, ma il regolamento secondo legge dellinteresse pubblico alla pubblicit immobiliare e non suscettibile di pas PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo saggio in giudicato, ben potendo le parti interessate adire la normale via contenziosa per ottenere una pronuncia sullesistenza del loro diritto (cfr. Cass. 4523/1998; idem 9234/1996; idem 370/1995; idem 10917/1993). appena il caso di sottolineare che la giurisprudenza di merito, meno recente, risulta recessiva rispetto al dictum della Suprema Corte. Da ultimo e per completezza, argomentazioni a favore della non reclamabilit possono trarsi, secondo quanto correttamente evidenziato da codesta Agenzia, dalla formulazione letterale dellart. 113 bis disp. att. al c.c. e dal trattamento differenziato dellIstituto in esame rispetto agli altri disciplinati rispettivamente dagli artt. 113 e 113 ter disp. att. al c.c., come pure dalla ratio del sistema che tende a privilegiare lesigenza di procedere quanto prima al- lesecuzione di una formalit ovvero di escluderla. *** *** *** Le considerazioni che precedono consentono di rispondere al quesito formulato al punto 3b) delle note a riscontro relativo alla legittimazione a proporre reclamo in Corte dAppello nei casi previsti e disciplinati dal combinato disposto degli artt. 2674 bis c.c. e 113 ter delle disp. att. al c.c. Sul punto va comunque segnalato il recente arresto della Suprema Corte che in sentenza 4410/2017 cos si esprime: il provvedimento della Corte d appe1io con il quale s conclude, ex artt. 2674-bis c.c. e 113 ter disp. att. dello stesso codice, il procedimento sul reclamo proposto avverso la trascrizione o liscrizione con riserva al fine di conservare gli effetti della formalit, non impugnabile con il ricorso di cui allart. 111 Cost., trattandosi di un procedimento lato sensu cautelare a contraddittorio non pieno, nel quale le parti interessate ai sensi dellart. 113ter cit., vengono semplicemente sentite, diretto a far s che, ove sorgano gravi e fondati dubbi sulla trascrivibilit o iscrivibilit di un determinato atto, linteressato possa ottenere, in via provvisoria, lattuazione della pubblicit immobiliare, ed il cui oggetto il solo accertamento della gravit e fondatezza dei dubbi in questione, essendo la definitiva pronuncia sulla sussistenza del diritto e sulleffettuazione della pubblicit rimessa ad un eventuale giudizio contenzioso. La reiterazione da parte del giudice della nomofilachia di principi che escludono il contraddittorio pieno, lassenza di un conflitto di interessi, la non formazione del giudicato, avendo come premessa solo la sussistenza di dubbi sulla trascrivibilit o la iscrivibilit di un determinato atto, depongono ancora una volta per escludere una legittimazione del Conservatore alla proposizione del reclamo, salvo i casi eccezionali indicati con riferimento al primo quesito. *** *** *** Al quesito formulato al punto n. 4), afferente al patrocinio di questo Generale Ufficio, sembra potersi rispondere richiamando il dictum della Suprema Corte in ordine alla natura non contenziosa dei procedimenti de quo e relativi RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 corollari, i quali consentono la partecipazione diretta del Conservatore finalizzata alla sua audizione da parte dellautorit giudiziaria appena il caso di rilevare che questo Generale Ufficio resta sempre a disposizione a fronte di ogni richiesta di patrocinio. *** *** *** Da ultimo, con riferimento al quesito n. 5), relativo alle spese di lite, si ritiene esaustivo il dictum del giudice di legittimit che, relativamente al provvedimento contenente condanna, ne ammette la ricorribilit in Cassazione ai sensi dellart. 111 della Costituzione, limitatamente a tale capo di sentenza anche da parte del Conservatore. Ed infatti in sentenza n. 15131/2015 si legge: il procedimento avverso il rifiuto del Conservatore dei registri immobiliari (oggi direttore dellagenzia del territorio) di eseguire una trascrizione, previsto dallart. 745 c.p.c., cui rinvia 1art. 113 bis disp. att. ha natura di volontaria giurisdizione non contenziosa, avendo esso ad oggetto non la risoluzione di un conflitto di interessi, ma il regolamento, secondo la legge, dellinteresse pubblico alla pubblicit immobiliare, cosicch in esso non ravvisabile una parte vittoriosa o soccombente, tanto che il presidente del tribunale si limita a sentire il Conservatore e il relativo provvedimento insuscettibile di passare in giudicato; non pu, pertanto, in tale procedimento, provvedersi alla condanna alle spese, che, se assunta, legittima al ricorso per cassazione, ai sensi dellart. 111 Cost., avendo tale pronuncia valenza decisoria. Su tutto quanto dianzi esposto stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo successione dellagenzia nazionale allagenzia del demanio nellamministrazione, destinazione e gestione dei beni confiscati alla criminalit organizzata: sui giudizi pendenti Parere del 01/02/2019-62557-62558, al 11463/2018, avv. ti FranCeSCa Subrani, Paola Maria ZerMan Quesito Con nota del 5 marzo 2018, lAgenzia del demanio ha richiesto a questo G.U. un parere in merito alla competenza dellAgenzia nazionale per lamministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata (dora innanzi anche Agenzia nazionale), succeduta allAgenzia del demanio nelle competenze relative allamministrazione, destinazione, monitoraggio e gestione dei beni confiscati alla criminalit organizzata (1), a pagare i debiti oggetto di giudizi pendenti al tempo della sua istituzione, con particolare riguardo al caso di sentenze di condanna pronunciate nei confronti dellAgenzia del demanio per non essere stata la successione dichiarata nel corso del processo. Con nota del 2 febbraio 2018, lAgenzia nazionale ha posto alla Scrivente analogo quesito, chiedendo altres, per il caso di risposta positiva quanto alla successione nei debiti, delucidazioni in merito alle modalit con le quali reperire le risorse necessarie, anche alla luce di quanto disposto dallart. 44, d.lgs. n. 159/2011, novellato dalla L. n. 161/2017. In entrambe le richieste di parere si rappresenta che lavv. (..) - nominato (nel 2001) dallAgenzia del demanio, allora competente, amministratore finanziario nellambito della confisca di un ingente patrimonio in danno del sig. (..) (2) - ha notificato un atto di precetto sia allAgenzia del demanio che allAgenzia nazionale, intimando a entrambe il pagamento della somma di 501.332,00. Gli atti di precetto seguono la notifica della sentenza n. 1868/2017 del Tribunale di Palermo, che ha accertato il diritto dellavv. (..) al compenso per lattivit svolta dal 2001 al 2007. LAgenzia nazionale rappresenta altres che il patrimonio confiscato non pare sufficiente a coprire i costi di gestione (1) In particolare, allart. 7, comma 2, del d.l. n. 4 del 2010 previsto che A decorrere dalla nomina di cui all'articolo 2, comma 2 [nomina del Direttore dellAgenzia nazionale], cessa l'attivit del Commissario straordinario per la gestione e la destinazione dei beni confiscati ad organizzazioni criminali e vengono contestualmente trasferite le funzioni e le risorse strumentali e finanziarie gi attribuite allo stesso Commissario, nonch, nell'ambito del contingente indicato al comma 1, lettera a), le risorse umane, che restano nella medesima posizione gi occupata presso il Commissario. L'Agenzia subentra nelle convenzioni, nei protocolli e nei contratti di collaborazione stipulati dal Commissario straordinario. L'Agenzia, nei limiti degli stanziamenti di cui all'articolo 10, pu avvalersi di esperti e collaboratori esterni. (2) Con decreto emesso dal Tribunale di Palermo in data 30 giugno 1995, confermato dalla Corte dappello di Palermo in data 30 giugno 1999 e divenuto definitivo in data 2 giugno 2000 in forza di sentenza della Corte di cassazione. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 (si dubita, in particolare, della possibilit di distogliere dallattuale impiego i compendi aziendali oggetto di confisca (3), a tutela dei creditori e dei livelli occupazionali). nelle more del giudizio innanzi al Tribunale di Palermo, con d.l. n. 4 del 2010, stata comՏ noto istituita lAgenzia nazionale, alla quale sono state attribuite le competenze in materia di amministrazione e destinazione dei beni confiscati alla criminalit organizzata che prima erano dellAgenzia del demanio (4). nessuna delle parti ha fatto risultare tale evento nel processo in corso, che proseguito tra le parti originarie, e la sentenza stata resa solo nei confronti dellAgenzia del demanio originaria convenuta. Il Tribunale di Palermo ha accolto parzialmente la domanda dellavv. (..) e condannato questultima Agenzia a corrispondergli la somma di 1.788.136,86. LAgenzia del demanio ha proposto appello avverso tale decisione, tuttora pendente, e la Corte di appello di Palermo ha sospeso lefficacia esecutiva della sentenza limitatamente alla somma eccedente 500.000,00. Lavv. (..) ha notificato allAgenzia del demanio altres un atto di pignoramento presso terzi. Considerazioni 1) La successione dellAgenzia nazionale allAgenzia del demanio nel- lamministrazione, destinazione e gestione dei beni confiscati alla criminalit organizzata, con particolare riferimento ai processi in corso al tempo dellistituzione dellAgenzia nazionale. Ritiene la Scrivente di poter confermare, al riguardo, il parere reso il 13 aprile 2010 (prot. n. 130714), sebbene con riferimento a una proposta transattiva e non allesecuzione di una sentenza di condanna. Si trattava infatti di una vicenda analoga a quella qui in esame, di compensi da corrispondere a un professionista che aveva svolto attivit di amministratore in epoca precedente al- listituzione dellAgenzia nazionale. Tale parere va confermato, in particolare, nella parte in cui vi si afferma (3) La confisca ha avuto per oggetto, pi precisamente, quote di societ la cui attivit stata proseguita ai sensi dellart. 48, comma 1, lett. B) del d.lgs. n. 159/2011. (4) Il d.l. n. 4/2010, convertito con modificazioni dalla L. 31 marzo 2010, n. 50, ha regolato la successione nelle competenze modificando la l. n. 575 del 1965 (si veda oggi il d.lgs. n. 159 del 2011, c.d. Codice antimafia), che le attribuiva allAgenzia del demanio. Le norme debbono essere intese nel senso del globale passaggio allAgenzia nazionale di tutti i rapporti, attivi e passivi, inerenti alle competenze oggetto di trasferimento, quale che ne sia la fonte. Sul subentro nella gestione dei beni si veda il parere reso da questo G.U. in data 13 maggio 2016 (prot. n. 235800), sia pure con riferimento ai beni provenienti da confische disposte per reati ambientali e allesito di procedimenti riguardanti limmigrazione clandestina; si veda altres la convenzione sottoscritta dallAgenzia del demanio e dallAgenzia nazionale in data 11 febbraio 2016, nelle cui premesse si legge che lAgenzia nazionale subentrata allAgenzia del demanio in tutti i compiti di gestione, e che ha ormai raggiunto un elevato livello di autonomia gestionale. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo che, con il trasferimento delle competenze in materia di amministrazione e destinazione dei beni confiscati dellAgenzia del demanio allAgenzia nazionale, si verificata una sorta di successione universale, nel senso che per le competenze trasferite si realizza il passaggio da un soggetto a un altro di una pluralit di rapporti giuridici attivi e passivi, con effetto immediato. Va precisato tuttavia, trattandosi di un aspetto rilevante nel caso qui in esame, che il fenomeno verificatosi in forza del d.l. n. 4/2010 appare assimilabile (sul piano descrittivo), pi che a una successione mortis causa, al trasferimento di un ramo di azienda, essendosi realizzata la successione in una pluralit di rapporti giuridici, attivi e passivi, senza estinzione del soggetto dante causa (5). Tale fenomeno regolato sul versante processuale, ormai pressoch pacifico (6), dallart. 111 c.p.c., a mente del quale Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo (5) Lestinzione del soggetto dante causa il presupposto per lapplicabilit dellart. 110 c.p.c., si abbia o meno successione universale. V. LUISo, Successione nel processo, in enc. Giur., XXX, p. 1. Con riguardo alla successione nel munus fra enti pubblici, lA. osserva che si ha, sul piano sostanziale, una vera e propria successione nei diritti e negli obblighi, che sono sorti per il perseguimento dellinteresse pubblico oggetto del trasferimento. Sicch lente successore diviene titolare anche dei diritti e degli obblighi che erano gi nati al momento in cui avviene la successione, ed quindi responsabile anche per i debiti che siano stati contratti dallente predecessore, sempre in vista della cura di quel munus pubblico. Sul piano del processo avremo lapplicazione dellart. 111, e non dellart. 110 c.p.c. (p. 10 s.). (6) Poche le opinioni diverse; v. per tutti PRoTo PISAnI, la trascrizione delle domande giudiziali, napoli, 1968, per il quale (con riferimento per agli obblighi aventi ad oggetto la restituzione di cose determinate) lefficacia esecutiva della sentenza nei confronti di un soggetto diverso dalle parti del giudizio sarebbe ammissibile soltanto a favore dei successori e mai contro. Contra LUISo, op. loc. ult. cit. Quanto poi agli argomenti che lautorevole A. oppone alla stessa ammissibilit di una successione nel debito pecuniario (p. 101) -la non indifferenza, per il creditore, della persona del debitore e della garanzia offerta dal suo patrimonio ex art. 2740 c.c. -, essi non sarebbero comunque spendibili nel caso in esame, in cui la successione (anche) nelle situazioni giuridiche passive avvenuta in forza di legge. Per lammissibilit in generale di una successione nel debito v. JAnnI, riflessi processuali del trasferimento al- lenel delle aziende elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 279, il quale osserva che il principio che si oppone alla cedibilit del debito senza il consenso del creditore non si applica nellambito del diritto pubblico, ossia quando non pi questione del potere di disposizione dei privati, e il pregiudizio alle ragioni del creditore esclusa in radice dalla qualit del nuovo debitore. Cfr. nICoL, il trasferimento di impresa nella sistematica delle leggi di nazionalizzazione, in riv. dir. comm., 1969, p. 273 ss., per il quale dovrebbe invece applicarsi lart. 110 c.p.c. nei casi - tra i quali potrebbe rientrare quello qui in esame -in cui momento conseguenziale immediato del trasferimento sia la necessaria prosecuzione del- lattivit (diversamente dallordinario trasferimento di azienda, in cui lattivit dellacquirente del complesso dei rapporti aziendali autonoma e non causalmente collegata allattivit del dante causa); conforme RoDoT, rapporti privati e leggi di nazionalizzazione, in riv. dir. comm., 1969, p. 95 ss.; sostenne lapplicabilit, nel caso della nazionalizzazione delle imprese elettriche, dellart. 110 c.p.c. anche SATTA, nazionalizzazione delle imprese elettriche e interruzione del processo, in riv. dir. comm., 1963, p. 256 ss., per il quale lart. 111 c.p.c. non si applica se non alle alienazioni volontarie. Tale soluzione non stata poi accolta dalla giurisprudenza della S.C., per la quale insuperabili difficolt testuali si oppongono allapplicabilit, anche in via analogica, dellart. 110 c.p.c. ai casi in cui il soggetto dante causa non viene meno (v. S.U. 28 settembre 1968, n. 2988). RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 prosegue tra le parti originarie, e In ogni caso il successore a titolo particolare pu intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale pu esserne estromesso. La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione (7). Il processo in corso non destinato a subire alcuna interruzione, e la partecipazione ad esso del successore a titolo particolare soltanto eventuale: anche nel caso in cui, come in quello qui in esame, egli non partecipi al processo, la sentenza far comunque stato e sar eseguibile anche nei suoi confronti, per il disposto dellart. 111, comma 4, c.p.c. (8). La dottrina ha ampiamente chiarito che, nei casi in cui il soggetto giuridico alienante non venga meno, lacquirente succede non gi nel processo, ma nel rapporto sostanziale (o nel rapporto litigioso) (9). non rileva pertanto, nel caso qui in esame, che i fatti oggetto del giudizio fossero precedenti allistituzione del nuovo soggetto e al trasferimento ad esso dei rapporti e delle competenze (10). Il processo legittimamente continuato nei confronti dellAgenzia dante causa, che lo ha proseguito in veste di sostituto processuale dellAgenzia nazionale (11). (7) V. Cass. 00/9894, secondo cui nell'ipotesi di successione a titolo particolare tra enti con trasferimento "ex lege" di una parte di beni e rapporti ad un nuovo ente senza estinzione di quello i cui beni e rapporti sono in parte trasferiti -nella specie subingresso dell'Ente Poste nei rapporti attivi e passivi gi facenti capo alla amministrazione PP.TT. senza soppressione del soggetto, Ministro, in precedenza titolare di essi - la successione nel processo disciplinata dall'art. 111 c.p.c. e il successore a titolo particolare (Ente Poste trasformato in Poste Italiane s.p.a.) legittimato a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza resa nei confronti del Ministro PP.TT. e relativa ad un rapporto pertinente all'Amministrazione soppressa; v. anche S.U. 68/2988, cit., cui si conformata la successiva giurisprudenza della S.C.; in materia di trasferimento di azienda, v. tra le altre Cass. 90/8219, secondo cui: mentre la cessione del contratto di cui agli art. 1406 c.c. ss. si riferisce a prestazioni non ancora eseguite ed ha l'effetto di sostituire il terzo, col consenso dell'altra parte, nella posizione dell'originario obbligato, la successione nei contratti di cui all'art. 2558 c.c. ha effetti pi ampi, potendo intervenire in qualsiasi fase del rapporto contrattuale e quindi anche nella fase contenziosa conseguente ad una domanda di esatto adempimento, di garanzia per vizi e di risoluzione per inadempimento, assumendo, in tal caso, il cessionario dell'azienda la posizione di successore a titolo particolare nel diritto controverso anche agli effetti del disposto dell'art. 111 c.p.c.. (8) LUISo, lesecuzione ultra partes, Milano, 1984, p. 282 ss. (9) v. per tutti VACCARELLA, trascrizione delle domande giudiziali e successione nel diritto controverso, in trattato della trascrizione diretto da GAzzonI e GABRIELLI, vol. II, Torino, 2014, p. 355. Cfr. Cass. pen., sez. I, 16 febbraio 2011, n. 8767, per la quale la creazione di un apposito organo avente competenza specifica nello stesso ambito dellamministrazione statale, induce ex se legittimazione del nuovo organo competente, senza necessit di una disciplina transitoria intertemporale. (10) In tal senso Trib. Lagonegro, sent. n. 45 del 27 marzo 2018; secondo cui Con la creazione del nuovo ente pubblico deputato alla gestione dei beni sequestrati e confiscati e con lespressa attribuzione ad esso delle relative funzioni (nonch delle strumentali) [...] si al contempo determinato, da un lato, un fenomeno di successione tra enti pubblici, dallaltro un fenomeno successorio dal lato passivo del rapporto creditorio dedotto in giudizio, al quale sono applicabili i principi generali dettati dal Codice civile in tema di successione del debito ove non derogati dalla specifica normativa regolatrice della vi PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo nel caso in esame, oggetto delle richieste di parere la successione in una specifica posizione debitoria (12), la quale tuttavia non pu essere considerata isolatamente essendo parte di un unitario complesso di rapporti, attivi e passivi, al cui trasferimento si applica lart. 111 c.p.c. La norma vincola il successore, ancorch rimastovi estraneo, allesito del processo, costringendo lalienante a rimanere in giudizio (di regola) in veste di sostituto processuale. Succeduta lAgenzia nazionale in tutti i rapporti, attivi e passivi, inerenti le competenze ad essa trasferite, non sembra possibile distinguere tra rapporti originati da fatti anteriori al trasferimento e rapporti originati da vicende successive, quale che ne sia la fonte, n tra rapporti gi accertati o pacifici e rapporti sub judice al tempo del trasferimento. I processi in corso, sia o non sia il trasferimento fatto constare, proseguono tra le parti originarie, fatta salva la facolt del successore di intervenire (senza subire le preclusioni di cui allart. 269 c.p.c. (13)). Deriva da quanto detto che, nel caso in esame, tenuta al pagamento delle somme pretese dallavv. (..) deve ritenersi lAgenzia nazionale per lamministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata, nei cui confronti la sentenza spiega la sua efficacia ex art. 1114 cenda; Trib. Palermo, ord. del 12 dicembre 2017, R.g. n. 7291/2017; Trib. Catania, sent. n. 3582 del 20 settembre 2017; Trib. Palermo, sent. n. 970 del 27 febbraio 2017; contra App. Catanzaro, sent. n. 220 del 29 aprile 2016, ma tale minoritario orientamento non pare, per le ragioni dette, da condividere, n per vero appare congruamente motivato. (11) V. ancora VACCARELLA, trascrizione, cit., p. 356 ss.: la sostituzione processuale in parola uno strumento di salvaguardia per la controparte, per la quale dalla sopravvenuta successione non deve derivare alcun onere. V. Cass. 09/22424, per la cui massima La cessione di credito determina la successione a titolo particolare del cessionario nel diritto controverso, cui consegue, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., la valida prosecuzione del giudizio tra le parti originarie e la conservazione della legittimazione da parte del cedente, in qualit di sostituto processuale del cessionario, anche in caso d'intervento di quest'ultimo fino alla formale estromissione del primo dal giudizio, attuabile solo con provvedimento giudiziale e previo consenso di tutte le parti; conf. Cass. 07/15674: ogni qualvolta la cessione di un credito avvenga nel corso del procedimento, l'attivit sino a quel momento svolta e le pronunce eventualmente emesse trovano la loro disciplina nell'art. 111 c.p.c. e non nell'art. 105 c.p.c., assumendo il successore a titolo particolare nel diritto controverso la posizione di parte e non quella di terzo. ne consegue che tale successione lo espone, indipendentemente dall'estromissione del dante causa, agli effetti della decisione pronunciata, che da lui impugnabile e fruibile in sede esecutiva. Minoritaria la posizione di chi (v. ConSoLo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Torino, 2012, p. 455 ss.) ritiene che la sostituzione richieda necessariamente lallegazione di agire in tale veste; per un caso di sostituzione processuale dal lato passivo, sicuramente ammissibile, v. artt. 144 e 149 del d.lgs. 209/2005, c.d. codice delle assicurazioni private. (12) Il debito nei confronti dellavv. (..). La successione nel debito anchessa soggetta, secondo la migliore dottrina (v. BIAnCA, diritto civile, 4, lobbligazione, Milano, 1993, rist. 2005, p. 627, per il quale la cessione del debito espone il cessionario agli effetti del processo che abbia ad oggetto il debito, anche se il processo si sia instaurato prima della cessione), alla disciplina dellart. 111 c.p.c. (che letteralmente si riferisce al diritto controverso, ma che si applica pi in generale alla successione a titolo particolare nella posizione giuridica controversa); v. anche JAnnI, riflessi processuali del trasferimento allenel delle aziende elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 283. (13) VACCARELLA, op. loc. cit. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 c.p.c. sebbene levento successorio non sia stato dichiarato nel corso del giudizio (14). La questione esaminata suggerisce comunque lopportunit di un pi stretto coordinamento tra le due agenzie ai fini della gestione delle liti tuttora pendenti e, pi in generale, dei rapporti trasmessi in forza del D.L. n. 4 del 2010. Conclusioni In conclusione, lAgenzia nazionale per lamministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalit organizzata, succeduta ex lege allAgenzia del demanio in tutte le situazioni, attive e passive, relative allamministrazione e gestione dei beni confiscati alla criminalit organizzata, deve ritenersi competente a pagare anche i debiti sorti prima di tale trasferimento di competenze e oggetto di giudizi pendenti al tempo della sua istituzione, e ci anche nei casi in cui la successione non venga dichiarata nel corso del processo. La sentenza resa nei confronti dellAgenzia del demanio, infatti, far stato nei suoi confronti per il disposto dellart. 111, comma 4, c.p.c. (14) A diversa conclusione non potrebbe condurre la considerazione che, nel caso in esame, il trasferimento dei rapporti avvenuto in forza di legge e non per contratto. Le esigenze che stanno alla base della disciplina di cui allart. 111 c.p.c. - come detto, la tutela della controparte - sussistono infatti anche in caso di trasferimento coattivo del diritto, che il legislatore non ebbe in mente ma che di verificazione, nella pratica, non infrequente; v. ancora JAnnI, riflessi processuali del trasferimento al- lenel delle aziende elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 282. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo spese di viaggio ammesse a rimborso (comprensive anche delle spese di vitto e alloggio?): interpretazione art. 6, comma 3, L. 23 ottobre 2003, n. 286 Parere del 01/02/2019-63444, al 45093/2018, avv. diana ranuCCi Con la nota in epigrafe, codesta Amministrazione ha chiesto alla Scrivente di esprimere il proprio parere in ordine alla corretta interpretazione dellart. 6, comma 3, della L. 23 ottobre 2003, n. 286, a tenore del quale le spese di viaggio per la partecipazione dei membri dei Comitati alle riunioni di cui ai commi 1 e 2 sono a carico dei bilanci dei Comitati cui ciascun membro appartiene. In applicazione poi del successivo comma 4, tali spese di viaggio gravano sul capitolo 3106 del bilancio dello Stato, in dotazione al Maeci. Lart. 6, comma 1, L. 286/2003, precisa che nei Paesi in cui esiste pi di un Comitato degli Italiani allEstero (di seguito anche Comites), istituito il Comitato dei Presidenti di cui fa parte il Presidente di ciascun Comites. altres previsto che detto Comitato si riunisca almeno una volta lanno su convocazione del coordinatore eletto tra i suoi membri e almeno una volta lanno dietro convocazione dellAmbasciatore italiano presso il Paese in cui si trovano i Comites. Tanto premesso, codesto Ministero intende conoscere se tra le spese di viaggio, di cui allart. 6 citato, possano ricomprendersi, oltre alle ordinarie spese di trasporto, anche quelle di diaria relative a vitto e alloggio, sostenute in occasione della trasferta. Riferisce codesta Amministrazione che in realt un problema sul punto non si era mai posto, poich, in base a prassi consolidata, la dizione spese di viaggio sempre stata intesa come comprensiva anche delle spese per vitto e alloggio, e che la questione si posta solo di recente, in relazione alla comunicazione dellUfficio centrale del Bilancio presso il Ministero degli Affari esteri e cooperazione internazionale, resa in data 20 settembre 2018, che, andando di contrario avviso rispetto alla prassi in uso, ha segnalato che la corresponsione della diaria, intesa come rimborso delle spese per vitto e alloggio e non come indennit di trasferta, non risulta coerente con linterpretazione restrittiva adottata dalla Ragionieria Generale dello Stato, che limita il rimborso delle spese di viaggio alla sola spesa di trasporto; e ci in quanto nel caso di specie, non si tratta di erogare un trattamento missione effettuata per conto dellamministrazione pubblica (nota del Ragioniere Generale dello Stato, n. 193719 del 13 agosto 2018). Al contrario, come detto, codesta Amministrazione ha sempre ritenuto rimborsabili anche le spese attinenti a vitto e alloggio, pur in termini di rimborso forfettario mediante una diaria, e ci in base alla Circolare n. 4 del 6 di RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 cembre 2007, avente ad oggetto le erogazioni di finanziamenti in denaro ai CoMiteS per le spese relative al loro funzionamento. Capitoli 3103 e 3106, ed al conforme Parere dellUCB del Maeci dell11 agosto 2005 n. 904/14675. La Circolare n. 4/2007, finalizzata alla semplificazione e razionalizzazione delle procedure di erogazione dei finanziamenti annuali ai Comitati degli Italiani allEstero, include infatti tra le spese ammesse a rimborso, incidenti sui Capitoli 3103 e 3106 (questultimo previsto per il Comitato dei Presidenti), le spese di viaggio per la partecipazione alle riunioni dei CoMiteS dei membri non residenti nel capoluogo della circoscrizione, ad esempio: eventuali spostamenti all'interno della circoscrizione per contatti con la collettivit e le associazioni italiane. A tale proposito vale la pena ricordare che ammesso a rimborso il costo del mezzo di trasporto pi conveniente, pi uneventuale diaria il cui valore sar stabilito dal capo dell'Ufficio consolare sulla base del costo della vita locale (lett. D) punto 8), e le spese di viaggio, vitto e alloggio per la partecipazione di esperti o consulenti alle riunioni del COMITES per la trattazione di questioni specifiche ( punto 14). Linterpretazione adottata dalla prassi operativa di codesta Amministrazione veniva altres avallata dal parere dell11 agosto 2005, reso dallUfficio Centrale di Bilancio istituito presso il MAE, secondo cui sia la legge n. 286 del 2003 che la relazione tecnica consentono a codesta direzione Generale di individuare voci di spesa che gravano sul capitolo 3106 tenendo comunque presente un limite invalicabile per gli oneri di cui trattasi (prot. n. 904/14675). nello stesso senso la Relazione Tecnica di accompagnamento al disegno di legge presentato in Parlamento, ai sensi dellart. 11-ter, comma 2, della L. 5 agosto 1978, n. 468, ove chiarito che la quantificazione dellonere delle spese di viaggio di cui allart. 6 della L. 286/2003, pari ad euro 226.000,00 annui, stata calcolata facendo riferimento sia alle spese di trasporto che alla diaria. Pi precisamente ivi si legge che si ipotizzato, sulla scorta dellesperienza maturata, un costo unitario di circa 1.190 euro per viaggio a copertura della diaria e delle spese di trasporto. limporto risultante quello indicato di euro 226.000 a partire dal 2004 (cfr. Relazione tecnica, lett. B, pag. 5). Dunque, la locuzione spese di viaggio, ex art. 6, comma 3, L. 286/2003, risulterebbe comprendere sia le spese di trasporto che quelle di vitto e alloggio. Pertanto, alla luce di una visione sistematica dellanzidetto corpo normativo e amministrativo, codesta Amministrazione ha per prassi ritenuto rimborsabili tanto i costi di trasporto quanto quelli di diaria. Tanto premesso, ritiene questa Generale Avvocatura che la consolidata interpretazione dellart. 6, comma 3, L. 286/2003, adottata da codesta Amministrazione, non si ponga in contrasto con le disposizioni che regolamentano PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo la materia in esame, considerato che la disciplina esaminata non preclude di ricomprendere tra le spese di viaggio anche quelle di diaria, anzi sembrando al contrario che ne ammetta esplicitamente la possibilit. Infatti, nella Circolare MAE n. 4 del 6 dicembre 2007 espressamente previsto il rimborso delle .. spese di viaggio, vitto e alloggio per la partecipazione [perfino, n.d.r.] di esperti o consulenti alle riunioni del CoMiteS per la trattazione di questioni specifiche . Sicch, considerato che il rilievo dellUCB presso il Maeci riguarda solo il trattamento economico dei Presidenti dei Comites, senza nulla eccepire in ordine agli esperti che pure ai sensi della Circolare n. 4/2007 possono sostenere spese di viaggio e di diaria per la partecipazione alle riunioni del Comites, sembrerebbe che consentire tale rimborso a tale ultima categoria di soggetti ma non ai Presidenti costituirebbe unevidente disparit di trattamento, ingiustificata anche alla luce delle diverse prerogative. Altres, come correttamente rilevato da codesta Amministrazione, i Presidenti dei Comitati degli Italiani allEstero, pur non essendo pubblici dipendenti in missione in senso stretto, esercitano tuttavia una funzione rappresentativa, considerata la natura istituzionale dei Comites e delle relative riunioni, e svolgono attivit di riconosciuto interesse pubblico (cfr. l. n. 286/2003, art. 2). Infatti, il Comitato costituisce lorgano di rappresentanza democratica degli Italiani allestero nei rapporti con le rappresentanze diplomatico -consolari (art. 1 l. 286), cos potendosi ritenere che, in occasione delle trasferte disciplinate dallart. 6, i Presidenti possano considerarsi come svolgenti un pubblico servizio. Conseguentemente, la prassi fino ad oggi adottata da codesta Amministrazione, nel senso di ritenere rimborsabili sia le spese di viaggio che la diaria, non sembra illegittima, essendo invece conforme allattuale panorama normativo. Linterpretazione estensiva della locuzione spese di viaggio, contenuta nel comma 3 dellart. 6 della l. n. 286/2003, si giustifica anche in considerazione dellesigenza - da ritenersi implicitamente sottesa alla disposizione - di tenere i membri dei Comitati indenni da oneri connessi e correlati alla loro partecipazione alle riunioni, tanto pi ove si consideri che costoro non sono dipendenti pubblici, ma comuni cittadini, i quali sottraggono tempo alle loro ordinarie attivit e sostengono spese - altrimenti destinate ad essere rimborsate solo parzialmente -per assolvere al munus publicum -assimilabile ad una funzione pubblica elettiva - che sono chiamati a svolgere. perci possibile sostenere che, come risulta dalla relazione tecnica al disegno di legge e dalla ivi indicata copertura finanziaria, la norma, riferendosi alle sole spese di viaggio, minus dixit quam voluit, dovendo perci intendersi che quella locuzione sia riferita non soltanto alle spese di trasporto, ma anche alle altre spese - come quelle di vitto e alloggio - comunque necessa RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 riamente ed inevitabilmente correlate al viaggio che il componente del Comitato tenuto ad affrontare per assicurare la sua partecipazione alle riunioni periodiche previste dalla stessa norma. Fermo quanto sopra, tuttavia, questa Avvocatura, nutrendo dubbi circa la conformit alla previsione normativa dellart. 6 comma 3, l. n. 286/2003 della prassi che sembrava essere stata finora seguita, di erogare ai Presidenti dei CoMITES il rimborso forfettario, comprensivo di spese di viaggio e di vitto e alloggio, nella misura di euro 1196,00 prevista nella Relazione tecnica, ha richiesto a codesta Amministrazione di specificare se i rimborsi in discorso siano stati in passato effettuati nella detta misura omnicomprensiva ovvero a seguito di documentazione di spesa presentata dai singoli Presidenti. Con mail del 22 gennaio 2019, codesto Maeci ha chiarito i seguenti punti: a) i Comites sono tenuti a presentare ogni anno un bilancio preventivo, che indica lammontare delle spese che si intendono affrontare in un dato esercizio finanziario, e un bilancio consuntivo, che giustifica come i fondi ricevuti sono stati spesi. B) Leffettivo finanziamento assegnato a ciascun Comites sul capitolo 3106 non viene calcolato forfettariamente ma determinato sulla base dei fondi complessivamente disponibili sul capitolo e sulla base del numero di riunioni cui il presidente del Comites si prevede parteciper e dei costi locali. C) Come spiega la Relazione tecnica alla legge 286/2003, il valore di 1190 era stato calcolato come previsione di spesa media sulla base dello stanziamento iniziale, previsto dalla legge nel 2003, pari a 226.000. Il finanziamento del capitolo per il corrente, nonch per il passato, esercizio finanziario di circa 69.000, con conseguente ricaduta sulla cifra di 1190, che era stata allepoca di fatto calcolata tenendo conto del numero complessivo dei viaggi dei Presidenti dei Comites interessati allora operativi. Peraltro, non tutti i Comites hanno accesso ai fondi del capitolo 3106, ma soltanto quelli presenti in Paesi dove operano pi Comites (ad esempio, Francia, Svizzera, Belgio, Germania, Argentina, Australia, Stati uniti, etc) perch questa la condizione prevista dallart. 6 della 286/2003, commi 1 e 2. d) Di fatto, posto che il valore dello stanziamento complessivo sul capitolo esprime il limite massimo dei finanziamenti erogabili ai Comites che ne hanno fatto richiesta, ciascun Comites trover nella rispettiva disponibilit dei fondi il limite massimo entro il quale il proprio Presidente potr sostenere spese di viaggio per la partecipazione alle riunioni di cui al citato art. 6. e) Le spese, sostenute entro il limite dellerogazione annuale ai singoli Comites che ne hanno fatto richiesta (bilancio preventivo), devono essere giustificate, in particolar modo in occasione della presentazione dei bilanci consuntivi, il cui controllo affidato ai locali Consolati che ne verificano la rispondenza con le voci di riferimento (art. 3, comma 7, della legge 286/2003). tuttavia, precisa ancora codesto maeci, che per quanto riguarda i PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Presidenti dei Comites, solo le spese di trasporto dovevano essere documentate come effettivamente sostenute; per quanto riguarda le spese di vitto e alloggio, invece, queste erano corrisposte sotto forma di diaria, percepita in base al numero dei giorni considerati in ciascun viaggio, calcolata a forfait. Questa Avvocatura ritiene opportuna la modifica della prassi sinora seguita da codesta Amministrazione, ritenendosi che anche le spese di vitto e alloggio sostenute dai Presidenti, per la partecipazione alle riunioni di cui allart. 6 devono essere documentate, al pari delle spese di trasporto, e rimborsate nel doppio limite, da un lato, delle somme assegnate annualmente al singolo Co- MITES e, dallaltro, delle spese effettivamente documentate. Tale interpretazione della norma sembra essere la pi aderente alla ratio della stessa, nonch conforme ai principi di ragionevolezza, proporzione, efficienza ed economicit dellazione amministrativa ex art. 97 Cost. ed art. 1 L. n. 241/1990, sottesi alla nota della Ragioneria Generale, dalla quale scaturita la richiesta di parere in epigrafe. In conclusione, alla luce delle considerazioni esposte, questa Generale Avvocatura concorda con codesta Amministrazione circa la correttezza di una interpretazione dellart. 6, comma 3, L. n. 286/2003, che comprenda nella nozione di spese di viaggio anche le spese di vitto e alloggio, purch, come detto, nel limite delle spese effettivamente sostenute e documentate e comunque nel limite delle somme assegnate annualmente al singolo CoMITES. Sul presente parere stato sentito il Comitato Consultivo dellAvvocatura dello Stato, che si espresso in conformit nella seduta del 17 gennaio 2019. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 Profili risarcitori in materia di danno alla salute a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto; misura degli interessi legali da applicare ai fini della liquidazione delle sentenze di condanna Parere del 20/02/2019-103029, al 47857/2018, avv. Gaetana natale Con nota Prot. n. 34733 del 20 novembre 2018 codesto Ministero richiede un parere sulle seguenti due questioni: 1) se in presenza di pronunce giurisdizionali che non lo escludano, sia possibile scomputare dagli importi dovuti a titolo di risarcimento per danni da emotrasfusioni non soltanto lindennizzo gi percepito ex lege 210/92 ma anche lindennizzo percepiendo e quali siano le corrette modalit di calcolo di tale indennizzo futuro: il dato statistico ufficiale relativo allaspettativa di vita media fornito dall'Istat oppure l'anacronistica normativa del R.D. 9 ottobre 1922 n. 1403; 2) se sia possibile applicare il comma 4 dell'art. 1284 c.c. sulle somme liquidate nelle sentenze di condanna per danno alla salute conseguente ad emotrasfusioni. A riguardo lo Scrivente organo Legale osserva quanto segue. 1) Quanto alla prima questione si osserva preliminarmente che il principio della compensatio lucri cum damno o dell'aliunde perceptum non sancito espressamente in uno specifico articolo del codice civile italiano del 1942 (contrariamente al codice civile tedesco, 249 BGB "Schadensersatz"), ma risponde ex art. 1223 c.c. ad una logica redistributiva degli effetti positivi e negativi scaturenti non solo dal fatto illecito produttivo del danno, ma anche dall'inadempimento qualificato in tema di responsabilit contrattuale. Per molto tempo ci si chiesti se la compensatio fosse un principio generale o solo una regola operazionale, ossia una tecnica di liquidazione del danno. Con ben quattro ordinanze (Cass. civ. Sez. III, ord., 22 giungo 2017, n. 15534, n. 15535, n. 15536, n. 15537) detta questione stata rimessa alle SS.UU. della Corte di Cassazione, che con quattro sentenze nn. 12564, 12565, 12566, 12567 pubblicate il 22 maggio 2018 ha cercato di chiarire in quali casi e in che termini sia possibile o meno sottrarre dal complessivo importo dovuto al danneggiato a titolo di risarcimento del danno gli emolumenti di carattere indennitario versati dagli assicuratori privati o sociali ovvero da enti pubblici, specie previdenziali. In particolare, la sentenza Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 22 maggio 2018, n. 12565, partendo dal quesito "se la compensatio possa operare come regola generale del diritto civile ovvero in relazione soltanto a determinate fattispecie"; "se nella liquidazione del danno debba tenersi conto del vantaggio che la vittima abbia comunque ottenuto in conseguenza del fatto illecito", perce PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo pendo emolumenti versatigli non solo da assicuratori privati, bens anche "da assicuratori sociali, da enti di previdenza, ovvero anche da terzi, ma comunque in virt di atti indipendenti dalla volont del danneggiante" ha stabilito quanto segue: "Conclusivamente, a risoluzione del contrasto di giurisprudenza, va enunciato il seguente principio di diritto: il danno da fatto illecito deve essere liquidato sottraendo dall'ammontare del danno risarcibile l'importo dell'indennit assicurativa derivante da assicurazione contro i danni che il danneggiato-assicurato abbia riscosso in conseguenza di quel fatto". Tale sentenza ha, inoltre, ricordato che la compensatio opera come regola generale "in tutti i casi in cui sussista una coincidenza tra il soggetto autore dell'illecito tenuto al risarcimento e quello chiamato per legge ad erogare il beneficio, con l'effetto di assicurare al danneggiato una reintegra del suo patrimonio completa e senza duplicazioni. Questa Corte, anche a Sezioni unite, ha infatti affermato che l'indennizzo corrisposto al danneggiato, ai sensi della l. 25 febbraio 1992, n. 210, a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto deve essere integralmente scomputato dalle somme spettanti a titolo di risarcimento del danno, venendo altrimenti la vittima a godere di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto (il Ministero della Salute) due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo". Alla medesima conclusione era giunta la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Ad. Plen., Sent., 23 febbraio 2018, n. 1). Il Consiglio di Stato, infatti, chiamato a stabilire, "se la somma spettante a titolo risarcitorio per lesione della salute conseguente alla esalazione di amianto nei luoghi di lavoro sia cumulabile con l'indennizzo percepito a seguito del riconoscimento della dipendenza dell'infermit da causa di servizio ovvero se tale indennizzo debba essere decurtato dal risarcimento del danno" con la sentenza n. 1 del 2018, ha enunciato il principio di diritto secondo cui "la presenza di un'unica condotta responsabile, che fa sorgere due obbligazioni da atto illecito in capo al medesimo soggetto derivanti da titoli diversi aventi la medesima finalit compensativa del pregiudizio subito dallo stesso bene giuridico protetto, determina la costituzione di un rapporto obbligatorio sostanzialmente unitario che giustifica, in applicazione della regola della causalit giuridica e in coerenza con la funzione compensativa e non punitiva della responsabilit, il divieto del cumulo con conseguente necessit di detrarre dalla somma dovuta a titolo di risarcimento del danno contrattuale quella corrisposta a titolo indennitario". nel caso di specie, dunque, indubbio che debba scomputarsi dalle somme erogate a titolo di risarcimento quanto percepito a titolo di indennizzo. In virt della ratio della compensatio - volta ad evitare che la vittima goda di un ingiustificato arricchimento consistente nel porre a carico di un medesimo soggetto due diverse attribuzioni patrimoniali in relazione al medesimo fatto lesivo - ragionevole ritenere che dagli importi dovuti a titolo risarcitorio RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 debba essere scomputato sia l'indennizzo gi percepito che l'indennizzo percipiendo ex lege 210/92. La Suprema Corte di Cassazione ha, infatti, chiarito con le sentenze sopra richiamate che occorre fare sempre riferimento al cd. "purpose af benefit", ossia allo scopo del beneficio, ponendo la compensatio in una prospettiva valoriale con un approccio multilivello secondo i Principles of European Tort law-PETL, art. 10:103. Quanto alle modalit concrete di scomputo si ritiene che questo debba essere effettuato sulla base di parametri aggiornati, poich i coefficienti allegati al R.D. n. 1403 del 1922 non sono oggi pi attuali a causa dell'allungamento della vita media. Infatti, la vita media della popolazione italiana si notevolmente accresciuta nel secolo trascorso tra il 1922 ed il 2018. nel 2018 l'Istituto nazionale di Statistica ha determinato la speranza di vita alla nascita per la popolazione italiana in 80,2 anni per gli uomini ed 84,9 anni per le donne. Sul punto si espressa anche la Cassazione che con sentenza del 5 giugno 2012, n. 8985 ha stabilito: "occorre tenere conto dell'aumento della vita media e della diminuzione del tasso di interesse legale e, onde evitare una divergenza tra il risultato del calcolo tabellare ed una corretta e realistica capitalizzazione della rendita, prima ancora di "personalizzare" il criterio adottato al caso concreto, si deve "attualizzare" lo stesso, o aggiornando il coefficiente di capitalizzazione tabellare o non riducendo pi il coefficiente a causa dello scarto tra vita fisica e vita lavorativa". Inoltre, gi in precedenza la Cassazione aveva ritenuto desueti tali indici affermando che: "detta tabella fu calcolata sulla base delle tavole di sopravvivenza della popolazione italiana desunte dai censimenti del 1901 e del 1911 e sulle statistiche mortuarie degli anni 1910-1912. rispetto a quella data, la vita media degli italiani si allungata di circa 25 anni" (Sent. 4186/2004). Infine, con sentenza 20615/2015 la Cassazione civile ha affermato "il giudice di merito resta libero di adottare i coefficienti di capitalizzazione che ritiene preferibili, purch aggiornati e scientificamente corretti". Si segnala a tal proposito la recente, anche se ancora isolata, sentenza n. 31543 del 6 dicembre 2018 con la quale la Suprema Corte di Cassazione ha dichiarato legittima lapplicazione del principio della compensatio lucri cum damno mediante scomputo, dallimporto liquidabile a titolo risarcitorio, non solo delle somme in concreto percepite dal danneggiato a titolo indennitario ex lege 210/92 al momento della decisione, ma anche del valore della rendita indennitaria mediante tecnica di capitalizzazione anticipata rispetto alla aspettativa di vita del medesimo (soluzione molto pi favorevole a codesto Ministero), evidenziando il collegamento con i principi espressi dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 12567/2018, in tema di scomputo dal risarcimento del danno del valore capitale dellindennit di accompagnamento di cui alla legge 11 PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo febbraio 1980 n. 18, e la correttezza delloperazione di capitalizzazione anticipata per mantenere omogenei i termini di raffronto tra poste risarcitorie (che vengono liquidate in relazione anche alle conseguenze dannose prevedibili per laspettativa di vita futura) e poste indennitarie in detrazione. 2) In relazione alla seconda questione la Scrivente ritiene che non si applichi l'art. 1284, 4 comma, cod. civ. (ossia, gli interessi previsti nei casi di ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali) alle somme liquidate per danni da emotrasfusione. A riguardo la Cassazione con sentenza del 7 novembre 2018, n. 28409 ha affermato che "il saggio d'interesse previsto dall'art. 1284, comma 4, c.c. si applica esclusivamente in caso di inadempimento di obbligazioni di fonte contrattuale, dal momento che, qualora tali obbligazioni derivino, invece, da fatto illecito o dalla legge, non ipotizzabile nemmeno in astratto un accordo delle parti nella determinazione del saggio, accordo la cui mancanza costituisce presupposto indefettibile di operativit della disposizione" (sul punto cfr. altres Cass. civ. Sez. III Sent., 28 febbraio 2017, n. 5042). Di recente la Cassazione ha chiarito che sia gli interessi compensativi ex art. l282 c.c. sia gli interessi moratori ex art. 1224 c.c., sebbene abbiano una causa diversa, svolgono la stessa funzione d remunerazione del capitale. Gli interessi, invece, previsti dall'art. 1284, comma 4, attengono esclusivamente alle transazioni commerciali, avendo come funzione quella di impedire i ritardi nel soddisfacimento dei crediti delle imprese. Pertanto, alla luce del recente orientamento giurisprudenziale, individuata la ratio alla base delle norme codicistiche concernenti gli interessi, si deve concludere che anche in mancanza di un espresso richiamo del comma 1 del- l'art. 1284 cod. civ. nelle sentenze di condanna per danni da emotrasfusione, questo primo comma dell'articolo citato, e non il quarto, debba applicarsi in sede di liquidazione delle somme risarcitorie da parte di codesta Amministrazione. Dunque, la pretesa volta ad ottenere la liquidazione degli interessi, ai sensi del comma 4 dell'art. 1284 c.c., risulta priva di fondamento. Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo che nella seduta del 17 gennaio 2019 si espresso in conformit. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 articolo 303, comma 1, d.P.r. n. 43/1973 (t.u.L.d.): applicabilit alle irregolarit in materia di origine riscontrate allesportazione Parere del 27/03/2019-174096, al 20792/2018, avv. anna lidia CaPuti iaMbrenGhi nella nota a riscontro codesta Agenzia chiede di conoscere se la disposizione di cui allart. 303 del T.U.L.D. -che punisce con sanzione pecuniaria loperatore economico, importatore dichiarante in dogana, nel caso in cui non vi sia corrispondenza delle merci alla realt relativamente al valore, alla qualit e alla quantit nonch, in virt della sentenza n. 10118/17 della Corte di Cassazione, anche allorigine -possa essere applicata in via di interpretazione analogica e/o estensiva anche alloperatore economico, esportatore, che fornisce informazioni non corrette, sempre relativamente alle merci, informazioni che, confluendo nei certificati di circolazione EUR1/EUR-MED e A.TR sono destinati a scortarle quali prove dellorigine preferenziale unionale delle stesse. Riferisce ancora codesta Agenzia che la sua struttura territoriale, verificata allo stato linsussistenza di una specifica e puntuale previsione normativa sanzionatoria, optava per la sussunzione nella disposizione di cui allart. 303 T.U.L.D. anche delle informazioni rese in sede di esportazione. Tanto in virt delle conclusioni cui pervenuta la Corte di Giustizia UE nella sentenza resa nella causa C-293/04, che ha precisato essere la finalit del controllo a posteriori quella di verificare lesattezza dellorigine indicata nel certificato che costituisce elemento costitutivo del diritto e lingiusta discriminazione tra identici comportamenti essendo irrilevante la circostanza che gli stessi siano stati posti in essere allimportazione piuttosto che allesportazione. Tuttavia codesta Agenzia, stante la portata generale della questione, richiede un approfondimento della stessa alla luce del principio di legalit di cui allart. 3 del D.Lgs 472/1997 e dei canoni di ermeneutica legislativa di cui allart. 12 delle disp. prel. al c.c. Su tali aspetti questo Generale Ufficio osserva. Le considerazioni svolte in sede di struttura territoriale si appalesano suscettibili di utile apprezzamento soprattutto se si considera che il testo di cui allart. 303 citato risale al 1973, allorch il contesto economico/giuridico non conosceva fenomeni quali la globalizzazione e la delocalizzazione, fenomeni di cui ha preso atto anche la Suprema Corte di Cassazione allorch ne ha esteso lambito applicativo anche alle violazioni riscontrate in materia di origine, ritenendo che nel concetto di qualit di una merce rientri anche qualsiasi caratteristica, propriet o condizione che serva a determinarne la natura e a distinguerla da altre simili: dunque vi rientra anche lorigine (o la provenienza) in quanto elemento sintomatico delle specificit del prodotto (Corte di Cassazione sentenza n. 10118/2017). PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Vanno per segnalate ragioni di perplessit che nascono da un approccio a monte e cio ai principi che attengono alla materia sanzionatoria. Come ben noto, la competenza in materia doganale senza ombra di dubbio comunitaria, tranne che per i profili sanzionatori i quali, per una scelta politica del legislatore unionale, vengono demandati ai singoli Stati membri, sia per la definizione della fattispecie astratta, che per il quantum della sanzione da applicare, nel rispetto dei principi contenuti nellart. 42 del Reg. U.E. 952/2013 che cos si esprime: Ciascuno Stato prevede sanzioni applicabili al caso di violazioni di norme doganali. tali sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive. orbene, ad avviso della scrivente, dubbio che una eventuale estensione analogica dellart. 303 al caso sottoposto possa essere idonea a soddisfare i canoni di effettivit, proporzionalit e dissuasivit appena citati che si appalesano cogenti. Il comma 1 dellart. 303 prevede una pena pecuniaria in misura fissa oscillante dai 103 ai 516 euro, ma suscita perplessit la trasposizione di tale sanzione allesportatore sia in termini di effettivit, proporzionalit che di dissuasivit non essendo chiaro a cosa vada parametrata tale sanzione se cio al singolo certificato emesso sulla base di tale dichiarazione, ovvero ai colli e/o container contenenti le merci avviate allesportazione. Ma altrettanta perplessit suscita la sanzione alternativa determinata in misura proporzionale ai maggiori diritti recuperati di cui al successivo comma 3, posto che nel caso delle esportazioni non vi sono diritti doganali da recuperare. In altri termini, dal punto di vista sanzionatorio, non vi simmetria tra esportazioni ed importazioni. ne discende che la materia delle irregolarit riscontrate allesportazione in termini di sanzioni, non appare allo stato coperta da disposizione normativa astratta conforme ai principi di cui allart. 42 citato. E ci non appare trascurabile stante la rilevanza economica del fenomeno afferente alla certificazione dellorigine preferenziale delle merci in esportazione, come gi esattamente ricordato dalla struttura territoriale, sicch si considera necessario colmare il vuoto legislativo, in ossequio agli obblighi di appartenenza alla Comunit Europea, nel rispetto dei principi enunciati dal legislatore comunitario. appena il caso di rilevare che restano ferme le sanzioni previste dal- lordinamento nazionale in caso di rilascio di false dichiarazioni in sede di attestazione del possesso dei requisiti che legittimano lorigine preferenziale della merce in esportazione. Su quanto dianzi esposto, stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 regime sanzionatorio previsto dallart. 303 del t.u.L.d. ed in particolare sulla determinazione del quantum della sanzione doganale Parere del 27/03/2019-175652, al 41784/2017, avv. anna lidia CaPuti iaMbrenGhi nella nota a margine codesta Agenzia chiede di conoscere il parere di questo Generale Ufficio in ordine al regime sanzionatorio previsto dallart. 303 del T.U.L.D. nel caso di dichiarazione doganale contenente pi singoli. Ed infatti ciascuna dichiarazione doganale (c.d. bolletta), pu essere relativa a una sola partita di merce ovvero a pi partite, omogenee o eterogenee. Mentre nel primo caso la dichiarazione si compone di un solo elemento, detto singolo, nel secondo composta di pi singoli. Gli operatori possono, in sostanza, decidere come effettuare le operazioni doganali, secondo insindacabili criteri di convenienza economica. orbene sia lart. 222 del Reg. UE 2447/2015 che lart. 198 del Reg. Cee 2454/93 prevedono testualmente che: Qualora una dichiarazione in dogana comporti pi articoli le indicazioni relative a ciascun articolo sono considerate costituire una dichiarazione separata. In particolare codesta Agenzia chiede di conoscere se, in presenza di accertate difformit tra quanto dichiarato e quanto accertato in ciascuno di essi: a) le sanzioni previste dallart. 303 citato debbano applicarsi a ciascun singolo, ovvero alla dichiarazione complessivamente considerata; b) se, in caso di pi singoli, si possa applicare la compensazione tra importi a debito e credito; c) se in caso di commissione di un solo errore, si possa dar luogo allapplicazione di due sanzioni. Su tali problematiche questo Generale Ufficio osserva che le questioni sottoposte attengono, sostanzialmente, al regime sanzionatorio e pi in particolare alla determinazione del quantum della sanzione doganale, elemento essenziale dellatto che la irroga. In questa prospettiva, fondamentale premessa metodologica costituita dal disposto dellart. 42 del Reg. UE 952/2013 che, in vigore dall1 maggio 2016, attua una ripartizione delle competenze tra UE e singoli Stati (ad opera dellart. 3, lett. a) del T.F.U.E., nella versione modificata del Trattato di Lisbona) ed introduce una riserva a favore del legislatore degli Stati membri relativamente allintera materia sanzionatoria, nel rispetto dei principi di effettivit, proporzionalit e dissuasivit delle sanzioni. Codesta Agenzia esprime lavviso che sulla base del mutato quadro normativo -costituito dallintroduzione dellart. 42 citato e dalla depenalizzazione del contrabbando semplice che finisce per sanzionare in maniera pi lieve una fattispecie dolosa rispetto a quella colposa di cui allart. 303 citato -il disposo di cui agli artt. 198 del Reg. CE 2454/1993 e 222 Reg. U.E. 2447/2015, rela PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo tivo alla parcellizzazione della unica dichiarazione in pi singoli, non possa pi ritenersi applicabile in materia di sanzioni, allo scopo di evitare di violare le ripartizioni delle competenze tra unione e Stati membri. laddove deve aversi riguardo alla sola disciplina interna (artt. 282 e 303 t.u.l.d.) rispettando per i limiti previsti dallart. 42 del reg. ue 952/2013 (cos a pag. 4, primo capoverso della nota a riscontro). Tali affermazioni suscitano tuttavia perplessit in quanto se pur vero che la materia sanzionatoria rientra nella competenza interna degli Stati membri, altres vero ed intuitivo che deve esservi corrispondenza tra gli obblighi formali e sostanziali imposti alloperatore economico, a monte, e la fattispecie sanzionatoria, a valle, come pure deve esservi corrispondenza e/o conformit delle sanzioni con i principi sanciti dalle norme comunitarie. Inoltre, il disposto contenuto nellart. 42 citato, non costituisce un limite per il legislatore nazionale, ma va inteso nel senso che questi, nellesercizio della facolt di scelta della sanzione pi appropriata, debba attenersi al rispetto dei canoni di effettivit, proporzionalit e dissuasivit. ne consegue che, come gi evidenziato nella pregressa nota prot. 16407/BU del 9 febbraio 2015, richiamata da codesta Agenzia, non appare possibile discostarsi dalla previsione normativa di cui agli artt. 198 e 222 dei trattati citati e che la locuzione Qualora una dichiarazione in dogana comporti pi articoli le indicazioni relative a ciascun articolo sono considerate costituire una dichiarazione separata sia espressione di un principio generale volto, come col esattamente rilevato, ad assicurare equit tra gli operatori economici. ne discendono i seguenti corollari: a) la sanzione andr applicata a ciascun singolo; b) non potr attuarsi una compensazione orizzontale tra importi a debito e a credito. evidente, comunque, come poi tali concetti vadano armonizzati con le singole norme sanzionatorie attualmente previste dallordinamento interno il cui scrutinio evidenzia in primis la fattispecie di cui allart. 303 T.U.L.D. come modificato dallart. 11, comma 4 del D.L. 16/2012, che individua, tra le condotte sanzionate, le discrasie tra laccertato ed il dichiarato che attengono alla qualit, quantit, valore delle merci. La norma non menziona pi la dichiarazione relativa allorigine, che frequentissima nellambito dei trattamenti tariffari agevolati ovvero nei dazi antidumping, sicch, mentre la giurisprudenza di merito e la dottrina richiamavano il principio di tassativit ed il divieto di analogia in malam partem, ritenendo lomissione una scelta ben precisa del legislatore, la giurisprudenza della Suprema Corte ha escluso tale approccio ermeneutico, ritenendo la dichiarazione afferente allorigine delle merci, ipotesi implicita contenuta nel- lart. 303 citato (cfr. Cass. 14042/2012). Sul punto si richiama altres la consultazione gi resa da questo Generale Ufficio con nota prot. 442848 del 12 novembre 2012. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 La norma, nel primo comma, enuclea una fattispecie sanzionatoria: alla difformit tra quanto dichiarato e quanto accertato non comportante rideterminazione dei diritti di confine, si applica una sanzione da 103 a 516. Impropriamente si parla e/o si configura tale fattispecie come violazione formale. Ma tale approccio non appare condivisibile. Quella prevista dal primo comma non una violazione formale, perch la relativa definizione contenuta nel- lart. 10 L. 212/2000 la quale prevede, per essere tale (e cio violazione formale), la non applicabilit della sanzione e cio la non punibilit (cfr. Cass. ord. 14158/2018). nel caso di specie lo stesso legislatore che ne prevede la punibilit e cio lapplicazione della sanzione anche allorch la irregolarit contenuta nella dichiarazione non abbia dato luogo a recupero di diritti doganali. nel caso in cui la discrasia tra quanto accertato e quanto dichiarato comporti un recupero di diritti di confine, sono previste nel comma 3 dello stesso articolo sanzioni non pi proporzionali, come in passato, rispetto allentit dellaccertato (da 1 a 10 volte), ma sanzioni pecuniarie parametrate a scaglioni, secondo i diritti pretesi dallUfficio e sempre che il fatto non costituisca un reato pi grave. La tesi qui esposta trova conforto nel dictum della Suprema Corte che con riferimento allart. 303 T.U.L.D. ha affermato come esso contempla una unica fattispecie sanzionatoria, poich il comma 3 non prevede una fattispecie legale diversa rispetto a quella di cui al comma 1, ma ne configura una circostanza aggravante comportante soltanto una maggiorazione dellentit della stessa sanzione contemplata nel comma (cfr. in termini Cass. n. 3467/2014 punto 36.1). Ma nellordinamento interno prevista una ulteriore disposizione sanzionatoria in cui sussumibile la fattispecie della differenza tra il dichiarato e laccertato comportante il recupero di diritti di confine e che va individuata nellart. 292 T.U.L.D. nella versione attuale della sua avvenuta depenalizzazione ai sensi dellart. 1 del D.lgs. 6/2016. Si richiama ancora una volta il dictum della Suprema Corte che ha qualificato il gi reato di contrabbando cosiddetto intraispettivo previsto dallart. 292 T.U.L.D. come un reato a forma libera, in cui soltanto levento precisato e consiste nella sottrazione di merci al pagamento dei diritti di confine. Chiarisce la Suprema Corte che esso non prescrive condotte specifiche, prevedendo esclusivamente lintroduzione sul territorio nazionale di merci estere in evasione dei diritti di confine per la protezione della potest tributaria dello Stato (cos Cass. Penale n. 5870/2011, conforme a Cass. ord. 2169/2019). La depenalizzazione attuata con il D.lgs. 6/2016 rende la fattispecie astratta di cui allart. 292 assimilabile a quella di cui allart. 303 comma 3 T.U.L.D. non rilevando nemmeno pi lelemento psicologico in quanto, ai sensi dellart. 5 del D.lgs. 472/1997, nelle violazioni punite con la sanzione PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo amministrativa, ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa. Tuttavia, ad avviso della scrivente, la previsione normativa di cui allart. 303 T.U.L.D. resta tuttora applicabile in quanto rispetto a quella di cui allart. 292, connotata da specialit, attenendo proprio alla fattispecie della discrasia contenuta nella dichiarazione relativa alla qualit (origine), quantit, valore delle merci. In via di sintesi, pare a questo Generale Ufficio che la sanzione di cui al comma 1 dellart. 303 citato si possa applicare a ciascun singolo nella misura in cui non vi siano diritti di confine da recuperare. Diversamente si applicheranno le sanzioni di cui al terzo comma. appena il caso di rilevare che resta impregiudicata la possibilit di applicare la disciplina del concorso formale, qualora pi favorevole e laddove ne ricorrano le condizioni (art. 12, comma 1, D.lgs. 472/1997), e, per loperatore economico, chiedere lapplicazione del beneficio di cui allart. 20, comma 4 della L. 449/1997. Quanto al terzo quesito, appare evidente come le disposizioni impartite nella nota prot. 16407/2015 siano state applicate in maniera illogica dallUfficio doganale (quanto meno con la duplicazione ex ufficio dei singoli), non potendo la commissione di un solo errore dar luogo allapplicazione di una duplice sanzione. Sul presente parere stato sentito il comitato consultivo di questa Avvocatura Generale che si espresso in conformit nella seduta del 22 marzo 2019. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 il limite di durata massima delle concessioni demaniali marittime per finalit turistico-ricreative Parere del 30/04/2019-237815-237816, al 9773/2019, avv. roberto PalaSCiano Con nota prot. n. 30315 del 9 luglio 2018 la Regione Autonoma della Sardegna -Assessorato degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica -Direzione Generale Enti Locali e Finanze, premesso di apprestarsi a predisporre gli atti finalizzati allespletamento della procedura ad evidenza pubblica volta allaffidamento in concessione per finalit turistico-ricettive della pertinenza demaniale nota come ex ospedale Marino in Cagliari, ha richiesto alla Direzione Regionale Sardegna dellAgenzia del Demanio di voler esprimere parere relativamente alla possibilit, fermi restando i caratteri di precariet e temporaneit della concessione demaniale marittima, di superare il limite temporale massimo di durata del titolo concessorio (20 anni) previsto per le concessioni a destinazione turistico-ricreative dallart. 3, comma 4-bis, d.l. 05/10/1993, n. 400. A sostegno della richiesta, lAmministrazione regionale ha rappresentato che larea demaniale in questione necessita di rilevanti lavori di riqualificazione e rimessa in pristino, i quali presumibilmente richiederanno un periodo di ammortamento superiore al ventennio ed ha quindi prospettato il rischio che, laddove la concessione fosse messa a bando per una durata non superiore a venti anni, la procedura vada deserta per mancato interessamento degli operatori economici. La Regione ha quindi chiesto alla competente Direzione Regionale del- lAgenzia del Demanio di voler chiarire se lamministrazione regionale possa o no stabilire un limite temporale superiore a 20 anni per il titolo concessorio relativo al bene di cui alloggetto, laddove ci risultasse indispensabile al fine di un esito positivo della procedura ad evidenza pubblica da espletare, considerata lentit degli investimenti richiesti, che necessitano di un rilevante lasso di tempo per lammortamento. La Direzione Regionale Sardegna dellAgenzia del Demanio con nota prot. n. 8349 del 11 settembre 2018 ha quindi richiesto allAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari di pronunciarsi sulla richiesta di parere avanzata dalla Regione Sardegna, chiedendo in particolare se, eventualmente attraverso unapplicazione analogica di altre disposizioni - quali il comma 4 dellart. 3bis del D.L. 351/2001 (convertito in legge, con modificazioni, dallart. 1 della L. n. 410/2001), che per le concessioni e locazioni di valorizzazione di immobili statali stabilisce un periodo di durata commisurato al raggiungimento dellequilibrio economico-finanziario dell'iniziativa e comunque non eccedente i cinquanta anni, o lart. 168 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), che prevede che la durata delle concessioni di servizi e lavori PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo pubblici debba essere determinata dalla stazione appaltante nel bando di gara non potendo in ogni caso essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito -possa ritenersi legittimo che nel predisponendo bando di gara per laffidamento in concessione del cespite la raS possa prevedere un termine cinquantennale. Con nota prot. 32029 del 5 ottobre 2018 lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, dopo una puntuale ricostruzione del quadro normativo vigente in materia di concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico- ricreative (per le quali lart. 3, comma 4-bis, D.L. n. 400/1993 stabilisce il limite di durata massima di venti anni), ha rilevato che nel caso di specie, caratterizzato dalla necessit dello svolgimento di importanti lavori per il recupero dellimmobile in oggetto si possa affermare che lipotesi possa rientrare nel campo di applicazione del codice degli appalti, senza obbligo di rispettare il limite di durata di 20 anni; tuttavia, stante il carattere di massima della questione, ha ritenuto di dovere sottoporre la richiesta di parere allavviso di questa Avvocatura Generale. Preliminarmente, proprio in ragione della rilevanza e del carattere di massima della questione, con nota prot. n. 140399 del 11 marzo 2019 questa Avvocatura Generale ha ritenuto opportuno interessare anche la Direzione Generale dellAgenzia del Demanio, anche al fine di conoscere leventuale esistenza di circolari o prassi interne. Con nota prot. n. 4317 del 21 marzo 2019 la Direzione Legale, Contenzioso e Rapporti Istituzionali dellAgenzia del Demanio ha rappresentato di ritenere inappropriato alla fattispecie il riferimento sia al codice degli appalti (in quanto le concessioni ivi contemplate attengono allacquisizione di beni, servizi e opere da parte delle amministrazioni pubbliche, mentre nel caso in esame si opera nellambito di procedure di godimento di immobili pubblici) sia al comma 4 dellart. 3-bis del D.L. n. 351/2001 (in quanto la disposizione detta una speciale disciplina in materia di valorizzazione di immobili di particolare rilievo (prevalentemente beni artistico-storici e comunque diversi dal demanio necessario)). A seguito di unattenta disamina delle varie disposizioni che presiedono alluso delle diverse tipologie di beni dello Stato (ivi, compreso, per quanto specificamente attiene alle concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative, il D.L. n. 400/1993, che prevede la durata massima di 20 anni in ragione della entit della rilevanza delle opere da realizzare ), la Direzione Generale ha concluso che il quadro di massima delineato sembra evidenziare lattenzione che il legislatore ha sempre avuto in ordine alla durata delluso dei beni pubblici da parte dei soggetti terzi proprio in ragione della funzione dei beni stessi. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 Tanto premesso, in relazione al richiesto parere si osserva quanto segue. Appare opportuno procedere preliminarmente ad una breve illustrazione della normativa, sia interna che comunitaria, vigente nella materia che ne occupa. La disciplina interna sulla durata delle concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative contenuta nel D.L. n. 400/1993, conv. in L. n. 494/1993, che (per quanto qui interessa) al comma 4-bis dellart. 3 stabilisce (nel testo vigente, come modificato prima dallart. 1, comma 253, della L. n. 296/2006 e poi dallart. 11, comma 1, lett. c), della L. n. 217/2011) che le concessioni in questione possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dellentit e della rilevanza economica delle opere da realizzare. Tale disciplina ha costituito il risultato di una riforma che il Legislatore nazionale ha operato per adeguare la normativa interna ai principi di derivazione comunitaria. Come puntualmente ricordato dallAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari nella nota prot. 32029 del 5 ottobre 2018, invero loriginaria disciplina in materia -la quale si basava, in estrema sintesi, da un lato, sulla durata legale di sei anni delle concessioni e sul rinnovo automatico delle stesse alla scadenza (cfr. art. 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993) e, dallaltro, sul cd. diritto di insistenza in favore del concessionario (art. 37 cod. nav.) - aveva dato luogo allapertura di una procedura di infrazione dellUE nei confronti dellItalia, in quanto il rinnovo automatico delle concessioni alla scadenza ed il diritto di insistenza in favore del concessionario erano ritenuti contrastanti con i principi comunitari in tema di libert di stabilimento e di concorrenza. Al fine di chiudere la procedura di infrazione, il Legislatore nazionale (con lart. 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 e lart. 11 della L. n. 217/2011) ha quindi abrogato le disposizioni interne che prevedevano forme di rinnovo automatico delle concessioni alla scadenza o comunque diritti di insistenza in favore del concessionario, stabilendo per le concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative la durata massima di venti anni (art. 3, comma 4-bis, cit.). Per completezza, si osserva altres che il comma 18 dellart. 1 del D.L. n. 194/2009, conv. in L. n. 25/2010 (come modificato dallart. 34-duodecies, comma 1, del D.L. n. 179/2012) ha disposto che, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalit turistico-ricreative (revisione ad oggi non ancora attuata), il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 prorogato fino al 31 dicembre 2020, fatte salve le disposizioni di cui allart. 3, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494 (ossia fermo restando il limite massimo di venti anni stabilito da tale ultima disposizione). PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Tale disposizione di proroga legale automatica stata sottoposta a vaglio di compatibilit con il diritto comunitario e la Corte di Giustizia, con sentenza del 14 luglio 2016 nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15, in sede di rinvio pregiudiziale, ha ritenuto tale meccanismo di proroga legale delle concessioni, in assenza di qualsiasi proceduta di selezione tra i potenziali candidati, contrastante con i principi comunitari di libera concorrenza e stabilimento (e, pi precisamente, con lart. 12 della direttiva 2006/123/CE e con lart. 49 TFUE). La pronuncia della Corte di Giustizia (per quanto maggiormente interessa nella presente sede) contiene importanti affermazioni di principio in ordine allinquadramento nellambito del diritto comunitario delle concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative. La Corte di Giustizia ha infatti affermato che le concessioni in questione devono essere considerate alla stregua di autorizzazioni finalizzate a consentire lo svolgimento di attivit economiche che prevedono lutilizzo di risorse naturali scarse, e come tali rientrano nel campo di applicazione dellart. 12 della direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi o Direttiva Bolkestein), il quale, in ossequio ai principi di libert di stabilimento, libera prestazione dei servizi e concorrenza, stabilisce che: 1. Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attivit sia limitato per via della scarsit delle risorse naturali o delle capacit tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialit e di trasparenza e preveda, in particolare, unadeguata pubblicit dellavvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. 2. nei casi di cui al paragrafo 1 lautorizzazione rilasciata per una durata limitata adeguata e non pu prevedere la procedura di rinnovo automatico n accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. 3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti e autonomi, della protezione dellambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi dinteresse generale conformi al diritto comunitario. Da quanto precede, in relazione alle concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative, dalla normativa comunitaria emerge, per un verso, la necessit della scelta del concessionario sulla base di procedura ad evidenza pubblica e, dallaltro, il contrasto con i principi comunitari di forme di proroga o rinnovo automatico della concessione ovvero di diritti di insistenza in favore del concessionario, senza che tuttavia venga previsto un termine massimo di durata della concessione, materia che quindi rimessa alla legislazione nazionale (e, pi precisamente, alla competenza esclusiva sta RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 tale ai sensi dellart. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione, vertendosi in materia di tutela della concorrenza: sul punto, tra le tante, Corte Cost. n. 109/18 e n. 1/19, pi avanti diffusamente citate) e che non sembra sindacabile nei limiti del rispetto dei principi generali di ragionevolezza e proporzionalit. Come gi evidenziato, la disciplina interna prevede allo stato, per le concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative, un limite di durata massima di venti anni in ragione dellentit e della rilevanza economica delle opere da realizzare (art. 3, comma 4-bis, del D.L. n. 400/1993). Al riguardo, attesa linequivoca formulazione della norma, nessun dubbio sembra potersi prospettare in ordine al carattere perentorio ed indisponibile del termine massimo in questione, tenuto altres conto che anche la proroga legale automatica delle concessioni in essere stabilita in via transitoria dal citato comma 18 dellart. 1 del D.L. n. 194/2009, conv. in L. n. 25/2010 -proroga che la Corte di Giustizia ha ritenuto in contrasto con i principi comunitari con la sentenza appena richiamata e che recentemente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 873/2013, ha ritenuto di dovere disapplicare proprio in conseguenza della pronuncia della Corte di Giustizia - ha comunque espressamente fatte salve le disposizioni di cui allart. 3, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, ossia il limite massimo di venti anni stabilito da tale ultima disposizione (sul punto, si veda per tutte Tar Lazio n. 5573/17, ove si legge che l'inciso "fatte salve le disposizioni di cui all'art. 3, comma 4 bis, del d.l. n. 400/1993" pone un limite massimo alle suddette concessioni, le quali, in ogni caso, possono avere una durata compresa tra i sei ed i venti anni e che conseguentemente, non possono ritenersi prorogate ex lege le concessioni che abbiano gi una durata ventennale o ultraventennale). Del resto, linsuperabilit del termine massimo di legge di venti anni per le concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative ha trovato recente affermazione anche nella giurisprudenza costituzionale. In particolare, la Consulta con sentenza n. 109 del 30 maggio 2018 ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 9, comma 3, della Legge della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 21 aprile 2017 (Disposizioni in materia di demanio marittimo regionale e demanio marittimo stradale, nonch modifiche alle leggi regionali 17/2009, 28/2002 e 22/2006), nella parte in cui, per le concessioni aventi finalit turistico-ricreative relative a beni che insistono nella laguna di Marano-Grado, fissava in quaranta anni il termine di durata massima del titolo, osservando che la disciplina inerente alla durata delle concessioni demaniali marittime di esclusiva competenza legislativa dello Stato, in quanto immediatamente attinente alla materia della tutela della concorrenza ex art. 117, secondo comma, lettera e) e che tale competenza stata esercitata dallo Stato con la previ PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo sione, contenuta nel comma 4-bis dell'art. 03 del d.l. n. 400 del 1993 con la quale stato fissato, in modo uniforme per l'intero territorio nazionale, un termine di durata delle concessioni aventi finalit turistico-ricreative, quali quelle considerate dalla norma impugnata, nel massimo pari ad anni venti, palesemente diverso da quello, sempre nel massimo, previsto dalla legge regionale in esame. Sulla base delle medesime argomentazioni la Consulta con sentenza n. 1 del 9 gennaio 2019 ha dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 4, comma 1, della Legge della Regione Liguria n. 26 del 10 novembre 2017 (Disciplina delle concessioni demaniali marittime per finalit turistico ricreative) nella parte in cui stabiliva una durata delle concessioni non inferiore a venti anni e non superiore a trenta anni, osservando che la fissazione, ivi disposta, di una durata minima (20 anni) e massima (30 anni) delle "nuove" concessione demaniali viene a disciplinare, infatti, un oggetto -la durata, appunto, del- l'affidamento in concessione - che riservato alla competenza dello Stato in materia di tutela della concorrenza. e su tale materia incide, per di pi, in modo particolarmente accentuato, in ragione della eccessiva estensione della durata delle concessioni in atto, poich, anche alla luce del diritto europeo, durate eccessive stimolano gestioni inefficienti. Ci posto, tenuto conto che la normativa interna stabilisce espressamente per le concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative un termine di durata massima di venti anni, occorre verificare se, come prospettato dalla Direzione Regionale Sardegna dellAgenzia del Demanio, alla fattispecie che ne occupa possano essere applicate altre disposizioni, quali il comma 4 dellart. 3 bis del D.L. n. 351/2001 (convertito in legge, con modificazioni, dallart. 1 della L. n. 410/2001), che per le concessioni e locazioni di valorizzazione di immobili statali stabilisce un periodo di durata commisurato al raggiungimento dellequilibrio economico-finanziario dell'iniziativa e comunque non eccedente i cinquanta anni, o lart. 168 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), che prevede che la durata delle concessioni di servizi e lavori pubblici debba essere determinata dalla stazione appaltante nel bando di gara non potendo in ogni caso essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito. Sul punto, si ritiene di dovere convenire con il contrario avviso espresso dalla Direzione Legale, Contenzioso e Rapporti Istituzionali dellAgenzia del Demanio con nota prot. n. 5071 del 21 marzo 2019. Come correttamente ivi evidenziato, invero, il comma 4 dellart. 3-bis del D.L. 351/2001 (di cui la Direzione Regionale Sardegna dellAgenzia del Demanio ha prospettato una eventuale applicazione in via analogica) detta una speciale disciplina in materia di valorizzazione di immobili di particolare ri RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 lievo, prevalentemente beni artistico-storici e comunque diversi dal demanio necessario, in funzione della successiva alienazione: trattasi allevidenza di fattispecie radicalmente distinta dalle concessioni di aree del demanio marittimo (rientranti nel demanio necessario e come tali escluse da qualsivoglia procedura di alienazione), per le quali oltretutto, come pi volte evidenziato, dettata una disciplina speciale (quella di cui al D.L. n. 400/1993), la quale preclude alla radice la possibilit di estendere analogicamente norme relative a diverse fattispecie, difettando il requisito sostanziale della lacuna legis. Anche lapplicazione della disciplina di cui al Codice dei Contratti Pubblici in materia di concessioni di lavori e servizi pubblici - che lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari nella nota prot. 32029 del 5 ottobre 2018 ha ritenuto prospettabile nel caso di specie, caratterizzato dalla necessit dello svolgimento di importanti lavori per il recupero dellimmobile in oggetto - appare difficilmente sostenibile. occorre invero considerare che, come pure rilevato dalla Direzione Legale, Contenzioso e Rapporti Istituzionali dellAgenzia del Demanio con nota prot. n. 5071 del 21 marzo 2019, le concessioni di lavori e servizi pubblici sono finalizzate a consentire allAmministrazione concedente lacquisizione di opere o servizi pubblici attraverso un soggetto terzo, il concessionario, a cui affidata la gestione dellopera o del servizio pubblico. La concessione di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative non affatto finalizzata a conseguire unopera o un servizio pubblico, ma invece lo strumento attraverso cui si attribuisce ad un soggetto terzo il godimento di unarea demaniale per lesercizio di unattivit economica privata connotata da una ratio totalmente diversa, non essendo funzionale al soddisfacimento di interessi pubblici ma dellinteresse economico privato del concessionario. Del resto, linapplicabilit alle concessioni di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative della disciplina sugli appalti pubblici stata espressamente affermata anche dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 luglio 2016 resa nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15 in precedenza richiamata, che ha affermato il principio per cui le concessioni per l'esercizio di attivit turistico-ricreative su aree demaniali marittime e lacustri non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi in quanto vertono non su una prestazione di servizi determinata dall'ente aggiudicatore bens sull'autorizzazione ad esercitare un'attivit economica. Pi precisamente, nei paragrafi da 44 a 47 della pronuncia si legge che secondo il considerando 57 della direttiva 2006/123, le disposizioni della medesima riguardanti i regimi di autorizzazione non attengono alla conclusione di contratti da parte delle autorit competenti per la fornitura di un determinato servizio che rientra nelle norme relative agli appalti pubblici. ne risulta che le disposizioni relative ai regimi di autorizzazione della direttiva 2006/123 non sono applicabili a PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo concessioni di servizi pubblici che possano, in particolare, rientrare nell'ambito della direttiva 2014/23. a tale riguardo occorre ricordare che una concessione di servizi caratterizzata, in particolare, da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un'autorit aggiudicatrice ad un concessionario e che questi dispone, nell'ambito del contratto concluso, di una certa libert economica per determinare le condizioni di gestione di tale diritto, restando parallelamente in larga misura esposto ai rischi connessi a detta gestione orbene, nei procedimenti principali, come sottolinea la Commissione, le concessioni vertono non su una prestazione di servizi determinata dell'ente aggiudicatore, bens sull'autorizzazione a esercitare un'attivit economica in un'area demaniale. ne risulta che le concessioni di cui ai procedimenti principali non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi. Anche la giurisprudenza amministrativa interna, sulla base delle medesime argomentazioni, ha recentemente escluso che alle concessioni di beni pubblici demaniali possa trovare applicazione la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 50/2016 per le concessioni di servizi e lavori pubblici (per tutte, Tar Lazio n. 5686/18 e n. 9344/2018). n sembra potersi valorizzare in senso contrario la circostanza che per lo sfruttamento commerciale dellarea in questione siano necessari rilevanti lavori di riqualificazione e riduzione in pristino, essendo invero fisiologico che unimpresa che riceve in concessione un bene demaniale per finalit turistico- ricettive debba svolgere una serie di lavori strumentali allavvio della propria attivit economica, senza che ci valga a modificare la natura e la qualificazione giuridica del titolo concessorio, tenuto anche conto che il pi volte richiamato comma 4-bis dellart. 3 del D.L. n. 400/1993 prevede che la durata della concessione possa essere graduata dallAmministrazione concedente fino ad un massimo di venti anni proprio in ragione dellentit e della rilevanza economica delle opere da realizzare. In conclusione, alla luce di quanto precede, si ritiene che nella fattispecie la concessione per finalit turistico-ricettive della pertinenza demaniale nota come ex ospedale Marino in Cagliari non possa essere affidata per una durata superiore a venti anni. Resta peraltro impregiudicata la valutazione dellAmministrazione, laddove risultassero preminenti altri interessi pubblici, quali il recupero e la valorizzazione del complesso immobiliare, avuto anche riguardo al vincolo storico artistico cui lo stesso risulta sottoposto (per quanto si evince dalla nota prot. 32029 del 5 ottobre 2018 dellAvvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari) ovvero la tutela dellordine e della sicurezza pubblici potenzialmente pregiudicati dallo stato di degrado dellarea, in ordine allopportunit di perseguire tali interessi pubblici attraverso strumenti diversi dalla concessione di beni del demanio marittimo per finalit turistico-ricreative. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 Sulla questione, per i suoi profili di massima, stato sentito il Comitato Consultivo dellAvvocatura dello Stato, che, nella seduta del 17 aprile 2019, si espresso in conformit. Si rimane a disposizione per quanto altro possa occorrere. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Possibilit per la P.a. di addivenire ad una transazione con imprese attinte da interdittive antimafia e di procedere alla alienazione straordinaria dei veicoli ai sensi del co. 446, l. 147/13 (legge di stabilit 2014) Parere del 06/05/2019-248196, al 17653/2018, avv. CarMela PluChino In riscontro alla nota prot. n. 5285 del 25 gennaio 2019, si osserva quanto segue. La Scrivente, con nota del 21 maggio 2018, ha reso il parere in oggetto sulla possibilit di addivenire ad una transazione con imprese attinte da interdittive antimafia e, in subordine, di procedere allalienazione straordinaria dei veicoli, di cui al comma 446 della legge n. 147/2013 (legge di stabilit 2014). Evidenziando la mancanza di precisi riferimenti giurisprudenziali sul tema, sulla base dellinterpretazione del quadro normativo di riferimento (in particolare, dellart. 94 del D.Lgs. n. 159/2011), si ritenuto possibile per lAmministrazione prefettizia stipulare contratti di transazione con le suddette imprese per il pagamento di prestazioni pregresse e, per le stesse ragioni, promuovere unalienazione straordinaria, ai sensi dellart. 1 co. 446 della Legge n. 147/2013. occorre dare atto del recente orientamento del Consiglio di Stato (cfr. Adunanza Plenaria, 6 aprile 2018, n. 3), intervenuto in concomitanza con il parere reso dalla Scrivente cui si fa seguito, alla luce del quale si rendono opportune le seguenti considerazioni. Al Supremo Consesso in Adunanza Plenaria sono state sottoposte le seguenti questioni: a) se la previsione di cui al comma 1, lett. g), dellart. 67 del Codice delle leggi antimafia possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dellimpresa di somme dovute a titolo risarcitorio, in relazione ad una vicenda sorta dallaffidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto; b) se osti a tale prospettazione il generale principio dellintangibilit della cosa giudicata. Lart. 67 da ultimo citato dispone nel senso che segue: le persone alle quali sia stata applicata con provvedimento definitivo una delle misure di prevenzione previste dal libro i, titolo i, capo ii non possono ottenere: [] g) contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunit europee, per lo svolgimento di attivit imprenditoriali. La problematica segnalata attiene alla riconducibilit o meno alle altre erogazioni dello stesso tipo di eventuali crediti di natura risarcitoria, defini RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 tivamente accertati in sede giurisdizionale, tenuto conto che una interpretazione letterale sembrerebbe escludere che il risarcimento del danno presenti una eadem ratio rispetto ai contributi, finanziamenti o mutui agevolati, pure enucleati nella norma in commento, mentre una interpretazione logico- sistematica dovrebbe indurre a riconoscere carattere aperto allelenco delle ipotesi di cui alla lettera g). A conforto di tale seconda ipotesi viene richiamata la sentenza dellAdunanza Plenaria 5 giugno 2012, n. 9 che, con riferimento al previgente art. 4 D.Lgs. n. 90 del 1994 (di analogo tenore dellattuale art. 67 D.Lgs. n. 159/2011) ha statuito che lampia clausola di salvaguardia contenuta nella citata prescrizione idonea a ricomprendervi quelle in cui la matrice indennitaria sia pi immediatamente percepibile rispetto a quella compensativa sottesa ad ogni altra tipologia di erogazione, evidenziando che non si vede perch nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchirlo (limprenditore colpito da interdittiva) e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita, sussistendo per entrambe il pericolo che lesborso di matrice pubblicistica giovi ad unimpresa soggetta ad infiltrazioni criminali. LAdunanza Plenaria, nella recente sentenza n. 3/2018, ha ritenuto che la questione ad essa sottoposta trovi soluzione nella definizione in termini di incapacit ex lege delleffetto derivante dalla interdittiva antimafia sulla persona (fisica o giuridica) da essa considerata, richiamando la ratio della disciplina delle interdittive antimafia e le finalit di tali misure, come enucleate dalla giurisprudenza in materia, per concludere nel senso che il provvedimento di cd. interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacit giuridica, e dunque la insuscettivit del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. iv, 20 luglio 2016 n. 3247). LAdunanza Plenaria ha statuito, dunque, che la formulazione della norma di cui allart. 67, comma 1, lett. g) debba interpretarsi nel senso dellimpossibilit di percepire anche somme dovute a titolo di risarcimento del danno, richiamando la precedente Adunanza Plenaria n. 9/2012 e sottolineando che, se pur vero che si riferisce specificatamente ad erogazioni di matrice indennitaria e non risarcitoria altrettanto vero che si ivi affermato (e si intende ribadire nella presente sede) come la finalit del legislatore , in generale, quella di evitare ogni esborso di matrice pubblicistica in favore di imprese soggette ad infiltrazioni criminali. in sostanza - ed questa la ratio della norma - il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che lart. 67, comma 1, lett. g) del Codice delle leggi antimafia non pu che PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.a. Gli istituti espressamente contemplati dal legislatore (contributi, finanziamenti, mutui agevolati) rientrano tutti nella pi ampia categoria delle obbligazioni pecuniarie pubbliche, di modo che lo stesso tipo entro il quale rientrano le altre erogazioni interdette, ben pu essere inteso come il genus delle obbligazioni pecuniarie poste a carico della Pubblica amministrazione, quale che ne sia la fonte e la causa. Dallinquadramento delleffetto prodotto dallinterdittiva antimafia in termini di incapacit discende lirrilevanza del problema dellintangibilit del giudicato, e ci perch limpossibilit di erogazione non consegue ad una incisione del giudicato, per cos dire sterilizzandone gli effetti, bens consegue alla incapacit del soggetto (che astrattamente sarebbe) titolare del diritto da esso nascente a percepire quanto spettantegli infatti, lobbligazione risarcitoria della Pubblica amministrazione, definitivamente accertata in sede giudiziaria, resta intatta ed indiscutibile; n pu ipotizzarsi alcuna incisione del provvedimento amministrativo (e dei suoi effetti) sul giudicato. linterdittiva antimafia, dunque, non incide sullobbligazione dellamministrazione, bens sulla idoneit dellimprenditore ed essere titolare (ovvero a persistere nella titolarit) dei diritto di credito linidoneit ad essere (temporaneamente) titolare del diritto non pu che comportare anche limpossibilit di farlo valere nei confronti del debitore, in particolare postulando la tutela del credito in sede giurisdizionale. viceversa, una volta che venga meno lincapacit determinata dallinterdittiva, quel diritto di credito, riconosciuto dalla sentenza passata in giudicato, rientra pienamente nel patrimonio giuridico del soggetto, con tutte le facolt ed i poteri allo stesso connessi, ivi compresa lactio iudicati dal quale era temporaneamente uscito, e ci non in quanto una causa esterna (il provvedimento di interdittiva antimafia) ha inciso sul giudicato, ma in quanto il soggetto che stato da questo identificato come il titolare dei diritti ivi accertati torna ad essere idoneo alla titolarit dei medesimi. In conclusione, lAdunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto: a) il provvedimento di cd. interdittiva antimafia determina una particolare forma di incapacit ex lege parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto - persona fisica o giuridica - precluso avere con la Pubblica Amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dallart. 67 D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159; b) lart. 67, co. 1, lett. g) del D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dallinterdittiva antimafia, contributo, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 Stato, di altri enti pubblici o delle Comunit europee, per lo svolgimento di attivit imprenditoriali, ricomprende anche limpossibilit di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione allattivit dimpresa. Alla luce dellattuale orientamento giurisprudenziale e della ratio della normativa in questione va dunque interpretato il disposto dellart. 94 del Codice delle Leggi antimafia che prescrive che 1. Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui allart. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui allarticolo 84, comma 4 ed allarticolo 91, comma 6, nelle societ o imprese interessate, i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare o autorizzare i contratti o subcontratti, n autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni. 2. Qualora il prefetto non rilasci linformazione interdittiva entro i termini previsti, ovvero nel caso di lavori o forniture di somma urgenza di cui allarticolo 92, comma 3 qualora la sussistenza di una causa di divieto indicata nellarticolo 67 o gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui allarticolo 84, comma 4, ed allarticolo 91, comma 6, siano accertati successivamente alla stipula del contratto, i soggetti di cui allarticolo 83, commi 1 e 2, salvo quanto previsto al comma 3, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dal contratto fatto salvo il pagamento del valore delle opere gi eseguite e il rimborso delle spese sostenute per lesecuzione del rimanente, nei limiti delle utilit conseguite. Per completezza, occorre anche dare atto degli orientamenti giurisprudenziali successivi alla decisione dellAdunanza Plenaria succitata. In particolare, il Consiglio di Stato (sez. III, 28 settembre 2018, n. 5578), con riferimento alla clausola di salvaguardia concernente il pagamento del valore delle opere gi eseguite e il rimborso delle spese sostenute per lesecuzione del rimanente, nei limiti delle utilit conseguite, ha affermato che il dato letterale e sistematico consente lapplicazione della suddetta clausola di salvaguardia esclusivamente nel caso di recesso dai contratti, ma non anche nellipotesi di revoca dei finanziamenti, ed ha ritenuto tale interpretazione coerente con i principi sanciti dallAdunanza Plenaria n. 3/2018. Daltro canto, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana (cfr. sentenza 4 gennaio 2019, n. 3), in contrasto con quanto affermato dalla III Sezione del Consiglio di Stato nella decisione da ultimo citata, ha invece ritenuto applicabile la clausola di salvaguardia in questione sia al recesso dai contratti, sia alla revoca dei finanziamenti, sostenendo che tale conclusione non sia in contrasto con il recente approdo dellAdunanza Plenaria n. 3/2018. Al riguardo, occorre anche dare atto del fatto che la Sezione Regionale di Controllo - napoli della Corte dei Conti, cui erano stati trasmessi gli atti transattivi alienazione veicoli confiscati, non li ha ammessi al visto ed alla PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo conseguente registrazione ed ha chiesto chiarimenti (cfr. nota del 31 gennaio 2019), ritenendo che lassunto relativo alla possibilit per lamministrazione prefettizia di stipulare contratti di transazione con imprese attinte da interdittive antimafia per il pagamento di prestazioni pregresse, e per le stesse ragioni, promuovere unalienazione straordinaria ai sensi dellart. 1 comma 446 della legge n. 147/2013 sembra porsi in contrasto con quanto di recente stabilito dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2018 -a cui il Giudice contabile ha aderito -, nel senso che la previsione contenuta nel comma 1, lettera g, dellart. 67 del decreto legislativo n. 159/2011, va interpretato nel senso che preclusa allimprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarit della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli, a qualunque titolo, dalla Pubblica amministrazione anche se riferite a prestazioni pregresse allintervento del provvedimento comminante linterdittiva antimafia il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che lart. 67, comma 1, lett. g), del codice delle leggi antimafia non pu che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.a. La Sezione Regionale di controllo della Corte dei Conti, infine, nella camera di consiglio del 3 aprile 2019, ha deliberato la non ammissione al visto. La rigorosa posizione assunta di recente dal Consiglio di Stato, che ha configurato, come conseguenza dellinterdittiva antimafia, una particolare forma di incapacit giuridica, e dunque la insuscettivit del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. iv, 20 luglio 2016 n. 3247), precludendo allimpresa attinta dal provvedimento prefettizio di conseguire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione, a prescindere dalla natura indennitaria, risarcitoria o corrispettiva della obbligazione pecuniaria a carico della Pubblica Amministrazione, induce a ritenere che sia esclusa anche la possibilit di stipulare contratti di transazione per il pagamento delle prestazioni pregresse con le societ interdette, finch non ritornino in bonis. Ci appare in linea con la configurata inidoneit dellimprenditore ad essere titolare (ovvero a persistere nella titolarit) del diritto di credito. il soggetto colpito dalla misura interdittiva, che pure potrebbe astrattamente essere titolare dei diritti riconosciutigli dalla sentenza passata in giudicato, risulta tuttavia essere, per ragioni diverse ed esterne, incapace ad assumere o a mantenere (per il tempo di durata degli effetti dellinterdittiva) la titolarit non gi dei soli diritti accertati con la sentenza, ma, pi in generale, di tutte le posizioni giuridiche comunque riconducibili allambito delineato dallart. 67 del Codice delle leggi antimafia e con la ratio legis di impedire ogni attri RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 buzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che lart. 67, comma 1, lett. g), del codice delle leggi antimafia non pu che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.a.. Per quanto, infine, concerne la richiesta di parere in ordine alla possibilit di promuovere lalienazione straordinaria dei veicoli prevista dallart. 1 comma 446 della legge n. 147/2013, si osserva quanto segue. Tale comma dispone nel senso che decorso inutilmente il termine di cui al comma 445, la Prefettura - ufficio territoriale del Governo notifica al soggetto titolare del deposito latto recante la determinazione allalienazione, anche relativamente ad elenchi di veicoli, ed il corrispettivo cumulativo. lalienazione si perfeziona, anche con effetto transattivo ai sensi degli articoli 1965 e seguenti del codice civile, con il consenso del titolare del deposito, comunicato alla Prefettura - ufficio territoriale del Governo, entro e non oltre i quindici giorni successivi alla notifica. lalienazione comunicata dalla Prefettura - ufficio territoriale del Governo al pubblico registro automobilistico competente per laggiornamento delle iscrizioni, senza oneri. Il successivo comma 447 prevede che Con decreto dirigenziale del Ministero dellinterno, di concerto con lagenzia del demanio, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalit dellalienazione e delle attivit ad essa funzionali e connesse. il corrispettivo dellalienazione determinato dalle amministrazioni procedenti in modo cumulativo per il totale dei veicoli che ne sono oggetto, tenuto conto del tipo e delle condizioni dei veicoli, dellammontare delle somme dovute al soggetto titolare del deposito in relazione alle spese di custodia, nonch degli eventuali oneri di rottamazione che possono gravare sul medesimo soggetto e -a mente del comma 449 -la somma eventualmente ricavata dallalienazione depositata, sino alla definizione del procedimento in relazione al quale stato disposto il sequestro o il fermo, in un autonomo conto fruttifero presso la tesoreria dello Stato. in caso di confisca, questa ha ad oggetto la somma depositata; in ogni altro caso la somma depositata restituita allavente diritto. Tenuto conto che il comma 446 succitato riconosce espressamente effetto transattivo allalienazione in questione e richiede il consenso del titolare del deposito, le medesime considerazioni sopra espresse in merito alla incapacit giuridica derivante dallinterdittiva ed alla conseguente impossibilit di stipulare transazioni con il soggetto attinto dal provvedimento prefettizio valgono ad escludere il ricorso a tale negozio giuridico. Peraltro, la disciplina normativa in esame, su cui stato richiesto il parere alla Scrivente, pare superata dai recenti interventi normativi effettuati dal legislatore in tale ambito con il D.L. n. 113/2018, conv. con modificazioni in L. 1 dicembre 2018, n. 132, che ha introdotto il nuovo art. 215 bis del Codice della Strada. PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo Tale norma dispone quanto segue: 1. i prefetti, con cadenza semestrale, provvedono a censire, sentiti anche gli organi accertatori per quanto di competenza, i veicoli giacenti da oltre sei mesi presso le depositerie di cui all'articolo 8 del decreto del Presidente della repubblica 29 luglio 1982, n. 571, a seguito dell'applicazione, ai sensi del presente codice, di misure di sequestro e fermo, nonch per effetto di provvedimenti amministrativi di confisca non ancora definitivi e di dissequestro. di tali veicoli, individuati secondo il tipo, il modello e il numero di targa o di telaio, indipendentemente dalla documentazione dello stato di conservazione, formato apposito elenco, pubblicato nel sito internet istituzionale della prefettura-ufficio territoriale del Governo competente per territorio, in cui, per ciascun veicolo, sono riportati altres i dati identificativi del proprietario risultanti al pubblico registro automobilistico. 2. nei trenta giorni successivi alla pubblicazione dell'elenco di cui al comma 1, il proprietario o uno degli altri soggetti indicati all'articolo 196 pu assumere la custodia del veicolo, provvedendo contestualmente alla liquidazione delle somme dovute alla depositeria, con conseguente estinzione del debito maturato nei confronti dello Stato allo stesso titolo. di tale facolt data comunicazione in sede di pubblicazione dell'elenco di cui al comma 1, con l'avviso che in caso di mancata assunzione della custodia i veicoli oggetto di fermo, sequestro e dissequestro sono da ritenersi abbandonati, mentre quelli oggetto di confisca non ancora definitiva sono da ritenersi definitivamente confiscati. di tale confisca data comunicazione a cura del prefetto al pubblico registro automobilistico per l'annotazione nei propri registri. la prefettura- ufficio territoriale del Governo informa dell'inutile decorso dei predetti termini l'agenzia del demanio, che provvede a gestire tali veicoli, anche ai soli fini della rottamazione nel caso di grave danneggiamento o deterioramento, secondo le procedure e le modalit dettate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della repubblica 13 febbraio 2001, n. 189. la liquidazione delle relative spese compete alla medesima agenzia a decorrere dalla data di ricezione dell'informativa di cui al periodo precedente. 3. la somma ricavata dall'alienazione depositata, sino alla definizione del procedimento in relazione al quale stato disposto il sequestro o il fermo, in un autonomo conto fruttifero presso la tesoreria dello Stato. in caso di confisca, questa ha a oggetto la somma depositata; in ogni altro caso la somma depositata restituita all'avente diritto. 4. Con decreto dirigenziale, di concerto fra il Ministero dell'interno e l'agenzia del demanio, sono stabilite le modalit di comunicazione, tra gli uffici interessati, dei dati necessari all'espletamento delle procedure di cui al presente articolo. Il suesposto parere stato sottoposto allesame del Comitato Consultivo che, nella seduta del 17 aprile 2019, s espresso in conformit. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 arresto delle procedure di avanzamento dei militari sottoposti a giudizio penale: la ratio dellart. 1051, d.Lgs. 66/2010 (Codice dellordinamento militare) Parere del 04/06/2019-315776, al 19938/2019, avv. GeSualdo delia Codesta Amministrazione chiede parere sull'applicabilit della norma di cui allart. 550 c.p.p. all'ipotesi disciplinata dallart. 1051 del D.Lgs. 15 marzo 2010 (Codice dell'ordinamento militare). osserva codesta Direzione che il secondo comma, lett. a, dell'art. 1051 prevede che non pu essere inserito nell'aliquota di avanzamento o valutato per l'avanzamento il personale militare che sia stato "rinviato a giudizio o ammesso a riti alternativi per delitto non colposo", ma non contiene alcun riferimento alla diversa ipotesi in cui il militare sia stato destinatario della citazione diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 c.p.p. Chiede quindi se anche nel caso in cui si sia verificata tale ultima ipotesi, non espressamente menzionata nel testo della norma, debba farsi luogo alla sospensione/esclusione della valutazione. Questa Avvocatura osserva quanto segue. La norma di cui all'art. 550 c.p.p. stabilisce che il pubblico ministero esercita l'azione penale mediante la citazione diretta a giudizio nei casi ivi previsti. Si tratta, in parte, di casi individuati "qualitativamente", ossia per la natura contravvenzionale o per l'entit della pena; e per altra parte di fattispecie specificamente elencate dall'articolo in esame, delle quali si pu affermare la caratteristica comune di una non elevata gravit. Com' noto, la differenza fra questo tipo di procedura e quella disciplinata dagli artt. 416 segg. consiste essenzialmente nella mancata previsione, nel primo caso, del "filtro" dell'udienza preliminare e del provvedimento del G.U.P. di rinvio a giudizio (ovvero di non luogo a procedere). nell'una e nel- l'altra ipotesi, comunque, l'indagato, venendo sottoposto a giudizio, assume la veste di imputato. La differenza tra i due diversi percorsi che conducono a questo comune risultato appare dunque ininfluente rispetto all'applicazione del secondo comma, lett. a, dell'art. 1051 del C.o.M., dato che la ratio di tale norma consiste nel disporre un arresto delle procedure di avanzamento dei militari qualora essi vengano sottoposti a giudizio penale, sia che si verta nei casi previsti dall'art. 550, sia che l'incolpato, dopo il vaglio dell'udienza preliminare, sia destinatario del decreto di cui all'art. 429 c.p.p. Ed da sottolineare che la citata disposizione del C.o.M. si mostra perentoria, sancendo l'obbligo dell'Amministrazione di sospendere la procedura di avanzamento al verificarsi delle ipotesi ivi previste, senza concedere alcuna PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo valutazione discrezionale, ad esempio, sulla tenuit o gravit dell'ipotesi di reato ascritta al militare. Pertanto, in mancanza di precedenti giurisprudenziali sulla specifica questione che si siano espressi in senso difforme, la Scrivente ritiene che la sottoposizione al giudizio del militare determina la doverosa applicazione della norma di cui al secondo comma lett. a, dell'art. 1051 del C.o.M., sia che a tanto si sia pervenuti a seguito di rinvio a giudizio, sia che vi sia stata citazione diretta a giudizio, in entrambe le ipotesi ricorrendo leadem ratio dellimpedire che militari sottoposti a processo penale (per "delitto non colposo", con esclusione dei reati contravvenzionali) ottengano la progressione nella carriera. Si resta a disposizione per eventuali ulteriori consultazion. Sul presente parere stato sentito il Comitato Consultivo dell'Avvocatura dello Stato, che si espresso in senso conforme. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 La disciplina degli incarichi extraistituzionali nellimpiego pubblico Parere del 07/06/2019-323507, al 17939/2019, avv. diana ranuCCi 1) Con la nota a margine, codesta Direzione riferisce che, in data 6 marzo 2019, lAmbasciatore (..), presentava istanza (prot. DGSP-0041902) tesa al rilascio dellautorizzazione prevista dallart. 53 D.lgs. n. 165/2001, per la assunzione della carica, da sottoporre alla delibera dellAssemblea ordinaria degli azionisti di Italgas s.p.a., di componente non esecutivo, con qualifica di indipendente, del Consiglio di Amministrazione di Italgas S.p.A. Chiede pertanto a questa Avvocatura di esprimere il proprio parere in ordine alla legittimit dellassunzione dellincarico in esame ed alla compatibilit della carica di Ambasciatore con quella di membro del Consiglio di Amministrazione di una Societ di capitali. Innanzitutto, occorre delineare la cornice normativa di riferimento. 2) Lart. 98 della Costituzione ed il principio di incompatibilit. Devesi in via preliminare precisare che il personale appartenente alla carriera diplomatica, e dunque anche listante il quale riveste la qualifica di Ambasciatore, rientra nel novero del personale in regime di diritto pubblico, per espressa previsione dellart. 3, comma 1, d.lgs. 165/2001, al quale devono ritenersi applicabili le disposizioni che si esamineranno. In questo senso si espressa la giurisprudenza amministrativa secondo cui: ogni qualvolta una norma faccia riferimento specifico, ai fini della delimitazione del suo ambito di applicazione, all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, essa debba intendersi applicabile al personale dipendente delle Pubbliche amministrazioni, cos come ivi individuate, nella massima ampiezza del- l'estensione di tale categoria, dovendo le deroghe di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 165/2001, ove non espressamente richiamate in un diverso contesto normativo, restare limitate ai soli mbiti dallo stesso art. 3 previsti (e cio quello dei commi 2 e 3 dell'art. 2 dello stesso decreto), non essendo le deroghe stesse suscettibili (in mancanza di una espressa previsione o richiamo da parte di altra fonte di pari rango) di estendersi agli istituti indifferenziatamente dettati per la generalit dei rapporti di lavoro posti in essere alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, (Cons. Stato, sez. III, sent. 16 dicembre 2013, n. 6016). Ci posto, si rileva che lart. 98 della Costituzione pone il principio della esclusivit del rapporto di lavoro pubblico, nel senso che il pubblico dipendente non pu svolgere attivit lavorative ulteriori, sia nel settore privato che in quello pubblico. Il principio stato da ultimo ribadito dalla giurisprudenza contabile, che ha avuto modo di chiarire che il rapporto di lavoro con il da PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo tore pubblico storicamente caratterizzato, a differenza di quello privato, dal c.d. regime delle incompatibilit, in base al quale al dipendente pubblico, nei limiti infraprecisati, preclusa la possibilit di svolgere attivit extralavorative. la ratio di tale divieto, che permane anche in un sistema depubblicizzato a rimarcare la peculiarit dellimpiego presso la p.a., va rinvenuta nel principio costituzionale di esclusivit della prestazione lavorativa a favore del datore pubblico (i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione art. 98 Cost.), per preservare le energie del lavoratore e per tutelare il buon andamento della p.a., che risulterebbe turbato dallespletamento da parte di propri dipendenti di attivit imprenditoriali caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto. Centri di interesse alternativi allufficio pubblico rivestito, implicanti unattivit caratterizzata, anche in via non continuativa, da intensit e professionalit, potrebbero turbare la regolarit del servizio o attenuare lindipendenza del lavoratore pubblico e il prestigio della p.a. un simile obbligo di esclusivit non rinvenibile nellimpiego privato, nel quale il codice civile si limita a vietare esclusivamente attivit extralavorative del dipendente che si pongano in concorrenza con lattivit del datore (art. 2105 c.c.), (cos, testualmente Corte dei Conti, Sez Giur. Lombardia, n. 94 del 7 maggio 2019). Pi risalente, ma nello stesso senso, CDS, Sez. IV, n. 1251/1996, secondo cui: il divieto stabilito dallart. 60 t.u. n. 3/1957, di assumere cariche in societ con fini di lucro, opera anche per le casse rurali ed artigiane cui, pur in presenza della struttura cooperativa, non estraneo lo scopo di perseguire utili, e, pi di recente in termini ancora pi stringenti, la Cassazione ha stabilito che illegittimo il contratto di lavoro intermittente stipulato da un dipendente pubblico con una societ privata, in virt del principio di esclusivit dellimpiego pubblico, che risulta violato anche quando il lavoratore non abbia percepito alcuna retribuzione dal datore di lavoro privato, (Cass. Sez. lav. n. 28797 del 30 novembre 2017). 3) Gli artt. 53 D.lgvo n. 165/2001 e 60 ss. del T.U. n. 3/1957. nellambito di questo principio di ordine generale, il legislatore ha dettato norme che da un lato meglio specificano la descritta incompatibilit, e dallaltro prevedono anche la possibilit di deroghe, come ancora chiarito dalla sentenza in rassegna, che evidenzia come tuttavia, nellimpiego pubblico il divieto di espletare incarichi extraistituzionali non sistematicamente assoluto. difatti, il regime vigente, codificato dallart. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, pur individuando, al primo comma, situazioni di incompatibilit assoluta (sancite dagli artt. 60 e seguenti del d.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3 per lo svolgimento di attivit imprenditoriali, commerciali, libero-professionali, ed altri lavori pubblici o privati e per cariche sociali in societ: su tale ipotesi da ultimo C. conti, sez. Siciliana, 24 luglio 2014 n. 927), prevede anche dero RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 ghe, (Corte dei Conti, Lombardia, n. 94/2019 cit.; nello stesso senso, Corte dei Conti, Sicilia n. 927/2014). In dettaglio, lart. 53, comma 1, d.lgs. 165/2001, dispone che Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilit dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, [..]. I successivi commi 2, 4, 5, 6 e 7 nel ribadire (comma 2) il principio recato dal comma 1, dispongono poi (commi 5 e 6) che, in ogni caso, il conferimento dellincarico sia disposto dallorgano competente, tenendo conto della specifica professionalit, e che (comma 7) i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dallamministrazione di appartenenza. La necessit della previa autorizzazione dellamministrazione di appartenenza costituisce criterio ineliminabile ed ineludibile, ed ribadita anche dall art. 60 tu delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 s.m.i.) - rubricato Casi di incompatibilit - secondo cui limpiegato non pu esercitare il commercio, l'industria, n alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in societ costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in societ o enti per le quali la nomina riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del ministro competente. Il successivo art. 62 stesso t.u. (rubricato: Partecipazione allamministrazione di enti e societ) dispone ancora che: nei casi stabiliti dalla legge o quando ne sia autorizzato con deliberazione del Consiglio dei Ministri, limpiegato pu partecipare allamministrazione o far parte di collegi sindacali in societ o enti ai quali lo Stato partecipi o comunque contribuisca, in quelli che siano concessionari dellamministrazione di cui limpiegato fa parte o che siano sottoposti alla vigilanza di questa. nei casi di rilascio dellautorizzazione del CdM prevista dal presente comma, lincarico si intende svolto nellinteresse dellamministrazione di appartenenza del dipendente ed i compensi dovuti dalla societ o dallente sono corrisposti direttamente allamministrazione. Va, dunque, rilevato che, pur caratterizzato dal vincolo di esclusivit nei confronti dellAmministrazione di appartenenza previsto dallart. 98 Cost., e fermo il divieto di ordine generale per cui limpiegato non pu accettare cariche in societ costituite a fine di lucro, il rapporto di lavoro pubblico pu subire eccezioni in ordine alla assunzione di incarichi extra-istituzionali, conferiti da soggetti privati o pubblici, retribuiti e non, ove ricorrano i suddetti presupposti legali. Lart. 60 infatti contiene la previsione di una possibilit di deroga, qualora si tratti di cariche in societ o enti per le quali: - la nomina sia riservata allo Stato e PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo -sia alluopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente (rectius, Amministrazione di appartenenza). Del pari, lart. 62 stesso T.U. prevede una deroga allincompatibilit quando lincarico, autorizzato dal Consiglio dei Ministri, sia svolto: - nellinteresse dellamministrazione di appartenenza e - i compensi siano percepiti direttamente dallamministrazione. In definitiva, in subjecta materia vigono i seguenti principi/divieti: - Principio di esclusivit del rapporto di impiego pubblico; -principio di incompatibilit assoluta con lassunzione di incarichi extraistituzionali, ex art. 60, T.U. n. 53/1957, parte prima; -principio di incompatibilit relativa con lassunzione di incarichi extraistuzionali, secondo i criteri dettati dalla seconda parte dellart. 60 in esame e dal successivo articolo 62. Tanto premesso, in disparte lart. 62 i cui requisti ivi richiesti non sembrano ricorrere nella specie, poich lart. 60 T.U. n. 3/1957 prevede la possibilit di derogare al principio generale della incompatibilit, si rende necessario verificare se, nella fattispecie, ricorrano i presupposti che tale deroga legittimano. 4) La natura giuridica di Italgas e di Cassa Depositi e prestiti. Si detto che il richiedente comunica che CDP s.p.a., dintesa con il MEF, intende sottoporre alla delibera dellAssemblea ordinaria degli azionisti di Italgas s.p.a. la sua candidatura a membro del CDA della predetta societ. Si tratta quindi di verificare se tale Societ abbia o meno fine di lucro, se la nomina a componente del CDA sia riservata allo Stato e, di seguito, se sia intervenuta lautorizzazione del Ministro competente. Sul punto, si osserva che, al gennaio 2019, Italgas S.p.A. -societ di capitali quotata in borsa dal 7 novembre 2016, avente ad oggetto sociale lesercizio, in Italia e allestero, anche tramite partecipazione diretta o indiretta di societ, enti o imprese, di attivit regolate nel settore del gas -risulta partecipata al 30,1% da CDP s.p.a. Reti; al 3,002 %, da SnAM, societ di infrastrutture energetiche; al 7,57 % dalla Banca di investimenti Lazard Asset Management; al 6,023% da Romano Minozzi, imprenditore; al 4,16% dal fondo di investimento Blackrock e, per il restante 47,89%, da altri azionisti istituzionali. Il capitale sociale appare essere quindi quasi integralmente di natura privata, salva la quota di CDP s.p.a. A sua volta CDP una s.p.a., partecipata all83% dal MEF e per il restante 16% da diverse fondazioni bancarie. Come noto, CDP opera allinterno del sistema economico italiano essenzialmente come una banca di Stato, ed ha tra le sue varie attivit principali anche la partecipazione nel capitale di rischio delle medie e grandi imprese nazionali. In sostanza CDP costituisce una istituzione bancaria. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 ne deriva che italgas in definitiva una societ a capitale prevalentemente privato, essendo pubblico solo l83% di 30.1%, e cio il 24,9% che persegue fine di lucro. Infatti, ancora dallesame dello Statuto di Italgas, emerge che la Societ ha un oggetto sociale relativo ad attivit, di natura industriale, commerciale, finanziaria, aventi natura prettamente privatistica. Tanto vero che stabilita losservanza dei criteri di economicit, redditivit e massimizzazione dellinvestimento dei soci tipica della attivit imprenditoriale di diritto privato, (cfr. art. 2.3). Si aggiunge che il capitale sociale costituito da azioni, le quali danno diritto alla percezione di dividendi, che opera con gli organi tipici delle s.p.a. e che lAssemblea rappresenta luniversalit degli azionisti (art. 11). Il successivo art. 13 prevede che il Consiglio di Amministrazione sia nominato dallassemblea, sulla base di liste presentate dagli azionisti. Lart. 13 in rassegna, che disciplina minuziosamente le modalit di nomina e composizione del CDA, nulla prevede in ordine alla necessit che uno o pi componenti del CDA siano nominati dallo Stato, n risulta che Italgas abbia previsto nel proprio Statuto, n direttamente in capo allo Stato n allazionista statale particolari poteri e/o controllo sulla nomina degli amministratori, n, tantomeno, un potere di nomina unilaterale, per cui, per ci che in questa sede rileva, non sembrerebbero previste eccezioni allordinario regime privatistico in materia di assemblea delle S.p.A., tali da consentire di derogare alla regola generale della deliberazione a maggioranza degli azionisti. Sicch, deve ritenersi che Italgas S.p.A. sia regolata dalla disciplina che il codice civile dedica al funzionamento dellassemblea dei soci nelle societ per azioni, senza eccezioni. 5) Conclusioni. Le considerazioni svolte sembrano quindi deporre nel senso che, nella specie, non si possa ritenere operante lart. 60 T.U. del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, nella parte in cui, per i casi di incompatibilit di cariche, ammette una deroga laddove prevede che la nomina riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del ministro competente, atteso che, come innanzi illustrato, la nomina di amministratore sottoposta alla delibera dellassemblea degli azionisti della societ -a prescindere da chi in concreto detenga quote sociali - e non si rileva la sussistenza di alcuna riserva in favore dello Stato. ne potrebbe utilmente invocarsi il successivo art. 62 stesso T.U., norma ancora pi stringente in quanto subordina lassunzione dellincarico extraistituzionale alla previa autorizzazione del Consiglio dei Ministri e stabilisce che nei casi di rilascio dellautorizzazione del CdM prevista dal presente comma, lincarico si intende svolto nellinteresse dellamministrazione di ap PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo partenenza del dipendente ed i compensi dovuti dalla societ o dallente sono corrisposti direttamente allamminsitrazione. Ipotesi questa che non sembra attagliarsi al caso di specie, ove lAmbasciatore non andrebbe a svolgere un incarico nellinteresse di codesta Amministrazione n il relativo compenso sarebbe versato direttamente a codesta Amministrazione. Sul punto, il giudice contabile ha chiarito che Per disposto dell'art. 62 t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 (rielaborato dall'art. 58 d.l. 3 febbraio 1993 n. 29) l'impiegato dello Stato "pu partecipare all'amministrazione o far parte dei collegi sindacali in societ o enti ai quali partecipi lo Stato... nei casi stabiliti dalla legge o quando ne sia autorizzato con delibera del Consiglio dei ministri"; peraltro, il codice civile (art. 2449 comma 1) prevede che "se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipato in una societ per azioni, l'atto costitutivo pu ad essi conferire la facolt di nominare uno o pi amministratori o sindaci"; pertanto, poich lo statuto dell'enel non prevede tale facolt necessario accertare se per i componenti degli organi sociali dell'ente che rivestono la qualit di dipendenti dello Stato siano state deliberate dal consiglio dei ministri le autorizzazioni previste dal predetto art. 62 t.u. n. 3 del 1957, (Corte dei Conti Sez. contr. enti, 29 settembre 1994, n. 37). Il che esattamente quanto si riscontra nella specie, ove dallesame dello Statuto di Italgas, non si rileva che siano state deliberate dal consiglio dei ministri le autorizzazioni previste dal predetto art. 62 t.u. n. 3 del 1957; per cui, fermo che nella fattispecie in esame manca il requisito comunque preliminare ed indispensabile della deliberazione cui si riferisce il giudice contabile, comunque, pur in presenza della stessa, mancherebbeo gli ulteriori due requsiti sopra individuati (incarico svolto nellinteresse dellAmministrazione e versamento del relativo compenso direttamebnte a codesta Ammnistrazione). In conclusione, ritiene la Scrivente che la richiesta di autorizzazione al- lassunzione dellincarico di componente del CDA di Italgas s.p.a. non sia positivamente valutabile, in quanto non dubbio che Italgas sia una societ con fine di lucro; che il relativo Statuto nulla dispone in ordine ad eventuali nomine degli amministratori riservate allo Stato; che pertanto allaccoglimento della richiesta osta il principio generale di cui allart. 53 cit., anche in considerazione del fatto che il dipendente svolge allinterno di codesto Ministero una attivit lavorativa di peculiare rilievo ed a tempo pieno, mentre lincarico in esame non sembra avere i caratteri della occasionalit (cfr. sul punto, Cass. Sez. I, n. 9102/2003), considerate le specifiche funzioni che lo Statuto attribuisce al Consiglio di Amministrazione (artt. 15 ss.). Tale conclusione poi conforme a quanto stabilito dal giudice contabile, nella sentenza n. 94/2019 citata, secondo cui il ruolo del dipendente pubblico a tempo indeterminato rende assolutamente vietata lattivit di amministratore unico di una societ di capitali, che carica sociale palesemente e testual RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 mente vietata e non autorizzabile ex art. 60, d.P.r. n. 3 del 1957, richiamato dallart. 53, co. 1, d.lgs. n. 165 del 2001. linosservanza di tale basilare precetto sul divieto di assumere cariche sociali in societ di capitali (ergo assolutamente vietate e non autorizzabili) comporta la condanna pecuniaria, per danno erariale, a fronte del mancato riversamento spontaneo al Comune datore di lavoro, in base allart. 53, co. 7 e 7-bis, d.lgs. n. 165, del compenso percepito. i motivi di una scelta palesemente contra legem ... sono giuridicamente irrilevanti, vertendosi in ipotesi di attivit assolutamente vietata, cio preclusa ad ogni lavoratore pubblico e, dunque, neppur autorizzabile. la questione giuridicamente rilevante laver assunto una carica sociale vietata per legge e laver ottenuto anche un pagamento per tale attivit (comunque vietata quandanche fosse stata svolta gratuitamente). Tali rilievi inducono quindi a ritenere limpossibilit di sussumere il caso di specie nella deroga ex art. 60, n in quella di cui al successivo art. 62 D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, con la conclusione che sussista lincompatibilit della carica di Ambasciatore con la assunzione dellincarico extraistituzionale richiesto. 6) Il collocamento fuori ruolo. A diversa soluzione potrebbe giungersi qualora l'interessato optasse per la possibilit di andare "fuori ruolo", conformemente a quanto fatto da due appartenenti alla carriera diplomatica in passato, come comunicato da codesta Direzione. In dettaglio, risulta che, in un caso, l'incarico extraistituzionale stato autorizzato ai sensi dell'art. 274 DPR n. 18/1967, a norma del quale "Per il disimpegno di funzioni attinenti alle relazioni internazionali e allinternalizzazione delle imprese, nonch di rilevante interesse per il Ministero degli affari esteri, i funzionari della carriera diplomatica possono essere collocati fuori ruolo, nel rispetto delle relative autonomie organizzative, presso il Senato della repubblica e la Camera dei deputati, la Presidenza del Consiglio e gli altri Ministeri e presso le regioni e le citt metropolitane, come definite dall'articolo 18 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni, a seguito di concertazione e richiesta da parte dei predetti enti territoriali". In un secondo caso invece, il collocamento fuori ruolo avvenuto ai sensi dell'art. 19, comma 2 bis, D.L. n. 7/2015, conv. in L. n. 43/15, secondo cui "nei casi di cui allarticolo 4, comma 1, del decreto legge 1o gennaio 2010, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2010, n. 30, nonch di cui all'articolo 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale pu collocare fuori ruolo funzionari appartenenti alla carriera diplomatica rispettivamente ai sensi della legge 27 luglio 1962, n. 1114, e PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo dellarticolo 274 del decreto del Presidente della repubblica 5 gennaio 1967, n. 18, e successive modificazioni, nell'ambito dei contingenti, con le modalil e per gli effetti previsti dalle predette disposizioni. il Ministero sospende la corresponsione della retribuzione in tutte le sue componenti a decorrere dal collocamento fuori ruolo". Considerato che, nella specie, l'istante chiede di essere autorizzato a ricoprire l'incarico di componente del CDA di Italgas, si ritiene che la disposizione eventualmente applicabile non sia l'art. 4, comma 1, D.L. n. 1/2010, che prevede la possibilit per il Maeci di ''mettere a disposizione delle istituzioni dell'unione europea fino a cinquanta funzionari della carriera diplomatica, destinati a prestare servizio presso le predette istituzioni, ... per fare fronte alle accresciute responsabilit in materia di sicurezza internazionale derivanti dallentrata in vigore del trattato di lisbona il 1o dicembre 2009", ma l'art. 23 bis, D.lgvo n. 165/2001, secondo cui "In deroga all'articolo 60 del testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, di cui al decreto del Presidente della repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, i dirigenti delle pubbliche ammnistrazioni, nonch gli appartenenti alla carriera diplomatica e prefettizia e, limitatamente agli incarichi pubblici, i magistrati ordinari, amministrativi e contabili e gli avvocali e procuratori dello Stato sono collocati, salvo motivato diniego dell'amministrazione di appartenenza in ordine alle proprie preminenti esigenze organizzative, in aspettativa senza assegni per lo svolgimento di attivit presso soggetti e organismi, pubblici o privati, anche operanti in sede internazionale, i quali provvedono al relativo trattamento previdenziale. resta ferma la disciplina vigente in materia di collocamento fuori ruolo nei casi consentiti. il periodo di aspettativa comporta il mantenimento della qualifica posseduta". Il ricorso all'istituto del fuori ruolo, nei limiti ed alle condizioni previste dalle citate disposizioni legislative, avrebbe l'effetto di far venire meno le ragioni di incompatibilit evidenziate nel presente parere, sottraendo l'interessato, in via preliminare e dirimente dall'obbligo costituzionale di esclusivit del rapporto di lavoro, per cui si ritiene che il richiesto incarico extraistituzionale sia autorizzabile qualora l'interessato richieda di avvalersi dell'istituto del fuori ruolo e codesta Amministrazione ritenga sussistere le condizioni di legge per la relativa concessione. Sul presente parere stato sentito il Comitato Consultivo, che si espresso in conformit nella seduta del 3 giugno 2019. RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 I pareri del Comitato Consultivo in tema di rimborso spese legali ai sensi dellart. 18 d.l. n. 67/1997, conv. in L. 135/1997 spese processuali superiori a quelle liquidate dal giudice contabile in sentenza: leventuale rimborso a carico della P.a. Parere del 14/06/2018-320751, al 31189/2017, avv. MarCo StiGliano MeSSuti (...) con la nota emarginata, ha sottoposto la questione inerente al rimborso della totalit delle spese processuali, superiori a quelle liquidate dal giudice contabile in sentenza, in caso di giudizio di responsabilit del dirigente\dipendente per danno erariale e successiva assoluzione dello stesso. Specificamente codesta amministrazione richiede se "sia tenuta a riconoscere le spese legali effettivamente saldate dai soggetti interessati e comunque secondo le tariffe medie di cui al d.M. 55/2014, malgrado le precisazioni della Corte dei Conti". (...) Lart. 91 c.p.c. dispone come sia il giudice a condannare la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte, attribuendogli inoltre un ampio potere di valutazione in merito alla necessariet e non superfluit dell'onorario presentato. Alla luce di ci, in via preliminare occorre verificare se l'avvocato difensore, sia vincolato a richiedere come pagamento solo la cifra stabilit dal giudice nella sentenza di merito. Sul punto intervenuta pi volte la Suprema Corte affermando come: "la liquidazione delle spese nel rapporto interno tra avvocato e cliente non vincola il giudice nell'ambito della liquidazione delle spese tra quest'ultimo e la sua controparte nel giudizio. infatti, la misura degli onorari dovuti dal cliente al proprio avvocalo prescinde dalle statuizioni del giudice contenute nella sentenza che condanna la controparte alle spese ed agli onorari di causa e deve essere determinata in base a criteri diversi da quelli che regolano la liquidazione delle spese fra le parti"; da ultimo con sentenza del 7 settembre 2016, n. 17739, la quale riprende a sua volta consolidata giurisprudenza, riconducibile tra le altre a Cassazione civile, 15 gennaio 1999, n. 1264. Tale statuizione basata sul rapporto contrattuale che lega l'avvocato con il suo cliente. Alla luce della possibilit, per il difensore, di richiedere un pagamento superiore a quanto liquidato dal giudice, bisogna ora procedere ad osservare quali siano gli obblighi di, eventuale, rimborso da parte delle amministrazioni di cui il cliente sia dipendente/dirigente. *** La materia disciplinata dall'art. 18, del d.l. 25 marzo 1997, n. 67, con PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo vertito in legge 23 maggio 1997, n. 135. La giurisprudenza della Cassazione, sul punto, rileva come: "la rimborsabilit delle spese legali per i dipendenti statali non pu essere assoggettata alla determinazione pattizia tra il dipendente pubblico assistito e il suo difensore di fiducia, o anche alla sola verifica del Consiglio dell'ordine, giacch necessita del parere di congruit rilasciato dallavvocatura dello Stato secondo i canoni della discrezionalit tecnica" (Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza n. 13861, del 6 luglio 2015). Riguardo specificamente ai giudizi di fronte ai giudici contabili per danno erariale, invece, la normativa che viene in rilievo quella di cui all'art. 3, comma 2-bis, del d.l. 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con legge 20 dicembre 1996, n. 639, in forza del quale "in caso di definitivo proscioglimento ai sensi di quanto previsto dal comma 1, dell'art. 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificato dal comma 1 del presente articolo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della corte dei conti sono rimborsate dall'amministrazione di appartenenza". Quest'ultima, inoltre, stata interpretata successivamente dall'art. 10-bis, comma 10, del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito con legge 2 dicembre 2005, n. 248, a sua volta integrato dallart. 17, comma 30 -quinquies -del d.l. 1 luglio 2009 n. 78, convertito con legge 3 agosto 2009, n. 102, il quale escludendo la compensazione, attribuisce al giudice contabile la liquidazione degli onorari e delle spese processuali. Tale disciplina risulta infine confermata dall'art. 31 del d.lgs 26 agosto 2016, n. 174 "codice della giustizia contabile". *** Anche la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, intervenuta sulla questione affermando come "la sentenza di proscioglimento nel merito costituisce il presupposto di un credito attribuito dalla legge e che il giudice contabile chiamato a quantificare" (SS.UU., 24 marzo 2010, n. 6996), riconoscendo in tal modo la specialit di tale disciplina e della capacit tecnica del giudice contabile di statuire sul punto. Pi nello specifico, la sezione lavoro della Cassazione, con recente pronunzia intervenuta, con la sentenza 19 agosto 2013, n. 19195 affermando come "dopo l'entrata in vigore dell'art. 10 bis, comma 10, del d.l. 30 settembre 2005 n. 203, conv. in legge 2 dicembre 2005, n. 248, in caso di proscioglimento nel merito del convenuto in giudizio per responsabilit amministrativo-contabile innanzi alla Corte dei conti, spetta esclusivamente a detto giudice, con la sentenza che definisce il giudizio, liquidare -ai sensi e con le modalit di cui all'art. 91 c.p.c. ed a carico dell'amministrazione di appartenenza -l'ammontare delle spese di difesa del prosciolto, senza successiva possibilit per quest'ultimo di chiedere in separata sede, all'amministrazione medesima, la liquidazione delle spese, neppure in via integrativa della liquidazione operata dal giudice contabile". Deve aggiungersi come la corte affermi ulteriormente RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 come "proprio la scelta del legislatore di rimettere al giudice contabile il governo delle spese espressamente finalizzata ad un maggior controllo della spesa pubblica, per evitare tanto i possibili abusi per rimborsi eccessivi concessi dalle amministrazioni di appartenenza, quanto il proliferare di contenziosi in sede civile ove quest'ultima neghi il rimborso chiesto dal suo dipendente prosciolto nel merito del giudizio contabile", una diversa interpretazione altro non farebbe che provocare proprio le conseguenze non volute dal legislatore. Da ultima intervenuta anche la Corte dei Conti, sezione giurisdizionale Toscana, con sentenza del 16 ottobre 2013 n. 310. La decisione chiarisce esplicitamente come "incontestabilmente compete al solo giudice contabile disporre in tema di liquidazione delle spese in favore del dipendente assolto nel merito innanzi alla Corte dei Conti. la norma di cui al citato art. 10, comma 10 bis, e la giurisprudenza sul tema non lasciano spazio ad altra interpretazione". Tale sentenza, afferma altres che l'eventuale pagamento in eccesso rispetto all'ammontare liquidato dal giudice, comporterebbe la responsabilit erariale per i soggetti che procedano all'autorizzazione di detto pagamento; infatti "il giudice contabile ha tutti gli strumenti per valutare la congruit della parcella richiesta dall'avvocato in quanto, ai sensi dell'art. 75 c.p.c., il difensore, al momento del passaggio in decisione della causa, deve presentare la nota delle spese, e pu quindi stabilire con ragione l'importo delle spese che saranno a carico dell'amministrazione, eventualmente anche disponendo il rimborso integrale delle stesse, qualora ne ricorrano i presupposti". Tale interpretazione stata confermata in sede di appello con la sentenza n. 565, pubblicata il 16 novembre 2015. Dello stesso orientamento anche la decisione dell1 dicembre 2017 n. 516 della Prima Sezione Centrale di Appello della Corte dei conti, dove il giudice ha ritenuto come una liquidazione non congrua delle spese di giudizio, possa essere sindacata ed ampliata solo dall'unico giudice munito di giurisdizione, quale quello contabile. Tale tesi stata confermata anche dal Tribunale Firenze, sez. lav. del 21 gennaio 2016, n. 48, ove si afferma come: " il giudizio contabile l'unica sede nella quale dato di discutere della congruit delle spese da riconoscere al prosciolto". *** Il parere di congruit dell'Avvocatura, comunque contemplato dalle richiamate disposizioni, appare nella fattispecie, ridimensionato al ruolo di riscontro formale, sul piano amministrativo, della conformit della richiesta di rimborso rispetto alla misura liquidata in sentenza, nonch, eventualmente, per valutare la congruit degli oneri accessori non espressamente indicati nella sentenza (rimborso forfettario, Iva, cpa), ovvero la rimborsabilit di spese strettamente connesse alla difesa nel giudizio, ma sostenute successivamente. Tale orientamento stato seguito anche dallo scrivente, nel parere del 14 PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo gennaio 2016 n. 16036 (CS 39972/2015 Avv. De Bonis), condiviso dal Comitato Consultivo nella seduta dell'11 gennaio 2016, superando in via definitiva la precedente circolare n. 6 del 2012. *** Di diverso avviso, invece, sembrato esprimersi il giudice amministrativo. Il Tar del Lazio, Roma, intervenuto sul punto con la sentenza n. 13753 del 9 dicembre 2015, affermando come "l'autonomia del rapporto tra amministrazione e proprio dipendente, avente ad oggetto il diritto al rimborso delle spese legali rispetto al giudizio contabile [...] comporta [...] che il rimborso dovuto dalla amministrazione al proprio dipendente possa prescindere dalla liquidazione effettuata in sentenza dal giudice contabile", a tale argomentazione principale, il giudice amministrativo, ne aggiunge una ulteriore in merito al divieto di compensazione. Infatti, secondo il Tar, qualora il giudice erariale procedesse, erroneamente, alla compensazione delle spese "non potrebbe certo negarsi il diritto del ricorrente ad ottenere un congruo rimborso spese, sulla base del parere di congruit espresso dall'avvocatura"; egualmente si ritiene possibile ci nel caso in cui "il giudice contabile, anzich disporre la compensazione, abbia liquidato le spese legali, ma in misura simbolica o comunque inferiore a quanto effettivamente dovuto dallassistito al proprio difensore". Inoltre, nel giudizio citato, il Tar fa riferimento alla circolare del- l'Avvocatura Generale dello Stato n. 6 del 2012, la quale per, come gi osservato, risulta superata dal citato successivo parere del 14 gennaio 2016. Di recente sulla questione, intervenuto anche il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3779, affermando la competenza del giudice contabile a statuire sulle spese processuali liquidabili e rimborsabili, ma ritenendo altres come il parere di congruit operato dall'Avvocatura di Stato possa disattendere, ove ritenuto necessario, quanto stabilito in sentenza. Anche in tale sede il giudice amministrativo afferma l'autonomia del rapporto tra dipendente ed amministrazione in ambito di liquidazione delle spese, rispetto al giudizio erariale. A tal proposito, ritiene che tale principio di diritto sia espresso dalle Sezioni Unite, nella sentenza 14 marzo 2011, n. 5918. Il giudice ritiene, inoltre, che il dettato normativo qualifichi il parere di congruit dell'Avvocatura di Stato come uno strumento volto a "tenere indenne a tutti gli effetti il pubblico dipendente dalle spese legali sopportate in relazione a giudizi conclusisi con sentenza di esclusione di responsabilit", aggiungedo inoltre come "diversamente opinando, si ammetterebbe, infatti, che il diritto al rimborso delle spese sopportate che, come gi detto, trova la sua origine nell'autonomo rapporto di natura sostanziale intercorrente tra amministrazione e dipendente, possa essere irrimediabilmente e, eventualmente, anche ingiustificatamente condizionato e compromesso dalle statuizioni del giudice contabile". RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 *** Bisogna premettere, sul punto, che la citata tesi delle Sezioni Unite, di cui alla citata sentenza 14 marzo 2011, n. 5918, risulta inerente a fatti accaduti in anni precedenti al 2007. In base al principio del tempus regit actum la Suprema Corte, con tale pronuncia, volta all'applicazione della disciplina previgente sia al codice della giustizia contabile, entrato in vigore con il d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, sia del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con legge 3 agosto 2009, n. 102, principale innovatore in materia. Conseguentemente, tale pronuncia risulta superata dalle recenti riforme legislative, oltrech non dirimente per il caso di specie. *** Quanto sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa, comunque, riconducibile a due principi: da un lato, l'autonomia del rapporto di liquidazione dal giudizio erariale, e dall'altra il timore che, in sede processuale, il soggetto possa vedersi leso nei suoi diritti per ragioni di stampo processuale, o di erronea applicazione della legge (come nel prospettato caso, di erronea compensazione delle spese). Riguardo al primo elemento, quale la diversit ontologica ed autonomia dei rapporti, sul punto si era gi pronunciata la Corte di Cassazione, sez. lavoro, con la sentenza (sopra citata) 19 agosto 2013, n. 19195. Tale pronuncia prese una netta posizione rispetto alla precedente SS.UU. del 12 novembre 2003, n. 17014, la quale si pone a fondamento della sentenza citata dal Consiglio di Stato (SS.UU. 14 marzo 2011, n. 5918). nello specifico la sez. lavoro ha affermato come, le novelle legislative intercorse "indubbiamente milita[no] per una ridefinizione del sistema ad esclusivo appannaggio della sede giudiziale e per la competenza funzionale (anche ai fini di contenimento della spesa) del solo giudice contabile (che emette la sentenza di proscioglimento nel merito) in ordine alla liquidazione delle spese, con esclusione di ogni possibilit di loro quantificazione a pi di lista", ponendo a supporto di tale ricostruzione anche la sentenza della Cassazione SS.UU., n. 8455, 2 aprile 2008 dove, in quel caso, non era stata emessa pronuncia sulle spese del giudizio contabile da parte della Corte dei conti. La sezione lavoro inoltre, corrobora la propria tesi con due ulteriori elementi. Da un lato si ritiene che il divieto di compensazione abbia rafforzato "la scelta legislativa per l'unicit della sede giudiziale, quasi a voler chiudere ogni possibilit di liquidazione extragiudiziale quale rimedio alla compensazione delle spese disposta dal giudice contabile", dall'altro la diversa interpretazione, come quella operata dal Consiglio di Stato, "fnirebbe con il dare luogo ad un sistema stabilmente produttivo di conflitti tra giudicati (uno contabile e uno civile) sul regime delle spese, potendosi in sede civile porre nel nulla, in tutto o in parte, la compensazione (o la differente liquidazione) delle spese gi espressamente disposta dalla Corte dei conti in contraddittorio delle PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo medesime parti". La stessa Corte aggiunge, inoltre, come per negare il conflitto di giudicati non sia sufficiente invocare la diversit ontologica tra i rimborsi, stante proprio la sussistenza dello stesso oggetto (rimborso delle spese processuali) e delle stesse parti (dipendente e amministrazione di appartenenza). Per le stesse ragioni non pu ritenersi neppure sopravvivente il rimborso extragiudiziale a fronte di un'eventuale incongrua liquidazione delle spese ad opera del giudice contabile, infatti, come correttamente affermato dalla Corte di Cassazione, sez. lavoro, "in virt di antica e costante giurisprudenza di questa S.C. il giudice competente per il merito della causa funzionalmente competente a decidere sull'an e sul quantum delle relative spese e dell'eventuale risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. (Cass. 23.3.2004 n. 5734; Cass. 12.3.2002 n. 3573; Cass. 4.4.2001 n. 4947; Cass. 5.3.84 n. 1525; Cass. S.u 6.2.84 n. 874), di guisa che inammissibile una domanda risarcitoria conseguente all'altrui azione o resistenza temeraria avanzata in separato giudizio (cfr. Cass. 20.3.2006 n. 6116)". Alla luce di tale ricostruzione, possono ritenersi superate le SS.UU. del 12 novembre 2003, n. 17014 e, conseguentemente, le SS. UU., del 14 marzo 2011, n. 5918. *** Riguardo, invece, al secondo ordine di motivi prospettato dalla giurisprudenza amministrativa, quale il rischio di condizionamenti processuali del diritto alla liquidazione, questo non tiene in considerazione il fatto che il giudizio erariale, ed il giudice a questo deputato, ben a conoscenza di ogni elemento concernente il giudizio ed ha la piena capacit e possibilit di comprendere le esigenze ed i diritti delle parti in causa. Qualora il dipendente non condivida l'ammontare delle somme liquidate dal giudice contabile e, per l'effetto, allo stesso rimborsabili dall'Amministrazione, ha l'onere di impugnare la decisione sotto tale profilo in quanto la statuizione costituisce un autonomo capo della decisione idoneo al giudicato sostanziale. In mancanza di tale impugnazione, la liquidazione del giudice contabile rappresenta ex lege la misura del diritto al rimborso delle spese legali da parte dell'Amministrazione. Tale ricostruzione non , ovviamente, in alcun modo contestata dal giudice amministrativo. L'ulteriore elemento del divieto normativo di compensazione, lascia ulteriormente qualificare l'elevata garanzia che il legislatore ha predisposto per il dipendente assolto. Stante l'evidente disomogeneit della giurisprudenza sul punto, si deve ritenere maggiormente condivisibile la tesi della non riformabilit, ad opera del parere di congruit dell'Avvocatura, della liquidazione operata dal giudice contabile. La prospettata ricostruzione del giudice amministrativo, oltre alla non piena sostenibilit della tesi dell'autonomia dei rapporti, stante l'uguaglianza RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 sia dell'oggetto, che dei soggetti della controversia e stante la non condivisibilit dei dubbi di natura "garantista" rispetto al giudicato della Corte dei conti, porterebbe all'assurda soluzione secondo cui il parere dell'Avvocatura di Stato, potrebbe porre nel nulla una decisione operata dal giudice competente, quale quello contabile. (...) La ricostruzione sopra operata lascia emergere la profonda disomogencit giurisprudenziale sul punto, tale da rendere complessa una definitiva qualificazione della questione in oggetto. Per tali motivi, questa Avvocatura nel contesto di prossime e future controversie sul punto, valuter se proporre regolamento preventivo di giurisdizione, ex art. 41 c.p.c., al fine di una definitiva chiarificazione della eventuale giurisdizione del giudice amministrativo, come da esso affermato con la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3779. Alla luce del quadro su descritto, per, risulta difficile allo stato poter riconoscere che (...) sia tenuta al pagamento delle spese legali effettivamente sostenute dai soggetti interessati, ed altres, qualora questo venisse egualmente effettuato, il responsabile ne potrebbe rispondere in via di danno erariale. (...). Sulla questione Stato sentito il Comitato Consultivo che, nella seduta del 4 maggio 2018, si espresso in conformit. non rimborso in caso di condotte che inficiano il corretto adempimento del servizio istituzionale anche se non rilevano nel giudizio penale Parere del 08/10/2018-512664, al 44991/2015, avv. iSabella CorSini Il dipendente indicato in oggetto ha presentato (come chiarito da ultimo nella nota che si riscontra) istanza, ai sensi dellart. 18 d.l. 67/1997 convertito in L. 135/1997, diretta ad ottenere il rimborso delle spese di difesa sostenute nellambito del procedimento penale per i reati di estorsione, omissione di atti di ufficio, abuso di ufficio, violenza fisica in concorso ex artt. 81, 110, 328, 61 n. 9, 628 co. 3 n. 1, 629 co. 2 , 61 n. 2, 582 c.p., definito con sentenza di assoluzione emessa dal Tribunale penale di Roma in composizione collegiale, divenuta irrevocabile in data 26 febbraio 2014. ha allegato alla domanda una nota spese del legale che ha patrocinato il giudizio per limporto complessivo di 33.520,67 (comprensiva del rimborso spese generali nella misura del 15 per cento, CPA e Iva ), in applicazione del D.M. 55/2014. Esaminata la richiesta di riesame redatta dallinteressato e le osservazioni formulate da codesta Amministrazione, si evidenzia che, nel caso di specie, PARERI DEL CoMITATo ConSULTIVo dal testo della sentenza di assoluzione, nonch dal decreto irrogativo della sanzione disciplinare, appare evidente che loperato dellimputato in sede penale risultato tuttaltro che conforme alle norme di diligenza e di buona amministrazione, in quanto la sanzione disciplinare stata irrogata poich il dipendente avrebbe dovuto comunque riferire circa i fatti cui aveva assistito, cos come previsto dal regolamento di servizio dellamministrazione della P.S. vieppi in presenza di situazioni riconosciute come inusuali o anomale dallo stesso dipendente in dibattimento; infine avendo il poliziotto sottoscritto di aver trovato della sostanza stupefacente indosso alla parte lesa, ha contribuito a rafforzare la versione dei fatti degli altri dipendenti coinvolti nel procedimento penale. Si evidenzia che il poliziotto risulta sanzionato per la fattispecie prevista dallart. 5 n. 1 e n. 4: sanzione della deplorazione: dichiarazione scritta di formale riprovazione con la quale vengono punite: 1) le abituali o gravi negligenze nell'adempimento dei propri doveri; 4) le mancanze gravemente lesive della dignit delle funzioni e dallart. 4 n. 10 e n. 18 del DPR 737/1981 - sanzione della pena pecuniaria consistente nella riduzione in misura non superiore a cinque trentesimi di una mensilit dello stipendio e degli altri assegni a carattere fisso e continuativo con la quale viene punita: 10) la grave negligenza in servizio e 18) qualsiasi altro comportamento, anche fuori dal servizio, non espressamente preveduto nelle precedenti ipotesi, comunque non conforme al decoro delle funzioni degli appartenenti ai ruoli dell'Amministrazione della pubblica sicurezza. In questa prospettiva, ci che risulta decisivo che la censurabilit, sia pure sotto altri profili, della condotta del dipendente refluisce, escludendola, sulla connessione con il servizio istituzionale, rettamente intesa, e, di riflesso, sul diritto al rimborso. Codesta Amministrazione richiama quale precedente favorevole un parere assai risalente n. 121593 del 26 ottobre 2006 del Co.Co. dellAvvocatura dello Stato, posto a fondamento del pi recente parere ct 2651/2016, relativo ad una richiesta di rimborso spese analoga alla presente (si precisa che, nella fattispecie esaminata nel parere del 2016, il giudizio di disvalore, sanzionato esclusivamente con la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di 1/30, riguardava solo laspetto deontologico del comportamento tenuto dai dipendenti). Ad analoga conclusione non pu pervenirsi nel caso di specie, ove sono state inflitte due sanzioni disciplinari (la pena pecuniaria inflitta nella misura massima, pari a 5/30 di una mensilit, unitamente alla deplorazione). Trattasi di due sanzioni disciplinari estremamente severe irrogate allo scopo di sanzionare mancanze gravemente lesive della dignit delle funzioni e una grave negligenza in servizio, non conforme alle funzioni degli appartenenti ai ruoli dell'Amministrazione della pubblica sicurezza. nel caso in esame si inteso RASSEGnA AVVoCATURA DELLo STATo - n. 3/2019 dunque sanzionare una condotta che non appare limitata al solo aspetto deontologico, ma che andata ad inficiare proprio il corretto adempimento del servizio istituzionale. nella fattispecie in esame, le violazioni disciplinari sanzionate appaiono infatti connesse con la condotta penalmente rilevante nel suo complesso. Se il militare avesse osservato un comportamento conforme ai suoi doveri di ufficio non sarebbe stato coinvolto nel procedimento penale dal quale stato assolto. non appare infine pertinente largomentazione invocata da codesta Amministrazione in merito alla circostanza che le mancanze riscontrate in sede disciplinare non combaciano con quelle giudicate in sede penale e che il provvedimento amministrativo sanziona il non corretto adempimento della prestazione lavorativa, ma con specifico riferimento allobbligo omesso di riferire al superiore gerarchico sul servizio svolto ed alla irregolare sottoscrizione del verbale di sequestro, condotte queste che non rilevano nel giudizio penale, mentre i capi di imputazione si riferivano a condotte diverse: omissione di atti di ufficio (omessa redazione della relazione di servizio), abuso di ufficio, estorsione, rapina sequestro di persona, lesioni personali. infatti irrilevante che per alcuni capi di imputazione non vi stato un procedimento disciplinare, assumendo rilevanza il disvalore complessivo della condotta posta in essere dal militare nella sua interezza, nellambito di unazione amministrativa quale la mancata redazione della relazione di servizio e la sottoscrizione del verbale di sequestro della sostanza stupefacente (sequestro al quale il poliziotto non aveva partecipato) che denotano, nella fattispecie in esame, un comportamento gravemente negligente e violativo dei doveri di ufficio che appare incompatibile con il diritto al rimborso. Alla luce di tali considerazioni e delle recenti massime giurisprudenziali intervenute