ANNO LXXI - N. 3 
LUGLIO - SETTEMBRE 2019 


RASSEGNA 
AVVOCATURA 
DELLO STATO 


PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO 



COMITATO 
SCIENTIfICO: 
Presidente: Michele 
Dipace. Componenti: Franco Coppi 
- Giuseppe 
Guarino Natalino 
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. 


DIRETTORE 
RESPONSABILE: 
Giuseppe 
Fiengo 
-CONDIRETTORI: 
Maurizio 
Borgo, 
Danilo 
Del 
Gaizo 
e 
Stefano Varone. 


COMITATO 
DI 
REDAZIONE: 
Giacomo Aiello - Lorenzo 
D�Ascia 
-Gianni 
De 
Bellis 
-Wally 
Ferrante 
-Sergio 
Fiorentino 
-Paolo 
Gentili 
-Maria 
Vittoria 
Lumetti 
-Francesco 
Meloncelli 
-Marina 
Russo. 


CORRISPONDENTI 
DELLE 
AVVOCATURE 
DISTRETTUALI: 
Andrea 
Michele 
Caridi 
-Stefano 
Maria 
Cerillo 
Pierfrancesco 
La 
Spina 
-Marco 
Meloni 
-Maria 
Assunta 
Mercati 
-Alfonso 
Mezzotero 
-Riccardo 
Montagnoli 
-Domenico 
Mutino 
-Nicola 
Parri 
-Adele 
Quattrone 
-Piero 
Vitullo. 


HANNO 
COLLABORATO 
INOLTRE 
AL 
PRESENTE 
fASCICOLO: 
Anna 
Lidia 
Caputi 
Iambrenghi, 
Giuseppe 
Conte, 
Isabella 
Corsini, 
Gabriella 
D�Avanzo, 
Enrico 
De 
Giovanni, 
Gesualdo 
d�Elia, 
Maurizio 
Fiorilli, 
Sandra 
Gatti, 
Michele 
Gerardo, 
Andrea 
Giorgi, 
Marco 
La 
Greca, 
Gaetana 
Natale, 
Giustina 
Noviello, 
Roberto 
Palasciano, 
Giovanni 
Palatiello, 
Gabriella 
Palmieri 
Sandulli, 
Carmela 
Pluchino, 
Maria 
Polimeni, 
Diana 
Ranucci, 
Marco 
Stigliano 
Messuti, 
Francesca 
Subrani, 
Paola 
Maria 
Zerman. 


Email 
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it 
maurizio.borgo@avvocaturastato.it 
danilodelgaizo@avvocaturastato.it 
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ABBONAMENTO 
ANNUO 
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UN 
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bancario 
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postale 
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dello 
Stato 
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codice 
IBAN: 
IT 
42Q 
01000 
03245 
348 
0 
10 
2368 
05, 
causale 
di 
versamento, 
indirizzo 
ove 
effettuare 
la 
spedizione, 
codice 
fiscale 
del 
versante. 


I 
destinatari 
della 
rivista 
sono 
pregati 
di 
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eventuali 
variazioni 
di 
indirizzo 


AVVOCATURA 
GENERALE 
DELLO 
STATO 
RASSEGNA 
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma 
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it 


Stampato in Italia - Printed in Italy 


Autorizzazione 
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 



indice 
-sommario 


Carlo Salimei, un giurista che sapeva vedere in avanti 
. . . . . . . . . . . . . . 
TEMI 
ISTITUZIONALI 
Cerimonia 
di 
insediamento 
dell�Avvocato 
Generale 
Gabriella 
Palmieri 
Sandulli 
- Sala Vanvitelli, Avvocatura Generale 
dello Stato, 22 novembre 
2019 
Intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri, Giuseppe Conte 
. . pag. 
1 
Discorso di insediamento dell�Avvocato Generale 
. . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
6 
Michele 
Gerardo, I soggetti 
patrocinati 
dall�Avvocatura dello Stato. Regime 
giuridico e ricognizione degli enti patrocinati 
. . . . . . . . . . . . . . . . �� 
15 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
la 
Fondazione 
Teatro 
La 
Fenice 
e 
l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Venezia, 
Circolare 
A.G. 
prot. 
693183 
del 
16 
dicembre 
2019 n. 48 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
57 
Protocollo d�intesa tra la Cassa depositi 
e 
prestiti 
S.p.A. e 
l�Avvocatura 
Generale 
dello Stato, Circolare 
A.G. prot. 709206 del 
23 dicembre 
2019 
n. 49 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
61 
Protocollo d�intesa tra la Fondazione 
Teatro Regio di 
Torino e 
l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Torino, Circolare 
A.G. prot. 13172 del 
10 
gennaio 2020 n. 3 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
64 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
l�Universit� 
di 
Roma 
Unitelma 
Sapienza 
e 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
Circolare 
A.G. 
prot. 
35730 
del 
21 
gennaio 
2020 
n. 
5 
. 
�� 
67 
CONTENZIOSO 
NAZIONALE 
Andrea 
Giorgi, 
Sulla legittimazione 
dell�Autorit� antitrust 
quale 
giudice 
a 
quo: 
fu 
vero 
giudice? 
Riflessioni 
a 
margine 
della 
(non 
troppo) 
ardua 
sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
71 
Le 
Sezioni 
Unite 
fanno 
chiarezza 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio 
dell�Agenzia 
delle 
Entrate 
-Riscossione 
(Cass. 
civ., 
Sez. 
Un., 
sent. 
19 
novembre 
2019 n. 30008). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
123 
Maria 
Polimeni, Daziabilit� delle 
royalties: l�interpretazione 
delle 
clausole 
sintomatiche 
del 
controllo del 
licenziante 
sul 
produttore 
ai 
fini 
della 
determinazione 
del 
valore 
in dogana (Cass. civ., Sez. V, ord. 10 maggio 
2019 n. 12458) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
137 
Marco La 
Greca, Qualche 
precisazione 
sui 
registri 
validi 
ai 
fini 
delle 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
a 
mezzo 
PEC 
alla 
Avvocatura 
dello 
Stato 
(Cass. civ., Sez. III, ord. 18 novembre 2019) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
149 
Gabriella 
D�Avanzo, Diritto dell�Unione 
e 
disciplina interna sulla ricostruzione 
della 
carriera 
pre 
ruolo 
del 
personale 
docente 
della 
scuola 
(Cass. civ., Sez. lav., sent. 28 novembre 2019 n. 31149) 
. . . . . . . . . . . . . �� 
155 



Giustina 
Noviello, 
Sindacato 
giuscontabile 
sulle 
transazioni 
pubbliche 


(C. conti, Sez. giurisd. Lombardia, sent. 19 luglio 2019 n. 196) 
. . . . . . . 
Wally ferrante, 
Sulla legittimazione 
ad impugnare 
la proroga dello scioglimento 
del 
consiglio 
comunale 
ed 
inoltre 
sulla 
�eccezionalit�� 
della 
proroga (Cons. St., Sez. III, sent. 12 novembre 2019 n. 7762) 
. . . . . . . . 

Carmela 
Pluchino, 
Incarichi 
legali. 
Applicazione 
disciplina 
appalti? 
In 
riferimento alla sentenza T.a.r. Campania - Salerno Sezione 
prima 11 luglio 
2019, n. 1271. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

I PARERI 
DEL 
COMITATO 
CONSULTIVO 


Maria 
Vittoria 
Lumetti, 
Profili 
di 
illegittimit� 
di 
atti 
degli 
enti 
locali. 
L�istituto 
del 
c.d. 
annullamento 
straordinario 
governativo 
(art. 
138, 
d.lgs. 


n. 267/2000) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Giovanni 
Palatiello, 
Rinuncia 
al 
diritto 
di 
propriet� 
immobiliare. 
L�eventuale 
esperimento dell�actio nullitatis 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Anna 
Lidia 
Caputi 
Iambrenghi, 
Procedimenti 
di 
volontaria giurisdizione 
a seguito di 
rifiuto ovvero di 
esecuzione 
con riserva delle 
formalit� ipotecarie 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

francesca 
Subrani, 
Paola 
Maria 
Zerman, 
Successione 
dell�Agenzia 
Nazionale 
all�Agenzia 
del 
demanio 
nell�amministrazione, 
destinazione 
e 
gestione 
dei 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata: 
sui 
giudizi 
pendenti 
.................................................. 


Diana 
Ranucci, 
Spese 
di 
viaggio 
ammesse 
a 
rimborso 
(comprensive 
anche 
delle 
spese 
di 
vitto e 
alloggio?): interpretazione 
art. 6, comma 3, l. 23 ottobre 
2003, n. 286. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Gaetana 
Natale, Profili 
risarcitori 
in materia di 
danno alla salute 
a seguito 
di 
emotrasfusioni 
con sangue 
infetto; misura degli 
interessi 
legali 
da applicare ai fini della liquidazione delle sentenze di condanna 
. . . . . 

Anna 
Lidia 
Caputi 
Iambrenghi, 
Articolo 
303, 
comma 
1, 
D.P.R. 
n. 
43/1973 
(T.U.L.D.): 
applicabilit� 
alle 
irregolarit� 
in 
materia 
di 
origine 
riscontrate 
all�esportazione 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Anna 
Lidia 
Caputi 
Iambrenghi, 
Regime 
sanzionatorio previsto dall�art. 
303 
del 
T.U.L.D. 
ed 
in 
particolare 
sulla 
determinazione 
del 
quantum 
della 
sanzione doganale 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Roberto Palasciano, 
Il 
limite 
di 
durata massima delle 
concessioni 
demaniali 
marittime per finalit� turistico-ricreative 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Carmela 
Pluchino, 
Possibilit� 
per 
la 
P.A. 
di 
addivenire 
ad 
una 
transazione 
con imprese 
attinte 
da interdittive 
antimafia e 
di 
procedere 
alla alienazione 
straordinaria 
dei 
veicoli 
ai 
sensi 
del 
co. 
446, 
l. 
147/13 
(legge 
di 
stabilit� 
2014) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

Gesualdo 
d�Elia, 
Arresto 
delle 
procedure 
di 
avanzamento 
dei 
militari 
sottoposti 
a 
giudizio 
penale: 
la 
ratio 
dell�art. 
1051, 
D.Lgs. 
66/2010 
(Codice 
dell�ordinamento militare) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 

pag. 
167 
�� 
186 
�� 
197 
�� 
211 
�� 
217 
�� 
227 
�� 
235 
�� 
241 
�� 
246 
�� 
250 
�� 
252 
�� 
256 
�� 
265 
�� 
272 



Diana 
Ranucci, 
La 
disciplina 
degli 
incarichi 
extraistituzionali 
nell�impiego 
pubblico 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 
274 
I PARERI 
DEL 
COMITATO 
CONSULTIVO 
IN 
TEMA 
DI 
RIMBORSO 
SPESE 
LEGALI 
AI 
SENSI 
DELL�ART. 18 D.L. N. 67/1997, CONV. IN 
L. 135/1997 
Marco Stigliano Messuti, Spese 
processuali 
superiori 
a quelle 
liquidate 
dal 
giudice 
contabile 
in 
sentenza: 
l�eventuale 
rimborso 
a 
carico 
della 
P.A. �� 
282 
Isabella 
Corsini, 
Non 
rimborso 
in 
caso 
di 
condotte 
che 
inficiano 
il 
corretto 
adempimento 
del 
servizio 
istituzionale 
anche 
se 
non 
rilevano 
nel 
giudizio 
penale 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
288 
Enrico 
De 
Giovanni, 
Le 
spese 
sostenute 
per 
remunerare 
l�attivit� 
processuale 
del 
consulente 
tecnico di 
parte 
vanno ricondotte 
tra quelle 
rimborsabili 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
291 
Enrico 
De 
Giovanni, 
Non 
rimborso 
in 
caso 
di 
assoluzione 
dal 
reato 
di 
peculato 
per 
fatto 
estraneo 
all�espletamento 
del 
servizio 
e 
al 
perseguimento 
dei fini istituzionali 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
294 
Enrico De 
Giovanni, Rimborso a carico della P.A. in caso di 
insolvenza 
della parte soccombente 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
295 
RECENSIONI 
Maurizio 
fiorilli, 
Sandra 
Gatti, 
Beni 
culturali. 
Fiscalit� 
mecenatismo 
circolazione, 
Editoriale Scientifica, 2019 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
299 



COMUNICATO 
DELL'AVVOCATO 
GENERALE 
(*) 


Con 
enorme 
tristezza 
e 
profondo 
dolore 
comunico 
che 
questa 
notte 
� 
deceduto 
il 
Collega 
e 
Amico Avvocato Carlo Salimei 
Avvocato Generale dello Stato onorario. 


Nell�esprimere 
le 
pi� sentite 
condoglianze 
alla 
Famiglia, anche 
a 
nome 
dei 
Colleghi 
e 
di 
tutto il 
Personale 
dell�Avvocatura, desidero ricordare 
la 
nobile 
ed eminente 
figura 
di 
Avvocato 
dello 
Stato 
e 
di 
Uomo 
che, 
nel 
corso 
della 
sua 
esemplare 
carriera, 
ha 
dato 
sempre 
lustro 
all�Istituto. 


Gabriella Palmieri Sandulli 


Un giurista che sapeva vedere in avanti 


Mi 
aggiungo 
a 
quanti 
hanno 
scritto 
finora. 
La 
simpatia, 
direi 
semplicit�, 
di 
Carlo 
Salimei 
derivavano dalla 
sua 
intelligenza 
superiore. Intelligenza 
come 
capacit�, proprio, di 
�intus 
legere�, 
di vedere nelle cose. 


A 
parte 
l�amicizia 
personale 
di 
tre 
decenni, 
il 
mio 
maggiore 
ricordo 
professionale 
di 
Carlo risale 
ai 
primissimi 
anni 
�90, quando lo avvicendai 
nel 
trattare 
le 
prime 
cause 
sul 
trattamento 
fiscale 
dei 
�disavanzi 
di 
fusione�, 
espressione 
che 
all�epoca 
in 
quasi 
tutto 
l�ambiente 
giuridico 
(me 
compreso) 
suonava 
esoterica. 
Carlo 
mi 
diceva 
che 
il 
futuro 
del 
diritto 
tributario, 
date 
le 
tendenze 
evolutive 
dell�economia, sarebbe 
stata 
proprio la 
fiscalit� 
delle 
operazioni 
societarie, e 
che 
il 
futuro dell�Avvocatura 
si 
sarebbe 
giocato (se 
non tutto) molto sulla 
nostra 
capacit� 
di 
inserirci 
in 
modo 
protagonistico 
in 
queste 
nuove 
frontiere 
del 
diritto 
tributario. 
Previsione, come vediamo, del tutto avveratasi, e che a noi spetta avverare ogni giorno. 


Un giurista, dico a 
quanti 
forse 
solo oggi 
hanno appreso della 
sua 
esistenza, formatosi 
�all�antica�, e che proprio per questo sapeva vedere in avanti. 


Paolo Gentili 


(*) E-mail Segreteria Particolare - gioved� 28 novembre 2019. 



TemiiSTiTuzionAli
Cerimonia di insediamento 

dell�Avvocato Generale dello Stato 

Gabriella Palmieri Sandulli 


Intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri 
Prof. Avv. Giuseppe Conte 


Signor Presidente 
della 
Repubblica, Signora 
Presidente 
del 
Senato, autorit�, 
Signori Ministri, autorit� tutte e gentili ospiti, 


sono 
lieto, 
particolarmente 
lieto 
di 
porgere 
il 
mio 
saluto 
e 
quello 
di 
tutto 
il 
Governo 
al 
nuovo 
Avvocato 
Generale 
dello 
Stato 
Gabriella 
Palmieri 
Sandulli. 


Illustre 
Avvocato Generale, nel 
corso del 
Suo percorso professionale, al 
servizio 
delle 
Istituzioni, 
Lei 
ha 
avuto 
modo 
di 
evidenziare 
elevate 
qualit� 
professionali 
e 
organizzative, non disgiunte 
anche 
da 
tratti 
di 
non comune 
umanit�. 
Mi 
consenta 
di 
dirLe 
che 
in 
Lei 
prestigio 
e 
semplicit�, 
tratti 
essenziali 
nell�esercizio di 
una 
funzione 
cos� 
rilevante, si 
coniugano e 
si 
esprimono armonicamente. 


Ella 
-in 
Avvocatura 
dal 
1982, 
inizialmente 
come 
Procuratore 
poi 
come 
Avvocato 
dello 
Stato 
presso 
l�Avvocatura 
Generale 
-aveva 
gi� 
raggiunto, 
prima 
di 
assurgere 
al 
vertice, 
traguardi 
che, 
purtroppo 
ancora 
in 
un 
recente 
passato, 
era 
arduo, 
e 
forse 
anche 
impossibile, 
considerare 
a 
portata 
di 
una 
donna. 


Mi 
piace 
ricordare, infatti, che 
Lei, oltre 
ad essere 
la 
prima 
donna 
che 
assume 
il 
delicato 
e 
complesso 
incarico 
di 
Avvocato 
Generale 
dello 
Stato, 
� 
stata 
anche 
la 
prima 
donna, 
nella 
storia 
dell�Istituto, 
a 
ricoprire 
altri 
importanti 
ruoli, 
come 
quelli 
di 
Segretario Generale, di 
Componente 
del 
Comitato Consultivo, 
di 
Vice 
Avvocato 
Generale, 
di 
Presidente 
della 
Commissione 
del 
concorso 
per 
Avvocato dello Stato. 


Nel 
difendere 
lo Stato dinanzi 
a 
tutte 
le 
giurisdizioni, ha 
conseguito sempre 
risultati di assoluto rilievo per la parte pubblica. 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


Desidero anche 
sottolineare, avvocato Palmieri 
Sandulli, il 
Suo impegno 
nella 
difesa 
dello 
Stato 
dinanzi 
alle 
giurisdizioni 
sovranazionali, 
in 
particolare 
rimarco 
il 
patrocinio 
in 
complesse 
controversie, 
dinanzi 
alla 
Corte 
di 
Giustizia 
e 
al 
Tribunale 
dell�Unione 
europea, dove 
da 
molti 
anni 
Lei 
ricopre 
l�incarico 
di 
Agente 
del 
Governo, 
cos� 
come 
nella 
difesa 
delle 
ragioni 
dello 
Stato 
italiano 
innanzi 
alla 
Corte 
Europea 
dei 
Diritti 
dell�Uomo 
in 
questioni 
di 
particolare 
rilievo, 
di 
complessa 
e 
delicata 
consistenza, come 
pure 
nel 
ricoprire 
il 
ruolo di 
Agente 
del 
Governo innanzi 
al 
Tribunale 
Internazionale 
del 
Diritto del 
Mare. 
Nel 
tempo ha 
assunto poi 
sempre 
pi� rilievo la 
Sua 
attivit� 
di 
coordinamento 
del 
Collegio di 
difesa 
del 
Governo italiano nel 
settore 
degli 
arbitrati 
internazionali 
di investimento. 


Quindi 
il 
Suo 
profilo 
lo 
ritengo 
particolarmente 
significativo 
anche 
in 
vista 
dell�interpretazione 
dell�evoluzione 
che, 
soprattutto 
negli 
ultimi 
anni, 
ha 
caratterizzato il 
ruolo dell�Avvocatura 
dello Stato nella 
sua 
funzione 
di 
difensore 
non gi� 
della 
sola 
pubblica 
amministrazione, quanto piuttosto dello Stato 
nel suo complesso e nelle sue varie articolazioni, dello Stato-ordinamento. 


� 
stata 
protagonista, in questi 
anni, della 
nuova 
dimensione, ulteriore 
a 
quella 
tradizionalmente 
assunta 
dall�Avvocatura 
dello Stato nella 
difesa 
dello 
Stato come potere esecutivo, di difesa dello Stato-ordinamento. 

Ci� � 
avvenuto, in primo luogo, attraverso l�efficace 
difesa 
della 
norma 
statale 
dinanzi 
alla 
Corte 
Costituzionale, 
in 
un 
assetto 
reso 
complesso 
dall�esigenza 
di 
interpretare 
una 
legislazione 
spesso 
lacunosa 
e 
contraddittoria 
alla 
luce 
dei 
principi 
generali 
della 
Costituzione, tanto pi� in un sistema 
giuridico 
nel 
quale 
ha 
assunto 
una 
crescente 
importanza 
l�incidenza 
delle 
norme 
europee 
ed internazionali sulle fonti del diritto. 

L�Avvocatura 
non � 
solo difensore 
dello Stato dinanzi 
alle 
varie 
giurisdizioni 
ma 
anche 
-dimensione 
diversa 
e 
pi� squisitamente 
pubblicistica 
-nei 
giudizi 
tanto di 
costituzionalit�, nei 
quali 
opera 
come 
amicus 
curiae, tanto dinanzi 
alle 
corti 
sovranazionali 
ed internazionali, nei 
quali 
rappresenta 
non lo 
Stato-amministrazione, bens� 
lo Stato come 
personificazione, anche 
esterna, 
dell�intera Comunit� nazionale. 


Tanto pi� significativo � 
che 
l�Avvocatura 
eserciti 
questi 
ruoli 
in un quadro 
reso 
ancora 
pi� 
complesso, 
nel 
tempo 
presente, 
dallo 
stesso 
arretrare 
della 
concezione 
della 
sovranit� 
quale 
connotato dello Stato nazionale, in ragione 
dell�affermarsi 
di 
principi 
comuni 
di 
diritto 
di 
ordine 
pubblico 
processuale 
europeo 
interpretati 
da 
Corti 
Supreme 
al 
di 
fuori 
dei 
singoli 
Stati. 
Siete 
oggi 
chiamati 
a 
collaborare, 
voi 
tutti 
avvocati 
pubblici 
istituzionali, 
non 
solo 
alla 
verifica 
di 
congruenza 
tra 
normativa 
ordinaria 
e 
Costituzione, ma 
anche 
fra 
la 
normativa interna ed il diritto sovranazionale. 


Anche 
se 
la 
maggior 
parte 
della 
Sua 
carriera 
si 
� 
svolta 
all�interno 
del-
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
Ella 
non 
ha 
fatto 
mancare 
il 
proprio 
diretto 
contributo 
ad 
un 
efficace 
svolgimento 
delle 
attivit� 
dello 
Stato, 
ricoprendo 
incarichi 
im



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


portanti, 
come 
quelli 
di 
Capo 
di 
Gabinetto, 
di 
Capo 
ufficio 
legislativo 
e 
di 
Consigliere 
giuridico, 
mettendo 
cos� 
le 
Sue 
competenze 
giuridiche 
ed 
organizzative 
direttamente 
a 
beneficio 
dell�attivit� 
di 
diverse 
Amministrazioni 
statali. 


Penso 
alla 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri, 
al 
Ministro 
degli 
Esteri, 
del 
Tesoro, 
delle 
Finanze 
e 
del 
Bilancio, 
oltre 
che 
a 
quello 
dei 
Lavori 
Pubblici, 
della Difesa, dell�Istruzione e dei Beni culturali. 

E 
in 
questi 
passaggi 
istituzionali 
Ella 
ha 
saputo 
rivestire, 
con 
competenza 
e 
equilibrio, i 
ruoli 
via 
via 
diversi 
e 
sfidanti 
che 
nel 
tempo sono stati 
affidati 
all�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Sono 
passaggi 
questi 
che 
hanno 
evidenziato 
anche 
un altro tratto essenziale: 
la 
lealt� 
verso le 
Istituzioni 
e 
la 
tutela 
dell�interesse 
pubblico, nel 
convincimento che 
un Avvocato dello Stato �, innanzitutto, un 
difensore 
della 
legalit� 
e 
anche 
nella 
nuova 
veste 
di 
Avvocato Generale 
Ella 
potr� 
continuare 
a 
svolgere 
la 
Sua 
preziosa 
funzione 
di 
�consigliere� 
del 
Governo, 
nel 
senso etimologico della 
parola, sulle 
questioni 
pi� rilevanti 
per la 
vita dello Stato. 


La 
esorto 
vivamente 
ad 
esercitare 
il 
pi� 
possibile 
la 
preziosa 
e 
propulsiva 
funzione 
a 
Lei 
demandata, in qualit� 
di 
Avvocato Generale, riferendomi 
sulle 
attivit� 
svolte 
dall�istituto, segnalandomi, nelle 
Sue 
relazioni, ogni 
criticit� 
o 
antinomia 
normativa 
e 
i 
conseguenti 
dubbi 
interpretativi 
che 
ne 
potrebbero 
derivare. 


Sono certo che 
con la 
Sua 
guida 
sar� 
assicurato il 
raccordo tra 
l�Avvocatura 
e 
le 
Amministrazioni 
interessate 
non solo per ottimizzare 
i 
risultati 
processuali, 
ma 
anche 
-e 
soprattutto 
-per 
assicurare 
l�unitariet� 
e 
la 
coerenza 
dell�azione 
amministrativa, esprimendo l�indirizzo unitario dell�Avvocatura, 
della quale � chiamata a coordinare e a dirigere l�attivit� istituzionale. 


Sono altrettanto certo che 
Ella, nel 
presiedere 
il 
Consiglio degli 
avvocati 
e 
procuratori 
dello Stato, sar� 
anche 
fedele 
e 
gelosa 
custode 
dell�autonomia 
riconosciuta al 
Vostro Istituto. 


Sono altres� 
convito che, con le 
Sue 
competenze, non disgiunte 
da 
una 
naturale 
attitudine 
al 
confronto, 
sapr� 
tutelare 
al 
meglio 
la 
collegialit� 
sul 
piano 
tecnico-istituzionale 
dell�Avvocatura, soprattutto in qualit� 
di 
Presidente 
del 
Comitato 
consultivo, 
organo 
che 
assicura 
il 
coordinamento 
tra 
unitariet� 
di 
indirizzo 
dell�Istituto 
ed 
autonomia 
professionale 
dei 
singoli 
Avvocati 
dello 
Stato. 


Nel 
ringraziarLa, Signor Avvocato Generale, per il 
Suo prezioso ausilio, 
colgo l�occasione 
per estendere 
il 
sincero apprezzamento del 
Governo e 
mio 
personale 
per l�intera 
Avvocatura 
dello Stato, che 
assicura, in sede 
sia 
giurisdizionale 
sia 
in 
sede 
consultiva, 
un�imprescindibile 
funzione 
di 
supporto 
giuridico 
alle pubbliche 
Amministrazioni. 

L�Avvocatura 
dello Stato - ho il 
dovere 
di 
sottolinearlo - dipende 
solo sul 
piano 
strutturale 
dalla 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri, 
essendo 
indiscusse 
l�indipendenza 
e 
l�autonomia 
funzionale 
tanto 
dell�Istituto 
quanto 
di 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


ciascun 
Avvocato 
nella 
propria 
attivit� 
di 
ordine 
tecnico-professionale. 
Quindi 
mi 
rivolgo a 
voi 
tutti, avvocati 
procuratori 
dello Stato, per ringraziarvi 
per la 
vostra 
fondamentale 
funzione, 
anzitutto 
nella 
difesa 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato, che 
non pu� essere 
assunta 
solo su un piano meramente 
giurisdizionale. 
In considerazione 
della 
natura 
dei 
soggetti 
tutelati, della 
pluralit� 
dei 
giudizi 
nei 
quali 
si 
svolge, della 
natura 
pubblica 
del 
medesimo istituto e 
della 
sua 
indipendenza 
tecnica, � 
in realt� 
un�attivit� 
- lo dico tra 
virgolette 
- �giustiziale�. 


Altrettanto 
essenziale 
-consentitemi 
di 
sottolinearlo 
-� 
la 
consulenza 
che 
prestate 
alle 
Pubbliche 
amministrazioni, consulenza 
spesso volta 
a 
prevenire 
potenziali 
contenziosi. � 
una 
funzione 
necessaria 
a 
un corretto svolgimento 
dell�azione 
amministrativa, non a 
favore 
dell�interesse 
contingente 
e 
parziale 
della 
singola 
amministrazione, 
ma 
a 
tutela 
degli 
interessi 
pubblici 
generali, 
anche in questo caso nel rispetto del principio di legalit�. 


Con il 
passare 
degli 
anni, l�Avvocatura 
dello Stato � 
divenuta, come 
dicevo, 
anche 
un 
essenziale 
elemento 
di 
collegamento, 
di 
mediazione 
delle 
molteplici 
istanze 
pubbliche 
che 
travalicano, 
ormai, 
-l�ho 
gi� 
detto 
-i 
confini 
dello 
Stato-amministrazione 
per 
estendersi 
alle 
Regioni, 
agli 
enti 
locali, 
a 
tutte 
le 
Istituzioni 
garanti 
degli 
interessi 
dello 
Stato-comunit�. 
Nell�esercizio 
di 
questa 
precipua 
funzione 
- coordinandosi 
quotidianamente 
con tutte 
le 
varie 
articolazioni 
degli 
apparati 
amministrativi 
della 
Repubblica, 
grazie 
anche 
alla 
propria 
struttura 
ramificata 
sul 
territorio - l�Avvocatura 
dello Stato � 
in grado 
di 
assicurare 
l�unitariet� 
del 
sistema 
e 
l�uniformit� 
giuridica 
dell�attivit� 
amministrativa, 
che di per s� costituisce strumento di garanzia per i cittadini. 


Per 
tutte 
queste 
ragioni, 
mi 
sento 
di 
condividere 
l�opinione 
di 
quanti, 
pur 
in mancanza 
di 
un�espressa 
previsione 
in tal 
senso nella 
Costituzione, considerano 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
a 
tutti 
gli 
effetti, 
organo 
ausiliare 
del 
Governo. 
Tale 
� 
il 
ruolo 
di 
primaria 
importanza 
svolto 
dall�Istituto 
nel 
disegno 
complessivo 
dell�apparato amministrativo dello Stato. 


Sono 
consapevole 
della 
conseguente, 
crescente 
difficolt� 
nello 
svolgimento 
dei 
Vostri 
compiti, non pi� limitati 
alla 
funzione 
originaria 
di 
mediazione 
tra 
amministrazione 
e 
giurisdizione 
nell�ambito 
di 
un 
modello 
di 
ispirazione ottocentesca. 


La 
necessit� 
di 
una 
vostra 
attiva 
presenza 
in tutti 
gli 
ambiti 
nei 
quali 
si 
realizza 
il 
confronto di 
entit� 
titolari 
di 
pubbliche 
potest� 
o laddove 
sia 
necessaria 
la 
tutela 
legale 
del 
pubblico 
interesse 
amplia 
lo 
spettro 
delle 
vostre 
attivit� 
e, conseguentemente, il carico di lavoro al quale siete sottoposti. 


Ecco, 
lo 
dico 
anche 
da 
giurista, 
vi 
invidio 
molto 
perch� 
voi 
tutti 
avvocati 
procuratori 
dello stato siete 
giuristi 
a 
tutto tondo, riuscite 
a 
spaziare 
dal 
civile 
all�amministrativo, 
al 
costituzionale, 
al 
tributario, 
al 
penale, 
complimenti 
davvero. 
Signor 
Presidente 
della 
Repubblica, 
la 
storia 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
conferma 
che 
questa 
Istituzione 
ha 
sia 
le 
capacit� 
tecniche 
sia 
l�attivit� 
pro



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


fessionale 
per 
assolvere, 
con 
equilibrio 
e 
correttezza 
istituzionale, 
alle 
sue 
tradizionali 
funzioni 
e 
per svolgere 
i 
nuovi 
compiti 
imposti 
dall�evoluzione 
dei 
tempi, soprattutto dalla partecipazione del nostro Paese all�Unione europea. 


Sotto la 
sapiente 
guida 
dell�avvocato Palmieri 
Sandulli, l�Istituto - sono 
assolutamente 
confidente 
- sapr� 
rispondere, al 
meglio, alle 
esigenze 
che 
nasceranno 
dal continuo divenire del nostro ordinamento giuridico. 


A 
Lei, Signor Avvocato Generale, a 
tutti 
gli 
Avvocati 
e 
Procuratori 
dello 
Stato, 
e 
al 
Personale 
dell�Avvocatura, 
che 
svolge, 
non 
dobbiamo 
dimenticarlo, 
un importantissimo ruolo, i pi� fervidi auguri di buon lavoro. 


Grazie. 

Roma, 22 novembre 2019 
Sala Vanvitelli 
Avvocatura Generale dello Stato 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


Discorso di insediamento dell�Avvocato Generale dello Stato 
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli 


SommARio: 1 - Saluti 
e 
ringraziamenti 
- 2. Funzioni 
e 
prospettive 
dell�Avvocatura - 3. 
Conclusioni. 


i. Saluti e ringraziamenti. 
Signor Presidente della Repubblica, 


a 
nome 
di 
tutta 
l'Avvocatura 
dello Stato e 
mio personale, desidero esprimerLe 
i 
sensi 
della 
pi� viva 
gratitudine 
per aver voluto, con la 
Sua 
partecipazione, 
conferire 
una 
particolare 
solennit� 
a 
questa 
cerimonia 
di 
insediamento. 


Un 
sentito 
ringraziamento 
a 
S.E. 
il 
Cardinale 
Vicario 
Generale 
di 
Sua 
Santit� per la Diocesi di Roma e alla Presidente del Senato. 


Un sentimento di 
sincera 
e 
particolare 
gratitudine, desidero esprimere 
a 
Lei 
Signor Presidente 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
e 
al 
Governo per la 
fiducia 
accordatami 
con la 
nomina 
a 
questa 
prestigiosa 
carica 
e 
per le 
lusinghiere 
parole 
che 
ha 
voluto 
rivolgere 
all'Istituto, 
e 
a 
me 
personalmente, 
che 
costituiscono 
un riconoscimento del 
nostro impegno professionale 
ed uno sprone 
per 
la nostra attivit� futura. 


Un 
vivo 
ringraziamento 
al 
Presidente 
della 
Corte 
Costituzionale, 
alla 
Vice 
Presidente 
della 
Camera 
dei 
Deputati, 
ai 
Giudici 
del 
Tribunale 
dell'Unione 
europea, 
ai 
Presidenti 
emeriti 
della 
Corte 
Costituzionale, ai 
Ministri, ai 
Giudici 
costituzionali, al 
Vice 
Presidente 
del 
Consiglio Superiore 
della 
Magistratura, 
al 
Primo 
Presidente 
della 
Corte 
Suprema 
di 
Cassazione, 
ai 
Presidenti 
Aggiunti 
del 
Consiglio di 
Stato e 
della 
Corte 
dei 
Conti 
e 
al 
Procuratore 
Generale 
della 
Corte 
di 
Cassazione, 
al 
Prefetto 
di 
Roma, 
alla 
Sindaca 
di 
Roma 
e 
alle 
Autorit� 
civili e militari tutte. 


Un 
cordiale 
saluto 
al 
Presidente 
del 
Consiglio 
Nazionale 
Forense 
e 
ai 
Colleghi 
del libero foro, cui ci lega la comune esperienza forense. 


Un grato saluto, infine, a 
tutti 
coloro che 
hanno voluto, con la 
loro presenza, 
onorare questo Istituto. 


Un omaggio di 
stima 
e 
di 
amicizia 
vorrei 
indirizzare 
agli 
Avvocati 
Generali 
che 
mi 
hanno 
preceduto 
nella 
carica, 
e 
che, 
con 
saggezza 
e 
prestigio, 
hanno 
in 
questi 
anni 
guidato 
l'Istituto: 
Luigi 
Mazzella, 
oscar 
Fiumara, 
Ignazio 
Francesco 
Caramazza, Michele 
Dipace 
e 
Massimo Massella 
Ducci 
Teri 
che 
da 
ultimo 
ha 
retto 
il 
nostro 
Istituto, 
con 
i 
quali 
ho 
avuto 
il 
privilegio 
di 
lavorare 
come Segretario Generale e nello staff di diretta collaborazione. 


Ringrazio 
la 
mia 
Famiglia 
per 
avermi 
trasmesso 
l'amore 
per 
lo 
studio 
anche 
delle 
lingue 
straniere 
e 
il 
senso 
del 
dovere; 
e 
mio 
marito 
e 
mia 
figlia 
che sono la mia forza e il mio sostegno. 


Il 
22 
novembre 
del 
1915 
nasceva 
Aldo 
Mazzini 
Sandulli 
e 
desidero 
ricordarlo 
cogliendo l'occasione 
di 
questa 
coincidenza 
di 
date 
con affetto fami



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


liare 
e 
con gratitudine 
per avermi 
insegnato il 
rigore 
scientifico, la 
capacit� 
di 
approfondimento 
delle 
questioni 
giuridiche 
e 
il 
senso 
dello 
Stato 
nella 
sua 
pi� 
elevata accezione. 


2. Funzioni e prospettive dell'Avvocatura dello Stato. 
La 
Cerimonia 
di 
insediamento 
del 
nuovo 
Avvocato 
Generale 
ha 
tradizionalmente 
costituito 
anche 
un'occasione 
per 
offrire 
una 
rappresentazione, 
alla 
presenza 
delle 
massime 
Autorit�, 
della 
storia 
e 
delle 
funzioni, 
del 
nostro 
Istituto 
con 
una 
relazione 
sull'attivit� 
dell'Avvocatura, 
sulla 
evoluzione 
dell'organizzazione 
e, 
soprattutto, 
su 
ci� 
che 
si 
ritiene 
necessario 
nel 
futuro 
per 
rendere 
il 
servizio 
legale 
sempre 
pi� 
efficiente 
e 
tempestivo 
a 
tutela 
dell'interesse 
pubblico. 


L'Avvocatura 
dello 
Stato 
� 
una 
delle 
pi� 
antiche 
istituzioni 
dello 
Stato 
unitario. La 
conformazione 
dell'Istituto ha 
la 
sua 
matrice 
storica 
nel 
sistema 
del 
granducato 
di 
Toscana, 
dove 
Leopoldo 
di 
Lorena 
aveva 
istituito 
l'avvocato 
regio 
per 
la 
rappresentanza 
e 
difesa 
dello 
Stato 
in 
giudizio, 
che 
port� 
nel 
1876 
alla 
costituzione 
della 
Regia 
avvocatura 
erariale 
sul 
modello 
dell'avvocato 
regio di 
Toscana. 


Preferisco, per�, limitarmi 
a 
questo breve 
accenno - mettendo da 
parte 
il 
legittimo 
orgoglio 
per 
la 
storia 
plurisecolare 
dell'Istituto 
-poich� 
credo 
che 
oggi 
sia 
pi� 
importante 
una 
riflessione 
sulla 
perdurante 
opportunit� 
della 
scelta 
del 
legislatore 
di 
dotare 
lo 
Stato 
di 
un 
suo 
proprio 
corpo 
di 
avvocati, 
la 
cui 
unica 
vocazione 
sia 
la 
cura 
in giudizio degli 
interessi 
pubblici 
e, fuori 
dal 
giudizio, 
il 
supporto e 
la 
guida 
delle 
Amministrazioni 
patrocinate 
nella 
soluzione 
delle questioni giuridiche. 


Queste 
sono 
le 
funzioni 
dell'Avvocato 
dello 
Stato, 
che 
valgono 
a 
farne 
una 
figura 
unica 
nel 
panorama 
istituzionale: 
difensore 
in 
giudizio 
di 
una 
parte, 
come 
ogni 
Avvocato, ma 
sempre 
con uno sguardo all'interesse 
generale 
e 
una 
spiccata 
propensione 
a 
prevenire 
e 
risolvere 
fuori 
dal 
giudizio 
le 
liti 
attraverso 
quella 
che 
� 
l'attivit� 
particolarmente 
qualificante 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
vale a dire quella consultiva. 


Non 
posso, 
quindi, 
non 
esprimere 
la 
mia 
soddisfazione 
per 
la 
sempre 
maggiore 
frequenza 
con cui 
l'Avvocatura 
viene 
consultata 
non solo riguardo 
agli 
ordinari 
ambiti 
dell'attivit� 
amministrativa, 
ma 
anche 
in 
relazione 
alle 
pi� 
delicate 
e 
rilevanti 
questioni 
con 
cui 
i 
soggetti 
pubblici 
da 
noi 
patrocinati 
sono 
chiamati a confrontarsi. 


Il 
ruolo dell'Istituto � 
divenuto nel 
tempo pi� ricco e 
complesso e 
gli 
ambiti 
nei quali � richiesta la sua attivit� sempre pi� vari. 


La 
quotidiana 
attivit� 
di 
difesa 
dinnanzi 
a 
tutte 
le 
giurisdizioni 
nazionali, 
delle 
Amministrazioni 
statali 
rappresenta 
certamente 
la 
parte 
preponderante 
del nostro lavoro. 


Nel 
disegno 
del 
Legislatore, 
l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
peraltro, 
non 
� 
solo 
il 
difensore 
delle 
Amministrazioni 
che 
fanno 
capo 
al 
Governo, 
ma 
lo 
� 
di 
tutto 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


lo Stato-apparato: 
sono patrocinati 
dall'Avvocatura 
tutti 
gli 
organi 
costituzionali 
e 
a 
rilevanza 
costituzionale, 
cos� 
come 
le 
Autorit� 
amministrative 
indipendenti. 


Compete 
inoltre 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
anche 
l'assistenza 
dinnanzi 
alle 
giurisdizioni 
nazionali 
di 
Amministrazioni 
estere 
o 
sovranazionali, 
tra 
cui 
mi 
piace 
ricordare 
tutte 
le 
Istituzioni 
dell'Unione 
europea 
e 
tra 
queste, ultima 
in ordine 
di 
tempo a 
richiedere 
il 
nostro patrocinio, anche 
la 
Banca 
Centrale 
Europea 
(1). 


La 
scelta 
dell'ordinamento 
italiano 
di 
individuare 
un 
corpo 
di 
giuristi 
specializzati 
offre 
innegabili 
vantaggi 
che 
la 
rendono attuale 
ancora 
oggi: 
considerazione 
unitaria 
degli 
interessi 
dello Stato, che 
possono trascendere 
l'esito 
della 
singola 
causa; 
unit� 
di 
indirizzo nell'attivit� 
defensionale; 
visione 
complessiva 
delle 
problematiche 
della 
funzione 
amministrativa; 
costante 
integrazione 
tra 
attivit� 
consultiva 
e 
contenziosa; 
notevole 
riduzione 
degli 
oneri 
di 
assistenza legale. 


L'Avvocatura 
dello 
Stato 
costituisce, 
quindi, 
un 
osservatorio 
privilegiato, 
a 
tutto campo, delle 
problematiche 
- sotto ogni 
angolazione 
e 
sotto ogni 
sfaccettatura 
- attraverso una 
visione 
completa 
della 
giurisprudenza 
di 
tutti 
gli 
organi 
giurisdizionali 
di 
fronte 
ai 
quali 
sono sollevate, in un'ottica 
di 
trattazione 
integrale e interdisciplinare. 


Anche 
il 
ruolo di 
difesa 
degli 
interessi 
dello Stato dinnanzi 
alla 
Corti 
internazionali 
negli ultimi anni si � esponenzialmente intensificato. 


Alla 
funzione 
- ormai 
tradizionale 
- di 
patrocinio dinnanzi 
alla 
Corte 
di 
Giustizia 
e 
al 
Tribunale 
dell'Unione 
europea, dove 
per volont� 
del 
legislatore 


(2) un Avvocato dello Stato riveste 
anche 
il 
ruolo di 
Agente 
del 
Governo, si 
sono nel corso del tempo aggiunti altri compiti rilevanti e impegnativi. 
� 
stato, 
infatti, 
attribuito 
all'Avvocato 
Generale 
dello 
Stato 
anche 
il 
ruolo 
di 
Agente 
del 
Governo 
presso 
la 
Corte 
Europea 
dei 
Diritti 
dell'Uomo 
(3), 
dove 
gi� 
Avvocati 
dello Stato hanno svolto l'attivit� 
di 
difesa 
della 
Repubblica 
italiana 
in cause di particolare rilevanza e importanza. 


(1) Patrocinio concesso con DPCM in data 7 dicembre 2018. 
(2) L'art. 42, comma 
3, della 
legge 
24 dicembre 
2012, n. 234 prevede 
che 
"il 
Presidente 
del 
Consiglio 
dei 
ministri 
o il 
ministro per 
gli 
affari 
europei 
e 
il 
ministro degli 
affari 
esteri 
nominano, quale 
agente 
del 
Governo italiano previsto dall'articolo 19 dello Statuto della Corte 
di 
giustizia dell'Unione 
europea, un avvocato dello Stato, sentito l'Avvocato generale dello Stato". 
(3) L�art. 15, rubricato "Disposizioni 
in materia di 
giustizia", del 
decreto-legge 
4 ottobre 
2018, n. 
113, contenente 
le 
�Disposizioni 
urgenti 
in materia di 
protezione 
internazionale 
e 
immigrazione, sicurezza 
pubblica, nonch� 
misure 
per 
la funzionalit� del 
ministero dell'interno e 
l'organizzazione 
e 
il 
funzionamento 
dell'Agenzia 
nazionale 
per 
l'amministrazione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
alla criminalit� organizzata", convertito con modificazioni 
con la 
legge 
1� 
dicembre 
2018, 
n. 132, prevede 
che 
"le 
funzioni 
di 
agente 
del 
Governo a difesa dello Stato italiano dinanzi 
alla Corte-
europea dei 
diritti 
dell'uomo sono svolte 
dall'Avvocato generale 
dello Stato, che 
pu� delegare 
un avvocato 
dello Stato". 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


Un 
contesto 
nuovo 
con 
il 
quale 
siamo 
stati 
chiamati 
a 
confrontarci 
dal 
2014 � 
poi 
quello degli 
arbitrati 
internazionali 
in materia 
di 
tutela 
degli 
investimenti 
esteri, nell'ambito dell'ICSID, dell'UNCITRAL 
e 
delle 
altre 
Camere 
arbitrali 
internazionali. Si 
tratta 
di 
controversie 
che, oltre 
ad avere 
un rilevantissimo 
valore 
economico, 
sono 
anche 
suscettibili 
di 
incidere 
sull'immagine 
del 
Paese, quale 
mercato idoneo a 
offrire 
agli 
investitori 
stranieri 
un contesto 
giuridico 
ed 
economico 
caratterizzato 
da 
stabilit�. 
In 
queste 
cause 
ci 
troviamo 
a 
competere 
con 
attrezzatissimi 
studi 
legali 
esteri 
specializzati 
in 
questo 
campo, 
sulla 
base 
di 
regole 
procedimentali 
complesse 
e 
per 
noi 
inedite. 
Un 
compito importante, che 
siamo fieri 
di 
svolgere 
e 
nel 
quale, come 
ci 
� 
stato in 
pi� sedi 
riconosciuto, abbiamo dato buona 
prova, anche 
grazie 
alla 
capacit� 
di adeguamento alla visione d'insieme. 


Ne 
sono 
dimostrazione 
i 
diversi 
incontri 
che, su 
questo 
tema, ci 
hanno 
richiesto 
le 
delegazioni 
di 
Stati 
esteri, 
che 
hanno 
individuato 
nell'Avvocatura 
dello Stato un modello per organizzare 
i 
loro sistemi 
di 
difesa 
negli 
analoghi 
giudizi arbitrali. 


Anche 
in questo tipo di 
controversie 
ha 
assunto rilievo determinante 
la 
proficua 
collaborazione 
con 
le 
Amministrazioni 
interessate 
al 
fine 
di 
assicurare 
una puntuale e, quindi, pi� efficace difesa delle ragioni dello Stato. 


Il 
valore 
aggiunto 
che 
ci 
d� 
questa 
proiezione 
internazionale 
credo 
sia 
anche 
quello 
di 
avere 
l'occasione 
di 
formare, 
sin 
dal 
loro 
ingresso 
nell'Istituto, 
un corpo di 
giuristi 
versati 
nel 
diritto dell'Unione 
europea 
e 
nel 
settore 
della 
tutela 
internazionale 
dei 
diritti 
fondamentali, che 
contribuisce 
alla 
diffusione 
della 
conoscenza 
di 
tali 
materie 
a 
livello 
nazionale, 
attraverso 
la 
propria 
attivit� 
quotidiana 
nelle 
aule 
di 
giustizia 
e 
nelle 
altre 
sedi 
istituzionali 
dove 
Avvocati 
e Procuratori dello Stato prestano la loro opera. 


Costante 
e 
intenso, quindi, il 
nostro impegno quotidiano nell'attuale 
sistema 
giuridico multilivello: 
l'ampiezza 
e 
l'importanza 
delle 
materie 
di 
competenza 
dell'Unione 
europea, sempre 
maggiori 
soprattutto dopo il 
Trattato di 
Lisbona, 
il 
progressivo 
aumento 
dello 
spettro 
dei 
diritti 
riconosciuti 
dalla 
Corte 
EDU 
e 
la 
complessit� 
delle 
questioni 
oggetto 
degli 
arbitrati 
internazionali 
hanno 
richiesto 
una 
forte 
specializzazione 
e 
una 
visione 
dell'attivit� 
dell'Istituto 
che 
vada 
oltre 
le 
sue 
tradizionali 
caratteristiche. 
Ma 
ci� 
costituisce 
anche 
il 
nostro punto di forza. 


Il 
patrocinio 
dinnanzi 
alle 
giurisdizioni 
nazionali 
e 
sovranazionali 
consente 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
di 
essere 
testimone 
privilegiato 
di 
quel 
dialogo 
tra 
le 
Alte 
Corti 
che 
costituisce 
strumento 
fondamentale 
affinch� 
l'integrazione 
tra 
l'ordinamento 
interno 
e 
quelli 
sovranazionali 
avvenga 
senza 
pregiudizio 
per 
le 
nostre 
tradizioni 
costituzionali 
e 
per 
i 
principi 
supremi 
che 
ne 
sono 
alla 
base. 


� 
un dialogo al 
quale 
anche 
l'Avvocatura 
dello Stato contribuisce 
nell'ottica 
di 
assicurare 
l'interesse 
pubblico 
generale 
e 
non 
solo 
quello 
della 
parte 
coinvolta 
nel 
giudizio. Basti 
ricordare, per limitarsi 
ai 
procedimenti 
gi� 
con



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


clusi, il 
caso c.d. Taricco bis, nel 
quale 
l'Avvocatura 
dello Stato ha 
difeso le 
ragioni 
del 
Governo 
dinnanzi 
alla 
Corte 
costituzionale 
e, 
poi, 
della 
Repubblica 
italiana dinnanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea. 


I 
giudizi 
dinnanzi 
alla 
Corte 
costituzionale 
sono 
il 
terminale 
fondamentale 
nel 
quale, 
nella 
sostanza, 
si 
riassume 
tutta 
l'esperienza 
professionale 
di 
un 
Avvocato 
dello Stato. 


Il 
contributo che 
l'Avvocatura 
dello Stato vi 
apporta 
rappresenta 
la 
felice 
sintesi 
del 
profilo attinente 
alla 
difesa 
tecnica 
e 
di 
quello relativo alle 
valutazioni 
politiche 
e, pur essendo necessariamente 
legato all'interesse 
della 
parte 
difesa 
-anche 
al 
fine 
di 
assicurare 
quella 
piena 
dialettica 
processuale 
che 
� 
funzionale 
al 
migliore 
approfondimento delle 
questioni 
da 
parte 
del 
Giudice 
non 
perde 
mai 
di 
vista 
la 
considerazione 
di 
quell'interesse 
pubblico generale 
al 
quale 
prima 
mi 
riferivo e 
le 
nuove 
sensibilit� 
che 
l'evoluzione 
della 
societ� 
impone 
di 
considerare 
nella 
perimetrazione 
dei 
diritti 
fondamentali 
garantiti 
dalla 
Costituzione, 
come 
in 
tema 
di 
rilevanti 
questioni 
ordinamentali, 
ad 
esempio 
in materia penale, o attinenti alla bioetica e al biodiritto. 


Questi 
brevi 
accenni 
mi 
pare 
confermino che 
in nessun luogo al 
di 
fuori 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
� 
possibile 
avere 
quella 
visione 
d'insieme 
delle 
questioni 
giuridiche 
che 
caratterizzano un determinano momento storico: 
la 
presenza 
costante 
davanti 
al 
giudice 
ordinario, 
contabile 
e 
amministrativo, 
davanti 
alla 
Corte 
costituzionale 
e 
alle 
Corti 
sovranazionali, consente 
all'Avvocatura 
dello Stato di 
affrontare 
le 
tematiche 
su cui 
i 
Giudici 
sono chiamati 
a 
pronunciarsi 
in 
ogni 
sua 
sfaccettatura, 
garantendo 
l'indispensabile 
coerenza 
delle 
posizioni 
sostenute 
e 
la 
comprensione 
delle 
ricadute 
di 
quelle 
posizioni 
in ogni ambito. 


Ci� fa 
dell'Avvocatura 
anche 
un'essenziale 
palestra 
di 
formazione 
di 
giovani 
leve 
di 
giuristi, in grado di 
affrontare 
con profitto tutti 
i 
settori 
della 
professione 
forense e di ben meritare in ogni sede. 


La 
presenza 
femminile 
all'interno dell'Avvocatura 
� 
stata 
sempre 
significativa 
come 
impegno e 
qualit� 
professionale 
e 
trova 
oggi 
un importante 
riconoscimento 
proprio con la mia nomina ad Avvocato Generale. 


Basti 
pensare 
che 
su 25 Avvocati 
Distrettuali 
9 sono donne; 
2 Colleghe 
fanno 
parte 
poi 
del 
Comitato 
Consultivo, 
composto 
da 
sei 
Avvocati 
dello 
Stato 
e 
presieduto dall'Avvocato Generale, e 
altre 
ricoprono importanti 
ruoli 
di 
responsabilit� 
e coordinamento. 


Tale 
tendenza 
si 
registra 
anche 
nel 
ruolo del 
Personale 
Amministrativo, 
dove la maggior parte dei Capi servizio sono donne. 


Tratto comune 
� 
la 
capacit� 
di 
coniugare 
il 
rilevante 
impegno professionale 
con l'altrettanto rilevante 
impegno familiare, senza 
che 
l'uno arrechi 
pregiudizio 
all'altro in un sapiente equilibrio di ruoli. 


*** 


Sono consapevole 
che 
occorre 
lavorare 
alacremente 
per realizzare 
i 
mi



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


glioramenti 
necessari 
all'organizzazione, anche 
dei 
servizi 
amministrativi, e 
a 
ci� 
mi 
dedicher� 
per 
corrispondere 
alla 
fiducia 
di 
chi 
mi 
ha 
fatto 
l'onore 
di 
chiamarmi a questo prestigiosissimo incarico. 


So 
di 
ricevere 
un'eredit� 
importante 
da 
parte 
di 
chi 
mi 
ha 
preceduto 
e 
sar� 
mia 
cura 
fare 
in modo che 
non si 
disperda 
e 
dia 
tutti 
i 
frutti 
insiti 
nelle 
sue 
potenzialit�. 


Continuer� 
il 
lavoro 
dei 
miei 
Predecessori 
con 
lo 
sguardo 
rivolto 
al 
futuro 
per 
rendere, 
con 
la 
collaborazione 
di 
Tutti, 
l'Istituto 
sempre 
pi� 
forte, 
efficiente 
e capace di affrontare le sfide sempre nuove che si presenteranno. 


Uno strumento duttile 
ed efficace 
per raggiungere 
questi 
obiettivi 
� 
sicuramente 
l'informatizzazione dei processi di lavoro. 


Sul 
fronte 
esterno l'Avvocatura 
� 
stata 
e 
continua 
ad essere 
presente 
nei 
tavoli 
tecnici 
che 
hanno portato allo sviluppo e 
al 
perfezionamento del 
processo 
telematico, 
sia 
civile 
che 
amministrativo, 
forte 
anche 
dell'esperienza 
acquisita 
nell'utilizzo 
del 
sistema 
e-curia 
attraverso 
il 
quale, 
fin 
dal 
2012, 
si 
provvede 
al 
deposito degli 
atti 
dinnanzi 
alla 
Corte 
di 
giustizia 
e 
al 
Tribunale 
dell'Unione europea. 


Sul 
fronte 
dell'organizzazione 
interna 
� 
stato da 
tempo avviato un ambizioso 
programma 
strutturale 
di 
interventi 
denominato 
"Avvocatura 
2020", 
volto principalmente 
a 
reingegnerizzare 
il 
sistema 
informativo e 
i 
processi 
di 
lavoro al 
fine 
di 
semplificare 
e 
accelerare 
il 
dialogo e 
il 
flusso di 
informazioni 
con le 
Amministrazioni 
patrocinate; 
e 
creare 
le 
basi 
di 
una 
nuova 
cultura 
organizzativa, 
supportata 
da 
adeguati 
strumenti 
tecnologici 
pensati, 
scelti 
e 
configurati 
in 
base 
alle 
esigenze 
di 
coloro 
che 
sono 
chiamati 
a 
utilizzarli, 
corroborata 
dall'intelligenza 
artificiale, 
in 
grado 
di 
valorizzare 
al 
massimo 
l'elevata 
capacit� 
professionale 
di 
cui 
l'Istituto dispone 
e 
di 
condividere 
il 
suo 
prezioso 
patrimonio 
di 
conoscenza, 
al 
proprio 
interno 
e 
con 
le 
Amministrazioni 
assistite, nell'ottica di una costruttiva sinergia istituzionale. 


I 
cambiamenti 
tecnologici 
sono 
profondi 
e 
credo 
debbano 
essere 
strumentali 
al 
miglioramento dei 
processi 
lavorativi 
e 
organizzativi, nella 
consapevolezza 
che 
la 
tradizione 
� 
un patrimonio che 
� 
possibile 
preservare 
solo avendo 
il coraggio di cambiare ed evolversi. 


Lo scopo da 
perseguire 
� 
non solo quello di 
rendere 
la 
qualit� 
del 
nostro 
servizio 
sempre 
pi� 
elevata, 
ma 
di 
migliorare 
il 
benessere 
e 
la 
qualit� 
della 
vita 
di 
chi 
quotidianamente 
impiega 
le 
proprie 
energie 
al 
servizio dell'Istituto. 


Perch� 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
non 
� 
un'entit� 
impersonale, 
un 
ologramma, 
ma 
� 
costituita 
da 
persone, Avvocati 
e 
Procuratori 
dello Stato e 
Personale 
amministrativo 
che, 
con 
dedizione 
e 
sacrificio, 
spesso 
superando 
difficolt� 
che 
appaiono insormontabili, affrontano ogni 
giorno l'enorme 
mole 
di lavoro che l'Avvocatura � chiamata ad affrontare. 


Mi 
limito 
solo 
a 
un 
accenno: 
ogni 
anno 
in 
Avvocatura 
registriamo 
un 
flusso 
di 
pi� 
di 
140.000 
affari 
legali 
nuovi, 
che 
riguardano 
i 
pi� 
variegati 
settori 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


del 
diritto: 
dai 
giudizi 
di 
responsabilit� 
civile 
dinnanzi 
ai 
giudici 
di 
pace, alle 
numerose 
controversie 
per eccessiva 
durata 
dei 
processi 
o in materia 
di 
immigrazione 
o di 
concessione 
della 
cittadinanza 
(segnalo, in questo ambito, la 
proficua 
collaborazione 
realizzata 
con 
il 
Giudice 
amministrativo 
e 
con 
la 
Cassazione, 
che 
potrebbe 
servire 
da 
modello per altri 
Tribunali 
o per altri 
settori 
del 
contenzioso). 
Fino 
ad 
arrivare 
a 
procedimenti 
di 
complessit� 
indubbiamente 
maggiore, 
quali 
quelli 
che 
riguardano 
le 
materie 
della 
concorrenza; 
della 
regolazione 
dei 
settori 
della 
comunicazione 
e 
delle 
utilities; 
le 
controversie 
in 
materia 
di 
opere 
pubbliche; 
il 
corposissimo contenzioso tributario di 
legittimit�, 
a 
difesa 
delle 
ragioni 
del 
Fisco. Si 
tratta 
di 
un ingente 
contenzioso (oltre 


10.000 
cause 
all'anno), 
specialistico, 
spesso 
di 
notevole 
complessit�, 
ma 
di 
assoluta 
rilevanza 
per 
lo 
Stato, 
considerati 
i 
notevoli 
riflessi 
sulla 
finanza 
pubblica 
che 
possono 
derivare 
dalle 
interpretazioni 
della 
normativa 
fiscale 
da 
parte 
della 
Suprema 
Corte, 
sottolineando 
l'importanza 
della 
collaborazione 
tra 
l'Avvocatura 
e 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
nella 
gestione 
di 
queste 
controversie 
anche 
a fini deflattivi del contenzioso. 
In 
passato 
la 
Cerimonia 
di 
insediamento 
dell'Avvocato 
Generale 
� 
stata 
anche 
l'occasione 
per 
presentare 
alle 
alte 
Autorit� 
intervenute 
pure 
dal 
punto 
di 
vista 
numerico 
il 
lavoro 
istituzionale, 
ma 
� 
mia 
intenzione 
dedicare 
a 
ci� 
una 
sede 
specifica, 
rivitalizzando 
la 
consuetudine 
della 
Relazione 
periodica 
(4) 
che 
in 
passato 
aveva 
cadenza 
quinquennale 
e 
che 
vorrei, 
invece, 
far 
diventare 
annuale, 
per 
dare 
conto 
dei 
risultati 
del 
nostro 
lavoro 
e 
metterlo 
a 
disposizione 
dei 
Colleghi, 
delle 
Amministrazioni 
interessate 
e 
degli 
operatori 
del 
diritto. 


Vorrei, per�, solo accennare 
a 
un settore 
del 
contenzioso nel 
quale 
i 
risultati 
conseguiti 
hanno, 
per 
noi, 
costituito 
una 
grande 
gratificazione 
anche 
quali 
cittadini 
del 
Paese 
che, 
come 
noto, 
� 
depositario 
della 
maggiore 
parte 
del patrimonio artistico e culturale mondiale. 


Mi 
riferisco, appunto, all'opera 
svolta 
dagli 
Avvocati 
dello Stato nel 
recupero 
dei 
beni 
culturali 
illegittimamente 
esportati 
e 
ricettati 
all'estero. 
Si 
tratta 
di 
un'attivit� 
che 
-grazie 
ancora 
una 
volta 
a 
una 
felice 
sinergia 
con 
il 
Ministero 
dei 
beni 
culturali, con il 
Nucleo di 
tutela 
del 
patrimonio culturale 
dell'Arma 
dei 
Carabinieri 
e 
con i 
pool 
specializzati 
costituiti 
presso le 
Procure 
della 
Repubblica 
-ha 
dato negli 
anni 
scorsi 
risultati 
molto lusinghieri: 
cito solo, fra 
gli 
altri, il 
rientro in Italia 
del 
Vaso di 
Eufronio, esposto in Italia 
per la 
prima 
volta proprio in questa sala e della Dea di Morgantina. 


� 
poi 
mio intendimento rendere 
disponibile, attraverso la 
pubblicazione 
online, la 
Rassegna 
dell'Avvocatura 
dello Stato affinch� 
sia 
un supporto alla 


(4) L'art. 15 del 
Regio Decreto 30 ottobre 
1933 n. 1611, prevede 
che 
l'Avvocato Generale 
dello 
Stato 
riferisca 
periodicamente 
al 
Presidente 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri 
sull'attivit� 
svolta 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato, 
presentando 
apposite 
relazioni, 
e 
segnala 
anche 
prontamente 
le 
eventuali 
carenze 
legislative 
ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dell'attivit� di istituto. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


redazione 
della 
Relazione 
annuale 
e 
diventi 
un agile 
e 
aggiornato strumento 
di 
consultazione 
e 
di 
approfondimento, oltre 
che 
un'occasione 
per l'intervento 
dell'Istituto nei temi pi� attuali del dibattito scientifico. 


*** 


Il 
confronto e 
la 
condivisione, sia 
sui 
temi 
giuridici 
che 
su quelli 
che 
attengono 
alla 
vita 
dell'Istituto, 
costituiscono 
modalit� 
essenziali 
per 
poter 
esprimere 
al 
massimo 
le 
potenzialit� 
professionali 
espresse 
dagli 
Avvocati 
e 
Procuratori dello Stato. 


Accanto agli 
strumenti 
informatici 
e 
tecnologici 
e 
informativi 
attraverso 
cui 
si 
pu� 
cui 
migliorare 
lo 
scambio 
e 
il 
dibattito 
sulle 
questioni 
che 
siamo 
chiamati 
ad affrontare, un ruolo fondamentale 
hanno nella 
direzione 
che 
ho 
indicato gli organi collegiali. 


Il 
Comitato Consultivo, composto da 
Avvocati 
esperti 
appartenenti 
alla 
Avvocatura 
Generale 
e 
alle 
Avvocature 
Distrettuali, 
� 
chiamato 
a 
pronunciarsi 
sui 
pareri 
di 
maggiore 
rilievo sia 
giuridico che 
economico ed � 
mio intendimento 
individuare 
modalit� 
di 
funzionamento che 
rendano pi� agile 
ed efficace 
la sua attivit�. 


Il 
Consiglio 
degli 
Avvocati 
e 
Procuratori 
dello 
Stato, 
costituito 
da 
una 
rappresentanza 
elettiva 
e 
da 
componenti 
sia 
dell'Avvocatura 
Generale 
sia 
delle 
Avvocature 
Distrettuali, svolge 
un essenziale 
ruolo non solo consultivo, ma 
in alcuni 
casi 
anche 
deliberativo sugli 
aspetti 
che 
riguardano l'organizzazione 
dell'Istituto. 


� 
mio proposito valorizzare 
al 
massimo questi 
organismi 
interni, perch� 
sono fermamente 
convinta 
che 
nessuna 
buona 
decisione 
possa 
essere 
presa 
se 
non all'esito di 
una 
dialettica 
piena 
e 
leale, nello spirito di 
servizio e 
collaborazione 
cui tutti dobbiamo ispirare la nostra condotta professionale. 


Sarebbe, 
poi, 
auspicabile 
adeguare 
anche 
le 
nostre 
procedure 
selettive 
alle esigenze che i nuovi compiti dell'Avvocatura impongono. 

L�intensificarsi 
dell'impegno innanzi 
alle 
Corti 
internazionali 
rende 
imprescindibile, 
tra 
l'altro, 
inserire 
tra 
le 
materie 
di 
concorso, 
come 
gi� 
fanno 
diverse 
altre 
Istituzioni, 
la 
conoscenza 
di 
almeno 
una 
lingua 
straniera, 
che 
�, 
d'altronde, 
strumento 
ormai 
fondamentale 
anche 
per 
lo 
svolgimento 
della 
professione 
forense all'interno dei confini nazionali. 


Negli 
ultimi 
anni, 
grazie 
all'attenzione 
delle 
Autorit� 
di 
Governo 
e 
del 
Legislatore, i 
ruoli 
del 
personale 
togato e 
non hanno registrato un primo sostanziale 
adeguamento. 


Il 
sempre 
maggiore 
impegno richiesto all'Avvocatura 
mi 
legittima, tuttavia, 
a 
ritenere 
ancora 
non pienamente 
sufficienti 
le 
risorse 
a 
disposizione 
del-
l'Istituto per farvi fronte. 


Ci�, 
soprattutto, 
con 
riferimento 
agli 
impiegati 
amministrativi, 
tenuto 
anche 
conto dell'inevitabile 
innalzamento della 
loro et� 
media 
conseguente 
ai 


c.d. blocchi del 
turn over 
che si sono succeduti nel tempo. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


5. Conclusioni. 
Il 
principale 
obiettivo 
che 
mi 
sono 
proposta, 
nello 
svolgimento 
della 
funzione 
di 
Avvocato 
Generale, 
� 
quello 
di 
rendere 
pi� 
efficiente, 
efficace 
e 
di 
qualit� 
il 
servizio 
contenzioso 
e 
consultivo 
che 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
svolge 
per 
gli 
organi 
costituzionali, 
le 
Amministrazioni 
statali 
e 
per 
gli 
altri 
organismi 
pubblici 
patrocinati, senza 
perdere 
di 
vista 
la 
natura 
legalitaria 
insita 
nella 
figura 
dell'Avvocato dello Stato, confermando il 
prestigio che 
l'Istituto ha 
sempre 
avuto, 
coniugando 
l'orgoglio 
dell'appartenenza 
con 
la 
certezza 
di 
rappresentare 
il 
futuro nel 
rispetto delle 
tradizioni 
pi� nobili 
del 
nostro amato 
Istituto. 


Desidero 
salutare 
e 
ringraziare 
in 
particolare 
l'Avvocato 
Generale 
Aggiunto 
e 
i 
Vice 
Avvocati 
Generali 
per 
la 
loro 
preziosissima 
e 
insostituibile 
collaborazione 
nell'attivit� 
dell'Istituto; 
il 
Segretario Generale 
per la 
costante 
e 
fondamentale 
assistenza 
in tale 
attivit�; 
gli 
Avvocati 
Distrettuali 
che, con impegno 
e 
abnegazione, 
assicurano 
su 
tutto 
il 
territorio 
nazionale 
l'unitariet� 
del-
l'azione 
dell'Istituto; 
e 
le 
Colleghe 
e 
i 
Colleghi 
che, 
con 
dedizione 
e 
professionalit�, svolgono quotidianamente 
il 
nostro lavoro e, in particolare, i 
pi� giovani che rappresentano il futuro dell'Avvocatura. 


Un 
caldo 
saluto 
desidero 
anche 
rivolgere 
al 
Personale 
amministrativo 
del-
l'Avvocatura, supporto indispensabile 
nello svolgimento della 
nostra 
attivit� 
e 
del 
quale, anche 
come 
Segretario Generale, ho avuto modo di 
apprezzare 
le 
qualit� professionali, lo spirito di dedizione e l'affezione istituzionale. 


Saluto, 
inoltre, 
le 
organizzazioni 
Sindacali 
del 
Personale 
togato 
e 
non 
togato, 
interlocutori 
fondamentali 
per un percorso condiviso di 
miglioramenti 
e 
di razionalizzazione organizzativa dell'Avvocatura dello Stato. 


Con 
la 
consapevolezza 
che, 
nell'attuale 
congiuntura 
storica 
ed 
economica, 
occorrono 
impegni 
non 
formali, 
ma 
concreti, 
realismo 
ed 
equilibrio 
nello 
svolgimento 
delle funzioni, doti che credo siano nelle corde dell'Istituto. 


Credo 
anche 
di 
poter 
assicurare 
a 
Lei, 
Signor 
Presidente 
della 
Repubblica 
e 
a 
Lei, Signor Presidente 
del 
Consiglio dei 
Ministri, che 
l'Avvocatura 
dello 
Stato continuer� 
a 
svolgere 
con l'assoluto impegno e 
con lo spirito di 
servizio 
che 
esprime, 
per 
tradizione 
plurisecolare 
di 
generazioni 
di 
servitori 
dello 
Stato, 
che 
sono la 
migliore 
garanzia 
della 
sua 
affidabilit�, i 
propri 
compiti 
istituzionali 
nell'interesse del Paese. 


Grazie 
Signor Presidente 
della 
Repubblica, grazie 
Signor Presidente 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
per l'attenzione 
e 
la 
fiducia 
verso l'Istituto che 
ho l'alto 
onore 
di 
dirigere, grazie 
a 
tutte 
le 
Autorit� 
e 
a 
tutti 
i 
Presenti 
per avermi 
ascoltato. 


Roma, 22 novembre 2019 
Sala Vanvitelli 
Avvocatura Generale dello Stato 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


i soggetti patrocinati dall�Avvocatura dello Stato. 
Regime giuridico e ricognizione degli enti patrocinati 


Michele Gerardo* 


SommARio: 
1. 
Caratteri 
essenziali, 
tra 
cui 
la 
natura 
giuridica, 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato - 2. Patrocinio in via istituzionale 
- 3. (segue) 
Patrocinio in via istituzionale 
delle 
amministrazioni 
dello Stato, anche 
ad ordinamento autonomo - 4. (segue) Patrocinio in via istituzionale 
delle 
Regioni 
-5. 
(segue) 
Patrocinio 
in 
via 
istituzionale 
di 
altri 
enti 
-6. 
(segue) 
Patrocinio delle 
societ� in house 
partecipate 
da enti 
beneficiari 
del 
patrocinio in via istituzionale 
- 7. Patrocinio autorizzato ex 
art. 43 R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611 - 8. Ricostruzione 
sistematica in tema di 
tipologia di 
patrocinio degli 
enti 
diversi 
dallo Stato: specialit� del 
patrocinio 
istituzionale 
e 
facoltativo; generalit� del 
patrocinio autorizzato ex 
art. 43 R.D. 30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
-9. 
Enti 
attributari 
del 
patrocinio 
autorizzato 
ex 
art. 
43 
R.D. 
n. 
1611/1933 - 10. Patrocinio facoltativo - 11. 
(segue) Patrocinio facoltativo delle 
regioni 
- 12. 
(segue) 
Patrocinio facoltativo di 
enti 
diversi 
dalle 
regioni 
- 13. Patrocinio amministrato - 14. 
Patrocinio dei pubblici dipendenti - 15. Conclusioni. 


1. 
Caratteri 
essenziali, 
tra 
cui 
la 
natura 
giuridica, 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato. 
L�Avvocatura 
dello Stato - disciplinata 
dal 
R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611 
-� 
un 
ente 
ausiliario 
dello 
Stato 
e 
di 
determinati 
enti, 
nei 
cui 
confronti 
esercita 
la funzione di consulenza e difesa in giudizio. 

Giusta 
l�art. 
17, 
R.D. 
n. 
1611/1933 
�Gli 
uffici 
dipendono 
dal 
Capo 
del 
Governo 
Primo 
ministro 
Segretario 
di 
Stato 
e 
sono 
posti 
sotto 
l'immediata 
direzione 
dell'Avvocato 
Generale�. 
Siffatta 
dipendenza 
dal 
vertice 
del 
governo 
inerisce 
all'organizzazione 
e 
alla 
rispondenza 
dell'attivit� 
dell'Istituto 
ai 
compiti 
affidatigli. 


L�Avvocatura 
dello 
Stato 
si 
articola 
in 
un 
ufficio 
centrale 
(Avvocatura 
Generale, 
con 
sede 
in 
Roma 
e 
competenza 
estesa 
all'ambito 
nazionale 
per 
quanto 
non 
riservato 
alla 
competenza 
degli 
uffici 
distrettuali) 
ed 
uffici 
periferici 
(Avvocature 
Distrettuali, 
aventi 
sede 
in 
ciascun 
distretto 
di 
Corte 
d'Appello 
e 
quindi, 
di 
massima, 
in 
ciascun 
capoluogo 
di 
regione), 
con 
a 
capo, 
rispettivamente 
l�Avvocato 
Generale 
e 
l�Avvocato 
Distrettuale. 
Il 
criterio 
di 
riparto 
delle 
competenze 
� 
quello 
territoriale 
della 
localizzazione 
del 
giudice 
competente 
o 
dell'ufficio 
richiedente 
il 
parere. 
L'Avvocatura 
Generale 
� 
inoltre 
competente 
funzionalmente 
dinanzi 
a 
tutte 
le 
Supreme 
giurisdizioni, 
dinanzi 
ai 
collegi 
internazionali 
o 
comunitari 
e, 
in 
materia 
consultiva, 
per 
i 
pareri 
che 
involgano 
questioni 
di 
massima. 


L�Avvocatura 
dello Stato � 
stata 
innanzi 
qualificata 
come 
ente 
ausiliario. 
Tale 
qualificazione 
non 
� 
pacifica 
in 
dottrina, 
atteso 
il 
suo 
incardinamento 


(*) Avvocato dello Stato. 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


presso 
la 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri; 
sicch� 
si 
preferisce 
qualificarla 
mero organo. 

Dal 
complessivo quadro sistematico deve 
confermarsi 
la 
qualificazione 
dell�Avvocatura 
dello Stato come 
ente 
ausiliario. Difatti 
viene 
in rilievo una 
struttura 
dotata 
di 
notevole 
autonomia, anche 
normativa 
(1), con distinta 
imputazione 
di 
atti 
ed 
effetti 
rispetto 
allo 
Stato. 
L�incardinamento 
strutturale 
presso la 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
implica 
piuttosto che 
l�Istituto 
� 
un 
soggetto 
di 
diritto 
privo 
della 
personalit� 
giuridica, 
con 
le 
note 
conseguenze 
circa la responsabilit� patrimoniale. 


L�Avvocatura 
dello Stato ha 
i 
connotati 
caratterizzanti 
l�ente 
ausiliario. 
Questo � 
un distinto soggetto di 
diritto, il 
quale 
� 
di 
aiuto -sotto un profilo 
tecnico 
-ad 
un 
altro 
ente 
pubblico, 
di 
solito 
un 
ente 
politico, 
a 
finalit� 
generale. 
L'ente 
ausiliario, 
quindi, 
svolge 
un'attivit� 
consultiva, 
di 
informazione, 
di 
supporto 
agli 
organi 
di 
amministrazione 
attiva, in una 
dimensione 
collaborativa. 
Gli 
enti 
ausiliari 
sono 
diversi 
dall�ente 
strumentale. 
Questi 
ultimi 
svolgono 
direttamente 
attivit� 
rivolta 
alla 
cura 
di 
interessi 
pubblici 
dei 
quali 
sono attributari, 
in luogo di 
enti 
territoriali. Se 
non ci 
fossero gli 
enti 
strumentali, l�interesse 
da 
questi 
curato 
o 
passerebbe 
all�ente 
territoriale 
di 
riferimento 
o 
verrebbe 
degradato ad interesse 
privato. Se 
non ci 
fosse 
l�ente 
ausiliario, nessun 
riflesso 
vi 
sarebbe 
sui 
connotati 
pubblici 
degli 
interessi 
coinvolti; 
solamente 
l�ente 
ausiliato dovrebbe 
provvedere 
diversamente 
nello svolgimento 
di 
una 
data 
attivit�. 
Ad 
esempio 
se 
non 
ci 
fosse 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
i 
Ministeri 
per farsi 
difendere 
in giudizio dovrebbero ricorrere 
all�ausilio di 
altri 
legali, come gli avvocati del libero foro. 

oltre 
all�Avvocatura 
dello Stato, vanno individuati 
altri 
tre 
enti 
ausiliari 
dello 
Stato, 
previsti 
expressis 
verbis 
nella 
nostra 
Costituzione: 
il 
Consiglio 
nazionale 
dell'economia 
e 
del 
lavoro (art. 99 Cost.), il 
Consiglio di 
Stato nello 
svolgimento 
delle 
funzioni 
consultive 
(art. 
100, 
comma 
1, 
Cost.) 
e 
la 
Corte 
dei 
Conti 
nello 
svolgimento 
delle 
funzioni 
di 
controllo 
(art. 
100, 
comma 
2, 
Cost.). Tali 
enti 
vengono qualificati 
come 
organi 
ausiliari 
del 
Governo. Tuttavia 
i 
loro connotati 
strutturali 
depongono per la 
qualificazione 
di 
autonomo 
soggetto di 
diritto, di 
distinto ente 
pubblico che 
- per le 
necessarie 
strutture 
di 
funzionamento 
-si 
collega, 
storicamente, 
al 
Governo. 
Sia 
il 
Consiglio 
di 
Stato 
che 
la 
Corte 
dei 
Conti 
sono incardinati 
dal 
punto di 
vista 
organizzativo nella 
Presidenza del Consiglio dei Ministri. 


(1) L�Avvocatura 
dello Stato � 
dotata 
di 
potest� 
regolamentare 
in materia 
di 
a) criteri 
di 
riparto 
delle 
somme 
conseguenti 
al 
recupero delle 
spese 
legali 
a 
carico delle 
controparti; 
b) criteri 
di 
assegnazione 
degli 
affari 
consultivi 
e 
contenziosi 
(art. 9, commi 
5 e 
9, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, conv. L. 11 
agosto 2014, n. 114). In attuazione 
di 
tali 
previsioni 
� 
stato adottato, con Decreto del 
28 ottobre 
2014 
dell�Avvocato 
Generale, 
il 
regolamento 
relativo 
ai 
�Criteri 
di 
determinazione 
del 
rendimento 
individuale 
ai 
sensi 
dell'articolo 
9 
del 
decreto-legge 
24 
giugno 
2014, 
n. 
90, 
convertito, 
con 
modificazioni, 
dalla 
legge 11 agosto 2014, n. 114�, pubblicato nella G.U. 12 novembre 2014, n. 263. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


L�Avvocatura 
dello 
Stato 
nasce 
come 
Erariale, 
difendendo 
solo 
le 
Amministrazioni 
statali. 


Con il 
tempo l�ambito dei 
soggetti 
patrocinati 
si 
� 
via 
via 
esteso. All�attualit� 
difende 
oltrecch� 
lo Stato, svariati 
enti, finanche 
di 
diritto privato con 
una 
disciplina 
del 
regime 
del 
patrocinio variabile 
a 
seconda 
dei 
caratteri 
impressi 
dalla normativa. All�uopo � individuabile il: 


- patrocinio istituzionale; 
- patrocinio autorizzato; 
- patrocinio facoltativo; 
- patrocinio amministrato; 
- patrocinio dei pubblici dipendenti. 
La 
difesa 
viene 
svolta 
dinanzi 
agli 
organi 
giurisdizionali 
-sia 
ordinari 
che 
speciali, 
anche 
dell�Unione 
Europea 
(Corte 
di 
Giustizia 
e 
Tribunale 
del-
l�Unione 
europea) 
ed 
internazionali 
(quale 
la 
Corte 
Europea 
dei 
Diritti 
del-
l�Uomo) - ed ai collegi arbitrali. 

Il 
presente 
studio ha 
ad oggetto la 
ricostruzione 
essenziale 
del 
detto regime 
giuridico ed altres� la ricognizione degli enti patrocinati (2). 


2. Patrocinio in via istituzionale. 
La 
fattispecie 
pi� importante 
del 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato 
� quella del cd. patrocinio istituzionale. 


Il 
patrocinio 
istituzionale 
comporta 
l�applicazione 
delle 
disposizioni 
contenute 
nel 
testo unico e 
nel 
regolamento approvati, rispettivamente, con regi 
decreti 
30 
ottobre 
1933, 
numeri 
1611 
e 
1612, 
nonch� 
degli 
articoli 
25 
(sul 
foro 
erariale) 
e 
144 
(sul 
luogo 
delle 
notifiche) 
del 
codice 
di 
procedura 
civile. 
ossia 
un regime 
processuale 
speciale 
di 
assistenza 
legale 
e 
di 
patrocinio, con norme 
imperative ed inderogabili, connotato fondamentalmente da: 


- mandato ex lege; 
-regole 
speciali 
sulla 
competenza 
territoriale 
(cd. foro erariale; 
artt. 6-10 
R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 e art. 25 c.p.c. (3)); 
(2) 
Ricognizioni 
sugli 
enti 
patrocinati 
dall�Avvocatura 
dello 
Stato 
si 
possono 
rinvenire, 
tra 
l�altro, 
in Appendice 
al 
libro di 
M. GERARDo, A. MUTARELLI, il 
processo nelle 
controversie 
di 
lavoro pubblico, 
Giuffr�, 2012, pp. 251-261; 
in Appendice 
al 
libro di 
P. PAVoNE 
�Lo Stato in giudizio�, Giuffr�, 2002, 
pp. 397-423; 
nel 
�Commentario breve 
alle 
leggi 
sulla giustizia amministrativa� 
a 
cura 
di 
A. RoMANo, 
Cedam, 2001 pp. 1260-1266; 
nella 
Rassegna Avvocatura dello Stato, anno 2002 n. 2, pp. 26-49 (a 
cura 
di 
V. 
RAGo) 
e 
anno 
2003 
n. 
4, 
pp. 
1-21 
(a 
cura 
di 
V. 
RAGo); 
nell�articolo 
di 
A. 
MEzzoTERo, 
M.V. 
LUMETTI, 
il 
patrocinio erariale 
autorizzato: � 
organico, esclusivo e 
non presuppone 
alcuna istanza dell�ente 
all�Avvocatura 
dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2009, 2, pp. 1-68; 
nella 
sezione 
�Chi 
difende� 
del 
sito Internet 
istituzionale dell�Avvocatura dello Stato. 


(3) Art. 25 c.p.c.: 
�Per 
le 
cause 
nelle 
quali 
� 
parte 
un'amministrazione 
dello Stato � 
competente, 
a norma delle 
leggi 
speciali 
sulla rappresentanza e 
difesa dello Stato in giudizio e 
nei 
casi 
ivi 
previsti, 
il 
giudice 
del 
luogo dove 
ha sede 
l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel 
cui 
distretto si 
trova il 
giudice 
che 
sarebbe 
competente 
secondo le 
norme 
ordinarie. Quando l'amministrazione 
� 
convenuta, tale 
di

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


-regole 
speciali 
sulla 
notificazione 
degli 
atti 
processuali 
(presso l�Avvocatura 
dello Stato: art. 11 R.D. n. 1611/1933 e art. 144 c.p.c. (4)); 
-previsione 
per cui 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
dello Stato nei 
procedimenti 
penali 
deve 
essere 
autorizzata 
dal 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
(art. 1, comma 4, L. 3 gennaio 1991, n. 3); 
-prenotazione 
a 
debito delle 
spese 
di 
giudizio (5). Viene 
in rilievo l�annotazione 
a 
futura 
memoria 
di 
una 
voce 
di 
spesa, per la 
quale 
non vi 
� 
il 
pagamento, 
ai 
fini 
dell�eventuale 
successivo 
recupero. 
Si 
tratta 
in 
genere 
di 
imposte, tasse 
e 
tributi 
vari, ma 
non solo, che 
nei 
casi 
espressamente 
previsti 
dalla 
legge, 
lo 
Stato 
non 
percepisce 
immediatamente, 
ma 
si 
limita 
ad 
annotare 
(non 
avendo 
senso 
un�anticipazione 
in 
favore 
di 
s� 
stesso) 
ai 
fini 
dell�eventuale 
successivo recupero (6). ossia: 
se 
nella 
controversia 
lo Stato risulter� 
vincitore, 
si 
proceder� 
al recupero nei confronti 
della 
controparte; se nella 
controversia 
lo 
Stato 
risulter� 
soccombente, 
si 
proceder� 
al 
definitivo 
annullamento. 
La 
fattispecie 
de 
qua 
viene 
variamente 
denominata: 
patrocinio sistematico; 
patrocinio obbligatorio; 
patrocinio istituzionale; 
di 
seguito si 
utilizzer� 
quest�ultima espressione. 


Le 
amministrazioni 
dello Stato devono ricorrere 
necessariamente 
alla 
difesa 
in giudizio dell�Avvocatura 
dello Stato, pena 
la 
nullit� 
radicale 
degli 
atti 
compiuti 
dal 
libero professionista 
per difetto di 
jus 
postulandi 
ed altres� 
la 
responsabilit� 
erariale dell�ente per le spese legali sostenute. 


Lo jus 
postulandi 
dell�Avvocatura 
dello Stato - oltre 
che 
per l�ipotesi 
in 
esame, anche per il patrocinio autorizzato - �: 
-organico. 
Lo 
stesso 
deriva 
direttamente 
dalla 
legge. 
L�organicit� 
dello 
jus 


stretto si 
determina con riguardo al 
giudice 
del 
luogo in cui 
� 
sorta o deve 
eseguirsi 
l'obbligazione 
o in 
cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda�. 


(4) Art. 144, comma 
1, c.p.c.: 
�Per 
le 
amministrazioni 
dello Stato si 
osservano le 
disposizioni 
delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell'avvocatura dello Stato�. 
(5) Art. 158 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115: 
�1. Nel 
processo in cui 
� 
parte 
l'amministrazione 
pubblica, sono prenotati 
a debito, se 
a carico dell'amministrazione: a) il 
contributo unificato nel 
processo 
civile, nel 
processo amministrativo e 
nel 
processo tributario; b) l'imposta di 
bollo nel 
processo 
contabile; c) l'imposta di 
registro ai 
sensi 
dell'articolo 59, comma 1, lettere 
a) e 
b), del 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica 26 aprile 
1986, n. 131, nel 
processo civile 
e 
amministrativo; d) l'imposta ipotecaria 
e 
catastale 
ai 
sensi 
dell'articolo 16, comma 1, lettera e), del 
decreto legislativo 31 ottobre 
1990, 
n. 347; e) le 
spese 
forfettizzate 
per 
le 
notificazioni 
a richiesta d'ufficio nel 
processo civile. 2. Sono anticipate 
dall'erario le 
indennit� di 
trasferta o le 
spese 
di 
spedizione 
degli 
ufficiali 
giudiziari 
per 
le 
notificazioni 
e 
gli 
atti 
di 
esecuzione 
a 
richiesta 
dell'amministrazione. 
3. 
Le 
spese 
prenotate 
a 
debito 
e 
anticipate 
dall'erario sono recuperate 
dall'amministrazione, insieme 
alle 
altre 
spese 
anticipate, in caso 
di 
condanna 
dell'altra 
parte 
alla 
rifusione 
delle 
spese 
in 
proprio 
favore�. 
Art. 
12, 
comma 
5, 
D.L. 
2 
marzo 2012, n. 16, conv. L. 26 aprile 
2012, n. 44: 
�Le 
disposizioni 
di 
cui 
all'articolo 158 del 
testo unico 
delle 
disposizioni 
legislative 
e 
regolamentari 
in materia di 
spese 
di 
giustizia, di 
cui 
al 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, si 
applicano alle 
Agenzie 
fiscali 
delle 
entrate, delle 
dogane, del territorio e del demanio�. 
(6) Cos�: 
A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel 
processo, UTET 
Giuridica, 2011, p. 
194. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


postulandi 
comporta 
che 
gli 
avvocati 
dello 
Stato 
esercitano 
le 
loro 
funzioni 
innanzi 
a 
tutte 
le 
giurisdizioni 
ed 
in 
qualunque 
sede 
e 
non 
hanno 
bisogno 
di 
mandato, 
neppure 
nei 
casi 
nei 
quali 
le 
norme 
ordinarie 
richiedono 
quello 
speciale 
(art. 
1, 
comma 
2, 
R.D. 
n. 
1611/1933) 
e 
non 
sono 
onerati 
della 
produzione 
del 
provvedimento, 
del 
competente 
organo, 
di 
autorizzazione 
ad 
agire 
o 
resistere 
in 
giudizio, 
essendo 
sufficiente 
soltanto 
che 
risulti 
la 
loro 
qualit�. 
Il 
rapporto 
tra 
amministrazione 
difesa 
e 
l�Avvocatura 
� 
un 
rapporto 
interno, 
di 
immedesimazione 
organica, 
con 
una 
duplice 
conseguenza: 
da 
un 
lato, 
� 
inibita 
al 
giudice 
ogni 
indagine 
sull�esistenza 
o 
meno 
dell�incarico 
attribuito 
dall�Amministrazione 
all�Avvocatura 
dello 
Stato; 
dall�altro 
la 
deliberazione 
dell�organo 
statale 
competente 
a 
promuovere 
la 
lite 
(o 
resistere 
alla 
lite 
da 
altri 
promossa) 
resta 
un 
mero 
atto 
interno, 
privo 
di 
rilevanza 
processuale 
e 
la 
violazione 
da 
parte 
del-
l�Avvocatura 
delle 
direttive 
impartite 
dall�organo 
statale 
titolare 
della 
legitimatio 
ad 
processum 
potr� 
dar 
luogo 
a 
responsabilit� 
disciplinare 
e/o 
amministrativa 
dell�Avvocato 
dello 
Stato 
�infedele� 
per 
i 
danni 
erariali 
eventualmente 
cagionati, 
ma 
non 
produrr� 
mai 
alcun 
effetto 
invalidante 
sul 
processo 
(7); 


-obbligatorio. Non ammette deroghe, se non in casi tassativi; 


-esclusivo. L�Amministrazione 
non pu� affidare, arg. ex 
artt. 5, comma 
1 (8) e 
43, comma 
4, R.D. n. 1611/1933, la 
difesa 
legale, congiuntamente 
o 
alternativamente, a patrocinatore diverso dalla difesa erariale. 
3. 
(segue) 
Patrocinio 
in 
via 
istituzionale 
delle 
amministrazioni 
dello 
Stato, 
anche ad ordinamento autonomo. 
L�Avvocatura 
dello 
Stato 
patrocina 
in 
via 
istituzionale 
le 
amministrazioni 
dello Stato, anche ad ordinamento autonomo. 


Tale 
patrocinio 
si 
ha 
in 
virt� 
di 
mandato 
ex 
lege 
ai 
sensi 
dell'art. 
1, 
comma 
1, del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura 
dello Stato, 
approvato 
con 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
secondo 
cui 
"La 
rappresentanza, 
il 
patrocinio 
e 
l'assistenza 
in 
giudizio 
delle 
Amministrazioni 
dello 
Stato, anche 
se 
organizzate 
ad ordinamento autonomo, spettano all'Avvocatura 
dello Stato". 

Il 
concetto di 
�Amministrazioni 
dello Stato�, abbraccia 
i 
soggetti 
riconducibili 
allo 
Stato-amministrazione. 
Nell�esercizio 
dell�attivit� 
amministrativa 
lo Stato non viene 
in rilievo nella 
sua 
globalit�, ossia 
come 
potere 
legislativo, 


(7) Per tali rilievi: 
A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, cit., pp. 53-54. 
(8) 
�Nessuna 
Amministrazione 
dello 
Stato 
pu� 
richiedere 
la 
assistenza 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
se 
non per 
ragioni 
assolutamente 
eccezionali, inteso il 
parere 
dell'Avvocato generale 
dello Stato e 
secondo 
norme 
che 
saranno 
stabilite 
dal 
Consiglio 
dei 
ministri�. 
Deroga 
questa 
che 
non 
risulta 
aver 
avuto 
concreta 
applicazione: 
cos� 
V. CESARoNI, Avvocatura dello Stato, in il 
Diritto. Enciclopedia Giuridica 
del Sole 24 ore, II, 2007, p. 310. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


esecutivo 
e 
giurisdizionale, 
ma 
solo 
come 
potere 
esecutivo: 
rectius, 
come 
uffici 
che esercitano l�attivit� di cura degli interessi pubblici statali. 

Gli 
uffici 
che 
esercitano l�attivit� 
di 
cura 
degli 
interessi 
pubblici 
statali, 
non sono espressione 
di 
un unico soggetto di 
diritto, di 
un�unica 
entit�, ma 
per 
ragioni 
storiche 
e 
consuetudinarie 
-sono riconducibili 
a 
vari 
soggetti 
di 
diritto, i 
Ministeri. Difatti 
lo Stato ha 
una 
organizzazione 
disaggregata, ossia 
consta 
- al 
suo interno - di 
una 
pluralit� 
di 
organizzazioni 
formalmente 
intese; 
sicch� 
lo 
stesso 
� 
un 
coacervo 
di 
soggetti 
di 
diritto, 
un 
ente 
complesso, 
un 
ente 
di 
secondo grado. Le 
Amministrazioni 
dello Stato non costituiscono una 
sola 
pubblica 
amministrazione, 
ma 
una 
pluralit� 
di 
pubbliche 
amministrazioni, 
tuttavia 
non dotate 
di 
personalit� 
giuridica 
(salvo alcune 
eccezioni, come 
il 
caso 
del 
Fondo per il 
culto, al 
quale 
la 
legge 
riconosce 
la 
personalit� 
giuridica) ma 
tutte accomunate nella unicit� formale della persona giuridica dello Stato. 


Ciascun 
Ministero 
� 
dotato 
di 
autonoma 
capacit� 
di 
imputazione 
giuridica, 
operante 
sia 
nel 
campo 
sostanziale 
-ponendo 
in 
essere 
atti 
amministrativi 


o 
negozi 
giuridici 
od 
operazioni 
materiali 
-che 
processuale. 
L�organizzazione 
dello 
Stato 
� 
peculiare, 
sui 
generis: 
ente 
disaggregato 
s�, 
ma 
in 
determinate 
circostanze 
riemerge 
il 
carattere 
unitario 
dell�ente. 
All�uopo 
significative 
sono 
due 
vicende: 
nella 
evenienza 
che 
un 
Ministero 
vanti 
un 
credito 
verso 
altro 
Ministero 
e 
quest�ultimo 
non 
adempia 
spontaneamente, 
il 
Ministero 
creditore 
non potr� 
agire 
in giudizio per assenza 
di 
alterit�: 
non si 
pu� agire 
contro s� 
stessi, 
atteso 
che 
i 
Ministeri 
sono 
riconducibili 
alla 
superiore 
entit� 
unitaria 
statuale. Il 
contrasto andr� 
risolto con rimedi 
interni, ossia 
dal 
Consiglio dei 
Ministri 
il 
quale, giusta 
l�art. 2, comma 
1, L. 23 agosto 1988, n. 400, �dirime 
i 
conflitti 
di 
attribuzione 
tra i 
ministri�; 
un debito di 
Tizio con una 
amministrazione 
dello 
Stato 
(ad 
es. 
il 
Ministero 
della 
Difesa) 
si 
compensa 
con 
un 
credito 
dello 
stesso 
Tizio 
con 
un�altra 
amministrazione 
dello 
Stato 
(ad 
es. 
il 
Ministero della 
Pubblica 
Istruzione). Ci� sul 
presupposto che 
lo Stato � 
una 
entit� 
unitaria, che 
non viene 
eliminata 
dall�autonomia 
amministrativa 
e 
contabile 
dei vari rami dell�amministrazione (9). 
Con 
riferimento 
ai 
soggetti 
riconducibili 
allo 
Stato-amministrazione, 
il 
patrocinio 
de quo 
spetta a: 


i. Presidenza Consiglio dei 
ministri 
e 
organi 
alla 
stessa 
riconducibili, 
come 
gli 
organi 
delegati 
dell'Amministrazione 
centrale 
dello Stato (10) quali 
(9) In termini: Cass. 1974 n. 4035. 
(10) Conf. Cass. 12 dicembre 
2003, n. 19025 secondo cui 
la 
necessit� 
del 
patrocinio e 
della 
rappresentanza 
delle 
amministrazioni 
dello 
Stato 
da 
parte 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
applicabile 
anche 
agli 
organi 
delegati 
dell'Amministrazione 
centrale 
dello Stato, vale 
anche 
per il 
(sindaco e 
il) presidente 
della 
Giunta 
regionale 
come 
commissario di 
Governo ai 
sensi 
di 
legge 
14 maggio 1981, n. 219, che 
ha 
convertito, con modificazioni, il 
D.L. 19 marzo 1981, n. 75, in materia 
di 
interventi 
di 
ricostruzione 
seguiti 
al 
terremoto 
del 
1980 
nell'area 
campana. 
Ne 
consegue 
che 
per 
le 
citazioni 
in 
giudizio 
di 
detto 
com

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


i 
Commissari 
delegati 
in 
materia 
di 
protezione 
civile 
ex 
art. 
25, 
comma 
7, 
D.L.vo 2 gennaio 2018 n. 1 (11) ed i 
Commissari 
Straordinari 
del 
Governo ex 
art. 11 1. 23 agosto 1988, n. 400 (12); 


ii. ministeri. 
Trattasi 
delle 
articolazioni 
- costituiti 
da 
complessi 
di 
uffici 
- che 
provvedono 
alla 
cura 
concreta 
degli 
interessi 
pubblici 
statali. 
Il 
loro 
carattere, 
l�essere 
anche 
autonomi 
soggetti 
di 
diritto, contribuisce 
a 
definire 
lo Stato come 
un aggregato disarticolato. 


I 
Ministeri 
svolgono, 
per 
mezzo 
della 
propria 
organizzazione, 
le 
funzioni 
di 
spettanza 
statale 
nelle 
materie 
e 
secondo 
le 
aree 
funzionali 
indicate 
per 
ciascuna 
amministrazione 
dal 
D.L.vo 
30 
luglio 
1999, 
n. 
300, 
nel 
rispetto 
degli 
obblighi 
derivanti 
dall'appartenenza 
all'Unione 
europea 
ed 
intrattengono, 
nelle 
materie 
di 
rispettiva 
competenza, 
i 
rapporti 
con 
l'Unione 
europea 
e 
con 
le 
organizzazioni 
e 
le 
agenzie 
internazionali 
di 
settore, 
fatte 
salve 
le 
competenze 
del 
ministero 
degli 
affari 
esteri 
(art. 
2, 
commi 
2 
e 
4, 
D.L.vo 
n. 
300/1999). 


I 
Ministeri, 
all�attualit�, 
sono 
i 
seguenti: 
1) 
Ministero 
degli 
affari 
esteri 
e 
della 
cooperazione 
internazionale; 
2) 
Ministero 
dell'interno; 
3) 
Ministero 
della 
giustizia; 
4) 
Ministero 
della 
difesa; 
5) 
Ministero 
dell'economia 
e 
delle 
finanze; 
6) 
Ministero 
dello 
sviluppo 
economico; 
7) 
Ministero 
delle 
politiche 
agricole 
alimentari 
e 
forestali; 
8) 
Ministero 
dell'ambiente 
e 
della 
tutela 
del 
territorio 
e 
del 
mare; 
9) 
Ministero 
delle 
infrastrutture 
e 
dei 
trasporti; 
10) 
Ministero 
del 
lavoro 
e 
delle 
politiche 
sociali; 
11) 
Ministero 
dell'istruzione, 
del-
l'universit� 
e 
della 
ricerca; 
12) 
Ministero 
per 
i 
beni 
e 
le 
attivit� 
culturali 
e 


missario (o per gli 
atti 
introduttivi 
di 
giudizi 
che 
si 
svolgono innanzi 
agli 
arbitri 
nei 
confronti 
di 
esso) � 
applicabile 
l'art. 
11 
del 
R.D. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
in 
tema 
di 
notifica 
presso 
l'Avvocatura 
dello 
Stato. 


(11) 
Disponente: 
�Per 
coordinare 
l'attuazione 
delle 
ordinanze 
di 
protezione 
civile, 
con 
i 
medesimi 
provvedimenti 
possono essere 
nominati 
commissari 
delegati 
che 
operano in regime 
straordinario fino 
alla 
scadenza 
dello 
stato 
di 
emergenza 
di 
rilievo 
nazionale, 
successivamente 
alla 
quale 
curano, 
fino 
alla chiusura della contabilit� speciale 
di 
cui 
all'articolo 27, la prosecuzione 
delle 
attivit� in regime 
ordinario. 
Qualora 
il 
Capo 
del 
Dipartimento 
si 
avvalga 
di 
commissari 
delegati, 
il 
relativo 
provvedimento 
di 
nomina 
deve 
specificare 
il 
contenuto 
dell'incarico, 
i 
tempi 
e 
le 
modalit� 
del 
suo 
esercizio. 
i 
commissari 
delegati 
sono scelti, tranne 
motivate 
eccezioni, tra i 
soggetti 
per 
cui 
la legge 
non prevede 
alcun compenso 
per 
lo svolgimento dell'incarico�. Su tale 
figura 
e 
le 
implicazioni 
in tema 
di 
patrocinio: 
A. MEzzoTERo, 
D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, CSA Editrice, 2016, pp. 63-67. 
(12) �1. Al 
fine 
di 
realizzare 
specifici 
obiettivi 
determinati 
in relazione 
a programmi 
o indirizzi 
deliberati 
dal 
Parlamento o dal 
Consiglio dei 
ministri 
o per 
particolari 
e 
temporanee 
esigenze 
di 
coordinamento 
operativo 
tra 
amministrazioni 
statali, 
pu� 
procedersi 
alla 
nomina 
di 
commissari 
straordinari 
del 
Governo, 
ferme 
restando 
le 
attribuzioni 
dei 
ministeri, 
fissate 
per 
legge. 
2. 
La 
nomina 
� 
disposta 
con 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica, su proposta del 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri, previa 
deliberazione 
del 
Consiglio dei 
ministri. Con il 
medesimo decreto sono determinati 
i 
compiti 
del 
commissario 
e 
le 
dotazioni 
di 
mezzi 
e 
di 
personale. L'incarico � 
conferito per 
il 
tempo indicato nel 
decreto 
di 
nomina, salvo proroga o revoca. Del 
conferimento dell'incarico � 
data immediata comunicazione 
al 
Parlamento e 
notizia nella Gazzetta Ufficiale. 3. Sull'attivit� del 
commissario straordinario riferisce 
al 
Parlamento il Presidente del Consiglio dei ministri o un ministro da lui delegato�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


per 
il 
turismo; 
13) 
Ministero 
della 
salute 
(art. 
2, 
comma 
1, 
D.L.vo 
n. 
300/1999). 


A 
capo 
del 
Ministero 
vi 
� 
il 
Ministro 
che 
ha 
la 
rappresentanza 
sostanziale 
e 
processuale 
del 
Ministero, rectius: 
agisce 
quale 
organo del 
Ministero sia 
nel 
campo sostanziale che processuale. 


La 
rappresentanza 
sostanziale 
� 
limitata 
agli 
atti 
in 
diretta 
attribuzione 
del 
Ministro. Sicch� 
alla 
stipula 
di 
un contratto, rientrante 
nelle 
competenze 
di 
un dirigente 
di 
uffici 
dirigenziali 
generali 
provveder� 
direttamente 
il 
dirigente, 
quale organo del Ministero. 


La 
rappresentanza 
processuale 
ex 
art. 
75 
c.p.c., 
ancorch� 
involgente 
la 
gestione 
amministrativa, ope 
legis 
spetta 
in via 
generale 
al 
Ministro. Tanto � 
statuito 
dall�art. 
11, 
comma 
1, 
R.D. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
secondo 
cui: 
�Tutte 
le 
citazioni, 
i 
ricorsi 
e 
qualsiasi 
altro 
atto 
di 
opposizione 
giudiziale, 
nonch� 
le 
opposizioni 
ad ingiunzione 
e 
gli 
atti 
istitutivi 
di 
giudizi 
che 
si 
svolgono 
innanzi 
alle 
giurisdizioni 
amministrative 
o speciali, od innanzi 
agli 
arbitri, 
devono essere 
notificati 
alle 
Amministrazioni 
dello Stato presso l'ufficio 
dell'Avvocatura dello Stato nel 
cui 
distretto ha sede 
l'Autorit� giudiziaria innanzi 
alla quale 
� 
portata la causa, nella persona del 
ministro competente�. 
Aspetto 
diverso 
dal 
soggetto 
che 
sta 
in 
giudizio 
� 
quello 
relativo 
alla 
decisione 
di 
promuovere 
o resistere 
alle 
liti, che, in quanto attinente 
alla 
gestione 
amministrativa, 
spetta alla dirigenza (13). 

Tra 
le 
problematiche 
relative 
alla 
legittimazione 
va 
evidenziata 
quella 
del 
sindaco che 
esercita, nella 
qualit� 
di 
ufficiale 
di 
governo, competenze 
statali. 
In questa 
evenienza 
vi 
� 
il 
dubbio se 
gli 
atti 
si 
imputino all�amministrazione 
statale, 
con 
tutti 
i 
corollari 
in 
tema 
di 
responsabilit� 
e 
di 
patrocinio 
istituzionale 
dell�Avvocatura dello Stato ex R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, o al Comune. 


Secondo 
un 
consistente 
indirizzo 
della 
giurisprudenza 
amministrativa 
l�atto adottato dal 
sindaco in qualit� 
di 
ufficiale 
del 
governo si 
imputa 
al 
comune, 
in quanto ente 
designato dall'ordinamento a 
porre 
la 
propria 
organizzazione 
al 
servizio 
del 
sindaco 
stesso 
quando 
agisce 
come 
organo 
periferico 
dell'amministrazione 
statale. Per altro orientamento il 
potere 
di 
ordinanza 
attribuito 
al 
sindaco 
quale 
ufficiale 
del 
Governo, 
pur 
richiedendo 
eccezionalmente 
l'intervento 
di 
organi 
incardinati 
presso 
enti 
diversi 
dallo 
Stato, 
mantiene 
la 
propria 
natura 
statale, cos� 
comportando l'attrazione 
funzionale 
dell'organo 
dell'Ente 
locale 
nell'organizzazione 
dello Stato; 
con la 
conseguenza 
che 
il 
ricorso 
contro 
l'ordinanza 
contingibile 
e 
urgente 
emessa 
dal 
sindaco 
va 
notificato 


(13) I dirigenti 
di 
uffici 
dirigenziali 
generali 
- ai 
sensi 
dell�art. 16, comma 
1, lett. f , D.L.vo 30 
marzo 2001 n. 165 �promuovono e 
resistono alle 
liti 
ed hanno il 
potere 
di 
conciliare 
e 
di 
transigere, 
fermo 
restando 
quanto 
disposto 
dall'articolo 
12, 
comma 
1, 
della 
legge 
3 
aprile 
1979, 
n. 
103�. 
Quest�ultima 
disposizione 
recita: 
�Le 
divergenze 
che 
insorgono tra il 
competente 
ufficio dell'Avvocatura dello 
Stato 
e 
le 
amministrazioni 
interessate, 
circa 
la 
instaurazione 
di 
un 
giudizio 
o 
la 
resistenza 
nel 
medesimo, 
sono risolte dal ministro competente con determinazione non delegabile�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


al 
sindaco stesso -in veste 
di 
ufficiale 
del 
Governo -e 
all'Amministrazione 
statale 
di 
settore 
di 
volta 
in volta 
interessata 
alla 
cura 
dell'interesse 
pubblico 
in evidenza; 
ne 
consegue, per l�effetto, che 
� 
lo Stato, non gi� 
il 
Comune, a 
rispondere 
dei 
danni 
derivanti 
dall'esercizio 
(o 
dal 
mancato 
esercizio) 
di 
tale 
potere 
da 
parte 
del 
sindaco, anche 
con riguardo all'operato di 
organi 
comunali 
che 
gli 
sono di 
supporto (14). L�orientamento da 
ultimo indicato � 
quello pi� 
coerente 
con 
i 
principi 
sulla 
imputazione 
giuridica. 
Ci� 
comporta 
che 
laddove 
il 
sindaco agisca 
quale 
ufficiale 
di 
governo va 
qualificato come 
amministrazione 
dello Stato. 


iii. Amministrazioni 
dello Stato organizzate 
con 
ordinamento autonomo 
(15). 
Nell�organizzazione 
di 
alcuni 
Ministeri 
sono incardinate 
organizzazioni 
differenziate 
denominate 
Aziende 
autonome 
dello 
Stato 
o 
amministrazioni 
dello Stato ad ordinamento autonomo (16) (usa 
quest�ultimo termine 
l�art. 1, 
comma 
2, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165). Le 
Aziende 
sono in genere 
adibite 
ad attivit� 
di 
tipo operativo-produttivo. Il 
modello dell�Azienda 
autonoma 
� 
in via 
di 
superamento (17). L�art. 1 del 
D.L. 5 dicembre 
1991, n. 386, conv. L. 
29 gennaio 1992, n. 35 dispone 
che, tra 
l�altro, le 
aziende 
autonome 
statali, 
possono essere trasformate in societ� per azioni. 


Le 
Aziende 
autonome 
dello 
Stato 
sono 
parte 
dell�organizzazione 
complessiva 
dello 
Stato, 
pur 
separatamente 
connotate 
sul 
piano 
funzionale, 
rispetto 
ai 
Ministeri, 
con, 
pi� 
o 
meno 
ampia, 
autonomia 
decisionale 
e 
contabile. 
Le 
Aziende 
continuano 
ad 
essere 
organi 
del 
rispettivo 
ministero, 
atteso 
che 
sono 
prive 
di 
distinta 
soggettivit�; 
dispongono 
di 
capacit� 
contrattuale 
e 
sono 
titolari 
di 
rapporti 
giuridici 
ed 
altres� 
godono 
di 
una 
legittimazione 
separata 
in 
forza 
della 
quale 
stanno 
in 
giudizio 
in 
proprio; 
dispongono 
del 
patrimonio 
dello 
Stato 
per 
lo 
svolgimento 
delle 
attivit�. 
Svolgono 
-nel 
rapporto 
con 
i 
terzi 
-un�attivit� 
prevalentemente 
nelle 
forme 
del 
diritto 
privato 
dalla 
quale 
ricavano, 
in 
tutto 
o 


(14) Tale 
quadro � 
riassunto in Cons. Stato 13 agosto 2007, n. 4448. In materia 
altres�: 
A. MEzzoTERo, 
D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., pp. 83-86. 
(15) Sul 
tema, V. RAGo, il 
patrocinio delle 
Amministrazioni 
statali 
da parte 
dell�Avvocatura Generale 
dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2005, 3, pp. 1-2. 
(16) Su tali 
figure: 
M.S. GIANNINI, Diritto pubblico dell�economia, III edizione, Il 
Mulino, 1989, 
pp. 143-145; 
V. CERULLI 
IRELLI, Lineamenti 
del 
diritto amministrativo, VI ed., Giappichelli, 2017, pp. 
104-105; 
G. 
CoRSo, 
manuale 
di 
diritto 
amministrativo, 
VIII 
ed., 
Giappichelli, 
2017, 
p. 
103; 
E. 
CASETTA, 
manuale di diritto amministrativo, XVI ed., Giuffr�, 2014, pp. 242-243. 
(17) Talune 
Amministrazioni 
autonome 
sono state 
soppresse 
(Amministrazione 
autonoma 
di 
monopoli 
dello Stato, incorporata 
nell�Agenzia 
delle 
Dogane; 
Azienda 
di 
Stato per le 
foreste 
demaniali; 
Azienda 
di 
Stato per i 
servizi 
telefonici; 
Azienda 
per gli 
interventi 
sul 
mercato agricolo-AIMA, in suo 
luogo 
� 
stata 
istituita 
l�Agenzia 
per 
le 
erogazioni 
in 
agricoltura-AGEA), 
altre 
sono 
state 
trasformate 
(Amministrazione 
autonoma 
delle 
poste 
e 
delle 
telecomunicazioni, l�Azienda 
autonoma 
delle 
ferrovie 
dello 
Stato 
e 
l�Azienda 
autonoma 
di 
assistenza 
al 
volo 
per 
il 
traffico 
aereo 
trasformate 
prima 
in 
enti 
pubblici 
economici 
e, poi, in societ� 
per azioni; 
l�Azienda 
nazionale 
autonoma 
delle 
strade-ANAS, trasformata 
in societ� per azioni; la Cassa depositi e prestiti trasformata in societ� per azioni). 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


in 
parte, 
le 
risorse 
che 
servono 
per 
la 
loro 
attivit�, 
amministrando 
in 
modo 
autonomo 
le 
relative 
entrate. 
Sono 
amministrate 
in 
regime 
di 
diritto 
pubblico. 


Prive, di 
norma, di 
personalit� 
giuridica, esse 
sono di 
solito rette, con la 
qualit� 
di 
presidente, dal 
Ministro che 
ne 
ha 
altres� 
la 
rappresentanza 
oppure 
da 
una 
persona 
nominata 
dal 
Consiglio dei 
Ministri; 
il 
Ministro � 
affiancato 
da 
un organo collegiale 
(consiglio di 
amministrazione) - da 
lui 
presieduto con 
compiti consultivi e talora deliberativi - e dal direttore generale. 


Tale 
dato comporta 
che 
la 
composizione 
degli 
organi 
dell�Azienda 
autonoma 
costituisce 
diretta 
emanazione 
dell�Amministrazione 
statale, che 
il 
regime 
giuridico 
del 
personale 
da 
esse 
dipendenti 
� 
equiparato 
al 
personale 
statale, che 
la 
modalit� 
di 
approvazione 
del 
bilancio � 
parte 
integrante 
del 
bilancio 
dello Stato. 


Alcune 
Aziende 
restano 
in 
vita 
nell�attuale 
momento 
storico 
-ad 
esempio 
il 
Fondo edifici 
di 
culto (artt. 56 e 
ss. L. 20 maggio 1985, n. 222 (18)) - ma 
ormai 
svolgono 
un 
ruolo 
del 
tutto 
marginale 
nel 
complesso 
dell�organizzazione 
dello Stato. 


Tra 
le 
Amministrazioni 
dello 
Stato 
organizzate 
con 
ordinamento 
autonomo, 
rilevanti sono quelle di seguito indicate. 


Innanzi 
tutto 
le 
Istituzioni 
scolastiche 
(Istituti 
e 
Scuole 
Statali). 
A 
tali 
enti 
� 
stata 
attribuita, 
in 
virt� 
dell'articolo 
21 
della 
legge 
15 
marzo 
1997, 
n. 
59, 
l'autonomia 
e 
la 
personalit� 
giuridica 
(19). Tali 
enti, tuttavia 
costituiscono altres� 
organi 
dello Stato, sono compenetrati 
nell'Amministrazione 
dello Stato, 
sicch� 
si 
applica 
la 
disciplina 
del 
patrocinio istituzionale 
(20). Sul 
punto confermativo 
� 
l�art. 14 comma 
7-bis 
del 
D.P.R. 8 marzo 1999 n. 275 (introdotto 
dal 
D.P.R. 4 agosto 2001 n. 352) secondo cui: 
�l�Avvocatura dello Stato con


(18) Sul 
fondo per il 
culto: 
L.M. DE 
BERNARDIS, Fondo per 
il 
culto, in Novissimo Digesto. Appendice, 
Vol. III, UTET, 1982, p. 812. 
(19) I commi 
1 e 
2 dell�articolo citato cos� 
dispongono: 
�1. L'autonomia delle 
istituzioni 
scolastiche 
e 
degli 
istituti 
educativi 
si 
inserisce 
nel 
processo di 
realizzazione 
della autonomia e 
della riorganizzazione 
dell'intero 
sistema 
formativo. 
Ai 
fini 
della 
realizzazione 
della 
autonomia 
delle 
istituzioni 
scolastiche 
le 
funzioni 
dell'Amministrazione 
centrale 
e 
periferica della pubblica istruzione 
in materia 
di 
gestione 
del 
servizio di 
istruzione, [�], sono progressivamente 
attribuite 
alle 
istituzioni 
scolastiche, 
attuando a tal 
fine 
anche 
l'estensione 
ai 
circoli 
didattici, alle 
scuole 
medie, alle 
scuole 
e 
agli 
istituti 
di 
istruzione 
secondaria, 
della 
personalit� 
giuridica 
degli 
istituti 
tecnici 
e 
professionali 
e 
degli 
istituti 
d'arte 
ed ampliando l'autonomia per 
tutte 
le 
tipologie 
degli 
istituti 
di 
istruzione, anche 
in deroga alle 
norme 
vigenti 
in materia di 
contabilit� dello Stato. [�]. 2. Ai 
fini 
di 
quanto previsto nel 
comma 1, si 
provvede 
con 
uno 
o 
pi� 
regolamenti 
da 
adottare 
ai 
sensi 
dell'articolo 
17, 
comma 
2, 
della 
legge 
23 
agosto 
1988, n. 400 , nel 
termine 
di 
nove 
mesi 
dalla data di 
entrata in vigore 
della presente 
legge, sulla base 
dei 
criteri 
generali 
e 
princ�pi 
direttivi 
contenuti 
nei 
commi 
3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 e 
11 del 
presente 
articolo. 
[�]�. 
Il 
regolamento 
recante 
norme 
in 
materia 
di 
autonomia 
delle 
istituzioni 
scolastiche 
� 
stato 
adottato 
con D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275. 
(20) 
Conf. 
Cass., 
ord., 
13 
luglio 
2004, 
n. 
12977. 
Sulla 
materia: 
P.M. 
zERMAN, 
La 
natura 
giuridica 
dell�Ente 
Scuola in relazione 
al 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2000, 1-4, 
II, pp. 32-39; 
A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il 
patrocinio erariale 
autorizzato: � 
organico, esclusivo e 
non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 24-29. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


tinua ad assumere 
la rappresentanza e 
la difesa� 
di 
tutte 
le 
istituzioni 
scolastiche�� 
(21). 


La 
complessiva 
disciplina 
contenuta 
nell�art. 21 della 
L. n. 59/1997 e 
nel 
regolamento di 
cui 
al 
D.P.R. n. 275/1999 ha 
condotto alla 
omogeneizzazione 
della 
disciplina 
di 
tutte 
le 
Istituzioni 
scolastiche, 
sia 
di 
quelle 
beneficiarie 
della 
personalit� 
giuridica 
in virt� della 
legge 
n. 59, che 
di 
quelle 
gi� 
dotate 
di 
personalit� 
giuridica. Queste 
ultime, alla 
data 
di 
entrata 
in vigore 
della 
innanzi 
descritta 
complessiva 
disciplina, godevano del 
patrocinio autorizzato ex art. 
43 
R.D. 
n. 
1611/1933; 
all�uopo 
si 
riportano 
le 
indicate 
Istituzioni, 
con 
gli 
estremi dell�atto attributivo del patrocinio: 


-Istituti 
di 
Istruzione 
industriale 
(Articolo 
unico, 
punto 
21, 
R.D. 
8 
giugno 
1940, n. 779); 


-Istituti 
professionali 
per 
l'industria 
e 
l'artigianato, 
per 
le 
attivit� 
marinare, 
per l'agricoltura, per il 
commercio, alberghieri 
e 
femminili 
(d.P.R. 26 novembre 
1975 n. 1027, pubblicato in G.U. 20 settembre 
1976, n. 250 e 
successiva 
rettifica 
con d.P.R. 22 aprile 
1977, n. 445, pubblicato in G.U. 29 luglio 1977, 


n. 207); 
-Istituti 
tecnici 
statali 
(Articolo 
unico, 
punto 
22, 
R.D. 
n. 
779/1940; 
d.P.R. 
22 aprile 
1977, n. 446, pubblicato in G.U. 29 giugno 1977, n. 207, avente 
ad 
oggetto 
il 
conferimento 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
della 
rappresentanza 
in 
giudizio 
degli 
istituti 
tecnici 
dotati 
di 
personalit� 
giuridica, 
non 
compresi 
nel 
R.D. 
8 giugno 1940, n. 779); 


-Scuole 
Industriali 
e 
Commerciali 
(articolo 
unico, 
punto 
22, 
R.D. 
n. 
779/1940); 


-Istituto 
di 
Belle 
Arti 
delle 
Marche 
in 
Urbino 
(R.D. 
8 
giugno 
1940, 
n. 
779). 


In 
virt� 
della 
rivisitazione 
della 
materia 
conseguente 
alla 
innanzi 
descritta 
complessiva 
disciplina, 
specie 
tenendo 
conto 
del 
precetto 
di 
cui 
all�art. 
14 
comma 
7-bis 
del 
D.P.R. n. 275/1999, deve 
ritenersi 
che 
per le 
Istituzioni 
gi� 
dotate 
della 
personalit� 
giuridica 
il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
� 
divenuto istituzionale, superandosi 
la 
previgente 
disciplina 
in tema 
di 
patrocinio 
autorizzato. 


Rilevano altres� 
i 
Conservatori 
di 
musica. Questi 
a 
seguito della 
L. 21 dicembre 
1999, 
n. 
508 
hanno 
acquistato 
personalit� 
giuridica. 
Tuttavia, 
tali 
enti, 
sottoposti 
ai 
poteri 
di 
indirizzo 
e 
coordinamento 
del 
Ministero 
dell�Istruzione, 
Universit� 
e 
Ricerca 
continano a 
costituire 
articolazione 
del 
medesimo e 
non 


(21) 
In 
modo 
ormai 
tralaticio, 
Cons. 
Stato, 
27 
novembre 
2019, 
n. 
8081 
enuncia 
che 
�le 
istituzioni 
scolastiche 
statali, alle 
quali 
� 
stata attribuita l'autonomia e 
la personalit� giuridica a norma dell'art. 
21 della L. n. 59 del 
1997, sono compenetrate 
nell'amministrazione 
dello Stato, in cui 
sono incardinate, 
e 
che 
ad 
esse 
� 
stato 
conservato 
il 
patrocinio 
legale 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
come 
risulta 
dalla 
espressa previsione dell'art. 1, lettera b), del D.P.R. n. 352 del 2001�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


esulano, pertanto, dal 
novero delle 
amministrazioni 
statali 
patrocinate 
in via 
istituzionale dall�Avvocatura dello Stato (22). 


Ci� 
evidenziato, 
si 
rileva 
altres� 
che 
il 
concetto 
di 
�Amministrazioni 
dello 
Stato�, 
abbraccia 
non 
solo 
i 
soggetti 
riconducibili 
allo 
Stato-amministrazione, 
ma 
anche 
i 
soggetti 
riconducibili 
allo 
Stato-ordinamento. 
Semprech�, 
in 
quest�ultimo caso, i 
soggetti 
�esplichino un�attivit� sostanzialmente 
amministrativa 
e 
siano 
soggetti 
di 
procedura 
giudiziaria 
(per 
esempio 
Camera 
dei 
deputati e Senato per i contratti da essi stipulati)� 
(23). 


Con 
riferimento 
ai 
soggetti 
riconducibili 
allo 
Stato-ordinamento, 
il 
patrocinio 
de quo spetta a: 


i) 
organi 
costituzionali. 
ossia: 
Presidenza 
della 
Repubblica, 
Camera 
dei 
Deputati 
e 
Senato della 
Repubblica, Governo, Corte 
Costituzionale, Consiglio 
di 
Stato, Corte 
dei 
Conti, Consiglio Nazionale 
dell�Economia 
e 
del 
Lavoro, 
Consiglio Superiore della Magistratura. 


ii) Autorit� indipendenti. 

Le 
Autorit� 
indipendenti 
sono enti 
pubblici 
dotati 
di 
autonomia 
ed indipendenza, 
al 
vertice 
di 
ordinamenti 
sezionali, specie 
nel 
campo economico, 
con compiti 
regolatori 
e 
di 
garanzia 
in posizione 
di 
equidistanza 
tra 
i 
soggetti, 
pubblici 
e 
privati, in gioco. Le 
varie 
leggi 
istitutive 
enunciano che 
le 
Autorit� 
operano in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione. 


L�autonomia, come 
di 
consueto, implica 
la 
capacit� 
di 
autodeterminarsi 
in determinati 
ambiti. L�indipendenza 
deve 
sussistere 
rispetto a 
un particolare 
soggetto in gioco, ossia 
con il 
Governo. Si 
reputa 
che 
la 
particolarit� 
degli 
interessi 
richiede 
che 
gli 
stessi 
vengano gestiti 
in modo neutro, in mera 
applicazione 
della 
legge, senza 
posizioni 
di 
parte 
quale 
potrebbe 
essere 
l�influenza 
esercitata 
dall�indirizzo politico del 
governo. L�indipendenza 
viene 
garantita 
dalla 
assenza 
di 
interferenze 
del 
Governo 
sui 
vertici 
dell�Autorit� 
conseguibile 
a 
mezzo 
di 
nomine 
dei 
detti 
vertici 
da 
parte 
di 
soggetti 
non 
governativi, 
a 
mezzo di 
autonome 
e 
sufficienti 
risorse 
umane, materiali 
e 
strumentali; 
circostanze 
che non sempre ricorrono. 


Concettualmente 
le 
Autorit� 
Indipendenti 
costituiscono 
delle 
amministrazioni 
dello 
Stato, 
diverse 
dai 
Ministeri 
(24). 
Corollario 
di 
tale 
dato 
� 
che 
la 
rappresentanza, il 
patrocinio e 
l'assistenza 
in giudizio delle 
Autorit� 
spettano 
ex 
lege 
all�Avvocatura 
dello Stato in virt� dell�art. 1 R.D. n. 1611/1933, salva 
legge formale di deroga al citato art. 1 (25). 


(22) Conf. T.A.R. Piemonte, 6 luglio 2005, n. 2450. 
(23) Cos�: G. BELLI, Avvocatura dello Stato, in Enc. del Diritto, IV, 1959, Giuffr�, p. 671. 
(24) Spesso, al 
momento della 
istituzione 
delle 
Authority, la 
legge 
dispone 
che 
le 
attribuzioni 
in 
un dato settore fino ad allora spettanti al Ministero sono trasferite all�Autorit�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


Vengono, tra l�altro, ricondotti a tale categoria i seguenti enti: 


- l�Autorit� garante della Concorrenza e del Mercato (cd. Antitrust); 
- l�Autorit� per la Garanzia delle Comunicazioni (cd. Agcom); 
- l�Autorit� di Regolazione per Energia Reti e 
Ambiente (cd. ARERA); 
- l�Autorit� di regolazione dei trasporti (cd. ART); 
- l�Autorit� nazionale anticorruzione (cd. ANAC); 
-Garante 
per la 
protezione 
dei 
dati 
personali 
(cd. Garante 
della 
Privacy). 
L�art. 
154-ter, 
commi 
2 
e 
3, 
D.L.vo 
30 
giugno 
2003, 
n. 
196 
dispone: 
�2. 
il 
Garante 
� 
rappresentato in giudizio dall'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
del-
l'articolo 1 del 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611. 3. Nei 
casi 
di 
conflitto 
di 
interesse, il 
Garante, sentito l'Avvocato generale 
dello Stato, pu� stare 
in 
giudizio tramite 
propri 
funzionari 
iscritti 
nell'elenco speciale 
degli 
avvocati 
dipendenti 
di 
enti 
pubblici 
ovvero avvocati 
del 
libero foro�. La 
disposizione 
� 
ricognitiva 
-significativo 
il 
richiamo 
dell�art. 
1 
-del 
patrocinio 
istituzionale; 
- la Banca d�Italia; 
-la 
Commissione 
nazionale 
per la 
Societ� 
e 
la 
Borsa 
(CoNSoB). L�art. 
1, comma 
10, D.L. 8 aprile 
1974, conv. L. 7 giugno 1974, n. 216 recita 
�Per 
la rappresentanza e 
la difesa nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
l'autorit� giudiziaria, 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali 
ed 
i 
collegi 
arbitrali, 
la 
Commissione 
pu� avvalersi 
anche 
dell'Avvocatura dello Stato�. 
Il 
patrocinio 
de qua � facoltativo, per testuale previsione di legge; 
-l�Istituto 
per 
la 
vigilanza 
sulle 
assicurazioni 
(cd. 
IVASS). 
L�art. 
13 
dello 
Statuto 
del 
detto 
ente, 
approvato 
con 
D.P.R. 
12 
dicembre 
2012, 
pubblicato 
nella 
G.U. 
31 
dicembre 
2012, 
n. 
303, 
dispone: 
�1. 
L'attivit� 
consultiva 
in 
materia 
legale 
e 
la 
rappresentanza 
e 
difesa 
dinanzi 
a 
qualsiasi 
giurisdizione 
sono 
attribuite 
all'avvocatura 
interna, 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
della 
legge 
professionale. 
2. 
L'iVASS 
pu� 
avvalersi, 
previa 
delibera 
del 
Consiglio, 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
generale 
dello 
Stato�. 
Lo 
statuto 
� 
stato 
adottato 
sulla 
base 
della 
previsione 
dell�art. 
13, 
comma 
25, 
del 
D.L. 
6 
luglio 
2012, 
n. 
95, 
conv. 
L. 
7 
agosto 
2012, 
n. 
135 
secondo 
cui: 
�Lo 
Statuto 
detta 
disposizioni 
in 
ordine 
all'assetto 
organizzativo 
dell'iVASS 
e 
in 
particolare: 
[�] 
-definisce 
norme 
relative 
alla 
consulenza 
e 
rappresentanza 
in 
giudizio 
dell'istituto�. 
Tuttavia 
� 
da 
dubitare 
della 
regolarit� 
della 
sopracitata 
previsione 
statutaria 
-introducente 
un 
patrocinio 
facoltativo 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
-atteso 
che, 
venendo 
in 
rilievo 
una 
autorit� 
amministrativa 
indipendente 
vale, 
per 
quanto 
detto 
sopra, 
la 
regola 
del 
patrocinio 
istituzionale. 


(25) In tal 
senso anche 
P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, II edizione, Giuffr�, 2002, pp. 44-45 e 
A. 
MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 56. 
Una legge formale di deroga vi �, come di seguito indicato, per la CoNSoB. 
In A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel 
processo, cit., pp. 259-261 vi 
� 
un esame 
della 
problematica 
della 
natura 
giuridica 
delle 
Authority - non pacifica 
in dottrina 
ed in giurisprudenza 
- ed i 
conseguenti corollari sul patrocinio dell�Avvocatura dello Stato. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


Una 
mera 
previsione 
statutaria 
non 
pu�, 
all�evidenza, 
derogare 
all�art. 
1 
R.D. 


n. 
1611/1933; 
-l�Agenzia 
per la 
rappresentanza 
negoziale 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni 
(ARAN). 
Il 
D.P.C.M. 
22 
giugno 
1995, 
pubblicato 
in 
G.U. 
24 
luglio 
1995, 
n. 171 - richiamante, tra 
l�altro, nelle 
premesse 
l�art. 43 R.D. n. 1611/1933 relativo 
al 
patrocinio autorizzato - cos� 
dispone 
�L'Avvocatura dello Stato � 
autorizzata 
ad 
assumere 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
dell'A.R.A.N. 
-Agenzia 
per 
la rappresentanza negoziale 
delle 
pubbliche 
amministrazioni, con sede 
in 
Roma, nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
le 
autorit� giudiziarie, i 
collegi 
arbitrali, 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali�. 
Quest�ultima 
previsione, 
letteralmente 
condurrebbe 
a 
qualificare 
il 
patrocinio 
de 
quo 
come 
autorizzato. 
Tuttavia 
la 
natura 
del 
soggetto conduce 
- come 
ricostruito innanzi 
anche 
con 
riguardo ai 
caratteri 
del 
patrocinio dell�IVASS 
- alla 
qualificazione 
del 
patrocinio 
come istituzionale; 
-la 
Commissione 
di 
garanzia 
dell'attuazione 
della 
legge 
12 giugno 1990 
n. 
146 
sul 
diritto 
di 
sciopero 
nei 
servizi 
pubblici 
essenziali 
e 
sulla 
salvaguardia 
dei diritti della persona costituzionalmente tutelati. 
iii) organi giudiziari 
(Corte di Cassazione, Corti di 
Appello, ecc.). 


4. 
(segue) 
Patrocinio in via istituzionale delle Regioni. 
Analogo 
patrocinio 
istituzionale 
si 
ha 
in 
favore 
della 
Regione 
Sicilia, 
giusta 
l�art. 1 D.L.vo 2 marzo 1948 n. 142 secondo cui: 
"Le 
funzioni 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
nei 
riguardi 
delle 
Amministrazioni 
statali 
sono 
estese 
all'Amministrazione 
regionale 
siciliana. 
Nei 
confronti 
dell'Amministrazione 
regionale 
siciliana si 
applicano le 
disposizioni 
del 
testo unico e 
del 
regolamento, 
approvati 
rispettivamente 
con rr.dd. 30 ottobre 
1933, nn. 1611 e 
1612, 
e 
successive 
modificazioni, nonch� 
gli 
artt. 25 e 
144 del 
codice 
di 
procedura 
civile". 

Per 
le 
regioni 
a 
statuto 
ordinario 
il 
patrocinio 
istituzionale 
sussiste 
ove 
queste 
decidano di 
avvalersene 
con deliberazione 
del 
Consiglio regionale 
ex 
art. 10 L. 3 aprile 
1979, n. 103. Quest�ultima 
disposizione 
cos� 
statuisce: 
"Le 
funzioni 
dell'Avvocatura dello Stato nei 
riguardi 
dell'amministrazione 
statale 
sono estese 
alle 
regioni 
a statuto ordinario che 
decidano di 
avvalersene 
con 
deliberazione 
del 
consiglio regionale 
da pubblicarsi 
per 
estratto nella Gazzetta 
Ufficiale 
della Repubblica e 
nel 
Bollettino ufficiale 
della regione. Dal 
quindicesimo 
giorno 
successivo 
all'ultima 
delle 
due 
pubblicazioni, 
si 
applicano 
nei 
confronti 
dell'amministrazione 
regionale, che 
ha adottato la deliberazione 
di 
cui 
al 
precedente 
comma, 
le 
disposizioni 
del 
testo 
unico 
e 
del 
regolamento approvati, rispettivamente, con regi 
decreti 
30 ottobre 
1933, numeri 
1611 e 
1612, e 
successive 
modificazioni, nonch� 
gli 
articoli 
25 e 
144 del 
codice 
di 
procedura civile" 
(26). 
Nell�attuale 
momento storico risulta 
avere 
adottato tale 
delibera 
la 
Regione 
Molise 
(Deliberazione 
Giunta 
regionale 
17 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


novembre 1999 n. 368 pubblicata su G.U. S.G. 30 gennaio 2000 n. 24). 

5. (segue) 
Patrocinio in via istituzionale di altri enti. 
Nei 
casi 
espressamente 
previsti 
dalla 
legge 
determinati 
enti 
pubblici 
possono 
fruire 
del 
patrocinio istituzionale 
dell'Avvocatura 
dello Stato. Questo � 
il caso: 


-dell'Agenzia 
nazionale 
per l'amministrazione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata, 
per 
la 
quale 
l�art. 
114, 
comma 
2, D.L.vo 6 settembre 
2011, n. 159 dispone: 
�All'Agenzia si 
applica 
l'articolo 1 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio 
dello 
Stato 
e 
sull'ordinamento 
dell'Avvocatura 
dello Stato di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611� 
(27); 
-della 
Commissione 
per 
le 
adozioni 
internazionali 
(art. 
18 
d.P.R. 
8 
giugno 
2007 n. 108, pubblicato in G.U. 25 luglio 2007, n. 171, secondo cui 
�La rappresentanza, 
il 
patrocinio e 
l'assistenza in giudizio della Commissione 
spettano 
all'Avvocatura dello Stato ai 
sensi 
del 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 
1611, e successive modificazioni�); 


-dell�Ente 
delle 
Ville 
Venete. All�uopo l�art. 32, 1. 6 marzo 1958, n. 243 
dispone: 
"Per 
tutti 
gli 
atti 
e 
le 
controversie 
1'Ente 
delle 
Ville 
Venete 
� 
equiparato 
alle 
Amministrazioni 
dello Stato e 
pu� avvalersi, per 
la sua rappresentanza 
e difesa, dell'Avvocatura dello Stato"; 
-dell'Agenzia 
per 
l'Italia 
Digitale. 
L�art. 
22, 
comma 
9, 
D.L. 
22 
giugno 
2012, 
n. 
83, 
conv. 
L. 
7 
agosto 
2012, 
n. 
134 
dispone: 
�All'Agenzia 
si 
applicano 
le 
disposizioni 
sul 
patrocinio e 
sull'assistenza in giudizio di 
cui 
all'articolo 1 
del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�; 


-della 
Scuola 
per l'Europa 
di 
Parma, giusta 
art. 1, comma 
344, L. 28 dicembre 
2015, n. 208 secondo cui 
�La rappresentanza, il 
patrocinio e 
l'assistenza 
in 
giudizio 
della 
Scuola 
per 
l'Europa 
di 
Parma 
spettano 
all'Avvocatura 
dello Stato, ai 
sensi 
del 
testo unico di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 
1611�; 
-dell�Ispettorato 
Nazionale 
del 
Lavoro. 
L�art. 
9 
D.L.vo 
14 
settembre 
2015, n. 149 recita: 
�1. Fatto salvo quanto previsto dal 
comma 2, all'ispettorato 
si 
applica l'articolo 1 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento del-
l'Avvocatura dello Stato di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611. 2. 


(26) I successivi 
commi 
quarto e 
quinto e 
sesto recitano: 
�Le 
disposizioni 
dei 
commi 
precedenti 
non si applicano nei giudizi in cui sono parte l'Amministrazione dello Stato e l'amministrazione regionale, 
accettuato 
il 
caso 
di 
litisconsorzio 
attivo. 
in 
caso 
di 
litisconsorzio 
passivo, 
qualora 
non 
vi 
sia 
conflitto 
di 
interessi 
tra Stato e 
regione, questa pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato. Le 
regioni 
che 
abbiano adottato la deliberazione 
di 
cui 
al 
primo comma, possono tuttavia, in particolari 
casi e con provvedimento motivato, avvalersi di avvocati del libero Foro�. 
(27) Conf. A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il patrocinio delle pubbliche amministrazioni, cit., p. 88. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


L'ispettorato pu� farsi 
rappresentare 
e 
difendere, nel 
primo e 
secondo grado 
di 
giudizio, da propri 
funzionari 
nei 
giudizi 
di 
opposizione 
ad ordinanza ingiunzione, 
nei 
giudizi 
di 
opposizione 
a 
cartella 
esattoriale 
nelle 
materie 
di 
cui 
all'articolo 6, comma 4, lettera a), del 
decreto legislativo 1� 
settembre 
2011 


n. 150, nonch� 
negli 
altri 
casi 
in cui 
la legislazione 
vigente 
consente 
alle 
amministrazioni 
pubbliche 
di 
stare 
in giudizio avvalendosi 
di 
propri 
dipendenti. 
Nel 
secondo grado di 
giudizio, ove 
vengano in rilievo questioni 
di 
massima o 
aventi 
notevoli 
riflessi 
economici, � 
fatta salva la possibilit� per 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
di 
assumere 
direttamente 
la 
trattazione 
della 
causa 
secondo 
le 
modalit� 
stabilite al fine dai decreti di cui all'articolo 5, comma 1. [�]� 
(28). 
6. 
(segue) 
Patrocinio 
delle 
societ� 
in 
house 
partecipate 
da 
enti 
beneficiari 
del 
patrocinio in via istituzionale. 
Il 
patrocinio 
istituzionale 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
opera 
anche 
con 
riferimento 
alle 
societ� 
in 
house 
aventi 
quale 
azionista 
una 
Amministrazione 
Statale. 

� 
in 
house 
la 
societ� 
che 
produce 
beni, 
servizi 
o 
lavori 
in 
favore 
del 
socio 
pubblico. Ricorre 
il 
fenomeno denominato in house 
providing 
con il 
quale 
la 


P.A. 
acquisisce 
un 
bene 
o 
un 
servizio 
attingendoli 
all�interno 
della 
propria 
compagine 
organizzativa, 
senza 
ricorrere 
a 
terzi 
tramite 
gara 
e 
dunque 
al 
mercato. 
Secondo la 
disciplina 
contenuta 
nell�art. 16 D.L.vo 19 agosto 2016, n. 
175 i 
connotati 
delle 
societ� 
in house 
sono due: 
a) l�oggetto sociale, che 
per 
la 
quasi 
totalit�, consiste 
nello svolgimento dei 
compiti 
ad esse 
affidati, mediante 
contratti 
pubblici, 
dall'azionista 
ente 
pubblico; 
b) 
l�azionista 
pu� 
essere 
solo una 
o pi� amministrazioni 
pubbliche. L�ente 
pubblico esercita 
sulla 
societ� 
in 
house 
il 
controllo 
analogo 
(se 
pi� 
sono 
gli 
azionisti 
enti 
pubblici, 
questi 
esercitano su di 
esse 
il 
controllo analogo congiunto). � 
ammessa 
la 
partecipazione 
di 
capitali 
privati 
solo se 
prevista 
da 
norme 
di 
legge 
e 
che 
avvenga 
in 
forme 
che 
non comportino controllo o potere 
di 
veto, n� 
l'esercizio di 
un'influenza 
determinante sulla societ� controllata. 
La 
societ� 
in house, dal 
quadro normativo delineato nel 
citato art. 16, si 
immedesima 
con l�ente 
pubblico partecipante; 
vi 
� 
un rapporto di 
non alterit� 
della 
societ� 
in house 
rispetto all�ente 
per il 
quale 
svolge 
funzioni 
ancillari, 
compatibilmente 
con 
il 
possesso 
della 
persona 
giuridica. 
Il 
dato 
insopprimibile 
nelle 
societ� 
in 
house 
� 
che 
queste 
curano 
interessi 
pubblici 
a 
mezzo 
di 
risorse 
della 
collettivit�. 
La 
forma 
societaria 
costituisce 
principalmente 
un 
mezzo 
per 


(28) Su tale 
patrocinio: 
A. MUTARELLI, L�Avvocatura dello Stato e 
il 
patrocinio dell�ispettorato 
Nazionale 
del 
Lavoro, in Rass. Avv. Stato, 2017, 3, pp. 1-11 il 
quale 
osserva: 
�L�espresso rinvio all�art. 
1 
r.d. 
1611/1933 
determina 
l�affidamento 
all�Avvocatura 
dello 
Stato 
dello 
jus 
postulandi 
dell�ispettorato 
Nazionale 
del 
Lavoro 
negli 
stessi 
termini 
e 
perimetro 
garantito 
alle 
Amministrazioni 
dello 
Stato 
e, 
quindi, con la conseguente applicabilit� del particolare regime processuale ivi previsto� 
(p. 1). 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


agire 
in modo snello, mezzo che 
deve 
essere, tuttavia, coerente 
con i 
dati 
sostanziali. 


La 
qualificazione 
della 
societ� 
in house 
quale 
mero patrimonio separato 
dell'ente pubblico ha importanti ricadute sulla disciplina della stessa. 

Nella 
evenienza 
che 
la 
societ� 
in house 
abbia 
come 
azionista 
una 
Amministrazione 
Statale 
saranno applicabili 
alla 
stessa 
- in coerenza 
con il 
presupposto 
- le 
norme 
caratterizzanti 
l�organizzazione 
dello Stato, a 
meno che 
non 
vi 
sia 
una 
espressa 
deroga 
legislativa; 
ci� 
in 
aggiunta 
alla 
disciplina 
codicistica 
del 
tipo di 
societ� 
prescelta 
ed a 
quella 
contenuta 
nel 
D.L.vo n. 175/2016, sul 
rilievo che, ove 
manchino specifiche 
disposizioni 
di 
segno contrario, il 
paradigma 
organizzativo va desunto dal modello societario. 


Vuol 
dirsi 
che 
il 
principio generale 
in materia 
� 
quello che 
si 
applica 
alla 
societ� 
la 
normativa 
relativa 
alla 
organizzazione 
amministrativa 
dello 
Stato 
senza 
necessit� 
di 
alcuna 
norma 
di 
richiamo a 
quest�ultima; 
ove 
vi 
fosse 
una 
norma 
di 
richiamo o fosse 
presente 
una 
disposizione 
che 
dichiara 
applicabili 
alla 
societ� 
determinati 
istituti 
organizzativi 
dello Stato, saremmo in presenza 
di 
una 
norma 
ricognitiva, 
senza 
alcuna 
capacit� 
di 
innovare 
l�ordinamento 
giuridico, 
introdotta solo al fine di specificazione, di chiarezza e di evitare equivoci. 
Viceversa 
per escludere 
l�applicazione 
alla 
societ� 
di 
un istituto o di 
una 
disposizione 
relativa 
alla 
detta 
organizzazione 
statale 
� 
necessaria 
una 
norma 
primaria di deroga. 

In 
conseguenza 
di 
quanto 
detto, 
nella 
evenienza 
che 
la 
societ� 
in 
house 
abbia 
come 
azionista 
una 
Amministrazione 
Statale 
saranno 
applicabili 
le 
norme 
caratterizzanti 
l�organizzazione 
dello 
Stato 
(29), 
tra 
cui 
la 
normativa 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
dello 
Stato 
in 
giudizio 
(R.D. 
n. 
1611/1933). 
Anche 
per 
le 
societ� 
in 
house 
varr� 
quindi 
la 
regola 
fissata 
dall�art. 
1 
R.D. 
cit. 
relativa 
alla 
difesa 
in 
giudizio 
-in 
via 
organica 
ed 
esclusiva 
-dell�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Sicch� 
per 
tutte 
le 
societ� 
in 
house 
aventi 
quale 
azionista 
una 
Amministrazione 
Statale 
vale 
la 
regola, 
a 
prescindere 
da 
una 
puntuale 
previsione 
normativa, 
della 
rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio 
-in 
via 
organica 
ed 
esclusiva 
-dell�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Difatti, 
costituendo 
le 
societ� 
in 
house 
mere 
articolazioni 
interne 
dell�Amministrazione 
Statale 
azionista, 
vale 
il 
precetto 
posto 
dall�art. 
1 
R.D. 
n. 
1611/1933 
per 
il 
quale 
�La 
rappresentanza, 
il 
patrocinio 
e 
l'assistenza 
in 
giudizio 
delle 
amministrazioni 
dello 
Stato, 
anche 
se 
organizzate 
ad 
ordinamento 
autonomo, 
spettano 
alla 
avvocatura 
dello 
Stato� 
(30). 


(29) I rilievi 
ora 
fatti 
valgono, mutatis 
mutandis, anche 
nel 
caso che 
socio sia 
una 
pubblica 
amministrazione 
diversa 
dallo Stato. Molto rilevante 
� 
il 
settore 
delle 
societ� 
partecipate 
dalle 
regioni 
e 
dagli altri enti locali, a mezzo delle quali viene operata la gestione dei pubblici servizi locali. 
(30) 
Su 
tali 
aspetti: 
M. 
GERARDo, 
Soggetti 
pubblici 
operanti 
nell�economia 
in 
Rass. 
Avv. 
Stato 
2019, 2, pp. 224-230. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


7. Patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611. 
L�Avvocatura 
dello 
Stato 
pu� 
patrocinare 
ulteriori 
enti, 
pubblici 
e 
privati, 
ove 
previsto da 
puntuali 
disposizioni 
in applicazione 
dell�art. 43 R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611, il quale cos� recita: 


�L'Avvocatura 
dello 
Stato 
pu� 
assumere 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
le 
Autorit� giudiziarie, i 
Collegi 
arbitrali, le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali, 
di 
amministrazioni 
pubbliche 
non 
statali 
ed enti 
sovvenzionati, sottoposti 
a tutela od anche 
a sola vigilanza dello 
Stato, sempre 
che 
sia autorizzata da disposizione 
di 
legge, di 
regolamento o 
di altro provvedimento approvato con regio decreto (31). 

Le 
disposizioni 
e 
i 
provvedimenti 
anzidetti 
debbono essere 
promossi 
di 
concerto coi ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. 

Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di 
cui 
al 
primo comma, la rappresentanza 
e 
la difesa nei 
giudizi 
indicati 
nello stesso comma sono assunte 
dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati 
i 
casi 
di 
conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. 


Salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto, ove 
tali 
amministrazioni 
ed enti 
intendano in 
casi 
speciali 
non 
avvalersi 
della 
Avvocatura 
dello 
Stato, 
debbono 
adottare 
apposita 
motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. 


Le 
disposizioni 
di 
cui 
ai 
precedenti 
commi 
sono 
estese 
agli 
enti 
regionali, 
previa deliberazione degli organi competenti�. 


L�art. 45 R.D. n. 1611/1933 precisa 
che 
�Per 
l'esercizio delle 
funzioni 
di 
cui 
ai 
due 
precedenti 
articoli, si 
applica il 
secondo comma dell'art. 1 del 
presente 
testo 
unico� 
sul 
cosiddetto 
mandato 
ex 
lege. 
operano 
peraltro 
quelle 
normative 
proprie 
del 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato; 
si 
estendono 
quindi 
agli 
enti 
le 
norme 
dell�art. 
2 
R.D. 
n. 
1611/1933 
sulla 
rappresentanza 
dei 
funzionari 
e 
dell�art. 
3 
R.D. 
n. 
1611/1933 
(32) 
sulla 
diretta 
difesa 
dell�amministrazione 
indirizzata dall�Avvocatura dello Stato (33). 

Inoltre 
l�art. 
47 
R.D. 
n. 
1611/1933 
dispone 
che 
�L'Avvocatura 
dello 
Stato 
d� 
i 
pareri 
che 
le 
siano 
richiesti 
dagli 
enti 
dei 
quali 
assume 
la 
rappresentanza 
e 
la difesa a norma del 
titolo iii� 
(ossia 
quelli 
di 
cui 
al 
patrocinio autorizzato 
de quo). 


(31) A 
termini 
dell�art. 2 L. 12 gennaio 1991, n. 13: 
�1. Gli 
atti 
amministrativi, diversi 
da quelli 
previsti 
dall'articolo 1, per 
i 
quali 
� 
adottata alla data di 
entrata in vigore 
della presente 
legge 
la forma 
del 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica, sono emanati 
con decreto del 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri 
o 
con 
decreto 
ministeriale, 
a 
seconda 
della 
competenza 
a 
formulare 
la 
proposta 
sulla 
base 
della 
normativa 
vigente 
alla 
data 
di 
cui 
sopra. 
2. 
Gli 
atti 
amministrativi 
di 
cui 
al 
comma 
1, 
ove 
proposti 
da pi� ministri sono emanati nella forma del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri�. 
(32) 
�innanzi 
alle 
Preture 
ed 
agli 
Uffici 
di 
conciliazione 
[ora 
Giudici 
di 
pace] 
le 
Amministrazioni 
dello 
Stato 
possono, 
intesa 
l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
essere 
rappresentate 
dai 
propri 
funzionari 
che 
siano 
per tali riconosciuti�. 
(33) P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 255. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


I motivi 
per i 
quali 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato viene 
esteso 
ad enti 
diversi 
dallo Stato sono molteplici: 
lo stretto collegamento, l�interdipendenza 
tra 
i 
fini 
dello Stato e 
dell�ente 
in questione; 
l�utilit� 
che 
le 
esigenze 
di 
tali 
enti 
siano soddisfatte, nel 
contemperamento con altre 
esigenze 
pubbliche, 
da 
un organo legale 
che 
tuteli 
lo Stato nell�unitariet� 
dei 
suoi 
fini; 
l�opportunit� 
di 
fornire 
un diretto sostegno economico; 
la 
convenienza 
di 
evitare 
liti, frenate dall�esistenza di un unico organo legale (34). 


Viene in rilievo il cd. patrocinio autorizzato (35), cos� caratterizzato: 


-l�Avvocatura 
dello Stato difende 
in giudizio e 
rende 
i 
pareri 
richiesti 
al-
l�ente; 
-in giudizio non occorre 
esibire 
il 
mandato n� 
la 
delibera 
di 
incarico, bastando 
solo che consti la qualit� di avvocato dello Stato; 
-non si 
applica 
il 
restante 
speciale 
regime 
processuale 
relativo al 
patrocinio 
istituzionale 
(fondamentalmente 
le 
regole 
sul 
foro erariale, sulla 
notificazione 
degli 
atti 
processuali 
all�Avvocatura 
dello Stato, sulla 
necessit� 
della 
autorizzazione 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
per la 
costituzione 
di parte civile nel processo penale e sulle norme tributarie di favore). 
Una 
volta 
intervenuta 
l�autorizzazione 
l�assunzione 
della 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio da 
parte 
dell�Avvocatura 
dello Stato assume 
connotazioni 
analoghe 
a 
quella 
prevista 
per 
le 
amministrazioni 
statali. 
Essa 
�, 
come 
testualmente 
dice 
l�art. 
43 
�organica 
ed 
esclusiva�. 
Questo 
significa, 
sotto 
un 
duplice 
profilo: 
a) che 
l�amministrazione 
non statale 
� 
tenuta 
in via 
generale 
ed ordinaria 
ad 
avvalersi 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato; 
b) 
che 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
deve 
simmetricamente 
dare 
il 
proprio patrocinio (36). L�organicit� 
ed esclusivit� 
significa 
altres�, come 
gi� 
osservato sopra 
in tema 
di 
patrocinio istituzionale, 
che 
� 
insuscettibile 
qualsiasi 
coesistenza 
della 
difesa 
erariale 
con il 
patrocinio privato, con l�affiancamento di un legale del libero foro (37). 


Spesso 
gli 
atti 
autorizzatori 
-adottati 
dallo 
Stato: 
legge, 
regolamento, 
d.P.R., D.P.C.M. -contengono l�espressione 
che 
il 
dato ente 
�pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato� 
(38). Il 
�pu�� 
utilizzato dal 
legislatore 
non 
indica 
una 
mera 
facolt�, 
�ma 
solo 
possibilit� 
di 
avvalersi 
e 
di 
dare 
un patrocinio legale 
che 
senza la norma autorizzativa non sarebbe 
stato possibile 
n� chiedere n� prestare. in altri termini quando il patrocinio � autorizzato 
come 
all�Avvocatura 
dello 
Stato 
non 
� 
consentito 
rifiutarlo, 
cos� 


(34) In tal senso P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., pp. 240-241. 
(35) Sul 
tema: 
L. MAzzELLA, il 
patrocinio autorizzato dell�Avvocatura dello Stato, in Rass. Avv. 
Stato, 1999, 3-4, II, pp. 98-99; 
A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, 
il 
patrocinio erariale 
autorizzato: � 
organico, 
esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 1-68. 
(36) 
Per 
tali 
rilievi: 
L. 
MAzzELLA, 
il 
patrocinio 
autorizzato 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato, 
cit., 
p. 
98. 
(37) In tal 
senso: 
A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il 
patrocinio erariale 
autorizzato: � 
organico, 
esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato, cit., p. 2. 
(38) Ad esempio: 
�il 
consiglio di 
aiuto sociale 
[�] pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato�: art. 74, comma 2, L. 26 luglio 1975, n. 354. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


all�Amministrazione 
non statale 
non � 
dato di 
non richiederlo (v. Cass. S.U. 
24 febbraio 1975, n. 700, id. 5 luglio 1983, n. 4512)� 
(39). 


In 
conclusione, 
anche 
il 
patrocinio 
autorizzato 
si 
connota 
-analogamente 
a 
quello istituzionale 
- come 
organico, obbligatorio ed esclusivo. Tale 
regime 
pu� essere derogato solo 


- nel caso di conflitto di interesse 
- o di delibera motivata dell�ente sottoposta agli organi di vigilanza. 
Per 
quest�ultima 
fattispecie 
si 
rileva 
che 
la 
deroga 
pu� 
essere 
disposta 
sia 
per ogni 
singola 
lite, singolo affare, sia 
per una 
serie, una 
categoria 
di 
affari. 
Ci� in quanto la 
disposizione 
dell�art. 43 � 
generica 
e 
quindi 
faculta 
anche 
un 
provvedimento motivato che 
escluda 
intere 
categorie 
di 
liti, di 
affari, dall�affidamento 
all�Avvocatura 
dello Stato, sempre 
che 
l�esclusione 
non capovolga 
il 
criterio della 
legge 
che 
vuole 
che 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato 
sia 
la 
regola 
ed il 
ricorso a 
liberi 
professionisti 
l�eccezione. Tanto consegue 
anche 
dall�interpretazione 
sistematica 
delle 
disposizioni, ossia 
del 
confronto 
con il 
comma 
2 dell�art. 5 R.D. n. 1611/1933 relativo al 
patrocinio istituzionale: 
questo infatti 
specifica 
che 
l�incarico a 
liberi 
professionisti 
deve 
essere 
dato 
nei 
�singoli� 
casi, 
cio� 
per 
caso, 
affare 
per 
affare, 
mentre 
tale 
limitazione 
non � presente nell�art. 43 de quo 
(40). 


Per meglio regolare 
il 
patrocinio tra 
l�Avvocatura 
dello Stato e 
l�ente 
autorizzato 
pu� essere 
stipulata 
una 
convenzione, sul 
modello dell�art. 15 L. 7 
agosto 1990, n. 241, secondo cui: 
�1. Anche 
al 
di 
fuori 
delle 
ipotesi 
previste 
dall'articolo 
14, 
le 
amministrazioni 
pubbliche 
possono 
sempre 
concludere 
tra 
loro 
accordi 
per 
disciplinare 
lo 
svolgimento 
in 
collaborazione 
di 
attivit� 
di 
interesse 
comune. 2. Per 
detti 
accordi 
si 
osservano, in quanto applicabili, le 
disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2 e 3� 
(41). 

(39) Cos� L. MAzzELLA, il patrocinio autorizzato dell�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 98-99. 
(40) In tal senso anche 
P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 253. 
(41) Il citato art. 11 cos� recita: 
1. 
in 
accoglimento 
di 
osservazioni 
e 
proposte 
presentate 
a 
norma 
dell'articolo 
10, 
l'amministrazione 
procedente 
pu� concludere, senza pregiudizio dei 
diritti 
dei 
terzi, e 
in ogni 
caso nel 
perseguimento del 
pubblico interesse, accordi 
con gli 
interessati 
al 
fine 
di 
determinare 
il 
contenuto discrezionale 
del 
provvedimento 
finale ovvero in sostituzione di questo. [�] 
2. 
Gli 
accordi 
di 
cui 
al 
presente 
articolo 
debbono 
essere 
stipulati, 
a 
pena 
di 
nullit�, 
per 
atto 
scritto, 
salvo che 
la legge 
disponga altrimenti. Ad essi 
si 
applicano, ove 
non diversamente 
previsto, i 
principi 
del 
codice 
civile 
in materia di 
obbligazioni 
e 
contratti 
in quanto compatibili. Gli 
accordi 
di 
cui 
al 
presente 
articolo devono essere motivati ai sensi dell'articolo 3. 
3. Gli 
accordi 
sostitutivi 
di 
provvedimenti 
sono soggetti 
ai 
medesimi 
controlli 
previsti 
per 
questi 
ultimi. 
4. 
Per 
sopravvenuti 
motivi 
di 
pubblico 
interesse 
l'amministrazione 
recede 
unilateralmente 
dall'accordo, 
salvo l'obbligo di 
provvedere 
alla liquidazione 
di 
un indennizzo in relazione 
agli 
eventuali 
pregiudizi 
verificatisi in danno del privato. 
4-bis. A 
garanzia dell'imparzialit� e 
del 
buon andamento dell'azione 
amministrativa, in tutti 
i 
casi 
in 
cui 
una pubblica amministrazione 
conclude 
accordi 
nelle 
ipotesi 
previste 
al 
comma 1, la stipulazione 
dell'accordo � 
preceduta da una determinazione 
dell'organo che 
sarebbe 
competente 
per 
l'adozione 
del 
provvedimento�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


In tal 
modo si 
rende 
efficiente 
e 
sinergico il 
rapporto inter 
partes. 
Tale 
convenzione 
pu� 
anche 
prevedere 
ex 
ante 
le 
categorie 
di 
contenzioso 
che, 
quale 
eccezione 
e 
con 
deroga 
limitata, 
sono 
escluse 
dal 
patrocinio 
generale 
ed 
esclusivo dell�Avvocatura 
dello Stato (ad esempio: 
una 
serie 
predeterminata 
di 
controversie 
in ragione 
della 
loro natura 
seriale 
e/o modesta 
rilevanza, le 
quali 
potrebbero essere 
affidate 
ad avvocati 
del 
libero foro e/o di 
uffici 
legali 
interni). 
Tanto 
con 
puntuale 
motivazione 
sul 
punto, 
come 
peraltro 
richiesto 
dal comma 2 dell�art. 11, L. n. 241/1990. 


La 
strada 
della 
convenzione 
� 
gi� 
operativa 
nella 
prassi 
con riguardo al 
patrocinio 
delle 
Agenzie 
fiscali 
(42), 
delle 
fondazioni 
culturali 
(43), 
della 
CoNSIP (44). 

8. 
Ricostruzione 
sistematica 
in 
tema 
di 
tipologia 
di 
patrocinio 
degli 
enti 
diversi 
dallo 
Stato: 
specialit� 
del 
patrocinio 
istituzionale 
e 
facoltativo; 
generalit� 
del 
patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611. 
La 
disposizione 
di 
cui 
al 
sopracitato art. 43 ha 
una 
notevole 
rilevanza 
sistematica, 
atteso che 
costituisce 
il 
modello residuale 
e 
generale 
regolatore 
del 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
degli 
enti 
diversi 
dallo 
Stato. 
In 
presenza 
di 
una 
legge, regolamento, D.P.C.M. dal 
seguente 
tenore: 
�L'Ente 
xxxx 
pu� 
avvalersi 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato� 
oppure 
�L'Ente 
xxxx 
si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato� 
si 
applica 
la 
disciplina 
generale contenuta nell�art. 43. 


ossia: 
ogni 
qual 
volta 
una 
disposizione 
abilitata 
(legge 
ordinaria, 
regolamento 


o 
D.P.C.M.) 
preveda 
-con 
riguardo 
ad 
un 
dato 
ente 
-il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
con 
o 
senza 
espresso 
richiamo 
dell�art. 
43, 
si 
applica 
la 
disciplina 
contenuta 
nel 
citato 
art. 
43, 
in 
quanto 
disposizione 
generale 
in 
materia 
(45). 
(42) 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
e 
l�Agenzia 
del 
Demanio 
del 
21 
giugno 
2006, 
in Rass. Avv. Stato, 2006, 2, pp. 301-305; 
Protocollo d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello Stato e 
l�Agenzia 
delle 
Entrate 
del 
20 giugno 2007, in Rass. Avv. Stato, 2007, 4, pp. 11-16; 
Protocollo d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello Stato e 
l�Agenzia 
delle 
Entrate 
del 
13 maggio 2010, in Rass. Avv. Stato, 2010, 2, pp. 16; 
Protocollo d�intesa 
tra 
l�Agenzia 
del 
Territorio e 
l�Avvocatura 
dello Stato del 
19 dicembre 
2011, in 
Rass. 
Avv. 
Stato, 
2012, 
1, 
pp. 
39-43; 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
e 
l�Agenzia 
del 
Demanio 
del 
10 
aprile 
2012, 
in 
Rass. 
Avv. 
Stato, 
2012, 
2, 
pp. 
16-20; 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello Stato e 
l�Agenzia 
delle 
Entrate 
del 
10 settembre 
2013, in Rass. Avv. Stato, 2013, 2, pp. 1-9; 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
e 
l�Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli 
del 
30 
gennaio 
2014, in Rass. Avv. Stato, 2013, 4, pp. 14- 20. 
(43) 
Protocollo 
d'intesa 
tra 
la 
Fondazione 
Teatro 
Carlo 
Felice 
di 
Genova 
e 
l'avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Genova 
del 
27 giugno 2019, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 7-10; 
Protocollo d'intesa 
tra 
la 
Fondazione 
Teatro 
Massimo 
di 
Palermo 
e 
l'avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Palermo 
del 
18 
luglio 2019, in Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 11-13; 
Protocollo d'intesa 
tra 
la 
Fondazione 
Teatro Comunale 
di 
Bologna 
e 
l'avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Bologna 
del 
19 
luglio 
2019, 
in 
Rass. 
Avv. 
Stato, 
2019, 
2, 
pp. 
14-15; 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
Fondazione 
Teatro 
La 
Fenice 
e 
l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
di 
Venezia 
del 
5 
dicembre 
2019 
(Circolare 
n. 
48/2019 
dell�Avvocato 
generale 
dello 
Stato 
e 
in 
questa 
Rass., parte istituzionale). 
(44) Protocollo d�intesa tra l�Avvocatura dello Stato e CoNSIP dell�11 aprile 2019. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


Costituisce 
eccezione 
al 
patrocinio 
autorizzato 
la 
fattispecie 
del 
patrocinio 
istituzionale, patrocinio sussistente 
in presenza 
di 
disposizioni 
che 
estendano 
ad un dato ente 
la 
speciale 
disciplina 
processuale 
prevista 
per le 
Amministrazioni 
dello 
Stato 
contenuta, 
in 
primis, 
nel 
R.D. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
e 
nelle 
altre 
disposizioni 
sopraindicate. 
Estensione 
conseguibile 
anche 
con 
il 
semplice 
richiamo all�art. 1 R.D. n. 1611/1933. 


Costituisce 
ulteriore 
eccezione 
al 
patrocinio autorizzato la 
fattispecie 
del 
patrocinio 
facoltativo, 
sussistente 
in 
presenza 
di 
disposizioni 
che 
espressamente 
consentano il 
patrocinio dell�Avvocatura 
in aggiunta 
al 
ricorso agli 
avvocati 
dipendenti 
dell�ente 
o ad avvocati 
del 
libero foro. In questa 
evenienza 
la 
disposizione 
deve 
essere 
di 
livello legislativo, ossia 
dello stesso livello del-
l�art. 
43 
rispetto 
al 
quale 
apportano 
una 
eccezione. 
Il 
patrocinio 
facoltativo 
opera 
solo nei 
casi 
regolati 
da 
atti 
con forza 
di 
legge; 
atti 
amministrativi 
non 
possono 
derogare 
all�art. 
43, 
sicch� 
gli 
enti 
autorizzati 
con 
provvedimento 
amministrativo 
al 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
sono 
sottoposti 
al 
regime 
del 
patrocinio 
autorizzato 
secondo 
la 
complessiva 
disciplina 
dell�art. 
43, 
e 
ci� 
indipendentemente 
dalla 
formula 
utilizzata 
nell�atto (46). Nel 
caso in cui 
sussista 
il 
patrocinio 
facoltativo 
vi 
� 
piena 
discrezionalit� 
dell�ente 
patrocinato 
nella 
scelta 
tra 
l�Avvocatura 
dello Stato e 
libero professionista, o uffici 
legali 
interni, 
senza 
possibilit� 
che 
tale 
scelta 
venga 
sindacata 
in 
giudizio, 
e 
salvi 
eventuali controlli politici o giuridici di altra natura. 


9. Enti attributari del patrocinio autorizzato ex art. 43 R.D. n. 1611/1933. 
Numerosi sono gli enti che godono del patrocinio autorizzato. 

La 
stragrande 
maggioranza 
degli 
enti 
patrocinati 
sono enti 
pubblici. Tuttavia 
godono 
del 
patrocinio 
anche 
enti 
di 
diritto 
privato 
(specie 
fondazioni, 
societ� e, marginalmente, associazioni). 


Gli 
enti 
di 
diritto privato patrocinati 
dall�Avvocatura 
sono sovente 
partecipati, 
quale 
componente 
di 
minoranza 
o 
di 
maggioranza, 
da 
un 
ente 
pubblico. 
Evidentemente 
la 
partecipazione 
� 
ritenuta 
funzionale 
alla 
tutela 
degli 
interessi 
pubblici in attribuzione dell�ente pubblico partecipante (47). 

La 
fonte 
del 
patrocinio 
� 
un 
atto 
dello 
Stato: 
legge 
oppure 
un 
regolamento 


o un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (D.P.C.M.). 
(45) 
Nel 
caso 
del 
patrocinio 
della 
regione 
Trentino 
Alto 
Adige, 
la 
disposizione 
autorizzativa 
(art. 
41 
D.P.R. 
n. 
49/1973) 
sembrerebbe 
rientrare 
in 
tale 
modello. 
Tuttavia 
essa 
disposizione, 
avente 
natura 
di 
norma 
di 
attuazione 
dello 
statuto 
speciale 
per 
il 
Trentino-Alto 
Adige, 
� 
una 
legge 
rinforzata, 
gerarchicamente 
superiore 
alla 
legge 
ordinaria, 
sicch� 
non 
vale 
quanto 
ricostruito 
in 
ordine 
ai 
caratteri 
dell�art. 
43. 
(46) Cos� anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 251-252. 
(47) Ad esempio: 
per dare 
sostegno morale 
ad una 
associazione 
di 
beneficenza 
il 
comune 
nel 
cui 
territorio vi 
� 
la 
sede 
dell�associazione 
decide 
di 
aderire 
alla 
stessa 
nella 
qualit� 
di 
socio promotore; 
per 
creare 
sinergie 
di 
azioni 
la 
Regione 
decide 
di 
partecipare 
ad una 
fondazione 
culturale; 
per disporre 
di 
un 
modello 
agile 
e 
snello, 
a 
fronte 
della 
complessit� 
e 
lentezza 
dell�azione 
dell�ente 
pubblico, 
viene 
creata una societ� 
in house. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


Laddove 
la 
fonte 
� 
un D.P.C.M. il 
contenuto dispositivo �, di 
solito, il 
seguente: 
�L'Avvocatura 
dello 
Stato 
� 
autorizzata 
ad 
assumere 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
di���. 
nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
le 
autorit� 
giudiziarie, 
i 
collegi 
arbitrali, 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali�; 
mentre 
nelle 
premesse, 
di 
solito, 
si 
riporta: 
�Visti 
l'art. 
43 
del 
testo 
unico 
delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello 
Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, approvato con regio decreto 
30 ottobre 
1933, n. 1611, nonch� 
l'art. 1 della legge 
16 novembre 
1939, 


n. 1889, e l'art. 11 della legge 3 aprile 1979, n. 103�. 
Ad una 
sommaria 
ricognizione 
gli 
enti 
attributari 
del 
detto patrocinio risulterebbero 
essere i seguenti (48): 


-Accademia 
della 
Crusca 
(D.P.C.M. 
26 
settembre 
2016, 
pubblicato 
in 


G.U. 15 novembre 2016, n. 267); 
-Accademia 
dei 
Georgofili 
di 
Firenze 
(D.P.C.M. 
25 
agosto 
1995, 
pubblicato 
in G.U. 27 settembre 1995, n. 226); 


-Accademia d'Italia (R.D. 8 giugno 1940, n. 779 (49)); 
-Accademie 
di 
belle 
arti, Accademia 
nazionale 
di 
danza, Accademia 
nazionale 
di 
arte 
drammatica, Istituti 
superiori 
per le 
industrie 
artistiche 
(ISIA), 
gi� 
Accademie 
e 
Istituti 
di 
cultura 
scientifica, 
letteraria 
ed 
artistica 
e 
fondazioni 
dipendenti 
in quanto riformate 
con legge 
21 dicembre 
1999 n. 508 (articolo 
unico, punto 19, R.D. 8 giugno 1940, n. 779); 
-Aero Club d'Italia 
(d.P.R. 25 settembre 
1986 n. 754, pubblicato in G.U. 
14 novembre 1986, n. 265); 
-Agenzia 
industrie 
difesa 
-A.I.D. (D.P.C.M. 9 febbraio 2004, pubblicato 
in G.U. 14 aprile 2004, n. 87); 
-Agenzia 
internazionale 
dell'energia 
atomica 
- A.I.E.A. (D.P.C.M. 15 dicembre 
1994, pubblicato in G.U. 25 gennaio 1995, n. 2); 
-Agenzia 
nazionale 
di 
valutazione 
del 
sistema 
universitario 
e 
della 
ri


(48) Accanto al 
nominativo dell�ente 
si 
riporta 
la 
fonte 
autorizzativa. In presenza 
di 
peculiarit� 
si 
trascriver� altres� il contenuto normativo rilevante. 
La 
ricostruzione 
del 
quadro degli 
enti 
patrocinati 
� 
quanto mai 
indaginosa: 
notevole 
� 
il 
numero degli 
enti 
beneficiari 
- nel 
corso di 
un secolo - del 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, in uno poi 
alle 
evoluzioni 
dei 
detti 
enti 
(particolarmente 
intensa 
nell�ultimo trentennio con trasformazioni, accorpamenti 
ed estinzioni). Sicch� qualsiasi ricerca non pu� che valere allo stato degli atti. 
In dati 
casi 
l�atto concessivo del 
beneficio indica 
quale 
patrocinatore 
l'Avvocatura 
generale 
dello Stato, 
in luogo dell�Avvocatura 
dello Stato (ad esempio, per il 
C.N.R. si 
enuncia 
che 
questo �si 
avvale 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura generale 
dello Stato�). L�indicazione 
� 
impropria: 
l�Avvocatura 
generale 
dello 
Stato 
e 
le 
Avvocature 
distrettuali 
dello 
Stato 
sono 
mere 
articolazioni 
interne 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Il difensore non pu� essere che l�Avvocatura dello Stato. 
(49) �Articolo unico. - Le 
autorizzazioni 
in precedenza concesse 
per 
l'assunzione 
da parte 
del-
l'Avvocatura dello Stato della rappresentanza e 
difesa di 
Amministrazioni 
non statali 
sono tenute 
ferme 
nei 
confronti 
delle 
Amministrazioni 
e 
degli 
enti 
seguenti, sottoposti 
alla tutela o vigilanza dei 
ministeri 
per ciascuno indicati��. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


cerca 
(D.P.C.M. 
6 
dicembre 
2012, 
pubblicato 
in 
G.U. 
11 
marzo 
2013, 
n. 
59); 


-Agenzia 
nazionale 
per i 
giovani 
(art. 14 dello Statuto (50) emanato con 
d.P.R. 27 luglio 2007, n. 156, pubblicato in G.U. 19 settembre 2007, n. 218); 
-Agenzia 
nazionale 
per la 
sicurezza 
del 
volo (art. 14, comma 
2, D.L.vo 
25 febbraio 1999, n. 66 (51)); 
-Agenzia 
Nazionale 
per i 
Servizi 
Sanitari 
Regionali 
(D.P.C.M. 28 febbraio 
2014, pubblicato in G.U. 10 aprile 2014, n. 84); 
-Agenzia 
per il 
fiume 
Po - A.I.P.o. (D.P.C.M. 18 aprile 
2003, pubblicato 
in G.U. 23 giugno 2003, n. 143); 
-Agenzia 
per 
la 
diffusione 
delle 
tecnologie 
per 
l'innovazione 
(art.1, 
comma 3, dello Statuto (52) approvato con D.P.C.M. 23 marzo 2011, pubblicato 
in G.U. 11 giugno 2011, n. 134); 


-Agenzia 
per 
la 
promozione 
all'estero 
e 
per 
l'internazionalizzazione 
delle 
imprese 
italiane 
-ICE 
(art. 14, comma 
26 novies, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, 
conv. 1. 15 luglio 2011, n. 111 (53)); 


-Agenzia 
per 
la 
protezione 
dell'ambiente 
e 
per 
i 
servizi 
tecnici 
(D.P.C.M. 
5 aprile 2007, pubblicato in G.U. 2 luglio 2007, n. 151); 
-Agenzia 
per 
le 
erogazioni 
in 
agricoltura 
-AGEA 
(art. 
1, 
comma 
7, 
D.L.vo 21 maggio 2018, n. 74 (54); 


-Agenzia 
nazionale 
per le 
nuove 
tecnologie, l'energia 
e 
lo sviluppo economico 
sostenibile 
- ENEA 
(art. 82 del 
Regolamento di 
amministrazione 
finanza 
e 
contabilit� 
(55), adottato ai 
sensi 
dell�art. 37, comma 
7, L. 23 luglio 
2009, n. 99); 
-Agenzia 
regionale 
conservatoria 
delle 
coste 
della 
Sardegna 
(D.P.C.M. 
14 ottobre 2015, pubblicato in G.U. 9 dicembre 2015, n. 286); 
-Agenzia 
regionale 
per i 
rifiuti 
e 
le 
acque 
(regione 
Sicilia) (D.P.C.M. 5 
aprile 2007, pubblicato in G.U. 2 luglio 2007, n. 151); 
-Agenzia 
regionale 
per 
la 
protezione 
dell'ambiente 
(D.P.C.M. 
2 
luglio 
2012, pubblicato in G.U. 26 luglio 2012, n. 173); 


(50) �L'Agenzia si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�. 
(51) �L'Agenzia pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 
(52) 
�L'Agenzia 
� 
sottoposta 
ai 
poteri 
di 
indirizzo 
e 
vigilanza 
del 
Presidente 
del 
Consiglio 
dei 
ministri 
o 
del 
ministro 
delegato, 
di 
seguito 
denominata 
�Autorit� 
vigilante�, 
� 
soggetta 
al 
controllo 
della 
Corte 
dei 
conti 
e 
si 
avvale 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
ai 
sensi 
della 
normativa 
vigente�. 
(53) �L'Agenzia si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�. 
(54) 
�L'Agenzia 
pu� 
avvalersi 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
ai 
sensi 
dell'articolo 
43 del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�. 
(55) �L�Agenzia promuove 
e 
resiste 
alle 
liti 
avvalendosi 
dell�Avvocatura dello Stato o, nei 
casi 
previsti, 
di 
propri 
Avvocati 
iscritti 
all�Albo 
Speciale 
o, 
con 
motivata 
determina 
del 
presidente, 
di 
avvocati 
del libero foro. 
Resta ferma la facolt� dell�Agenzia di 
essere 
rappresentato e 
difeso da propri 
funzionari 
all�uopo incaricati 
nei casi in cui l�ordinamento ne prevede la semplice rappresentanza in giudizio�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


-Agenzia 
regionale 
per 
la 
protezione 
dell'ambiente 
della 
Basilicata 



A.R.P.A.B. 
(D.P.C.M. 
27 
agosto 
2015, 
pubblicato 
in 
G.U. 
17 
ottobre 
2015, 
n. 
242); 
-Agenzia 
regionale 
per 
la 
protezione 
dell'ambiente 
della 
Sardegna 
A.
R.P.A.S. 
(D.P.C.M. 
25 
settembre 
2015, 
pubblicato 
in 
G.U. 
14 
novembre 
2015, n. 266); 
-Azienda 
Regionale 
per la 
Ricerca 
in Agricoltura 
- A.G.R.I.S. (D.P.C.M. 
19 maggio 2011, pubblicato in G.U. 6 settembre 2011, n. 207); 
-ARAN 
Sicilia 
(Agenzia 
per 
la 
rappresentanza 
negoziale 
delle 
pubbliche 
amministrazioni) (D.P.C.M. 16 luglio 2010, pubblicato in G.U. 11 settembre 
2010, n. 213); 


-Agenzia 
Spaziale 
Italiana 
- A.S.I (art. 13, comma 
7, D.L.vo 4 giugno 
2003, n. 128 (56)); 
-Agenzie 
fiscali, ossia: 
Agenzia 
delle 
Entrare; 
Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli; 
Agenzia 
del 
Demanio 
(57). 
Le 
Agenzie 
fiscali 
sono 
enti 
pubblici 
strumentali 
dello Stato (58). I loro caratteri 
-fissati 
dall�art. 61 L. 30 luglio 
1999, n. 300 - sono i 
seguenti: 
hanno personalit� 
giuridica 
di 
diritto pubblico, 
ad 
eccezione 
dell�Agenzia 
del 
demanio 
che 
� 
un 
ente 
pubblico 
economico; 
hanno 
autonomia 
regolamentare, 
amministrativa, 
patrimoniale, 
organizzativa, 
contabile 
e 
finanziaria; 
operano 
nell'esercizio 
delle 
funzioni 
pubbliche 
ad 
esse 
affidate 
in base 
ai 
principi 
di 
legalit�, imparzialit� 
e 
trasparenza, con criteri 
di 
efficienza, 
economicit� 
ed 
efficacia 
nel 
perseguimento 
delle 
rispettive 
missioni. 
In tema 
di 
patrocinio, l�art. 72, D.L.vo 30 luglio 1999, n. 300 dispone 
quanto segue: 
�Le 
agenzie 
fiscali 
possono avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
ai 
sensi 
dell'articolo 
43 
del 
testo 
unico 
approvato 
con 
regio 
decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni�. 
-ANAS 
Societ� 
per azioni 
(art. 7, comma 
11, D.L. 8 luglio 2002, n. 138, 
convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2002, n. 178 (59); 
(56) �L'A.S.i. si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato�. 
(57) 
A. 
PALATIELLo 
(Dossier 
a 
cura 
di), 
Le 
Agenzie 
fiscali: 
natura 
e 
patrocinio, 
in 
Rass. 
Avv. 
Stato, 
2007, 
4, 
pp. 
1-63. 
A. 
MEzzoTERo, 
M.V. 
LUMETTI, 
il 
patrocinio 
erariale 
autorizzato: 
� 
organico, 
esclusivo 
e 
non presuppone 
alcuna istanza dell�ente 
all�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 36-43; 
M. FEGATELLI, D. 
BoRGNI, Le 
Agenzie 
fiscali 
in giudizio ed il 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 
2010, 2, pp. 7-33. 
(58) Invero, si 
discute 
- in dottrina 
e 
giurisprudenza 
- sulla 
natura 
giuridica 
delle 
Agenzie 
fiscali, 
con conseguenti 
ricadute 
sulla 
natura 
del 
patrocinio. Ad un orientamento che 
le 
qualifica 
organo dello 
Stato 
con 
persona 
giuridica 
(con 
conseguente 
patrocinio 
istituzionale) 
si 
contrappone 
altro 
orientamento 
che 
le 
qualifica 
autonomi 
soggetti 
di 
diritto 
(con 
conseguente 
patrocinio 
autorizzato). 
Quest�ultimo 
orientamento � 
quello pi� coerente 
con i 
dati 
normativi. In quest�ultimo senso anche 
Cass. S.U., 14 febbraio 
2006, n. 3116 che 
qualifica 
le 
Agenzie 
fiscali 
(il 
caso di 
specie 
riguardava 
l'Agenzia 
delle 
entrate) 
come autonome persone giuridiche di diritto pubblico. 
(59) �L'ANAS Spa pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 
43 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello 
Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, e 
successive modificazioni�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


-Autorit� 
Centrale 
ex Convenzione 
Aja 
sul 
rimpatrio dei 
minori 
(art. 3, 
comma 2, L. 15 gennaio 1994, n. 64 (60)); 
-Azienda 
delle 
foreste 
demaniali 
della 
Regione 
siciliana 
(art. 13, comma 
2, L.R. Sicilia 11 marzo 1950, n. 18 (61)); 
-Autorit� 
di 
bacino 
della 
Puglia 
(D.P.C.M. 
22 
settembre 
2006, 
pubblicato 
in G.U. 29 novembre 2006, n. 278); 


-Aziende 
ospedaliere 
Universitarie 
- A.o.U. Ci� sulla 
base 
del 
rilievo 
che 
i 
principi 
enunciati 
in 
tema 
di 
patrocinio 
delle 
Universit� 
debbono 
trovare 
applicazione 
anche 
nei 
confronti 
delle 
aziende 
universitarie 
(attesa 
la 
piena 
osmosi e sostanziale cogestione tra le Universit� e le 
A.o.U.) (62). 
- Banca Centrale Europea (D.P.C.M. 7 dicembre 2018); 
-Biblioteca 
di 
documentazione 
pedagogica 
(d.P.R. 
19 
luglio 
1984, 
n. 
513); 
-Canali 
demaniali 
di 
irrigazione 
(Canali 
Cavour) 
(art. 
50, 
R.D. 
29 
marzo 
1906, n. 121 (63)); 


-Cassa 
depositi 
e 
prestiti 
societ� 
per azioni 
- CDP 
S.p.A. (art. 5, comma 
15, 
D.L. 
30 
settembre 
2003, 
n. 
269, 
convertito 
in 
legge, 
con 
modificazioni, 
dall'art. 
1,1.24 
novembre 
2003, 
n. 
326, 
per 
"La 
gestione 
separata 
di 
cui 
al 
comma 8" 
(64)); 
(60) �Per 
lo svolgimento dei 
suoi 
compiti 
l'autorit� centrale 
si 
avvale, ove 
necessario, della rappresentanza 
ed assistenza dell'Avvocatura dello Stato, nonch� 
dei 
servizi 
minorili 
dell'Amministrazione 
della giustizia�. 
(61) �Nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
l'autorit� giudiziaria, i 
collegi 
arbitrali 
e 
le 
giurisdizioni 
speciali 
� 
rappresentata o difesa dall'Avvocatura dello Stato�. Tecnicamente 
� 
improprio il 
ricorso ad 
una 
legge 
regionale 
per regolare 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato. Tuttavia, atteso il 
patrocinio 
istituzionale 
della 
Regione 
Sicilia, da 
parte 
dell�Avvocatura 
dello Stato, questo pu� estendersi 
agli 
enti 
strumentali 
della 
regione. Sicch� 
la 
legge 
regionale 
de 
qua 
si 
limita 
a 
modalizzare 
una 
fattispecie 
gi� 
normata. 
(62) 
Conf. 
Cass. 
5 
ottobre 
2018, 
n. 
24545. 
Sul 
punto 
Circolare 
n. 
22/2019 
dell�Avvocato 
Generale 
dello Stato, in 
Rass. Avv. Stato, 2019, 2, pp. 1-2. 
(63) �il 
patrocinio delle 
cause, sia attive 
che 
passive, � 
affidato alla regia avvocatura erariale 
di 
Torino, alla quale 
l'amministratore 
generale 
invier� gli 
atti 
giudiziali 
che 
a lui 
vengono intimati, procurandole, 
in 
tutte 
le 
fasi 
dei 
vertenti 
giudizi, 
le 
nozioni 
di 
fatto 
necessarie 
in 
linea 
tecnica 
ed 
economica 
per la difesa degli interessi dell'amministrazione�. 
(64) 
Il 
comma 
15 
dispone: 
�La 
gestione 
separata 
di 
cui 
al 
comma 
8 
pu� 
avvalersi 
dell'Avvocatura 
dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza 
e 
difesa in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio 
decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, e 
successive 
modificazioni�; 
il 
citato comma 
8 
recita: 
�La 
CDP 
S.p.A. 
assume 
partecipazioni 
e 
svolge 
le 
attivit�, 
strumentali, 
connesse 
e 
accessorie; 
per 
l'attuazione 
di 
quanto 
previsto al 
comma 7, lettera a), la CDP 
S.p.A. istituisce 
un sistema separato ai 
soli 
fini 
contabili 
ed organizzativi, 
la cui 
gestione 
� 
uniformata a criteri 
di 
trasparenza e 
di 
salvaguardia dell'equilibrio economico. 
Sono 
assegnate 
alla 
gestione 
separata 
le 
partecipazioni 
e 
le 
attivit� 
ad 
essa 
strumentali, 
connesse 
e 
accessorie, e 
le 
attivit� di 
assistenza e 
di 
consulenza in favore 
dei 
soggetti 
di 
cui 
al 
comma 
7, lettera a) [�]�. La 
lettera 
a) del 
comma 
7, poi, dispone: 
�La CDP 
S.p.A. finanzia, sotto qualsiasi 
forma: a) lo Stato, le 
regioni, gli 
enti 
locali, gli 
enti 
pubblici 
e 
gli 
organismi 
di 
diritto pubblico, utilizzando 
fondi 
rimborsabili 
sotto 
forma 
di 
libretti 
di 
risparmio 
postale 
e 
di 
buoni 
fruttiferi 
postali, 
assistiti 
dalla garanzia dello Stato e 
distribuiti 
attraverso Poste 
italiane 
S.p.A. o societ� da essa controllate, e 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


-Cassa 
per 
il 
soccorso 
e 
l'assistenza 
alle 
vittime 
del 
delitto 
(art. 
73, 
comma 2, L. 26 luglio 1975, n. 354 (65)); 


-Casse 
o fondi 
di 
conguaglio, di 
rischi 
o di 
compensazione, e 
in genere 
delle 
casse 
o dei 
fondi 
comunque 
denominati, istituiti 
o da 
istituire 
per la 
gestione 
dei 
sovraprezzi, 
di 
quote 
di 
prezzi 
o 
di 
contribuzioni 
imposte 
dalle 
competenti 
autorit� 
per 
la 
disciplina 
dei 
prezzi, 
come 
-a 
titolo 
di 
esempio 
-la 
Cassa 
Conguaglio 
per 
il 
settore 
elettrico 
(d.P.R. 
14 
febbraio 
1957, 
n. 
179, 
pubblicato 
in G.U. 9 aprile 1957, n. 9); 
- Centro europeo dell'educazione (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 513); 
-Centro internazionale 
per la 
scienza 
e 
l'alta 
tecnologia 
dell'U.N.I.D.o. 
(United Nations 
Industrial 
Development 
organization) (D.P.C.M. 16 gennaio 
1995, pubblicato in G.U. 3 febbraio 1995, n. 28); 
-Club alpino italiano - C.A.I. (d.P.R. 22 marzo 1985, n. 200, pubblicato 
in G.U. del 21 maggio 1985, n. 118); 
-Commissione 
di 
vigilanza 
sui 
Fondi 
pensione 
(D.P.C.M. 
27 
marzo 
1998, 
pubblicato in G.U. 8 giugno 1998, n. 131); 
-Consigli 
di 
aiuto 
sociale 
(art. 
74, 
comma 
2, 
L. 
26 
luglio 
1975, 
n. 
354 
(66)); 


-Consiglio nazionale 
delle 
ricerche 
- CNR (art. 15, comma 
7, D.L.vo 4 
giugno 2003, n. 127 (67)); 
-Consiglio 
per 
la 
ricerca 
e 
la 
sperimentazione 
in 
agricoltura 
-C.R.A. 


(D.P.C.M. 23 dicembre 2003, pubblicato in G.U. 10 marzo 2004, n. 58); 
- Consip Spa (art. 1, comma 771, L. 30 dicembre 2018, n. 145 (68); 
-Consorzio del 
Parco geominerario storico e 
ambientale 
della 
Sardegna 
(D.P.C.M. 27 giugno 2008, pubblicato in G.U. 19 agosto 2008, n. 193); 
-Consorzio di 
Bonifica 
della 
Sardegna 
Meridionale 
(D.P.C.M. 31 luglio 
2009, pubblicato in G.U. 1 ottobre 2009, n. 228); 
-Consorzio obbligatorio per l'impianto, la 
gestione 
e 
lo sviluppo della 
rifondi 
provenienti 
dall'emissione 
di 
titoli, dall'assunzione 
di 
finanziamenti 
e 
da altre 
operazioni 
finanziarie, 
che 
possono essere 
assistiti 
dalla garanzia dello Stato. L'utilizzo dei 
fondi 
di 
cui 
alla presente 
lettera 
� 
consentito 
anche 
per 
il 
compimento 
di 
ogni 
altra 
operazione 
di 
interesse 
pubblico 
prevista 
dallo statuto sociale 
della CDP 
S.p.A. effettuata nei 
confronti 
dei 
medesimi 
soggetti 
di 
cui 
al 
primo periodo, 
o 
dai 
medesimi 
promossa, 
nonch� 
nei 
confronti 
di 
soggetti 
privati 
per 
il 
compimento 
di 
operazioni 
nei 
settori 
di 
interesse 
generale 
individuati 
ai 
sensi 
del 
successivo comma 11, lettera e), tenuto conto 
della sostenibilit� economico-finanziaria di ciascuna operazione. 
[�]�. 


(65) �La cassa ha personalit� giuridica, � 
amministrata con le 
norme 
della contabilit� di 
Stato 
e pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 
(66) �il 
consiglio di 
aiuto sociale 
ha personalit� giuridica, � 
sottoposto alla vigilanza del 
ministero 
di grazia e giustizia e pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 
(67) �il C.N.R. si avvale del patrocinio dell'Avvocatura generale dello Stato�. 
(68) �La Consip Spa si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai 
sensi 
dell'articolo 43 
del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello Stato 
e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, per 
la 
rappresentanza e 
difesa nei 
giudizi 
in cui 
sia attrice 
e 
convenuta, relativi 
alle 
attivit� svolte 
nell'ambito 
del Programma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


cerca 
scientifica 
e 
tecnologica 
nella 
provincia 
di 
Trieste 
(d.P.R. 11 dicembre 
1990 (69), pubblicato in G.U. 9 marzo 1991, n. 58); 


-CoNI Servizi 
spa 
(art. 8, comma 
10, D.L. 8 luglio 2002, n. 138, convertito 
in legge, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 2002, n. 178 (70)); 
-Convitti 
nazionali 
(art. 
203, 
comma 
8, 
D.L.vo 
16 
aprile 
1994, 
n. 
297 
(71)); 


-CSTP 
- Azienda 
della 
mobilit� 
S.p.a. in amministrazione 
straordinaria 
(D.P.C.M. 25 settembre 
2015, pubblicato in G.U. 13 novembre 
2015, n. 265); 
-Educandati 
femminili 
dello 
Stato 
ed 
istituti 
pubblici 
di 
educazione 
femminile 
(tra 
cui 
Educandati 
�delle 
fanciulle� di 
Milano, �Angeli� di 
Verona, 


�S. Benedetto� di 
Montagnana, �Uccelli� di 
Udine, �della 
SS. Annunziata� 
di 
Firenze, �M. Adelaide� di 
Palermo) (art. 204, comma 
9, D.L.vo 16 aprile 
1994, n. 297 (72)); 
-Ente 
Acque 
Sardegna 
(D.P.C.M. 25 gennaio 2008, pubblicato in G.U. 1 
marzo 2008, n. 6); 
-Ente 
acquedotti 
siciliani 
- E.A.S. in liquidazione 
di 
Palermo (D.P.C.M. 
18 giugno 2018, pubblicato in G.U. 11 agosto 2018, n. 186); 
-Ente 
di 
Governo 
dell'ambito 
della 
Sardegna 
(D.P.C.M. 
25 
settembre 
2015, pubblicato in G.U. 14 novembre 2015, n. 266); 
-Ente 
di 
sviluppo 
agricolo, 
gi� 
Ente 
per 
la 
riforma 
agraria 
in 
Sicilia 



E.R.A. S. ed altres� 
gi� 
Ente 
Colonizzazione 
latifondo siciliano (D.L.vo Luogotenenziale 
12 aprile 1946, n. 300); 
-Ente 
nazionale 
italiano 
per 
il 
turismo 
-E.N.I.T. 
(d.P.R. 
31 
maggio 
1983, 


n. 475, pubblicato in G.U. 14 settembre 1983, n. 252); 
-Ente 
nazionale 
per 
l'aviazione 
civile 
-E.N.A.C. 
(art. 
5, 
comma 
2, 
D.L.vo 
25 luglio 1997, n. 250 (73)); 
-Ente 
parco 
nazionale 
arcipelago 
toscano 
(D.P.C.M. 
29 
agosto 
2001, 
pubblicato 
in G.U. 5 dicembre 2001, n. 283); 


(69) Articolo unico: 
�L'Avvocatura generale 
dello Stato � 
autorizzata ad assumere 
la rappresentanza 
e 
la 
difesa 
del 
Consorzio 
obbligatorio 
per 
l'impianto, 
la 
gestione 
e 
lo 
sviluppo 
della 
ricerca 
scientifica 
e tecnologica nella provincia di Trieste�. 
(70) �La CoNi Servizi 
spa pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
del-
l'articolo 
43 
del 
testo 
unico 
delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio 
dello Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 
1611, e successive modificazioni�. 
(71) �i convitti 
possono richiedere, per 
la tutela dei 
loro interessi, e 
quando non trattisi 
di 
contestazioni 
con lo Stato, l'assistenza dell'Avvocatura dello Stato�. 
(72) �Per 
l'assistenza da parte 
dell'Avvocatura dello Stato, si 
applica agli 
educandati 
femminili 
dello Stato quanto previsto per i convitti nazionali�. 
(73) �L'E.N.A.C. pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 
43 
del 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
e 
successive 
modificazioni 
ed 
integrazioni�. 
L�art. 
5, 
comma 
2, lettera 
k), dello Statuto dell�Ente, approvato con D.M. 19 gennaio 2015, n. 13, pubblicato nel 
sito internet 
del 
Ministero delle 
infrastrutture 
e 
dei 
trasporti, stabilisce, tra 
l�altro, che 
il 
Consiglio di 
Amministrazione 
�delibera sulle 
liti 
e 
sulle 
transazioni 
decidendo motivatamente 
se 
avvalersi 
o meno 
del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


-Ente 
regionale 
di 
sviluppo e 
assistenza 
tecnica 
in agricoltura 
- ERSAT 
(regione 
Sardegna) 
(d.P.R. 
19 
luglio 
1984, 
n. 
512, 
pubblicato 
in 
G.U. 
28 
agosto 
1984, n. 236); 
-Ente 
regionale 
parco naturale 
di 
Veio (D.P.C.M. 28 maggio 1999, pubblicato 
in G.U. 22 giugno 1999, n. 144); 
-Ente 
strumentale 
alla 
Croce 
Rossa 
italiana. In virt� dell�art. 10, comma 
7-bis 
D.L. 
30 
dicembre 
2015, 
n. 
210, 
conv. 
L. 
25 
febbraio 
2016, 
n. 
21 
�La 
rappresentanza, il 
patrocinio e 
l'assistenza in giudizio dell'Ente 
strumentale 
alla Croce 
Rossa italiana, di 
cui 
all'articolo 2 del 
decreto legislativo 28 settembre 
2012, 
n. 
178, 
continuano 
a 
essere 
assicurati 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
testo unico di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611. La disposizione 
del 
precedente 
periodo � 
richiamata nello statuto 
dell'Ente, adottato con decreto del 
ministro della salute, di 
concerto con 
il ministro della difesa, sentito il ministro dell'economia e delle finanze�; 
-Ente 
tabacchi 
italiani 
(art. 
1, 
comma 
4, 
D.L.vo 
9 
luglio 
1998, 
n. 
283 
(74); 


-Enti 
Parco Nazionale 
(D.P.C.M. 29 agosto 2001, pubblicato in G.U. 5 
dicembre 2001, n. 283); 
-Enti 
Parco Regionali 
- Regione 
Lazio (D.P.C.M. 27 luglio 2007, pubblicato 
in G.U. 24 settembre 2007, n. 222); 
-Enti 
per il 
diritto allo studio universitario: 
A.Co.STUD. (Azienda 
comunale 
per 
il 
diritto 
allo 
studio 
universitario) 
di 
Bologna 
(D.P.C.M. 
17 
ottobre 
1995, pubblicato in G.U. 16 novembre 
1995, n. 268); 
Azienda 
regionale 
per 
il 
diritto agli 
studi 
superiori 
(ex A.R.STUD.) di 
Bologna 
(D.P.C.M. 28 dicembre 
2007, 
pubblicato 
in 
G.U. 
15 
marzo 
2008, 
n. 
64); 
Ente 
per 
il 
diritto 
allo 
studio 
universitario 
di 
Campobasso 
(D.P.C.M. 
6 
agosto 
1998, 
pubblicato 
in 
G.U. 
9 
ottobre 
1998, 
n. 
236); 
E.Di.S.U. 
(Ente 
regionale 
per 
il 
diritto 
allo 
studio 
universitario) 
di 
Caserta 
(D.P.C.M. 
2 
maggio 
1996, 
pubblicato 
in 
G.U. 
22 
giugno 
1996, 
n. 
145); 
Ente 
regionale 
per 
il 
diritto 
allo 
studio 
universitario 
(ERSU) 
di 
Cagliari 
(D.P.C.M. 21 maggio 1991, pubblicato in G.U. 6 luglio 1991, n. 
157); 
Ente 
per il 
diritto allo studio universitario di 
Lecce 
(D.P.C.M. 9 aprile 
1994, pubblicato in G.U. 29 luglio 1994, n. 176); 
E.R.S.U. - Ente 
per il 
diritto 
allo studio universitario di 
Messina 
(D.P.C.M. 7 settembre 
2005, pubblicato 
in G.U. 21 ottobre 
2005, n. 246); 
E. Di. S. U. (Ente 
regionale 
per il 
diritto allo 
studio 
universitario), 
con 
sede 
in 
Napoli 
(D.P.C.M. 
27 
marzo 
1995, 
pubblicato 
in G.U. 14 aprile 
1995, n. 88); 
Istituto per il 
diritto allo studio universitario di 
Roma 
�La 
Sapienza� - I.DI.S.U. e 
I.S.E.F 
(d.P.R. 5 agosto 1986, n. 644, pubblicato 
in G.U. 8 ottobre 
1986, n. 234); 
Istituto per il 
diritto allo studio universitario 
I.D.I.S.U. 
Universit� 
degli 
studi 
di 
Roma 
"TorVergata" 
(d.P.R. 
28 
ottobre 
1993 
pubblicato 
in 
G.U. 
29 
dicembre 
1993); 
Ente 
per 
il 
diritto 
allo 
(74) 
�L'Ente 
pu� 
avvalersi 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
ai 
sensi 
dell'articolo 
43 
del regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


studio universitario (E.Di.S.U.) di 
Salerno (D.P.C.M. 27 maggio 1994, pubblicato 
in G.U. 16 giugno 1994, n. 139); 


-Enti 
vigilati 
dal 
Ministero della 
Salute 
(art. 1, comma 
8-bis, D.L. 22 ottobre 
2016, n. 193, conv. L. 1 dicembre 2016, n. 225 (75)); 
-Fondazione 
centro 
sperimentale 
di 
cinematografia 
(art. 
3, 
comma 
3, 
D.L.vo 18 novembre 1997, n. 426 (76)); 


-Fondazioni 
lirico-sinfoniche 
(art. 1, comma 
3, D.L. 24 novembre 
2000 
n. 345, conv. L. 26 gennaio 2001, n. 6 (77)). ossia: 
Teatro Comunale 
di 
Bologna, 
il 
Teatro Comunale 
di 
Firenze, il 
Teatro Comunale 
dell'opera 
di 
Genova, 
il 
Teatro 
alla 
Scala 
di 
Milano, 
il 
Teatro 
San 
Carlo 
di 
Napoli, 
il 
Teatro 
Massimo 
di 
Palermo, il 
Teatro dell'opera 
di 
Roma, il 
Teatro Regio di 
Torino, il 
Teatro 
Comunale 
Giuseppe 
Verdi 
di 
Trieste, il 
Teatro La 
Fenice 
di 
Venezia, l'Arena 
di 
Verona, l'Accademia 
nazionale 
di 
Santa 
Cecilia 
di 
Roma, Teatro lirico Giovanni 
Pierluigi da Palestrina di Cagliari, Teatro Petruzzelli di Bari; 
-Fondazione 
Italia 
in 
Giappone 
(D.P.C.M. 
10 
aprile 
2001, 
in 
G.U. 
20 
settembre 
2001, n. 219); 


-Fondo centrale 
di 
garanzia 
per le 
autostrade 
e 
per le 
ferrovie 
metropolitane 
(d.P.R. 
18 
aprile 
1979, 
n. 
391, 
pubblicato 
in 
G.U. 
22 
agosto 
1979, 
n. 
229); 
-Fondo di 
assistenza 
per i 
finanzieri, della 
Cassa 
ufficiali 
e 
del 
Fondo di 
previdenza 
per 
sottufficiali, 
appuntati 
e 
finanzieri 
della 
guardia 
di 
finanza 
(d.P.R. 16 febbraio 1979, n. 120, pubblicato in G.U. 13 aprile 1979, n. 104); 
-Fondo pensioni 
Sicilia 
(D.P.C.M. 25 ottobre 
2011, pubblicato in G.U. 
11 febbraio 2012, n. 35); 
- FoRMEz PA (D.P.C.M. 15 ottobre 2018); 
-International 
Development 
Law 
Institute 
- IDLI (Istituto internazionale 
per 
lo 
sviluppo) 
(D.P.C.M. 
11 
settembre 
1998, 
pubblicato 
in 
G.U. 
9 
ottobre 
1998, n. 236); 
-International 
Labour office 
(ILo) e 
del 
suo centro di 
perfezionamento 
professionale 
e 
tecnico di 
Torino (d.P.R. 7 febbraio 1990, pubblicato in G.U. 
19 febbraio 1990, n. 41); 
(75) 
�Gli 
enti 
vigilati 
dal 
ministero 
della 
salute 
sono 
autorizzati 
ad 
avvalersi 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
ai 
sensi 
dell'articolo 
43 
del 
testo 
unico 
di 
cui 
al 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611�. 
(76) �La Fondazione pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 
(77) 
�1. 
Gli 
enti 
autonomi 
lirici 
e 
le 
istituzioni 
concertistiche 
assimilate, 
gi� 
disciplinati 
dal 
titolo 
ii, della legge 
14 agosto 1967, n. 800, sono trasformati 
in fondazione 
ed acquisiscono la personalit� 
giuridica di 
diritto privato a decorrere 
dal 
23 maggio 1998. 2. La fondazione 
subentra nei 
diritti, negli 
obblighi 
e 
nei 
rapporti 
attivi 
e 
passivi 
dell'ente, in essere 
alla data della trasformazione. Essa � 
disciplinata, 
per 
quanto non espressamente 
previsto dal 
presente 
decreto, dal 
decreto legislativo 29 giugno 
1996, 
n. 
367, 
di 
seguito 
definito 
�decreto 
legislativo�, 
dal 
codice 
civile 
e 
dalle 
disposizioni 
di 
attuazione 
del 
medesimo. 3. La fondazione 
� 
dotata di 
uno statuto che 
ne 
specifica le 
finalit�, con riferimento a 
quanto previsto dagli 
articoli 
3 e 
10 del 
decreto legislativo, in quanto compatibili. Essa pu� continuare 
ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato [�]�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


-Istituti 
regionali 
per 
la 
ricerca, 
la 
sperimentazione 
e 
l'aggiornamento 
educativi (d.P.R. 19 luglio 1984, n. 513); 


-Istituto 
Centrale 
per 
la 
Ricerca 
Scientifica 
applicata 
al 
Mare 
(I. 
C.R.A.M.) (D.P.C.M. 28 giugno 2007, pubblicato in G.U. 14 agosto 2007, n. 
188); 


-Istituto 
di 
credito 
per 
la 
gestione 
dei 
finanziamenti 
statali 
(art. 
6, 
comma 
3, L. 4 febbraio 1956 n. 54 (78)); 


-Istituto 
italiano 
di 
medicina 
sociale 
(D.P.C.M. 
6 
ottobre 
2000, 
pubblicato 
in G.U. n. 6 dicembre 2000, n. 285); 


-Istituto 
nazionale 
di 
alta 
matematica 
�Francesco 
Severi� 
(INDAM) 


(D.P.C.M. 3 dicembre 1993, pubblicato in G.U. 21 gennaio 1994, n. 16); 
-Istituto 
Nazionale 
di 
Astrofisica 
-INAF 
(D.P.C.M. 
29 
agosto 
2011, 
pubblicato 
in G.U. 22 novembre 2011, n. 272); 
-Istituto 
Nazionale 
di 
Fisica 
Nucleare 
(d.P.R. 
15 
ottobre 
1990, 
pubblicato 
in G.U. 10 dicembre 1990, n. 287); 
-Istituto 
Nazionale 
di 
Statistica 
-ISTAT) 
(art. 
15, 
comma 
5, 
D.L.vo 
6 
settembre 1989, n. 322 (79)); 


-Istituto Nazionale 
per il 
Commercio Estero - ICE 
(art. 4, comma 
5 bis, 
D.L. 29 agosto 1994, n. 522, conv. L. 28 ottobre 1994, n. 600 (80)); 
-Istituto Superiore 
per la 
protezione 
e 
ricerca 
ambientale 
- ISPRA 
(art. 
28, comma 
6-bis, D.L. 25 giugno 2008 n. 112, conv. L. 6 agosto 2008, n. 133 
(81)); 
-Istituto Nazionale 
per la 
valutazione 
del 
sistema 
educativo di 
istruzione 
e 
di 
formazione 
- INVALSI (art. 15, comma 
2, dello Statuto (82) ai 
sensi 
del 
D.L.vo 25 novembre 2016, n. 218, artt. 3, 4 e 19; 
-Istituto 
universitario 
di 
scienze 
motorie 
(art. 
4, 
comma 
l, 
d.lgs. 
8 
maggio 
1998 n. 178 (83)); 


(78) �L'istituto mobiliare 
italiano e 
gli 
altri 
istituti 
di 
credito, ai 
quali 
restano affidati 
i 
compiti 
di 
gestione 
ad essi 
attribuiti 
in base 
alle 
vigenti 
disposizioni, possono valersi, per 
il 
recupero dei 
crediti 
relativi 
ai 
finanziamenti 
effettuati 
ai 
sensi 
dei 
provvedimenti 
legislativi 
considerati 
nella 
presente 
legge, 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato e 
della procedura speciale 
di 
cui 
all'art. 9, secondo comma, 
del decreto legislativo 1� novembre 1944, n. 367�. 
(79) �L'iSTAT si avvale del patrocinio e della consulenza dell'Avvocatura dello Stato�. 
(80) �L'istituto nazionale 
per 
il 
commercio estero si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello 
Stato ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, e 
successive modificazioni�. 
(81) �L'Avvocatura dello Stato continua ad assumere 
la rappresentanza e 
la difesa dell'iSPRA 
nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
le 
Autorit� 
giudiziarie, 
i 
collegi 
arbitrali, 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
e speciali�. 
(82) �L�istituto si 
avvale 
del 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
e 
successive 
modificazioni 
e 
integrazioni. 
Nell�ipotesi 
in 
cui 
non 
sia possibile 
ottenere 
il 
patrocinio dell�Avvocatura dello Stato l�istituto, sulla base 
di 
una motivata deliberazione 
a stare 
in giudizio, adottata dal 
Consiglio di 
amministrazione, pu� conferire 
specifico mandato 
di rappresentanza e difesa anche ad avvocati del libero foro e ad altri professionisti abilitati�. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


-Istituto zooprofilattico Sperimentale 
della 
Sicilia 
(D.P.C.M. 28 ottobre 
2010, pubblicato in G.U. 31 gennaio 2011, n. 24); 
-Istituto 
zooprofilattico 
sperimentale 
delle 
regioni 
Lazio 
e 
Toscana 


(D.P.C.M. 7 luglio 2009, pubblicato in G.U. 18 settembre 2009, n. 217); 
-Lega 
navale 
italiana 
(d.P.R. 17 ottobre 
1986, n. 892, pubblicato in G.U. 
24 dicembre 1986, n. 298); 
- opera 
nazionale 
di 
assistenza 
per il 
personale 
del 
Corpo nazionale 
dei 
Vigili 
del 
fuoco 
(D.P.C.M. 
18 
aprile 
2014, 
pubblicato 
in 
G.U. 
17 
giugno 
2014, 


n. 138); 
-ordine 
dei 
santi 
Maurizio e 
Lazzaro (Articolo unico, punto 2, R.D. 8 
giugno 1940, n. 779. Costituzione, disposizione transitoria XIV); 
-organismi 
comunitari 
(d.P.R. 
17 
febbraio 
1981 
n. 
173, 
pubblicato 
in 


G.U. 4 maggio 1981, n. 120). ossia: 
Unione 
europea, Banca 
europea 
per gli 
investimenti; 
- organizzazione 
europea 
dei 
brevetti 
(D.P.C.M. 25 gennaio 2008, pubblicato 
in G.U. 12 marzo 2008, n. 61); 
-organizzazione 
per 
l'alimentazione 
e 
l'agricoltura 
(Food 
and 
Agriculture 
organization - F.A.o.), con sede 
in Roma 
(d.P.R. 10 giugno 1989, pubblicato 
in G.U. 23 aprile 1990, n. 94); 


-Programma 
Alimentare 
Mondiale 
oNU/FAo 
(P.A.M.) 
(D.P.C.M. 
25 
giugno 2004, pubblicato in G.U. 14 settembre 2004, n. 216); 


-Province, limitatamente 
alla 
materia 
dei 
servizi 
di 
accasermamento dei 
Corpi 
di 
polizia 
e 
dei 
carabinieri 
(Articolo unico, punto 7, R.D. n. 779/1940); 
-Registro aeronautico italiano (art. 21 dello Statuto approvato con d.P.R. 
2 marzo 1971 n. 285, pubblicato in G.U. 31 maggio 1971, n. 136); 
-Registro 
italiano 
dighe 
-R.I.D. 
(D.P.C.M. 
25 
settembre 
2003, 
pubblicato 
in G.U. 17 ottobre 2003, n. 242; 
-SACE 
S.p.A. 
-Servizi 
Assicurativi 
del 
Commercio 
Estero 
(art. 
6, 
comma 
15, D.L. 30 settembre 
2003, n. 269, conv. L. 24 novembre 
2003, n. 
326 (84)); 


-Scuola 
archeologica 
italiana 
in Atene 
(art. 16, 1.16 marzo 1987, n. 118 
(85)); 
(83) �L'iSEF 
di 
Roma � 
trasformato in istituto universitario statale 
e 
assume 
la denominazione 
di 
istituto universitario di 
scienze 
motorie. Allo stesso si 
applicano le 
disposizioni 
vigenti 
per 
le 
universit� 
e 
per 
gli 
istituti 
di 
istruzione 
universitaria statali. il 
corso di 
laurea in scienze 
motorie 
� 
attivato a 
decorrere 
dall'anno accademico 1999-2000. Per 
il 
passaggio dal 
vecchio al 
nuovo ordinamento si 
applicano 
le disposizioni di cui all'articolo 8�. 
(84) 
�Per 
le 
attivit� 
che 
beneficiano 
della 
garanzia 
dello 
Stato, 
la 
SACE 
S.p.A. 
pu� 
avvalersi 
del-
l'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento dell' 
Avvocatura dello Stato, di 
cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, e successive modificazioni e integrazioni�. 
(85) �La Scuola si 
avvale 
del 
patrocinio dell'Avvocatura generale 
dello Stato nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi davanti l'autorit� giudiziaria, le giurisdizioni amministrative e speciali ed i collegi arbitrali�. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


-Unione 
nazionale 
incremento razze 
equine 
-U.N.I.R.E. (D.P.C.M. 18 
aprile 2003, in G.U. 18 giugno 2003 n. 139); 
-United 
Nations 
Interregional 
Crime 
and 
justice 
Research 
Institute 


U.N.I.C.R.I (D.P.C.M. 25 febbraio 1994, pubblicato in G.U. 7 aprile 
1994, n. 
80); 
-Universit� 
degli 
Studi 
e 
Istituti 
Superiori 
Statali. 
All�uopo 
l�art. 
56, 
comma 
1, 
T.U. 
31 
agosto 
1933, 
n. 
1592, 
cos� 
dispone: 
�Le 
Universit� 
e 
gli 
istituti 
superiori 
possono essere 
rappresentati 
e 
difesi 
dall'Avvocatura dello 
Stato 
nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
l'autorit� 
giudiziaria, 
i 
collegi 
arbitrali 
e 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
speciali, semprech� 
non trattisi 
di 
contestazioni 
contro lo Stato� 
(86). 

10. Patrocinio facoltativo. 
Con 
tale 
termine 
si 
vuole 
indicare 
che 
un 
ente 
� 
libero, 
nella 
difesa 
e 
consultazione 
legale, di 
avvalersi 
o meno dell�Avvocatura 
dello Stato, in alternativa 
a 
propri 
dipendenti 
difensori 
o 
ad 
avvocati 
del 
libero 
foro. 
Vi 
� 
piena 
discrezionalit� 
dell�ente 
patrocinato nella 
scelta 
tra 
l�Avvocatura 
dello Stato 
e 
libero professionista, o uffici 
legali 
interni, senza 
possibilit� 
che 
tale 
scelta 
venga 
sindacata 
in giudizio, e 
salvi 
eventuali 
controlli 
politici 
o giuridici 
di 
altra natura. 


L�eventuale 
ricorso 
ad 
un 
libero 
professionista 
soggiace 
alle 
ordinarie 
norme 
di 
procedura, ossia 
il 
rilascio di 
procura 
alle 
liti 
(ex art. 83 c.p.c. nel 
processo 
civile 
e 
norme 
omologhe 
per 
altri 
tipi 
i 
giudizi). 
Non 
richiede, 
quindi, 
il �provvedimento motivato� di cui all�art. 43 R.D. n. 1611/1933. 


In tutti 
i 
casi 
in cui 
il 
patrocinio viene 
svolto dall�Avvocatura 
dello Stato 
non � 
ammissibile 
una 
difesa 
congiunta 
con un libero professionista, considerando 
il 
connaturato 
carattere 
di 
esclusivit� 
del 
patrocinio 
dell�Avvocatura 


(86) Questi, prima 
della 
riforma 
operata 
con la 
L. 2 maggio 1989, n. 168 (che 
all�art. 6 ha 
riconosciuto 
autonomia 
didattica, 
scientifica, 
organizzativa, 
finanziaria, 
contabile 
ed 
autorganizzazione 
degli 
atenei 
statali) 
erano 
qualificati, 
essendo 
inseriti 
nell�organizzazione 
statale, 
organi 
dello 
Stato 
muniti 
della 
personalit� 
giuridica, 
con 
conseguente 
regime 
di 
patrocinio 
istituzionale 
(Conf. 
Cass. 
10 
settembre 
1997, n. 8877; 
Cass. 2 marzo 1994, n. 2061). Dopo la 
riforma 
introdotta 
dalla 
L. n. 168/1989, si 
ritiene 
che 
alle 
Universit� 
non pu� pi� essere 
riconosciuta 
la 
qualit� 
di 
organi 
dello Stato, ma 
quella 
di 
ente 
pubblico 
autonomo, 
con 
la 
conseguenza 
che, 
ai 
fini 
della 
rappresentanza 
e 
difesa 
da 
parte 
dell'Avvocatura 
dello Stato, non opera 
il 
patrocinio istituzionale 
disciplinato dal 
R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611, artt. da 
1 a 
11, bens�, in virt� del 
R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, art. 56, non abrogato dalla 
L. n. 168 del 
1989, 
il 
patrocinio autorizzato disciplinato dal 
R.D. n. 1611 del 
1933, art. 43 e 
art. 45, con i 
limitati 
effetti 
previsti 
per tale 
forma 
di 
rappresentanza: 
esclusione 
della 
necessit� 
del 
mandato e 
facolt�, salvo i 
casi 
di 
conflitto, 
di 
non 
avvalersi 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
con 
apposita 
e 
motivata 
delibera 
(in 
tal 
senso: 
Cass. S.U., 10 maggio 2006, n. 10700; 
Cass., 29 luglio 2008, n. 20582). Sulla 
problematica: 
V. RAGo, 
Universit� 
degli 
Studi: 
giudice 
amministrativo 
e 
ordinario 
concordano 
sul 
patrocinio 
esclusivo 
dell�Avvocatura 
dello Stato, in Rass. Avv. Stato, 2004, 3, pp. 769-771; 
A. MEzzoTERo, M.V. LUMETTI, il 
patrocinio 
erariale 
autorizzato: 
� 
organico, 
esclusivo 
e 
non 
presuppone 
alcuna 
istanza 
dell�ente 
all�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 20-33. 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


dello 
Stato 
e 
le 
specifiche 
modalit� 
con 
cui 
questo 
si 
svolge; 
ovviamente 
-ove 
la 
difesa 
sia 
conferita 
all�Avvocatura 
dello 
Stato 
-� 
consentita 
la 
delega 
da 
parte 
dell�Avvocatura 
ex 
art. 
2, 
comma 
1, 
R.D. 
n. 
1611/1933 
(87) 
a 
libero 
professionista 
per lo svolgimento di attivit� procuratorie fuori sede (88). 


Nel patrocinio facoltativo: 


-l�Avvocatura 
dello Stato difende 
in giudizio e 
rende 
i 
pareri 
richiesti 
al-
l�ente; 
-non si 
applica 
lo speciale 
regime 
processuale 
tipico del 
patrocinio istituzionale 
(fondamentalmente 
le 
regole 
sul 
foro 
erariale, 
sulla 
notificazione 
degli 
atti 
processuali 
all�Avvocatura 
dello Stato, sulla 
necessit� 
della 
autorizzazione 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri 
per 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile nel processo penale e sulle norme tributarie di favore). 
� 
opinione 
diffusa, 
argomentata 
principalmente 
con 
riguardo 
al 
patrocinio 
delle 
Regioni 
ordinarie 
ex D.P.R. n. 24 luglio 1977 n. 616, che 
al 
patrocinio 
de 
quo 
� 
applicabile 
la 
regola 
espressa 
dall�art. 
1, 
comma 
2, 
R.D. 
n. 
1611/1933 
- ossia: 
in giudizio non occorre 
esibire 
il 
mandato n� 
la 
delibera 
di 
incarico, 
bastando solo che 
consti 
la 
qualit� 
di 
avvocato dello Stato - alla 
luce 
del 
principio 
secondo 
cui 
�allorquando 
l'Avvocatura 
dello 
Stato 
assuma 
una 
iniziativa 
giudiziaria, 
in 
ordine 
alla 
stessa 
deve 
ritenersi 
che 
non 
manchi 
il 
consenso 
dell'Amministrazione 
interessata sicch� 
detto consenso comunque 
si 
sia formato 
(in via tacita o informale 
ovvero mediante 
espressa determinazione; ed 
anche 
allorquando sia relativo ad una ipotesi 
di 
litisconsorzio passivo ex 
art. 
107 del 
D.P.R. n. 616 del 
1977) non necessita di 
essere 
portato a conoscenza 
della controparte 
perch� 
le 
eventuali 
divergenze 
tra gli 
organi 
pubblici 
interessati, 
sull'opportunit� o meno di 
promuovere 
un giudizio o di 
resistere 
ad 
una lite 
da altri 
proposta, non acquistano rilevanza esterna e 
sono risolte 
ai 
sensi 
dell'art. 
12 
della 
L. 
n. 
103 
del 
1979 
dall'autorit� 
individuata 
dalla 
stessa 
disposizione�; 
con 
la 
ulteriore 
precisazione 
che 
�nell'ipotesi 
di 
rappresentanza 
e 
difesa facoltativa non solo delle 
Regioni 
- ma anche 
degli 
altri 
enti 
pubblici 
non 
statali 
-da 
parte 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
non 
� 
necessario 
che 
nei 
singoli 
giudizi, 
le 
Regioni 
o 
gli 
enti 
suddetti 
producano 
-stante 
il 
disposto 
dell'art. 
12 della L. n. 103 del 
1979 - il 
provvedimento del 
competente 
organo recante 
l'autorizzazione 
del 
legale 
rappresentante 
ad agire 
o resistere 
in giudizio; ed 
invero 
la 
stessa 
assunzione 
di 
iniziativa 
giudiziaria 
da 
parte 
della 
Avvocatura 
dello 
Stato 
comporta 
la 
presunzione 
"juris 
et 
de 
jure" 
di 
esistenza 
di 
un 
valido 
consenso 
e 
di 
piena 
validit� 
dell'atto 
processuale 
compiuto, 
lasciando 
nel


(87) �Per 
la rappresentanza delle 
Amministrazioni 
dello Stato nei 
giudizi 
che 
si 
svolgono fuori 
della sede 
degli 
uffici 
dell'Avvocatura dello Stato, questa ha facolt� di 
delegare 
funzionari 
dell'Amministrazione 
interessata, esclusi 
i 
magistrati 
dell'ordine 
giudiziario, ed in casi 
eccezionali 
anche 
procuratori 
legali, esercenti nel circondario dove si svolge il giudizio�. 
(88) Cos� anche P. PAVoNE, Lo Stato in giudizio, cit., p. 254. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


l'ambito del 
rapporto interno le 
questioni 
provenienti 
dalla inosservanza di 
regole di formazione del consenso stesso� 
(89). 


11. (segue) 
Patrocinio facoltativo delle regioni. 
L�art. 
107, 
comma 
3, 
D.P.R. 
24 
luglio 
1977 
n. 
616 
-riferito, 
giusta 
la 
legge 
delega, alle 
regioni 
a 
Statuto ordinario, dispone 
che 
�Le 
regioni 
possono avvalersi 
del 
patrocinio legale 
e 
della consulenza dell'Avvocatura dello Stato. 
Tale 
disposizione 
non 
si 
applica 
nei 
giudizi 
in 
cui 
sono 
parti 
l'amministrazione 
dello Stato e 
le 
regioni, eccettuato il 
caso di 
litisconsorzio attivo. Nel 
caso di 
litisconsorzio passivo, qualora non vi 
sia conflitto d'interessi 
tra Stato e 
regione, 
quest'ultima pu� avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 


In virt� di 
tale 
disposizione 
le 
Regioni, per tutte 
le 
loro cause 
- salva 
la 
fattispecie 
delineata 
nell�art. 10 L. n. 103/1979 - o per specifiche 
cause 
possono 
affidare il patrocinio all�Avvocatura dello Stato (90). 


Nella 
fattispecie 
in esame 
vi 
� 
un �vero� 
patrocinio facoltativo. ossia 
la 
Regione 
� 
libera 
di 
decidere 
se 
avvalersi 
o meno, per tutto o parte 
del 
contenzioso, 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato, 
senza 
necessit� 
-ove 
intenda 
non 
avvalersi 
della 
Avvocatura 
dello 
Stato 
-di 
specifica 
delibera 
motivata 
da 
sottoporre 
agli 
organi 
di 
vigilanza 
(delibera 
motivata 
prevista, invece, nel 
caso di 
patrocinio 
autorizzato ex art. 43 R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611). ossia 
in virt� dell�art. 


(89) 
Cos� 
Cass. 
S.U. 
29 
aprile 
2004, 
n. 
8211, 
enunciante 
altres� 
che 
�l'impossibilit� 
di 
una 
richiesta 
di 
mandato all'Avvocatura dello Stato � 
una mera conseguenza del 
carattere 
organizzativo della Pubblica 
Amministrazione 
che, 
come 
ogni 
ente, 
si 
struttura, 
si 
dimensiona 
ed 
articola 
secondo 
la 
fisionomia 
conferitagli 
dalla legge, sicch� 
al 
giudice 
compete 
unicamente 
un controllo formale-estrinseco (esatta 
individuazione 
della portata delle 
norme 
attributive 
della difesa e 
verificazione 
dei 
presupposti 
di 
fatto 
richiesti 
per 
l'applicabilit� delle 
disposizioni 
stesse), essendogli 
inibito, di 
contro, ogni 
controllo sull'esistenza 
del 
mandato alle 
liti. Da qui 
l'inconfigurabilit� del 
rapporto tra Stato e 
difesa tecnica come 
"incarico-mandato", perch� 
- come 
pure 
� 
stato puntualmente 
messo in luce 
- la posizione 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
nell'ambito 
istituzionale 
del 
nostro 
assetto 
ordinamentale, 
trascende 
la 
dimensione 
"civilistico-
processualistica" 
per 
appartenere 
all'ambito "pubblicistico-organizzativo"�. In senso analogo 
altres�: 
Cass. civ. Sez. Unite, 13 marzo 2009, n. 6065 enunciante, tra 
l�altro: 
�� 
quindi 
sufficiente 
richiamare 
in proposito l'orientamento di 
questa Corte 
(Cass. sez. un., 29 settembre 
2004, n. 8211) che 
ha 
gi� 
affermato 
che 
nelle 
Regioni 
a 
statuto 
ordinario, 
la 
costituzione 
con 
legge 
regionale 
di 
un 
servizio 
legale 
interno, cui 
venga istituzionalmente 
demandato il 
patrocinio e 
l'assistenza in giudizio della Regione 
(nella specie: della L.R. Calabria 17 aprile 
1984, n. 24, art. 3), non comporta, nel 
silenzio della 
legge, 
la 
rinunzia 
della 
Regione 
stessa 
ad 
avvalersi 
del 
patrocinio 
facoltativo 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, n� 
configura una abrogazione 
tacita del 
D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, art. 107. Ad un tale 
riguardo 
anche 
nel 
caso in cui 
la Regione 
scelga di 
avvalersi, per 
la difesa in giudizio, (non del 
proprio 
servizio 
legale 
ma) 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
deve 
trovare 
integrale 
applicazione 
la 
normativa 
statale 
sul 
suddetto patrocinio facoltativo: si 
applicano, quindi, il 
R.D. 30 ottobre 
1933, n. 1611, art. 1, comma 
2, richiamato dal 
successivo art. 45, in base 
al 
quale 
non � 
richiesto, per 
lo "ius 
postulandi" 
dell'Avvocato 
dello 
Stato, 
il 
rilascio 
del 
mandato, 
nonch� 
la 
L. 
3 
aprile 
1979, 
n. 
103, 
art. 
12, 
ai 
cui 
sensi 
l'Avvocato 
dello Stato non � 
onerato della produzione 
del 
provvedimento del 
competente 
organo regionale 
di 
autorizzazione 
del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio�. 
(90) 
Sulla 
materia 
de 
qua: 
V. 
RAGo, 
il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
a 
favore 
delle 
Regioni 
a statuto ordinario, in Rass. Avv. Stato, 2004, 3, pp. 775-776; 
A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il 
patrocinio 
delle pubbliche amministrazioni, cit., pp. 23-31. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


107 citato le 
regioni 
possono modalizzare 
come 
ritengano le 
tecniche 
di 
affidamento. 


Nell�ipotesi 
in 
cui 
ritengano 
di 
affidare 
il 
contenzioso 
all�Avvocatura 
dello 
Stato 
la 
fattispecie 
� 
diversa 
da 
quella 
regolata 
nell�art. 
10 
L. 
n. 
103/1933 
(patrocinio 
istituzionale) 
ed 
altres� 
da 
quella 
regolata 
nell�art. 
43 
R.D. 
n. 
1611/1933, con inapplicabilit� delle relative discipline. 


Tale 
regola 
viene 
modalizzata, 
per 
alcune 
Regioni 
a 
Statuto 
ordinario, 
con legge regionale. 

Si cita: 


-la 
Regione 
Abruzzo, per la 
quale 
l�art. 1, commi 
1-4, L.R. 14 febbraio 
2000, n. 9 stabilisce: 
�1. � 
istituita l'Avvocatura regionale 
con sede 
centrale 
a L'Aquila e 
sezione 
distaccata a Pescara. 2. La rappresentanza, il 
patrocinio e 
l'assistenza 
in 
giudizio 
della 
Regione, 
salvo 
nelle 
ipotesi 
di 
controversia 
con 
lo 
Stato 
e 
salva la previsione 
di 
cui 
al 
successivo comma 3, sono di 
norma affidati 
all'Avvocatura 
dello Stato. 3. L'Avvocatura regionale 
� 
competente, in via generale, 
per 
i 
giudizi 
in 
caso 
di 
sussistenza, 
anche 
virtuale, 
di 
conflitto 
di 
interessi 
con lo Stato. Essa rappresenta e 
patrocina la Regione 
dinanzi 
agli 
organi 
di 
giurisdizione 
di 
ogni 
ordine 
e 
grado nelle 
fattispecie 
definite, in via 
generale, 
con 
apposito 
atto 
di 
organizzazione 
della 
Giunta 
regionale. 
4. 
Al 
fine 
di 
assicurare 
la tutela legale 
e 
giurisdizionale 
della Regione 
Abruzzo e 
degli 
Enti, organismi, istituti 
e 
strutture 
ad esse 
sottoposte 
o collegate, l'Avvocatura 
regionale 
provvede, 
in 
particolare: 
a) 
ad 
affidare 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
gli 
incarichi 
di 
patrocinio 
e 
rappresentanza 
dell'Amministrazione; 
b) 
alla 
difesa 
in 
giudizio 
dell'Amministrazione 
regionale 
nel 
casi 
di 
cui 
al 
precedente 
comma 3; c) alla formulazione 
di 
pareri 
legali 
richiesti 
dalla Giunta 
regionale, dal 
suo Presidente, dai 
componenti 
la Giunta e 
dalle 
articolazioni 
organizzative 
regionali; 
d) 
allo 
svolgimento 
di 
attivit� 
consultiva 
e 
di 
assistenza 
al 
Direttore 
regionale 
competente 
in ordine 
all'opportunit� o necessit� 
di 
promuovere, resistere 
o abbandonare 
giudizi, conciliare 
transigere 
o concludere 
accordi, 
attuare 
ed 
eseguire 
provvedimenti 
giurisdizionali; 
[�] 
f) 
alla 
predisposizione 
e 
diffusione 
tra 
gli 
organi 
e 
le 
strutture 
della 
Regione 
Abruzzo 
del 
massimario 
delle 
decisioni 
giurisdizionali; 
g) 
all'esazione 
dei 
compensi 
ad essa spettanti; h) ad espletare 
direttamente 
la fase 
istruttoria di 
ogni 
contenzioso, 
prima all'invio dell'avvocatura distrettuale�. 


-la 
Regione 
Lazio, per la 
quale 
l�art. 11-bis, comma 
5, L.R. 18 febbraio 
2002, n. 6 stabilisce: 
�il 
ricorso al 
patrocinio esterno, ivi 
compresa l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
da 
parte 
della 
Regione 
� 
consentito 
in 
caso 
di 
incompatibilit� 
degli 
avvocati 
regionali 
rispetto all'oggetto dell'affare 
da trattare, in caso di 
motivata opportunit� o in caso di 
verificata impossibilit� di 
farvi 
fronte 
con 
le risorse professionali disponibili�; 
-la 
Regione 
Piemonte, ove 
l�art. 1, comma 
1, L.R. 18 aprile 
1989, n. 21 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


cos� 
dispone: 
�La Regione, anche 
a tutela dei 
propri 
diritti 
ed interessi, ove 
si 
verifichi 
l'apertura 
di 
un 
procedimento 
di 
responsabilit� 
civile 
o 
penale 
nei 
confronti 
di 
dipendenti 
o amministratori 
per 
fatti 
o atti 
direttamente 
connessi 
all'espletamento del 
servizio ad all'adempimento dei 
compiti 
d'ufficio, assumer� 
a 
proprio 
carico 
a 
condizione 
che 
non 
sussista 
conflitto 
di 
interessi, 
ogni 
onere 
di 
rappresentanza o difesa sin dall'apertura del 
procedimento, facendo 
assistere 
o rappresentare 
il 
dipendente 
o l'amministratore 
da un legale 
di 
comune 
gradimento. 
Per 
l'esercizio 
della 
difesa 
di 
cui 
sopra, 
la 
Regione, 
ove 
sussistano 
particolari 
ragioni 
di 
opportunit�, 
potr� 
avvalersi 
delle 
prestazioni 
dell'Avvocatura dello Stato�; 


-la 
Regione 
Toscana, ove 
l�art. 3, commi 
1 e 
2, L.R. 2 dicembre 
2005, n. 
63 
dispone: 
�1. 
L'Avvocatura 
regionale 
provvede 
alla 
gestione 
del 
contenzioso, 
compreso quello arbitrale, per 
la tutela dei 
diritti 
e 
degli 
interessi 
della 
Regione 
e 
dei 
soggetti 
di 
cui 
all'articolo 1. 2. il 
ricorso al 
patrocinio esterno, 
ivi 
compresa l'Avvocatura dello Stato, da parte 
della Regione 
e 
degli 
enti 
di 
cui 
all'articolo 
1, 
� 
ammesso 
nei 
soli 
casi 
di 
impossibilit� 
di 
avvalersi 
dei 
professionisti 
appartenenti 
all'Avvocatura regionale, per 
incompatibilit�, carico 
di lavoro o motivata opportunit��. 
Alcune 
regioni, per i 
propri 
enti 
strumentali 
prevedono con legge 
che 
la 
difesa 
di 
un dato ente 
pu� essere 
svolta 
dall�Avvocatura 
dello Stato. Si 
cita 
il 
caso dell�Azienda 
regionale 
per il 
diritto agli 
studi 
superiori, ente 
dipendente 
della 
Emilia-Romagna, per la 
quale 
l�art. 19, comma 
6, L.R. 27 luglio 2007, 


n. 
15 
stabilisce 
che 
�Per 
la 
rappresentanza, 
patrocinio 
e 
assistenza 
in 
giudizio 
l'Azienda 
si 
avvale 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
o 
della 
competente 
struttura 
della Regione Emilia-Romagna�. 
Le 
leggi 
regionali 
delle 
Regioni 
a 
Statuto ordinario da 
ultimo citate 
modalizzano 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato senza 
alcuna 
possibilit� 
di 
innovare 
la 
disciplina 
di 
cui 
all�art. 107, comma 
3, D.P.R. n. 616/1977, atteso 
che 
la 
competenza 
legislativa 
in materia 
spetta 
allo Stato ex art. 117, comma 
2, lettere f), g) ed l) Cost. 


La 
regola 
del 
patrocinio 
facoltativo 
viene 
iterata 
con 
riguardo 
alle 
Regioni 
a Statuto speciale (91), ad eccezione della Sicilia. ossia, con riguardo: 


-alla 
Regione 
Sardegna. All�uopo l�art. 73, comma 
1, D.P.R. 19 giugno 
1979, n. 348 cos� 
dispone: 
�La regione 
pu� avvalersi 
nell'esercizio delle 
funzioni 
amministrative 
proprie 
o 
delegate, 
degli 
uffici 
o 
organi 
tecnici 
anche 
consultivi 
dello Stato. La regione 
pu� inoltre 
avvalersi 
del 
patrocinio, legale 
e 
della consulenza dell'Avvocatura dello Stato, a modifica del 
primo comma 
dell'art. 55 del 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica 19 maggio 1949, n. 
250� 
(92); 
(91) In origine 
le 
Regioni 
a 
Statuto speciale 
godevano del 
patrocinio istituzionale; 
in seguito, all�esito 
di novelle, si � passati al patrocinio facoltativo. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


-alla 
Regione 
Trentino-Alto Adige. L�art. 41 D.P.R. 1 febbraio 1973, n. 
49 dispone: 
�La regione, le 
province, i 
comuni 
e 
gli 
altri 
enti 
locali 
possono 
avvalersi del patrocinio legale dell'Avvocatura dello Stato�; 
-alla 
Regione 
Friuli-Venezia 
Giulia. L�art. 13 D.P.R. 15 gennaio 1987, 
n. 
469 
dispone: 
�Ad 
integrazione 
di 
quanto 
previsto 
dal 
decreto 
del 
Presidente 
della Repubblica 23 gennaio 1965, n. 78, � 
riconosciuta alla regione 
Fr.-V.G. 
la 
facolt� 
di 
avvalersi 
anche 
del 
patrocinio 
legale 
di 
propri 
dipendenti, 
in 
possesso 
dei requisiti di legge, o di liberi professionisti� 
(93); 
-alla 
Regione 
Valle 
d'Aosta. 
L�art. 
59 
L. 
16 
maggio 
1978, 
n. 
196 
dispone: 
�1. 
La 
regione 
Valle 
d'Aosta/Vall�e 
d'Aoste 
pu� 
avvalersi 
del 
patrocinio 
legale 
e 
della 
consulenza 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
o 
di 
liberi 
professionisti, 
nonch� 
di 
propri 
dipendenti 
che 
abbiano i 
requisiti 
di 
legge. 2. Gli 
atti 
giudiziari 
e 
giudiziali 
nei 
confronti 
della 
Regione 
sono 
notificati 
secondo 
il 
codice 
di 
rito�. 


12. (segue) 
Patrocinio facoltativo di enti diversi dalle regioni. 
Riconducibile al delineato modello � il patrocinio 


-delle 
Autorit� 
di 
sistema 
portuale 
(del 
Mare 
Ligure 
occidentale; 
del 
Mare 
Ligure 
orientale; 
del 
Mar Tirreno settentrionale; 
del 
Mar Tirreno centro-settentrionale; 
del 
Mar 
Tirreno 
centrale; 
dei 
Mari 
Tirreno 
meridionale 
e 
Ionio; 
del 
Mare 
di 
Sardegna; 
del 
Mare 
di 
Sicilia 
occidentale; 
del 
Mare 
di 
Sicilia 
orientale; 
del 
Mare 
Adriatico 
meridionale; 
del 
Mare 
Ionio; 
del 
Mare 
Adriatico 
centrale; 
del 
Mare 
Adriatico centro-settentrionale; 
del 
Mare 
Adriatico settentrionale; 
del 
Mare 
Adriatico orientale; 
dello Stretto) giusta 
le 
previsioni 
di 
cui 


(92) L�art. 55 citato cos� dispone 
�Le 
funzioni 
dell'Avvocatura dello Stato nei 
riguardi 
delle 
Amministrazioni 
statali 
sono estese 
all'Amministrazione 
regionale sarda. 
Nei 
confronti 
della suddetta Amministrazione 
si 
applicano le 
disposizioni 
del 
testo unico e 
del 
regolamento 
approvate 
rispettivamente 
con regi 
decreti 
30 ottobre 
1933, nn. 1611 e 
1612, e 
successive 
modificazioni, 
nonch� gli artt. 25 e 44 Codice di procedura civile. 
Le 
disposizioni 
dei 
comma precedenti 
non si 
applicano nei 
giudizi 
in cui 
sono parte 
l'Amministrazione 
dello Stato e le 
Amministrazioni regionali, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. 
Nel 
caso 
di 
litisconsorzio 
passivo, 
qualora 
non 
vi 
sia 
conflitto 
d'interessi 
tra 
lo 
Stato 
e 
la 
Regione, 
questa 
pu� avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato�. 


Il 
primo 
comma 
prevedeva, 
come 
per 
la 
regione 
Sicilia, 
il 
patrocinio 
istituzionale 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato; 
i 
commi 
successivi 
erano dipendente 
e 
conseguenziali 
al 
primo. La 
novella 
ha 
reso facoltativo il 
patrocinio. 


(93) L�art. 1 D.P.R. 23 gennaio 1965, n. 78 recita: 
�Le 
funzioni 
dell'Avvocatura dello Stato nei 
riguardi 
dell'Amministrazione 
statale 
sono estese 
all'Amministrazione 
regionale 
del 
Friuli-Venezia Giulia, anche 
nei 
casi 
di 
amministrazione 
delegata ai 
sensi 
dell'art. 10 dello Statuto. 
Nei 
confronti 
della suddetta Amministrazione 
regionale 
si 
applicano le 
disposizioni 
legislative 
e 
regolamentari 
concernenti la rappresentanza e la difesa dello Stato in giudizio. 
Le 
disposizioni 
dei 
commi 
precedenti 
non si 
applicano nei 
giudizi 
in cui 
sono parte 
l'Amministrazione 
dello Stato e l'Amministrazione regionale, eccettuato il caso di litisconsorzio attivo. 
Nel 
caso 
di 
litisconsorzio 
passivo, 
qualora 
non 
vi 
sia 
conflitto 
di 
interessi 
fra 
lo 
Stato 
e 
la 
Regione, 
questa pu� avvalersi del patrocinio della Avvocatura dello Stato�. 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


all�art. 6, comma 
7, L. 28 gennaio 1994, n. 84 secondo cui: 
�Ferma restando 
la facolt� di 
attribuire 
l'attivit� consultiva in materia legale 
e 
la rappresentanza 
a difesa dell'Autorit� di 
sistema portuale 
dinanzi 
a qualsiasi 
giurisdizione, 
nel 
rispetto 
della 
disciplina 
dell'ordinamento 
forense, 
agli 
avvocati 
dell'ufficio legale 
interno della stessa Autorit� o ad avvocati 
del 
libero foro, 
le 
Autorit� 
di 
sistema 
portuale 
possono 
valersi 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
di Stato� 
(94). 


-dell�ente 
Agenzia 
delle 
entrate-Riscossione. 
Sulla 
materia 
cos� 
recita 
l�art. 1, comma 
8, D.L. 22 ottobre 
2016, n. 193, conv. L. 1 dicembre 
2016, n. 


225: 
�L'ente 
� 
autorizzato ad avvalersi 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello 
Stato ai 
sensi 
dell'articolo 43 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento 
dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, 
fatte 
salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto e 
comunque 
su base 
convenzionale. Lo stesso 
ente 
pu� 
altres� 
avvalersi, 
sulla 
base 
di 
specifici 
criteri 
definiti 
negli 
atti 
di 
carattere 
generale 
deliberati 
ai 
sensi 
del 
comma 
5 
del 
presente 
articolo 
[Il 
comitato 
di 
gestione, 
su 
proposta 
del 
presidente, 
delibera 
le 
modifiche 
allo 
statuto 
e 
gli 
atti 
di 
carattere 
generale 
che 
disciplinano 
l'organizzazione 
e 
il 
funzionamento 
dell'ente, 
i 
bilanci 
preventivi 
e 
consuntivi, 
i 
piani 
aziendali 
e 
le 
spese 
che 
impegnano 
il 
bilancio 
dell'ente 
per 
importi 
superiori 
al 
limite 
fissato 
dallo statuto], di 
avvocati 
del 
libero foro, nel 
rispetto delle 
previsioni 
di 
cui 
agli 
articoli 
4 e 
17 del 
decreto legislativo 18 aprile 
2016, n. 50, ovvero pu� 
avvalersi 
ed essere 
rappresentato, davanti 
al 
tribunale 
e 
al 
giudice 
di 
pace, 
da propri 
dipendenti 
delegati, che 
possono stare 
in giudizio personalmente; 
in ogni 
caso, ove 
vengano in rilievo questioni 
di 
massima o aventi 
notevoli 
riflessi 
economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, pu� assumere 
direttamente 
la trattazione 
della causa. Per 
il 
patrocinio davanti 
alle 
commissioni 
tributarie 
continua 
ad 
applicarsi 
l'articolo 
11, 
comma 
2, 
del 
decreto 
legislativo 
31 dicembre 
1992, n. 546. 
[�]�. L�art. 4-novies 
D.L. 30 aprile 
2019, n. 34, 
conv. L. 28 giugno 2019, n. 58 dispone 
che 
�il 
comma 8 dell'articolo 1 del 
decreto-legge 
22 
ottobre 
2016, 
n. 
193, 
convertito, 
con 
modificazioni, 
dalla 
legge 
1� 
dicembre 
2016, 
n. 
225, 
si 
interpreta 
nel 
senso 
che 
la 
disposizione 
del-
l'articolo 43, quarto comma, del 
testo unico di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
si 
applica 
esclusivamente 
nei 
casi 
in 
cui 
l'Agenzia 
delle 
entrate-
Riscossione, per 
la propria rappresentanza e 
difesa in giudizio, intende 
non avvalersi 
dell'Avvocatura dello Stato nei 
giudizi 
a quest'ultima riservati 
su base 
convenzionale; la medesima disposizione 
non si 
applica nei 
casi 
di 
(94) Tali 
enti 
subentrano alle 
Autorit� 
Portuali, pure 
esse 
beneficiarie 
- ancorch� 
con vicende 
tormentate 
-del 
patrocinio, 
da 
qualificare 
autorizzato, 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato. 
Sul 
patrocinio 
delle 
Autorit� 
Portuali: 
A. 
MEzzoTERo, 
M.V. 
LUMETTI, 
il 
patrocinio 
erariale 
autorizzato: 
� 
organico, 
esclusivo 
e non presuppone alcuna istanza dell�ente all�Avvocatura dello Stato, cit., pp. 59-64. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


indisponibilit� 
della 
stessa 
Avvocatura 
dello 
Stato 
ad 
assumere 
il 
patrocinio�. 


All�evidenza, nonostante 
il 
richiamo operato dal 
sopra 
citato art. 1, comma 
8, 
all�art. 43 R.D. n. 1611/1933, dalla 
complessiva 
disciplina 
emerge 
che 
il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello Stato in favore 
dell�Agenzia 
delle 
Entrate-Riscossione 
� facoltativo; 


-della 
Commissione 
nazionale 
per 
la 
Societ� 
e 
la 
Borsa 
-CoNSoB. 
L�art. 
1, comma 
10, D.L. 8 aprile 
1974, conv. L. 7 giugno 1974, n. 216 recita 
�Per 
la rappresentanza e 
la difesa nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
l'autorit� giudiziaria, 
le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali 
ed 
i 
collegi 
arbitrali, 
la 
Commissione 
pu� avvalersi 
anche 
dell'Avvocatura dello Stato�. 
Il 
patrocinio 
de quo 
� facoltativo, per testuale previsione di legge; 


-delle 
province, 
dei 
comuni, 
dei 
loro 
consorzi 
e 
degli 
altri 
enti 
per 
le 
controversie 
relative 
alle 
funzioni 
delegate 
o subdelegate 
dalle 
Regioni 
a 
statuto 
ordinario. Il 
comma 
6 dell�art. 10 L. n. 103/1979 statuisce 
che 
qualora 
la 
regione 
abbia 
adottato la 
deliberazione 
di 
cui 
al 
primo comma, ossia 
di 
avvali-
mento 
delle 
funzioni 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
l�Avvocatura 
erariale 
assume 
�la 
rappresentanza 
e 
difesa 
delle 
province, 
dei 
comuni, 
dei 
loro 
consorzi 
e 
degli 
altri 
enti 
per 
le 
controversie 
relative 
alle 
funzioni 
delegate 
o 
subdelegate, 
quando questi ne facciano richiesta� 
(95); 


-delle 
province, dei 
comuni, dei 
loro consorzi 
e 
degli 
altri 
enti 
locali 
per 
le 
controversie 
relative 
a 
date 
funzioni 
delegate 
dalla 
Regione 
Friuli-Venezia 
Giulia. All�uopo l�art. 2 D.P.R. n. 78/1965 dispone 
che 
�L'Avvocatura dello 
Stato assume 
la rappresentanza e 
difesa delle 
Province, dei 
Comuni, dei 
loro 
consorzi 
e 
degli 
altri 
enti 
locali 
per 
le 
controversie 
relative 
alle 
funzioni 
delegate 
ai sensi dell'art. 11 dello Statuto�; 
-delle 
province, dei 
comuni 
e 
degli 
altri 
enti 
locali 
della 
Regione 
Tren-
tino-Alto Adige. L�art. 41 D.P.R. n. 49/73 dispone 
che 
�[�] 
le 
province, i 
comuni 
e 
gli 
altri 
enti 
locali 
possono 
avvalersi 
del 
patrocinio 
legale 
dell'Avvocatura dello Stato�. 
13. Patrocinio amministrato. 
� 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
a 
decidere 
di 
volta 
in 
volta 
l�opportunit� 
di 
concedere 
il 
proprio 
patrocinio. 
Ci� 
� 
quanto 
accade 
per 
l�amministratore 
giudiziario 
dei 
beni 
sequestrati 
secondo 
la 
disciplina 
del 
codice 
antimafia 
ove, 
con l�art. 39, D.L.vo 6 settembre 
2011, n. 159 si 
dispone: 
�1. L'Avvocatura 
dello 
Stato 
assume 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
dell'amministratore 
giudiziario 
nelle 
controversie, anche 
in corso, concernenti 
rapporti 
relativi 
a beni 
sequestrati, qualora l'Avvocato generale 
dello Stato ne 
riconosca l'opportunit�. 
1-bis. A 
tal 
fine, dopo che 
il 
giudice 
delegato lo ha autorizzato a stare 
in 


(95) Diversamente 
per A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il 
patrocinio delle 
pubbliche 
amministrazioni, 
cit., p. 33 per i quali il patrocinio de quo 
� istituzionale, obbligatorio. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


giudizio, l'amministratore 
giudiziario inoltra richiesta per 
via telematica all'Avvocatura 
dello Stato. ove 
l'Avvocato generale 
dello Stato non si 
esprima 
entro 
cinque 
giorni, 
il 
giudice 
delegato 
pu� 
autorizzare 
la 
nomina 
di 
un 
libero 
professionista� 
(96). 


14. Patrocinio dei pubblici dipendenti. 
L�Avvocatura 
dello Stato pu� patrocinare, infine, gli 
impiegati 
e 
agenti 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato o delle 
amministrazioni 
o degli 
enti 
di 
cui 
all'art. 43 citati 
nei 
giudizi 
civili 
e 
penali 
che 
li 
interessano per fatti 
e 
cause 
di 
servizio, qualora 
le 
amministrazioni 
o gli 
enti 
ne 
facciano richiesta, e 
l'Avvocato 
generale 
dello 
Stato 
ne 
riconosca 
la 
opportunit� 
(art. 
44 
R.D. 
n. 
1611/1933 
(97)) (98). 

L�art. 45 R.D. n. 1611/1933 precisa 
che 
�Per 
l'esercizio delle 
funzioni 
di 
cui 
ai 
due 
precedenti 
articoli, si 
applica il 
secondo comma dell'art. 1 del 
presente 
testo unico�, sul 
cosiddetto, mandato 
ex 
lege. operano peraltro quelle 
normative 
proprie 
del 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato; 
si 
estendono 
quindi 
le 
norme 
dell�art. 2 R.D. n. 1611/1933 sulla 
rappresentanza 
dei 
funzionari 
e 
dell�art. 3 R.D. n. 1611/1933 sulla 
diretta 
difesa 
dell�amministrazione 
indirizzata dall�Avvocatura dello Stato. 


Lo 
scopo 
della 
normativa 
� 
duplice. 
Da 
un 
lato 
di 
tutelare 
lo 
Stato, 
responsabile 
ex art. 28 Cost., per l�atto illecito del 
dipendente; 
la 
difesa 
dello 
Stato, infatti, potrebbe 
rimanere, di 
fatto, pregiudicata 
dalla 
formazione 
di 
un 
giudicato nei 
confronti 
del 
dipendente 
medesimo; 
dall�altro � 
necessario garantire 
i 
dipendenti 
contro 
azioni 
di 
privati 
aventi 
ad 
oggetto 
un�attivit� 
di 
servizio 
legittima (99). 

Nel 
riconoscere 
l�opportunit� 
della 
difesa, l�Avvocato generale 
valuta 
la 
sussistenza 
delle 
condizioni 
per 
concedere 
il 
patrocinio; 
condizioni 
coincidenti 
-in 
sostanza 
-con 
quelle 
del 
rimborso 
delle 
spese 
legali 
ex 
art. 
18 
D.L. 
25 
marzo 1997, n. 67, conv. L. 23 maggio 1997, n. 135 (100). ossia: a) giudizio 
promosso nei 
confronti 
del 
(e 
non dal) dipendente 
pubblico, nel 
quale 
non � 


(96) Su tale 
figura: 
A. MEzzoTERo, D. RoMEI, il 
patrocinio delle 
pubbliche 
amministrazioni, cit., 
pp. 86-88. 
(97) 
�L'Avvocatura 
dello 
Stato 
assume 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
degli 
impiegati 
e 
agenti 
delle 
Amministrazioni 
dello 
Stato 
o 
delle 
amministrazioni 
o 
degli 
enti 
di 
cui 
all'art. 
43 
nei 
giudizi 
civili 
e 
penali 
che 
li 
interessano per 
fatti 
e 
cause 
di 
servizio, qualora le 
amministrazioni 
o gli 
enti 
ne 
facciano 
richiesta, e l'Avvocato generale dello Stato ne riconosca la opportunit��. 
(98) Sulla 
problematica: 
P. DI 
TARSIA 
DI 
BELMoNTE, La difesa degli 
impiegati 
ed agenti 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato a norma dell�art. 44 r.d. 30 ottobre 
1933, n. 1611, in Rass. Avv. Stato 
1995, 4, 
I, pp. 515-521. 
(99) Cos�: 
A. BRUNI, G. PALATIELLo, La difesa dello Stato nel processo, cit., p. 78. 
(100) Su tali 
aspetti: 
M. GERARDo, il 
rimborso delle 
spese 
di 
patrocinio legale 
nei 
giudizi 
di 
responsabilit� 
nei 
confronti 
di 
dipendenti 
pubblici 
ai 
sensi 
dell�art. 18 del 
D.L. 25 marzo 1997 n. 67 
in 
Rass. Avv. Stato 
2018, 3, pp. 207-236. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


parte 
l�amministrazione 
di 
appartenenza; 
b) il 
titolare 
della 
pretesa 
al 
patrocinio 
deve 
avere 
la 
qualifica 
di 
dipendente 
di 
amministrazione 
statale; 
c) connessione 
dei 
fatti 
contestati 
con 
l'espletamento 
del 
servizio 
o 
con 
l'assolvimento di 
obblighi 
istituzionali; 
d) prognosi 
della 
definizione 
del 
giudizio 
con una sentenza o altro provvedimento che escluda la responsabilit�. 

15. Conclusioni. 
Dalla 
ricostruzione 
operata 
emerge 
la 
complessit� 
della 
normativa 
in 
tema 
di 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato - articolantesi 
in diverse 
tipologie 
con 
difficolt� 
in ordine 
alla 
individuazione 
della 
disciplina 
relativa 
ai 
diversi 
soggetti difesi. 


Emerge 
altres� 
la 
vitalit� 
dell�affidamento 
dei 
patrocini 
all�Avvocatura 
dello Stato - anche 
nell�attuale 
momento storico caratterizzato da 
rapide 
e 
radicali 
trasformazioni 
di 
strutture 
pubbliche 
-funzionale 
alla 
disponibilit� 
di 
una 
difesa 
tecnica 
coesa 
e 
coordinata 
degli 
interessi 
pubblici, nel 
rispetto del 
principio 
di 
economicit� 
dell�azione 
amministrativa 
(considerata 
la 
tendenziale 
gratuit� del patrocinio erariale). 


Va 
rilevato infine 
che 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato in favore 
dello 
Stato 
e 
degli 
enti 
diversi 
dallo 
Stato 
non 
contrasta 
con 
le 
regole 
sulla 
concorrenza 
in materia 
di 
libera 
circolazione 
dei 
servizi. All�evidenza, l'Avvocatura 
dello Stato non � 
ascrivibile 
al 
novero delle 
imprese 
pubbliche 
(neanche 
nell'ambito 
della 
vasta 
accezione 
che 
la 
giurisprudenza 
comunitaria 
attribuisce 
al 
termine), in considerazione 
delle 
evidenti 
ed esclusive 
finalit� 
di 
interesse 
pubblico perseguite 
da 
tale 
organo, dell'assenza 
di 
scopo di 
lucro 
nell'esercizio della 
relativa 
attivit� 
e 
della 
destinazione 
esclusiva 
dei 
relativi 
servizi 
in favore 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato (ovvero, in favore 
di 
Amministrazioni 
pubbliche 
non statali 
e 
di 
enti 
sovvenzionati); 
sicch� 
la 
relativa 
attivit� 
non 
pu� 
essere 
in 
alcun 
modo 
valutata 
alla 
luce 
dei 
principi 
e 
delle 
previsioni 
di 
diritto comunitario in tema 
di 
libera 
circolazione 
dei 
servizi 
o in 
tema di tutela della concorrenza nel mercato interno (101). 


(101) In tali termini: Cons. Stato, 22 aprile 2008, n. 1852. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


Avvocatura 
Generaledello 
Stato 


CIrColAre 
n. 48/2019 
oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione 
Teatro la Fenice 
e 
l'Avvocatura 
Distrettuale dello Stato di Venezia. 

Si 
comunica 
che 
con protocollo d'intesa 
sottoscritto in data 
5 dicembre 
2019 tra 
l'Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Venezia 
e 
la 
Fondazione 
Teatro 
La 
Fenice 
di 
Venezia, 
che 
si 
acclude 
alla 
presente, 
sono 
state 
definite 
le 
modalit� 
di 
esplicazione 
del 
patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato in favore 
della Fondazione stessa. 


L' 
AVVoCATo GENERALE 
Gabriella Palmieri Sandulli 


PRoToCollo Di inTeSA 


TRA 
lA 
FonDAzione TeATRo 
lA 
FeniCe Di 
VeneziA, in persona 
del 
Sovrintendete 
Dott. Fortunato 
ortombina 


l'AVVoCATuRA 
DiSTReTTuAle 
Dello 
STATo 
Di 
VeneziA, 
in 
persona 
dell'Avvocato 
Distrettuale 
dello Stato, Avv. Stefano Maria Cerillo 


PRemeSSo 


-che 
la 
Fondazione 
Teatro 
La 
Fenice 
di 
Venezia, 
(di 
seguito 
denominata 
solo 
"Fondazione") 
ai 
sensi 
dell'art. 1, comma 
4, del 
D.L. n. 345/2000, conv. in Legge 
n. 6/2001, e 
dell'art. 43 


R.D. 
n. 
1611/1933 
pu� 
avvalersi 
della 
consulenza 
e 
del 
patrocinio 
legale 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
(di 
seguito 
denominata 
solo 
"Avvocatura"), 
e 
che 
detto 
patrocinio 
� 
stato 
in 
anni 
risalenti 
gi� 
saltuariamente 
prestato 
con 
reciproca 
soddisfazione 
delle 
parti 
firmatarie 
del 
presente 
protocollo; 
-che 
la 
caratteristica 
del 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato, 
anche 
nella 
forma 
facoltativa 
di 
cui 
al 
citato 
art. 
43 
del 
R.D. 
1611/1933, 
� 
sempre 
stata 
quella 
di 
essere 
organico 
ed 
esclusivo 
come 
espressamente 
previsto dal 
terzo comma 
del 
citato art. 43, con conseguente 
necessit� 
che 
le 
ipotesi 
di 
non utilizzo dello stesso siano del 
tutto residuali 
e 
possibilmente 
concordate 
con la 
stessa 
Avvocatura 
e 
supportate 
da 
motivata 
delibera 
dei 
propri 
organi 
deliberativi 
soggette 
alla verifica degli organi di controllo; 
-che 
in tal 
senso la 
giurisprudenza 
si 
� 
pi� volte 
pronunziata 
e 
di 
recente 
anche 
specificamente 
in relazione 
a 
Fondazioni 
Lirico Sinfoniche 
con una 
decisione 
nella 
quale 
� 
stato ribadito 
tale 
imprescindibile 
assetto 
del 
patrocinio 
come 
defin�to 
dal 
combinato 
disposto 
delle 
norme dianzi richiamate (cfr. Cass. Sez. lavoro, 30118/2018); 
-che, a 
tal 
riguardo, ai 
sensi 
dell�art. 43, comma 
4, R.D. n. 1611/1933, � 
stata 
gi� 
ritenuta 
l�ammissibilit� 
e 
legittimit� 
(gi� 
espressa, riguardo alle 
Fondazioni 
lirico-sinfoniche, dal 
Comitato 
Consultivo 
dell'Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
nel 
parere 
19/7/2012 
e 
nel 
parere 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


26/6/2015) dell'utilizzo dello strumento convenzionale 
per poter disciplinare 
concordemente 
non solo le 
modalit� 
di 
prestazione 
del 
predetto patrocinio, ma 
eventualmente 
anche 
in casi 
in cui, la 
stessa 
Fondazione 
- previa 
delibera 
ad hoc 
del 
Consiglio di 
Indirizzo - possa 
prevedere, 
in limitata 
deroga 
al 
carattere 
generale 
ed esclusivo del 
patrocinio dell�Avvocatura, che 
specifiche 
controversie 
in ragione 
della 
loro natura 
seriale 
e/o modesta 
rilevanza, possano essere 
affidate ad avvocati del libero foro; 


-che 
il 
predetto strumento convenzionale 
appare 
anche 
il 
pi� idoneo, anche 
in ragione 
del 
rilevante 
carico di 
lavoro che 
grava 
in via 
generale 
sull�Avvvocatura 
dello Stato rispetto al 
numero degli 
avvocati 
in servizio, e 
della 
correlata 
necessit� 
di 
far fronte 
a 
moltelici 
e 
contestuali 
incombenti 
processuali 
dinanzi 
a 
tutte 
le 
Autorit� 
Giurisdizionali, in sede 
civile, penale 
ed 
amministrativa, 
ad 
assicurare 
una 
pi� 
organica 
definizione 
delle 
modalit� 
di 
collaborazione 
in ambito legale tra i due istituti. 
Tutto quanto fin qui 
premesso, che 
costituisce 
parte 
integrante 
anche 
della 
parte 
dispositiva 
del 
presente 
atto, tra 
la 
Fondazione 
Teatro La 
Fenice 
di 
Venezia 
e 
l'Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Venezia 


si conviene quanto segue 


A) Attivit� Consultiva 


1) 
La 
Fondazione 
pu� 
ricorrere 
ai 
sensi 
dell'art. 
47 
del 
R.D. 
1611/1933 
all�attivit� 
consultiva 
dell'Avvocatura 
in 
merito 
a 
questioni 
giuridiche 
particolari 
o 
interpretative 
di 
carattere 
generale 
relative 
ad ogni 
ambito della 
propria 
attivit� 
istituzionale 
ovvero anche 
in relazione 
a 
vertenze 
potenziali 
o gi� 
in atto, precisando nella 
richiesta 
anche 
il 
relativo grado 
di 
urgenza 
della 
consultazione 
e 
corredando 
la 
stessa 
della 
necessaria 
documentazione 
atta ad evidenziare la fattispecie oggetto del quesito. 


2) Considerato che 
l'efficacia 
dell'attivit� 
consultiva 
� 
direttamente 
correlata 
alla 
tempestiva 
acquisizione 
dei 
chiesti 
pareri, 
l'Avvocatura 
si 
impegna 
a 
rendere 
la 
richiesta 
consultazione 
con tempestivit� 
e, comunque, nel 
rispetto dei 
termini 
eventualmente 
indicati 
come 
imposti 
dai 
vari 
procedimenti 
amministrativi 
in relazione 
ai 
quali 
la 
consulenza 
� 
richiesta. 


B) Assistenza e rappresentanza in giudizio 


1) L'Avvocatura 
ai 
sensi 
dell�art. 43, 1 comma 
del 
R.D. 1611/1933 fornisce 
il 
proprio patrocinio 
in tutte 
le 
fasi 
di 
merito dei 
contenziosi 
davanti 
al 
Giudice 
ordinario, anche 
in sede 
esecutiva, al 
fine 
di 
assicurare, nel 
modo migliore, la 
piena 
tutela 
degli 
interessi 
pubblici 
di 
competenza 
della 
Fondazione, con esclusione 
dei 
casi 
in cui 
nella 
vertenza 
vi 
sia 
un 
conflitto di 
interessi 
con Amministrazioni 
dello Stato soggette 
al 
patrocinio obbligatorio 
ex art. 1 del 
R.D. 1611/1933. L'eventuale 
fase 
di 
giudizio in sede 
di 
legittimit� 
sar� 
assicurata 
dall'Avvocatura 
Generale 
dello Stato ex art. 9, 1 e 
2 comma, della 
legge 
103/1979. 


2) Sempre 
in applicazione 
della 
stessa 
norma, nei 
giudizi 
davanti 
al 
giudice 
Amministrativo 
l'Avvocatura 
distrettuale 
curer� 
la 
trattazione 
davanti 
al 
Tribunale 
Amministrativo regionale 
del 
Veneto mentre 
l'Avvocatura 
Generale 
dello Stato tratter� 
il 
contenzioso davanti 
al Consiglio di Stato. 


3) 
Previo 
parere 
positivo 
del 
Comitato 
Consultivo 
dell�Avvocatura 
Generale 
su 
richiesta 
dell�Avvocato Distrettuale, ex art. 9 comma 
3, della 
predetta 
disposizione 
la 
trattazione 
dei 
ricorso per Cassazione 
e 
davanti 
al 
Consiglio di 
Stato pu� essere 
anche 
affidata 
al



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


l'avvocato dello Stato in servizio nella 
sede 
distrettuale 
che 
ha 
seguito la 
causa 
in primo 
grado e, in tale 
ipotesi, le 
spese 
d� 
missione 
del 
predetto per la 
trattazione 
delle 
cause 
davanti 
alle magistrature superiori sono a carico dell'Ente patrocinato. 


4) 
ove 
un 
atto 
introduttivo 
del 
giudizio 
venga 
notificato 
direttamente 
alla 
Fondazione, 
la 
stessa 
provvede 
ad 
interessare 
l�Avvocatttra 
con 
la 
massima 
sollecitudine, 
anche 
nell'ipotesi 
in 
cui 
non 
sia 
ancora 
in 
grado 
di 
fornire 
una 
completa 
informazione 
e 
documentazione 
in merito alla 
vertenza 
per cui 
� 
causa. Tale 
completa 
e 
documentata 
relazione 
sui 
fatti 
oggetto 
di 
causa 
e 
sulle 
questioni 
di 
diritto 
controverse, 
quale 
necessario 
supporto 
per 
l�efficace 
difesa 
delle 
ragioni 
della 
stessa 
Fondazione, dovr� 
essere 
comunque 
rimessa 
all'Avvocatura 
nel 
pi� 
beve 
tempo 
possibile 
e 
comunque 
non 
oltre 
i 
dieci 
giorni 
precedenti 
la scadenza del primo termine processuale. 


5) 
Al 
fine 
di 
rendere 
praticabile, operativamente, un percorso di 
immediata 
� 
diretta 
comunicazione, 
anche 
informale, in sede 
di 
richiesta 
verr� 
precisato il 
nominativo del 
funzionario 
responsabile 
del 
procedimento, con le 
modalit�, per la 
sua 
immediata 
reperibilit� 
(telefono, fax, e-mail); 
analogamente 
l�Avvocatura 
provveder� 
a 
segnalare 
alla 
struttura 
richiedente 
il 
nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare 
e 
le 
suindicate 
modalit� 
di 
immediata 
reperibilit�. 
Qualora 
gli 
atti 
introduttivi 
del 
giudizio, 
o 
di 
un 
grado 
di 
giudizio, 
vengano notificati 
all'Avvocatura, sono da 
quest'ultinia 
prontamente 
inviati 
alla 
Fondazione 
con ogni relativa occorrenda richiesta istruttoria. 


6) 
L�Avvocatura 
provvede 
a 
tenere 
informata 
la 
Fondazione 
dei 
significativi 
sviluppi 
delle 
controversie 
in corso dalla 
stessa 
curate, anche 
con l�eventuale 
invio di 
ogni 
atto o documento 
proprio 
o 
delle 
controparti 
che 
venga 
ritenuto 
necessario 
sottoporre 
all�esame 
dello 
stesso Ente 
patrocinato, dando comunque 
pronta 
comunicazione 
dell�esito del 
giudizio 
con la 
trasmissione, di 
copia 
della 
decisione, in particolare 
se 
notificata. ove, si 
tratti 
d� 
pronuncia 
sfavorevole 
per la 
Fondazione 
suscettibile 
di 
gravame, l'Avvocatura 
render� 
tempestivamente 
il 
proprio parere 
in ordine 
alle 
possibilit� 
di 
utile 
impugnabilit� 
della 
medesima. 


7) 
A 
richiesta 
della 
Fondazione, l'Avvocatura 
pu� assumere, ai 
sensi 
dell'art. 44 del 
R.D. n. 
1611 
del 
1933, 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
di 
dipendenti 
della 
stessa 
Fondazione 
nei 
giudizi 
civili 
e 
penali 
che 
li 
interessano 
per 
fatti 
e 
cause 
di 
servizio. 
In 
tal 
caso 
la 
richiesta 
del 
dipendente 
dovr� 
essere 
inviata 
all'Avvocato Generale 
direttamente 
o per il 
tramite 
dell'Avvocatura 
Distrettuale, 
unitamente 
ad 
una 
propria 
determinazione 
nella 
quale 
venga 
esclusa, nella 
posizione 
del 
dipendente, l'esistenza 
di 
ogni 
profilo di 
conflitto di 
interesse 
con lo stesso Ente nella specifica vertenza. 


8) 
L'Avvocatura, in applicazione 
dell'art. 21, terzo comma 
come 
modificato dall'art. 9 del 
decreto 
legge 
140/2014, 
provvede 
al 
diretto 
recupero 
nei 
confronti 
delle 
controparti 
delle 
competenze 
ed onorari 
di 
giudizio, posti 
a 
loro carico per effetto di 
sentenza, ordinanza, 
rinuncia 
o 
transazione 
ai 
fini 
dell'acquisizione 
al 
bilancio 
dello 
Stato 
per 
le 
finalit� 
ivi 
prescritte. 
. 


9) 
Il 
patrocinio della 
Fondazione, compatibilmente 
con le 
esigenze 
d� 
servizio, sar� 
prevalentemente 
affidato a 
due 
avvocati 
dello Stato in servizio che 
verranno indicati 
dall'Avvocato 
Distrettuale 
con successiva 
nota; 
i 
suddetti 
avvocati 
assicureranno l'espletamento 
di 
tutti 
gli 
incombenti 
necessari 
ed opportuni 
in sede 
contenziosa 
e 
consultiva 
e 
potranno 
essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno. 


10) 
Restano 
escluse 
dal 
patrocinio 
ex 
lege 
dell'Avvocatura 
le 
controversie 
di 
natura 
tributaria 
instaurate, 
o 
da 
instaurare, 
dinanzi 
alle 
Commissioni 
Tributarie 
provinciali 
e 
regionali 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


nelle 
quali 
siano ravvisabili 
conflitti 
anche 
virtuali 
di 
interessi 
fra 
le 
posizioni 
della 
Fondazione 
e 
gli 
Uffici 
Finanziari 
tutelati 
e 
rappresentati 
ex 
officio 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato; 
per tali 
controversie 
la 
Fondazione 
si 
riserva 
di 
individuare, sulla 
base 
di 
un rapporto 
fiduciario, 
avvocati 
del 
libero 
foro 
cui 
affidare 
la 
rappresentanza 
processuale 
e 
l�assistenza 
necessaria alla difesa dei propri interessi. 


11) Le 
parti 
concordano altres� 
che, in casi 
speciali 
e 
previa 
apposita 
e 
motivata 
delibera 
del 
Consiglio di 
Indirizzo della 
Fondazione, possano essere 
affidate 
ad avvocati 
del 
libero 
foro cause 
promosse 
o da 
promuovere, nei 
vari 
gradi 
di 
giudizi, dinanzi 
al 
Giudice 
ordinario 
in materia 
di 
lavoro, previdenza 
e 
assistenza, con esclusione 
di 
quelle 
di 
notevole 
rilevanza 
generale 
ed aventi 
considerevoli 
riflessi 
sugli 
assetti 
organizzativi 
e 
finanziari 
della 
Fondazione 
(che, 
saranno 
individuate 
dalle 
parti 
d'intesa 
fra 
loro, 
anche 
in 
occasione 
degli incontri di cui al successivo punto 13). 


12) Restano escluse 
dalla 
deroga 
al 
patrocinio dell�Avvocatura 
tutte 
le 
controversie 
di 
competenza 
dei 
Tribunali 
Amministrativi 
Regionali 
e 
quelle 
dinanzi 
alle 
Magistrature 
Superiori 
ed alle 
Corti 
internazionali, ad eccezione 
di 
quelle 
dinanzi 
alla 
Corte 
di 
Cassazione 
relative 
ai 
procedimenti 
affidati 
ad 
avvocati 
del 
libero 
foro 
ai 
sensi 
del 
precedente 
punto, 
salvo 
diverso 
accordo 
fra 
la 
Fondazione 
e 
l'Avvocatura. 
La 
stessa 
disciplina 
sul 
patrocinio 
trover� 
applicazione 
anche 
nelle 
fasi 
pre-contenziose, di 
negoziazione 
assistita 
e 
conciliative 
previste 
dalla 
legge 
nelle 
rispettive 
materie 
precisandosi 
che 
in tale 
fase 
l'Avvocatura 
eserciter� 
attivit� 
prevalentemente 
consultiva 
in 
merito 
alla 
possibilit� 
di 
conciliazione della lite in tali ambiti. 


13) 
L'Avvocatura 
e 
la 
Fondazione 
si 
impegnano 
a 
segnalare 
reciprocamente 
tutte 
le 
difficolt� 
operative 
eventualmente 
insorte 
nella 
gestione 
dei 
rapporti 
oggetto 
del 
presente 
protocollo. 
Allo scopo di 
provvedere 
- nello spirito della 
migliore 
collaborazione 
- al 
superaniento 
delle 
stesse; 
saranno 
anche 
concordate 
riunioni 
periodiche 
e, 
comunque, 
ogni 
qual 
volta 
se 
ne 
presenti 
la 
necessit�, 
al 
fine 
di 
affrontare 
per 
le 
vie 
brevi 
le 
problematiche 
connesse 
e 
conseguenti 
alla 
corretta 
gestione 
dell'attivit� 
amministrativa 
della 
Fondazione 
e 
del contenzioso in atto o in formazione. 


14) Il 
presente 
protocollo ha 
durata 
illimitata 
e 
potr� 
essere 
in ogni 
momento modificato e 
integrato 
d'intesa 
fra 
le 
parti; 
potr� 
essere 
risolto da 
entrambe 
le 
parti, con le 
conseguenze 
di 
legge, con preavviso formale 
di 
tre 
mesi 
o per intervenuta 
diversa 
disciplina 
normativa. 


Venezia, 05 dicembre 2019 


Avvocatura Distrettuale dello Stato 
l�Avvocato Distrettuale dello Stato 
Avv. Stefano maria Cerillo 

Fondazione 
Teatro la Fenice di 
Venezia 
il Sovrintendente 
Dott. Fortunato ortombina 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


CIrColAre 
n. 49/2019 
oggetto: Protocollo d'intesa tra la Cassa depositi 
e 
prestiti 
S.p.A. e 
l'Avvocatura 
Generale dello Stato. 

Si 
comunica 
che 
con protocollo d'intesa 
sottoscritto in data 
5 dicembre 
2019 
tra 
l'Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
e 
la 
Cassa 
depositi 
e 
prestiti 
S.p.A., 
che 
si 
acclude 
alla 
presente, sono state 
definite 
le 
modalit� 
di 
esplicazione 
del 
patrocinio dell'Avvocatura dello Stato in favore della Cassa stessa. 


L' 
AVVoCATo GENERALE 
Gabriella Palmieri Sandulli 


PRoToCollo D'inTeSA 
tra 
l'Avvocatura Generale dello Stato e Cassa depositi e prestiti S.p.A. 


CoNSIDERATo 
che 
l'art. 5, comma 
15, del 
d.l. 30 settembre 
2003, n. 269, prevede, con riferimento 
a 
Cassa 
depositi 
e 
prestiti 
S.p.A. (di 
seguito, "CDP"), che 
"la gestione 
separata di 
cui 
al 
comma 8 [del 
medesimo decreto] pu� avvalersi 
dell'Avvocatura dello Stato, ai 
sensi 
del-
l'articolo 
43 
del 
testo 
unico 
delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio dello Stato e 
sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di 
cui 
al 
regio decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
e 
successive 
modificazioni" 
(di 
seguito, 
il 
"Patrocinio 
per 
la 
Gestione 
Separata"). 
CoNSIDERATo 
che 
il 
Patrocinio per la 
Gestione 
Separata 
configura 
un'ipotesi 
speciale 
di 
patrocinio 
facoltativo dell'Avvocatura 
dello Stato (di 
seguito, l'"Avvocatura"), attese 
le 
peculiarit� 
del regime giuridico applicabile a CDP. 
CoNSIDERATo 
che, ai 
sensi 
dell'art. 4, comma 
3, del 
d.m. 5 dicembre 
2003, con riferimento ai 
rapporti 
giuridici 
c.d. "trasferiti" 
da 
CDP 
al 
Ministero dell'Economia 
e 
delle 
Finanze 
(di 
seguito, 
"MEF") 
cos� 
come 
identificati 
dall'art. 
3, 
comma 
4, 
del 
d.m. 
5 
dicembre 
2003, 
CDP 
rappresenta 
a 
tutti 
gli 
effetti, anche 
in giudizio, detto Ministero, e 
che, in relazione 
a 
tali 
rapporti, 
"per 
la rappresentanza in giudizio del 
ministero dell'economia e 
delle 
finanze, la CDP 


S.p.A. � 
tenuta ad avvalersi 
dell'Avvocatura dello Stato" 
(di 
seguito, il 
"Patrocinio per i 
Rapporti 
Trasferiti"). 
CoNSIDERATo 
che 
il 
Piano 
Industriale 
del 
Gruppo 
CDP 
approvato 
per 
gli 
anni 
2019-2021 
prevede 
- nel 
quadro di 
una 
significativa 
estensione 
delle 
attivit� 
del 
Gruppo sia 
in favore 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni, 
sia 
in 
favore 
delle 
imprese 
-un 
supporto 
finanziario 
sempre 
maggiore 
alle 
piccole 
e 
medie 
imprese, 
anche 
nei 
processi 
di 
espansione 
sui 
mercati 
internazionali, 
e 
che 
tale 
espansione 
comporter� 
un incremento esponenziale 
delle 
correlate 
attivit� 
di 
contenzioso, 
con particolare 
riferimento all'esercizio delle 
azioni 
esecutive 
e 
al 
recupero crediti, 
a volte anche fuori dal territorio nazionale. 
CoNSIDERATo 
che, 
visto 
quanto 
sopra 
e 
per 
ragioni 
di 
efficienza, 
efficacia 
e 
coerenza 
del-
l'azione 
amministrativa, si 
rende 
opportuno disciplinare 
le 
modalit� 
di 
cooperazione 
tra 
CDP 
e 
l'Avvocatura, stabilendo, in modo certo e 
completo, gli 
ambiti 
di 
attivit� 
giudiziale 
e 
stragiudiziale 
ricompresi nel Patrocinio per la Gestione Separata. 

RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


CoNSIDERATo 
che, 
in 
tale 
prospettiva, 
� 
stata 
avviata 
tra 
CDP 
e 
l'Avvocatura 
un'interlocuzione 
all'esito della 
quale 
si 
� 
convenuto sull'opportunit� 
di 
definire 
in via 
generale 
e 
in termini 
tipologici, 
anzich� caso per caso, tali ambiti di attivit�. 
CoNSIDERATo 
che 
la 
definizione 
dell'ambito 
oggettivo 
del 
Patrocinio 
per 
la 
Gestione 
Separata 
non 
pu� 
non 
tenere 
conto 
anche 
delle 
esigenze 
operative 
dell'Avvocatura 
stessa 
e, 
in 
tale 
contesto, 
delle 
contingenze 
che 
la 
riguardano, dovendosi 
privilegiare, da 
parte 
dell'Avvocatura, 
l'attivit� 
istituzionale 
pi� propriamente 
professionale 
e 
di 
maggiore 
rilevanza, che 
non comprende 
attivit� 
giudiziali 
e 
stragiudiziali 
di 
qualit� 
sostanzialmente 
ripetitiva 
ed esecutiva, a 
volte da svolgersi anche al di fuori del territorio nazionale. 
Tutto ci� premesso e considerato 


tra Cassa depositi e prestiti S.p.A. e l'Avvocatura Generale dello Stato 
si conviene quanto segue 


Articolo i 
(Deroghe al Patrocinio per la Gestione Separata) 


1.1 Il 
Patrocinio per la 
Gestione 
Separata 
� 
derogato nei 
seguenti 
casi, individuati 
in via 
generale 
e 
preventiva 
anche 
ai 
sensi 
dell'art. 
43, 
comma 
4, 
del 
R.D. 
n. 
1611/1933, 
in 
ragione 
delle caratteristiche tipologiche dei procedimenti: 
a) procedimenti 
di 
recupero crediti, inclusi 
i 
procedimenti 
in sede 
e 
materia 
fallimentare 
e i procedimenti esecutivi; 
b) procedimenti davanti ai Giudici penali; 
c) procedimenti davanti ai Giudici del lavoro; 
d) procedimenti davanti ai Giudici tributari; 
e) procedimenti per l'esecuzione delle sentenze della Corte dei Conti. 
1.2 Il 
Patrocinio 
per 
la 
Gestione 
Separata 
� 
inoltre 
derogato, 
anche 
ai 
sensi 
dell'art. 
43, 
comma 
3, 
del 
R.D. 
1611/1933, 
nel 
caso 
in 
cui 
si 
configuri, 
nella 
specifica 
controversia, 
un 
conflitto 
di 
interessi 
dell'Avvocatura, 
come 
nel 
caso 
in 
cui, 
a 
titolo 
meramente 
esemplificativo, 
l'incarico 
debba 
essere 
affidato 
nell'ambito 
di 
una 
controversia 
in 
cui 
l'Avvocatura 
gi� 
sia 
stata 
incaricata 
del 
patrocinio 
dello 
Stato 
o 
di 
altri 
Enti 
Pubblici 
e 
appaia 
opportuna 
una 
differenziazione 
delle 
difese. 
In 
tal 
caso, 
l'Avvocatura 
segnaler� 
tempestivamente 
la 
circostanza 
al 
fine 
di 
consentire 
a 
CDP 
di 
provvedere 
alla 
difesa 
in 
giudizio 
attraverso 
avvocati 
del 
libero 
foro. 
Anche 
CDP 
potr� 
segnalare 
all'Avvocatura 
eventuali 
casi 
in 
cui 
ravvisi 
situazioni 
di 
conflitto 
di 
interessi 
che 
ostano 
all'assunzione 
del 
patrocinio 
da 
parte 
dell'Avvocatura. 
1.3 
CDP 
e 
l'Avvocatura, 
inoltre, 
potranno 
concordare 
eventuali 
casi 
speciali, 
ulteriori 
rispetto 
a 
quelli 
di 
cui 
ai 
precedenti 
paragrafi, nei 
quali 
sia 
opportuno derogare 
al 
Patrocinio per 
la Gestione Separata, ai sensi dell'art. 43, comma 4, del R.D. n. 1611/1933. 
Articolo 2 
(Attivit� di rappresentanza e assistenza in giudizio) 


2.1 Con riferimento sia al Patrocinio per la Gestione Separata, sia al Patrocinio per i Rapporti 
Trasferiti, 
CDP 
provvede 
ad 
investire 
l'Avvocatura 
delle 
richieste 
di 
patrocinio 
con 
il 
pi� 
ampio 
margine 
rispetto 
alle 
scadenze 
processuali, 
fornendo 
tutti 
gli 
opportuni 
elementi 
istruttori. 
In 
sede 
di 
richiesta 
verr� 
precisato 
il 
nominativo 
dell'avvocato 
di 
CDP 
incaricato 
dell'istruttoria, 
con 
le 
modalit� 
per 
la 
sua 
immediata 
reperibilit� 
(telefono 
e 
posta 
elettronica); 
analogamente 
l'Avvocatura 
provveder� 
a 
segnalare 
il 
nominativo 
dell'avvocato 
incaricato 
ed 
i 
relativi 
recapiti. 
ogni 
modifica 
dei 
predetti 
recapiti 
va 
tempestivamente 
comunicata. 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 
63 


2.2 Qualora 
l'atto introduttivo del 
giudizio, ovvero atti 
successivi, vengano notificati 
esclusivamente 
all'Avvocatura, questa 
ne 
dar� 
immediata 
comunicazione 
a 
CDP 
per i 
seguiti 
di 
competenza. 
In 
particolare, 
l'Avvocatura 
trasmetter� 
prontamente 
l'atto 
introduttivo 
della 
controversia 
con 
i 
relativi 
allegati 
(ove 
disponibili), 
e 
comunicher� 
all'incaricato 
dell'istruttoria 
per 
CDP 
gli 
elementi 
identificativi 
della 
controversia 
(es. 
Ruolo 
Generale) 
e 
tutte 
le 
scadenze 
processuali 
(per il 
deposito di 
documenti 
e 
memorie), al 
fine 
di 
consentire 
alle 
strutture 
interne 
di 
CDP 
un tempestivo coordinamento, funzionale 
al 
reperimento 
della documentazione e alla predisposizione delle note tecniche difensive. 
Articolo 3 
(Informazioni da parte dell'Avvocatura) 


3.1 
L'Avvocatura 
informa 
CDP 
dei 
significativi 
sviluppi 
delle 
controversie 
in 
corso 
dalla 
stessa 
curate, 
assicurando 
il 
tempestivo 
invio 
degli 
atti 
difensivi 
propri 
e 
delle 
controparti, 
dando 
pronta 
comunicazione 
dell'esito 
dei 
giudizi 
e 
trasmettendo, 
su 
richiesta 
di 
CDP, 
informative 
periodiche 
sul 
rischio 
di 
soccombenza 
e 
sulle 
perdite 
potenzialmente 
derivanti 
dai 
contenziosi, 
tali 
da 
consentire 
a 
CDP 
l'adempimento 
degli 
obblighi 
di 
legge 
in 
materia 
di 
informative 
di 
bilancio e 
di 
vigilanza. In caso di 
pronunce 
giudiziali 
sfavorevoli 
per 
CDP 
l'Avvocatura 
rende 
tempestivamente 
il 
proprio parere 
in ordine 
alla 
impugnabilit� 
della decisione stessa. 
Articolo 4 
(Attivit� consultiva) 


4.1 CDP 
pu� proporre 
all'Avvocatura 
quesiti 
e 
richieste 
di 
pareri 
in ordine 
a 
questioni 
di 
carattere 
generale 
o di 
particolare 
rilevanza. Considerato che 
l'efficacia 
dell'attivit� 
consultiva 
� 
direttamente 
correlata 
alla 
tempestiva 
acquisizione 
dei 
richiesti 
pareri, 
l'Avvocatura 
provvede 
a 
corrispondere 
con tempestivit� 
alle 
relative 
richieste, e 
comunque 
nei 
termini 
imposti dai procedimenti interessati. 
Articolo 5 
(Incontri periodici) 


5.1 L'Avvocatura 
e 
CDP 
si 
impegnano a 
fissare 
riunioni 
periodiche 
per l'esame 
del 
contenzioso 
concernente 
le 
pi� diffuse 
e 
rilevanti 
questioni 
controverse, al 
fine 
di 
definire, congiuntamente 
e uniformemente, le principali linee di condotta giudiziale e stragiudiziale. 
Articolo 6 
(Determinazioni degli organi competenti) 


6.1 In conformit� 
a 
quanto previsto dall�art. 43, comma 
4, del 
R.D. n. 1611/1933 in materia 
di 
deroghe 
al 
patrocinio dell'Avvocatura, il 
presente 
Protocollo d'intesa 
� 
stato approvato 
dal 
Consiglio 
di 
Amministrazione 
di 
CDP 
con 
delibera 
del 
24 
ottobre 
2019, 
previo 
parere 
positivo del Collegio Sindacale di CDP. 
6.2 
ogni 
eventuale 
integrazione 
o modifica 
del 
presente 
Protocollo d'intesa 
dovr� 
essere 
approvata 
per iscritto, previa determinazione dei suddetti organi. 
Roma, 5 dicembre 2019 


Per Cassa depositi e prestiti S.p.A. 
Per l'Avvocatura Generale dello Stato 
l'Amministratore Delegato 
l'Avvocato Generale 
Dott. Fabrizio Palermo 
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


CIrColAre 
n. 3/2020 
oggetto: 
Protocollo 
d'intesa 
tra 
la 
Fondazione 
Teatro 
regio 
di 
Torino 
e 
l'Avvocatura 
Distrettuale dello Stato di Torino. 

Si 
comunica 
che 
con protocollo d'intesa 
sottoscritto in data 
20 dicembre 
2019 
tra 
l'Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Torino 
e 
la 
Fondazione 
Teatro 
Regio di 
Torino, che 
si 
acclude 
alla 
presente, sono state 
definite 
le 
modalit� 
di 
esplicazione 
del 
patrocinio dell'Avvocatura 
dello Stato in favore 
della 
Fondazione 
stessa. 


L' 
AVVoCATo GENERALE 
Gabriella Palmieri Sandulli 


PRoToCoLLo D�INTESA 
Tra 
FoNDAzIoNE 
TEATRo REGIo DI ToRINo, con sede legale 
in Torino, Piazza Castello, 215, in persona del Sovrintendente 
e 
AVVoCATURA DISTRETTUALE DELLo STATo DI ToRINo, con sede in Torino, 
Via 
Arsenale, 21, in persona dell'Avvocato distrettuale dello Stato 


PREMESSo 


- 
che 
la 
Fondazione 
Teatro Regio di 
Torino (di 
seguito denominata 
solo "Fondazione") pu� 
avvalersi 
secondo 
il 
proprio 
Statuto 
della 
consulenza 
e 
del 
patrocinio 
legale 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato 
(di 
seguito 
denominata 
solo 
"Avvocatura"), 
ai 
sensi 
dell'art. 
1, 
comma 
3, 
del 
D.L. n. 345/2000, conv. in Legge n. 6/2001; 
- 
considerato che, come 
precisato dalla 
Suprema 
Corte 
di 
Cassazione 
nella 
recente 
sentenza 
n. 
30118 
del 
21 
novembre 
2018, 
la 
sopra 
indicata 
disposizione 
legislativa 
configura 
un'ipotesi 
di 
patrocinio c.d. autorizzato, disciplinato dall'art. 43 R.D. 1611/1933, nel 
senso che 
la 
rappresentanza 
e 
difesa 
della 
Fondazione 
sono assunte 
dall'Avvocatura 
"in via 
organica 
ed 
esclusiva", salvo le deroghe ivi espressamente e tassativamente previste; 
tra la Fondazione 
Teatro Regio di 
Torino e l'Avvocatura distrettuale dello Stato di 
Torino 


SI CoNVIENE QUANTo SEGUE 


1. Attivit� Consultiva 
1 - La 
Fondazione 
provvede 
alla 
proposizione 
di 
quesiti 
e 
richieste 
di 
pareri 
che 
involgono 
questioni particolari o interpretative di carattere generale. 
2 - Considerato che 
l'efficacia 
dell'attivit� 
consultiva 
� 
direttamente 
correlata 
alla 
tempestiva 
acquisizione 
dei 
chiesti 
pareri, 
l'Avvocatura 
si 
impegna 
a 
provvedere 
a 
corrispondere 
con 
tempestivit� 
alle 
relative 
richieste 
e, 
comunque, 
nei 
termini 
imposti 
dai 
procedimenti 
amministrativi 
interessati. 
2. Assistenza e Rappresentanza in giudizio 

TEMI 
ISTITUzIoNALI 


1 - L'Avvocatura 
fornisce 
assistenza 
e 
rappresentanza 
in giudizio in materia 
di 
diritto civile, 
penale, 
ammnistrativo. 
Restano 
escluse 
dal 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
le 
controversie 
di 
natura 
tributaria 
instaurate, o da 
instaurare, dinanzi 
alle 
Commissioni 
Tributarie 
provinciali 
e 
regionali 
nelle 
quali 
siano 
ravvisabili 
conflitti, 
anche 
virtuali, 
di 
interessi 
fra 
le 
posizioni 
della 
Fondazione 
e gli Uffici Finanziari tutelati e rappresentati 
ex officio 
dall'Avvocatura dello Stato. 
Le 
parti 
concordano altres� 
che, in casi 
eccezionali 
e 
previa 
apposita 
e 
motivata 
delibera 
del 
Consiglio di 
Indirizzo della 
Fondazione, possano essere 
affidate 
ad avvocati 
del 
libero foro 
cause 
promosse 
o da 
promuovere, nei 
vari 
gradi 
di 
giudizio, dinanzi 
al 
Giudice 
ordinario in 
materia 
di 
lavoro, previdenza 
e 
assistenza, con esclusione 
di 
quelle 
di 
notevole 
rilevanza 
generale 
ed 
aventi 
considerevoli 
riflessi 
sugli 
assetti 
organizzativi 
e 
finanziari 
della 
Fondazione, 
che saranno individuate dalle parti, d'intesa fra loro. 
Restano 
escluse 
dalla 
deroga 
al 
patrocinio 
dell'Avvocatura 
tutte 
le 
controversie 
di 
competenza 
dei 
Tribunali 
Amministrativi 
Regionali 
e 
quelle 
dinanzi 
alle 
Magistrature 
Superiori 
ed 
alle 
Corti 
sovranazionali. Queste 
ultime 
saranno curate 
dall'Avvocatura 
Generale 
dello Stato, ad 
eccezione 
di 
quelle 
dinanzi 
alla 
Corte 
di 
Cassazione 
relative 
ai 
procedimenti 
affidati 
ad avvocati 
del 
libero foro ai 
sensi 
del 
precedente 
comma, salvo diverso accordo fra 
la 
Fondazione 
e l'Avvocatura. 
La 
stessa 
disciplina 
sul 
patrocinio trover� 
applicazione 
anche 
nelle 
fasi 
pre-contenziose, di 
negoziazione assistita e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie. 


3 - A 
richiesta 
della 
Fondazione, l'Avvocatura 
potr� 
assumere, ai 
sensi 
dell'art. 44 del 
R.D. n. 
1611 
del 
1933, 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
dei 
dipendenti 
della 
stessa 
Fondazione 
nei 
giudizi 
civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio. 
Inoltre, 
su 
richiesta 
della 
Fondazione, 
l'Avvocatura 
fornir� 
ogni 
assistenza, 
anche 
in 
sede 
esecutiva, 
al 
fine 
di 
assicurare 
nel 
modo migliore 
la 
piena 
tutela 
degli 
interessi 
della 
Fondazione 
stessa. 


4 - Per le 
cause 
che 
si 
svolgono davanti 
ad organi 
giudiziari 
sedenti 
fuori 
da 
Torino, l'Avvocatura 
potr� 
avvalers� 
dell'opera 
di 
procuratori 
delegati 
appartenenti 
al 
libero 
foro, 
il 
cui 
compenso 
per 
l'attivit� 
procuratoria 
svolta 
sar� 
a 
carico 
della 
Fondazione. 
In 
alternativa, 
la 
delega 
delle 
funzioni 
procuratorie 
potr� 
essere 
conferita 
dall'Avvocatura, previa 
intesa 
con la 
Fondazione, 
a legali interni di quest'ultima. 


5 - Il 
patrocinio della 
Fondazione 
sar�, compatibilmente 
con le 
esigenze 
di 
servizio, affidato 
a 
uno o due 
avvocati 
dello Stato, che 
saranno indicati 
dall'Avvocato distrettuale 
dello Stato; 
i 
suddetti 
avvocati 
assicureranno l'espletamento di 
tutti 
gli 
incombenti 
necessari 
ed opportuni 
in sede 
contenziosa 
e 
consultiva 
e 
potranno essere 
contattati 
anche 
per le 
vie 
brevi 
presso i 
recapiti dai medesimi forniti. 


6 - La 
Fondazione 
provveder� 
ad inoltrare 
all'Avvocatura, con il 
pi� ampio margine 
rispetto 
alle 
scadenze, 
l�atto 
introduttivo 
notificatole 
direttamente, 
fornendo 
una 
completa 
e 
documentata 
relazione, necessaria 
per un'efficace 
difesa 
delle 
ragioni 
della 
Fondazione 
stessa. In 
tale 
sede, 
la 
Fondazione 
preciser� 
il 
nominativo 
del 
responsabile 
di 
riferimento 
con 
le 
modalit� 
per la 
sua 
diretta 
reperibilit� 
(telefono, email). Analogamente, l'Avvocatura 
provveder� 
a 
segnalare 
all'ufficio 
richiedente 
il 
nominativo 
dell'Avvocato 
incaricato 
della 
posizione 
e 
le 
suindicate 
modalit� di immediata reperibilit�. 
ove 
un atto introduttivo del 
giudizio venga 
notificato direttamente 
all'Avvocatura, la 
stessa 
provveder� 
ad 
inviarlo 
prontamente 
alla 
Fondazione 
con 
ogni 
relativa 
richiesta 
istruttoria. 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


L'Avvocatura 
avr� 
cura 
di 
comunicare 
alla 
Fondazione, 
tempestivamente 
ed 
in 
tempo 
utile 
per la 
difesa 
e 
istruzione 
della 
pratica, eventuali 
cause 
di 
incompatibilit� 
e/o conflitto di 
interessi. 


7 - L'Avvocatura 
provveder� 
a 
tenere 
informata 
la 
Fondazione 
dei 
significativi 
sviluppi 
delle 
controversie 
in corso dalla 
stessa 
curate, dando pronta 
comunicazione 
dell'esito del 
giudizio 
con la 
trasmissione 
di 
copia 
della 
decisione, in particolare 
se 
notificata. ove 
si 
tratti 
di 
pronuncia 
sfavorevole 
per la 
Fondazione 
suscettibile 
di 
gravame, l'Avvocatura 
rende 
tempestivamente 
il proprio parere in ordine alla impugnabilit� della decisione stessa. 


8 
-L'Avvocatura 
cura 
direttamente 
il 
recupero 
delle 
spese 
legali 
alle 
quali 
le 
controparti 
siano 
state 
condannate 
in forza 
di 
sentenza, ordinanza, rinuncia 
o transazione, nei 
giudizi 
nei 
quali 
ha prestato il patrocinio. 


9 - L'Avvocatura 
e 
la 
Fondazione 
si 
impegnano a 
segnalare 
reciprocamente 
tutte 
le 
difficolt� 
operative 
eventualmente 
insorte 
nella 
gestione 
del 
rapporto oggetto del 
presente 
protocollo, 
allo scopo di 
provvedere 
- nello spirito di 
una 
migliore 
collaborazione 
- al 
superamento delle 
stesse. Saranno anche 
concordate 
riunioni 
periodiche 
e, comunque, ogni 
qual 
volta 
se 
ne 
presenti 
la 
necessit�, 
al 
fine 
di 
affrontare 
per 
le 
vie 
brevi 
le 
problematiche 
connesse 
e 
conseguenti 
alla 
corretta 
gestione 
dell'attivit� 
amministrativa 
della 
Fondazione 
e 
del 
contenzioso in atto o 
in formazione. 


10 - La 
presente 
convenzione 
ha 
durata 
illimitata 
e 
potr� 
essere 
in ogni 
momento modificata 
e 
integrata 
d'intesa 
fra 
le 
parti, 
ovvero 
risolta 
da 
entrambe 
le 
parti, 
con 
le 
conseguenze 
di 
legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa. 


Torino, 20 dicenbre 2019 


Per l'Avvocatura dello Stato 
Per la Fondazione 
l'Avvocato distrettuale 
Teatro Regio di 
Torino 
dello Stato di 
Torino il Sovrintedente 
maria elena Scaramucci 
Sebastian Schwarz 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


CIrColAre 
n. 5/2020 
oggetto: Protocollo d'intesa tra l�Universit� di 
roma Unitelma Sapienza e 
l'Avvocatura dello Stato. 

Si 
comunica 
che 
con protocollo d'intesa 
sottoscritto in data 
3 dicembre 
2019 tra 
l'Avvocatura 
Generale 
dello Stato e 
l�Universit� 
di 
Roma 
Unitelma 
Sapienza, che 
si 
acclude 
alla 
presente, sono state 
definite 
le 
modalit� 
per la 
realizzazione 
di 
forme 
integrate 
di 
collaborazione 
scientifica, didattica 
e 
formativa 
tra l�Avvocatura dello Stato ed il predetto Ateneo. 


L' 
AVVoCATo GENERALE 
Gabriella Palmieri Sandulli 


ConVenzione 


Di CollABoRAzione SCienTiFiCA, DiDATTiCA e FoRmATiVA 


tra 
L'universit� degli 
Studi 
di 
Roma "unitelma Sapienza", con sede 
legale 
in Roma, al 
Viale 
Regina 
Elena, 
295 
(c.f. 
08134851008), 
di 
seguito 
denominata 
"Universit�", 
in 
persona 
del 
Rettore 
pro-tempore, Prof. Antonello Folco Biagini, ivi domiciliato per la carica, 


e 
l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
con 
sede 
legale 
in 
Roma, 
alla 
Via 
dei 
Portoghesi, 
12 
(c.f. 
80224030587), 
di 
seguito 
denominata 
"Avvocatura", 
in 
persona 
dell'Avvocato 
Generale 
dello 
Stato 
pro-tempore, 
Avvocato 
dello 
Stato 
Gabriella 
Palmieri 
Sandulli, 
ivi 
domiciliato 
per 
la 
carica; 
di seguito denominate congiuntamente le "Parti"; 


premesso che 


-l'Universit� 
svolge 
istituzionalmente 
le 
funzioni 
primarie 
della 
ricerca 
scientifica 
e 
della 
didattica, organizzando la 
formazione 
di 
livello superiore, l'aggiornamento culturale 
e 
professionale, 
i 
master e 
i 
corsi 
di 
formazione 
e 
di 
alta 
formazione 
e 
le 
attivit� 
a 
queste 
strumentali 
e/o complementari; 


- 
l�Avvocatura 
svolge 
istituzionalmente 
consulenza 
giuridica 
e 
difesa 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato e 
degli 
altri 
Enti 
ammessi 
al 
patrocinio in tutti 
i 
giudizi 
civili, penali, amministrativi, 
arbitrali, comunitari e internazionali; 
- 
le 
Parti 
intendono realizzare 
forme 
integrate 
di 
collaborazione 
scientifica, didattica 
e 
formativa, 
anche 
mediante 
l'organizzazione 
di 
corsi 
di 
formazione, alta 
formazione, specializzazione, 
aggiornamento e perfezionamento, anche collegati all'esercizio delle professioni; 
- 
dalla presente convenzione non deriva alcun onere economico per la finanza pubblica; 
tutto ci� premesso si conviene e si stipula quanto segue: 


Articolo 1 
oggetto della convenzione 


Le premesse sono parte integrante della presente convenzione. 
La 
presente 
convenzione 
ha 
per oggetto la 
realizzazione 
di 
forme 
integrate 
di 
collaborazione 
scientifica, didattica e formativa, che possono svolgersi con le seguenti modalit�: 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


i) collaborazione per studi e ricerche scientifiche; 
ii) collaborazione 
e/o partecipazione 
congiunta 
a 
programmi 
di 
ricerca 
nazionali 
e/o internazionali; 
iii) 
collaborazione 
per 
lo 
svolgimento 
di 
attivit� 
di 
ricerca 
e/o 
consulenza 
affidate 
da 
Istituzioni 
pubbliche; 
iv) 
organizzazione 
congiunta 
di 
master, 
corsi 
di 
formazione, 
alta 
formazione, 
specializzazione, 
aggiornamento e perfezionamento, anche collegati all'esercizio delle professioni; 
v) organizzazione 
congiunta 
di 
convegni, seminari, incontri 
di 
studio di 
rilevanza 
nazionale 
e internazionale; 
vi) condivisione 
di 
risorse 
strumentali 
e/o complementari 
per la 
ricerca 
scientifica 
e 
la 
didattica; 
vii) altre forme integrate di collaborazione individuate dalle Parti. 


Articolo 2 
Accordi e intese ulteriori 


Sulla 
scorta 
della 
presente 
convenzione, le 
Parti 
stipuleranno ulteriori 
intese 
ed accordi 
attuativi 
ed integrativi 
per la 
migliore 
realizzazione 
di 
singole 
forme 
integrate 
di 
collaborazione 
scientifica, didattica e formativa. Tali accordi e intese indicheranno in particolare: 
- obiettivi; 


- durata dell'attivit� e della collaborazione e condizioni per l'esercizio del diritto di recesso; 
- adempimenti a carico di ciascuna delle Parti contraenti e modalit� di esecuzione; 
- costi, quote di iscrizione e ripartizione dei ricavi; 
- responsabili indicati da ciascuna delle Parti; 
- ove 
si 
tratti 
di 
attivit� 
didattiche 
o formative 
che 
prevedano l'istituzione 
e 
l'organizzazione 
congiunta 
di 
master, corsi 
di 
formazione, alta 
formazione, specializzazione, aggiornamento e 
perfezionamento, anche 
collegati 
all'esercizio delle 
professioni, il 
programma 
degli 
studi, il 
corpo docenti e i SSD interessati e i CFU attribuiti dall'attivit� didattica o formativa; 
- disciplina dei diritti di propriet� intellettuale; 
- tutela della riservatezza e delle informazioni acquisite. 
Le 
intese 
e 
gli 
accordi 
attuativi 
saranno 
curate 
e 
predisposte 
dai 
referenti 
delle 
Parti 
menzionati 
nel 
seguente 
articolo 8, previa 
approvazione, ove 
necessario, degli 
organi 
competenti 
delle 
Parti nel rispetto delle normative e regolamenti interni alle stesse. 
Articolo 3 
Attivit� di ricerca scientifica 


Le 
tematiche 
di 
studio e 
di 
ricerca 
scientifica 
oggetto della 
presente 
convenzione 
sono individuate 
dalle Parti. 
Gli 
studi, i 
contributi 
e 
le 
ricerche 
realizzati 
in virt� della 
presente 
convenzione 
sono diffusi 
nella comunit� scientifica nelle forme stabilite dalle Parti. 
Studi, 
saggi, 
contributi 
e 
altri 
prodotti 
della 
ricerca 
scientifica 
possono 
essere 
pubblicati 
anche 
nella 
Collana 
di 
studi 
giuridici 
promossa 
dall'Universit� 
e 
nella 
Rassegna 
dell'Avvocatura 
dello Stato. 


Articolo 4 
Attivit� didattiche e formative 


Le attivit� didattiche e formative oggetto della presente convenzione sono rivolte: 



TEMI 
ISTITUzIoNALI 


i) a 
studenti 
dei 
corsi 
di 
laurea 
e 
frequentanti 
dei 
corsi 
di 
specializzazione, master, dottorato 
di ricerca dell'Universit�, da essa previamente individuati; 
ii) praticanti, tirocinanti, procuratori 
e 
avvocati 
dello Stato, previamente 
individuati 
dall'Avvocatura; 
iii) 
dirigenti 
e 
funzionari 
di 
Enti 
pubblici 
e 
privati, 
liberi 
professionisti, 
individ�ati 
dalle 
Parti. 
Tutte 
le 
attivit� 
didattiche 
e 
formative 
oggetto della 
presente 
convenzione, e 
quali 
definite 
in 
specifici 
intese 
e 
accordi 
attuativi, possono svolgersi 
sia 
in presenza, sia 
con l'impiego di 
metodologie 
e tecnologie informatiche e telematiche della formazione a distanza. 


Articolo 5 
Attivit� di tirocinio 


L'Avvocatura 
pu� ammettere 
ad attivit� 
di 
tirocinio studenti 
e 
laureati 
individuati 
dall'Universit�. 
Le attivit� di tirocinio si svolgono secondo la normativa vigente. 
Il 
Dipartimento 
di 
Scienze 
Giuridiche 
ed 
Economiche 
dell'Universit�, 
nel 
caso 
di 
approvazione 
della 
presente 
Convenzione 
nel 
primo 
Consiglio 
di 
Dipartimento 
utile, 
riconosce 
come 
idoneo 
tirocinio curriculare, la 
partecipazione 
a 
seminari, corsi 
e 
moduli 
su materie 
e 
argomenti 
attinenti 
ai 
Corsi 
di 
laurea 
afferenti 
allo stesso Dipartimento, organizzati 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato, per il 
corrispondente 
numero di 
ore 
di 
attivit� 
complessiva 
individuale, cos� 
come 
previsto 
dai 
programmi 
dei 
seminari 
stessi 
(considerando 
che, 
comunque, 
per 
l'Universit� 
1 
CFU 
corrisponde a 25 ore di impegno didattico dello studente). 


Articolo 6 
Pubblicit� e promozione 


Le 
Parti 
possono promuovere 
e 
pubblicizzare 
la 
presente 
convenzione 
e 
tutte 
le 
attivit� 
che 
essa 
ha 
ad oggetto all'interno nelle 
forme 
che 
riterr� 
pi� opportune 
e 
senza 
aggravio di 
spese 
per l'altra 
Parte. In ogni 
caso l'uso del 
logo, del 
nome 
e 
di 
ogni 
altro simbolo che 
possa 
richiamare 
anche indirettamente ciascuna delle Parti dovr� essere previamente concordato. 
L'Avvocatura 
aderisce 
alle 
richieste 
di 
consultazione 
in 
merito 
alla 
strutturazione 
delle 
offerte 
formative 
dei 
Corsi 
di 
Laurea 
formulate 
dall'Universit�, nell'ambito delle 
specifiche 
competenze 
e interessi e nel rispetto della normativa vigente in materia. 


Articolo 7 
efficacia e durata 


La presente convenzione ha efficacia all'atto della sua sottoscrizione dalle Parti. 
La durata della presente convenzione � di anni 5 (cinque), a decorrere dalla sua stipula. 


Articolo 8 
Referenti 


In 
sede 
di 
prima 
applicazione, 
Referenti 
della 
presente 
convenzione 
sono 
il 
prof. 
Franco 
Sciar-
retta per l'Universit� e l'avvocato dello Stato Paola Maria zerman per l'Avvocatura. 
I 
referenti 
ne 
curano 
congiuntamente 
l'attuazione 
unitamente 
al 
Vice 
Avvocato 
Generale 
dello 
Stato Giuseppe 
Albenzio. 


Articolo 9 
oneri economici 


La presente convezione non comporta alcun onere economico per la finanza pubblica. 



RASSEGNA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - N. 3/2019 


Le 
Parti 
possono acquisire 
finanziamenti 
da 
parte 
di 
soggetti 
pubblici 
e 
privati 
per la 
realizzazione 
di una o pi� azioni previste dalla presente convenzione. 
La presente convenzione si compone di quattro pagine dattiloscritte. 


Roma, add� 3 dicembre 2019 


unitelma Sapienza 
Avvocatura dello Stato 
il Rettore 
l'Avvocato Generale dello Stato 
Prof. Antonello Folco Biagini 
Avv. Gabriella Palmieri Sandulli 



ContenzioSonAzionAle
Sulla legittimazione dell�Autorit� antitrust 
quale giudice 
a quo: fu vero giudice? 
Riflessioni a margine della (non troppo) ardua 
sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale 


Andrea Giorgi* 


Sommario: 
1. 
Premessa: 
l�incerta 
collocazione 
istituzionale 
dell�aGCm 
e 
i 
suoi 
riflessi 
sull�accesso 
incidentale 
-2. 
Linee 
di 
tendenza 
della 
giurisprudenza 
costituzionale 
in 
tema 
di 
giudice 
a 
quo. 
Cenni 
-3. 
i 
fatti 
di 
causa. 
L�origine 
della 
questione 
incidentale 
di 
costituzionalit� 
-4. 
L�impianto 
motivazionale 
dell�ordinanza 
di 
rimessione 
dell�aGCm 
tra 
legittimazione 
�ai 
limitati 
fini� 
ed 
evocazione 
del 
rischio 
di 
�zone 
franche� 
dal 
controllo 
di 
costituzionalit� 
-5. 
La 
sentenza 
n. 
13 
del 
2019 
della 
Corte 
costituzionale 
e 
la 
negazione 
della 
legittimazione 
dell�aGCm 
a 
sollevare 
questione 
di 
costituzionalit� 
in 
via 
incidentale 
-6. 
Considerazioni 
conclusive: 
una 
sentenza 
giusta, 
con 
un 
approccio 
(forse) 
fin 
troppo 
tranchant. 


1. Premessa: l�incerta collocazione 
istituzionale 
dell�aGCm e 
i 
suoi 
riflessi 
sull�accesso incidentale. 
Con ordinanza 
n. 1 del 
3 maggio 2018 (1) il 
Collegio dell�Autorit� 
Garante 
della 
Concorrenza 
e 
del 
Mercato ha 
sollevato questione 
incidentale 
di 
legittimit� 
costituzionale 
nell�ambito 
di 
un 
procedimento 
istruttorio 
avviato 
dalla 
medesima 
Autorit� 
nei 
confronti 
del 
Consiglio Notarile 
di 
Milano, volto 
ad accertare 
una 
presunta 
intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza 
posta 
in essere 
da 
quest�ultimo, in violazione 
dell�art. 2 della 
l. n. 287 del 
1990 (c.d. legge 


(*) Dottore 
in Giurisprudenza, gi� 
praticante 
forense 
presso l�Avvocatura 
dello Stato (avv. Sergio Fiorentino). 


(1) 
Pubblicata 
in 
Gazzetta 
Ufficiale, 
Serie 
Speciale 
-Corte 
costituzionale, 
n. 
24 
del 
13 
giugno 
2018. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


antitrust), attraverso una 
serie 
di 
iniziative 
disciplinari 
nei 
confronti 
dei 
notai 
del distretto maggiormente produttivi ed economicamente performanti. 


All�esito 
di 
un�approfondita 
analisi 
della 
giurisprudenza 
costituzionale 
formatasi 
in materia 
di 
accesso incidentale, il 
Collegio dell�Autorit� 
deputata 
alla 
tutela 
pubblicistica 
della 
concorrenza 
ha 
concluso nel 
senso della 
propria 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
di 
costituzionalit� 
in 
via 
incidentale, 
sulla 
base 
di 
una 
sostanziale 
equiparazione 
tra 
la 
funzione 
antitrust 
esercitata 
dal-
l�Autorit� 
medesima 
in 
applicazione 
della 
l. 
n. 
287 
del 
1990 
e 
la 
funzione 
giurisdizionale 
propriamente 
intesa, 
auto 
qualificandosi 
espressamente, 
in 
questa 
maniera, come giudice 
a quo. 


il 
tema, ben vero problematico, del 
riconoscimento della 
legittimazione 
delle 
autorit� 
indipendenti 
(e, 
in 
particolare, 
dell�Autorit� 
antitrust) 
a 
promuovere 
questione 
di 
costituzionalit� 
innanzi 
alla 
Corte 
costituzionale 
si 
spoglia, 
dunque, 
per 
la 
prima 
volta 
della 
sua 
dimensione 
teorico-speculativa 
per 
vestirsi 
di giuridica concretezza. 


la 
dottrina 
giuspubblicistica 
che 
in passato si 
� 
occupata, direttamente 
o 
incidentalmente, dell�argomento, pur concordando sulla 
necessit� 
di 
un�indagine 
�in concreto� 
circa 
la 
sussistenza 
dei 
presupposti 
legittimanti 
l�accesso 
incidentale 
e 
sulla 
scarsa 
utilit�, a 
tal 
fine, di 
una 
ricostruzione 
unitaria 
e 
semplificante 
(2) dell��arcipelago� (3) delle 
autorit� 
indipendenti, � 
pervenuta 
a 
soluzioni 
spesso 
divergenti, 
quand�anche 
non 
antitetiche. 
A 
fronte 
di 
chi 
ha 
negato in radice 
la 
possibilit� 
di 
attribuire 
alle 
autorit� 
indipendenti 
la 
natura 
di 
giudici 
a 
quibus 
(4), 
riconducendone 
poteri 
e 
compiti 
a 
funzioni 
di 
tipo 
squisitamente 
amministrativo (5), vi 
� 
chi, per converso -soprattutto con riferimento 
all�Autorit� 
antitrust 
-ne 
ha 
assimilato 
l�attivit� 
ad 
una 
funzione 
di 
tipo 
giurisdizionale 
(�quasi 
judicial� 
o �paragiurisdizionale�), valorizzandone 
la 


(2) G. AMAto, autorit� semi-indipendenti 
ed autorit� di 
garanzia, in riv. trim. dir. pubb., 1997, 
pp. 645 e 
ss., laddove 
si 
rileva 
con accento critico come 
�le 
autorit� 
indipendenti, o meglio le 
istituzioni 
che 
vengono 
indiscriminatamente 
chiamate 
tali, 
siano 
vittime 
(...) 
dell�inesorabile 
fascino 
che 
esercitano 
sempre, e 
anche 
sui 
pi� avveduti, le 
semplificazioni 
unificanti�; 
A. PAtroNi 
GriFFi, accesso incidentale 
e 
legittimazione 
degli 
�organi 
a 
quo�. 
Profili 
problematici 
e 
prospettive 
di 
riforma, 
Jovene, 
Napoli, 
2012, 
pp. 
119 
e 
ss.; 
M.A. 
CAbiDDu, 
autorit� 
indipendenti 
e 
conflitti 
davanti 
alla 
Corte, 
ovvero 
un 
potere 
che 
nasce 
dalla 
crisi 
della 
nozione 
di 
potere, 
in 
A. 
ANzoN, 
P. 
CAretti, 
S. 
GrASSi 
(a 
cura 
di), 
Prospettive 
di accesso alla giustizia costituzionale, 
Quaderni del �Gruppo di Pisa�, Giappichelli, torino, p. 437. 
(3) Secondo la 
celebre 
immagine 
di 
A. PreDieri, 
L�erompere 
delle 
autorit� amministrative 
indipendenti, 
Passigli, Firenze, 1997, passim. 
(4) 
M. 
MANetti, 
Profili 
di 
giustizia 
costituzionale 
delle 
autorit� 
indipendenti, 
in 
associazione 
italiana dei Professori di Diritto amministrativo. annuario 2002, Giuffr�, Milano, pp. 211-232. 
(5) 
Si 
tratta, 
invero, 
dell�orientamento 
maggioritario 
in 
dottrina. 
A 
titolo 
esemplificativo, 
si 
vedano 
F. SAJA, L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato: prime 
esperienze 
e 
prospettive 
di 
applicazione 
della legge, in Giur. comm., 1991, i, p. 459 nonch� 
G. MorbiDelli, 
Sul 
regime 
amministrativo 
delle 
amministrazioni 
indipendenti, in A. PreDieri 
(a 
cura 
di), 
Le 
amministrazioni 
indipendenti 
nei 
sistemi 
istituzionali 
ed 
economici, 
Passigli, 
Firenze, 
1997, 
pp. 
145-257, 
nonch� 
in 
Scritti 
di 
diritto 
pubblico 
dell�economia, Giappichelli, torino, 2001, pp. 165 e ss. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


posizione 
di 
neutralit�, le 
funzioni 
di 
garanzia 
e 
il 
carattere 
sostanzialmente 
�arbitrale� 
(6). in una 
posizione 
intermedia 
tra 
le 
suddette 
opposte 
tesi 
si 
collocano, 
poi, 
quegli 
Autori 
che, 
con 
differenti 
approcci 
e 
percorsi 
argomentativi, 
manifestano delle 
(pi� o meno timide) aperture 
alla 
possibilit� 
di 
riconoscere 
le 
Autorit� indipendenti quali giudici 
a quibus 
(7). 

l�ipotesi 
di 
un 
riconoscimento 
di 
spazi 
di 
legittimazione 
incidentale 
dell�Autorit� 
Garante 
della 
Concorrenza 
e 
del 
Mercato deve 
necessariamente 
fare 
i 
conti, in effetti, con un organismo - l�AGCM 
- che 
si 
colloca 
fisiologicamente 
negli 
interstizi 
tra 
amministrazione 
e 
giurisdizione, in una 
�zona 
grigia� 
dove 
le 
differenze 
tra 
administrare 
e 
jus 
dicere 
rischiano di 
non essere 
del 
tutto nette 
ed anzi 
piuttosto sfumate, a 
causa 
dell�attribuzione 
all�Autorit� 
indipendente 
in parola 
di 
una 
funzione 
amministrativa 
di 
tipo �obiettivo� 
(8) 
-quale 
l�applicazione 
della 
normativa 
antitrust 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
per 
certi 
versi 
pi� contigua 
alla 
funzione 
giurisdizionale 
che 
all�attivit� 
amministrativa 
tradizionalmente 
intesa, caratterizzata, come 
noto, dalla 
ponderazione 
comparativa 
tra 
pi� interessi 
concorrenti 
(pubblici, privati, collettivi). 

Di 
talch�, ogni 
tentativo di 
indagare 
la 
legittimazione 
dell�Autorit� 
antitrust 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dinanzi 
al 
Giudice 
delle 
leggi 
finisce 
per risolversi, inevitabilmente, in una 
pi� o meno esplicita 
presa 
di 
posizione 
in merito alla 
natura 
giuridica 
-amministrativa 
o (quasi) giurisdizionale 
-della 
stessa. 
la 
questione 
si 
complica 
ulteriormente 
se 
si 
considera 
che, nel 
caso dell�AGCM, ci 
troviamo al 
cospetto di 
un�autorit� 
�monobiettivo
�, che 
svolge 
funzioni 
di 
�adjudication� 
ed � 
sprovvista 
di 
�funzioni 
propriamente 
regolatorie� (9). 


Che 
il 
tema 
sia 
complesso e 
divisivo � 
confermato, del 
resto, dalle 
antitetiche 
posizioni 
assunte, 
al 
riguardo, 
da 
due 
autorevoli 
Presidenti 
pro 
tempore 


(6) tra 
gli 
esponenti 
di 
tale 
corrente 
di 
pensiero, si 
vedano (con argomentazioni 
ed impostazioni 
diverse) 
S. 
CASSeSe, 
Le 
basi 
del 
diritto 
amministrativo, 
Garzanti, 
torino, 
1991, 
p. 
141; 
M. 
ClAriCh, 
Per 
uno studio sui 
poteri 
dell�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato, in F. bASSi, F. MeruSi 
(a 
cura 
di), 
mercati 
e 
amministrazioni 
indipendenti, 
Giuffr�, 
Milano, 
1993, 
p. 
103; 
S. 
CASSeSe, 
C. 
FrAN-
ChiNi 
(a 
cura 
di), i garanti 
delle 
regole, il 
Mulino, bologna, 1996, passim; 
v. CAiANello, Le 
autorit� 
indipendenti 
tra potere 
politico e 
societ� civile, in rassegna giuridica dell�energia elettrica, 1997, p. 
37; 
idem, il 
difficile 
equilibrio delle 
autorit� indipendenti, in il 
diritto dell�economia, 1998, p. 258; 
M. 
ClAriCh, 
autorit� 
indipendenti. 
Bilancio 
e 
prospettive 
di 
un 
modello, 
il 
Mulino, 
bologna, 
2005, 
pp. 
110-116 e 
151-154; 
pi� di 
recente, M. AiNiS, The 
italian Competition authority�s 
maieutic 
role, in rivista 
italiana di 
antitrust, n. 2/2016, p. 152. 
(7) C. PiNelli, Prospettive 
di 
accesso alla giustizia costituzionale 
e 
nozione 
di 
giudice 
a quo, in 
A. 
ANzoN, 
P. 
CAretti, 
S. 
GrASSi 
(a 
cura 
di), 
Prospettive 
di 
accesso 
alla 
giustizia 
costituzionale, 
Quaderni 
del 
�Gruppo di 
Pisa�, Giappichelli, torino, pp. 624-630; 
A. PAtroNi 
GriFFi, accesso incidentale 
e 
legittimazione 
degli �organi a quo�. Profili problematici e prospettive di riforma, op. cit., pp. 119 e ss. 
(8) 
G. 
zAGrebelSky, 
v. 
MArCieN�, 
Giustizia 
costituzionale. 
oggetti, 
procedimenti, 
decisioni, 
vol. 
ii, il Mulino, bologna, p. 98. 
(9) M. ClAriCh, L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato come 
�giudice 
a quo� 
nei 
giudizi di costituzionalit�, in Federalismi.it, n. 15/2018, p. 4. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dell�Autorit� 
antitrust: 
il 
primo assai 
incline 
a 
riconoscere 
all�Autorit� 
in parola 
il 
potere 
di 
sollevare 
direttamente 
questione 
di 
costituzionalit� 
innanzi 
alla 
Corte, 
sulla 
base 
di 
un 
accostamento 
tra 
le 
funzioni 
di 
controllo 
(�per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge�) svolte 
dall�AGCM 
e 
le 
funzioni 
di 
�aggiudicazione� 
esercitate 
dalla 
Corte 
dei 
conti, 
in 
posizione 
super 
partes, 
in 
sede 
di 
controllo sugli 
atti 
del 
Governo (10); 
il 
secondo decisamente 
scettico 
sulla 
possibilit� 
di 
attribuire 
all�Autorit� 
�carattere 
e 
natura 
paragiurisdizionale
� e 
piuttosto propenso, invece, a 
qualificarla 
come 
�organo amministrativo, 
i cui atti sono sottoposti al controllo giurisdizionale� (11). 

2. Linee 
di 
tendenza della giurisprudenza costituzionale 
in tema di 
giudice 
a 
quo. Cenni. 
Qualsiasi 
indagine 
volta 
ad esplorare 
la 
possibilit� 
di 
riconoscere 
una 
legittimazione 
all�accesso 
incidentale 
dell�Autorit� 
antitrust 
(e, 
pi� 
in 
generale, 
di 
tutti 
i 
nuovi 
aspiranti 
giudici 
a quibus) non pu� che 
assumere 
a 
parametro 
di 
riferimento la 
giurisprudenza 
costituzionale 
formatasi 
in materia 
di 
giudice 
a quo. Si 
tratta, tuttavia, di 
una 
giurisprudenza 
disomogenea, �multiforme 
e 
non 
sempre 
lineare� 
(12), 
oltre 
che 
particolarmente 
cospicua, 
sviluppatasi 
lungo itinerari 
intricati 
e 
tortuosi 
e 
sprovvista 
di 
sicuri 
�ormeggi 
dommatici� 
(13). Nelle 
righe 
che 
seguono si 
cercher� 
di 
darne 
un quadro di 
sintesi, evidenziandone 
le 
principali 
linee 
di 
tendenza, al 
fine 
di 
poter meglio comprendere 
la 
natura 
delle 
argomentazioni 
sviluppate 
dall�AGCM 
nell�ordinanza 
di 
rimessione e la portata della sentenza n. 13/2019 della Corte costituzionale. 


Come 
noto, 
dagli 
articoli 
1 
della 
legge 
costituzionale 
n. 
1 
del 
1948 
e 
23 
della 
legge 
n. 
87 
del 
1953, 
interpretati 
in 
combinato 
disposto, 
si 
ricava 
che 
la 
questione 
incidentale 
di 
legittimit� 
debba 
sorgere 
nel 
corso 
di 
un 
giudizio 
innanzi 
ad 
un 
organo 
giurisdizionale. 
Affinch� 
la 
quaestio 
legitimitatis 
possa 
essere 
dichiarata 
ammissibile, 
� 
necessario 
che 
ricorrano 
due 
requisiti: 
un 
requisito 
di 
tipo 
soggettivo, 
il 
promanare 
la 
questione 
da 
un 
�giudice�, 
e 
un 
requisito 
di 
tipo 
oggettivo, 
il 
promanare 
la 
questione 
nel 
corso 
di 
un 
�giudizio� 
(14). 


(10) G. AMAto, relazione 
annuale 
sull�attivit� svolta, 30 aprile 
1996, pp. 13-14, consultabile 
su 
www.agcm.it. 
(11) 
G. teSAuro, Esiste 
un ruolo paragiurisdizionale 
dell�antitrust 
nella promozione 
della concorrenza?, 
in 
F. 
koStoriS 
PADoA 
SChioPPA 
(a 
cura 
di), 
Le 
autorit� 
indipendenti 
e 
il 
buon 
funzionamento 
dei mercati, il Sole 24 ore, 2002, p. 165. 
(12) l. CASSetti, L�autorit� Garante 
della Concorrenza e 
del 
mercato e 
le 
vie 
dell�accesso al 
giudizio di costituzionalit� sulle leggi in via incidentale, in Federalismi.it, n. 14/2018, p. 3. 
(13) S. StAiANo, Essere 
giudice 
�a limitato fine�. autorit� amministrative 
indipendenti 
e 
Corte 
costituzionale, in Federalismi.it, n. 14/2018, p. 6. 
(14) in sostanza, occorre 
che 
vi 
sia 
un giudice 
che 
nutra 
dubbi 
sulla 
costituzionalit� 
di 
una 
norma 
la 
cui 
applicazione 
appare 
necessaria 
per definire 
il 
giudizio del 
quale 
lo stesso � 
stato concretamente 
investito. in dottrina 
� 
stata 
sottolineata, al 
riguardo, la 
�posizione 
di 
intermediariet� 
tra 
la 
sfera 
politica 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


i due 
concetti 
sono stati, ben vero, interpretati 
dalla 
Corte 
costituzionale 
nel 
tempo in maniera 
non rigida, bens� 
elastica 
ed aperta, rifuggendo da 
categorizzazioni 
aprioristiche 
e 
privilegiando 
un 
approccio 
di 
tipo 
casistico: 
sicch� 
si 
pu� ben affermare 
che 
la 
giurisprudenza 
costituzionale 
in tema 
di 
sindacato 
incidentale 
sia 
improntata 
al 
�principio di 
relativit�� del 
concetto di 
giudice 
e 
di giurisdizione (15). 


in una 
prima 
fase, al 
fine 
di 
valorizzare 
il 
preminente 
interesse 
pubblico 
alla 
certezza 
del 
diritto - che 
sarebbe 
insidiato da 
dubbi 
di 
costituzionalit� 
- e 
l�osservanza 
della 
Costituzione, 
la 
Corte 
ha 
privilegiato 
un�interpretazione 
non 
restrittiva 
delle 
categorie 
della 
giurisdizionalit� 
soggettiva 
e 
oggettiva 
(16), 
giungendo 
a 
postulare, 
sia 
pur 
in 
casi 
limitati 
ed 
eccezionali, 
la 
sufficienza 
anche 
di 
uno solo dei 
requisiti 
menzionati 
ai 
fini 
della 
valida 
proposizione 
della questione incidentale (17). 

Sulla 
scorta 
di 
tale 
orientamento, la 
Corte 
� 
giunta 
a 
considerare, da 
un 
lato, 
autorit� 
giurisdizionali 
anche 
�organi, 
che 
pur 
estranei 
all�organizzazione 
della 
giurisdizione 
e 
istituzionalmente 
adibiti 
a 
compiti 
di 
natura 
diversa, 
siano tuttavia investiti, anche 
in via eccezionale, di 
funzioni 
giudicanti 
per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge, 
e 
all�uopo 
posti 
in 
posizione 
super 
partes�; 
dall�altro, 
a 
conferire 
�carattere 
di 
giudizio 
a 
procedimenti 
che, 
quale 
che 
sia 
la 
loro 
natura 
e 
le 
modalit� 
di 
svolgimento, 
si 
compiano 
per� 
alla 
presenza 
e sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale� 
(18). 

� 
in 
tale 
contesto 
di 
progressivo 
ampliamento 
dell�accesso 
incidentale 
e 
di 
rafforzamento 
del 
principio 
di 
costituzionalit� 
che 
si 
� 
sviluppata 
la 
teorica 
dei 
�limitati 
fini� 
(19). 
Muovendo 
dall�obiettivo 
di 
ridurre 
gli 
spazi 
sottratti 
al 
controllo 
di 
costituzionalit� 
e 
di 
evitare 
inammissibili 
�zone 
franche� 


e 
i 
diritti 
individuali� 
rivestita 
dal 
giudice 
rimettente 
e 
l�opera 
di 
�mediazione� 
tra 
la 
tutela 
delle 
posizioni 
soggettive 
e 
l�interesse 
all�espunzione 
delle 
leggi 
incostituzionali 
svolta 
dal 
processo: 
cos� 
G. zAGrebelSky, 
v. MArCieN�, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, op. cit., pp. 96-97. 


(15) G. zAGrebelSky, v. MArCieN�, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, 
op. cit., p. 100. 
(16) Corte cost., sent. n. 129 del 1957. 
(17) Corte 
cost., sent. n. 83 del 
1966, ove 
si 
afferma 
che 
�i 
due 
requisiti, soggettivo ed oggettivo, 
non debbono necessariamente 
concorrere 
affinch� 
si 
realizzi 
il 
presupposto processuale 
richiesto dalle 
norme 
richiamate, e 
poich� 
nella specie 
ricorre 
uno di 
essi, e 
cio� 
l�intervento di 
un soggetto appartenente 
all�autorit� 
giudiziaria 
ordinaria, 
anche 
se 
non 
destinato 
(almeno 
nella 
fase 
del 
procedimento 
esecutivo riguardante 
la vendita dei 
beni 
pignorati) alla risoluzione 
di 
controversie, la questione 
sollevata 
con l�ordinanza in esame si deve ritenere ammissibile�. 
(18) Corte cost., sent. n. 83 del 1966; n. 226 del 1976. 
(19) A. PAtroNi 
GriFFi, 
accesso incidentale 
e 
legittimazione 
degli 
�organi 
a quo�. Profili 
problematici 
e 
prospettive 
di 
riforma, 
op. 
cit., 
pp. 
46-74, 
secondo 
cui 
tale 
teoria 
�viene 
elaborata 
dalla 
Corte 
stessa, in sua 
importante 
giurisprudenza, anche 
al 
fine 
di 
tenere 
distinti 
il 
complesso piano teorico, pienamente 
speculativo, della 
definizione 
della 
giurisdizione, nella 
sua 
essenza 
e 
nella 
individuazione 
di 
esclusivi 
indici 
rilevatori 
della 
stessa, 
da 
quello 
eminentemente, 
ma 
non 
esclusivamente, 
pragmatico 
del 
dimensionamento largo della 
porta 
incidentale, al 
fine 
di 
garantire 
in concreto la 
pi� ampia 
realizzazione 
del principio di costituzionalit��. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dell�ordinamento, 
la 
Corte 
ha 
riconosciuto 
ad 
alcuni 
soggetti 
la 
legittimazione 
�ai 
limitati 
fini� 
della 
proposizione 
della 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
(20). 


il 
riconoscimento della 
�giurisdizionalit�� 
del 
rimettente 
viene, cos�, effettuato 
ai 
soli 
fini 
dell�accesso 
incidentale, 
prescindendo 
da 
un�indagine 
astratta 
circa 
la 
natura 
(rectius: 
l�ontologia) 
dell�organo 
e 
della 
funzione 
da 
esso 
esercitata 
(21). 
Ne 
deriva 
che 
anche 
soggetti 
estranei 
al 
novero 
dei 
titolari 
della 
funzione 
giurisdizionale 
possono 
essere 
legittimamente 
qualificati 
come 
giudici 
a 
quibus, 
purch� 
gli 
stessi 
agiscano 
in 
posizione 
di 
indipendenza 
e 
neutralit� 
analogamente a quanto fa un giudice. 

l�orientamento 
test� 
citato 
ha, tuttavia, progressivamente 
ceduto 
il 
passo 
ad un altro di 
segno pi� rigoroso, che 
presuppone 
la 
necessaria 
compresenza 
di 
entrambi 
i 
requisiti 
soggettivo e 
oggettivo (la 
qualit� 
di 
�giudice� 
e 
la 
sussistenza 
di un �giudizio�) (22). 

in 
particolare, 
secondo 
la 
Corte, 
la 
semplice 
presenza 
o 
l�intervento 
di 
un 
giudice 
non appaiono sufficienti 
a 
connotare 
un procedimento per ci� stesso 
come 
un 
�giudizio�: 
affinch� 
una 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
possa 
ritenersi 
sollevata 
nel 
corso di 
un �giudizio�, � 
necessario che 
l�applicazione 
della 
legge 
da 
parte 
del 
giudice 
sia 
�caratterizzata da entrambi 
gli 
attributi 
dell�obiettivit� e 
della definitivit�, nel 
senso dell�idoneit� (del 
provvedimento 
reso) a divenire 
irrimediabile 
attraverso l�assunzione 
di 
un�efficacia analoga 
a quella del 
giudicato, poich� 
� 
in questo caso che 
il 
mancato riconoscimento 
della legittimazione 
comporterebbe 
la sottrazione 
delle 
norme 
al 
controllo di 
costituzionalit�� 
(23). 


Nella 
prospettiva 
della 
Corte, il 
rischio di 
un�interpretazione 
eccessivamente 
estensiva 
della 
nozione 
di 
autorit� 
giurisdizionale 
sembra 
essere 
arginato, 
dunque, 
non 
solo 
dalla 
circostanza 
che 
il 
soggetto 
debba 
comunque 
essere 
titolare 
di 
�poteri 
decisori� - ossia 
che 
la 
funzione 
da 
esso esercitata 
si 
esplichi 
attraverso �decisioni� (requisito a 
monte) (24) - ma 
anche 
(e 
soprattutto) 
dalla 
necessaria 
idoneit� 
dei 
provvedimenti 
da 
questi 
adottati 
ad acquisire 
il 
carattere 
della 
definitivit�, 
con 
un�efficacia 
lato 
sensu 
assimilabile 
a 
quella del giudicato. 

la 
dottrina 
stessa, 
invero, 
interrogandosi 
sui 
connotati 
propri 
della 
figura 
del 
�giudice�, ha 
evidenziato come 
possa 
riconoscersi 
tale 
qualit� 
ad ogni 
or


(20) Corte cost., sent. n. 226 del 1976. 
(21) A. PAtroNi 
GriFFi, Le 
strettoie 
della porta incidentale 
e 
la legittimazione 
delle 
autorit� amministrative 
indipendenti 
dopo 
la 
sentenza 
n. 
13/2019 
della 
Corte 
costituzionale 
sull�agcm: 
alcune 
considerazioni, 
in Federalismi.it, n. 13/2019, p. 8. 
(22) Corte cost., sent. n. 387 del 1996; n. 164 del 2008. 
(23) Corte cost., sent. n. 164 del 2008. 
(24) G. zAGrebelSky, v. MArCieN�, Giustizia costituzionale. oggetti, procedimenti, decisioni, 
op. cit., p. 101. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


gano - quand�anche 
non incardinato in un ordine 
giudiziario - che 
risulti 
legittimato 
dall�ordinamento 
a 
decidere 
in 
via 
definitiva 
(ossia 
in 
via 
�ultimale�) 
sull�interpretazione 
e/o applicazione 
di 
una 
norma, che 
sia 
in posizione 
di 
radicale 
�terziet�� e 
che 
giudichi 
in contraddittorio con le 
parti 
interessate 
(25). 


3. i fatti di causa. L�origine della questione incidentale di costituzionalit�. 
Al 
fine 
di 
poter meglio comprendere 
le 
tesi 
sviluppate 
dal 
Collegio del-
l�Autorit� 
antitrust 
nell�ordinanza 
di 
rimessione, 
appare 
utile 
ripercorrere, 
brevemente, 
i fatti da cui origina l�intera vicenda. 


la 
questione 
incidentale 
di 
costituzionalit� 
� 
sorta, infatti, nell�ambito di 
un procedimento istruttorio avviato dall�Autorit� 
nei 
confronti 
del 
Consiglio 
Notarile 
di 
Milano (CNM), volto ad accertare 
la 
sussistenza 
di 
un�intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza, in violazione 
dell�art. 2 della 
legge 
antitrust, che 
si 
assume 
realizzata 
attraverso: 
i) la 
richiesta 
a 
tutti 
i 
notai 
del 
distretto di 
dati 
sensibili 
dal 
punto 
di 
vista 
del 
diritto 
della 
concorrenza, 
al 
fine 
di 
far 
emergere 
le 
posizioni 
di 
preminenza 
economica; 
ii) una 
serie 
di 
iniziative 
disciplinari 
nei 
confronti 
dei 
notai 
del 
distretto maggiormente 
produttivi 
ed economicamente 
performanti, accompagnate 
da 
attivit� 
segnaletica 
volta 
a 
dare 
risalto a 
tali iniziative. 


Nel 
corso dell�istruttoria 
cos� 
avviata, � 
entrato in vigore 
l�art. 1, comma 
495, 
lett. 
c) 
della 
legge 
27 
dicembre 
2017, 
n. 
207, 
che 
ha 
novellato 
il 
testo 
dell�art. 93-ter 
della 
legge 
16 febbraio 1913, n. 89 introducendovi 
il 
comma 
1-bis, 
ai 
sensi 
del 
quale 
�agli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento 
del 
procedimento 
disciplinare 
si 
applica 
l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
10 
ottobre 
1990, 
n. 
287�. 


l�articolo da 
ultimo citato della 
l. n. 287 del 
1990 esclude, al 
comma 
2, 
l�applicazione 
della 
normativa 
antitrust 
�alle 
imprese 
che, per 
disposizioni 
di 
legge, esercitano la gestione 
dei 
servizi 
di 
interesse 
economico generale 
ovvero 
operano 
in 
regime 
di 
monopolio 
sul 
mercato, 
per 
tutto 
quanto 
strettamente 
connesso all�adempimento degli specifici compiti loro affidati�. 


Gli 
uffici 
istruttori 
dell�Autorit� 
hanno nondimeno portato avanti 
il 
procedimento 
e, 
a 
febbraio 
2018, 
hanno 
trasmesso 
la 
Comunicazione 
delle 
risultanze 
istruttorie 
(C.r.i.) (26) alle 
parti 
del 
procedimento, con la 
quale 
hanno 
contestato al 
CNM 
di 
avere 
posto in essere 
condotte 
volte 
ad inibire 
ai 
notai 
del 
distretto di 
competenza 
(in primis 
a 
quelli 
pi� performanti) l�acquisizione 
di 
elevate 
quantit� 
di 
lavoro, con l�intento di 
riallineare 
le 
posizioni 
economiche 
dei singoli notai alla media del distretto. 


(25) A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, 4a 
ed., Giuffr�, Milano, p. 127. 
(26) la 
C.r.i. � 
disciplinata 
dall�art. 14 del 
D.P.r. n. 217 del 
1990, ai 
sensi 
del 
quale 
�1. il 
Collegio, 
verificata 
la 
non 
manifesta 
infondatezza 
delle 
proposte 
formulate 
dagli 
uffici 
in 
relazione 
agli 
elementi 
probatori 
acquisiti, autorizza l�invio della comunicazione 
delle 
risultanze 
istruttorie 
alle 
imprese
�. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


le 
condotte 
oggetto 
di 
contestazione 
sono 
consistite, 
nello 
specifico: 
i) 
nella 
richiesta 
di 
dati 
economici 
sensibili 
sotto 
il 
profilo 
antitrust, 
attraverso 
la 
realizzazione 
di 
un 
�sistema 
di 
monitoraggio 
a 
tappeto� 
dell�attivit� 
dei 
singoli 
notai, 
finalizzato 
ad 
acquisire 
informazioni 
sempre 
pi� 
dettagliate 
sui 
loro 
comportamenti 
economici; 
ii) 
nella 
�mappatura� 
dei 
notai 
monitorati, 
ossia 
nell�elaborazione 
dei 
dati 
acquisiti 
al 
fine 
di 
�porre 
in 
rilievo 
aspetti 
concorrenzialmente 
sensibili�, 
quali 
il 
fatturato 
realizzato 
dai 
singoli 
notai 
e 
il 
rapporto 
tra 
i 
prezzi 
mediamente 
praticati 
dai 
notai 
e 
la 
tariffa 
repertoriale; 
iii) 
nel 
diffuso 
risalto, 
tramite 
relazioni 
annuali, 
giornate 
di 
studio 
e 
audizioni, 
al 
messaggio 
relativo 
alla 
necessit� 
di 
�evitare 
sperequazioni� 
nella 
distribuzione 
del 
lavoro, 
evidenziando 
le 
ripercussioni 
negative 
per 
la 
categoria 
di 
una 
concorrenza 
tra 
colleghi 
e 
condannando, 
in 
tale 
contesto, 
i 


c.d. 
�attifici�, 
le 
concentrazioni 
anomale 
di 
lavoro 
e 
le 
politiche 
tariffarie 
molto 
aggressive. 
Nella 
C.r.i. 
veniva, 
dunque, 
evidenziato 
l�intento 
anticompetitivo 
sotteso 
alle 
condotte 
del 
CNM, 
volte 
a 
fronteggiare 
l�aumento 
della 
sperequazione 
nella 
distribuzione 
dei 
repertori 
notarili 
tra 
i 
notai 
del 
distretto, a 
scoraggiare 
l�utilizzo, da 
parte 
degli 
stessi, delle 
nuove 
leve 
concorrenziali 
(prezzo e 
modalit� 
innovative 
di 
fornitura 
dei 
servizi) per acquisire 
quote 
di 
mercato a 
scapito 
dei 
concorrenti 
nonch� 
a 
stigmatizzare 
le 
scelte 
economiche 
dei 
notai 
che 
non risultavano in linea 
con la 
media 
del 
distretto in termini 
di 
quantit� 
di 
lavoro 
svolto e prezzi mediamente praticati. 


Quanto precede 
ha 
condotto gli 
uffici 
istruttori 
- una 
volta 
esclusa 
la 
riconducibilit� 
delle 
condotte 
contestate 
alla 
genuina 
attivit� 
di 
vigilanza 
e 
verificata 
l�assenza 
di 
proporzionalit� 
e 
necessariet� 
delle 
stesse 
- a 
concludere 
che 
tanto la 
raccolta 
di 
informazioni 
sensibili 
quanto i 
loro successivi 
utilizzi 
fossero 
preordinati 
�al 
perseguimento 
della 
finalit� 
anticoncorrenziale 
di 
inibire 
i 
notai 
vigilati 
dal 
discostarsi 
dalla media del 
distretto, tramite 
il 
ricorso 
alla leva prezzo e/o a modalit� innovative di offerta� 
(27). 

Nell�ordinanza 
di 
rimessione 
si 
d� 
conto del 
fatto che, secondo consolidata 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia 
dell�unione 
europea 
e 
nazionale, 
sono soggette 
al 
diritto della 
concorrenza 
anche 
le 
professioni 
regolamentate, 
ivi comprese le prestazioni notarili (28). 


(27) 
ordinanza 
di 
rimessione 
dell�AGCM 
n. 
1 
del 
3 
maggio 
2018, 
nella 
cui 
parte 
in 
�Fatto� 
viene 
ricostruita la vicenda nell�ambito della quale � sorta la questione di costituzionalit� (pp. 2-8). 
(28) Corte 
giust., Grande 
Sezione, sent. 24 maggio 2011, causa 
C-47/08, Commissione 
c. Belgio 
e 
altri, 
secondo 
cui 
�nei 
limiti 
delle 
loro 
rispettive 
competenze 
territoriali, 
i 
notai 
esercitano 
la 
loro 
professione 
[...] 
in condizioni 
di 
concorrenza, circostanza che 
non � 
caratteristica dei 
pubblici 
poteri�; 
in 
senso 
analogo 
Cass. 
civ., 
Sez. 
ii, 
14 
febbraio 
2013, 
n. 
3715, 
per 
la 
quale 
�la 
circostanza 
che 
le 
attivit� 
notarili 
perseguano 
obiettivi 
di 
interesse 
generale, 
miranti 
in 
particolare 
a 
garantire 
la 
legalit� 
e 
la 
certezza 
del 
diritto 
degli 
atti 
conclusi 
tra 
privati, 
non 
� 
sufficiente 
a 
far 
considerare 
quelle 
attivit� 
come 
una forma di partecipazione diretta e specifica all�esercizio dei pubblici poteri�. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Altrettanto pacifico, a 
giudizio dell�Autorit� 
antitrust, risulta 
che 
i 
Consigli 
notarili, enti 
rappresentativi 
di 
soggetti 
da 
considerare 
imprese 
ai 
fini 
del 
diritto 
della 
concorrenza 
(in 
quanto 
offrono 
sul 
mercato 
in 
modo 
indipendente 
e 
stabile 
i 
propri 
servizi 
professionali), costituiscono associazioni 
di 
imprese 
ai 
sensi 
dell�art. 2, comma 
1, della 
l. n. 287 del 
1990 e, in particolare, organi 
di 
regolamentazione 
di 
una 
professione 
il 
cui 
esercizio costituisce 
un�attivit� 
economica 
(29), essendo, in tale 
veste, nelle 
condizioni 
di 
�regolare 
e 
orientare 
l�attivit� degli 
iscritti 
nell�offerta delle 
proprie 
prestazioni 
professionali 
incidendo sugli aspetti economici della medesima� 
(30). 


Di 
qui 
la 
possibile 
rilevanza 
sotto il 
profilo antitrust 
delle 
condotte 
contestate 
nella C.r.i. quali elementi di un�intesa restrittiva della concorrenza. 


il 
Collegio 
rimettente 
rileva, 
tuttavia, 
che 
a 
seguito 
dell�entrata 
in 
vigore 
dell�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
della 
l. 
n. 
89 
del 
1913, 
che 
richiama 
l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
l. 
n. 
287 
del 
1990, 
si 
� 
creato 
un 
contesto 
di 
incertezza 
in 
ordine 
alla 
competenza 
dell�Autorit� 
ad 
esercitare 
i 
poteri 
di 
vigilanza 
antitrust 
di 
cui 
alla 
legge 
n. 
287 
del 
1990 
avverso 
condotte 
dei 
Consigli 
notarili 
che 
�bench� 
adottate 
nel 
formale 
contesto 
dell�attivit� 
di 
vigilanza, 
non 
ne 
condividono 
le 
finalit� 
di 
tutela 
di 
interessi 
pubblici 
e 
che, 
in 
quanto 
incidono 
sulle 
attivit� 
economiche 
dei 
notai, 
sono 
suscettibili 
di 
rilevare 
ai 
sensi 
di 
tale 
legge�. 


Ci�, segnatamente, ove 
dovesse 
condividersi 
l�interpretazione 
- definita 
�estensiva� 
dall�AGCM 
-data 
dalla 
Corte 
d�Appello 
di 
Milano, 
in 
un�ordinanza 
pronunciata 
dalla 
Sezione 
i, il 
6 aprile 
2018, avente 
ad oggetto uno dei 
procedimenti disciplinari condotto nei confronti del notaio segnalante. 


in tale 
ordinanza, la 
Corte 
d�Appello - riprendendo gli 
argomenti 
contenuti 
nella 
sentenza 
5 
maggio 
2016, 
n. 
9041 
della 
Corte 
di 
cassazione, 
secondo 
cui 
il 
Consiglio 
notarile 
che 
assume 
l�iniziativa 
del 
procedimento 
disciplinare, 
affidatagli 
dalla 
legge 
notarile, esercita 
la 
gestione 
di 
servizi 
di 
interesse 
economico 
generale 
ed � 
perci� esente 
dall�applicabilit� 
delle 
norme 
antitrust, ai 
sensi 
dell�art. 8, comma 
2, della 
l. n. 287 del 
1990 - aggiunge 
espressamente 
che 
le 
norme 
antitrust 
�devono ritenersi 
inapplicabili 
agli 
organi 
del 
Consiglio 
notarile, che, quando esercitano la funzione 
disciplinare, non regolano 
l�attivit� economica svolta dai 
notai 
nell�offrire 
servizi 
sul 
mercato, ma, con 
prerogative 
tipiche 
dei 
pubblici 
poteri, 
adempiono, 
in 
sostanza, 
a 
una 
funzione 
sociale fondata sul principio di solidariet� 
(...)�. 


rispetto al 
nuovo art. 93-ter, comma 
1-bis, della 
l. n. 89 del 
1913, l�or


(29) Corte 
giust., ii sez., sent. 28 febbraio 2013, causa 
C-1/12, ordem 
dos 
T�cnicos 
oficiais 
de 
Contas c. autoridade da Concorrencia. 
(30) Corte 
giust., iv 
sez., sent. 18 luglio 2013, causa 
C-136/12, Consiglio nazionale 
dei 
geologi 
c. 
autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato; 
t.A.r. 
lazio 
-roma, 
Sez. 
i, 
sent. 
25 
febbraio 
2011, n. 1757. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dinanza 
de 
qua 
prosegue 
affermando che 
�l�esenzione 
dall�applicazione 
diretta 
delle 
regole 
antitrust 
e 
dal 
potere 
di 
intervento 
sanzionatorio 
dell�aGCm 
concerne 
proprio gli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare�, 
in 
quanto 
i 
Consigli 
notarili 
distrettuali, 
�limitatamente 
all�esercizio 
della 
vigilanza, 
(...) 
non 
regolano 
i 
servizi 
offerti 
dai 
notai 
sul 
mercato, 
ma 
esercitano prerogative 
tipiche 
dei 
pubblici 
poteri. a 
bene 
vedere, quindi, con 
la modifica in commento, il 
legislatore 
ha inteso emanare 
una norma di 
interpretazione 
autentica di una previsione gi� vigente�. 


ebbene, nella 
misura 
in cui 
dovesse 
ritenersi 
che 
dall�art. 93-ter, comma 
1-bis, 
della 
l. 
n. 
89 
del 
1913, 
nella 
parte 
in 
cui 
richiama 
l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
l. 
n. 
287 
del 
1990, 
discenda 
l�impossibilit� 
di 
esercizio, 
da 
parte 
del-
l�AGCM, dei 
poteri 
di 
repressione 
delle 
condotte 
vietate 
dagli 
artt. 2 e 
3 della 


l. n. 287 del 
1990 in relazione 
ad un �intero segmento di 
attivit�� - che 
verrebbe 
cos� 
sottratto, sulla 
base 
di 
una 
valutazione 
effettuata 
ex 
ante, al 
vaglio 
antitrust 
- in ragione 
della 
mera 
circostanza 
che 
determinati 
atti 
siano qualificati 
dai 
Consigli 
notarili 
quali 
atti 
prodromici 
all�esercizio della 
funzione 
di 
vigilanza 
disciplinare, 
ne 
deriverebbe 
-a 
giudizio 
dell�Autorit� 
rimettente 
l�illegittimit� 
costituzionale 
dei 
suddetti 
articoli 
per contrasto con gli 
artt. 3, 
41 e 
117, comma 
1 Cost. e 
la 
necessit� 
della 
loro disapplicazione 
per contrariet� 
ai 
principi 
comunitari 
in 
materia 
di 
concorrenza 
di 
cui 
agli 
artt. 
101 
e 
106 
tFue (31). 
4. L�impianto motivazionale 
dell�ordinanza di 
rimessione 
dell�aGCm tra legittimazione 
�ai 
limitati 
fini� 
ed 
evocazione 
del 
rischio 
di 
�zone 
franche� 
dal 
controllo di costituzionalit�. 
Con l�ordinanza 
n. 1 del 
2018 il 
Collegio dell�Autorit� 
si 
sofferma, dunque, 
funditer 
sulla 
propria 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
incidentale 
di 
costituzionalit�, assumendo a 
parametro di 
riferimento la 
giurisprudenza 
costituzionale 
sviluppatasi 
in 
materia 
di 
giudice 
a 
quo, 
dalla 
quale 
vengono 
estrapolati 
e 
valorizzati 
tutti 
quegli 
elementi 
e 
fattori 
che 
in 
passato 
hanno 
condotto 
la 
Corte 
ad 
aprire 
la 
porta 
dell�accesso 
incidentale 
a 
soggetti 
svolgenti 
funzioni 
analoghe 
a 
quelle 
giurisdizionali 
e 
che 
adesso legittimerebbero, sulla 
base 
di 


(31) l�Autorit� 
lascia 
intendere 
che, in difetto di 
una 
interpretazione 
costituzionalmente 
e 
comunitariamente 
orientata 
della 
norma 
incriminata, 
ossia 
conforme 
alle 
norme 
e 
ai 
principi 
in 
materia 
di 
concorrenza 
(in base 
ai 
quali 
l�applicazione 
della 
normativa 
antitrust 
alle 
imprese 
incaricate 
dalla 
legge 
della 
gestione 
di 
servizi 
di 
interesse 
economico generale 
pu� essere 
limitata 
solo in casi 
eccezionali 
e 
una 
volta 
superato 
il 
test 
di 
proporzionalit�), 
la 
disapplicazione 
della 
medesima 
rappresenterebbe 
l�unica 
soluzione 
percorribile 
nonch� 
l�extrema ratio. Quanto ai 
profili 
di 
incostituzionalit�, l�assenza 
di 
qualsiasi 
valutazione 
circa 
il 
carattere 
necessario e 
proporzionato della 
deroga 
introdotta 
dalla 
disposizione 
censurata 
si 
tradurrebbe 
in 
una 
palese 
violazione 
del 
principio 
di 
ragionevolezza 
(art. 
3 
Cost.) 
e 
di 
libera 
iniziativa 
economica 
privata 
(art. 
41 
Cost.), 
venendo 
sacrificato 
�il 
nucleo 
essenziale 
delle 
regole 
in 
materia di 
concorrenza 
[...] 
senza che 
sia stato effettuato alcun bilanciamento tra principi 
e 
diritti 
fondamentali, 
secondo criteri di proporzionalit� e di ragionevolezza� 
(p. 19). 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


una 
relazione 
di 
affinit� 
con 
tali 
soggetti, 
a 
ricondurre 
l�Autorit� 
antitrust 
nell�alveo degli organi 
a quibus 
(32). 


l�ordinanza 
di 
rimessione 
mira, pertanto, ad enfatizzare 
quegli 
orientamenti 
giurisprudenziali, invero abbastanza 
risalenti, che 
hanno interpretato in 
maniera 
estensiva 
il 
concetto di 
�giudice� 
e 
di 
�giudizio�, non circoscrivendo 
la 
figura 
del 
primo ai 
soli 
titolari 
degli 
organi 
di 
giurisdizione 
ordinaria 
e 
speciale 
(33) n� 
postulando che 
il 
secondo fosse 
esclusivamente 
quello incardinato 
davanti ad uno dei summenzionati organi (34). 

il 
riferimento, 
in 
particolare, 
� 
alla 
sentenza 
n. 
226 
del 
1976 
(anche 
nota 
come 
�sentenza 
Crisafulli�), 
che, 
a 
ben 
vedere, 
costituisce 
la 
stella 
polare 
del-
l�intero 
ragionamento 
giuridico 
articolato 
nell�ordinanza 
di 
rimessione. 
in 
tale 
celebre 
pronuncia, 
cui 
si 
deve 
la 
teorizzazione 
della 
giurisdizionalit� 
�ai 
limitati 
fini� 
dell�accesso 
incidentale, 
la 
Corte 
costituzionale, 
dopo 
aver 
rilevato 
la 
necessit� 
che 
il 
sindacato 
costituzionale 
non 
si 
esplichi 
�in 
astratto, 
ma 
in 
relazione 
a 
concrete 
situazioni 
di 
fatto, 
alle 
quali 
siano 
da 
applicare 
norme 
di 
dubbia 
costituzionalit��, 
ha 
ritenuto 
ammissibile 
il 
sollevamento 
di 
una 
quaestio 
legitimitatis 
da 
parte 
di 
organi 
che 
�sebbene 
estranei 
all�organizzazione 
della 
giurisdizione 
e 
istituzionalmente 
adibiti 
a 
compiti 
di 
natura 
diversa, 
siano 
tuttavia 
investiti, 
anche 
in 
via 
eccezionale, 
di 
funzioni 
giudicanti 
per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge, 
e 
all�uopo 
posti 
in 
posizione 
super 
partes� 
(35). 


A 
tale 
costruzione 
giurisprudenziale 
sembra 
attingere, 
dunque, 
apertamente 
il 
Collegio dell�Autorit� 
per auto qualificarsi 
come 
giudice 
a quo 
innanzi 
alla 
Corte 
ed 
essere 
legittimato 
a 
sottoporre 
alla 
stessa 
i 
dubbi 
di 
costituzionalit� sulle norme che � tenuto ad applicare nel caso concreto. 


Consapevole 
delle 
insormontabili 
difficolt� 
e 
obiezioni 
cui 
andrebbe 
incontro 
nel 
sostenere 
una 
piena 
investitura 
di 
poteri 
giurisdizionali 
in 
senso 
proprio, il 
Collegio dell�Autorit� 
tenta 
la 
strada 
dell�assimilazione 
delle 
funzioni 
da 
esso esercitate 
in occasione 
dell�accertamento di 
un illecito anticoncorrenziale 
alle 
funzioni 
tipicamente 
giurisdizionali, ai 
limitati 
fini, tuttavia, 
della possibilit� di sollevare una questione di legittimit� costituzionale. 


l�attenzione 
� 
focalizzata, 
principalmente, 
sul 
requisito 
soggettivo 
(il 
promanare 
la 
questione 
dalla 
pronuncia 
di 
un 
�giudice�) 
richiesto 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
per la 
valida 
proponibilit� 
della 
questione 
incidentale 
di 
costituzionalit�. 

(32) S. StAiANo, Essere 
giudice 
�a limitato fine�. autorit� amministrative 
indipendenti 
e 
Corte 
costituzionale, op. cit., p. 10. 
(33) Corte cost., sent. n. 114 del 1970; sent. n. 244 del 1995. 
(34) Corte cost., sent. n. 12 del 1971. 
(35) l�apertura 
della 
Corte 
deriva, a 
ben vedere, da 
un atteggiamento di 
forte 
disfavor 
per la 
permanenza 
nell�ordinamento di 
leggi 
incostituzionali 
e 
dalla 
conseguente 
necessit� 
di 
�ammettere 
al 
sindacato 
della 
Corte 
costituzionale 
leggi 
che 
[...] 
pi� 
difficilmente 
verrebbero, 
per 
altra 
via, 
ad 
essa 
sottoposte� 
(cos� Corte cost., sent. 226 del 1976). 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Nell�esaminare 
l�elemento della 
giurisdizionalit� 
soggettiva, l�ordinanza 
di 
rimessione 
si 
sofferma 
diffusamente 
sulla 
posizione 
di 
indipendenza 
e 
neutralit� 
dell�Autorit� 
antitrust, che 
consentono alla 
stessa 
di 
sottrarsi 
�a qualsiasi 
condizionamento 
�esterno� 
sia 
da 
parte 
degli 
organi 
di 
indirizzo 
politico, 
sia da parte 
di 
terzi�, nonch� 
sulla 
generale 
funzione 
di 
garanzia 
dalla 
stessa 
esercitata, 
resa 
ancor 
pi� 
evidente 
dall�assenza 
in 
capo 
all�Autorit� 
di 
funzioni 
propriamente regolatorie. 


relativamente 
al 
primo 
profilo, 
occorre, 
infatti, 
osservare 
che 
� 
proprio 
l�elevata 
e 
qualificata 
indipendenza 
che 
la 
legge 
assicura 
all�Autorit� 
a 
rappresentarne 
il 
tratto 
maggiormente 
caratterizzante 
e 
a 
fare 
di 
essa 
il 
modello 
pi� 
�puro� 
(36) 
-per 
alcuni 
quasi 
�prototipale� 
(37) 
-di 
autorit� 
indipendente. 
l�indipendenza 
dall�esecutivo 
e, 
pi� 
in 
generale, 
da 
forme 
di 
ingerenza 
e 
di 
condizionamento 
del 
potere 
politico 
ed 
economico, 
� 
garantita, 
infatti, 
non 
solo 
dall�autonomia 
organizzatoria, 
contabile 
e 
finanziaria, 
ma 
anche 
e 
soprattutto 
dalle 
procedure 
di 
nomina 
degli 
organi 
di 
vertice 
(Presidente 
e 
Componenti 
del 
Collegio 
dell�Autorit�) 
e 
dalla 
durata 
e 
limitata 
rinnovabilit� 
del 
mandato 
dei 
titolari 
degli 
incarichi 
apicali, 
oltre 
che 
dal 
severo 
regime 
di 
incompatibilit�, 
teso 
a 
garantire 
che 
�i 
componenti 
dell�autorit�, 
nell�esercizio 
del 
proprio 
mandato, 
non 
siano 
portatori 
di 
interessi 
diversi 
rispetto 
a 
quello 
che 
sono 
chiamati 
a 
tutelare�. 
elementi, 
questi, 
che 
complessivamente 
considerati 
contribuiscono 
a 
rafforzare 
il 
carattere 
indipendente 
dell�Autorit�, 
collocandola 
al 
di 
fuori 
del 
rapporto 
di 
subordinazione 
gerarchica 
(pi� 
in 
generale, 
del 
circuito 
politico-rappresentativo) 
e 
preservandola 
da 
eventuali 
comportamenti 
opportunistici 
e 
condizionamenti 
indebiti 
del 
potere 
politico. 


Di 
qui 
il 
tentativo, seducente, di 
assimilare 
la 
particolare 
e 
qualificata 
indipendenza 
dell�Autorit� 
antitrust 
a 
quella 
garantita 
alla 
magistratura 
da 
norme 
di 
rango costituzionale 
(artt. da 
101 a 
110 Cost.), per la 
quale 
la 
Costituzione 
prevede 
le 
garanzie 
dell�inamovibilit�, della 
soggezione 
solo alla 
legge 
e 
del


(36) 
M. 
ClAriCh, 
Per 
uno 
studio 
sui 
poteri 
dell�autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato, 
op. 
cit., 
pp. 
115 
e 
ss. 
Contra, 
M. 
CuNiberti, 
autorit� 
indipendenti 
e 
libert� 
costituzionali, 
Giuffr�, 
Milano, 
2007, 
p. 
181, 
secondo 
cui 
dalla 
circostanza 
che 
l�Autorit� 
persegua 
il 
fine 
pubblico 
generale 
del 
rispetto 
da 
parte 
degli 
operatori 
di 
mercato 
delle 
regole 
in 
materia 
di 
concorrenza 
�non 
pare 
per� 
corretto 
desumere 
che 
l�antitrust 
rappresenti 
il 
modello 
-per 
cos� 
dire 
-pi� 
�puro� 
di 
autorit� 
indipendente: 
non 
solo 
infatti 
questo 
assunto 
racchiude 
in 
s� 
una 
petizione 
di 
principio 
(che 
esista 
un 
modello 
�puro� 
di 
autorit�), 
ma 
soprattutto 
� 
totalmente 
smentito 
dalla 
prassi, 
da 
cui 
emerge 
che 
� 
piuttosto 
la 
stessa 
antitrust 
a 
risultare 
anomala, 
per 
la 
totale 
assenza 
di 
quei 
poteri 
normativi 
o 
di 
partecipazione 
all�attivit� 
normativa 
che 
invece 
caratterizzano, 
sia 
pur 
con 
modalit� 
diverse, 
tutte 
le 
altre 
autorit��. 
(37) 
l. 
torChiA, 
Venti 
anni 
di 
potere 
antitrust: 
dalla 
legalit� 
sostanziale 
alla 
legalit� 
procedurale 
nell�attivit� dell�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato, in C. rAbitti 
beDoGNi, P. bAruCCi 
(a 
cura 
di), 20 anni 
di 
antitrust. L�evoluzione 
dell�autorit� Garante 
della Concorrenza e 
del 
mercato, 
tomo i, Giappichelli, torino, pp. 361-362. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


l�autonomia 
organizzatoria, valorizzando la 
funzione 
di 
garanzia 
svolta 
dal-
l�AGCM, 
che 
conferirebbe 
alla 
stessa 
�un 
grado 
di 
indipendenza 
pari 
alla 
terziet� che deve avere un giudice�. 


A 
tal 
proposito, nell�ordinanza 
di 
rimessione 
viene 
evidenziato con forza 
come 
l�Autorit� 
antitrust 
rientri 
a 
pieno titolo nel 
genus 
delle 
autorit� 
di 
garanzia 
(38) e 
sia 
investita 
di 
�funzioni 
analoghe 
a quelle 
giurisdizionali, consistenti 
nella riconduzione 
di 
atti 
e 
fatti 
nell�ambito delle 
fattispecie 
astratte 
previste 
dalla legge 
antitrust, con esclusione 
di 
qualsiasi 
apprezzamento che 
non sia di ordine strettamente giuridico�. 

l�accertamento demandato all�AGCM, finalizzato ad una 
�obiettiva applicazione 
della 
legge� 
(39) 
antitrust, 
non 
si 
differenzierebbe, 
in 
buona 
sostanza, 
da 
quello 
effettuato 
dal 
giudice, 
basandosi 
anch�esso 
sulla 
valutazione 
di 
fattispecie 
concrete 
alla 
luce 
di 
parametri 
predeterminati 
dalla 
legge 
(quanto 
elastici 
essi 
siano) 
e 
sull�applicazione 
del 
processo 
sillogistico 
proprio 
dell�attivit� 
giurisdizionale. 


Nell�esercizio 
della 
propria 
funzione 
generale 
di 
tutela 
della 
concorrenza, 
di 
sicuro 
rilievo 
costituzionale, 
l�Autorit� 
non 
opererebbe, 
infatti, 
alcuna 
ponderazione 
tra 
una 
pluralit� 
di 
interessi 
concorrenti 
(pubblici 
e 
privati), bens� 
si 
limiterebbe 
�al 
pari 
di 
un giudice 
ad applicare 
la legge 
al 
caso concreto�, 
svolgendo un�attivit� 
- c.d. di 
�adjudication� 
- dalla 
natura 
sostanzialmente 
�paragiurisdizionale�, 
alla 
stregua 
di 
una 
vera 
e 
propria 
�magistratura 
della 
concorrenza e del mercato� (40). 


tale 
circostanza 
osterebbe 
alla 
possibilit� 
di 
ravvisare, 
nell�agire 
del-
l�AGCM, 
elementi 
di 
vera 
e 
propria 
discrezionalit� 
amministrativa, 
potendosi 
al 
massimo 
identificare 
�una 
discrezionalit� 
di 
tipo 
tecnico, 
derivante 
dal-
l�applicazione 
di 
regole 
tecniche 
di 
natura economica�, che 
ne 
connoterebbe 
l�attivit� in senso obiettivo e neutrale. 


l�impianto argomentativo sviluppato dal 
Collegio dell�Autorit� 
sembra 
attingere, 
dunque, 
a 
piene 
mani 
a 
quella 
parte 
di 
dottrina 
che 
attribuisce 
al-
l�Autorit� 
Garante 
della 
Concorrenza 
e 
del 
Mercato 
e 
alle 
funzioni 
da 
essa 
svolte 
natura 
quasi-judicial 
e 
carattere 
sostanzialmente 
�arbitrale�, 
affidandole 
il 
delicato compito di 
garantire 
- in posizione 
neutrale 
e 
super 
partes 
- �la 
parit� 
delle 
armi 
nel 
mercato� 
e 
�il 
contraddittorio 
economico�, 
sul 
presupposto 


(38) Sulla 
distinzione 
tra 
autorit� 
di 
regolazione 
e 
autorit� 
di 
garanzia 
si 
veda 
G. AMAto, autorit� 
semi-indipendenti ed autorit� di garanzia, op. cit., pp. 64 e ss. 
(39) Corte cost., sent. n. 83 del 1966; n. 226 del 1976. 
(40) 
M. 
ClAriCh, 
autorit� 
indipendenti. 
Bilancio 
e 
prospettive 
di 
un 
modello, 
op. 
cit., 
p. 
111; 
idem, L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato come 
�giudice 
a quo� 
nei 
giudizi 
di 
costituzionalit�, 
op. cit., p. 4, ove 
si 
osserva 
che 
�l�applicazione 
della 
normativa 
antitrust 
e 
della 
disciplina 
sulle 
pratiche 
commerciali 
scorrette 
in modo orizzontale, cio� 
nei 
confronti 
di 
tutti 
i 
tipi 
di 
imprese 
regolate 
e 
non regolate 
(assoggettare 
ai 
poteri 
regolatori 
delle 
autorit� 
di 
settore) pone 
l�Autorit� 
in una 
posizione 
in larga 
misura 
sovrapponibile 
e 
fungibile 
con quella 
dell�autorit� 
giudiziaria 
ordinaria, investita, 
non a caso, di competenze parallele�. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


che 
tali 
garanzie 
rappresentino, 
a 
ben 
vedere, 
�componenti 
strutturali 
della 
democrazia 
anche in economia� (41). 

tale 
impostazione 
dottrinale 
individua, 
infatti, 
nell�Autorit� 
preposta 
alla 
tutela 
pubblicistica 
della 
concorrenza 
uno 
strumento 
e 
al 
contempo 
un 
�arbitro 
della 
democrazia 
economica� e 
attribuisce 
ad essa 
la 
funzione 
- speculare 
a 
quella 
svolta 
nel 
processo, a 
favore 
delle 
parti, da 
un giudice 
indipendente 
e 
terzo - di 
garantire 
il 
�contraddittorio paritario nel 
mercato� (42), vigilando 
sulle 
condotte 
potenzialmente 
lesive 
del 
libero gioco concorrenziale 
e 
sanzionando 
quante tra esse violino effettivamente la normativa 
antitrust. 


Non � 
un caso, allora, che 
tra 
gli 
elementi 
che 
depongono a 
favore 
del 
riconoscimento 
del 
carattere 
sostanzialmente 
giurisdizionale 
delle 
funzioni 
esercitate 
dall�Autorit� 
in 
materia 
di 
concorrenza 
il 
Collegio 
decida 
di 
valorizzare 
proprio �l�ampio spazio che 
nel 
corso dei 
procedimenti 
davanti 
all�autorit� 
viene 
dato ai 
principi 
del 
contraddittorio e 
della parit� delle 
armi, di 
chiara 
derivazione processuale�. 

l�ordinanza 
di 
rimessione 
aggiunge, 
dunque, 
un 
ulteriore 
tassello 
al 
mosaico 
sin 
qui 
composto: 
per 
dimostrare 
la 
sussistenza 
anche 
del 
requisito 
oggettivo 
(il 
sorgere 
la 
questione 
nel 
corso 
di 
un 
�giudizio�) 
richiesto 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale, 
il 
Collegio 
dell�Autorit� 
intraprende 
la 
strada 
che 
conduce 
all�assimilazione 
del 
procedimento 
antitrust 
ad 
un 
vero 
e 
proprio 
�giudizio�. 


le 
argomentazioni 
a 
supporto 
di 
questa 
tesi 
ruotano 
tutte 
attorno 
alla 
pienezza 
e 
alla 
pregnanza 
del 
contraddittorio assicurato nel 
procedimento volto 
all�accertamento 
dell�illecito 
antitrust 
e 
all�irrogazione 
della 
conseguente 
sanzione. 
Si 
tratta, in effetti, di 
un contraddittorio particolarmente 
�ampio e 
qualificato
�, volto ad assicurare 
la 
parit� 
delle 
armi 
tra 
accusa 
e 
difesa, che 
pu� 
essere 
esercitato tanto in forma 
documentale 
quanto in forma 
orale, con il 
riconoscimento, 
in 
quest�ultima 
ipotesi, 
del 
diritto 
ad 
essere 
ascoltati 
(c.d. 
right 
to be 
heard) sia 
nel 
corso dell�istruttoria 
che 
nell�audizione 
finale 
davanti 
all�organo 
decidente (il Collegio). 

tale 
contraddittorio, 
dalla 
chiara 
valenza 
�paraprocessuale� 
(43), 
consentirebbe 
al 
Collegio di 
decidere 
la 
controversia 
�in maniera equa e 
ragionevole 
sulla 
base 
delle 
conclusioni 
scritte 
e 
orali 
delle 
parti� 
e 
degli 
altri 
documenti 
acquisiti 
al 
fascicolo 
dell�accusa, 
al 
pari 
di 
quanto 
fa 
un 
giudice 
indipendente e terzo. 


(41) F. MeruSi, 
Democrazia e autorit� indipendenti, il Mulino, bologna, 2000, passim. 
(42) M. D�Alberti, il 
valore 
dell�indipendenza, in 
M. D�Alberti, A. PAJNo 
(a 
cura 
di), arbitri 
dei 
mercati. Le 
autorit� indipendenti 
e 
l�economia, Astrid, il 
Mulino, 2010, p. 14. Secondo l�Autore 
�Chi 
decida 
sulle 
questioni 
di 
concorrenza 
deve 
essere 
o giudice 
o amministrazione. Se 
� 
amministrazione, 
deve 
assomigliare 
quanto pi� possibile 
a 
un giudice. Cio�, il 
dato comune 
deve 
essere 
l�imparzialit�, 
la neutralit�, l�indipendenza� (pp. 15-16). 
(43) M. ClAriCh, 
L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato come 
�giudice 
a quo� 
nei 
giudizi di costituzionalit�, op. cit., p. 3. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


la 
terziet� 
dell�Autorit�, 
pi� 
volte 
evocata 
dall�ordinanza 
di 
rimessione, 
sembra 
fondarsi, 
in 
particolare, 
su 
un 
aspetto 
eminentemente 
organizzativo, 
ossia 
sulla 
netta 
separazione 
tra 
uffici 
istruttori, 
ai 
quali 
� 
affidata 
per 
l�appunto 
l�attivit� 
istruttoria 
e 
di 
formulazione 
delle 
contestazioni, 
e 
Collegio 
dell�Autorit�, 
al 
quale 
� 
attribuito 
il 
compito 
di 
assumere 
le 
decisioni 
relative 
all�esistenza 
di 
un 
illecito 
anticoncorrenziale 
e 
all�irrogazione 
delle 
eventuali 
sanzioni. 


tale 
separazione, 
non 
solo 
organizzativa 
ma 
anche 
funzionale, 
sarebbe 
in grado di 
assicurare, dunque, la 
posizione 
di 
terziet� 
del 
Collegio dell�Autorit� 
-analoga 
a 
quella 
di 
un 
giudice, 
secondo 
l�assunto 
dell�Autorit� 
-rispetto 
agli 
interessi 
in gioco e 
alle 
parti 
contrapposte 
nel 
procedimento: 
da 
un lato, 
le 
imprese 
sottoposte 
a 
procedura 
sanzionatoria, accusate 
di 
aver posto in essere 
condotte 
anticompetitive 
illecite 
(la 
difesa); 
dall�altro, 
gli 
uffici 
istruttori 
dell�Autorit�, ai quali spetta il compito di sostenere l�addebito (l�accusa). 


la 
conclusione 
del 
lungo e 
articolato ragionamento giuridico svolto dal 
Collegio 
dell�Autorit� 
nell�ordinanza 
di 
rimessione 
non 
pu� 
che 
essere, 
allora, 
logicamente 
una: 
la 
funzione 
antitrust 
esercitata 
dall�AGCM 
in applicazione 
della 
legge 
n. 287 del 
1990 presenta 
tutte 
le 
caratteristiche 
per essere 
equiparata 
alla 
funzione 
giurisdizionale 
propriamente 
intesa, 
sostanziandosi 
in 
un�attivit� 
�volta 
esclusivamente 
a 
garantire, 
in 
una 
posizione 
di 
neutralit� 
e 
di 
imparzialit�, la riconducibilit� delle 
condotte 
delle 
imprese 
nell�ambito della 
legge, al 
solo fine 
di 
tutelare 
un diritto oggettivo (quello della concorrenza) 
avente rilevanza generale�. 

l�ordinanza 
di 
rimessione 
potrebbe, 
dunque, 
chiudersi 
qui. 
tuttavia, 
il 
Collegio dell�Autorit� 
decide 
di 
arricchire 
il 
thema decidendum 
con una 
�ulteriore 
e 
decisiva considerazione� a 
sostegno della 
tesi 
prospettata, ossia 
la 
circostanza 
che, 
qualora 
venisse 
negata 
all�Autorit� 
in 
parola 
la 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
incidentale 
di 
costituzionalit�, 
si 
escluderebbero 
dal 
possibile 
sindacato 
della 
Corte 
le 
disposizioni 
di 
legge 
censurate 
(l�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
della 
l. 
n. 
89 
del 
1913 
in 
combinato 
disposto 
con 
l�art. 
8, 
comma 
2, della l. n. 287 del 1990). 

viene 
evocato, in buona 
sostanza, dal 
Collegio il 
rischio che, a 
fronte 
di 
una 
soluzione 
negativa 
circa 
l�accesso dell�AGCM 
al 
sindacato della 
Corte, 
si 
crei 
nell�ordinamento 
una 
�zona 
franca� 
dal 
controllo 
di 
costituzionalit�. 
tale 
locuzione, frutto 
dell�elaborazione 
della 
giurisprudenza 
costituzionale 
in 
materia 
di 
accesso incidentale, racchiude 
�l�idea 
del 
disvalore 
costituzionale 
di 
una 
situazione 
di 
esenzione 
dal 
controllo 
di 
costituzionalit� 
della 
Corte� 


(44) 
ed 
esprime, 
al 
contempo, 
l�esigenza 
di 
garantire 
l�effettivo 
dispiegarsi 
(44) P. CArNevAle, L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato fra legittimazione 
a sollevare 
questioni 
di 
legittimit� costituzionale 
in via incidentale 
ed evocazione 
della �zona franca�. Primissime 
considerazioni 
alla 
luce 
dell�ordinanza 
di 
remissione 
del 
3 
maggio 
2018 
dell�aGCm, 
in 
Federalismi.it, n. 17/2018, p. 12. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


del 
principio di 
costituzionalit� 
(45), che 
verrebbe 
ad essere 
frustrato qualora 
l�accesso al 
sindacato della 
Corte 
fosse 
escluso in radice 
o reso estremamente 
difficile. 


e 
tuttavia, 
pi� 
che 
una 
condizione 
di 
vera 
e 
propria 
immunit� 
dal 
controllo 
di 
legittimit� 
costituzionale 
(�zona 
franca�), 
quella 
prospettata 
dall�ordinanza 
di 
rimessione 
-attraverso 
una 
sorta 
di 
climax 
discendente 
(46) 
-sembra, 
a 
ben 
vedere, 
una 
questione 
di 
mera 
difficolt� 
(o 
di 
scarsa 
facilit�) 
di 
accesso 
al 
Giudice 
delle 
leggi 
(�zona 
d�ombra�) 
(47), 
determinata 
dal 
fatto 
che, 
una 
volta 
chiuso il 
procedimento e 
dichiarata 
dall�Autorit� 
la 
propria 
incompetenza, la 
possibilit� 
di 
sottoporre 
al 
vaglio della 
Corte 
le 
disposizioni 
incriminate 
�sarebbe 
rimessa solo alla eventuale 
iniziativa giurisdizionale, del 
tutto discrezionale, 
del 
soggetto 
privato 
segnalante, 
peraltro 
parte 
non 
necessaria 
del 
procedimento�. 


5. La sentenza n. 13 del 
2019 della Corte 
costituzionale 
e 
la negazione 
della 
legittimazione 
dell�aGCm a sollevare 
questione 
di 
costituzionalit� in via incidentale. 
la 
tesi 
del 
Collegio dell�Autorit�, per quanto pregevolmente 
illustrata 
e 
argomentata, non fa 
breccia 
tra 
i 
giudici 
della 
Corte 
costituzionale, che 
con la 
pronuncia 
n. 13 del 
2019 nega 
la 
legittimazione 
dell�Autorit� 
antitrust 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
in via 
incidentale, per l�assenza 
in capo a quest�ultima dell�imprescindibile condizione di terziet�. 


Dopo aver ripercorso l�evoluzione 
della 
giurisprudenza 
costituzionale 
per 
vero 
elastica 
e 
a 
tratti 
ondivaga 
-in 
materia 
di 
giudice 
a 
quo 
ed 
averne 
evidenziato 
tendenze 
e 
linee 
direttrici, 
la 
Corte 
ricorda 
come 
dalla 
stessa 
emerga 
la 
possibilit� 
di 
considerare 
legittimati 
all�accesso incidentale 
anche 
organi 
non incardinati 
in un ordine 
giudiziario �ma sempre 
in presenza del-
l�essenziale requisito della terziet�� 
(48). 


requisito 
che, 
nel 
caso 
dell�Autorit� 
antitrust, 
difetta 
in 
maniera 
evidente, 
posto 
che 
la 
stessa 
� 
parte 
resistente 
nel 
giudizio 
di 
impugnazione 
delle 
proprie 
decisioni, ai 
sensi 
degli 
artt. 133, comma 
1, lettera 
l) e 
134, comma 
1, lettera 
c) 
del 
c.p.a., 
che 
assoggettano 
i 
provvedimenti 
delle 
autorit� 
indipendenti 
-ivi 


(45) A. PAtroNi 
GriFFi, accesso incidentale 
e 
legittimazione 
degli 
�organi 
a quo�. Profili 
problematici 
e prospettive di riforma, op. cit., p. 51. 
(46) il 
Collegio sembra 
paventare, infatti, inizialmente 
il 
rischio di 
un�esclusione 
tout 
court 
della 
disposizione 
incriminata 
dallo 
scrutinio 
della 
Corte, 
per 
poi 
lamentare, 
invece, 
una 
situazione 
di 
estrema 
difficolt� 
di 
accesso al 
giudizio di 
costituzionalit� 
ed assestarsi, infine, su posizioni 
pi� moderate, evidenziando 
solamente la scarsa facilit� di accesso al vaglio di legittimit� costituzionale. 
(47) P. CArNevAle, L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato fra legittimazione 
a sollevare 
questioni 
di 
legittimit� costituzionale 
in via incidentale 
ed evocazione 
della �zona franca�. Primissime 
considerazioni 
alla luce 
dell�ordinanza di 
remissione 
del 
3 maggio 2018 dell�aGCm, op. cit., 
p. 11. 
(48) Corte cost., sent. n. 13 del 2019. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


compresa 
l�AGCM 
- alla 
giurisdizione 
esclusiva 
del 
giudice 
amministrativo, 
con cognizione estesa al merito per le sanzioni pecuniarie irrogate. 


le 
decisioni 
dell�antitrust, al 
pari 
di 
qualsiasi 
altro provvedimento amministrativo, 
sono 
sottoposte, 
dunque, 
allo 
scrutinio 
del 
giudice 
amministrativo 
e 
tra 
gli 
atti 
impugnabili 
ad 
opera 
dei 
terzi 
controinteressati 
-nel 
caso 
di 
specie, 
il 
notaio segnalante 
intervenuto nel 
procedimento antitrust 
- rientrano a 
pieno 
titolo i 
provvedimenti 
di 
chiusura 
dell�istruttoria 
(c.d. negativi 
o assolutori), 
secondo 
quanto 
prescritto 
dalle 
normali 
regole 
processuali 
in 
tema 
di 
interesse 
e legittimazione all�impugnazione (49). 

l�art. 21-bis 
della 
legge 
n. 287 del 
1990, poi, ha 
attribuito all�Autorit� 
il 
potere 
di 
impugnare 
davanti 
al 
giudice 
amministrativo 
i 
provvedimenti 
di 
qualsiasi 
amministrazione 
pubblica 
che 
possano 
arrecare 
un 
vulnus 
alle 
norme 
poste 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
(50), 
conferendo 
dunque 
al-
l�AGCM la 
�inedita posizione di parte processuale ricorrente�. 


la 
Corte 
disattende, 
inoltre, 
l�argomento 
�principe� 
sviluppato 
nell�ordinanza 
di 
rimessione 
per 
fondare 
la 
terziet� 
dell�Autorit� 
(51), 
ossia 
l�adeguata 
separazione 
-sia 
organizzativa 
che 
funzionale 
-sussistente 
tra 
gli 
uffici 
istruttori, 
ai 
quali 
� 
attribuita 
l�istruzione 
dei 
casi 
e 
la 
formulazione 
delle 
contestazioni 
e 
sul 
cui 
funzionamento 
sovrintende 
il 
Segretario 
generale, 
e 
il 
Collegio 
dell�Autorit�, 
al 
quale 
� 
affidato 
invece 
il 
compito 
di 
assumere 
le 
decisioni, 
sotto 
la 
guida 
del 
Presidente. 
Dopo 
aver 
correttamente 
osservato 
come 
la 
legitimatio 
ad 
processum 
spetti 
all�Autorit� 
(rectius: 
al 
Collegio 
dell�Autorit�) 
e 
non 
ai 
suoi 
uffici 
inquirenti, 
la 
Corte 
esclude 
la 
possibilit� 
di 
ravvisare 
una 
�netta 
separazione� 
tra 
gli 
uffici 
istruttori 
e 
il 
Collegio, 
in 
considerazione 
del 
nesso 
funzionale 
e 
del 
raccordo 
istituzionale 
tra 
Segretario 
e 
Presidente, 
cui 
il 
primo 
-nominato, 
tra 
l�altro, 
su 
proposta 
del 
secondo 
deve 
rispondere 
(anche) 
del 
funzionamento 
dei 
servizi 
e 
degli 
uffici 
dell�Autorit� 
medesima, 
come 
previsto 
dall�art. 
11, 
comma 
5, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990 
(52). 


(49) 
Cons. 
St., 
Ad. 
Plen., 
sentenza 
29 
luglio 
2011, 
n. 
15; 
Cons. 
St., 
sezione 
vi, 
sentenza 
22 
giugno 
2011, n. 3751; 
Cons. St., sezione 
vi, sentenza 
3 febbraio 2005, n. 280; 
Cons. St., sezione 
vi, sentenza 
14 giugno 2004, n. 3865. 
(50) l�art. 21-bis 
della 
l. n. 287/90, rubricato �Poteri 
dell�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato sugli 
atti 
amministrativi 
che 
determinano distorsioni 
della concorrenza�, cos� 
recita: 
�1. 
l�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato � 
legittimata 
ad agire 
in giudizio contro gli 
atti 
amministrativi 
generali, 
i 
regolamenti 
ed 
i 
provvedimenti 
di 
qualsiasi 
amministrazione 
pubblica 
che 
violino 
le 
norme 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato. 
2. 
l�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato, 
se 
ritiene 
che 
una 
pubblica 
amministrazione 
abbia 
emanato un atto in violazione 
delle 
norme 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato, emette, entro sessanta 
giorni, un parere 
motivato, nel 
quale 
indica 
gli 
specifici 
profili 
delle 
violazioni 
riscontrate. 
Se 
la 
pubblica 
amministrazione 
non 
si 
conforma 
nei 
sessanta 
giorni 
successivi 
alla 
comunicazione 
del 
parere, l�Autorit� 
pu� presentare, tramite 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni�. 
(51) 
Analogamente 
M. 
ChiArelli, 
L�autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
non 
� 
giudice: 
nota a Corte costituzionale 31 gennaio 2019, n. 13, in Federalismi.it, n. 14/2019, p. 8. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Se, 
dunque, 
tra 
la 
posizione 
di 
giudice 
e 
la 
qualit� 
di 
parte 
processuale 
nel 
giudizio 
di 
impugnazione 
avverso 
i 
propri 
provvedimenti 
sussiste, 
a 
ben 
vedere, 
una 
relazione 
di 
�ontologica 
incompatibilit�� 
(53), 
ne 
deriva, 
a 
giudizio 
della 
Corte, 
un 
contrasto 
insanabile 
tra 
le 
tesi 
propugnate 
dall�Autorit� 
e 
gli 
insegnamenti 
consolidati 
della 
giurisprudenza 
della 
Corte 
costituzionale, 
secondo 
cui 
tratto 
essenziale 
di 
un 
organo 
giurisdizionale 
� 
la 
sua 
estraneit� 
rispetto 
alla 
situazione 
sostanziale 
(agli 
interessi 
in 
gioco) 
su 
cui 
deve 
pronunciarsi 
(54), 
con 
esclusione 
di 
�qualsiasi, 
anche 
indiretto, 
interesse 
alla 
causa 
da 
decidere� 
(55) 
e 
con 
conseguente 
impossibilit� 
di 
considerare 
il 
giudice 
super 
partes 
allorquando 
�appare 
portatore 
di 
uno 
degli 
interessi 
in 
conflitto 
dal 
momento 
che 
la 
censura 
investe 
proprio 
il 
provvedimento 
da 
lui 
emesso� 
(56). 


N�, 
al 
fine 
di 
garantire 
il 
rispetto 
del 
principio 
di 
costituzionalit� 
e 
di 
evitare 
l�esistenza 
di 
zone 
affrancate 
dal 
controllo di 
legittimit� 
costituzionale 
a 
pi� 
riprese 
evocate 
dall�ordinanza 
di 
rimessione, 
per 
vero 
non 
senza 
qualche 
contraddizione 
- � 
possibile 
attribuire 
all�AGCM 
carattere 
giurisdizionale 
�ai 
limitati 
fini� 
della 
proposizione 
della 
quaestio legitimitatis, posto che 
�esiste 
una sede 
giurisdizionale 
agevolmente 
accessibile 
in cui 
pu� essere 
promossa 
la questione 
di 
legittimit� costituzionale�. 
ed infatti, l�eventuale 
delibera 
di 
archiviazione 
(del 
procedimento 
sanzionatorio 
avverso 
il 
CNM) 
adottata 
dall�Autorit�, con la 
quale 
la 
stessa 
avesse 
dichiarato la 
propria 
incompetenza 
a 
causa 
del 
sopraggiungere 
della 
disposizione 
incriminata, 
ben 
avrebbe 
potuto 


(52) 
Nel 
far 
ci�, 
la 
Corte 
correttamente 
richiama 
le 
conclusioni 
cui 
� 
pervenuta 
la 
Corte 
di 
giustizia 
nel 
caso dell�Autorit� 
di 
concorrenza 
greca, ove 
l�esistenza 
di 
un forte 
nesso funzionale 
tra 
Presidente 
e 
Segretariato � 
stata 
ritenuta 
ostativa 
al 
riconoscimento di 
una 
condizione 
di 
terziet� 
dell�autorit� 
in 
parola 
(Corte 
giust., Grande 
Sezione, 31 maggio 2005, C-53/03, Synetairismos 
Farmakopoion aitolias 
& 
akarnanias (Syfait) e altri). 
(53) Al 
riguardo, la 
Corte 
ricorda 
come 
la 
radicale 
incompatibilit� 
tra 
la 
posizione 
di 
giudice 
e 
di 
parte 
processuale 
sia 
stata 
affermata 
- a 
proposito del 
Consiglio nazionale 
forense 
- tanto dalla 
giurisprudenza 
nazionale 
(ex 
multis, 
Cass. 
civ., 
sez. 
i, 
sent. 
21 
maggio 
2018, 
n. 
12461; 
Sez. 
un., 
sent. 
24 
gennaio 2013, n. 1716) quanto dalla 
giurisprudenza 
europea 
(Corte 
giust., Grande 
Sezione, 17 luglio 
2014, in C-58/13, Torresi). in tale 
ultima 
pronuncia, in particolare, la 
Corte 
di 
giustizia 
ha 
chiarito che 
�a 
differenza 
di 
un 
Consiglio 
dell�ordine 
degli 
avvocati 
locale 
che, 
nell�ambito 
del 
procedimento 
avviato 
dal 
ricorso contro una decisione 
del 
Consiglio dell�ordine 
medesimo, � 
una parte 
dinanzi 
al 
Consiglio 
nazionale 
forense, quest�ultimo non pu� essere 
parte 
nel 
procedimento avviato dinanzi 
alla Corte 
suprema 
di 
cassazione 
contro 
la 
decisione 
in 
merito 
al 
ricorso 
avverso 
il 
Consiglio 
dell�ordine 
interessato. 
il 
Consiglio Nazionale 
Forense 
possiede 
pertanto, come 
richiesto dalla giurisprudenza della Corte 
(v. 
sentenza 
Wilson, 
EU:C:2006:587, 
punto 
49), 
la 
posizione 
di 
terziet� 
rispetto 
all�autorit� 
che 
ha 
adottato 
la decisione 
oggetto del 
ricorso�. Parimenti, con specifico riferimento al 
Garante 
per la 
protezione 
dei 
dati 
personali 
-ma 
con 
ragionamento 
estensibile 
a 
tutte 
le 
autorit� 
amministrative 
indipendenti 
-la 
Corte 
di 
cassazione 
ha 
osservato 
che 
la 
partecipazione 
dell�Autorit� 
al 
giudizio 
di 
impugnazione 
di 
un 
suo 
atto, quale 
che 
sia 
stato il 
procedimento che 
lo ha 
preceduto, � 
finalizzata 
a 
far valere 
davanti 
al 
giudice 
lo 
stesso 
interesse 
pubblico 
di 
cui 
la 
stessa 
� 
portatrice 
(Cass. 
civ., 
sez. 
i, 
sent. 
20 
maggio 
2002, 
n. 
7341). 
(54) Corte cost., sent. n. 243 del 1989; sent. n. 110 del 1967. 
(55) Corte cost., sent. n. 18 del 1989. 
(56) Corte cost., sent. n. 128 del 1974. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


essere 
impugnata 
dinnanzi 
al 
giudice 
amministrativo 
da 
una 
delle 
parti 
private 
intervenienti 
-segnatamente, 
dal 
notaio 
segnalante 
-che, 
in 
tale 
sede, 
avrebbe 
potuto censurare 
eventuali 
profili 
di 
incostituzionalit� 
della 
disposizione 
medesima. 


la 
Corte 
rimanda 
al 
mittente, dunque, l�obiezione 
sollevata 
dal 
Collegio 
dell�Autorit�, 
relativa 
al 
carattere 
meramente 
eventuale 
e 
discrezionale 
del-
l�impugnazione 
del 
provvedimento dell�AGCM 
ad opera 
della 
parte 
privata 
cui 
sarebbe 
condizionata, in tesi, la 
possibilit� 
di 
sottoporre 
al 
sindacato della 
Corte 
la 
norma 
incriminata 
- sul 
presupposto che 
tale 
meccanismo (ossia 
l�ordinaria 
iniziativa 
giudiziaria) �risponde 
alla stessa struttura del 
giudizio incidentale 
di costituzionalit��. 


Ad ulteriore 
supporto del 
diniego di 
legittimazione 
incidentale 
opposto 
all�Autorit� 
antitrust, 
la 
Corte 
rileva, 
infine, 
in 
una 
prospettiva 
di 
sistema 
come 
quella 
attribuita 
all�AGCM 
�una 
funzione 
amministrativa 
discrezionale, 
il 
cui 
esercizio comporta la ponderazione 
dell�interesse 
primario con gli 
altri 
interessi 
pubblici e privati in gioco�. 

l�impianto motivo della 
sentenza 
si 
arricchisce, dunque, nelle 
note 
finali 
di 
un�ulteriore 
ma 
decisiva 
considerazione, 
relativa 
alla 
natura 
del 
potere 
e 
delle 
funzioni 
esercitate 
dall�Autorit� 
antitrust, 
attraverso 
la 
costruzione 
di 
un 
ponte 
ideale 
tra 
diritto sostanziale 
e 
processo (�La veste 
processuale 
di 
parte 
riflette, del resto, la natura del potere attribuito all�autorit��). 

la 
tesi 
della 
Corte 
� 
netta 
e 
non sembra 
ammettere 
compromessi: 
l�Autorit� 
non � 
un giudice, bens� 
un�amministrazione, con funzioni 
formalmente 
e 
sostanzialmente 
qualificabili 
come 
amministrative, consistenti 
in attivit� 
di 
vigilanza 
antitrust, 
tesa 
ad 
accertare 
e 
reprimere 
gli 
illeciti 
anticoncorrenziali. 
Analogamente 
alle 
altre 
amministrazioni, l�Autorit� 
Ǐ 
portatrice 
di 
un interesse 
pubblico specifico, che 
� 
quello alla tutela della concorrenza e 
del 
mercato
� 
(ex 
artt. 
1 
e 
10 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990) 
e 
tale 
circostanza 
osta 
al 
riconoscimento, in capo alla 
stessa, di 
una 
�posizione 
di 
indifferenza e 
neutralit� 
rispetto agli 
interessi 
e 
alle 
posizioni 
soggettive 
che 
vengono in rilievo 
nello svolgimento della sua attivit� istituzionale� 
(57), come 
emerge 
chiaramente 
dall�attribuzione 
alla 
stessa 
di 
�rilevanti 
poteri 
pararegolatori 
e 
con-
sultivi�(ex 
artt. 
21, 
22, 
23 
e 
24 
della 
legge 
antitrust) 
e 
dall�ampio 
tasso 
di 
discrezionalit� 
amministrativa 
che 
connota 
alcuni 
istituti 
rilevanti 
nella 
prassi 
operativa 
dell�Autorit� 
antitrust, 
quali 
le 
autorizzazioni 
in 
deroga 
di 
intese 
vietate, l�accettazione 
degli 
�impegni� 
(58) e 
i 
c.d. �leniency 
programs� 
(59) 
(ex 
artt. 4, 14-ter 
e 15, comma 2-bis 
della legge 
antitrust). 


(57) in questo senso, Cons. St., commissione speciale, parere 29 maggio 1998, n. 988/97. 
(58) 
l�art. 
14-ter 
della 
l. 
n. 
287/90 
concede 
alle 
imprese 
-entro 
tre 
mesi 
dalla 
notifica 
dell�apertura 
di 
un�istruttoria 
per l�accertamento di 
un illecito antitrust 
- la 
possibilit� 
di 
�presentare 
impegni 
tali 
da 
far 
venire 
meno i 
profili 
anticoncorrenziali 
oggetto dell�istruttoria�. Segue 
la 
valutazione 
da 
parte 
del-
l�Autorit� 
circa 
l�idoneit� 
degli 
impegni, all�esito della 
quale 
l�AGCM 
pu� - entro i 
limiti 
previsti 
dal

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


la 
natura 
amministrativa 
dell�Autorit� 
antitrust 
si 
riverbera, 
quindi, 
anche 
sul 
contraddittorio 
proprio 
del 
procedimento 
sanzionatorio 
davanti 
alla 
medesima 
�che 
non si 
differenza - se 
non per 
la sua intensit� - da quello procedi-
mentale 
classico e 
che 
resta di 
natura verticale, proprio perch� 
il 
privato si 
confronta con un soggetto che, nell�irrogazione 
della sanzione, in quanto titolare 
di 
un 
ben 
definito 
interesse 
pubblico, 
non 
� 
in 
posizione 
di 
parit�� 
(60). 
il 
che 
vale 
ad escludere, anche 
sotto tale 
ulteriore 
profilo, la 
possibilit� 
di 
assimilare 
il 
procedimento 
antitrust 
ad 
un 
�giudizio� 
e 
di 
ritenere 
integrato, 
dunque, 
il 
requisito 
oggettivo 
richiesto 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
in 
materia di accesso incidentale. 


6. Considerazioni 
conclusive: una sentenza giusta, con un approccio (forse) 
fin troppo tranchant. 
Con 
l�ordinanza 
n. 
1 
del 
2018 
del 
Collegio 
dell�Autorit� 
antitrust 
il 
tema 
del 
possibile 
accesso 
incidentale 
delle 
autorit� 
amministrative 
indipendenti, 
finora 
confinato 
nell�ambito 
della 
sola 
riflessione 
dottrinaria, 
si 
� 
spogliato 
per 
la 
prima 
volta 
dei 
suoi 
panni 
teorico-speculativi 
per 
assumere 
le 
fattezze 
di 
concreta 
questione 
giuridica. 
e 
tuttavia, 
con 
la 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 
n. 
13 
del 
2019 
l�ipotesi, 
invero 
suggestiva, 
del 
riconoscimento 
di 
spazi 
di 
legittimazione 
incidentale 
in 
capo 
alle 
authorities, 
teorizzata 
da 
parte 
della 
dottrina 
giuspubblicistica, 
sembra 
tramontare 
definitivamente, 
soprattutto 
se 
si 
ritiene 
-come 
sembra, 
in 
effetti 
-che 
le 
argomentazioni 
espresse 
dalla 
Corte 
abbiano 
portata 
pi� 
ampia 
del 
caso 
di 
specie 
(potendo, 
dunque, 
essere 
estese 
anche 
al 
resto 
della 
galassia 
delle 
autorit� 
amministrative 
indipendenti) 
e 
che 
l�Autorit� 
rimettente 
-l�AGCM, 
auto 
qualificatasi 
come 
giudice 
a 
quo 
-sulla 
cui 
legittimazione 
incidentale 
la 
Corte 
era 
chiamata 
a 
pronunciarsi 
sia 
quella 
in 
cui, 
a 
ben 
vedere, 
la 
funzione 


l�ordinamento comunitario - rendere 
tali 
impegni 
obbligatori 
per le 
imprese 
vigilate 
e 
chiudere 
il 
procedimento 
senza 
accertare 
l�infrazione. Sul 
punto, la 
giurisprudenza 
amministrativa 
rileva 
come 
costituisca 
�giurisprudenza consolidata di 
questa Sezione 
(T.a.r. Lazio, Sez. i, 28 luglio 2015, n. 10352; 
id., 21 gennaio 2015, n. 994) quella per 
cui 
l�agcm 
gode 
di 
ampia discrezionalit� nell�accogliere 
o nel 
respingere 
le 
offerte 
di 
impegno 
a 
cessare 
il 
comportamento 
scorretto 
da 
parte 
dei 
soggetti 
che 
risultano 
destinatari 
dell�apertura di 
una procedura di 
infrazione. Tale 
lata discrezionalit� si 
estrinseca in una 
duplice 
direzione: sia nell�accertare 
se 
il 
caso, per 
la sua gravit� intrinseca e 
per 
la natura manifesta 
della scorrettezza esaminata, merita comunque 
la finalizzazione 
del 
procedimento sanzionatorio, che 
resterebbe 
altrimenti 
inibita dall�accettazione 
della dichiarazione 
di 
impegno, sia nella valutazione 
dei 
contenuti 
specifici 
della 
dichiarazione 
espressiva 
dello 
ius 
poenitendi 
(Cons. 
St., 
Sez. 
Vi, 
5 
marzo 
2015, 


n. 114)� 
(cos� 
t.A.r. lazio, Sez. i, sent. 24 luglio 2017, n. 8905). 
(59) 
i 
programmi 
di 
clemenza 
ex 
art. 
15, 
comma 
2-bis 
della 
l. 
n. 
287/90 
consentono, 
in 
particolare, 
all�Autorit� 
di 
modulare 
(o, 
in 
alcuni 
casi, 
addirittura 
di 
escludere) 
la 
sanzione 
amministrativa 
pecuniaria 
in 
funzione 
della 
�qualificata 
collaborazione 
prestata 
dalle 
imprese 
nell�accertamento 
di 
infrazioni 
alle 
regole di concorrenza�. 
(60) in giurisprudenza, ex 
multis, Cons. St., sez. vi, sent. 11 gennaio 2016, n.38; 
26 marzo 2015, 
n. 1596. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


di 
garanzia 
delle 
posizioni 
giuridiche 
soggettive 
si 
realizzi 
e 
si 
esplichi 
nella 
maniera 
pi� 
compiuta, 
anche 
per 
l�assenza 
in 
capo 
alla 
medesima 
Autorit� 
di 
funzioni 
stricto 
sensu 
regolatorie. 


Con la 
pronuncia 
in commento la 
Corte 
esclude 
categoricamente 
la 
possibilit� 
di 
riconoscere 
natura 
paragiurisdizionale 
(quasi-judicial) all�Autorit� 
antitrust 
e 
alle 
funzioni 
dalla 
stessa 
esercitate 
e 
cala 
definitivamente 
il 
sipario 
sull�esistenza, 
nel 
nostro 
ordinamento 
giuridico, 
di 
un 
tertium 
genus 
a 
cavallo 
tra 
amministrazione 
e 
giurisdizione. in ci�, al 
di 
l� 
dell�autorevolezza 
dell�organo 
emanante 
e 
dell�idoneit� 
della 
decisione 
ad assurgere 
a 
�precedente� 
in 
materia 
di 
accesso 
incidentale 
delle 
authorities, 
la 
sentenza 
sembra 
proseguire 
nel 
solco gi� 
ampiamente 
tracciato dalla 
giurisprudenza 
della 
Suprema 
Corte 
di Cassazione e del Consiglio di Stato (61). 


Nel 
negare 
la 
legittimazione 
dell�AGCM 
a 
sollevare 
questione 
di 
costituzionalit�, 
la 
Corte 
ricorda 
come 
elemento imprescindibile 
per poter considerare 
un 
organo, 
anche 
non 
incardinato 
in 
un 
ordine 
giudiziario, 
quale 
giudice 
a quo 
sia la necessaria condizione di terziet� dello stesso. 

la 
terziet�, intesa 
come 
assoluta 
estraneit� 
rispetto agli 
interessi 
in gioco 
e 
assenza 
di 
qualsivoglia 
coinvolgimento o interesse 
nella 
situazione 
sostanziale, 
rappresenta, dunque, la 
vera 
e 
propria 
condicio sine 
qua non 
per il 
riconoscimento 
della 
giurisdizionalit� 
dell�organo, 
sia 
pure 
ai 
limitati 
fini 
del 
sollevamento 
della 
quaestio 
legitimitatis. 
tale 
fondamentale 
requisito 
-costantemente 
preteso dalla 
pur cangiante 
giurisprudenza 
costituzionale 
in materia 
di 
accesso 
incidentale 
-difetta, 
a 
ben 
vedere, 
nel 
caso 
dell�Autorit� 
antitrust, che, come 
noto, assume 
la 
posizione 
di 
parte 
processuale 
resistente 
nei 
giudizi 
aventi 
ad oggetto l�impugnazione 
dei 
suoi 
provvedimenti, assoggettati 
alla 
giurisdizione 
esclusiva 
del 
giudice 
amministrativo. 
Circostanza, 
questa, 
che 
impedisce 
in 
radice 
-a 
meno 
di 
non 
voler 
incappare 
in 
paradossali 
contraddizioni 
in 
termini 
-di 
considerare 
�giudice�, 
sia 
pur 
in 
senso 
lato, 
un�Autorit� 
i 
cui 
provvedimenti, espressione 
di 
potere 
amministrativo, siano 
pienamente giustiziabili di fronte al giudice amministrativo. 

tra 
l�esercizio 
di 
funzioni 
(latamente) 
giurisdizionali 
e 
l�acquisto 
della 
qualit� 
di 
parte 
processuale 
sussiste, dunque, una 
relazione 
di 
incompatibilit� 
di 
tipo logico e 
ontologico: 
chi 
� 
parte 
�, per definizione, portatore 
di 
un interesse 
sostanziale 
e 
non pu� essere 
giudice 
o arbitro dello stesso. Non a 
caso, 
tale 
condizione 
non 
si 
rinviene 
in 
alcuna 
delle 
altre 
ipotesi, 
citate 
nell�ordinanza 
di 
rimessione, nelle 
quali 
la 
Corte 
ha 
riconosciuto ai 
rimettenti 
la 
legittimazione 
a 
promuovere 
questione 
di 
costituzionalit� 
(62): 
in tutti 
quei 
casi, a 


(61) Cass. civ., sez. i, 20 maggio 2002, n. 7341; Cons. St., sez. vi, 12 febbraio 2001, n. 652. 
(62) 
il 
riferimento 
�, 
in 
particolare, 
alla 
Sezione 
disciplinare 
del 
C.S.M., 
ai 
Consigli 
nazionali 
delle 
professioni 
in sede 
di 
c.d. �giurisdizione 
domestica�, alla 
Corte 
dei 
Conti 
in sede 
di 
controllo preventivo 
di legittimit� e ai Collegi arbitrali. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


ben vedere, la 
fase 
di 
impugnazione 
difetta 
in radice 
o, se 
vi 
�, non coinvolge, 
evidentemente, l�organo che ha adottato la decisione impugnata. 


Si 
tratta 
dell�argomento 
pi� 
forte 
e 
decisivo 
tra 
quelli 
spesi 
dalla 
Corte 
per 
sostenere 
il 
difetto 
di 
legittimazione 
incidentale 
dell�AGCM. 
Altri 
se 
ne 
potrebbero 
aggiungere 
per 
confutare 
le 
considerazioni 
contenute 
nell�ordinanza 
di 
rimessione. 
basti 
pensare, 
ad 
esempio, 
al 
ruolo 
marcatamente 
pro-
attivo 
del 
Collegio 
dell�Autorit� 
in 
relazione 
alla 
fase 
istruttoria 
o 
all�impossibilit� 
di 
equiparare 
quoad 
effectum 
il 
provvedimento 
antitrust 
con 
i 
provvedimenti 
giurisdizionali 
passati 
in 
giudicato. 
Sotto 
il 
primo 
profilo, 
vale 
evidenziare 
come 
il 
Collegio 
dell�AGCM, 
lungi 
dal 
restare 
estraneo 
al 
procedimento 
sino 
all�adozione 
del 
provvedimento 
decisorio 
definitivo, 
ne 
orienta 
e 
condiziona 
attivamente 
lo 
sviluppo. 
� 
il 
Collegio, 
infatti, 
che 
d� 
necessariamente 
inizio 
al 
procedimento, 
disponendo 
l�avvio 
dell�istruttoria 
(63); 
� 
lo 
stesso 
organo 
che 
vi 
d� 
successivamente 
impulso, 
verificando 
in 
via 
del 
tutto 
ufficiosa, 
senza 
che 
sul 
punto 
si 
eserciti 
alcun 
contraddittorio, 
la 
non 
manifesta 
infondatezza 
dell�ipotesi 
accusatoria 
formulata 
nella 
C.r.i. 
(ossia 
delle 
proposte 
formulate 
dagli 
uffici 
istruttori 
in 
relazione 
agli 
elementi 
probatori 
acquisiti 
all�esito 
dell�istruttoria), 
autorizzandone 
l�invio 
alle 
imprese 
(64). 
tale 
valutazione 
di 
non 
manifesta 
infondatezza 
assume 
i 
connotati 
di 
una 
vera 
e 
propria 
delibazione 
sommaria 
sul 
fondamento 
dell�azione, 
ossia 
sulla 
sua 
plausibilit�: 
pertanto, 
non 
solo 
stride 
concettualmente 
con 
il 
successivo 
esercizio 
di 
funzioni 
decisorie 
e 
giudicanti 
da 
parte 
del 
medesimo 
Collegio, 
ma 
-avvenendo 
ex 
officio 
-risulta 
priva 
delle 
fondamentali 
garanzie 
del 
contraddittorio 
proprie 
di 
un 
processo 
giurisdizionale. 


Quanto 
al 
secondo 
aspetto, 
risulta 
arduo 
operare 
un�analogia 
tra 
gli 
effetti 
del 
provvedimento 
antitrust 
e 
quelli 
tipici 
del 
giudicato. 
l�inoppugnabilit� 
del 
provvedimento - che 
consegue 
alla 
sua 
mancata 
impugnazione 
- pur presentando 
alcune 
caratteristiche 
comuni 
con il 
giudicato (ad es. l�incontestabilit� 
dell�assetto di 
interessi 
prodotto dal 
provvedimento, la 
preclusione 
di 
un 
bis 
in 
idem 
procedimentale) 
� 
condizione 
evidentemente 
non 
equiparabile 
a 
quella 
che 
caratterizza 
i 
provvedimenti 
giurisdizionali 
passati 
in 
giudicato, 
che 
si 
connotano per la 
stabilit� 
e 
la 
definitivit� 
dell�accertamento da 
essi 
compiuto. 
basti 
pensare, al 
riguardo, alla 
possibilit� 
per l�AGCM 
- al 
pari 
di 
ogni 
altra 
autorit� 
amministrativa 
decidente 
- di 
ricorrere 
all�annullamento del 
provvedimento 
in 
autotutela: 
prerogativa, 
questa, 
incompatibile 
con 
i 
corollari 
del 
giudicato. 


(63) l�art. 6, comma 
1 del 
D.P.r. 30 aprile 
1998, n. 217 - rubricato �avvio dell�istruttoria� 
- stabilisce 
infatti 
che 
�il 
collegio, nei 
casi 
di 
presunta infrazione 
agli 
articoli 
2, comma 2, 3 e 
6, comma 1, 
della 
legge, 
valutate 
le 
proposte 
degli 
uffici, 
delibera 
sull�avvio 
dell�istruttoria 
di 
cui 
all�articolo 
14 
della legge�. 
(64) Art. 14, comma 1 del D.P.r. n. 217 del 1998. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


la 
ricostruzione 
operata 
dalla 
Corte 
e 
gli 
esiti 
cui 
la 
stessa 
perviene 
sembrano, 
allora, sostanzialmente 
corretti 
e 
in larga 
parte 
condivisibili. tuttavia, 
nel 
chiudere 
fermamente 
la 
porta 
dell�accesso 
incidentale 
all�Autorit� 
antitrust, 
la 
pronuncia 
sembra 
connotarsi, forse, per l�eccessivo rigore 
e 
per l�approccio 
eccessivamente 
tranchant. 
l�impressione, 
in 
altri 
termini, 
� 
che 
i 
mezzi 
(le 
argomentazioni) utilizzati 
dalla 
Corte 
per raggiungere 
il 
fine 
- legittimo, 
anzi 
giusto 
-di 
negare 
la 
legittimazione 
incidentale 
dell�AGCM 
non 
siano sempre proporzionati all�obiettivo stesso. 

l�analisi 
dell�Autorit� 
antitrust 
rischia, infatti, in alcuni 
passaggi, di 
appiattirsi 
su 
quella 
di 
una 
qualsiasi 
amministrazione 
tradizionale, 
titolare 
di 
una 
funzione 
amministrativa 
discrezionale 
e 
deputata 
alla 
ponderazione 
di 
una 
pluralit� 
di 
interessi 
concorrenti 
(65), 
senza 
che 
ne 
venga 
colto, 
viceversa, 
il 
quid 
pluris, ossia 
l�essere 
titolare 
di 
una 
funzione 
di 
garanzia 
(delle 
posizioni 
giuridiche 
dei 
soggetti 
coinvolti) 
di 
tipo 
puro 
-relativamente 
alla 
tutela 
della 
concorrenza 
-che 
la 
distingue 
nettamente 
dalle 
altre 
autorit� 
indipendenti 
con 
funzioni 
di 
regolazione 
(66) 
e 
che 
ne 
connota 
l�attivit� 
(rectius: 
l�interesse 
perseguito) 
in maniera non solo imparziale ma anche obiettiva. 


Corte 
costituzionale, 
sentenza 
31 
gennaio 
2019 
n. 
13 
-Pres. 
lattanzi, 
red. 
Coraggio 
-Giudizio 
di 
legittimit� 
costituzionale 
in via 
incidentale 
promosso dal 
Collegio dell�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato, nel 
procedimento avviato nei 
confronti 
del 
Consiglio 
notarile di Milano (ord. 86/2018). 
Avv.ti 
beniamino Caravita 
di 
toritto, Gian Michele 
roberti 
e 
Andrea 
Saccucci 
per P. D.M., 
Massimo luciani 
per il 
Consiglio nazionale 
del 
notariato, barbara 
randazzo e 
Gustavo olivieri 
per 
r. 
G., 
Claudio 
tesauro 
per 
il 
Centro 
istruttorie 
spa 
-CiSPA, 
Fabio 
Cintioli 
e 
Anselmo 
barone 
per 
il 
Consiglio 
notarile 
di 
Milano, 
e 
avv.ti 
Stato 
Gabriella 
Palmieri 
e 
Sergio 
Fiorentino 
per il Presidente del Consiglio dei ministri. 

ritenuto in fatto 

1.. 
il 
Collegio 
dell�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
(AGCM) 
ha 
sollevato, 
in riferimento agli 
artt. 3, 41 e 
117, primo comma, della 
Costituzione 
- quest�ultimo in relazione 
all�art. 106, paragrafo 2, del 
trattato sul 
funzionamento dell�unione 
europea 
(tFue), 
come 
modificato 
dall�art. 
2 
del 
trattato 
di 
lisbona 
del 
13 
dicembre 
2007, 
ratificato 
dalla 
legge 
2 agosto 2008, n. 130 - questioni 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell�art. 93-ter, comma 
1-bis, 
della 
legge 
16 febbraio 1913, n. 89 (Sull�ordinamento del 
notariato e 
degli 
archivi 
notarili), 
come 
introdotto dall�art. 1, comma 
495, lettera 
c), della 
legge 
27 dicembre 
2017, n. 205 (bilancio 
di 
previsione 
dello 
Stato 
per 
l�anno 
finanziario 
2018 
e 
bilancio 
pluriennale 
per 
il 
triennio 


(65) A. PAtroNi 
GriFFi, 
Le 
strettoie 
della porta incidentale 
e 
la legittimazione 
delle 
autorit� amministrative 
indipendenti 
dopo 
la 
sentenza 
n. 
13/2109 
della 
Corte 
costituzionale 
sull�agcm: 
alcune 
considerazioni, 
op. cit., p. 10. 
(66) M. ClAriCh, 
L�autorit� garante 
della concorrenza e 
del 
mercato come 
�giudice 
a quo� 
nei 
giudizi di costituzionalit�, op. cit., pp. 3-4. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


2018-2020), e 
dell�art. 8, comma 
2, della 
legge 
10 ottobre 
1990, n. 287 (Norme 
per la 
tutela 


della concorrenza e del mercato). 

1.1.. il rimettente espone in punto di fatto che: 


. in data 
11 gennaio 2017 l�AGCM 
(d�ora 
in avanti 
anche: 
Autorit� 
o Autorit� 
garante) 
aveva 
avviato 
un 
procedimento 
istruttorio 
nei 
confronti 
del 
Consiglio 
notarile 
di 
Milano 
(d�ora 
in avanti 
anche: 
CNM), volto ad accertare 
la 
sussistenza 
di 
un�intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza, 
in violazione 
dell�art. 2 della 
legge 
n. 287 del 
1990 (d�ora 
in avanti 
anche: 
legge 
antitrust), 
realizzata 
attraverso: 
a) 
richieste 
a 
tutti 
i 
notai 
del 
distretto 
di 
dati 
�concorrenzialmente� 
sensibili, al 
fine 
di 
fare 
emergere 
le 
posizioni 
di 
preminenza 
economica; 
b) iniziative 
disciplinari 
nei 
confronti 
dei 
notai 
maggiormente 
produttivi 
ed economicamente 
performanti, accompagnate 
da un�attivit� segnaletica volta a dare risalto a tali iniziative; 


. in data 
21 febbraio 2018 gli 
uffici 
istruttori 
dell�Autorit� 
avevano trasmesso alle 
parti 
del 
procedimento la 
comunicazione 
delle 
risultanze 
istruttorie 
(d�ora 
in avanti 
anche: 
Cri), 
con cui 
avevano contestato al 
CNM 
di 
avere 
posto in essere 
delle 
condotte 
idonee 
ad inibire 
ai 
notai 
del 
distretto (e 
in particolare, a 
quelli 
pi� performanti) l�acquisizione 
di 
elevate 
quantit� 
di 
lavoro, ricorrendo alla 
leva 
prezzo e/o a 
modalit� 
innovative 
di 
offerta, condotte 
consistite, 
in 
particolare: 
a) 
nella 
richiesta 
di 
dati 
sensibili 
sotto 
il 
profilo 
antitrust, 
avendo 
il 
CNM 
adottato 
nel 
2014 
e 
nel 
2016 
un 
sistema 
di 
monitoraggio 
a 
tappeto 
sull�attivit� 
dei 
singoli 
notai, volto ad acquisire 
informazioni 
sempre 
pi� dettagliate 
sul 
loro comportamento economico 
(numero di 
atti 
stipulati, copia 
delle 
fatture, spese 
di 
gestione, dettaglio di 
svariate 
voci 
di 
costo, 
fatturato 
complessivo, 
etc.); 
b) 
nella 
mappatura 
dei 
notai 
monitorati, 
avendo 
il 
CNM 
elaborato i 
dati 
acquisiti 
al 
fine 
di 
porre 
in rilievo aspetti 
concorrenzialmente 
sensibili 
(tra 
gli 
altri, tabelle 
evidenzianti 
i 
livelli 
di 
�sperequazione� tra 
il 
numero di 
atti 
redatti 
dai 
notai 
del 
distretto; 
�tabelle 
excell� contenenti 
informazioni 
sui 
ricavi, sui 
costi 
e 
sull�organizzazione 
dell�attivit�; 
�indice 
Fatturato/repertorio� 
da 
cui 
emergeva 
il 
rapporto 
tra 
i 
prezzi 
mediamente 
praticati 
dai 
singoli 
notai 
e 
la 
tariffa 
repertoriale; 
�Grafico dispersione 
fatturato� indicante 
il 
fatturato di 
ogni 
notaio, con evidenza 
di 
quelli 
pi� elevati; 
c) nel 
diffuso risalto (relazioni 
annuali, 
giornate 
di 
studio, audizioni, eccetera) del 
messaggio che 
occorreva 
�evitare 
sperequazioni
� nella 
distribuzione 
del 
lavoro, evidenziando le 
ripercussioni 
negative 
per la 
categoria 
derivanti 
dalla 
concorrenza 
tra 
colleghi 
(condannando i 
�c.d. attifici� e 
le 
�politiche 
tariffarie 
molto, molto, molto, aggressive�); 


. alla 
difesa 
del 
CNM, incentrata 
sulla 
funzionalit� 
delle 
condotte 
contestate 
all�esercizio 
dei 
suoi 
poteri-doveri 
di 
vigilanza 
e 
disciplinari, gli 
uffici 
istruttori 
avevano replicato che 
le 
condotte 
medesime, in realt�, oltre 
ad essere 
carenti 
di 
proporzionalit� 
e 
necessariet�, erano 
finalizzate a realizzare intenti anticompetitivi; 


. 
a 
circa 
un 
anno 
dall�avvio 
dell�istruttoria 
e 
a 
ridosso 
dell�invio 
alle 
parti 
della 
Cri, 
la 
legge 
27 
dicembre 
2017, 
n. 
205 
(bilancio 
di 
previsione 
dello 
Stato 
per 
l�anno 
finanziario 
2018 
e 
bilancio 
pluriennale 
per 
il 
triennio 
2018-2020) 
aveva 
introdotto 
nella 
legge 
n. 
89 
del 
1913 
(d�ora 
in 
avanti 
anche 
legge 
notarile) 
l�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
secondo 
cui 
�Agli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento 
del 
procedimento 
disciplinare 
si 
applica 
l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
10 
ottobre 
1990, 
n. 
287�; 
in 
forza 
di 
tale 
ultima 
norma, 
�le 
disposizioni 
di 
cui 
ai 
precedenti 
articoli 
non 
si 
applicano 
alle 
imprese 
che, 
per 
disposizioni 
di 
legge, 
esercitano 
la 
gestione 
di 
servizi 
di 
interesse 
economico 
generale 
ovvero 
operano 
in 
regime 
di 
monopolio 
sul 
mercato, 
per 
tutto 
quanto 
strettamente 
connesso 
all�adempimento 
degli 
specifici 
compiti 
loro 
affidati�; 


. nella 
Cri si 
sosteneva: 
1) che 
la 
norma 
sopravvenuta 
non � 
applicabile 
ratione 
temporis 
alle 
condotte 
oggetto di 
accertamento; 
2) in ogni 
caso, essa 
va 
interpretata 
in senso costitu



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


zionalmente 
e 
comunitariamente 
orientato: 
l�art. 
106, 
paragrafo 
2, 
tFue, 
secondo 
la 
costante 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia 
dell�unione 
europea, limiterebbe 
l�applicazione 
delle 
norme 
antitrust 
alle 
condotte 
di 
imprese 
incaricate 
dalla 
legge 
della 
gestione 
di 
servizi 
di 
interesse 
economico generale 
(d�ora 
in avanti 
anche: 
SieG) solo in via 
eccezionale 
e 
una 
volta 
superato il 
test 
di 
proporzionalit�, con la 
conseguenza 
che 
non sarebbe 
possibile 
sottrarre 
in 
via 
generale 
e 
astratta 
un 
intero 
segmento 
di 
attivit� 
dall�ambito 
di 
applicazione 
della 
disciplina 
antitrust; 
3) in caso di 
diversa 
interpretazione 
della 
norma 
sopravvenuta, l�Autorit� 
garante 
sarebbe 
tenuta 
alla 
sua 
disapplicazione 
per contrariet� 
agli 
artt. 101 e 
106, tFue, letti 
congiuntamente 
all�art. 4, paragrafo 3, del 
trattato sull�unione 
europea 
(tue), firmato a 
Maastricht 
il 
7 
febbraio 
1992, 
entrato 
in 
vigore 
il 
1� 
novembre 
1993, 
e 
al 
Protocollo 
n. 
27 
sul 
mercato 
interno 
e 
la 
concorrenza, 
allegato 
al 
trattato 
di 
lisbona 
entrato 
in 
vigore 
il 
1� 
dicembre 
2009, che conferma l�art. 3, lettera g), del 
trattato Ce; 


. il 
CNM 
aveva 
invece 
fatto leva 
sulla 
disposizione 
in esame 
per porre 
la 
questione 
preliminare 
dell�incompetenza 
dell�Autorit� 
a 
giudicare 
le 
condotte 
oggetto di 
istruttoria, dal 
momento 
che 
l�esercizio del 
potere-dovere 
di 
vigilanza 
sarebbe 
funzione 
pubblicistica 
sottratta 
all�applicazione 
della 
normativa 
antitrust; 
la 
norma 
sopravvenuta, poi, sarebbe 
applicabile 
al 
caso 
di 
specie, 
in 
virt� 
del 
principio 
tempus 
regit 
actum, 
essendo 
stata 
introdotta 
ad 
istruttoria 
in corso; 
essa, inoltre, non farebbe 
che 
codificare 
un principio immanente 
nell�ordinamento, 
gi� 
affermato 
dalla 
Corte 
di 
cassazione 
(si 
cita 
la 
sentenza 
della 
sezione 
seconda 
civile, 
5 
maggio 
2016, n. 9041) e 
poi 
ribadito dalla 
Corte 
d�appello di 
Milano (si 
cita 
la 
sentenza 
della 
sezione 
prima, 
6 
aprile 
2018), 
secondo 
cui 
il 
consiglio 
notarile 
che 
assume 
l�iniziativa 
del 
procedimento disciplinare 
espleta 
un SieG 
ed � 
perci� esente 
dall�applicabilit� 
delle 
norme 
antitrust, ai sensi dell�art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990. 

1.2.. 
Ci� 
premesso 
in 
punto 
di 
fatto, 
il 
rimettente 
riferisce 
di 
essersi 
�lungamente 
interrogato� 
sulla 
propria 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
in 
via 
incidentale. 


rammenta 
il 
Collegio che, ai 
sensi 
dell�art. 1 della 
legge 
costituzionale 
9 febbraio 1948, 


n. 
1 
(Norme 
sui 
giudizi 
di 
legittimit� 
costituzionale 
e 
sulle 
garanzie 
d�indipendenza 
della 
Corte 
costituzionale) 
e 
dell�art. 
23 
della 
legge 
11 
marzo 
1953, 
n. 
87 
(Norme 
sulla 
costituzione 
e 
sul 
funzionamento della 
Corte 
costituzionale), i 
presupposti 
perch� 
possa 
essere 
sollevata 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
sono 
che 
essa 
venga 
formulata 
da 
un 
�giudice� 
nel-
l�ambito di un �giudizio�. 
tali 
condizioni 
- prosegue 
il 
rimettente 
- sono state 
interpretate 
sin dalle 
prime 
pronunce 
della 
Corte 
costituzionale 
(si 
citano le 
sentenze 
n. 129 del 
1957 e 
n. 4 del 
1956) �in senso 
estensivo�, 
non 
ravvisandosi 
la 
figura 
del 
giudice 
nei 
soli 
titolari 
degli 
organi 
di 
giurisdizione 
ordinaria 
e 
speciale, n� 
richiedendosi 
che 
il 
giudizio sia 
solo quello che 
si 
svolge 
davanti 
ai 
suddetti organi. 

la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
costituzionale, 
cio�, 
avrebbe 
messo 
in 
luce 
come 
il 
sindacato 
�non 
abbia 
a 
esplicarsi 
in 
astratto, 
ma 
in 
relazione 
a 
concrete 
situazioni 
di 
fatto, 
alle 
quali 
siano 
da 
applicare 
norme 
di 
dubbia 
costituzionalit��, 
da 
parte 
di 
organi 
che, 
�sebbene 
estranei 
alla 
organizzazione 
della 
giurisdizione�, siano investiti 
di 
�funzioni 
giudicanti 
per l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge� 
e 
�siano 
all�uopo 
posti 
in 
posizione 
super 
partes�. 
la 
ratio 
di 
fondo 
di 
tale 
indirizzo 
giurisprudenziale 
starebbe 
nella 
�esigenza 
di 
ammettere 
al 
sindacato 
della 
Corte 
costituzionale 
leggi 
che, come 
nella 
fattispecie 
in esame, pi� difficilmente 
verrebbero, 
per altra via, ad essa sottoposte�. 

Alla 
stregua 
di 
queste 
coordinate, il 
rimettente 
ritiene 
di 
potere 
essere 
ricondotto al 
novero 
dei 
soggetti 
legittimati 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale, e 
ci� anche 
ove 
si 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


ritenga 
preferibile 
l�indirizzo secondo cui 
devono ricorrere 
sia 
l�elemento soggettivo (il 
giudice) 
che quello oggettivo (il giudizio). 

1.2.1.. Sotto il 
profilo soggettivo e 
in primo luogo, la 
composizione 
dell�Autorit� 
garante 
sarebbe 
tale 
da 
porla 
in una 
posizione 
di 
indipendenza 
e 
neutralit�, sottraendola 
a 
qualsiasi 
condizionamento 
esterno. 
l�art. 
10 
della 
legge 
antitrust 
prevede 
che 
i 
componenti 
dell�Autorit� 
sono 
nominati 
d�intesa 
dai 
Presidenti 
della 
Camera 
dei 
deputati 
e 
del 
Senato 
della 
repubblica 
tra 
persone 
di 
notoria 
indipendenza 
e 
funzionalit�, e 
tanto diversamente 
rispetto ad altre 
autorit� 
indipendenti, i cui membri sono in tutto o in parte di nomina governativa. 

la 
durata 
limitata 
del 
mandato (sette 
anni 
non rinnovabili), l�inamovibilit� 
e 
il 
regime 
di 
incompatibilit� 
costituirebbero, 
in 
secondo 
luogo, 
elementi 
importanti 
ai 
fini 
dell�indipendenza 
e 
terziet� 
dell�Autorit� 
garante. 
la 
prima 
impedirebbe 
comportamenti 
opportunistici 
finalizzati 
ad ottenere 
una 
nuova 
nomina; 
il 
regime 
d�incompatibilit�, invece, garantirebbe 
che 
i 
componenti 
non 
siano 
portatori 
di 
interessi 
diversi 
rispetto 
a 
quelli 
chiamati 
a 
tutelare 
nell�esercizio 
del mandato. 

1.2.2.. Andrebbe 
poi 
evidenziato che 
l�AGCM 
� 
un�autorit� 
amministrativa 
indipendente 
rientrante 
nel 
genus 
delle 
autorit� 
di 
garanzia, svolgenti 
funzioni 
analoghe 
a 
quelle 
giurisdizionali, 
perch� 
consistenti 
nella 
riconduzione 
di 
atti 
e 
fatti 
all�ambito 
di 
fattispecie 
astratte 
previste 
dalla 
legge 
antitrust, con esclusione 
di 
qualsiasi 
apprezzamento che 
non sia 
di 
ordine 
giuridico. 

Nell�esercizio 
della 
funzione 
di 
tutela 
della 
concorrenza, 
che 
rappresenta 
il 
nucleo 
centrale 
della 
sua 
attivit�, l�Autorit� 
- prosegue 
il 
rimettente 
- non sceglie 
(pondera) tra 
una 
pluralit� 
di 
interessi 
concorrenti 
(a 
differenza 
della 
pubblica 
amministrazione 
in senso classico, che, 
pur in modo imparziale, � 
tenuta 
a 
bilanciare 
contrapposti 
interessi 
pubblici 
e 
privati), ma 
si 
limita, 
al 
pari 
di 
un 
giudice, 
ad 
applicare 
la 
legge 
al 
caso 
concreto. 
l�agire 
dell�Autorit�, 
infatti, 
non � 
caratterizzato da 
profili 
di 
vera 
e 
propria 
discrezionalit� 
amministrativa, potendosi 
al 
pi� ravvisare una discrezionalit� tecnica nell�applicazione di regole di natura economica. 

1.2.3.. 
la 
funzione 
in 
questione, 
inoltre, 
avrebbe 
sicura 
rilevanza 
costituzionale, 
posto 
che 
la 
libera 
concorrenza 
e 
il 
corretto 
funzionamento 
del 
mercato 
sono 
valori 
riconducibili 
all�art. 
41 della Costituzione. 

1.2.4.. 
Andrebbe 
ancora 
considerato 
che, 
a 
differenza 
di 
altre 
autorit� 
indipendenti, 
l�AGCM 
non regola 
e 
controlla 
uno specifico settore 
economico, n� 
persegue 
fini 
ulteriori 
rispetto 
a 
quello generale 
di 
tutela 
della 
concorrenza. tale 
funzione 
di 
garanzia 
spiegherebbe 
il 
suo ruolo di terziet�, al pari del giudice. 

1.2.5.. Altro elemento che 
deporrebbe 
per il 
carattere 
giurisdizionale 
delle 
funzioni 
svolte 
dall�Autorit� 
sarebbe 
l�ampio spazio che 
nei 
procedimenti 
sanzionatori 
viene 
dato ai 
princ�pi 
del contraddittorio e della parit� delle armi, di chiara derivazione processuale. 

in 
tali 
procedimenti, 
oltre 
al 
contraddittorio 
documentale, 
sarebbe 
garantito 
anche 
quello 
orale, 
sia 
all�inizio 
dell�istruttoria 
che, 
ai 
sensi 
dell�art. 
14 
della 
legge 
antitrust, 
prima 
della 
sua 
conclusione. 
Pi� 
in 
particolare, 
nel 
corso 
del 
procedimento 
volto 
all�irrogazione 
della 
sanzione, 
non 
solo 
sarebbe 
previsto 
un 
esteso 
accesso 
ai 
documenti 
e 
al 
fascicolo 
della 
�accusa�, 
ma 
l�autorit� 
inquirente 
(gli 
uffici) 
sarebbe 
tenuta 
(attraverso 
l�invio 
della 
Cri) 
a 
comunicare 
alla 
�difesa� 
(il 
sottoposto 
a 
procedura 
sanzionatoria) 
tutte 
le 
prove 
a 
carico 
e 
discarico, 
sollecitando 
sulle 
stesse 
il 
contraddittorio 
in 
un�audizione 
davanti 
all�organo 
decidente 
(il 
Collegio). 


la 
possibilit� 
di 
difendersi 
dalle 
contestazioni 
mosse 
nel 
corso di 
un�audizione 
orale 
renderebbe 
il 
procedimento 
antitrust 
rispettoso 
dei 
requisiti 
previsti 
dall�art. 
6 
della 
Convenzione 
per 
la 
salvaguardia 
dei 
diritti 
dell�uomo 
e 
delle 
libert� 
fondamentali 
(CeDu), 
firmata 
a 
roma 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


il 
4 
novembre 
1950, 
ratificata 
e 
resa 
esecutiva 
con 
legge 
4 
agosto 
1955, 
n. 
848: 
proprio 
la 
mancanza 
di 
tale 
possibilit� 
avrebbe 
per contro indotto la 
Corte 
europea 
dei 
diritti 
dell�uomo 
a 
ritenere 
che 
il 
procedimento 
sanzionatorio 
davanti 
alla 
Commissione 
nazionale 
per 
le 
societ� 
e 
la 
borsa 
(CoNSob) non soddisfacesse 
tutte 
le 
esigenze 
dell�art. 6 (si 
cita 
la 
sentenza 
della 
Corte eDu, seconda sezione, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro italia). 

1.2.6.. 
Ancora, 
in 
base 
all�art. 
15 
della 
legge 
antitrust, 
l�Autorit�, 
analogamente 
al 
giudice 
ordinario, potrebbe 
disporre 
l�inibitoria 
di 
alcuni 
comportamenti, intimando alle 
imprese 
di 
cessare 
l�infrazione 
e 
condannandole 
al 
pagamento di 
sanzioni 
pecuniarie, �il 
tutto con decisione 
che, 
ove 
non 
impugnata, 
� 
suscettibile 
di 
produrre 
effetti 
analoghi 
a 
quelli 
del 
giudicato�. 

1.2.7.. 
vi 
sarebbe, 
poi, 
un�adeguata 
separazione 
tra 
gli 
uffici 
che 
svolgono 
l�attivit� 
istruttoria 
e 
di 
formulazione 
delle 
contestazioni 
e 
il 
Collegio competente 
ad assumere 
le 
decisioni: 
secondo 
il 
regolamento 
di 
organizzazione, 
infatti, 
i 
primi 
non 
dipenderebbero 
dal 
secondo 
ma 
dal 
Segretario 
generale, 
che 
sovrintende 
al 
loro 
funzionamento. 
tale 
separazione 
non 
sarebbe 
solo organizzativa, ma 
inciderebbe 
sulle 
funzioni 
esercitate: 
gli 
uffici 
istruttori 
effettuano le 
indagini, i 
cui 
risultanti 
sono illustrati 
nella 
Cri, atto notificato alle 
parti 
del 
procedimento, 
su cui 
esse 
possono difendersi 
in forma 
scritta 
e 
nel 
corso dell�audizione 
orale 
davanti 
al 
Collegio, 
in contraddittorio con gli uffici medesimi. 

Spetterebbe 
invece 
unicamente 
al 
Collegio il 
potere 
di 
decidere 
sull�esistenza 
dell�illecito 
e 
sull�irrogazione 
delle 
eventuali 
sanzioni, 
senza 
essere 
in 
alcun 
modo 
vincolato 
dalla 
proposta 
degli 
uffici. 
Andrebbe 
osservato, 
in 
tal 
senso, 
che 
sulla 
Cri 
il 
Collegio, 
nella 
fase 
di 
invio 
alle 
parti, esprime 
unicamente 
una 
valutazione 
di 
non manifesta 
infondatezza, restando poi 
libero di rigettare, modificare o recepire le proposte ivi formulate. 

la 
funzione 
esercitata 
dall�Autorit� 
in sede 
di 
applicazione 
della 
legge 
antitrust 
presenterebbe, 
dunque, �i 
connotati 
necessari 
per essere 
assimilata 
ad una 
funzione 
giurisdizionale, 
traducendosi 
in 
un�attivit� 
volta 
esclusivamente 
a 
garantire, 
in 
posizione 
di 
neutralit� 
e 
di 
imparzialit�, 
la 
riconducibilit� 
delle 
condotte 
delle 
imprese 
nell�ambito della 
legge, al 
solo fine 
di tutelare un diritto oggettivo (quello della concorrenza) avente rilevanza generale�. 

1.2.8.. vi 
sarebbe, peraltro, una 
ulteriore 
e 
decisiva 
considerazione 
che 
militerebbe 
in favore 
della 
legittimazione 
del 
rimettente, 
vale 
a 
dire 
la 
circostanza 
che, 
in 
caso 
contrario, 
l�ipotesi 
controversa sarebbe esclusa dal possibile sindacato della Corte costituzionale. 

ricorrerebbero, infatti, nel 
caso di 
specie 
�una 
serie 
di 
elementi 
che 
mostrano come 
l�accesso 
al 
sindacato della 
Corte 
sarebbe 
reso poco agevole, ponendosi 
la 
necessit� 
di 
arricchire 
i meccanismi di introduzione delle questioni di legittimit� costituzionale�. 

la 
norma 
sopravvenuta, nell�interpretazione 
fatta 
propria 
dal 
CNM 
e 
avallata 
dalla 
Corte 
d�appello di 
Milano con l�ordinanza 
del 
6 aprile 
2018, escluderebbe 
ex ante 
e 
in assenza 
di 
qualsiasi 
valutazione 
circa 
la 
concreta 
finalit� 
perseguita 
dai 
consigli 
notarili 
l�applicabilit� 
delle 
disposizioni 
in materia 
di 
tutela 
della 
concorrenza, con la 
conseguenza 
che 
l�Autorit� 
dovrebbe chiudere il procedimento e dichiararsi incompetente. 

Ci� 
avrebbe 
l�effetto 
di 
rendere 
�estremamente 
difficile� 
l�accesso 
al 
sindacato 
della 
Corte: 
infatti, ove 
non fosse 
riconosciuta 
la 
legittimazione 
dell�Autorit�, la 
possibilit� 
di 
sottoporre 
la 
norma 
al 
sindacato di 
costituzionalit� 
sarebbe 
�rimessa 
solo alla 
eventuale 
iniziativa 
giurisdizionale, 
del 
tutto discrezionale, del 
soggetto privato segnalante, peraltro parte 
non necessaria 
del procedimento�. 

l�AGCM, dunque, dovrebbe 
essere 
ritenuta 
legittimata 
a 
sollevare 
la 
questione, in considerazione 
della 
�esigenza 
di 
ammettere 
al 
sindacato della 
Corte 
costituzionale 
leggi 
che 
[...] 
pi� difficilmente 
verrebbero, per altra 
via, ad essa 
sottoposte� (si 
cita 
la 
sentenza 
di 
questa 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Corte 
n. 
181 
del 
2015) 
e 
della 
finalit� 
di 
evitare 
che 
nell�ordinamento 
vi 
siano 
�zone 
franche� 
dal controllo di costituzionalit�. 

l�AGCM, cio�, dovrebbe 
ritenersi 
operare 
come 
giudice 
nel 
corso di 
un processo, �ai 
limitati 
fini� 
dell�art. 
1 
della 
legge 
n. 
1 
del 
1948 
e 
dell�art. 
3 
della 
legge 
n. 
87 
del 
1953 
(si 
citano le sentenze n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976). 

1.3.. in punto di 
rilevanza, il 
rimettente 
osserva, in via 
preliminare, che, secondo la 
consolidata 
giurisprudenza 
nazionale 
e 
comunitaria, 
sono 
soggette 
al 
diritto 
antritrust 
anche 
le 
professioni 
regolamentate, 
comprese 
quelle 
notarili. 
Altrettanto 
pacifico 
sarebbe 
che 
i 
consigli 
notarili, in quanto enti 
rappresentativi 
di 
imprese 
che 
offrono sul 
mercato in modo indipendente 
e 
stabile 
i 
loro servizi 
professionali, costituiscono associazioni 
d�imprese 
ai 
sensi 
del-
l�art. 
2, 
comma 
1, 
della 
legge 
antitrust. 
Pi� 
precisamente, 
i 
consigli 
sarebbero 
organi 
di 
regolamentazione 
di 
una 
professione, 
il 
cui 
esercizio 
costituisce 
un�attivit� 
economica, 
e 
quindi 
sarebbero nella 
condizione 
di 
�regolare 
e 
orientare 
l�attivit� 
degli 
iscritti 
nell�offerta 
delle 
proprie 
prestazioni 
professionali 
incidendo sugli 
aspetti 
economici 
della 
medesima� (si 
cita 
la 
sentenza 
della 
Corte 
di 
giustizia 
dell�unione 
europea, 
18 
luglio 
2013, 
in 
causa 
C136/
12, Consiglio nazionale 
dei 
geologi 
e 
Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato). 

la 
norma 
censurata 
avrebbe 
introdotto un �contesto di 
incertezza� in ordine 
alla 
competenza 
dell�Autorit� 
ad 
esercitare 
i 
suoi 
poteri 
avverso 
le 
condotte 
dei 
consigli 
notarili, 
che, 
bench� 
adottate 
nel 
formale 
contesto dell�attivit� 
di 
vigilanza, non ne 
condividano le 
finalit� 
di 
tutela 
di 
interessi 
pubblici 
e 
che, 
in 
quanto 
incidenti 
sulle 
attivit� 
economiche 
dei 
notai, 
�sono suscettibili di rilevare ai sensi di tale legge�. 

in particolare, la 
questione 
sarebbe 
rilevante 
ai 
fini 
della 
decisione 
da 
adottare 
nel 
procedimento 
a 
quo, poich� 
dalla 
sua 
soluzione 
dipenderebbe 
la 
stessa 
possibilit� 
che 
il 
Collegio 
esamini 
il 
merito 
della 
fattispecie, 
possibilit� 
esclusa 
alla 
stregua 
dell�interpretazione 
fatta 
propria dal CNM e dalla Corte d�appello di Milano. 

1.4.. 
in 
punto 
di 
non 
manifesta 
infondatezza, 
il 
Collegio 
ritiene 
che 
le 
norme 
censurate, 
l� 
dove 
sottraggono 
un 
intero 
segmento 
di 
attivit� 
all�applicazione 
della 
legge 
antitrust 
sarebbero 
in 
contrasto 
con 
l�art. 
3 
Cost., 
per 
violazione 
del 
principio 
di 
ragionevolezza, 
e 
con 
l�art. 
41 
Cost. 


�Per 
effetto� 
dell�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
infatti, 
sarebbe 
�sacrificato 
il 
nucleo 
essenziale 
delle 
regole 
in materia 
di 
concorrenza 
e, per tale 
via, della 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
privata 
di 
cui 
all�art. 41 della 
Costituzione, senza 
che 
sia 
stato effettuato alcun bilanciamento tra 
princ�pi 
e 
diritti 
fondamentali, 
secondo 
criteri 
di 
proporzionalit� 
e 
ragionevolezza. 
il 
legislatore 
ha, in particolare, predisposto uno strumento assolutamente 
non proporzionato rispetto alle 
esigenze 
obiettive 
da 
soddisfare, 
con 
il 
risultato 
di 
creare 
un 
contesto 
in 
cui 
non 
sussiste 
alcun 
equilibrio tra 
interessi 
diversi, ma 
solo l�inaccettabile 
sacrificio della 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
privata�. 

Ci� assumerebbe 
ancora 
pi� rilievo, ove 
si 
consideri 
che 
l�Autorit� 
e 
la 
Commissione 
europea 
non hanno mai 
contestato l�esercizio della 
funzione 
disciplinare 
dei 
consigli 
notarili 
e 
degli 
ordini 
professionali, essendosi 
sempre 
limitate 
a 
verificare, caso per caso, se 
tale 
esercizio 
non avesse 
esorbitato dalle 
sottese 
finalit� 
pubblicistiche, risultando non necessario e 
non proporzionato rispetto al loro conseguimento. 

la 
misura 
introdotta 
dall�art. 93-ter, comma 
1-bis, invece, non sarebbe 
necessaria 
n� 
proporzionata 
rispetto 
alla 
finalit� 
pubblica 
perseguita, 
che 
potrebbe, 
per 
contro, 
essere 
soddisfatta 
mediante 
una 
valutazione 
da 
svolgersi 
caso 
per 
caso 
sulla 
riconducibilit� 
dell�attivit� 
dei 
consigli 
notarili alla funzione di vigilanza esclusa dalla normativa antitrust. 

infine, 
le 
norme 
censurate 
contrasterebbero 
con 
l�art. 
117, 
primo 
comma, 
Cost., 
in 
relazione 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


all�art. 106, paragrafo 2, tFue, che, secondo la 
giurisprudenza 
comunitaria, ammetterebbe 
deroghe 
alle 
disposizioni 
in materia 
di 
concorrenza 
solo ove 
necessarie 
per garantire 
l�adempimento 
della 
specifica 
missione 
affidata 
alle 
imprese 
incaricate 
della 
gestione 
dei 
SieG, richiedendo 
che 
sia 
effettuato un test 
di 
proporzionalit�: 
il 
diritto comunitario escluderebbe 
la 
possibilit� 
di 
sottrarre 
in via 
generale 
ed astratta 
un intero settore 
di 
attivit� 
dall�ambito di 
applicazione 
delle norme antitrust. 

2.. � 
intervenuto il 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri, rappresentato e 
difeso dall�Avvocatura 
generale 
dello 
Stato, 
eccependo 
l�inammissibilit� 
delle 
questioni 
sollevate 
per 
difetto 
di legittimazione del rimettente. 

2.1.. rammenta 
il 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri 
che, in base 
alla 
consolidata 
giurisprudenza 
della 
Corte, 
le 
questioni 
di 
legittimit� 
costituzionale 
sono 
ammissibili 
allorch� 
promanino da un �giudice� nel corso di un �giudizio�. 

Nonostante 
non 
manchino, 
specie 
nella 
giurisprudenza 
pi� 
risalente, 
letture 
non 
restrittive 
dei 
due 
requisiti, 
la 
Corte 
si 
sarebbe 
progressivamente 
attestata 
su 
una 
interpretazione 
pi� 
rigorosa, 
specie 
in 
riferimento 
alla 
loro 
necessaria 
compresenza 
(si 
cita 
la 
sentenza 
n. 
164 
del 
2008). 


Nella fattispecie in esame difetterebbero entrambi. 

2.1.1.. il 
Collegio dell�Autorit�, in primo luogo, nonostante 
sia 
indiscutibile 
che 
la 
legge 
assicuri 
al 
Presidente 
e 
ai 
suoi 
componenti 
una 
particolare 
e 
qualificata 
indipendenza, 
non 
sarebbe 
un giudice 
e 
neppure 
un organo assimilabile 
ad un giudice 
�ai 
limitati 
fini� della 
proposizione 
della questione di legittimit� costituzionale. 

Se 
� 
vero - prosegue 
la 
difesa 
dello Stato - che 
l�indipendenza 
costituisce 
attributo necessario 
dei 
giudici, 
non 
� 
men 
vero 
che 
nelle 
organizzazioni 
statuali 
evolute 
tale 
condizione 
non 
inerisce 
esclusivamente 
alla 
giurisdizione, ma 
appartiene 
anche 
alle 
autorit� 
amministrative 
indipendenti. 

tratto essenziale 
della 
giurisdizione 
� 
invece 
l�imparzialit� 
o terziet�, ossia 
la 
condizione 
di 
separatezza 
nei 
confronti 
delle 
parti 
del 
procedimento 
e 
di 
indifferenza 
rispetto 
agli 
interessi 
in gioco. Secondo l�interveniente, tale 
requisito nel 
caso del 
Collegio dell�Autorit� 
Ǐ 
visibilmente 
da escludere�. 

in primo luogo e 
sul 
piano strutturale, la 
condizione 
di 
terziet� 
non potrebbe 
ravvisarsi 
in 
ragione 
del 
�rapporto di 
dipendenza 
funzionale 
dall�organo decidente 
di 
una 
delle 
parti 
del 
procedimento� (gli 
uffici 
istruttori), non essendo evidentemente 
sufficiente 
a 
influire 
in maniera 
determinante 
su tale 
rapporto il 
diaframma 
costituito dalla 
previsione 
che 
al 
funzionamento 
dei 
servizi 
e 
degli 
uffici 
debba 
sovraintendere 
il 
Segretario generale, poich� 
questi 
ne 
risponde al Presidente. 

in secondo luogo e 
sul 
piano funzionale, ai 
sensi 
dell�art. 6, comma 
1, del 
d.P.r. 30 aprile 
1998, n. 217 (regolamento recante 
norme 
in materia 
di 
procedure 
istruttorie 
di 
competenza 
dell�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato), 
� 
il 
Collegio 
dell�Autorit� 
che 
dispone 
l�avvio dell�istruttoria. 

Ancora, sarebbe 
il 
Collegio che, ai 
sensi 
dell�art. 14, comma 
1, del 
d.P.r. n. 217 del 
1998, 
verificata 
la 
non 
manifesta 
infondatezza 
delle 
proposte 
formulate 
dagli 
uffici, 
autorizza 
l�invio 
della 
Cri alle 
imprese. tale 
delibazione 
sommaria 
- �in s� 
forse 
non incompatibile� con il 
successivo esercizio di 
funzioni 
giudicanti 
- avverrebbe 
in via 
del 
tutto officiosa, senza 
le 
garanzie 
del contraddittorio proprie di un processo giurisdizionale. 

Sarebbe 
poi 
dirimente 
la 
considerazione 
che 
l�Autorit� 
� 
parte 
del 
giudizio 
di 
impugnazione 
delle 
proprie 
decisioni, mentre, ove 
si 
accedesse 
alla 
prospettiva 
contenuta 
nell�ordinanza 
di 
rimessione, la qualit� di parte andrebbe riconosciuta agli uffici istruttori. 


rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


tale 
ultima 
caratteristica 
-prosegue 
il 
Presidente 
del 
Consiglio 
dei 
ministri 
-� 
chiaramente 
incompatibile 
con 
l�esercizio 
di 
funzioni 
giurisdizionali 
ed 
� 
propria 
degli 
organi 
amministrativi, 
essendo 
l�acquisto 
della 
qualit� 
di 
parte 
processuale 
riservata, 
per 
definizione, 
ai 
portatori 
di 
un interesse 
sostanziale 
(non coincidente 
con quello meramente 
fattuale 
di 
un organo giurisdizionale 
a vedere confermati i suoi provvedimenti). 

osserva 
l�interveniente 
che 
tale 
argomento 
� 
stato 
ritenuto 
decisivo 
dalla 
Corte 
di 
giustizia 
per 
riconoscere 
carattere 
giurisdizionale 
al 
Consiglio 
nazionale 
forense 
italiano 
(si 
cita 
la 
sentenza 
della Grande sezione, 17 luglio 2014, in cause riunite C-58/13 e C-59/13, torresi). 

Andrebbe 
poi 
richiamato 
anche 
l�orientamento 
della 
CGue 
che 
ha 
negato 
la 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
pregiudiziale 
ai 
sensi 
dell�art. 
267 
tFue 
all�autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
greca, 
sulla 
base 
di 
argomenti 
estensibili 
al 
caso 
di 
specie 
(in 
particolare, 
in 
ragione 
della 
dipendenza 
funzionale 
degli 
uffici 
istruttori 
dal 
Presidente 
dell�organo 
e 
della 
possibilit� 
che 
l�autorit� 
nazionale 
venga 
spogliata 
del 
procedimento 
da 
parte 
della 
Commissione 
europea). 


2.1.2.. in disparte 
la 
carenza 
del 
requisito soggettivo, sarebbe 
poi 
da 
escludere 
anche 
l�assimilazione 
del procedimento antitrust ad un �giudizio�. 

in sintesi, sarebbe 
evidente 
che, sul 
piano delle 
forme, il 
procedimento, pur garantendo la 
massima 
partecipazione 
dell�interessato, si 
mantiene 
nei 
confini 
di 
un modello di 
contraddittorio 
di 
tipo bilaterale, analogo a 
quello, necessariamente 
�rinforzato�, che 
contraddistingue 
i 
procedimenti 
amministrativi 
volti 
all�accertamento 
degli 
illeciti 
e 
all�applicazione 
delle 
conseguenti 
sanzioni. 

il 
procedimento, soprattutto, non si 
concluderebbe 
con un provvedimento suscettibile 
di 
costituire 
giudicato. la 
definitivit� 
conseguente 
alla 
mancata 
impugnazione, pur presentando 
alcune 
caratteristiche 
comuni 
al 
giudicato 
(l�incontestabilit� 
e 
la 
preclusione 
di 
un 
bis 
in 
idem 
procedimentale), non sarebbe 
ad esso equiparabile, ove 
si 
rifletta 
sulla 
possibilit� 
di 
annullamento 
in 
autotutela 
che 
pacificamente 
caratterizza 
anche 
i 
provvedimenti 
dell�AGCM 
o 
di 
disapplicazione 
dell�atto da 
parte 
del 
giudice 
in relazione 
all�oggetto dedotto in un diverso 
giudizio (facolt� 
invece 
preclusa 
nel 
caso delle 
sentenze 
passate 
in giudicato dall�art. 2909 
del codice civile). 

tali 
caratteristiche 
dei 
provvedimenti 
dell�Autorit�, 
lungi 
dall�essere 
smentite, 
sarebbero 
confermate 
dal 
regime 
introdotto 
dal 
decreto 
legislativo 
19 
gennaio 
2017, 
n. 
3 
(Attuazione 
della 
direttiva 
2014/104/ue 
del 
Parlamento 
europeo 
e 
del 
Consiglio, 
del 
26 
novembre 
2014, 
relativa 
a 
determinate 
norme 
che 
regolano 
le 
azioni 
per 
il 
risarcimento 
del 
danno 
ai 
sensi 
del 
diritto 
nazionale 
per 
violazioni 
delle 
disposizioni 
del 
diritto 
della 
concorrenza 
degli 
Stati 
membri 
e 
del-
l�unione 
europea), 
se 
� 
vero 
che, 
al 
fine 
di 
conferire 
efficacia 
vincolante, 
nei 
giudizi 
risarcitori, 
ad 
alcuni 
aspetti 
dell�accertamento 
contenuto 
in 
un 
provvedimento 
definitivo 
dell�AGCM 
che 
abbia 
rilevato 
l�esistenza 
di 
un 
cartello 
anticoncorrenziale 
o 
di 
un 
abuso 
di 
posizione 
dominante, 
� 
stata 
necessaria 
una 
previsione 
espressa 
ed 
eccezionale 
(che, 
quindi, 
confermerebbe, 
relativamente 
agli 
altri 
aspetti, 
che 
il 
provvedimento 
non 
pu� 
fare 
stato 
in 
giudizio). 


infine, non vi 
sarebbe 
alcuna 
evidenza 
dell�esigenza 
di 
evitare 
zone 
franche 
dal 
controllo 
di 
costituzionalit�, essendo chiaro che 
un eventuale 
arresto procedimentale 
motivato con la 
sopravvenienza 
della 
norma 
censurata 
pu� essere 
impugnato da 
uno degli 
intervenienti 
e, in 
particolare, dal 
notaio segnalante, che 
nel 
conseguente 
giudizio amministrativo ben potrebbe 
fare valere eventuali profili di illegittimit� costituzionale. 

3.. 
Con 
atto 
depositato 
nella 
cancelleria 
di 
questa 
Corte 
il 
2 
luglio 
2018, 
si 
� 
costituito 
il 
Consiglio 
notarile 
di 
Milano, 
eccependo 
l�inammissibilit� 
e 
non 
fondatezza 
delle 
questioni 
sollevate. 


3.1.. Dopo avere 
riassunto i 
fatti 
di 
causa, il 
CNM 
ha 
eccepito, in primo luogo, l�inam



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


missibilit� 
per difetto di 
legittimazione 
dell�AGCM, mancando sia 
il 
requisito soggettivo (il 
provenire 
la 
questione 
da 
un giudice) che 
quello oggettivo (l�essere 
stata 
essa 
sollevata 
nel 
corso di un giudizio). 

3.1.1.. Dal 
punto di 
vista 
soggettivo, l�Autorit� 
garante, in quanto autorit� 
amministrativa 
indipendente, sarebbe 
un�amministrazione 
e 
le 
sue 
caratteristiche 
d�indipendenza, comuni 
ad 
altre 
autorit�, non sarebbero sufficienti 
a 
qualificarla 
come 
giudice 
speciale, in caso contrario 
dovendosi ravvisare la sua illegittimit� costituzionale per violazione dell�art. 102 Cost. 

3.1.1.1.. la 
diversit� 
tra 
AGCM 
e 
giudici 
ordinari 
e 
speciali 
sarebbe 
dimostrata 
anche 
dal 
fatto 
che 
la 
prima, 
oltre 
alla 
funzione 
di 
accertamento 
degli 
illeciti 
concorrenziali, 
svolge 
anche 
altre 
funzioni, sicuramente 
estranee 
alla 
giurisdizione, quali 
quelle 
amministrative 
di 
regolazione 
(in tema 
di 
operazione 
di 
concentrazione 
ed accettazione 
di 
impegni), quelle 
amministrativo-
consultive 
(di 
advocacy, previste 
dagli 
artt. 21, 21-bis 
e 
22 della 
legge 
antitrust) 
ed 
altre 
sanzionatorie 
e 
pacificamente 
amministrative, 
come 
la 
repressione 
delle 
pratiche 
commerciali 
scorrette 
di 
cui 
agli 
artt. 19 e 
seguenti 
del 
decreto legislativo 6 settembre 
2005, n. 
206 (Codice del consumo, a norma dell�articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229). 

3.1.1.2.. il 
CNM 
rammenta, poi, che 
gli 
atti 
dell�AGCM 
sono impugnabili 
davanti 
al 
giudice 
amministrativo in sede 
di 
giurisdizione 
esclusiva 
ai 
sensi 
dell�art. 133, comma 
1, lettera 
l), dell�Allegato 1 (Codice 
del 
processo amministrativo) al 
decreto legislativo 2 luglio 2010, 


n. 104 (Attuazione 
dell�articolo 44 della 
legge 
18 giugno 2009, n. 69, recante 
delega 
al 
governo 
per il 
riordino del 
processo amministrativo), ed infatti 
nella 
prassi 
gli 
atti 
sanzionatori 
sono sempre impugnati davanti al 
tribunale amministrativo regionale per il lazio. 
il 
legislatore, inoltre, con l�art. 21-bis 
della 
legge 
n. 287 del 
1990, introdotto dall�art. 35, 
comma 
1, 
del 
decreto-legge 
6 
dicembre 
2011, 
n. 
201 
(Disposizioni 
urgenti 
per 
la 
crescita, 
l�equit� 
e 
il 
consolidamento dei 
conti 
pubblici), convertito, con modificazioni, dalla 
legge 
22 
dicembre 
2011, n. 214, lungi 
dal 
riconoscere 
all�AGCM 
la 
qualit� 
di 
giudice, le 
avrebbe 
attribuito 
quella 
opposta 
di 
parte 
processuale 
per l�impugnazione 
davanti 
al 
giudice 
amministrativo 
di 
atti 
amministrativi 
in 
contrasto 
con 
la 
tutela 
della 
concorrenza 
(in 
tal 
modo 
l�Autorit�, solitamente 
operante 
quale 
parte 
resistente 
nel 
processo amministrativo, assumerebbe 
anche la qualit� di ricorrente). 

3.1.1.3.. 
il 
CNM 
aggiunge 
che 
le 
procedure 
di 
nomina 
dei 
componenti 
le 
autorit� 
indipendenti 
sono 
profondamente 
diverse 
dai 
sistemi 
di 
reclutamento 
nei 
ruoli 
della 
magistratura, 
sia ordinaria che speciale. 

il 
sistema 
di 
nomina 
congiunta 
da 
parte 
dei 
Presidenti 
di 
Senato e 
Camera 
era 
stato scelto 
nel 
1990 in ragione 
di 
una 
convezione 
costituzionale 
vigente 
durante 
il 
periodo storico che 
si 
suole 
definire 
�Prima 
repubblica�, che 
assegnava 
una 
carica 
alla 
maggioranza 
e 
l�altra 
al-
l�opposizione, 
in 
modo 
da 
garantire 
l�indipendenza 
dall�indirizzo 
politico 
governativo. 
Questa 
convenzione 
era 
tuttavia 
venuta 
meno 
negli 
anni 
successivi, 
il 
che 
aveva 
suscitato 
un 
dibattito 
anche 
sulla 
idoneit� 
del 
metodo di 
nomina 
del 
Presidente 
e 
dei 
componenti 
dell�Autorit� 
ad 
assicurare il livello di indipendenza richiesto dalla legge. 

N�, ancora, risulta 
che 
al 
Presidente 
e 
ai 
componenti 
dell�Autorit� 
garante 
siano assicurate 
specifiche 
garanzie 
di 
inamovibilit�, che 
in ogni 
caso non sarebbero parificabili 
a 
quelle 
di 
rango costituzionale proprie della magistratura ordinaria e di quelle speciali. 

3.1.1.4.. Contrariamente 
a 
quanto sostenuto nell�ordinanza 
di 
rimessione, l�AGCM 
non 
potrebbe essere considerata terza rispetto alla contestazione mossa dai suoi uffici. 
in primo luogo, il 
Segretario generale 
� 
nominato �su proposta� del 
Presidente 
e 
ad esso 
risponde 
del 
funzionamento dei 
servizi 
e 
degli 
uffici 
(art. 11, comma 
5, della 
legge 
n. 287 del 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


1990), e 
tale 
�raccordo istituzionale� legherebbe 
uffici 
e 
Collegio in una 
�unit� 
soggettiva 
indiscutibile�. 

in 
secondo 
luogo, 
il 
Collegio 
dell�Autorit�, 
lungi 
dal 
restare 
estraneo 
al 
procedimento, 
ne 
sarebbe 
continuo 
�protagonista, 
orientandone 
lo 
sviluppo�: 
l�avvio 
dell�istruttoria, 
atto 
ampiamente 
motivato 
e 
recante 
quindi 
una 
prima 
inclinazione 
decisoria, 
� 
infatti 
di 
competenza 
del 
Collegio, 
che 
� 
poi 
chiamato, 
ai 
sensi 
dell�art. 
14, 
comma 
1, 
del 
d.P.r. 
n. 
217 
del 
1998, 
ad 
effettuare 
una 
valutazione 
di 
non 
manifesta 
infondatezza 
della 
bozza 
di 
Cri 
sottoposta 
dagli 
uffici. 


in 
terzo 
luogo, 
l�ordinamento 
delle 
carriere, 
le 
promozioni, 
le 
assegnazioni 
di 
incarichi, 
inclusi 
quelli 
dirigenziali, e 
gli 
assetti 
organizzativi 
sarebbero tutti 
rimessi 
ad altrettante 
decisioni 
del Collegio. 

3.1.1.5.. 
il 
contraddittorio 
che 
si 
svolge 
innanzi 
all�Autorit� 
sarebbe 
di 
tipo 
bilaterale, 
analogo 
a 
quello che 
caratterizza 
altri 
procedimenti 
volti 
all�accertamento di 
un illecito amministrativo 
ed 
all�irrogazione 
di 
una 
sanzione 
pecuniaria: 
da 
una 
parte 
l�AGCM 
e 
dall�altra 
le 
imprese, che 
gi� 
nell�atto di 
avvio sono incolpate 
di 
un abuso di 
posizione 
dominante 
o della 
partecipazione 
ad una 
intesa 
anticoncorrenziale. Potrebbero esservi 
anche 
altre 
parti 
private 


o pubbliche, in qualit� 
di 
segnalanti 
o interventori, ma 
la 
garanzia, anche 
nei 
loro confronti, 
della parit� delle armi non modificherebbe il carattere bilaterale del contraddittorio. 
3.1.2.. il 
CNM 
affronta, quindi, il 
profilo oggettivo della 
questione, ossia 
se 
sia 
possibile 
considerare il procedimento antitrust come un �giudizio�. 
3.1.2.1.. 
la 
risposta 
positiva 
del 
rimettente 
non 
sarebbe 
condivisibile, 
come 
dimostrato 
dal 
fatto 
che 
la 
stessa AGCM, 
dopo 
avere 
negato 
che 
il 
suo 
agire 
sia 
caratterizzato 
da 
profili 
di 
vera 
e 
propria 
discrezionalit� 
amministrativa, 
ammette 
che 
si 
pu� 
al 
pi� 
�ravvisare 
una 
discrezionalit� 
di 
tipo 
tecnico, 
derivante 
dall�applicazione 
di 
regole 
tecniche 
di 
natura 
economica�. 


la 
funzione 
esercitata 
dall�Autorit� 
garante 
sarebbe, 
in 
realt�, 
una 
funzione 
di 
vigilanza 
e 
sanzionatoria 
di 
carattere 
amministrativo. 
la 
discrezionalit� 
tecnica, 
ovvero 
l�adozione 
di 
valutazioni 
complesse 
ed 
opinabili, 
si 
sostanzierebbe 
in 
una 
operazione 
definita 
dalla 
giurisprudenza 
amministrativa 
di 
�doppia 
contestualizzazione�: 
dapprima, 
l�Autorit� 
elabora 
un 
regola 
specifica 
discendente 
dal 
precetto, 
di 
contenuto 
generale, 
degli 
artt. 
101 
o 
102 
tFue 
o 
degli 
artt. 
2 
o 
3 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990, 
e 
solo 
dopo 
verifica 
se 
quella 
regola 
specifica, 
dedotta 
grazie 
a 
nozioni 
non 
giuridiche 
ma 
prevalentemente 
economiche, 
sia 
applicabile 
al 
caso 
concreto. 


3.1.2.2.. Nemmeno - prosegue 
il 
CNM 
- sarebbe 
esatto negare 
che 
l�AGCM 
faccia 
ponderazione 
e 
bilanciamento 
di 
interessi 
pubblici 
e 
privati: 
la 
configurazione 
dell�illecito 
dipende 
anche 
dalla 
concorrente 
valutazione 
di 
situazioni 
come 
gli 
interessi 
dei 
consumatori, le 
conseguenze 
sul mercato, il rapporto tra decisione dell�Autorit� e consumer welfare. 

emblematico 
di 
tali 
valutazioni 
discrezionali 
sarebbe 
il 
potere 
dell�Autorit� 
di 
autorizzare, 
per un periodo limitato di 
tempo, intese 
o categorie 
di 
intese 
vietate 
ai 
sensi 
dell�art. 2 della 
legge 
antitrust, quando esse 
diano luogo a 
miglioramenti 
nelle 
condizioni 
di 
offerta 
sul 
mercato, 
miglioramenti 
che 
possono consistere 
in un aumento della 
produzione, della 
sua 
qualit� 


o della 
distribuzione 
o, pi� genericamente, nel 
progresso tecnologico in favore 
dei 
consumatori, 
tenendo 
presente 
anche 
la 
necessit� 
di 
assicurare 
alle 
imprese 
la 
concorrenzialit� 
sul 
piano internazionale (art. 4 della legge antitrust). 
3.1.2.3.. Che 
non si 
tratti 
di 
mera 
applicazione 
della 
legge 
risulterebbe 
anche 
dal 
meccanismo 
di 
funzionamento del 
network istituito dal 
regolamento (Ce) n. 1/2003 del 
Consiglio, 
del 
16 dicembre 
2002, concernente 
l�applicazione 
delle 
regole 
di 
concorrenza 
di 
cui 
agli 
artt. 
81 e 
82 del 
trattato (Ce), network cui 
� 
conferito il 
compito di 
dare 
applicazione 
diretta 
agli 
artt. 101 e 102 tFue e di cui anche 
AGCM � parte. 


CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


tale 
rete 
di 
autorit� 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
- prosegue 
il 
CNM 
- � 
infatti 
guidata 
dalla 
Commissione 
europea, la 
quale, pur tenendo conto di 
tutte 
le 
particolarit� 
dell�ordinamento 
comunitario, � 
un organo non giurisdizionale, e 
all�interno della 
rete 
si 
discute 
spesso della 
elaborazione 
di 
politiche 
della 
concorrenza 
e 
di 
selezione 
degli 
obiettivi 
da 
raggiungere, 
il 
che � incompatibile con l�attivit� giurisdizionale. 

3.1.2.4.. il 
CNM 
osserva, ancora, che 
il 
rimettente 
cerca 
di 
avvalorare 
la 
tesi 
della 
natura 
giurisdizionale 
delle 
funzioni 
svolte, 
sottolineando 
la 
diversit� 
tra 
funzione 
di 
regolazione 
dei 
mercati (operante ex ante) e di vigilanza antitrust (operante ex post). 

tale 
distinzione, 
ormai 
�classica�, 
sarebbe 
tuttavia 
�alquanto 
sottile�, 
come 
dimostrato 
dalla 
vicinanza 
tra 
la 
funzione 
di 
vigilanza 
e 
quella 
di 
autorizzazione 
delle 
operazioni 
di 
concentrazione, 
pure 
rimessa 
all�Autorit� 
e 
implicante 
-come 
� 
pacifico 
-poteri 
regolatori, 
nonch� 
dall�istituto 
della 
chiusura 
dei 
procedimenti 
sanzionatori 
mediante 
l�accoglimento 
di 
impegni 
dell�impresa 
(art. 
14-ter 
della 
legge 
antitrust), 
ove 
pure 
la 
complessa 
valutazione 
discrezionale 
sulla 
�idoneit�� 
degli 
impegni 
medesimi 
darebbe 
luogo 
ad 
una 
funzione 
sostanzialmente 
regolatoria. 


3.1.2.5.. Aggiunge 
il 
Consiglio notarile 
di 
Milano che 
la 
gi� 
illustrata 
carenza 
di 
terziet� 
dell�Autorit� 
concorre 
a 
spiegare 
la 
mancanza 
non solo del 
requisito soggettivo ma 
anche 
di 
quello oggettivo. 

Non 
sarebbe 
comprensibile 
su 
quali 
basi 
l�Autorit� 
possa 
assimilare 
l�effetto 
dei 
suoi 
provvedimenti 
a 
quelli 
di 
un giudicato: 
il 
provvedimento sanzionatorio � 
un atto amministrativo, 
la 
cui 
definitivit� 
per mancata 
impugnazione 
produce 
effetti 
ben diversi 
da 
quelli 
discendenti 
dal giudicato. 

la 
stessa 
AGCM, peraltro, nella 
prassi, riterrebbe 
applicabile 
alle 
sue 
decisioni 
l�istituto 
del ritiro in autotutela decisoria. 

la 
circostanza 
che 
l�art. 7 del 
d.lgs. n. 3 del 
2017, in applicazione 
dell�art. 9 della 
direttiva 
104/2014/ue 
del 
Parlamento europeo e 
del 
Consiglio, del 
26 novembre 
2014, relativa 
a 
determinate 
norme 
che 
regolano le 
azioni 
per il 
risarcimento del 
danno ai 
sensi 
del 
diritto nazionale 
per 
violazioni 
delle 
disposizioni 
del 
diritto 
della 
concorrenza 
degli 
Stati 
membri 
e 
dell�unione 
europea, abbia 
introdotto un eccezionale 
effetto vincolante 
- solo ad alcuni 
fini 
e 
con 
certi 
limiti 
-del 
provvedimento 
sanzionatorio 
in 
seno 
al 
giudizio 
civile 
risarcitorio, 
sarebbe 
la conferma ulteriore che esso non ha la forza del giudicato. 

3.1.2.6.. Mancherebbe, ancora, l�esigenza 
di 
sostenere 
un�interpretazione 
estensiva 
della 
legittimazione 
ad 
adire 
la 
Corte 
costituzionale, 
perch� 
non 
vi 
sarebbe 
il 
rischio 
di 
zone 
franche 
dal controllo di costituzionalit�. 

ove 
la 
Corte 
negasse 
la 
legittimazione 
dell�Autorit�, quest�ultima 
dovrebbe 
applicare 
la 
norma 
censurata 
ed escludere 
l�esistenza 
di 
un illecito; 
ci� non impedirebbe 
alle 
parti 
private 
intervenute 
nel 
procedimento 
di 
impugnare 
il 
provvedimento 
finale 
davanti 
al 
tAr 
lazio, 
cui si potrebbe chiedere di sollevare la questione di legittimit� costituzionale. 

inoltre, i 
soggetti 
interessati 
potrebbero anche 
adire 
il 
giudice 
civile 
per chiedere 
il 
risarcimento 
di 
eventuali 
danni 
e, in ipotesi, per fare 
valere 
l�invalidit� 
di 
atti 
derivanti 
da 
quelli 
funzionali 
all�esercizio 
dell�attivit� 
di 
vigilanza 
a 
fini 
disciplinari: 
cos� 
ancora 
una 
volta 
si 
schiuderebbe 
un giudizio nel 
quale 
la 
valutazione 
di 
non manifesta 
infondatezza 
�verrebbe 
compiuta da un vero giudice a quo�. 

la 
situazione 
prospettata 
dall�ordinanza 
di 
rimessione, per contro, creerebbe 
una 
sorta 
di 
inedito potere 
di 
impugnazione 
diretta 
della 
legge 
davanti 
alla 
Corte 
costituzionale 
da 
parte 
di 
un 
soggetto 
che 
� 
invece 
destinato 
ad 
essere 
fisiologicamente 
parte 
nel 
giudizio 
che 
si 
svolge dopo la decisione di sua competenza. 


rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


3.1.2.7.. Aggiunge 
il 
CNM 
che 
la 
stessa 
Corte 
di 
giustizia, chiamata 
a 
valutare 
la 
legittimazione 
a 
promuovere 
rinvio pregiudiziale 
dell�autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
greca, 
si 
� 
pronunziata 
negativamente, 
escludendo 
la 
possibilit� 
di 
qualificarla 
come 
organo giurisdizionale 
(si 
cita 
la 
sentenza 
del 
31 maggio 2015, in causa 
53/03, Synetairismos 
Farmakopoion Aitolias & 
Akarnanias (Syfait) e altri). 

3.2.. il 
Consiglio notarile 
di 
Milano ha 
poi 
eccepito l�inammissibilit� 
per difetto di 
motivazione 
sulla rilevanza della questione. 

essa 
potrebbe 
dirsi 
rilevante, solo ove 
l�AGCM 
avesse 
esplicitamente 
ritenuto che 
la 
condotta 
del 
medesimo Consiglio rientrasse 
nella 
fattispecie 
della 
delibera 
di 
associazione 
di 
imprese 
restrittiva 
della 
concorrenza. 
in 
altri 
termini, 
secondo 
il 
CNM, 
prima 
di 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale, 
il 
rimettente 
avrebbe 
dovuto 
spiegare 
perch� 
non 
vi 
erano altre ragioni per ritenere insussistente l�illecito atte ad escludere la rilevanza. 

3.3.. Nel 
merito, secondo il 
Consiglio notarile 
di 
Milano, la 
censura 
di 
violazione 
dell�art. 
117, primo comma, Cost., in relazione all�art. 106, paragrafo 2, tFue, � infondata. 

osserva 
il 
CNM 
che 
il 
parametro interposto contempla 
una 
deroga 
alle 
regole 
di 
concorrenza 
poste 
dai 
trattati 
per 
le 
imprese 
che 
operino, 
su 
incarico 
dello 
Stato, 
in 
settori 
di 
interesse 
economico generale, purch�: 
a) le 
norme 
sulla 
concorrenza 
ostacolino l�adempimento della 
missione 
affidata 
e 
b) la 
restrizione 
della 
concorrenza 
realizzata 
per effetto della 
deroga 
non 
comprometta lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi dell�unione. 

in relazione 
all�art. 93-ter, comma 
1-bis, della 
legge 
notarile, sussisterebbero tutte 
le 
condizioni 
richieste 
dall�art. 106, paragrafo 2, tFue, avente 
pacificamente 
efficacia 
diretta, affinch� 
possa 
operare 
il 
regime 
derogatorio ivi 
previsto: 
i 
consigli 
notarili, infatti, svolgono, 
per espressa 
attribuzione 
dello Stato (operata 
con la 
legge 
n. 89 del 
1913), servizi 
di 
interesse 
generale, 
in 
quanto 
nell�esercizio 
dei 
poteri 
di 
vigilanza 
�non 
regolano 
i 
servizi 
offerti 
dai 
notai 
sul 
mercato, ma, con prerogative 
tipiche 
dei 
pubblici 
poteri, adempiono, in sostanza, a 
una funzione sociale fondata sul principio di solidariet��. 

Secondo il 
CNM, le 
regole 
della 
concorrenza, se 
applicate, comprometterebbero l�adempimento 
della 
missione 
pubblica 
affidata 
dal 
legislatore 
ai 
consigli, perch� 
consentirebbero 
agli 
iscritti 
di 
vanificare 
l�attivit� 
di 
vigilanza 
propedeutica 
all�instaurazione 
dei 
procedimenti 
disciplinari 
semplicemente 
assumendo l�idoneit� 
dell�esercizio dei 
poteri 
consiliari 
a 
restringere 
- sia 
pure 
indirettamente 
- la 
libert� 
professionale 
degli 
iscritti. Del 
pari, proprio come 
accaduto 
nel 
caso 
di 
specie, 
la 
possibilit� 
di 
invocare 
un 
riesame, 
�sotto 
la 
lente 
della 
disciplina 
antitrust�, delle 
decisioni 
rese 
dagli 
organi 
giurisdizionali 
competenti 
a 
pronunciarsi 
sui 
procedimenti 
disciplinari 
notarili, finanche 
se 
definitive, porrebbe 
in discussione 
le 
fondamenta 
del sistema della giustizia disciplinare. 

D�altra 
parte 
- rammenta 
il 
CNM 
- ancora 
prima 
dell�introduzione 
dell�art. 93-ter, comma 
1-bis, i 
consigli 
notarili, secondo la 
giurisprudenza 
anche 
di 
legittimit�, nell�esercizio dei 
poteri 
funzionali 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare, risultavano esentati 
dall�applicazione 
della normativa antitrust. 

la 
Corte 
di 
cassazione, in particolare, era 
gi� 
giunta 
per via 
interpretativa 
all�approdo cristallizzato 
dal 
legislatore 
del 
2017, 
il 
quale 
si 
sarebbe 
dunque 
limitato 
a 
introdurre 
�una 
norma 
di interpretazione autentica di una disposizione gi� vigente�. 

Per 
le 
ragioni 
sopra 
esposte, 
dunque, 
sarebbe 
infondata 
la 
tesi 
dell�AGCM 
secondo 
cui 
l�art. 93-ter, comma 1-bis, � in contrasto con l�art. 106, paragrafo 2, tFue. 

il 
rischio 
di 
abusi 
da 
parte 
dei 
consigli, 
ossia 
l�eventualit� 
dell�esercizio 
del 
potere 
di 
vigilanza 
per 
il 
perseguimento 
di 
fini 
diversi 
rispetto 
allo 
scopo 
istituzionale, 
oltre 
ad 
essere 
irrilevante 
ai 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


fini 
della 
prospettazione 
della 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale, 
sarebbe 
scongiurato 
dal-
l�esistenza 
nella 
legge 
notarile 
di 
un 
adeguato 
sistema 
di 
controllo 
giurisdizionale. 


3.4.. la 
censura 
di 
violazione 
degli 
artt. 3 e 
41 Cost. sarebbe 
inammissibile 
per difetto di 
motivazione. 

il 
rimettente, 
in 
particolare, 
si 
sarebbe 
limitato 
ad 
affermare, 
con 
riferimento 
all�art. 
3 
Cost., 
che 
il 
legislatore 
avrebbe 
predisposto uno strumento non proporzionato alla 
finalit� 
pubblica 
perseguita, sacrificando ingiustamente ed arbitrariamente la libert� d�iniziativa economica. 

Al 
di 
l� 
di 
tale 
tautologica 
affermazione, l�AGCM 
non avrebbe 
fornito un�adeguata 
illustrazione 
delle 
ragioni 
per 
cui 
la 
norma 
recata 
dall�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
sarebbe 
arbitraria 
e 
non proporzionata, n� 
avrebbe 
esperito il 
necessario tentativo di 
interpretazione 
costituzionalmente 
conforme, il che, parimenti, renderebbe la questione inammissibile. 

3.4.1.. la censura sarebbe in ogni caso non fondata. 

Afferma 
il 
Consiglio 
notarile 
di 
Milano 
che, 
secondo 
la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
costituzionale, 
la 
libert� 
di 
concorrenza 
non 
riceve 
dall�ordinamento 
una 
protezione 
assoluta, 
essendo 
suscettibile 
di 
limitazioni 
giustificate 
da 
ragioni 
di 
utilit� 
sociale 
(art. 
41, 
secondo 
comma, 
Cost.) 
e 
da 
fini 
sociali 
(art. 
41, 
terzo 
comma, 
Cost.), 
a 
condizione 
che 
tali 
limitazioni 
siano 
conformi 
al 
principio 
di 
ragionevolezza, 
sub 
specie 
di 
non 
arbitrariet� 
e 
non 
palese 
incongruit�. 


Alla 
luce 
di 
tali 
princ�pi, la 
scelta 
del 
legislatore 
di 
sottrarre 
all�applicazione 
della 
legge 
n. 
287 del 
1990 gli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare 
sarebbe 
costituzionalmente 
legittima. 

i 
consigli 
notarili, 
infatti, 
hanno 
il 
potere 
di 
vigilanza 
sull�osservanza, 
da 
parte 
dei 
notai, 
delle 
disposizioni 
di 
legge 
e 
di 
deontologia, 
nonch� 
il 
potere 
di 
promuovere 
l�azione 
disciplinare, 
e 
tali 
funzioni 
consiliari 
hanno 
una 
precisa 
rilevanza 
pubblicistica, 
essendo 
preordinate 
a 
garantire 
il 
perseguimento 
dei 
fini 
sociali 
o 
di 
utilit� 
sociale 
connessi 
all�adempimento 
del 
munus 
di 
notaio: 
la 
seriet� 
e 
certezza 
dei 
traffici 
giuridici, 
la 
prevenzione 
del 
contenzioso 
tra 
le 
parti 
e 
tra 
le 
parti 
ed 
i 
terzi 
in 
ordine 
all�assetto 
dei 
rapporti 
giuridici 
risultanti 
dagli 
atti 
rogati, 
il 
controllo 
sulla 
legalit� 
degli 
atti, 
sulla 
situazione 
soggettiva 
e 
sulla 
volont� 
dei 
paciscenti. 


la 
garanzia 
di 
tali 
interessi 
generali 
della 
collettivit� 
esigerebbe 
che 
i 
consigli 
siano liberi 
di 
compiere 
ogni 
atto funzionale 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare 
senza 
sottostare 
all�applicazione della normativa antitrust. 

Quanto, poi, alla 
�non palese 
incongruit�� della 
disciplina 
censurata, il 
CNM 
rammenta 
che: 
1) la 
sottrazione 
alla 
normativa 
antitrust 
vale 
solo per gli 
atti 
strettamente 
connessi 
all�esercizio 
della 
funzione 
disciplinare; 
2) la 
giurisprudenza 
ritiene 
che 
la 
stretta 
connessione 
non si 
configuri 
ove 
le 
imprese 
affidatarie 
dei 
SieG 
deviino dallo scopo istituzionale; 
3) il 
controllo giurisdizionale 
sugli 
atti 
del 
consiglio � 
pieno ed esteso anche 
agli 
atti 
propedeutici 
all�esercizio del 
potere 
disciplinare 
- in particolare 
a 
quelli 
adottati 
ai 
sensi 
degli 
artt. 93, 93bis 
e 
93-ter della 
legge 
notarile 
- ed � 
per ci� solo idoneo a 
scongiurare 
il 
rischio di 
abusi 
o 
sviamenti di potere. 

4.. Con atto depositato nella 
cancelleria 
di 
questa 
Corte 
il 
3 luglio 2018, si 
� 
costituito il 
notaio P. D.M. (d�ora 
in avanti 
anche: 
notaio segnalante 
o segnalante), aderendo alle 
argomentazioni 
esposte 
dal 
rimettente 
e 
concludendo 
per 
la 
declaratoria 
di 
illegittimit� 
costituzionale 
delle norme censurate. 

4.1.. 
il 
notaio 
P. 
D.M. 
ha 
in 
primo 
luogo 
fatto 
presente, 
in 
punto 
di 
fatto, 
di 
avere 
assunto 
nel 
procedimento 
innanzi 
all�Autorit� 
il 
ruolo 
di 
�segnalante� 
e 
che 
l�art. 
93-ter 
della 
legge 
notarile 
� 
stato 
introdotto 
-�dichiaratamente 
su 
pressione 
degli 
organi 
professionali� 
-proprio 
in 
pendenza 
del 
procedimento 
istruttorio 
avviato 
nei 
confronti 
del 
CNM, 
a 
seguito 
del 
suo 
esposto. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


4.2.. 
Dopo 
avere 
dettagliatamente 
ricostruito 
lo 
svolgersi 
del 
procedimento 
a 
quo, 
il 
notaio 
segnalante 
si 
� 
soffermato sulla 
legittimazione 
dell�AGCM 
a 
sollevare 
in via 
incidentale 
questione 
di legittimit� costituzionale. 

4.2.1.. 
Come 
sottolineato 
dal 
rimettente, 
la 
Corte 
costituzionale, 
muovendo 
dalla 
ratio 
che 
informa 
il 
sindacato di 
legittimit� 
costituzionale 
in via 
incidentale, avrebbe 
dato un�interpretazione 
estensiva 
dei 
requisiti 
di 
accesso, arrivando a 
ritenere 
che 
�per aversi 
giudizio a 
quo 
� 
sufficiente 
che 
sussista 
esercizio 
di 
funzioni 
giudicanti 
per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge 
da 
parte 
di 
soggetti, pure 
estranei 
all�organizzazione 
della 
giurisdizione, posti 
in posizione 
super partes� (si citano le sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966). 

Coerentemente 
con 
tali 
coordinate, 
la 
Corte 
avrebbe 
riconosciuto 
la 
legittimazione 
ad 
alcuni 
soggetti 
�ai 
limitati 
fini� 
della 
proposizione 
della 
questione 
incidentale 
di 
legittimit� 
costituzionale, 
come, 
ad 
esempio, 
nel 
caso 
delle 
sezioni 
di 
controllo 
della 
Corte 
dei 
conti 
nell�esercizio 
della 
funzione 
amministrativa 
di 
controllo 
preventivo 
sugli 
atti 
del 
governo 
(si 
citano 
le 
sentenze 
n. 
384 
del 
1991 
e 
n. 
226 
del 
1976) 
e 
nel 
caso 
del 
collegio 
arbitrale 
(si 
cita 
la 
sentenza 
n. 
376 
del 
2001). 


4.2.2.. 
Cos� 
ricostruita 
la 
figura 
del 
giudice 
a 
quo, 
sarebbe 
evidente 
come 
l�AGCM 
�possa 
pienamente rientrare entro il perimetro tracciato dalla giurisprudenza costituzionale�. 

4.2.2.1.. 
in 
primo 
luogo 
non 
potrebbe 
dubitarsi 
della 
natura 
imparziale 
e 
indipendente 
dell�Autorit�, come 
rilevato dalla 
stessa 
Corte 
costituzionale 
con riferimento anche 
ad altre 
autorit� 
amministrative 
indipendenti 
(si 
citano le 
sentenze 
n. 41 del 
2013, n. 482 e 
n. 57 del 
1995) e 
come 
evincibile 
dall�art. 10 della 
legge 
antitrust, secondo cui 
�l�Autorit� 
opera 
in 
piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione�. 

Sarebbe 
evidente, 
poi, 
l�estraneit� 
dell�AGCM 
rispetto 
al 
circuito 
Parlamento-Governo-
Pubblica 
amministrazione, 
comprovata 
dalla 
circostanza 
che 
i 
suoi 
componenti 
sono 
scelti 
da 
soggetti 
istituzionali 
terzi 
e 
per un periodo di 
tempo che 
eccede 
la 
durata 
dell�organo politico 
che 
detiene 
il 
potere 
di 
nomina. 
Andrebbe 
altres� 
considerato 
che 
i 
membri 
dell�Autorit� 
�non 
possono 
esercitare, 
a 
pena 
di 
decadenza, 
alcuna 
attivit� 
professionale 
o 
di 
consulenza, 
n� 
possono 
essere 
amministratori 
o dipendenti 
di 
enti 
pubblici 
o privati, n� 
ricoprire 
altri 
uffici 
pubblici 
di 
qualsiasi 
natura. i dipendenti 
statali 
sono collocati 
fuori 
ruolo per l�intera 
durata 
del 
mandato� (art. 10, comma 3, della legge antitrust). 

4.2.2.2.. Non potrebbe 
sostenersi, poi, che 
l�AGCM 
sia 
priva 
di 
un sufficiente 
grado di 
indipendenza 
interna, da 
intendersi 
nel 
senso della 
separazione 
tra 
funzione 
istruttoria 
e 
decisoria, 
poich� 
ai 
sensi 
dell�art. 11 della 
legge 
antitrust, il 
funzionamento dei 
servizi 
e 
degli 
uffici 
� 
affidato al 
Segretario generale, il 
quale 
� 
nominato, su proposta 
del 
Presidente, dal 
Ministro 
dello 
sviluppo 
economico, 
ovvero 
da 
un 
soggetto 
diverso 
rispetto 
a 
Presidente 
e 
membri del Collegio. 

Ai 
medesimi 
uffici 
- prosegue 
il 
segnalante 
- � 
attribuito lo svolgimento dell�istruzione 
del 
procedimento: 
essi, in particolare, procedono all�avvio dell�istruttoria 
e 
allo svolgimento di 
tutte 
le 
attivit� 
ad essa 
funzionali 
(come 
ad esempio le 
ispezioni), e 
a 
conclusione 
della 
medesima 
trasmettono al 
Collegio la 
Cri, sulla 
quale 
esso si 
limita 
a 
formulare 
una 
valutazione 
di 
non manifesta 
infondatezza; 
in caso di 
esito negativo di 
tale 
ultima 
valutazione, si 
apre 
innanzi 
al 
Collegio 
la 
fase 
decisoria, 
caratterizzata 
da 
tutte 
le 
garanzie 
del 
contraddittorio 
proprie 
di un procedimento giurisdizionale. 

4.2.3.. viste 
le 
funzioni 
esercitate 
dall�AGCM, non potrebbe 
negarsi 
la 
sua 
natura 
para-
giurisdizionale: 
l�Autorit�, 
infatti, 
sarebbe 
chiamata 
a 
valutare, 
da 
una 
posizione 
di 
sostanziale 
equidistanza 
dai 
diversi 
interessi 
portati 
alla 
sua 
attenzione, fattispecie 
concrete 
alla 
luce 
di 
parametri 
fissati 
dalla 
legge, secondo il 
sillogismo proprio dell�attivit� 
giurisdizionale, e 
tale 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


valutazione 
sarebbe 
svolta 
senza 
dare 
alcuna 
prevalenza 
all�interesse 
pubblico, diversamente 
da 
quanto accade 
nello schema 
classico della 
comparazione 
degli 
interessi 
in cui 
si 
sostanzia 
l�operato della pubblica amministrazione. 

l�esito dell�accertamento demandato all�Autorit�, poi, si 
estrinsecherebbe 
in un provvedimento 
dal 
carattere 
decisorio relativo ad una 
specifica 
situazione 
giuridica 
soggettiva, idoneo 
ad acquisire definitivit� ove non impugnato. 

4.2.4.. le 
attribuzioni 
dell�Autorit� 
si 
situerebbero in un �ambiente 
di 
sicuro spessore 
costituzionale
�. 

osserva 
il 
notaio segnalante 
come 
sia 
la 
stessa 
legge 
istitutiva 
dell�AGCM 
a 
chiarire 
che 
la 
disciplina 
della 
concorrenza 
si 
esplica 
�in attuazione 
dell�art. 41 Cost. e 
a 
tutela 
del 
diritto 
di 
iniziativa 
economica�: 
in 
considerazione 
delle 
funzioni 
esercitate, 
l�AGCM 
dovrebbe 
essere 
considerato il 
principale 
garante 
del 
diritto costituzionalmente 
tutelato ad una 
iniziativa 
economica 
libera. 

il 
fondamento costituzionale 
dell�Autorit�, poi, andrebbe 
rinvenuto soprattutto negli 
artt. 
11 e 
117, primo comma, Cost., nella 
parte 
in cui 
impongono il 
rispetto degli 
obblighi 
discendenti 
dalla partecipazione dell�italia all�unione europea. 

� 
nel 
�testo sostanzialmente 
costituzionale�, costituito dai 
tre 
blocchi 
del 
tue, del 
tFue 
e 
della 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�unione 
europea, proclamata 
a 
Nizza 
il 
7 dicembre 
2000 e 
adattata 
a 
Strasburgo il 
12 dicembre 
2007, che 
andrebbe 
rintracciato l�effettivo fondamento 
delle 
Autorit� indipendenti. 

4.2.5.. 
Secondo 
il 
notaio 
P. 
D.M., 
la 
Corte 
europea 
dei 
diritti 
dell�uomo 
avrebbe 
affermato 
che 
la 
procedura 
dinanzi 
all�AGCM 
� 
rispettosa 
dei 
requisiti 
prescritti 
dall�art. 
6 
CeDu, 
atteso 
che 
l�Autorit� 
pu� qualificarsi 
come 
un �tribunale� indipendente 
ed imparziale 
ai 
sensi 
della 
menzionata 
disposizione 
convenzionale 
e 
posto, altres�, che 
i 
relativi 
procedimenti, svolgendosi 
nel 
rigoroso 
rispetto 
del 
principio 
del 
contraddittorio, 
soddisfano 
pienamente 
le 
esigenze 
di 
equit� 
processuale 
ivi 
sancite 
(si 
cita 
la 
sentenza 
della 
Corte 
eDu, 
sezione 
seconda, 
27 
settembre 
2011, Menarini Diagnostics srl contro italia). 

in 
particolare, 
ai 
fini 
del 
giudizio 
convenzionale, 
le 
procedure 
di 
nomina 
del 
Presidente 
e 
dei 
componenti 
del 
Collegio, 
la 
durata 
settennale 
del 
mandato 
(non 
rinnovabile), 
l�inamovibilit� 
e 
le 
ipotesi 
di 
incompatibilit� 
sarebbero 
indici 
incontrovertibili 
del 
carattere 
indipendente 
dell�Autorit�. 


Da 
un 
punto 
di 
vista 
oggettivo, 
la 
netta 
separazione 
-tanto 
organizzativa 
quanto 
funzionale 


-esistente 
tra 
gli 
uffici 
istruttori 
e 
il 
Collegio, ovvero l�organo chiamato ad assumere 
le 
decisioni, 
e 
l�assenza 
di 
vincolativit� 
delle 
proposte 
formulate 
dai 
primi 
nella 
Cri 
escluderebbero 
ogni carenza di imparzialit� oggettiva. 
Dal 
punto di 
vista 
procedurale, la 
facolt� 
riconosciuta 
al 
sottoposto al 
procedimento antitrust 
di 
replicare 
alle 
argomentazioni 
e 
deduzioni 
dell�accusa, di 
conoscere 
tutte 
le 
prove 
a 
suo carico e 
discarico e 
di 
chiedere 
la 
fissazione 
di 
un�audizione 
orale 
dinanzi 
al 
Collegio assicurerebbero 
il 
diritto al 
contraddittorio sia 
documentale 
sia 
orale 
e 
il 
rispetto del 
principio 
della 
parit� 
delle 
armi 
(si 
cita, 
a 
contrario, 
Corte 
eDu, 
sezione 
seconda, 
4 
marzo 
2014, 
Grande 
Stevens e altri contro italia). 

4.2.6.. il 
segnalante, pur consapevole 
dell�autonomia 
delle 
nozioni 
di 
organo giurisdizionale 
accolte 
dalla 
Corte 
costituzionale 
e 
dalla 
Corte 
di 
giustizia, 
ritiene 
rilevante 
la 
circostanza 
che 
l�AGCM 
possieda 
tutti 
i 
requisiti 
prescritti 
dalla 
giurisprudenza 
della 
seconda 
per potersi 
qualificare come organo giurisdizionale ai sensi dell�art. 267 tFue. 

N� 
potrebbero 
rilevare, 
in 
senso 
contrario, 
la 
stretta 
collaborazione 
intercorrente 
tra 
l�AGCM 
e 
la 
Commissione 
europea 
e 
la 
possibilit� 
che, ai 
sensi 
dell�art. 11, n. 6, del 
rego



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


lamento (Ce) n. 1/2003, la 
prima 
sia 
privata 
della 
sua 
competenza 
in favore 
della 
seconda, 


avendo 
l�Autorit� 
agito 
nel 
caso 
di 
specie 
esclusivamente 
sulla 
base 
della 
normativa 
nazionale. 

4.3.. Nel merito, il segnalante osserva quanto segue: 


. 
come 
sottolineato 
nell�ordinanza 
di 
rimessione, 
il 
principio 
di 
ragionevolezza 
postula 
che 
l�intervento legislativo, incidente 
su beni 
costituzionalmente 
protetti, quale 
la 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
privata, sia 
coerente 
rispetto all�obiettivo perseguito e 
non comporti 
effetti 
ultronei e sproporzionati; 


. nel 
caso di 
specie, l�irragionevolezza 
sarebbe 
evidente, da 
un lato, nel 
fatto che 
non � 
ravvisabile 
alcun 
obiettivo 
collegamento 
tra 
le 
finalit� 
assertivamente 
perseguite 
(la 
tutela 
dei 
valori 
deontologici) 
e 
il 
regime 
introdotto 
(una 
deroga 
ex 
lege, 
volta 
a 
inibire, 
in 
toto 
ed 
a 
priori, l�applicazione 
delle 
norme 
antitrust 
ad iniziative 
disciplinari 
di 
organi 
professionali); 
e, 
dall�altro, 
nel 
rilievo 
che 
l�effetto 
prodotto 
(il 
sacrificio 
di 
un 
�nucleo 
essenziale 
delle 
regole 
in materia di concorrenza�) sarebbe ultroneo rispetto alla finalit� perseguita; 


. 
non 
vi 
sarebbe 
alcun 
conflitto 
fra 
disciplina 
concorrenziale 
e 
disciplina 
deontologica 
tale 
da 
richiedere 
la 
previsione 
di 
una 
deroga 
volta 
a 
preservare 
l�ambito disciplinare 
da 
una 
supposta 
invasione di campo da parte dell�autorit� (europea o nazionale) antitrust; 


. 
al 
contrario, 
i 
due 
regimi, 
purch� 
correttamente 
interpretati, 
coesisterebbero: 
l�azione 
disciplinare 
pu� esplicarsi 
in presenza 
di 
effettive 
violazioni 
deontologiche, dando luogo all�irrogazione 
delle 
relative 
sanzioni, mentre 
l�intervento antitrust 
si 
svolge 
ogniqualvolta 
risulti 
che 
�in 
singoli 
casi 
[�] 
si 
sia 
verificato 
un 
accordo 
concorrenziale 
poi 
tradottosi 
anche 
in 
forma di uno o pi� provvedimenti disciplinari�; 


. 
quanto 
all�asserita 
violazione 
dell�art. 
117, 
primo 
comma 
Cost., 
la 
qualificazione 
ex 
lege 
degli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento 
dell�azione 
disciplinare 
come 
SieG, 
operata 
dal 
comma 
1-bis 
dell�art. 93-ter, si 
porrebbe 
manifestamente 
al 
di 
fuori 
della 
consolidata 
interpretazione 
dell�art. 106, paragrafo 2, tFue, operata 
dalla 
Corte 
di 
giustizia, dal 
momento che 
gli 
atti 
disciplinari 
non costituiscono una 
prestazione 
di 
beni 
o servizi 
su un mercato; 
che 
in relazione 
ad essi 
non si 
riscontrano, ovviamente, market 
failures; 
che 
non vi 
� 
stato uno specifico mandato 
ad 
hoc 
per 
l�assolvimento 
del 
servizio; 
che, 
in 
ogni 
caso, 
anche 
ad 
ammettere 
che 
possano 
ricorrere 
i 
presupposti 
per il 
conferimento di 
un SieG, la 
deroga 
prevista 
dalla 
citata 
disposizione 
comunitaria 
imporrebbe 
un�applicazione 
restrittiva 
coerente 
con rigorosi 
canoni 
di 
necessit� 
e proporzionalit�, da applicarsi sulla base di un apposito accertamento in concreto. 

4.4.. Per il 
caso in cui 
la 
Corte 
deneghi 
la 
legittimazione 
dell�Autorit�, il 
notaio P. D.M. 
ritiene doveroso svolgere alcune considerazioni. 

Andrebbe 
verificato, in particolare, se 
la 
distonia 
fra 
il 
comma 
1-bis 
dell�art. 93-ter della 
legge 
notarile 
e 
l�art. 106, paragrafo 2, tFue 
non possa 
essere 
risolta 
mediante 
ricorso alla 
interpretazione 
comunitariamente 
conforme 
ovvero alla 
disapplicazione 
della 
norma 
interna 
confliggente con il parametro europeo. 

Secondo il 
notaio segnalante, l�ordinanza 
non si 
sarebbe 
interrogata 
al 
riguardo, probabilmente 
perch� 
nell�istruttoria 
si 
� 
dedotta 
l�applicazione 
dell�art. 2 della 
legge 
antitrust 
e 
non 
della corrispondente norma europea (l�art. 101 tFue). 

Andrebbe 
tuttavia 
tracciata 
una 
distinzione 
tra 
l�istruttoria 
in cui 
la 
norma 
di 
legge 
� 
stata 
invocata 
e 
la 
legge 
medesima: 
la 
prima 
sarebbe 
vicenda 
di 
rilevanza 
locale 
soggetta 
al 
parametro 
domestico, mentre 
la 
seconda, proprio perch� 
destinata 
ad operare 
con riguardo a 
un 
numero 
indeterminato 
di 
ipotesi 
replicabili 
su 
scala 
nazionale, 
sarebbe 
suscettibile 
di 
incidere, 
anche 
solo 
potenzialmente, 
sul 
�commercio 
fra 
stati 
membri�, 
presentando 
quindi 
i 
tipici 
connotati 
di una fattispecie rilevante per le norme del 
trattato. 


CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Ne 
consegue 
che 
il 
rimettente 
avrebbe 
potuto tentare 
la 
via 
dell�interpretazione 
conforme, 
ritenendo che 
la 
qualificazione 
di 
SieG 
operata 
dal 
comma 
1-bis 
dell�art. 93-ter non valga 
con riferimento a 
quegli 
atti 
che, in esito ad un accertamento da 
svolgersi 
caso per caso da 
parte 
dell�autorit� 
antitrust, 
rivelino 
un 
esercizio 
strumentale 
di 
prerogative 
(solo 
formalmente) 
disciplinari; 
ovvero, 
in 
alternativa, 
disapplicare 
la 
norma 
nazionale 
contraria 
agli 
invocati 
parametri 
europei direttamente applicabili. 

5.. Con atto depositato nella 
cancelleria 
di 
questa 
Corte 
il 
3 luglio 2018, si 
� 
costituito il 
notaio 
r. 
G., 
aderendo 
alle 
argomentazioni 
esposte 
dall�Autorit� 
rimettente 
e 
concludendo 
per la declaratoria di illegittimit� costituzionale delle norme censurate. 

5.1.. in punto di fatto il notaio r. G. ha premesso: 


. di 
esercitare 
la 
professione 
in Milano sin dal 
1990 e 
di 
avere 
nel 
tempo attuato misure 
organizzative, 
anche 
attraverso 
l�utilizzo 
strumenti 
informatici, 
allo 
scopo 
di 
rendere 
pi� 
spedito 
e 
meno costoso il 
ricorso alle 
procedure 
contrattuali 
previste 
dalla 
legge 
e, in particolare, 
nel settore della �portabilit�� dei mutui; 


. di 
avere 
ricevuto negli 
ultimi 
anni 
migliaia 
di 
atti, in particolare 
quietanze 
di 
surroga 
rilasciate 
dalla 
banca 
cedente 
alla 
banca 
cessionaria, cos� 
diventando uno dei 
notai 
pi� �performanti
� del distretto e sullo stesso piano nazionale; 


. di 
avere 
subito irrituali 
iniziative 
disciplinari 
da 
parte 
del 
Consiglio nazionale 
del 
notariato 
(d�ora 
innanzi 
anche: 
CNN 
o Consiglio nazionale), che 
aveva 
cercato di 
frenare 
la 
sua 
attivit� 
con l�intento esplicito di 
promuovere 
una 
�perequazione� dei 
proventi 
tra 
i 
notai 
del 
distretto, cio� con uno scopo esplicitamente anticoncorrenziale; 


. 
di 
essere 
stato 
indotto 
dal 
palese 
intento 
persecutorio 
di 
tali 
iniziative 
ad 
intervenire 
nel 
procedimento 
a 
quo 
gi� 
avviato 
dall�AGCM 
nei 
confronti 
del 
CNN 
(su 
segnalazione 
di 
altro 
notaio 
del 
distretto 
del 
pari 
sottoposto 
a 
procedimento 
disciplinare) 
per 
intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza; 


5.2.. 
Ci� 
premesso 
in 
punto 
di 
fatto, 
il 
notaio 
interveniente 
nel 
procedimento 
a 
quo 
ha 
aderito alla 
tesi 
del 
rimettente 
circa 
la 
sua 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale, 
rammentando 
come 
la 
Corte 
costituzionale 
sin 
dall�inizio 
della 
sua 
attivit� 
abbia 
inteso 
in 
modo 
non 
restrittivo 
i 
requisiti 
del 
giudice 
e 
del 
giudizio, 
e 
ci� 
al 
fine 
di 
tutelare 
il preminente interesse pubblico al rispetto della Costituzione. 

Seguendo questa 
traiettoria, la 
Corte 
avrebbe 
dunque 
ammesso, ad esempio, la 
legittimazione 
degli 
arbitri, 
osservando 
che 
essi, 
pur 
se 
estranei 
alla 
organizzazione 
della 
giurisdizione, 
svolgono, 
in 
posizione 
super 
partes, 
�funzioni 
giudicanti 
per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge� (si cita la sentenza n. 376 del 2001). 

Anche 
nel 
caso di 
specie 
ricorrerebbe 
l�ipotesi 
di 
un organo, di 
per s� 
estraneo all�organizzazione 
della 
giurisdizione, investito di 
funzioni 
giudicanti 
per l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge e all�uopo posto in posizione super partes. 

Anche 
in questo caso, inoltre, varrebbe 
la 
considerazione 
che, ove 
si 
negasse 
la 
legittimazione 
del 
rimettente, 
ne 
risulterebbe 
frustrata 
�l�esigenza 
di 
ammettere 
al 
sindacato 
della 
Corte 
costituzionale 
leggi 
che 
[...] pi� difficilmente 
verrebbero, per altra 
via, ad essa 
sottoposte� (si 
cita la sentenza n. 226 del 1976). 

Pur essendovi 
un�altra 
sede 
in cui 
sollevare 
la 
questione 
(il 
giudizio di 
impugnazione 
avverso 
i 
provvedimenti 
dell�AGCM), 
negare 
la 
legittimazione 
dell�Autorit� 
equivarrebbe, 
come 
nel 
caso degli 
arbitri, a 
precludere 
la 
tempestiva 
soluzione 
del 
dubbio di 
costituzionalit� 
che 
investe, 
in 
radice, 
la 
norma 
che 
consente 
di 
instaurare 
procedimenti 
sanzionatori 
nei 
confronti 
dei consigli notarili. 

inoltre, ove 
fosse 
negata 
la 
legittimazione, l�Autorit� 
garante 
non avrebbe 
altra 
scelta 
che 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


disapplicare 
la 
normativa 
sospettata 
d�incostituzionalit� 
sulla 
base 
delle 
norme 
europee, previo, 
se del caso, rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. 

5.2.1.. 
l�AGCM, 
infatti, 
soddisferebbe 
i 
requisiti 
che, 
secondo 
la 
giurisprudenza 
della 
Corte di lussemburgo, devono ricorrere per la legittimazione al rinvio pregiudiziale. 

la 
Corte 
di 
giustizia 
avrebbe 
gi� 
implicitamente 
riconosciuto la 
legittimazione 
in capo ad 
autorit� 
amministrative 
indipendenti 
di 
altri 
Stati 
membri, anche 
aventi 
funzione 
di 
garanzia 
a tutela della concorrenza, come nel caso dell�autorit� spagnola. 

ove, viceversa, la 
Corte 
di 
giustizia 
ha 
negato la 
legittimazione 
di 
un�autorit� 
amministrativa 
indipendente, 
lo 
avrebbe 
fatto 
in 
ragione 
delle 
carenze 
dei 
requisiti 
necessari 
alla 
qualifica 
di 
�organo giurisdizionale� specifiche 
di 
quell�autorit�: 
cos�, nel 
caso dell�autorit� 
greca 
per 
la 
concorrenza, la 
legittimazione 
sarebbe 
stata 
negata 
per le 
insufficienti 
garanzie 
d�indipendenza 
nella 
procedura 
di 
nomina 
dei 
suoi 
membri, 
per 
possibili 
ingerenze 
del 
potere 
esecutivo 
e 
per l�assenza 
di 
una 
chiara 
separazione 
funzionale 
tra 
gli 
uffici 
istruttori 
e 
quelli 
decisori, 
tutti elementi non riscontrabili nel caso dell�AGCM. 

Con riferimento a 
quest�ultima, andrebbe 
per contro sottolineata 
la 
chiara 
ed adeguata 
separazione 
organizzativa 
e 
funzionale 
tra 
gli 
uffici 
istruttori 
e 
il 
Collegio, poich� 
i 
primi 
dipendono 
(non 
dal 
secondo 
bens�) 
dal 
Segretario 
generale, 
che 
sovraintende 
al 
loro 
funzionamento; 
nonch� 
la 
circostanza 
che 
il 
Collegio decide 
in piena 
autonomia 
e 
indipendenza, 
senza alcuna soggezione o vincolo decisorio rispetto alle risultanze istruttorie. 

5.2.2.. la 
Corte 
eDu 
avrebbe 
avuto modo di 
pronunciarsi 
sulle 
autorit� 
amministrative 
italiane in due casi. 

Nel 
caso 
Menarini, 
avente 
ad 
oggetto 
una 
pretesa 
violazione 
del 
diritto 
di 
accesso 
al 
giudice 
in riferimento alla 
giurisdizione 
amministrativa, la 
Corte 
si 
sarebbe 
occupata 
solo indirettamente 
dell�AGCM, 
limitandosi 
ad 
un�apodittica 
affermazione 
che 
la 
sanzione 
pecuniaria 
contestata 
non era stata emessa �par un juge�. 

Al 
contrario, nel 
caso Grande 
Stevens, la 
Corte 
di 
Strasburgo si 
sarebbe 
occupata 
dei 
requisiti 
della 
CoNSob, soffermandosi 
funditus 
sull�analisi 
della 
pertinente 
normativa 
e 
valutando 
le 
sue 
caratteristiche 
strutturali 
e 
di 
funzionamento. 
la 
Corte 
eDu 
avrebbe 
quindi 
escluso 
la 
natura 
di 
tribunale 
di 
quell�autorit�, 
constatando 
la 
violazione 
del 
principio 
del 
contraddittorio, 
per 
via 
della 
mancanza 
di 
comunicazione 
delle 
risultanze 
istruttorie 
agli 
interessati 
e 
di 
un�udienza 
pubblica, 
nonch� 
l�assenza 
del 
requisito 
dell�imparzialit�, 
in 
ragione 
della 
inadeguata separazione organico-funzionale tra uffici istruttori e decisori. 

tutti 
questi 
elementi, invece, ricorrerebbero nel 
caso dell�AGCM, che 
pertanto andrebbe 
qualificata come tribunale anche ai fini dell�applicazione dell�art. 6 CeDu. 

5.3.. 
Nel 
merito, 
il 
notaio 
r. 
G. 
premette 
che 
l�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
della 
legge 
notarile 
� 
frutto di 
tre 
emendamenti 
identici, proposti 
da 
vari 
deputati 
di 
partiti 
diversi 
ed opposti, al 
disegno 
della 
legge 
di 
bilancio 
2018: 
si 
tratterebbe, 
palesemente, 
di 
una 
di 
quelle 
�intrusioni� 
nelle 
leggi 
finanziarie 
e 
di 
bilancio che 
nulla 
hanno a 
che 
fare 
con l�oggetto del 
progetto di 
legge, espressione 
della 
cattiva 
e 
diffusa 
prassi 
parlamentare 
volta 
a 
far passare 
disposizioni 
eterogenee 
frutto di 
interessi 
particolaristici 
attraverso l�iter privilegiato che 
hanno le 
leggi 
annuali in materia di finanza pubblica. 

Ci� premesso, il 
notaio r. G. osserva 
che, secondo alcuni, con la 
disposizione 
censurata 
il 
legislatore 
si 
sarebbe 
limitato 
a 
sancire 
in 
via 
di 
interpretazione 
autentica 
il 
significato 
dell�art. 
8, comma 
2, della 
legge 
antitrust, quale 
gi� 
chiarito dalla 
Corte 
di 
cassazione 
con la 
sentenza 
5 maggio 2016, n. 9041, secondo cui 
il 
consiglio notarile, nell�esercizio della 
funzione 
disciplinare, 
esercita un SieG, restando perci� esente dall�applicabilit� delle norme antitrust. 


CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


in 
quell�occasione 
la 
Cassazione 
avrebbe 
ritenuto 
che 
la 
deroga 
all�operativit� 
delle 
disposizioni 
a 
tutela 
della 
concorrenza 
sia 
ravvisabile 
solo per i 
comportamenti 
strettamente 
connessi 
all�adempimento degli specifici compiti affidati al consiglio notarile. 

la 
norma 
censurata 
pretenderebbe, invece, di 
estendere 
tale 
esenzione 
a 
tutti 
gli 
�atti 
funzionali 
al 
promovimento 
del 
procedimento 
disciplinare�, 
cio� 
a 
tutte 
le 
attivit� 
intese 
a 
tal 
fine, anche 
quando, come 
nel 
caso di 
specie, si 
tratti 
di 
un�attivit� 
conoscitiva 
chiaramente 
intesa 
a 
limitare 
la 
concorrenza 
e 
di 
procedimenti 
disciplinari 
strumentalmente 
avviati 
allo 
stesso fine. 

5.3.1.. la 
deroga 
introdotta 
dal 
comma 
1-bis 
dell�art. 93-ter della 
legge 
notarile, secondo 
il 
notaio r. G., si 
porrebbe 
in frontale 
contrasto con l�art. 106, paragrafo 2, tFue 
e, per il 
suo tramite, con l�art. 117, primo comma, Cost. 

Ai 
sensi 
dell�art. 106, paragrafo 2, tFue, le 
imprese 
incaricate 
della 
gestione 
di 
SieG 
come 
gli 
organi 
del 
notariato - o aventi 
carattere 
di 
monopolio fiscale 
�sono sottoposte 
alle 
norme 
dei 
trattati, e 
in particolare 
alle 
regole 
di 
concorrenza�, sia 
pure 
�nei 
limiti 
in cui 
l�applicazione 
di 
tali 
norme 
non osti 
all�adempimento, in linea 
di 
diritto e 
di 
fatto, della 
specifica 
missione loro affidata�. 

la 
norma 
recata 
dall�art. 
l06, 
paragrafo 
2, 
tFue 
(e 
parallelamente 
quella 
dell�art. 
8, 
comma 
2, della 
legge 
n. 287 del 
1990, che 
costituisce 
trasposizione 
della 
prima 
nell�ordinamento nazionale), 
in quanto avente 
natura 
derogatoria 
rispetto a 
quelle 
dei 
trattati 
poste 
a 
tutela 
della 
concorrenza, non potrebbe 
che 
essere 
interpretata 
in senso restrittivo, come 
confermato dalla 
consolidata 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia: 
le 
attivit� 
contrastanti 
con 
la 
disciplina 
antitrust 
dovrebbero non soltanto essere 
astrattamente 
riconducibili 
ai 
compiti 
istituzionali 
di 
interesse 
pubblico 
assegnati 
alle 
imprese 
esercenti 
un 
SieG, 
ma 
anche 
risultare 
concretamente 
indispensabili 
allo svolgimento di 
quei 
compiti 
e 
non eccedere 
quanto necessario a 
quel 
fine. 

5.3.2.. Sul 
piano dei 
parametri 
interni, secondo il 
notaio r.G., le 
norme 
censurate 
violano 
gli artt. 3 e 41 Cost. 

Quest�ultimo, garantendo la 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
privata 
(di 
cui 
il 
mercato concorrenziale 
costituisce 
una 
condizione) e 
la 
utilit� 
sociale 
(di 
cui, a 
sua 
volta, la 
tutela 
della 
concorrenza 
� 
un profilo), esigerebbe 
che 
le 
eccezioni 
alla 
regola 
della 
concorrenza 
siano limitate 
ai 
casi 
in cui 
sia 
concretamente 
necessario assicurare 
lo svolgimento di 
funzioni 
e 
il 
soddisfacimento di finalit� di pubblico interesse. 

Nella 
specie, al 
contrario, la 
norma 
impugnata 
escluderebbe, in astratto e 
a 
priori, gli 
atti 
degli organi notarili dal controllo sulla osservanza delle regole concorrenziali. 

Quanto all�art. 3 Cost., andrebbe 
rammentato quanto affermato dalla 
Corte 
costituzionale, 
secondo cui 
le 
esigenze 
di 
utilit� 
sociale 
vanno bilanciate 
con la 
concorrenza 
ed � 
necessario 
che 
la 
loro individuazione 
non sia 
arbitraria 
e 
che 
esse 
non siano perseguite 
mediante 
misure 
palesemente incongrue (si cita la sentenza n. 270 del 2010). 

6.. Con atto depositato nella 
cancelleria 
di 
questa 
Corte 
il 
3 luglio 2018, si 
� 
costituito il 
Centro 
istruttorie 
spa 
(CiSPA), 
aderendo 
alle 
argomentazioni 
esposte 
dall�Autorit� 
rimettente 
e concludendo per la declaratoria di illegittimit� costituzionale delle norme censurate. 

6.1.. 
il 
CiSPA, 
premesso 
di 
essere 
intervenuto 
nel 
procedimento 
sanzionatorio 
avviato 
dall�Antitrust 
nei 
confronti 
del 
CNM 
su 
notizia 
del 
notaio 
segnalante, 
ha 
dedotto 
che 
la 
portata 
oggettiva delle norme censurate dall�AGCM � stata ivi oggetto di ampia discussione. 

Da 
un lato, l�Autorit� 
riterrebbe 
che 
la 
deroga 
in esame, rettamente 
interpretata, non sottragga 
in via 
generale 
e 
astratta 
un�intera 
categoria 
di 
atti 
dall�ambito di 
applicazione 
della 
disciplina 
antitrust, ma 
consenta 
di 
limitarne 
l�applicazione 
nei 
soli 
casi 
eccezionali 
in cui 
le 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


condotte 
aventi 
effetti 
anticoncorrenziali 
siano 
strettamente 
necessarie 
e 
proporzionate 
al 
raggiungimento 
dell�obiettivo di interesse generale da perseguire. 

Dall�altro, 
secondo 
il 
CNM, 
le 
norme 
in 
questione 
dovrebbero 
essere 
interpretate 
nel 
senso 
che, ogniqualvolta 
i 
consigli 
notarili 
agiscono in adempimento del 
potere-dovere 
di 
vigilanza 
disciplinare 
loro affidato dalla 
legge, essi 
sarebbero sottratti 
all�applicazione 
della 
normativa 
antitrust, e 
ci� a 
prescindere 
dalla 
concreta 
analisi 
circa 
la 
necessit� 
e 
proporzionalit� 
delle 
condotte 
poste 
in essere 
al 
raggiungimento delle 
finalit� 
di 
interesse 
generale 
che 
i 
consigli 
sono chiamati a perseguire. 

6.2.. il 
CiSPA, dopo avere 
premesso che 
per consolidata 
giurisprudenza 
europea 
e 
nazionale 
le 
professioni 
regolamentate 
- incluse 
quelle 
notarili 
- sono soggette 
all�applicazione 
del 
diritto antitrust 
anche 
nel 
caso in cui 
perseguano obiettivi 
di 
interesse 
generale, deduce 
che 
la 
deroga 
oggetto di 
esame 
non potrebbe 
essere 
utilizzata 
per garantire 
tout 
court, e 
senza 
valutazioni 
da 
compiersi 
caso per caso, una 
esenzione 
di 
un intero settore 
economico dalla 
applicazione 
della normativa antitrust. 

l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990 
-trasponendo 
nel 
nostro 
ordinamento 
l�art. 
106 
tFue 
-prevederebbe 
dei 
limiti 
all�applicazione 
della 
disciplina 
antitrust 
per 
le 
imprese 
esercenti 
SieG, 
solo 
ed 
esclusivamente 
per 
tutto 
quanto 
strettamente 
connesso 
all�adempimento 
dei 
compiti 
ad 
esse 
affidati, 
e 
tale 
disposizione, 
in 
quanto 
derogatoria 
rispetto 
al 
generale 
divieto 
di 
condotte 
anticoncorrenziali, 
andrebbe 
interpretata, 
coerentemente 
con 
la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia, 
in 
maniera 
restrittiva, 
verificando 
con 
rigore 
la 
necessit� 
e 
la 
proporzionalit� 
dell�esenzione 
per 
il 
raggiungimento 
delle 
finalit� 
di 
pubblico 
interesse. 


Qualora, per contro, si 
accogliesse 
l�interpretazione 
estensiva 
patrocinata 
dal 
CNM, l�Autorit� 
non sarebbe 
mai 
competente 
a 
conoscere 
delle 
condotte 
tenute 
dai 
consigli 
notarili 
in 
sede 
disciplinare, 
con 
la 
conseguenza 
che 
basterebbe 
celare 
comportamenti 
anticoncorrenziali 
con la 
veste 
formale 
di 
atti 
del 
procedimento disciplinare 
al 
fine 
di 
ottenere 
la 
completa 
immunit� 
dall�applicazione della disciplina antitrust. 

6.3.. 
l�interpretazione 
fornita 
dal 
CNM 
sarebbe 
in 
insanabile 
contrasto 
con 
l�art. 
41 
Cost., 
che 
garantisce 
la 
libert� 
dell�iniziativa 
economica 
privata, 
che 
trova 
nella 
normativa 
sulla 
concorrenza 
una delle sue articolazioni fondamentali. 

Nella 
sentenza 
n. 270 del 
2010 la 
Corte 
costituzionale 
avrebbe 
chiarito come 
il 
legislatore 
nel 
bilanciamento tra 
la 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
gli 
altri 
interessi 
rilevanti 
sia 
chiamato ad 
assicurare 
la 
coerenza 
con i 
princ�pi 
dell�ordinamento europeo e, in particolare, con il 
Protocollo 
n. 27 sul 
mercato interno e 
la 
concorrenza, allegato al 
trattato di 
lisbona 
entrato in vigore 
il 
1� 
dicembre 
2009, che 
conferma 
l�art. 3, lettera 
g, del 
trattato Ce, in forza 
del 
quale 
�il 
mercato 
interno 
ai 
sensi 
dell�art. 
3 
del 
trattato 
dell�unione 
europea 
comprende 
un 
sistema 
che assicura che la concorrenza non sia falsata�. 

in tale 
contesto, qualsiasi 
misura 
del 
legislatore 
nazionale 
che 
rechi 
pregiudizio al 
sistema 
concorrenziale 
del 
mercato 
interno 
avrebbe 
natura 
derogatoria 
ed 
eccezionale, 
e 
in 
quanto 
tale 
dovrebbe 
essere 
l�unico mezzo in grado di 
garantire 
al 
giusto la 
tutela 
degli 
altri 
interessi 
costituzionali coinvolti. 

6.4.. 
Nell�interpretazione 
offerta 
dal 
CNM 
le 
norme 
oggetto 
del 
giudizio 
di 
costituzionalit� 
violerebbero 
anche 
l�art. 
3 
Cost., 
per 
contrasto 
con 
il 
principio 
di 
ragionevolezza: 
esse, 
infatti, 
imporrebbero il 
sacrificio della 
concorrenza 
in assenza 
di 
un ragionevole 
e 
proporzionato bilanciamento 
tra princ�pi e diritti fondamentali. 

6.5.. le 
norme 
censurate, poi, nell�interpretazione 
offerta 
dal 
CNM, violerebbero anche 
l�art. 
117, 
primo 
comma, 
Cost., 
ponendosi 
in 
netto 
contrasto 
sia 
con 
l�art. 
101 
tFue, 
che 
pre



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


vede 
il 
generale 
divieto di 
intese 
restrittive 
che 
possano pregiudicare 
il 
commercio tra 
Stati 
membri, sia 
con l�art. 106, paragrafo 2, tFue, che, secondo la 
Corte 
di 
giustizia, impone 
di 
verificare 
caso per caso la 
proporzionalit� 
dell�esenzione 
dalla 
normativa 
antitrust 
in favore 
delle imprese affidatarie di SieG. 

7.. Con atto depositato nella 
cancelleria 
di 
questa 
Corte 
il 
3 luglio 2018, � 
intervenuto il 
Consiglio nazionale 
del 
notariato, eccependo l�inammissibilit� 
e 
la 
non fondatezza 
della 
questione 
sollevata. 

7.1.. Dopo avere 
ricostruito lo svolgimento del 
procedimento a 
quo e 
i 
contenuti 
dell�ordinanza 
di 
rimessione, 
il 
CNN 
ha 
dedotto 
la 
propria 
evidente 
legittimazione 
ad 
intervenire 
nel giudizio di costituzionalit�. 

l�interveniente 
rammenta 
che, 
secondo 
la 
consolidata 
giurisprudenza 
costituzionale, 
possono 
intervenire 
nel 
giudizio 
incidentale 
le 
sole 
parti 
del 
giudizio 
principale 
e 
i 
terzi 
portatori 
di 
un 
interesse 
qualificato, 
immediatamente 
inerente 
al 
rapporto 
sostanziale 
dedotto 
in 
giudizio 
e 
non 
semplicemente 
regolato, 
al 
pari 
di 
ogni 
altro, 
dalla 
norma 
o 
dalle 
norme 
oggetto 
di 
censura. 


la 
questione 
controversa 
nel 
procedimento amministrativo a 
quo -prosegue 
il 
CNN 
-� 
l�applicabilit� 
o meno delle 
norme 
sulla 
concorrenza 
agli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare 
nei 
confronti 
dei 
notai. il 
procedimento disciplinare, ai 
sensi 
del-
l�art. 93-ter, comma 
1, della 
legge 
notarile, � 
avviato dal 
consiglio notarile 
di 
afferenza, se 
viene 
rilevata 
l�inosservanza, oltre 
che 
di 
leggi 
e 
regolamenti, anche 
�di 
princ�pi 
e 
norme 
deontologiche 
elaborati 
dal 
Consiglio nazionale 
del 
notariato�. in tali 
ipotesi 
l�elemento costitutivo 
del 
fatto disciplinarmente 
rilevante 
deriva 
da 
una 
determinazione 
del 
CNN, cui 
spetta 
in via 
esclusiva, in forza 
dell�art. 2, lettera 
f), della 
legge 
3 agosto 1949, n. 577 (istituzione 
del 
Consiglio nazionale 
del 
notariato e 
modificazioni 
alle 
norme 
sull�amministrazione 
della 
Cassa 
nazionale 
del 
notariato), la 
funzione 
di 
elaborare 
princ�pi 
di 
deontologia 
professionale. 

Sarebbe 
dunque 
di 
�piana 
evidenza� 
che 
l�esito 
del 
giudizio 
di 
costituzionalit� 
� 
destinato 
ad 
avere 
un�incidenza 
diretta 
sull�esercizio 
delle 
attribuzioni 
del 
CNN, 
perch� 
assoggettare 
alla 
legge 
antitrust 
gli 
atti 
dei 
consigli 
notarili 
funzionali 
al 
promovimento 
dell�azione 
disciplinare 
equivarrebbe 
a 
comprimere 
la 
portata 
precettiva 
dei 
princ�pi 
e 
delle 
norme 
di 
deontologia 
professionale 
elaborate 
dal 
Consiglio 
nazionale. 
Di 
qui 
l�ammissibilit� 
del 
suo 
intervento. 


la 
conferma 
di 
tale 
ammissibilit� 
si 
ritrarrebbe 
dalla 
sentenza 
n. 
171 
del 
1996, 
ove 
la 
Corte 
ha 
ammesso a 
intervenire 
nel 
giudizio incidentale 
il 
Consiglio nazionale 
forense, bench� 
non 
fosse 
parte 
del 
giudizio a 
quo, osservando che 
le 
questioni 
di 
costituzionalit� 
sollevate 
incidevano 
sullo statuto degli 
avvocati 
e 
dei 
procuratori 
e 
il 
loro esito non era 
quindi 
indifferente 
all�esercizio delle attribuzioni di quel Consiglio. 

infine 
ed 
�in 
via 
del 
tutto 
residuale�, 
secondo 
l�interveniente, 
� 
innegabile 
il 
coinvolgimento 
degli 
interessi 
generali 
della 
categoria 
notarile, il 
che 
dovrebbe 
legittimare 
ex se 
l�intervento 
del 
CNN, 
in 
quanto 
organismo 
cui 
la 
legge 
affida 
la 
rappresentanza 
istituzionale 
dell�intera categoria dei notai. 

7.2.. il 
Consiglio nazionale 
interveniente 
ha 
poi 
eccepito l�inammissibilit� 
delle 
questioni 
sollevate per difetto di legittimazione dell�AGCM. 

7.2.1.� 
in 
primo 
luogo, 
l�Autorit� 
non 
sarebbe 
un 
giudice 
ma 
una 
semplice 
amministrazione 
al pari di tutte le altre autorit� amministrative indipendenti. 

Numerosi 
sarebbero 
gli 
indici 
che 
depongono 
in 
tal 
senso: 
1) 
l�espressa 
qualificazione 
legislativa 
delle 
autorit� 
indipendenti 
come 
amministrazioni, 
operata 
dall�art. 
4 
della 
legge 
21 
luglio 
2000, 
n. 
205 
(Disposizioni 
in 
materia 
di 
giustizia 
amministrativa); 
2) 
la 
sottoposizione 
dei 
provvedimenti 
(ossia 
di 
atti 
estrinsecazione 
del 
potere 
amministrativo) 
al 
sindacato 
del 
giu



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dice 
amministrativo, 
ai 
sensi 
dell�art. 
133 
comma 
1, 
lettera 
l), 
dell�Allegato 
1 
del 
d.lgs. 
n. 
104 
del 
2010 
(su 
questa 
�insormontabile 
difficolt�� 
l�ordinanza 
tacerebbe 
del 
tutto); 
3) 
la 
sottoposizione 
al 
controllo 
anche 
del 
giudice 
contabile, 
ai 
sensi 
dell�art. 
10, 
comma 
7, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990; 
4) 
l�obbligo 
del 
rispetto 
dei 
princ�pi 
del 
diritto 
amministrativo 
e, 
ove 
non 
derogate 
dalle 
discipline 
di 
settore, 
delle 
disposizioni 
�comuni� 
sul 
procedimento 
amministrativo. 


lo stesso potere 
sanzionatorio riconosciuto alle 
autorit� 
indipendenti, quale 
strumento repressivo 
e 
preventivo di 
vigilanza, sarebbe 
un tipico potere 
amministrativo: 
la 
sanzione 
sarebbe 
sempre 
irrogata 
mediante 
un provvedimento esercizio di 
una 
potest� 
amministrativa, 
cui 
la 
Corte 
costituzionale 
tuttora 
riconosce 
autonomia 
dal 
diritto 
penale 
(si 
citano 
le 
sentenze 


n. 68 e n. 43 del 2017, n. 49 del 2015). 
la 
giurisprudenza 
costituzionale 
non 
avrebbe 
mai 
dubitato 
che 
tutte 
le 
funzioni 
dell�AGCM 
siano formalmente 
e 
sostanzialmente 
amministrative, come 
nel 
caso della 
recente 
sentenza 
n. 
269 del 
2017, ove 
le 
funzioni 
dell�Autorit� 
- e 
in particolare 
quella 
di 
vigilanza 
sul 
mercato 
oggetto della 
presente 
controversia 
- sono definite 
come 
�servizio pubblico� e 
come 
�attivit� 
dell�Amministrazione�. 

Afferma 
poi 
il 
CNN 
che, 
�Senza 
addentrarsi 
nel 
tema 
della 
discrezionalit� 
tecnica, 
della 
sua 
natura, 
del 
conseguente 
ambito 
dello 
scrutinio 
del 
giudice 
amministrativo, 
delle 
analogie 
con 
la 
discrezionalit� 
amministrativa 
e 
delle 
differenze 
con 
il 
potere 
di 
apprezzamento 
del 
giudice�, 
secondo 
la 
giurisprudenza 
amministrativa, 
nel 
caso 
delle 
valutazioni 
delle 
autorit� 
indipendenti, 
la 
discrezionalit� 
tecnica 
non 
esclude 
affatto 
un 
potere 
di 
adozione 
di 
una 
scelta 
di 
opportunit�. 


l�Autorit�, 
in 
ogni 
caso, 
non 
sarebbe 
affatto 
paragonabile 
al 
giudice, 
chiamato 
ad 
applicare 
in via 
generale 
la 
legge 
e 
non a 
tutelare 
uno specifico interesse 
pubblico (nella 
specie 
quello, 
sia 
pur rilevante, della 
concorrenza), e 
ci� sarebbe 
tanto pi� vero nel 
caso di 
valutazioni 
che 
non rispondono alle 
norme 
delle 
cosiddette 
�scienze 
dure�, bens� 
a 
criteri 
elastici 
tipici 
delle 
valutazioni 
socio-economiche 
(come 
le 
nozioni 
di 
�mercato rilevante� o di 
�posizione 
dominante
�, di violazioni �hard core� o �leggere�). 

Che 
l�AGCM 
mantenga 
uno 
spazio 
insopprimibile 
di 
discrezionalit� 
amministrativa 
sarebbe 
poi 
pacifico in giurisprudenza 
quanto meno in relazione 
a 
tre 
profili 
della 
sua 
attivit�, 
di 
immediata 
rilevanza 
nel 
caso di 
specie: 
1) la 
determinazione 
del 
quantum 
delle 
sanzioni 
in 
caso di 
violazione 
delle 
norme 
antitrust, da 
operarsi 
non secondo valutazioni 
di 
carattere 
tecnico-
scientifico ma 
in applicazione 
dei 
princ�pi 
di 
ragionevolezza 
e 
proporzionalit�, ossia 
�i 
cardini 
della 
comune 
azione 
amministrativa�; 
2) 
la 
decisione 
sugli 
�impegni�, 
ai 
sensi 
dell�art. 
14-ter della 
legge 
antitrust, ossia 
la 
decisione 
sulla 
proposta 
con cui 
i 
soggetti 
vigilati 
si 
dichiarano 
disposti 
a 
cessare 
le 
attivit� 
anticoncorrenziali 
e 
a 
porre 
rimedio agli 
effetti 
gi� 
prodotti; 
3) 
l�adozione 
delle 
norme 
di 
organizzazione 
e 
funzionamento, 
ai 
sensi 
dell�art. 
10, 
comma 6, della legge n. 287 del 1990. 

Proprio 
le 
norme 
di 
autorganizzazione 
sarebbero 
di 
particolare 
rilievo, 
ove 
si 
consideri 
che 
la 
delibera 
del 
6 
settembre 
2012, 
n. 
23863, 
di 
adozione 
della 
�Comunicazione 
sulle 
procedure 
di 
applicazione 
dell�articolo 14-ter della 
legge 
10 ottobre 
n. 287�, afferma 
che 
la 
decisione 
sull�accoglimento 
degli 
impegni 
deve 
essere 
assunta 
tenendo 
conto 
anche 
�dell�interesse 
dell�Autorit� 
al 
proseguimento del 
procedimento istruttorio� (ossia 
di 
quell�interesse 
che 
il 
rimettente 
esclude 
in capo a 
se 
stesso); 
e 
che 
la 
delibera 
22 ottobre 
2014, n. 25152, recante 
�linee 
Guida 
sulla 
modalit� 
di 
applicazione 
dei 
criteri 
di 
quantificazione 
delle 
sanzioni 
amministrative 
pecuniarie 
irrogate 
dall�Autorit� 
in 
applicazione 
dell�articolo 
15, 
comma 
1, 
della 
legge 
n. 287/90�, all�art. 1, comma 
2, afferma 
che, �nell�esercizio del 
potere 
di 
irrogare 
sanzioni 
amministrative 
pecuniarie, l�Autorit� 
dispone 
di 
un ampio margine 
di 
discrezionalit��. 


CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Alla 
luce 
di 
tali 
dati 
normativi 
e 
giurisprudenziali, non sarebbe 
revocabile 
in dubbio che 
l�AGCM 
svolge 
le 
sue 
funzioni 
esercitando non solo discrezionalit� 
tecnica 
ma 
anche 
amministrativa, 
assumendo decisioni tipiche di una pubblica amministrazione. 

Andrebbe 
poi 
considerato che 
all�Autorit�, al 
di 
l� 
di 
quanto stabiliscono le 
singole 
norme 
della 
legge 
antitrust 
(in particolare, l�art. 4, comma 
2), spettano i 
generali 
poteri 
di 
revoca 
e 
di autoannullamento di cui sono titolari tutte le amministrazioni e non i giudici. 

7.2.2.. 
osserva 
il 
CNN 
come 
l�AGCM 
affermi 
di 
essere 
legittimata 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
alla 
luce 
della 
ratio 
di 
fondo 
della 
giurisprudenza 
costituzionale 
sull�art. 
23 
della 
legge 
n. 
87 
del 
1953, 
ossia 
quella 
di 
evitare 
zone 
franche 
dal 
controllo 
di 
costituzionalit�. 


Secondo 
l�interveniente, 
tuttavia, 
nel 
caso 
di 
specie 
non 
solo 
non 
sussisterebbe 
alcuna 
zona 
franca 
o cono d�ombra, ma 
la 
stessa 
Autorit� 
riconoscerebbe 
che 
�il 
solo problema 
� 
che 
il 
sindacato di costituzionalit� sarebbe �difficile��. 

Come 
affermato dalla 
Corte 
costituzionale 
(si 
citano le 
sentenze 
n. 35 del 
2017, n. 1 del 
2014, n. 384 del 
1991 e 
n. 226 del 
1976) e 
come 
chiarito in dottrina, tuttavia, le 
zone 
franche 
si 
avrebbero 
nei 
casi 
in 
cui 
la 
disposizione 
censurata 
non 
trovi 
applicazione 
innanzi 
al 
giudice 
comune, sicch� 
nell�ordinamento difetta 
un�autorit� 
giurisdizionale 
che 
possa 
prospettare 
il 
dubbio di 
legittimit� 
costituzionale, ovvero nei 
casi 
in cui 
non vi 
sia 
un interesse 
che 
possa 
muovere 
un 
soggetto 
di 
diritto 
ad 
instaurare 
una 
controversia 
nel 
corso 
della 
quale 
il 
giudicante 
possa essere chiamato a fare applicazione della disposizione sospettata d�incostituzionalit�. 

tali 
circostanze, tuttavia, non ricorrerebbero nel 
caso di 
specie, poich� 
il 
giudice 
amministrativo 
� 
competente 
a 
scrutinare 
tutti 
gli 
atti 
della 
pubblica 
amministrazione, ivi 
compresa 
la 
delibera 
di 
anticipata 
chiusura 
del 
procedimento antitrust 
resa 
in applicazione 
dell�art. 93ter, 
comma 
1-bis, della 
legge 
notarile; 
perch� 
il 
promovimento della 
quaestio di 
legittimit� 
costituzionale 
non 
presenterebbe 
alcun 
onere 
maggiore 
(n� 
di 
ordine 
processuale, 
n� 
di 
ordine 
sostanziale) 
rispetto 
al 
promovimento 
di 
qualsiasi 
altra 
questione 
incidentale; 
perch� 
il 
rimedio 
da 
attivare 
da 
parte 
del 
privato 
sarebbe 
di 
tipo 
comune 
e 
ordinario; 
perch� 
l�autorit� 
giudiziaria 
chiamata 
a 
sollevare 
la 
questione 
sarebbe 
terza 
e 
indipendente; 
perch�, 
diversamente 
da 
quanto 
accade 
nei 
procedimenti 
di 
parificazione 
dei 
bilanci 
pubblici, la 
disposizione 
censurata 
potrebbe 
essere 
oggetto di 
un�effettiva 
(e 
non improbabile 
o �difficile�) controversia 
tra 
diversi 
soggetti di diritto portatori di interessi contrapposti. 

Seguendo 
la 
tesi 
dell�Autorit�, 
per 
contro, 
si 
sovvertirebbe 
il 
modello 
dello 
scrutinio 
di 
costituzionalit� 
incidentale, successivo e 
concreto. Per il 
solo perseguimento dell�interesse 
alla 
concorrenza 
nel 
mercato 
(che 
sarebbe 
cos� 
discriminatoriamente 
sovraordinato 
rispetto 
a 
tutti 
gli 
altri 
interessi 
costituzionali), 
si 
disegnerebbe 
un 
modello 
preventivo 
e 
astratto, 
in 
cui 
l�AGCM 
non assumerebbe 
la 
veste 
di 
giudice 
rimettente 
ma 
di 
parte 
privilegiata, dotata 
del 
potere di accesso diretto alla Corte costituzionale. 

7.2.3.. Nemmeno potrebbe 
condividersi 
la 
tesi 
del 
rimettente, secondo cui 
la 
sua 
legittimazione 
deriverebbe 
anche 
dalla 
funzione, di 
rilevanza 
costituzionale, di 
tutela 
della 
concorrenza 
assegnatagli dal legislatore. 

Non sarebbe 
la 
funzione 
(n� 
il 
suo rilievo costituzionale) ad assicurare 
a 
qualsivoglia 
soggetto 
istituzionale 
la 
qualit� 
di 
giudice 
incaricato di 
sovrintendere 
a 
un giudizio: 
l�istituto nazionale 
della 
previdenza 
sociale 
(iNPS), ad esempio, tutela 
il 
diritto costituzionale 
alla 
tutela 
previdenziale 
e 
assistenziale, 
ma 
non 
per 
questo 
si 
pu� 
immaginare 
che, 
eventualmente 
in 
sede 
di 
esame 
del 
ricorso amministrativo, possa 
sollevare 
una 
quaestio avente 
ad oggetto una 
norma in materia previdenziale. 

7.2.4.. 
Anche 
l�argomentazione 
facente 
leva 
sull�applicazione 
del 
principio 
del 
contraddittorio 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


non 
sarebbe 
idonea 
a 
fondare 
l�ammissibilit� 
della 
questione, 
per 
il 
semplice 
motivo 
che 
esso 
� 
un 
principio 
generale 
del 
procedimento 
amministrativo 
e 
perch�, 
comunque, 
quello 
innanzi 
l�AGCM 
non 
� 
pieno 
e 
non 
� 
paragonabile 
a 
quello 
giudiziale 
(come 
riconosciuto 
dal 
rimettente, 
quando 
ricorda 
che 
il 
soggetto 
privato 
segnalante 
non 
� 
parte 
necessaria 
del 
procedimento). 


rammenta 
il 
CNN 
che, secondo la 
giurisprudenza 
amministrativa, il 
pi� intenso livello di 
contraddittorio � 
quello previsto dalla 
legge 
processuale, ossia 
il 
contraddittorio �orizzontale 
e 
paritario� (tra 
due 
parti 
in posizioni 
di 
parit� 
rispetto ad un decidente 
terzo e 
imparziale), 
mentre 
il 
contraddittorio procedimentale 
� 
normalmente 
di 
tipo �verticale� (tra 
l�interessato 
e 
l�Amministrazione, titolare 
del 
potere 
e 
collocata 
su un piano non paritario) ed ha 
essenzialmente 
una funzione collaborativa e partecipativa, piuttosto che difensiva. 

7.2.5.. 
osserva 
ancora 
l�interveniente 
che 
altro 
argomento 
utilizzato 
dall�Autorit� 
a 
sostegno 
della 
sua 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
� 
l�analogia 
tra gli effetti prodotti dai suoi provvedimenti e quelli del giudicato. 

Anche 
questo argomento sarebbe 
fallace, poich� 
gli 
effetti 
dei 
provvedimenti 
dell�AGCM 
non 
sarebbero 
diversi 
da 
quelli 
prodotti 
da 
ogni 
altro 
provvedimento 
amministrativo, 
una 
volta 
decorsi i termini d�impugnazione. 

essi 
non sono analoghi 
al 
giudicato, come 
dimostra 
il 
rilievo gi� 
svolto che 
l�Autorit� 
garante, 
al 
pari 
di 
tutte 
le 
pubbliche 
amministrazioni, � 
titolare 
del 
potere 
di 
autotutela, che 
non 
� 
compatibile 
con la 
condizione 
di 
certezza 
e 
stabilit� 
dei 
rapporti 
giuridici 
e 
di 
definitiva 
garanzia 
dell�accertamento 
di 
un 
diritto 
(o 
di 
un 
interesse 
legittimo) 
che 
� 
prodotta 
dal 
giudicato. 

7.2.6.. Nemmeno avrebbe 
rilievo la 
dedotta 
posizione 
d�indipendenza 
dei 
componenti 
del 
Collegio, poich� 
essa 
pu� ben essere 
un tratto caratterizzante 
molteplici 
autorit� 
amministrative, 
mentre 
l�indipendenza 
del 
giudice 
avrebbe 
una 
sua 
particolarit�, tipica, che 
la 
colloca 
su 
un piano distinto da quello di tutti gli altri soggetti istituzionali. 

tale 
rilievo - prosegue 
l�interveniente 
- emerge 
anche 
dalla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia, 
che, 
con 
la 
sentenza 
del 
31 
maggio 
2005, 
in 
causa 
53/03, 
Syfait 
e 
altri, 
si 
� 
dichiarata 
�non competente� a 
rispondere 
alle 
questioni 
sottopostele 
dall�autorit� 
greca 
per la 
concorrenza, 
concernenti 
l�interpretazione 
dell�art. 102 tFue, in materia 
di 
abuso di 
posizione 
dominante, 
sulla 
base 
del 
duplice 
rilievo 
che 
i 
(pur 
presenti) 
presidi 
a 
garanzia 
dell�indipendenza 
e 
dell�imparzialit� 
dei 
componenti 
non 
erano 
sufficienti 
a 
connotare 
l�amministrazione 
statale 
come 
soggetto terzo rispetto al 
Governo, e, soprattutto, che 
�un�autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
quale 
l�epitropi 
Antagonismou � 
tenuta 
a 
lavorare 
in stretta 
collaborazione 
con la 
Commissione 
delle 
Comunit� 
europee 
e, ai 
sensi 
dell�art. 11, n. 6, del 
regolamento (Ce) del 
Consiglio 16 dicembre 
2002 [�], pu� essere 
privata 
della 
propria 
competenza 
da 
una 
decisione 
della Commissione�. 

tale 
ultimo aspetto, in particolare, escluderebbe 
la 
proponibilit� 
della 
questione 
pregiudiziale, 
che 
pu� 
essere 
sollevata 
solo 
�da 
un 
organo 
chiamato 
a 
statuire 
su 
una 
controversia 
pendente 
dinanzi 
ad 
esso 
nell�ambito 
di 
un 
procedimento 
destinato 
a 
risolversi 
in 
una 
pronuncia 
di carattere giurisdizionale�. 

7.2.7.. 
in 
definitiva, 
secondo 
il 
CNN, 
l�AGCM, 
come 
sostenuto 
in 
dottrina, 
sarebbe 
un�amministrazione 
pubblica 
che 
svolge 
attivit� 
di 
amministrazione 
contenziosa 
e 
i 
procedimenti 
in 
esame 
potrebbero 
al 
pi� 
essere 
qualificati 
come 
�quasi 
giurisdizionali� 
(ma 
pur 
sempre 
amministrativi). 


7.3.. Nel merito, le censure sarebbero infondate. 

7.3.1.. rammenta 
il 
CNN 
che 
la 
Corte 
costituzionale 
con la 
sentenza 
n. 270 del 
2010 ha 
chiarito 
che: 
1) 
la 
libert� 
di 
concorrenza 
costituisce 
un 
valore 
basilare 
della 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
funzionale 
alla 
protezione 
degli 
interessi 
dei 
consumatori; 
2) il 
primo comma 
del



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


l�art. 
41 
Cost. 
� 
in 
stretto 
collegamento 
logico-sistematico 
con 
l�art. 
3 
Cost.; 
3) 
l�art. 
41 
Cost., 
�stabilendo 
che 
l�iniziativa 
economica 
privata 
non 
pu� 
svolgersi 
in 
contrasto 
con 
�l�utilit� 
sociale� 
ed in modo da 
recare 
danno alla 
sicurezza, alla 
libert� 
ed alla 
dignit� 
umana, e 
prevedendo 
che 
l�attivit� 
economica 
pubblica 
e 
privata 
pu� 
essere 
indirizzata 
e 
coordinata 
a 
�fini 
sociali�, consente 
una 
regolazione 
strumentale 
a 
garantire 
la 
tutela 
anche 
di 
interessi 
diversi 
rispetto a quelli correlati all�assetto concorrenziale del mercato garantito�. 

tanto accadrebbe 
nel 
caso di 
specie, in cui 
la 
tutela 
dell�iniziativa 
economica 
privata 
necessariamente 
recede 
di 
fronte 
all�esigenza 
prevalente 
di 
garantire 
certezza 
nei 
rapporti 
giuridici, 
esigenza 
che 
� 
istituzionalmente 
connessa 
alla 
figura 
professionale 
dei 
notai, 
depositari 
della 
publica 
fides 
e 
dotati 
di 
poteri 
di 
certificazione 
erga 
omnes 
di 
atti 
e 
situazioni 
giuridiche 
fondamentali per la convivenza civile. 

Sarebbe 
del 
tutto ragionevole, dunque, che 
la 
vigilanza 
e 
il 
controllo sugli 
atti 
e 
sulla 
condotta 
dei 
singoli 
notai, nonch� 
l�esercizio della 
funzione 
disciplinare 
siano affidati 
agli 
enti 
esponenziali 
della 
categoria; 
e 
che 
l�ordinamento del 
notariato, sebbene 
non impermeabile 
ai 
princ�pi 
della 
libert� 
di 
iniziativa 
economica 
e 
del 
libero 
esplicarsi 
del 
gioco 
della 
concorrenza, 
sia 
anzitutto volto a 
garantire 
la 
legittimit� 
e 
la 
qualit� 
dei 
servizi 
resi, in direzione 
della 
protezione 
degli interessi dei consumatori. 

Ancora, 
a 
testimonianza 
della 
ragionevolezza 
delle 
disposizioni 
censurate, 
dovrebbe 
considerarsi 
che 
dalla 
qualit� 
e 
dall�efficienza 
della 
funzione 
notarile 
(al 
cui 
rispetto 
� 
preordinata 
la 
funzione 
di 
vigilanza 
sottratta 
alla 
concorrenza) 
deriverebbero 
la 
riduzione 
dei 
costi 
sociali 
dovuti 
alla 
prevenzione 
del 
contenzioso 
e 
maggiori 
garanzie 
in 
termini 
di 
certezza 
delle 
transazioni 
e 
degli 
atti 
redatti 
dai 
notai, 
il 
che 
risponderebbe 
alle 
ragioni 
di 
utilit� 
sociale 
e 
ai 
fini 
sociali, 
contemplati, 
rispettivamente, 
dai 
commi 
secondo 
e 
terzo 
dell�art. 
41 
Cost. 


7.3.2.. Priva 
di 
fondatezza, oltre 
che 
apodittica, sarebbe 
la 
censura 
di 
violazione 
dell�art. 
117, primo comma, Cost., in riferimento all�art. 106, paragrafo 2, tFue. 

il 
rimettente, 
infatti, 
non 
si 
sarebbe 
premurato 
di 
effettuare 
il 
test 
di 
proporzionalit� 
secondo 
i 
noti 
canoni 
impiegati 
sia 
dalla 
Corte 
di 
giustizia 
che 
dalla 
Corte 
costituzionale, giungendo 
per saltum 
alla 
inaccettabile 
conclusione 
della 
loro incompatibilit� 
con il 
diritto eurounitario 
e costituzionale. 

Al 
di 
l� 
dell�inammissibilit� 
della 
censura, secondo il 
CNN, il 
principio di 
proporzionalit� 
� 
pienamente 
rispettato, dal 
momento che 
l�esercizio del 
potere 
disciplinare 
da 
parte 
del 
consiglio 
notarile 
integra 
un 
SieG 
e 
la 
sua 
specifica 
missione 
consisterebbe 
nella 
tutela 
di 
interessi 
che 
vanno ben al 
di 
l� 
di 
quelli 
della 
categoria 
su cui 
sono chiamati 
a 
vigilare, nella 
salvaguardia 
del 
pubblico 
interesse 
all�esercizio 
di 
funzioni 
notarili 
di 
alta 
qualit� 
e 
nella 
soggezione 
uniforme di tutti i notai ai princ�pi deontologici elaborati dal CNN. 

8.. i notai 
P.D.M. e 
r.G., il 
CiSPA 
e 
il 
CNN 
hanno depositato memorie 
illustrative 
con 
cui 
hanno insistito nelle 
proprie 
argomentazioni 
e 
replicato a 
quelle 
avversarie, prendendo, 
in particolare, nuovamente 
posizione 
sulla 
questione 
della 
legittimazione 
dell�AGCM 
(tutti 
tranne 
il 
CiSPA) 
e 
sulla 
diretta 
applicabilit� 
o 
meno 
dell�art. 
106, 
paragrafo 
2, 
tFue, 
invocato 
dal rimettente quale parametro interposto. 

la 
CiSPA 
ha 
poi 
dedotto 
che 
il 
sopravvenuto 
art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
non 
si 
applicherebbe 
alle 
condotte 
oggetto del 
procedimento sanzionatorio a 
quo ma 
solo a 
quelle 
successive 
all�entrata 
in vigore della legge. 

Considerato in diritto 

1.. 
il 
Collegio 
dell�Autorit� 
garante 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato 
(AGCM) 
ha 
sollevato, 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


in 
riferimento 
agli 
artt. 
3, 
41 
e 
117, 
primo 
comma, 
della 
Costituzione 
-quest�ultimo 
in 
relazione 
all�art. 
106, 
paragrafo 
2, 
del 
trattato 
sul 
funzionamento 
dell�unione 
europea 
(tFue), 
come 
modificato 
dall�art. 
2 
del 
trattato 
di 
lisbona 
del 
13 
dicembre 
2007, 
ratificato 
dalla 
legge 
2 
agosto 
2008, 
n. 
130 
-questioni 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell�art. 
93-ter, 
comma 
1-bis, 
della 
legge 
16 
febbraio 
1913, 
n. 
89 
(Sull�ordinamento 
del 
notariato 
e 
degli 
archivi 
notarili) 
e 
dell�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
10 
ottobre 
1990, 
n. 
287 
(Norme 
per 
la 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato). 


1.1.. la 
prima 
delle 
due 
disposizioni 
censurate, introdotta 
dall�art. 1, comma 
495, lettera 
c), della 
legge 
27 dicembre 
2017, n. 205 (bilancio di 
previsione 
dello Stato per l�anno finanziario 
2018 
e 
bilancio 
pluriennale 
per 
il 
triennio 
2018-2020), 
prevede 
che 
�Agli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento del 
procedimento disciplinare 
si 
applica 
l�articolo 8, comma 
2, della 
legge 
10 ottobre 1990, n. 287�. 

A 
sua 
volta, 
l�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990 
(d�ora 
in 
avanti 
anche: 
legge 
antitrust), 
in 
conformit� 
all�art. 
106, 
paragrafo 
2, 
tFue, 
prevede 
che 
�le 
disposizioni 
di 
cui 
ai 
precedenti 
articoli 
non 
si 
applicano 
alle 
imprese 
che, 
per 
disposizioni 
di 
legge, 
esercitano 
la 
gestione 
di 
servizi 
di 
interesse 
economico 
generale 
ovvero 
operano 
in 
regime 
di 
monopolio 
sul 
mercato, 
per 
tutto 
quanto 
strettamente 
connesso 
all�adempimento 
degli 
specifici 
compiti 
loro 
affidati�. 


1.2.. Secondo il 
rimettente, tali 
disposizioni, sottraendo all�applicazione 
della 
legge 
antitrust 
gli 
atti 
funzionali 
al 
promovimento 
del 
procedimento 
disciplinare 
posti 
in 
essere 
dai 
consigli 
notarili, 
violano, 
in 
primo 
luogo, 
gli 
artt. 
3 
e 
41 
Cost., 
perch� 
la 
deroga 
al 
nucleo 
essenziale 
delle 
regole 
sulla 
concorrenza 
opera 
per un intero segmento di 
attivit� 
e 
senza 
che 
sia 
consentito �alcun bilanciamento tra 
princ�pi 
e 
diritti 
fondamentali, secondo criteri 
di 
proporzionalit� 
e ragionevolezza�. 

esse 
violerebbero, in secondo luogo, l�art. 117, primo comma, Cost., in relazione 
all�art. 
106, paragrafo 2, tFue, perch� 
il 
parametro interposto consentirebbe 
la 
deroga 
alle 
norme 
di 
tutela 
della 
concorrenza 
solo 
ove 
sia 
necessaria 
per 
garantire 
l�adempimento 
della 
specifica 
missione 
affidata 
alle 
imprese 
incaricate 
della 
gestione 
di 
un servizio economico d�interesse 
generale 
e 
sia 
rispettosa 
del 
principio di 
proporzionalit�, secondo una 
valutazione 
da 
operarsi 
non in astratto ma in concreto e caso per caso. 

2.. 
in 
via 
preliminare, 
va 
confermata 
l�ordinanza 
dibattimentale, 
letta 
all�udienza 
pubblica 
del 
4 dicembre 
2018 e 
allegata 
alla 
presente 
sentenza, con la 
quale 
� 
stato dichiarato ammissibile 
l�intervento del Consiglio nazionale del notariato (CNN). 

la 
costante 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
(tra 
le 
tante, si 
vedano le 
sentenze 
n. 180 del 
2018, 
n. 
275 
e 
n. 
85 
del 
2017; 
nonch� 
le 
ordinanze 
allegate 
alle 
sentenze 
n. 
29 
e 
n. 
16 
del 
2017, n. 237 e 
n. 82 del 
2013, n. 272 del 
2012, n. 349 del 
2007, n. 279 del 
2006 e 
n. 291 del 
2001) � 
nel 
senso che 
la 
partecipazione 
al 
giudizio incidentale 
di 
legittimit� 
costituzionale 
� 
circoscritta, di 
norma, alle 
parti 
del 
giudizio a 
quo, oltre 
che 
al 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri 
e, nel 
caso di 
legge 
regionale, al 
Presidente 
della 
Giunta 
regionale 
(artt. 3 e 
4 delle 
Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale). 

Si 
� 
anche 
precisato, per�, che 
a 
tale 
disciplina 
� 
possibile 
derogare 
- senza 
venire 
in con-
tasto con il 
carattere 
incidentale 
del 
giudizio di 
costituzionalit� 
- a 
favore 
di 
soggetti 
terzi 
che 
siano titolari 
di 
un interesse 
qualificato, immediatamente 
inerente 
al 
rapporto sostanziale 
dedotto 
in 
giudizio 
e 
non 
semplicemente 
regolato, 
al 
pari 
di 
ogni 
altro, 
dalla 
norma 
o 
dalle 
norme 
oggetto di censura. 

tale 
� 
il 
caso di 
specie, poich�, da 
un lato, la 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
cade 
su disposizioni 
che 
esonerano dall�ambito di 
applicazione 
delle 
norme 
sugli 
illeciti 
concorrenziali 
gli 
atti 
dei 
consigli 
notarili 
funzionali 
al 
promovimento 
del 
procedimento 
disciplinare, 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


e 
il 
Consiglio nazionale 
del 
notariato � 
per legge 
attributario del 
compito, di 
rilievo pubblicistico, 
di 
elaborazione 
dei 
princ�pi 
e 
delle 
norme 
deontologiche 
applicate 
in sede 
disciplinare 
dai 
consigli 
medesimi; 
e, 
dall�altro, 
il 
CNN 
� 
rappresentante 
istituzionale 
del 
notariato 
italiano 
(sentenze n. 180 del 2018 e n. 171 del 1996). 

3.. il rimettente e le parti, fatta eccezione per il Centro istruttorie spa, hanno trattato funditus 
la 
questione 
preliminare 
della 
legittimazione 
dell�AGCM 
(d�ora 
in 
avanti 
anche: 
Autorit� 
garante o Autorit�) a sollevare questione di legittimit� costituzionale in via incidentale. 

3.1.. 
Questa 
Corte, 
nel 
vagliare 
l�esistenza 
dei 
presupposti 
perch�, 
ai 
sensi 
dell�art. 
1 
della 
legge 
costituzionale 
9 febbraio 1948, n. 1 (Norme 
sui 
giudizi 
di 
legittimit� 
costituzionale 
e 
sulle 
garanzie 
d�indipendenza 
della 
Corte 
costituzionale) e 
dell�art. 23 della 
legge 
11 marzo 
1953, n. 87 (Norme 
sulla 
costituzione 
e 
sul 
funzionamento della 
Corte 
costituzionale), possa 
essere 
sollevata 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
in via 
incidentale, � 
andata 
approfondendo 
sin dall�inizio della sua attivit� le nozioni di �giudice� e di �giudizio�. 

Si 
deve 
rilevare, 
in 
generale, 
che 
in 
questa 
operazione 
ermeneutica 
le 
due 
nozioni 
sono 
state 
intese 
in modo elastico e 
avuto riguardo alle 
peculiari 
esigenze 
del 
caso concreto, tutte 
le 
volte 
che 
il 
rimettente 
si 
collocava 
istituzionalmente 
negli 
interstizi 
delle 
categorie 
dell�amministrazione 
e 
della 
giurisdizione, 
ossia 
in 
quella 
che 
si 
� 
andata 
delineando 
come 
una 
�zona 
grigia�, 
alimentata 
dai 
concorrenti 
ed 
inversi 
fenomeni 
storici 
della 
�giurisdizionalizzazione� 
dell�amministrazione 
e 
della 
�amministrativizzazione� 
della 
giurisdizione; 
e 
ci� 
nel 
dichiarato 
obiettivo 
di 
consentire 
il 
pi� 
ampio 
accesso 
possibile 
alla 
giustizia 
costituzionale 
ed 
escludere 
l�esistenza di �zone franche� dal controllo di costituzionalit�. 

3.2.. 
Dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
emergono 
peraltro 
delle 
direttrici 
che 
permettono 
la ricostruzione del quadro normativo e la risoluzione dei casi dubbi. 

Si 
� 
chiarito, in primo luogo, che 
�i 
termini 
�giudizio� 
e 
�causa� 
tanto nella 
legge 
cost. 9 
febbraio 
1948, 
n. 
1, 
quanto 
nella 
legge 
11 
marzo 
1953, 
n. 
87 
(art. 
23) 
e 
nelle 
norme 
integrative 
per i 
giudizi 
davanti 
a 
questa 
Corte, vengono adoperati 
in maniera 
generica 
e 
con vario significato
� 
e 
che, 
pur 
avendo 
il 
nostro 
ordinamento 
�condizionato 
la 
proponibilit� 
della 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
alla 
esistenza 
di 
un procedimento o di 
un giudizio, � 
vero altres� 
che 
il 
preminente 
interesse 
pubblico della 
certezza 
del 
diritto (che 
i 
dubbi 
di 
costituzionalit� 
insidierebbero), insieme 
con l�altro dell�osservanza 
della 
Costituzione, vieta 
che 
dalla 
distinzione 
tra 
le 
varie 
categorie 
di 
giudizi 
e 
processi 
(categorie 
del 
resto 
dai 
confini 
sovente 
incerti 
e 
contestati), 
si 
traggano 
conseguenze 
cos� 
gravi� 
(sentenza 
n 
129 
del 
1957), 
quale 
l�esclusione 
del 
controllo di 
costituzionalit� 
(nello stesso senso, si 
vedano le 
successive 
sentenze 
n. 226 
del 1976 e n. 121 del 1966). 

Questa 
tendenza, evidentemente 
volta 
all�affermazione 
piena 
del 
principio di 
costituzionalit�, 
tocca 
il 
suo apice 
in quelle 
sentenze 
che 
ravvisano i 
requisiti 
di 
accesso in presenza 
di 
mere 
�zone 
d�ombra�, ossia 
di 
situazioni 
in cui 
l�allargamento dei 
concetti 
di 
giudice 
o giudizio 
appare 
necessaria 
non solo per attrarre 
al 
controllo di 
costituzionalit� 
un�area 
che 
altrimenti 
ne 
resterebbe 
esclusa 
ma 
anche 
per ammettere 
�al 
sindacato della 
Corte 
costituzionale 
leggi 
che, come 
nella 
fattispecie 
in esame, pi� difficilmente 
verrebbero, per altra 
via, ad essa 
sottoposte� (sentenze n. 89 del 2017, n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976). 

essa, poi, si 
coglie 
in quel 
filone 
giurisprudenziale 
che, a 
partire 
dalla 
sentenza 
n. 12 del 
1971 
e 
sino 
ai 
giorni 
nostri 
(si 
vedano, 
da 
ultimo, 
le 
sentenze 
n. 
262 
e 
n. 
213 
del 
2017), 
utilizza 
le 
categorie 
del 
giudice 
e 
del 
giudizio �ai 
limitati 
fini� o �ai 
soli 
fini� della 
legittimazione 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale, 
cos� 
implicitamente 
ammettendo 
che 
esse 
possano differire da quelle valide ad altri, anche pi� generali, fini. 


rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


in 
tal 
modo 
� 
stato 
possibile 
consentire 
il 
giudizio 
incidentale 
di 
costituzionalit� 
pur 
in 
presenza 
di 
aspetti 
di 
volta 
in volta 
soggettivamente 
o oggettivamente 
di 
difficile 
riconduzione 
a generali e predeterminati schemi concettuali. 

Si 
� 
cos� 
affermato che, �per aversi 
giudizio a 
quo, � 
sufficiente 
che 
sussista 
esercizio di 
�funzioni 
giudicanti 
per 
l�obiettiva 
applicazione 
della 
legge� 
da 
parte 
di 
soggetti, 
�pure 
estranei 
all�organizzazione 
della 
giurisdizione�, �posti 
in posizione 
super partes� 
(sentenze 
n. 387 
del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966)� (sentenza n. 376 del 2001). 

Peraltro, in caso di 
organi 
creati 
dopo l�entrata 
in vigore 
della 
Costituzione, il 
rischio di 
un 
aggiramento del 
divieto di 
istituzione 
di 
nuovi 
giudici 
speciali 
posto dall�art. 102, secondo 
comma, Cost., � 
stato ben presente 
a 
questa 
Corte, che 
infatti 
ha 
tratto dal 
divieto in parola 
un 
argomento decisivo per escludere 
nei 
casi 
dubbi 
la 
natura 
giurisdizionale 
del 
rimettente 
(sentenze 
n. 387 del 1996 e n. 44 del 1968). 

4.. Dalla 
sia 
pure 
elastica 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte, emerge, dunque, per quanto qui 
rileva, che 
sono stati 
considerati 
legittimati 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
anche 
organi 
non incardinati 
in un ordine 
giudiziario ma 
sempre 
in presenza 
dell�essenziale 
requisito della terziet�. 

5.. Nel caso dell�Autorit� rimettente tale requisito manca. 

essa 
-come 
� 
noto 
-� 
parte 
(resistente) 
del 
processo 
amministrativo 
avente 
ad 
oggetto 
l�impugnazione 
dei 
suoi 
provvedimenti, ai 
sensi 
degli 
artt. 133, comma 
1, lettera 
l), e 
134, 
comma 
1, 
lettera 
c), 
dell�Allegato 
1 
(Codice 
del 
processo 
amministrativo) 
al 
decreto 
legislativo 
2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione 
dell�articolo 44 della 
legge 
18 giugno 2009, n. 69, recante 
delega 
al 
governo 
per 
il 
riordino 
del 
processo 
amministrativo), 
che 
prevedono 
la 
giurisdizione 
esclusiva 
sui 
provvedimenti 
delle 
autorit� 
indipendenti 
e 
quella 
di 
merito per le 
sanzioni 
pecuniarie 
irrogate. 

i 
provvedimenti 
dell�Antitrust 
sono 
dunque 
sottoposti 
al 
vaglio 
del 
giudice 
amministrativo, 
al 
pari 
di 
qualsiasi 
altro 
provvedimento, 
e 
tra 
gli 
atti 
impugnabili 
ad 
opera 
dei 
terzi 
controinteressati, 
in 
base 
alle 
normali 
regole 
processuali 
in 
tema 
di 
interesse 
e 
legittimazione 
all�impugnazione, 
rientrano 
i 
provvedimenti 
di 
chiusura 
dell�istruttoria, 
anche 
detti 
negativi 
o 
assolutori 
(Consiglio 
di 
Stato, 
Adunanza 
plenaria, 
sentenza 
29 
luglio 
2011, 
n. 
15; 
Consiglio 
di 
Stato, 
sezione 
vi, 
sentenza 
22 
giugno 
2011, 
n. 
3751; 
Consiglio 
di 
Stato, 
sezione 
vi, 
sentenza 
3 
febbraio 
2005, 
n. 
280; 
Consiglio 
di 
Stato, 
sezione 
vi, 
sentenza 
14 
giugno 
2004, 
n. 
3865). 


l�Autorit�, inoltre, in forza 
dell�art. 21-bis 
della 
legge 
n. 287 del 
1990, introdotto dall�art. 
35, comma 
1, del 
decreto-legge 
6 dicembre 
2011, n. 201 (Disposizioni 
urgenti 
per la 
crescita, 
l�equit� 
e 
il 
consolidamento dei 
conti 
pubblici), convertito, con modificazioni, dalla 
legge 
22 
dicembre 
2011, n. 214, ha 
anche 
assunto la 
inedita 
posizione 
di 
parte 
processuale 
ricorrente 
per l�impugnazione 
davanti 
al 
giudice 
amministrativo degli 
atti 
di 
qualsiasi 
amministrazione 
pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. 

Non pu� non osservarsi, poi, che 
la 
legittimazione 
a 
stare 
in giudizio spetta 
all�Autorit� 
e 
non ai 
suoi 
uffici 
inquirenti, perch�, contrariamente 
a 
quanto sostenuto nell�ordinanza 
di 
rimessione, 
non 
pu� 
ravvisarsi 
una 
netta 
separazione 
tra 
gli 
uffici 
e 
il 
Collegio, 
attesa 
l�esistenza, 
ai 
sensi 
dell�art. 
11, 
comma 
5, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990, 
di 
un 
nesso 
funzionale 
tra 
Segretario 
e 
Presidente, cui 
il 
primo �risponde� anche 
del 
funzionamento dei 
servizi 
e 
degli 
uffici 
medesimi 
(nello stesso senso, nel 
caso dell�Autorit� 
della 
concorrenza 
greca, la 
sentenza 
della 
Corte 
di 
giustizia, Grande 
sezione, 31 maggio 2005, C-53/03, Synetairismos 
Farmakopoion 
Aitolias & 
Akarnanias (Syfait) e altri). 

6.. la 
tesi 
del 
rimettente 
contrasta, dunque, con quanto questa 
Corte 
ha 
affermato e 
cio� 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


che 
gli 
organi 
giurisdizionali 
sono �estranei 
per definizione 
alla 
situazione 
sostanziale� (sentenza 
n. 
243 
del 
1989), 
che 
la 
posizione 
del 
giudice 
esclude 
qualsiasi, 
anche 
indiretto, 
interesse 
alla 
causa 
da 
decidere 
(sentenza 
n. 18 del 
1989), che 
il 
giudice 
�non pu� essere 
considerato 
super partes 
quando appare 
portatore 
di 
uno degli 
interessi 
in conflitto dal 
momento che 
la 
censura 
investe 
proprio 
il 
provvedimento 
da 
lui 
emesso� 
(sentenza 
n. 
128 
del 
1974), 
che 
�uno 
dei 
dati 
che 
danno 
carattere 
giurisdizionale 
ad 
un 
organo 
� 
l�estraneit� 
dell�interesse 
in 
ordine 
al quale esso d� la sua pronunzia� (sentenza n. 110 del 1967). 

Alla 
stregua 
di 
tali 
principi 
� 
stata 
ad esempio negata 
la 
legittimazione 
del 
pubblico ministero 
a 
sollevare 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
(si 
vedano la 
sentenza 
n. 40 del 
1963 
e l�ordinanza n. 249 del 1990). 

6.1.. 
tale 
ontologica 
incompatibilit� 
tra 
la 
posizione 
di 
giudice 
e 
di 
parte 
processuale 
nel 
giudizio 
avverso 
i 
propri 
provvedimenti 
� 
stata 
poi 
affermata, 
a 
proposito 
del 
Consiglio 
nazionale 
forense, 
sia 
dalla 
Corte 
di 
cassazione 
(tra 
le 
tante, 
Cassazione, 
sezione 
prima 
civile, 
sentenza 
21 
maggio 
2018, 
n. 
12461; 
sezioni 
unite, 
sentenza 
24 
gennaio 
2013, 
n. 
1716), 
che 
dalla 
Corte 
di 
giustizia, 
con 
la 
sentenza 
della 
Grande 
sezione, 
17 
luglio 
2014, 
C-58/13, 
torresi, 
secondo 
cui, 
�a 
differenza 
di 
un 
Consiglio 
dell�ordine 
degli 
avvocati 
locale 
che, 
nell�ambito 
del 
procedimento 
avviato 
dal 
ricorso 
contro 
una 
decisione 
del 
Consiglio 
del-
l�ordine 
medesimo, 
� 
una 
parte 
dinanzi 
al 
Consiglio 
nazionale 
forense, 
quest�ultimo 
non 
pu� 
essere 
parte 
nel 
procedimento 
avviato 
dinanzi 
alla 
Corte 
suprema 
di 
cassazione 
contro 
la 
decisione 
in 
merito 
al 
ricorso 
avverso 
il 
Consiglio 
dell�ordine 
interessato. 
il 
Consiglio 
Nazionale 
Forense 
possiede 
pertanto, 
come 
richiesto 
dalla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
(v. 
sentenza 
Wilson, 
eu:C:2006:587, 
punto 
49), 
la 
posizione 
di 
terziet� 
rispetto 
all�autorit� 
che 
ha 
adottato 
la 
decisione 
oggetto 
del 
ricorso�. 


Specularmente, con riferimento al 
Garante 
per la 
protezione 
dei 
dati 
personali, ma 
con ragionamento 
estensibile 
a 
tutte 
le 
amministrazioni 
indipendenti, si 
� 
affermato che 
l�Autorit� 
partecipa 
al 
giudizio di 
impugnativa 
di 
un suo atto, quale 
sia 
stato il 
procedimento che 
lo ha 
preceduto, 
per 
far 
valere 
davanti 
al 
giudice 
lo 
stesso 
interesse 
pubblico 
di 
cui 
� 
portatrice 
(Corte di Cassazione, sezione prima civile, sentenza 20 maggio 2002, n. 7341). 

7.. le 
considerazioni 
che 
precedono escludono anche 
la 
possibilit�, prospettata 
dal 
rimettente, 
di 
una 
sua 
configurazione 
di 
giudice 
�ai 
limitati 
fini� 
per 
la 
ritenuta 
esigenza 
di 
garantire 
il 
rispetto del 
principio di 
costituzionalit� 
e 
quindi 
di 
evitare 
l�esistenza 
di 
una 
zona 
franca 
(il 
controllo 
di 
costituzionalit� 
sarebbe 
escluso) 
ovvero 
(e 
contraddittoriamente) 
una 
zona 
d�ombra 
(il controllo sarebbe �estremamente difficile�, o pi� difficile o �poco agevole�). 

Si 
� 
visto, infatti, che 
esiste 
una 
sede 
giurisdizionale 
agevolmente 
accessibile 
in cui 
pu� 
essere promossa la questione di legittimit� costituzionale. 

Cos�, 
nel 
caso 
di 
specie, 
l�eventuale 
atto 
di 
archiviazione 
dell�Autorit� 
garante, 
che 
dovesse 
ritenere 
preclusa 
la 
prosecuzione 
del 
procedimento sanzionatorio nei 
confronti 
del 
Consiglio 
notarile 
di 
Milano in forza 
dell�art. 93-ter, comma 
1-bis, della 
legge 
16 febbraio 1913, n. 89 
(Sull�ordinamento 
del 
notariato 
e 
degli 
archivi 
notarili), 
potrebbe 
essere 
impugnato 
dal 
notaio 
segnalante 
e 
da 
quello 
interveniente, 
interessati 
alla 
prosecuzione 
del 
procedimento 
finalizzato 
all�accertamento della 
natura 
in tesi 
anticoncorrenziale 
e 
abusiva 
delle 
funzioni 
di 
vigilanza 
esercitate 
dal 
CNM 
e 
al 
conseguente 
ordine 
di 
eliminazione 
delle 
condotte 
integranti 
illecito 
antitrust. 

7.1.. Non vale 
poi 
obiettare, come 
fa 
il 
rimettente, che, ove 
non fosse 
riconosciuta 
la 
sua 
legittimazione, �la 
possibilit� 
di 
sottoporre 
la 
suddetta 
previsione 
al 
sindacato di 
costituzionalit� 
sarebbe 
rimessa 
solo alla 
eventuale 
iniziativa 
giurisdizionale, del 
tutto discrezionale, 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


del 
soggetto privato segnalante, peraltro parte 
non necessaria 
del 
procedimento�, poich� 
ci� 
risponde alla stessa struttura del giudizio incidentale di costituzionalit�. 

8.. la 
veste 
processuale 
di 
parte 
riflette, del 
resto, la 
natura 
del 
potere 
attribuito all�Autorit�: 
una 
funzione 
amministrativa 
discrezionale, 
il 
cui 
esercizio 
comporta 
la 
ponderazione 
dell�interesse primario con gli altri interessi pubblici e privati in gioco. 

essa, infatti, al 
pari 
di 
tutte 
le 
amministrazioni, � 
portatrice 
di 
un interesse 
pubblico specifico, 
che 
� 
quello alla 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato (artt. 1 e 
10 della 
legge 
n. 287 
del 
1990), e 
quindi 
non � 
in posizione 
di 
indifferenza 
e 
neutralit� 
rispetto agli 
interessi 
e 
alle 
posizioni 
soggettive 
che 
vengono in rilievo nello svolgimento della 
sua 
attivit� 
istituzionale 
(si 
veda, 
in 
questo 
senso, 
gi� 
Consiglio 
di 
Stato, 
commissione 
speciale, 
parere 
29 
maggio 
1998, n. 988/97). 

Ci� 
emerge 
con 
particolare 
evidenza 
nei 
rilevanti 
poteri 
pararegolatori 
e 
consultivi 
attribuiti 
all�Autorit� 
garante 
(artt. 21, 22, 23 e 
24 della 
legge 
antitrust 
e 
art. 23-bis, comma 
4, del 
de-
creto-legge 
25 
giugno 
2008, 
n. 
112, 
recante 
�Disposizioni 
urgenti 
per 
lo 
sviluppo 
economico, 
la 
semplificazione, 
la 
competitivit�, 
la 
stabilizzazione 
della 
finanza 
pubblica 
e 
la 
perequazione 
tributaria�) e 
nell�ampio margine 
di 
discrezionalit� 
amministrativa 
che 
connota 
istituti 
quali 
le 
autorizzazioni 
in deroga 
di 
intese 
vietate, l�accettazione 
degli 
�impegni� 
e 
i 
cosiddetti 
programmi 
di 
clemenza 
(rispettivamente, artt. 4, 14-ter e 
15, comma 
2-bis, della 
legge 
antitrust). 

8.1.. 
Si 
aggiunga 
che 
l�attivit� 
dell�Autorit� 
garante 
si 
sviluppa 
nell�ambito 
di 
un 
contraddittorio 
che 
non si 
differenzia 
- se 
non per la 
sua 
intensit� 
- da 
quello procedimentale 
classico 
e 
che 
resta 
di 
natura 
verticale, proprio perch� 
il 
privato si 
confronta 
con un soggetto che, nel-
l�irrogazione 
della 
sanzione, in quanto titolare 
di 
un ben definito interesse 
pubblico, non � 
in 
posizione 
di 
parit� 
(Consiglio di 
Stato, sezione 
vi, sentenza 
26 marzo 2015, n. 1596; 
sezione 
vi, sentenza 11 gennaio 2016, n. 38). 

9.. Si 
deve 
pertanto concludere 
che 
le 
questioni 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell�art. 93ter, 
comma 
1-bis, 
della 
legge 
n. 
89 
del 
1913 
e 
dell�art. 
8, 
comma 
2, 
della 
legge 
n. 
287 
del 
1990, sollevate dall�AGCM, sono inammissibili per difetto di legittimazione del rimettente. 

Per 
QueSti 
Motivi 
lA Corte CoStituzioNAle 


dichiara 
inammissibili 
le 
questioni 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell�art. 93-ter, comma 
1bis, 
della 
legge 
16 
febbraio 
1913, 
n. 
89 
(Sull�ordinamento 
del 
notariato 
e 
degli 
archivi 
notarili), 
come 
introdotto dall�art. 1, comma 
495, lettera 
c), della 
legge 
27 dicembre 
2017, n. 205 (bilancio 
di 
previsione 
dello 
Stato 
per 
l�anno 
finanziario 
2018 
e 
bilancio 
pluriennale 
per 
il 
triennio 
2018-2020), e 
dell�art. 8, comma 
2, della 
legge 
10 ottobre 
1990, n. 287 (Norme 
per la 
tutela 
della 
concorrenza 
e 
del 
mercato), 
sollevate 
in 
riferimento 
agli 
artt. 
3, 
41 
e 
117, 
primo 
comma, 
della 
Costituzione 
- quest�ultimo in relazione 
all�art. 106, paragrafo 2, del 
trattato sul 
funzionamento 
dell�unione 
europea 
(tFue), come 
modificato dall�art. 2 del 
trattato di 
lisbona 
del 
13 
dicembre 
2007, 
ratificato 
dalla 
legge 
2 
agosto 
2008, 
n. 
130 
-dal 
Collegio 
dell�Autorit� 
garante della concorrenza e del mercato. 

Cos� 
deciso in roma, nella 
sede 
della 
Corte 
costituzionale, Palazzo della 
Consulta, il 
5 dicembre 
2018. 

(omissis) 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


le Sezioni Unite fanno chiarezza sulla rappresentanza e 
difesa in giudizio dell�Agenzia delle entrare 
-Riscossione 


CaSSazioNE 
CiViLE, SEzioNi 
UNiTE, SENTENza 
19 NoVEmBrE 
2019 N. 30008 (*) 


Processo civile 
- Successione 
della neoistituita Agenzia delle 
Entrate-riscossione 
- formale 
costituzione 
in 
giudizio del 
successore 
- difesa da parte 
dell�Avvocatura dello Stato - necessit� 
o 
facoltativit� 
rispetto 
all�avvalimento 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
-questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza sollevata dalla Terza Sezione 
civile 
con 
ordinanza interlocutoria 


n. 18350 del 2019 (RGN 20656/17). REL. 113/19. 
le 
Sezioni 
unite 
dichiarano 
estinto 
per 
rinuncia 
il 
giudizio 
e, 
ai 
sensi 
dell�art. 
363, 
comma 
terzo, 
cod. 
proc. 
civ., 
enunciano, 
nell�interesse 
della 
legge 
e 
per risolvere 
la 
devoluta 
questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza, i 
seguenti principi di diritto: 


(a) 
impregiudicata 
la 
generale 
facolt� 
di 
avvalersi 
di 
propri 
dipendenti 
delegati 
davanti 
al 
tribunale 
e 
al 
giudice 
di 
pace, per la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
in giudizio, l�Agenzia delle entrate - riscossione si avvale: 
1) 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
nei 
casi 
previsti 
come 
ad 
essa 
riservati 
dalla 
Convenzione 
con 
questa 
intervenuta 
(fatte 
salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto 
e, 
ai 
sensi 
dell�art. 
43, 
comma 
4, 
r.d. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1933, 
di 
apposita 
motivata 
delibera 
da 
adottare 
in casi 
speciali 
e 
da 
sottoporre 
all�organo di 
vigilanza), 
oppure 
ove 
vengano in rilievo questioni 
di 
massima 
o aventi 
notevoli 
riflessi 
economici; 


2) ovvero, in alternativa 
e 
senza 
bisogno di 
formalit�, n� 
della 
delibera 
prevista 
dal 
richiamato art. 43, comma 
4, r.d. cit., di 
avvocati 
del 
libero foro nel 
rispetto degli 
artt. 4 e 
17 del 
d.lgs. 18 aprile 
2016, n. 50 e 
dei 
criteri 
di 
cui 
agli 
atti 
di 
carattere 
generale 
adottati 
ai 
sensi 
del 
comma 
5 del 
medesimo art. 
1 
del 
d.l. 
n. 
193 
del 
2016 
-in 
tutti 
gli 
altri 
casi 
ed 
in 
quelli 
in 
cui, 
pure 
riservati 
convenzionalmente 
all�Avvocatura 
erariale, questa 
non sia 
disponibile 
ad assumere 
il patrocinio; 


(b) quando la 
scelta 
tra 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
erariale 
e 
quello di 
un avvocato del 
libero foro discende 
dalla 
riconduzione 
della 
fattispecie 
alle 
ipotesi 
previste 
dalla 
Convenzione 
tra 
l�Agenzia 
e 
l�Avvocatura 
o di 
indisponibilit� 
di 
questa 
di 
assumere 
il 
patrocinio, 
la 
costituzione 
dell�Agenzia 
a 
mezzo dell�una 
o dell�altro postula 
necessariamente 
e 
implicitamente 
la 
sussistenza 
del 
relativo presupposto di 
legge, senza 
bisogno di 
allegazione 
e 
di 
prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimit�. 
(*) Segnalazione del 
Vice 
Avvocato Generale Gianni De Bellis - 19/11//2019. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Cassazione, 
Sezioni 
Unite 
Civili, 
sentenza 
19 
novembre 
2019 
n. 
30008 
-
Pres. 
G. 
Mammone, 
rel. 
F. 
De 
Stefano 
-ADer 
-Agenzia 
delle 
entrate-riscossione 
(gi� 
equitalia 
Servizi 
di 
riscossione 
s.p.a.) (avv. St. G. De 
bellis) 


c. r.o. (avv. M. Panareo). 
Fatti di causa 

1. l�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione 
chiese 
la 
cassazione 
della 
sentenza 
n. 845 del 
06/09/2016 della 
Corte 
di 
appello di 
lecce, nella 
parte 
in cui 
aveva 
rigettato 
-per 
prescrizione 
nel 
pi� 
breve 
termine 
previsto 
per 
i 
crediti 
originari 
ed esclusa 
l�applicazione 
di 
quello decennale 
nonostante 
la 
mancata 
contestazione 
delle 
cartelle 
ritualmente 
notificate 
-l�appello 
della 
sua 
dante 
causa 
equitalia 
e.t.r. 
spa 
contro 
l�accoglimento 
-con 
sentenza 
della 
sezione 
distaccata 
di 
Maglie 
del 
tribunale 
di 
quel 
capoluogo 
-dell�opposizione 
dispiegata 
da 
o.r. 
al 
preavviso 
di 
iscrizione 
di 
fermo 
amministrativo 
del 
suo 
autoveicolo, 
fondato sul 
mancato pagamento delle 
somme 
recate 
da 
cartelle 
esattoriali 
non 
meglio identificate 
in ricorso ed a 
titolo di 
crediti 
non tributari 
del 
pari 
non 
diversamente ivi specificati. 
2. la 
ricorrente 
si 
affid� ad un ricorso articolato su di 
un unitario motivo 
(di 
violazione 
dell�art. 
2946 
cod. 
civ.), 
a 
ministero 
di 
Avvocato 
del 
libero 
foro, 
nel 
quale 
diede 
atto 
di 
essere 
subentrata 
�in 
virt� 
dell�art. 
1 
del 
D.l. 
n. 
193/2016, convertito nella 
legge 
n. 225/2016, � a 
titolo universale, nei 
rapporti 
giuridici 
attivi 
e 
passivi, 
anche 
processuali, 
della 
societ� 
equitalia 
S.d.r. 
S.p.A., che 
aveva 
incorporato equitalia 
SuD 
S.p.A., la 
quale 
aveva 
incorporato 
equitalia etr S.p.A.�, originaria parte in causa. 
3. 
Notificato 
controricorso 
dall�intimato 
r., 
la 
terza 
sezione 
civile 
di 
questa 
Corte, 
all�esito 
dell�udienza 
del 
25/06/2019 
e 
con 
ordinanza 
interlocutoria 
09/07/2019, 
n. 
18350, 
ha 
chiesto 
al 
Primo 
Presidente 
di 
valutare 
l�opportunit� 
di 
rimettere 
alle 
Sezioni 
unite 
la 
questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza 
relativa 
al 
patrocinio 
dell�Agenzia 
delle 
entrate 
-riscossione 
(e, 
in 
particolare, 
la 
sua 
rappresentanza 
in 
giudizio, 
sotto 
il 
profilo 
dei 
limiti 
dell�obbligatoriet� 
del 
patrocinio 
autorizzato 
da 
parte 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato o, in alternativa, della 
facoltativit� 
di 
questo su di 
un piano di 
piena 
parit�, 
salva 
la 
volontaria 
autolimitazione 
dell�Agenzia 
in sede 
di 
convenzione 
con l�Avvocatura, con l�avvalimento di avvocati del libero foro). 
4. 
tanto 
disposto 
dal 
Primo 
Presidente, 
per 
la 
pubblica 
udienza 
del 
22/10/2019 l�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione 
ha 
depositato memoria, con 
la 
quale 
si 
� 
costituita, in sostituzione 
del 
precedente 
Avvocato del 
libero foro 
che 
l�aveva 
assistita 
e 
rappresentata 
per la 
proposizione 
del 
ricorso, l�Avvocatura 
Generale 
dello Stato, dichiarando preliminarmente 
di 
rinunciare 
al 
ricorso 
e 
chiedendo 
comunque 
di 
pronunciare 
il 
principio 
di 
diritto 
nell�interesse 
della legge ai sensi dell�art. 363 cod. proc. civ. 
5. Dal 
canto suo, il 
P.G. di 
udienza 
ha 
richiamato la 
requisitoria 
scritta 
gi� 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


depositata, con cui 
ha 
concluso per l�affermazione 
del 
principio che 
�la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
in giudizio dell�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione, 
tramite 
il 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato, risulta 
facoltativa, e 
non obbligatoria, 
rispetto al patrocinio degli avvocati del libero foro�. 


Ragioni della decisione 


(...) 


3. va 
per� dato atto dell�intervenuta 
rinuncia 
al 
ricorso, da 
parte 
dell�Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
subentrata 
nella 
difesa 
della 
ricorrente 
Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione, con atto oltretutto ritualmente 
notificato all�intimato, 
che 
non ha 
in alcun modo a 
tanto reagito: 
tanto impone 
la 
declaratoria 
di 
estinzione 
del 
presente 
giudizio di 
legittimit� 
e 
preclude 
la 
disamina 
della 
questione 
agitata 
con 
l�unitario 
motivo 
di 
doglianza 
dell�Agenzia, 
gi� 
valutata 
dalla 
giurisprudenza 
delle 
sezioni 
semplici 
di 
questa 
Corte 
(per 
tutte: 
Cass. 
ord. 17/04/2019, nn. 10797 e 
10799; 
Cass. ord. 16/04/2019, n. 10595; 
Cass. 
03/04/2019, n. 9293; 
Cass. 08/03/2019, n. 6888; 
Cass. 06/12/2018, n. 31658; 
04/12/2018, n. 31352). 
ii. i presupposti per l�enunciazione del principio di diritto: la questione. 
4. 
e 
tuttavia 
la 
dichiarazione 
di 
estinzione 
del 
giudizio 
di 
cassazione, 
emessa 
dalle 
sezioni 
unite 
della 
Corte 
sulla 
base 
della 
rinunzia 
al 
ricorso 
sopravvenuta 
all�emissione 
del 
decreto di 
fissazione 
della 
pubblica 
udienza 
di 
discussione 
(o 
di 
adunanza 
in 
camera 
di 
consiglio), 
non 
preclude 
certo 
alla 
medesima 
Corte, 
in 
composizione 
collegiale, 
di 
usare 
del 
potere 
di 
enunciare 
ai 
sensi 
dell�art. 
363 
cod. 
proc. 
civ., 
su 
questioni 
di 
particolare 
importanza, 
il 
principio 
di 
diritto nell�interesse 
della 
legge, posto che 
nella 
dichiarazione 
conseguente 
all�esercizio del 
potere 
di 
rinuncia 
delle 
parti, cos� 
come 
nell�inammissibilit� 
del 
ricorso, ci� che 
� 
precluso � 
solo la 
possibilit� 
di 
pronunciarsi 
sul 
fondo 
delle 
censure 
con 
effetti 
sul 
concreto 
diritto 
dedotto 
in 
giudizio 
(per 
prima: 
Cass. 
sez. 
u. 
ord. 
06/09/2010, 
n. 
19051; 
pi� 
di 
recente, 
Cass. 
Sez. 
u. 
24/09/2018, n. 22438). 
5. Questa 
Corte 
reputa 
invero necessario, nell�interesse 
della 
legge 
e 
nonostante 
la 
rinuncia 
della 
ricorrente, 
esaminare 
la 
questione 
rimessa 
all�attenzione 
di 
queste 
Sezioni 
unite 
dalla 
richiamata 
ordinanza 
interlocutoria, 
al 
fine 
di 
pronunciare il principio di diritto idoneo a regolare in astratto la fattispecie. 
6. l�istituzione 
dell�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione 
ha 
infatti 
comportato 
la 
necessit� 
di 
identificare 
il 
regime 
della 
sua 
rappresentanza 
in giudizio, 
avendo questa 
Corte 
di 
legittimit�, nelle 
sue 
prime 
pronunce, concluso che 
il 
testo normativo sostanzialmente 
escludesse 
la 
facolt� 
di 
avvalersi 
del 
patrocinio 
di 
avvocati 
del 
libero foro senza 
l�adozione 
delle 
onerose 
forme 
del 
patrocinio 
c.d. 
autorizzato 
dell�Avvocatura 
erariale 
e 
quindi 
senza 
l�adozione, 
volta 
per volta, di 
apposita 
motivata 
delibera 
da 
sottoporre 
al 
competente 
organo di 
vigilanza 
(e 
da 
produrre 
a 
pena 
di 
inammissibilit�, se 
non altro per il 
giudizio 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


di 
legittimit�), non mancando talora 
l�occasione 
di 
adombrare 
che 
la 
conclusione 
avrebbe dovuto valere pure per il processo tributario. 


7. Al 
riguardo, la 
sezione 
tributaria 
di 
questa 
Corte 
� 
intervenuta 
statuendo 
che 
�l�Agenzia 
delle 
entrate 
riscossione, quale 
successore 
ope 
legis 
di 
equitalia, 
ex art. 1 del 
d.l. n. 193 del 
2016, conv. in l. n. 225 del 
2016, ove 
si 
costituisca 
formalmente 
in 
giudizio 
in 
un 
nuovo 
processo 
come 
in 
uno 
gi� 
pendente 
alla 
data 
della 
propria 
istituzione, deve 
avvalersi 
del 
patrocinio dell�Avvocatura 
dello Stato a 
pena 
di 
nullit� 
del 
mandato difensivo, salvo che 
alleghi 
le 
fonti 
del 
potere 
di 
rappresentanza 
ed assistenza 
dell�avvocato del 
libero foro 
prescelto, fonti 
che 
devono essere 
congiuntamente 
individuate 
sia 
in un atto 
organizzativo 
generale 
contenente 
gli 
specifici 
criteri 
legittimanti 
il 
ricorso 
ad 
avvocati 
del 
libero foro, sia 
in un�apposita 
delibera, da 
sottoporre 
agli 
organi 
di 
vigilanza, 
la 
quale 
indichi 
le 
ragioni 
che, 
nel 
caso 
concreto, 
giustificano 
tale 
ricorso alternativo ai 
sensi 
dell�art. 43 del 
r.d. n. 1611 del 
1933� (Cass. ord. 
09/11/2018, n. 28741; 
nello stesso senso, v. pure, successivamente: 
Cass. ord. 
28/12/2018, 
n. 
33639; 
Cass. 
24/01/2019, 
n. 
1992; 
in 
precedenza, 
v. 
Cass. 
ordd. 
nn. 15003 e 15689 del 2018 e Cass. n. 28684/18). 
8. 
la 
conclusione 
dell�invalidit� 
del 
conferimento 
del 
mandato 
ad 
avvocato 
del 
libero 
foro 
in 
difetto 
tanto 
dell�atto 
organizzativo 
generale 
che 
di 
un�apposita 
delibera 
specifica 
(per 
la 
precisione, 
dell�atto 
organizzativo 
generale, 
contenente 
gli 
specifici 
criteri 
legittimanti 
il 
ricorso 
ad 
avvocati 
privati, 
nonch� 
della 
specifica 
e 
motivata 
deliberazione 
dell�ente 
stesso 
che 
indichi 
le 
ragioni 
per 
cui 
non 
si 
sia 
fatto 
ricorso 
all�assistenza 
tecnica 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato) 
� 
stata 
riferita 
ad 
ogni 
ipotesi 
di 
contenzioso, 
tributario 
e 
non, 
senza 
distinguere 
neppure 
al 
grado 
del 
giudizio; 
ed 
� 
stata 
fondata 
sui 
seguenti 
passaggi 
argomentativi: 
a) 
il 
testo 
normativo 
condiziona 
il 
conferimento 
del 
mandato 
difensivo 
ad 
avvocati 
del 
libero 
foro 
al 
rispetto 
dei 
criteri 
generali 
di 
selezione 
previsti 
dal 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
(artt. 
4 
e 
17 
del 
decreto 
legislativo 
18 
aprile 
2016, 
n. 
50) 
e 
di 
quegli 
specifici 
criteri 
definiti 
negli 
atti 
di 
carattere 
generale 
deliberati 
ai 
sensi 
del 
comma 
quinto 
del 
medesimo 
art. 
1 
del 
d.l. 
n. 
193/2016, 
conv. 
in 
l. 
n. 
225/2016; 


b) 
lo 
stesso 
regolamento 
di 
amministrazione 
dell�Ader, 
deliberato 
il 
26/03/2018 
ed 
approvato 
dal 
Ministero 
dell�economia 
e 
delle 
Finanze 
il 
19/05/2018, 
qualifica, 
al 
suo 
art. 
4 
e 
sul 
presupposto 
della 
soggezione 
dell�ente 
al 
controllo 
della 
Corte 
dei 
conti, 
l�avvalimento 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
come 
ipotesi 
residuale, 
rispetto 
al 
patrocinio 
pubblico 
e 
quando 
questo 
non 
sia assunto dall�Avvocatura erariale in conformit� ad apposita convenzione; 


c) 
il 
richiamo 
al 
patrocinio 
autorizzato 
di 
cui 
all�art. 
43 
del 
r.d. 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611 
(con 
la 
sola 
eccezione 
delle 
ipotesi 
di 
conflitto), 
implica 
l�applicazione 
dell�elaborazione 
giurisprudenziale 
sul 
punto, 
come 
di 
recente 
compendiata 
da 
Cass. 
Sez. 
u. 
20/10/2017, 
n. 
24876, 
a 
mente 
della 
quale, 
tranne 
i 
casi 
di 
vera 
e 
propria 
urgenza, 
ai 
sensi 
dell�art. 
43 
del 
r.d. 
n. 
1611 
del 
1933 
-come 
modificato 
dall�art. 
11 
della 
l. 
3 
aprile 
1979 
n. 
103 
-la 
facolt� 
per 
le 
universit� 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


statali 
di 
derogare, 
in 
casi 
speciali 
al 
patrocinio 
autorizzato 
spettante 
per 
legge 
all�Avvocatura 
dello 
Stato, 
per 
avvalersi 
dell�opera 
di 
liberi 
professionisti, 
� 
subordinata 
all�adozione 
di 
una 
specifica 
e 
motivata 
deliberazione 
dell�ente 
da 
sottoporre 
agli 
organi 
di 
vigilanza 
per 
un 
controllo 
di 
legittimit�, 
la 
cui 
mancanza 
determina 
la 
nullit� 
del 
mandato 
alle 
liti, 
non 
rilevando 
che 
esso 
sia 
stato 
conferito 
con 
le 
modalit� 
prescritte 
dal 
regolamento 
o 
dallo 
statuto 
dell�ente, 
fonti 
di 
rango 
secondario 
insuscettibili 
di 
derogare 
alla 
legislazione 
primaria; 


d) in definitiva, il 
nuovo assetto normativo ha 
prescritto, per il 
patrocinio 
di 
Ader nel 
giudizio di 
legittimit�, un rapporto di 
regola 
ad eccezione 
tra 
la 
difesa 
pubblica 
dell�Avvocatura 
dello Stato e 
la 
difesa 
svolta 
da 
avvocati 
del 
libero 
foro: 
la 
diretta 
derivazione 
statuale 
dell�attivit� 
di 
riscossione, 
la 
dichiarata 
posizione 
di 
strumentalit� 
nella 
quale 
il 
nuovo ente 
pubblico, dismessa 
la 
veste 
di 
societ� 
per azioni, si 
colloca 
rispetto all�agenzia 
delle 
entrate 
(della 
cui 
natura 
giuridica, pur in assenza 
di 
rapporto organico, partecipa), il 
generalizzato 
recepimento del 
r.d. 1611/1933 sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio 
dello Stato e 
sull�ordinamento dell�avvocatura 
dello Stato costituiscono 
fattori 
denotanti 
la 
volont� 
legislativa 
di 
instaurare, nell�alternativa 
tra 
difesa 
tramite 
avvocatura 
dello 
Stato 
e 
difesa 
tramite 
avvocati 
del 
libero 
foro, 
una 
relazione che non � di indifferenza, ma di regola-eccezione; 


e) la 
violazione 
di 
tale 
regola 
e 
quindi 
la 
carenza 
dei 
presupposti 
normativi 
costituiti 
dalla 
motivata 
delibera 
e 
della 
relativa 
produzione 
documentale 
comporta 
la 
nullit� 
del 
mandato difensivo conferito ad avvocato del 
libero foro, 
privo 
di 
ius 
postulandi, 
nullit� 
neppure 
emendabile 
-se 
non 
altro 
-nel 
giudizio 
di legittimit�, nel quale non si applica l�art. 182 cod. proc. civ. 

9. Con l�ordinanza 
interlocutoria 
della 
terza 
sezione 
di 
questa 
Corte 
(deliberata 
prima 
e 
pubblicata 
subito dopo la 
pubblicazione 
della 
norma 
di 
interpretazione 
autentica 
di 
cui 
appresso), 
viceversa, 
sono 
stati 
posti 
in 
luce 
i 
seguenti alternativi passaggi argomentativi: 
a) la 
disposizione 
di 
legge 
istituisce 
un quid novi 
rispetto ai 
precedenti 
casi 
di 
patrocinio c.d. autorizzato dell�Avvocatura 
dello Stato, una 
figura 
sui 
generis 
in 
relazione 
alla 
peculiarit� 
del 
nuovo 
ente 
pubblico 
istituito 
alla 
fine 
del 
2016 quale 
organismo unificato preposto alla 
riscossione 
dei 
crediti 
di 
Stato 
ed 
alcuni 
enti 
pubblici, 
cui 
assicurare, 
in 
ragione 
della 
natura 
del 
soggetto 
creditore, 
una 
peculiare 
efficienza 
ed effettivit� 
del 
patrocinio ed al 
contempo il 
contenimento delle 
pur sempre 
limitate 
risorse 
a 
sostegno della 
difesa 
in giudizio 
delle ragioni erariali; 


b) la 
stessa 
formulazione 
letterale 
prevede 
su di 
un piano di 
perfetta 
parit� 
le 
fattispecie 
di 
patrocinio dell�Ader, visto l�impiego dell�avverbio �altres�� 
in esordio del 
secondo periodo del 
comma 
ottavo dell�art. 1 in esame: 
parola 
che 
equivale 
a 
�inoltre, anche, pure� ed introduce 
quindi 
una 
proposizione 
il 
cui 
significato si 
aggiunge 
a 
quello della 
precedente, senza 
istituire 
una 
relazione 
di subordinazione rispetto a quella; 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


c) la 
disposizione 
pu� avere 
ad oggetto, accanto alla 
facolt� 
(resa 
evidente 
dal 
formale 
conferimento 
dell�autorizzazione) 
di 
avvalimento 
dell�avvocatura 
erariale, in ogni 
caso in base 
ed in forza 
di 
apposita 
convenzione 
(con l�esclusione 
dei 
soli 
casi 
di 
conflitto), la 
pariordinata 
facolt� 
di 
avvalersi 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro, 
in 
base 
a 
criteri 
specifici 
definiti 
negli 
atti 
di 
carattere 
generale 
e 
nel 
rispetto 
di 
quanto 
stabilito 
dal 
codice 
dei 
contratti 
pubblici: 
essendo 
adietta 
a 
questa 
seconda 
una 
facolt� 
alternativa 
ed una 
finale 
complessiva 
limitazione, 
con la 
rappresentanza 
personale 
a 
mezzo di 
propri 
dipendenti 
nei 
giudizi 
in tribunale 
e 
dinanzi 
al 
giudice 
di 
pace 
e 
comunque 
con la 
facolt� 
per 
l�avvocatura 
erariale 
di 
assumere 
direttamente 
il 
patrocinio 
nei 
casi 
di 
interesse 
generale (�questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici�); 


d) la 
parificazione 
tra 
le 
due 
facolt� 
non viene 
meno neppure 
in base 
alle 
premesse 
della 
convenzione 
pure 
intervenuta 
col 
Protocollo 
d�intesa 
del 
22/06/2017 tra 
Ader ed Avvocatura 
Generale 
dello Stato, nel 
quale 
le 
parti 
hanno 
valutato 
le 
rispettive 
esigenze 
organizzative, 
pure 
in 
considerazione 
del-
l�organico 
e 
dei 
carichi 
di 
lavoro 
rappresentati 
dall�Avvocatura 
dello 
Stato, 
per poi 
di 
comune 
accordo individuare 
le 
tipologie 
di 
controversie 
da 
affidare 
al 
patrocinio dell�Avvocatura, con conseguente 
determinazione 
del 
concreto 
modus 
operandi 
del 
patrocinio 
pubblico 
nei 
rapporti 
con 
l�agente 
della 
riscossione, 
a seconda della tipologia del contenzioso; 


e) pu� revocarsi 
in dubbio che 
la 
regola 
generale 
sia 
l�avvalimento dell�avvocatura 
erariale 
e 
che 
quello 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
sia 
un�eccezione, 
non 
solo 
perch� 
il 
primo 
resta 
subordinato 
ad 
una 
convenzione 
e 
cos� 
ad 
un 
evento 
futuro ed incerto (bench� 
in concreto verificatosi), la 
cui 
mancanza 
sarebbe 
incongruamente 
in 
grado 
di 
impedire 
l�operativit� 
di 
quella 
facolt� 
invece 
prospettata 
come 
normale, ma 
soprattutto perch� 
il 
tenore 
testuale 
della 
norma 
a 
differenza 
di 
quanto solo in apparenza 
risulta 
dalle 
previsioni 
regolamentari 
e 
che 
oltretutto, per principio generale, non sono in grado di 
interferire 
sulle 
norme 
di 
rango primario - esclude 
con chiarezza 
sia 
l�organicit� 
che 
l�esclusivit� 
del 
patrocinio erariale, per quanto �autorizzato�, attesa 
la 
chiara 
alter-
nativit� equiordinata delle due facolt� radicate in capo all�Ader; 


f) in tal 
caso, il 
richiamo all�art. 43 del 
r.d. del 
t.u. del 
1933 ben si 
intende 
riferito 
alle 
ipotesi 
in 
cui, 
determinandosi 
all�opzione 
tra 
l�una 
e 
l�altra 
facolt� 
ed in base 
alle 
previsioni 
della 
convenzione 
con la 
stessa 
avvocatura 
erariale, 
l�ente 
abbia 
in 
concreto 
optato 
per 
il 
patrocinio 
di 
quest�ultima; 
resta 
salva 
ogni 
volontaria 
autolimitazione 
in questa 
pattuita 
da 
parte 
dell�Agenzia 
nel-
l�opzione 
per gli 
avvocati 
del 
libero foro, in un sistema 
che 
prevede 
limitate 
eccezioni. 


iii. i testi normativi rilevanti. 
10. la 
norma 
il 
cui 
ambito va 
qui 
definitivamente 
identificato � 
il 
comma 
ottavo 
dell�articolo 
1 
del 
decreto-legge 
22 
ottobre 
2016, 
n. 
193, 
convertito, 
con modificazioni, dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225, il quale recita: 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


�l�ente 
� 
autorizzato 
ad 
avvalersi 
del 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
ai 
sensi 
dell�articolo 
43 
del 
testo 
unico 
delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio dello Stato e 
sull�ordinamento del-
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
di 
cui 
al 
regio 
decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611, 
fatte 
salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto e 
comunque 
su base 
convenzionale. lo stesso ente 
pu� 
altres� 
avvalersi, 
sulla 
base 
di 
specifici 
criteri 
definiti 
negli 
atti 
di 
carattere 
generale 
deliberati 
ai 
sensi 
del 
comma 
5 del 
presente 
articolo, di 
avvocati 
del 
libero foro, nel 
rispetto delle 
previsioni 
di 
cui 
agli 
articoli 
4 e 
17 del 
decreto 
legislativo 
18 
aprile 
2016, 
n. 
50, 
ovvero 
pu� 
avvalersi 
ed 
essere 
rappresentato, 
davanti 
al 
tribunale 
e 
al 
giudice 
di 
pace, 
da 
propri 
dipendenti 
delegati, 
che 
possono 
stare 
in 
giudizio 
personalmente; 
in 
ogni 
caso, 
ove 
vengano 
in 
rilievo 
questioni 
di 
massima 
o 
aventi 
notevoli 
riflessi 
economici, 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, sentito l�ente, pu� assumere 
direttamente 
la 
trattazione 
della 
causa. Per 
il 
patrocinio davanti 
alle 
commissioni 
tributarie 
continua 
ad applicarsi 
l�articolo 
11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546�. 

11. le norme richiamate dalla norma appena ricordata sono: 
a) l�art. 43 del 
testo unico delle 
leggi 
e 
delle 
norme 
giuridiche 
sulla 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio dello Stato e 
sull�ordinamento dell�Avvocatura 
dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, il quale recita: 


�l�Avvocatura 
dello Stato pu� assumere 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
nei 
giudizi 
attivi 
e 
passivi 
avanti 
le 
autorit� 
giudiziarie, i 
collegi 
arbitrali, le 
giurisdizioni 
amministrative 
e 
speciali 
di 
Amministrazioni 
pubbliche 
non statali 
ed 
enti 
sovvenzionati, 
sottoposti 
a 
tutela 
od 
anche 
a 
sola 
vigilanza 
dello 
Stato, 
sempre 
che 
ne 
sia 
autorizzata 
da 
disposizione 
di 
legge, 
di 
regolamento 
o 
di 
altro provvedimento approvato con regio decreto. 

le 
disposizioni 
e 
i 
provvedimenti 
anzidetti 
debbono 
essere 
promossi 
di 
concerto 
coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. 

Qualora 
sia 
intervenuta 
l�autorizzazione, di 
cui 
al 
primo comma, la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
nei 
giudizi 
indicati 
nello stesso comma 
sono assunte 
dalla 
Avvocatura 
dello 
Stato 
in 
via 
organica 
ed 
esclusiva, 
eccettuati 
i 
casi 
di 
conflitto 
di interessi con lo Stato o con le regioni. 

Salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto, ove 
tali 
amministrazioni 
ed enti 
intendano in 
casi 
speciali 
non avvalersi 
della 
Avvocatura 
dello Stato, debbono adottare 
apposita 
motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. 

le 
disposizioni 
di 
cui 
ai 
precedenti 
commi 
sono estese 
agli 
enti 
regionali, 
previa deliberazione degli organi competenti�; 


b) il 
comma 
5 del 
medesimo art. 1 d.l. 193/16, il 
quale, al 
quarto periodo, 
recita: 
�il 
comitato di 
gestione, su proposta 
del 
presidente, delibera 
le 
modifiche 
allo statuto e 
gli 
atti 
di 
carattere 
generale 
che 
disciplinano l�organizzazione 
e 
il 
funzionamento 
dell�ente, 
bilanci 
preventivi 
e 
consuntivi, 
i 
piani 
aziendali 
e 
le 
spese 
che 
impegnano il 
bilancio dell�ente 
per importi 
superiori 
al limite fissato dallo statuto�; 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


gli 
artt. 
4 
e 
17 
del 
decreto 
legislativo 
18 
aprile 
2016, 
n. 
50, 
il 
primo 
dei 
quali 
recita: 


�l�affidamento 
dei 
contratti 
pubblici 
aventi 
ad 
oggetto 
lavori, 
servizi 
e 
forniture, 
((dei 
contratti 
attivi,)) 
esclusi, 
in 
tutto 
o 
in 
parte, 
dall�ambito 
di 
applicazione 
oggettiva 
del 
presente 
codice, 
avviene 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
di 
economicit�, 
efficacia, 
imparzialit�, 
parit� 
di 
trattamento, 
trasparenza, 
proporzionalit�, 
pubblicit�, 
tutela 
dell�ambiente 
ed 
efficienza 
energetica� 
(mentre 
l�altro 
prevede 
una 
serie 
di 
esenzioni 
in 
ragione 
soprattutto 
della 
natura 
dell�affare); 


c) l�art. 11, comma 
2, del 
d.lgs. 31 dicembre 
1992, n. 546, come 
modificato 
dall�art. 
9, 
comma 
1, 
lett. 
d), 
del 
d.lgs. 
24 
settembre 
2015, 
n. 
156, 
che 
prevede: 


�l�ufficio dell�Agenzia 
delle 
entrate 
e 
dell�Agenzia 
delle 
dogane 
e 
dei 
monopoli 
di 
cui 
al 
decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonch� 
dell�agente 
della 
riscossione, nei 
cui 
confronti 
� 
proposto il 
ricorso, sta 
in giudizio direttamente 
o 
mediante 
la 
struttura 
territoriale 
sovraordinata. 
Stanno 
altres� 
in 
giudizio 
direttamente 
le 
cancellerie 
o 
segreterie 
degli 
uffici 
giudiziari 
per 
il 
contenzioso in materia di contributo unificato�. 


12. la 
norma 
di 
interpretazione 
autentica 
� 
invece 
l�art. 4-novies 
del 
d.l. 30 
aprile 
2019, n. 34, convertito con modificazioni 
dalla 
legge 
28 giugno 2019, 
n. 
58 
(pubblicata 
il 
29/06/2019, 
sul 
s.o. 
n. 
26 
della 
G.u. 
n. 
151 
di 
quel 
giorno), 
il quale recita: 
�il 
comma 
8 dell�articolo 1 del 
decreto-legge 
22 ottobre 
2016, n. 193, convertito, 
con modificazioni, dalla 
legge 
1� 
dicembre 
2016, n. 225, si 
interpreta 
nel 
senso che 
la 
disposizione 
dell�articolo 43, quarto comma, del 
testo unico 
di 
cui 
al 
regio decreto 30 ottobre 
1933, n. 1611, si 
applica 
esclusivamente 
nei 
casi 
in 
cui 
l�Agenzia 
delle 
entrate 
-riscossione, 
per 
la 
propria 
rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio, 
intende 
non 
avvalersi 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
nei 
giudizi 
a 
quest�ultima 
riservati 
su base 
convenzionale; 
la 
medesima 
disposizione 
non 
si 
applica 
nei 
casi 
di 
indisponibilit� 
della 
stessa 
Avvocatura 
dello 
Stato 
ad assumere il patrocinio�. 


13. Completano il quadro normativo di riferimento: 
-il 
regolamento 
di 
amministrazione 
di 
Ader, 
deliberato 
dal 
Comitato 
di 
gestione 
(previsto 
dalla 
norma 
istitutiva 
e 
disciplinato 
dall�art. 
6 
dello 
Statuto) 
il 
26 marzo 2018 e 
approvato dal 
Ministero dell�economia 
e 
delle 
finanze 
il 
19 maggio 2018 ai sensi dell�art. 60 del d.lgs. n. 300 del 1999; 


-il 
protocollo d�intesa 
del 
22 giugno 2017, stipulato tra 
l�Avvocatura 
dello 
Stato e 
l�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione, attuativo dell�art. 1, comma 
8, 
primo periodo, d.l. n. 193 del 
2016 (reperibile 
anche 
on-line 
sul 
sito dell�Avvocatura 
dello Stato); 
-il 
regolamento-bando 
di 
Ader 
per 
la 
costituzione 
e 
la 
gestione 
dell�elenco 
degli 
avvocati 
per l�affidamento di 
incarichi 
di 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio, 
coerente 
con i 
principi 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
secondo le 
indi



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


cazioni 
fornite 
dalla 
Autorit� 
Nazionale 
Anticorruzione 
(Delibera 
n. 1158 del 
9 
novembre 
2016, 
reperibile 
anch�essa 
on-line, 
sul 
sito 
dell�Agenzia 
delle 
entrate 
- riscossione). 

iv. la peculiarit� del patrocinio c.d. autorizzato. 
14. 
la 
norma 
di 
interpretazione 
autentica 
del 
giugno 
2019 
non 
giustifica 
pi� 
l�applicazione 
dell�istituto 
del 
patrocinio 
c.d. 
autorizzato 
da 
parte 
dell�Avvocatura 
erariale 
nella 
sua 
impostazione 
tradizionale, fatta 
propria 
dalle 
pronunce 
della 
sezione 
tributaria 
di 
questa 
Corte, 
ma 
non 
sostenibile 
gi� 
in 
precedenza, 
alla 
stregua 
del 
tenore 
testuale 
della 
norma 
istitutiva 
dell�Agenzia 
e di una sua interpretazione sistematica. 
15. 
l�istituto 
del 
patrocinio 
c.d. 
autorizzato 
-definito 
come 
tale 
da 
conferire 
all�Avvocatura 
erariale 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
in via 
organica 
ed esclusiva, 
eccettuati 
i 
casi 
di 
conflitto di 
interessi 
- e 
la 
sua 
applicazione 
alla 
peculiare 
fattispecie 
della 
neoistituita 
Agenzia 
esigono 
invero 
una 
sua 
ricostruzione 
pi� flessibile 
rispetto a 
quella 
tradizionale 
finora 
elaborata 
(e 
compiutamente 
ridefinita 
dalla 
recente 
e 
gi� 
richiamata 
Cass. Sez. u. 20/10/2017, n. 24876), 
per adeguarlo alle 
peculiarit� 
dell�ente 
od ufficio pubblico da 
assistere 
e 
rappresentare, 
investito di 
un contenzioso unico nel 
suo genere 
per consistenza 
numerica 
in 
ragione, 
tra 
l�altro, 
dell�esasperata 
conflittualit� 
tra 
enti 
impositori 
e 
soggetti 
passivi 
di 
imposte 
e 
tasse 
o simili 
propria 
e 
tipica 
del 
contesto socioculturale 
e giuridico italiano. 
16. la 
lettera 
della 
norma, gi� 
nel 
suo tenore 
originario, era 
chiara 
ed univoca: 
da 
un lato, nel 
prevedere 
l�avvalimento del 
patrocinio c.d. autorizzato 
espressamente 
ed esclusivamente 
su base 
convenzionale 
e, comunque, con la 
consueta 
eccezione 
dei 
casi 
di 
conflitto; 
dall�altro lato ed evidentemente 
riferendosi 
ad ogni 
altro caso, nell�impiego dell�avverbio �altres�� per fondare 
la 
facolt� 
di 
avvalimento degli 
avvocati 
del 
libero foro: 
un tale 
lemma 
non postula 
alcuna 
struttura 
logica 
gerarchica 
tra 
le 
proposizioni 
correlate, per cui, 
almeno in linea 
di 
principio, la 
facolt� 
di 
avvalersi 
di 
avvocati 
del 
libero foro 
� sullo stesso piano della precedente. 
17. il 
quid novi 
della 
riforma 
del 
2016 dei 
soggetti 
incaricati 
della 
riscossione 
sta 
nella 
notevole 
ed 
innovativa 
peculiarit� 
della 
devoluzione 
ad 
una 
convenzione 
dell�ambito 
di 
concreta 
operativit� 
del 
patrocinio 
c.d. 
autorizzato, 
che 
solo 
entro 
quei 
limiti 
rimane 
pur 
sempre 
organico 
ed 
esclusivo; 
� 
una 
forma 
nuova 
o speciale 
di 
tale 
patrocinio, verosimilmente 
imposta 
dall�assoluta 
peculiarit� 
del 
contenzioso 
da 
fronteggiare, 
che 
evidentemente 
comporta: 
da 
un lato, che, finch� 
la 
convenzione 
non vi 
sia 
stata, la 
piena 
equivalenza 
tra 
le 
due 
facolt� 
ha 
reso 
in 
concreto 
esercitabile 
solo 
la 
seconda 
(l�avvalimento 
di 
avvocati 
del 
libero foro, sia 
pure 
previa 
l�adozione 
- in concreto avutasi 
degli 
atti 
di 
carattere 
generale 
di 
cui 
al 
comma 
5 dell�art. 1 della 
legge 
istitutiva) 
e 
pertanto 
senza 
alcuna 
formalit� 
di 
alcun 
genere; 
al 
contempo 
e 
dall�altro 
lato, che, una 
volta 
adottata 
quella 
convenzione, si 
� 
avuta 
un�autolimitazione 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


preventiva 
e 
per schemi 
astratti, ovvero generalizzata, della 
facolt� 
di 
avvali-
mento di avvocati del libero foro. 


18. Ne 
consegue 
che 
ormai, a 
maggior ragione 
a 
convenzione 
intervenuta 
tra 
l�Agenzia 
e 
l�Avvocatura, non vi 
� 
alcun rapporto di 
regola 
ad eccezione 
tra 
avvalimento 
dell�avvocatura 
erariale 
e 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro, 
ma 
semplicemente 
applicazione 
delle 
due 
facolt� 
in 
ragione 
della 
classificazione 
delle 
possibili 
evenienze 
in due 
categorie, cio� 
quelle 
in cui 
la 
fattispecie 
rientra 
tra 
quelle oggetto della convenzione e tutte le altre: 
-in 
caso 
di 
sussunzione 
della 
fattispecie 
entro 
la 
prima 
categoria, 
� 
normale 
l�avvalimento 
del 
patrocinio 
autorizzato, 
salvi 
i 
casi 
di 
specifica 
e 
motivata 
delibera 
per 
l�avvalimento 
di 
avvocato 
del 
libero 
foro, 
da 
adottarsi 
appunto 
nel caso concreto e con le modalit� di cui al quarto comma; 


-in 
ogni 
altro 
caso, 
� 
normale 
invece 
l�avvalimento 
di 
avvocati 
nel 
libero 
foro 
(sia 
pure 
nel 
rispetto 
dei 
criteri 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
e 
di 
quelli 
oggetto 
di 
appositi 
atti 
di 
carattere 
generale 
di 
cui 
al 
comma 
quinto 
dell�art. 
1); 


- e salve le eccezioni all�una e all�altra categoria, di cui si dir�. 
v. la 
ratio leg�s 
del sistema. 
19. l�intenzione 
del 
legislatore 
all�atto dell�istituzione 
dell�Agenzia 
� 
resa 
evidente 
dall�iter di 
approvazione 
del 
relativo decreto legge 
nella 
parte 
in cui 
� 
stata 
aggiunta 
- con la 
vista 
innovativa 
formula 
della 
delimitazione 
convenzionale 
dell�ambito di 
estrinsecazione 
della 
facolt� 
di 
avvalimento - la 
previsione 
del 
patrocinio 
ad 
opera 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro: 
invero, 
proprio 
la 
considerazione 
dell�iter 
di 
formazione 
della 
disposizione 
normativa 
pu� 
assurgere 
a valido criterio ermeneutico (Cass. Sez. u. 23/07/2019, n. 19889). 
20. 
Se 
dall�originaria 
previsione 
di 
devoluzione 
integrale 
del 
patrocinio 
al 
sistema 
c.d. 
autorizzato 
dell�art. 
43 
del 
r.d. 
1611/33 
si 
� 
passati 
a 
questo 
ben 
pi� 
articolato 
istituto, 
� 
evidente 
che 
si 
� 
tenuta 
in 
conto 
l�esigenza 
di 
ampliare 
e 
rendere 
effettive 
le 
potenzialit� 
della 
difesa 
in 
giudizio 
del 
neo 
istituito 
ente: 
e, 
quindi, 
la 
norma 
non 
poteva 
certo 
rendere 
pi� 
difficoltoso 
od 
incongruo 
l�approdo 
ermeneutico 
del 
sistema 
raggiunto 
con 
riguardo 
alla 
previgente 
figura 
istituzionale 
del 
preesistente 
agente 
di 
riscossione 
a 
partecipazione 
pubblica. 
21. 
la 
consapevolezza, 
da 
parte 
del 
riformatore 
del 
2016, 
dell�accentramento 
delle 
relative 
ingenti 
attivit� 
in capo ad un ente 
statale 
ha 
da 
subito imposto 
che, 
nel 
bilanciamento 
tra 
l�esigenza 
di 
effettivit� 
della 
difesa 
delle 
ragioni 
delle 
finanze 
pubbliche 
e 
quella 
del 
contenimento della 
relativa 
spesa, 
fosse 
necessario 
avvalersi 
non 
solo 
dell�organo 
istituzionalmente 
deputato 
alla 
rappresentanza 
in giudizio di 
ogni 
altro organo dello Stato, ma 
pure, in realistica 
considerazione 
della 
limitatezza 
delle 
sue 
risorse 
e 
della 
necessit� 
di 
un 
razionale 
impiego di 
quelle 
esistenti 
fino ad improbabili 
altrimenti 
inevitabili 
futuri 
ingenti 
incrementi 
di 
personale, 
delle 
potenzialit� 
prima 
offerte 
dalla 
normativa previgente. 
22. 
tali 
potenzialit� 
gi� 
il 
testo 
originario 
dell�art. 
1, 
comma 
ottavo, 
d.l. 
cit. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


ha 
voluto 
quindi 
con 
ogni 
evidenza 
non 
certo 
limitare, 
ma 
anzi 
valorizzare, 
esaltare, 
adeguare 
e 
razionalizzare; 
evidentemente 
nella 
consapevolezza 
che 
affidare 
la 
difesa 
di 
un 
tale 
mastodontico 
contenzioso 
esclusivamente 
alla 
difesa 
interna 
dei 
propri 
dipendenti 
delegati 
o 
al 
personale, 
pur 
sempre 
limitato 
e 
dimensionato 
su 
di 
un 
organico 
ancora 
inadeguato 
all�improvviso 
impatto 
derivante 
dalla 
trasformazione 
del 
precedente 
esattore 
in 
Agenzia 
statale, 
dell�Avvocatura 
erariale 
avrebbe 
comportato 
il 
sacrificio 
di 
un�apprezzabile 
effettivit� 
di 
tutela 
delle 
ragioni 
creditorie 
pubbliche, 
drammaticamente 
sproporzionato 
rispetto 
ad 
astratte 
esigenze 
di 
contenimento 
della 
spesa 
necessaria 
per 
la 
difesa 
esterna. 


23. 
l�esigenza 
di 
razionalizzazione 
delle 
risorse 
pubbliche 
e, 
segnatamente, 
delle 
modalit� 
dell�avvalimento 
dell�Avvocatura 
erariale 
� 
poi 
riconosciuta, 
con ogni 
evidenza, dalla 
norma 
di 
interpretazione 
autentica 
del 
giugno 2019, 
che, 
della 
complessa 
fattispecie, 
si 
preoccupa 
di 
sottolineare 
almeno 
un 
aspetto: 
e 
cio� 
che 
nessuna 
delibera 
specifica 
e 
motivata 
(da 
sottoporre 
poi 
agli 
organi 
di 
vigilanza, di 
cui 
al 
quarto comma 
dell�art. 43 r.d. 1611/33) � 
richiesta 
all�Agenzia 
per avvalersi 
degli 
avvocati 
del 
libero foro, al 
di 
fuori 
dei 
casi 
riservati 
all�Avvocatura 
erariale 
su base 
convenzionale 
o perfino pure 
in 
quelli, ove essa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. 
vi. il sistema del patrocinio dell�Agenzia delle entrate - riscossione. 
24. 
tanto 
� 
per� 
soltanto 
una 
conferma 
della 
ricostruzione 
del 
sistema 
della 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio del 
nuovo ente 
come 
articolato: 
sistema 
che 
si 
completa 
con 
la 
facolt� 
dell�Avvocatura 
erariale 
di 
assumere 
comunque 
la 
difesa 
pure 
nei 
casi 
non convenzionalmente 
previsti 
e 
con quella 
di 
avvali-
mento di 
dipendenti 
delegati 
nei 
giudizi 
dinanzi 
ai 
giudici 
di 
pace 
ed ai 
tribunali; 
sistema 
che 
esige 
il 
rafforzamento 
e 
la 
razionalizzazione 
e 
non 
gi� 
alcuna 
limitazione 
delle 
facolt� 
di 
avvalimento 
di 
una 
rappresentanza 
tecnica 
pure 
non 
istituzionale, 
gi� 
in 
precedenza 
riconosciute 
anche 
solo 
in 
via 
ermeneutica: 
come 
nel 
caso anche 
della 
rappresentanza 
e 
difesa 
dinanzi 
alle 
Commissioni 
tributarie, 
secondo 
quanto 
� 
reso 
evidente 
dall�espressa 
salvezza 
di 
una 
norma 
generalmente 
ricondotta 
a 
quegli 
istituti, quale 
l�art. 11, comma 
2, del 
d.lgs. 
546/92 
(nonostante 
altre 
siano 
pi� 
direttamente 
a 
quelli 
riferibili: 
invero, 
la 
possibilit� 
di 
stare 
in giudizio di 
persona 
riconosciuta 
da 
quella 
norma 
non � 
stata, per consistente 
indirizzo ermeneutico, ritenuta 
ostativa 
all�avvalimento 
di 
avvocati 
del 
libero foro: 
Cass. 06/09/2004, n. 17936; 
Cass. 23/10/2006, n. 
22804; 
Cass. 
07/12/2005, 
n. 
27035; 
Cass. 
04/02/2005, 
n. 
2302; 
Cass. 
ord. 
15/10/2018, n. 25625). 
25. Pu� concludersi 
cos� 
che 
in tutti 
i 
casi 
non espressamente 
riservati 
all�Avvocatura 
erariale 
su 
base 
convenzionale 
� 
possibile 
per 
l�Agenzia 
avvalersi 
anche 
di 
avvocati 
del 
libero foro (per di 
pi� persistendo la 
facolt� 
aggiuntiva 
-ed alternativa 
rispetto ad entrambe 
quelle 
opzioni 
- di 
rappresentanza 
o avvalimento 
di 
dipendenti 
delegati 
davanti 
al 
giudice 
di 
pace 
ed 
al 
tribunale), 
secondo un meccanismo sostanzialmente automatico: 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


-temperato dalla 
sola 
possibilit� 
di 
derogare 
con delibera 
motivata 
e 
specifica 
nel primo dei due casi; 
-nel 
secondo, regolato dalla 
necessit� 
di 
rispettare 
- nella 
nomina 
- i 
criteri 
generali 
dell�atto 
generale 
di 
cui 
al 
comma 
quinto 
dello 
stesso 
art. 
1 
e 
dei 
principi 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, 
temperato 
dall�eccezione 
della 
volontaria 
assunzione del patrocinio da parte dell�Avvocatura erariale; 
-derogabile, in entrambi 
i 
casi, pure 
dalla 
facolt� 
di 
avvalimento anche 
di 
dipendenti delegati per i soli giudizi dinanzi a giudici di pace e tribunali. 
26. Pertanto: 
a) se 
la 
convenzione 
riserva 
all�Avvocatura 
di 
Stato la 
difesa 
e 
rappresentanza 
in giudizio, l�Agenzia 
pu� evitarla 
solo in caso di 
conflitto, oppure 
alle 
condizioni 
dell�art. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 
1933 (cio� 
adottando la 
delibera 
motivata 
e 
specifica 
e 
sottoposta 
agli 
organi 
di 
vigilanza), oppure 
ancora 
ove 
l�Avvocatura erariale si renda indisponibile; 


b) se, invece, la 
convenzione 
non riserva 
all�Avvocatura 
erariale 
la 
difesa 
e 
rappresentanza 
in giudizio, non � 
richiesta 
l�adozione 
di 
apposita 
delibera 
od 
alcuna 
altra 
formalit� 
per 
ricorrere 
al 
patrocinio 
a 
mezzo 
di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
(da 
scegliere 
in 
applicazione 
dei 
criteri 
generali 
di 
cui 
agli 
atti 
di 
carattere 
generale 
di 
cui 
al 
quinto comma 
e 
nel 
rispetto dei 
principi 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici); 


c) in tutti 
i 
casi 
� 
in facolt� 
dell�Agenzia 
di 
avvalersi 
e 
farsi 
rappresentare 
anche 
da 
propri 
dipendenti 
delegati 
pure 
davanti 
ai 
giudici 
di 
pace 
e 
ai 
tribunali, 
per di 
pi� nulla 
essendo innovato quanto alle 
gi� 
raggiunte 
conclusioni 
per ogni altro tipo di contenzioso. 


27. un simile 
evidente 
automatismo della 
sussunzione 
entro l�una 
o l�altra 
categoria 
esclude 
poi 
in 
radice 
la 
necessit� 
di 
ogni 
formalit�, 
tra 
cui 
l�adozione 
di 
delibere 
o 
determinazioni 
e 
le 
relative 
produzioni 
documentali, 
ivi 
compresa 
quella 
della 
convenzione 
o 
dei 
regolamenti 
interni, 
siccome 
tutti 
adeguatamente 
pubblicizzati 
e 
reperibili 
senza 
difficolt� 
dal 
pubblico 
indifferenziato 
delle 
potenziali 
controparti: 
in sostanza, risulta 
postulata 
(cio� 
anche 
solo implicitamente 
allegata) la 
sussistenza 
dei 
relativi 
presupposti 
con la 
semplice 
diretta 
formazione 
dell�atto da 
parte 
dell�Avvocatura 
o, nell�alternativa 
evenienza, 
nel 
conferimento della 
procura 
ad avvocato del 
libero foro, in dipendenza 
di 
un 
atto 
meramente 
interno 
dell�Agenzia 
che 
si 
� 
determinata 
ad 
agire 
o a 
resistere 
in giudizio, del 
quale 
non vi 
� 
necessit� 
di 
alcuna 
specifica 
o separata 
documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimit�. 
28. beninteso, ove 
la 
fattispecie 
fosse 
invece 
caratterizzata 
dall�eccezione 
al 
riparto automatico appena 
tratteggiato, cio� 
la 
sottrazione 
della 
fattispecie 
al 
patrocinio 
autorizzato 
nonostante 
essa 
rientri 
tra 
quelle 
riservate 
convenzionalmente 
all�Avvocatura, sar� 
- come 
di 
consueto - indispensabile 
la 
specifica 
e 
motivata 
delibera 
di 
affidamento 
all�avvocato 
del 
libero 
foro, 
secondo 
la 
ricostruzione 
compendiata 
da 
ultimo 
dalla 
gi� 
richiamata 
Cass. 
Sez. 
u. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


24876/17: 
e, 
pertanto, 
solo 
in 
tal 
caso 
occorrer� 
allegare 
e 
provare 
-a 
maggior 
ragione 
nel 
giudizio di 
legittimit�, ove 
non si 
applica 
l�art. 182 cod. proc. civ. 


- l�avvenuta rituale adozione di tale delibera. 
29. 
l�ulteriore 
eccezione, 
stavolta 
alla 
seconda 
categoria 
di 
evenienze 
e 
cio� 
l�assunzione 
del 
patrocinio 
erariale 
in 
casi 
non 
riservati 
convenzionalmente 
alla 
Avvocatura 
erariale, non avr� 
invece 
bisogno di 
alcuna 
specifica 
allegazione, 
documentazione 
o 
prova, 
per 
l�autoevidenza 
della 
determinazione 
di 
quella 
di 
attivare 
la 
sua 
istituzionale 
potest�, anche 
e 
se 
del 
caso - come 
del 
resto � 
avvenuto nella 
presente 
fattispecie 
- in evidente 
revoca 
del 
precedente 
incarico professionale 
e 
con immediata 
sostituzione 
del 
professionista 
del 
libero 
foro originariamente officiato. 
30. in questo senso non pu� condividersi, nella 
sua 
assolutezza, la 
richiesta 
conclusiva 
del 
Procuratore 
generale 
di 
dichiarare 
che 
�la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
in 
giudizio 
dell�Agenzia 
delle 
entrate 
-riscossione, 
tramite 
il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
dello Stato, risulta 
facoltativa, e 
non obbligatoria, rispetto al 
patrocinio degli 
avvocati 
del 
libero foro�: 
il 
patrocinio erariale 
non pu� mai 
dirsi 
sempre 
e 
comunque 
facoltativo, perch� 
esso � 
la 
norma, sia 
pure 
solo, 
nei 
casi 
convenzionalmente 
identificati 
da 
Agenzia 
ed Avvocatura. la 
formulazione 
appena 
riportata 
non 
pu� 
condividersi, 
perch� 
non 
si 
fa 
adeguato 
carico 
della 
peculiarit� 
del 
sistema, che 
si 
fonda 
pur sempre 
sull�autolimitazione, su 
base 
convenzionale, 
della 
altrimenti 
tendenzialmente 
generale 
ed 
illimitata 
facolt� 
dell�Agenzia 
di 
avvalersi 
-sia 
pure 
e 
beninteso 
nel 
rispetto 
dei 
criteri 
stabiliti 
dai 
propri 
atti 
di 
carattere 
generale 
e 
dal 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
-di 
avvocati 
del 
libero 
foro 
(salva 
la 
facolt� 
di 
assunzione 
diretta 
del 
patrocinio 
in 
casi 
di 
particolare 
rilevanza, 
anche 
solo 
economica, 
da 
parte 
dell�Avvocatura 
erariale, nonch� l�altra, di avvalersi di propri dipendenti delegati). 
31. 
il 
sistema 
si 
completa 
con 
la 
considerazione, 
valida 
peraltro 
de 
praeteritu, 
della 
piena 
operativit� 
della 
sola 
facolt� 
di 
avvalimento 
degli 
avvocati 
del 
libero 
Foro 
nel 
periodo 
in 
cui 
la 
convenzione 
non 
era 
ancora 
intervenuta, 
anche 
in 
tal 
caso 
senza 
bisogno 
di 
allegazioni 
o 
produzioni 
specifiche 
ad 
opera 
dell�Agenzia: 
invero, 
in 
quel 
periodo 
era 
impossibile 
l�operativit� 
della 
facolt� 
di 
avvalimento 
del 
patrocinio 
erariale, 
non 
essendo 
ancora 
venuto 
a 
giuridica 
esistenza 
lo 
speciale 
presupposto, 
previsto 
dalla 
norma, 
della 
previa 
base 
convenzionale. 
vi. Conclusioni. 
32. Dall�ambito della 
questione 
devoluta 
a 
queste 
Sezioni 
unite 
dall�ordinanza 
interlocutoria, 
mantenuta 
rilevante 
dalla 
valutazione 
dell�interesse 
della 
legge 
nonostante 
l�intervenuta 
rinuncia 
della 
ricorrente, esulano altre 
tematiche, 
tra 
cui 
quella 
della 
natura 
della 
successione 
dell�Agenzia 
ad equitalia 
e 
quella 
oggetto delle 
doglianze 
originariamente 
dispiegate 
dalla 
ricorrente: 
le 
quali restano, pertanto, del tutto impregiudicate. 
33. Possono cos� 
enunciarsi 
i 
seguenti 
principi 
di 
diritto nell�interesse 
della 
legge ai sensi dell�art. 363, comma terzo, cod. proc. civ.: 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


�impregiudicata 
la 
generale 
facolt� 
di 
avvalersi 
anche 
di 
propri 
dipendenti 
delegati 
davanti 
al 
tribunale 
ed al 
giudice 
di 
pace, per la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa in giudizio l�Agenzia delle entrate - riscossione si avvale: 


-dell�Avvocatura 
dello Stato nei 
casi 
previsti 
come 
ad essa 
riservati 
dalla 
convenzione 
con 
questa 
intervenuta 
(fatte 
salve 
le 
ipotesi 
di 
conflitto 
e, 
ai 
sensi 
dell�art. 43, comma 
4, r.d. 30 ottobre 
1933, n. 1933, di 
apposita 
motivata 
delibera 
da 
adottare 
in casi 
speciali 
e 
da 
sottoporre 
all�organo di 
vigilanza), oppure 
ove 
vengano 
in 
rilievo 
questioni 
di 
massima 
o 
aventi 
notevoli 
riflessi 
economici, 
ovvero, 
in 
alternativa 
e 
senza 
bisogno 
di 
formalit�, 
n� 
della 
delibera 
prevista 
dal richiamato art. 43, comma 4, r.d. cit., 

-di 
avvocati 
del 
libero foro - nel 
rispetto degli 
articoli 
4 e 
17 del 
decreto legislativo 
18 aprile 
2016, n. 50 e 
dei 
criteri 
di 
cui 
agli 
atti 
di 
carattere 
generale 
adottati 
ai 
sensi 
del 
comma 
5 del 
medesimo art. 1 d.l. 193 del 
2016 - in tutti 
gli 
altri 
casi 
ed in quelli 
in cui, pure 
riservati 
convenzionalmente 
all�Avvocatura 
erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio�; 
�quando 
la 
scelta 
tra 
il 
patrocinio 
dell�Avvocatura 
erariale 
e 
quello 
di 
un 
avvocato 
del 
libero 
foro 
discende 
dalla 
riconduzione 
della 
fattispecie 
alle 
ipotesi 
previste 
dalla 
Convenzione 
tra 
l�Agenzia 
e 
l�Avvocatura 
o di 
indisponibilit� 
di 
questa 
ad assumere 
il 
patrocinio, la 
costituzione 
dell�Agenzia 
a 
mezzo 
dell�una 
o dell�altro postula 
necessariamente 
ed implicitamente 
la 
sussistenza 
del 
relativo presupposto di 
legge, senza 
bisogno di 
allegazione 
e 
di 
prova 
al 
riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimit��. 


34. la 
novit� 
della 
preliminare 
questione 
in rito su cui 
� 
stata 
valutata 
opportuna 
l�enunciazione 
del 
principio 
di 
diritto 
nell�interesse 
della 
legge 
integra 
poi 
i 
presupposti 
per la 
compensazione 
integrale 
delle 
spese 
del 
presente 
giudizio 
di legittimit�, bench� definito per rinuncia della ricorrente. 
35. 
va 
infine 
dato 
atto 
che, 
tale 
essendo 
la 
ragione 
della 
definizione 
del 
presente 
giudizio 
di 
legittimit� 
(Cass. 
ord. 
30/09/2015, 
n. 
19560; 
Cass. 
Sez. 
u. 
12/06/2019, 
n. 
15751), 
se 
non 
anche 
perch� 
ne 
sarebbe 
stata 
esente 
istituzionalmente 
la 
ricorrente 
(Cass. 
14/03/2014, 
n. 
5955), 
non 
sussistono 
i 
presupposti 
processuali 
per 
l�applicazione 
dell�art. 
13 
comma 
1-quater 
del 
d.P.r. 
30 
maggio 
2002, 
n. 
115, 
nserito 
dall�art. 
1, 
comma 
17, 
della 
l. 
24 
dicembre 
2012, 
n. 
228, 
in 
tema 
di 
contributo 
unificato 
per 
i 
gradi 
o 
i 
giudizi 
di 
impugnazione. 
P. Q. M. 
Dichiara 
estinto 
per 
rinuncia 
il 
giudizio 
e 
compensa 
integralmente 
tra 
le 
parti le spese. 


Ai 
sensi 
dell�art. 363, comma 
terzo, cod. proc. civ., enuncia 
il 
principio di 
diritto nell�interesse della legge di cui al punto 33 della motivazione. 


Cos� decisio in roma il 22/10/2019. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Daziabilit� delle 
royalties: l�interpretazione delle clausole 
sintomatiche del controllo del licenziante sul produttore 
ai fini della determinazione del valore in dogana 


NoTa 
a 
CaSSazioNE 
CiViLE, SEz. V, orDiNaNza 
10 maGGio 
2019 N. 12458 


Maria Polimeni* 


Con l�ordinanza 
n. 12458 del 
10 maggio 2019 la 
Corte 
di 
cassazione 
torna 
a 
pronunciarsi 
sul 
tema 
dell�inclusione 
dei 
diritti 
di 
licenza 
nell�ambito del 
valore 
di 
transazione 
della 
merce, 
nell�ipotesi 
in 
cui 
le 
royalties 
relative 
alla 
merce 
siano 
corrisposte 
ad 
un 
soggetto 
terzo 
rispetto 
al rapporto contrattuale intercorrente tra venditore/esportatore ed acquirente/importatore. 


Sommario: 1. Premessa - 2. inclusione 
dei 
diritti 
di 
licenza nel 
valore 
doganale 
e 
fonti 
rilevanti - 3. La vicenda giudiziaria - 4. La pronuncia - 5. osservazioni conclusive. 


1. Premessa. 
la 
disciplina 
in commento � 
quella 
sul 
valore 
in Dogana 
delle 
merci 
dettata 
dagli 
artt. 29 ss. del 
regolamento Cee 
n. 2913/1992 (Codice 
Doganale 
Comunitario - CDC) e 
dagli 
artt. 147 ss. delle 
Disposizioni 
di 
attuazione 
del 
Codice 
(reg. Cee 
n. 2454/1993 - DAC), ora 
sostituito dal 
regolamento ue 


n. 
952/2013 
del 
9 
ottobre 
2013 
che 
ha 
istituito 
il 
nuovo 
Codice 
Doganale 
dell�unione 
(CDu) e 
dai 
relativi 
atti 
delegati 
(reg. ue 
n. 2446 del 
28 luglio 
2015 - rD; 
regolamento di 
esecuzione 
ue 
n. 2447 del 
24 novembre 
2015 re; 
reg. transitorio ue n. 341 del 17 dicembre 2015 - rDt). 
in tale 
contesto normativo, il 
valore 
in Dogana 
delle 
merci 
importate 
� 
il 
valore 
di 
transazione 
(art. 70 ss. CDu) cio� 
�il 
prezzo effettivamente 
pagato 


o da pagare 
per 
le 
merci 
quando sono vendute 
per 
l'esportazione 
verso il 
territorio 
doganale dell'Unione, eventualmente adeguato�. 
in particolare, ai 
sensi 
dell�art. 70, paragrafo 2 CDu 
gli 
importi 
che 
concorrono 
alla 
determinazione 
della 
base 
imponibile 
dei 
dazi 
doganali 
comprendono 
tutti 
i 
pagamenti 
effettuati 
o 
che 
devono 
essere 
effettuati 
come 
�condizione 
della 
vendita 
delle 
merci 
importate� 
dal 
compratore 
nei 
confronti 
del venditore o dal compratore ad una terza parte, a beneficio del venditore. 


Qualora 
il 
compratore 
acquisti 
ed importi 
delle 
merci 
nel 
territorio del-
l�unione 
con il 
fine 
di 
distribuzione 
o rivendita 
delle 
stesse, sar� 
tenuto al 
pagamento 
di 
un 
importo 
ulteriore 
a 
titolo 
di 
contropartita 
del 
diritto 
di 
distribuzione 
o di 
rivendita, se 
tale 
pagamento costituisce 
una 
condizione 
di 
vendita 
per l�esportazione. 


l�art. 71 CDu, rubricato �Elementi 
del 
valore 
di 
transazione� 
contiene 


(*) 
Dottoressa 
in 
Giurisprudenza, 
ammessa 
alla 
pratica 
forense 
presso 
l�Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
(avv. Anna Collabolletta). 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


una 
serie 
di 
elementi 
che 
integrano 
il 
prezzo 
effettivamente 
pagato 
o 
da 
pagare 
per le 
merci 
importate 
ai 
fini 
della 
determinazione 
del 
valore 
in dogana, tra 
i 
quali 
sono inclusi, al 
paragrafo 1, lettera 
c): 
[�] �i 
corrispettivi 
e 
i 
diritti 
di 
licenza relativi 
alle 
merci 
da valutare, che 
il 
compratore, direttamente 
o indirettamente, 
� 
tenuto a pagare 
come 
condizione 
per 
la vendita delle 
merci 
da 
valutare, nella misura in cui 
detti 
corrispettivi 
e 
diritti 
di 
licenza non siano 
stati inclusi nel prezzo effettivamente pagato o da pagare�. 


in uno scenario standard, in cui 
tra 
le 
medesime 
parti 
contraenti 
intercorrono 
sia 
il 
contratto di 
compravendita 
delle 
merci 
sia 
il 
contratto di 
licenza, il 
pagamento 
dei 
relativi 
diritti 
di 
licenza 
costituisce 
una 
condizione 
della 
vendita 
ai 
sensi 
dell�art. 70, paragrafo 2, CDu, sicch� 
tali 
importi 
sono inclusi 
nel 
valore 
di transazione. 


in 
tale 
ipotesi 
� 
evidente, 
infatti, 
che 
qualora 
l�acquirente/licenziatario 
non effettui 
tutti 
i 
versamenti 
dovuti, l�alienante/licenziante 
non provveder� 
alla fornitura dei beni oggetto delle relative pattuizioni. 


Particolari 
criticit� 
ricostruttive 
sono 
state 
tuttavia 
ravvisate 
dalla 
dottrina 
e 
dalla 
giurisprudenza 
nell�ipotesi 
che 
pi� di 
frequente 
si 
presenta 
nella 
prassi 
operativa, in cui 
il 
licenziante 
� 
soggetto terzo rispetto al 
fornitore 
e 
dunque 
alle parti del contratto di compravendita. 


in 
tale 
ipotesi 
il 
licenziante, 
soggetto 
diverso 
dal 
fornitore, 
� 
estraneo 
al 
contratto 
di 
compravendita, 
cio� 
al 
rapporto 
giuridico 
instaurato 
tra 
l�acquirente 
(il 
licenziatario) 
ed 
il 
fornitore 
estero, 
soggetto, 
quest�ultimo, 
in 
effetti 
destinatario 
del 
pagamento 
dei 
relativi 
diritti 
di 
licenza 
versati 
dalla 
sua 
controparte. 


in questo scenario, l�inclusione 
delle 
cd. royalties 
nel 
valore 
doganale 
� 
subordinato 
non 
solo 
alla 
condizione 
che 
i 
relativi 
pagamenti 
si 
riferiscano 
esattamente 
alla 
merce 
importata 
e 
costituiscano 
una 
condizione 
di 
vendita 
della 
stessa, 
ma 
anche 
che 
il 
licenziante 
richiedente 
sia 
in 
qualche 
modo 
legato 
al fornitore estero. 


tale 
legame 
sussiste 
quando intercorre 
un particolare 
rapporto negoziale 
implicante 
un 
controllo, 
diretto 
o 
indiretto, 
tra 
il 
licenziante 
e 
l�esportatore 
(fornitore 
estero), tale 
che 
il 
primo � 
in grado di 
esercitare 
un potere 
di 
costrizione 
ed orientamento nei 
confronti 
del 
secondo sufficiente 
ad impedire, nel-
l�ipotesi 
di 
omessa 
corresponsione 
dei 
diritti 
dovuti, 
la 
prestazione 
di 
fornitura 
delle merci. 


in 
sostanza, 
affinch� 
le 
royalties 
pagate 
al 
terzo 
licenziatario 
siano 
assoggettabili 
a 
dazi 
doganali 
� 
necessario che 
l�Autorit� 
Doganale 
dimostri 
la 
sussistenza 
di 
tale 
peculiare 
legame 
tra 
licenziante 
e 
fornitore 
e 
verifichi 
in quali 
forme ed in che misura esso � in concreto esercitato. 


A 
tale 
proposito 
� 
di 
ausilio 
la 
recente 
sentenza 
(cd. 
Puma) 
6 
aprile 
2018, 


n. 8473, in cui 
la 
Corte 
di 
legittimit� 
adotta 
una 
definizione 
di 
controllo 
particolarmente 
ampia, secondo cui 
� 
sufficiente 
a 
far sorgere 
l�obbligazione 
doganale 
anche 
un 
mero 
potere 
di 
orientamento 
esercitato 
dal 
licenziante 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


sull�impresa 
fornitrice, che 
si 
realizzi 
anche 
di 
fatto, a 
prescindere 
da 
legami 
societari o contrattuali intercorrenti tra tali soggetti. 


2. inclusione dei diritti di licenza nel valore doganale e fonti rilevanti. 
Fatte 
queste 
opportune 
premesse, va 
detto che 
le 
considerazioni 
dei 
giudici 
della 
Corte 
di 
legittimit� 
di 
cui 
alla 
pronuncia 
in esame 
rappresentano un 
ulteriore 
tassello 
di 
un 
complesso 
mosaico 
dottrinale 
e 
giurisprudenziale, 
stante 
il 
grande 
impatto sistematico che 
il 
tema 
dell�inclusione 
dei 
diritti 
di 
licenza 
nell�ambito del 
valore 
di 
transazione 
assume 
in un contesto industriale 
e 
commerciale 
caratterizzato da 
una 
forte 
frammentazione 
dei 
processi 
produttivi 
su scala globale. 


� 
evidente 
per� 
che 
la 
questione 
dell'inclusione 
delle 
royalties 
nell'ambito 
del 
valore 
doganale 
sia 
tutt�ora 
fonte 
di 
incertezze 
e 
criticit� 
nonostante 
i 
chiarimenti 
provenienti 
dall'Agenzia 
Dogane 
e 
dalle 
pronunce 
delle 
Corti 
superiori 
sul 
punto (vedi 
Corte 
di 
Giustizia 
dell�unione 
sentenza 
9 marzo 2017, causa 
C-173/15 
-Healthcare; 
ma 
anche 
la 
gi� 
citata 
Cass. 
civ. 
sentenza 
sez. 
v 
n. 
8473 del 9 gennaio 2018). 


Coadiuvano alla 
decodificazione 
dei 
concetti 
di 
costrizione 
ed orientamento 
accennati 
in 
Premessa 
ed 
alla 
verifica 
in 
concreto 
degli 
stessi 
sia 
il 
contributo 
di 
cui 
al 
Commentario 25.1 del 
2011 del 
World Custom 
organization 
(WCo), 
sia 
il 
documento 
tAXuD/800/2002, 
rev. 
2007, 
Commento 
n. 
11 
della 
Commissione 
europea, 
fonti 
intergovernative 
ed 
europee 
che 
contengono 
una 
serie 
di 
indici 
idonei 
a 
rivelare 
se 
il 
pagamento della 
royalty 
costituisca 
una 
condizione di vendita 
ai sensi dell�art. 70 CDu. 


il 
dettato 
del 
documento 
tAXuD/800/2002, 
in 
particolare, 
suggerisce 
che 
non 
� 
sufficiente 
ai 
fini 
della 
configurazione 
del 
legame 
la 
sussistenza 
di 
uno 
solo 
tra 
gli 
indici 
contenuti 
nell�elenco, 
avente 
peraltro 
carattere 
non 
tassativo. 


Non � 
infatti 
escluso che 
nell�esercizio dell�attivit� 
di 
verifica 
l�Autorit� 
doganale 
rilevi 
fatti 
o 
circostanze 
ulteriori 
rispetto 
a 
quelle 
individuate 
nel-
l�elenco, comunque 
sintomatiche 
dell�esistenza 
del 
rapporto di 
controllo, diretto 
o indiretto, tra licenziante e produttore estero. 


D�altronde, 
nello 
svolgimento 
dell�attivit� 
di 
verifica 
l�Autorit� 
Doganale 
esercita 
poteri 
di 
natura 
prettamente 
discrezionale 
di 
ampiezza 
tale 
da 
condurre, 
in 
via 
potenziale, 
alla 
scoperta 
di 
occulti 
rapporti 
di 
controllo 
esercitato 
in assenza 
di 
rapporti 
contrattuali 
o societari 
tra 
il 
licenziante 
ed il 
fornitore 
ovvero in presenza di relazioni fattuali apparentemente inequivoche. 


3. La vicenda giudiziaria. 
la 
pronuncia 
in 
esame 
traeva 
origine 
da 
un�attivit� 
di 
controllo 
documentale 
ed 
ispettiva 
posta 
in 
essere 
ai 
sensi 
dell�art. 
11 
del 
D.lgs 
n. 
374/1990 
dall�Agenzia 
delle 
Dogane, concernente 
la 
mancata 
inclusione 
nel 
valore 
in 
dogana 
di 
merci 
importate 
dalla 
Cina 
da 
produttori 
extraeuropei 
dell�importo 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dei 
diritti 
di 
licenza 
(cd. royalties) dovuti 
dall�importatrice 
licenziataria 
alle 
imprese licenzianti, titolari dei marchi oggetto del contratto di licenza. 


l�Agenzia 
procedeva 
alla 
revisione 
dell�accertamento 
di 
una 
serie 
di 
bollette 
doganali, 
emettendo 
nei 
confronti 
della 
Societ� 
importatrice 
un 
avviso 
di 
rettifica 
dell�accertamento 
e 
l�atto 
di 
irrogazione 
delle 
sanzioni, 
con 
i 
quali 
veniva 
contestata 
l�infedele 
dichiarazione 
del 
valore 
di 
acquisto dichiarato in 
dogana 
della 
predetta 
merce 
importata 
dalla 
Cina, per mancata 
inclusione 
dei 
diritti di licenza dovuti dalla contribuente alla casa madre. 


la 
Societ� 
aveva 
impugnato 
i 
predetti 
atti 
impositivi, 
vedendo 
riconosciute 
le 
proprie 
ragioni 
in 
primo 
grado 
di 
giudizio: 
quanto 
ai 
dazi, 
la 
CtP 
aveva 
infatti 
accolto l�appello della 
contribuente 
ed annullato l�avviso di 
rettifica 
del valore di acquisto della merce dichiarato in dogana. 


A 
seguito di 
appello proposto dalla 
Societ� 
contribuente 
la 
Commissione 
accoglieva 
il 
gravame, ritenendo non corretto l�operato dell�Agenzia 
quanto 
alla 
ricostruzione 
dei 
rapporti 
intercorrenti 
tra 
le 
Societ� 
contribuenti 
ed i 
fornitori 
esteri. 


in particolare, la 
Corte 
territoriale 
riteneva 
fondate 
le 
deduzioni 
della 
societ� 
evidenziando che 
non ricorrevano �le 
condizioni 
in presenza delle 
quali 
i 
diritti 
di 
licenza devono essere 
inclusi 
nel 
valore 
doganale, individuate 
nel 
fatto che 
il 
pagamento di 
tali 
diritti 
costituisca una condizione 
per 
la vendita 
delle 
merci 
e 
che 
il 
pagamento delle 
licenze 
sia richiesto dal 
venditore 
o da 
altro soggetto a questi legato da un particolare rapporto negoziale�. 


l'Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli 
ha 
pertanto proposto ricorso per 
cassazione 
a 
mezzo di 
un unico motivo, con il 
quale 
ha 
dedotto la 
violazione 
e 
falsa applicazione 
ex 
art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 del 
reg. CE 
n. 2913/92, 
artt. 29 e 
32, e 
del 
reg. CE 
n. 2454/93, artt. 143, 157, 159, 160 e 
162, anche 
in riferimento al 
Commento n. 11 del 
Comitato del 
codice 
doganale 
(Taxud 
800/2012), 
nonch� 
dell'art. 
2729 
c.c., 
anche 
in 
riferimento 
al 
reg. 
CE 
n. 
2454/93, art. 161, per aver la 
sentenza 
impugnata 
escluso che 
ricorressero le 
condizioni 
in 
presenza 
delle 
quali 
i 
corrispettivi 
pagati 
a 
titolo 
di 
royalties 
dalla 
contribuente 
debbano 
essere 
inclusi 
nel 
valore 
in 
dogana 
delle 
merci 
importate. 


l�articolazione 
del 
motivo veniva 
svolta 
attraverso un�analitica 
ricostruzione 
del 
complesso tessuto normativo inerente 
la 
materia 
in esame, di 
cui 
ai 
regolamenti 
Cee 
n. 2913/1992 (CDC) e 
n. 2454/1993 (DAC), ed in particolare 
evidenziando la 
reale 
questione 
controversa 
della 
fattispecie, ossia 
l�interpretazione 
della 
�condizione 
di 
vendita� 
richiesta 
dall�art. 157 DAC (ora 
sostituito dall�art. 70 CDu), in specie 
la 
sussistenza 
di 
un legame, diretto o 
indiretto, del licenziante sui produttori delle merci. 


evidenzia, 
in 
particolare, 
che 
le 
clausole 
negoziali 
del 
contratto 
di 
licenza 
concluso dalla 
contribuente, congiuntamente 
e 
teleologicamente 
considerate, 
depongono nel 
senso della 
ricorrenza 
dei 
presupposti 
affinch� 
i 
corrispettivi 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


pagati 
a 
titolo di 
royalties 
siano inclusi 
nel 
valore 
rilevante 
ai 
fini 
della 
base 
imponibile. 


A 
sostegno del 
denunciato errore 
di 
sussunzione 
operato dal 
giudice 
del 
gravame 
in relazione 
ad una 
pluralit� 
di 
clausole 
contrattuali 
rispetto ai 
parametri 
normativi 
indicati 
in rubrica, l�Agenzia 
ha 
analizzato le 
clausole 
a 
suo 
giudizio 
sintomatiche 
di 
un 
controllo, 
inserite 
nel 
corpo 
del 
contratto 
di 
licenza 
all�epoca 
stipulato dalle 
parti, dalle 
quali 
il 
Giudice 
di 
merito avrebbe 
dovuto 
indefettibilmente 
dedurre 
l�esistenza 
di 
indici 
di 
controllo 
indiretto 
della 
licenziante 
sulla 
produttrice 
estera, tali 
da 
costituire 
una 
condizione 
di 
vendita 
delle 
merci 
ai 
sensi 
dell'art. 
157 
DAC, 
anche 
alla 
luce 
della 
Circ.re 
n. 
21/D 
dell'Agenzia. 


4. La pronuncia. 
Nel 
ritenere 
fondata 
la 
censura 
invocata 
dall�Agenzia, la 
Corte 
ha 
preliminarmente 
richiamato la 
recente 
sentenza 
pilota 
Cass. sez. v 
6 aprile 
2018 


n. 8473, pronunciata 
in consonanza 
con i 
principi 
gi� 
affermati 
dalla 
Corte 
di 
Giustizia 
ue 
(causa 
C-173/15, GE 
Healthcare 
GmbH 
c. Hauptzollamt 
Dijsseldorf), 
circa 
l�interpretazione 
delle 
norme 
comunitarie, con la 
quale 
� 
stato 
affermato che: 
�in 
tema 
di 
diritti 
doganali, 
ai 
fini 
della 
determinazione 
del 
valore 
in 
dogana 
di 
prodotti 
che 
siano stati 
fabbricati 
in base 
a modelli 
e 
con marchi 
oggetto 
di 
contratto 
di 
licenza 
e 
che 
siano 
importati 
dalla 
licenziataria, 
il 
corrispettivo 
dei 
diritti 
di 
licenza 
va 
aggiunto 
al 
valore 
di 
transazione, 
a 
norma 
dell'art. 
32 
del 
regolamento 
CEE 
del 
Consiglio 
12 
ottobre 
1992, 
n. 
2913, 
come 
attuato dagli 
artt. 157, 159 e 
160 del 
regolamento CEE 
della Commissione 
2 
luglio 1993, n. 
2454, 
qualora 
il 
titolare 
dei 
diritti 
immateriali 
sia 
dotato 
di 
poteri 
di 
controllo sulla scelta del 
produttore 
e 
sulla sua attivit� e 
sia il 
destinatario 
dei corrispettivi dei diritti di licenza". 


l�ordinanza 
in commento d� 
continuit� 
al 
principio di 
diritto ora 
richiamato 
e 
si 
pone 
nel 
solco di 
una 
giurisprudenza 
nazionale 
che, sulla 
falsariga 
dei 
principi 
espressi 
nella 
sentenza 
GE 
Healthcare 
GmbH 
c. 
Hauptzollamt 
Dijsseldorf 
(C-173/15), costituisce 
per gli 
operatori 
del 
diritto una 
linea 
guida 
sull�interpretazione 
della 
nozione 
di 
controllo, nonch� 
della 
sua 
rilevanza 
ai 
fini dell�inclusione delle 
royalties 
nel valore dichiarato in dogana. 


in 
tale 
contesto, 
l�Agenzia 
ha 
in 
sostanza 
dedotto 
un 
errore 
di 
sussunzione 
della 
fattispecie 
concreta 
nell�ambito 
applicativo 
della 
normativa 
comunitaria 
in 
tema 
di 
quantificazione 
della 
base 
imponibile 
dell'imposta 
doganale, 
denunciandone 
l�erronea 
applicazione 
per aver il 
Giudice di merito escluso che 
le 
clausole 
contrattuali 
richiamate 
conclamassero un'ipotesi 
di 
controllo indiretto 
del licenziante sul produttore e/o venditore estero (c.d. terzista). 


Pur richiamando le 
pronunce 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
ora 
citate, con l�ordinanza 
in commento il 
giudice 
di 
legittimit� 
precisa 
che 
l�esegesi 
delle 
clau



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


sole 
negoziali 
di 
cui 
al 
contratto di 
licenza 
deve 
essere 
condotta 
dal 
giudice 
di 
merito non solo con riguardo al 
controllo esercitato dalla 
licenziante 
sul 
fornitore 
ma 
anche 
al 
complesso dei 
poteri 
che 
il 
primo si 
riserva 
di 
esercitare 
sul 
secondo, ivi 
incluso quello di 
�opporsi 
alla vendita della merce 
da parte 
del 
fornitore� 
e, 
viceversa, 
quello 
del 
fornitore 
di 
�vendere 
la 
merce 
richiesta 
dalla 
contribuente 
anche 
a 
prescindere 
dal 
rispetto 
delle 
prescrizioni 
del 
contratto 
di licenza�. 


il 
controllo � 
dunque 
inteso in un'accezione 
ampia: 
da 
un lato, sul 
piano 
della 
fattispecie, 
perch� 
� 
assunto 
per 
la 
sua 
rilevanza 
anche 
di 
fatto; 
dall'altro, 
su 
quello 
degli 
effetti, 
perch� 
ci 
si 
contenta 
del 
potere 
di 
orientamento 
del 
soggetto 
controllato. 


l�accezione 
ampia 
prescelta 
dalla 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
d'altronde, 
ben 
si 
coordina 
con 
la 
nozione 
economica 
del 
valore 
doganale, 
la 
quale 
si 
traduce 
nel 
rilievo, anch'esso di 
fatto, degli 
elementi 
che 
definiscono il 
valore 
economico del bene. 


Quella 
privilegiata 
dalla 
Corte 
� 
pertanto 
una 
nozione 
effettiva 
di 
controllo, 
intendendosi 
per 
tale 
non 
gi� 
quello 
esercitato 
per 
il 
solo 
tramite 
di 
clausole 
che 
attribuiscono un potere 
di 
controllo sulla 
qualit� 
del 
prodotto finito, 
ma 
piuttosto 
quelle 
sintomatiche 
di 
un 
concreto 
potere 
di 
orientamento 
del 
soggetto controllato durante l�intero corso del ciclo produttivo. 


A 
proposito, 
la 
giurisprudenza 
ha 
ritenuto 
particolarmente 
utili 
all�esegesi 
delle 
clausole 
negoziali 
gli 
indicatori 
tratti 
dall�elenco non tassativo di 
cui 
al 
citato Commento n. 11 del 
Comitato del 
codice 
doganale 
(Sezione 
del 
valore 
in 
dogana) 
contenuto 
nel 
documento 
tAXuD/800/2002, 
nella 
versione 
italiana 
del 
2007, 
sull'applicazione 
dell'art. 
32 
C.D.C., 
par. 
1, 
lett. 
c) 
che 
"sebbene 
non 
giuridicamente 
cogenti, 
costituiscono 
tuttavia 
strumenti 
importanti 
per 
garantire 
un'uniforme 
applicazione 
del 
codice 
doganale 
da parte 
delle 
autorit� 
doganali 
degli 
Stati 
membri 
e 
possono, quindi, essere 
di 
per 
s� 
considerate 
strumenti validi per l'interpretazione di detto codice". 


il 
documento 
in 
questione 
annovera, 
tra 
gli 
elementi 
utili 
per 
determinare 
la presenza di un controllo, tra gli altri, i seguenti: 


� 
�il licenziante sceglie il produttore e lo impone all'acquirente; 
� 
il 
licenziante 
esercita, direttamente 
o indirettamente, un controllo di 
fatto-
sulla produzione 
(per 
quanto attiene 
ai 
centri 
di 
produzione 
e/o ai 
metodi 
di 
produzione); 
� 
il 
licenziante 
esercita, direttamente 
o indirettamente, un controllo di 
fatto 
sulla logistica e sulla consegna delle merci all'acquirente; 
� 
il 
licenziante 
decide 
a chi 
il 
produttore 
pu� vendere 
le 
merci 
o impone 
delle 
restrizioni per quanto concerne i potenziali acquirenti; 
� 
il 
licenziante 
fissa le 
condizioni 
del 
prezzo al 
quale 
il 
produttore/venditore 
vende 
le 
proprie 
merci 
o il 
prezzo al 
quale 
l'importatore/l'acquirente 
rivende 
le merci; 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


� 
il 
licenziante 
sceglie 
i 
metodi 
di 
produzione 
da 
utilizzare/fornisce 
dei 
modelli 
ecc.; il licenziante sceglie/limita i fornitori dei materiali/componenti; 
� il licenziante limita le quantit� che il produttore pu� produrre; 
� 
il 
licenziante 
non autorizza l'acquirente 
a comprare 
direttamente 
dal 
produttore, 
ma attraverso il 
titolare 
del 
marchio (licenziante) che 
potrebbe 
agire 
anche come agente di acquisto dell'importatore; 
� 
il 
produttore 
non � 
autorizzato a produrre 
prodotti 
concorrenti 
(privi 
di 
licenza) 
in assenza del consenso del licenziante; 
� 
le 
merci 
fabbricate 
sono specifiche 
del 
licenziante 
(cio� 
nella loro conce-
zione/nel loro design e con riguardo al marchio di fabbrica); 
� 
le 
caratteristiche 
delle 
merci 
e 
la tecnologia utilizzata sono definite 
dal 
licenziante�. 
in tale 
ottica, non potrebbe 
dirsi 
idoneo a 
superare 
il 
giudizio di 
fondatezza 
un ricorso nel 
quale 
le 
clausole 
del 
contratto di 
licenza 
portate 
all�attenzione 
del 
Giudice 
siano indicative 
di 
un mero controllo a posteriori 
esercitato 
dalla 
licenziante 
sull�attivit� 
del 
produttore, 
che 
lasci 
cio� 
ricadere 
sulla 
licenziataria 
il 
rischio dell'inidoneit� 
della 
merce 
a 
soddisfare 
i 
requisiti 
qualitativi 
richiesti dal marchio (ipotesi cio� di un mero �controllo sulla qualit��). 


il 
controllo 
meramente 
qualitativo 
che 
non 
investe 
ogni 
fase 
del 
ciclo 
produttivo, 
che 
lasci 
cio� 
pienamente 
responsabile 
il 
terzista 
estero nei 
confronti 
della 
licenziataria 
(e 
questa 
verso 
la 
licenziante), 
soggiace 
semmai 
agli 
ordinari 
canoni della responsabilit� contrattuale. 


in 
forza 
di 
un�accezione 
di 
controllo 
nei 
termini 
ora 
precisati, 
la 
Corte 
non ha 
condiviso il 
modus 
operandi 
della 
Ctr laddove 
ometteva 
di 
prendere 
in considerazione 
il 
contenuto delle 
clausole 
dell'accordo di 
licenza 
stipulato 
dalla 
societ� 
contribuente 
con 
la 
casa 
madre 
relativamente 
a 
quelle 
di 
maggiore 
interesse, nelle 
quali 
la 
licenziante 
imponeva, per un verso, in relazione 
al 
diritto 
di 
fabbricare 
o 
far 
fabbricare 
i 
prodotti 
oggetto 
di 
licenza, 
�il 
rispetto 
delle 
scelte 
in ordine 
al 
numero e 
alla tipologia degli 
articoli, previa approvazione 
da parte 
di 
quest'ultima dei 
relativi 
campioni�, per altro verso, si 
riservava 
�il 
diritto di 
esclusione 
di 
produttori 
terzi 
che 
non diano garanzie 
di 
affidabilit� in ordine al rispetto degli standard produttivi ivi indicati�. 


ha 
pertanto cassato con rinvio la 
pronuncia 
della 
Commissione, che 
anzich� 
attribuire 
rilevanza 
alla 
mancata 
dimostrazione 
della 
presentazione 
di 
istanza 
di 
pagamento 
da 
parte 
del 
fornitore 
asiatico 
avrebbe 
dovuto 
verificare, 
se 
il 
fornitore 
avrebbe 
potuto 
vendere 
la 
merce 
richiesta 
dalla 
contribuente 
anche 
a prescindere 
dal 
rispetto delle 
prescrizioni 
del 
contratto di 
licenza o, 
comunque, se 
il 
licenziante 
avrebbe 
potuto opporsi 
alla vendita della merce 
da parte 
del 
fornitore 
alla contribuente; 
avrebbe 
cio� 
dovuto svolgere 
un�indagine 
pi� 
penetrante 
sulla 
concreta 
portata 
sulle 
clausole 
sintomatiche 
del 
controllo. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


5. osservazioni conclusive. 
Da 
quanto illustrato si 
evince 
l�intento della 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
di 
consolidare 
un 
approccio 
volto 
a 
privilegiare 
una 
valutazione 
concreta 
della 
fattispecie, 
fondata 
sulla 
reale 
portata 
delle 
pattuizioni 
e 
delle 
singole 
clausole 
dei contratti di licenza stipulati tra le parti coinvolte. 


Ci� si 
realizza 
attraverso la 
denuncia, sotto il 
vizio di 
violazione 
di 
legge 
di 
cui 
all�art. 
360 
comma 
1 
n. 
3 
c.p.c., 
di 
un 
errore 
operato 
dai 
giudici 
di 
merito 
nella 
riconduzione 
al 
concetto di 
controllo delle 
clausole 
del 
contratto di 
licenza, 
siccome 
non adeguatamente 
considerate, [..] �cio� 
quel 
giudizio (sintetico 
a posteriori) di 
corrispondenza tra fattispecie 
concreta come 
accertata 
e 
comunque 
incontroversa e 
fattispecie 
astratta descritta dalla norma� 
(Cassazione 
civile sez. trib. del 31 luiglio 2019, n. 20604). 


tale 
approccio, conforme 
alla 
ratio 
dei 
principi 
contenuti 
nel 
sistema 
del 
Codice 
Doganale 
dell�unione, 
afferma 
la 
daziabilit� 
dei 
diritti 
di 
licenza 
nella 
misura 
in cui 
la 
loro corresponsione 
costituisca 
una 
condizione 
della vendita 
delle 
merci 
oggetto di 
importazione, avuto riguardo alla 
concreta 
struttura 
dei 
rapporti 
commerciali 
instaurati 
tra 
gli 
operatori 
coinvolti, nei 
casi 
di 
volta 
in 
volta sottoposti alla valutazione dell�Agenzia. 


in tale 
rinnovato contesto, non pu� che 
condividersi 
l�orientamento fatto 
proprio dalla 
Corte 
nell�ordinanza 
in commento, ritenendosi 
del 
tutto opportuno 
optare 
per un approccio che 
rifletta 
la 
reale 
conformazione 
dei 
rapporti 
commerciali 
che 
intercorrono 
tra 
gli 
operatori, 
nella 
misura 
in 
cui 
attesta 
la 
centralit� della struttura dei contratti di licenza e di fornitura. 


Cassazione 
civile, Sezione 
tributaria, ordinanza del 
10 maggio 2019 n. 12458 
-Pres. 
v. 
biagio, rel. 
P. Catallozzi. 


rilevAto Che: 


-l'Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli 
propone 
ricorso per cassazione 
avverso la 
sentenza 
della 
Commissione 
tributaria 
regionale 
della 
toscana, sez. dist. di 
livorno, depositata 
il 
30 
maggio 2012, che, in riforma 
della 
sentenza 
di 
primo grado, ha 
accolto l'appello della 
Works 
s.p.a. in liquidazione 
e 
annullato l'avviso di 
rettifica 
del 
valore 
di 
acquisto, dichiarato in dogana, 
di 
merce 
importata 
dalla 
Cina, 
emesso 
in 
ragione 
della 
mancata 
considerazione 
dei 
diritti 
di licenza dovuti dalla contribuente; 
-il 
giudice 
di 
appello ha 
accolto il 
gravame 
evidenziando che 
non ricorrevano le 
condizioni 
in 
presenza 
delle 
quali 
i 
diritti 
di 
licenza 
devono 
essere 
inclusi 
nel 
valore 
doganale, 
individuate 
nel 
fatto che 
il 
pagamento di 
tali 
diritti 
costituisca 
una 
condizione 
per la 
vendita 
delle 
merci 
e 
che 
il 
pagamento delle 
licenze 
sia 
richiesto dal 
venditore 
o da 
altro soggetto a 
questi 
legato 
da un particolare rapporto negoziale; 
- il ricorso � affidato a due motivi; 
- non spiega alcuna attivit� difensiva la 
Works s.p.a. in liquidazione; 
-con separato ricorso l'Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli 
propone 
ricorso per cassazione 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


avverso altra 
sentenza 
della 
Commissione 
tributaria 
regionale 
della 
toscana, sez. dist. di 
livorno, 
depositata, 
anch'essa, 
il 
30 
maggio 
2012, 
che, 
in 
riforma 
della 
sentenza 
di 
primo 
grado, 
ha 
accolto l'appello della 
Works 
s.p.a. in liquidazione 
e 
annullato l'avviso di 
irrogazione 
sanzioni 
emesso 
per 
infedele 
dichiarazione 
del 
valore 
di 
acquisto, 
dichiarato 
in 
dogana, 
della 
predetta 
merce 
importata 
dalla 
Cina, 
per 
mancata 
considerazione 
dei 
diritti 
di 
licenza 
dovuti 
dalla 
contribuente; 


-il 
giudice 
di 
appello ha 
accolto il 
gravame 
della 
contribuente 
in ragione 
del 
fatto che, con la 
diversa 
separata 
pronuncia, aveva 
provveduto all'annullamento del 
menzionato avvisto, per 
cui l'atto impositivo impugnato risultava essere privo del suo presupposto applicativo; 
- il ricorso � affidato ad unico motivo; 
- anche in questo caso la 
Works s.p.a. in liquidazione non spiega alcuna attivit� difensiva. 
CoNSiDerAto Che: 


-quanto al 
ricorso contraddistinto al 
n. 18665/13, con il 
primo motivo di 
ricorso l'Agenzia 
delle 
Dogane 
e 
dei 
Monopoli 
denuncia 
la 
violazione 
ed errata 
applicazione 
del 
reg. Ce 
n. 
2913/92, artt. 29 e 
32, e 
del 
reg. Ce 
n. 2454/93, artt. 143, 157, 159, 160 e 
162, anche 
in riferimento 
al 
Commento n. 11 del 
Comitato del 
codice 
doganale 
(taxud 800/2012), nonch� 
dell'art. 2729 c.c., anche 
in riferimento al 
reg. Ce 
n. 2454/93, art. 161, per aver la 
sentenza 
impugnata 
escluso che 
ricorressero le 
condizioni 
in presenza 
delle 
quali 
i 
corrispettivi 
pagati 
a 
titolo di 
royalties 
dalla 
contribuente 
debbano essere 
inclusi 
nel 
valore 
in dogana 
delle 
merci 
importate; 
-evidenzia, 
in 
particolare, 
che 
le 
clausole 
negoziali 
del 
contratto 
di 
licenza 
conclusi 
dalla 
contribuente, 
congiuntamente 
e 
teleologicamente 
considerate, depongono nel 
senso della 
ricorrenza 
dei 
presupposti 
affinch� 
i 
corrispettivi 
pagati 
a 
titolo 
di 
royalties 
siano 
inclusi 
nel 
valore 
rilevante ai fini della base imponibile; 
-con il 
secondo motivo di 
ricorso la 
ricorrente 
si 
duole 
della 
insufficiente 
motivazione 
su un 
punto controverso e 
decisivo della 
controversia, individuato nella 
determinazione 
del 
valore 
in dogana 
della 
merce 
importata, evidenziando, in particolare, il 
mancato esame 
delle 
risultanze 
documentali 
acquisite, 
tra 
cui 
quelle 
risultanti 
dal 
contratto 
di 
licenza 
concluso 
dalla 
contribuente con la licenziante Gianni 
versace s.p.a.; 
- i motivi, esaminabili congiuntamente, sono fondati; 
-l'art. 29 del 
codice 
doganale 
comunitario (istituito dal 
reg. (Cee) n. 2913/92 del 
Consiglio 
del 
12 ottobre 
1992) stabilisce 
che 
il 
valore 
in dogana 
delle 
merci 
importate 
�, di 
regola, il 
valore 
di 
transazione, ossia 
il 
prezzo effettivamente 
pagato o da 
pagare 
per le 
merci 
quando 
siano 
vendute 
per 
l'esportazione 
a 
destinazione 
del 
territorio 
doganale 
dell'unione, 
fatte 
salve, 
per�, le 
rettifiche 
da 
effettuare 
conformemente 
all'art. 32 di 
tale 
codice 
(cfr. Corte 
Giust. 21 
gennaio 2016, Stretinskis; Corte Giust. 12 dicembre 2013, Christodoulou); 
-esso 
deve 
comunque 
riflettere 
il 
valore 
economico 
reale 
della 
merce 
importata 
e, 
quindi, 
considerarne 
tutti 
i 
fattori 
economicamente 
rilevanti 
(in 
termini, 
da 
ultimo, 
Corte 
giust. 
20 
dicembre 
2017, Hamamatsu); 
-il 
menzionato art. 32, nell'individuare 
gli 
elementi 
che 
devono essere 
aggiunti 
al 
prezzo effettivamente 
pagato 
per 
determinare 
il 
valore 
in 
dogana, 
attribuisce 
rilevanza, 
tra 
gli 
altri, 
alla 
lett. c), ai 
"corrispettivi 
e 
i 
diritti 
di 
licenza 
relativi 
alle 
merci 
da 
valutare, che 
il 
compratore 
� 
tenuto a 
pagare, direttamente 
o indirettamente, come 
condizione 
della 
vendita 
delle 
merci 
da 
valutare, nella 
misura 
in cui 
detti 
corrispettivi 
e 
diritti 
di 
licenza 
non sono stati 
inclusi 
nel 
prezzo effettivamente pagato o da pagare". 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


-l�art. 157, paragrafo 1, del 
reg. (Cee) n. 2454/93 (che 
fissa 
talune 
disposizioni 
d'applicazione 
del 
regolamento che 
istituisce 
il 
codice 
doganale 
comunitario), chiarisce 
che 
per "corrispettivi 
e 
diritti 
di 
licenza", 
ai 
fini 
dell'art. 
32, 
par. 
1, 
lett. 
c), 
del 
codice 
doganale 
comunitario, 
deve 
intendersi, in particolare, quanto versato per l'utilizzo di 
diritti 
inerenti 
(anche) alla 
vendita 
per l'esportazione 
della 
merce 
importata 
in oggetto, in particolare 
marchi 
commerciali 
o 
di 
fabbrica 
e 
modelli 
depositati, e 
all'impiego e 
alla 
rivendita 
di 
dette 
merci 
importate, in particolare 
diritti 
d'autore 
e 
procedimenti 
di 
produzione 
incorporati 
in modo inscindibile 
in tali 
merci; 
-il 
successivo par. 2 del 
medesimo articolo precisa 
che 
al 
prezzo effettivamente 
pagato o da 
pagare 
devono essere 
aggiunti 
i 
corrispettivi 
o diritti 
di 
licenza 
soltanto nel 
caso in cui 
tale 
pagamento, 
da 
un 
lato, 
si 
riferisca 
alle 
merci 
oggetto 
della 
valutazione 
e, 
dall'altro, 
costituisca 
una condizione di vendita di tali merci; 
-cos� 
ricostruito 
il 
quadro 
normativo 
deve 
concludersi, 
in 
coerenza 
con 
quanto 
affermato 
nella 
sentenza 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
del 
9 marzo 2017, GE 
Healthcare, che 
la 
rettifica 
prevista 
dall'art. 32, par. 1, lett. c), del 
codice 
doganale 
comunitario si 
applica 
quando ricorrono le 
seguenti 
tre 
condizioni 
cumulative: 
in primo luogo, che 
i 
corrispettivi 
o i 
diritti 
di 
licenza 
non 
siano stati 
inclusi 
nel 
prezzo effettivamente 
pagato o da 
pagare; 
in secondo luogo, che 
essi 
si 
riferiscano alle 
merci 
da 
valutare; 
e, in terzo luogo, che 
l'acquirente 
sia 
tenuto a 
versare 
tali 
corrispettivi o diritti di licenza come condizione della vendita delle merci da valutare; 
-da 
ci� consegue 
che 
i 
corrispettivi 
o i 
diritti 
di 
licenza 
assumono rilevanza 
quale 
base 
imponibile 
e 
vanno considerati 
come 
"relativi 
alle 
merci 
da 
valutare" 
anche 
se 
non determinati 
al 
momento della 
conclusione 
del 
contratto di 
licenza 
o dell'insorgenza 
dell'obbligazione 
doganale; 
-con particolare 
riferimento alla 
terza 
condizione, ossia 
che 
l'acquirente 
sia 
tenuto a 
versare 
tali 
corrispettivi 
o diritti 
di 
licenza 
come 
condizione 
della 
vendita 
delle 
merci 
da 
valutare, la 
richiamata 
pronuncia 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
affermato 
che 
la 
nozione 
"condizione 
di 
vendita" 
sta 
ad indicare 
la 
situazione 
in cui, nell'ambito dei 
rapporti 
contrattuali 
tra 
il 
venditore 
o 
la 
persona 
ad 
esso 
legata 
e 
l'acquirente, 
l'assolvimento 
del 
corrispettivo 
o 
del 
diritto 
di 
licenza 
rivesta 
un'importanza 
tale 
per il 
venditore 
che, in difetto, quest'ultimo non sarebbe 
disposto a 
vendere, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare; 
-ha, quindi, aggiunto, che 
qualora, come 
nel 
caso in esame, il 
beneficiario delle 
royalties 
sia 
soggetto diverso dal 
venditore, occorre 
"verificare 
se 
la 
persona 
legata 
al 
venditore 
eserciti 
un controllo, sul 
medesimo o sull'acquirente, tale 
da 
poter garantire 
che 
l'importazione 
delle 
merci, assoggettate 
al 
suo diritto di 
licenza, sia 
subordinata 
al 
versamento, a 
suo favore, del 
corrispettivo o del diritto di licenza ad esse afferente"; 
-pu�, dunque, ritenersi 
che 
i 
corrispettivi 
e 
i 
diritti 
di 
licenza 
(cd. royalties) dovuti 
dall'importatore 
in relazione 
alle 
merci 
importate 
costituisce 
una 
"condizione 
della 
vendita", ai 
fini 
della 
rilevanza 
degli 
stessi 
quale 
componente 
del 
valore 
in dogana 
di 
cui 
all'art. 32 del 
codice 
doganale 
comunitario e, conseguentemente, dell'applicazione 
del 
potere 
di 
rettifica 
dell'ufficio, 
non solo quando l'operazione 
� 
subordinata 
espressamente, nelle 
clausole 
dell'accordo di 
licenza, all'assolvimento di 
tali 
pagamenti, ma 
anche 
quando tale 
rapporto di 
subordinazione 
si 
evince 
dal 
tenore 
delle 
clausole 
contrattuali 
che 
interessano anche 
diversi 
soggetti 
che 
possono 
intervenire 
nell'operazione 
medesima, quando, come 
nel 
caso in esame, il 
venditore 
� 
soggetto diverso dall'avente diritto alla percezione delle 
royalties; 
-con riferimento alla 
nozione 
di 
controllo utilizzata 
nella 
richiamata 
pronuncia 
della 
Corte 
di 
Giustizia, 
si 
rileva 
che 
il 
reg. 
(Cee) 
n. 
2454/93, 
allegato 
23, 
stabilisce, 
con 
riferimento 
all'art. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


143, par. 1, lett. e) che 
"si 
considera 
che 
una 
persona 
ne 
controlli 
un'altra 
quando la 
prima 
sia 
in grado di 
esercitare, di 
diritto o di 
fatto, un potere 
di 
costrizione 
o di 
orientamento sulla 
seconda"; 


-il 
controllo � 
dunque 
inteso in un'accezione 
ampia: 
da 
un lato, sul 
piano della 
fattispecie, 
perch� 
� 
assunto per la 
sua 
rilevanza 
anche 
di 
fatto; 
dall'altro, su quello degli 
effetti, perch� 
ci si contenta del potere di "orientamento" del soggetto controllato; 
-quest'accezione 
ampia 
e 
necessariamente 
casistica, 
d'altronde, 
ben 
si 
coordina 
con 
la 
nozione 
economica 
del 
valore 
doganale, 
la 
quale 
si 
traduce 
nel 
rilievo, 
anch'esso 
di 
fatto, 
degli 
elementi 
che definiscono il valore economico del bene; 
-utili 
indicatori 
possono essere 
tratti 
dall'esemplificazione 
presente 
nel 
Commento n. 11 del 
Comitato 
del 
codice 
doganale 
(Sezione 
del 
valore 
in 
dogana) 
contenuto 
nel 
documento 
tAXuD/800/2002, nella 
versione 
italiana 
del 
2007, sull'applicazione 
dell'art. 32, par. 1, lett. 
c), del 
codice 
doganale 
(ormai 
parte 
dell'acquis 
communautaire 
con valore 
di 
soft 
law, come 
riconosciuto anche 
dalla 
richiamata 
pronuncia 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
secondo cui 
le 
conclusioni 
del 
comitato doganale 
"sebbene 
non giuridicamente 
cogenti, costituiscono tuttavia 
strumenti 
importanti 
per garantire 
un'uniforme 
applicazione 
del 
codice 
doganale 
da 
parte 
delle 
autorit� 
doganali 
degli 
Stati 
membri 
e 
possono, quindi, essere 
di 
per s� 
considerate 
strumenti 
validi per l'interpretazione di detto codice"); 
-ebbene, 
il 
documento 
in 
questione 
annovera, 
tra 
gli 
elementi 
utili 
per 
determinare 
la 
presenza 
di 
un controllo, tra 
gli 
altri, i 
seguenti: 
il 
licenziante 
sceglie 
il 
produttore 
e 
lo impone 
all'acquirente; 
il 
licenziante 
esercita, direttamente 
o indirettamente, un controllo di 
fatto sulla 
produzione 
(per 
quanto 
attiene 
ai 
centri 
di 
produzione 
e/o 
ai 
metodi 
di 
produzione); 
il 
licenziante 
esercita, direttamente 
o indirettamente, un controllo di 
fatto sulla 
logistica 
e 
sulla 
consegna 
delle 
merci 
all'acquirente; 
il 
licenziante 
decide 
a 
chi 
il 
produttore 
pu� vendere 
le 
merci 
o impone 
delle 
restrizioni 
per quanto concerne 
i 
potenziali 
acquirenti; 
il 
licenziante 
fissa 
le 
condizioni 
del 
prezzo al 
quale 
il 
produttore/venditore 
vende 
le 
proprie 
merci 
o il 
prezzo al 
quale 
l'importatore/l'acquirente 
rivende 
le 
merci; 
il 
licenziante 
sceglie 
i 
metodi 
di 
produzione 
da 
utilizzare/fornisce 
dei 
modelli 
ecc.; 
il 
licenziante 
sceglie/limita 
i 
fornitori 
dei 
materiali/componenti; 
il 
licenziante 
limita 
le 
quantit� 
che 
il 
produttore 
pu� produrre; 
il 
licenziante 
non autorizza 
l'acquirente 
a 
comprare 
direttamente 
dal 
produttore, 
ma 
attraverso 
il 
titolare 
del 
marchio (licenziante) che 
potrebbe 
agire 
anche 
come 
agente 
di 
acquisto dell'importatore; 
il 
produttore 
non � 
autorizzato a 
produrre 
prodotti 
concorrenti 
(privi 
di 
licenza) in assenza 
del 
consenso del 
licenziante; 
le 
merci 
fabbricate 
sono specifiche 
del 
licenziante 
(cio� 
nella 
loro 
concezione/nel 
loro 
design 
e 
con 
riguardo 
al 
marchio 
di 
fabbrica); 
le 
caratteristiche 
delle 
merci 
e la tecnologia utilizzata sono definite dal licenziante; 
-nel 
caso in oggetto, la 
sentenza 
impugnata 
ha 
escluso la 
sussistenza 
del 
diritto dell'ufficio 
di 
operare 
la 
rettifica 
della 
dichiarazione 
doganale 
in considerazione 
del 
fatto che, da 
un lato, 
l'esame 
del 
contratto 
di 
licenza 
non 
evidenzierebbe 
l'esistenza 
di 
un 
controllo 
della 
licenziante 
sul 
fornitore 
e 
sulla 
produzione, dall'altro, non risulterebbero richieste 
di 
pagamento da 
parte 
dell'esportatore; 
-ha, tuttavia, omesso di 
prendere 
in considerazione 
il 
contenuto delle 
clausole 
dell'accordo 
di 
licenza 
stipulato dalla 
societ� 
contribuente 
con la 
Gianni 
versace 
s.p.a. - testualmente 
riportate 
nel 
ricorso, 
relativamente 
a 
quelle 
di 
maggiore 
interesse 
-in 
cui 
si 
prevede 
che 
il 
diritto 
di 
fabbricare 
o far fabbricare 
e 
di 
distribuire 
i 
prodotti 
oggetto della 
licenza 
medesima 
deve 
essere 
esercitato nel 
rispetto delle 
scelte 
della 
licenziante 
in ordine 
al 
numero e 
alla 
tipologia 
degli 
articoli 
e 
previa 
approvazione 
da 
parte 
di 
quest'ultima 
dei 
relativi 
campioni 
e 
riconosci

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


mento del 
diritto di 
esclusione 
di 
produttori 
terzi 
che 
non diano garanzie 
di 
affidabilit� 
in ordine 
al rispetto degli standard produttivi ivi indicati; 


-il 
giudice 
di 
appello, inoltre, anzich� 
attribuire 
rilevanza 
alla 
mancata 
dimostrazione 
della 
presentazione 
di 
istanza 
di 
pagamento 
da 
parte 
del 
fornitore 
asiatico, 
avrebbe 
dovuto 
verificare 
se 
quest'ultimo avrebbe 
potuto vendere 
la 
merce 
richiesta 
dalla 
contribuente 
anche 
a 
prescindere 
dal 
rispetto 
delle 
prescrizioni 
del 
contratto 
di 
licenza 
o, 
comunque, 
se 
il 
licenziante 
avrebbe potuto opporsi alla vendita della merce da parte del fornitore alla contribuente; 
-la 
sentenza 
impugnata 
con tale 
primo ricorso va, dunque, cassata 
in relazione 
ai 
motivi 
accolti, 
con rinvio alla 
Commissione 
tributaria 
regionale 
della 
toscana, sez. dist. di 
livorno, in 
diversa composizione, che provveder� anche al regolamento delle spese; 
-la 
cassazione 
della 
sentenza 
impone 
l'accoglimento del 
primo motivo del 
ricorso contraddistinto 
al 
n. 18666/13, con cui 
� 
denunciata 
la 
violazione 
ed errata 
applicazione 
del 
D.lgs. 18 
dicembre 
1997, n. 472, artt. 16,17 e 
20, per aver la 
sentenza 
impugnata 
ritenuto che 
l'annullamento 
dell'avviso di 
rettifica 
con cui 
era 
stata 
contestata 
l'erronea 
liquidazione 
dei 
diritti 
di 
confine 
dovuti 
comportasse, automaticamente, anche 
la 
caducazione 
delle 
sanzioni 
irrogate 
con distinto atto impositivo, facendo venir meno il 
presupposto fattuale 
posto a 
fondamento 
della 
ratio decidendi. 
P.Q.M. 
la 
Corte 
accoglie 
i 
ricorsi 
riuniti; 
cassa 
le 
sentenze 
impugnate 
e 
rinvia, anche 
per le 
spese, 
alla 
Commissione 
tributaria 
regionale 
della 
toscana, sez. dist. di 
livorno, in diversa 
composizione. 
Cos� deciso in roma, nell'adunanza camerale, dell�8 gennaio 2019. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Qualche precisazione sui registri validi 
ai fini delle comunicazioni e notificazioni 
a mezzo PeC alla Avvocatura dello Stato 


CaSSazioNE 
CiViLE, SEzioNE 
iii, orDiNaNza 
18 NoVEmBrE 
2019 


l�ordinanza 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
in rassegna, all�esito del 
procedimento, 
attivato d�ufficio, per correzione 
di 
errore 
materiale 
della 
sentenza 
n. 
3709/2019, 
ha 
chiarito 
che 
l�inipec 
(�indice 
nazionale 
dei 
domicili 
digitali 
delle 
imprese 
e 
dei 
professionisti�, attualmente 
previsto dall�articolo 6 bis 
del 
D.lgs. n. 82/2005, oltre 
al 
reginde 
- �registro generale 
degli 
indirizzi 
elettronici� 
- previsto dall�art. 7 del 
D.M. n. 44/2011) � 
un registro valido ai 
fini 
delle 
notifiche 
a 
mezzo PeC, mentre 
non lo � 
l�indice 
ipa 
(�indice 
degli 
indirizzi 
delle 
pubbliche 
amministrazioni�, 
gi� 
regolato 
dall�articolo 
57 
bis 
del 
Cad, ora 
ridenominato �indice 
dei 
domicili 
digitali 
delle 
pubbliche 
amministrazioni 
e 
dei 
gestori 
di 
pubblici 
servizi� 
e 
disciplinato 
dall�articolo 
6 
ter 
dello stesso Cad). 

la 
situazione 
di 
fatto nella 
quale 
era 
maturato l�errore 
commesso dalla 
Corte. 


la 
parte 
aveva 
notificato la 
sentenza 
traendo l�indirizzo PeC dell�Avvocatura 
dall�ipa 
(nello specifico, l�indirizzo utilizzato era 
roma@mailcert.avvocaturastato.
it), sostenendo, peraltro, di averlo tratto dall�inipec. 


Nel 
proporre 
ricorso 
per 
cassazione, 
l�Avvocatura 
generale 
dello 
Stato 
ha 
sostenuto che 
l�inipec 
�, s�, un registro valido per le 
notifiche 
PeC (essendo a 
tal 
fine 
espressamente 
previsto dall�articolo 16 ter 
del 
D.l. 179/2012), solo 
che 
l�Avvocatura 
dello Stato non � 
ivi 
presente, mentre 
non � 
valido l�ipa, ovvero 
il registro da cui la parte aveva realmente tratto l�indirizzo. 


Da 
ci� 
conseguiva, 
ad 
avviso 
dell�Avvocatura, 
la 
nullit� 
della 
notifica 
della 
sentenza, 
con 
la 
conseguente 
sua 
inidoneit� 
a 
far 
decorrere 
il 
termine 
breve per l�impugnazione. 


la 
Corte, con la 
citata 
ed erronea 
decisione, nell�aderire 
alla 
nostra 
prospettazione 
(veniva 
infatti 
dichiarata 
la 
nullit� 
della 
notifica 
della 
sentenza), 
aveva, 
tuttavia, 
probabilmente 
per 
un 
lapsus 
calami, 
indicato 
come 
registro 
non valido l�inipec anzich� l�ipa. 

la 
sentenza 
suscit� clamore 
e 
gener� incertezze, dal 
momento che 
l�articolo 
16 ter 
del 
D.l. 179/2012, nell�elencare 
i 
registri 
validi 
ai 
fini 
delle 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
a 
mezzo 
PeC, 
fa 
espresso 
riferimento, 
tra 
gli 
altri, 
a 
quello 
di 
cui 
all�articolo 
6 
bis 
del 
D.lgs. 
n. 
82/2005, 
ovvero 
(e 
precisamente) 
l�inipec. 


l�ordinanza 
corregge 
il 
predetto, macroscopico errore, anche 
se, nel 
riportare 
il 
principio di 
diritto corretto, non sembra 
mostrare 
piena 
consapevolezza, 
da 
una 
parte, 
del 
fatto 
che 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
non 
� 
presente 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


nell�inipec 
(che, proprio in quanto indice 
delle 
imprese 
e 
dei 
professionisti, 
non 
censisce 
anche 
l�Avvocatura 
dello 
Stato), 
e, 
dall�altra, 
che, 
rispetto 
all�Avvocatura 
dello 
Stato, 
oltre 
al 
reginde 
(registro 
generale 
degli 
indirizzi 
elettronici, 
previsto 
dall�articolo 
7 
del 
D.M. 
n. 
44/2011 
per 
tutti 
i 
difensori, 
anch�esso richiamato dall�articolo 16 ter 
del 
D.l. 179/2012), esiste, come 
per 
tutte 
le 
pubbliche 
amministrazioni, un altro registro valido ai 
fini 
delle 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
a 
mezzo PeC, ovvero il 
registro della 
PA 
di 
cui 
all�articolo 
16, comma 
12, del 
D.l. 179/2012 (sia 
nel 
reginde 
che 
nel 
registro 
delle 
PA, comunque, l�Avvocatura 
dello Stato da 
tempo si 
� 
censita, in un�ottica 
di 
semplificazione 
e 
a 
beneficio 
di 
tutti 
-come 
esposto 
anche 
nella 
relativa 
pagina 
internet 
del 
sito 
istituzionale 
-con 
il 
medesimo 
indirizzo 
-quello 
avente 
struttura ags/ads.siglaprovincia@mailcert.avvocaturastato.it) 

Al 
di 
l�, 
comunque, 
delle 
riportate 
inesattezze 
(per 
le 
quali 
non 
credo 
possa 
ravvisarsi 
la 
possibilit� 
di 
concreti 
pregiudizi 
per 
l�Avvocatura 
dello 
Stato), ci� che 
pi� conta 
� 
che, ai 
fini 
delle 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
a 
mezzo pec, siano state 
affermate, da 
una 
parte, la 
validit� 
dell�inipec 
(ovviamente 
per 
i 
soggetti 
ivi 
presenti, 
e 
l�Avvocatura 
non 
lo 
�) 
e, 
dall�altra, 
con 
specifico 
riguardo 
alla 
nostra 
posizione, 
la 
non 
validit� 
dell�ipa 
(nel 
quale, 
ricordo, 
l�Avvocatura 
dello Stato � 
presente 
con l�indirizzo avente 
come 
struttura 
nomeprovincia@
mailcert.avvocaturastato.it). 


Pur 
rendendomi 
conto 
che 
il 
tema 
� 
magmatico, 
anche 
per 
via 
di 
una 
normazione 
poco 
chiara 
(il 
solo 
fatto 
che 
per 
le 
Pubbliche 
Amministrazioni 
esista 
un registro chiamato indice 
delle 
PA, cio� 
l�ipa, non valido ai 
fini 
delle 
comunicazioni 
e 
notificazioni 
a 
mezzo pec, e 
uno chiamato registro delle 
PA, 
che 
� 
invece 
valido, 
la 
dice 
lunga 
sulla 
possibilit� 
che 
sorgano 
equivoci) 
spero 
di essere stato in qualche modo utile. 


Marco La Greca* 


Cassazione 
civile, Sezione 
terza, ordinanza 18 novembre 
2019, r.g.n. 11393/2017 
-Pres. 


r. vivaldi, rel. C. D�Arrigo. 
CoNSiDerAto 
Con sentenza 
dell'8 febbraio 2019, n. 3709, questa 
Corte, pronunciando fra 
le 
parti 
indicate 
in 
epigrafe, 
ha 
rigettato 
il 
ricorso, 
con 
condanna 
delle 
Amministrazioni 
ricorrenti 
al 
pagamento 
in solido, in favore di ciascuno dei controricorrenti, delle spese del giudizio di legittimit�. 
Con decreto del 
Presidente 
del 
19 marzo 2019, ritualmente 
comunicato alle 
parti 
costituite 
ed 
al 
Pubblico 
Ministero, 
� 
stata 
avviata 
d'ufficio 
la 
procedura 
d� 
correzione 
dell'errore 
materiale 
da 
cui 
appare 
affetta 
la 
citata 
sentenza, 
nella 
parte 
in 
cui 
indica 
come 
�iNi-PeC�, 
anzich� 


(*) Avvocato dello Stato, responsabile dei sistemi informativi. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


come 
"iPA�, 
il 
pubblico 
registro 
dal 
quale 
� 
stato 
tratto 
l'indirizzo 
di 
posta 
elettronica 
al 
quale 
� 
stata 
effettuata 
la 
notificazione 
della 
sentenza 
impugnata 
al 
fine 
della 
decorrenza 
del 
termine 
di cui all'art. 325 cod. proc. civ. 
Giova 
rilevare, anzitutto, che 
l'errore 
materiale 
concerne 
la 
motivazione 
della 
sentenza 
e, in 
particolare, il 
principio di 
diritto affermato a 
pag. 6. Non sussite, invece, alcun errore 
nella 
parte dispositiva del provvedimento. 
Nondimeno, considerando 
il 
rilievo nomofilattico dell'attivit� 
giudiziaria 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
e 
l'importanza 
che, 
a 
tal 
fine, 
assume 
l�enunciazione 
dei 
princ�pi 
di 
diritto 
ai 
sensi 
dell'art. 384 cod. proc. civ., deve 
ritenersi 
che, in relazione 
ai 
provvedimenti 
conclusivi 
di 
un 
giudizio di 
legittimit�, il 
procedimento d� 
cui 
all'art. 391-bis 
cod. proc. civ. possa 
essere 
validamente 
impiegato anche 
per correggere 
eventuali 
errori 
materiali 
contenuti 
nei 
passaggi 
argomentativi 
e, in 
particolare, nell'affermazione dei principi di diritto. 
tanto premesso, si 
pose 
il 
problema 
se 
fosse 
idonea 
a 
far decorrere 
il 
termine 
per l'impugnazione 
previsto dall'art. 325 cod. proc. civ. la 
notificazione 
della 
sentenza 
di 
appello 
effettuata 
a mezzo 
PeC 
presso 
un 
indirizzo 
risultante 
dall'indice 
delle 
Pubbliche 
Amministrazioni 
(iPA), 
ma non registrato al registro Generale degli 
indirizzi 
elettronici 
(reGinde) gestito dal 
Ministero 
della Giustizia. 
Si tratta di una questione che assume rilievo precipuo nei giudizi - come quello in esame in 
cui 
� parte una 
pubblica 
amministrazione 
che, ai 
sensi 
del 
regio Decreto 30 ottobre 
1933, 


n. 1611, � rappresentata e difesa in giudizio dall'Avvocatura dello Stato. 
l'Avvocatura dello 
Stato, infatti, � al 
contempo un'amministrazione pubblica e un 
soggetto 
abilitato 
all'esercizio 
dell'attivit� difensiva, in quanto apparato amministrativo, essa 
dispone di uno o 
pi� 
indirizzi 
di 
posta 
elettronica 
certificata 
destinati 
all'uso corrente, per cos� 
dire 
�di 
servizio�, nei 
rapporti 
con i 
fornitori, i 
dipendenti, ecc., al 
pari 
di 
qualsiasi 
altra 
pubblica 
amministrazione. 
in quanto soggetto abilitato dalla 
legge 
all'esercizio della 
difesa 
legale 
in giudizio delle 
amministrazioni 
dello Stato, possiede 
un ulteriore 
e 
diverso indirizzo di 
posta 
elettronica 
certificata 
con il quale � iscritta al reGinde, ai fin� necessari per il processo civile telematico. 
Da 
tale 
premessa, che 
risulta 
chiaramente 
da 
una 
lettura 
della 
sentenza 
che 
non sia 
limitata 
alle 
poche 
righe 
di 
cui 
si 
compone 
l�enudeazione 
del 
principio 
di 
diritto, 
emerge 
con 
chiarezza 
l'errore materiale che affligge la sentenza. 
infatti, a 
pag. 6-7 dea 
sentenza 
si 
legge 
che 
�il 
dominio digitale 
previsto dall'art. 16 sexies 
del 
d.l. n. 179 del 
2012, conv. con modif. in l. n. 221 del 
2012, come 
modificato dal 
d.l. n. 90 
del 
2014, conv. con modif., in l. n. 114 del 
2014, corrisponde 
all'indirizzo PEC che 
ciascun 
avvocato ha indicato al 
Consiglio dell'ordine 
di 
appartenenza e 
che, per 
il 
tramite 
di 
quest'ultimo, 
� 
inserito nel 
registro Generale 
degli 
indirizzi 
Elettronici 
(reGindE) gestito dal 
ministero della giustizia. Solo questo indirizzo � 
qualificato ai 
fini 
processuali 
ed idoneo a 
garantire 
l'effettiva difesa, sicch� 
la notificazione 
di 
un atto giudiziario ad un indirizzo PEC 
riferibile 
- a seconda dei 
casi 
- alla parte 
personalmente 
o al 
difensore, ma diverso da quello 
inserito nel 
reGindE, � 
nulla, restando del 
tutto irrilevante 
la circostanza che 
detto indirizzo 
risulti dall�indice Nazionale degli indirizzi di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC)�. 
l'errore 
materiale 
consiste 
nell'aver indicato come 
irrilevante, ai 
fini 
dell�individuazone 
del 
domicilio digitale, l'indinzzo di 
posta 
elettronica 
certificata 
risultante 
dall'iNi-PeC, anzich� 
quello riportato nell'iPA. infatti, gli 
indirizzi 
di 
posta 
elettronica 
certificata 
dell'Avvocatura 
dello Stato rientrano nell'ambito di 
applicazione 
dell'art. 16, comma 
12, del 
decreto-legge 
18 
ottobre 
2012, 
n. 
179 
(cd. 
registro 
delle 
P.A.), 
oppure 
nel 
registro 
previsto 
dall'art. 
16, 
comma 
8, del 
decreto-legge 
29 novembre 
2008, n. 185 (cd. indice 
della 
P.A. o, pi� brevemente, iPA). 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Dunque, il 
riferimento all�iNi-PeC � 
del 
tutto inconferente. Piuttosto, � 
proprio all'iPA 
che, 
evidentemente, la sentenza intendeva invece fare riferimento. 
infatti, 
l�art. 
16-ter 
del 
gi� 
menzionato 
d.l. 
n. 
179 
del 
2012, 
a 
segu�to 
delle 
modifiche 
apportate 
con il 
decreto-legge 
24 giugno 2011, n. 98, dispone 
che 
�ai 
fini 
della notificazione 
e 
comunicazione 
degli 
atti 
in materia civile, penale, amministrativa, contabile 
e 
stragiudiziale 
si 
intendono 
per 
pubblici 
elenchi 
quelli 
previsti 
dagli 
articoli 
6-bis, 
6-quater 
e 
62 
del 
decreto 
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, dall�articolo 16, comma 6, del 
presente 
decreto, dall'articolo 
16, 
comma 
6, 
del 
decreto-legge 
29 
novembre 
2008, 
n. 
185, 
convertito 
con 
modificazioni 
dalla 
legge 
28 gennaio 2009, n. 2, nonch� 
il 
registro generale 
degli 
indirizzi 
elettronici, gestito dal 
ministero 
della 
giustizia�. 
Quindi, 
il 
rinvio 
all'art. 
16 
d.l. 
n. 
185 
del 
2008 
� 
circoscritto 
al 
solo 
comma 
6 e, dunque, fra 
i 
pubbici 
registri 
le 
cui 
risultanze 
sono utilizzabili 
ai 
fini 
delle 
notificazioni 
a mezzo PeC, non � compreso l'iPA (previsto dal successivo comma 8). 
D'altra 
canto, che 
si 
tratti 
di 
un mero errore 
materiale 
- peraltro facilmente 
riconoscibile 
- � 
comprovato anche 
dalla 
circostanza 
che 
il 
principio di 
diritto in questione 
non presenta 
caratteri 
di 
novit�, 
ma 
risulta 
perfettamente 
in 
linea 
con 
precedenti 
arresti 
giurisprudenziali, 
ivi 
espressamente 
richiamati 
(Sez. 6 - 3, ordinanza 
n. 30139 del 
14/12/2017, rv. 647189; 
Sez. 6 


- l, ordinanza n. 13224 del 25/05/2018, rv, 648685). 
Per l'esatta 
comprensione 
della 
portata 
del 
presente 
provvedimento occorre, infine, rammentare 
che 
la 
questione 
cui 
si 
riferisce 
il 
principio di 
diritto da 
emendare 
non riguarda 
la 
notificazione 
elettron�ca 
degli 
atti 
processuali 
civili 
in 
generale, 
bens� 
specificatamente 
quella 
effettuata 
presso il 
difensore 
domic�liatario, costituito ex 
lege 
dall'Avvocatura 
dello Stato, ai 
fini della decorrenza del termine per impugnare di cui all'art. 325 cod. proc. civ. 
in conclusione, si 
deve 
disporre 
la 
correzione 
della 
sentenza 
laddove 
parla, con riferimento 
all'Avvocatura 
dello Stato, di 
iNiPeC, anzich� 
di 
iPA, riformulando di 
conseguenza 
il 
principio 
di diritto affermato a pag. 6-7 nei seguenti termini: 
�ai 
fini 
di 
una 
notificazione 
al 
difensore 
domiciliatario 
(ope 
legis 
o 
per 
elezione 
presso 
di 
lui 
fatta 
dalla 
parte 
sostanziale) 
idonea 
a 
far 
decorrere 
il 
termine 
per 
impugnare 
di 
cui 
all'art. 
325 
cod. 
proc. 
civ., 
il 
domicilio 
digitale 
previsto 
dall'art 
16-sexies 
del 
d.l. 
n. 
179 
del 
2012, 
conv. 
con 
modif. 
in 
l. 
n. 
221 
del 
2012, 
come 
modificato 
dal 
d.l. 
n. 
90 
del 
2014, 
conv., 
con 
modif., 
in 
l. 
n. 
114 
del 
2014, 
corrisponde 
all'indirizzo 
PEC 
che 
ciascun 
avvocato 
ha 
indicato 
al 
Consiglio 
dell'ordine 
di 
appartenenza 
e 
che, 
per 
il 
tramite 
di 
quest'ultimo, 
� 
inserito 
nel 
registro 
Generale 
degli 
indirizzi 
Elettronici 
(reGindE) 
gestito 
dal 
ministero 
della 
giustizia, 
ovvero 
nel-
l'indice 
nazionale 
degli 
indirizzi 
PEC 
di 
imprese 
e 
professionisti 
(iNi-PEC) 
istituito 
dai 
ministero 
dello 
Sviluppo 
Economico. 
Solo 
questo 
indirizzo 
� 
qualificato 
ai 
fini 
processuali 
ed 
idoneo 
a 
garantire 
l'effettiva 
difesa, 
sicch� 
la 
notificazione 
della 
sentenza 
da 
impugnare 
al 
difensore 
domiciliatario 
presso 
un 
diverso 
indirizzo 
PEC 
� 
nulla, 
restando 
del 
tutto 
irrilevante 
la 
circostanza 
che 
detto 
indirizzo 
risulti 
dall'indice 
della 
P.a. 
(iPa) 
previsto 
dall'art. 
16, 
comma 
8, 
del 
decreto-legge 
29 
novembre 
2008, 
n. 
185 
(fattispecie 
in 
cui 
il 
destinatario 
della 
notificazione 
era 
una 
Pubblica 
amministrazione 
domiciliata 
ex 
lege 
presso 
l'avvocatura 
dello 
Stato)". 


P.Q.m. 
dispone correggersi la sentenza dell'8 febbraio 2019, n. 3709, dagli errori materiali da cui � 
affetta, nei seguenti termini: 


-a 
pag. 
6, 
righe 
4-5, 
sostituendo 
alle 
parole 
�un 
indirizzo 
risultante 
dall'indice 
Nazionale 
degli 
indirizzi 
di 
Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC� 
le 
parole 
�un indirizzo risultante 
dal 
registro previsto dall'art. 16, comma 8, del 
decreto-legge 
29 novembre 
2008, 


n. 185 (c.d. indice della P.a. o, pi� brevemente, iPa)�; 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


- 
a 
pag. 6, rigo 26, premettendo alle 
parole 
�il 
domicili�o digitale� 
le 
parole 
�ai 
fini 
di 
una 
notificazione 
al 
difensore 
domiciliatario 
(ope 
legis 
o 
per 
elezione 
presso 
di 
lui 
fatta 
dalla parte 
sostanziale) idonea a far 
decorrere 
il 
termine 
per 
impugnare 
di 
cui 
all�art. 
325 cod. proc. civ.�; 
- 
a 
pag. 6, rigo 32, aggiungendo, dopo le 
parole 
�ministero della Giustizia� 
le 
parole 
�, 
ovvero nell�indice 
nazionale 
degli 
indirizzi 
PEC di 
imprese 
e 
professionisti 
(iNiPEC) 
istituito dal ministero dello Sviluppo Economico�; 
- 
a 
pag. 7, righe 
1-3, sostituendo alle 
parole 
�di 
un atto giudiziario ad un indirizzo PEC 
riferibile 
- a seconda dei 
casi 
- alla parte 
personalmente 
o al 
difensore, ma diverso da 
quello inserito nel 
reGlnde� 
le 
parole 
�della sentenza da impugnare 
al 
difensore 
domiciliatario 
presso un diverso indirizzo PEC�; 
- 
a 
pag. 
7, 
righe 
5-6, 
sostituendo 
alle 
parole 
�Nazionale 
degli 
indirizzi 
di 
Posta 
Elettronica 
Certificata (iNi-PEC)� 
le 
parole 
�della P.a. (iPa) previsto dall'art. 16, comma 8, del 
decreto-legge 
29 novembre 
2008, n. 185 (fattispecie 
in cui 
il 
destinatario della notificazione 
era 
una 
Pubblica 
amministrazione 
domiciliata 
ex 
lege 
presso 
l'avvocatura 
dello 
Stato)�. 


Manda la Cancelleria per l�annotazione sull'originale della sentenza. 
Cos� deciso in roma, il 30 aprile 2019. 


Cassazione civile, terza Sezione, sentenza 8 febbraio 2019 n. 3709. 
(...) 


Sostiene 
l'Avvocatura 
dello Stato che 
la 
notificazione 
a 
mezzo PeC sarebbe 
inefficace, in 
quanto 
spedita 
ad 
un 
indirizzo 
elettronico 
inidoneo 
a 
ricevere 
le 
notifiche 
telematiche. 
Si 
tratta, 
infatti, 
di 
un 
indirizzo 
risultante 
dall'indice 
Nazionale 
degli 
indirizzi 
di 
Posta 
elettronica 
Certificata 
(iNi-PeC), 
ma 
non 
registrato 
al 
registro 
Generale 
degli 
indirizzi 
elettronici 
(re-
Ginde) 
gestito 
dal 
Ministero 
della 
Giustizia. 
in 
particolare, 
l'indirizzo 
elettronico 
in 
questione 
viene utilizzato dall'Avvocatura dello Stato per scopi amministrativi e non giudiziali. 


Si 
tratta 
di 
una 
questione 
che 
questa 
Corte 
ha 
gi� 
avuto modo di 
affrontare 
con alcune 
recenti 
pronunce, pervenendo alla 
conclusione 
che, a 
seguito dell'introduzione 
del 
"domicilio 
digitale", corrispondente 
all'indirizzo PeC che 
ciascun avvocato ha 
indicato al 
Consiglio del-
l'ordine 
di 
appartenenza, 
la 
notificazione 
dell'impugnazione 
va 
eseguita 
all'indirizzo 
PeC 
del 
difensore 
costituito risultante 
dal 
reGinde; 
poich� 
solo quest'u'timo � 
qualificato ai 
fini 
processuali 
ed idoneo a 
garantire 
l'organizzazione 
preordinata 
all'effettiva 
difesa, non � 
idonea 
a 
determinare 
la 
decorrenza 
del 
termine 
breve 
di 
cui 
all'art. 
326 
c.p.c. 
la 
notificazione 
della 
sentenza 
effettuata 
ad un indirizzo di 
PeC diverso da 
da 
quello inserito nel 
reGinde 
(Sez. 6 - 3, 
ordinanza 
n. 
30139 
del 
14/12/2017, 
rv. 
647189; 
Sez. 
6 
-l, 
ordinanza 
n. 
13224 
del 
25/05/2018, rv. 648685). 


in continuit� con il citato orientamento va affermato il seguente principio di diritto: 


"il 
domicilio digitale 
previsto dall'art. 16-sexies 
del 
d.l. n. 179 del 
2012, conv. con modif. 
in l. n. 221 del 
2012, come 
modificato dal 
d.l. n. 90 del 
2014, conv., con modif., in l. n. 114 
del 
2014, corrisponde 
all'indirizzo PEC che 
ciascun avvocato ha indicato al 
Consiglio del-
l'ordine 
di 
appartenenza 
e 
che, 
per 
il 
tramite 
di 
quest'ultimo, 
� 
inserito 
nel 
registro 
Generale 
degli 
indirizzi 
Elettronici 
(reGindE) 
gestito 
dal 
ministero 
della 
giustizia. 
Solo 
questo 
indirizzo 
� 
qualificato 
ai 
fini 
processuali 
ed 
idoneo 
a 
garantire 
l'effettiva 
difesa, 
sicch� 
la 
notificazione 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


di 
un atto giudiziario ad un indirizzo PEC riferibile 
- a seconda dei 
casi 
- alla parte 
personalmente 
o 
al 
difensore, 
ma 
diverso 
da 
quello 
inserito 
nel 
reGindE, 
� 
nulla, 
restando 
del 
tutto irrilevante 
la circostanza che 
detto indirizzo risulti 
dall'indice 
Nazionale 
degli 
indirizzi 
di Posta Elettronica Certificata (iNi-PEC)". 


Facendo applicazione 
del 
principio nel 
caso di 
specie, si 
deve 
concludere 
che 
la 
notificazione 
della 
sentenza 
impugnata 
presso un indirizzo di 
posta 
elettronica 
dell'Avvocatura 
dello 
Stato diverso da 
quello inserito nel 
reGinde 
non � 
idonea 
a 
far decorrere 
il 
termine 
per l'impugnazione, 
ai 
sensi 
dell'art. 326 cod. proc. civ., e 
quindi 
il 
ricorso risulta 
tempestivamente 
proposto. 
(...) 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Diritto dell�Unione e disciplina interna sulla ricostruzione 
della carriera pre ruolo del personale docente della scuola 


CaSSazioNE, SEzioNE 
LaVoro, SENTENza 
28 NoVEmBrE 
2019 N. 31149 


in 
materia 
di 
contenzioso 
scolastico, 
in 
rassegna 
la 
(prima) 
sentenza 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
in tema 
di 
riconoscimento del 
pre 
ruolo che 
il 
personale 
docente 
richiede 
in misura 
integrale 
e 
non secondo i 
parametri 
di 
cui 
all'art. 
485 D.l.vo n. 297/1994. 


la 
sentenza 
ha 
accolto 
parzialmente 
il 
nostro 
ricorso, 
rinviando 
alla 
Corte 
d�appello 
per 
il 
nuovo 
esame 
della 
fattispecie, 
secondo 
i 
principi 
di 
diritto 
enunciati dalla Corte. 


in 
estrema 
sintesi, 
l�art. 
485 
deve 
essere 
disapplicato 
nei 
casi 
in 
cui 
l�anzianit� 
da 
riconoscere 
al 
docente 
assunto a 
tempo determinato, poi 
immesso 
in 
ruolo, 
risulti 
inferiore 
a 
quella 
riconoscibile 
al 
docente 
comparabile 
assunto 
ab 
origine 
a 
tempo 
indeterminato. 
Detta 
anzianit� 
deve 
essere 
computata 
sulla 
base 
dei 
medesimi 
criteri 
che 
valgono 
per 
l�assunto 
a 
tempo 
indeterminato 
eliminando, 
in sede 
di 
giudizio di 
comparazione, lo strumento della 
compensazione 
favorevole (art. 489 D.l.vo n. 297/1994). 


Afferma 
la 
Corte 
che 
�non 
� 
consentito 
all�assunto 
a 
tempo 
determinato, 
successivamente 
immesso nei 
ruoli, pretendere, sulla base 
della clausola 4, 
una 
commissione 
di 
regimi, 
ossia, 
da 
un 
lato, 
il 
criterio 
pi� 
favorevole 
dettato 
dal 
TU 
e, dall�altro, l�eliminazione 
del 
solo abbattimento, perch� 
la disapplicazione 
non pu� essere 
parziale, n� 
pu� comportare 
l�applicazione 
di 
una disciplina 
diversa 
da 
quella 
della 
quale 
pu� 
giovarsi 
l�assunto 
a 
tempo 
indeterminato comparabile�. 


Nel 
calcolo 
dell�anzianit� 
deve, 
quindi, 
tenersi 
conto 
del 
solo 
servizio 
effettivo 
prestato 
maggiorato 
eventualmente 
degli 
ulteriori 
periodi 
nei 
quali 
l�assenza 
� 
giustificata 
da 
una 
ragione 
che 
non comporta 
decurtazione 
di 
anzianit� 
anche 
per l�assunto a 
tempo indeterminato (congedo ed aspettativa 
retribuiti, 
maternit� ecc.). 


Secondo la 
Corte, un problema 
di 
trattamento discriminatorio pu� fondatamente 
porsi 
nelle 
sole 
ipotesi 
in cui 
l�anzianit� 
effettiva 
di 
servizio, non 
quella 
virtuale 
ex art. 489 D.l.vo n. 297/1994, prestata 
con rapporti 
a 
tempo 
determinato, risulti 
superiore 
a 
quella 
riconoscibile 
ex art. 485, �perch� 
solo 
in tal 
caso l�attivit� svolta sulla base 
del 
rapporto a termine 
viene 
ad essere 
apprezzata in misura inferiore 
rispetto alla valutazione 
riservata all�assunto 
a tempo indeterminato�. 


Gabriella D�Avanzo* 


(*) Avvocato dello Stato. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Cassazione 
civile, Sezione 
lavoro, sentenza 28 novembre 
2019 n. 31149 - Pres. G. Napoletano, 
rel. A. Di 
Paolantonio - Min. istruzione, univesit� 
e 
ricerca 
(avv. gen. Stato) c. C.D. 
(avv.ti 
W. Miceli, N. zampieri). 


FAtti Di CAUSA 


1. la 
Corte 
d'Appello di 
Genova 
ha 
rigettato l'appello del 
Ministero dell'istruzione 
universit� 
e 
ricerca 
avverso la 
sentenza 
del 
tribunale 
della 
stessa 
sede 
che 
aveva 
accolto il 
ricorso 
di 
D.C., 
docente 
di 
ruolo 
dal 
1997 
della 
scuola 
secondaria 
di 
secondo 
grado, 
e, 
dichiarato 
il 
diritto della 
stessa 
alla 
�progressione 
professionale 
retributiva 
in relazione 
al 
servizio prestato 
in 
ragione 
dei 
contratti 
di 
lavoro 
a 
termine 
di 
cui 
agli 
atti�, 
aveva 
condannato 
il 
Ministero 
al pagamento delle differenze retributive come da conteggio allegato al ricorso. 
2. la 
Corte 
territoriale 
ha 
premesso che 
l'originaria 
ricorrente 
aveva 
domandato il 
riconoscimento 
di 
10 anni 
di 
servizio di 
insegnamento preruolo prestato a 
far tempo dall'anno scolastico 
1986/1987 
e 
la 
domanda 
era 
stata 
solo 
parzialmente 
accolta 
dall'ufficio 
scolastico, 
che 
con decreto del 
16/1/2008 aveva 
riconosciuto 9 anni 
di 
servizio a 
fini 
giuridici 
ed economici, 
inquadrando 
la 
docente 
nella 
terza, 
anzich� 
nella 
quarta, 
posizione 
stipendiale 
del 
CCNl 
1.8.1996. 
3. il 
giudice 
d'appello ha 
escluso che 
fosse 
giustificato da 
ragioni 
obiettive 
l'abbattimento 
previsto dall'art. 485 d.lgs. n. 297/1994 e 
conseguentemente 
ha 
disapplicato la 
disposizione, 
perch� 
in contrasto con la 
clausola 
4 dell'accordo quadro allegato alla 
direttiva 
1999/70/Ce. 
ha 
precisato al 
riguardo che 
quest'ultima 
pu� essere 
invocata 
anche 
dai 
lavoratori 
a 
tempo 
indeterminato che 
rivendicano il 
riconoscimento, ai 
fini 
dell'anzianit�, del 
servizio prestato 
sulla 
base 
di 
contratti 
a 
termine 
ed ha 
ritenuto non rilevante 
che 
le 
annualit� 
si 
riferissero ad 
anni 
antecedenti 
l'entrata 
in vigore 
della 
direttiva, atteso che 
nella 
specie 
si 
discuteva 
d� 
ricostruzione 
di carriera richiesta nell'anno 2008. 
4. infine 
la 
Corte 
territoriale 
ha 
precisato che 
ai 
fini 
del 
calcolo dell'anzianit� 
complessiva 
dovevano 
essere 
considerati 
anche 
i 
contratti 
a 
termine 
stipulati, 
ex 
art. 
4 
lett. 
c) 
l. 
n. 
124/1999, 
per 
sostituire 
personale 
di 
ruolo 
assente. 
ha 
rilevato 
al 
riguardo 
che, 
contrariamente 
a 
quanto 
sostenuto 
dal 
Ministero, 
l'attivit� 
era 
stata 
pressoch� 
continuativa 
ed 
aveva 
interessato 
gli 
interi 
anni 
scolastici, 
salve 
brevi 
e 
sporadiche 
interruzioni 
prevalentemente 
coincidenti 
con le festivit� scolastiche. 
5. Per la 
cassazione 
della 
sentenza 
ha 
proposto ricorso il 
Miur sulla 
base 
di 
un unico motivo, 
illustrato 
da 
memoria 
ex 
art. 
380 
bis 
cod. 
proc. 
civ.. 
D.C. 
ha 
notificato 
tardivamente 
controricorso, 
chiedendo di 
essere 
informata 
della 
data 
di 
fissazione 
dell'udienza 
d� 
discussione. 
6. la 
causa, dapprima 
avviata 
alla 
trattazione 
camerale 
dinanzi 
alla 
Sezione 
Sesta, � 
stata 
rimessa 
a 
questa 
Sezione 
con ordinanza 
del 
17 aprile 
2018, in ragione 
della 
novit� 
e 
dell'importanza 
delle questioni giuridiche coinvolte. 
7. Successivamente 
hanno notificato e 
depositato memoria 
di 
intervento ex art. 64 d.lgs. 
n. 165/2001 la 
FSur - Federazione 
Cisl 
Scuola 
universit� 
ricerca 
-, la 
FlC CGil 
- Federazione 
lavoratori 
della 
Conoscenza, 
la 
uil 
Scuola 
Nazionale, 
la 
Federazione 
GilDA 
uNAMS. 
8. hanno depositato memoria 
ex art. 378 cod. proc. civ. la 
controricorrente 
e 
le 
organizzazioni 
sindacali. 
RAGioni DellA DeCiSione 


1. 
Con 
l'unico 
motivo 
di 
ricorso 
il 
Ministero 
denuncia 
�violazione 
e 
falsa 
applicazione 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


della 
direttiva 
1999/70/Ce 
e 
dell'Accordo 
quadro 
sul 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
ivi 
allegato, 
in particolare 
dell'art. 2 della 
Direttiva 
e 
della 
clausola 
4 dell'allegato Accordo, degli 
artt. 485 
e 
489 del 
d.lgs. n. 297/1994, dell'art. 11 Disposizioni 
sulla 
legge, in relazione 
all'art. 360, 1o 
comma, 
n. 
3 
c.p.c.�. 
rileva 
che 
nella 
specie 
la 
Corte 
territoriale 
avrebbe 
dovuto 
ritenere 
inapplicabile 
la 
direttiva, venendo in rilievo rapporti 
a 
termine 
instaurati 
fra 
le 
parti 
in data 
antecedente 
il 
10 
luglio 
2001, 
termine 
assegnato 
agli 
Stati 
Membri 
per 
il 
recepimento 
della 
direttiva 
stessa. Aggiunge 
che 
anche 
l'immissione 
in ruolo era 
gi� 
avvenuta 
al 
momento della 
scadenza 
di 
detto termine 
e 
richiama 
i 
principi 
affermati 
da 
questa 
Corte 
con la 
sentenza 
n. 
22552/2016 in tema 
di 
utilizzo abusivo degli 
incarichi 
a 
termine. Assume 
che, in ogni 
caso, 
non poteva 
nella 
specie 
essere 
ravvisata 
una 
discriminazione, in quanto la 
disciplina 
dettata 
in tema 
di 
ricostruzione 
della 
carriera 
dall'art. 485 d.lgs. n. 297/1994 � 
giustificata 
da 
ragioni 
oggettive, 
essendo 
evidente 
la 
diversit� 
fra 
l'attivit� 
prestata 
dal 
docente 
a 
tempo 
indeterminato 
e 
quella 
richiesta 
all'insegnante 
incaricato della 
sostituzione 
per pochi 
giorni 
o pochi 
mesi. 
rileva, inoltre, che 
la 
norma 
sopra 
citata 
va 
letta 
in combinato disposto con l'art. 11, comma 
14, 
della 
legge 
n. 
124/1999, 
che 
equipara 
il 
servizio 
non 
di 
ruolo 
prestato 
per 
almeno 
180 
giorni 
oppure 
ininterrottamente 
dal 
10 febbraio fino al 
termine 
delle 
operazioni 
di 
scrutinio a 
quello 
riguardante 
l'intero 
anno 
scolastico 
e, 
pertanto, 
il 
trattamento 
complessivo 
riservato 
agli 
assunti 
a 
tempo determinato non pu� essere 
ritenuto di 
minor favore 
rispetto a 
quello del 
quale godono i docenti di ruolo. 


2. 
Devono 
essere 
dichiarati 
inammissibili 
gli 
atti 
di 
intervento 
notificati 
in 
data 
30.11.2018 
(quanto 
alla 
Federazione 
GilDA-uNAMS) 
e 
27.3.2019 
(quanto 
alla 
Federazione 
CiSl 
Scuola 
universit� 
e 
ricerca 
- FSur, alla 
FlC CGil 
- Federazione 
lavoratori 
della 
Conoscenza 
-ed 
alla 
uil 
Scuola 
Nazionale), 
non 
potendo 
trovare 
applicazione 
nella 
fattispecie 
l'art. 64 del d.lgs. n. 165/2001, invocato dalle organizzazioni intervenienti. 
la 
norma 
in parola 
disciplina 
la 
procedura 
di 
�accertamento pregiudiziale 
sull'efficacia, 
validit� 
ed 
interpretazione 
dei 
contratti 
collettivi�, 
che 
negli 
intenti 
del 
legislatore 
avrebbe 
dovuto assicurare 
un contenimento del 
contenzioso, specie 
di 
quello a 
carattere 
seriale, attraverso 
la 
sollecitazione 
ad 
opera 
del 
giudice 
del 
potere 
di 
interpretazione 
autentica 
dei 
contratti 
collettivi 
nazionali 
del 
settore 
pubblico, riconosciuto all'ArAN 
ed alle 
organizzazioni 
firmatarie, 
e, 
in 
mancanza 
dell'esercizio 
di 
detto 
potere, 
per 
mezzo 
dell'anticipazione 
della 
funzione 
nomofilattica attribuita alla Corte di Cassazione (Cass. S.u. n. 22427/2006). 


la 
Corte 
Costituzionale 
(Corte 
Cost. n. 199/2003) ha 
evidenziato che 
il 
procedimento, finalizzato 
alla 
rimozione 
erga omnes 
della 
situazione 
di 
incertezza 
interpretativa 
posta 
in evidenza 
dalla 
controversia, 
tiene 
conto 
delle 
peculiarit� 
del 
contratto 
collettivo 
nel 
pubblico 
impiego 
�funzionale 
all'interesse 
pubblico 
d� 
cui 
all'art. 
97 
Cost.� 
e 
�inderogabile 
sia 
in 
pejus 
che 
in melius�, peculiarit� 
che 
giustificano la 
prima 
fase, comportante 
un diretto coinvolgimento 
degli 
agenti 
negoziali, 
i 
quali 
possono 
pervenire 
ad 
una 
soluzione 
chiarificatrice 
o 
anche ad una modifica della disposizione contrattuale dubbia. 


� 
in ragione 
del 
ruolo fondamentale 
assegnato alle 
parti 
collettive 
nel 
procedimento che 
si 
giustifica 
la 
previsione, contenuta 
nel 
comma 
5 della 
norma 
in commento, di 
un potere 
di 
intervento 
nel 
processo dell'ArAN 
e 
delle 
organizzazioni 
sindacali, alle 
quali 
� 
anche 
consentito, 
seppure 
non intervenute, di 
�presentare 
memorie 
nel 
giudizio di 
merito ed in quello di 
cassazione�, con la 
finalit� 
di 
fornire, di 
propria 
iniziativa, le 
informazioni 
che 
nel 
giudizio 
ordinario possono essere 
date 
dalle 
stesse 
associazioni 
su sollecitazione 
della 
parte 
e 
del 
giudice 
ex art. 425 cod. proc. civ. 


Si 
tratta, 
quindi, 
di 
un 
potere 
strettamente 
correlato 
alla 
peculiare 
natura 
e 
struttura 
del 
pro



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


cedimento, 
sicch� 
� 
da 
escludere 
che 
il 
comma 
5 
dell'art. 
64 
del 
d.lgs. 
n. 
165/2001 
possa 
essere 
invocato dalle 
organizzazioni 
firmatarie 
del 
contratto a 
prescindere 
dall'attivazione 
del 
meccanismo 
processuale, pacificamente non avvenuta nella fattispecie. 


Ne 
discende 
che 
l'intervento 
della 
cui 
ammissibilit� 
qui 
si 
discute 
resta 
regolato 
dalle 
norme 
del 
codice 
di 
rito e, pertanto, trova 
applicazione 
l'orientamento consolidato della 
giurisprudenza 
di 
questa 
Corte 
secondo cui 
�non � 
consentito nel 
giudizio di 
legittimit� 
l'intervento 
volontario 
del 
terzo, 
mancando 
una 
espressa 
previsione 
normativa, 
indispensabile 
nella 
disciplina 
di 
una 
fase 
processuale 
autonoma, e 
riferendosi 
l'art. 105 cod. proc. civ., esclusivamente 
al 
giudizio di 
cognizione 
di 
primo grado, senza 
che, peraltro, possa 
configurarsi 
una 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
della 
norma 
disciplinante 
l'intervento volontario, come 
sopra 
interpretata, 
con 
riferimento 
all'art. 
24 
Cost., 
giacch� 
la 
legittimit� 
della 
norma 
limitativa 
di 
tale 
mezzo 
di 
tutela 
giurisdizionale 
discende 
dalla 
particolare 
natura 
strutturale 
e 
funzionale 
del 
giudizio dinanzi 
alla 
Corte 
di 
cassazione� (Cass. n. 10813/2011 che 
richiama 
Cass. S.u. 


n. 1254/2004; cfr. anche Cass. S.u. n. 11387/2016). 
3. il 
Collegio � 
chiamato a 
pronunciare 
sulla 
conformit� 
al 
diritto dell'unione 
della 
disciplina 
interna 
relativa 
alla 
ricostruzione 
della 
carriera 
del 
personale 
docente 
della 
scuola, nei 
casi in cui l'immissione in ruolo sia stata preceduta da rapporti a termine. 
la 
questione 
si 
pone 
in quanto la 
disciplina 
dettata 
per gli 
assunti 
a 
tempo indeterminato, 
dapprima 
dal 
legislatore 
e 
poi 
dalla 
contrattazione 
collettiva, fa 
discendere 
effetti 
giuridici 
ed 
economici 
dall'anzianit� 
di 
servizio, che 
condiziona 
sia 
la 
progressione 
stipendiale 
sia, in genere, 
lo svolgimento del 
rapporto. Nel 
settore 
scolastico, infatti, l'anzianit� 
svolge 
un ruolo di 
particolare rilievo ogniqualvolta vengano in gioco valutazioni comparative dei docenti. 


Ci� spiega 
perch� 
il 
legislatore 
sin da 
tempo risalente 
ha 
ritenuto necessario dettare 
una 
disciplina 
specifica 
dell'istituto del 
riconoscimento del 
servizio ai 
fini 
della 
carriera, che 
costituisce 
un unicum 
rispetto ad altri 
settori 
dell'impiego pubblico e 
che 
si 
giustifica 
in ragione 
della 
peculiarit� 
del 
sistema 
scolastico, nel 
quale, pur nella 
diversit� 
delle 
forme 
di 
reclutamento 
succedutesi 
nel 
tempo, 
l'immissione 
definitiva 
nei 
ruoli 
dell'amministrazione 
� 
sempre 
stata 
preceduta, per ragioni 
diverse, da 
periodi 
pi� o meno lunghi 
di 
rapporti 
a 
tempo determinato. 


4. tralasciando, perch� 
non rilevante 
ai 
fini 
di 
causa, la 
disciplina 
antecedente 
agli 
anni 
70, va 
detto che 
gi� 
con il 
d.l. n. 370/1970, convertito con modificazioni 
dalla 
l. 576/1970, il 
legislatore 
aveva 
previsto, all'art. 3, che 
�al 
personale 
insegnante 
il 
servizio di 
cui 
ai 
precedenti 
articoli 
viene 
riconosciuto 
agli 
effetti 
giuridici 
ed 
economici 
per 
intero 
e 
fino 
ad 
un 
massimo 
di 
quattro 
anni, 
purch� 
prestato 
con 
il 
possesso, 
ove 
richiesto, 
del 
titolo 
di 
studio 
prescritto o comunque 
riconosciuto valido per 
effetto di 
apposito provvedimento legislativo. 
il 
servizio eccedente 
i 
quattro anni 
viene 
valutato in aggiunta a quello di 
cui 
al 
precedente 
comma agli 
stessi 
effetti 
nella misura di 
un terzo, e 
ai 
soli 
fini 
economici 
per 
i 
restanti 
due 
terzi. i diritti 
economici 
derivanti 
dagli 
ultimi 
due 
terzi 
di 
servizio previsti 
dal 
comma precedente, 
saranno conservati e valutati anche in tutte le classi successive di stipendio�. 
l'art. 4 aggiungeva 
che 
�ai 
fini 
del 
riconoscimento di 
cui 
ai 
precedenti 
articoli, il 
servizio 
di 
insegnamento 
� 
da 
considerarsi 
come 
anno 
scolastico 
intero, 
se 
ha 
avuto 
la 
durata 
prevista, 
agli 
effetti 
della 
validit� 
dell'anno, 
dall'ordinamento 
scolastico 
vigente 
al 
momento 
della 
prestazione. 
i periodi 
di 
congedo retribuiti 
e 
quelli 
per 
gravidanza e 
puerperio sono considerati 
utili ai fini del calcolo del periodo richiesto per il riconoscimento�. 


4.1. 
Con 
il 
d.lgs 
n. 
297/1994 
di 
�Approvazione 
del 
testo 
unico 
delle 
disposizioni 
legislative 
vigenti 
in materia 
di 
istruzione, relattve 
alle 
scuole 
di 
ogni 
ordine 
e 
grado� le 
richiamate 
di

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


sposizioni 
sono confluite, con modificazioni 
e 
integrazioni, nell'art. 485 secondo cui 
�1. al 
personale 
docente 
delle 
scuole 
di 
istruzione 
secondaria 
ed 
artistica, 
il 
servizio 
prestato 
presso 
le 
predette 
scuole 
statali 
e 
pareggiate, comprese 
quelle 
all'estero, in qualit� di 
docente 
non 
di 
ruolo, � 
riconosciuto come 
servizio di 
ruolo, ai 
fini 
giuridici 
ed economici, per 
intero per 
i 
primi 
quattro anni 
e 
per 
i 
due 
terzi 
del 
periodo eventualmente 
eccedente, nonch� 
ai 
soli 
fini 
economici 
per 
il 
rimanente 
terzo. i diritti 
economici 
derivanti 
da detto riconoscimento sono 
conservati 
e 
valutati 
in tutte 
le 
classi 
di 
stipendio successive 
a quella attribuita al 
momento 
del 
riconoscimento medesimo. 2. agli 
stessi 
fini 
e 
nella identica misura, di 
cui 
al 
comma 1, � 
riconosciuto, al 
personale 
ivi 
contemplato, il 
servizio prestato presso le 
scuole 
degli 
educandati 
femminili 
statali 
e 
quello 
prestato 
in 
qualit� 
di 
docente 
elementare 
di 
ruolo 
e 
non 
di 
ruolo 
nelle 
scuole 
elementari 
statali, o parificate, comprese 
quelle 
dei 
predetti 
educandati 
e 
quelle 
all'estero, nonch� nelle scuole popolari, sussidiate o sussidiarie. 


3. 
al 
personale 
docente 
delle 
scuole 
elementari 
� 
riconosciuto, 
agli 
stessi 
fini 
e 
negli 
stessi 
limiti 
fissati 
dal 
comma 1, il 
servizio prestato in qualit� di 
docente 
non di 
ruolo nelle 
scuole 
elementari 
statali 
o degli 
educandati 
femminili 
statali, o parificate, nelle 
scuole 
secondarie 
ed 
artistiche 
statali 
o 
pareggiate, 
nelle 
scuole 
popolari, 
sussidiate 
o 
sussidiarie, 
nonch� 
i 
servizi 
di ruolo e non di ruolo prestati nelle scuole materne statali o comunali�. 
A 
sua 
volta 
l'art. 489 ripete 
la 
formulazione 
dell'art. 4 del 
d.l. 370/1970, stabilendo che 
�ai 
fini 
del 
riconoscimento di 
cui 
ai 
precedenti 
articoli 
il 
servizio di 
insegnamento � 
da considerarsi 
come 
anno scolastico intero se 
ha avuto la durata prevista agli 
effetti 
della validit� del-
l'anno 
dall'ordinamento 
scolastico 
vigente 
al 
momento 
della 
prestazione. 
2. 
1 
periodi 
di 
congedo e 
di 
aspettativa retribuiti 
e 
quelli 
per 
gravidanza e 
puerperio sono considerati 
utili 
ai fini del computo del periodo richiesto per il riconoscimento�. 


la 
norma, peraltro, deve 
essere 
letta 
in combinato disposto con l'art. 11, comma 
14, della 
legge 
n. 124/1999 secondo cui 
�il 
comma 1 dell'art. 489 del 
testo unico � 
da intendere 
nel 
senso che 
il 
servizio di 
insegnamerto non di 
ruolo prestato a decorrere 
dall'anno scolastico 
1974-1975 � 
considerato come 
anno scolastico intero se 
ha avuto la durata di 
almeno 180 
giorni 
oppure 
se 
il 
servizio 
sia 
stato 
prestato 
ininterrottamente 
dal 
10 
febbraio 
fino 
al 
termine 
delle operazioni di scrutinio finale�. 


il 
legislatore 
del 
testo unico, nel 
disciplinare 
gli 
effetti 
del 
d.lgs. n. 297/1994 sulla 
normativa 
previgente, ha 
dettato, all'art. 676, una 
disposizione 
di 
carattere 
generale 
prevedendo 
che 
�Le 
disposizioni 
inserite 
nel 
presente 
testo unico vigono nella formulazione 
da esso risultante; 
quelle 
non inserite 
restano ferme 
ad eccezione 
delle 
disposizioni 
contrarie 
od incompatibili 
con il testo unico stesso, che sono abrogate�. 


Dalla 
chiara 
formulazione 
della 
norma, 
pertanto, 
si 
evince 
che, 
a 
partire 
dalla 
pubblicazione 
del 
decreto legislativo, le 
norme 
antecedenti 
sono confluite 
nel 
testo unico e 
continuano ad 
applicarsi nei limiti sopra indicati. 


4.2. in questo contesto si 
� 
inserita, a 
seguito della 
contrattualizzazione 
dell'impiego pubblico, 
la 
contrattazione 
collettiva 
che 
nell'amb�to scolastico, quanto ai 
rapporti 
con la 
legge, 
non sfugge 
all'applicazione 
dei 
principi 
dettati 
dagli 
artt. 2 e 
40 del 
d.lgs. n. 165/2001, nelle 
diverse 
versioni 
succedutesi 
nel 
tempo, 
fatte 
salve 
le 
disposizioni 
speciali 
contenute 
nello 
stesso decreto. 
Con il 
CCNl 
4 agosto 1995 le 
parti 
stipulanti 
sono intervenute 
anche 
in tema 
d� 
ricostruzione 
della 
carriera 
e 
hanno previsto, all'art. 66, comma 
6, che 
�restano confermate, al 
fine 
del 
riconoscimento dei 
servizi 
di 
ruolo e 
non di 
ruolo eventualmente 
prestati 
anteriormente 
alla 
nomina 
in 
ruolo 
e 
alla 
conseguente 
stipulazione 
del 
contratto 
individuale 
di 
lavoro 
a 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


tempo indeterminato, le 
norme 
di 
cui 
al 
D.L. 19 giugno 1970, n. 370, convertito, con modificazioni 
dalla legge 
26 luglio 1970, n. 576, e 
successive 
modificazioni 
e 
integrazioni, nonch� 
le 
relative 
disposizioni 
di 
applicazione, 
cos� 
come 
definite 
dall'art. 
4 
del 
D.P.r. 
23 
agosto 
1988, n. 399�. 


il 
successivo CCNl 
26.5.1999 ha 
stabilito, all'art. 18, che 
�Le 
norme 
legislative, amministrative 
o 
contrattuali 
non 
esplicitamente 
abrogate 
o 
disapplicate 
dal 
presente 
CCNL, 
restano 
in vigore in quanto compatibili�. 


Di 
seguito il 
CCNl 
24.7.2003, all'art. 142, comma 
1, n. 8 ha 
espressamente 
previsto che 
dovesse 
continuare 
a 
trovare 
applicazione 
�l'art. 66, commi 
6 e 
7, del 
CCNL 
4.08.95 (riconoscimento 
servizi 
non 
di 
ruolo 
e 
insegnanti 
di 
religione)� 
ed 
analoga 
disposizione 
� 
stata 
inserita 
nell'art. 146 (lett. g n. 8) dei CCNl 29.11.2007. 


Per effetto delle 
richiamate 
disposizioni 
contrattuali, quindi, si 
deve 
escludere 
che 
gli 
articoli 
del 
t.u. riguardanti 
la 
ricostruzione 
della 
carriera 
siano stati 
disapplicati 
dalla 
contrattazione, 
perch�, 
al 
contrario, 
gli 
stessi 
devono 
ritenersi 
espressamente 
richiamati, 
sia 
pure 
attraverso la 
tecnica 
del 
rinvio, anzich� 
direttamente 
al 
t.u., alla 
disciplina 
originaria 
nello 
stesso trasfusa. 


l'art. 66 del 
CCNl 
1995, infatti, va 
interpretato tenendo conto della 
disposizione 
dettata 
dall'art. 
676 
del 
d.lgs. 
n. 
297/1994 
e, 
pertanto, 
il 
richiamo 
della 
normativa 
di 
cui 
al 
d.l. 
n. 
370/1970 
"e 
successive 
modificazioni 
e 
integrazioni", 
ricomprende 
in 
s� 
il 
rinvio 
agli 
artt. 
485 
e 
seguenti 
del 
t.u., 
che 
non 
a 
caso 
non 
figurano 
fra 
le 
norme 
del 
decreto 
legislativo 
espressamente disapplicate dalla contrattazione. 


occorre 
ancora 
evidenziare 
che 
l'art. 66, nel 
rinviare 
alle 
disposizioni 
di 
applicazione 
del 


d.l. n. 370/1970, richiama 
espressamente 
anche 
l'art. 4 del 
d.P.r. n. 399/1988 che, per quel 
che 
rileva 
in questa 
sede, prevede 
che 
�al 
compimento del 
sedicesimo anno per 
i 
docenti 
laureati 
della 
scuola 
secondaria 
superiore, 
del 
diciottesimo 
anno 
per 
i 
coordinatori 
amministrativi, 
per 
i 
docenti 
della 
scuola 
materna 
ed 
elementare, 
della 
scuola 
media 
e 
per 
i 
docenti 
diplomati 
della scuola secondaria superiore, del 
ventesimo anno per 
il 
personale 
ausiliario 
e 
collaboratore, del 
ventiquattresimo anno per 
i 
docenti 
dei 
conservatori 
di 
musica e 
delle 
accademie, 
l'anzianit� 
utile 
ai 
soli 
fini 
economici 
� 
interamente 
valida 
ai 
fini 
dell'attribuzione 
delle successive posizioni stipendiali�. 
5. Anticipando considerazioni 
che 
verranno riprese 
nel 
prosieguo della 
motivazione, osserva 
il 
Collegio 
che 
dal 
complesso 
delle 
disposizioni 
sopra 
richiamate 
si 
evince, 
dunque, 
che 
nel 
settore 
scolastico, in relazione 
al 
personale 
docente, la 
disciplina 
generale 
ed astratta 
del 
riconoscimento del 
servizio preruolo risulta 
dalla 
commistione 
di 
elementi 
che, nella 
comparazione 
con il 
trattamento riservato ai 
docenti 
sin dall'origine 
assunti 
con contratti 
a 
tempo 
indeterminato, possono essere 
ritenuti 
solo in parte 
di 
sfavore, perch� 
se, da 
un lato, la 
norma 
� 
chiara 
nel 
prevedere 
un 
abbattimento 
dell'anzianit� 
sul 
periodo 
eccedente 
i 
primi 
quattro 
anni 
di 
servizio; 
dall'altro il 
legislatore 
ha 
ritenuto di 
dovere 
equiparare 
ad un intero anno di 
attivit� 
l'insegnamento 
svolto 
per 
almeno 
180 
giorni, 
o 
continuativamente 
da 
1� 
febbraio 
sino 
al 
termine 
delle 
operazioni 
di 
scrutinio, ed ha 
anche 
previsto il 
riconoscimento del 
servizio 
prestato presso scuole 
di 
un diverso grado, consentendo all'insegnante 
della 
scuola 
di 
istruzione 
secondaria 
di 
giovarsi 
dell�insegnamento 
nelle 
scuole 
elementari 
ed 
ai 
docenti 
di 
queste 
ultime di far valere il servizio preruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali. 
5.2. 
� 
poi 
utile 
sottolineare 
che 
l'abbattimento 
opera 
solo 
sulla 
quota 
eccedente 
i 
primi 
quattro anni 
d� 
anzianit�, oggetto di 
riconoscimento integrale 
con i 
benefici 
di 
cui 
sopra 
si 
� 
detto, e 
pertanto risulta 
evidente 
che 
il 
meccanismo finisce 
per penalizzare 
i 
precari 
di 
lunga 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


data, non gi� 
quelli 
che 
ottengano l'immissione 
in ruolo entro il 
limite 
massimo per il 
quale 
opera il principio della totale valorizzazione del servizio. 


la 
norma 
non poteva 
dirsi 
priva 
di 
ragionevolezza 
in relazione 
ad un sistema 
di 
reclutamento, 
che 
questa 
Corte 
ha 
analizzato con la 
sentenza 
n. 22552/2016 (alla 
quale 
hanno fatto 
seguito numerose 
pronunce 
dello stesso tenore), basato sulla 
regola 
del 
cosiddetto "doppio 
canale" 
che, 
oltre 
a 
prevedere 
l'immissione 
in 
ruolo 
periodica 
dei 
docenti 
attingendo 
per 
il 
50% dalle 
graduatorie 
dei 
concorsi 
per titoli 
ed esami 
e 
per il 
restante 
50% dalle 
graduatorie 
per soli 
titoli, prima, e 
poi 
dalle 
graduatorie 
permanenti, stabiliva 
anche, all'esito delle 
modifiche 
apportate 
all'art. 400 dalla 
legge 
n. 124/1999, la 
cadenza 
triennale 
dei 
concorsi. in quel 
contesto, 
infatti, 
l'abbattimento 
oltre 
il 
primo 
quadriennio 
si 
giustificava 
in 
relazione 
al 
criterio 
meritocratico, perch� 
quel 
sistema, per come 
pensato dal 
legislatore, avrebbe 
dovuto consentire 
ai 
pi� meritevoli 
di 
ottenere 
la 
tempestiva 
immissione 
nei 
ruoli, attesa 
la 
prevista 
periodicit� 
dei 
concorsi 
e 
dei 
provvedimenti 
di 
inquadramento 
definitivo 
nei 
ruoli 
dell'amministrazione scolastica. 


� 
noto, per�, e 
della 
circostanza 
si 
� 
dato atto nelle 
plurime 
pronunce 
della 
Corte 
di 
Giustizia, 
della 
Corte 
Costituzionale 
e 
di 
questa 
Corte 
che 
hanno riguardato la 
legittimit� 
della 
reiterazione 
dei 
contratti 
a 
termine, che 
le 
immissioni 
in ruolo non sono avvenute 
in passato 
con la 
periodicit� 
originariamente 
pensata 
dal 
legislatore 
e 
ci� ha 
determinato, quale 
conseguenza, 
che 
i 
docenti 
"stabilizzati", per effetto sia 
della 
legge 
n. 107/2015 sia 
degli 
interventi 
normativi 
che 
in precedenza 
avevano previsto piani 
straordinari 
di 
reclutamento sia, ancora, 
nel 
rispetto delle 
norme 
dettate 
dal 
t.u., la 
cui 
efficacia 
non � 
mai 
stata 
dei 
tutto sospesa, si 
sono trovati 
per la 
maggior parte 
a 
vantare, al 
momento dell'�mmssione 
in ruolo, un'anzianit� 
di 
servizio d� 
gran lunga 
superiore 
a 
quella 
per la 
quale 
il 
riconoscimento opera 
in misura 
integrale, 
anzianit� 
che 
� 
stata 
oggetto 
dell'abbattimento 
della 
cui 
conformit� 
al 
diritto 
del-
l'unione qui si discute. 


6. occorre 
dire 
subito che 
l�applicabilit� 
alla 
fattispecie 
della 
clausola 
4 dell'Accordo quadro 
CeS, uNiCe 
e 
CeeP 
sul 
lavoro a 
tempo determinato allegato alla 
direttiva 
1999/70/Ce 
non pu� essere 
esclusa 
per il 
fatto che 
il 
rapporto dedotto in giudizio abbia 
ormai 
acquisito 
stabilit� 
attraverso la 
definitiva 
immissione 
in ruolo, perch� 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
da 
tempo 
chiarito che 
la 
disposizione 
non cessa 
di 
spiegare 
effetti 
una 
volta 
che 
il 
lavoratore 
abbia 
acquistato 
lo 
status 
di 
dipendente 
a 
tempo 
indeterminato. 
Della 
clausola 
4, 
infatti, 
non 
pu� 
essere 
fornita 
un'interpretazione 
restrittiva 
poich� 
l'esigenza 
di 
vietare 
discriminazioni 
dei 
lavoratori 
a 
termine 
rispetto a 
quelli 
a 
tempo indeterminato viene 
in rilievo anche 
qualora 
il 
rapporto a 
termine, 
seppure 
non 
pi� 
in 
essere, 
venga 
fatto 
valere 
ai 
fini 
dell'anzianit� 
di 
servizio 
(cfr. 
Corte 
di 
Giustizia 
8.11.2011 in causa 
C-177/10 rosado Santana 
punto 43; 
Corte 
di 
Giustizia 
18.10.2012 in cause riunite da C-302/11 a C-305/11, valenza ed altri, punto 36). 
Ci� premesso va 
evidenziato che, come 
ha 
rimarcato la 
stessa 
Corte 
di 
Giustizia 
nelle 
pronunce 
pi� recenti 
(Corte 
di 
Giustizia 
20.6.2019, causa 
C-72/18 ustariz 
Arostegui; 
11.4.2019, 
causa 
C-29/18, 
Cobra 
Servizios 
Auxliares; 
21.11.2018, 
causa 
C-619/17, 
De 
Diego 
Porras; 
5.6.2018, causa 
C-677/16, Montero Mateos), la 
clausola 
4 dell'Accordo Quadro � 
stata 
pi� 
volte 
oggetto 
di 
interpretazione 
da 
parte 
del 
giudice 
eurounitario, 
che 
anche 
in 
dette 
pronunce 
ha 
ribadito 
i 
principi 
gi� 
in 
precedenza 
affermati, 
sulla 
base 
dei 
quali 
questa 
Corte 
ha 
poi 
risolto 
la 
questione, 
simile 
ma 
non 
coincidente 
con 
quella 
oggetto 
di 
causa, 
del 
riconoscimento 
dell'anzianit� 
di 
servizio 
ai 
fini 
della 
progressione 
stipendiale 
in 
pendenza 
di 
rapporti 
a 
termine 
(cfr. 
Cass. 
22558 
e 
23868 
del 
2016 
e 
le 
successive 
sentenze 
conformi 
fra 
le 
quali 
si 
segnalano, 
fra 
le 
pi� recenti, Cass. nn. 28635, 26356, 26353, 6323 del 
2018 e 
Cass. n. 20918/2019 que



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


st'ultima 
relativa 
al 
personale 
AtA) nonch� 
agli 
effetti 
della 
ricostruzione 
della 
carriera 
dei 
ricercatori 
stabilizzati 
dagli 
enti 
di 
ricerca 
(Cass. n. 27950/2017, Cass. n. 7112/2018, Cass. 
nn. 3473 e 6146 dei 2019). 


6.1. Nei precedenti citati s� � evidenziato che: 
a) la 
clausola 
4 dell'Accordo esclude 
in generale 
ed in termini 
non equivoci 
qualsiasi 
disparit� 
di 
trattamento non obiettivamente 
giustificata 
nei 
confronti 
dei 
lavoratori 
a 
tempo determinato, 
sicch� 
la 
stessa 
ha 
carattere 
incondizionato 
e 
pu� 
essere 
fatta 
valere 
dal 
singolo 
dinanzi 
al 
giudice 
nazionale, che 
ha 
l'obbligo di 
applicare 
il 
diritto dell'unone 
e 
di 
tutelare 
i 
diritti 
che 
quest'ultimo attribuisce, disapplicando, se 
necessario, qualsiasi 
contraria 
disposizione 
del 
diritto 
interno 
(Corte 
Giustizia 
15.4.2008, 
causa 
C-268/06, 
impact; 
13.9.2007, 
causa 
C-307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C-177/10 rosado Santana); 


b) il 
principio di 
non discriminazione 
non pu� essere 
interpretato in modo restrittivo, per 
cui 
la 
riserva 
in materia 
di 
retribuzioni 
contenuta 
nell'art. 137 n. 5 del 
trattato (oggi 
153 n. 
5), "non pu� impedire 
ad un lavoratore 
a 
tempo determinato di 
richiedere, in base 
al 
divieto 
di 
discriminazione, 
il 
beneficio 
di 
una 
condizione 
di 
impiego 
riservata 
ai 
soli 
lavoratori 
a 
tempo indeterminato, allorch� 
proprio i'applicazione 
di 
tale 
principio comporta 
il 
pagamento 
di una differenza di retribuzione" (Del Cerro Alonso, cit., punto 42); 


c) le 
maggiorazioni 
retributive 
che 
derivano dall'anzianit� 
di 
servizio del 
lavoratore, costituiscono 
condizioni 
di 
impiego 
ai 
sensi 
della 
clausola 
4, 
con 
la 
conseguenza 
che 
le 
stesse 
possono 
essere 
legittimamente 
negate 
agli 
assunti 
a 
tempo determinato solo in presenza 
di 
una 
giustificazione 
oggettiva 
(Corte 
di 
Giustizia 
9.7.2015, 
in 
causa 
C-177/14, 
regojo 
Dans, 
punto 
44, e giurisprudenza ivi richiamata); 


d) a 
tal 
fine 
non � 
sufficiente 
che 
la 
diversit� 
di 
trattamento sia 
prevista 
da 
una 
norma 
generale 
ed astratta, di 
legge 
o di 
contratto, n� 
rilevano la 
natura 
pubblica 
del 
datore 
di 
lavoro e 
la 
distinzione 
fra 
impiego 
di 
ruolo 
e 
non 
di 
ruolo, 
perch� 
la 
diversit� 
di 
trattamento 
pu� 
essere 
giustificata 
solo da 
elementi 
precisi 
e 
concreti 
di 
differenziazione 
che 
contraddistinguano le 
modalit� 
di 
lavoro e 
che 
attengano alla 
natura 
ed alle 
caratteristiche 
delle 
mansioni 
espletate 
(regojo 
Dans, 
cit., 
punto 
55; 
negli 
stessi 
termini 
Corte 
di 
Giustizia 
5.6.2018, 
in 
causa 
C677/
16, 
Montero 
Mateos, 
punto 
57 
e 
con 
riferimento 
ai 
rapporti 
non 
di 
ruolo 
degli 
enti 
pubblici 
italiani 
Corte 
di 
Giustizia 
18.10.2012, cause 
C-302/11 e 
C-305/11, valenza; 
7.3.2013, causa 
C-393/11, bertazzi); 


e) 
la 
clausola 
4 
�osta 
ad 
una 
normativa 
nazionale, 
... 
la 
quale 
escluda 
totalmente 
che 
i 
periodi 
d� 
servizio 
compiuti 
da 
un 
lavoratore 
a 
tempo 
determinato 
alle 
dipendenze 
di 
un'autorit� 
pubblica 
siano 
presi 
in 
considerazione 
per 
determinare 
l'anzianit� 
del 
lavoratore 
stesso 
al 
momento 
della 
sua 
assunzione 
a 
tempo 
indeterminato, 
da 
parte 
di 
questa 
medesima 
autorit�, 
come 
dipendente 
di 
ruolo 
nell'amb�to 
di 
una 
specifica 
procedura 
di 
stabilizzazione 
del 
suo 
rapporto 
di 
lavoro, 
a 
meno 
che 
la 
citata 
esclusione 
sia 
giustificata 
da 
ragioni 
oggettive 
.... 
il 
semplice 
fatto 
che 
il 
lavoratore 
a 
tempo 
determinato 
abbia 
compiuto 
i 
suddetti 
periodi 
di 
servizio 
sulla 
base 
di 
un 
contratto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
non 
configura 
una 
ragione 
oggettiva 
di 
tal 
genere� 
(Corte 
di 
Giustizia 
18.10.2012 
in 
cause 
riunite 
da 
C302/
11 
a 
C-305/11, 
valenza 
e 
negli 
stessi 
termini 
Corte 
di 
Giustizia 
4.9.2014 
in 
causa 
C152/
14 
bertazzi). 


7. 
i 
richiamati 
principi 
non 
sono 
stati 
smentiti 
dalla 
sentenza 
20.9.2018, 
in 
causa 
C-466/17, 
Motter, 
con 
la 
quale, 
a 
seguito 
di 
rinvio 
pregiudiziale 
del 
tribunale 
di 
trento, 
la 
Corte 
d� 
Giustizia 
ha 
statuito che 
la 
clausola 
4 dell'Accordo Quadro, in linea 
di 
principio, non osta 
ad una 
normativa, quale 
quella 
dettata 
dall'art. 485 del 
d.lgs. n. 297/1994, che 
�ai 
fini 
dell'inquadra

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


mento di 
un lavoratore 
in una 
categoria 
retributiva 
al 
momento della 
sua 
assunzione 
in base 
ai 
titoli 
come 
dipendente 
pubblico di 
ruolo, tenga 
conto dei 
periodi 
di 
servizio prestati 
nel-
l'ambito di 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato in misura 
integrale 
fino al 
quarto anno e 
poi, oltre tale limite, parzialmente, a concorrenza dei due terzi�. 


� 
significativo 
osservare 
che 
a 
detta 
conclusione 
la 
Corte 
� 
pervenuta 
dopo 
avere 
dichiarato 
espressamente 
di 
volersi 
porre 
in 
linea 
di 
continuit� 
con 
la 
propria 
giurisprudenza, 
richiamata 
ai 
punti 
26, 33, 37, 38, quanto alla 
rilevanza 
dell'anzianit�, alla 
nozione 
di 
ragione 
oggettiva, 
alla 
non 
decisivit� 
delle 
diverse 
forme 
di 
reclutamento 
e 
della 
natura 
temporanea 
del 
rapporto, 
e 
la 
statuizione 
� 
stata 
resa 
valorizzando 
le 
circostanze 
allegate 
dal 
Governo 
italiano, 
che 
aveva 
fatto leva 
sul 
criterio di 
favore 
previsto dall'art. 489 del 
d.lgs. n. 297/1994, come 
integrato 
dalla 
legge 
n. 124/1999, nonch� 
sulla 
necessit� 
di 
raggiungere 
�un equilibrio tra 
i 
legittimi 
interessi 
dei 
lavoratori 
a 
tempo 
determinato 
e 
quelli 
dei 
lavoratori 
a 
tempo 
indeterminato, 
nel 
rispetto dei 
valori 
di 
meritocrazia 
e 
delle 
considerazioni 
di 
imparzialit� 
e 
di 
efficacia 
del-
l'amministrazione su cui si basano le assunzioni mediante concorso� (punto 51). 


Particolare 
rilievo assumono, dunque, per comprendere 
la 
ratio 
della 
decisione, i 
punti 
47 
e 
48 
nei 
quali 
si 
afferma 
che 
possono 
configurare 
una 
ragione 
oggettiva 
�gli 
obiettivi 
invocati 
dal 
governo italiano, consistenti, da 
un lato, nel 
rispecchiare 
le 
differenze 
nell'attivit� 
lavorativa 
tra 
le 
due 
categorie 
di 
lavoratori 
in questione 
e 
dall'altro nell'evitare 
il 
prodursi 
di 
discriminazioni 
alla 
rovescia 
nei 
confronti 
dei 
dipendenti 
pubblici 
di 
ruolo 
assunti 
a 
seguito 
del 
superamento 
di 
un 
concorso 
generale�, 
obiettivi 
che 
possono 
essere 
legittimamente 
considerati 
rispondenti 
a 
una 
reale 
necessit� 
�fatte 
salve 
le 
verifiche 
rientranti 
nella 
competenza 
esclusiva 
del giudice del rinvio�. 


Poich�, 
ad 
avviso 
del 
Collegio, 
la 
lettura 
della 
pronuncia 
deve 
essere 
complessiva, 
non 
possono 
essere 
svalutate, 
come 
ha 
fatto 
il 
Ministero 
ricorrente 
nel 
corso 
della 
discussione 
orale, 
le 
affermazioni 
contenute 
ai 
punti 
33-34 
e 
37-38, 
quanto 
alla 
non 
decisivit� 
della 
diversa 
forma 
di 
reclutamento ed alla 
necessit� 
che 
la 
disparit� 
di 
trattamento sia 
giustificata 
da 
�elementi 
precisi 
e 
concreti 
che 
contraddistinguono 
la 
condizione 
di 
impiego 
di 
cui 
trattasi�, 
sicch� 
la 
verifica 
che 
il 
giudice 
nazionale, 
nell'ambito 
della 
cooperazione 
istituita 
dall'art. 
267 
tFue, 
� 
chiamato ad effettuare 
riguarda 
tutti 
gli 
aspetti 
che 
assumono rilievo ai 
sensi 
della 
clausola 
4 
dell'Accordo 
Quadro, 
ivi 
compresa 
l'effettiva 
sussistenza 
nel 
caso 
concreto 
delle 
ragioni 
fatte 
valere 
dinanzi 
alla 
Corte 
di 
lussemburgo dallo Stato italiano per giustificare 
la 
disparit� 
di trattamento. 


8. Quanto alla 
comparabilit� 
degli 
assunti 
a 
tempo determinato con i 
docenti 
di 
ruolo valgono 
le 
considerazioni 
gi� 
espresse 
da 
questa 
Corte 
con le 
sentenze 
richiamate 
al 
punto 6 e 
con l'ordinanza 
n. 20015/2018 che, valorizzando il 
principio di 
non discriminazione 
e 
le 
disposizioni 
contrattuali 
che 
si 
riferiscono alla 
funzione 
docente, ha 
ritenuto di 
dovere 
riconoscere 
il 
diritto 
dei 
supplenti 
temporanei 
a 
percepire, 
in 
proporzione 
all'attivit� 
prestata, 
la 
retribuzione professionale docenti. 
in 
quelle 
pronunce 
si 
� 
evidenziato, 
ed 
il 
principio 
deve 
essere 
qui 
ribadito, 
che 
la 
disparit� 
di 
trattamento non pu� essere 
giustificata 
dalla 
natura 
non di 
ruolo del 
rapporto di 
impiego, 
dalla 
novit� 
di 
ogni 
singolo contratto rispetto al 
precedente, dalle 
modalit� 
di 
reclutamento 
del personale nel settore scolastico e dalle esigenze che il sistema mira ad assicurare. 


N� 
la 
comparabilit� 
pu� essere 
esclusa 
per i 
supplenti 
assunti 
ai 
sensi 
dell'art. 4, comma 
3, 
della 
legge 
n. 
124/1999 
facendo 
leva 
sulla 
temporaneit� 
dell'assunzione, 
perch� 
la 
pretesa 
differenza 
qualitativa 
e 
quantitativa 
della 
prestazione, 
oltre 
a 
non 
trovare 
riscontro 
nella 
disciplina 
dettata 
dai 
CCNl 
succedutisi 
nel 
tempo, 
che 
non 
operano 
distinzioni 
quanto 
al 
contenuto 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


della 
funzione 
docente, 
non 
appare 
conciliabile, 
come 
la 
stessa 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
rimarcato, 
�con la 
scelta 
del 
legislatore 
nazionale 
di 
riconoscere 
integralmente 
l'anzianit� 
maturata 
nei 
primi 
quattro 
anni 
di 
esercizio 
dell'attivit� 
professionale 
dei 
docenti 
a 
tempo 
determinato� 
(punto 34 della 
citata 
sentenza 
Motter), ossia 
nel 
periodo in cui, per le 
peculiarit� 
del 
sistema 
di 
reclutamento dei 
supplenti, che 
acqusiscono punteggi 
in ragione 
del 
servizio prestato, solitamente 
si 
collocano pi� le 
supplenze 
temporanee, che 
quelle 
annuali 
o sino al 
termine 
delle 
attivit� didattiche. 


�, pertanto, da 
escludere 
che 
la 
disciplina 
dettata 
dall'art. 485 del 
d.lgs. n. 297/1994 possa 
dirsi 
giustificata 
dalla 
non 
piena 
comparabilit� 
delle 
situazioni 
a 
confronto 
e, 
comunque, 
dalla 
sussistenza di ragioni oggettive, intese nei termini indicati nei punti che precedono. 


9. 
Pi� 
complessa 
� 
l'ulteriore 
verifica 
che 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
demandato 
al 
giudice 
nazionale 
in relazione 
all'obiettivo di 
evitare 
il 
prodursi 
di 
discriminazioni 
�alla 
rovescia� in 
danno 
dei 
docenti 
assunti 
ab 
origine 
con 
contratti 
a 
tempo 
indeterminato, 
dscriminazioni 
che, 
ad 
avviso 
del 
Ministero 
ricorrente, 
si 
produrrebbero 
qualora 
in 
sede 
di 
ricostruzione 
della 
carriera 
si 
prescindesse 
dall'abbattimento, 
perch� 
in 
tal 
caso 
il 
lavoratore 
a 
termine, 
potendo 
giovarsi 
del 
criterio di 
cui 
all'art. 489 d.lgs. n. 297/1994, potrebbe 
ottenere 
un'anzianit� 
pari 
a 
quella 
dell'assunto a 
tempo indeterminato, pur avendo reso rispetto a 
quest'ultimo una 
prestazione 
di durata temporalmente inferiore. 
l'argomento non � 
privo di 
pregio, ma 
non pu� essere 
ritenuto decisivo per affermare 
tout 
court 
la 
conformit� 
alla 
direttiva 
della 
norma 
d� 
diritto interno, innanzitutto perch� 
la 
verifica 
non pu� essere 
condotta 
in astratto, bens� 
deve 
tener conto della 
specificit� 
del 
caso concreto, 
nel 
quale, 
in 
ipotesi, 
potrebbe 
anche 
non 
venire 
in 
rilievo 
l'applicazione 
della 
disposizione 
sopra 
indicata, sulla 
quale 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
fatto leva 
nell'affermare 
che 
l'abbattimento 
potrebbe essere ritenuto applicazione del principio del 
pro rata temporis. 


Si 
� 
gi� 
detto, infatti, che 
la 
clausola 
4 dell'Accordo Quadro attribuisce 
un diritto incondizionato 
che 
pu� essere 
fatto valere 
dal 
singolo lavoratore 
dinanzi 
al 
giudice 
nazionale 
e 
non 
pu� essere 
paralizzato da 
una 
norma 
generale 
ed astratta. Corollario del 
principio � 
che 
la 
denunciata 
discriminazione 
deve 
essere 
verificata 
in relazione 
alla 
fattispecie 
concreta 
dedotta 
in giudizio e 
pertanto, ove 
la 
norma 
che 
legittima 
la 
diversit� 
di 
trattamento si 
leghi, nell'intento 
del 
legislatore, a 
presupposti 
giustificativi 
non necessariamente 
sussistenti 
in relazione 
ai 
singoli 
rapporti, non si 
pu� escludere 
che 
la 
medesima 
norma 
possa 
essere 
ritenuta 
discriminatoria 
in 
un 
caso 
e 
non 
nell'altro, 
dipendendo 
la 
sua 
giustificazione 
dalla 
ricorrenza 
di 
condizioni che vanno verificate non in astratto bens� con riferimento al singolo rapporto. 


9.1. l'applicazione 
diretta 
della 
clausola 
4 chiama 
il 
giudice 
nazionale 
a 
seguire 
un procedimento 
logico 
secondo 
il 
quale 
occorre: 
a) 
determinare 
il 
trattamento 
spettante 
al 
preteso 
"discrimmato"; 
b) individuare 
il 
trattamento riservato al 
lavoratore 
comparabile; 
c) accertare 
se l'eventuale disparit� sia giustificata da una ragione obiettiva. 
Nel 
rispetto 
di 
queste 
fasi 
perch� 
il 
docente 
si 
possa 
dire 
discriminato 
dall'applicazione 
dell'art. 485 d.lgs. n. 297/1994, che, si 
� 
gi� 
detto al 
punto 5, � 
la 
risultante 
di 
elementi 
di 
sfavore 
e 
di 
favore, deve 
emergere 
che 
l'anzianit� 
calcolata 
ai 
sensi 
della 
norma 
speciale 
sia 
inferiore 
a 
quella 
che 
nello stesso arco temporale. avrebbe 
maturato l'insegnante 
comparabile, 
assunto con contratto a 
tempo indeterminato per svolgere 
la 
medesima 
funzione 
docente. Ci� 
implica 
che 
il 
trattamento riservato all'assunto a 
tempo determinato non possa 
essere 
ritenuto 
discriminatorro per il 
solo fatto che 
dopo il 
quadnennio si 
operi 
un abbattimento, occorrendo 
invece 
verificare 
anche 
l'incidenza 
dello 
strumento 
di 
compensazione 
favorevole, 
che 
pertanto, 
in sede 
di 
giudizio di 
comparazione, va 
eliminato dal 
computo complessivo deli'anzanit�, da 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


effettuarsi 
sull'intero periodo, atteso che, altrimenti, si 
verificherebbe 
la 
paventata 
discriminazione 
alla rovescia rispetto al docente comparabile. 


in altri 
termini 
un problema 
di 
trattamento discriminatorio pu� fondatamente 
porsi 
nelle 
sole 
ipotesi 
in 
cui 
l'anzianit� 
effettiva 
di 
servizio, 
non 
quella 
virtuale 
ex 
art. 
489 
d.lgs. 
n. 
297/1994, prestata 
con rapporti 
a 
tempo determinato, risulti 
superiore 
a 
quella 
riconoscibile 
ex art. 485 dlgs. n. 297/1994, perch� 
solo in tal 
caso l'attivit� 
svolta 
sulla 
base 
del 
rapporto a 
termine 
viene 
ad essere 
apprezzata 
in misura 
inferiore 
rispetto alla 
valutazione 
riservata 
all'assunto 
a tempo �ndeterminato. 


92. 
Nel 
calcolo 
dell'anzianit� 
occorre, 
quindi, 
tener 
conto 
del 
solo 
servizio 
effettivo 
prestato, 
maggiorato, eventualmente, degli 
ulteriori 
periodi 
nei 
quali 
l'assenza 
� 
giustificata 
da 
una 
ragione 
che 
non comporta 
decurtazione 
di 
anzianit� 
anche 
per l'assunto a 
tempo indeterminato 
(congedo ed aspettativa 
retribuiti, maternit� 
e 
istituti 
assimilati), con la 
conseguenza 
che 
non 
possono essere 
considerati 
n� 
gli 
intervalli 
fra 
la 
cessazione 
di 
un incarico di 
supplenza 
ed il 
conferimento 
di 
quello 
successivo, 
n�, 
per 
le 
supplenze 
diverse 
da 
quelle 
annuali, 
i 
mesi 
estivi, 
in relazione 
ai 
quali 
questa 
Corte 
da 
tempo ha 
esclusa 
la 
spettanza 
del 
diritto alla 
retribuzione 
(Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 1789212015), sul 
presupposto che 
il 
rapporto 
cessa al momento del completamento delle attivit� di scrutinio. 
Si 
dovr�, invece, tener conto del 
servizio prestato in un ruolo diverso da 
quello rispetto al 
quale 
si 
domanda 
la 
ricostruzione 
della 
carriera, 
in 
presenza 
delle 
condizioni 
richieste 
dall'art. 
485, 
perch� 
il 
medesimo 
beneficio 
� 
riconosciuto 
anche 
al 
docente 
a 
tempo 
indeterminato 
che 
transiti 
dall'uno all'altro ruolo, con la 
conseguenza 
che 
il 
meccanismo non determina 
alcuna 
discriminazione alla rovescia. 


9.3. Qualora, all'esito del 
calcolo effettuato nei 
termini 
sopra 
indicati, il 
risultato complessivo 
dovesse 
risultare 
superiore 
a 
quello ottenuto con l'applicazione 
dei 
criteri 
di 
cui 
all'art. 
485 del 
d.lgs. n. 297/1994, la 
norma 
di 
diritto interno deve 
essere 
disapplicata 
ed al 
docente 
va 
riconosciuto 
il 
medesimo 
trattamento 
che, 
nelle 
stesse 
condizioni 
qualitative 
e 
quantitative, 
sarebbe 
stato attribuito all'insegnante 
assunto a 
tempo indeterminato, perch� 
l'abbattimento, 
in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell'unione. 
Come 
gi� 
ricordato 
nel 
punto 
6.1 
lett. 
a), 
la 
clausola 
4 
dell'accordo 
quadro 
ha 
effetto 
diretto 
ed i 
giudici 
nazionali, tenuti 
ad assicurare 
ai 
singoli 
la 
tutela 
giurisdizionale 
che 
deriva 
dalle 
norme 
del 
diritto dell'unione 
ed a 
garantirne 
la 
piena 
efficacia, debbono disapplicare, ove 
risulti 
preclusa 
l'interpretazione 
conforme, qualsiasi 
contraria 
disposizione 
del 
diritto interno 
(Corte di Giustizia 8.11.2011, rosado Santana punti da 49 a 56). 


Non � 
consentito, invece, all'assunto a 
tempo determinato, successivamente 
immesso nei 
ruoli, pretendere, sulla 
base 
della 
clausola 
4, una 
commistione 
di 
regimi, ossia, da 
un lato, il 
criterio pi� favorevole 
dettato dal 
t.u. e, dall'altro, l'eliminazione 
del 
solo abbattimento, perch� 
la 
disapplicazione 
non pu� essere 
parziale 
n� 
pu� comportare 
l'applicazione 
di 
una 
disciplina 
diversa 
da 
quella 
della 
quale 
pu� giovarsi 
l'assunto a 
tempo indeterminato comparabile. 


10. 
Nella 
fattispecie 
non 
osta 
all'applicazione 
dei 
richiamati 
principi 
la 
circostanza 
che 
l'originaria 
ricorrente 
abbia 
domandato il 
riconoscimento ai 
fini 
della 
ricostruzione 
della 
carriera 
di 
rapporti 
a 
termine 
che 
si 
collocano temporalmente 
in data 
antecedente 
all'entrata 
in 
vigore della direttiva 1999/70/Ce. 
Non pu� essere 
invocato il 
principio di 
diritto affermato da 
questa 
Corte 
con la 
sentenza 
n. 
22552/2016 perch� 
in quel 
caso si 
discuteva 
della 
legittimit� 
della 
reiterazione 
dei 
contratti 
a 
termine, il 
cui 
carattere 
abusivo non poteva 
essere 
affermato sulla 
base 
della 
normativa 
europea 
sopravvenuta, mentre 
nella 
specie 
viene 
in rilievo la 
correttezza 
del 
decreto di 
ricostru



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


zione 
della 
carriera 
adottato dall'ufficio Scolastico nel 
gennaio 2008, nella 
vigenza 
della 
direttiva. 


11. 
la 
sentenza 
impugnata 
non 
� 
conforme 
ai 
principi 
di 
diritto 
sopra 
enunciati 
perch�, 
pur 
avendo 
la 
Corte 
territoriale 
correttamente 
richiamato 
la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
formatasi 
in 
relazione 
all�interpretazione 
della 
clausola 
4, 
non 
risulta 
che 
nella 
quantificazione 
dell'anzianit� 
riconoscibile 
alla 
C. abbia 
tenuto conto dei 
periodi 
di 
interruzioni 
dei 
rapporti 
a 
termine, 
che, 
seppure 
"brevi 
e 
sporadici", 
non 
potevano 
concorrere 
a 
determinare 
l'anzianit� 
complessiva della docente. 
il 
ricorso 
va 
pertanto 
accolto 
in 
detti 
lim�ti 
e 
la 
sentenza 
impugnata 
deve 
essere 
cassata 
con 
rinvio alla 
Corte 
territoriale 
indicata 
in dispositivo che 
proceder� 
ad un nuovo esame, attenendosi 
ai 
principi 
di 
diritto che, sua 
base 
di 
quanto osservato nei 
punti 
che 
precedono, di 
seguito 
si enunciano: 


a) 
l'art. 
485 
del 
d.lgs. 
n. 
297/1994, 
che 
anche 
in 
forza 
del 
rinvio 
operato 
dalle 
parti 
collettive 
disciplina 
il 
riconoscimento dell'anzianit� 
di 
servizio dei 
docenti 
a 
tempo determinato poi 
definitivamente 
immessi 
nei 
ruoli 
dell'amministrazione 
scolastica, viola 
la 
clausola 
4 dell'Accordo 
Quadro allegato alla 
direttiva 
1999/70/Ce, e 
deve 
essere 
disapplicato, nei 
casi 
in cui 
l'anzianit� 
risultante 
dall'applicazione 
dei 
criteri 
dallo stesso indicati, unitamente 
a 
quello fissato 
dall'art. 489 dello stesso decreto, come 
integrato dall�art. 11, comma 
14, della 
legge 
n. 
124/1999, 
risulti 
essere 
inferiore 
a 
quella 
riconoscibile 
al 
docente 
comparabile 
assunto 
ab 
origine 
a tempo indeterminato; 


b) il 
giudice 
del 
merito per accertare 
la 
sussistenza 
della 
denunciata 
discriminazione 
dovr� 
comparare 
il 
trattamento 
riservato 
all'assunto 
a 
tempo 
determinato, 
poi 
immesso 
in 
ruolo, 
con 
quello del 
docente 
ab origine 
a 
tempo indeterminato e 
ci� implica 
che 
non potranno essere 
valorizzate 
le 
interruzioni 
fra 
un 
rapporto 
e 
l'altro, 
n� 
potr� 
essere 
applicata 
la 
regola 
dell'equivalenza 
fissata dal richiamato art. 489; 


c) l'anzianit� 
da 
riconoscere 
ad ogni 
effetto al 
docente 
assunto a 
tempo determinato, poi 
immesso in ruoto, in caso di 
disapplicazione 
dell'art. 485 del 
d.lgs. n. 297/1994 deve 
essere 
computata sulla base dei medesimi criteri che valgono per l'assunto a tempo indeterminato. 


12. Alla 
Corte 
territoriale 
� 
demandato anche 
il 
regolamento delle 
spese 
del 
giudizio di 
legittimit�, 
ad eccezione 
di 
quelle 
relative 
al 
rapporto processuale 
con gli 
intervenienti, in relazione 
alle 
quali 
va 
disposta 
l'integrale 
compensazione 
in 
ragione 
della 
novit� 
e 
della 
complessit� della questione controversa. 
Non sussistono le 
condizioni 
richieste 
dall'art. 13, comma 
1 quater, del 
d.P.r. n. 115/2002 
per il raddoppio del contributo unificato. 


P.Q.M. 
la 
Corte 
accoglie 
il 
ricorso 
nei 
limiti 
indicati 
in 
motivazione. 
Cassa 
la 
sentenza 
impugnata 
e 
rinvia, anche 
per le 
spese 
del 
giudizio di 
legittimit�, quanto al 
rapporto processuale 
fra 
le 
parti principali, alla Corte d'Appello d� Genova in diversa composizione. 


Compensa integralmente le spese del giudizio di legittimit� relative agli intervenienti. 


roma, cos� deciso nella camera di consiglio del 15 ottobre 2019. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Sindacato giuscontabile sulle transazioni pubbliche 


NoTa 
a 
CorTE 
DEi 
CoNTi, SEzioNE 
GiUriSDizioNaLE 
LomBarDia, 
SENTENza 
19 LUGLio 
2019 N. 196 


Giustina Noviello* 


la 
sentenza 
della 
Corte 
dei 
Conti 
(Sezione 
lombardia) n. 196 del 
2019 
ha 
condannato un dipendente 
(apicale) della 
societ� 
expo 2015 e 
due 
dipendenti 
(sempre 
apicali) di 
altre 
due 
societ� 
in house 
(una 
del 
comune 
di 
Milano 
e 
l�altra 
della 
regione 
lombardia), 
il 
primo 
quale 
autore 
di 
danno 
diretto 
al 
proprio ente 
e 
gli 
altri 
due 
quali 
autori 
di 
danno cd. obliquo ex 
art. 1, co. 4, l. 


n. 20 del 1994 ad altra amministrazione (ovvero, ad expo 2015). 
Nel 
caso 
di 
specie, 
la 
fattispecie 
di 
danno 
erariale 
per 
violazione 
del 
principio di 
economicit� 
dei 
contratti 
pubblici 
attiene 
a 
fornitura 
(di 
elevato 
importo 
economico, 
oltre 
quattro 
milioni 
di 
euro) 
di 
essenze 
arboree 
per 
il 
progetto di 
expo 2015 - opera 
complementare 
rispetto a 
quella 
principale 
per 
la 
realizzazione 
della 
cd. 
piastra 
del 
sito, 
conferita 
senza 
procedura 
di 
evidenza 
pubblica, 
bens� 
con 
aggiudicazione 
diretta, 
in 
base 
a 
potere 
di 
deroga 
attribuito 
dalla 
legge 
al 
commissario di 
expo 2015 - ed � 
stata 
individuata 
dalla 
Corte 
nel 
costo 
superiore 
a 
quello 
effettivo, 
sulla 
scorta 
di 
verifiche 
di 
audit 
basate 
sul 
valore 
di 
mercato 
e 
sulla 
forbice 
tra 
il 
prezzo 
pagato 
al 
sub-fornitore 
e 
quello pagato dal committente expo. 

oggetto del 
giudizio contabile 
non � 
stata, dunque, la 
legittimit� 
o meno 
della 
procedura 
di 
affidamento 
seguita 
(che, 
per 
i 
profili 
penali, 
� 
stata 
oggetto 
di 
separato giudizio, definito con la 
sentenza 
della 
Corte 
d�Appello penale 
di 
Milano 
n. 
598 
del 
2019), 
bens� 
�la 
congruit� 
o 
meno 
del 
prezzo 
pagato 
in 
tale 
procedura di acquisto, che ridonda in termini di danno erariale�. 


tra 
expo 
2015 
spa 
e 
l�appaltatore 
Ati 
Mantovani 
era 
intervenuta 
una 
pi� 
ampia 
transazione 
per 
alcune 
riserve 
iscritte 
nell�appalto 
principale, 
comprensiva 
del 
corrispettivo per la 
fornitura 
arborea 
de 
qua 
(� 
utile 
ricordare 
che 
le 
transazioni 
nelle 
quali 
� 
parte 
expo 2015 sono sottoposte 
al 
parere 
preventivo 
dell�Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato, 
ex 
art. 
33, 
d.l. 
n. 
90/2014 
e 
dell�ANAC, 
mediante l�unit� operativa Speciale istituita 
ex 
art. 30, d.l. n. 90/2014). 


in tema 
di 
transazioni 
pubbliche, risultano di 
particolare 
interesse 
due 
affermazioni della decisione in questione. 


in primo luogo, il 
Giudice 
contabile 
ha 
ritenuto che, nel 
sindacare 
la 
ragionevolezza 
di 
una 
transazione 
intervenuta 
tra 
una 
p.a. (o tra 
una 
societ� 
in 
house, 
quale 
expo 
2015 
spa) 
e 
un 
appaltatore-fornitore 
privato, 
pur 
valutando 
il 
contesto temporale 
e 
storico (nella 
specie, connotato da 
urgenza) della 
tran


(*) Avvocato dello Stato. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


sazione 
ed 
il 
diverso 
�peso� 
negoziale 
delle 
parti 
contraenti, 
la 
Corte 
dei 
conti 
pu� valutare 
la 
congruit�, secondo ordinari 
parametri 
di 
mercato, del 
valore 
delle 
voci 
di 
credito vantate 
dalle 
parti 
concilianti, e 
se 
le 
stesse 
fossero disancorate 
da 
detti 
parametri 
di 
mercato, � 
configurabile 
un danno erariale 
da 
transazione illogica o abnorme. 


in 
particolare, 
la 
sentenza 
afferma 
(capo 
6, 
parte 
in 
diritto) 
che 
�� 
le 
poste-base 
di 
una transazione, perch� 
questa sia logicamente 
ben impostata 
su 
corretti 
presupposti 
fattuali 
e 
giuridici 
basici, 
devono 
essere 
oggettive 
e 
parametrate 
a prezzi 
reali 
di 
mercato. Non possono infatti 
essere 
soppesate 
e 
comparate 
in una equa valutazione 
transattiva voci 
�gonfiate� 
o sopravvalutate 
soggettivamente 
da una delle 
parti 
in potenziale 
lite�; 
e 
specifica 
che 
il 
sindacato della 
Corte 
dei 
conti 
sulla 
congruit�-ragionevolezza 
del 
prezzo pagato, 
�� 
secondo notori 
indirizzi, non impinge 
nell�insindacabile 
merito decisionale, 
ma nella ragionevolezza della scelta transattiva e, specificamente, 
nella corretta valutazione 
delle 
poste 
inserite 
in tale 
accordo scritto per 
una 
loro corretta valutazione in vista dell�esito finale�. 


la 
questione 
attiene 
al 
sottile 
confine 
tra 
la 
insindacabilit� 
nel 
merito di 
scelte 
discrezionali 
effettuate 
da 
una 
p.A. 
ed 
il 
legittimo 
sindacato 
di 
tali 
scelte 
discrezionali, 
che 
non 
possono 
mai 
essere 
arbitrarie, 
irragionevoli 
o 
contra 
legem. 

Si 
tratta 
del 
noto principio della 
insindacabilit� 
nel 
merito delle 
scelte 
discrezionali, 
regola 
sancita 
per la 
magistratura 
contabile 
dall�art. 1, co. 1, l. n. 
20 del 
1994 (come 
novellato dalla 
l. n. 639/1996), dalla 
quale 
scaturisce 
un 
considerevole 
contenzioso, 
analogamente 
a 
quanto 
avviene 
per 
i 
giudizi 
dinanzi 
al 
Giudice 
amministrativo, in relazione 
alla 
preclusione 
di 
sindacare 
il 
merito degli 
atti 
della 
p.a., salvo che 
la 
scelta 
discrezionale 
non trasmodi 
in 
evidente eccesso di potere. 


Anche 
nella 
giurisprudenza 
contabile 
ritroviamo un�ampia 
casistica 
con 
riguardo alla 
regola 
della 
insindacabilit� 
nel 
merito, tra 
l�altro proprio in relazione 
alle 
scelte 
transattive 
effettuate 
da 
una 
p.A., ritenute 
vagliabili 
solo se 
abnormi, 
illogiche, 
altamente 
diseconomiche 
o 
contrarie 
a 
fini 
istituzionali 
(cfr. C. conti, sez. lombardia, 31.7.2017 n. 126; 
sez. Puglia, 24.2.2017, n. 80; 
sez. Campania, 29.2.2012 n. 250; 
sez. Abruzzo, 5.1.2012 n. 1; 
sez. controllo 
umbria, n. 123/2015, tutte in www.corteconti.it). 


in secondo luogo, la 
sentenza 
sottolinea 
le 
differenze 
in sede 
transattiva, 
a 
seconda 
che 
sia 
coinvolta 
o meno una 
pubblica 
Amministrazione, evidenziando 
che 
gli 
spazi 
di 
reciproca 
rinuncia 
sono 
tendenzialmente 
illimitati 
qualora 
a 
transigere 
sia 
un 
soggetto 
privato 
che 
disponga 
in 
tale 
contesto 
di 
denari 
propri, 
a 
cui 
potrebbe 
rinunciare 
anche 
in 
modo 
consistente 
per 
esigenze, 
anche 
psicologiche, di 
�qualit� 
della 
vita� 
(che 
un contenzioso evitato innegabilmente 
assicura), 
ma 
se 
a 
transigere 
sia 
invece 
un 
soggetto 
pubblico 
(a 
cui 
una 
societ� 
in house 
� 
equiparata) i 
parametri 
valutativi 
sono decisamente 
pi� 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


ristretti 
e 
maggiormente, se 
non quasi 
esclusivamente, ancorati 
a 
risparmi 
di 
spesa 
(sia 
gestionali 
che 
per 
contenziosi), 
a 
tutela 
delle 
casse 
pubbliche 
e 
della 
collettivit� che vi contribuisce finanziariamente. 


Sul 
punto, 
la 
sentenza 
afferma 
che 
�un 
ente 
pubblico 
e 
una 
societ� 
in 
house 
non godono dunque 
di 
un arbitrio transattivo, riconoscibile 
ad un privato, 
ma 
devono 
pur 
sempre 
avere 
come 
parametro 
l�equilibrio 
di 
bilancio 
che 
impone 
una attenta e 
oculata valutazione 
delle 
poste 
in transazione�;e 
ricorda 
che 
�sia 
in 
sede 
di 
controllo 
che 
di 
giurisdizione 
contabile, 
sulla 
scorta 
degli 
insegnamenti 
della 
Consulta 
di 
recente 
ribaditi 
e 
meritoriamente 
affinati, 
la c.d. �umanizzazione� 
della finanza, dei 
precetti 
contabili 
e 
dei 
concetti 
finanziari, 
rimarca l�evidente 
interconnessione 
tra equilibri 
di 
bilancio e 
garanzia 
dei 
diritti 
sociali 
dei 
cittadini, 
ed 
in 
tale 
ottica 
anche 
una 
cattiva 
impostazione 
di 
una pur 
opportuna transazione 
lede 
l�obiettivo ultimo di 
un 
equilibrio di 
bilancio valevole 
per 
ogni 
societ� in house 
e 
per 
i 
suoi 
soci 
pubblici�. 


Corte 
dei 
Conti, 
Sezione 
giurisdizionale 
lombardia, 
sentenza 
19 
luglio 
2019 
n. 
196 
-
Pres. f.f. rel. vito tenore 
-Giudizio nei 
confronti 
di: 
A.P. (avv.ti 
Domenico ielo, Giovanni 
Mangialardi 
e 
Paola 
iat�); 
A.G.r. 
(avv.ti 
Aldo 
travi, 
vincenzo 
Mariconda 
e 
Francesca 
Pace); 


D.C. (avv. Paolo redaelli Faini). 
FAtto 


1. 
Con atto di 
citazione 
depositato il 
20.6.2018, la 
Procura 
regionale 
citava 
in giudizio i 
tre 
convenuti in epigrafe, esponendo quanto segue: 
a) 
che 
da 
fonte 
giornalistica 
erano 
pervenute 
notizie 
alla 
Procura 
attrice 
su 
possibili 
danni 
erariali 
arrecati 
alla 
societ� 
pubblica 
expo 2015 spa 
quale 
stazione 
appaltante 
dei 
lavori 
per 
la 
realizzazione 
della 
c.d. Piastra 
del 
sito per l�esposizione 
universale 
2015, e, in particolare, 
in relazione 
alla 
fornitura 
di 
essenze 
arboree, quale 
opera 
complementare 
affidata 
allo stesso 
appaltatore 
Ati esecutore 
dell�opera 
principale 
(tra 
iMPreSA 
Di CoStruzioNi iNG. e. 
MANtovANi 
Spa 
Mandataria, 
So.Co.StrA.Mo 
S.r.l., 
successivamente 
receduta 
dall�Ati, 
CoveCo 
-CoNSorzio 
veNeto 
CooPerAtivo 
S.C.P.A., 
oggi 
koStruttivA 
S.C.P.A., 
Sielv 
Spa 
alla 
quale 
� 
subentrata 
Sielv 
bilFiNGer 
FACility 
MANAGe-
MeNt 
S.r.l. 
e 
veNturA 
Spa, 
poi 
estromessa 
dall�Ati) 
con 
atto 
aggiuntivo 
n. 
1 
del 
23.10.2013, 
riguardante 
diversi 
altri 
lavori 
complementari 
non 
compresi 
nel 
progetto 
iniziale, 
il tutto in attuazione dell�art. 57, co. 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006; 
b) 
che, in particolare, con il 
suddetto atto aggiuntivo n. 1 del 
23.10.2013, di 
importo pari 
a 
� 
6.400.285,82 (di 
cui 
� 6.325.219,74 per lavori 
e 
� 75.066,08 per oneri 
della 
sicurezza), la 
societ� 
pubblica 
expo 
2015 
aveva 
affidato, 
con 
determina 
11.7.2013 
dell�am.re 
delegato, 
al-
l'appaltatore, 
tra 
l�altro, 
la 
cennata 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
per 
l�importo 
di 
� 
4.360.973,20, 
computato con il 
ribasso del 
-15% rispetto all'importo del 
progetto esecutivo redatto dalla 
societ� 
Metropolitana 
Milanese 
spa 
per 
il 
valore 
di 
� 
5.130.556,71, 
nonostante 
l�aggiudicazione 
dell�opera principale con il pi� elevato ribasso del -42%; 
c) 
che, 
su 
incarico 
di 
expo 
2015 
conferito 
nel 
corso 
dell�esecuzione 
dei 
lavori 
contrattuali 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


dell�appalto c.d. �Piastra�, la 
Sernet 
riqualificazioni 
s.r.l. aveva 
eseguito in data 
29.4.2015 e 
25.5.2015, con i 
criteri 
metodologici 
dell�audit 
amministrativo, economico e 
finanziario, le 
attivit� 
di 
verifica 
della 
congruit� 
dei 
prezzi 
applicati 
e 
riconosciuti 
all�impresa 
appaltatrice 
per la definizione delle opere e delle forniture complementari, incluse negli atti aggiuntivi; 
d) 
che 
sulla 
scorta 
di 
tale 
verifica-audit 
in 
atti, 
ancorata 
alla 
progettazione 
esecutiva 
ed 
al 
computo metrico delle 
essenze, era 
stato possibile 
riconoscere 
la 
congruit� 
economica 
del-
l�importo 
di 
� 
2.086.766,77, 
computato 
sul 
subcontratto 
di 
fornitura 
con 
zelari 
euroambiente 
per 
� 
1.639.618,00 
e 
sul 
contratto 
di 
consulenza 
agronoma 
con 
land 
Milano 
s.r.l. 
per 
� 
10.000,00, con la 
maggiorazione 
del 
15% per spese 
generali 
e 
del 
10% per l�utile 
d�impresa, 
e 
che 
pertanto, rispetto al 
prezzo effettivamente 
riconosciuto e 
liquidato da 
expo 2015, risultava 
un 
extra-margine 
contrattuale 
riconosciuto 
in 
favore 
dell�Ati 
Mantovani 
per 
complessivi 
� 2.274.206,43, configurante 
danno erariale 
per violazione 
del 
principio di 
economicit� 
dei 
contratti pubblici; 
e) 
che, in via 
subordinata, il 
computo dell�extra-margine 
contrattuale 
gravante 
sulla 
societ� 
pubblica 
expo 
2015 
per 
la 
fornitura 
delle 
essenze 
arboree 
poteva 
essere 
quantificato 
in 
� 
1.616.406,43 sulla 
scorta 
dell�ipotesi 
alternativa 
prospettata 
nell�audit 
suddetto, con la 
possibile 
"validazione" 
degli 
ulteriori 
oneri 
riconosciuti 
dall'appaltatore 
nei 
confronti 
di 
zelari 
euroambiente 
per � 400.000,00 e 
dell�asserito integrale 
importo della 
consulenza 
land (per 
ulteriori euro 120.000,00) oltre le spese generali e l�utile; 
f) 
che 
in sede 
di 
invito a 
dedurre, tale 
danno erariale 
di 
� 2.274.206,43 era 
stato inizialmente 
ascritto a quattro soggetti: 
-all�amministratore 
delegato 
expo 
2015 
(...) 
per 
il 
predetto 
difetto 
dell�economicit� 
nello 
scambio 
negoziale 
corrispettivo, 
autorizzato 
con 
la 
determinazione 
a 
contrarre 
ex 
art. 
11 
comma 2 D. lgs. 163/2006, in data 11.7.2013; 
-al 
direttore 
generale 
della 
Divisione 
Constructing 
and 
Dismantling 
dell�ente 
pubblico 
in 
forma 
societaria 
expo 2015 Spa, nonch� 
responsabile 
unico del 
procedimento, ing. A.P., per 
la 
carente 
e 
lacunosa 
attivit� 
propositiva, 
istruttoria 
e 
di 
vigilanza 
di 
natura 
manageriale, 
sulla 
economicit� 
della 
determinazione 
del 
prezzo 
della 
fornitura 
complementare 
(ribassato 
con 
sconto del 
solo 15% a 
fronte 
di 
un ben maggior sconto del 
42% effettuato in generale 
dal-
l�appaltatore 
sulla 
base 
d�asta 
dell�appalto 
Piastra), 
accettato 
dalla 
stazione 
appaltante 
in 
palese 
difformit� 
dalle 
condizioni 
di 
mercato pi� favorevoli 
alla 
pubblica 
amministrazione 
(art. 10 
lett. b ed f, d.lgs. 163/2006) e 
per la 
assenza 
di 
verifiche 
sulla 
esecuzione 
della 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
e, in particolare, sulla 
corrispondenza 
tra 
prestazioni 
previste 
nel 
progetto e 
valore delle forniture realmente eseguite; 
-all�ente 
amministrativo, 
Metropolitana 
Milanese 
spa, 
societ� 
in 
house 
del 
Comune 
di 
Milano, 
ed al 
dipendente/professionista 
ing. D.C., che 
avevano curato la 
progettazione 
esecutiva 
propedeutica 
alle 
prestazioni 
complementari, la 
determinazione 
del 
computo metrico estimativo 
ed il 
valore 
di 
mercato della 
fornitura 
arborea, con la 
indicazione 
di 
valori 
economici 
maggiorati 
e 
palesemente 
difformi 
dalle 
condizioni 
di 
mercato, i 
quali 
erano stati 
utilizzati 
dalla 
stazione 
appaltante 
per la 
determinazione, in sede 
negoziale, dei 
prezzi 
della 
fornitura 
complementare 
delle essenze arboree (art. 90, d.lgs. 163/2006); 


-all�ente 
amministrativo, �infrastrutture 
lombarde� 
spa 
(ilSPA), societ� 
in house 
della 
regione 
lombardia, 
ed 
al 
direttore 
generale/professionista 
ing. 
G.r., 
che 
aveva 
commesso 
errori 
tecnico-amministrativi 
e 
di 
gestione 
dei 
processi 
nelle 
attivit� 
di 
ausilio tecnico a 
supporto e 
assistenza 
(verifica 
di 
tempi, risorse, costi 
di 
realizzazione) del 
responsabile 
unico del 
procedimento 
e 
nell�interesse 
della 
stazione 
appaltante, in particolare 
nella 
verifica 
di 
economicit� 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


del 
prezzo e 
dello sconto nello scambio contrattuale 
(v. art. 3, par. 3.2, punti 
2-7 della 
convenzione 
di 
servizio 
31.3.2012 
ilspa-expo 
2015-regione 
lombardia 
e 
verbali 
riunioni 
indicati 
a pp. 39-40 della citazione attorea); 
g) 
che, all�esito dell�esame 
delle 
deduzioni 
degli 
invitati 
e 
di 
audizioni 
personali, la 
Procura 
attrice 
aveva 
ritenuto di 
adottare 
il 
decreto di 
archiviazione 
ex 
art. 69, d.lgs. n. 174 del 
2016 
per le 
posizioni 
soggettive 
di 
(...) (ritenuto versare 
in buona 
fede 
sia 
nel 
prescegliere, quale 
commissario 
unico 
di 
expo 
2015, 
per 
esigenze 
di 
celerit� 
dei 
lavori 
c.d. 
Piastra, 
l�affidamento 
diretto non concorrenziale 
ex 
art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 del 
2006 in luogo della 
procedura 
negoziata 
concorrenziale 
ex 
art. 57, co. 6, d.lgs. cit. sulla 
scorta 
di 
una 
valutazione 
della 
condotta 
deliberativa 
ex 
ante 
di 
prognosi 
postuma, sia 
nell�affidarsi 
ai 
propri 
organi 
tecnici 
per 
la 
fissazione 
di 
un 
congruo 
prezzo 
per 
la 
fornitura 
complementare) 
e 
delle 
societ� 
in 
house/enti 
amministrativi 
ilSPA 
spa 
e 
Metropolitane 
Milanesi 
spa 
(alle 
quali 
non era 
ascrivibile 
una 
culpa in vigilando 
su condotte 
illecite 
dei 
propri 
dipendenti 
C. e 
r.), confermando 
invece l�ipotesi accusatoria nei confronti dei tre convenuti in epigrafe; 
h) 
che 
la 
condotta 
negligente 
ascritta 
ai 
convenuti 
riguardava 
dunque 
l�evidente 
extra-margine 
di 
utile 
di 
� 2.274.206,43, percepito dall�Ati Mantovani 
con il 
suddetto affidamento diretto, 
con 
percentuale 
macroscopicamente 
difforme, 
quasi 
del 
50%, 
dalle 
condizioni 
di 
mercato 
oggettivamente 
pi� favorevoli 
per la 
societ� 
expo 2015, qualora 
la 
medesima 
avesse 
svolto con 
l�ordinaria 
diligenza 
la 
comparazione 
tra 
i 
valori 
economici 
concorrenziali, agevolmente 
desumibili 
con l�accertamento di congruit� sui valori rilevabili per l�andamento del mercato; 
i) 
che 
detto affidamento diretto era 
stato preceduto nella 
sequenza 
procedimentale, per la 
iniziale 
formulazione ed il successivo miglioramento dell�offerta economica: 
1) da 
un�attivit� 
di 
progettazione 
esecutiva 
svolta 
dall�ing. C. per conto della 
societ� 
in house 
�Metropolitana 
Milanese 
spa�, 
deficitaria 
nei 
profili 
di 
stima 
economica 
delle 
condizioni 
dello 
scambio contrattuale, con fissazione 
di 
valori 
economici 
maggiorati 
e 
palesemente 
difformi 
dalle 
condizioni 
di 
mercato, i 
quali 
sono stati 
utilizzati 
dalla 
stazione 
appaltante 
per la 
determinazione 
dei 
prezzi 
della 
fornitura 
complementare 
delle 
essenze 
arboree 
(artt. 2 e 
90, d.lgs. 
163/2006); 
2) da 
una 
attivit� 
procedimentale 
svolta 
dall�ing. P. nella 
qualit� 
di 
dirigente 
della 
societ� 
pubblica 
expo 
2015 
nonch� 
di 
responsabile 
unico 
del 
procedimento, 
carente 
e 
lacunosa 
nei 
profili 
di 
proposta, di 
tutela 
e 
di 
vigilanza 
manageriale 
sulla 
determinazione 
del 
prezzo, 
sui 
parametri 
di 
convenienza, di 
trasparenza 
e 
di 
economicit� 
nell�interesse 
della 
stazione 
appaltante, 
che 
era 
risultato gravemente 
pregiudicato dall�iniquit� 
delle 
clausole 
negoziate 
all�esito 
della 
corrispondenza 
commerciale 
e 
delle 
riunioni 
istruttorie 
(v. artt. 2 e 
10, lett. b ed 
f, 
d.lgs. 
163/2006); 
3) 
da 
un�attivit� 
di 
assistenza 
e 
di 
supporto 
tecnico 
ed 
amministrativo 
svolta 
dall�ing. r. per conto della 
societ� 
in house 
�infrastrutture 
lombarde� 
spa 
(ilSPA) di 
cui 
era 
direttore 
generale, 
con 
modi 
lacunosi 
e 
carenti, 
non 
adeguati 
n� 
idonei 
a 
verificare 
nell�interesse 
della 
stazione 
appaltante, 
le 
condizioni 
di 
economicit� 
dello 
scambio 
contrattuale 
da 
negoziare 
per 
la 
fornitura 
complementare 
delle 
essenze 
arboree 
(v. 
convenzione 
di 
servizio 
ilSPA - r.l. - eXPo); 
j) 
che 
tali 
condotte, riconducibili 
ad un danno diretto ad expo 2015 spa 
per il 
P., dipendente 
di 
detta 
societ�, e 
ad un danno ad ente 
(societ� 
pubblica 
expo 2015 spa) diverso da 
quello di 
appartenenza 
(c.d. danno obliquo ex 
art.1, l. n. 20 del 
1994) arrecato da 
soggetti 
(gli 
ingg. C. 
e 
r.) 
dipendenti 
di 
distinte 
societ� 
palesemente 
in 
house 
(M.M. 
del 
Comune 
di 
Milano 
e 
ilSPA 
della 
regione 
lombardia), 
erano 
connotate 
da 
dolo 
contabile 
o, 
in 
via 
gradata, 
da 
colpa 
grave, stante anche l�elevata professionalit� dei convenuti. 
tutto ci� premesso, la 
Procura 
chiedeva 
la 
condanna 
in solido (o in via 
gradata 
pro quota, ma 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


in eguali 
misure) dei 
tre 
convenuti 
al 
pagamento della 
somma 
di 
euro 2.274.206,43, oltre 
accessori 
dalla 
data 
dell�evento lesivo, non opponendosi 
al 
rito abbreviato di 
cui 
all�art. 130, 
d.lgs. n. 174 del 2016. 


2. 
Si 
costituiva 
l�ing. A.P., difeso dagli 
avv. ielo, Mangialardi 
e 
iat�, formulando preliminarmente 
istanza 
di 
applicazione 
del 
rito abbreviato ex 
art. 130 del 
d.lgs. n. 174 del 
2016, ed eccependo 
in via subordinata in rito e nel merito quanto segue: 
a) 
che, 
preliminarmente, 
la 
citazione 
era 
nulla, 
ai 
sensi 
dell�art. 
86, 
comma 
2, 
lett. 
e) 
e 
comma 
6 del 
d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174, per mancata 
indicazione 
delle 
condotte 
attive 
o omissive 
ascrivibili al P, convenuto per la sola posizione funzionale rivestita; 
b) 
che, nel 
merito, la 
vicenda 
oggetto di 
causa 
andava 
contestualizzata 
nell�arco temporale 
di 
expo Milano in cui 
l�italia 
(e 
la 
citt� 
di 
Milano) aveva 
accumulato un ritardo notevole 
nella 
preparazione 
dell�evento 
internazionale, 
aveva 
avuto 
tempistiche 
stringenti 
per 
realizzare 
opere 
essenziali 
e 
non pi� rinviabili 
per il 
completamento dell�intervento (bonifiche, fondazioni 
clusters, fondazioni 
Padiglione 
italia, fondazioni 
expo Center e 
Padiglione 
zero) e 
per 
la 
gestione 
di 
molte 
opere 
complementari 
dell�appalto 
Piastra 
attraverso 
singoli 
procedimenti 
pubblicistici 
che 
non sarebbero stati 
altrimenti 
pi� temporalmente 
compatibili 
con l�obiettivo 
di apertura dell�esposizione universale entro l�1 maggio 2015; 
c) 
che, anche 
per la 
fornitura 
arborea 
oggetto di 
causa, si 
era 
fatto ricorso a 
procedura 
di 
affidamento 
diretto non concorrenziale 
ex 
art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 del 
2006 per le 
predette 
esigenze 
di 
urgenza, 
non 
essendo 
andata 
a 
buon 
fine 
una 
previa 
gara 
pubblica 
di 
sponsorizzazione 
e 
non essendoci 
tempo per una 
nuova 
gara, n� 
la 
rti Mantovani 
era 
disponibile 
alla 
sottomissione 
come 
variante: 
pertanto non essendoci 
parametri 
concorrenziali 
da 
rispettare, 
il 
prezzo 
pagato 
a 
Ati 
Mantovani 
non 
poteva 
essere 
parametrato 
a 
valori 
di 
mercato, 
considerando anche 
la 
�simmetrica debolezza della stazione 
appaltante, il 
cui 
potere 
decisionale 
era 
ormai 
ristretto 
in 
uno 
spazio 
angusto 
delimitato 
dall�emergenza 
e 
dalla 
dipendenza 
tecnica dall�appaltatore principale�; 
d) 
che 
la 
fornitura 
doveva 
riguardare 
piante 
c.d. �di 
pronto effetto� 
(delle 
quali 
fossero percepibili 
da 
subito la 
dimensione 
e 
l�importanza) con una 
particolare 
tecnologia 
agronomica 
scarsamente 
utilizzata 
in 
italia 
(c.d. 
�air 
pot�) 
per 
la 
quale 
il 
prezzo 
delle 
essenze 
arboree 
non era 
presente 
nell�elenco prezzi 
del 
Comune 
di 
Milano e 
lo stesso era 
stato pertanto determinato 
sulla 
base 
delle 
analisi 
di 
mercato 
utilizzate 
per 
la 
determinazione 
dei 
prezzi 
della 
fornitura 
con posa delle essenze arboree indicate ai punti 4.2 e 4.3 della comparsa difensiva; 
e) 
che 
in sede 
penale, il 
contestato abuso d�ufficio per aver il 
P. concordato con l�Ati Mantovani 
l�affidamento diretto della 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
per un importo (4,3 milioni 
di 
euro) di 
gran lunga 
superiore 
all�effettivo valore 
della 
gara 
(circa 
1,6 milioni 
di 
euro), in assenza 
dei 
presupposti 
previsti 
dalla 
legge 
per potere 
procedere 
a 
tale 
tipologia 
di 
affidamento 
e 
omettendo di 
verificare 
la 
congruit� 
dei 
prezzi, aveva 
portato ad una 
assoluzione 
con sentenza 
Gip 
Milano 
25.5.2018 
n. 
18/815, 
confermata 
in 
appello 
da 
C. 
app. 
Milano, 
sez. 
ii 
penale, 
n. 598 del 25 marzo 2019 (doc. 4 e 5 difesa); 
f) 
che 
era 
inipotizzabile 
la 
contestata 
incongruit� 
del 
corrispettivo 
versato 
da 
expo 
2015 
spa 
al-
l�appaltatore 
per 
la 
fornitura 
complementare 
arborea 
de 
qua, 
in 
quanto 
lo 
stesso 
si 
inseriva 
in 
un 
pi� 
ampio 
percorso 
transattivo, 
poi 
vantaggiosamente 
intervenuto 
(con 
rinuncia 
delle 
parti 
�ad 
ogni 
reciproca 
pretesa� 
in 
relazione 
al 
contratto 
principale, 
agli 
atti 
di 
sottomissione 
e 
agli 
atti 
aggiuntivi), 
tra 
expo 
2015 
spa 
e 
l�appaltatore 
Ati 
Mantovani 
per 
alcune 
riserve 
iscritte 
nel-
l�appalto 
Piastra, 
e 
in 
tale 
contesto 
expo 
2015 
spa 
aveva 
incaricato 
un 
soggetto 
esterno 
(Sernet) 
di 
valutare 
il 
peso 
di 
possibili 
reciproche 
concessioni, 
individuando 
un 
prezzo 
avulso 
dal 
mer

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


cato 
ma 
a 
soli 
fini 
transattivi, 
la 
cui 
base 
di 
partenza 
per 
la 
negoziazione 
era 
stato 
il 
computo 
metrico 
associato 
al 
progetto 
esecutivo 
fornito 
da 
MM 
Spa; 
tuttavia 
la 
finalit� 
della 
relazione 
era 
stabilire 
anche 
�una 
rivalutazione 
ragionevole 
degli 
atti 
aggiuntivi� 
da 
utilizzare 
come 
base 
per 
un 
eventuale 
accordo 
transattivo 
con 
l�appaltatore 
(cfr. 
relazione, 
pag. 
10); 
g) 
che 
la 
rinuncia 
alla 
rivalutazione 
degli 
Atti 
Aggiuntivi 
non era 
stata 
valorizzata 
nell�atto 
transattivo, 
ma 
della 
rivalutazione 
si 
era 
tenuto 
conto 
nella 
determinazione 
dell�importo 
complessivo 
da 
corrispondere 
all�appaltatore 
in via 
transattiva, come 
si 
desumeva 
dalla 
relazione 
del 
ruP 
sulle 
risultanze 
dell�istruttoria 
condotta 
in merito alla 
verifica 
di 
congruit� 
tecnico 
economica 
dell�atto transattivo (cfr. relazione 
del 
ruP 
del 
28 luglio 2016, doc. 8 difesa) e 
dalla 
relazione 
di 
accompagnamento all�atto transattivo da 
stipularsi 
con il 
rti Mantovani 
del 29 dicembre 2015 (doc. 9 difesa). 
h) 
che 
il 
corrispettivo (d�appalto) che 
la 
stazione 
appaltante 
aveva 
pattuito con l�appaltatore 
era 
stato considerato eccessivo dalla 
Procura 
alla 
luce 
di 
un ulteriore 
parametro erroneo, ovvero 
quello del 
corrispettivo (di 
subfornitura) che 
l�appaltatore 
aveva 
pattuito con il 
proprio 
fornitore, 
dimenticando 
che 
una 
transazione 
equa 
non 
va 
vista 
in 
relazione 
alla 
congruit� 
dello 
scambio economico nell�ambito di 
una 
procedura 
di 
affidamento, ma 
alla 
congruit� 
delle 
reciproche 
concessioni 
inerenti 
al 
rapporto 
giuridico, 
tenuto 
conto 
anche 
dei 
tempi 
ristretti, 
della 
mancanza 
di 
concorrenza 
in doveroso affidamento diretto (che 
imponeva 
di 
valutare 
la 
congruit� 
dello scambio non in astratto, ma 
all�interno del 
contesto in cui 
si 
poneva) e 
della 
predetta 
�simmetrica 
debolezza 
della 
stazione 
appaltante, 
il 
cui 
potere 
decisionale 
era 
ormai 
ristretto 
in 
uno 
spazio 
angusto 
delimitato 
dall�emergenza 
e 
dalla 
dipendenza 
tecnica 
dall�appaltatore 
principale�; 
i) 
che 
comunque, pur essendo quella 
in esame 
una 
fornitura, gi� 
con riferimento agli 
appalti 
ordinari, esisteva 
una 
prassi 
di 
mercato in forza 
della 
quale 
l�appaltatore 
ricavava 
un extra-
margine 
dalle 
prestazioni 
affidate 
in subappalto, variabile 
a 
seconda 
della 
forza 
contrattuale 
dell�appaltatore 
sul 
subappaltatore, e 
che 
il 
legislatore 
aveva 
posto un limite 
a 
tale 
margine 
ai 
sensi 
dell�art. 118, comma 
4, del 
d.lgs 
n. 163 del 
2006; 
tale 
extramargine 
atteneva 
comunque 
esclusivamente 
ai 
rapporti 
privatistici 
tra 
appaltatore 
e 
subappaltatore 
ed � 
del 
tutto estranea 
al 
rapporto tra 
stazione 
appaltante 
e 
affidatario e 
quindi 
non pu� essere 
il 
presupposto da 
cui 
assumere un danno erariale per la stazione appaltante; 
j) 
la 
assenza 
di 
dolo (escluso gi� 
in sede 
penale) e 
di 
colpa 
grave 
in capo all�ing. P., rup di 
un 
appalto 
assai 
complesso, 
quello 
c.d. 
Piastra, 
connotato 
altres� 
da 
riparti 
di 
competenze 
interne 
tecnico-specialistiche 
illustrate 
in comparsa: 
in particolare 
la 
Direzione 
lavori 
era 
stata 
attribuita 
ad 
ilpsA, 
vero 
regista 
dell�operazione 
a 
partire 
dal 
23 
maggio 
2013, 
allorquando 
�di 
fatto� 
l�ing. 
r. 
era 
divenuto 
Direttore 
tecnico 
della 
fase 
esecutiva 
dei 
lavori 
e, 
inoltre, 
ciascuna 
opera 
complementare 
era 
stata 
negoziata 
dall�ing. 
P. 
con 
l�AD 
di 
Mantovani 
(Dott. 
...), 
essenze 
arboree 
incluse, con relativa 
trattativa 
negoziale, chiusasi 
con una 
riduzione 
del 
15% rispetto 
al prezzo indicato come congruo nei computi metrici estimativi elaborati da M.M. Spa; 
k) 
che 
non spettava 
al 
P. il 
controllo di 
congruit� 
del 
prezzo dell�impianto arboreo, in quanto 


M.M. spa 
era 
responsabile 
della 
progettazione 
delle 
opere 
expo secondo la 
convenzione 
redatta 
da 
expo 2015 Spa 
con il 
Comune 
di 
Milano (azionista 
di 
MM 
Spa), delle 
opere 
Complementari 
e 
delle 
varianti, 
verificato 
dai 
validatori 
selezionati 
da 
expo 
2015 
spa 
con 
procedura 
competitiva, mentre 
la 
verifica 
di 
congruit� 
dei 
ribassi 
sulle 
opere 
complementari 
spettava 
a 
ilspa 
in forza 
della 
Convenzione 
- tra 
expo 2015 spa, regione 
lombardia 
e 
ilspa 
che, all�articolo 3, paragrafo 3.2 punti 
3), 4), 5) e, in particolare, 6), precisava 
che 
ilspa 
si 
impegnava 
a 
svolgere 
�l�assistenza 
ed 
il 
supporto 
tecnico, 
giuridico 
e 
amministrativo 
al 
re

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


sponsabile 
del 
Procedimento 
ed 
alla 
Stazione 
appaltante 
per 
la 
gestione 
di 
eventuali 
varianti 
in corso d�opera, per 
l�affidamento di 
eventuali 
opere 
complementari 
e 
la redazione 
dei 
relativi 
addenda 
contrattuali, 
nonch� 
per 
la 
gestione 
di 
eventuali 
riserve 
e 
degli 
eventuali, 
conseguenti, 
contenziosi 
con 
i 
soggetti 
esecutori 
delle 
opere�; 
pertanto 
era 
stata 
ilspa 
a 
fare 
verifiche 
sulla 
congruit� 
dei 
prezzi, come 
confermato dai 
verbali 
di 
cantiere 
indicati 
a 
p. 31, 
nt. 3 della 
comparsa, mentre 
l�ing. P. era 
stato gestore 
e 
supervisore 
della 
procedura, ruolo diverso 
da 
chi 
deve 
svolgere 
attivit� 
specialistiche 
inerenti 
alla 
stessa, 
quali 
la 
congruit� 
dei 
prezzi, valutazione 
specialistica 
che 
si 
pu� prestare 
a 
un controllo solo estrinseco (in termini 
di 
manifesta 
irragionevolezza) e 
non intrinseco, soprattutto in materia 
assai 
complessa, come 
ben colto dalla 
sentenza 
penale 
d�appello sui 
fatti 
che 
ha 
altres� 
rimarcato la 
alta 
competenza 
tecnico giuridica del CdA di expo 2015 rispetto a quella del P. e del (...); 
l) 
che 
la 
quantificazione 
del 
danno 
operata 
dalla 
Procura 
era 
comunque 
erronea, 
in 
quanto 
ancorata 
all�extramargine 
a 
favore 
dell�Ati Mantovani, che 
� 
invece 
la 
mera 
misura 
del 
guadagno 
dell�appaltatore 
e 
non la 
misura 
della 
perdita 
della 
stazione 
appaltante. la 
misura 
della 
perdita 
della 
stazione 
appaltante 
era 
da 
individuare, eventualmente, nella 
minor somma 
che 
la 
stazione 
appaltante 
avrebbe 
potuto spendere, costringendo l�Ati ad un maggiore 
sconto, 
circostanza non dimostrata dalla Procura; 
m) 
che 
dal 
danno contestato andava 
comunque 
scomputato il 
lucro conseguito da 
expo 2015 
spa 
dalla 
vantaggiosa 
transazione 
con 
Ati 
Mantovani, 
comportante 
minori 
spese 
di 
oltre 


220.000.000 
euro 
(pari 
a 
96 
volte 
l�importo 
del 
danno 
erariale 
contestato) 
e 
nella 
quale 
la 
fornitura 
arborea, 
con 
relativo 
prezzo, 
era 
stata 
un 
elemento 
basilare 
per 
la 
positiva 
chiusura 
del-
l�accordo; 
n) 
che 
comunque 
vi 
erano 
ampi 
presupposti 
per 
un 
forte 
esercizio 
del 
potere 
riduttivo 
del-
l�addebito. 
tutto ci� premesso, la 
difesa, qualora 
non fosse 
accolta 
l�istanza 
di 
rito abbreviato, chiedeva 
preliminarmente 
la 
declaratoria 
di 
nullit� 
della 
citazione 
e, 
nel 
merito, 
il 
rigetto 
della 
domanda 
o comunque, una 
adeguata 
valutazione 
dell�utilitas 
goduta 
da 
expo 2015 spa. in via 
gradata, 
invocava un congruo esercizio del potere riduttivo dell�addebito. 
3. 
Si 
costituiva 
l�ing. 
A.G.r., 
difeso 
dagli 
avv. 
travi, 
Mariconda 
e 
Pace, 
eccependo 
quanto 
segue: 
a) 
che 
le 
contestazioni 
attoree 
riguardavano 
asserite 
inadempienze 
del 
r. 
in 
relazione 
alle 
convenzioni 
5 
maggio 
2011 
e 
31 
marzo 
2012 
affidate 
per� 
ad 
ilspa, 
societ� 
in 
house 
con 
autonoma 
personalit� 
giuridica, 
per 
attivit� 
di 
assistenza 
rispetto 
ad 
expo 
2015, 
inerenti 
alla 
realizzazione 
della 
nota 
manifestazione 
espositiva 
(cfr. 
art. 
3 
della 
convenzione); 
pertanto 
l�ipotizzato 
�rapporto 
di 
servizio� 
che 
radicherebbe 
la 
giurisdizione 
contabile, 
si 
sarebbe 
instaurato 
fra 
regione 
lombardia 
ed 
expo 
2015, 
o 
fra 
regione 
lombardia 
ed 
ilspa, 
ma 
non 
fra 
l�ing. 
r. 
ed 
expo 
2015, 
in 
quanto 
regione 
lombardia, 
e 
per 
essa 
ilspa, 
aveva 
assunto 
le 
obbligazioni 
previste 
nella 
convenzione 
ed 
era 
perci� 
tenuta 
ad 
espletarle 
nei 
confronti 
di 
expo 
2015; 
b) 
che, in ogni 
caso, tali 
convenzioni 
5 maggio 2011 e 
31 marzo 2012 non ponevano a 
carico 
di 
ilspa 
attivit� 
rilevanti 
per la 
valutazione 
economica 
della 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
in 
discussione, n� 
la 
congruit� 
dei 
prezzi 
di 
affidamento, ma 
riguardavano solo un ausilio per le 
procedura di gara e non per gli affidamenti diretti; 
c) 
che 
l�ing. r. non era 
mai 
stato nominato, n� 
da 
expo 2015 n� 
da 
altri, quale 
responsabile 
del 
procedimento, 
o 
co-responsabile 
del 
procedimento 
in 
questione, 
avendo 
avuto 
solo 
compiti 
tecnici consulenziali interni, senza rilevanza esterna; 
d) 
che, con Convenzione 
stipulata 
in data 
25 febbraio 2011 fra 
expo 2015 Spa, Comune 
di 
Milano e 
Metropolitana 
Milanese 
Spa 
(doc. n. 3 difesa), expo 2015 spa 
aveva 
affidato la 
pre

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


disposizione 
del 
progetto 
di 
tutte 
le 
opere 
(incluse 
quelle 
complementari) 
inerenti 
alla 
c.d. 
Piastra 
alla 
societ� 
Metropolitana 
Milanese 
spa, 
alla 
quale 
era 
stato 
altres� 
conferito 
l�incarico 
di redigere i computi metrici estimativi correlati alle varie fasi progettuali; 
e) 
che, 
con 
gara 
indetta 
con 
bando 
pubblicato 
in 
data 
29 
aprile 
2011 
(doc. 
4 
difesa), 
expo 
2015 
aveva 
affidato 
alla 
Conteco 
spa 
(in 
qualit� 
di 
mandataria 
del 
raggruppamento 
temporaneo 
di 
concorrenti 
costituito 
con 
rina 
Check 
S.r.l. 
e 
No 
Gap 
Controls 
s.r.l.) 
la 
�verifica 
delle 
Progettazioni 
afferenti 
le 
opere 
di 
costruzione 
del 
Sito per 
l�esposizione 
universale 
e, in particolare, 
la 
Piastra 
ed 
i 
manufatti 
architettonici, 
necessari 
alla 
realizzazione 
del 
Sito 
EXPo 
2015� 


e, all�art. 3.3. e 
nella 
premessa 
del 
contratto stipulato fra 
eXPo 
e 
Conteco era 
precisato che 
l�incarico di 
verifica 
affidato al 
raggruppamento guidato da 
tale 
societ� 
doveva 
ritenersi 
finalizzato, 
fra 
l�altro, ad accertare 
�la coerenza, congruit� e 
completezza del 
quadro economico, 
relativo 
a 
ciascuna 
delle 
opere, 
in 
tutti 
i 
suoi 
aspetti� 
nonch� 
�l�adeguatezza 
dei 
prezzi 
unitari 
utilizzati� 
e 
alla 
Conteco il 
capitolato (doc. 5 difesa) attribuiva, all�art. 1, la 
verifica 
su �ciascun progetto preliminare, definitivo ed esecutivo ... afferenti 
le 
opere 
di 
costruzione 
del 
Sito 
per 
l�esposizione 
universale 
e, 
in 
particolare, 
la 
c.d. 
Piastra 
(...)� 
nonch� 
gli 
ulteriori 
manufatti 
complementari 
alla 
Piastra, 
fra 
cui 
il 
�Verde 
interno 
al 
sito�, 
tantՏ 
che 
nell�art. 


2.8. del 
capitolato, era 
previsto che 
il 
predetto raggruppamento dovesse 
avvalersi, oltre 
che 
di un esperto in valutazioni economiche, anche di un esperto in architettura del paesaggio; 
f) 
che 
il 
maggior ruolo di 
Conteco rispetto ad ilspa 
nei 
rapporti 
con expo 2015 era 
rimarcato 
dalla 
formulazione 
delle 
rispettive 
convenzioni: 
nel 
conferimento dell�incarico a 
Conteco si 
parlava 
di 
congruit�, completezza, adeguatezza 
dei 
prezzi 
unitari 
utilizzati, mentre 
nel 
conferimento 
dell�incarico 
ad 
ilspa 
per 
la 
successiva 
fase 
realizzativa 
si 
parlava 
di 
assistenza 
tecnico 
amministrativa 
e 
di 
gestione 
dei 
processi 
al 
fine 
di 
valutare 
e 
verificare 
tempi 
risorse 
e 
costi 
e 
scopi 
relativamente 
alla 
realizzazione 
delle 
opere; 
anche 
l�art. 3.2 n. 6 della 
convenzione, 
con 
riferimento 
alle 
c.d. 
opere 
complementari 
(fra 
le 
quali 
erano 
ricomprese 
anche 
le 
forniture 
di 
essenze 
per il 
verde), confermava 
la 
mancata 
attribuzione 
ad ilpsa 
di 
compiti 
di 
verifica 
prezzi; 
l�art. 3.2, comma 
2 della 
convenzione 
del 
marzo 2012, attribuiva 
comunque 
ad ilpsa, 
e 
dunque 
all�ing. r., un mero supporto in corso d�opera, riguardante 
cio� 
la 
fase 
successiva 
agli 
affidamenti, nell�ambito della 
quale, in particolare, per controllo dei 
costi 
doveva 
intendersi 
la 
verifica 
dei 
costi 
impegnati 
dalla 
Stazione 
Appaltante, 
al 
fine 
di 
consentire 
a 
quest�ultima 
la formulazione delle previsioni sull�osservanza del budget; 
g) 
che 
l�ing. r. in ilspa 
ricopriva 
all�epoca 
dei 
fatti 
l�incarico di 
direttore 
generale 
ed aveva 
una 
competenza 
essenzialmente 
di 
ordine 
tecnico-organizzativo, e 
non di 
ordine 
economico 
o di 
attuazione 
delle 
convenzioni 
predette, ivi 
compresi 
i 
profili 
di 
verde 
arboreo (affidati 
da 
ilspa agli ing. (...)). 
tutto ci� premesso, la 
difesa 
dell�ing. r. chiedeva 
il 
rigetto della 
domanda 
e, in via 
subordinata, 
una 
pi� limitata 
ascrizione 
causale 
e 
psicologica, a 
titolo di 
colpa 
grave 
e 
non di 
dolo, 
del danno contestato, con ampio esercizio del potere riduttivo dell�addebito. 
4. 
Si 
costituiva 
l�ing. 
D.C., 
difeso 
dall�avv. 
radaelli 
Faini, 
eccependo 
quanto 
segue: 
a) 
la 
carenza 
di 
giurisdizione 
della 
Corte 
dei 
Conti 
nei 
confronti 
dell�ing. 
C., 
quale 
progettista 
dipendente 
della 
MM 
spa, 
responsabile 
dell�integrazione 
specialistica 
nella 
progettazione 
della 
c.d. Piastra 
di 
expo e 
che, inoltre, la 
societ� 
MM 
spa 
non era 
legata 
ad expo spa 
da 
rapporto 
di servizio; 
b) 
la 
carenza 
di 
giurisdizione 
della 
Corte 
dei 
Conti 
nei 
confronti 
dell�ing. 
C., 
quale 
progettista 
dipendente 
della 
MM 
spa, che 
aveva 
agito quale 
progettista 
dell�opera 
pubblica 
Piastra 
secondo 
un ordinario incarico di 
natura 
specialistica 
del 
tutto identico a 
un qualunque 
incarico 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


professionale 
conferito ad una 
societ� 
di 
progettazione, senza 
che 
con ci� si 
determinasse 
il 
sorgere di un rapporto di servizio; 
c) 
l�assenza 
di 
un danno erariale, in quanto l�importo di 
� 2.274.206,43 di 
extramargine 
contestato 
dalla 
Procura 
per sopravalutazione 
delle 
piante 
arboree 
non poteva 
certamente 
costituire 
un danno erariale 
patito da 
expo 2015 spa, in quanto l�importo era 
stato stralciato dal 
conto finale 
riconosciuto alla 
rti Mantovani 
(importo di 
� 29.500.000,00) nell�ambito della 
pi� ampia 
transazione 
intervenuta 
tra 
la 
expo 2015 e 
la 
Ati Mantovani, avallata 
dalla 
Avvocatura 
dello Stato e dall�Anac; 
d) 
la 
carenza 
di 
legittimazione 
passiva 
della 
Metropolitana 
Milanese 
e 
dunque 
del 
C., 
in 
quanto 
la 
Convenzione 
originaria 
e 
gli 
atti 
integrativi 
erano stati 
predisposti 
e 
stipulati 
da 
expo spa 
e dal Comune di Milano e la societ� MM spa si era limitata ad aderirvi; 
e) 
che 
l�azione 
promossa 
dalla 
Procura 
Generale 
era 
improponibile 
in 
quanto 
aveva 
i 
caratteri 
di 
una 
vera 
e 
propria 
azione 
finalizzata 
alla 
protezione 
risarcitoria 
dell�interesse 
particolare 
di expo spa e non del buon andamento della P.A.; 
f) 
che il credito era prescritto a fronte di fatti risalenti al 2012; 
g) 
che 
le 
condotte 
contestate 
dalla 
Procura 
non erano ascrivibili 
all�ing. C., ma 
ad altri 
tecnici 
interni 
a 
M.M. 
spa: 
nel 
caso 
della 
�Piastra� 
il 
progettista 
responsabile 
delle 
opere 
e 
dei 
relativi 
progetti, ivi 
comprese 
le 
opere 
a 
verde, era 
l�ing. (...) e 
non l�ing. D.C., mero �responsabile 
dell�integrazione 
delle 
diverse 
discipline 
specialistiche�, 
e 
mai 
Progettista 
responsabile 
di 
una 
qualsiasi 
disciplina 
specialistica, compreso il 
progetto verde 
e 
relativo computo metrico, 
seguito dal 
(...) valendosi 
anche 
di 
consulenti 
esterni, quali 
Pan associati 
srl 
(come 
dichiarato 
in sede penale dal (...): cfr. doc. 10 difesa); 
h) 
che 
al 
progetto iniziale 
erano state 
apportate 
delle 
modiche 
e 
di 
tale 
modifiche 
la 
Sernet, 
autrice 
dell�audit 
alla 
base 
dell�azione 
erariale, non ne 
aveva 
tenuto conto anche 
ai 
fini 
di 
un 
mero raffronto tra 
il 
progetto iniziale 
di 
Piastra 
(comprensivo anche 
della 
fornitura 
e 
posa 
in 
opera del verde) e quanto poi stralciato ed eseguito da 
Ati Mantovani; 
i) 
che 
vi 
erano dubbi 
sulla 
attendibilit� 
e 
completezza 
dei 
riferimenti 
e 
dei 
dati 
acquisiti 
dalla 
Societ� 
Sernet 
riqualificazioni 
dagli 
archivi 
della 
Societ� 
expo 2015, sulla 
base 
dei 
quali 
la 
societ� 
stessa 
aveva 
desunto 
le 
considerazioni 
audit 
in 
merito 
alla 
congruit� 
degli 
importi 
contrattuali; 
j) 
che 
la 
scelta 
delle 
modalit� 
e 
dei 
contenuti 
dell�affidamento 
della 
fornitura 
delle 
essenze 
arboree 
allo 
stesso 
Appaltatore 
della 
c.d. 
Piastra, 
erano 
state 
di 
diretta 
ed 
univoca 
iniziativa 
e 
responsabilit� 
della 
Stazione 
Appaltante, 
anche 
per 
quanto 
concerne 
il 
valore 
economico 
pattuito 
nell�ambito 
della 
sottoscrizione 
dell�A.A. 
n. 
1 
del 
23.10.2013 
e 
non 
spettava 
al 
Progettista 
firmatario 
degli 
elaborati 
tecnico 
economici 
del 
relativo 
progetto, 
che 
in 
ogni 
caso 
non 
era 
l�ing. 
C.; 
k) 
che 
difettava 
comunque 
l�elemento 
psicologico 
dell�illecito 
ipotizzato 
e 
che, 
comunque, 
in 
via 
gradata, 
l�evento 
dannoso 
per 
cui 
� 
causa 
era 
stato 
determinato 
anche 
dal 
comportamento 
di 
persone 
rimaste 
del 
tutto 
estranee 
al 
presente 
giudizio, 
in 
quanto 
non 
evocate 
dalla 
Procura. 
Ci� 
premesso, 
la 
difesa 
chiedeva, 
qualora 
fossero 
state 
respinte 
le 
preliminari 
eccezioni 
di 
difetto 
di 
giurisdizione 
e 
di 
prescrizione 
della 
domanda, 
il 
rigetto 
della 
domanda 
e, 
in 
via 
gradata, 
una pi� equa determinazione del 
quantum 
contestato. 


5. 
Con 
provvedimento 
10.7.2019 
assunto 
all�esito 
di 
coevo 
rito 
camerale, 
il 
Collegio 
non 
ammetteva 
la 
definizione 
del 
giudizio attraverso rito abbreviato richiesto dalla 
sola 
difesa 
del-
l�ing. P., stante 
il 
motivato dissenso scritto del 
20.6.2019 in atti, ribadito in udienza 
camerale, 
della 
Procura 
in ordine 
alla 
entit� 
della 
somma 
offerta, pari 
ad euro 75.806,88. Pertanto, con 
il 
consenso di 
tutte 
le 
parti 
(e 
in particolare 
della 
difesa 
del 
convenuto P., che 
aderiva 
alla 
im

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


mediata 
conversione 
del 
rito abbreviato in ordinario nella 
medesima 
giornata) si 
procedeva 
con successivo rito ordinario, nella 
medesima 
udienza, questa 
volta 
pubblica, nel 
corso della 
quale 
la 
Procura 
attrice 
e 
la 
difesa 
delle 
parti 
convenute 
sviluppavano i 
rispettivi 
argomenti. 
Quindi la causa veniva trattenuta in decisione. 


Diritto 


1. 
va 
affermata 
preliminarmente 
la 
giurisdizione 
contabile 
sulla 
questione 
sub iudice, in base 
all�art. 12, co. 1, t.u. 19 agosto 2016, n. 175, che 
devolve 
alla 
�giurisdizione 
della Corte 
dei 
conti 
le 
controversie 
per 
il 
danno 
erariale 
causato 
dagli 
amministratori 
e 
dai 
dipendenti 
delle 
societ� in house�, essendo incontestato tra 
le 
parti 
che 
sia 
expo 2015 spa 
(soggetto danneggiato), 
sia 
Metropolitane 
Milanesi 
spa, 
sia 
infrastrutture 
lombarde 
spa 
(ilspa), 
societ� 
alle 
cui 
dipendenze 
lavoravano gli 
apicali 
dirigenti 
qui 
convenuti, sono societ� 
in house, secondo 
i 
noti 
parametri 
giurisprudenziali 
e 
oggi 
normativi, 
da 
tempo 
ben 
sunteggiati, 
tra 
le 
altre, 
nella 
sentenza 
9 marzo 2018 n. 49 di 
questa 
Sezione, nella 
ancor pi� recente 
delibera 
20 giugno 
2019 
n. 
11/2019 
delle 
SS.rr. 
in 
sede 
di 
controllo 
e 
nella 
sentenza 
22 
maggio 
2019 
n. 
16/2019 
delle SS.rr. in speciale composizione, ai cui argomenti e sufficiente riportarsi. 
2. 
Conseguenziale 
a 
tale 
affermata 
giurisdizione 
sulle 
societ� 
in house 
� 
quella 
sui 
dipendenti 
e 
amministratori 
di 
tali 
societ�, essendo pacifico, secondo consolidati 
indirizzi 
della 
Cassazione 
e 
giuscontabili 
espressi 
in molteplici 
�filoni� 
di 
danno erariale, che 
questa 
Corte 
possa 
convenire 
sia 
la 
persona 
giuridica 
(o l�associazione 
in taluni 
giudizi) che 
le 
persone 
fisiche 
materialmente 
autrici 
della 
condotta 
attiva 
o 
omissiva 
foriera 
di 
danno 
(ex 
pluribus 
Cass., 
sez. 
un., 14 settembre 
2017, n. 21297; 
id., sez. un., 31 luglio 2017, n. 18991; 
id., sez. un., 10 settembre 
2013, n. 20701; 
id., sez. un., 2 dicembre 
2013, n. 26935; 
id., sez. un., 9 gennaio 2013, 
n. 295; 
id., sez. un., 3 marzo 2010, n. 5019; 
id., sez. un., 27 aprile 
2010, n. 9963; 
id., sez. un., 
23 settembre 
2009, n. 20434; 
C. conti, sez. Piemonte, 13 gennaio 2015, n. 1; 
C. conti, sez. 
lombardia, 12 luglio 2017, n. 112; 
id., sez. Abruzzo, 27 maggio 2015, n. 45; 
id., sez. iii app., 
10 marzo 2015, n. 138; 
C. conti, sez. ii app., 1 giugno 2012, n. 347), cos� 
disattendosi 
le 
eccezioni 
formulate da talune difese degli evocati. 
Pertanto tutti 
e 
tre 
i 
convenuti 
ben possono essere 
giudicati 
da 
questa 
Corte 
quali 
dirigenti 
di 
societ� 
in house 
che 
hanno fornito, nella 
prospettazione 
accusatoria, contributi 
concausali 
al 
danno ipotizzato dalla 
Procura: 
l�ing. P. quale 
dipendente 
della 
danneggiata 
expo 2015 spa, 
autore 
di 
danno diretto al 
proprio ente, gli 
ingg. C. e 
r. quali 
dipendenti 
di 
Metropolitane 
Milanesi 
spa 
e 
ilpsa 
spa, autori 
di 
danno obliquo ad altra 
amministrazione 
(art. 1, co. 4, l. n. 20 
del 1994), ovvero ad expo 2015 spa. 
le 
qualifiche 
dirigenziali 
rivestite 
dai 
tre 
convenuti 
e 
le 
contestazioni 
commissive 
ed 
omissive 
mosse 
dalla 
Procura, 
evidenziano 
la 
palese 
inerenza 
dei 
contributi 
(anche 
omissivi) 
degli 
evocati 
a 
mansioni 
e 
compiti 
propri, quali 
dipendenti 
apicali 
delle 
tre 
societ� 
coinvolte: 
pertanto 
alcun 
ruolo 
�meramente 
consulenziale� 
(in 
assenza 
di 
rapporto 
di 
servizio 
con 
il 
danneggiato) 
� 
stato 
agli 
stessi 
contestato 
dalla 
Procura, 
n� 
appare 
comunque 
ipotizzabile, 
come 
vorrebbero 
talune 
difese 
(es. del 
r. e 
del 
C.) per svilire 
il 
ruolo rivestito dai 
propri 
assistiti, essendo stati 
i 
convenuti 
qui 
citati 
per mancate 
o erronee 
valutazioni 
di 
stima 
rientranti 
palesemente 
nelle 
mansioni 
lavorative 
a 
fronte 
dei 
compiti 
istituzionalmente 
o 
convenzionalmente 
attribuiti 
alle 
rispettive societ� 
in house. 
va 
quindi 
respinta 
anche 
l�eccezione 
della 
difesa 
del 
C., che 
riterrebbe 
ipotizzabile 
solo un 
eventuale 
danno al 
Comune 
di 
Milano, azionista 
del 
proprio datore 
Metropolitane 
Milanesi 
spa, 
ben 
potendosi 
invece 
configurare 
anche 
un 
danno 
obliquo 
a 
terzi 
(expo 
2015 
spa, 
societ� 
in house) ex art. 1, co. 4, l. n. 20 del 1994, qui azionato dalla Procura. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Parimenti 
inconferente 
appare 
l�eccezione 
della 
difesa 
del 
r. 
circa 
la 
carenza 
di 
giurisdizione 
di 
questa 
Corte 
per 
la 
inipotizzabilit� 
di 
un 
rapporto 
di 
servizio 
tra 
lo 
stesso 
ed 
expo 
2015 
spa, 
e 
tra 
ilpsa 
spa 
e 
expo 
2015 
spa, 
non 
venendo 
qui 
in 
gioco 
tale 
rapporto, 
mai 
presupposto 
o 
contestato 
dalla 
Procura, 
ma 
un 
danno 
obliquo 
arrecato 
dall�ing. 
r., 
quale 
dirigente 
ilspa 
spa, 
ad 
expo 
2015 
spa. 
e 
identiche 
conclusioni 
valgono 
per 
l�analoga 
eccezione 
della 
difesa 
del 
C. 


3. 
va 
poi, sempre 
in via 
preliminare, superata 
l�eccezione 
di 
rito prospettata 
dalla 
difesa 
del 
P. di 
nullit� 
della 
citazione 
attorea 
per mancata 
indicazione 
delle 
condotte 
attive 
o omissive 
ascrivibili 
allo stesso, asseritamente 
convenuto per la 
sola 
posizione 
funzionale 
rivestita, essendo 
invece 
evidente 
secondo il 
Collegio, da 
una 
serena 
lettura 
dell�ampia 
citazione, come 
la 
Procura 
fondi 
la 
propria 
pretesa 
sulla 
base 
del 
contenuto di 
una 
convenzione 
tra 
le 
Societ� 
in house 
indicata 
in fatto e 
delle 
mansioni 
attribuite 
ai 
tre 
convenuti 
dirigenti, nei 
rispettivi 
ruoli, 
e 
mal 
esercitate 
nella 
prospettazione 
accusatoria. 
e 
su 
tale 
chiara 
contestazione 
le 
difese 
dei 
tre 
convenuti, ivi 
compreso il 
P., hanno preso dettagliata 
e 
puntuale 
posizione, in pieno e 
accettato contraddittorio. 
l�eccezione va dunque respinta. 
4. 
va 
poi 
disattesa 
l�ulteriore 
eccezione 
di 
prescrizione 
formulata 
da 
talune 
difese, essendo 
evidente 
che 
la 
conoscenza 
della 
voce 
di 
danno qui 
azionata, ovvero da 
incongruit� 
dell�extramargine 
economico liquidato da 
expo 2015 srl 
a 
favore 
di 
Ati 
Mantovani, derivi 
dalle 
relazioni 
della 
Sernet 
riqualificazioni 
s.r.l. 
a 
fronte 
di 
controlli 
eseguiti 
in 
data 
29.4.2015 
e 
25.5.2015, con i 
criteri 
metodologici 
dell�audit 
amministrativo trasmesse 
dal 
dr. (...) alla 
Procura 
ordinaria 
e 
che 
il 
rinvio a 
giudizio per le 
parallele 
indagini 
penali 
risalga 
al 
18.9.2017 (v. 
sentenza 
C app. Milano 598/2019 in doc. 5 difesa 
P.). tra 
l�altro, l�esborso all�Ati risulta 
essere 
avvenuto il 
23.9.2015: 
pertanto, quale 
che 
sia 
il 
dies 
a quo tra 
tali 
eventi, la 
domanda 
� 
tempestiva. 
5. 
Nel 
merito, la 
vicenda 
all�esame 
della 
Sezione 
attiene 
ad una 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
necessarie 
per 
attuare 
l�importante 
e 
blasonato 
progetto 
di 
expo 
2015, 
per 
un 
importo 
di 
euro 
4.360.973,20, al 
netto di 
un ribasso del 
15% rispetto al 
valore 
di 
stima 
stabilito nel 
progetto 
stesso, redatto da 
Metropolitana 
Milanese 
spa. l�appalto, previsto in un atto aggiuntivo sottoscritto 
dalla 
soc. expo 2015 con l�Ati di 
cui 
era 
mandataria 
l�impresa 
di 
Costruzioni 
Mantovani, 
� 
stato 
pacificamente 
conferito 
nell�esercizio 
del 
potere 
di 
deroga 
attribuito 
dalla 
legge 
al 
commissario di 
expo 2015, dr. (...), per l�attuazione 
delle 
iniziative 
legate 
a 
tale 
manifestazione 
e 
tale 
scelta 
� 
stata 
considerata 
non configurare 
un reato (abuso d�ufficio), per il 
(...) ed 
il 
P., 
con 
sentenza 
n. 
598 
del 
2019 
della 
Corte 
d�Appello 
di 
Milano, 
in 
atti, 
confermativa 
della 
sentenza di primo grado (doc. 4 e 5 difesa P.). 
Nella 
prospettiva 
accusatoria, 
il 
costo 
della 
fornitura 
sarebbe 
stato 
ben 
superiore 
a 
quello 
effettivo 
sulla 
scorta 
delle 
verifiche 
di 
audit 
della 
Sernet 
riqualificazioni 
srl 
a 
firma 
ing. 
(..), 
che 
avevano 
accertato 
e 
documentato 
un 
rilevante 
extra 
margine: 
quest�ultimo 
sarebbe 
stato 
di 
2.274.206,43 
euro, 
in 
base 
ad 
un 
primo 
conteggio; 
sarebbe 
stato 
di 
1.616.406,43 
euro, 
in 
base 
ad 
un 
secondo 
conteggio 
(pag. 
10 
della 
citazione). 
la 
Procura 
nella 
citazione 
identifica 
il 
danno 
erariale 
nel-
l�importo 
pi� 
elevato, 
pari 
ad 
euro 
2.274.206,43, 
oltre 
rivalutazione 
ed 
interessi. 
� 
incontestato tra 
le 
parti, soprattutto dopo la 
sentenza 
n. 598 del 
2019 della 
Corte 
d�Appello 
di 
Milano 
in 
atti 
(doc. 
5 
difesa 
P., 
confermativa 
di 
quella 
di 
primo 
grado) 
con 
cui 
� 
stato 
esclusa 
l�ipotesi 
di 
reato doloso (abuso d�ufficio) in capo al 
dr. (...) e 
all�ing. P. nella 
procedura 
di 
aggiudicazione 
seguita 
(per assenza 
sia 
dell�elemento oggettivo che 
soggettivo), che 
i 
poteri 
in 
deroga 
all�evidenza 
pubblica 
riconosciuti 
al 
Commissario 
expo 
2015, 
(...), 
consentissero 
l�acquisto 
arboreo con la 
pi� snella 
procedura 
di 
aggiudicazione 
diretta 
seguita. il 
tema 
del 
pre

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


sente 
giudizio � 
tuttavia 
ben distinto e 
riguarda 
la 
congruit� 
o meno del 
prezzo pagato in tale 
procedura di acquisto, che ridonda in termini di danno erariale. 
� 
parimenti 
pacifico 
in 
punto 
di 
incongruit� 
di 
costo, 
essendo 
dato 
oggettivo 
acclarato 
in 
modo imparziale 
anche 
dall�Audit 
Sernet 
riqualificazioni, che 
vi 
sia 
una 
notevole 
forbice 
tra 
prezzo 
pagato 
al 
proprio 
sub 
fornitore 
da 
Ati 
Mantovani 
e 
quello 
pagato 
dal 
committente 
expo 2015 all�Ati Mantovani 
e 
che 
la 
riduzione 
praticata 
ad expo 2015 sia 
stata 
del 
15%, 
con 
un 
extramargine 
dell�appaltatore 
pari 
ad 
una 
somma 
oscillante 
tra 
2.274.206,43 
e 
1.616.406,43 euro. 
Di 
contro a 
tale 
tesi 
accusatoria 
per�, la 
asserita 
congruit� 
del 
prezzo pagato alla 
Ati Mantovani, 
oggettivamente 
e 
incontestabilmente 
pi� 
elevato 
del 
dovuto, 
si 
fonderebbe 
su 
varie 
concorrenti 
ragioni prospettate dalle difese e cos� schematizzabili: 
a) 
l�inserimento 
di 
tale 
elevato 
compenso 
della 
fornitura 
arborea 
in 
una 
pi� 
ampia 
transazione 
tra 
Ati Mantovani 
ed expo 2015, avente 
ad oggetto diverse 
poste 
economiche 
di 
considerevole 
rilevanza, 
b) l�assenza 
di 
imprese 
concorrenti 
che 
avrebbero potuto portare 
ad un pi� forte 
ribasso del 
prezzo di aggiudicazione della fornitura, stante la procedura d�urgenza seguita, 
c) 
la 
maggior 
forza 
contrattuale 
dell�appaltatore 
principale 
Ati 
Mantovani 
rispetto 
a 
expo 
2015 spa 
per l�urgenza 
che 
connotava 
la 
fornitura 
de 
qua, l�esito negativo di 
una 
pregressa 
gara 
per la 
fornitura 
e 
l�impossibilit� 
di 
indire 
rapidamente 
una 
nuova 
gara 
in vista 
dell�imminente 
esposizione. 


6. 
Pur 
condividendo 
la 
Sezione, 
come 
si 
vedr� 
nel 
prosieguo, 
alcuni 
acuti 
spunti 
delle 
accurate 
difese 
in 
punto 
di 
doverosa 
valutazione 
della 
fattispecie 
sub 
iudice 
nell�ambito 
di 
un 
percorso 
transattivo 
complessivo 
tra 
expo 
2015 
spa 
e 
Ati 
Mantovani 
fatto 
di 
reciproche 
concessioni, 
confermate 
dallo 
lo 
stesso 
ing. 
(...) 
(responsabile 
delle 
attivit� 
Audit 
di 
Sernet 
riqualificazioni) 
con 
le 
dichiarazioni 
rese 
nell�ambito 
del 
procedimento 
penale, 
secondo 
il 
quale 
�tale 
vantaggio 
(l�extramargine 
dell�appaltatore 
n.d.r.) 
� 
stato 
accertato 
in 
una 
misura 
oscillante 
tra 
2.5 
e 
5 
milioni 
di 
euro 
circa. 
Preciso 
che 
di 
questo 
importo, 
circa 
2 
milioni 
sono 
da 
attribuire 
all'affidamento 
della 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
... 
in 
sede 
di 
transazione, 
si 
� 
certamente 
tenuto 
conto 
di 
questa 
minore 
valutazione 
ai 
fini 
di 
un 
accordo 
globale� 
(cfr. 
pag. 
4 
verbale 
di 
assunzione 
di 
informazioni 
ex 
art. 
362 
c.p.p. 
nell�ambito 
del 
procedimento 
penale 
r.G.N.r. 
n. 
19661/14, 
doc. 
6 
difesa 
P.), 
tuttavia 
va 
chiaramente 
affermato 
quanto 
segue: 
quale 
che 
sia 
il 
contesto 
temporale 
e 
transattivo 
in 
cui 
si 
inserisce 
la 
vicenda 
in 
esame, 
da 
gestire 
con 
comprensibile 
rapidit� 
da 
expo 
2015 
spa 
(per 
gli 
obiettivi 
espositivi 
da 
raggiungere 
nei 
tempi 
programmati), 
le 
poste-base 
di 
una 
transazione, 
perch� 
questa 
sia 
logicamente 
ben 
impostata 
su 
corretti 
presupposti 
fattuali 
e 
giuridici 
basici, 
devono 
essere 
oggettive 
e 
parametrate 
a 
prezzi 
reali 
di 
mercato. 
Non 
possono 
infatti 
essere 
soppesate 
e 
comparate 
in 
una 
equa 
valutazione 
transattiva 
voci 
�gonfiate� 
o 
sopravvalutate 
soggettivamente 
da 
una 
delle 
parti 
in 
potenziale 
lite. 
l�errore 
metodologico delle 
difese 
� 
dunque 
questo: 
ritenere 
ex 
post 
�buona� 
e 
ragionevole 
qualsiasi 
transazione 
tra 
Ati Mantovani 
ed expo 2015 spa 
per ragioni 
economiche-temporali 
e 
di 
�forza� 
delle 
parti 
e 
quindi 
ritenere 
eque 
tutte 
le 
poste 
di 
questa 
transazione, 
a 
prescindere 
dal 
loro 
reale 
valore 
di 
mercato, 
che, 
ad 
avviso 
del 
Collegio, 
deve 
invece 
necessariamente 
essere il punto di partenza corretto della trattativa. 
� 
noto a 
chiunque 
abbia, in qualsiasi 
contesto, pubblico o privato, affrontato una 
transazione, 
una 
conciliazione, un bonario componimento, che 
una 
soluzione 
stragiudiziale 
offra 
margini 
valutativi 
pi� 
ampi 
di 
una 
soluzione 
contenziosa, 
addirittura 
ancorati 
a 
motivazioni 
o 
parametri 
etici, psicologici, emotivi, di immagine da tutelare, di valutazione costi-benefici etc. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


tuttavia, se 
tali 
margini 
sono tendenzialmente 
illimitati 
qualora 
a 
transigere 
sia 
un soggetto 
privato 
che 
disponga 
in 
tale 
contesto 
di 
denari 
propri, 
a 
cui 
potrebbe 
rinunciare 
anche 
in 
modo 
consistente 
per 
esigenze 
di 
�qualit� 
della 
vita� 
(che 
un 
contenzioso 
evitato 
innegabilmente 
assicura), se 
a 
transigere 
sia 
invece 
un soggetto pubblico, a 
cui 
una 
societ� 
in house 
� 
equiparata 
(quanto meno in ordine 
alla 
tutela 
delle 
finanze 
dei 
soci 
pubblici), i 
parametri 
valutativi 
sono 
decisamente 
pi� 
ristretti 
e 
maggiormente, 
se 
non 
quasi 
esclusivamente, 
ancorati 
a 
risparmi 
di 
spesa 
(sia 
gestionali 
che 
per contenziosi), a 
tutela 
delle 
casse 
pubbliche 
e 
della 
collettivit� 
che vi contribuisce finanziariamente. 
un ente 
pubblico e 
una 
societ� 
in house 
non godono dunque 
di 
un arbitrio transattivo, riconoscibile 
ad un privato, ma 
devono pur sempre 
avere 
come 
parametro l�equilibrio di 
bilancio 
che 
impone 
una 
attenta 
e 
oculata 
valutazione 
delle 
poste 
in transazione. Del 
resto, sia 
in sede 
di 
controllo che 
di 
giurisdizione 
contabile, sulla 
scorta 
degli 
insegnamenti 
della 
Consulta 
di 
recente 
ribaditi 
e 
meritoriamente 
affinati, la 
c.d. �umanizzazione� 
della 
finanza, dei 
precetti 
contabili 
e 
dei 
concetti 
finanziari, 
rimarca 
l�evidente 
interconnessione 
tra 
equilibri 
di 
bilancio 
e 
garanzia 
dei 
diritti 
sociali 
dei 
cittadini, ed in tale 
ottica 
anche 
una 
cattiva 
impostazione 
di 
una 
pur 
opportuna 
transazione 
lede 
l�obiettivo 
ultimo 
di 
un 
equilibrio 
di 
bilancio 
valevole 
per 
ogni societ� 
in house 
e per i suoi soci pubblici. 
ed 
allora, 
come 
ben 
colto 
dalla 
attrice 
Procura, 
assume 
centrale 
rilevanza 
la 
congruit�-ragionevolezza 
del 
prezzo 
pagato 
da 
expo 
2015 
per 
la 
fornitura 
arborea, 
il 
cui 
sindacato 
da 
parte 
di 
questa 
Corte, 
secondo 
notori 
indirizzi, 
non 
impinge 
nell�insindacabile 
merito 
decisionale, 
ma 
nella 
ragionevolezza 
della 
scelta 
transattiva 
e, 
specificamente, 
nella 
corretta 
valutazione 
delle 
poste 
inserite 
in 
tale 
accordo 
scritto 
per 
una 
loro 
corretta 
valutazione 
in 
vista 
dell�esito 
finale. 
e 
dunque, 
se 
Ati 
Mantovani 
ha 
spuntato 
dai 
subfornitori 
un 
buon 
prezzo, 
e 
se 
� 
giusto 
che 
ne 
abbia 
un 
ragionevole 
ricavo 
nel 
rivendere 
le 
essenze 
arboree 
ad 
expo 
2015, 
il 
punto 
essenziale 
oggetto 
di 
causa 
� 
l�entit� 
di 
tale 
utile, 
scaricato 
su 
expo 
2015 
spa, 
oggettivamente 
incongruo 
secondo 
parametri 
di 
mercato 
ben 
colti 
dall�audit 
in 
atti 
(e 
ben 
coglibile 
dai 
convenuti 
all�epoca 
dei 
fatti), 
non 
contestato 
nella 
sua 
metodologia 
e 
nei 
suoi 
approdi 
valutativi 
dai 
convenuti 
(se 
non 
per 
le 
predette 
valutazioni 
esterne 
economiche-temporali-transattive, 
avulse 
dalla 
valuta-
zione-stima 
in 
s�) 
e 
alla 
luce 
degli 
abbattimenti 
riconosciuti 
ad 
expo 
2015 
per 
le 
restanti 
prestazioni 
principali, 
pari 
a 
circa 
il 
42%, 
mentre 
qui 
l�abbattimento, 
pur 
in 
una 
comprensibile 
ratio 
transattiva, 
� 
stato 
del 
solo 
15%. 
tale 
audit 
ha 
inoltre 
ben 
considerato 
la 
specifica 
fornitura 
e, 
dunque, 
le 
tipologie 
di 
piante 
c.d. 
�di 
pronto 
effetto� 
impiantante 
con 
particolare 
tecnologia 
agronomica 
scarsamente 
utilizzata 
in 
italia 
(c.d. 
�air 
pot�), 
cos� 
superandosi 
eccezioni 
difensiva 
tese 
a 
rimarcare 
il 
peculiare 
valore 
delle 
piante 
oggetto 
di 
causa. 
Sviluppando 
il 
forte 
e 
nel 
contempo 
suggestivo 
argomento 
della 
difesa 
del 
P,, 
ribadito 
in 
udienza, 
per 
dimostrare 
la 
congruit� 
del 
prezzo 
pagato 
da 
expo 
2015 
spa 
(rispetto 
alla 
prospettazione 
accusatoria), 
secondo 
cui 
�La 
dipendenza 
del 
prezzo 
dalla 
domanda 
sta 
all�economia 
come 
la 
differenza 
tra 
diritti 
e 
obblighi 
sta 
al 
diritto. 
Valutare 
la 
congruit� 
di 
un 
corrispettivo 
in 
modo 
scisso 
dal 
mercato 
� 
un�operazione 
talmente 
abnorme 
da 
essere 
assimilabile 
all�esame 
di 
un 
contratto 
scisso 
dalla 
causa 
o 
dall�esame 
di 
un 
atto 
amministrativo 
scisso 
dalla 
sua 
finalit� 
pubblicistica�, 
va 
rimarcato 
da 
parte 
del 
Collegio 
come 
tale 
parallelismo, 
ispirato 
da 
un 
visione 
pan-economica 
della 
vita 
e 
delle 
relazioni 
contrattuali, 
se 
pu� 
valere 
(ma 
non 
nella 
sua 
assolutezza) 
nei 
rapporti 
di 
libero 
mercato 
tra 
soggetti 
privati, 
non 
� 
pienamente 
calzante 
se 
a 
transigere 
sia 
una 
PA 
(o 
una 
societ� 
in 
house), 
retta 
da 
regole 
procedimentali 
che 
non 
sono 
�forma�, 
ma 
�sostanza� 
e 
da 
garanzie 
costituzionali 
di 
buon 
andamento 
e 
di 
integrit� 
delle 
finanze 
pubbliche 
che 
esprimono 
tutela 
finale 
dei 
diritti 
dei 
contribuenti 
e 
dei 
cittadini 
tutti 
(art. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


97 
cost.). 
Pertanto, 
le 
logiche 
economiche 
recedono 
e 
soccombono 
(o, 
perlomeno, 
vanno 
con 
le 
stesse 
coordinate) 
rispetto 
alle 
preminenti 
regole 
logico-giuridiche 
espressive 
di 
macrovalori 
costituzionali, 
quali 
la 
tutela 
delle 
risorse 
collettive 
attraverso 
oculate 
spese, 
prevalenti 
su 
(o 
perlomeno 
concorrenti 
con) 
regole 
di 
mera 
domanda/offerta 
di 
beni 
e 
servizi 
e 
di 
raggiungimento 
di 
un 
accordo 
o 
di 
un 
obiettivo 
espositivo. 
Ma 
anche 
a 
voler seguire 
un ragionamento di 
matrice 
economica, l�irragionevolezza, ben coglibile 
nella 
specie, 
� 
rappresentata 
dalla 
macroscopica 
forbice 
tra 
prezzo 
spuntato 
da 
Ati 
Mantovani 
al 
suo sub fornitore 
e 
quello preteso dal 
committente 
Milano 2015 spa: 
un utile 
di 
impresa 
assai 
rilevante 
per l�Ati e 
sicuramente 
giovevole 
ai 
propri 
azionisti, ma 
sul 
quale 
la 
controparte 
expo 2015 spa, attraverso i 
suoi 
dirigenti 
(e 
dunque 
il 
P.) e 
coloro i 
quali 
ebbero 
ruolo attivo nella 
valutazione 
di 
congruit� 
del 
prezzo della 
fornitura 
arborea 
(il 
C. ed il 
r., 
oltre 
agli 
altri 
soggetti 
di 
seguito indicati), avrebbe 
dovuto esprimere 
dissenso pattuendo un 
importo ben inferiore. 
Non rileva 
dunque, nel 
modo pi� assoluto, la 
complessit� 
del 
quadro normativo in materia 
di 
gare 
che 
ha 
portato alla 
assoluzione 
penale 
del 
dr. (...) e 
dell�ing. P., ben rimarcata 
nei 
suoi 
referenti 
nazionali 
e 
comunitari 
e 
nei 
peculiari 
poteri 
in deroga 
dalla 
sentenza 
n. 598 del 
2019 
della 
Corte 
d�Appello di 
Milano citata. infatti, in questa 
sede 
viene 
in esame 
solo e 
soltanto 
un 
dato 
ben 
pi� 
semplice 
e 
non 
oggetto 
di 
incertezze 
interpretative 
o 
dubbi 
ermeneutici: 
ovvero 
il 
non 
corretto 
valore 
degli 
impianti 
arborei 
acquistati 
da 
expo 
2015 
da 
Ati 
Mantovani 
a 
prezzo incongruo. 


7. 
tuttavia, 
e 
in 
conclusione 
sul 
punto, 
la 
voce 
di 
danno 
erariale 
contestata 
dalla 
Procura 
in 
modo 
meccanicistico 
sulla 
scorta 
dell�audit 
citata, 
pur 
evidente 
nella 
sua 
esistenza 
(ovvero 
l�an), 
pu� 
essere 
solo 
una 
base 
di 
riferimento 
attendibile 
circa 
il 
quantum, 
ma 
sulla 
stessa 
va 
previamente 
valutato 
il 
contributo 
concausale 
di 
altri 
soggetti 
qui 
non 
evocati 
e 
va 
poi 
accordato 
un 
distinto 
e 
successivo 
esercizio 
del 
potere 
riduttivo 
dell�addebito, 
tenendo 
conto 
di 
tre 
circostanze: 
a) dell�innegabile 
contributo concausale 
al 
danno cagionato ad expo 2015 spa 
dalle 
due 
societ� 
Metropolitana 
Milanese 
spa 
e 
infrastrutture 
lombarde 
spa 
(ilpsa), quali 
persone 
giuridiche 
qui 
non evocate, in cui 
sono strutturalmente 
incardinati 
i 
due 
convenuti 
ingg. C. e 
r. Se 
difatti 
� 
vero, come 
sopra 
chiarito, che 
sono citabili 
in giudizio anche 
amministratori 
e 
dipendenti 
di 
persone 
giuridiche, quali 
materiali 
autori 
del 
danno ad altra 
amministrazione, � 
altrettanto 
vero, come 
ben colto anche 
in sede 
di 
accurata 
discussione 
orale 
dal 
prof. travi, che 
il 
lavoro degli 
stessi 
si 
inserisce 
�organicamente� 
in un apparato sovrapersonale, la 
persona 
giuridica 
(qui 
societ� 
in house), che 
ha 
uomini 
e 
mezzi 
(e 
un CdA) per coadiuvare 
i 
suoi 
dirigenti 
per una 
corretta 
scelta 
nei 
compiti 
gestionali 
agli 
stessi 
attribuiti 
dall�interna 
organizzazione 
d�impresa 
e 
dalle 
convenzioni 
che 
legano le 
due 
predette 
societ� 
qui 
coinvolte 
alla 
P.A. o ad altre 
societ� 
pubbliche 
(expo 2015 spa). Del 
resto, che 
ci 
sia 
stato un assenso societario 
alle 
valutazioni 
dell�ing. P. emerge 
nitidamente 
dalla 
sentenza 
penale 
n. 598 del 
2019 
della 
Corte 
d�Appello 
di 
Milano 
citata 
che, 
a 
pag. 
24, 
testualmente 
riconosce 
l�avallo 
del 
CdA 
di 
expo 2015, che 
�ha seguito costantemente 
l�evoluzione 
della questione 
essenze 
arboree�, 
alle 
stime 
del 
P. Non pu� parimenti 
ritenersi 
che 
i 
due 
ulteriori 
convenuti 
ingg. C. e 
r., quasi 
fossero �un parafulmine 
societario�, siano gli 
�unici� 
autori 
della 
negligente 
valutazione 
sul 
valore 
della 
fornitura 
arborea, 
e 
dunque 
del 
danno 
obliquo 
ad 
essi 
contestato, 
essendo 
ben 
ravvisabile 
una 
concorrente 
responsabilit� 
degli 
enti 
di 
appartenenza 
non 
citati 
in 
giudizio 
dalla 
attrice 
Procura. e 
in tale 
evenienza, se 
a 
fronte 
di 
condotte 
dolose, la 
solidariet� 
passiva 
tra 
amministratore 
(o dipendente) e 
societ� 
non porrebbe 
alcun problema 
di 
scomputo risarcitorio 
dal 
quantum 
contestato 
al 
solo 
evocato 
in 
giudizio, 
in 
caso 
invece, 
come 
quello 
in 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


esame 
(v. infra), di 
condotte 
gravemente 
colpose, occorre 
farsi 
carico della 
detrazione 
della 
quota 
parte 
di 
danno 
ascrivibile 
all�ente 
di 
appartenenza 
della 
persona 
fisica 
citata 
in 
via 
esclusiva 
in 
giudizio; 
ed 
analoga 
valutazione 
va 
fatta 
in 
ordine 
alla 
condotta 
dell�ing. 
P., 
unico 
evocato 
per il 
danno diretto ad expo 2015 spa, la 
cui 
societ� 
non � 
considerabile 
estranea 
alla 
scelta 
omissiva 
o 
superficiale 
del 
convenuto, 
che 
non 
pu� 
ritenersi 
autore 
esclusivo 
di 
una 
colpa grave in parte anche �di apparato�; 
B) 
del 
contributo 
concausale 
della 
societ� 
Conteco 
spa 
(raggruppamento 
di 
imprese), 
parimenti 
con 
convenuta 
in 
questa 
sede 
e 
che, 
come 
rettamente 
eccepito 
dalla 
difesa 
del 
r. 
anche 
in 
udienza, aveva 
ricevuto compiti 
di 
verifica 
aggiuntivi 
e 
prevalenti 
rispetto a 
quelli 
di 
ilpsa, 
essendosi 
visti 
attribuiti, 
sulla 
base 
dell�art. 
3.3 
del 
contratto 
expo 
2015-Conteco 
(doc. 
4 
difesa 
r.), 
compiti 
di 
validazione 
e 
verifica 
sulla 
�coerenza, 
congruit� 
e 
completezza 
del 
quadro 
economico, relativo a ciascuna delle 
opere, in tutti 
i 
suoi 
aspetti� 
nonch� 
su �l�adeguatezza 
dei 
prezzi 
unitari 
utilizzati� 
e 
in 
base 
al 
capitolato 
del 
contratto 
stipulato 
fra 
eXPo 
e 
Conteco 
un ruolo centrale 
nella 
verifica 
su �ciascun progetto preliminare, definitivo ed esecutivo ... 
afferenti 
le 
opere 
di 
costruzione 
del 
Sito per 
l�esposizione 
universale 
e, in particolare, la c.d. 
Piastra (...)� 
nonch� 
sugli 
ulteriori 
manufatti 
complementari 
alla 
Piastra, fra 
cui 
il 
�Verde 
interno 
al 
sito�, (artt. 1.1 e 
2.8. del 
capitolato in doc. 5 difesa 
r.); 
a 
ci� aggiungasi 
che 
era 
previsto 
che 
il 
predetto 
raggruppamento 
dovesse 
avvalersi, 
oltre 
che 
di 
un 
esperto 
in 
valutazioni 
economiche, anche 
di 
un esperto in architettura 
del 
paesaggio; 
inoltre, sulle 
modalit� 
di 
svolgimento 
della 
verifica, all�art. 6 dello stesso contratto era 
previsto che 
la 
verifica 
dovesse 
essere 
svolta 
dal 
raggruppamento Conteco �in contraddittorio con EXPo 
e 
i 
Progettisti, nel 
rispetto del 
quadro complessivo delle 
esigenze 
e 
degli 
obiettivi 
di 
EXPo�, nonch� 
in stretta 
collaborazione con il ruP; 
C) 
dei 
concorrenti 
elementi 
valutativi, incidenti 
questa 
volta 
sulla 
riduzione 
dell�addebito, rimarcati 
dalle difese nei punti 
a)-c) del precedente paragrafo 5. 
Dunque, 
alla 
stregua 
di 
tali 
considerazioni, 
la 
pur 
ragionevole 
quantificazione 
del 
danno 
operata 
dalla 
Procura 
non 
� 
condivisibile 
nella 
sua 
assolutezza, 
in 
quanto 
ancorata 
esclusivamente 
all�extramargine 
a 
favore 
dell�Ati 
Mantovani, 
che 
� 
invece 
la 
mera 
misura 
del 
guadagno 
dell�appaltatore 
e 
non 
la 
misura 
della 
perdita 
della 
stazione 
appaltante. 
la 
misura 
della 
perdita 
della 
stazione 
appaltante 
� 
la 
minor 
somma 
che 
la 
stazione 
appaltante 
avrebbe 
potuto 
spendere, 
costringendo 
l�Ati 
ad 
un 
maggiore 
sconto, 
qui 
determinabile 
in 
via 
ragionevolmente 
presuntiva-equitativa. 
Stante 
la 
oggettiva 
attendibilit� 
dell�Audit 
svolto in data 
29.4.2015 e 
25.5.2015 da 
Sernet 
riqualificazioni 
s.r.l., soggetto terzo di 
elevata 
competenza 
esplicitamente 
(o implicitamete) riconosciuta 
dagli 
stessi 
convenuti, 
appare 
ragionevole 
al 
Collegio 
ritenere 
congrua, 
quale 
punto 
di 
partenza, la 
valutazione 
da 
detta 
audit 
svolta 
in via 
subordinata, che 
computa 
l�extra-margine 
contrattuale 
gravante 
sulla 
societ� 
pubblica 
expo 2015 per la 
fornitura 
delle 
essenze 
arboree 
in � 1.616.406,43 con la 
"validazione" 
degli 
ulteriori 
oneri 
riconosciuti 
dall'appaltatore 
nei 
confronti 
di 
zelari 
euroambiente 
per � 400.000,00 e 
dell�integrale 
importo della 
consulenza 
land (per ulteriori euro 120.000,00) oltre le spese generali e l�utile. 
Sulla 
scorta 
di 
tale 
stima 
di 
� 1.616.406,43 della 
Sernet, ed alla 
luce 
dell�apporto concausale 
di 
soggetti 
non 
evocati 
in 
giudizio 
(M.M. 
spa, 
ilspa 
spa, 
Conteco, 
a 
cui 
sono 
ragionevolmente 
ascrivibili 
180.000 euro di 
quota 
danno ciascuna, per un totale 
di 
540.00000 euro), di 
con-
causali 
colpe 
�di 
apparato� 
attribuibili 
alla 
stessa 
expo 
2015 
spa 
(a 
cui 
� 
parimenti 
ascrivibile 
la 
somma 
di 
180.000 euro, quale 
quota 
di 
danno) e 
di 
ragionevoli 
presupposti 
per l�esercizio, 
sul 
residuo 
danno, 
del 
potere 
riduttivo 
dell�addebito 
(inserimento 
del 
costo 
di 
fornitura 
in 
una 
transazione 
complessiva 
tra 
expo 2015 ed Ati Mantovani; 
assenza 
di 
altre 
imprese 
nella 
for



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


nitura 
arborea 
di 
affidamento diretto non concorrenziale 
ex 
art. 57, co. 5, lett. a, d.lgs. n. 163 
del 
2006; 
urgenza 
procedimentale 
nell�acquisto dettata 
da 
obiettivi 
espositivi 
ostativi 
a 
gare 
e 
che 
rendevano pi� �forte� 
contrattualmente 
Ati Mantovani), equo appare 
dunque 
rideterminare 
in 
euro 800.000,00 
la somma residua da addebitare ai convenuti. 
tale 
somma 
va 
imputata 
a 
titolo di 
danno diretto al 
P. e 
a 
titolo di 
danno indiretto al 
C. ed al 


r. (nella 
di 
seguito indicata 
quota 
ad essi 
attribuibile, gi� 
detratto quanto ascrivibile 
alle 
rispettive 
societ� 
e 
alla 
Conteco, qui 
non evocate), con riparto tra 
gli 
stessi 
in modo non paritetico 
pro-quota, ma 
secondo i 
criteri 
infraprecisati, non potendosi 
assumere 
una 
condanna 
in 
solido, non essendo dimostrato alcun profilo doloso (anche 
nella 
pi� lata 
accezione 
giuscontabile) 
nella 
condotta 
de 
qua, connotata 
solo da 
evidente 
colpa 
grave 
per carente 
valutazione 
della 
congruit� 
del 
prezzo 
determinato 
e 
pagato. 
Del 
resto, 
anche 
in 
sede 
penale 
(v. 
la 
gi� 
citata 
sentenza 
n. 598 del 
2019 della 
Corte 
d�Appello di 
Milano, pp. 31 segg.) � 
stato palesemente 
escluso 
qualsiasi 
profilo 
di 
dolo 
nella 
vicenda 
de 
qua 
e, 
specificamente, 
in 
un 
possibile 
accordo tra 
i 
vertici 
di 
expo 2015 e 
Ati Mantovani 
per fissare 
consapevolmente 
un prezzo di 
acquisto pi� elevato per le essenze arboree per �liberare risorse in favore dell�appaltatore�. 
Dal 
danno contestato non pu� invece, evidentemente, essere 
scomputato il 
lucro conseguito 
da 
expo 2015 spa 
dalla 
favorevole 
transazione 
con Ati, come 
richiesto da 
talune 
difese, essendo 
fisiologico addivenire 
ad una 
buona 
transazione, che 
non � 
tecnicamente 
un �vantaggio�, 
ma 
un ordinaria 
scelta 
gestionale 
tesa 
a 
non patire 
esborsi 
maggiori 
in contenzioso e 
a 
pagare �il giusto� nella peculiare situazione economica e gestionale del momento. 
7. 
Circa, infine, la 
ascrizione 
di 
tale 
importo ai 
convenuti, giova 
premettere, in via 
generale, 
che 
qualora 
un procedimento amministrativo o un laborioso accordo tra 
soggetti 
pubblici 
o 
privati 
(come 
nella 
specie) attribuisca 
a 
taluni 
soggetti 
compiti 
di 
ausilio, di 
collaborazione 
istruttoria, di supporto o di assistenza 
ad altri, tali mansioni, necessariamente 
esplicate 
attraverso 
termini 
e 
concetti 
generali 
da 
norme, capitolati 
o contratti 
(non potendosi 
esemplificare 
o tipizzare 
in modo casistico la 
multiforme 
tipologia 
degli 
incombenti 
di 
una 
gara 
o di 
una 
attivit� 
complementare 
e 
accessoria 
alla 
stessa), non vanno interpretate 
dai 
soggetti 
investiti 
in 
ottica 
formale, 
statica 
e 
contemplativa 
dell�altrui 
agere 
(nella 
specie 
di 
Metropolitane 
Milanesi 
spa, 
autrice 
dei 
valori 
economici 
della 
fornitura), 
ma 
le 
stesse 
vanno 
intese 
come 
un 
ruolo 
fattivo, 
di 
attenta 
e 
costante 
reale 
verifica, anche 
critica, dei 
profili 
materiali, tecnici, giuridici 
ed 
economici 
coinvolti 
nell�oggetto 
del 
procedimento 
o 
dell�accordo. 
e 
ci� 
vale 
anche 
qualora 
si 
utilizzino, da 
parte 
delle 
societ� 
dei 
tre 
convenuti, dei 
collaboratori 
o dei 
tecnici 
ulteriori 
(intranei 
o 
estranei) 
per 
svolgere 
alcune 
attivit� 
formalmente 
assegnate 
ai 
tre 
convenuti 
(si 
pensi all�utilizzo dell�ing. (...) o della Pan associati srl accanto all�ing. C.). 
Da 
qui 
discende 
la 
evidente 
colpa 
grave, 
per 
inerzia 
e 
superficialit�, 
di 
tutti 
i 
convenuti, 
che 
non 
trasmoda 
per� 
in 
dolo, 
in 
totale 
carenza 
di 
prova 
su 
tale 
pi� 
elevato 
elemento 
psicologico. 
inoltre, a 
confutazione 
dei 
suggestivi 
argomenti 
della 
acuta 
difesa 
del 
r., ripresi 
in modo pi� 
sfumato anche 
nelle 
memorie 
dei 
restanti 
convenuti, la 
qualifica 
apicale 
gestionale 
in un ente 
(o 
in 
una 
societ� 
in 
house), 
ovvero 
di 
direttore 
generale, 
non 
rappresenta 
una 
esimente 
politica, 
testualmente 
prevista 
dall�art. 1, co. 1-ter, dalla 
l. n. 20 del 
1994 per il 
solo vertice 
politico 
(salvo 
che 
quest�ultimo 
non 
faccia 
scelte 
gestionali, 
ben 
sindacabili 
da 
questa 
Corte), 
dovendo 
il 
direttore 
generale, in quanto tale 
e 
quale 
organo amministrativo o tecnico, valersi 
dei 
suoi 
collaboratori 
di 
settore 
per 
svolgere 
bene 
il 
proprio 
compito, 
ovvero 
�raggiungere 
il 
risultato� 
oggetto 
dell�incarico 
conferito 
ad 
ilspa 
spa 
da 
expo 
2015 
(ben 
valorizzato 
anche 
in 
sede 
penale 
nella 
citata 
sentenza 
n. 598 del 
2019 della 
Corte 
d�Appello di 
Milano pp. 31 segg.), ovvero 
valutare 
e 
verificare 
correttamente 
e 
puntualmente, tra 
l�altro, tempi, risorse, costi 
e 
scopi 
re

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


lativamente 
alla 
realizzazione 
delle 
opere 
Piastra, tra 
cui, dunque, anche 
l�impianto arboreo 
complementare. 
il 
rivendicato 
tecnicismo 
della 
materia 
arborea 
e 
della 
stima 
dei 
relativi 
valori 
non � 
dunque 
una 
esimente 
per nessuno dei 
convenuti, tutti 
tenuti, quali 
apicali 
e 
ben remunerati 
dirigenti 
e 
valendosi 
dei 
propri 
selezionati 
collaboratori, 
ad 
un 
puntuale 
�risultato� 
manageriale 
di 
corretta 
esecuzione 
di 
opere 
e 
forniture 
e 
di 
congrua 
spesa 
per expo 2015 spa, 
venuto meno nel 
caso di 
specie, pur nell�encomiabile 
risultato complessivo dell�esposizione 
nella sua interezza, che questa sentenza non intende scalfire. 
Alla 
luce 
di 
tale 
criterio guida, ha 
dunque 
ben colto la 
Procura 
attrice 
nel 
ravvisare 
una 
corresponsabilit� 
(ma 
nei 
limiti 
sopra 
precisati) 
di 
tutti 
gli 
attuali 
convenuti, 
dirigenti 
apicali 
delle 
tre predette societ�. 


8. 
venendo 
quindi 
al 
conclusivo 
riparto 
inter 
partes 
della 
sopra 
rideterminata 
somma 
di 
800.000,00 euro imputabile 
ai 
convenuti, ad avviso del 
Collegio evidente 
appare, in primo 
luogo, il 
maggior apporto dei 
convenuti 
C. e 
r. rispetto all�ing. P., in cui 
status 
di 
ruP 
ha 
comportato, 
come 
rettamente 
rimarcato 
dai 
propri 
difensori, 
un 
ruolo 
di 
gestore 
e 
supervisore 
della 
procedura, ruolo diverso da 
chi 
deve 
svolgere 
attivit� 
specialistiche 
inerenti 
alla 
stessa, 
quali 
la 
congruit� 
dei 
prezzi 
devoluta 
convenzionalmente 
ad 
ilspa 
e 
Conteco, 
valutazione 
specialistica 
che 
si 
pu� prestare 
a 
un controllo solo estrinseco (in termini 
di 
manifesta 
irragionevolezza) 
e 
non intrinseco da 
parte 
di 
expo 2015. � 
comunque 
ascrivibile 
al 
P. una 
innegabile 
carente 
e 
lacunosa 
attivit� 
propositiva, istruttoria 
e 
di 
vigilanza 
di 
natura 
manageriale, sulla 
economicit� della determinazione del prezzo della fornitura complementare. 
Pi� pregante 
appare 
invece 
il 
ruolo dell�ing. r., che 
contrariamente 
a 
quanto sostenuto dai 
propri 
patroni, proprio in base 
alle 
convenzioni 
in atti 
tra 
expo 2015 spa 
e 
ilspa 
spa, si 
vede 
riconosciuto un ruolo determinante 
nella 
istruttoria 
tesa 
anche 
alla 
valutazione 
di 
congruit� 
del 
prezzo 
e 
dell�extramargine 
oggetto 
di 
causa: 
difatti 
con 
una 
prima 
convenzione 
(del 
5 
maggio 2011 in doc. 1 difesa 
r.), veniva 
affidato ad ilspa 
l�incarico di 
provvedere 
�allo svolgimento 
delle 
attivit� tecnico-amministrative 
di 
supporto e 
di 
assistenza alla Stazione 
appaltante 
EXPo 
e 
al 
responsabile 
Unico del 
Procedimento, nell�espletamento delle 
procedure 
di 
gara ad evidenza pubblica per 
la realizzazione 
delle 
opere 
di 
costruzione 
del 
sito per 
l�Esposizione 
Universale 
2015� 
(art. 2). Pi� in particolare 
�iLSPa 
[avrebbe 
dovuto coadiuvare] 
ed 
assistere 
EXPo 
- secondo procedure 
concordate 
tra le 
Parti 
- nella predisposizione 
degli 
atti 
e 
documenti 
necessari 
ai 
fini 
dell�avvio e 
dello svolgimento delle 
procedure 
di 
gara sino alla 
stipula dei 
relativi 
contratti, connessi 
alla realizzazione 
delle 
opere, restando fermo che 
la 
redazione 
della 
documentazione 
di 
gara, 
la 
titolarit� 
della 
stessa 
e 
la 
responsabilit� 
delle 
procedure 
di 
gara � 
di 
esclusiva spettanza della Stazione 
appaltante� 
(art. 3.2). rivendicare 
un ruolo servente 
di 
mero supporto e 
assistenza 
alla 
Stazione 
Appaltante 
e 
al 
ruP 
nella 
predisposizione 
di 
atti 
e 
documenti, circoscritta 
alle 
sole 
procedure 
di 
gara 
e 
con esclusione, al 
riguardo, 
di 
qualsivoglia 
potere 
decisionale, 
riservato 
alla 
Stazione 
Appaltante 
expo 
2015, 
significherebbe 
abdicare 
a 
qualsiasi 
compito di 
ausilio istruttorio, relegando il 
ruolo dell�ing. 
r. alla 
mera 
contemplazione 
statica 
degli 
altrui 
errori 
di 
stima. N� 
vi 
� 
in atti 
alcun riscontro 
su doverose 
osservazioni 
o rilievi 
critici 
del 
r., pur costantemente 
presente 
in tutti 
i 
verbali 
�di 
cantiere� 
in atti, sull�abnorme 
extramargine 
riconosciuto ad Ati Mantovani. il 
ruolo assegnato 
dalla 
convenzione 
ad 
ilspa, 
e 
dunque 
al 
suo 
apicale 
dirigente 
r., 
non 
era 
dunque 
contemplativo, 
ma 
propositivo, di 
riscontro, di 
rilievo su errori, omissioni 
o sopravvalutazioni 
di 
stima: 
la 
testuale 
�attivit� 
tecnico-amministrative 
di 
supporto 
e 
di 
assistenza 
alla 
Stazione 
appaltante 
EXPo 
e 
al 
responsabile 
Unico del 
Procedimento, nell�espletamento delle 
procedure 
di 
gara ad evidenza pubblica� 
di 
cui 
alla 
convenzione 
5 maggio 2011 in atti, e 
�l�assi

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


stenza ed il 
supporto tecnico, giuridico e 
amministrativo al 
responsabile 
del 
Procedimento 
ed alla Stazione 
appaltante 
per 
la gestione 
di 
eventuali 
varianti 
in corso d�opera, per 
l�affidamento 
di 
eventuali 
opere 
complementari 
e 
la redazione 
dei 
relativi 
addenda contrattuali, 
nonch� 
per 
la gestione 
di 
eventuali 
riserve 
e 
degli 
eventuali, conseguenti, contenziosi 
con i 
soggetti 
esecutori 
delle 
opere� 
di 
cui 
all�art. 3 della 
convenzione 
31 marzo 2012 in atti, non 
sono infatti 
una 
mera 
attivit� 
quasi 
�segretariale�, come 
vorrebbe 
comprensibilmente 
degradarla 
la 
abile 
difesa 
del 
convenuto, ma 
una 
attivit� 
tecnico-giuridica 
di 
supporto al 
responsabile 
unico 
del 
Procedimento 
ed 
alla 
Stazione 
Appaltante, 
doverosamente 
attenta, 
tesa 
a 
scrutinare 
la 
bont� 
delle 
condizioni 
di 
gara 
e 
di 
contratto, 
in 
primis 
i 
valori 
e 
le 
stime 
in 
campo 
da 
altri 
sviluppate 
(nella 
specie, M.M. - Metropolitana 
Milanese, soggetto distinto dalla 
controparte 
della 
convenzione 
con cui 
ilspa, e 
dunque 
il 
r., aveva 
assunto formale 
impegno di 
verifica 
e 
supporto nell�interesse 
di 
expo 2015 spa 
proprio per vagliare 
la 
correttezza 
dell�altrui 
lavoro, ovvero di 
Metropolitana 
Milanese). ben rientrava 
dunque, anche 
in chiave 
critica 
e 
correttiva, nei 
compiti 
tecnico-giuridici 
del 
qualificato convenuto anche 
la 
valutazione 
economica, 
da 
altri 
sviluppata 
(M.M.), 
della 
fornitura 
di 
essenze 
arboree 
in 
discussione 
connessa 
e 
complementare 
(nozione testualmente annoverata in convenzione) alla gara �madre�. 
Parimenti 
evidente 
appare 
la 
responsabilit� 
dell�ing. C., nonostante 
il 
segnalato utilizzo del-
l�ing. 
(...) 
e 
di 
Pan 
associati 
srl, 
per 
l�attivit� 
di 
progettazione 
esecutiva 
(propedeutica 
alle 
prestazioni 
complementari) e 
la 
determinazione 
del 
computo metrico estimativo ed il 
valore 
di 
mercato della 
fornitura 
arborea 
svolte 
per conto della 
societ� 
in house 
�Metropolitana 
Milanese 
spa�, deficitarie 
nei 
profili 
di 
stima 
economica 
delle 
condizioni 
dello scambio contrattuale, 
con fissazione 
di 
valori 
economici 
maggiorati 
e 
palesemente 
difformi 
dalle 
condizioni 
di 
mercato, 
i 
quali 
sono 
stati 
utilizzati 
dalla 
stazione 
appaltante 
per 
la 
determinazione 
dei 
prezzi della fornitura complementare delle essenze arboree. 
A 
fronte 
dunque 
di 
un danno rideterminato nel 
predetto minor importo di 
euro 800.000,00 ad 
oggi 
gi� 
rivalutati, pu� ascriversi 
all�ing. A.P. la 
somma 
di 
euro 200.000,00, all�ing. D.C. la 
somma 
di 
euro 300.000,00 e 
all�ing. G.r. la 
somma 
di 
euro 300.000,00, importi 
per tutti 
ad 
oggi 
gi� 
rivalutati, 
oltre 
interessi 
legali 
dal 
deposito 
della 
sentenza 
al 
saldo 
effettivo, 
da 
versare 
ad expo 2015 spa. A tali somme vanno condannati i convenuti. 
Alla soccombenza seguono le spese di lite, liquidate come da dispositivo. 


9. 
va 
da 
ultimo 
rimarcato, 
in 
via 
conclusiva, 
come 
l�encomiabile 
riuscita 
complessiva 
del-
l�esposizione 
universale 
expo 2015, che 
pur ha 
portato innegabile 
blasone 
e 
ritorno economico 
alla 
citt� 
di 
Milano, alla 
lombardia 
ed al 
Paese-italia, e 
che 
ha 
espresso doti 
gestionali 
non 
comuni 
di 
uomini 
e 
donne 
impegnati 
nell�organizzazione, 
non 
resta 
ovviamente 
offuscata 
da 
fatti 
di 
occasionale 
gravemente 
colposa 
mala gestio, quale 
quello in esame, che 
una 
pi� 
attenta ed oculata stima, tra l�altro agevole, avrebbe potuto e dovuto evitare. 
P. Q. M. 
la 
Corte 
dei 
conti, Sezione 
Giurisdizionale 
per la 
regione 
lombardia, CoNDANNA 
A.P. al 
pagamento di 
euro 200.000,00 gi� 
rivalutati, oltre 
interessi 
legali 
dal 
deposito della 
sentenza 
al 
saldo effettivo; 
A.G.r. al 
pagamento di 
euro 300.000,00 gi� 
rivalutati, oltre 
interessi 
legali 
dal 
deposito della 
sentenza 
al 
saldo effettivo; 
D.C. al 
pagamento di 
euro 300.000,00 gi� 
rivalutati, 
oltre interessi legali dal deposito della sentenza al saldo effettivo. 
Condanna 
altres� 
i 
convenuti 
al 
pagamento delle 
spese 
di 
lite, da 
dividere 
in tre 
parti 
eguali, 
che si liquidano in complessivi euro 1472,31. 
Cos� deciso in Milano il 10.7.2019 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Sulla legittimazione ad impugnare la proroga 
dello scioglimento del consiglio comunale 
ed inoltre sulla �eccezionalit�� della proroga 


CoNSiGLio 
Di 
STaTo, SEzioNE 
TErza, SENTENza 
12 NoVEmBrE 
2019 N. 7762 


la 
sentenza 
in 
rassegna 
ha 
accolto 
il 
nostro 
appello 
in 
materia 
di 
proroga 
dello 
scioglimento 
del 
consiglio 
comunale 
ex 
art. 
143 
tuel, 
dichiarando 
l�inammissibilit� 
del 
ricorso 
di 
primo 
grado 
per 
difetto 
di 
interesse 
dei 
ricorrenti, 
sia 
nella 
qualit� 
di 
ex 
sindaco 
ed 
ex 
consiglieri 
ad 
essere 
reintegrati 
nella 
carica, 
alla 
luce 
dell�accertamento 
ormai 
definitivo 
(a 
seguito 
di 
ben 
due 
sentenze 
del 
Consiglio 
di 
Stato) 
della 
legittimit� 
dello 
scioglimento 
del 
consiglio 
comunale, 
sia 
nella 
qualit� 
di 
cittadini 
-elettori 
ad 
ottenere 
un 
pi� 
rapido 
ritorno 
alle 
consultazioni 
elettorali, 
atteso 
che 
l�azione 
popolare 
di 
cui 
all�art. 
9 
tuel 
non 
pu� 
essere 
utilizzata 
per 
far 
valere 
azioni 
che 
non 
sono 
di 
spettanza 
dell�ente 
locale 
nell�interesse 
del 
quale 
si 
dichiara 
di 
agire. 
Sul 
punto 
il 
Consiglio 
Stato 
richiama 
precedenti 
del 
tAr 
lazio, 
affermando 
di 
aderirvi 
convintamente. 
Si 
tratta 
quindi 
della 
prima 
pronuncia 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
che 
afferma 
tale 
principio. 


il 
Consiglio Stato ha 
altres� 
escluso (richiamando un proprio precedente 


n. 5782/2017) che 
l�interesse 
all�impugnazione 
possa 
derivare 
dalla 
sottoposizione 
degli 
amministratori 
locali 
a 
giudizio di 
incandidabilit� 
(nella 
specie 
pendente 
in 
Cassazione) 
atteso 
che 
lo 
scioglimento 
del 
Consiglio 
comunale 
prescinde 
dall�accertamento di 
responsabilit� 
del 
singolo amministratore 
ed � 
rimedio attraverso il 
quale 
il 
legislatore 
ha 
inteso ovviare 
ad una 
condizione 
patologica dell�ente nel suo complesso. 
il 
ricorso di 
primo grado � 
stato comunque 
dichiarato improcedibile 
per 
consumazione 
dell�ipotetico 
interesse 
al 
sollecito 
ritorno 
alle 
urne, 
considerato 
che nelle more le elezioni si sono tenute. 


Nel 
merito, 
il 
Consiglio 
di 
Stato 
ha 
accolto 
l�appello 
precisando, 
in 
linea 
generale, 
che 
�l�eccezionalit�� 
richiesta 
per 
la 
proroga 
si 
lega 
necessariamente 
al-
l�eccezionalit� 
della 
situazione 
che 
ha 
determinato 
lo 
scioglimento 
del 
consiglio 
comunale, 
non 
potendo 
ipotizzarsi 
�una 
c.d. 
doppia 
eccezionalit�, 
la 
prima, 
tale 
da 
determinare 
la 
misura 
dissolutoria, 
e 
la 
seconda, 
del 
tutto 
diversa 
dalla 
prima, 
tale 
da 
giustificarne 
la 
proroga�. 
la 
nozione 
eccessivamente 
lata 
di 
eccezionalit� 
propugnata 
dagli 
appellati 
e 
condivisa 
dal 
giudice 
di 
primo 
grado 
condurrebbe, 
infatti, 
secondo 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
ad 
una 
interpretazione 
contra 
Costitutionem, 
esponendo 
l�istituto 
della 
proroga 
al 
serio 
rischio 
di 
indeterminatezza, 
conformemente 
a 
quanto 
statuito 
dalla 
Corte 
costituzionale 
nella 
sentenza 
del 
24 
luglio 
2019, 
n. 
195 
in 
relazione 
all�art. 
143, 
comma 
7 
bis 
del 
tuel. 


Wally Ferrante* 


(*) Avvocato dello Stato. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Consiglio di 
Stato, Sezione 
terza, sentenza 12 novembre 
2019 n. 7762 
-Pres. F. Frattini, 
Est. M. Noccelli 
- Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri, Ministero dell�interno, ufficio territoriale 
del 
Governo di 
lecce 
(avv. gen. Stato) contro oMiSSiS 
(avv.ti 
l. Ancora 
e 
P. Quinto). 


(...) 


3. l�appello � fondato, per le ragioni che qui di seguito si espongono. 
4. 
Quanto 
al 
primo 
motivo 
di 
appello 
(pp. 
3-6 
del 
ricorso), 
relativo 
al 
difetto 
di 
legittimazione 
attiva 
in capo agli 
originari 
ricorrenti 
ad impugnare 
il 
provvedimento di 
proroga 
dello scioglimento 
del consiglio comunale di - oMiSSiS 
-, si deve osservare che esso � fondato. 
4.1. Con la 
sentenza 
- oMiSSiS 
- del 
18 ottobre 
2018 questo Consiglio di 
Stato ha 
accertato la 
legittimit� 
dello scioglimento del 
consiglio comunale 
di 
- oMiSSiS 
- e, con la 
successiva 
sentenza 
- oMiSSiS 
- del 
4 febbraio 2019, questo stesso Consiglio ha 
dichiarato inammissibile 
il 
ricorso per revocazione proposto contro tale sentenza. 
4.2. Gli 
odierni 
appellati 
non avrebbero potuto dunque 
aspirare, a 
seguito dell�eventuale 
annullamento 
del 
decreto 
presidenziale 
impugnato 
nel 
presente 
giudizio, 
n� 
a 
riottenere 
le 
cariche 
elettive 
precedentemente 
rivestite 
n� 
ad alcuna 
utilit�, nemmeno di 
ordine 
morale, per essere 
ormai 
sancita, in modo definitivo, la 
legittimit� 
della 
misura 
dissolutoria 
disposta 
per le 
gravi 
infiltrazioni 
mafiose 
nel 
Comune 
e 
le 
conseguenti 
irregolarit� 
in ogni 
settore 
della 
vita 
amministrativa 
dell�ente, come 
questo Consiglio di 
Stato ha 
rilevato nella 
gi� 
menzionata 
sentenza 
- oMiSSiS 
- del 2018. 
4.3. il 
ricorso di 
prime 
cure, dunque, non potrebbe 
giammai 
avere 
un effetto ripristinatorio 
n�, 
per 
tale 
ragione, 
il 
suo 
eventuale 
accoglimento 
potrebbe 
mai 
essere 
posto 
a 
base 
di 
pretese 
risarcitorie, conseguendo il 
mancato ripristino della 
carica 
elettiva 
direttamente 
allo scioglimento 
del 
consiglio comunale 
disposto, con il 
d.P.r. del 
17 febbraio 2017, ai 
sensi 
dell�art. 
143 del 
t.u.e.l. e 
confermato definitivamente 
da 
questo Consiglio di 
Stato con le 
predette 
sentenze - oMiSSiS 
- del 2018 e - oMiSSiS 
- del 2019, in sede di revocazione. 
4.4. 
Neppure 
gli 
odierni 
appellati 
potrebbero 
rivendicare 
un 
interesse 
all�annullamento 
del 
provvedimento 
impugnato 
di 
proroga 
nella 
loro 
qualit� 
di 
cittadini-elettori, 
in 
ossequio 
al 
consolidato 
orientamento 
giurisprudenziale, 
al 
quale 
questo 
Consiglio 
di 
Stato 
qui 
convintamente 
aderisce, secondo cui 
�l�impugnazione 
dello scioglimento dell�organo consiliare 
non � 
annoverabile 
tra 
le 
azioni 
proponibili 
dai 
singoli 
elettori 
ai 
sensi 
del 
richiamato 
art. 
9 
del 
TUEL, 
e 
ci� in quanto la misura dissolutoria di 
cui 
all�art. 143, mentre 
incide 
sulle 
situazioni 
soggettive 
dei 
componenti 
degli 
organi 
elettivi, i 
quali, per 
effetto di 
essa, vengono a subire 
una 
perdita di 
status, non altrettanto incide 
su quella dell�ente 
locale, titolare 
di 
posizioni 
autonome 
e 
distinte, che, anzi, nella misura vede 
uno strumento di 
tutela e 
di 
garanzia dell�amministrazione
�, 
sicch� 
�l�azione 
popolare 
in 
questa 
sede 
proposta 
per 
impugnare 
lo 
scioglimento [...] e 
la nomina di 
una Commissione 
straordinaria per 
la provvisoria gestione 
del 
medesimo, risulta inammissibile 
per 
difetto di 
legittimazione, perch� 
lo strumento offerto 
dall�art. 
9 
del 
TUEL 
non 
pu� 
essere 
articolato 
per 
far 
valere 
azioni 
che 
non 
sono 
di 
spettanza 
dell�ente 
locale 
nell�interesse 
del 
quale 
si 
dichiara 
di 
agire 
(Cass. 
Civ., 
Sez. 
i, 
10 
giugno 
2016, 
n. 11994)� 
(t.A.r. per il 
lazio, sede 
di 
roma, sez. i, 15 dicembre 
2017, n. 12424 e, pi� di 
recente, 
t.A.r. per il lazio, sede di roma, sez. i, 28 ottobre 2019, n. 12355). 
4.5. va 
anche 
escluso che 
l�interesse 
ad agire 
possa 
avere, in simili 
casi, natura 
strettamente 
�morale�, 
posto 
che 
�il 
provvedimento 
di 
scioglimento 
ex 
art. 
143 
TUEL 
si 
basa 
sull�accertata 
diffusione 
sul 
territorio 
della 
criminalit� 
organizzata 
e 
non 
ha 
natura 
di 
provvedimento 
�sanzionatorio�, 
non avendo finalit� repressive 
nei 
confronti 
di 
singoli, ma risponde 
allo scopo 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


fondamentale 
di 
salvaguardare 
la 
funzionalit� 
dell�amministrazione 
pubblica� 
(cfr. 
t.A.r. 
per il 
lazio, sede 
di 
roma, sez. i, 29 marzo 2018, n. 3542; 
t.A.r. per il 
lazio, sede 
di 
roma, 
sez. i, 3 maggio 2019, n. 5584). 


4.6. 
N� 
l�interesse 
alla 
impugnazione 
dei 
provvedimenti 
adottati 
ai 
sensi 
dell�art. 
143 
t.u.e.l. 
pu� correlarsi 
alla 
possibilit� 
che 
gli 
amministratori, facenti 
parte 
degli 
organi 
sciolti, siano 
stati 
sottoposti 
al 
giudizio 
di 
incandidabilit� 
previsto 
dall�art. 
143, 
comma 
11, 
t.u.e.l., 
atteso 
che 
�lo scioglimento del 
Consiglio comunale 
prescinde 
dall�accertamento di 
responsabilit� 
di 
singoli 
soggetti 
ed 
� 
rimedio 
attraverso 
il 
quale 
il 
legislatore 
ha 
inteso 
ovviare 
ad 
una 
condizione 
patologica dell�ente 
nel 
suo complesso� e 
�il 
provvedimento di 
scioglimento non � 
quindi 
la conseguenza di 
responsabilit� del 
singolo amministratore� 
(v., ex 
plurimis, Cons. 
St., sez. iii, 7 dicembre 2017, n. 5782). 
4.7. inoltre 
il 
giudizio di 
incandidabilit�, come 
mostrano i 
suoi 
esiti 
ancora 
non definitivi 
nel 
caso di 
specie 
in quanto il 
decreto - oMiSSiS 
- del 
17 maggio 2019 della 
Corte 
d�Appello di 
lecce 
� 
stato impugnato in cassazione, � 
autonomo e 
separato ed ha 
un esito che 
non � 
automaticamente 
determinato dallo scioglimento del 
Comune, postulando una 
valutazione 
delle 
singole 
posizioni 
in nome 
del 
diritto costituzionale 
all�elettorato passivo, per verificare 
che 
collusioni 
o 
condizionamenti 
abbiano 
determinato 
una 
cattiva 
gestione 
della 
cosa 
pubblica 
(Cass. civ., sez. i, 11 gennaio 2017, n. 516). 
4.8. Discende 
da 
quanto detto che 
gli 
originari 
ricorrenti 
non avevano alcuna 
legittimazione 
ad impugnare 
la 
proroga 
dello scioglimento del 
consiglio comunale 
n� 
in quanto ex amministratori 
n� in qualit� di cittadini-elettori di - oMiSSiS 
-. 
5. Non convincono le 
contrarie 
argomentazioni 
svolte 
dal 
primo giudice 
per affermare 
la 
legittimazione 
dei ricorrenti in prime cure. 
5.1. l�azione 
dei 
ricorrenti, va 
qui 
ricordato, era 
diretta 
a 
contestare 
la 
sussistenza 
dei 
motivi 
posti 
a 
base 
della 
proroga 
dello scioglimento, negando che 
ricorressero i 
casi 
eccezionali 
di 
cui 
all�art. 
143, 
comma 
10, 
del 
t.u.e.l., 
ma 
questa 
contestazione 
pu� 
essere 
correlata 
all�esclusivo 
interesse, in ipotesi 
riconoscibile 
in capo all�ex sindaco e 
agli 
ex consiglieri, ad 
essere 
reintegrati 
nella 
loro 
carica, 
non 
gi� 
ad 
ottenere 
un 
pi� 
rapido 
ritorno 
alle 
consultazioni 
elettorali, 
interesse, 
da 
questi 
fatto 
valere 
nel 
presente 
giudizio, 
di 
cui 
essi 
non 
sono 
n� 
possono 
essere riconosciuti portatori in qualit� di cittadini-elettori. 
5.2. 
il 
provvedimento 
di 
proroga, 
in 
altri 
termini, 
� 
s� 
contestabile 
in 
sede 
giurisdizionale 
avanti 
al 
giudice 
amministrativo da 
parte 
dei 
componenti 
del 
disciolto organo consiliare, ma 
solo se e nella misura in cui tale contestazione, per vizi propr� del medesimo provvedimento 
-ad 
esempio 
per 
la 
sua 
tardivit� 
-o 
per 
vizi 
derivati 
dallo 
scioglimento 
medesimo, 
possa 
condurre 
al 
reinsediamento 
dei 
soggetti 
eletti, 
risultato 
da 
escludersi 
nel 
caso 
di 
specie, 
come 
detto, 
per 
l�accertata 
definitiva 
legittimit� 
del 
predetto 
scioglimento, 
e 
non 
gi� 
quando 
l�eventuale 
annullamento possa portare a nuove, pi� ravvicinate, elezioni. 
5.3. Non sussiste 
dunque 
legittimazione 
dei 
componenti 
della 
disciolta 
amministrazione 
comunale, 
nemmeno quali 
cittadini-elettori, ad impugnare 
il 
provvedimento di 
proroga 
per far 
valere un siffatto interesse. 
5.4. erra 
il 
primo giudice 
quando, nel 
sopravvalutare 
il 
senso e 
la 
portata 
della 
�democrazia 
elettorale� 
e 
nell�enfatizzare 
l�interesse 
alla 
legittimit� 
del 
procedimento 
elettorale 
e 
alla 
data 
di 
svolgimento delle 
elezioni, giunge 
ad adombrare 
una 
superlegittimazione 
dell�ex sindaco 
e 
degli 
ex consiglieri 
del 
Comune, legittimazione 
che 
non � 
loro riconosciuta 
dall�art. 9 del 
t.u.e.l., 
soprattutto 
a 
fronte 
dell�ormai 
accertata 
legittimit� 
della 
misura 
dissolutoria, 
con 
effetto di 
giudicato nei 
loro confronti, e 
in palese 
contrasto con la 
contraria, consolidata 
giu

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


risprudenza, anche 
del 
medesimo tribunale 
amministrativo regionale 
per il 
lazio, sopra 
richiamata 
in ordine al difetto di legittimazione popolare degli ex amministratori. 


5.5. 
Nemmeno 
la 
legittimazione 
dei 
ricorrenti 
in 
prime 
cure 
pu� 
configurarsi, 
o 
ipotizzarsi, 
come 
ha 
ritenuto 
il 
primo 
giudice, 
per 
via 
del 
fatto 
che 
le 
motivazioni 
del 
provvedimento 
di 
proroga, 
nel 
valutare 
l�operato 
del 
consiglio 
comunale 
reinsediatosi 
dopo 
l�iniziale 
annullamento 
della 
misura 
dissolutoria, 
inciderebbero 
sulla 
loro 
immagine 
agli 
occhi 
dell�elettorato, 
perch� 
un 
siffatto 
interesse 
� 
e 
resta 
di 
mero 
fatto 
e 
non 
pu� 
certo 
abilitarli 
ad 
impugnare 
la 
proroga. 
5.6. Discende da quanto detto l�inammissibilit� dell�originario ricorso. 
6. 
in 
ogni 
caso, 
anche 
volendo 
ammettere 
per 
ipotesi, 
quod 
non 
est, 
che 
sussistesse 
l�unico, 
reale, 
concreto 
interesse 
degli 
originari 
ricorrenti 
ad 
ottenere 
una 
legittima, 
sollecita, 
fissazione 
delle 
nuova 
tornata 
elettorale 
nel 
termine 
�naturale� 
del 
21 
ottobre 
2018, 
come 
ha 
affermato 
il 
primo 
giudice, 
questi 
nel 
momento 
della 
decisione 
avrebbe 
comunque 
dovuto 
prendere 
atto 
che, 
in 
assenza 
di 
misura 
sospensiva 
non 
concessa 
dal 
medesimo 
tribunale, 
le 
elezioni 
si 
sarebbero 
svolte 
di 
l� 
a 
poco, 
nella 
successiva 
tornata 
elettorale 
del 
26 
maggio 
2019, 
con 
la 
conseguente 
consumazione 
irreversibile 
di 
tale 
preteso 
interesse, 
ormai 
per 
la 
sua 
definitiva 
consumazione, 
e 
declaratora 
di 
improcedibilit� 
del 
ricorso 
ai 
sensi 
dell�art. 
35, 
comma 
1, 
lett. 
c), 
c.p.a. 
6.1. va 
quindi 
accolto anche 
il 
secondo motivo di 
appello (p. 6 del 
ricorso), con il 
quale 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
appellanti 
hanno 
eccepito 
l�erronea 
mancata 
declaratoria 
di 
improcedibilit� 
dell�originario 
ricorso, 
n� 
in 
senso 
contrario 
giova 
eccepire, 
come 
fanno 
gli 
odierni 
appellati, che 
le 
valutazioni 
amministrative 
e 
politiche 
di 
segno negativo sull�operato 
degli 
ex 
amministratori 
di 
-oMiSSiS 
-, 
nel 
periodo 
di 
reinsediamento 
di 
3 
mesi, 
valutazioni 
poste 
a 
base 
del 
provvedimento di 
proroga, avrebbero avuto un presunto riflesso diretto sull�immagine 
dei 
ricorrenti 
in primo grado, tanto da 
incidere 
sulla 
loro decisione 
di 
non partecipare 
alla 
competizione 
elettorale, poich� 
si 
tratta 
di 
interesse 
di 
mero fatto, come 
detto, e 
comunque 
l�affermazione 
di 
un legame 
tra 
tali 
valutazioni 
e 
la 
libera 
decisione 
di 
candidarsi 
-come 
nel 
caso di 
- oMiSSiS 
- - o meno � 
del 
tutto aleatoria, soggettiva, opinabile 
e 
sfornita 
di 
qualsivoglia convincente elemento di prova. 
7. Quanto sin qui 
esposto e 
deciso in ordine 
ai 
due 
primi 
motivi 
di 
appello gi� 
sarebbe 
ampiamente 
sufficiente 
a 
far dichiarare 
inammissibile 
e/o, a 
tutto concedere, improcedibile 
l�originario 
ricorso erroneamente 
delibato dal 
primo giudice, ma 
cionondimeno, per l�importanza 
delle 
questioni, di 
diritto e 
di 
fatto, in questo giudizio dibattute 
e 
per l�esigenza 
di 
garantire 
giustizia 
anche 
sul 
piano sostanziale, ritiene 
questo Collegio, scrutinando il 
terzo motivo del-
l�appello 
(pp. 
6-17 
del 
ricorso), 
di 
dover 
esaminare 
nel 
merito 
anche 
le 
censure, 
di 
cui 
al 
primo 
motivo dell�originario ricorso, accolto dal 
tribunale 
con assorbimento di 
tutti 
gli 
altri 
motivi, 
non riproposti dagli odierni appellati. 
8. 
il 
primo 
giudice 
muove 
anzitutto 
dall�inquadramento 
dell�istituto 
di 
cui 
all�art. 
143, 
comma 
10, del 
t.u.e.l. 
8.1. Dalla 
mera 
lettura 
del 
testo legislativo emergerebbe, a 
suo avviso, che 
l�evento della 
proroga 
dello 
scioglimento 
� 
considerato 
non 
certo 
�naturale� 
e/o 
�conseguenziale� 
a 
una, 
sia 
pure 
impeccabile 
e 
incisiva, 
gestione 
commissariale, 
ma 
disponibile 
solo 
in 
casi 
�eccezionali�, 
come iniziativa �eventuale�. 
8.2. Gi�, infatti, lo scioglimento dell�organo elettivo si 
connota 
quale 
misura 
di 
prevenzione 
per fronteggiare 
un�emergenza 
straordinaria, priva 
di 
finalit� 
repressive 
nei 
confronti 
dei 
singoli 
amministratori 
e 
posta 
al 
fine 
di 
salvaguardia 
della 
pubblica 
collettivit� 
(v., inter 
multas, 
Cons. 
St., 
sez. 
iii, 
22 
giugno 
2018, 
n. 
3828, 
Cons. 
St., 
sez. 
iii, 
14 
febbraio 
2014, 
n. 
727), 
sicch� 
sarebbe 
coerente 
con 
tale 
impostazione 
considerare 
la 
sua 
proroga 
come 
un 
evento 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


ancor 
pi� 
straordinario, 
da 
legarsi 
a 
circostanze 
diverse 
dalla 
mera 
continuazione 
dell�operato 
della 
commissione 
prefettizia 
che, 
inserendosi 
comunque 
nella 
gestione 
dell�ente, 
naturaliter 
ne 
affronta 
le 
problematiche 
preesistenti, 
al 
fine 
di 
rimuovere 
l�evento 
di 
pericolo 
per 
l�ordine 
pubblico 
quale 
desumibile 
dal 
complesso 
degli 
effetti 
derivanti 
dai 
�collegamenti� 
o 
dalle 
�forme di condizionamento� della criminalit� organizzata locale. 


8.3. Dovrebbe 
sussistere, pertanto, una 
motivazione 
molto rilevante 
e 
legata 
alla 
peculiarit� 
del 
caso 
di 
specie 
per 
allontanare 
ulteriormente 
lo 
svolgersi 
della 
�democrazia 
elettorale� 
che caratterizza l�affidamento ordinario della gestione di un ente locale. 
8.4. ebbene, nel 
caso di 
specie, tale 
�eccezionalit��, che 
deve 
essere 
legata 
alle 
esigenze 
specifiche 
della 
gestione 
commissariale 
e 
alla 
ritenuta 
evidenza 
di 
necessitare 
dell�ulteriore 
periodo 
semestrale, non si riscontrerebbe, ad avviso del primo giudice. 
8.5. Dalle 
motivazioni 
addotte, rispettivamente, per chiedere 
e 
disporre 
la 
proroga, si 
legge 
piuttosto la 
rilevata 
volont� 
di 
continuare 
la 
gestione 
commissariale 
secondo la 
ordinaria 
attivit� 
svolta 
fino alla 
conclusione 
naturale 
del 
periodo di 
diciotto mesi 
e 
non il 
riscontro di 
una 
particolare 
situazione 
di 
�eccezionalit��, che 
avrebbe 
imposto la 
proroga 
in questione 
in 
riferimento a 
iniziative 
che 
solo la 
commissione 
stessa 
avrebbe 
potuto assumere 
o continuare 
a gestire e non l�amministrazione di nuova elezione. 
9. occorre rilevare che tale motivazione, anzitutto, � errata in diritto e merita riforma. 
9.1. 
ben 
evidente 
�, 
infatti, 
che 
il 
concetto 
di 
eccezionalit�, 
di 
cui 
all�art. 
143, 
comma 
10, 
c.p.a., necessariamente 
si 
lega 
all�eccezionalit� 
della 
situazione 
che 
ha 
determinato lo scioglimento 
del 
consiglio 
comunale, 
non 
potendo 
ipotizzarsi, 
come 
sembra 
postulare 
il 
primo 
giudice, una 
c.d. doppia 
eccezionalit�, la 
prima, tale 
da 
determinare 
la 
misura 
dissolutoria, e 
la seconda, del tutto diversa dalla prima, tale da giustificarne la proroga. 
9.2. � 
insita 
nella 
stessa 
natura 
della 
proroga 
l�esigenza 
di 
proseguire, nel 
tempo, gli 
effetti 
dell�originario provvedimento prorogato al 
fine 
di 
consentire 
che 
questo possa 
continuare 
ad 
esplicare 
la 
propria 
efficacia 
per tutte 
le 
ragioni 
che 
ne 
hanno giustificato l�iniziale 
adozione 
e 
non 
� 
logicamente 
sostenibile 
che 
i 
motivi 
della 
prolungata 
efficacia 
debbano 
essere 
del 
tutto 
diversi 
e 
avulsi 
rispetto 
a 
quelle 
originarie 
ragioni 
al 
cospetto 
di 
una 
misura, 
come 
quella 
straordinaria 
dello 
scioglimento 
del 
consiglio 
comunale, 
adottata 
proprio 
al 
fine 
di 
contrastare 
l�infiltrazione mafiosa negli organi politici e amministrativi dell�ente locale. 
9.3. Non � 
perci� condivisibile 
la 
tesi 
sostenuta 
dagli 
appellati, ancora 
nella 
memoria 
depositata 
l�8 ottobre 
2019 (p. 19), secondo cui 
la 
proroga 
dovrebbe 
presuppore 
�un surplus 
rigoristico 
nelle 
motivazioni 
poste 
a 
base 
della 
decisione 
di 
prolungamento 
dello 
scioglimento 
che 
dia conto della presenza di 
elementi 
nuovi, imprevisti 
e 
la cui 
soluzione 
necessiti 
dell�ulteriore 
sospensione degli organi elettivi (con sacrificio della democrazia rappresentativa)�. 
9.4. la 
lettura 
dell�art. 143, comma 
10, c.p.a. offerta 
dal 
primo giudice 
che 
ha 
seguito tale 
tesi, proprio per le 
ragioni 
esposte, contrasta 
frontalmente, prima 
ancora 
che 
in generale 
con 
la 
ratio 
dell�istituto della 
proroga, gi� 
sul 
piano letterale, e 
nello specifico, con la 
volont� 
del 
legislatore, il 
quale 
si 
� 
premurato di 
chiarire 
che 
il 
decreto di 
scioglimento conserva 
i 
suoi 
effetti 
per un periodo da 
dodici 
mesi 
a 
diciotto mesi, prorogabili 
fino ad un massimo di 
ventiquattro 
mesi 
in casi 
eccezionali, �al 
fine 
di 
assicurare 
il 
regolare 
funzionamento dei 
servizi 
affidati 
alle 
amministrazioni, nel 
rispetto dei 
princ�pi 
di 
imparzialit� e 
di 
buon andamento 
dell�azione amministrativa�. 
9.5. 
il 
legislatore 
ha 
cio� 
presupposto 
che 
il 
termine 
massimo 
di 
diciotto 
mesi, 
di 
norma, 
sia 
sufficiente 
per 
la 
commissione 
straordinaria 
ad 
assicurare 
il 
ripristino 
della 
legalit� 
gravemente 
compromessa 
nell�ente 
e 
il 
ritorno 
al 
regolare 
funzionamento 
dei 
servizi 
ad 
esso 
affidati, 
nel 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


rispetto 
dei 
princip� 
sanciti 
dall�art. 
97 
Cost., 
ma 
ha 
voluto 
ammettere 
la 
possibilit�, 
eccezionale, 
che 
la 
misura 
del 
commissariamento 
possa 
giungere 
sino 
a 
ventiquattro 
mesi 
proprio 
per 
consentire 
che 
questa 
azione 
di 
ripristino, 
di 
fronte 
ad 
esigenze 
concrete 
che 
richiedano 
pi� 
tempo, 
non 
si 
interrompa 
per 
il 
solo 
scadere 
del 
termine 
massimo 
ordinario 
di 
diciotto 
mesi. 


9.6. 
Si 
deve 
trattare 
certo 
di 
esigenze 
concrete, 
gravi, 
che 
necessitano 
di 
adeguata 
motivazione, 
ma 
esse 
non devono presentare 
necessariamente 
un carattere 
di 
straordinariet� 
sopravvenuto, 
ulteriore 
o diverso, rispetto alle 
esigenze 
che 
la 
commissione 
straordinaria 
si 
� 
trovata 
a 
fronteggiare 
all�atto del 
suo insediamento per effetto della 
misura 
dissolutoria 
dovuta 
all�infiltrazione 
mafiosa 
del 
Comune, 
misura 
che 
ha 
gi� 
in 
s� 
il 
carattere 
della 
straordinariet�, 
quale 
extrema ratio 
dell�ordinamento, a 
tutela 
delle 
libert� 
democratiche, contro la 
minaccia 
del-
l�infiltrazione mafiosa nella vita politica e amministrativa dell�ente locale. 
9.7. la 
proroga 
non �, cio�, una 
misura 
straordinaria 
che 
si 
assomma 
ad una 
misura 
straordinaria, 
ma 
la 
mera 
prosecuzione 
temporale 
dell�unica 
misura 
straordinaria 
in 
presenza 
di 
stringenti 
ragioni 
finalizzate 
al 
regolare 
funzionamento 
dei 
servizi 
affidati 
alle 
pubbliche 
amministrazioni. 
9.8. A 
fronte 
di 
questa 
primaria 
necessit�, tutelata 
dall�art. 97 Cost. e 
ritenuta 
prevalente 
dal 
legislatore 
in 
un 
non 
irragionevole 
bilanciamento 
degli 
interessi 
in 
gioco, 
non 
vi 
� 
alcuna 
compromissione 
delle 
libert� 
democratiche 
se 
la 
prosecuzione 
della 
misura 
straordinaria 
� 
motivata 
con riferimento all�azione 
di 
ripristino della 
legalit� 
intrapresa 
dalla 
commissione 
straordinaria, soprattutto ove 
si 
consideri, nel 
caso di 
specie, l�interruzione 
della 
sua 
attivit� 
conseguente 
all�originario 
annullamento 
della 
misura 
dissolutoria, 
disposto 
dal 
tribunale 
amministrativo 
regionale per il lazio, sede di roma. 
9.9. Ci� non vuol 
dire, come 
si 
legge 
nella 
sentenza 
impugnata, che 
si 
dovrebbe 
altrimenti 
ritenere 
naturale 
la 
proroga 
del 
commissariamento 
ogni 
qual 
volta 
si 
sia 
in 
presenza 
di 
sentenze 
di 
primo grado, sospese 
nella 
loro efficacia 
solo alcuni 
mesi 
dopo dal 
giudice 
d�appello, ma 
solo che 
tale 
esigenza 
di 
ripristino pu� porsi 
con maggior forza 
ed evidenza 
nel 
caso in cui 
l�azione 
della 
commissione 
sia 
stata 
interrotta 
per effetto della 
statuizione 
annullatoria 
resa 
in 
primo 
grado 
e 
il 
reinsediamento 
dell�amministrazione 
comunale 
poi 
definitivamente 
disciolta. 
9.10. e 
tanto � 
accaduto nel 
caso di 
specie, ove 
la 
disciolta 
amministrazione 
comunale, una 
volta 
reinsediatasi 
temporaneamente, nel 
lasso di 
tre 
mesi, per effetto della 
sentenza 
del 
tribunale 
amministrativo regionale 
per il 
lazio, sede 
di 
roma, ha 
posto in essere 
una 
serie 
di 
atti intesi a revocare l�azione fino a quel momento svolta dalla commissione. 
10. 
Quanto 
ai 
timori, 
prospettati 
dagli 
appellati 
nella 
memoria 
depositata 
l�8 
ottobre 
2019 
(pp. 
30-33), secondo cui 
una 
diversa 
interpretazione, come 
quella 
qui 
seguita, implicherebbe 
un 
vulnus 
degli 
artt. 5, 97, 114, 118 e 
120 Cost., ne 
� 
manifesta 
l�infondatezza, perch� 
proprio 
l�innegabile 
collegamento tra 
l�esigenza 
di 
proseguire 
nell�opera 
di 
ripristino della 
legalit�, 
non 
conclusa 
nei 
18 
mesi, 
e 
gli 
elementi, 
concreti, 
univoci 
e 
rilevanti, 
che 
hanno 
condotto 
alla 
misura 
dissolutoria, pone 
al 
riparo l�istituto della 
proroga 
in esame 
dal 
dubbio di 
essere 
eccessivamente 
ampia, nei 
suoi 
presupposti 
applicativi, e 
di 
schiudere 
la 
strada 
all�indeterminatezza 
del 
potere 
governativo anche 
nella 
decisione 
del 
suo prolungamento temporale, finalizzato 
ad evitare 
che 
il 
mero scadere 
dei 
diciotto mesi 
comprometta 
l�efficace 
ripristino 
della 
legalit�, da 
parte 
della 
gestione 
commissariale, �al 
fine 
di 
assicurare 
il 
regolare 
funzionamento 
dei 
servizi 
affidati 
alle 
amministrazioni, nel 
rispetto dei 
princ�pi 
di 
imparzialit� e 
di 
buon 
andamento 
dell�azione 
amministrativa�, 
come 
prevede 
il 
gi� 
richiamato 
art. 
143, 
comma 
10, del 
t.u.e.l. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


10.1. � 
al 
contrario la 
nozione 
eccessivamente 
lata 
di 
eccezionalit�, propugnata 
dagli 
appellanti 
e 
condivisa 
dal 
primo 
giudice, 
slegata 
comՏ 
da 
ogni 
rapporto, 
invece 
necessario, 
rispetto 
alle 
primigenie 
ragioni 
poste 
a 
base 
dello scioglimento e 
alle 
conseguenti 
esigenze 
del 
commissariamento, 
che 
condurrebbe 
ad una 
interpretazione 
contra 
Constitutionem, proprio in ossequio 
a 
quanto 
statuito 
dalla 
Corte 
costituzionale 
nella 
sentenza 
-OMISSIS 
-del 
24 
luglio 
2019, 
poich�, come 
questa 
Sezione 
ha 
rilevato nel 
far propri 
gli 
insegnamenti 
della 
Corte 
(v., di 
recente, 
Cons. 
St., 
sez. 
iii, 
5 
settembre 
2019, 
n. 
6105), 
una 
simile 
interpretazione, 
non 
chiarendo 
con 
precisione 
se 
e 
quando 
si 
sia 
al 
cospetto 
di 
casi 
eccezionali, 
espone 
l�istituto 
al 
serio 
rischio di indeterminatezza. 
10.2. 
Anche 
nella 
materia 
dello 
scioglimento 
dei 
consigli 
comunali 
e 
provinciali, 
quale 
espressione 
del 
diritto 
della 
prevenzione 
antimafia, 
occorre 
garantire 
il 
rispetto 
dei 
fondamentali 
princip� 
di 
tassativit� 
sostanziale 
e 
di 
tassativit� 
processuale, 
enucleati 
dalla 
sentenza 
-oMiSSiS 
-del 
27 febbraio 2019 della 
Corte 
costituzionale, a 
tutela, in questa 
materia, delle 
libert� 
democratiche 
e dell�esercizio della sovranit� popolare. 
10.3. Sul 
piano della 
tassativit� 
sostanziale, infatti, la 
sentenza 
- oMiSSiS 
- del 
24 luglio 2019 
della 
Corte 
costituzionale, 
va 
qui 
ricordato, 
ha 
dichiarato 
l�illegittimit� 
costituzionale 
dell�art. 
28, 
comma 
1, 
del 
d.l. 
n. 
113 
del 
2018, 
che 
aveva 
inserito 
il 
comma 
7-bis 
nell�art. 
143 
del 
t.u.e.l., e 
ha 
rilevato che, mentre 
per l�attivazione 
del 
potere 
di 
scioglimento del 
consiglio 
comunale 
o 
provinciale 
occorre 
che 
gli 
elementi 
in 
ordine 
a 
collegamenti 
diretti 
o 
indiretti 
con la 
criminalit� 
organizzata 
di 
tipo mafioso, raggiungano un livello di 
coerenza 
e 
significativit� 
tali 
da 
poterli 
qualificare 
come 
�concreti, univoci 
e 
rilevanti� (art. 143, comma 
1, del 
t.u.e.l.), invece, quanto alle 
�condotte 
illecite 
gravi 
e 
reiterate�, di 
cui 
al 
comma 
7-bis 
censurato 
avanti 
alla 
Corte, � 
sufficiente 
che 
risultino mere 
�situazioni 
sintomatiche�, sicch� 
il 
presupposto 
positivo 
del 
potere 
sostitutivo 
prefettizio 
Ǐ 
disegnato 
dalla 
disposizione 
censurata 
in 
termini 
vaghi, 
ampiamente 
discrezionali 
e 
certamente 
assai 
meno 
definiti 
di 
quelli 
del 
potere 
governativo di 
scioglimento dei 
Consigli 
comunali 
e 
provinciali, pur essendo il 
primo agganciato 
a quest�ultimo come occasionale appendice procedimentale�. 
10.4. 
Proprio 
la 
sentenza 
-oMiSSiS 
-del 
24 
luglio 
2019 
della 
Corte 
costituzionale 
ha 
confermato 
il 
principio, fondamentale 
in ogni 
Stato di 
diritto come 
il 
nostro, secondo cui 
ogni 
potere 
amministrativo, 
non escluso dunque 
quello di 
proroga 
qui 
contestato, deve 
essere 
�determinato 
nel 
contenuto e 
nelle 
modalit�, in modo da 
mantenere 
costantemente 
una, pur elastica, copertura 
legislativa 
dell�azione 
amministrativa�, 
per 
usare 
le 
parole 
della 
Corte 
costituzionale 
(sent. - oMiSSiS 
- del 
24 luglio 2019, appena 
citata, che 
richiama 
la 
sentenza 
n. 115 del 
7 aprile 
2011 
della 
stessa 
Corte 
costituzionale 
sull�interpretazione 
dell�art. 
54, 
comma 
4, 
del 
t.u.e.l.). 
11. 
la 
richiesta 
di 
proroga, 
da 
parte 
della 
Prefettura 
di 
lecce, 
e 
la 
relazione 
del 
Ministro 
dell�interno al 
Presidente 
della Repubblica, come 
si 
� 
gi� accennato, si 
fondano su 
tre 
elementi essenziali: 
a) 
gli interventi sul fenomeno delle occupazioni abusive degli alloggi popolari; 
b) 
la gestione del sistema di accoglienza dei richiedenti asilo; 
c) 
l�ultimazione dei progetti in campo urbanistico avviati per la gestione del Comune. 


12. Nessuno di 
questi 
tre 
elementi, ad avviso del 
primo giudice, giustificherebbe 
la 
proroga 
della 
gestione 
commissariale, 
ma 
le 
considerazioni 
della 
sentenza 
impugnata 
ancora 
una 
volta, 
e anche nel merito, non meritano condivisione. 
13. 
in 
relazione 
al 
primo 
punto, 
di 
cui 
alla 
lett. 
a), 
il 
settore 
degli 
alloggi 
popolari 
e 
dell�edilizia 
residenziale 
pubblica, infatti, il 
primo giudice 
evidenzia 
come 
l�emersione 
di 
�gravi 
lacune 
ed 
illegittimit��, 
principalmente 
in 
tema 
di 
monitoraggio 
della 
situazione 
in 
relazione 
all��oc

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


cupazione 
abusiva� 
costituirebbe 
un accenno alquanto generico e 
risalente 
a 
quanto gi� 
osservato 
a 
sostegno del 
precedente 
scioglimento e 
valutato in dettaglio nella 
sentenza 
di 
accoglimento 
dallo stesso tribunale amministrativo regionale per il lazio, sede di roma. 


13.1. 
l�affermazione 
della 
commissione, 
ripresa 
dalla 
Prefettura, 
per 
la 
quale 
la 
commissione 
aveva 
trasferito 
le 
competenze 
sul 
controllo 
dell�abusivismo 
alla 
Polizia 
locale, 
avviando 
una 
fattiva 
collaborazione 
con - oMiSSiS 
-, al 
fine 
di 
scongiurare 
il 
protrarsi 
di 
situazioni 
di 
illegalit�, 
�contrastando in modo efficace 
le 
occupazioni 
abusive 
con ogni 
opportuna 
iniziativa
�, apparirebbe, ad avvio della 
sentenza 
impugnata, altrettanto generica 
e 
non indicativa 
della 
necessit� 
di 
un ulteriore 
periodo di 
sei 
mesi, ben potendo un�amministrazione 
subentrante, 
eletta dai cittadini, provvedere ugualmente in tal senso. 
13.2. Sul 
punto, peraltro, il 
Collegio di 
prime 
concorda 
con quanto prospettato dai 
ricorrenti, 
secondo 
i 
quali 
la 
situazione 
dell�edilizia 
residenziale 
pubblica 
era 
caratterizzata 
da 
una 
�pluridecennale� 
difficile 
gestione 
per 
via 
delle 
occupazioni 
abusive 
verificatesi 
ed 
era 
sussistente 
in molti 
altri 
comuni 
salentini, fermo restando che 
� 
la 
stessa 
normativa 
regionale 
pugliese 
(di 
cui 
alla 
l.r. 
n. 
54 
del 
2014 
e 
ss. 
mm.) 
a 
disporre 
che 
il 
rilascio 
degli 
immobili 
possa 
essere 
predisposto da 
- oMiSSiS 
-, quale 
ente 
proprietario degli 
immobili, mentre 
l�ente 
locale 
ha 
solo 
una 
funzione 
�ancillare�, 
potendo 
mettere 
a 
disposizione 
la 
Polizia 
locale 
su 
espressa 
richiesta 
-oMiSSiS 
- stessa, sicch� 
non sarebbe 
stato chiarito in cosa 
sia 
consistita 
la 
situazione 
di 
�eccezionalit�� 
invocata dalla commissione e dalla Prefettura. 
13.3. Queste 
argomentazioni 
non possono essere 
condivise 
perch�, tra 
i 
motivi 
che 
avevano 
condotto allo scioglimento del 
Comune, era 
stato evidenziato come, al 
momento dell�insediamento 
della 
commissione 
straordinaria, vi 
fosse 
l�assenza 
totale 
di 
un quadro attendibile 
della 
situazione 
degli 
alloggi 
popolari 
e 
la 
presenza 
solo 
di 
informazioni 
approssimative, 
spesso non attuali, sugli occupanti. 
13.4. 
l�organo 
di 
gestione 
straordinaria, 
oltre 
a 
destinare 
la 
responsabile 
di 
tale 
settore 
ad 
altro incarico, senza 
titolarit� 
di 
settore, ha 
trasferito le 
relative 
competenze 
alla 
polizia 
municipale 
e 
ha 
realizzato 
una 
fattiva 
collaborazione 
con 
-oMiSSiS 
-, 
mediante 
una 
fitta 
corrispondenza 
e 
una 
serie 
di 
riunioni 
e 
incontri 
presso 
la 
sede 
comunale, 
proprio 
al 
fine 
di 
scongiurare 
il 
protrarsi 
di 
situazioni 
di 
illegalit� 
e 
per contrastare 
in modo efficace 
le 
occupazioni 
abusive con ogni opportuna iniziativa. 
13.5. 
Gli 
ultimi 
dati 
forniti 
dalla 
commissione 
straordinaria 
hanno 
consentito 
di 
avere 
un 
quadro 
preciso della 
situazione, con dati 
esatti 
che, fino al 
quel 
momento, non si 
erano mai 
avuti. 
13.6. � 
stata, inoltre, accertata 
una 
situazione 
particolarmente 
delicata 
in un edificio, ove 
ben 
sette 
alloggi 
risultano occupati 
abusivamente, quattro dei 
quali 
occupati 
da 
nuclei 
familiari 
fortemente 
controindicati 
e 
con la 
presenza 
di 
minori, alcuni 
dei 
quali 
seguiti 
dal 
servizio sociale 
per via di provvedimenti dell�autorit� giudiziaria minorile. 
13.7. ben evidente 
dunque 
appare 
l�eccezionalit� 
della 
situazione, delineatasi 
all�atto dello 
scioglimento del 
consiglio comunale, e 
la 
gravit� 
di 
un panorama 
amministrativo che, al 
momento 
della 
proroga, 
mostrava 
ancora 
criticit� 
non 
risolvibili 
in 
temi 
brevi 
e 
necessitanti, 
quindi, di 
ulteriore 
monitoraggio per poter essere 
seguite 
con la 
massima 
attenzione, fino all�effettivo 
sgombero in condizioni di sicurezza. 
13.8. 
D�altronde, 
come 
bene 
ha 
rilevato 
l�Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
nell�atto 
di 
appello 
(pp. 11-12 del 
ricorso), sebbene 
la 
normativa 
disponga 
che 
il 
rilascio degli 
immobili 
sia 
disposto 
da 
- oMiSSiS 
- quale 
ente 
proprietario degli 
immobili, � 
innegabile 
l�importanza 
dell�attivit� 
di 
supporto 
all�amministrazione 
locale 
soprattutto 
a 
fronte 
delle 
situazioni 
di 
grave 
disagio sociale come quelle rappresentate. 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


13.9. Non condivisibile 
�, pertanto, la 
valutazione 
del 
primo giudice 
che, in un contesto amministrativo 
altamente 
problematico e 
inquinato come 
quello della 
disciolta 
amministrazione 
comunale, 
ha 
inteso 
negare 
l�eccezionalit� 
della 
situazione 
relativa 
all�edilizia 
residenziale 
pubblica, connotata 
da 
un grave 
disordine 
amministrativo e 
dalla 
presenza 
di 
soggetti 
occupanti 
non immuni da sospetti antimafia. 
14. Anche 
in relazione 
al 
secondo punto, di 
cui 
alla 
lett. b), e 
cio� 
al 
c.d. �SPrAr� 
(Sistema 
di 
protezione 
richiedenti 
asilo e 
rifugiati), il 
primo giudice 
ha 
criticato il 
riferimento agli 
ammanchi 
di 
cassa, che 
per� risultavano verificati 
dallo stesso precedente 
Sindaco che 
ne 
aveva 
fatto documentata 
segnalazione 
alle 
autorit� 
penali 
competenti, segnalazione 
da 
cui 
era 
scaturito 
anche 
un contenzioso legale 
in cui 
la 
stessa 
commissione 
straordinaria 
aveva 
ritenuto 
di 
costituirsi 
in giudizio a 
sostegno delle 
ragioni 
del 
Comune, secondo l�impostazione 
della 
precedente amministrazione, poi disciolta. 
14.1. Anche 
in questo caso quindi, secondo la 
sentenza 
impugnata, non si 
evincerebbero le 
ragioni 
di 
�eccezionalit��, se 
non quelle 
di 
proseguire 
in un iter 
ordinario, che 
ben avrebbe 
potuto 
perpetuare 
una 
nuova 
amministrazione 
eletta, 
anche 
in 
riferimento 
alla 
nuova 
gara 
bandita 
per l�individuazione 
di 
un soggetto giuridico affidabile, come 
pure 
evidenziato nella 
relazione 
prefettizia. 
14.2. 
Pure 
questa 
valutazione 
non 
� 
condivisibile 
perch� 
la 
commissione 
straordinaria 
si 
� 
trovata 
a 
fronteggiare 
notevoli 
criticit�, segnatamente 
correlate 
alla 
mala gestio 
del 
progetto 
sotto il 
profilo contabile 
e 
della 
rendicontazione 
rispetto ai 
finanziamenti 
ricevuti 
dallo Stato 
e, sul 
punto, la 
commissione 
si 
� 
impegnata 
nel 
ripristino della 
legalit�, attuata 
mediante 
l�indizione 
di 
una 
nuova 
gara, che 
ha 
individuato un soggetto giuridico affidabile, al 
fine 
di 
continuare 
a 
garantire 
i 
servizi 
di 
accoglienza 
integrata 
e 
il 
relativo 
procedimento 
amministrativo, 
tuttavia, 
nel 
2018 
non 
risultava 
ancora 
definito 
anche 
a 
causa 
delle 
criticit� 
del 
progetto 
SPrAr. 
14.3. Anche 
in questo caso la 
gravit� 
della 
situazione 
venutasi 
a 
creare, ben diversamente 
da 
quanto ha 
ritenuto il 
primo giudice, e 
la 
necessit� 
di 
continuare 
a 
ripristinare 
e, infine, assicurare 
una 
corretta 
gestione, amministrativa 
ed economica, del 
centro destinato all�accoglienza 
dei 
richiedenti 
asilo, configurava 
sicuramente, ai 
fini 
dell�art. 143, comma 
10, del 
t.u.e.l., 
la 
situazione 
di 
eccezionalit�, negata 
invece 
dal 
primo giudice, anche 
a 
fronte 
delle 
chiare 
risultanze 
emergenti 
dalla 
relazione 
della 
commissione 
straordinaria 
depositata 
il 
4 settembre 
2018 in adempimento dell�ordinanza 
istruttoria 
- oMiSSiS 
- del 
2018 del 
medesimo tribunale 
amministrativo regionale per il lazio. 
15. infine, anche 
in relazione 
al 
terzo punto, di 
cui 
supra 
alla 
lett. 
c) del 
� 11, riguardante 
i 
richiamati 
l�iter 
di 
completamento dell�affidamento di 
due 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata 
e 
il 
relativo percorso avviato con la 
regione 
Puglia 
nonch� 
l�esigenza 
di 
chiudere 
numerosi 
contenziosi 
pendenti, di 
partecipare 
a 
bandi 
per l�acquisizione 
di 
finanziamenti 
destinati 
alla 
rigenerazione 
urbana 
e 
di 
deliberare 
debiti 
fuori 
bilancio asseritamente 
contratti 
dalla 
disciolta 
amministrazione 
nei 
tre 
mesi 
del 
proprio reinsediamento, ad avviso della 
sentenza 
impugnata 
si 
tratterebbe 
di 
elementi 
riconducibili 
all�ordinario svolgimento della 
gestione 
commissariale 
e 
non alla 
eccezionalit� 
di 
una 
peculiare 
situazione 
di 
cui 
si 
occupava 
l�organo straordinario alla 
scadenza 
del 
suo mandato di 
diciotto mesi, sia 
pure 
interrotto - ma 
poi ripreso - nei tre mesi indicati. 
15.1. 
Cos� 
non 
�, 
tuttavia, 
e 
anche 
su 
questo 
punto 
la 
sentenza 
impugnata 
merita 
decisa 
riforma. 
15.2. la 
proposta 
di 
proroga 
si 
� 
fondata, infatti, anche 
sugli 
interventi 
della 
gestione 
straordinaria 
in un altro settore 
rilevante 
della 
vita 
amministrativa 
dell�ente 
e, cio�, il 
settore 
urba

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


nistico, per il 
quale 
� 
stato dato avvio, da 
parte 
dei 
commissari, ad alcune 
procedure 
per la 
partecipazione 
a 
numerosi 
bandi 
finalizzati 
ad 
acquisire 
i 
finanziamenti 
destinati 
ad 
interventi 
di 
miglioramento del 
decoro urbano e, in particolare, l�associazione 
al 
confinante 
Comune 
di 
-oMiSSiS 
- per accedere al finanziamento per la rigenerazione urbana. 


15.3. Non va 
trascurato che 
il 
sindaco, reinsediatosi 
per tre 
mesi 
dopo l�annullamento della 
misura 
dissolutoria, aveva 
preannunciato l�azzeramento di 
ogni 
forma 
di 
collaborazione 
con 
il 
Comune 
di 
- oMiSSiS 
- e 
la 
commissione 
si 
� 
trovata 
a 
riprendere 
l�iter 
amministrativo dopo 
la battuta d�arresto imposta dalla poi disciolta amministrazione comunale. 
15.4. una 
situazione 
analoga 
si 
era 
poi 
verificata 
anche 
con riguardo alla 
costituzione 
di 
un 
punto di 
informazione 
turistica, del 
quale 
il 
Comune 
di 
- oMiSSiS 
- era 
del 
tutto sprovvista, iniziativa 
che 
nuovamente 
la 
commissione 
straordinaria 
non ha 
potuto portare 
a 
termine, attesa 
la 
intervenuta 
revoca, da 
parte 
del 
sindaco reinsediatosi, della 
delibera 
commissariale 
con la 
quale 
era 
stata 
disposta 
l�apertura 
di 
tale 
punto informazioni 
in uno stabile 
di 
propriet� 
comunale 
ubicato nel 
Parco all�ingresso della 
citt�, laddove 
� 
stata 
invece 
prevista, da 
parte 
del 
sindaco, l�apertura di un bar. 
15.5. 
Anche 
questa 
iniziativa 
della 
commissione, 
non 
conclusa 
al 
momento 
della 
richiesta 
proroga, si 
� 
inserita 
nel 
contesto di 
una 
pi� ampia, lunga, faticosa, ostacolata 
azione 
volta 
al 
ripristino della 
legalit� 
nel 
Comune 
di 
-oMiSSiS 
-, azione 
che 
ha 
incontrato la 
forte 
resistenza 
non 
solo 
della 
disciolta 
amministrazione 
comunale, 
reinsediatasi 
temporaneamente 
per 
tre 
mesi, ma 
anche 
di 
un contesto ambientale 
fortemente 
compromesso nel 
quale, al 
di 
l� 
del 
fisiologico 
e 
democratico 
dissenso 
tra 
i 
cittadini 
rispetto 
alle 
iniziative 
gestorie 
prese 
dalla 
commissione, 
si 
sono 
avuti 
veri 
e 
propri 
atti 
intimidatori, 
probabilmente 
non 
avulsi 
da 
logiche 
mafiose, come 
quello -niente 
affatto democratico e 
risalente 
al 
12 aprile 
2019, nel 
fervore 
della 
campagna 
elettorale 
- della 
busta 
recapitata 
presso la 
casa 
comunale 
e 
recante 
un chiaro 
messaggio 
intimidatorio 
alla 
commissione 
straordinaria, 
del 
seguente 
tenore: 
�chi 
si 
fa 
i 
cazzi 
suoi campa cent�anni e campare � meglio ve lo dice un amico� (p. 16 del ricorso). 
15.6. Avvertimento, questo, che 
ben lascia 
intravedere 
il 
clima 
di 
pesante 
intimidazione, che 
ancora 
contraddistingue 
la 
vita 
politica 
di 
-oMiSSiS 
-, e 
mostra 
ancora 
una 
volta, ove 
ve 
ne 
fosse 
bisogno, 
l�eccezionalit� 
della 
situazione, 
che 
certo 
non 
pu� 
essere 
liquidata 
in 
modo 
semplicistico 
e 
riduttivo, 
come 
sostengono 
gli 
appellati 
allorch�, 
quasi 
ignorando 
tutto 
questo, 
parlano 
del 
�corretto 
svolgimento 
della 
campagna 
elettorale� 
(p. 
30 
della 
memoria 
depositata 
l�8 
ottobre 
2019), 
come 
la 
conferma 
del 
fallimento 
dell�opera 
di 
risanamento, 
avviata 
in 
modo 
tanto difficoltoso dalla 
commissione, se 
� 
vero che 
proprio lo sconcerto derivante 
da 
tali 
episodi, 
e 
altri 
consimili 
(di 
cui 
� 
stato oggetto il 
candidato sindaco - oMiSSiS 
-, poi 
ritiratosi 
dalla 
competizione 
elettorale), hanno indotto il 
Prefetto di 
lecce 
a 
convocare 
il 
19 aprile 
2019 una 
riunione 
tecnica 
di 
coordinamento delle 
forze 
di 
polizia 
proprio nella 
citt� 
di 
- oMiSSiS 
-, al 
fine 
di 
dare 
un segnale 
della 
presenza 
dello Stato sul 
territorio proprio dopo i 
gravissimi 
episodi 
occorsi nei giorni immediatamente precedenti. 
16. Di 
qui, per tutte 
le 
ragioni 
esposte, il 
ricorrere 
di 
tutte 
le 
ragioni 
di 
eccezionalit�, nei 
sensi 
sopra 
indicati, 
che 
ai 
sensi 
dell�art. 
143, 
comma 
10, 
del 
t.u.e.l. 
pienamente 
hanno 
giustificato 
la 
proroga 
del 
commissariamento, erroneamente 
annullata 
dal 
primo giudice, se 
� 
vero che 
tutte 
le 
ragioni 
della 
proroga, sin qui 
esaminate, si 
ricollegano direttamente 
al 
grave 
quadro 
indiziario, 
che 
aveva 
giustificato 
lo 
scioglimento 
del 
consiglio 
comunale 
per 
infiltrazioni 
mafiose, 
come 
aveva 
gi� 
rilevato 
questo 
Consiglio 
di 
Stato 
nella 
sentenza 
-oMiSSiS 
-del 
18 
ottobre 
2018, nell�evidenziare, al 
� 2.2., questo �vasto quadro indiziario relativo alla 
pervasivit� 
del 
pericolo 
di 
influenza 
dell�organizzazione 
di 
stampo 
mafioso, 
proprio 
in 
settori 
che 
assumono, 

rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


per cos�, valore 
�sintomatico� 
quali 
quelli 
dell�urbanistica, della 
gestione 
dei 
rifiuti, degli 
appalti, 
degli alloggi popolari e delle assunzioni�. 


17. 
Quanto 
al 
quarto 
motivo 
di 
appello 
(pp. 
17-20 
del 
ricorso), 
con 
il 
quale 
le 
amministrazioni 
appellanti 
contestano 
nel 
merito 
la 
fondatezza 
delle 
altre 
censure 
in 
primo 
grado 
assorbite 
dalla 
sentenza 
impugnata, 
si 
deve 
qui 
rilevare 
che 
gli 
appellati, 
costituitisi, 
non 
hanno 
in 
questa 
sede 
riproposto dette 
censure 
assorbite 
appunto dalla 
sentenza 
impugnata 
e, ai 
sensi 
dell�art. 
101, comma 
2, c.p.a., la 
loro mancata 
tempestiva 
proposizione 
ne 
preclude 
l�esame 
anche 
a 
questo Collegio, con la 
conseguente 
inammissibilit� 
del 
motivo di 
appello, tendente 
ad ottenerne 
il rigetto nel merito, per difetto di interesse. 
18. 
Da 
quanto 
esposto 
discende 
che 
l�appello 
debba 
essere 
accolto 
per 
le 
ragioni 
sopra 
esposte 
e 
che, in integrale 
riforma 
della 
sentenza 
impugnata, il 
ricorso proposto in prime 
cure 
dagli 
odierni 
appellati 
debba 
essere 
dichiarato 
inammissibile, 
improcedibile 
e, 
comunque, 
infondato 
anche nel merito. 
19. Gli 
appellati, stante 
la 
loro soccombenza, devono essere 
condannati 
a 
rifondere 
le 
spese 
del doppio grado del giudizio nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri. 
19.1. 
rimane 
a 
loro 
definitivo 
carico 
anche 
il 
contributo 
unificato 
richiesto 
per 
la 
proposizione 
del 
ricorso in prime 
cure, mentre 
essi 
vanno condannati 
a 
versare 
il 
contributo unificato richiesto 
per la proposizione dell�appello. 
P.Q.M. 
il 
Consiglio di 
Stato in sede 
giurisdizionale 
(Sezione 
terza), definitivamente 
pronunciando 
sull�appello, proposto dalla 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri, dal 
Ministero dell�interno 
e 
dall�ufficio 
territoriale 
del 
Governo 
-Prefettura 
di 
lecce, 
lo 
accoglie 
nei 
suoi 
primi 
tre 
motivi, 
dichiarando 
inammissibile 
il 
quarto, 
e 
per 
l�effetto 
dichiara 
inammissibile, 
improcedibile 
e, 
comunque, 
respinge 
anche 
nel 
merito 
il 
ricorso 
proposto 
in 
prime 
cure 
da 
-oMiSSiS 
-, 
-oMiS-
SiS 
-, -oMiSSiS 
-, -oMiSSiS 
-, -oMiSSiS 
- e - oMiSSiS 
-. 
Condanna 
- oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
- e 
- oMiSSiS 
- a 
rifondere 
in 
favore 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
le 
spese 
del 
doppio grado del 
giudizio, che 
liquida 
nell�importo di 
� 5.000,00 (� 2.000,00 per il 
primo grado ed � 3.000,00 per il 
secondo 
grado), oltre gli accessori come per legge. 
Pone 
definitivamente 
a 
carico di 
- oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
- e 
oMiSSiS 
- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in prime cure. 
Condanna 
in solido -oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
- e 
- oMiSSiS 
- a 
corrispondere 
il 
contributo 
unificato 
richiesto 
per 
la 
proposizione 
dell�appello 
da 
parte 
delle 
Presidenza 
del 
Consiglio dei 
Ministri, dal 
Ministero dell�interno e 
dall�ufficio territoriale 
del 
Governo - Prefettura di lecce. 
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall�autorit� amministrativa. 
ritenuto che 
sussistano i 
presupposti 
di 
cui 
all�art. 52, commi 
1 e 
2, d. lgs. n. 196 del 
2003 (e 
degli 
artt. 5 e 
6 del 
regolamento (ue) 2016/679 del 
Parlamento europeo e 
del 
Consiglio del 
27 
aprile 
2016), 
a 
tutela 
dei 
diritti 
o 
della 
dignit� 
della 
parte 
interessata, 
manda 
alla 
Segreteria 
di 
procedere 
all�oscuramento delle 
generalit� 
e 
di 
ogni 
altro dato concernente 
il 
Comune 
di 
oMiSSiS 
-, il 
Comune 
di 
- oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, - oMiSSiS 
-, -oMiSSiS 
-, oMiSSiS 
-, -oMiSSiS 
- e - oMiSSiS 
-. 
Cos� deciso in roma, nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2019. 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


incarichi legali. Applicazione disciplina appalti? 
in riferimento alla sentenza tar Campania - Salerno 
Sezione Prima 11 luglio 2019, n. 1271 


Carmela Pluchino* 


la 
sentenza 
del 
tAr 
Salerno 
ha 
acceso 
nuovamente 
i 
riflettori 
su 
un 
tema 
�caldo�, 
sensibile, 
qualՏ 
l�affidamento 
dei 
servizi 
legali, 
su 
cui 
si 
sono 
pronunciati 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
diversi 
tAr 
con 
pronunce 
non 
univoche, 
la 
Corte 
dei 
Conti 
e 
l�ANAC 
(con 
le 
linee 
guida 
n. 
12 
adottate 
con 
la 
delibera 
n. 
907 
del 
24 
ottobre 
2018), 
all�esito 
di 
una 
consultazione 
pubblica 
che 
ha 
acquisito 
anche 
le 
osservazioni 
del 
Consiglio 
Nazionale 
Forense, 
dei 
Ministeri 
interessati, 
degli 
stakeholders, 
a 
dimostrazione 
dell�interesse 
trasversale 
che 
il 
tema 
riveste. 


l�ANAC 
vista 
la 
rilevanza 
dell�argomento 
e 
le 
richieste 
di 
chiarimenti 
pervenute, ha 
scartato la 
cd. �opzione 
zero� 
o meglio di 
non intervento e 
ha 
adottato le linee guida non vincolanti sull��Affidamento dei servizi legali�. 


Peraltro, 
dalla 
banca 
Dati 
Nazionale 
dei 
Contratti 
Pubblici 
non 
possiamo 
ricavare 
dati 
significativi 
sui 
servizi 
legali, 
in 
quanto 
nel 
previgente 
quadro 
normativo, l�affidamento dei 
servizi 
legali 
non era 
assoggettato all�obbligo di 
acquisizione 
del 
CiG, nemmeno ai 
fini 
della 
tracciabilit� 
dei 
flussi 
finanziari, 
in 
considerazione 
della 
qualificazione 
degli 
stessi 
come 
contratti 
di 
prestazione 
d�opera intellettuale. 


la 
recente 
pronuncia 
oggetto d�esame 
a 
mio avviso non � 
condivisibile, 
ma ci pu� aiutare a individuare dei punti fermi, con tutte le cautele del caso. 


il 
tAr della 
Campania 
� 
stato chiamato a 
valutare 
la 
legittimit� 
(con riferimento 
agli 
artt. 4 e 
17 del 
Codice 
50/2016) di 
un provvedimento di 
revoca 
di 
una 
procedura 
di 
gara 
per l�affidamento dell�incarico di 
rappresentanza 
e 
difesa 
in giudizio del 
Comune 
di 
Scafati 
e 
delle 
relative 
determine, compresa 
la 
revoca 
dell�aggiudicazione, nonch� 
dell�affidamento diretto a 
favore 
di 
un 
altro 
Avvocato 
gi� 
incarico 
sulla 
base 
di 
una 
Convenzione 
per 
la 
difesa 
innanzi 
ai 
Giudici 
civili, quindi 
con una 
�estensione� 
alla 
rappresentanza 
e 
difesa 
innanzi 
ai Giudici amministrativi. 


Nel 
procedere 
alla 
preliminare 
qualificazione 
giuridica 
dell�oggetto del-
l�affidamento 
(lo 
svolgimento 
dell�attivit� 
legale 
per 
conto 
del 
Comune) 
sulla 
base 
della 
dicotomia: 
�prestazione 
d�opera 
intellettuale�/ 
espletamento 
di 
servizi 
legali 
riconducibile 
all�appalto di 
servizi, il 
tAr ha 
riesumato un orien


(*) Avvocato dello Stato. 


Costituisce 
il 
presente 
scritto la relazione 
dell�Autrice 
al 
Convengo: �Incarichi 
legali. Applicazione 
disciplina appalti? In 
riferimento alla sentenza ...�, tenutosi 
presso il 
Tar 
Lazio, Sala Tozzi, Roma in 
data 29 ottobre 2019. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


tamento 
minoritario 
e 
superato 
dalla 
evoluzione 
normativa 
e 
giurisprudenziale 
(siamo 
di 
fronte 
ad 
un 
�ritorno 
al 
passato�), 
appigliandosi 
al 
precedente 
orientamento 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
-Ad. 
Plen. 
n. 
14/2011; 
sentenza 
n. 
2730 
dell�11 
maggio 2015 - (senza 
tenere 
conto del 
recente 
parere 
del 
Consiglio di 
Stato 
del 
3 agosto 2018 sulle 
linee 
guida 
ANAC; 
ed in contrasto con altre 
pronunce 
dei 
Giudici 
amministrativi: 
ad 
es. 
la 
sentenza 
del 
tAr 
emilia 
romagna 
Parma 
n. 3 del 
14 gennaio 2019), ha 
fatto riferimento alla 
delibera 
n. 19/2009 
della 
Corte 
dei 
Conti 
-Sezione 
regionale 
di 
controllo 
per 
la 
basilicata, 
alla 
determinazione 
n. 4 del 
7 luglio 2011 dell�AvCP: 
tutti 
provvedimenti 
intervenuti 
nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici. 

il 
tAr 
Salerno 
ha 
ritenuto 
che 
l�affidamento 
dei 
servizi 
legali, 
con 
la 
conseguente 
applicazione 
delle 
norme 
del 
Codice 
in 
tema 
di 
appalti 
di 
servizi, 
� 
configurabile 
quando 
l�oggetto 
non 
si 
esaurisce 
nel 
patrocinio 
legale 
a 
favore 
dell�ente 
ma 
si 
configura 
come 
modalit� 
organizzativa 
di 
un 
servizio, 
pi� 
complesso 
e 
articolato, traendo un argomento di 
prova 
in tal 
senso dall�art. 68 del 
Codice 
che 
richiede, 
per 
l�affidamento 
di 
tali 
servizi, 
l�indicazione 
delle 
�specifiche 
tecniche� 
fissate 
dal 
Committente, 
condizione 
questa 
incompatibile 
con un contratto di patrocinio legale singolo e puntuale. 


ha 
ricondotto 
invece 
quest�ultima 
ipotesi 
a 
una 
mera 
prestazione 
di 
lavoro 
autonomo in un servizio (quello legale), da 
adeguare 
alle 
utilit� 
indicate 
dal-
l�ente, per un determinato arco temporale 
e 
per un corrispettivo determinato, 
dando risalto alle 
disposizioni 
comunitarie 
volte 
a 
tutelare 
la 
libert� 
di 
stabilimento 
del 
prestatore, che 
- testuali 
parole 
del 
tAr Salerno - �non pu� soggiacere 
ad 
una 
procedura 
concorsuale 
di 
stampo 
selettivo 
che 
si 
appalesa 
incompatibile 
con la struttura della fattispecie 
contrattuale, qualificata, alla 
luce 
dell�aleatoriet� dell�iter 
del 
giudizio, della non predeterminabilit� degli 
aspetti 
temporali, 
economici 
e 
sostanziali 
delle 
prestazioni 
e 
dalla 
conseguente 
assenza 
di 
basi 
oggettive 
sulla 
scorta 
delle 
quali 
fissare 
i 
criteri 
di 
valutazione 
necessari in forza della disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici�. 


Questa 
argomentazione 
non 
mi 
sembra 
convincente 
o 
meglio 
sufficiente. 


A 
parte 
la 
considerazione 
che, 
laddove 
si 
qualificasse 
la 
difesa 
in 
giudizio 
come 
lavoro autonomo e 
non appalto, si 
applicherebbe 
l�articolo 7, commi 
6 
e 
ss. 
del 
D.lgs. 
n. 
165/2001 
che 
contengono 
esattamente 
gli 
stessi 
principi 
dell�art. 
4 
del 
Codice 
attuale, 
in 
ogni 
caso 
la 
sentenza 
di 
cui 
stiamo 
discutendo 
non tiene 
conto che 
gli 
incarichi 
agli 
Avvocati 
sono comunque 
�esclusi� 
dal 
campo di 
stretta 
applicazione 
delle 
regole 
del 
Codice, con gli 
opportuni 
�distinguo� 
che vedremo. 


la 
procedura 
selettiva 
non pu� e 
non deve 
riferirsi 
n� 
all�esito, n� 
agli 
importi 
fissi. 
tuttavia, 
gli 
Avvocati 
come 
tutti 
i 
professionisti 
sono 
tenuti 
a 
presentare 
un preventivo: 
� 
sulla 
base 
di 
questo che 
le 
Pubbliche 
Amministrazioni 
possono 
comunque 
predeterminare 
gli 
aspetti 
economici 
e 
regolatori 
del 
servizio, al fini della selezione del legale da scegliere. 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


Del 
resto, ai 
fini 
dell�applicazione 
del 
Codice 
dei 
contratti 
la 
distinzione 
tra 
�servizi� 
e 
�prestazioni� 
professionali 
non riveste 
rilevanza. Nel 
recepire 
le 
direttive 
appalti, 
l�art. 
3, 
comma 
1, 
lett. 
p), 
il 
d.lgs. 
n. 
50/2016 
chiarisce 
(ma 
gi� 
era 
chiaro con il 
Codice 
D.lgs. n. 163/2006) che 
� 
operatore 
economico 
anche 
una 
�persona 
fisica�, �che 
offre 
sul 
mercato la 
realizzazione 
di 
lavori 
o 
opere, 
la 
fornitura 
di 
prodotti 
o 
la 
prestazione 
di 
servizi�. 
� 
da 
ricordare 
che, all�art. 17, comma 
1, n. 4, la 
Direttiva 
2006/123 (direttiva 
bolkestein), 
che 
regola 
le 
prestazioni 
di 
servizi 
nel 
mercato 
interno, 
qualifica 
espressamente 
le attivit� degli avvocati come �prestazioni di servizi�. 


Quindi non � questa la chiave di volta. 


Nel 
percorso 
motivazionale, 
il 
tAr 
richiama 
poi 
l�attenzione 
sulla 
necessit� 
di 
collocare 
l�attivit� 
del 
professionista 
legale 
nell�ambito dell��amministrazione 
della 
giustizia�, 
settore 
distinto 
e 
speciale 
rispetto 
ai 
settori 
dell�attivit� 
amministrativa 
regolati 
dal 
Codice 
dei 
contratti 
pubblici, 
e 
sul 
fatto 
che 
la 
disciplina 
speciale 
dettata 
per 
i 
servizi 
di 
ingegneria 
e 
architettura, 
conferma 
l�inesistenza 
di 
un 
principio 
generale 
di 
equiparazione 
tra 
singole 
prestazioni 
d�opera 
e 
servizi, 
intesi 
come 
complesso 
organizzato 
di 
utilit� 
erogate 
con prestazioni ripetute ed organizzate. 


Conclude 
quindi 
per la 
configurabilit�, nella 
fattispecie 
esaminata, di 
un 
appalto 
di 
servizi, 
in 
quanto 
�di 
quest�ultimo 
presenta 
non 
solo 
i 
requisiti 
della 
predeterminazione 
sia 
del 
corrispettivo 
che 
dell�arco 
temporale 
di 
durata, 
ma 
anche 
l�indicazione 
di 
un servizio di 
consulenza legale 
avulso dal 
mero contenzioso 
in 
atto 
e 
riguardante 
anche 
vicende 
da 
cui 
l�ente 
ritenga 
possano 
scaturire 
future 
controversie, richiedendosi 
altres� 
la presenza del 
professionista 
presso la sede dell�ente�. 


ora, e 
veniamo ai 
punti 
fermi 
ricavabili 
dalla 
pronuncia 
del 
tAr Campania, 
nessuno 
mette 
in 
dubbio 
che 
� 
difficile 
pensare 
l�Avvocato 
come 
un 
appaltatore 
in 
senso 
stretto, 
che 
il 
carattere 
fiduciario 
connota 
sicuramente 
in 
modo preponderante 
la 
professione 
e 
cozza 
con l�applicazione 
del 
criterio del 
�massimo ribasso� 
o con l�estrazione 
a 
sorte 
da 
appositi 
elenchi, ma 
occorre 
anche 
fare 
i 
conti 
con 
il 
quadro 
normativo 
e 
giurisprudenziale 
attuale, 
con 
l�evoluzione che � intervenuta. 


infatti, 
nel 
previgente 
quadro 
normativo, 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
e 
contabile 
aveva 
distinto il 
singolo incarico di 
patrocinio legale 
(configurato 
come 
contratto 
d�opera 
intellettuale) 
dall�attivit� 
di 
assistenza 
e 
consulenza 
giuridica (qualificata come appalto di servizi). 


Nel 
primo caso il 
prestatore 
d�opera, pur avendo l�obbligo di 
compiere 
un servizio a 
favore 
del 
committente, senza 
vincolo di 
subordinazione 
e 
con 
assunzione 
del 
rischio, 
esegue 
il 
servizio 
con 
lavoro 
prevalentemente 
proprio, 
senza 
una 
necessaria 
organizzazione 
(il 
che 
� 
comunque 
discutibile: 
difficile 
immaginare oggi un avvocato solitario, senza supporto organizzativo). 


Nel 
secondo caso, la 
qualificazione 
come 
appalto di 
servizi 
era 
giustifi



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


cata 
dal 
fatto 
che 
l�attivit� 
di 
assistenza 
e 
consulenza 
giuridica, 
pur 
presentando 
elementi 
di 
affinit� 
con 
il 
contratto 
d�opera 
(autonomia 
rispetto 
al 
committente), 
si 
differenzia 
perch� 
la 
prestazione 
� 
eseguita 
con 
organizzazione 
di 
mezzi 
e 
personale 
che 
fanno 
ritenere 
sussistente, 
oltre 
al 
requisito 
della 
gestione 
a 
proprio 
rischio, 
la 
qualit� 
di 
imprenditore 
commerciale. 
il 
servizio 
legale, 
per essere oggetto di appalto, richiede un �quid pluris�. 


Quindi 
si 
riteneva 
che 
la 
scelta 
fiduciaria 
del 
patrocinatore 
legale 
fosse 
esclusivamente 
soggetta 
ai 
principi 
generali 
dell�azione 
amministrativa 
in 
materia 
di 
imparzialit�, trasparenza 
e 
adeguata 
motivazione 
(seguendo il 
Consiglio 
di 
Stato, n. 2730 dell�11 maggio 2012); 
mentre 
l�attivit� 
di 
assistenza 
e 
consulenza 
giuridica 
dovesse 
essere 
affidata 
nel 
rispetto degli 
artt. 20 e 
27 del 
D.lgs. n. 163/2006. 


Su questa 
impostazione 
ha 
sicuramento inciso la 
disciplina 
del 
Codice 
attuale, 
integrato 
dal 
Correttivo, 
dettata 
dall�art. 
17, 
comma 
1, 
lett. 
d) 
(rubricata 
�esclusioni 
specifiche 
per contratti 
di 
appalto e 
concessione 
di 
servizi�) che 
elenca 
alcune 
tipologie 
di 
servizi 
legali 
che 
esclude 
dall�ambito 
di 
applicazione 
del Codice. 


Al 
successivo art. 140 invece 
sono assoggettati 
a 
un particolare 
regime 
pubblicitario 
i 
servizi 
di 
cui 
all�Allegato 
iX 
del 
Codice, 
nei 
quali 
rientrano 
anche 
i 
�Servizi 
legali, nella 
misura 
in cui 
non siano esclusi 
a 
norma 
dell�art. 
17, comma 1, lett. d)�. 


Dal 
dato 
letterale 
possiamo 
ricavare 
dunque 
che, 
oltre 
ai 
servizi 
legali 
esclusi 
(puntualmente 
elencati 
all�art. 17), vi 
sono altre 
tipologie 
di 
servizi 
legali, 
da 
ricondurre 
nella 
categoria 
di 
cui 
all�Allegato 
iX 
e 
che 
devono 
ritenersi 
soggette 
alla 
disciplina 
codicistica, 
sia 
pure 
con 
alcune 
differenziazioni 
in 
tema 
di pubblicit�. 


il 
Consiglio di 
Stato, nel 
parere 
n. 2017/2018 sulle 
linee 
guida, ha 
tracciato 
il 
confine, riproponendo, al 
fine 
della 
individuazione 
della 
modalit� 
di 
affidamento 
degli 
incarichi 
legali, 
la 
distinzione 
tra: 
incarico 
conferito 
ad 
hoc, 
per una 
esigenza 
specifica 
e 
puntuale 
dell�Amministrazione, come 
tale 
rientrante 
nella 
fattispecie 
del 
�contratto d�opera� 
(art. 2222 c.c.) - in quanto attinente 
a 
prestazioni 
erogate 
�con 
lavoro 
prevalentemente 
proprio 
e 
senza 
vincolo di 
subordinazione 
nei 
confronti 
del 
committente 
espletata secondo un 
incarico non continuativo o periodico ma puntuale 
ed episodico, destinato a 
soddisfare 
un 
singolo 
bisogno 
manifestatosi 
(la 
difesa 
e 
rappresentanza 
in 
una 
singola 
causa)�, 
e 
gestione 
continuativa 
e 
periodica 
del 
servizio, 
con 
organizzazione 
di 
mezzi 
e 
assunzione 
autonoma 
del 
rischio (fattispecie 
omologa 
all�appalto 
dei servizi). 


ha 
quindi 
ricondotto 
l�affidamento 
della 
singola 
prestazione 
professionale 
nell�ambito 
dell�art. 
17 
del 
Codice 
(contratti 
esclusi), 
mentre 
l�affidamento 
seriale 
(gestione 
del 
contenzioso in modo continuativo o periodico nell�unit� 
di 
tempo considerata, di 
regola 
un triennio) viene 
ricondotto nello spettro ap



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


plicativo dell�Allegato iX, senza 
che 
rilevi 
alcuna 
distinzione 
sotto il 
profilo 
prestazionale. 


la 
disciplina 
viene, dunque, modulata 
diversamente 
a 
seconda 
della 
tipologia 
di 
contratti 
aventi 
ad oggetto servizi 
legali 
che 
vengono in rilievo e 
non alla natura e oggetto della prestazione professionale. 


tale 
impostazione 
ha 
il 
pregio di 
risolvere 
l�apparente 
antinomia 
fra 
le 
disposizioni 
sui 
servizi 
legali 
presenti 
nel 
Codice 
dei 
contratti, mantenendo la 
tradizionale 
distinzione 
tra 
contratto 
d�opera 
professionale 
e 
appalto 
di 
servizi 
e 
consentendo alle 
Amministrazione, nell�esercizio della 
propria 
discrezionalit�, 
di 
attingere 
allo strumento pi� appropriato per far fronte 
alle 
diverse 
esigenze 
(considerando le dimensioni dell�ente, la tipologia del contenzioso). 


Anche 
l�ANAC, in adesione 
a 
tale 
impostazione, ha 
individuato la 
disciplina 
applicabile 
(art. 17 
/ 
allegato iX) in funzione 
della 
natura 
contrattuale 
e 
non 
prestazionale 
dell�incarico 
(incarico 
episodico/incarico 
continuativo), 
fermo 
restando 
che 
i 
servizi 
non 
ricompresi 
nell�art. 
17 
(ad 
es. 
consulenza 
non 
correlata 
ad 
una 
lite 
esistente) 
rientrano 
giocoforza 
nell�ambito 
applicativo 
dell�Allegato iX. 


Quindi, secondo le 
linee 
guida 
n. 12, sulla 
base 
del 
combinato disposto 
degli 
artt. 4 e 
17 del 
Codice, gli 
incarichi 
costituenti 
�contratto d�opera 
intellettuale� 
devono essere 
affidati 
tramite 
procedimenti 
comparativi 
idonei 
al 
rispetto 
dei 
principi 
sanciti 
dall�art. 
4 
(economicit�, 
efficacia, 
imparzialit�, 
parit� 
di 
trattamento, 
trasparenza, 
proporzionalit�, 
pubblicit�); 
mentre 
gli 
affidamenti 
relativi 
ad incarichi 
integranti 
appalti 
di 
servizi, menzionati 
nell�Allegato iX 
e 
soggetti 
alla 
disciplina 
dettata 
dagli 
artt. 
140 
e 
seguenti 
del 
Codice, 
implicano 
e 
richiedono l�esperimento di 
rituali 
procedure 
di 
gara 
ad evidenza 
pubblica, 
sia 
pure 
con la 
semplificazione 
relativa 
alle 
soglie 
(art. 35) ed alla 
pubblicit�. 


tale 
ricostruzione 
impone 
alle 
stazioni 
appaltanti 
la 
corretta 
individuazione 
del 
fabbisogno, anche 
allo scopo di 
evitare 
il 
frazionamento artificioso 
della commessa, vietato dall�art. 51 del Codice. 


Fermo restando che, ai 
sensi 
degli 
artt. 1 e 
5 del 
r.D. n. 1611/33 la 
rappresentanza, 
il 
patrocinio 
e 
l�assistenza 
in 
giudizio 
delle 
Amministrazioni 
dello 
Stato e 
di 
quelle 
non statali 
autorizzate 
ai 
sensi 
dell�art. 43 del 
r.D. spetta 
all�Avvocatura 
dello Stato ed � 
possibile 
richiedere 
l�assistenza 
di 
avvocati 
del 
libero foro solo per ragioni 
assolutamente 
eccezionali 
(ad. es. in caso di 
conflitto 
di interessi) previo parere dell�Avvocato generale. 


l�affidamento a 
terzi 
� 
possibile, inoltre, sempre 
che 
non siano presenti 
idonee professionalit� all�interno della stazione appaltante. 


in 
ogni 
caso, 
a 
prescindere 
dalla 
procedura 
selettiva 
utilizzata 
per 
la 
scelta 
del 
professionista 
cui 
affidare 
l�incarico 
legale, 
occorre 
considerare 
criteri 
che 
valorizzino la competenza rispetto all�elemento prezzo. 


le 
maggiori 
difficolt� 
applicative 
e 
criticit� 
sono emerse 
per gli 
affidamenti 
degli incarichi difensivi occasionali (art. 17, comma 1, lett. d). 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Non 
ritengo 
condivisibile 
l�impostazione 
secondo 
cui 
l�affidamento 
di 
un 
incarico puntuale 
di 
patrocinio legale 
costituisce 
un contratto �estraneo� 
al-
l�applicazione 
del 
Codice, 
e 
non 
un 
contratto 
�escluso� 
(nel 
senso 
di 
esclusione 
dall�ambito oggettivo di 
applicazione 
ma 
pur sempre 
nominato dal 
Codice 
e 
assoggettato ai 
principi 
dettati 
dall�art. 4); 
con conseguente 
assoggettamento, 
in 
ossequio 
al 
principio 
costituzionale 
del 
buon 
andamento 
(art. 
97 
Cost.), 
soltanto 
ai principi generali dell�azione amministrativa. 


tale 
impostazione 
comporterebbe 
solo 
l�obbligo 
di 
motivare 
la 
scelta 
del 
professionista 
e 
i 
criteri 
utilizzati 
per 
la 
selezione, 
al 
di 
fuori 
di 
qualunque 
procedimento. 
Si 
� 
anche 
rilevato 
che 
l�art. 
4 
costituisce 
un 
�arretramento� 
rispetto 
al 
previgente 
art. 
27 
D.lgs. 
n. 
163/2006 
che 
obbligava 
ad 
una 
procedura 
con almeno cinque 
inviti 
(l�art. 4 attuale 
non prevede 
un numero minimo di 
soggetti da consultare). 

Non milita 
a 
sostegno di 
tale 
tesi 
nemmeno il 
Considerando 25 della 
Direttiva 
2014/24 
che, 
nell�escludere 
i 
servizi 
legali 
dall�ambito 
oggettivo 
di 
applicazione, 
comporta 
come 
conseguenza 
semplicemente 
la 
riespansione 
del 
potere di regolamentazione in capo al legislatore nazionale. 


A 
tale 
proposito la 
Corte 
di 
Giustizia, 6 giugno 2019, C-264/18, chiamata 
dalla 
Corte 
Costituzionale 
del 
belgio 
(nell�ambito 
di 
una 
controversia 
in merito all�esclusione, ad opera 
della 
normativa 
belga 
di 
trasposizione 
della 
Direttiva 
2014/24, di 
determinati 
servizi 
legali 
dalle 
procedure 
di 
aggiudicazione 
di 
appalti 
pubblici) a 
pronunciarsi 
sulla 
validit� 
dell�art. 10, lettera 
c) e 
lettere 
d), i), ii) e 
v) della 
Direttiva 
2014/24, alla 
luce 
dei 
principi 
di 
parit� 
di 
trattamento e 
di 
sussidiariet�, nonch� 
degli 
articoli 
49 e 
56 tFue, ha 
ribadito 
che 
�Dal 
fatto che 
il 
legislatore 
dell�Unione 
ha escluso dall�ambito di 
applicazione 
della Direttiva 2014/24 i 
servizi 
di 
cui 
all�art. 10, lettere 
c) e 
d), i), ii) 
e 
v) discende 
necessariamente 
che 
esso ha, in tal 
modo, ritenuto che 
spettava 
ai 
legislatori 
nazionali 
determinare 
se 
tali 
servizi 
dovessero 
essere 
soggetti 
alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici��. 


Appare 
poi 
indifferente, ai 
nostri 
fini, che 
il 
legislatore 
comunitario non 
distingua, come 
quello nazionale, fra 
contratto d�opera 
e 
contratto di 
appalto, 
dal 
momento che 
l�ordinamento comunitario si 
interessa 
della 
fase 
della 
selezione 
del 
contraente, 
essenzialmente, 
data 
la 
caratterizzazione 
in 
termini 
di 
esplicazione 
del 
potere 
pubblico, 
rimettendo 
ai 
legislatori 
nazionali 
il 
compito 
di 
regolare 
il 
regime 
paritetico, relativo alle 
obbligazioni 
contrattuali, in cui 
si 
colloca 
il 
problema 
della 
qualificazione 
in 
termini 
di 
contratto 
d�opera/contratto 
d�appalto. 


inoltre 
un�altra 
considerazione 
merita 
rilievo 
ed 
induce 
ad 
aderire 
all�impostazione 
del Consiglio di Stato. 


l�attuale 
Codice 
non configura 
i 
servizi 
legali 
come 
del 
tutto esclusi 
dal-
l�applicazione 
del 
Codice, 
dal 
momento 
che 
riserva 
ad 
una 
parte 
di 
essi 
(quelli 
inclusi 
nell�Allegato iX) il 
regime 
generale 
di 
applicazione 
del 
Codice, anche 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


se 
con alcune 
semplificazioni 
legate 
alle 
soglie 
e 
alla 
pubblicit�. invece, nel 
Codice 
previgente, i 
servizi 
legali, ricompresi 
nell�Allegato ii b (rif. Art. 20 
D.lgs. 
n. 
163/2006) 
erano 
indistintamente 
caratterizzati 
da 
un 
regime 
di 
esclusione. 
Quindi 
possiamo 
concludere 
che 
il 
legislatore 
del 
Codice 
attuale 
ha 
voluto 
rafforzare il legame tra tali servizi e l�evidenza pubblica. 


� 
da 
ritenere, 
quindi, 
che 
ai 
sensi 
dell�art. 
4 
del 
Codice, 
applicabile 
ai 
�contratti 
esclusi� 
(indifferentemente 
di 
lavori, servizi 
e 
forniture, e 
dunque 
anche 
ai 
servizi 
legali, a 
prescindere 
dal 
fatto che 
siano inquadrabili 
nel 
contratto 
d�opera 
piuttosto 
che 
nell�appalto 
in 
senso 
stretto), 
l�affidamento 
dei 
relativi 
contratti avviene nel rispetto dei principi richiamati. 


Attenendoci 
poi 
ad una 
approccio sistematico, non avrebbe 
senso prevedere 
da 
un lato servizi 
legali 
pacificamente 
vincolati 
dal 
Codice 
in toto 
(v. Allegato 
iX), 
dall�altro, 
servizi 
legali, 
di 
contenuto 
prestazionale 
sostanzialmente 
analogo, del tutto svincolati dal Codice. 


Quindi 
il 
punto di 
equilibrio lo troviamo nel 
ritenere 
che, per i 
servizi 
legali 
ex art. 17, il 
regime 
sia 
quello dei 
contratti 
esclusi, come 
prevede 
letteralmente 
l�art. 
17, 
e 
non 
quello 
dei 
contratti 
�estranei�, 
totalmente 
�estranei�, 
caratterizzati dall�assenza di vincoli procedimentali. 


D�altra 
parte, 
chi 
ritiene 
che 
si 
applichino 
solo 
i 
principi 
generali 
dell�azione 
amministrativa, 
deve 
anche 
considerare 
che 
l�art. 
1 
della 
legge 
n. 
241/1990 
richiama 
espressamente 
anche 
i 
principi 
contenuti 
nell�art. 
4 
del 
Codice. 


i principi 
di 
economicit� 
(accertare 
la 
congruit� 
ed equit� 
del 
compenso, 
nel 
rispetto dei 
parametri 
stabiliti 
da 
ultimo con D.M. n. 37/2018; 
anche 
se 
il 
risparmio di 
spesa 
non pu� essere 
il 
criterio-guida 
nella 
scelta), efficacia 
(tenendo 
conto che 
trattasi 
di 
obbligazioni 
di 
mezzi 
e 
non di 
risultato), imparzialit�, 
parit� 
di 
trattamento, 
trasparenza 
(adeguato 
livello 
di 
conoscibilit� 
delle 
procedure 
di 
selezione), 
proporzionalit� 
(requisiti 
di 
partecipazione 
proporzionati 
all�oggetto e 
al 
valore 
dell�appalto), pubblicit� 
(avviso pubblico) 
sono stati declinati dettagliatamente nelle linee guida 
ANAC. 


All�obiezione 
avanzata 
al 
riguardo, di 
violazione 
del 
divieto di 
gold plating, 
si 
pu� replicare 
che 
l�atto di 
regolazione 
non ha 
prescritto alcuna 
procedura 
da 
seguire 
per l�affidamento degli 
incarichi 
legali 
esclusi 
dal 
Codice 
dei 
contratti, n� 
ha 
previsto come 
obbligatorio il 
confronto di 
pi� preventivi, ma 
ha 
declinato i 
principi 
dell�art. 4, tenendo conto delle 
peculiarit� 
dei 
servizi 
legali 
ed 
anche 
delle 
indicazioni 
contenute 
nella 
Comunicazione 
interpretativa 
della Commissione europea 2006/C/179/02. 


Si 
� 
suggerito 
il 
ricorso 
alla 
costituzione 
di 
elenchi 
di 
professionisti, 
magari 
articolati 
in diversi 
settori 
di 
competenza, all�esito di 
una 
procedura 
trasparente 
e 
aperta, 
previo 
avviso 
finalizzato 
a 
sollecitare 
manifestazioni 
di 
interesse. Sarebbe 
legittimo prevedere 
un numero massimo di 
iscritti? 
Mentre 
l�ipotesi 
della 
scelta 
per 
sorteggio 
rappresenta 
una 
soluzione 
estrema, 
non 
compatibile con la natura dell�incarico legale. 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


Sicuramente occorre adottare dei �temperamenti�. 


Come 
ha 
rilevato 
il 
Consiglio 
di 
Stato 
nel 
parere 
n. 
2017/2018, 
il 
principio 
di 
rotazione 
non pu� essere 
applicato con le 
stesse 
modalit� 
degli 
altri 
servizi. 

la 
Stazione 
appaltante 
garantisce 
l�equa 
ripartizione 
degli 
incarichi, 
onde 
evitare 
il 
consolidarsi 
di 
rapporti 
solo 
con 
alcuni 
professionisti, 
ferma 
restando 
la 
necessit� 
che 
il 
profilo selezionato sia 
adeguato all�oggetto e 
alla 
competenza 
professionale richiesta per lo svolgimento dell�incarico da affidare. 


Solo per gli 
affidamenti 
di 
incarichi 
di 
minore 
rilevanza, ad esempio perch� 
seriali 
o di 
importo contenuto, � 
possibile 
applicare 
il 
criterio della 
rotazione. 
in ogni 
caso la 
stazione 
appaltante 
indica 
in modo chiaro nell�avviso 
pubblico per la 
costituzione 
degli 
elenchi 
i 
criteri 
di 
selezione, il 
relativo procedimento 
e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili. 


il 
possesso 
di 
inderogabili 
requisiti 
di 
moralit� 
come 
principio 
di 
ordine 
pubblico trova 
applicazione 
anche 
negli 
affidamenti 
dei 
contratti 
in tutto o in 
parte 
esclusi 
dall�applicazione 
del 
Codice. 
Per 
gli 
incarichi 
legali 
di 
cui 
all�articolo 
17 la 
stazione 
appaltante 
pu� non esigere 
il 
rigore 
formale 
di 
cui 
all�art. 
80 e 
gli 
istessi 
vincoli 
procedurali 
ma 
ha 
comunque 
l�obbligo di 
verificare 
in 
concreto il possesso dei requisiti generali di cui allo stesso articolo. 


Anche 
nel 
caso di 
appalti 
esclusi 
dall�ambito di 
applicazione 
del 
Codice, 
le 
stazioni 
appaltanti 
hanno facolt� 
di 
richiedere, nel 
rispetto dei 
principi 
di 
ragionevolezza 
e 
proporzionalit�, 
requisiti 
minimi 
di 
idoneit� 
professionale, 
di 
capacit� economica e 
finanziaria e 
di 
capacit� tecniche 
e 
professionali. 


i conflitti 
di 
interesse 
nell�esecuzione 
dell�incarico conferito all�Avvocato 
sono 
regolati 
dal 
Codice 
deontologico 
forense 
(art. 
24, 
in 
particolare). 
Nel 
caso di 
costituzione 
di 
un elenco di 
professionisti, la 
valutazione 
dell�assenza 
di 
una 
situazione 
di 
conflitto di 
interesse 
va 
effettuata 
al 
momento del-
l�affidamento 
del 
contratto, 
al 
fine 
di 
evitare 
una 
ingiustificata 
restrizione 
della 
libert� di iniziativa economica. 


l�affidamento 
diretto 
ad 
un 
professionista 
determinato 
� 
possibile, 
secondo l�ANAC, nel 
rispetto dei 
principi 
elencati 
dall�art. 4 del 
Codice, solo 
in 
presenza 
di 
specifiche 
ragioni 
logico-motivazionali, 
che 
devono 
essere 
espressamente 
illustrate 
dalla 
stazione 
appaltante 
nella 
determina 
a 
contrarre. 


Nei 
casi 
di 
consequenzialit� 
tra 
incarichi 
(ad 
es. 
diversi 
gradi 
di 
giudizio) 


o di 
complementariet� 
con altri 
incarichi 
attinenti 
alla 
medesima 
materia 
oggetto 
dell�incarico 
legale 
in 
affidamento, 
che 
siano 
stati 
positivamente 
conclusi, 
l�affidamento 
diretto 
al 
medesimo 
professionista 
pu� 
rispondere 
ai 
principi 
di 
efficienza 
ed efficacia 
e, quindi, al 
migliore 
soddisfacimento del-
l�interesse 
pubblico; 
in 
osservanza 
dei 
principi 
di 
trasparenza 
e 
pubblicit�, 
tale 
opzione 
va 
indicata 
nel 
bando 
o 
nell�avviso 
relativo 
all�affidamento 
del 
primo 
incarico, 
con 
richiesta 
di 
formulazione 
dell�offerta 
anche 
per 
la 
prestazione 
opzionale. 
l�affidamento diretto pu� ritenersi 
conforme 
ai 
principi 
di 
cui 
all�art. 4 



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


del 
Codice 
in caso di 
�assoluta 
particolarit�� 
della 
controversia 
ovvero della 
consulenza, ad esempio per la 
novit� 
del 
�thema 
decidendum�, tale 
da 
giustificare 
l�affidamento al soggetto individuato dalla stazione appaltante. 


� 
stato espunto il 
riferimento ai 
casi 
di 
�urgenza�, in quanto la 
costituzione 
di appositi elenchi consente di velocizzare l�iter di affidamento. 


resta 
fermo che, quando le 
esigenze 
del 
mercato suggeriscono di 
assicurare 
un maggiore 
confronto concorrenziale, anche 
per i 
contratti 
�esclusi� 
le 
stazioni 
appaltanti, nell�esercizio della 
propria 
discrezionalit�, possono ricorrere 
alle 
procedure 
ordinarie 
previste 
per gli 
appalti 
sopra 
soglia 
o a 
quelle 
semplificate per gli appalti sotto soglia. 


Si 
� 
anche 
registrato 
un 
orientamento 
particolarmente 
rigoroso 
del 
giudice 
contabile. la 
Corte 
dei 
Conti 
(Sezione 
regionale 
di 
controllo per l�emilia 
romagna 
- delibera 
n. 105/2018) ha 
ritenuto che 
l�affidamento del 
singolo servizio 
legale 
non 
ha 
carattere 
fiduciario 
e 
quindi 
va 
trattato 
alla 
stregua 
di 
qualsiasi 
affidamento di 
servizi, diversamente 
dal 
Consiglio di 
Stato che 
invece 
considera 
essenziale 
l�elemento 
della 
fiduciariet� 
nella 
scelta 
dell�Avvocato. 


Secondo la 
Corte 
dei 
Conti 
si 
applicano le 
regole 
in materia 
di 
selezione 
pubblica 
e, 
in 
particolare, 
il 
principio 
di 
rotazione, 
l�obbligo 
di 
redigere 
un 
apposito 
regolamento interno, il divieto di affidamento diretto. 


Anche 
dopo 
l�emanazione 
del 
nuovo 
Codice 
l�ente 
deve 
preliminarmente 
operare 
una 
ricognizione 
interna 
finalizzata 
ad 
accertare 
l�impossibilit�, 
da 
parte del personale, a svolgere l�incarico. 


Con la 
sentenza 
n. 334 del 
6 febbraio 2017, il 
tAr Sicilia 
- Palermo, nel 
giudicare 
l�affidamento di 
un appalto di 
servizi 
legali 
alla 
luce 
del 
nuovo Codice 
dei 
contratti 
pubblici, ha 
rimarcato come 
debba 
essere 
assicurata 
la 
massima 
partecipazione 
mediante 
una 
procedura 
di 
tipo 
comparativo 
idonea 
a 
permettere 
a 
tutti 
gli 
aventi 
diritto 
di 
partecipare, 
in 
condizioni 
di 
parit� 
e 
uguaglianza, 
alla 
selezione 
per la 
scelta 
del 
contraente. Secondo i 
giudici 
contabili 
tali 
indicazioni 
sono 
pienamente 
condivisibili, 
consentendo, 
inoltre, 
di 
assicurare 
il migliore utilizzo delle risorse pubbliche. 


le 
procedure 
di 
affidamento dei 
servizi 
legali 
di 
cui 
all�Allegato iX 
del Codice dei contratti pubblici. 


Per i 
contratti 
di 
valore 
inferiore 
alle 
soglie 
fissate 
dall�art. 35 comma 
1, 
lett. d) e 
comma 
2, lett. c) del 
Codice 
i 
servizi 
legali 
di 
cui 
all�Allegato iX 
devono 
essere 
affidati 
secondo quanto previsto per gli 
affidamenti 
di 
valore 
inferiore 
alle 
soglie 
di 
rilevanza 
comunitaria 
dalle 
disposizione 
del 
Codice 
e 
dalle linee guida n. 4. 


Per 
i 
contratti 
di 
valore 
pari 
o 
superiore 
alle 
soglie 
fissate 
dall�art. 
35 
comma 
1, lett. d) e 
comma 
2, lett. c) del 
Codice 
la 
pubblicazione 
degli 
avvisi 
e 
dei 
bandi 
� 
disciplinata 
dagli 
articoli 
140, per i 
settori 
speciali, e 
142 per i 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


settori 
ordinari. Per i 
restanti 
aspetti 
della 
procedura 
trovano applicazione 
le 
disposizioni 
del 
Codice 
relative 
ai 
contratti 
di 
appalto 
di 
valore 
pari 
o 
superiore 
alle soglie di rilevanza comunitaria. 


Per 
quanto 
riguarda 
il 
criterio 
di 
aggiudicazione, 
ai 
sensi 
dell�art. 
95, 
comma 
3, lett. b), sarebbe 
consentito anche 
l�utilizzo del 
criterio del 
�minor 
prezzo� 
solo per i 
contratti 
di 
valore 
inferiore 
40.000 euro. tuttavia, la 
natura 
dei 
servizi 
in questione 
e 
l�importanza 
degli 
interessi 
coinvolti 
rendono preferibile, 
anche 
per 
gli 
affidamenti 
di 
minore 
valore, 
l�utilizzo 
del 
criterio 
della 
�offerta 
economicamente 
pi� vantaggiosa�, individuata 
sulla 
base 
del 
miglior 
rapporto 
qualit�-prezzo, 
che 
consente 
di 
selezionare 
il 
contraente 
attraverso 
sub-criteri tali da valorizzare la qualit� del professionista. 


Nell�applicazione 
dei 
criteri 
di 
aggiudicazione 
occorre 
tenere 
conto del 
carattere 
�fiduciario� 
che 
permea 
gli 
incarichi 
legali, che 
induce, richiede 
di 
valutare, oltre 
alla 
componente 
economica, anche 
gli 
aspetti 
di 
natura 
soggettiva, 
legati alla professionalit� e competenza. 


in ausilio a 
tale 
esigenza 
dobbiamo considerare 
che 
con l�elenco di 
cui 
all�art. 95 viene 
superata 
la 
rigida 
separazione 
tra 
requisiti 
di 
partecipazione 
e 
criteri 
di 
valutazione, 
che 
caratterizzava 
il 
regime 
precedente. 
Nella 
valutazione 
delle 
offerte 
possono essere 
presi 
in considerazione 
profili 
di 
carattere 
soggettivo, che 
consentano di 
apprezzare 
meglio il 
contenuto e 
l�affidabilit� 
dell�offerta 
(v. curriculum, percorso professionale). il 
Consiglio di 
Stato si 
� 
espresso in tal senso (17 gennaio 2018, n. 279). 


traendo le 
conclusioni, si 
pu� affermare 
che 
le 
apparenti 
incongruenze 
tra 
carattere 
fiduciario 
e 
criteri 
selettivi 
si 
possono 
superare, 
senza 
una 
chiusura 
a 
priori 
alla 
impostazione 
prospettata 
da 
ultimo 
dal 
Consiglio 
di 
Stato, 
tenendo 
conto delle peculiarit� dei servizi legali e dei conseguenti adattamenti. 


occorre 
preservare 
le 
caratteristiche 
della 
professione 
legale 
ma 
non incidendo 
�a 
monte�, 
creando 
una 
�zona 
franca�, 
estranea 
ad 
ogni 
regola 
del 
Codice, 
ad 
ogni 
criterio 
di 
valutazione, 
consentendo 
l�affidamento 
di 
incarichi 
singoli 
solo 
con 
un 
obbligo 
di 
motivazione; 
ma 
�a 
valle�, 
ammettendo 
una 
procedura 
selettiva 
con tutti 
i 
temperamenti 
necessari, recuperando le 
peculiarit� 
dell�oggetto dell�affidamento nel 
definire 
i 
criteri 
di 
selezione, nonch� 
i requisiti di capacit� tecnica e professionale, economica e finanziaria. 


tribunale 
Amministrativo 
Regionale 
della 
Campania 
-Salerno 
(Sezione 
Prima), 
sentenza 
11 luglio 2019 n. 1271 
-Pres. F. riccio, Est. F. Maffei. 

(...) 
2.1.- in via 
preliminare, ai 
fini 
dell�individuazione 
del 
quadro normativo in forza 
del 
quale 
vagliare 
la 
fondatezza 
delle 
sollevate 
censure, il 
Collegio reputa 
necessario qualificare 
l�oggetto 
della procedura selettiva, poi revocata, di cui il ricorrente � risultato aggiudicatario. 
in altri 
termini, preliminare 
alla 
delibazione 
delle 
domande 
proposte 
dal 
ricorrente 
� 
la 
qua



CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


lificazione 
dell'affidamento avente 
ad oggetto lo svolgimento della 
dedotta 
attivit� 
legale 
per 
conto del 
Comune 
resistente 
alla 
stregua 
di 
prestazione 
d'opera 
intellettuale 
ovvero di 
espletamento 
di 
servizi 
legali, come 
tale 
riconducibile 
al 
contratto di 
appalto di 
servizi 
con conseguente 
applicazione del D.lgs. n. 50/2016. 
Con 
la 
sentenza 
n. 
2730 
dell'11 
maggio 
2015, 
la 
Quinta 
Sezione 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
ha 
stigmatizzato la 
differenza 
ontologica 
che, "ai 
fini 
della 
qualificazione 
giuridica 
delle 
fattispecie 
e 
delle 
ricadute 
ad essa 
conseguenti 
in materia 
di 
soggezione 
alla 
disciplina 
recata 
dal 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, connota 
l'espletamento del 
singolo incarico di 
patrocinio legale, 
occasionato da 
puntuali 
esigenze 
di 
difesa 
dell'ente 
locale, rispetto all'attivit� 
di 
assistenza 
e 
consulenza 
giuridica, 
caratterizzata 
dalla 
sussistenza 
di 
una 
specifica 
organizzazione, 
dalla 
complessit� 
dell'oggetto e 
dalla 
predeterminazione 
della 
durata. tali 
elementi 
di 
differenziazione 
consentono, infatti, di 
concludere 
che, diversamente 
dall'incarico di 
consulenza 
e 
di 
assistenza 
a 
contenuto 
complesso, 
inserito 
in 
un 
quadro 
articolato 
di 
attivit� 
professionali 
organizzate 
sulla 
base 
dei 
bisogni 
dell'ente, 
il 
conferimento 
del 
singolo 
incarico 
episodico, 
legato 
alla 
necessit� 
contingente, 
non 
costituisca 
appalto 
di 
servizi 
legali 
ma 
integri 
un 
contatto 
d'opera 
intellettuale 
che 
esula 
dalla 
disciplina 
codicistica 
in materia 
di 
procedure 
di 
evidenza 
pubblica. 
A 
sostegno dell'assunto depone, in prima 
battuta, il 
rilievo che 
le 
disposizioni 
che 
riguardano 
i 
"servizi 
legali" 
non rappresentano affatto una 
novit� 
introdotta 
nell'ordinamento interno a 
seguito 
della 
direttiva 
2004/18/Ce, 
in 
quanto 
gi� 
il 
D.lgs 
17 
marzo 
1995, 
n. 
157 
("Attuazione 
della 
direttiva 
92/50/Cee 
in materia 
di 
appalti 
pubblici 
di 
servizi"), indicava, nell'allegato 2, 
una 
serie 
di 
servizi, 
tra 
cui 
i 
"servizi 
legali", 
relativamente 
ai 
quali 
non 
si 
applicava 
la 
disciplina 
generale 
nella 
sua 
integralit� 
ma 
solo alcune 
disposizioni 
del 
citato decreto legislativo e, segnatamente: 
l'eventuale 
pubblicazione 
dell'avvenuta 
aggiudicazione 
(art. 8, co. 3); 
l'obbligo 
per l'amministrazione 
aggiudicatrice 
di 
definire 
le 
"specifiche 
tecniche" 
del 
servizio nei 
capitolati 
d'oneri 
o 
nei 
documenti 
contrattuali 
relativi 
a 
ciascun 
appalto 
(art. 
20), 
obbligo 
quest'ultimo, 
soggetto peraltro a 
deroghe 
(art. 21). tutta 
una 
serie 
di 
servizi 
erano poi 
esclusi, in via 
integrale, dall'assoggettamento alle 
norme 
del 
decreto. veniva 
precisato, inoltre, nell'ottavo 
"considerando" 
delle 
premesse 
alla 
direttiva 
1992/50/Ce, 
trasfusa 
nel 
citato 
D.lgs. 
n. 
157/1995, 
che 
"la 
prestazione 
di 
servizi 
� 
disciplinata 
dalla 
presente 
direttiva 
soltanto 
quando 
si 
fondi 
su contratti 
d'appalto; 
nel 
caso in cui 
la 
prestazione 
del 
servizio si 
fondi 
su altra 
base, 
quali 
leggi 
o regolamenti 
ovvero contratti 
di 
lavoro, detta 
prestazione 
esula 
dal 
campo d'applicazione 
della presente direttiva". 
Detto 
dato 
storico 
consente 
di 
lumeggiare 
la 
riproposizione 
della 
nozione 
di 
servizi 
legali 
nella 
legislazione, comunitaria 
e 
nazionale, successiva, nel 
senso di 
limitare 
l'ambito di 
operativit� 
della 
categoria 
ai 
soli 
affidamenti 
di 
servizi 
legali 
conferiti 
mediante 
un appalto - ovverosia 
un contratto caratterizzato da 
un quid pluris, sotto il 
profilo dell'organizzazione, della 
continuit� 
e 
della 
complessit� 
- rispetto al 
contratto di 
conferimento dell'incarico difensivo 
specifico, 
integrante 
mero 
contratto 
d'opera 
intellettuale, 
species 
del 
genus 
contratto 
di 
lavoro 
autonomo, 
come 
tale 
esulante 
dalla 
nozione 
di 
contratto 
di 
appalto 
ratione 
materiae 
abbracciata 
dal 
legislatore 
comunitario. in altre 
parole, il 
servizio legale, per essere 
oggetto di 
appalto, richiede 
un elemento di 
specialit�, per prestazione 
e 
per modalit� 
organizzativa, rispetto alla 
mera 
prestazione 
di 
patrocinio legale. l'affidamento di 
servizi 
legali 
�, a 
questa 
stregua, configurabile 
allorquando 
l'oggetto 
del 
servizio 
non 
si 
esaurisca 
nel 
patrocinio 
legale 
a 
favore 
dell'ente, 
ma 
si 
configuri 
quale 
modalit� 
organizzativa 
di 
un 
servizio, 
affidato 
a 
professionisti 
esterni, 
pi� 
complesso 
e 
articolato, 
che 
pu� 
anche 
comprendere 
la 
difesa 
giudiziale 
ma 
in 
essa 



rASSeGNA 
AvvoCAturA 
Dello 
StAto - N. 3/2019 


non 
si 
esaurisce 
(cfr. 
determinazione 
n. 
4 
del 
7 
luglio 
2011, 
dell'Autorit� 
di 
vigilanza 
sui 
Contratti 
Pubblici di lavori, Servizi e Forniture). 
in tal 
senso depone, sul 
piano normativo, anche 
la 
prescrizione 
che, per l'affidamento di 
tali 
servizi, 
pretende 
l'indicazione 
delle 
specifiche 
tecniche 
fissate 
dal 
committente 
(art. 
68 
del 
codice), 
cos� 
configurando 
la 
condizione, 
non 
compatibile 
con 
un 
mero 
contratto 
di 
patrocinio 
legale 
isolato, 
per 
permettere 
l'apertura 
dell'appalto 
alla 
concorrenza 
(cfr. 
il 
ventinovesimo 
"considerando" 
alla 
direttiva 
n. 18 del 
2004). ed ancora, una 
conferma 
in tal 
senso pu� desumersi 
dal 
quarantasettesimo "considerando" 
della 
medesima 
direttiva 
n. 18/2004 alla 
stregua 
dei 
condivisibili 
rilievi 
svolti 
da 
Corte 
dei 
Conti, Sezione 
regionale 
di 
Controllo per la 
basilicata 
deliberazione 
n. 19/2009. "Posto che 
negli 
appalti 
pubblici 
di 
servizi, i 
criteri 
di 
aggiudicazione 
non 
devono 
influire 
sull'applicazione 
delle 
disposizioni 
nazionali 
relative 
alla 
rimunerazione 
di 
taluni 
servizi, 
quali 
ad 
esempio 
le 
prestazioni 
degli 
architetti, 
degli 
ingegneri 


o degli 
avvocati", il 
prezzo di 
tali 
servizi, cos� 
determinato, di 
per s� 
solo, non sarebbe 
idoneo 
a 
garantire 
quella 
valutazione 
delle 
offerte 
in 
condizioni 
di 
effettiva 
concorrenza, 
che 
ammette 
soltanto l'applicazione 
di 
uno dei 
due 
criteri 
di 
aggiudicazione, quello del 
prezzo pi� basso e 
quello 
della 
offerta 
economicamente 
pi� 
vantaggiosa. 
Da 
quanto 
precede 
non 
sembra, 
dunque, 
che 
il 
legislatore 
comunitario 
si 
sia 
preoccupato 
di 
regolare 
le 
modalit� 
di 
affidamento 
dei 
contratti 
del 
tutto esclusi 
dall'ambito della 
disciplina 
degli 
appalti 
pubblici. tra 
questi, il 
contratto 
di 
lavoro autonomo avente 
a 
oggetto il 
patrocinio legale, stipulato con un'amministrazione 
aggiudicatrice". 
le 
norme 
in 
tema 
di 
appalti 
di 
servizi 
vengono, 
in 
definitiva, 
in 
rilievo 
quando 
il 
professionista 
sia 
chiamato a 
organizzare 
e 
strutturare 
una 
prestazione, altrimenti 
atteggiantesi 
a 
mera 
prestazione 
di 
lavoro autonomo in un servizio (nella 
fattispecie, legale), da 
adeguare 
alle 
utilit� 
indicate dall'ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato. 
Si 
pu� cos� 
affermare, in adesione 
alla 
parabola 
argomentativa 
tracciata 
dalla 
richiamata 
deliberazione 
n. 19/2009 della 
Corte 
dei 
conti, sez. reg. basilicata, che, solo con riguardo ad un 
appalto 
cos� 
strutturato, 
l'obbligo 
del 
committente 
di 
indicare, 
adeguandole 
alla 
natura 
del 
servizio, 
le 
specifiche 
tecniche 
che 
consentono 
di 
definire 
l'oggetto 
dell'appalto 
e 
le 
modalit� 
della 
prestazione, 
assume 
concreta 
valenza 
selettiva 
delle 
offerte 
presentate 
proprio 
nell'ambito 
di un servizio organizzato e strutturato. 
Per converso, il 
contratto di 
conferimento del 
singolo e 
puntuale 
incarico legale, presidiato 
dalle 
specifiche 
disposizioni 
comunitarie 
volte 
a 
tutelare 
la 
libert� 
di 
stabilimento del 
prestatore 
in 
quanto 
lavoratore, 
non 
pu� 
soggiacere 
ad 
una 
procedura 
concorsuale 
di 
stampo 
selettivo 
che 
si 
appalesa 
incompatibile 
con la 
struttura 
della 
fattispecie 
contrattuale, qualificata, alla 
luce 
dell'aleatoriet� 
dell'iter 
del 
giudizio, 
dalla 
non 
predeterminabilit� 
degli 
aspetti 
temporali, 
economici 
e 
sostanziali 
della 
prestazioni 
e 
dalla 
conseguente 
assenza 
di 
basi 
oggettive 
sulla 
scorta 
delle 
quali 
fissare 
i 
criteri 
di 
valutazione 
necessari 
in forza 
della 
disciplina 
recata 
dal 
codice dei contratti pubblici. 
lo stesso codice 
dei 
contratti 
pubblici, nel 
dettare 
una 
specifica 
disciplina, di 
natura 
speciale, 
dei 
servizi 
di 
ingegneria 
e 
di 
architettura 
volta 
a 
enucleare 
un sistema 
di 
qualificazione 
e 
di 
selezione 
per determinate 
tipologie 
di 
prestazioni 
d'opera, conferma 
l'inesistenza 
di 
un principio 
generale 
di 
equiparazione 
tra 
singole 
prestazioni 
d'opera 
e 
servizi 
intesi 
come 
complesso 
organizzato di utilit� erogate con prestazioni ripetute ed organizzate. 
Si 
deve 
aggiungere 
che, come 
osservato da 
attenta 
dottrina, l'attivit� 
del 
professionista 
nella 
difesa 
e 
nella 
rappresentanza 
dell'ente 
� 
prestazione 
d'opera 
professionale 
che 
non pu� essere 
qualificata 
in modo avulso dal 
contesto in cui 
si 
colloca, id est 
l'ambito dell'amministrazione 

CoNteNzioSo 
NAzioNAle 


della 
giustizia, settore 
statale 
distinto e 
speciale 
rispetto ai 
campi 
dell'attivit� 
amministrativa 
regolati del codice dei contratti pubblici. 
resta 
inteso che 
l'attivit� 
di 
selezione 
del 
difensore 
dell'ente 
pubblico, pur non soggiacendo 
all'obbligo di 
espletamento di 
una 
procedura 
comparativa 
di 
stampo concorsuale, � 
soggetta 
ai 
principi 
generali 
dell'azione 
amministrativa 
in materia 
di 
imparzialit�, trasparenza 
e 
adeguata 
motivazione 
onde 
rendere 
possibile 
la 
decifrazione 
della 
congruit� 
della 
scelta 
fiduciaria 
posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare". 
2.2.- in applicazione 
di 
tali 
principi, ritiene 
il 
Collegio che 
la 
fattispecie 
all'esame 
debba 
qualificarsi 
alla 
stregua 
di 
appalto 
di 
servizi, 
in 
quanto 
di 
quest'ultimo 
presenta 
non 
solo 
i 
requisiti 
della 
predeterminazione 
sia 
del 
corrispettivo 
che 
dell'arco 
temporale 
di 
durata, 
ma 
anche 
l�indicazione 
di 
un 
servizio 
di 
consulenza 
legale 
avulso 
dal 
mero 
contenzioso 
in 
atto 
e 
riguardante 
anche 
vicende 
da 
cui 
l�ente 
ritenga 
possano 
scaturire 
future 
controversie, 
richiedendosi 
altres� 
la presenza del professionista presso la sede dell�ente. 
Non v'� dubbio che tali elementi corroborino la qualificazione cui si � pervenuti, poich�: 


-il 
Comune 
ha 
inteso affidare 
al 
prescelto avvocato non soltanto la 
rappresentanza 
ed il 
patrocinio 
legale dell'ente, ma anche espressamente l'attivit� di consulenza legale; 
-nell'avviso pubblico testualmente 
si 
afferma 
che 
il 
legale 
individuato avrebbe 
dovuto assicurare 
la 
costituzione 
in giudizio dell'Amministrazione 
nelle 
controversie 
individuate, sulla 
cui opportuna instaurazione lo stesso difensore sarebbe stato tenuto a pronunciarsi. 
Svolgere 
servizi 
legali 
(come 
tali 
da 
affidare 
ai 
sensi 
del 
D.lgs. n. 50/2016) a 
favore 
di 
un 
ente 
pubblico non pu� voler dire 
soltanto accettare 
mandati 
ad litem 
per il 
breve 
periodo di 
18 mesi, nei casi ritenuti opportuni dall'Amministrazione da patrocinare. 
ritiene 
il 
Collegio che, nella 
specie, emerga, viceversa, la 
volont� 
dell'ente 
di 
affidare 
ad un 
esterno la 
cura 
complessiva 
dei 
propri 
interessi 
giuridici; 
cura 
che 
non si 
risolve 
nell'instaurazione 
di 
o nella 
resistenza 
in singoli 
giudizi, seppur ripetuti 
nel 
tempo, bens� 
nella 
valutazione 
globale 
e 
complessiva 
degli 
interessi 
dell'ente, in una 
visione 
unitaria 
che 
comprende 
non 
solo, 
come 
� 
indefettibile, 
il 
quomodo 
della 
difesa, 
ma 
anche 
l'an 
di 
qualsivoglia 
iniziativa, 
sia 
giudiziale 
che 
stragiudiziale; 
nonch� 
l'organizzazione 
materiale 
del 
servizio, che 
deve 
essere 
tale 
da 
non risultare 
sporadica, bens� 
idonea, per cos� 
dire, a 
consentire 
all'Amministrazione 
di 
affidare 
all'esterno 
ogni 
incombente 
materiale 
legato 
alla 
tutela 
giudiziale 
e 
stragiudiziale. 
in definitiva, il 
Collegio ritiene 
che 
l'appalto in esame 
sia 
riconducibile 
ai 
settori 
speciali 
e 
alla 
disciplina 
di 
cui 
agli 
artt. 114-120 Codice 
Appalti, alla 
luce 
delle 
(ancora 
attuali) coordinate 
ermeneutiche di cui alla 
Adunanza Plenaria n. 14 del 2011. 
Pertanto, nel 
caso di 
specie, l'assoggettamento della 
scelta 
del 
contraente 
alle 
disposizioni 
di 
evidenza 
pubblica 
non � 
conseguente 
all'assunzione 
di 
un mero auto-vincolo da 
parte 
del 
Comune, 
ma scaturisce dall'applicazione di principi pubblicistici cogenti. 
(...) 

ParerideLComitatoConsuLtivo
Profili di illegittimit� di atti degli enti locali. 

L�istituo del cd. annullamento straordinario 

governativo (art. 138 d.lgs. 267/2000) 


Parere 
del 
16/11/2017-544677, al 37632/2017, avv. Maria 
vittoria 
luMetti 


I 
Sindaci 
di 
diversi 
comuni 
hanno 
adottato 
un 
provvedimento 
contingibile 
e 
urgente 
ex 
artt. 50 e 
54 del 
d.lgs. n. 267/2000 ordinando l�espletamento di 
incombenti 
burocratici 
ai 
cittadini 
che 
volessero 
partecipare 
ai 
bandi 
degli 


U.T.G. finalizzati 
al 
reperimento di 
posti 
di 
accoglienza 
temporanea 
per i 
richiedenti 
asilo. 
I 
Prefetti 
venivano 
informati 
dell�adozione 
dei 
provvedimenti 
dalle 
stesse 
Amministrazioni 
comunali 
e 
da 
componenti 
politiche 
e 
della 
c.d. 
societ� 
civile. 
Il 
Ministero dell�Interno richiedeva 
a 
questa 
Avvocatura 
la 
redazione 
di 
un parere 
�[�] 
tenuto conto della proliferazione 
dell'adozione 
della cennata 
tipologia 
di 
ordinanza 
-assunta 
a 
vero 
e 
proprio 
�modello� 
da 
numerosi 
amministratori 
locali 
di 
Comuni 
siti 
in 
diverse 
province 
(...) 
-e 
della 
complessit� 
della 
questione, 
nonch� 
della 
possibile 
strumentalizzazione 
delle 
iniziative 
che 
saranno assunte sul territorio 
[�]�. 


La 
tematica 
d�interesse, per la 
sua 
complessit� 
e 
per l�impatto nell�ordinamento, 
necessita 
una 
trattazione 
puntuale, che 
tocchi 
tutte 
le 
rilevanti 
questioni 
problematiche sottese. 


Dagli 
atti 
risulta 
che 
in 
generale 
le 
ordinanze 
in 
considerazione 
siano 
state 
adottate 
facendo 
un 
uso 
c.d. 
cumulativo 
dei 
poteri 
riconosciuti 
al 
Sindaco 
dagli 
artt. 50 c. V e 54 c. IV d.lgs. n. 267/2000. 

La 
normativa 
in esame, come 
noto, disciplina 
i 
poteri 
di 
adozione 
di 
ordinanze 
da 
parte 
del 
Sindaco quale 
�rappresentante 
della comunit� locale� 
in 
caso 
di 
�emergenze 
sanitarie 
o 
di 
igiene 
pubblica� 
(art. 
50 
c. 
V) 
e 
nella 
veste 
di 
�ufficiale 
del 
Governo� 
rispetto all�incolumit� 
pubblica 
e 
alla 
sicurezza 
urbana (art. 54 c. IV). 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Entrambi 
i 
poteri 
sono 
giustificati 
solo 
per 
situazioni 
non 
differibili, 
in 
ragione 
dell�inevitabilit� 
di 
un 
pericolo 
imminente 
(di 
qui 
l�urgenza), 
della 
straordinariet� 
dell�evento (di 
qui 
la 
contingibilit�), dell�improrogabilit� 
del-
l�intervento (carattere 
della 
necessit�). Inoltre 
tali 
atti 
devono conservare 
l�efficacia 
solo 
per 
il 
tempo 
necessario 
al 
perdurare 
dello 
stato 
di 
necessit� 
(di 
qui 
la temporaneit�). 


Tutti 
questi 
requisiti 
devono essere 
riconoscibili, delineati 
ed oggetto di 
motivazione 
puntuale 
nell�atto, in ragione 
della 
natura 
c.d. aperta 
del 
potere, 
idoneo 
ad 
incidere 
anche 
sul 
diritto 
vigente, 
pur 
sempre, 
comunque, 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
generali 
dell�ordinamento (gi� 
in questo senso Corte 
Cost., 
sent. n. 8/1956). 


Quanto 
si 
dice 
� 
sufficiente 
perch� 
possa 
essere 
riconosciuto 
un 
esercizio 
illegittimo del potere dei vari Sindaci nei casi in esame. 


Riguardo all�art. 54 comma 
5 T.U.E.L. la 
giurisprudenza 
del 
Consiglio 
di 
Stato � 
pacifica: 
il 
potere 
che 
l�art. 54 comma 
5, T.U.E.L. riconosce 
al 
Sindaco, 
pu� essere 
da 
questo attivato solamente 
quando si 
tratti 
di 
affrontare 
situazioni 
di 
carattere 
eccezionale 
e 
impreviste, 
costituenti 
concreta 
minaccia 
per 
la 
pubblica 
incolumit�, 
per 
le 
quali 
sia 
impossibile 
utilizzare 
i 
normali 
mezzi 
apprestati 
dall�ordinamento 
giuridico: 
tali 
requisiti 
non 
ricorrono 
quando 
le 
Pubbliche 
amministrazioni 
possono 
adottare 
i 
rimedi 
di 
carattere 
ordinario (ex multis 
Consiglio di Stato, sez. V, 19 maggio 2016 n. 2090). 

Si 
evidenzia 
altres� 
anche 
l�eterogeneit� 
delle 
materie 
richiamate, 
riferibili 
per 
lo 
pi� 
a 
livelli 
di 
governo 
superiori 
(violazione 
degli 
artt. 
50 
e 
54 
del 
d.lgs. 


n. 267/2000 per la 
mancanza, per come 
� 
strutturato il 
provvedimento, del 
carattere 
di 
temporaneit� 
dell�impatto 
sull�ordinamento 
giuridico; 
eccesso 
di 
potere 
per 
sviamento, 
in 
quanto 
il 
Sindaco 
ha 
utilizzato 
poteri 
tipici, 
attribuiti 
dal 
Legislatore 
per la 
cura 
degli 
interessi 
pubblici 
conseguenti 
ad eventi 
straordinari 
ed 
imprevedibili, 
per 
finalit� 
diverse 
ed 
estranee 
alla 
sua 
competenza). 
Questo aspetto sembra 
rivelare 
anche 
la 
violazione 
del 
riparto di 
competenze 
previsto 
nell�art. 
117 
Cost., 
nonch� 
nel 
d.lgs. 
n. 
142/2015, 
di 
recepimento 
della 
direttiva 
2013/33/UE, che 
ha 
espressamente 
demandato alle 
Prefetture 
la gestione dell�accoglienza dei richiedenti la protezione internazionale. 


In 
ultimo, 
la 
previsione 
di 
oneri 
informativi 
in 
capo 
a 
soggetti 
privati 
mostra 
un 
eccesso 
di 
potere 
per 
illogicit� 
manifesta, 
in 
quanto 
l�Amministrazione 
comunale 
potrebbe 
agevolmente 
richiedere 
i 
nominativi 
e 
i 
dettagli 
dei 
flussi 
direttamente 
alle 
Prefetture 
competenti, 
che 
peraltro 
gi� 
provvedono 
anche 
all�identificazione 
dei 
soggetti 
(v. 
sui 
c.d. 
C.A.S. 
art. 
11 
c. 
IV 
d.lgs. 
n. 
267/2000). 


Ci� 
prova 
un 
ulteriore 
profilo 
di 
eccesso 
di 
potere 
per 
sviamento, 
in 
quanto il 
Comune 
utilizza 
il 
proprio potere 
per fini 
diversi 
da 
quelli 
per cui 
gli 
sono 
stati 
concessi, 
cio� 
per 
dissuadere 
la 
partecipazione 
dei 
privati 
ai 
bandi 
per l�accoglienza dei richiedenti asilo predisposti dalle Prefetture. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Questa 
circostanza 
rivela 
inoltre 
la 
posizione 
confliggente 
del 
Comune 
rispetto 
allo 
stesso 
interesse 
pubblico 
perseguito 
dalle 
U.T.G., 
che 
devono 
provvedere 
all�adozione 
delle 
misure 
pi� 
opportune 
ai 
fini 
dell�art. 
11 
del 
d.lgs. 


n. 142/2015, relative 
all�individuazione 
dei 
c.d. C.A.S., centri 
temporanei 
di 
accoglienza 
d�urgenza 
per 
la 
gestione 
dei 
flussi 
non 
assorbiti 
dallo 
S.P.R.A.R. 
Ci� sinteticamente 
rilevato rispetto ai 
profili 
d�illegittimit� 
degli 
atti 
esaminati, 
occorre 
accertare 
se 
sia 
possibile 
operare 
una 
�sezione� 
delle 
ordinanze 
rispetto al 
contenuto, cio� 
alla 
riferibilit� 
del 
potere 
concretamente 
esercitato 
all�art. 50 c. V o 54 c. IV d.lgs. n. 267/2000. 


Pu� gi� 
anticiparsi, vista 
anche 
la 
trattazione 
unitaria 
dei 
profili 
d�illegittimit�, 
come, 
nel 
caso 
di 
specie, 
non 
sembra 
possibile 
riconoscere 
l�operativit� 
dell�istituto della c.d. invalidit� parziale. 


L�atto amministrativo, infatti, � 
geneticamente 
unico e, di 
regola, il 
vizio 
di una parte qualsiasi di esso, comporta la caducazione dell�intero. 


L�inverso 
principio, 
eccezionale, 
opera 
solo 
in 
caso 
di 
atti 
risultanti 
da 
procedimento 
partecipativo 
plurisoggettivo 
in 
cui 
solo 
la 
partecipazione 
di 
uno risulti 
viziata, oppure 
in caso d�invalidit� 
di 
un elemento accidentale 
del 
provvedimento. 


Secondo un certo orientamento, peraltro minoritario, pare 
preferibile 
riconoscere 
l�invalidit� 
parziale 
di 
un atto (con discutibile 
applicazione 
analogica 
della 
c.d. nullit� 
parziale 
ex 
art. 1419 c. I c.c. operante 
nell�ambito del 
diritto 
privato, 
c.d. 
diritto 
tra 
pari) 
ogni 
qualvolta 
sia 
possibile 
distinguere 
compiutamente 
le 
parti 
valide 
dalle 
invalide, 
ovvero 
le 
sezioni 
riferite 
all�esercizio 
di un potere rispetto alle altre. 


Il 
caso in esame 
non sembra 
sussumibile 
in nessuna 
delle 
due 
ipotesi 
tipiche 
rappresentate. 

Inoltre, 
dalla 
lettura 
del 
provvedimento, 
appare 
arduo, 
se 
non 
proprio 
impossibile, 
procedere 
alla 
selezione 
dei 
presupposti 
e 
dei 
motivi 
di 
esercizio 
del 
potere 
ex 
art. 50 c. V 
e 
54 c. IV 
d.lgs. n. 267/2000, gi� 
solo per l�unicit� 
della 
natura dell�ordine impartito. 


Cos� 
ricostruita 
la 
natura 
�monolitica� 
dell�ordinanza 
esaminata, occorre 
ora 
analizzare 
i 
poteri 
che 
residuano 
in 
capo 
all�Amministrazione 
per 
la 
rimozione 
dell�atto invalido. 


Si 
ritiene 
preferibile 
il 
ricorso all�istituto del 
cd. annullamento straordinario 
governativo di cui all�art. 138 d.lgs. n. 267/2000. 


Il 
potere 
esecutivo, 
infatti, 
anche 
successivamente 
alla 
riforma 
costituzionale 
del 
2001, ha 
mantenuto il 
potere 
d�annullamento degli 
atti 
illegittimi 
degli 
enti 
locali 
ex 
art. 138 d.lgs. n. 267/2000, che 
pu� essere 
operato in ogni 
tempo, 
anche 
in 
pendenza 
di 
ricorso 
giurisdizionale, 
purch� 
ricorrano 
gravi 
motivi d�interesse pubblico (v. Cons. St., sez. I, parere n. 1313/2003). 


In materia 
rilevano l�art. 2, comma 
3, della 
legge 
23 agosto 1988, n. 400, 
per il 
quale 
�sono sottoposti 
alla deliberazione 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
.... 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


p) 
le 
determinazioni 
concernenti 
l'annullamento 
straordinario, 
a 
tutela 
del-
l'unit� 
dell'ordinamento, 
degli 
atti 
amministrativi 
illegittimi, 
previo 
parere 
del 
Consiglio di 
Stato�, nonch� 
l�art. 138, comma 
1, del 
testo unico sugli 
enti 
locali 
18 
agosto 
2000, 
n. 
267, 
per 
il 
quale 
�in 
applicazione 
dell'articolo 
2, 
comma 3, lettera p), della legge 
23 agosto 1988, n. 400, il 
Governo, a tutela 
dell'unit� 
dell'ordinamento, 
con 
d.P.r., 
previa 
deliberazione 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri, 
su 
proposta 
del 
Ministro 
dell'interno, 
ha 
facolt�, 
in 
qualunque 
tempo, 
di 
annullare, 
d'ufficio 
o 
su 
denunzia, 
sentito 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
gli 
atti 
degli 
enti locali viziati da illegittimit��. 


nel 
rispetto 
del 
procedimento 
ivi 
previsto, 
l�art. 
138 
T.U.E.L. 
-quale 
chiave 
di 
volta 
del 
sistema 
-ha 
attribuito 
al 
Governo 
della 
Repubblica 
nella 
sua 
collegialit�, 
e 
non 
al 
Ministro 
dell�Interno 
o 
al 
Prefetto, 
il 
potere 
di 
disporre 
�l'annullamento 
straordinario, 
a 
tutela 
dell'unit� 
dell'ordinamento, 
degli 
atti 
amministrativi 
illegittimi" 
(tranne 
gli 
atti 
delle 
Regioni 
e 
delle 
Province 
Autonome, 
come 
statuito 
dalla 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 
21 
aprile 
1989, 
n. 
229), 
e 
dunque, 
ove 
ne 
sussistano 
i 
presupposti, 
anche 
degli 
atti 
formalmente 
amministrativi, 
emessi 
dal 
Sindaco 
quale 
ufficiale 
del 
Governo 
o 
dello 
stato 
civile. 


L'attribuzione 
in linea 
di 
principio di 
un tale 
potere 
al 
Governo (in sede 
centrale 
e 
non nella 
sua 
articolazione 
territoriale) ha 
interessato anche 
di 
recente 
la 
giurisprudenza, la 
quale 
ha 
fornito indicazioni 
precise 
sul 
potere 
di 
annullamento degli 
atti 
degli 
organi 
degli 
enti 
locali 
(Cons. Stato Sez. III, 1 
dicembre 
2016, 
n. 
5048), 
anche 
tenendo 
conto 
dei 
dibattiti 
che 
si 
erano 
in 
precedenza 
sviluppati 
soprattutto in ordine 
alla 
sussistenza 
o meno dei 
poteri 
impliciti 
(sul 
punto 
Cons. 
St, 
sez. 
VI, 
sent. 
n. 
3076/2008, 
che 
tiene 
comunque 
fermo che 
"l'adozione 
di 
ogni 
misura non pu� che 
includere 
anche 
il 
potere 
di 
annullamento d'ufficio 
degli 
atti 
adottati 
dal 
sindaco quale 
ufficiale 
di 
governo, 
che 
risultano essere 
illegittimi 
o che 
comunque 
minano la menzionata 
unit� di indirizzo". 


In materia 
rilevano l'art. 2, comma 
3, della 
legge 
23 agosto 1988, n. 400, 
per il 
quale 
"sono sottoposti 
alla deliberazione 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
... 
p) le 
determinazioni 
concernenii 
l�annullamento straordinario, a tutela del-
l'unit� 
dell�ordinamento, 
degli 
atti 
amministrativi 
illegittimi, 
previo 
parere 
del 
Consiglio 
di 
Stato" 
nonch� 
l'art. 
138, 
comma 
1, 
del 
testo 
unico 
sugli 
enti 
locali 
18 agosto 2000, n. 267, per il 
quale 
"in applicazione 
dell'articolo 2, comma 
3, 
lettera 
p), 
della 
legge 
23 
agosto 
1988, 
n. 
400, 
il 
Governo, 
a 
tutela 
dell'unit� 
dell�ordinamento, con d.P. r, previa deliberazione 
del 
Consiglio dei 
Ministri, 
su proposta del 
Ministro dell'interno, ha facolt� in qualunque 
tempo, di 
annullare, 
d'ufficio o su denuncia, sentito il 
Consiglio di 
Stato, gli 
atti 
degli 
enti 
locali viziati da illegittimit�". 


Tale 
conclusione, che 
richiede 
comunque 
l'adozione 
del 
previo avviso di 
procedimento ex 
art. 241/1990, consente 
l'annullamento in ogni 
caso, qualunque 
siano le norme citate nei provvedimenti dei Sindaci. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


non si 
ritiene 
invece 
agevolmente 
percorribile 
la 
soluzione 
dell'annullamento 
dell'atto dell'ente 
locale 
direttamente 
ad opera 
del 
Prefetto. Tale 
soluzione 
alternativa, 
frutto 
di 
un'interpretazione 
giurisprudenziale 
(Cons. 
St., 
sez. 
VI, 
sent. 
n. 
3076/2008) 
e 
dell'applicazione 
della 
teorica 
dei 
c.d. 
poteri 
impliciti 
(sempre 
con il 
rispetto delle 
garanzie 
procedimentali), non sembra, infatti, essere 
in linea 
con il 
suddetto recente 
orientamento del 
Consiglio di 
Stato posto 
che 
la 
sussistenza 
di 
un 
generale 
potere 
di 
annullamento 
(desumibile 
dal 
sopra 
riportato art. 7 del 
T.u.p.s., oltre 
che 
dal 
d.lg. n. 1199 del 
1971 sulla 
disciplina 
dei 
ricorsi 
gerarchici) anche 
da 
parte 
della 
autorit� 
superiore, non � 
messo in 
discussione 
solo 
quando 
sussista 
un 
rapporto 
di 
sovraordinazione 
di 
natura 
gerarchica. 


Ed invero, nella 
specie, difetterebbe 
il 
suddetto rapporto di 
sovraordinazione 
gerarchica 
e 
di 
conseguenza 
il 
potere 
del 
Prefetto di 
annullare 
l'atto del-
l'ufficiale del governo. 


� 
dunque 
preferibile 
seguire 
la 
soluzione 
dell'annullamento 
governativo 
ai 
sensi 
dell'art. 
138 
TUEL 
considerato 
che, 
in 
aggiunta 
a 
quanto 
suesposto, 
1' 
attribuzione 
in 
linea 
di 
principio 
del 
suddetto 
potere 
al 
Governo, 
in 
sede 
centrale 
e 
non 
nella 
sua 
articolazione 
territoriale, 
consente 
di 
evitare 
il 
rischio 
che 
il 
giudice 
amministrativo, 
anche 
alla 
luce 
del 
recente 
orientamento 
giurisprudenziale 
inaugurato 
nel 
2016 
e 
sopra 
illustrato, 
possa 
intervenire 
annullando 
l'atto 
di 
annullamento 
d'ufficio 
per 
il 
vizio 
di 
incompetenza 
relativa 


o 
per 
"difetto 
assoluto 
di 
attribuzione", 
che 
di 
per 
s� 
comporterebbe 
addirittura 
la 
nullit� 
ex 
art. 
21 
septies 
della 
legge 
n. 
241 
del 
1990. 
Si 
evidenzia, pertanto, l�opportunit� 
di 
dare 
un assetto diverso agli 
interessi 
in gioco e 
che 
prescinda 
da 
una 
risoluzione 
giudiziaria, in quanto l�aleatoriet� 
della 
tutela 
cautelare 
non 
consente 
di 
configurarla 
come 
strumento 
determinante ai fini della soluzione definitiva e rapida della controversia. 


Ed 
invero, 
in 
disparte 
il 
fatto 
che 
resterebbero 
comunque 
fermi 
gli 
effetti 
destinati 
a 
scaturire 
all�esito 
della 
pi� 
ampia 
cognizione 
della 
definizione 
di 
merito, 
permarrebbe 
la 
difficolt� 
di 
provare 
il 
requisito 
del 
periculum 
in 
mora 
previsto 
dal 
comma 
1 
dell�art. 
55 
del 
c.p.a., 
per 
forza 
di 
cose 
difficilmente 
configurabile 
in 
concreto 
nella 
gran 
parte 
dei 
casi 
o 
comunque, 
anche 
qualora 
pro-
spettabile, 
non 
determinante 
ai 
fini 
della 
motivazione 
del 
pregiudizio 
grave 
ed 
irreparabile 
(impossibilit� 
-di 
fatto 
-di 
ospitare 
migranti 
nel 
territorio 
comunale 
nelle 
more 
del 
giudizio 
amministrativo 
a 
causa 
dell�intralcio 
ai 
progetti 
SPRAR 
che 
si 
riverbera 
sul 
diritto 
dei 
richiedenti 
asilo 
ad 
una 
sistemazione 
decorosa). 


Di 
qui 
il 
rischio che 
l�apprezzamento del 
giudice 
cautelare 
possa 
pregiudicare 
gli 
interessi 
di 
codesto Ministero. In ogni 
caso, una 
volta 
radicati 
i 
ricorsi, 
qualunque 
sia 
la 
valutazione 
della 
opportunit� 
di 
investire 
il 
T.A.R. 
della 
tutela 
d�urgenza 
da 
parte 
dell�Avvocatura 
dello Stato, sar� 
sempre 
possibile 
proporre 
motivi 
aggiunti 
qualora 
le 
ordinanze 
sindacali 
vengano 
prorogate 
oltre i termini ivi previsti. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


In conclusione, per tutte 
le 
ragioni 
suesposte, si 
suggerisce 
di 
emettere, 
in quanto maggiormente 
rispondente 
agli 
interessi 
pubblici, il 
provvedimento 
di annullamento governativo. 


Si 
resta 
comunque 
a 
disposizione 
in ordine 
all�eventuale 
impugnazione 
delle suddette ordinanze innanzi al 
T.A.R. 
Sul 
predetto parere 
si 
� 
espresso in senso conforme 
il 
Comitato Consultivo 
in data 13 novembre 2017. 
Si resta a disposizione per quanto altro occorrer possa. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


rinuncia al diritto di propriet� immobiliare. 
L�eventuale esperimento dell�actio nullitatis 


Parere 
del 
14/03/2018-137948-137949, al 37243/2017, avv. Giovanni 
Palatiello 


1. Con la 
nota 
in riscontro � 
stato chiesto a 
questa 
Avvocatura 
Generale 
un 
parere 
di 
massima 
in 
ordine 
alla 
possibilit�, 
per 
il 
privato, 
di 
rinunziare, 
con atto unilaterale 
redatto da 
notaio, al 
diritto di 
propriet� 
su un bene 
immobile 
a rischio di dissesto idrogeologico (c.d. �rinuncia abdicativa�). 
In 
particolare 
nella 
richiesta 
di 
parere 
vengono 
segnalati, 
�soltanto 
a 
titolo 
esemplificativo e 
non esaustivo, tre 
episodi 
accaduti 
nella sola Provincia di 
Genova, in cui 
i 
proprietari 
di 
terreni 
con evidenti 
problemi 
di 
dissesto geologico 
e 
relativo rischio di 
franamento su condomini 
e 
strade 
pubbliche 
sottostanti, 
nonch� 
i 
titolari 
di 
appartamenti 
dichiarati 
pericolanti 
ed 
inabitabili, 
hanno 
rinunciato 
alle 
rispettive 
propriet� 
sul 
presupposto 
che 
i 
beni 
resisi 
vacanti 
siano 
acquisiti 
in 
propriet� 
dello 
Stato 
ai 
sensi 
dell�art. 
827 
c.c., 
con 
conseguente 
accollo in capo all�erario di 
tutti 
i 
costi 
necessari 
per 
le 
opere 
di consolidamento, demolizione, manutenzione, ecc., relativi ai beni stessi�. 

A 
seguito di 
tale 
rinunzia, in virt� dell�art. 827 c.c., il 
quale 
prevede 
che 
�i 
beni 
immobili 
che 
non sono in propriet� di 
alcuno spettano al 
patrimonio 
dello Stato�, si 
determina 
un (automatico) acquisto (non rifiutabile) a 
titolo 
originario della 
propriet� 
di 
tale 
aree 
al 
patrimonio dello Stato, con la 
conseguente 
assunzione, in capo all�Erario, della 
responsabilit� 
(sia 
civile: 
ex 
artt. 
2051 e 
2053 c.c., che 
penale: 
cfr. art. 449 c.p.) per i 
danni 
che 
dovessero occorrere 
a 
cose 
e/o a 
persone 
nel 
caso di 
crollo e/o rovina 
dell�immobile. Tutto 
ci�, senza 
una 
previa 
autorizzazione 
o quantomeno comunicazione 
a 
favore 
dello Stato. 

1.1. 
Con nota 
del 
30 gennaio 2018 il 
Ministero della 
Giustizia 
- Ufficio 
Centrale 
degli 
Archivi 
notarili 
ha 
fatto pervenire 
le 
proprie 
osservazioni 
sulla 
predetta 
questione 
di 
massima, condividendo le 
perplessit� 
sollevate 
da 
codesta 
Avvocatura 
distrettuale 
in ordine 
alla 
validit� 
di 
tali 
atti 
di 
rinuncia 
abdicativa. 
1.2. 
Si 
rende, dunque, necessario procedere 
ad una 
breve 
disamina 
del-
l�istituto della 
rinunzia 
abdicativa 
al 
diritto di 
propriet�, al 
fine 
di 
valutare 
la 
legittimit� di questa prassi assolutamente pregiudizievole per lo Stato. 
2. 
In generale 
la 
rinuncia 
� 
facolt� 
insita 
nella 
titolarit� 
di 
ciascun diritto, 
e deve perci� considerarsi consentita. 
nella 
specie, 
essendo 
il 
diritto 
di 
propriet� 
immobiliare 
disponibile, 
deve 
ritenersi 
generalmente 
ammessa 
la 
rinuncia 
unilaterale 
allo 
stesso, 
salvo 
le 
eccezioni 
che verranno di seguito illustrate. 


2.1 
D�altro canto, la 
libert� 
negoziale 
dei 
soggetti 
dell�ordinamento e 
la 
stessa 
propriet� 
privata 
sono specificamente 
riconosciute 
e 
tutelate 
dalla 
Co

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


stituzione 
(cfr. artt. 4, comma 
1, e 
42, comma 
2), per cui, anche 
sotto questo 
profilo, 
l�atto 
negoziale 
di 
rinuncia 
alla 
propriet� 
immobiliare 
(costituente 
esercizio di 
quella 
libert� 
negoziale 
e 
delle 
facolt� 
dominicali) deve 
ritenersi 
ammesso, a 
condizione 
che 
non si 
ponga 
in contrasto con i 
divieti 
ed i 
limiti 
previsti 
dalla 
stessa 
Carta 
Fondamentale 
(artt. 2, 41, comma 
2, 42, comma 
2). 


2.2. 
Del 
resto, 
la 
�vacanza� 
dell�immobile 
-che, 
ai 
sensi 
dell�art. 
827 
c.c., 
ne 
determina 
l�acquisto al 
patrimonio dello Stato - non pu� che 
conseguire 
ad 
un 
atto 
unilaterale 
di 
rinuncia, 
in 
senso 
esattamente 
parallelo 
a 
quanto 
previsto 
dall�art. 
586 
c.c. 
in 
tema 
di 
successione 
mortis 
causa 
in 
mancanza 
di 
altri 
successibili. 
nell�ambito 
della 
successione 
ereditaria 
� 
sicuramente 
consentito 
al-
l�erede 
di 
rinunciare 
all�immobile 
ereditario con le 
forme 
di 
cui 
all�art. 519 
c.c.; 
in 
mancanza 
di 
altri 
successibili 
l�immobile 
verrebbe 
acquistato 
dallo 
Stato ex 
art. 586 c.c.: 
negare, in linea 
generale, la 
rinunciabilit� 
al 
diritto di 
propriet� 
immobiliare, in precedenza 
pervenuto al 
rinunciante 
per atto inter 
vivos, (ed il 
conseguente 
acquisto in capo allo Stato ex 
art. 827 c.c.) implicherebbe 
una 
ingiustificata 
asimmetria 
rispetto alla 
disciplina 
della 
successione 
mortis causa. 


2.2.1. 
In 
senso 
contrario, 
tuttavia, 
si 
� 
sostenuto 
che 
l�art. 
827 
c.c. 
sarebbe 
una 
mera 
norma 
�di 
chiusura�, avente 
la 
funzione 
di 
evitare, con l�entrata 
in 
vigore 
del 
nuovo codice 
del 
1942, che 
permanessero beni 
immobili 
privi 
di 
proprietario: 
ci� 
significherebbe 
che 
la 
norma 
non 
� 
idonea 
a 
dar 
luogo 
all�acquisto 
a 
titolo 
originario 
da 
parte 
dello 
Stato 
degli 
immobili 
oggetto 
di 
rinuncia 
unilaterale 
(1). Tale 
ultimo assunto per� non pu� essere 
condiviso, in considerazione 
delle 
ragioni 
storiche 
che 
hanno 
portato 
all�introduzione 
dell�art. 
827 c.c.: 
il 
previgente 
codice 
italiano del 
1865 (c.d. Codice 
Pisanelli), infatti, 
non conteneva 
alcuna 
norma 
analoga 
e 
pertanto era 
sorto un dibattito in dottrina 
circa 
la 
sorte 
dei 
beni 
immobili 
rinunciati, fra 
chi 
riteneva 
che 
dovessero 
confluire 
nel 
patrimonio statale, seguendo il 
modello del 
code 
civil, e 
chi 
riteneva 
che 
fossero 
suscettibili 
di 
occupazione. 
Il 
legislatore 
del 
1942 
ha 
inserito 
l�art. 
827 
c.c. 
proprio 
per 
porre 
fine 
a 
questa 
discussione, 
optando 
per 
la 
prima 
soluzione. 
Del 
resto, 
l�art. 
827 
c.c., 
nella 
sua 
attuale 
formulazione, 
� 
disposizione 
vigente 
dell�ordinamento obiettivo, e 
ad essa 
occorre 
dare 
un�interpretazione 
utile, 
in 
senso 
necessariamente 
evolutivo: 
la 
tesi 
che 
negasse, 
in 
radice, 
la 
possibilit� 
di 
rinunciare 
alla 
propriet� 
immobiliare 
con atto unilaterale, anche 
al 
di 
l� 
dell�ipotesi 
contemplata 
dall�art. 519 c.c., renderebbe, di 
fatto, inapplicabile 
il 
predetto 
art. 
827 
c.c., 
determinandone, 
in 
pratica, 
l�abrogazione 
in 
via 
interpretativa; 
il 
che, 
come 
� 
evidente, 
costituisce 
un 
approdo 
esegetico 
non consentito. 


(1) Cos� 
T.A.R. della Puglia, sede di Bari, 17 settembre 2008 n. 2131. 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


3. Tanto premesso in ordine 
all�ammissibilit�, in generale, dell�istituto in 
esame, giova, altres�, rammentare 
che 
la 
rinuncia 
c.d. �abdicativa� 
al 
diritto 
di 
propriet� 
su 
un 
bene 
immobile 
-ammessa 
dalla 
dottrina 
maggioritaria, 
mentre 
in 
giurisprudenza 
non 
si 
rinvengono 
sul 
tema 
pronunce 
specifiche 
della 
Suprema 
Corte 
ed 
i 
giudici 
di 
merito 
hanno 
espresso, 
al 
riguardo, 
orientamenti 
divergenti 
(2) - viene 
generalmente 
ricostruita 
come 
negozio giuridico unilaterale, 
non recettizio, trascrivibile 
solo contro il 
rinunciante, che 
produce 
un 
effetto diretto, e 
cio� 
l�estinzione 
del 
diritto di 
propriet� 
su quell�immobile, 
ed un effetto indiretto, e 
cio� 
l�acquisto della 
propriet� 
di 
quell�immobile, a 
titolo originario, da 
parte 
dello Stato ex 
art. 827 c.c.; 
tale 
ultimo acquisto in 
capo all�Erario � 
automatico, nel 
senso che 
non richiede 
accettazione, e 
non � 
rifiutabile 
poich� 
l�ordinamento 
giuridico 
non 
ammette 
l�esistenza 
di 
immobili 
�vacanti�. 
� 
opinione 
largamente 
condivisa 
in 
dottrina 
che 
tale 
predetta 
rinuncia 
abdicativa 
non 
sia 
espressamente 
prevista 
dalla 
legge 
e 
dal 
codice 
civile: 
trattasi, 
dunque, 
di 
un 
negozio 
giuridico 
unilaterale 
atipico, 
la 
cui 
ammissibilit� 
viene 
generalmente desunta: 


a) 
dalle 
ipotesi 
tipizzate 
di 
rinuncia, c.d. �liberatoria�, nelle 
quali 
il 
legislatore 
consente, accanto alla 
rinunzia 
al 
diritto di 
propriet�, anche 
l�effetto, 
ulteriore 
e 
peculiare, 
della 
liberazione 
del 
rinunciante 
dall�obbligazione 
propter 
rem 
di 
contribuzione 
alle 
spese, anche 
per il 
passato, oltre 
che 
per il 
futuro 
(cfr. artt. 882, 888, 1070 e 1104 c.c.); 


b) 
dagli 
artt. 
1350 
n. 
5) 
e 
2643 
n. 
5) 
c.c., 
i 
quali 
prevedono, 
rispettivamente, 
che 
debbano farsi 
per iscritto e 
che 
debbano essere 
trascritti 
�gli 
atti 
tra vivi 
di 
rinunzia ai 
diritti 
menzionati 
ai 
numeri 
precedenti�, tra 
i 
quali 
vi 
� 
anche il diritto di propriet�. 


Infine, 
un�ulteriore 
conferma 
a 
favore 
dell�ammissibilit� 
della 
rinunzia 
abdicativa, 
viene 
ricavata 
dall�evidente 
disparit� 
di 
trattamento 
tra 
le 
tipologie 
di 
beni 
che 
si 
verificherebbe 
ove 
non 
si 
consentisse 
al 
privato 
di 
disfarsi 
dei 
beni 
immobili, 
posto 
che 
il 
legislatore 
prevede 
che 
i 
beni 
mobili 
abbandonati, 
divenendo 
res 
nullius, 
possano 
diventare 
oggetto 
di 
occupazione 
ex 
art. 
923 
c.c. 


3.1. 
Rileva 
la 
Scrivente 
che 
la 
rinuncia 
abdicativa 
alla 
propriet� 
immobiliare 
presenta 
un indubitabile 
contenuto patrimoniale, perch� 
determina 
la 
fuoriuscita 
di 
un 
bene 
immobile 
dal 
patrimonio 
del 
rinunciante 
che, 
quindi, 
risulta ridotto rispetto alla sua consistenza originaria. 
(2) 
In 
senso 
contrario 
all�ammissibilit� 
dell�istituto 
si 
segnalano 
Trib. 
Genova, 
sent. 
23 
marzo 
1991, n. 946, nonch� 
le 
pronunce 
del 
T.A.R. della 
Puglia, sede 
di 
Bari, 17 settembre 
2008 n. 2131 e 
17 
settembre 
2009 n. 2081; 
contra 
(e 
dunque 
in senso favorevole 
alla 
ammissibilit� 
della 
c.d. rinuncia 
abdicativa), 
cfr. 
Trib. 
Rovereto, 
ordinanza 
22 
maggio 
2015; 
propende, 
invece, 
per 
una 
tesi 
intermedia, 
Trib. Genova, III sezione 
civile, ordinanza 
1 marzo 2018 che, dopo aver affermato l�ammissibilit� 
in 
generale 
della 
rinuncia 
abdicativa 
al 
diritto 
di 
propriet� 
immobiliare, 
ha 
giudicato 
nullo 
l�atto 
dismissivo 
posto in essere nella fattispecie per illiceit� della relativa causa in concreto. 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


4. 
ne 
consegue 
che, 
ai 
sensi 
dell�art. 
1324 
c.c., 
alla 
rinuncia 
abdicativa 
deve 
ritenersi 
applicabile 
il 
secondo 
comma 
dell�art. 
1322 
c.c. 
per 
cui 
occorre 
indagare, 
caso 
per 
caso, 
la 
causa 
dell�atto 
dismissivo 
della 
propriet� 
immobiliare 
al 
fine 
di 
valutarne 
la 
meritevolezza 
secondo 
l�ordinamento 
giuridico 
(3). 
4.1. 
Con riferimento al 
negozio unilaterale 
atipico di 
rinuncia 
abdicativa, 
la 
dottrina 
prevalente 
rinviene 
la 
relativa 
causa 
nella 
mera 
dismissione 
del 
diritto: 
la 
rinuncia 
abdicativa 
sarebbe, dunque, un �patto nudo�, la 
cui 
funzione 
si 
identifica 
con la 
sola 
dismissione 
del 
diritto, alla 
quale 
� 
rivolta 
la 
manifestazione 
di 
volont�, con la 
conseguenza 
che 
tale 
negozio sarebbe 
in s� 
sempre 
meritevole di tutela e non si potr� mai avere nullit� per illiceit� della causa. 
4.1.1. Tale 
ricostruzione 
appare 
difficilmente 
condivisibile 
in quanto, da 
una 
parte, sembra 
ispirata 
alla 
visione 
ottocentesca 
assoluta 
del 
diritto dominicale, 
che 
considera 
solo il 
diritto di 
godere 
e 
disporre 
pienamente 
del 
bene, 
senza 
tenere 
conto 
della 
funzione 
sociale 
della 
propriet� 
ex 
art. 
42, 
co. 
2, 
Cost., 
e 
degli 
ulteriori 
limiti 
alle 
prerogative 
e 
facolt� 
dominicali 
ricavabili 
dal 
disposto 
degli 
artt. 2 e 
41, comma 
2, della 
Carta 
Fondamentale 
e, dall�altra, non 
� 
in linea 
con la 
moderna 
concezione 
della 
causa 
del 
negozio giuridico, quale 
funzione economico-individuale dell�atto, detta anche causa in concreto (4). 
5. 
Sul 
piano 
causale, 
dunque, 
ogni 
qualvolta 
l�atto 
di 
rinuncia 
venisse 
posto 
in 
essere 
dal 
privato 
al 
solo 
fine, 
egoistico, 
di 
trasferire 
in 
capo 
all�Erario 
ex 
art. 827 c.c. - e 
dunque 
in capo alla 
collettivit� 
intera 
- i 
costi 
necessari 
per 
le 
opere 
di 
consolidamento, 
di 
manutenzione, 
o 
di 
demolizione 
dell�immobile, 
facendo ricadere 
sullo Stato anche 
la 
responsabilit� 
(sia 
civile: 
ex 
artt. 2051 e 
2053 c.c., che 
penale: 
cfr. art. 449 c.p.) per i 
danni 
che 
dovessero in futuro occorrere 
a 
cose 
e/o a 
persone 
nel 
caso di 
crollo e/o rovina 
del 
medesimo immobile, 
tale 
atto di 
rinuncia 
sarebbe 
nullo in ragione 
della 
non meritevolezza 
e/o 
illiceit� 
della 
relativa 
causa 
in concreto ex 
artt. 1322 e 
1343 c.c. perch� 
in palese 
contrasto con le 
istanze 
solidaristiche 
immanenti 
nella 
funzione 
sociale 
della 
propriet� 
ex 
art. 42 Cost., e 
(comunque) con gli 
obblighi 
di 
solidariet� 
economica 
e 
sociale 
desumibili 
dall�art. 2 Cost., nonch� 
con il 
limite 
del 
rispetto 
della 
sicurezza 
dei 
consociati 
ex 
art. 
41, 
comma 
2, 
Cost., 
l�una 
e 
gli 
altri 
costituenti limite inderogabile delle prerogative dominicali 
ex 
art. 832 c.c. 
5.1. 
Una 
violazione 
di 
tali 
limiti 
(con la 
conseguente 
nullit� 
dell�atto dismissivo 
ex 
artt. 
1322 
e 
1343 
c.c.), 
potrebbe 
riscontrarsi, 
in 
concreto, 
ed 
a 
(3) La 
prevalente 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
identifica 
la 
nozione 
di 
meritevolezza 
con quella 
di 
liceit� 
della 
causa 
ex 
art. 1343 c.c., sostenendo che 
un contratto � 
meritevole 
di 
tutela 
allorquando 
non 
sia 
in 
contrasto 
con 
norme 
imperative, 
ordine 
pubblico 
e 
buon 
costume 
(cfr. 
Cass. 
2288/04, 
7832/98, 
1061/91, 3142/80). 
(4) Per tale 
intendendosi 
�� 
lo scopo pratico del 
negozio, la sintesi, cio�, degli 
interessi 
che 
lo 
stesso 
� 
concretamente 
diretto 
a 
realizzare 
(cd. 
causa 
concreta), 
quale 
funzione 
individuale 
della 
singola 
e specifica negoziazione, al di l� del modello astratto utilizzato� 
cfr. Cass. n. 10490/2006. 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


titolo puramente 
esemplificativo, quando la 
rinuncia 
sia 
diretta 
a 
liberarsi: 
di 
terreni 
con evidenti 
problemi 
di 
dissesto idrogeologico, con conseguente 
accollo 
in 
capo 
all�Erario 
di 
tutti 
i 
costi 
necessari 
per 
le 
opere 
di 
consolidamento, 
demolizione 
e 
manutenzione 
relativi 
ai 
beni 
stessi; 
di 
edifici 
inutilizzabili 
e 
diruti, per liberarsi 
dei 
costi 
di 
demolizione; 
della 
parte 
inquinata 
(da 
terzi) di 
un unico terreno acquistato (potendosi 
ammettere 
anche 
la 
rinuncia 
parziale), 
per far gravare 
sullo Stato le 
spese 
di 
bonifica 
con beneficio diretto della 
zona 
limitrofa rimasta oggetto di propriet� privata. 


6. In disparte 
il 
profilo causale, sopra 
approfondito, alla 
medesima 
conclusione 
della 
possibile 
nullit� 
della 
rinuncia 
c.d. 
abdicativa 
alla 
propriet� 
immobiliare 
(nelle 
ipotesi 
delineate 
nel 
precedente 
punto 
5.1), 
sembrerebbe 
doversi 
pervenire 
anche 
per un�altra 
ragione 
di 
ordine 
sistematico, connessa 
all�applicabilit� 
dell�art. 
1345 
c.c. 
(motivo 
illecito) 
anche 
ai 
negozi 
unilaterali, 
riconosciuta dalla prevalente giurisprudenza di legittimit�. 
Ed 
invero, 
l�art. 
1345 
c.c., 
dettato 
in 
materia 
contrattuale, 
prevede 
che 
�il 
contratto � 
illecito quando le 
parti 
si 
sono determinate 
a concluderlo esclusivamente 
per 
un 
motivo 
illecito 
comune 
ad 
entrambe�. 
Da 
tale 
norma 
si 
ricava 
il 
principio generale 
secondo il 
quale 
il 
motivo in funzione 
del 
quale 
ciascuna 
parte 
si 
determina 
a 
porre 
in 
essere 
un 
negozio 
giuridico 
rimane 
generalmente 
estraneo al 
contenuto del 
contratto e 
sia, pertanto, giuridicamente 
irrilevante 
qualunque sia l�importanza che assuma per il singolo, salvo che: 


� 
per 
entrambe 
le 
parti 
l�accordo 
rifletta 
un 
medesimo 
motivo 
(�comune�); 
� 
il 
motivo comune 
sia 
�illecito�, cio� 
contrario a 
norma 
imperativa 
o ai 
boni mores; 
� 
il 
motivo illecito comune 
sia 
stato esclusivo, cio� 
determinate 
del 
consenso. 
Qualora 
ricorrano queste 
condizioni, il 
contratto 
� 
illecito 
e 
pertanto, in 
virt� dell�art. 1418 c.c., nullo. 
Dalla 
disciplina 
in 
esame 
potrebbe 
trarsi 
la 
conclusione 
che 
l�art. 
1345 


c.c. non possa 
trovare 
applicazione, per il 
tramite 
dell�art. 1324 c.c., agli 
atti 
giuridici 
unilaterali, poich� 
rispetto a 
questi 
ultimi, mancando la 
comunanza 
dei 
motivi 
illeciti 
determinanti, a 
causa 
dell�unilateralit� 
dell�atto posto in essere, 
le 
ragioni 
che 
hanno spinto la 
parte 
sarebbero sempre 
irrilevanti 
da 
un 
punto di vista giuridico. 
Tuttavia, due 
sono le 
considerazioni 
che 
posso essere 
portate 
a 
sostegno 
della 
tesi 
contraria 
e 
quindi 
a 
favore 
dell�applicabilit� 
dell�art. 
1345 
c.c. 
anche 
agli atti unilaterali. 


In primo luogo, si 
pu� rilevare 
come 
il 
Legislatore 
abbia 
espressamente 
riconosciuto 
rilevanza 
al 
motivo 
illecito, 
anche 
quando 
questo 
non 
sia 
comune 
(cfr. 
artt. 
788 
e 
626 
c.c., 
in 
materia, 
rispettivamente, 
di 
donazione 
e 
testamento). 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


non pu�, dunque, escludersi 
che 
il 
motivo illecito, qualora 
sia 
il 
solo che 
abbia 
determinato il 
soggetto al 
compimento dell�atto unilaterale, possa 
inficiare 
il 
negozio giuridico rendendolo nullo (ex 
artt. 1324, 1345 e 
1418 c.c.) 
anche 
ove, come 
nell�ipotesi 
di 
rinunzia 
alla 
propriet�, non si 
tratti 
di 
un atto 
bilaterale e, quindi, non si possa parlare di 
�motivo� comune�. 


In secondo luogo, la 
giurisprudenza, soprattutto in materia 
di 
diritto del 
lavoro, 
ha 
affermato 
che: 
�La 
norma 
dettata 
dall'art. 
1345 
c.c. 
che, 
derogando 
al 
principio secondo il 
quale 
i 
motivi 
dell'atto di 
autonomia privata sono di 
regola irrilevanti, eccezionalmente 
qualifica illecito il 
contratto determinato 
da 
un 
motivo 
illecito 
comune 
alle 
parti, 
in 
virt� 
del 
disposto 
di 
cui 
all'art. 
1324 
c.c., 
trova 
applicazione 
anche 
rispetto 
agli 
atti 
unilaterali, 
laddove 
essi 
siano 
finalizzati 
esclusivamente 
al 
perseguimento 
di 
scopi 
riprovevoli 
ed 
antisociali, 
rinvenendosi 
l'illiceit� del 
motivo, al 
pari 
della illiceit� della causa, 
a mente 
dell'art. 1343 c.c., nella contrariet� dello stesso a norme 
imperative, 
all'ordine 
pubblico o al 
buon costume� 
(cfr. massima 
della 
sent. Cassazione 
civile, 
sez. 
ii, 
19 
ottobre 
2005, 
n. 
20197; 
ex 
plurimis 
Cass. 
lav. 
755/82, 
1017/85, 
4747/95, 
7188/01, 
11191/02, 
11633/02, 
10189/04). 
nel 
caso 
di 
specie 
deciso dalla 
Corte 
di 
Cassazione, quest�ultima, dopo aver affermato tale 
principio, 
era 
giunta 
alla 
conclusione 
secondo la 
quale 
�sussistendone 
le 
condizioni 
di 
fatto, 
deve 
qualificarsi 
affetto 
da 
motivo 
illecito 
e 
quindi 
nullo, 
ai 
sensi 
dell'art. 1418, comma 2, c.c., l'atto di 
recesso da un rapporto di 
agenzia che, 
diretto nei 
confronti 
di 
un agente 
costituito in forma di 
societ� di 
persone, risulti 
ispirato dalla sola finalit� di 
rappresaglia e 
di 
ritorsione 
nei 
confronti 
del 
comportamento sindacale 
tenuto dai 
soci 
di 
quest'ultima, dovendosi 
ritenere 
un siffatto motivo contrario alle 
norme 
imperative 
poste 
a tutela delle 
libert� 
sindacali 
dei 
lavoratori, norme 
che, in ragione 
del 
valore 
e 
della tutela 
che 
lo stesso dettato costituzionale 
assegna al 
"lavoro", nella sua accezione 
pi� 
ampia, 
appaiono 
estensibili, 
al 
di 
fuori 
dei 
rapporti 
di 
lavoro 
subordinato, 
a tutti 
coloro che 
svolgono attivit� lavorativa, anche 
se 
in forma parasubordinata 
o 
autonoma� 
(cfr. 
massima 
della 
sent. 
Cassazione 
civile, 
n. 
20197/2005 
cit.). 


La 
Corte 
di 
Cassazione 
giunge 
ad 
applicare 
l�art. 
1345 
c.c. 
anche 
agli 
atti 
unilaterali, 
tramite 
l�art. 
1324 
c.c., 
analizzando 
la 
ratio 
della 
prima 
norma 
�da 
individuarsi 
nell'esigenza 
di 
evitare 
gli 
abusi 
del 
diritto, 
ricorrente 
quando 
l'atto 
di 
autonomia 
privata 
sia 
finalizzato 
esclusivamente 
al 
perseguimento 
di 
scopi 
riprovevoli 
ed 
antisociali�. 
Questa 
medesima 
finalit�, 
infatti, 
pu� 
ben 
pu� 
essere 
posta 
anche 
a 
�presidio 
di 
quelle 
situazioni 
soggettive 
che 
potrebbero 
essere 
pregiudicate 
dal 
compimento 
di 
atti 
unilaterali, 
esclusivamente 
o 
prevalentemente 
determinati 
da 
siffatte 
finalit�. 
Sicch�, 
se 
in 
tema 
di 
atti 
bilaterali 
o 
plurilaterali, 
la 
finalit� 
illecita 
determinante 
per 
essere 
tale, 
necessariamente 
deve 
essere 
riferibile 
a 
tutti 
i 
partecipi, 
il 
requisito 
della 
relativa 
comunanza 
non 
�, 
ovviamente, 
esigi



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


bile, 
per 
la 
contraddizione 
che 
non 
lo 
consente, 
quando 
la 
stessa 
infici 
un 
atto 
unilaterale, 
non 
altrimenti 
motivato 
o 
determinato 
anche 
da 
ragioni 
concorrenti 
di 
minore 
rilevanza 
ed 
il 
movente 
illecito 
sia 
riconoscibile, 
(...) 
occorrendo 
che 
l'illiceit� 
sia 
rivelata 
da 
elementi 
obiettivi 
esteriori, 
evidenzianti 
il 
relativo 
collegamento 
con 
l'atto; 
l'onere 
della 
relativa 
prova 
naturalmente 
incombe 
sulla 
parte 
che 
alleghi 
l'invalidit� 
dell'atto� 
(cfr. 
sent. 
Cassazione 
civile, 
n. 
20197/2005 
cit.). 


Pertanto, alla 
luce 
della 
suddetta 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, affinch� 
il 
motivo illecito di 
un atto unilaterale 
assuma 
rilevanza 
giuridica, comportandone 
la nullit� 
ex 
art. 1418 c.c. � necessario che: 


1. 
il motivo sia illecito; 
2. 
il 
motivo illecito sia 
la 
ragione 
determinante 
del 
soggetto che 
pone 
in 
essere l�atto unilaterale; 
3. 
il 
motivo illecito sia 
oggettivamente 
riconoscibile 
dall�atto, o, comunque, 
sia ragionevolmente desumibile da elementi estrinseci. 
Alla 
luce 
di 
quanto fin qui 
affermato, pu�, dunque, ritenersi 
- ad avviso 
della 
Scrivente 
-che 
l�atto 
di 
rinunzia 
al 
diritto 
di 
propriet�, 
qualora 
sia 
unicamente 
diretto 
al 
perseguimento 
di 
finalit� 
non 
consentite 
dall�ordinamento 
giuridico, come 
quella 
di 
voler far ricadere 
sullo Stato, per il 
tramite 
dell�art. 827 c.c., la 
responsabilit� 
dei 
danni 
provocati 
dall�immobile 
esposto 
a 
rischi 
idrogeologici, possa 
considerarsi 
- in disparte 
il 
profilo causale 
- comunque 
nullo per 
illiceit� dei 
motivi 
ex 
artt. 1324, 1345 e 
1418 c.c., ove 
il 
motivo illecito sia 
la 
ragione 
esclusiva 
dell�atto e 
sia 
evincibile 
dal 
contenuto 
di 
quest�ultimo e/o dalle 
circostanze 
obiettive 
che 
ne 
hanno preceduto e/o accompagnato 
la redazione. 

6.1. 
orbene, al 
di 
l� 
dell�eventualit�, effettivamente 
�scolastica� 
e 
residuale, 
che 
il 
motivo 
illecito 
determinante 
sia 
espressamente 
enunciato 
nell�atto 
dismissivo, il 
relativo (ovviamente, non semplice) onere 
probatorio potr� 
essere 
assolto 
allegando 
e 
dimostrando 
elementi 
obiettivi 
estrinseci 
(quali, 
ad 
esempio, 
l�inclusione 
dell�immobile 
nei 
piani 
del 
rischio 
idrogeologico 
redatti 
dall�Autorit� 
di 
Bacino; 
precedenti 
e 
documentati 
episodi 
alluvionali 
che 
abbiano 
interessato il 
bene; 
ordinanze 
contigibili 
ed urgenti 
emesse 
dal 
Sindaco 
quale 
Ufficiale 
di 
Governo 
con 
riferimento 
alla 
zona 
in 
cui 
ricade 
il 
bene, 
etc.) 
dai 
quali 
sia 
possibile 
desumere, con il 
necessario grado di 
verisimiglianza 
ex 
artt. 2727 e 
ss. c.c., che 
l�atto dismissivo aveva, quale 
unica 
finalit�, quella 
di 
accollare 
allo Stato le 
spese 
di 
manutenzione 
e 
ripristino del 
bene, unitamente 
alla responsabilit� (civile e penale) per i futuri dissesti. 
Potr� 
anche 
farsi 
ricorso ad una 
consulenza 
tecnica 
d�ufficio (c.d. �percipiente�) 
al 
fine 
di 
verificare 
se 
l�immobile 
oggetto di 
rinuncia 
versasse 
in 
stato di 
dissesto idrogeologico o fosse 
inquinato, onde, poi, in caso positivo, 
inferirne la nullit� dell�atto dismissivo per le ragioni sopra evidenziate. 


7. 
Sotto 
altro 
profilo, 
ma 
sempre 
connesso 
all�aspetto 
causale 
del 
negozio 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


giuridico, 
l�atto 
dismissivo 
del 
bene 
immobile 
(nei 
casi 
enunciati 
nel 
punto 


5.1. 
del 
presente 
parere) 
posto 
in 
essere 
con 
l�unico 
intento 
di 
far 
ricadere 
sullo 
Stato 
(e, 
dunque, 
sull�intera 
collettivit�) 
gli 
oneri 
connessi 
alla 
titolarit� 
del 
diritto di 
propriet�, nonch� 
le 
eventuali 
future 
responsabilit� 
(e 
senza 
alcuna 
previa 
accettazione 
da 
parte 
dell�Erario) potrebbe 
essere 
considerato in frode 
alla 
legge, e 
quindi 
nullo in 
virt� 
dell�art. 1344 c.c., poich� 
obiettivamente 
volto (sfruttando la 
combinazione 
dell�effetto abdicativo dell�atto di 
rinuncia 
e 
dell�effetto acquisitivo ex 
lege 
in capo allo Stato del 
bene 
dismesso) al 
conseguimento 
di 
un risultato in contrasto con i 
limiti 
costituzionali, - come 
tali 
�imperativi� 
e, dunque 
inderogabili 
-delle 
facolt� 
e 
prerogative 
dominicali, 
tra 
l�altro 
eludendo 
le 
discipline 
legislative 
(altrettanto 
inderogabili) 
in 
materia 
di 
�allineamento catastale� 
(cfr. art. 29, comma 
1-bis, L. 52/1985), in materia 
urbanistica 
(cfr. art. 40 L. 47/1985 ed artt. 30 e 
46 d.p.r. 380/2001) ed in materia 
di 
prestazione 
energetica 
(cfr. art. 6, co. 3, d.lgs. 192/05), le 
quali, nella 
prassi, 
vengono 
generalmente 
ritenute 
non 
applicabili 
con 
riferimento 
alle 
ipotesi 
di 
rinuncia 
immobiliare 
meramente 
abdicativa, 
al 
di 
fuori 
dello 
schema 
della donazione. 
7.1. 
Un 
siffatto 
negozio 
unilaterale 
di 
rinuncia 
potrebbe, 
infine, 
essere 
considerato nullo perch� 
in contrasto con il 
generale 
divieto di 
abuso del 
diritto, 
laddove 
la 
rinuncia 
venga 
posta 
in essere 
al 
solo fine 
(utilitaristico ed 
egoistico) di 
trasferire 
in capo alla 
collettivit� 
gli 
oneri 
connessi 
alla 
titolarit� 
del 
bene 
e 
la 
relativa 
responsabilit� 
per gli 
eventuali 
futuri 
danni 
(fermo restando 
quanto si 
dir� 
nel 
successivo punto 10 con riferimento alle 
situazioni 
pregresse), e, dunque, per una 
finalit� 
che, sotto altro angolo prospettico, pu� 
qualificarsi 
meramente 
emulativa 
ex 
art. 833 c.c., e, come 
tale, disapprovata 
dall�ordinamento. 
8. 
Al 
contrario, 
la 
rinuncia 
immobiliare 
potrebbe 
ritenersi 
ammissibile 
quando abbia 
ad oggetto un terreno semplicemente 
non produttivo, e 
quindi 
manchi, in concreto, quell�intento elusivo ed egoistico che 
caratterizza 
le 
ipotesi 
sopra esaminate. 
9. 
nelle 
ipotesi 
delineate 
nel 
precedente 
punto 5.1, l�effetto giuridico acquisitivo, 
in capo all�Erario, dell�immobile 
(in dissesto idrogeologico, inquinato, 
o 
soltanto 
diruto 
e/o 
pericolante) 
-ed 
il 
conseguente 
passaggio, 
in 
astratto, della 
responsabilit� 
per i 
futuri 
eventi 
dannosi 
- si 
produce 
automaticamente 
per effetto della 
manifestazione 
di 
volont� 
esternata 
dal 
privato nel-
l�atto di 
rinuncia 
(c.d. principio consensualistico), e 
permane 
fin quando non 
intervenga un accertamento giudiziale della nullit� dell�atto stesso. 
nelle 
predette 
ipotesi, 
al 
fine 
di 
rimuovere 
dal 
mondo 
giuridico 
il 
predetto 
effetto acquisitivo e, con esso, le 
connesse 
conseguenze 
dannose 
per l�Erario 
�, 
pertanto, 
necessario 
esperire 
l�azione 
giudiziale 
di 
nullit� 
ex 
artt. 
1421 
e 
1422 c.c., di regola imprescrittibile. 


L�onere 
probatorio grava 
integralmente 
ex 
art. 2697, co. 1. c.c. sul 
De



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


manio attore 
e 
potr� 
essere 
ragionevolmente 
assolto con le 
modalit� 
indicate 
nel punto 6.1. del presente parere. 


10. In ogni 
caso, in tutti 
i 
casi 
di 
rinuncia 
meramente 
abdicativa, ritiene 
questa 
Avvocatura 
Generale 
che 
rimanga 
ferma 
la 
responsabilit� 
del 
rinunciante 
ex 
artt. 2043, 2051 e 
2053 c.c. per i 
danni 
a 
cui 
questi 
abbia 
dato causa 
con il 
fatto proprio omissivo, cio� 
con l�omissione, in passato, dei 
necessari 
ed ineludibili 
interventi 
di 
manutenzione 
e 
messa 
in sicurezza 
del 
proprio immobile. 
Tale 
illecito - in quanto omissivo - presenta, infatti, natura 
permanente 
e 
cessa 
solo con il 
compimento dell�attivit� 
doverosa 
(che, nel 
caso in esame, � 
evidentemente 
mancata) e, dunque, non viene 
meno per effetto della 
mera 
dismissione 
del bene. 


Siffatta 
conclusione 
appare 
coerente 
con il 
peculiare 
atteggiarsi 
dell�istituto 
della 
rinuncia 
meramente 
abdicativa 
la 
quale, 
secondo 
la 
comune 
opinione 
della 
dottrina, 
non 
pu� 
mai 
comportare 
la 
liberazione 
del 
rinunciante 
dalle 
obbligazioni 
pregresse, 
mancando 
una 
espressa 
previsione 
legislativa 
che 
lo 
consenta, 
invece 
rintracciabile 
nelle 
ipotesi 
tipizzate 
di 
rinuncia 
c.d. 
�liberatoria�. 


Ad ulteriore 
conforto dell�interpretazione 
che 
qui 
si 
sostiene, osserva 
la 
Scrivente 
come 
-in base 
al 
disposto dell�art. 882, comma 
3, c.c. (5) dettato 
con 
riferimento 
ad 
un�ipotesi 
tipizzata 
di 
rinunzia 
(cfr. 
secondo 
comma) 
anche 
nei 
casi 
di 
rinunzia 
c.d. liberatoria 
(nei 
quali, cio�, in linea 
di 
principio, 
il 
Legislatore 
ha 
previsto 
la 
liberazione 
del 
rinunziante 
dagli 
obblighi 
pregressi) 
non � 
consentito al 
medesimo rinunziante 
di 
sottrarsi 
a 
quelle 
obbligazioni 
alle quali abbia dato luogo con �il fatto proprio�. 


Il 
disposto 
del 
terzo 
comma 
dell�art. 
882 
c.c. 
sembrerebbe, 
dunque, 
lasciar 
intendere 
che, nel 
caso di 
rinuncia 
alla 
propriet� 
immobiliare, la 
regola 
generale, 
espressione 
del 
precetto del 
�neminem 
laedere�, sia 
nel 
senso che 
il 
rinunziate 
continua 
a 
rispondere 
delle 
obbligazioni 
derivanti 
dalle 
proprie 
condotte 
passate 
(commissive 
e/o 
omissive), 
tanto 
� 
vero 
che 
il 
Legislatore 
ha 
avvertito la 
necessit� 
di 
ribadire 
tale 
regola 
proprio nel 
disciplinare 
un�ipotesi 
di 
rinunzia 
liberatoria, 
che, 
di 
per 
s�, 
comporta 
la 
liberazione 
dalle 
obbligazioni 
pregresse. 

non 
pu� 
non 
rilevarsi, 
in 
conclusione, 
come, 
anche 
per 
il 
rispetto 
dei 
principi 
di 
leale 
collaborazione 
e 
di 
buona 
fede 
in senso oggettivo, il 
rinunciante 
sia 
comunque 
chiamato 
a 
dare 
comunicazione 
al 
Demanio 
dell�atto 
dismissivo. 


11. 
Alla 
luce 
delle 
considerazioni 
che 
precedono, si 
suggerisce 
al 
Ministero 
della 
Giustizia 
in indirizzo di 
invitare 
i 
Consigli 
notarili 
ad adoperarsi 
affinch� 
i 
propri 
iscritti 
che 
riceveranno (o abbiano ricevuto) atti 
di 
rinuncia 
(5) Ai 
sensi 
dell�art. 882, comma 
3, c.c. �la rinunzia non libera il 
rinunziante 
dall�obbligo delle 
riparazioni e ricostruzioni a cui abbia dato causa col fatto proprio�. 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


alla 
propriet� 
immobiliare 
verifichino che 
ne 
sia 
data 
comunicazione 
al 
competente 
ufficio dell�Agenzia 
del 
Demanio, al 
fine 
di 
consentire 
a 
quest�ultimo 
di 
adottare 
tutte 
le 
iniziative 
ritenute 
opportune 
anche 
a 
tutela 
della 
pubblica 
incolumit�, nelle 
more 
dell�eventuale 
esperimento dell�actio nullitatis, da 
valutarsi 
attentamente caso per caso, in base alle indicazioni che precedono. 


*** 
Si 
resta 
a 
disposizione 
per 
eventuali 
chiarimenti 
e/o 
approfondimenti 
che 
dovessero essere necessari. 
Sulla 
questione 
oggetto 
del 
presente 
parere 
� 
stato 
sentito 
il 
Comitato 
Consultivo che si � espresso in conformit� nella seduta del 2 febbraio 2018. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Procedimenti di volontaria giurisdizione a seguito di rifiuto 
ovvero di esecuzione con riserva delle formalit� ipotecarie 


Parere 
del 
19/11/2018-592486, al 17455/2008, avv. anna 
lidia 
CaPuti 
iaMbrenGhi 


Si 
riscontrano le 
note 
a 
margine 
contenenti 
richiesta 
di 
parere 
a 
quesiti 
multipli. 


*** *** *** 


Il 
primo quesito enucleabile 
dai 
punti 
1a) e 
1b) sostanzialmente 
attiene 
alla 
legittimazione 
attiva 
del 
Conservatore 
alla 
proposizione 
del 
reclamo alla 
Corte 
d�Appello avverso il 
provvedimento di 
accoglimento della 
domanda 
di 
cancellazione 
dell�ipoteca 
ex 
combinato 
disposto 
degli 
artt. 
2888 
c.c. 
e 
113 
delle disp. att. al c.c. 


Rileva 
codesta 
Agenzia 
che, 
nonostante 
la 
formulazione 
della 
norma 
(che 
abilita 
al 
reclamo solo l�interessato e 
nei 
confronti 
del 
provvedimento di 
rigetto), 
nel 
silenzio 
del 
legislatore, 
si 
pu� 
enucleare 
la 
possibilit� 
che 
il 
reclamo 
sia 
proposto 
anche 
dal 
Conservatore 
rispetto 
al 
provvedimento 
di 
accoglimento, 
possibilit� che potrebbe ricavarsi da: 


a) la 
reclamabilit� 
ex 
art. 739 c.p.c., ad iniziativa 
delle 
�parti�, di 
tutti 
i 
provvedimenti emessi in camera di Consiglio; 


b) l�interesse 
del 
Conservatore, in quanto custode 
della 
regolarit� 
della 
tenuta 
dei 
registri 
immobiliari, 
ad 
evitare 
un 
vulnus 
al 
sistema 
e 
ai 
principi 
della pubblicit� immobiliare; 


c) l�interesse 
dello stesso all�accertamento della 
legittimit� 
del 
suo operato 
in 
relazione 
ad 
eventuali 
successivi 
procedimenti 
di 
cognizione 
instaurati 
al fine di accertarne la responsabilit�. 


Inoltre, aggiunge 
ancora 
codesta 
Agenzia, potrebbe 
ipotizzarsi, stante 
la 
natura 
di 
volontaria 
giurisdizione 
della 
procedura 
de 
quo 
e 
la 
facolt� 
di 
reclamo 
concessa 
ex 
art. 740 c.p.c. al 
pubblico ministero, una 
iniziativa 
impugnatoria 
da 
parte 
di 
quest�ultimo non solo motu 
proprio, ma 
su �attivit� propulsiva� 
del 
Conservatore, con la 
possibilit� 
di 
formulare, invece 
che 
un autonomo reclamo, 
una 
sorta 
di 
motivata 
richiesta 
rivolta 
al 
pubblico ministero affinch� 
quest�ultimo, a 
tutela 
di 
rappresentati 
interessi 
pubblicistici, eserciti 
il 
potere 
�impugnatorio 
espressamente 
riconosciutogli 
dall�art. 
740 
c.p.c. 
proponendo 
reclamo alla competente 
Corte 
d�appello�. Sulla 
questione 
questo Generale 
Ufficio osserva. 


L�art. 
2888 
c.c. 
contempla 
il 
caso 
di 
rifiuto 
del 
Conservatore 
di 
procedere 
alla 
cancellazione 
di 
un�iscrizione 
ipotecaria 
ed 
indica 
alla 
parte 
che 
si 
assume 
lesa 
dal 
comportamento negativo del 
Conservatore, un facile 
rimedio per ovviare 
all�eventuale 
illegittimit� 
di 
tale 
rifiuto, consistente 
nel 
reclamo, con un 
procedimento in camera 
di 
consiglio al 
Tribunale 
nella 
cui 
circoscrizione 
si 
trova 
l�ufficio 
del 
Conservatore. 
Il 
procedimento 
ha 
per 
oggetto 
l�obbligazione 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


del 
Conservatore 
di 
eseguire 
la 
cancellazione 
e 
presuppone 
che 
la 
questione 
sorga 
fra 
chi 
richiede 
la 
cancellazione 
ed il 
conservatore 
medesimo (GoRLA, 
del 
pegno. delle 
ipoteche, in Comm. Scialoja, branca, sub 
artt. 2784-2899, 
Bologna-Roma, 
1973, 
452; 
RUBIno, 
l�ipoteca 
mobiliare 
ed 
immobiliare, 
in 
tratt. Cicu, Messineo, XIX, Milano, 1956, 541). 


Dalla 
formulazione 
letterale 
dell�art. 2888 citato (il 
richiedente 
pu� proporre 
reclamo all�autorit� giudiziaria) si 
ricava 
che 
il 
procedimento ha 
chiaramente 
natura 
facoltativa, 
potendosi 
in 
alternativa 
adire 
le 
normali 
vie 
contenziose, 
con 
citazione 
del 
Conservatore 
e 
dei 
controinteressati. 
Il 
rimedio 
apprestato dal 
legislatore 
ha 
quindi 
lo scopo di 
offrire 
una 
procedura 
celere, 
alternativa 
alla 
via 
ordinaria, 
tanto 
che 
� 
la 
stessa 
autorit� 
giudiziaria, 
investita 
del 
reclamo, che 
pu�, ai 
sensi 
dell�art. 113 disp. att., al 
c.c., ordinare 
che 
la 
domanda sia proposta nella forma ordinaria. 


Da tali premesse discendono i seguenti corollari: 


1) trattasi 
di 
procedimento camerale, non preordinato alla 
composizione 
di 
un conflitto di 
interessi, ma 
alla 
verifica 
e/o al 
controllo in ordine 
alla 
sussistenza 
o meno dei presupposti per l�esecuzione della formalit�; 


2) non � 
previsto il 
contraddittorio con il 
soggetto che, a 
suo tempo, ha 
chiesto l�iscrizione 
ipotecaria, essendo contemplata 
come 
unica 
parte 
il 
soggetto 
istante 
e 
cio� 
quello 
interessato 
alla 
cancellazione 
(debitore, 
terzo 
acquirente, 
terzo datore 
di 
ipoteca 
ed in generale 
chi 
vanti 
un interesse 
concreto 
ed attuale alla cancellazione dell�ipoteca); 


3) 
il 
provvedimento 
conclusivo, 
deprivato 
della 
risoluzione 
di 
un 
conflitto 
di interessi, non � idoneo a passare in giudicato. 


Sulla 
base 
di 
tali 
premesse, 
si 
dubita 
fortemente 
della 
possibilit� 
che 
il 
Conservatore 
possa 
assumere 
la 
qualit� 
di 
parte 
nel 
procedimento 
de 
quo, 
premessa, 
essa 
qualit�, 
della 
legittimazione 
ad 
impugnare 
il 
provvedimento 
di 
accoglimento 
reso 
dal 
Tribunale 
(ex 
multis 
Cass. 
16177/2016, 
idem 
6480/1998). 


Inoltre 
� 
proprio il 
legislatore 
ad escludere 
la 
qualit� 
di 
parte 
in capo al 
Conservatore 
allorch� 
dello 
stesso 
ne 
prevede 
la 
mera 
audizione, 
qualit� 
di 
parte 
che, di 
contro, � 
esclusivamente 
ed unicamente 
attribuita 
al 
richiedente 
la cancellazione, questo s� portatore di un interesse qualificato. 


Del 
resto, ove 
si 
ponga 
attenzione 
ai 
connotati 
della 
procedura 
delineata 
dal 
combinato disposto degli 
artt. 2888 c.c. e 
113 disp. di 
att. al 
c.c., non si 
pu� 
prescindere 
dal 
dictum 
della 
Suprema 
Corte 
che 
in 
sentenza 
n. 
3272/2015 
ha 
affermato, quanto alla 
funzione 
del 
procedimento de 
quo, essere 
lo stesso 
preordinato al 
�regolamento secondo legge 
dell�interesse 
pubblico alla pubblicit� 
immobiliare�. 


Si legge infatti nella citata sentenza: 


�la 
distinzione 
operata 
dallo 
stesso 
legislatore 
� 
coerente 
con 
l�interpretazione 
per 
la 
quale 
il 
procedimento 
speciale 
disciplinato 
dall�art. 
2888 


c.c. 
e 
art. 
113 
disp. 
att. 
c.c., 
non 
pu� 
avere 
ad 
oggetto 
la 
risoluzione 
di 
un 
con

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


flitto 
di 
interessi, 
ma 
soltanto 
il 
regolamento 
secondo 
legge 
dell�interesse 
pubblico 
alla 
pubblicit� 
immobiliare. 
esso 
� 
perci� 
esperibile 
nei 
confronti 
del 
solo 
conservatore 
dei 
registri 
immobiliari 
qualora 
la 
parte 
istante 
assuma 
che, 
pur 
essendo state 
rispettate 
le 
formalit� di 
cui 
agli 
artt. 2882 o 2884 e 
2886 
c.c., 
il 
conservatore 
rifiuti 
di 
procedere 
alla 
cancellazione 
di 
un�iscrizione. 
Qualora 
invece 
la 
parte 
contesti 
il 
diritto 
all�iscrizione 
ipotecaria 
di 
colui 
che 
questa iscrizione 
ha richiesto ed ottenuto, il 
relativo accertamento va fatto in 
contraddittorio con questa persona, portatrice 
di 
un interesse 
contrario alla 
cancellazione 
medesima 
(arg. 
ex 
art. 
113 
disp. 
att. 
c.c.) 
e 
perci� 
la 
parte 
istante 
dovr� agire 
in via contenziosa per 
ottenere 
una pronuncia sull�esistenza del 
suo diritto alla cancellazione 
ovvero sull�inesistenza del 
diritto della controparte 
all�iscrizione. 
Soltanto 
in 
tale 
seconda 
eventualit� 
si 
avr� 
una 
pronuncia 
idonea al giudicato, quindi ricorribile per cassazione. 


Qualora invece 
si 
segua la via del 
procedimento camerale, il 
provvedimento 
conclusivo, 
essendo 
destinato 
a 
regolare 
l�attivit� 
del 
conservatore, 
non � 
idoneo a passare 
in giudicato. Mancano, infatti, statuizioni 
destinate 
a 
risolvere 
un 
conflitto 
di 
interessi 
e 
ad 
incidere 
su 
diritti 
col 
carattere 
della 
decisoriet��. 


In 
sostanza 
la 
Suprema 
Corte 
nell�interpretazione 
del 
combinato 
disposto 
degli 
artt. 2888 c.c. e 
113 delle 
disp. att. al 
c.c., affida 
al 
procedimento camerale 
la 
verifica 
e/o il 
controllo in ordine 
alla 
sussistenza 
o meno dei 
requisiti 
documentali 
per 
la 
mera 
esecuzione 
della 
formalit� 
richiesta 
della 
cancellazione 
ipotecaria, 
requisiti, 
quindi, 
che 
possono 
essere 
solo 
di 
natura 
estrinseca 
e 
formale. In caso di 
accoglimento il 
Tribunale 
ordina 
la 
cancellazione 
ed il 
Conservatore ha l�obbligo di ottemperare all�ordine del 
Tribunale. 


non 
sembra 
infatti 
che, 
rispetto 
ad 
un 
controllo, 
si 
ripete 
estrinseco 
e 
formale, 
possano 
sussistere 
situazioni 
di 
vulnus 
al 
sistema 
ed 
ai 
principi 
della 
pubblicit� 
immobiliare, che, comunque 
anche 
il 
giudice 
camerale 
� 
tenuto a 
rispettare. 


In 
conclusione, 
si 
ritiene 
che 
una 
iniziativa 
impugnatoria 
del 
Conservatore 
contrasti 
con la 
connotazione 
del 
procedimento de 
quo 
in quanto rimedio facoltativo, 
improntato 
alla 
celerit�, 
deprivato 
di 
interessi 
confliggenti, 
inidoneo 
ad assurgere 
a 
giudicato. Ci�, tuttavia, non esclude 
che 
in casi 
del 
tutto eccezionali, 
a 
fronte 
di 
difficolt� 
tecniche 
sulla 
eseguibilit� 
del 
provvedimento 
emesso in sede 
di 
reclamo, nel 
silenzio del 
legislatore, ben possa 
essere 
proposta 
non una 
impugnazione 
in senso tecnico (che 
sarebbe 
incompatibile 
con 
l�assenza 
della 
qualit� 
di 
parte), 
ma 
una 
richiesta 
di 
chiarimenti 
e/o 
indicazioni 
specifiche 
e 
puntuali 
sulla 
ridetta 
eseguibilit� 
del 
provvedimento 
alla 
Corte 
d�Appello. 


Quanto 
alla 
responsabilit� 
del 
Conservatore, 
ritiene 
questa 
Avvocatura 
che 
proprio 
l�essere 
il 
Conservatore 
titolare 
di 
una 
�funzione 
pubblica�, 
lo 
colloca 
al 
di 
fuori 
di 
un potenziale 
conflitto di 
interessi, ne 
esclude, si 
ripete, 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


la 
qualit� 
di 
parte, con la 
conseguenza 
che 
il 
provvedimento emesso in sede 
di 
reclamo 
non 
fa 
stato 
nell�eventuale 
successivo 
giudizio 
in 
via 
ordinaria. 
Senza 
contare 
che 
proprio 
una 
iniziativa 
impugnatoria 
potrebbe 
esporre 
lo 
stesso 
a 
pretese 
risarcitorie 
per 
inadempimento 
o 
ingiustificato 
ritardo, 
laddove 
l�ottemperanza lo porrebbe sicuramente al riparo dalle stesse. 


Quanto, infine, alla 
possibilit� 
ventilata 
di 
sollecitare 
al 
gravame 
il 
pubblico 
ministero, 
si 
osserva 
come 
la 
stessa 
sia 
al 
di 
fuori 
della 
lettera 
della 
legge. 


Solo per completezza 
si 
rappresenta 
che 
i 
precedenti 
giurisprudenziali 
di 
merito citati 
da 
codesta 
Agenzia, risultano recessivi 
rispetto al 
dictum 
del 
giudice 
della nomofilachia sopra riportato. 


*** *** *** 


Pi� 
delicata 
appare 
la 
legittimazione 
al 
reclamo 
da 
parte 
del 
pubblico 
ministero 
che 
da 
codesta 
Agenzia, 
nel 
silenzio 
del 
legislatore, 
viene 
ricavata 
dalla 
reclamabilit�, 
in 
generale, 
dei 
provvedimenti 
camerali 
ex 
art. 
739 
c.p.c. 
e 
dalla 
facolt� 
attribuita 
al 
pubblico ministero dall�art. 740 c.p.c. di 
impugnare 
i 
decreti 
che 
devono essere 
pronunciati 
�sentito il 
pubblico ministero� 
secondo 
la 
previsione 
dell�art. 738 comma 
2 c.p.c. (casi 
di 
c.d. audizione 
del 
pubblico 
ministero). 


Tale 
assunto, 
e 
cio� 
la 
legittimazione 
al 
reclamo 
da 
parte 
del 
pubblico 
ministero, 
deve 
coordinarsi 
necessariamente 
con i 
principi 
generali 
in ordine 
al 
ruolo rivestito dal pubblico ministero nel processo civile. 


I primi 
due 
commi 
dell�art. 72 c.p.c., scandiscono, infatti, la 
diversit� 
dei 
poteri 
spettanti 
nel 
processo civile 
al 
pubblico ministero: 
interveniente 
nelle 
cause 
che 
egli 
stesso 
avrebbe 
potuto 
proporre 
(art. 
70 
primo 
comma 
n. 
1 
c.p.c.), 
rispetto a 
quelli 
attribuitigli 
nella 
residua 
ipotesi 
di 
intervento obbligatorio o 
facoltativo. Di 
conseguenza 
la 
giurisprudenza 
della 
Suprema 
Corte, relativamente 
ai 
procedimenti 
camerali, distingue 
la 
legittimazione 
del 
pubblico ministero 
agente 
da 
quella 
del 
pubblico ministero soltanto interveniente, con la 
conseguenza 
che 
questi 
ha 
il 
potere 
di 
impugnazione 
solo 
nei 
procedimenti 
che egli stesso avrebbe potuto iniziare (cfr. Cass. SS.UU. 9743/2008). 


La 
trasposizione 
di 
tali 
principi 
al 
caso di 
specie, consente 
di 
ritenere 
che 
l�intervento del 
pubblico ministero nella 
procedura 
di 
cui 
al 
combinato disposto 
degli 
artt. 2888 c.c. e 
113 disp. att. al 
c.c., sia 
previsto a 
garanzia 
della 
corretta 
applicazione 
della 
legge, ma 
non anche 
a 
tutela 
di 
una 
posizione 
di 
parte 
sostanziale 
o processuale 
del 
rapporto che 
compete 
soltanto nei 
casi 
in cui 
a 
tale 
Ufficio � 
consentita 
anche 
l�esperibilit� 
dell�azione. Diversamente 
il 
procedimento 
de 
quo 
delinea 
soltanto una 
partecipazione 
alla 
stregua 
di 
quanto 
previsto in via 
generale 
dall�art. 70 comma 
1 n. 5 c.p.c., non connessa 
ad un 
potere 
di 
iniziativa 
giudiziaria, e, dunque, non riconducibile 
ai 
casi 
di 
cui 
al 
numero 
1 
del 
primo 
comma 
del 
ridetto 
art. 
70 
(�causa 
che 
egli 
stesso 
potrebbe 
proporre�). 

In 
via 
di 
sintesi 
e 
per 
completezza, 
si 
pone 
l�accento 
sulla 
specificit�, 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


(enucleabile 
anche 
dalla 
sedes 
materiae 
dell�istituto) del 
procedimento disciplinato 
dal 
combinato disposto degli 
artt. 2888 c.c. e 
113 disp. att. al 
c.c. che 
sembra 
escludere 
una 
estensione 
analogica 
della 
disciplina 
generale 
di 
cui 
agli 
artt. 739 e 740 del c.p.c. (arg. ex 
art. 11 delle disp. prel. al c.c.) 


Le 
considerazioni 
che 
precedono, pur se 
conformi 
ai 
richiamati 
principi 
espressi 
dal 
giudice 
della 
nomofilachia, 
non 
precludono 
naturalmente 
le 
diverse 
valutazioni 
riservate 
al 
pubblico ministero che, nell�esercizio delle 
proprie 
prerogative, pu� apprezzare 
l�esistenza 
dei 
margini 
per proporre 
reclamo 
dinanzi alla Corte di 
Appello. 


*** *** *** 


Il 
secondo 
quesito, 
enucleabile 
dai 
punti 
2, 
2a) 
e 
2b) 
delle 
note 
a 
riscontro, 
attiene 
sostanzialmente 
alla 
reclamabilit� 
in 
Corte 
d�Appello 
del 
provvedimento 
reso dal 
Presidente 
del 
Tribunale 
ex 
art. 745 c.p.c. in caso di 
rifiuto o 
di 
ritardo da 
parte 
del 
Conservatore 
nel 
ricevere 
i 
titoli 
e 
le 
note 
di 
cui 
all�art. 
2674 c.c. 


Ed infatti 
nei 
suoi 
due 
commi, la 
norma 
da 
ultimo citata, distingue 
tra 
il 
caso in cui 
il 
Conservatore 
ha 
facolt� 
di 
rifiutare 
di 
ricevere 
titoli 
e 
note, da 
quello 
in 
cui 
egli 
ha 
l�obbligo 
di 
non 
riceverli. 
In 
entrambi 
i 
casi, 
con 
riguardo 
all�ipotesi 
del 
rifiuto di 
trascrivere, � 
stato poi 
inserito l�art. 113 bis, disp. att. 
al 
c.c. il 
quale 
permette 
al 
richiedente 
di 
utilizzare 
la 
procedura 
di 
cui 
all�art. 
745 c.p.c. 


Codesta 
Agenzia 
esattamente 
sottolinea 
la 
diversit� 
della 
costruzione 
normativa 
costituita 
dal 
combinato 
disposto 
degli 
artt. 
2674 
c.c., 
113 
bis 
disp. 
att. 
al 
c.c. e 
745 c.p.c. rispetto a 
quella 
disciplinata 
dall�art. 2888 c.c. e 
113 disp. 
att. c.c. sopra 
esaminata, in quanto nella 
prima 
non vi 
� 
alcun riferimento alla 
reclamabilit� 
alla 
Corte 
d�Appello 
del 
provvedimento 
presidenziale, 
nemmeno 
da 
parte 
del 
richiedente. 
nell�assoluto 
silenzio 
del 
legislatore, 
codesta 
Agenzia 
si 
chiede 
se 
la 
reclamabilit� 
possa 
farsi 
discendere 
dall�art. 739 c.p.c., il 
quale 
stabilisce, con riferimento ai 
provvedimenti 
camerali, che 
�... contro i 
decreti 
pronunciati 
dal 
tribunale 
in camera di 
consiglio in primo grado si 
pu� proporre 
reclamo con ricorso alla corte 
d�appello ...�. 
A 
tal 
proposito, � 
opportuno 
sottolineare 
infatti, 
che, 
in 
virt� 
del 
disposto 
dell�art. 
742 
bis 
c.p.c. 
il 
legislatore 
estende 
le 
disposizioni 
del 
Capo VI del 
Titolo II (ove 
� 
collocato 
l�art. 739 c.p.c.) �� 
a tutti 
i 
procedimenti 
in camera di 
consiglio, ancorch� 
non regolati dai capi precedenti ��. 


Sulla questione questo Generale Ufficio osserva. 


In 
dottrina 
molto 
discusso 
� 
l�aspetto 
della 
impugnabilit� 
del 
decreto 
conclusivo 
del procedimento de quo. 


La 
reclamabilit� 
ai 
sensi 
dell�art. 
739 
c.p.c. 
� 
sostenuta 
da 
quella 
parte 
della 
dottrina 
che 
attribuisce 
natura 
camerale 
al 
procedimento, 
riportandolo 
nell�alveo dei procedimenti di volontaria giurisdizione. 

Secondo 
questa 
parte 
della 
dottrina, 
oltre 
che 
reclamabile, 
il 
provvedi



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


mento 
� 
anche 
revocabile 
ex 
art. 
742 
c.p.c. 
(cfr. 
REDEnTI, 
in 
diritto 
processuale 
civile, III, 3� 
Ed. Milano 1957, 410; 
MonTESAno, ARIETA 
in 
trattato di 
diritto 
processuale civile, II, 2, Padova 2002, 1554). 


Secondo altra 
parte 
della 
dottrina, la 
forma 
del 
provvedimento ne 
impedisce 
l�impugnabilit�, non potendosi 
neppure 
fare 
applicazione 
degli 
artt. 739 
e 
742 
c.p.c., 
in 
quanto 
non 
richiamati 
e 
relativi 
ai 
diversi 
procedimenti 
camerali 
(cfr. MIChELI, in tema di 
impugnabilit� del 
decreto emesso dal 
Presidente 
del 
tribunale ai sensi dell�art. 745 c.p.c., in rdPr, 1956, II, 280). 


Altra 
parte 
ancora 
della 
dottrina 
ritiene 
che 
il 
decreto 
pronunciato 
all�esito 
del 
procedimento de 
quo 
sia 
un vero e 
proprio provvedimento decisorio, sia 
pur privo della 
forma 
della 
sentenza, insuscettibile 
di 
gravame 
al 
giudice 
superiore 
in assenza 
di 
una 
espressa 
disposizione 
che 
ne 
preveda 
e 
ne 
regoli 
la 
impugnazione, ma 
ricorribile 
in Cassazione 
ex art. 111 Cost. (cfr. PETRUCCI, 
Copia e 
collazione 
di 
atti 
pubblici 
in e.d.d. X, Milano, 1962, 640). Altri, infine, 
concludono 
per 
l�inoppugnabilit� 
del 
provvedimento, 
conclusione 
cui 
pervengono 
considerando 
la 
natura 
contenziosa 
del 
procedimento, 
che 
preclude 
l�applicabilit� 
degli 
artt. 739 e 
742 c.p.c., l�assenza 
di 
mezzi 
di 
impugnazione 
per 
esso 
previsti. 
Secondo 
questa 
parte 
della 
dottrina, 
in 
caso 
di 
rigetto dell�istanza, il 
richiedente 
pu� promuovere 
un autonomo giudizio per 
le 
vie 
ordinarie, nel 
quale 
il 
provvedimento presidenziale 
non fa 
stato, per ottenere 
una 
pronuncia, con efficacia 
di 
giudicato, sulla 
legittimit� 
o meno del 
rifiuto al 
rilascio della 
copia 
(cfr. EVAnGELISTA, Copia, collazione 
e 
riproduzione 
di 
atti 
e 
di 
documenti 
in 
eG, 
IX, 
Roma, 
1988, 
4; 
TRISoRIo 
LIUzzI, 
Copia 
e collazione di atti, in digesto Civ., IV, Torino, 1989, 405). 


Di 
fronte 
a 
questo ventaglio di 
opinioni, questo Generale 
Ufficio, ritiene 
costituisca 
miglior 
partito 
seguire 
il 
dictum 
della 
Suprema 
Corte, 
la 
quale, 
come 
del 
resto sottolineato anche 
da 
codesta 
Agenzia, � 
intervenuta 
nel 
senso 
di 
ritenere 
inammissibile 
sia 
il 
reclamo alla 
Corte 
d�Appello, sia 
il 
ricorso per 
Cassazione 
ex 
art. 111 Cost. 


Ed infatti 
� 
stato ritenuto inammissibile 
il 
reclamo alla 
Corte 
d�Appello 
-ai 
sensi 
dell�art. 
739 
c.p.c. 
-sottolineando 
che 
tale 
norma 
prevede 
il 
reclamo, 
con ricorso alla 
Corte 
d�Appello, avverso i 
decreti 
pronunciati 
dal 
Tribunale 
in camera 
di 
Consiglio, mentre 
il 
provvedimento emesso ai 
sensi 
dell�art. 745 
� 
un 
provvedimento 
del 
Presidente 
del 
Tribunale 
(e 
non 
del 
Tribunale) 
con 
conseguente 
impossibilit� 
di 
proporre 
reclamo 
(cfr. 
Cass. 
6628/2008; 
idem 
7529/2003). 


Inoltre, 
pu� 
ritenersi 
ormai 
consolidato 
l�orientamento 
secondo 
cui 
� 
inammissibile 
il 
ricorso per cassazione 
ex 
art. 111 Cost., trattandosi 
del 
provvedimento 
conclusivo di 
un procedimento che 
non comporta 
esplicazione 
di 
una 
attivit� 
giurisdizionale 
in sede 
contenziosa, in quanto non ha 
ad oggetto 
la 
risoluzione 
di 
un 
conflitto 
di 
interessi, 
ma 
il 
regolamento 
secondo 
legge 
dell�interesse 
pubblico alla 
pubblicit� 
immobiliare 
e 
non suscettibile 
di 
pas



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


saggio in giudicato, ben potendo le 
parti 
interessate 
adire 
la 
normale 
via 
contenziosa 
per ottenere 
una 
pronuncia 
sull�esistenza 
del 
loro diritto (cfr. Cass. 
4523/1998; idem 9234/1996; idem 370/1995; idem 10917/1993). 


� 
appena 
il 
caso di 
sottolineare 
che 
la 
giurisprudenza 
di 
merito, meno recente, 
risulta recessiva rispetto al 
dictum 
della Suprema Corte. 


Da 
ultimo 
e 
per 
completezza, 
argomentazioni 
a 
favore 
della 
non 
reclamabilit� 
possono trarsi, secondo quanto correttamente 
evidenziato da 
codesta 
Agenzia, 
dalla 
formulazione 
letterale 
dell�art. 
113 
bis 
disp. 
att. 
al 
c.c. 
e 
dal 
trattamento 
differenziato 
dell�Istituto 
in 
esame 
rispetto 
agli 
altri 
disciplinati 
rispettivamente 
dagli 
artt. 113 e 
113 ter 
disp. att. al 
c.c., come 
pure 
dalla 
ratio 
del 
sistema 
che 
tende 
a 
privilegiare 
l�esigenza 
di 
procedere 
quanto prima 
al-
l�esecuzione di una formalit� ovvero di escluderla. 


*** *** *** 


Le 
considerazioni 
che 
precedono 
consentono 
di 
rispondere 
al 
quesito 
formulato 
al 
punto 3b) delle 
note 
a 
riscontro relativo alla 
legittimazione 
a 
proporre 
reclamo 
in 
Corte 
d�Appello 
nei 
casi 
previsti 
e 
disciplinati 
dal 
combinato 
disposto degli artt. 2674 bis 
c.c. e 113 ter 
delle disp. att. al c.c. 

Sul 
punto va 
comunque 
segnalato il 
recente 
arresto della 
Suprema 
Corte 
che in sentenza 4410/2017 cos� si esprime: 


�il 
provvedimento 
della 
Corte 
d 
�appe1io 
con 
il 
quale 
s� 
conclude, 
ex 
artt. 2674-bis 
c.c. e 
113 ter 
disp. att. dello stesso codice, il 
procedimento sul 
reclamo proposto avverso la trascrizione 
o l�iscrizione 
con riserva al 
fine 
di 
conservare 
gli 
effetti 
della formalit�, non � 
impugnabile 
con il 
ricorso di 
cui 
all�art. 
111 
Cost., 
trattandosi 
di 
un 
procedimento 
�lato 
sensu� 
cautelare 
a 
contraddittorio non pieno, nel 
quale 
le 
parti 
interessate 
ai 
sensi 
dell�art. 113ter 
cit., vengono semplicemente 
sentite, diretto a far 
s� 
che, ove 
sorgano gravi 
e 
fondati 
dubbi 
sulla trascrivibilit� o iscrivibilit� di 
un determinato atto, l�interessato 
possa ottenere, in via provvisoria, l�attuazione 
della pubblicit� immobiliare, 
ed il 
cui 
oggetto � 
il 
solo accertamento della gravit� e 
fondatezza 
dei 
dubbi 
in questione, essendo la definitiva pronuncia sulla sussistenza del 
diritto e 
sull�effettuazione 
della pubblicit� rimessa ad un eventuale 
giudizio 
contenzioso�. 


La 
reiterazione 
da 
parte 
del 
giudice 
della 
nomofilachia 
di 
principi 
che 
escludono 
il 
contraddittorio 
pieno, 
l�assenza 
di 
un 
conflitto 
di 
interessi, 
la 
non 
formazione 
del 
giudicato, avendo come 
premessa 
solo la 
sussistenza 
di 
dubbi 
sulla 
trascrivibilit� 
o la 
iscrivibilit� 
di 
un determinato atto, depongono ancora 
una 
volta 
per 
escludere 
una 
legittimazione 
del 
Conservatore 
alla 
proposizione 
del 
reclamo, salvo i 
casi 
eccezionali 
indicati 
con riferimento al 
primo quesito. 


*** *** *** 


Al 
quesito formulato al 
punto n. 4), afferente 
al 
patrocinio di 
questo Generale 
Ufficio, 
sembra 
potersi 
rispondere 
richiamando 
il 
dictum 
della 
Suprema 
Corte 
in ordine 
alla 
natura 
non contenziosa 
dei 
procedimenti 
de 
quo 
e 
relativi 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


corollari, i 
quali 
consentono la 
partecipazione 
diretta 
del 
Conservatore 
finalizzata 
alla sua 
audizione 
da parte dell�autorit� giudiziaria 


� 
appena 
il 
caso di 
rilevare 
che 
questo Generale 
Ufficio resta 
sempre 
a 
disposizione a fronte di ogni richiesta di patrocinio. 


*** *** *** 


Da 
ultimo, con riferimento al 
quesito n. 5), relativo alle 
spese 
di 
lite, si 
ritiene 
esaustivo 
il 
dictum 
del 
giudice 
di 
legittimit� 
che, 
relativamente 
al 
provvedimento 
contenente 
condanna, ne 
ammette 
la 
ricorribilit� 
in Cassazione 
ai 
sensi 
dell�art. 
111 
della 
Costituzione, 
limitatamente 
a 
tale 
capo 
di 
sentenza 
anche da parte del Conservatore. 


Ed infatti 
in sentenza 
n. 15131/2015 si 
legge: 
�il 
procedimento avverso 
il 
rifiuto 
del 
Conservatore 
dei 
registri 
immobiliari 
(oggi 
direttore 
dell�agenzia 
del 
territorio) 
di 
eseguire 
una 
trascrizione, 
previsto 
dall�art. 
745 
c.p.c., 
cui 
rinvia 1�art. 113 bis 
disp. att. ha natura di 
volontaria giurisdizione 
non contenziosa, 
avendo 
esso 
ad 
oggetto 
non 
la 
risoluzione 
di 
un 
conflitto 
di 
interessi, 
ma il 
regolamento, secondo la legge, dell�interesse 
pubblico alla pubblicit� 
immobiliare, 
cosicch� 
in 
esso 
non 
� 
ravvisabile 
una 
parte 
vittoriosa 
o 
soccombente, 
tanto 
che 
il 
presidente 
del 
tribunale 
si 
limita 
a 
�sentire� 
il 
Conservatore 
e 
il 
relativo provvedimento � 
insuscettibile 
di 
passare 
in giudicato; 
non 
pu�, 
pertanto, 
in 
tale 
procedimento, 
provvedersi 
alla 
condanna 
alle 
spese, 
che, 
se 
assunta, 
legittima 
al 
ricorso 
per 
cassazione, 
ai 
sensi 
dell�art. 
111 
Cost., 
avendo tale pronuncia valenza decisoria�. 


Su tutto quanto dianzi 
esposto � 
stato sentito il 
Comitato Consultivo che 
si � espresso in conformit�. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


successione dell�agenzia nazionale all�agenzia del demanio 
nell�amministrazione, destinazione e gestione dei beni 
confiscati alla criminalit� organizzata: sui giudizi pendenti 


Parere 
del 
01/02/2019-62557-62558, al 11463/2018, 
avv. ti 
FranCeSCa 
Subrani, Paola 
Maria 
ZerMan 


Quesito 


Con nota 
del 
5 marzo 2018, l�Agenzia 
del 
demanio ha 
richiesto a 
questo 


G.U. un parere 
in merito alla 
competenza 
dell�Agenzia 
nazionale 
per l�amministrazione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata 
(d�ora 
innanzi 
anche 
�Agenzia 
nazionale�), 
succeduta 
all�Agenzia 
del 
demanio 
nelle 
competenze 
relative 
all�amministrazione, 
destinazione, 
monitoraggio 
e 
gestione 
dei 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata 
(1), a 
pagare 
i 
debiti 
oggetto 
di 
giudizi 
pendenti 
al 
tempo 
della 
sua 
istituzione, 
con 
particolare 
riguardo 
al 
caso 
di 
sentenze 
di 
condanna 
pronunciate 
nei 
confronti 
dell�Agenzia 
del 
demanio 
per 
non 
essere 
stata 
la 
successione 
dichiarata 
nel 
corso del processo. 
Con 
nota 
del 
2 
febbraio 
2018, 
l�Agenzia 
nazionale 
ha 
posto 
alla 
Scrivente 
analogo quesito, chiedendo altres�, per il 
caso di 
risposta 
positiva 
quanto alla 
successione 
nei 
debiti, delucidazioni 
in merito alle 
modalit� 
con le 
quali 
reperire 
le 
risorse 
necessarie, 
anche 
alla 
luce 
di 
quanto 
disposto 
dall�art. 
44, 
d.lgs. n. 159/2011, novellato dalla L. n. 161/2017. 


In entrambe 
le 
richieste 
di 
parere 
si 
rappresenta 
che 
l�avv. (..) - nominato 
(nel 
2001) 
dall�Agenzia 
del 
demanio, 
allora 
competente, 
amministratore 
finanziario 
nell�ambito 
della 
confisca 
di 
un 
ingente 
patrimonio 
in 
danno 
del 
sig. 
(..) (2) - ha 
notificato un atto di 
precetto sia 
all�Agenzia 
del 
demanio che 
all�Agenzia 
nazionale, 
intimando 
a 
entrambe 
il 
pagamento 
della 
somma 
di 
� 
501.332,00. 
Gli 
atti 
di 
precetto 
seguono 
la 
notifica 
della 
sentenza 
n. 
1868/2017 
del 
Tribunale 
di 
Palermo, che 
ha 
accertato il 
diritto dell�avv. (..) al 
compenso 
per l�attivit� 
svolta 
dal 
2001 al 
2007. L�Agenzia 
nazionale 
rappresenta 
altres� 
che 
il 
patrimonio confiscato non pare 
sufficiente 
a 
coprire 
i 
costi 
di 
gestione 


(1) 
In 
particolare, 
all�art. 
7, 
comma 
2, 
del 
d.l. 
n. 
4 
del 
2010 
� 
previsto 
che 
�A 
decorrere 
dalla 
nomina 
di 
cui 
all'articolo 
2, 
comma 
2 
[nomina 
del 
Direttore 
dell�Agenzia 
nazionale], 
cessa 
l'attivit� 
del 
Commissario 
straordinario 
per 
la 
gestione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
confiscati 
ad 
organizzazioni 
criminali 
e 
vengono 
contestualmente 
trasferite 
le 
funzioni 
e 
le 
risorse 
strumentali 
e 
finanziarie 
gi� 
attribuite 
allo 
stesso 
Commissario, 
nonch�, 
nell'ambito 
del 
contingente 
indicato 
al 
comma 
1, 
lettera 
a), 
le 
risorse 
umane, 
che 
restano 
nella 
medesima 
posizione 
gi� 
occupata 
presso 
il 
Commissario. 
L'Agenzia 
subentra 
nelle 
convenzioni, 
nei 
protocolli 
e 
nei 
contratti 
di 
collaborazione 
stipulati 
dal 
Commissario 
straordinario. 
L'Agenzia, 
nei 
limiti 
degli 
stanziamenti 
di 
cui 
all'articolo 
10, 
pu� 
avvalersi 
di 
esperti 
e 
collaboratori 
esterni�. 
(2) Con decreto emesso dal 
Tribunale 
di 
Palermo in data 
30 giugno 1995, confermato dalla 
Corte 
d�appello 
di 
Palermo 
in 
data 
30 
giugno 
1999 
e 
divenuto 
definitivo 
in 
data 
2 
giugno 
2000 
in 
forza 
di 
sentenza 
della Corte di cassazione. 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


(si 
dubita, in particolare, della 
possibilit� 
di 
distogliere 
dall�attuale 
impiego i 
compendi 
aziendali 
oggetto di 
confisca 
(3), a 
tutela 
dei 
creditori 
e 
dei 
livelli 
occupazionali). 


nelle 
more 
del 
giudizio innanzi 
al 
Tribunale 
di 
Palermo, con d.l. n. 4 del 
2010, � 
stata 
comՏ 
noto istituita 
l�Agenzia 
nazionale, alla 
quale 
sono state 
attribuite 
le 
competenze 
in 
materia 
di 
amministrazione 
e 
destinazione 
dei 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata 
che 
prima 
erano 
dell�Agenzia 
del 
demanio 
(4). 
nessuna 
delle 
parti 
ha 
fatto 
risultare 
tale 
evento 
nel 
processo 
in 
corso, che 
� 
proseguito tra 
le 
parti 
originarie, e 
la 
sentenza 
� 
stata 
resa 
solo 
nei 
confronti 
dell�Agenzia 
del 
demanio originaria 
convenuta. Il 
Tribunale 
di 
Palermo 
ha 
accolto 
parzialmente 
la 
domanda 
dell�avv. 
(..) 
e 
condannato 
quest�ultima 
Agenzia a corrispondergli la somma di � 1.788.136,86. 

L�Agenzia 
del 
demanio 
ha 
proposto 
appello 
avverso 
tale 
decisione, 
tuttora 
pendente, 
e 
la 
Corte 
di 
appello 
di 
Palermo 
ha 
sospeso 
l�efficacia 
esecutiva 
della sentenza limitatamente alla somma eccedente � 500.000,00. 


L�avv. (..) ha 
notificato all�Agenzia 
del 
demanio altres� 
un atto di 
pignoramento 
presso terzi. 


Considerazioni 


1) La 
successione 
dell�Agenzia 
nazionale 
all�Agenzia 
del 
demanio nel-
l�amministrazione, destinazione 
e 
gestione 
dei 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata, 
con 
particolare 
riferimento 
ai 
processi 
in 
corso 
al 
tempo 
dell�istituzione 
dell�Agenzia nazionale. 


Ritiene 
la 
Scrivente 
di 
poter confermare, al 
riguardo, il 
parere 
reso il 
13 
aprile 
2010 (prot. n. 130714), sebbene 
con riferimento a 
una 
proposta 
transattiva 
e 
non 
all�esecuzione 
di 
una 
sentenza 
di 
condanna. 
Si 
trattava 
infatti 
di 
una 
vicenda 
analoga 
a 
quella 
qui 
in 
esame, 
di 
compensi 
da 
corrispondere 
a 
un 
professionista 
che 
aveva 
svolto attivit� 
di 
amministratore 
in epoca 
precedente 
al-
l�istituzione dell�Agenzia nazionale. 


Tale 
parere 
va 
confermato, in particolare, nella 
parte 
in cui 
vi 
si 
afferma 


(3) La 
confisca 
ha 
avuto per oggetto, pi� precisamente, quote 
di 
societ� 
la 
cui 
attivit� 
� 
stata 
proseguita 
ai sensi dell�art. 48, comma 1, lett. B) del d.lgs. n. 159/2011. 
(4) Il 
d.l. n. 4/2010, convertito con modificazioni 
dalla 
L. 31 marzo 2010, n. 50, ha 
regolato la 
successione 
nelle 
competenze 
modificando la 
l. n. 575 del 
1965 (si 
veda 
oggi 
il 
d.lgs. n. 159 del 
2011, 
c.d. Codice 
antimafia), che 
le 
attribuiva 
all�Agenzia 
del 
demanio. Le 
norme 
debbono essere 
intese 
nel 
senso del 
globale 
passaggio all�Agenzia 
nazionale 
di 
tutti 
i 
rapporti, attivi 
e 
passivi, inerenti 
alle 
competenze 
oggetto di trasferimento, quale che ne sia la fonte. 
Sul 
subentro nella 
gestione 
dei 
beni 
si 
veda 
il 
parere 
reso da 
questo G.U. in data 
13 maggio 2016 (prot. 
n. 235800), sia 
pure 
con riferimento ai 
beni 
provenienti 
da 
confische 
disposte 
per reati 
ambientali 
e 
all�esito 
di 
procedimenti 
riguardanti 
l�immigrazione 
clandestina; 
si 
veda 
altres� 
la 
convenzione 
sottoscritta 
dall�Agenzia 
del 
demanio 
e 
dall�Agenzia 
nazionale 
in 
data 
11 
febbraio 
2016, 
nelle 
cui 
premesse 
si 
legge 
che 
l�Agenzia 
nazionale 
� 
subentrata 
all�Agenzia 
del 
demanio in tutti 
i 
compiti 
di 
gestione, e 
che 
ha 
ormai raggiunto un elevato livello di autonomia gestionale. 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


che, 
con 
il 
trasferimento 
delle 
competenze 
in 
materia 
di 
amministrazione 
e 
destinazione 
dei 
beni 
confiscati 
dell�Agenzia 
del 
demanio 
all�Agenzia 
nazionale, 
si 
� 
verificata 
una 
sorta 
di 
successione 
universale, �nel 
senso che 
per le 
competenze 
trasferite 
si 
realizza 
il 
passaggio da 
un soggetto a 
un altro di 
una 
pluralit� di rapporti giuridici attivi e passivi�, con effetto immediato. 

Va 
precisato 
tuttavia, 
trattandosi 
di 
un 
aspetto 
rilevante 
nel 
caso 
qui 
in 
esame, che 
il 
fenomeno verificatosi 
in forza 
del 
d.l. n. 4/2010 appare 
assimilabile 
(sul 
piano descrittivo), pi� che 
a 
una 
successione 
mortis 
causa, al 
trasferimento 
di 
un ramo di 
azienda, essendosi 
realizzata 
la 
successione 
in una 
pluralit� 
di 
rapporti 
giuridici, 
attivi 
e 
passivi, 
senza 
estinzione 
del 
soggetto 
dante causa (5). 

Tale 
fenomeno 
� 
regolato 
sul 
versante 
processuale, 
� 
ormai 
pressoch� 
pacifico 
(6), dall�art. 111 c.p.c., a 
mente 
del 
quale 
�Se 
nel 
corso del 
processo si 
trasferisce 
il 
diritto 
controverso 
per 
atto 
tra 
vivi 
a 
titolo 
particolare, 
il 
processo 


(5) 
L�estinzione 
del 
soggetto 
dante 
causa 
� 
il 
presupposto 
per 
l�applicabilit� 
dell�art. 
110 
c.p.c., 
si 
abbia 
o 
meno 
successione 
universale. 
V. 
LUISo, 
Successione 
nel 
processo, 
in 
enc. 
Giur., 
XXX, 
p. 
1. 
Con 
riguardo 
alla 
successione 
nel 
munus 
fra 
enti 
pubblici, 
l�A. 
osserva 
che 
si 
ha, 
sul 
piano 
sostanziale, 
una 
vera 
e 
propria 
successione 
nei 
diritti 
e 
negli 
obblighi, 
che 
sono 
sorti 
per 
il 
perseguimento 
dell�interesse 
pubblico 
oggetto 
del 
trasferimento. 
Sicch� 
l�ente 
successore 
diviene 
titolare 
anche 
dei 
diritti 
e 
degli 
obblighi 
che 
erano 
gi� 
nati 
al 
momento 
in 
cui 
avviene 
la 
successione, 
ed 
� 
quindi 
responsabile 
anche 
per 
i 
debiti 
che 
siano 
stati 
contratti 
dall�ente 
predecessore, 
sempre 
in 
vista 
della 
cura 
di 
quel 
munus 
pubblico. 
Sul 
piano 
del 
processo 
avremo 
l�applicazione 
dell�art. 
111, 
e 
non 
dell�art. 
110 
c.p.c. 
(p. 
10 
s.). 
(6) Poche 
le 
opinioni 
diverse; 
v. per tutti 
PRoTo 
PISAnI, la trascrizione 
delle 
domande 
giudiziali, 
napoli, 1968, per il 
quale 
(con riferimento per� agli 
obblighi 
aventi 
ad oggetto la 
restituzione 
di 
cose 
determinate) l�efficacia 
esecutiva 
della 
sentenza 
nei 
confronti 
di 
un soggetto diverso dalle 
parti 
del 
giudizio 
sarebbe ammissibile soltanto a favore dei successori e mai contro. Contra 
LUISo, op. loc. ult. cit. 
Quanto poi 
agli 
argomenti 
che 
l�autorevole 
A. oppone 
alla 
stessa 
ammissibilit� 
di 
una 
successione 
nel 
debito 
pecuniario 
(p. 
101) 
-la 
non 
indifferenza, 
per 
il 
creditore, 
della 
persona 
del 
debitore 
e 
della 
garanzia 
offerta 
dal 
suo patrimonio ex 
art. 2740 c.c. -, essi 
non sarebbero comunque 
spendibili 
nel 
caso in esame, 
in cui 
la 
successione 
(anche) nelle 
situazioni 
giuridiche 
passive 
� 
avvenuta 
in forza 
di 
legge. Per l�ammissibilit� 
in generale 
di 
una 
successione 
nel 
debito v. JAnnI, riflessi 
processuali 
del 
trasferimento al-
l�enel 
delle 
aziende 
elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 279, il 
quale 
osserva 
che 
il 
principio che 
si 
oppone 
alla 
cedibilit� 
del 
debito senza 
il 
consenso del 
creditore 
non si 
applica 
nell�ambito del 
diritto 
pubblico, ossia 
quando non � 
pi� questione 
del 
potere 
di 
disposizione 
dei 
privati, e 
il 
pregiudizio alle 
ragioni 
del 
creditore 
� 
esclusa 
in radice 
dalla 
qualit� 
del 
nuovo debitore. Cfr. nICoL�, il 
trasferimento 
di 
impresa nella sistematica delle 
leggi 
di 
nazionalizzazione, in riv. dir. comm., 
1969, p. 273 ss., per il 
quale 
dovrebbe 
invece 
applicarsi 
l�art. 110 c.p.c. nei 
casi 
- tra 
i 
quali 
potrebbe 
rientrare 
quello qui 
in 
esame 
-in 
cui 
momento 
conseguenziale 
immediato 
del 
trasferimento 
sia 
la 
necessaria 
prosecuzione 
del-
l�attivit� 
(diversamente 
dall�ordinario 
trasferimento 
di 
azienda, 
in 
cui 
l�attivit� 
dell�acquirente 
del 
complesso 
dei 
rapporti 
aziendali 
� 
autonoma 
e 
non 
causalmente 
collegata 
all�attivit� 
del 
dante 
causa); 
conforme 
RoDoT�, rapporti 
privati 
e 
leggi 
di 
nazionalizzazione, in riv. dir. comm., 1969, p. 95 ss.; 
sostenne 
l�applicabilit�, 
nel 
caso 
della 
nazionalizzazione 
delle 
imprese 
elettriche, 
dell�art. 
110 
c.p.c. 
anche 
SATTA, nazionalizzazione 
delle 
imprese 
elettriche 
e 
interruzione 
del 
processo, in riv. dir. comm., 
1963, 
p. 256 ss., per il 
quale 
l�art. 111 c.p.c. �non si 
applica 
se 
non alle 
alienazioni 
volontarie�. Tale 
soluzione 
non � 
stata 
poi 
accolta 
dalla 
giurisprudenza 
della 
S.C., per la 
quale 
insuperabili 
difficolt� 
testuali 
si 
oppongono 
all�applicabilit�, 
anche 
in 
via 
analogica, 
dell�art. 
110 
c.p.c. 
ai 
casi 
in 
cui 
il 
soggetto 
dante 
causa 
non �viene meno� (v. S.U. 28 settembre 1968, n. 2988). 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


prosegue 
tra 
le 
parti 
originarie�, e 
�In ogni 
caso il 
successore 
a 
titolo particolare 
pu� intervenire 
o essere 
chiamato nel 
processo e, se 
le 
altre 
parti 
vi 
consentono, 
l'alienante 
o 
il 
successore 
universale 
pu� 
esserne 
estromesso. 
La 
sentenza 
pronunciata 
contro questi 
ultimi 
spiega 
sempre 
i 
suoi 
effetti 
anche 
contro il 
successore 
a 
titolo particolare 
ed � 
impugnabile 
anche 
da 
lui, salve 
le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione� (7). 

Il 
processo in corso non � 
destinato a 
subire 
alcuna 
interruzione, e 
la 
partecipazione 
ad 
esso 
del 
successore 
a 
titolo 
particolare 
� 
soltanto 
eventuale: 
anche 
nel 
caso in cui, come 
in quello qui 
in esame, egli 
non partecipi 
al 
processo, 
la 
sentenza 
far� 
comunque 
stato e 
sar� 
eseguibile 
anche 
nei 
suoi 
confronti, 
per il disposto dell�art. 111, comma 4, c.p.c. (8). 

La 
dottrina 
ha 
ampiamente 
chiarito che, nei 
casi 
in cui 
il 
soggetto giuridico 
alienante 
non 
venga 
meno, 
l�acquirente 
succede 
non 
gi� 
nel 
processo, 
ma 
nel 
rapporto sostanziale 
(o nel 
rapporto litigioso) (9). non rileva 
pertanto, nel 
caso qui 
in esame, che 
i 
fatti 
oggetto del 
giudizio fossero precedenti 
all�istituzione 
del 
nuovo soggetto e 
al 
trasferimento ad esso dei 
rapporti 
e 
delle 
competenze 
(10). 
Il 
processo 
� 
legittimamente 
continuato 
nei 
confronti 
dell�Agenzia 
dante 
causa, 
che 
lo 
ha 
proseguito 
in 
veste 
di 
sostituto 
processuale 
dell�Agenzia nazionale (11). 


(7) V. Cass. 00/9894, secondo cui 
�nell'ipotesi 
di 
successione 
a 
titolo particolare 
tra 
enti 
con trasferimento 
"ex lege" 
di 
una 
parte 
di 
beni 
e 
rapporti 
ad un nuovo ente 
senza 
estinzione 
di 
quello i 
cui 
beni 
e 
rapporti 
sono 
in 
parte 
trasferiti 
-nella 
specie 
subingresso 
dell'Ente 
Poste 
nei 
rapporti 
attivi 
e 
passivi 
gi� 
facenti 
capo alla 
amministrazione 
PP.TT. senza 
soppressione 
del 
soggetto, Ministro, in precedenza 
titolare 
di 
essi 
- la 
successione 
nel 
processo � 
disciplinata 
dall'art. 111 c.p.c. e 
il 
successore 
a 
titolo 
particolare 
(Ente 
Poste 
trasformato 
in 
Poste 
Italiane 
s.p.a.) 
� 
legittimato 
a 
proporre 
ricorso 
per 
cassazione 
avverso 
la 
sentenza 
resa 
nei 
confronti 
del 
Ministro 
PP.TT. 
e 
relativa 
ad 
un 
rapporto 
pertinente 
all'Amministrazione 
soppressa�; 
v. 
anche 
S.U. 
68/2988, 
cit., 
cui 
si 
� 
conformata 
la 
successiva 
giurisprudenza 
della 
S.C.; 
in 
materia 
di 
trasferimento 
di 
azienda, 
v. 
tra 
le 
altre 
Cass. 
90/8219, 
secondo 
cui: 
�mentre 
la 
cessione 
del 
contratto di 
cui 
agli 
art. 1406 c.c. ss. si 
riferisce 
a 
prestazioni 
non ancora 
eseguite 
ed ha 
l'effetto di 
sostituire 
il 
terzo, col 
consenso dell'altra 
parte, nella 
posizione 
dell'originario obbligato, la 
successione 
nei 
contratti 
di 
cui 
all'art. 2558 c.c. ha 
effetti 
pi� ampi, potendo intervenire 
in qualsiasi 
fase 
del 
rapporto contrattuale 
e 
quindi 
anche 
nella 
fase 
contenziosa 
conseguente 
ad una 
domanda 
di 
esatto 
adempimento, di 
garanzia 
per vizi 
e 
di 
risoluzione 
per inadempimento, assumendo, in tal 
caso, il 
cessionario 
dell'azienda 
la 
posizione 
di 
successore 
a 
titolo particolare 
nel 
diritto controverso anche 
agli 
effetti 
del disposto dell'art. 111 c.p.c.�. 
(8) LUISo, l�esecuzione �ultra partes�, Milano, 1984, p. 282 ss. 
(9) v. per tutti 
VACCARELLA, trascrizione 
delle 
domande 
giudiziali 
e 
successione 
nel 
diritto controverso, 
in trattato della trascrizione 
diretto da 
GAzzonI 
e 
GABRIELLI, vol. II, Torino, 2014, p. 355. 
Cfr. Cass. pen., sez. I, 16 febbraio 2011, n. 8767, per la 
quale 
la 
creazione 
di 
un apposito organo avente 
competenza 
specifica 
nello stesso ambito dell�amministrazione 
statale, �induce 
ex 
se 
legittimazione 
del 
nuovo organo competente, senza necessit� di una disciplina transitoria intertemporale�. 
(10) In tal 
senso Trib. Lagonegro, sent. n. 45 del 
27 marzo 2018; 
secondo cui 
�Con la 
creazione 
del 
nuovo ente 
pubblico deputato alla 
gestione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
e 
con l�espressa 
attribuzione 
ad esso delle 
relative 
funzioni 
(nonch� 
delle 
strumentali) [...] si 
� 
al 
contempo determinato, da 
un 
lato, un fenomeno di 
successione 
tra 
enti 
pubblici, dall�altro un fenomeno successorio dal 
lato passivo 
del 
rapporto 
creditorio 
dedotto 
in 
giudizio�, 
al 
quale 
sono 
applicabili 
i 
principi 
generali 
dettati 
dal 
Codice 
civile 
in tema 
di 
successione 
del 
debito ove 
non derogati 
dalla 
specifica 
normativa 
regolatrice 
della 
vi

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


nel 
caso 
in 
esame, 
oggetto 
delle 
richieste 
di 
parere 
� 
la 
successione 
in 
una 
specifica 
posizione 
debitoria 
(12), la 
quale 
tuttavia 
non pu� essere 
considerata 
isolatamente 
essendo parte 
di 
un unitario complesso di 
rapporti, attivi 
e 
passivi, al 
cui 
trasferimento si 
applica 
l�art. 111 c.p.c. La 
norma 
vincola 
il 
successore, ancorch� 
rimastovi 
estraneo, all�esito del 
processo, costringendo 
l�alienante 
a 
rimanere 
in giudizio (di 
regola) in veste 
di 
sostituto processuale. 

Succeduta 
l�Agenzia 
nazionale 
in 
tutti 
i 
rapporti, 
attivi 
e 
passivi, 
inerenti 
le 
competenze 
ad essa 
trasferite, non sembra 
possibile 
distinguere 
tra 
rapporti 
originati 
da 
fatti 
anteriori 
al 
trasferimento e 
rapporti 
originati 
da 
vicende 
successive, 
quale 
che 
ne 
sia 
la 
fonte, n� 
tra 
rapporti 
gi� 
accertati 
o pacifici 
e 
rapporti 
sub judice 
al 
tempo del 
trasferimento. I processi 
in corso, sia 
o non sia 
il 
trasferimento fatto constare, proseguono tra 
le 
parti 
originarie, fatta 
salva 
la 
facolt� 
del 
successore 
di 
intervenire 
(senza 
subire 
le 
preclusioni 
di 
cui 
all�art. 
269 c.p.c. (13)). 


Deriva 
da 
quanto 
detto 
che, 
nel 
caso 
in 
esame, 
tenuta 
al 
pagamento 
delle 
somme 
pretese 
dall�avv. 
(..) 
deve 
ritenersi 
l�Agenzia 
nazionale 
per 
l�amministrazione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata, 
nei 
cui 
confronti 
la 
sentenza 
spiega 
la 
sua 
efficacia 
ex 
art. 
1114 


cenda; 
Trib. Palermo, ord. del 
12 dicembre 
2017, R.g. n. 7291/2017; 
Trib. Catania, sent. n. 3582 del 
20 
settembre 
2017; 
Trib. Palermo, sent. n. 970 del 
27 febbraio 2017; 
contra 
App. Catanzaro, sent. n. 220 
del 
29 aprile 
2016, ma 
tale 
minoritario orientamento non pare, per le 
ragioni 
dette, da 
condividere, n� 
per vero appare congruamente motivato. 


(11) V. ancora 
VACCARELLA, trascrizione, cit., p. 356 ss.: 
la 
sostituzione 
processuale 
in parola 
� 
uno strumento di 
salvaguardia 
per la 
controparte, per la 
quale 
dalla 
sopravvenuta 
successione 
non deve 
derivare 
alcun onere. V. Cass. 09/22424, per la 
cui 
massima 
�La 
cessione 
di 
credito determina 
la 
successione 
a 
titolo particolare 
del 
cessionario nel 
diritto controverso, cui 
consegue, ai 
sensi 
dell'art. 111 
c.p.c., la 
valida 
prosecuzione 
del 
giudizio tra 
le 
parti 
originarie 
e 
la 
conservazione 
della 
legittimazione 
da 
parte 
del 
cedente, 
in 
qualit� 
di 
sostituto 
processuale 
del 
cessionario, 
anche 
in 
caso 
d'intervento 
di 
quest'ultimo fino alla 
formale 
estromissione 
del 
primo dal 
giudizio, attuabile 
solo con provvedimento 
giudiziale 
e 
previo consenso di 
tutte 
le 
parti�; 
conf. Cass. 07/15674: 
�ogni 
qualvolta 
la 
cessione 
di 
un 
credito avvenga 
nel 
corso del 
procedimento, l'attivit� 
sino a 
quel 
momento svolta 
e 
le 
pronunce 
eventualmente 
emesse 
trovano la 
loro disciplina 
nell'art. 111 c.p.c. e 
non nell'art. 105 c.p.c., assumendo il 
successore 
a 
titolo particolare 
nel 
diritto controverso la 
posizione 
di 
parte 
e 
non quella 
di 
terzo. ne 
consegue 
che 
tale 
successione 
lo espone, indipendentemente 
dall'estromissione 
del 
dante 
causa, agli 
effetti 
della 
decisione 
pronunciata, che 
� 
da 
lui 
impugnabile 
e 
fruibile 
in sede 
esecutiva�. Minoritaria 
� 
la 
posizione 
di 
chi 
(v. ConSoLo, Spiegazioni 
di 
diritto processuale 
civile, II, Torino, 2012, p. 455 ss.) ritiene 
che 
la 
sostituzione 
richieda 
necessariamente 
l�allegazione 
di 
agire 
in tale 
veste; 
per un caso di 
sostituzione 
processuale 
dal 
lato passivo, sicuramente 
ammissibile, v. artt. 144 e 
149 del 
d.lgs. 209/2005, c.d. 
codice delle assicurazioni private. 
(12) Il 
debito nei 
confronti 
dell�avv. (..). La 
successione 
nel 
debito � 
anch�essa 
soggetta, secondo 
la 
migliore 
dottrina 
(v. BIAnCA, diritto civile, 4, l�obbligazione, Milano, 1993, rist. 2005, p. 627, per il 
quale 
la 
cessione 
del 
debito espone 
il 
cessionario agli 
effetti 
del 
processo che 
abbia 
ad oggetto il 
debito, 
anche 
se 
il 
processo si 
sia 
instaurato prima 
della 
cessione), alla 
disciplina 
dell�art. 111 c.p.c. (che 
letteralmente 
si 
riferisce 
al 
diritto 
controverso, 
ma 
che 
si 
applica 
pi� 
in 
generale 
alla 
successione 
a 
titolo 
particolare 
nella 
posizione 
giuridica 
controversa); 
v. anche 
JAnnI, riflessi 
processuali 
del 
trasferimento 
all�enel delle aziende elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 283. 
(13) VACCARELLA, op. loc. cit. 

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


c.p.c. 
sebbene 
l�evento 
successorio 
non 
sia 
stato 
dichiarato 
nel 
corso 
del 
giudizio 
(14). 
La 
questione 
esaminata 
suggerisce 
comunque 
l�opportunit� 
di 
un 
pi� 
stretto coordinamento tra 
le 
due 
agenzie 
ai 
fini 
della 
gestione 
delle 
liti 
tuttora 
pendenti 
e, 
pi� 
in 
generale, 
dei 
rapporti 
trasmessi 
in 
forza 
del 
D.L. 
n. 
4 
del 
2010. 


Conclusioni 


In conclusione, l�Agenzia 
nazionale 
per l�amministrazione 
e 
la 
destinazione 
dei 
beni 
sequestrati 
e 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata, succeduta 
ex 
lege 
all�Agenzia 
del 
demanio in tutte 
le 
situazioni, attive 
e 
passive, relative 
all�amministrazione 
e 
gestione 
dei 
beni 
confiscati 
alla 
criminalit� 
organizzata, 
deve 
ritenersi 
competente 
a 
pagare 
anche 
i 
debiti 
sorti 
prima 
di 
tale 
trasferimento 
di 
competenze 
e 
oggetto di 
giudizi 
pendenti 
al 
tempo della 
sua 
istituzione, 
e 
ci� 
anche 
nei 
casi 
in 
cui 
la 
successione 
non 
venga 
dichiarata 
nel 
corso 
del 
processo. 
La 
sentenza 
resa 
nei 
confronti 
dell�Agenzia 
del 
demanio, 
infatti, 
far� stato nei suoi confronti per il disposto dell�art. 111, comma 4, c.p.c. 

(14) 
A 
diversa 
conclusione 
non 
potrebbe 
condurre 
la 
considerazione 
che, 
nel 
caso 
in 
esame, 
il 
trasferimento 
dei 
rapporti 
� 
avvenuto 
in 
forza 
di 
legge 
e 
non 
per 
contratto. 
Le 
esigenze 
che 
stanno 
alla 
base 
della 
disciplina 
di 
cui 
all�art. 111 c.p.c. - come 
detto, la 
tutela 
della 
controparte 
- sussistono infatti 
anche 
in caso di 
trasferimento �coattivo� 
del 
diritto, che 
il 
legislatore 
non ebbe 
in mente 
ma 
che 
� 
di 
verificazione, 
nella 
pratica, 
non 
infrequente; 
v. 
ancora 
JAnnI, 
riflessi 
processuali 
del 
trasferimento 
al-
l�enel delle aziende elettriche, in riv. dir. proc., 1963, p. 282. 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


spese di viaggio ammesse a rimborso (comprensive 
anche delle spese di vitto e alloggio?): interpretazione 
art. 6, comma 3, L. 23 ottobre 2003, n. 286 

Parere 
del 
01/02/2019-63444, al 45093/2018, avv. diana 
ranuCCi 


Con 
la 
nota 
in 
epigrafe, 
codesta 
Amministrazione 
ha 
chiesto 
alla 
Scrivente 
di 
esprimere 
il 
proprio parere 
in ordine 
alla 
corretta 
interpretazione 
dell�art. 
6, comma 
3, della 
L. 23 ottobre 
2003, n. 286, a 
tenore 
del 
quale 
�le 
spese 
di 
viaggio per 
la partecipazione 
dei 
membri 
dei 
Comitati 
alle 
riunioni 
di 
cui 
ai 
commi 
1 e 
2 sono a carico dei 
bilanci 
dei 
Comitati 
cui 
ciascun membro appartiene�. 


In 
applicazione 
poi 
del 
successivo 
comma 
4, 
tali 
spese 
di 
viaggio 
gravano 
sul capitolo 3106 del bilancio dello Stato, in dotazione al Maeci. 


L�art. 6, comma 
1, L. 286/2003, precisa 
che 
nei 
Paesi 
in cui 
esiste 
pi� di 
un Comitato degli 
Italiani 
all�Estero (di 
seguito anche 
�Comites�), � 
istituito 
il Comitato dei Presidenti di cui fa parte il Presidente di ciascun Comites. 

� 
altres� 
previsto che 
detto Comitato si 
riunisca 
almeno una 
volta 
l�anno 
su convocazione 
del 
coordinatore 
eletto tra 
i 
suoi 
membri 
e 
almeno una 
volta 
l�anno dietro convocazione 
dell�Ambasciatore 
italiano presso il 
Paese 
in cui 
si trovano i Comites. 


Tanto premesso, codesto Ministero intende 
conoscere 
se 
tra 
le 
�spese 
di 
viaggio�, di 
cui 
all�art. 6 citato, possano ricomprendersi, oltre 
alle 
ordinarie 
spese 
di 
trasporto, anche 
quelle 
di 
diaria 
relative 
a 
vitto e 
alloggio, sostenute 
in occasione della trasferta. 


Riferisce 
codesta 
Amministrazione 
che 
in realt� 
un problema 
sul 
punto 
non si 
era 
mai 
posto, poich�, in base 
a 
prassi 
consolidata, la 
dizione 
spese 
di 
viaggio � 
sempre 
stata 
intesa 
come 
comprensiva 
anche 
delle 
spese 
per vitto e 
alloggio, e 
che 
la 
questione 
si 
� 
posta 
solo di 
recente, in relazione 
alla 
comunicazione 
dell�Ufficio 
centrale 
del 
Bilancio 
presso 
il 
Ministero 
degli 
Affari 
esteri 
e 
cooperazione 
internazionale, resa 
in data 
20 settembre 
2018, che, andando 
di 
contrario avviso rispetto alla 
prassi 
in uso, ha 
segnalato che 
la 
corresponsione 
della 
diaria, intesa 
come 
rimborso delle 
spese 
per vitto e 
alloggio 
e 
non 
come 
indennit� 
di 
trasferta, 
non 
risulta 
coerente 
con 
l�interpretazione 
restrittiva 
adottata 
dalla 
Ragionieria 
Generale 
dello 
Stato, 
che 
limita 
il 
rimborso 
delle 
spese 
di 
viaggio alla 
sola 
spesa 
di 
trasporto; 
e 
ci� in quanto �nel 
caso di 
specie, non si 
tratta di 
erogare 
un trattamento missione 
effettuata per 
conto 
dell�amministrazione 
pubblica� 
(nota 
del 
Ragioniere 
Generale 
dello 
Stato, n. 193719 del 13 agosto 2018). 

Al 
contrario, 
come 
detto, 
codesta 
Amministrazione 
ha 
sempre 
ritenuto 
rimborsabili 
anche 
le 
spese 
attinenti 
a 
vitto e 
alloggio, pur in termini 
di 
rimborso 
forfettario mediante 
una 
diaria, e 
ci� in base 
alla 
Circolare 
n. 4 del 
6 di



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


cembre 
2007, avente 
ad oggetto le 
�erogazioni 
di 
finanziamenti 
in denaro ai 
CoMiteS 
per 
le 
spese 
relative 
al 
loro 
funzionamento. 
Capitoli 
3103 
e 
3106�, 
ed al 
conforme 
Parere 
dell�UCB del 
Maeci 
dell�11 agosto 2005 n. 904/14675. 

La 
Circolare 
n. 
4/2007, 
finalizzata 
alla 
semplificazione 
e 
razionalizzazione 
delle 
procedure 
di 
erogazione 
dei 
finanziamenti 
annuali 
ai 
Comitati 
degli 
Italiani 
all�Estero, include 
infatti 
tra 
le 
spese 
ammesse 
a 
rimborso, incidenti 
sui 
Capitoli 
3103 
e 
3106 
(quest�ultimo 
previsto 
per 
il 
Comitato 
dei 
Presidenti), 
��le 
spese 
di 
viaggio per 
la partecipazione 
alle 
riunioni 
dei 
CoMiteS dei 
membri 
non residenti 
nel 
capoluogo della circoscrizione, ad esempio: eventuali 
spostamenti 
all'interno 
della 
circoscrizione 
per 
contatti 
con 
la 
collettivit� 
e 
le 
associazioni 
italiane. A 
tale 
proposito vale 
la pena ricordare 
che 
� 
ammesso 
a 
rimborso 
il 
costo 
del 
mezzo 
di 
trasporto 
pi� 
conveniente, 
pi� 
un�eventuale 
diaria 
il 
cui 
valore 
sar� 
stabilito 
dal 
capo 
dell'Ufficio 
consolare 
sulla 
base 
del 
costo 
della 
vita 
locale� 
(lett. 
D) 
punto 
8), 
e 
�� 
le 
spese 
di 
viaggio, 
vitto 
e 
alloggio 
per 
la 
partecipazione 
di 
esperti 
o 
consulenti 
alle 
riunioni 
del COMITES per la trattazione di questioni specifiche�� 
( punto 14). 


L�interpretazione 
adottata 
dalla 
prassi 
operativa 
di 
codesta 
Amministrazione 
veniva 
altres� 
avallata 
dal 
parere 
dell�11 agosto 2005, reso dall�Ufficio 
Centrale 
di 
Bilancio istituito presso il 
MAE, secondo cui 
�sia la legge 
n. 286 
del 
2003 che 
la relazione 
tecnica consentono a codesta direzione 
Generale 
di 
individuare 
voci 
di 
spesa 
che 
gravano 
sul 
capitolo 
3106 
tenendo 
comunque 
presente 
un 
limite 
invalicabile 
per 
gli 
oneri 
di 
cui 
trattasi� 
(prot. 
n. 
904/14675). 

nello 
stesso 
senso 
� 
la 
Relazione 
Tecnica 
di 
accompagnamento 
al 
disegno 
di 
legge 
presentato in Parlamento, ai 
sensi 
dell�art. 11-ter, comma 
2, della 
L. 
5 agosto 1978, n. 468, ove 
� 
chiarito che 
la 
quantificazione 
dell�onere 
delle 
spese 
di 
viaggio di 
cui 
all�art. 6 della 
L. 286/2003, pari 
ad euro 226.000,00 
annui, � 
stata 
calcolata 
facendo riferimento sia 
alle 
spese 
di 
trasporto che 
alla 
diaria. 

Pi� precisamente 
ivi 
si 
legge 
che 
�si 
� 
ipotizzato, sulla scorta dell�esperienza 
maturata, �un 
costo unitario di 
circa 1.190 euro per 
viaggio a copertura 
della 
diaria 
e 
delle 
spese 
di 
trasporto. 
l�importo 
risultante 
� 
quello 
indicato di 
euro 226.000 a partire 
dal 
2004� 
(cfr. Relazione 
tecnica, lett. B, 
pag. 
5). 
Dunque, 
la 
locuzione 
�spese 
di 
viaggio�, 
ex 
art. 
6, 
comma 
3, 
L. 
286/2003, 
risulterebbe 
comprendere 
sia 
le 
spese 
di 
trasporto 
che 
quelle 
di 
vitto 
e alloggio. 

Pertanto, alla 
luce 
di 
una 
visione 
sistematica 
dell�anzidetto corpo normativo 
e 
amministrativo, 
codesta 
Amministrazione 
ha 
per 
prassi 
ritenuto 
rimborsabili 
tanto i costi di trasporto quanto quelli di diaria. 


Tanto 
premesso, 
ritiene 
questa 
Generale 
Avvocatura 
che 
la 
consolidata 
interpretazione 
dell�art. 6, comma 
3, L. 286/2003, adottata 
da 
codesta 
Amministrazione, 
non si 
ponga 
in contrasto con le 
disposizioni 
che 
regolamentano 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


la 
materia 
in esame, considerato che 
la 
disciplina 
esaminata 
non preclude 
di 
ricomprendere 
tra 
le 
�spese 
di 
viaggio� 
anche 
quelle 
di 
diaria, 
anzi 
sembrando 
al contrario che ne ammetta esplicitamente la possibilit�. 


Infatti, nella 
Circolare 
MAE 
n. 4 del 
6 dicembre 
2007 � 
espressamente 
previsto il 
rimborso delle 
�.. spese 
di 
viaggio, vitto e 
alloggio per 
la partecipazione 
[perfino, 
n.d.r.] 
di 
esperti 
o 
consulenti 
alle 
riunioni 
del 
CoMiteS 
per 
la trattazione di questioni specifiche� �. 

Sicch�, considerato che 
il 
rilievo dell�UCB presso il 
Maeci 
riguarda 
solo 
il 
trattamento economico dei 
Presidenti 
dei 
Comites, senza 
nulla 
eccepire 
in 
ordine 
agli 
esperti 
che 
pure 
ai 
sensi 
della 
Circolare 
n. 
4/2007 
possono 
sostenere 
spese 
di 
viaggio 
e 
di 
diaria 
per 
la 
partecipazione 
alle 
riunioni 
del 
Comites, 
sembrerebbe 
che 
consentire 
tale 
rimborso a 
tale 
ultima 
categoria 
di 
soggetti 
ma 
non ai 
Presidenti 
costituirebbe 
un�evidente 
disparit� 
di 
trattamento, ingiustificata 
anche alla luce delle diverse prerogative. 

Altres�, come 
correttamente 
rilevato da 
codesta 
Amministrazione, i 
Presidenti 
dei 
Comitati 
degli 
Italiani 
all�Estero, pur non essendo pubblici 
dipendenti 
in 
missione 
in 
senso 
stretto, 
esercitano 
tuttavia 
una 
funzione 
rappresentativa, 
considerata 
la 
natura 
istituzionale 
dei 
Comites 
e 
delle 
relative 
riunioni, 
e 
svolgono 
attivit� 
di 
riconosciuto 
interesse 
pubblico 
(cfr. 
l. 
n. 
286/2003, art. 2). 


Infatti, 
il 
Comitato 
costituisce 
l�organo 
di 
rappresentanza 
democratica 
degli 
Italiani 
all�estero nei 
rapporti 
con le 
rappresentanze 
diplomatico 
-consolari 
(art. 1 l. 286), cos� 
potendosi 
ritenere 
che, in occasione 
delle 
trasferte 
disciplinate 
dall�art. 
6, 
i 
Presidenti 
possano 
considerarsi 
come 
svolgenti 
un 
pubblico servizio. 


Conseguentemente, 
la 
prassi 
fino 
ad 
oggi 
adottata 
da 
codesta 
Amministrazione, 
nel 
senso 
di 
ritenere 
rimborsabili 
sia 
le 
spese 
di 
viaggio 
che 
la 
diaria, 
non sembra 
illegittima, essendo invece 
conforme 
all�attuale 
panorama 
normativo. 
L�interpretazione 
estensiva 
della 
locuzione 
�spese 
di 
viaggio�, contenuta 
nel 
comma 
3 
dell�art. 
6 
della 
l. 
n. 
286/2003, 
si 
giustifica 
anche 
in 
considerazione 
dell�esigenza 
- da 
ritenersi 
implicitamente 
sottesa 
alla 
disposizione 
- di 
tenere 
i 
membri 
dei 
Comitati 
indenni 
da 
oneri 
connessi 
e 
correlati 
alla 
loro 
partecipazione 
alle 
riunioni, 
tanto 
pi� 
ove 
si 
consideri 
che 
costoro 
non sono dipendenti 
pubblici, ma 
comuni 
cittadini, i 
quali 
sottraggono tempo 
alle 
loro ordinarie 
attivit� 
e 
sostengono spese 
- altrimenti 
destinate 
ad essere 
rimborsate 
solo 
parzialmente 
-per 
assolvere 
al 
munus 
publicum 
-assimilabile 
ad una funzione pubblica elettiva - che sono chiamati a svolgere. 

� 
perci� possibile 
sostenere 
che, come 
risulta 
dalla 
relazione 
tecnica 
al 
disegno 
di 
legge 
e 
dalla 
ivi 
indicata 
copertura 
finanziaria, 
la 
norma, 
riferendosi 
alle 
sole 
�spese 
di 
viaggio�, minus 
dixit 
quam 
voluit, dovendo perci� intendersi 
che 
quella 
locuzione 
sia 
riferita 
non 
soltanto 
alle 
spese 
di 
trasporto, ma 
anche 
alle 
altre 
spese 
- come 
quelle 
di 
vitto e 
alloggio - comunque 
necessa



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


riamente 
ed inevitabilmente 
correlate 
al 
viaggio che 
il 
componente 
del 
Comitato 
� 
tenuto ad affrontare 
per assicurare 
la 
sua 
partecipazione 
alle 
riunioni 
periodiche previste dalla stessa norma. 


Fermo quanto sopra, tuttavia, questa 
Avvocatura, nutrendo dubbi 
circa 
la 
conformit� 
alla 
previsione 
normativa 
dell�art. 
6 
comma 
3, 
l. 
n. 
286/2003 
della 
prassi 
che 
sembrava 
essere 
stata 
finora 
seguita, 
di 
erogare 
ai 
Presidenti 
dei 
CoMITES 
il 
rimborso forfettario, comprensivo di 
spese 
di 
viaggio e 
di 
vitto 
e 
alloggio, nella 
misura 
di 
euro 1196,00 prevista 
nella 
Relazione 
tecnica, ha 
richiesto 
a 
codesta 
Amministrazione 
di 
specificare 
se 
i 
rimborsi 
in 
discorso 
siano stati 
in passato effettuati 
nella 
detta 
misura 
omnicomprensiva 
ovvero a 
seguito di documentazione di spesa presentata dai singoli Presidenti. 

Con 
mail 
del 
22 
gennaio 
2019, 
codesto 
Maeci 
ha 
chiarito 
i 
seguenti 
punti: 


a) 
i 
Comites 
sono tenuti 
a 
presentare 
ogni 
anno un bilancio preventivo, 
che 
indica 
l�ammontare 
delle 
spese 
che 
si 
intendono 
affrontare 
in 
un 
dato 
esercizio 
finanziario, 
e 
un 
bilancio 
consuntivo, 
che 
giustifica 
come 
i 
fondi 
ricevuti 
sono stati spesi. 


B) 
L�effettivo 
finanziamento 
assegnato 
a 
ciascun 
Comites 
sul 
capitolo 
3106 
non 
viene 
calcolato 
forfettariamente 
ma 
� 
determinato 
sulla 
base 
dei 
fondi 
complessivamente 
disponibili 
sul 
capitolo 
e 
sulla 
base 
del 
numero 
di 
riunioni 
cui 
il 
presidente 
del 
Comites 
si 
prevede 
parteciper� 
e 
dei 
costi 
locali. 

C) 
Come 
spiega 
la 
Relazione 
tecnica 
alla 
legge 
286/2003, il 
valore 
di 
� 
1190 era 
stato calcolato come 
previsione 
di 
spesa 
media 
sulla 
base 
dello stanziamento 
iniziale, previsto dalla 
legge 
nel 
2003, pari 
a 
� 226.000. Il 
finanziamento 
del 
capitolo per il 
corrente, nonch� 
per il 
passato, esercizio finanziario 
� 
di 
circa 
� 
69.000, 
con 
conseguente 
ricaduta 
sulla 
cifra 
di 
� 
1190, 
che 
era 
stata 
all�epoca 
di 
fatto 
calcolata 
tenendo 
conto 
del 
numero 
complessivo 
dei 
viaggi 
dei 
Presidenti 
dei 
Comites 
interessati 
allora 
operativi. 
Peraltro, 
non 
tutti 
i 
Comites 
hanno 
accesso 
ai 
fondi 
del 
capitolo 
3106, 
ma 
soltanto 
quelli 
presenti 
in 
Paesi 
dove 
operano 
pi� 
Comites 
(ad 
esempio, 
Francia, 
Svizzera, 
Belgio, 
Germania, Argentina, Australia, Stati 
uniti, etc) perch� 
questa 
� 
la 
condizione 
prevista dall�art. 6 della 286/2003, commi 1 e 2. 

d) 
Di 
fatto, posto che 
il 
valore 
dello stanziamento complessivo sul 
capitolo 
esprime 
il 
limite 
massimo dei 
finanziamenti 
erogabili 
ai 
Comites 
che 
ne 
hanno 
fatto 
richiesta, 
ciascun 
Comites 
trover� 
nella 
rispettiva 
disponibilit� 
dei 
fondi 
il 
limite 
massimo 
entro 
il 
quale 
il 
proprio 
Presidente 
potr� 
sostenere 
spese di viaggio per la partecipazione alle riunioni di cui al citato art. 6. 

e) 
Le 
spese, sostenute 
entro il 
limite 
dell�erogazione 
annuale 
ai 
singoli 
Comites 
che 
ne 
hanno 
fatto 
richiesta 
(bilancio 
preventivo), 
devono 
essere 
giustificate, 
in particolar modo in occasione 
della 
presentazione 
dei 
bilanci 
consuntivi, 
il 
cui 
controllo 
� 
affidato 
ai 
locali 
Consolati 
che 
ne 
verificano 
la 
rispondenza 
con 
le 
voci 
di 
riferimento 
(art. 
3, 
comma 
7, 
della 
legge 
286/2003). 

tuttavia, 
precisa 
ancora 
codesto 
maeci, 
che 
per 
quanto 
riguarda 
i 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Presidenti 
dei 
Comites, solo le 
spese 
di 
trasporto dovevano essere 
documentate 
come 
effettivamente 
sostenute; per 
quanto riguarda le 
spese 
di 
vitto 
e 
alloggio, 
invece, 
queste 
erano 
corrisposte 
sotto 
forma 
di 
diaria, 
percepita 
in 
base 
al 
numero 
dei 
giorni 
considerati 
in 
ciascun 
viaggio, 
calcolata 
a forfait. 


Questa 
Avvocatura 
ritiene 
opportuna 
la 
modifica 
della 
prassi 
sinora 
seguita 
da 
codesta 
Amministrazione, 
ritenendosi 
che 
anche 
le 
spese 
di 
vitto 
e 
alloggio 
sostenute 
dai 
Presidenti, 
per 
la 
partecipazione 
alle 
riunioni 
di 
cui 
all�art. 
6 devono essere 
documentate, al 
pari 
delle 
spese 
di 
trasporto, e 
rimborsate 
nel 
doppio limite, da 
un lato, delle 
somme 
assegnate 
annualmente 
al 
singolo Co-
MITES e, dall�altro, delle spese effettivamente documentate. 


Tale 
interpretazione 
della 
norma 
sembra 
essere 
la 
pi� aderente 
alla 
ratio 
della 
stessa, nonch� 
conforme 
ai 
principi 
di 
ragionevolezza, proporzione, efficienza 
ed economicit� 
dell�azione 
amministrativa 
ex 
art. 97 Cost. ed art. 1 


L. n. 241/1990, sottesi 
alla 
nota 
della 
Ragioneria 
Generale, dalla 
quale 
� 
scaturita 
la richiesta di parere in epigrafe. 
In 
conclusione, 
alla 
luce 
delle 
considerazioni 
esposte, 
questa 
Generale 
Avvocatura 
concorda 
con 
codesta 
Amministrazione 
circa 
la 
correttezza 
di 
una 
interpretazione 
dell�art. 6, comma 
3, L. n. 286/2003, che 
comprenda 
nella 
nozione 
di 
spese 
di 
viaggio 
anche 
le 
spese 
di 
vitto 
e 
alloggio, 
purch�, 
come 
detto, 
nel 
limite 
delle 
spese 
effettivamente 
sostenute 
e 
documentate 
e 
comunque 
nel 
limite delle somme assegnate annualmente al singolo CoMITES. 


Sul 
presente 
parere 
� 
stato 
sentito 
il 
Comitato 
Consultivo 
dell�Avvocatura 
dello Stato, che 
si 
� 
espresso in conformit� 
nella 
seduta 
del 
17 gennaio 2019. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Profili risarcitori in materia di danno alla salute 
a seguito di emotrasfusioni con sangue infetto; 
misura degli interessi legali da applicare ai fini 
della liquidazione delle sentenze di condanna 


Parere 
del 
20/02/2019-103029, al 47857/2018, avv. Gaetana 
natale 


Con 
nota 
Prot. 
n. 
34733 
del 
20 
novembre 
2018 
codesto 
Ministero 
richiede 
un parere sulle seguenti due questioni: 


1) 
se 
in 
presenza 
di 
pronunce 
giurisdizionali 
che 
non 
lo 
escludano, 
sia 
possibile 
scomputare 
dagli 
importi 
dovuti 
a 
titolo 
di 
risarcimento 
per 
danni 
da 
emotrasfusioni 
non 
soltanto 
l�indennizzo 
gi� 
percepito 
ex 
lege 
210/92 
ma 
anche 
l�indennizzo percepiendo e 
quali 
siano le 
corrette 
modalit� 
di 
calcolo 
di 
tale 
indennizzo futuro: 
il 
dato statistico ufficiale 
relativo all�aspettativa 
di 
vita 
media 
fornito 
dall'Istat 
oppure 
l'anacronistica 
normativa 
del 
R.D. 
9 
ottobre 
1922 n. 1403; 


2) se 
sia 
possibile 
applicare 
il 
comma 
4 dell'art. 1284 c.c. sulle 
somme 
liquidate 
nelle 
sentenze 
di 
condanna 
per 
danno 
alla 
salute 
conseguente 
ad 
emotrasfusioni. 


A riguardo lo Scrivente organo Legale osserva quanto segue. 


1) 
Quanto 
alla 
prima 
questione 
si 
osserva 
preliminarmente 
che 
il 
principio 
della 
compensatio 
lucri 
cum 
damno 
o 
dell'aliunde 
perceptum 
non 
� 
sancito 
espressamente 
in 
uno 
specifico 
articolo 
del 
codice 
civile 
italiano 
del 
1942 
(contrariamente 
al 
codice 
civile 
tedesco, � 249 BGB "Schadensersatz"), ma 
risponde 
ex 
art. 1223 c.c. ad una 
logica 
redistributiva 
degli 
effetti 
positivi 
e 
negativi 
scaturenti 
non solo dal 
fatto illecito produttivo del 
danno, ma 
anche 
dall'inadempimento qualificato in tema di responsabilit� contrattuale. 


Per molto tempo ci 
si 
� 
chiesti 
se 
la 
compensatio 
fosse 
un principio generale 
o 
solo 
una 
regola 
operazionale, 
ossia 
una 
tecnica 
di 
liquidazione 
del 
danno. Con ben quattro ordinanze 
(Cass. civ. Sez. III, ord., 22 giungo 2017, 


n. 
15534, 
n. 
15535, 
n. 
15536, 
n. 
15537) 
detta 
questione 
� 
stata 
rimessa 
alle 
SS.UU. 
della 
Corte 
di 
Cassazione, 
che 
con 
quattro 
sentenze 
nn. 
12564, 
12565, 
12566, 
12567 
pubblicate 
il 
22 
maggio 
2018 
ha 
cercato 
di 
chiarire 
in 
quali 
casi 
e 
in 
che 
termini 
sia 
possibile 
o 
meno 
sottrarre 
dal 
complessivo 
importo 
dovuto 
al 
danneggiato a 
titolo di 
risarcimento del 
danno gli 
emolumenti 
di 
carattere 
indennitario versati 
dagli 
assicuratori 
privati 
o sociali 
ovvero da 
enti 
pubblici, 
specie previdenziali. 
In particolare, la 
sentenza 
Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 22 maggio 2018, 


n. 12565, partendo dal 
quesito "se 
la compensatio possa operare 
come 
regola 
generale 
del 
diritto civile 
ovvero in relazione 
soltanto a determinate 
fattispecie"; 
"se 
nella liquidazione 
del 
danno debba tenersi 
conto del 
vantaggio che 
la vittima abbia comunque 
ottenuto in conseguenza del 
fatto illecito", perce

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


pendo emolumenti 
versatigli 
non solo da 
assicuratori 
privati, bens� 
anche 
"da 
assicuratori 
sociali, da enti 
di 
previdenza, ovvero anche 
da terzi, ma comunque 
in virt� di 
atti 
indipendenti 
dalla volont� del 
danneggiante" 
ha 
stabilito 
quanto 
segue: 
"Conclusivamente, 
a 
risoluzione 
del 
contrasto 
di 
giurisprudenza, 
va enunciato il 
seguente 
principio di 
diritto: il 
danno da fatto illecito 
deve 
essere 
liquidato 
sottraendo 
dall'ammontare 
del 
danno 
risarcibile 
l'importo 
dell'indennit� 
assicurativa 
derivante 
da 
assicurazione 
contro 
i 
danni 
che il danneggiato-assicurato abbia riscosso in conseguenza di quel fatto". 


Tale 
sentenza 
ha, 
inoltre, 
ricordato 
che 
la 
compensatio 
opera 
come 
regola 
generale 
"in tutti 
i 
casi 
in cui 
sussista una coincidenza tra il 
soggetto autore 
dell'illecito tenuto al 
risarcimento e 
quello chiamato per 
legge 
ad erogare 
il 
beneficio, con l'effetto di 
assicurare 
al 
danneggiato una reintegra del 
suo patrimonio 
completa e 
senza duplicazioni. Questa Corte, anche 
a Sezioni 
unite, 
ha 
infatti 
affermato 
che 
l'indennizzo 
corrisposto 
al 
danneggiato, 
ai 
sensi 
della 


l. 
25 
febbraio 
1992, 
n. 
210, 
a 
seguito 
di 
emotrasfusioni 
con 
sangue 
infetto 
deve 
essere 
integralmente 
scomputato dalle 
somme 
spettanti 
a titolo di 
risarcimento 
del 
danno, venendo altrimenti 
la vittima a godere 
di 
un ingiustificato 
arricchimento consistente 
nel 
porre 
a carico di 
un medesimo soggetto (il 
Ministero 
della Salute) due 
diverse 
attribuzioni 
patrimoniali 
in relazione 
al 
medesimo 
fatto lesivo". Alla 
medesima 
conclusione 
era 
giunta 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
(Cons. Stato Ad. Plen., Sent., 23 febbraio 2018, n. 1). Il 
Consiglio 
di 
Stato, infatti, chiamato a 
stabilire, "se 
la somma spettante 
a titolo risarcitorio 
per 
lesione 
della salute 
conseguente 
alla esalazione 
di 
amianto nei 
luoghi 
di 
lavoro sia cumulabile 
con l'indennizzo percepito a seguito del 
riconoscimento 
della 
dipendenza 
dell'infermit� 
da 
causa 
di 
servizio 
ovvero 
se 
tale 
indennizzo 
debba 
essere 
decurtato 
dal 
risarcimento 
del 
danno" 
con 
la 
sentenza 
n. 1 del 
2018, ha 
enunciato il 
principio di 
diritto secondo cui 
"la presenza di 
un'unica 
condotta 
responsabile, 
che 
fa 
sorgere 
due 
obbligazioni 
da 
atto 
illecito 
in capo al 
medesimo soggetto derivanti 
da titoli 
diversi 
aventi 
la medesima 
finalit� compensativa del 
pregiudizio subito dallo stesso bene 
giuridico protetto, 
determina la costituzione 
di 
un rapporto obbligatorio sostanzialmente 
unitario che 
giustifica, in applicazione 
della regola della causalit� giuridica 
e 
in coerenza con la funzione 
compensativa e 
non punitiva della responsabilit�, 
il 
divieto del 
cumulo con conseguente 
necessit� di 
detrarre 
dalla somma 
dovuta a titolo di 
risarcimento del 
danno contrattuale 
quella corrisposta a titolo 
indennitario". 
nel 
caso 
di 
specie, 
dunque, 
� 
indubbio 
che 
debba 
scomputarsi 
dalle 
somme 
erogate 
a 
titolo 
di 
risarcimento 
quanto 
percepito 
a 
titolo 
di 
indennizzo. 
In virt� della 
ratio 
della 
compensatio 
- volta 
ad evitare 
che 
la 
vittima 
goda 
di 
un ingiustificato arricchimento consistente 
nel 
porre 
a 
carico di 
un medesimo 
soggetto due 
diverse 
attribuzioni 
patrimoniali 
in relazione 
al 
medesimo fatto 
lesivo 
-� 
ragionevole 
ritenere 
che 
dagli 
importi 
dovuti 
a 
titolo 
risarcitorio 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


debba 
essere 
scomputato sia 
l'indennizzo gi� 
percepito che 
l'indennizzo percipiendo 
ex lege 
210/92. 


La 
Suprema 
Corte 
di 
Cassazione 
ha, 
infatti, 
chiarito 
con 
le 
sentenze 
sopra 
richiamate 
che 
occorre 
fare 
sempre 
riferimento al 
cd. "purpose 
af benefit", 
ossia 
allo scopo del 
beneficio, ponendo la 
compensatio 
in una 
prospettiva 
valoriale 
con 
un 
approccio 
multilivello 
secondo 
i 
Principles 
of 
European 
Tort 
law-PETL, art. 10:103. 


Quanto 
alle 
modalit� 
concrete 
di 
scomputo 
si 
ritiene 
che 
questo 
debba 
essere 
effettuato 
sulla 
base 
di 
parametri 
aggiornati, 
poich� 
i 
coefficienti 
allegati 
al 
R.D. n. 1403 del 
1922 non sono oggi 
pi� attuali 
a 
causa 
dell'allungamento 
della 
vita 
media. Infatti, la 
vita 
media 
della 
popolazione 
italiana 
si 
� 
notevolmente 
accresciuta 
nel 
secolo 
trascorso 
tra 
il 
1922 
ed 
il 
2018. 
nel 
2018 
l'Istituto 
nazionale 
di 
Statistica 
ha 
determinato 
la 
speranza 
di 
vita 
alla 
nascita 
per 
la 
popolazione 
italiana 
in 80,2 anni 
per gli 
uomini 
ed 84,9 anni 
per le 
donne. Sul 
punto si 
� 
espressa 
anche 
la 
Cassazione 
che 
con sentenza 
del 
5 giugno 2012, 


n. 
8985 
ha 
stabilito: 
"occorre 
tenere 
conto 
dell'aumento 
della 
vita 
media 
e 
della diminuzione 
del 
tasso di 
interesse 
legale 
e, onde 
evitare 
una divergenza 
tra il 
risultato del 
calcolo tabellare 
ed una corretta e 
realistica capitalizzazione 
della 
rendita, 
prima 
ancora 
di 
"personalizzare" 
il 
criterio 
adottato 
al 
caso concreto, si 
deve 
"attualizzare" 
lo stesso, o aggiornando il 
coefficiente 
di 
capitalizzazione 
tabellare 
o non riducendo pi� il 
coefficiente 
a causa dello 
scarto 
tra 
vita 
fisica 
e 
vita 
lavorativa". 
Inoltre, 
gi� 
in 
precedenza 
la 
Cassazione 
aveva 
ritenuto desueti 
tali 
indici 
affermando che: 
"detta tabella fu calcolata 
sulla 
base 
delle 
tavole 
di 
sopravvivenza 
della 
popolazione 
italiana 
desunte 
dai 
censimenti 
del 
1901 
e 
del 
1911 
e 
sulle 
statistiche 
mortuarie 
degli 
anni 
1910-1912. rispetto a quella data, la vita media degli 
italiani 
si 
� 
allungata 
di 
circa 25 anni" 
(Sent. 4186/2004). Infine, con sentenza 
20615/2015 la 
Cassazione 
civile 
ha 
affermato "il 
giudice 
di 
merito resta libero di 
adottare 
i 
coefficienti 
di 
capitalizzazione 
che 
ritiene 
preferibili, 
purch� 
aggiornati 
e 
scientificamente corretti". 
Si 
segnala 
a 
tal 
proposito la 
recente, anche 
se 
ancora 
isolata, sentenza 
n. 
31543 del 
6 dicembre 
2018 con la 
quale 
la 
Suprema 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
dichiarato legittima 
l�applicazione 
del 
principio della 
compensatio lucri 
cum 
damno 
mediante 
scomputo, dall�importo liquidabile 
a 
titolo risarcitorio, non 
solo delle 
somme 
in concreto percepite 
dal 
danneggiato a 
titolo indennitario 
ex 
lege 
210/92 al 
momento della 
decisione, ma 
anche 
del 
valore 
della 
rendita 
indennitaria 
mediante 
tecnica 
di 
capitalizzazione 
anticipata 
rispetto 
alla 
aspettativa 
di 
vita 
del 
medesimo (soluzione 
molto pi� favorevole 
a 
codesto Ministero), 
evidenziando 
il 
collegamento 
con 
i 
principi 
espressi 
dalle 
Sezioni 
Unite 
nella 
sentenza 
n. 
12567/2018, 
in 
tema 
di 
scomputo 
dal 
risarcimento 
del 
danno 
del 
valore 
capitale 
dell�indennit� 
di 
accompagnamento 
di 
cui 
alla 
legge 
11 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


febbraio 1980 n. 18, e 
la 
correttezza 
dell�operazione 
di 
capitalizzazione 
anticipata 
per 
mantenere 
omogenei 
i 
termini 
di 
raffronto 
tra 
poste 
risarcitorie 
(che 
vengono 
liquidate 
in 
relazione 
anche 
alle 
conseguenze 
dannose 
prevedibili 
per l�aspettativa di vita futura) e poste indennitarie in detrazione. 


2) In relazione 
alla 
seconda 
questione 
la 
Scrivente 
ritiene 
che 
non si 
applichi 
l'art. 1284, 4 comma, cod. civ. (ossia, gli 
interessi 
previsti 
nei 
casi 
di 
ritardo 
di 
pagamento nelle 
transazioni 
commerciali) alle 
somme 
liquidate 
per 
danni 
da 
emotrasfusione. 
A 
riguardo 
la 
Cassazione 
con 
sentenza 
del 
7 
novembre 
2018, n. 28409 ha 
affermato che 
"il 
saggio d'interesse 
previsto dall'art. 
1284, comma 4, c.c. si 
applica esclusivamente 
in caso di 
inadempimento di 
obbligazioni 
di 
fonte 
contrattuale, 
dal 
momento 
che, 
qualora 
tali 
obbligazioni 
derivino, invece, da fatto illecito o dalla legge, non � 
ipotizzabile 
nemmeno in 
astratto 
un 
accordo 
delle 
parti 
nella 
determinazione 
del 
saggio, 
accordo 
la 
cui 
mancanza costituisce 
presupposto indefettibile 
di 
operativit� della disposizione" 
(sul 
punto 
cfr. 
altres� 
Cass. 
civ. 
Sez. 
III 
Sent., 
28 
febbraio 
2017, 
n. 
5042). Di 
recente 
la 
Cassazione 
ha 
chiarito che 
sia 
gli 
interessi 
compensativi 
ex 
art. 
l282 
c.c. 
sia 
gli 
interessi 
moratori 
ex 
art. 
1224 
c.c., 
sebbene 
abbiano 
una 
causa 
diversa, svolgono la 
stessa 
funzione 
d� 
remunerazione 
del 
capitale. 
Gli 
interessi, 
invece, 
previsti 
dall'art. 
1284, 
comma 
4, 
attengono 
esclusivamente 
alle 
transazioni 
commerciali, 
avendo 
come 
funzione 
quella 
di 
impedire 
i ritardi nel soddisfacimento dei crediti delle imprese. 


Pertanto, 
alla 
luce 
del 
recente 
orientamento 
giurisprudenziale, 
individuata 
la 
ratio 
alla 
base 
delle 
norme 
codicistiche 
concernenti 
gli 
interessi, 
si 
deve 
concludere 
che 
anche 
in mancanza 
di 
un espresso richiamo del 
comma 
1 del-
l'art. 1284 cod. civ. nelle 
sentenze 
di 
condanna 
per danni 
da 
emotrasfusione, 
questo primo comma 
dell'articolo citato, e 
non il 
quarto, debba 
applicarsi 
in 
sede 
di 
liquidazione 
delle 
somme 
risarcitorie 
da 
parte 
di 
codesta 
Amministrazione. 
Dunque, la 
pretesa 
volta 
ad ottenere 
la 
liquidazione 
degli 
interessi, ai 
sensi del comma 4 dell'art. 1284 c.c., risulta priva di fondamento. 


Sulla 
questione 
� 
stato 
sentito 
il 
Comitato 
Consultivo 
che 
nella 
seduta 
del 
17 gennaio 2019 si � espresso in conformit�. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


articolo 303, comma 1, d.P.r. n. 43/1973 
(t.u.L.d.): applicabilit� alle irregolarit� in 
materia di origine riscontrate all�esportazione 


Parere 
del 
27/03/2019-174096, al 20792/2018, avv. anna 
lidia 
CaPuti 
iaMbrenGhi 


nella 
nota 
a 
riscontro codesta 
Agenzia 
chiede 
di 
conoscere 
se 
la 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 303 del 
T.U.L.D. -che 
punisce 
con sanzione 
pecuniaria 
l�operatore 
economico, importatore 
dichiarante 
in dogana, nel 
caso in cui 
non 
vi 
sia 
corrispondenza 
delle 
merci 
alla 
realt� 
relativamente 
al 
valore, 
alla 
qualit� 
e 
alla 
quantit� 
nonch�, in virt� della 
sentenza 
n. 10118/17 della 
Corte 
di 
Cassazione, 
anche 
all�origine 
-possa 
essere 
applicata 
in 
via 
di 
interpretazione 
analogica 
e/o estensiva 
anche 
all�operatore 
economico, esportatore, che 
fornisce 
informazioni 
non 
corrette, 
sempre 
relativamente 
alle 
merci, 
informazioni 
che, 
confluendo nei 
certificati 
di 
circolazione 
EUR1/EUR-MED 
e 
A.TR sono destinati 
a 
scortarle 
quali 
prove 
dell�origine 
preferenziale 
unionale 
delle 
stesse. 


Riferisce 
ancora 
codesta 
Agenzia 
che 
la 
sua 
struttura 
territoriale, 
verificata 
allo 
stato 
l�insussistenza 
di 
una 
specifica 
e 
puntuale 
previsione 
normativa 
sanzionatoria, 
optava 
per 
la 
sussunzione 
nella 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 
303 


T.U.L.D. anche delle informazioni rese in sede di esportazione. 
Tanto 
in 
virt� 
delle 
conclusioni 
cui 
� 
pervenuta 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
UE 
nella 
sentenza 
resa 
nella 
causa 
C-293/04, 
che 
ha 
precisato 
essere 
�la 
finalit� 
del 
controllo 
a 
posteriori� 
quella 
�di 
verificare 
l�esattezza 
dell�origine 
indicata 
nel 
certificato 
che 
costituisce 
elemento 
costitutivo 
del 
diritto� 
e 
l�ingiusta 
discriminazione 
tra 
identici 
comportamenti 
essendo 
irrilevante 
la 
circostanza 
che 
gli 
stessi 
siano 
stati 
posti 
in 
essere 
all�importazione 
piuttosto 
che 
all�esportazione. 


Tuttavia 
codesta 
Agenzia, stante 
la 
portata 
generale 
della 
questione, richiede 
un 
approfondimento 
della 
stessa 
alla 
luce 
del 
principio 
di 
legalit� 
di 
cui 
all�art. 3 del 
D.Lgs 
472/1997 e 
dei 
canoni 
di 
ermeneutica 
legislativa 
di 
cui 
all�art. 12 delle disp. prel. al c.c. 


Su tali aspetti questo Generale Ufficio osserva. 


Le 
considerazioni 
svolte 
in sede 
di 
struttura 
territoriale 
si 
appalesano suscettibili 
di 
utile 
apprezzamento soprattutto se 
si 
considera 
che 
il 
testo di 
cui 
all�art. 303 citato risale 
al 
1973, allorch� 
il 
contesto economico/giuridico non 
conosceva 
fenomeni 
quali 
la 
globalizzazione 
e 
la 
delocalizzazione, fenomeni 
di 
cui 
ha 
preso 
atto 
anche 
la 
Suprema 
Corte 
di 
Cassazione 
allorch� 
ne 
ha 
esteso 
l�ambito applicativo anche 
alle 
violazioni 
riscontrate 
in materia 
di 
origine, ritenendo 
che 
nel 
concetto di 
�qualit�� 
di 
una 
merce 
rientri 
anche 
qualsiasi 
caratteristica, 
propriet� 
o 
condizione 
che 
serva 
a 
determinarne 
la 
natura 
e 
a 
distinguerla 
da 
altre 
simili: 
�� 
dunque 
vi 
rientra anche 
l�origine 
(o la provenienza) 
in quanto elemento sintomatico delle 
specificit� del 
prodotto� 
(Corte 
di Cassazione sentenza n. 10118/2017). 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Vanno per� segnalate 
ragioni 
di 
perplessit� 
che 
nascono da 
un approccio 
a monte e cio� ai principi che attengono alla materia sanzionatoria. 


Come 
ben 
noto, 
la 
competenza 
in 
materia 
doganale 
� 
senza 
ombra 
di 
dubbio 
comunitaria, 
tranne 
che 
per 
i 
profili 
sanzionatori 
i 
quali, 
per 
una 
scelta 
politica 
del 
legislatore 
unionale, vengono demandati 
ai 
singoli 
Stati 
membri, sia 
per la 
definizione 
della 
fattispecie 
astratta, che 
per il 
quantum 
della 
sanzione 
da 
applicare, 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
contenuti 
nell�art. 
42 
del 
Reg. 
U.E. 
952/2013 che 
cos� 
si 
esprime: 
�Ciascuno Stato prevede 
sanzioni 
applicabili 
al 
caso di 
violazioni 
di 
norme 
doganali. tali 
sanzioni 
devono essere 
effettive, 
proporzionate e dissuasive�. 


orbene, ad avviso della 
scrivente, � 
dubbio che 
una 
eventuale 
estensione 
analogica 
dell�art. 
303 
al 
caso 
sottoposto 
possa 
essere 
idonea 
a 
soddisfare 
i 
canoni 
di 
effettivit�, proporzionalit� 
e 
dissuasivit� 
appena 
citati 
che 
si 
appalesano 
cogenti. 


Il 
comma 
1 
dell�art. 
303 
prevede 
una 
pena 
pecuniaria 
in 
misura 
fissa 
oscillante 
dai 
103 ai 
516 euro, ma 
suscita 
perplessit� 
la 
trasposizione 
di 
tale 
sanzione 
all�esportatore 
sia 
in 
termini 
di 
effettivit�, 
proporzionalit� 
che 
di 
dissuasivit� 
non essendo chiaro a 
cosa 
vada 
parametrata 
tale 
sanzione 
se 
cio� 
al 
singolo certificato emesso sulla 
base 
di 
tale 
dichiarazione, ovvero ai 
colli 
e/o 
container contenenti le merci avviate all�esportazione. 


Ma 
altrettanta 
perplessit� 
suscita 
la 
sanzione 
alternativa 
determinata 
in 
misura 
proporzionale 
ai 
maggiori 
diritti 
recuperati 
di 
cui 
al 
successivo 
comma 
3, posto che 
nel 
caso delle 
esportazioni 
non vi 
sono diritti 
doganali 
da 
recuperare. 


In altri 
termini, dal 
punto di 
vista 
sanzionatorio, non vi 
� 
simmetria 
tra 
esportazioni ed importazioni. 


ne 
discende 
che 
la 
materia 
delle 
irregolarit� 
riscontrate 
all�esportazione 
in 
termini 
di 
sanzioni, 
non 
appare 
allo 
stato 
coperta 
da 
disposizione 
normativa 
astratta conforme ai principi di cui all�art. 42 citato. 


E 
ci� 
non 
appare 
trascurabile 
stante 
la 
rilevanza 
economica 
del 
fenomeno 
afferente 
alla 
certificazione 
dell�origine 
preferenziale 
delle 
merci 
in esportazione, 
come 
gi� 
esattamente 
ricordato 
dalla 
struttura 
territoriale, 
sicch� 
si 
considera 
necessario 
colmare 
il 
vuoto 
legislativo, 
in 
ossequio 
agli 
obblighi 
di 
appartenenza 
alla 
Comunit� 
Europea, 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
enunciati 
dal 
legislatore 
comunitario. 

� 
appena 
il 
caso 
di 
rilevare 
che 
restano 
ferme 
le 
sanzioni 
previste 
dal-
l�ordinamento nazionale 
in caso di 
rilascio di 
false 
dichiarazioni 
in sede 
di 
attestazione 
del 
possesso 
dei 
requisiti 
che 
legittimano 
l�origine 
preferenziale 
della merce in esportazione. 


Su quanto dianzi 
esposto, � 
stato sentito il 
Comitato Consultivo che 
si 
� 
espresso in conformit�. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


regime sanzionatorio previsto dall�art. 303 
del 
t.u.L.d. ed in particolare sulla determinazione 
del 
quantum 
della sanzione doganale 


Parere 
del 
27/03/2019-175652, al 41784/2017, avv. anna 
lidia 
CaPuti 
iaMbrenGhi 


nella 
nota 
a 
margine 
codesta 
Agenzia 
chiede 
di 
conoscere 
il 
parere 
di 
questo 
Generale 
Ufficio 
in 
ordine 
al 
regime 
sanzionatorio 
previsto 
dall�art. 
303 
del 
T.U.L.D. 
nel 
caso 
di 
dichiarazione 
doganale 
contenente 
�pi� 
singoli�. 
Ed 
infatti 
ciascuna 
dichiarazione 
doganale 
(c.d. 
�bolletta�), 
pu� 
essere 
relativa 
a 
una 
sola 
partita 
di 
merce 
ovvero a 
pi� partite, omogenee 
o eterogenee. Mentre 
nel 
primo 
caso 
la 
dichiarazione 
si 
compone 
di 
un 
solo 
elemento, 
detto 
�singolo�, 
nel 
secondo 
� 
composta 
di 
pi� 
�singoli�. 
Gli 
operatori 
possono, 
in 
sostanza, 
decidere 
come 
effettuare 
le 
operazioni 
doganali, 
secondo 
insindacabili 
criteri di convenienza economica. 


orbene 
sia 
l�art. 222 del 
Reg. UE 
2447/2015 che 
l�art. 198 del 
Reg. Cee 
2454/93 prevedono testualmente 
che: 
�Qualora una dichiarazione 
in dogana 
comporti 
pi� articoli 
le 
indicazioni 
relative 
a ciascun articolo sono considerate 
costituire una dichiarazione separata�. 


In particolare 
codesta 
Agenzia 
chiede 
di 
conoscere 
se, in presenza 
di 
accertate 
difformit� 
tra 
quanto dichiarato e 
quanto accertato in ciascuno di 
essi: 
a) 
le 
sanzioni 
previste 
dall�art. 
303 
citato 
debbano 
applicarsi 
a 
ciascun 
singolo, 
ovvero alla 
dichiarazione 
complessivamente 
considerata; 
b) se, in caso di 
pi� 
singoli, si 
possa 
applicare 
la 
compensazione 
tra 
importi 
a 
debito e 
credito; 
c) 
se 
in 
caso 
di 
commissione 
di 
un 
solo 
errore, 
si 
possa 
dar 
luogo 
all�applicazione 
di due sanzioni. 


Su 
tali 
problematiche 
questo 
Generale 
Ufficio 
osserva 
che 
le 
questioni 
sottoposte 
attengono, sostanzialmente, al 
regime 
sanzionatorio e 
pi� in particolare 
alla 
determinazione 
del 
quantum 
della 
sanzione 
doganale, 
elemento 
essenziale 
dell�atto che la irroga. 


In questa 
prospettiva, fondamentale 
premessa 
metodologica 
� 
costituita 
dal 
disposto dell�art. 42 del 
Reg. UE 
952/2013 che, in vigore 
dall�1 maggio 
2016, attua 
una 
ripartizione 
delle 
competenze 
tra 
UE 
e 
singoli 
Stati 
(ad opera 
dell�art. 
3, 
lett. 
a) 
del 
T.F.U.E., 
nella 
versione 
modificata 
del 
Trattato 
di 
Lisbona) 
ed introduce 
una 
riserva 
a 
favore 
del 
legislatore 
degli 
Stati 
membri 
relativamente 
all�intera 
materia 
sanzionatoria, 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
di 
effettivit�, proporzionalit� e dissuasivit� delle sanzioni. 

Codesta 
Agenzia 
esprime 
l�avviso che 
sulla 
base 
del 
mutato quadro normativo 
-costituito 
dall�introduzione 
dell�art. 
42 
citato 
e 
dalla 
depenalizzazione 
del 
contrabbando 
semplice 
che 
finisce 
per 
sanzionare 
in 
maniera 
pi� 
lieve 
una 
fattispecie 
dolosa 
rispetto 
a 
quella 
colposa 
di 
cui 
all�art. 
303 
citato 
-il 
disposo 
di 
cui 
agli 
artt. 198 del 
Reg. CE 
2454/1993 e 
222 Reg. U.E. 2447/2015, rela



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


tivo alla 
parcellizzazione 
della 
unica 
dichiarazione 
in pi� singoli, non possa 
pi� 
ritenersi 
applicabile 
in 
materia 
di 
sanzioni, 
�allo 
scopo 
di 
evitare 
di 
violare 
le 
ripartizioni 
delle 
competenze 
tra unione 
e 
Stati 
membri��. �laddove 
deve 
aversi 
riguardo alla sola disciplina interna (artt. 282 e 
303 t.u.l.d.) rispettando 
per� i 
limiti 
previsti 
dall�art. 42 del 
reg. ue 
952/2013� 
(cos� 
a 
pag. 4, 
primo capoverso della nota a riscontro). 


Tali 
affermazioni 
suscitano 
tuttavia 
perplessit� 
in 
quanto 
se 
� 
pur 
vero 
che 
la 
materia 
sanzionatoria 
rientra 
nella 
competenza 
interna 
degli 
Stati 
membri, 
� 
altres� 
vero ed intuitivo che 
deve 
esservi 
corrispondenza 
tra 
gli 
obblighi 
formali 
e 
sostanziali 
imposti 
all�operatore 
economico, 
a 
monte, 
e 
la 
fattispecie 
sanzionatoria, a 
valle, come 
pure 
deve 
esservi 
corrispondenza 
e/o conformit� 
delle sanzioni con i principi sanciti dalle norme comunitarie. 


Inoltre, 
il 
disposto 
contenuto 
nell�art. 
42 
citato, 
non 
costituisce 
un 
�limite 
per 
il 
legislatore 
nazionale�, ma 
va 
inteso nel 
senso che 
questi, nell�esercizio 
della 
facolt� 
di 
scelta 
della 
sanzione 
pi� 
appropriata, 
debba 
attenersi 
al 
rispetto 
dei canoni di effettivit�, proporzionalit� e dissuasivit�. 


ne 
consegue 
che, 
come 
gi� 
evidenziato 
nella 
pregressa 
nota 
prot. 
16407/BU 
del 
9 
febbraio 
2015, 
richiamata 
da 
codesta 
Agenzia, 
non 
appare 
possibile 
discostarsi 
dalla 
previsione 
normativa 
di 
cui 
agli 
artt. 
198 
e 
222 
dei 
trattati 
citati 
e 
che 
la 
locuzione 
�Qualora 
una 
dichiarazione 
in 
dogana 
comporti 
pi� 
articoli 
le 
indicazioni 
relative 
a 
ciascun 
articolo 
sono 
considerate 
costituire 
una 
dichiarazione 
separata� 
sia 
espressione 
di 
un principio generale 
volto, come 
col� 
esattamente 
rilevato, 
ad 
assicurare 
equit� 
tra 
gli 
operatori 
economici. 


ne 
discendono i 
seguenti 
corollari: 
a) la 
sanzione 
andr� 
applicata 
a 
ciascun 
singolo; 
b) non potr� 
attuarsi 
una 
compensazione 
orizzontale 
tra 
importi 
a debito e a credito. 


� 
evidente, comunque, come 
poi 
tali 
concetti 
vadano armonizzati 
con le 
singole 
norme 
sanzionatorie 
attualmente 
previste 
dall�ordinamento interno il 
cui 
scrutinio 
evidenzia 
in 
primis 
la 
fattispecie 
di 
cui 
all�art. 
303 
T.U.L.D. 
come 
modificato dall�art. 11, comma 
4 del 
D.L. 16/2012, che 
individua, tra 
le 
condotte 
sanzionate, le 
discrasie 
tra 
l�accertato ed il 
dichiarato che 
attengono alla 
qualit�, quantit�, valore delle merci. 


La 
norma 
non menziona 
pi� la 
dichiarazione 
relativa 
all�origine, che 
� 
frequentissima 
nell�ambito dei 
trattamenti 
tariffari 
agevolati 
ovvero nei 
dazi 
antidumping, sicch�, mentre 
la 
giurisprudenza 
di 
merito e 
la 
dottrina 
richiamavano 
il 
principio di 
tassativit� 
ed il 
divieto di 
analogia 
in 
malam 
partem, 
ritenendo l�omissione 
una 
scelta 
ben precisa 
del 
legislatore, la 
giurisprudenza 
della 
Suprema 
Corte 
ha 
escluso tale 
approccio ermeneutico, ritenendo la 
dichiarazione 
afferente 
all�origine 
delle 
merci, ipotesi 
implicita 
contenuta 
nel-
l�art. 303 citato (cfr. Cass. 14042/2012). 

Sul 
punto si 
richiama 
altres� 
la 
consultazione 
gi� 
resa 
da 
questo Generale 
Ufficio con nota prot. 442848 del 12 novembre 2012. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


La 
norma, nel 
primo comma, enuclea 
una 
fattispecie 
sanzionatoria: 
alla 
difformit� 
tra 
quanto dichiarato e 
quanto accertato non comportante 
rideterminazione 
dei 
diritti 
di 
confine, si 
applica 
una 
sanzione 
da 
� 103 a 
� 516. Impropriamente 
si 
parla 
e/o 
si 
configura 
tale 
fattispecie 
come 
violazione 
formale. 
Ma 
tale 
approccio 
non 
appare 
condivisibile. 
Quella 
prevista 
dal 
primo 
comma 
non � 
una 
violazione 
formale, perch� 
la 
relativa 
definizione 
� 
contenuta 
nel-
l�art. 10 L. 212/2000 la 
quale 
prevede, per essere 
tale 
(e 
cio� 
violazione 
formale), 
la 
non applicabilit� 
della 
sanzione 
e 
cio� 
la 
non punibilit� 
(cfr. Cass. 
ord. 14158/2018). nel 
caso di 
specie 
� 
lo stesso legislatore 
che 
ne 
prevede 
la 
punibilit� 
e 
cio� 
l�applicazione 
della 
sanzione 
anche 
allorch� 
la 
irregolarit� 
contenuta 
nella 
dichiarazione 
non abbia 
dato luogo a 
recupero di 
diritti 
doganali. 


nel 
caso in cui 
la 
discrasia 
tra 
quanto accertato e 
quanto dichiarato comporti 
un recupero di 
diritti 
di 
confine, sono previste 
nel 
comma 
3 dello stesso 
articolo 
sanzioni 
non 
pi� 
proporzionali, 
come 
in 
passato, 
rispetto 
all�entit� 
dell�accertato 
(da 
1 
a 
10 
volte), 
ma 
sanzioni 
pecuniarie 
parametrate 
a 
scaglioni, 
secondo i 
diritti 
pretesi 
dall�Ufficio e 
sempre 
che 
il 
fatto non costituisca 
un 
reato pi� grave. 


La 
tesi 
qui 
esposta 
trova 
conforto 
nel 
dictum 
della 
Suprema 
Corte 
che 
con riferimento all�art. 303 T.U.L.D. ha 
affermato come 
esso �� 
contempla 
una unica fattispecie 
sanzionatoria, poich� 
il 
comma 3 non prevede 
una fattispecie 
legale 
diversa rispetto a quella di 
cui 
al 
comma 1, ma ne 
configura 
una 
circostanza 
aggravante 
comportante 
soltanto 
una 
maggiorazione 
dell�entit� 
della 
stessa 
sanzione 
contemplata 
nel 
comma� 
(cfr. 
in 
termini 
Cass. 
n. 
3467/2014 punto 36.1). 


Ma 
nell�ordinamento 
interno 
� 
prevista 
una 
ulteriore 
disposizione 
sanzionatoria 
in cui 
� 
sussumibile 
la 
fattispecie 
della 
differenza 
tra 
il 
dichiarato e 
l�accertato comportante 
il 
recupero di 
diritti 
di 
confine 
e 
che 
va 
individuata 
nell�art. 292 T.U.L.D. nella 
versione 
attuale 
della 
sua 
avvenuta 
depenalizzazione 
ai sensi dell�art. 1 del D.lgs. 6/2016. 


Si 
richiama 
ancora 
una 
volta 
il 
dictum 
della 
Suprema 
Corte 
che 
ha 
qualificato 
il 
gi� 
reato di 
contrabbando cosiddetto intraispettivo previsto dall�art. 
292 
T.U.L.D. 
come 
un 
reato 
a 
forma 
libera, 
in 
cui 
soltanto 
l�evento 
� 
precisato 
e 
consiste 
nella 
sottrazione 
di 
merci 
al 
pagamento dei 
diritti 
di 
confine. Chiarisce 
la 
Suprema 
Corte 
che 
esso 
�non 
prescrive 
condotte 
specifiche, 
prevedendo 
esclusivamente 
l�introduzione 
sul 
territorio nazionale 
di 
merci 
estere 
in 
evasione 
dei 
diritti 
di 
confine 
per 
la 
protezione 
della 
potest� 
tributaria 
dello 
Stato� 
(cos� Cass. Penale n. 5870/2011, conforme a Cass. ord. 2169/2019). 

La 
depenalizzazione 
attuata 
con 
il 
D.lgs. 
6/2016 
rende 
la 
fattispecie 
astratta 
di 
cui 
all�art. 
292 
assimilabile 
a 
quella 
di 
cui 
all�art. 
303 
comma 
3 


T.U.L.D. 
non 
rilevando 
nemmeno 
pi� 
l�elemento 
psicologico 
in 
quanto, 
ai 
sensi 
dell�art. 5 del 
D.lgs. 472/1997, nelle 
violazioni 
punite 
con la 
sanzione 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


amministrativa, 
ciascuno 
risponde 
della 
propria 
azione 
od 
omissione 
cosciente 
e volontaria, sia essa dolosa o colposa. 


Tuttavia, ad avviso della 
scrivente, la 
previsione 
normativa 
di 
cui 
all�art. 
303 T.U.L.D. resta 
tuttora 
applicabile 
in quanto rispetto a 
quella 
di 
cui 
all�art. 
292, 
� 
connotata 
da 
�specialit��, 
attenendo 
proprio 
alla 
fattispecie 
della 
discrasia 
contenuta 
nella 
dichiarazione 
relativa 
alla 
qualit� 
(origine), quantit�, 
valore delle merci. 


In via 
di 
sintesi, pare 
a 
questo Generale 
Ufficio che 
la 
sanzione 
di 
cui 
al 
comma 
1 dell�art. 303 citato si 
possa 
applicare 
a 
ciascun singolo nella 
misura 
in cui 
non 
vi 
siano diritti 
di 
confine 
da 
recuperare. Diversamente 
si 
applicheranno 
le sanzioni di cui al terzo comma. 


� 
appena 
il 
caso di 
rilevare 
che 
resta 
impregiudicata 
la 
possibilit� 
di 
applicare 
la 
disciplina 
del 
concorso formale, qualora 
pi� favorevole 
e 
laddove 
ne 
ricorrano le 
condizioni 
(art. 12, comma 
1, D.lgs. 472/1997), e, per l�operatore 
economico, 
chiedere 
l�applicazione 
del 
beneficio 
di 
cui 
all�art. 
20, 
comma 
4 della L. 449/1997. 


Quanto al 
terzo quesito, appare 
evidente 
come 
le 
disposizioni 
impartite 
nella 
nota 
prot. 16407/2015 siano state 
applicate 
in maniera 
illogica 
dall�Ufficio 
doganale 
(quanto 
meno 
con 
la 
duplicazione 
ex 
ufficio 
dei 
�singoli�), 
non 
potendo 
la 
commissione 
di 
un 
solo 
errore 
dar 
luogo 
all�applicazione 
di 
una 
duplice sanzione. 

Sul 
presente 
parere 
� 
stato sentito il 
comitato consultivo di 
questa 
Avvocatura 
Generale 
che 
si 
� 
espresso 
in 
conformit� 
nella 
seduta 
del 
22 
marzo 
2019. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


il limite di durata massima delle concessioni 
demaniali marittime per finalit� turistico-ricreative 


Parere 
del 
30/04/2019-237815-237816, al 9773/2019, avv. roberto 
PalaSCiano 


Con 
nota 
prot. 
n. 
30315 
del 
9 
luglio 
2018 
la 
Regione 
Autonoma 
della 
Sardegna 
-Assessorato 
degli 
Enti 
Locali, 
Finanze 
ed 
Urbanistica 
-Direzione 
Generale 
Enti 
Locali 
e 
Finanze, 
premesso 
di 
apprestarsi 
a 
predisporre 
gli 
atti 
finalizzati 
all�espletamento della 
procedura 
ad evidenza 
pubblica 
volta 
all�affidamento 
in 
concessione 
per 
finalit� 
turistico-ricettive 
della 
pertinenza 
demaniale 
nota 
come 
�ex 
ospedale 
Marino� 
in 
Cagliari, 
ha 
richiesto 
alla 
Direzione 
Regionale 
Sardegna 
dell�Agenzia 
del 
Demanio 
�di 
voler 
esprimere 
parere 
relativamente 
alla possibilit�, fermi 
restando i 
caratteri 
di 
precariet� 
e 
temporaneit� della concessione 
demaniale 
marittima, di 
superare 
il 
limite 
temporale 
massimo di 
durata del 
titolo concessorio (20 anni) previsto per 
le 
concessioni 
a destinazione 
turistico-ricreative 
dall�art. 3, comma 4-bis, d.l. 
05/10/1993, n. 400�. 


A 
sostegno 
della 
richiesta, 
l�Amministrazione 
regionale 
ha 
rappresentato 
che 
l�area 
demaniale 
in questione 
necessita 
di 
�rilevanti 
lavori 
di 
riqualificazione 
e 
rimessa in pristino, i 
quali 
presumibilmente 
richiederanno un periodo 
di 
ammortamento superiore 
al 
ventennio� 
ed ha 
quindi 
prospettato il 
rischio 
che, 
laddove 
la 
concessione 
fosse 
messa 
a 
bando 
per 
una 
durata 
non 
superiore 
a 
venti 
anni, la 
procedura 
vada 
deserta 
per mancato interessamento degli 
operatori 
economici. 


La 
Regione 
ha 
quindi 
chiesto alla 
competente 
Direzione 
Regionale 
del-
l�Agenzia 
del 
Demanio 
�di 
voler 
chiarire 
se 
l�amministrazione 
regionale 
possa o no stabilire 
un limite 
temporale 
superiore 
a 20 anni 
per 
il 
titolo concessorio 
relativo al 
bene 
di 
cui 
all�oggetto, laddove 
ci� risultasse 
indispensabile 
al 
fine 
di 
un 
esito 
positivo 
della 
procedura 
ad 
evidenza 
pubblica 
da 
espletare, considerata l�entit� degli 
investimenti 
richiesti, che 
necessitano di 
un rilevante lasso di tempo per l�ammortamento�. 


La 
Direzione 
Regionale 
Sardegna 
dell�Agenzia 
del 
Demanio 
con 
nota 
prot. 
n. 
8349 
del 
11 
settembre 
2018 
ha 
quindi 
richiesto 
all�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Cagliari 
di 
pronunciarsi 
sulla 
richiesta 
di 
parere 
avanzata 
dalla 
Regione 
Sardegna, 
chiedendo 
in 
particolare 
se, 
eventualmente 
attraverso 
un�applicazione 
analogica 
di 
altre 
disposizioni 
- quali 
il 
comma 
4 dell�art. 3bis 
del 
D.L. 
351/2001 
(convertito 
in 
legge, 
con 
modificazioni, 
dall�art. 
1 
della 


L. 
n. 
410/2001), 
che 
per 
le 
concessioni 
e 
locazioni 
di 
valorizzazione 
di 
immobili 
statali 
stabilisce 
un 
periodo 
di 
durata 
�commisurato 
al 
raggiungimento 
dell�equilibrio 
economico-finanziario 
dell'iniziativa 
e 
comunque 
non 
eccedente 
i 
cinquanta 
anni�, 
o 
l�art. 
168 
del 
Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
(D.Lgs. 
n. 
50/2016), 
che 
prevede 
che 
la 
durata 
delle 
concessioni 
di 
servizi 
e 
lavori 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


pubblici 
debba 
essere 
determinata 
dalla 
stazione 
appaltante 
nel 
bando di 
gara 


�non potendo in ogni 
caso essere 
superiore 
al 
periodo di 
tempo necessario al 
recupero 
degli 
investimenti 
da 
parte 
del 
concessionario 
individuato 
sulla 
base 
di 
criteri 
di 
ragionevolezza, insieme 
ad una remunerazione 
del 
capitale 
investito� 
-possa 
ritenersi 
legittimo che 
�nel 
predisponendo bando di 
gara per 
l�affidamento in concessione 
del 
cespite 
la raS possa prevedere 
un termine 
cinquantennale�. 


Con nota 
prot. 32029 del 
5 ottobre 
2018 l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato di 
Cagliari, dopo una 
puntuale 
ricostruzione 
del 
quadro normativo vigente 
in materia 
di 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio marittimo per finalit� 
turistico-
ricreative 
(per 
le 
quali 
l�art. 
3, 
comma 
4-bis, 
D.L. 
n. 
400/1993 
stabilisce 
il 
limite 
di 
durata 
massima 
di 
venti 
anni), ha 
rilevato che 
�nel 
caso di 
specie, 
caratterizzato dalla necessit� dello svolgimento di 
importanti 
lavori 
per 
il 
recupero 
dell�immobile 
in 
oggetto 
� 
si 
possa 
affermare 
che 
l�ipotesi 
possa 
rientrare 
nel 
campo 
di 
applicazione 
del 
codice 
degli 
appalti, 
senza 
obbligo 
di 
rispettare 
il 
limite 
di 
durata 
di 
20 
anni�; 
tuttavia, 
stante 
il 
carattere 
di 
massima 
della 
questione, 
ha 
ritenuto 
di 
dovere 
sottoporre 
la 
richiesta 
di 
parere 
all�avviso 
di questa 
Avvocatura Generale. 


Preliminarmente, 
proprio 
in 
ragione 
della 
rilevanza 
e 
del 
carattere 
di 
massima 
della 
questione, con nota 
prot. n. 140399 del 
11 marzo 2019 questa 
Avvocatura 
Generale 
ha 
ritenuto 
opportuno 
interessare 
anche 
la 
Direzione 
Generale 
dell�Agenzia 
del 
Demanio, 
anche 
al 
fine 
di 
conoscere 
l�eventuale 
esistenza di circolari o prassi interne. 


Con 
nota 
prot. 
n. 
4317 
del 
21 
marzo 
2019 
la 
Direzione 
Legale, 
Contenzioso 
e 
Rapporti 
Istituzionali 
dell�Agenzia 
del 
Demanio 
ha 
rappresentato 
di 
ritenere 
inappropriato 
alla 
fattispecie 
il 
riferimento 
sia 
al 
codice 
degli 
appalti 
(�in 
quanto 
le 
concessioni 
ivi 
contemplate 
attengono 
all�acquisizione 
di 
beni, 
servizi 
e 
opere 
da 
parte 
delle 
amministrazioni 
pubbliche, 
mentre 
nel 
caso 
in 
esame 
si 
opera 
nell�ambito 
di 
procedure 
di 
godimento 
di 
immobili 
pubblici�) 
sia 
al 
comma 
4 
dell�art. 
3-bis 
del 
D.L. 
n. 
351/2001 
(in 
quanto 
�la 
disposizione 
detta 
una 
speciale 
disciplina 
in 
materia 
di 
valorizzazione 
di 
immobili 
di 
particolare 
rilievo 
(prevalentemente 
beni 
artistico-storici 
e 
comunque 
diversi 
dal 
demanio 
necessario)�). 
A 
seguito 
di 
un�attenta 
disamina 
delle 
varie 
disposizioni 
che 
presiedono 
all�uso 
delle 
diverse 
tipologie 
di 
beni 
dello 
Stato 
(ivi, 
compreso, 
per 
quanto 
specificamente 
attiene 
alle 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative, 
il 
D.L. 
n. 
400/1993, 
che 
prevede 
�la 
durata 
massima 
di 
20 
anni 
in 
ragione 
della 
entit� 
della 
rilevanza 
delle 
opere 
da 
realizzare� 
), 
la 
Direzione 
Generale 
ha 
concluso 
che 
�il 
quadro 
di 
massima 
delineato 
� 
sembra 
evidenziare 
l�attenzione 
che 
il 
legislatore 
ha 
sempre 
avuto 
in 
ordine 
alla 
durata 
dell�uso 
dei 
beni 
pubblici 
da 
parte 
dei 
soggetti 
terzi 
proprio 
in 
ragione 
della 
funzione 
dei 
beni 
stessi�. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Tanto premesso, in relazione al richiesto parere si osserva quanto segue. 


Appare 
opportuno 
procedere 
preliminarmente 
ad 
una 
breve 
illustrazione 
della 
normativa, 
sia 
interna 
che 
comunitaria, 
vigente 
nella 
materia 
che 
ne 
occupa. 


La 
disciplina 
interna 
sulla 
durata 
delle 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative 
� 
contenuta 
nel 
D.L. 
n. 
400/1993, 
conv. 
in 
L. 
n. 
494/1993, 
che 
(per 
quanto 
qui 
interessa) 
al 
comma 
4-bis 
dell�art. 
3 stabilisce 
(nel 
testo vigente, come 
modificato prima 
dall�art. 1, comma 
253, 
della 
L. n. 296/2006 e 
poi 
dall�art. 11, comma 
1, lett. c), della 
L. n. 217/2011) 
che 
le 
concessioni 
in questione 
�possono avere 
durata superiore 
a sei 
anni 
e 
comunque 
non superiore 
a venti 
anni 
in ragione 
dell�entit� e 
della rilevanza 
economica delle opere da realizzare�. 


Tale 
disciplina 
ha 
costituito il 
risultato di 
una 
riforma 
che 
il 
Legislatore 
nazionale 
ha 
operato per adeguare 
la 
normativa 
interna 
ai 
principi 
di 
derivazione 
comunitaria. 


Come 
puntualmente 
ricordato 
dall�Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Cagliari 
nella 
nota 
prot. 
32029 
del 
5 
ottobre 
2018, 
invero 
l�originaria 
disciplina 
in 
materia 
-la 
quale 
si 
basava, 
in 
estrema 
sintesi, 
da 
un 
lato, 
sulla 
durata 
legale 
di 
sei 
anni 
delle 
concessioni 
e 
sul 
rinnovo 
automatico 
delle 
stesse 
alla 
scadenza 
(cfr. art. 1, comma 
2, del 
D.L. n. 400/1993) e, dall�altro, sul 
cd. diritto di 
insistenza 
in favore 
del 
concessionario (art. 37 cod. nav.) - aveva 
dato luogo all�apertura 
di 
una 
procedura 
di 
infrazione 
dell�UE 
nei 
confronti 
dell�Italia, in 
quanto 
il 
rinnovo 
automatico 
delle 
concessioni 
alla 
scadenza 
ed 
il 
diritto 
di 
insistenza 
in 
favore 
del 
concessionario 
erano 
ritenuti 
contrastanti 
con 
i 
principi 
comunitari in tema di libert� di stabilimento e di concorrenza. 


Al 
fine 
di 
chiudere 
la 
procedura 
di 
infrazione, 
il 
Legislatore 
nazionale 
(con l�art. 1, comma 
18, del 
D.L. n. 194/2009 e 
l�art. 11 della 
L. n. 217/2011) 
ha 
quindi 
abrogato le 
disposizioni 
interne 
che 
prevedevano forme 
di 
rinnovo 
automatico delle 
concessioni 
alla 
scadenza 
o comunque 
diritti 
di 
insistenza 
in 
favore 
del 
concessionario, stabilendo per le 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo per finalit� 
turistico-ricreative 
la 
durata 
massima 
di 
venti 
anni 
(art. 
3, comma 4-bis, cit.). 


Per completezza, si 
osserva 
altres� 
che 
il 
comma 
18 dell�art. 1 del 
D.L. n. 
194/2009, 
conv. 
in 
L. 
n. 
25/2010 
(come 
modificato 
dall�art. 
34-duodecies, 
comma 
1, 
del 
D.L. 
n. 
179/2012) 
ha 
disposto 
che, 
�nelle 
more 
del 
procedimento 
di 
revisione 
del 
quadro normativo in materia di 
rilascio delle 
concessioni 
di 
beni 
demaniali 
marittimi 
� 
con 
finalit� 
turistico-ricreative� 
(revisione 
ad 
oggi 
non 
ancora 
attuata), 
�il 
termine 
di 
durata 
delle 
concessioni 
in 
essere 
alla 
data di 
entrata in vigore 
del 
presente 
decreto e 
in scadenza entro il 
31 dicembre 
2015 � 
prorogato fino al 
31 dicembre 
2020, fatte 
salve 
le 
disposizioni 
di 
cui 
all�art. 3, comma 4-bis, del 
decreto-legge 
5 ottobre 
1993, n. 400, convertito, 
con modificazioni, dalla legge 
4 dicembre 
1993, n. 494� 
(ossia 
fermo restando 
il limite massimo di venti anni stabilito da tale ultima disposizione). 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Tale 
disposizione 
di 
proroga 
legale 
automatica 
� 
stata 
sottoposta 
a 
vaglio 
di 
compatibilit� 
con 
il 
diritto 
comunitario 
e 
la 
Corte 
di 
Giustizia, 
con 
sentenza 
del 
14 luglio 2016 nelle 
cause 
riunite 
C-458/14 e 
C-67/15, in sede 
di 
rinvio 
pregiudiziale, 
ha 
ritenuto 
tale 
meccanismo 
di 
proroga 
legale 
delle 
concessioni, 
in assenza 
di 
qualsiasi 
proceduta 
di 
selezione 
tra 
i 
potenziali 
candidati, contrastante 
con i 
principi 
comunitari 
di 
libera 
concorrenza 
e 
stabilimento (e, pi� 
precisamente, con l�art. 12 della 
direttiva 
2006/123/CE 
e 
con l�art. 49 TFUE). 


La 
pronuncia 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
(per 
quanto 
maggiormente 
interessa 
nella 
presente 
sede) 
contiene 
importanti 
affermazioni 
di 
principio 
in 
ordine 
all�inquadramento 
nell�ambito 
del 
diritto 
comunitario 
delle 
concessioni 
di 
beni 
del demanio marittimo per finalit� turistico-ricreative. 


La 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
infatti 
affermato che 
le 
concessioni 
in questione 
devono 
essere 
considerate 
alla 
stregua 
di 
autorizzazioni 
finalizzate 
a 
consentire 
lo svolgimento di 
attivit� 
economiche 
che 
prevedono l�utilizzo di 
risorse 
naturali 
scarse, e 
come 
tali 
rientrano nel 
campo di 
applicazione 
dell�art. 12 della 
direttiva 
2006/123/CE 
(c.d. Direttiva 
Servizi 
o Direttiva 
Bolkestein), il 
quale, 
in ossequio ai 
principi 
di 
libert� 
di 
stabilimento, libera 
prestazione 
dei 
servizi 
e concorrenza, stabilisce che: 


�1. Qualora il 
numero di 
autorizzazioni 
disponibili 
per 
una determinata 
attivit� 
sia 
limitato 
per 
via 
della 
scarsit� 
delle 
risorse 
naturali 
o 
delle 
capacit� 
tecniche 
utilizzabili, 
gli 
Stati 
membri 
applicano 
una 
procedura 
di 
selezione 
tra i 
candidati 
potenziali, che 
presenti 
garanzie 
di 
imparzialit� e 
di 
trasparenza 
e 
preveda, in particolare, un�adeguata pubblicit� dell�avvio della procedura 
e del suo svolgimento e completamento. 

2. nei 
casi 
di 
cui 
al 
paragrafo 1 l�autorizzazione 
� 
rilasciata per 
una durata 
limitata adeguata e 
non pu� prevedere 
la procedura di 
rinnovo automatico 
n� 
accordare 
altri 
vantaggi 
al 
prestatore 
uscente 
o 
a 
persone 
che 
con 
tale 
prestatore abbiano particolari legami. 
3. Fatti 
salvi 
il 
paragrafo 1 e 
gli 
articoli 
9 e 
10, gli 
Stati 
membri 
possono 
tener 
conto, nello stabilire 
le 
regole 
della procedura di 
selezione, di 
considerazioni 
di 
salute 
pubblica, di 
obiettivi 
di 
politica sociale, della salute 
e 
della 
sicurezza 
dei 
lavoratori 
dipendenti 
e 
autonomi, 
della 
protezione 
dell�ambiente, 
della salvaguardia del 
patrimonio culturale 
e 
di 
altri 
motivi 
imperativi 
d�interesse 
generale conformi al diritto comunitario�. 
Da 
quanto 
precede, 
in 
relazione 
alle 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative, 
dalla 
normativa 
comunitaria 
emerge, 
per 
un 
verso, 
la 
necessit� 
della 
scelta 
del 
concessionario 
sulla 
base 
di 
procedura 
ad 
evidenza 
pubblica 
e, 
dall�altro, 
il 
contrasto 
con 
i 
principi 
comunitari 
di 
forme 
di 
proroga 
o rinnovo automatico della 
concessione 
ovvero di 
diritti 
di 
insistenza 
in favore 
del 
concessionario, senza 
che 
tuttavia 
venga 
previsto un 
termine 
massimo 
di 
durata 
della 
concessione, 
materia 
che 
� 
quindi 
rimessa 
alla 
legislazione 
nazionale 
(e, 
pi� 
precisamente, 
alla 
competenza 
esclusiva 
sta



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


tale 
ai 
sensi 
dell�art. 117, comma 
2, lett. e), della 
Costituzione, vertendosi 
in 
materia 
di 
tutela 
della 
concorrenza: 
sul 
punto, 
tra 
le 
tante, 
Corte 
Cost. 
n. 
109/18 
e 
n. 1/19, pi� avanti 
diffusamente 
citate) e 
che 
non sembra 
sindacabile 
nei 
limiti 
del rispetto dei principi generali di ragionevolezza e proporzionalit�. 


Come 
gi� 
evidenziato, la 
disciplina 
interna 
prevede 
allo stato, per le 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio marittimo per finalit� 
turistico-ricreative, un limite 
di 
durata 
massima 
di 
venti 
anni 
�in ragione 
dell�entit� e 
della rilevanza 
economica 
delle 
opere 
da 
realizzare� 
(art. 
3, 
comma 
4-bis, 
del 
D.L. 
n. 
400/1993). 


Al 
riguardo, 
attesa 
l�inequivoca 
formulazione 
della 
norma, 
nessun 
dubbio 
sembra 
potersi 
prospettare 
in 
ordine 
al 
carattere 
perentorio 
ed 
indisponibile 
del 
termine 
massimo in questione, tenuto altres� 
conto che 
anche 
la 
proroga 
legale 
automatica 
delle 
concessioni 
in essere 
stabilita 
in via 
transitoria 
dal 
citato 
comma 
18 
dell�art. 
1 
del 
D.L. 
n. 
194/2009, 
conv. 
in 
L. 
n. 
25/2010 
-proroga 
che 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
ritenuto in contrasto con i 
principi 
comunitari 
con 
la 
sentenza 
appena 
richiamata 
e 
che 
recentemente 
il 
Consiglio di 
Stato, con 
sentenza 
n. 
873/2013, 
ha 
ritenuto 
di 
dovere 
disapplicare 
proprio 
in 
conseguenza 
della 
pronuncia 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
- ha 
comunque 
espressamente 
�fatte 
salve 
le 
disposizioni 
di 
cui 
all�art. 3, comma 4-bis, del 
decreto-legge 
5 
ottobre 
1993, 
n. 
400, 
convertito, 
con 
modificazioni, 
dalla 
legge 
4 
dicembre 
1993, n. 494�, ossia 
il 
limite 
massimo di 
venti 
anni 
stabilito da 
tale 
ultima 
disposizione 
(sul 
punto, si 
veda 
per tutte 
Tar Lazio n. 5573/17, ove 
si 
legge 
che 
�l'inciso "fatte 
salve 
le 
disposizioni 
di 
cui 
all'art. 3, comma 4 bis, del 
d.l. n. 
400/1993" 
pone 
un limite 
massimo alle 
suddette 
concessioni, le 
quali, in ogni 
caso, 
possono 
avere 
una 
durata 
compresa 
tra 
i 
sei 
ed 
i 
venti 
anni� 
e 
che 
�conseguentemente, 
non possono ritenersi 
prorogate 
ex 
lege 
le 
concessioni 
� 
che 
abbiano gi� una durata ventennale o ultraventennale�). 


Del 
resto, l�insuperabilit� 
del 
termine 
massimo di 
legge 
di 
venti 
anni 
per 
le 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio marittimo per finalit� 
turistico-ricreative 
ha trovato recente affermazione anche nella giurisprudenza costituzionale. 


In 
particolare, 
la 
Consulta 
con 
sentenza 
n. 
109 
del 
30 
maggio 
2018 
ha 
dichiarato 
l�illegittimit� 
costituzionale 
dell�art. 
9, 
comma 
3, 
della 
Legge 
della 
Regione 
Autonoma 
Friuli-Venezia 
Giulia 
n. 
10 
del 
21 
aprile 
2017 
(Disposizioni 
in 
materia 
di 
demanio 
marittimo 
regionale 
e 
demanio 
marittimo 
stradale, 
nonch� 
modifiche 
alle 
leggi 
regionali 
17/2009, 
28/2002 
e 
22/2006), 
nella 
parte 
in 
cui, 
per 
le 
concessioni 
aventi 
finalit� 
turistico-ricreative 
relative 
a 
beni 
che 
insistono 
nella 
laguna 
di 
Marano-Grado, 
fissava 
in 
quaranta 
anni 
il 
termine 
di 
durata 
massima 
del 
titolo, 
osservando 
che 
�la 
disciplina 
inerente 
alla 
durata 
delle 
concessioni 
demaniali 
marittime 
� 
di 
esclusiva 
competenza 
legislativa 
dello 
Stato, 
in 
quanto 
immediatamente 
attinente 
alla 
materia 
della 
�tutela 
della 
concorrenza� 
ex 
art. 
117, 
secondo 
comma, 
lettera 
e)� 
e 
che 
�tale 
competenza 
� 
� 
stata 
esercitata 
dallo 
Stato 
con 
la 
previ



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


sione, 
contenuta 
nel 
comma 
4-bis 
dell'art. 
03 
del 
d.l. 
n. 
400 
del 
1993 
� 
con 
la 
quale 
� 
stato 
fissato, 
in 
modo 
uniforme 
per 
l'intero 
territorio 
nazionale, 
un 
termine 
di 
durata 
delle 
concessioni 
aventi 
finalit� 
turistico-ricreative, 
quali 
quelle 
considerate 
dalla 
norma 
impugnata, 
nel 
massimo 
pari 
ad 
anni 
venti, 
palesemente 
diverso 
da 
quello, 
sempre 
nel 
massimo, 
previsto 
dalla 
legge 
regionale 
in 
esame�. 


Sulla 
base 
delle 
medesime 
argomentazioni 
la 
Consulta 
con sentenza 
n. 1 
del 
9 
gennaio 
2019 
ha 
dichiarato 
l�illegittimit� 
costituzionale 
dell�art. 
4, 
comma 
1, 
della 
Legge 
della 
Regione 
Liguria 
n. 
26 
del 
10 
novembre 
2017 
(Disciplina 
delle 
concessioni 
demaniali 
marittime 
per 
finalit� 
turistico 
ricreative) 
nella 
parte 
in cui 
stabiliva 
una 
durata 
delle 
concessioni 
non inferiore 
a 
venti 
anni 
e 
non superiore 
a 
trenta 
anni, osservando che 
�la fissazione, ivi 
disposta, 
di 
una 
durata 
minima 
(20 
anni) 
e 
massima 
(30 
anni) 
delle 
"nuove" 
concessione 
demaniali 
viene 
a disciplinare, infatti, un oggetto -la durata, appunto, del-
l'affidamento in concessione 
- che 
� 
riservato alla competenza dello Stato in 
materia 
di 
tutela 
della 
concorrenza. 
e 
su 
tale 
materia 
incide, 
per 
di 
pi�, 
in 
modo 
particolarmente 
accentuato, 
in 
ragione 
della 
eccessiva 
estensione 
della 
durata delle 
concessioni 
in atto, poich�, anche 
alla luce 
del 
diritto europeo, 
�durate eccessive stimolano gestioni inefficienti��. 


Ci� 
posto, 
tenuto 
conto 
che 
la 
normativa 
interna 
stabilisce 
espressamente 
per 
le 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative 
un termine 
di 
durata 
massima 
di 
venti 
anni, occorre 
verificare 
se, come 
prospettato 
dalla 
Direzione 
Regionale 
Sardegna 
dell�Agenzia 
del 
Demanio, alla 
fattispecie 
che 
ne 
occupa 
possano essere 
applicate 
altre 
disposizioni, quali 
il 
comma 
4 dell�art. 3 bis 
del 
D.L. n. 351/2001 (convertito in legge, con modificazioni, 
dall�art. 1 della 
L. n. 410/2001), che 
per le 
concessioni 
e 
locazioni 
di 
valorizzazione 
di 
immobili 
statali 
stabilisce 
un periodo di 
durata 
�commisurato 
al 
raggiungimento 
dell�equilibrio 
economico-finanziario 
dell'iniziativa 
e 
comunque 
non 
eccedente 
i 
cinquanta 
anni�, 
o 
l�art. 
168 
del 
Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
(D.Lgs. 
n. 
50/2016), 
che 
prevede 
che 
la 
durata 
delle 
concessioni 
di 
servizi 
e 
lavori 
pubblici 
debba 
essere 
determinata 
dalla 
stazione 
appaltante 
nel 
bando di 
gara 
�non potendo in ogni 
caso essere 
superiore 
al 
periodo di 
tempo necessario al 
recupero degli 
investimenti 
da parte 
del 
concessionario 
individuato sulla base 
di 
criteri 
di 
ragionevolezza, insieme 
ad una remunerazione 
del capitale investito�. 


Sul 
punto, si 
ritiene 
di 
dovere 
convenire 
con il 
contrario avviso espresso 
dalla 
Direzione 
Legale, Contenzioso e 
Rapporti 
Istituzionali 
dell�Agenzia 
del 
Demanio con nota prot. n. 5071 del 21 marzo 2019. 


Come 
correttamente 
ivi 
evidenziato, 
invero, 
il 
comma 
4 
dell�art. 
3-bis 
del 


D.L. 351/2001 (di 
cui 
la 
Direzione 
Regionale 
Sardegna 
dell�Agenzia 
del 
Demanio 
ha 
prospettato una 
eventuale 
applicazione 
in via 
analogica) detta 
una 
speciale 
disciplina 
in materia 
di 
valorizzazione 
di 
immobili 
di 
particolare 
ri

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


lievo, prevalentemente 
beni 
artistico-storici 
e 
comunque 
diversi 
dal 
demanio 
necessario, 
in 
funzione 
della 
successiva 
alienazione: 
trattasi 
all�evidenza 
di 
fattispecie 
radicalmente 
distinta 
dalle 
concessioni 
di 
aree 
del 
demanio marittimo 
(rientranti 
nel 
demanio 
necessario 
e 
come 
tali 
escluse 
da 
qualsivoglia 
procedura 
di 
alienazione), per le 
quali 
oltretutto, come 
pi� volte 
evidenziato, 
� 
dettata 
una 
disciplina 
speciale 
(quella 
di 
cui 
al 
D.L. n. 400/1993), la 
quale 
preclude 
alla 
radice 
la 
possibilit� 
di 
estendere 
analogicamente 
norme 
relative 
a diverse fattispecie, difettando il requisito sostanziale della 
lacuna legis. 


Anche 
l�applicazione 
della 
disciplina 
di 
cui 
al 
Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
in materia 
di 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
pubblici 
- che 
l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Cagliari 
nella 
nota 
prot. 32029 del 
5 ottobre 
2018 
ha 
ritenuto 
prospettabile 
�nel 
caso 
di 
specie, 
caratterizzato 
dalla 
necessit� 
dello 
svolgimento 
di 
importanti 
lavori 
per 
il 
recupero 
dell�immobile 
in 
oggetto� 
- appare difficilmente sostenibile. 


occorre 
invero considerare 
che, come 
pure 
rilevato dalla 
Direzione 
Legale, 
Contenzioso 
e 
Rapporti 
Istituzionali 
dell�Agenzia 
del 
Demanio 
con 
nota 
prot. 
n. 
5071 
del 
21 
marzo 
2019, 
le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
pubblici 
sono finalizzate 
a 
consentire 
all�Amministrazione 
concedente 
l�acquisizione 
di 
opere 
o 
servizi 
pubblici 
attraverso 
un 
soggetto 
terzo, 
il 
concessionario, 
a 
cui � affidata la gestione dell�opera o del servizio pubblico. 


La 
concessione 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative 
non 
� 
affatto 
finalizzata 
a 
conseguire 
un�opera 
o 
un 
servizio 
pubblico, 
ma 
� 
invece 
lo strumento attraverso cui 
si 
attribuisce 
ad un soggetto terzo il 
godimento di 
un�area 
demaniale 
per l�esercizio di 
un�attivit� 
economica 
privata 
connotata 
da 
una 
ratio 
totalmente 
diversa, 
non 
essendo 
funzionale 
al 
soddisfacimento 
di 
interessi 
pubblici 
ma 
dell�interesse 
economico 
privato 
del 
concessionario. 


Del 
resto, 
l�inapplicabilit� 
alle 
concessioni 
di 
beni 
del 
demanio 
marittimo 
per 
finalit� 
turistico-ricreative 
della 
disciplina 
sugli 
appalti 
pubblici 
� 
stata 
espressamente 
affermata 
anche 
dalla 
Corte 
di 
Giustizia 
nella 
sentenza 
del 
14 
luglio 2016 resa 
nelle 
cause 
riunite 
C-458/14 e 
C-67/15 in precedenza 
richiamata, 
che 
ha 
affermato il 
principio per cui 
�le 
concessioni 
per 
l'esercizio di 
attivit� 
turistico-ricreative 
su 
aree 
demaniali 
marittime 
e 
lacustri 
non 
rientrano 
nella 
categoria 
delle 
concessioni 
di 
servizi 
in 
quanto 
vertono 
non 
su 
una prestazione 
di 
servizi 
determinata dall'ente 
aggiudicatore 
bens� 
sull'autorizzazione 
ad esercitare 
un'attivit� economica�. Pi� precisamente, nei 
paragrafi 
da 
44 a 
47 della 
pronuncia 
si 
legge 
che 
�secondo il 
considerando 57 
della direttiva 2006/123, le 
disposizioni 
della medesima riguardanti 
i 
regimi 
di 
autorizzazione 
non attengono alla conclusione 
di 
contratti 
da parte 
delle 
autorit� 
competenti 
per 
la 
fornitura 
di 
un 
determinato 
servizio 
che 
rientra 
nelle 
norme 
relative 
agli 
appalti 
pubblici. 
ne 
risulta 
che 
le 
disposizioni 
relative 
ai 
regimi 
di 
autorizzazione 
della 
direttiva 
2006/123 
non 
sono 
applicabili 
a 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


concessioni 
di 
servizi 
pubblici 
che 
possano, in particolare, rientrare 
nell'ambito 
della direttiva 2014/23. a 
tale 
riguardo occorre 
ricordare 
che 
una concessione 
di 
servizi 
� 
caratterizzata, in particolare, da una situazione 
in cui 
un 
diritto 
di 
gestire 
un 
servizio 
determinato 
viene 
trasferito 
da 
un'autorit� 
aggiudicatrice 
ad un concessionario e 
che 
questi 
dispone, nell'ambito del 
contratto 
concluso, di 
una certa libert� economica per 
determinare 
le 
condizioni 
di 
gestione 
di 
tale 
diritto, restando parallelamente 
in larga misura esposto ai 
rischi 
connessi 
a detta gestione 
� 
orbene, nei 
procedimenti 
principali, come 
sottolinea la Commissione, le 
concessioni 
vertono non su una prestazione 
di 
servizi 
determinata dell'ente 
aggiudicatore, bens� 
sull'autorizzazione 
a esercitare 
un'attivit� economica in un'area demaniale. ne 
risulta che 
le 
concessioni 
di 
cui 
ai 
procedimenti 
principali 
non 
rientrano 
nella 
categoria 
delle 
concessioni di servizi�. 


Anche 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
interna, sulla 
base 
delle 
medesime 
argomentazioni, 
ha 
recentemente 
escluso 
che 
alle 
concessioni 
di 
beni 
pubblici 
demaniali 
possa 
trovare 
applicazione 
la 
disciplina 
dettata 
dal 
D.Lgs. 


n. 50/2016 per le 
concessioni 
di 
servizi 
e 
lavori 
pubblici 
(per tutte, Tar Lazio 
n. 5686/18 e n. 9344/2018). 
n� 
sembra 
potersi 
valorizzare 
in senso contrario la 
circostanza 
che 
per 
lo sfruttamento commerciale 
dell�area 
in questione 
siano necessari 
rilevanti 
lavori 
di 
riqualificazione 
e 
riduzione 
in 
pristino, 
essendo 
invero 
fisiologico 
che 
un�impresa 
che 
riceve 
in concessione 
un bene 
demaniale 
per finalit� 
turistico-
ricettive 
debba 
svolgere 
una 
serie 
di 
lavori 
strumentali 
all�avvio 
della 
propria 
attivit� 
economica, 
senza 
che 
ci� 
valga 
a 
modificare 
la 
natura 
e 
la 
qualificazione 
giuridica 
del 
titolo concessorio, tenuto anche 
conto che 
il 
pi� volte 
richiamato 
comma 
4-bis 
dell�art. 
3 
del 
D.L. 
n. 
400/1993 
prevede 
che 
la 
durata 
della 
concessione 
possa 
essere 
graduata 
dall�Amministrazione 
concedente 
fino 
ad un massimo di 
venti 
anni 
proprio �in ragione 
dell�entit� e 
della rilevanza 
economica delle opere da realizzare�. 


In 
conclusione, 
alla 
luce 
di 
quanto 
precede, 
si 
ritiene 
che 
nella 
fattispecie 
la 
concessione 
per finalit� 
turistico-ricettive 
della 
pertinenza 
demaniale 
nota 
come 
�ex ospedale 
Marino� 
in Cagliari 
non possa 
essere 
affidata 
per una 
durata 
superiore a venti anni. 


Resta 
peraltro impregiudicata 
la 
valutazione 
dell�Amministrazione, laddove 
risultassero preminenti 
altri 
interessi 
pubblici, quali 
il 
recupero e 
la 
valorizzazione 
del 
complesso 
immobiliare, 
avuto 
anche 
riguardo 
al 
vincolo 
storico 
artistico 
cui 
lo 
stesso 
risulta 
sottoposto 
(per 
quanto 
si 
evince 
dalla 
nota 
prot. 32029 del 
5 ottobre 
2018 dell�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Cagliari) 
ovvero la 
tutela 
dell�ordine 
e 
della 
sicurezza 
pubblici 
potenzialmente 
pregiudicati 
dallo stato di 
degrado dell�area, in ordine 
all�opportunit� 
di 
perseguire 
tali 
interessi 
pubblici 
attraverso strumenti 
diversi 
dalla 
concessione 
di 
beni del demanio marittimo per finalit� turistico-ricreative. 


RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Sulla 
questione, per i 
suoi 
profili 
di 
massima, � 
stato sentito il 
Comitato 
Consultivo dell�Avvocatura 
dello Stato, che, nella 
seduta 
del 
17 aprile 
2019, 
si � espresso in conformit�. 


Si rimane a disposizione per quanto altro possa occorrere. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Possibilit� per la P.a. di addivenire ad una transazione 
con imprese attinte da interdittive antimafia e di 
procedere alla alienazione straordinaria dei veicoli 
ai sensi del co. 446, l. 147/13 (legge di stabilit� 2014) 


Parere 
del 
06/05/2019-248196, al 17653/2018, avv. CarMela 
PluChino 


In 
riscontro 
alla 
nota 
prot. 
n. 
5285 
del 
25 
gennaio 
2019, 
si 
osserva 
quanto 
segue. 


La 
Scrivente, con nota 
del 
21 maggio 2018, ha 
reso il 
parere 
in oggetto 
sulla 
possibilit� 
di 
addivenire 
ad una 
transazione 
con imprese 
attinte 
da 
interdittive 
antimafia 
e, 
in 
subordine, 
di 
procedere 
all�alienazione 
straordinaria 
dei 
veicoli, di 
cui 
al 
comma 
446 della 
legge 
n. 147/2013 (legge 
di 
stabilit� 
2014). 


Evidenziando 
la 
mancanza 
di 
precisi 
riferimenti 
giurisprudenziali 
sul 
tema, sulla 
base 
dell�interpretazione 
del 
quadro normativo di 
riferimento (in 
particolare, 
dell�art. 
94 
del 
D.Lgs. 
n. 
159/2011), 
si 
� 
ritenuto 
possibile 
per 
l�Amministrazione 
prefettizia 
stipulare 
contratti 
di 
transazione 
con 
le 
suddette 
imprese 
per 
il 
pagamento 
di 
prestazioni 
pregresse 
e, 
per 
le 
stesse 
ragioni, 
promuovere 
un�alienazione 
straordinaria, ai 
sensi 
dell�art. 1 co. 446 della 
Legge 


n. 147/2013. 
occorre 
dare 
atto 
del 
recente 
orientamento 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
(cfr. 
Adunanza 
Plenaria, 6 aprile 
2018, n. 3), intervenuto in concomitanza 
con il 
parere 
reso dalla 
Scrivente 
cui 
si 
fa 
seguito, alla 
luce 
del 
quale 
si 
rendono opportune 
le seguenti considerazioni. 


Al 
Supremo Consesso in Adunanza 
Plenaria 
sono state 
sottoposte 
le 
seguenti 
questioni: 


a) 
se 
la 
previsione 
di 
cui 
al 
comma 
1, 
lett. 
g), 
dell�art. 
67 
del 
Codice 
delle 
leggi 
antimafia 
possa 
essere 
intesa 
anche 
nel 
senso 
di 
precludere 
il 
versamento 
in favore 
dell�impresa 
di 
somme 
dovute 
a 
titolo risarcitorio, in relazione 
ad 
una 
vicenda 
sorta 
dall�affidamento 
(o 
dal 
mancato 
affidamento) 
di 
un 
appalto; 


b) 
se 
osti 
a 
tale 
prospettazione 
il 
generale 
principio 
dell�intangibilit� 
della 
cosa giudicata. 

L�art. 67 da 
ultimo citato dispone 
nel 
senso che 
segue: 
�le 
persone 
alle 
quali 
sia 
stata 
applicata 
con 
provvedimento 
definitivo 
una 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
previste dal libro i, titolo i, capo ii non possono ottenere: 


[�] 


g) contributi, finanziamenti 
o mutui 
agevolati 
ed altre 
erogazioni 
dello 
stesso tipo, comunque 
denominate, concessi 
o erogati 
da parte 
dello Stato, di 
altri 
enti 
pubblici 
o 
delle 
Comunit� 
europee, 
per 
lo 
svolgimento 
di 
attivit� 
imprenditoriali�. 


La 
problematica 
segnalata 
attiene 
alla 
riconducibilit� 
o meno alle 
�altre 
erogazioni 
dello stesso tipo� 
di 
eventuali 
crediti 
di 
natura 
risarcitoria, defini



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


tivamente 
accertati 
in 
sede 
giurisdizionale, 
tenuto 
conto 
che 
una 
interpretazione 
letterale 
sembrerebbe 
escludere 
che 
il 
risarcimento del 
danno presenti 
una 
eadem 
ratio 
rispetto 
ai 
�contributi, 
finanziamenti 
o 
mutui 
agevolati�, 
pure 
enucleati 
nella 
norma 
in commento, mentre 
una 
interpretazione 
logico-
sistematica 
dovrebbe 
indurre 
a 
riconoscere 
carattere 
�aperto� 
all�elenco 
delle 
ipotesi di cui alla lettera g). 


A 
conforto di 
tale 
seconda 
ipotesi 
viene 
richiamata 
la 
sentenza 
dell�Adunanza 
Plenaria 
5 giugno 2012, n. 9 che, con riferimento al 
previgente 
art. 4 
D.Lgs. 
n. 
90 
del 
1994 
(di 
analogo 
tenore 
dell�attuale 
art. 
67 
D.Lgs. 
n. 
159/2011) ha 
statuito che 
�l�ampia clausola di 
salvaguardia contenuta nella 
citata prescrizione 
� 
idonea a ricomprendervi 
quelle� 
in cui 
la matrice 
indennitaria 
sia 
pi� 
immediatamente 
percepibile 
rispetto 
a 
quella 
compensativa 
sottesa 
ad 
ogni 
altra 
tipologia 
di 
erogazione�, 
evidenziando 
che 
�non 
si 
vede 
perch� 
nella 
suddetta 
ratio 
dovrebbero 
rientrare 
unicamente 
le 
erogazioni 
dirette 
ad arricchirlo (l�imprenditore 
colpito da interdittiva) e 
non anche 
quelle 
dirette 
a parzialmente 
compensarlo di 
una perdita subita, sussistendo per 
entrambe 
il 
pericolo che 
l�esborso di 
matrice 
pubblicistica giovi 
ad un�impresa 
soggetta ad infiltrazioni criminali�. 


L�Adunanza 
Plenaria, nella 
recente 
sentenza 
n. 3/2018, ha 
ritenuto che 
la 
questione 
ad 
essa 
sottoposta 
trovi 
soluzione 
nella 
definizione 
in 
termini 
di 
�incapacit�� 
ex 
lege 
dell�effetto 
derivante 
dalla 
interdittiva 
antimafia 
sulla 
persona 
(fisica 
o giuridica) da 
essa 
considerata, richiamando la 
ratio 
della 
disciplina 
delle 
interdittive 
antimafia 
e 
le 
finalit� 
di 
tali 
misure, 
come 
enucleate 
dalla 
giurisprudenza 
in materia, per concludere 
nel 
senso che 
�il 
provvedimento di 
cd. 
�interdittiva 
antimafia� 
determina 
una 
particolare 
forma 
di 
incapacit� 
giuridica, e 
dunque 
la insuscettivit� del 
soggetto (persona fisica o giuridica) 
che 
di 
esso 
� 
destinatario 
ad 
essere 
titolare 
di 
quelle 
situazioni 
giuridiche 
soggettive 
(diritti 
soggettivi, interessi 
legittimi) che 
determinino (sul 
proprio cd. 
lato 
esterno) 
rapporti 
giuridici 
con 
la 
pubblica 
amministrazione 
(Cons. 
Stato, 
sez. iv, 20 luglio 2016 n. 3247)�. 


L�Adunanza 
Plenaria 
ha 
statuito, 
dunque, 
che 
la 
formulazione 
della 
norma 
di 
cui 
all�art. 67, comma 
1, lett. g) debba 
interpretarsi 
nel 
senso dell�impossibilit� 
di 
percepire 
anche 
somme 
dovute 
a 
titolo di 
risarcimento del 
danno, richiamando 
la 
precedente 
Adunanza 
Plenaria 
n. 9/2012 e 
sottolineando che, se 
� 
pur 
vero 
che 
�si 
riferisce 
specificatamente 
ad 
erogazioni 
di 
matrice 
�indennitaria� 
e 
non �risarcitoria�� 
� 
altrettanto vero che 
si 
� 
ivi 
affermato (e 
si 
intende 
ribadire 
nella presente 
sede) come 
la finalit� del 
legislatore 
�, in generale, 
quella di 
evitare 
ogni 
�esborso di 
matrice 
pubblicistica� 
in favore 
di 
imprese 
soggette 
ad infiltrazioni 
criminali. in sostanza - ed � 
questa la ratio 
della norma - il 
legislatore 
intende 
impedire 
ogni 
attribuzione 
patrimoniale 
da parte 
della Pubblica amministrazione 
in favore 
di 
tali 
soggetti, di 
modo 
che 
l�art. 67, comma 1, lett. g) del 
Codice 
delle 
leggi 
antimafia non pu� che 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


essere 
interpretato se 
non nel 
senso di 
riferirsi 
a qualunque 
tipo di 
esborso 
proveniente 
dalla 
P.a�. 
Gli 
istituti 
espressamente 
contemplati 
dal 
legislatore 
(contributi, 
finanziamenti, 
mutui 
agevolati) 
rientrano 
tutti 
nella 
pi� 
ampia 
categoria 
delle 
obbligazioni 
pecuniarie 
pubbliche, di 
modo che 
lo �stesso tipo� 
entro 
il 
quale 
rientrano 
le 
�altre 
erogazioni� 
interdette, 
ben 
pu� 
essere 
inteso 
come 
il 
genus 
delle 
obbligazioni 
pecuniarie 
poste 
a 
carico 
della 
Pubblica 
amministrazione, 
quale che ne sia la fonte e la causa�. 


Dall�inquadramento 
dell�effetto 
prodotto 
dall�interdittiva 
antimafia 
in 
termini 
di 
�incapacit�� 
discende 
l�irrilevanza 
del 
problema 
dell�intangibilit� 
del 
giudicato, 
e 
ci� 
perch� 
�l�impossibilit� 
di 
erogazione 
non 
consegue 
ad 
una 
�incisione� 
del 
giudicato, 
per 
cos� 
dire 
�sterilizzandone� 
gli 
effetti, 
bens� 
consegue 
alla 
incapacit� 
del 
soggetto 
(che 
astrattamente 
sarebbe) 
titolare 
del 
diritto 
da 
esso 
nascente 
a 
percepire 
quanto 
spettantegli� 
infatti, 
l�obbligazione 
risarcitoria 
della 
Pubblica 
amministrazione, 
definitivamente 
accertata 
in 
sede 
giudiziaria, resta intatta ed indiscutibile; n� 
pu� ipotizzarsi 
alcuna incisione 
del 
provvedimento amministrativo (e 
dei 
suoi 
effetti) sul 
giudicato. l�interdittiva 
antimafia, 
dunque, 
non 
incide 
sull�obbligazione 
dell�amministrazione, 
bens� 
sulla 
�idoneit�� 
dell�imprenditore 
ed 
essere 
titolare 
(ovvero 
a 
persistere 
nella 
titolarit�) 
dei 
diritto 
di 
credito� 
l�inidoneit� 
ad 
essere 
(temporaneamente) 
titolare 
del 
diritto 
non 
pu� 
che 
comportare 
anche 
l�impossibilit� 
di 
farlo valere 
nei 
confronti 
del 
debitore, in particolare 
postulando la tutela del 
credito in sede 
giurisdizionale. viceversa, una volta che 
venga meno l�incapacit� 
determinata dall�interdittiva, quel 
diritto di 
credito, riconosciuto dalla 
sentenza 
passata 
in 
giudicato, 
�rientra� 
pienamente 
nel 
patrimonio 
giuridico 
del 
soggetto, con tutte 
le 
facolt� ed i 
poteri 
allo stesso connessi, ivi 
compresa 
l�actio 
iudicati 
dal 
quale 
era 
temporaneamente 
uscito, 
e 
ci� 
non 
in 
quanto 
una 
�causa 
esterna� 
(il 
provvedimento 
di 
interdittiva 
antimafia) 
ha 
inciso 
sul 
giudicato, ma in quanto il 
soggetto che 
� 
stato da questo identificato come 
il 
titolare 
dei 
diritti 
ivi 
accertati 
torna ad essere 
idoneo alla titolarit� dei 
medesimi�. 


In conclusione, l�Adunanza 
Plenaria 
ha 
enunciato i 
seguenti 
principi 
di 
diritto: 


a) 
il 
provvedimento 
di 
cd. 
interdittiva 
antimafia 
determina 
una 
particolare 
forma 
di 
incapacit� 
ex 
lege 
parziale 
(in 
quanto 
limitata 
a 
specifici 
rapporti 
giuridici 
con la 
Pubblica 
Amministrazione) e 
tendenzialmente 
temporanea, con 
la 
conseguenza 
che 
al 
soggetto - persona 
fisica 
o giuridica 
- � 
precluso avere 
con 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
rapporti 
riconducibili 
a 
quanto 
disposto 
dall�art. 67 D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159; 


b) l�art. 67, co. 1, lett. g) del 
D.Lgs. 6 settembre 
2011 n. 159, nella 
parte 
in cui 
prevede 
il 
divieto di 
ottenere, da 
parte 
del 
soggetto colpito dall�interdittiva 
antimafia, 
�contributo, 
finanziamenti 
e 
mutui 
agevolati 
ed 
altre 
erogazioni 
dello 
stesso 
tipo, 
comunque 
denominate, 
concessi 
o 
erogati 
da 
parte 
dello 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Stato, di 
altri 
enti 
pubblici 
o delle 
Comunit� europee, per 
lo svolgimento di 
attivit� 
imprenditoriali�, 
ricomprende 
anche 
l�impossibilit� 
di 
percepire 
somme 
dovute 
a 
titolo di 
risarcimento del 
danno patito in connessione 
all�attivit� 
d�impresa. 


Alla 
luce 
dell�attuale 
orientamento giurisprudenziale 
e 
della 
ratio 
della 
normativa 
in questione 
va 
dunque 
interpretato il 
disposto dell�art. 94 del 
Codice 
delle 
Leggi 
antimafia 
che 
prescrive 
che 
�1. 
Quando 
emerge 
la 
sussistenza 
di 
cause 
di 
decadenza, 
di 
sospensione 
o 
di 
divieto 
di 
cui 
all�art. 
67 
o 
di 
un 
tentativo di 
infiltrazione 
mafiosa, di 
cui 
all�articolo 84, comma 4 ed all�articolo 
91, comma 6, nelle 
societ� o imprese 
interessate, i 
soggetti 
di 
cui 
all�articolo 
83, 
commi 
1 
e 
2 
cui 
sono 
fornite 
le 
informazioni 
antimafia, 
non 
possono 
stipulare 
o autorizzare 
i 
contratti 
o subcontratti, n� 
autorizzare, rilasciare 
o 
comunque consentire le concessioni e le erogazioni. 


2. 
Qualora 
il 
prefetto 
non 
rilasci 
l�informazione 
interdittiva 
entro 
i 
termini 
previsti, ovvero nel 
caso di 
lavori 
o forniture 
di 
somma urgenza di 
cui 
all�articolo 
92, 
comma 
3 
qualora 
la 
sussistenza 
di 
una 
causa 
di 
divieto 
indicata 
nell�articolo 
67 
o 
gli 
elementi 
relativi 
a 
tentativi 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
di 
cui 
all�articolo 
84, 
comma 
4, 
ed 
all�articolo 
91, 
comma 
6, 
siano 
accertati 
successivamente 
alla 
stipula 
del 
contratto, 
i 
soggetti 
di 
cui 
all�articolo 
83, 
commi 
1 e 
2, salvo quanto previsto al 
comma 3, revocano le 
autorizzazioni 
e 
le 
concessioni 
o 
recedono 
dal 
contratto 
fatto 
salvo 
il 
pagamento 
del 
valore 
delle 
opere 
gi� eseguite 
e 
il 
rimborso delle 
spese 
sostenute 
per 
l�esecuzione 
del 
rimanente, 
nei limiti delle utilit� conseguite�. 
Per 
completezza, 
occorre 
anche 
dare 
atto 
degli 
orientamenti 
giurisprudenziali 
successivi alla decisione dell�Adunanza Plenaria succitata. 


In particolare, il 
Consiglio di 
Stato (sez. III, 28 settembre 
2018, n. 5578), 
con riferimento alla 
clausola 
di 
salvaguardia 
concernente 
il 
�pagamento del 
valore 
delle 
opere 
gi� eseguite 
e 
il 
rimborso delle 
spese 
sostenute 
per 
l�esecuzione 
del 
rimanente, nei 
limiti 
delle 
utilit� conseguite�, ha 
affermato che 
il 
dato letterale 
e 
sistematico consente 
l�applicazione 
della 
suddetta 
clausola 
di 
salvaguardia 
esclusivamente 
nel 
caso di 
recesso dai 
contratti, ma 
non anche 
nell�ipotesi 
di 
revoca 
dei 
finanziamenti, 
ed 
ha 
ritenuto 
tale 
interpretazione 
coerente 
con i principi sanciti dall�Adunanza Plenaria n. 3/2018. 


D�altro 
canto, 
il 
Consiglio 
di 
Giustizia 
Amministrativa 
per 
la 
Regione 
Siciliana 
(cfr. sentenza 
4 gennaio 2019, n. 3), in contrasto con quanto affermato 
dalla 
III Sezione 
del 
Consiglio di 
Stato nella 
decisione 
da 
ultimo citata, ha 
invece 
ritenuto 
applicabile 
la 
clausola 
di 
salvaguardia 
in 
questione 
sia 
al 
recesso 
dai 
contratti, 
sia 
alla 
revoca 
dei 
finanziamenti, 
sostenendo 
che 
tale 
conclusione 
non sia 
in contrasto con il 
recente 
approdo dell�Adunanza 
Plenaria 
n. 3/2018. 


Al 
riguardo, occorre 
anche 
dare 
atto del 
fatto che 
la 
Sezione 
Regionale 
di 
Controllo - napoli 
della 
Corte 
dei 
Conti, cui 
erano stati 
trasmessi 
gli 
�atti 
transattivi 
alienazione 
veicoli 
confiscati�, non li 
ha 
ammessi 
al 
visto ed alla 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


conseguente 
registrazione 
ed ha 
chiesto chiarimenti 
(cfr. nota 
del 
31 gennaio 
2019), 
ritenendo 
che 
l�assunto 
relativo 
alla 
�possibilit� 
per 
l�amministrazione 
prefettizia di 
stipulare 
contratti 
di 
transazione 
con imprese 
attinte 
da interdittive 
antimafia 
per 
il 
pagamento 
di 
prestazioni 
pregresse, 
e 
per 
le 
stesse 
ragioni, 
promuovere 
un�alienazione 
straordinaria 
ai 
sensi 
dell�art. 
1 
comma 
446 della legge 
n. 147/2013� 
sembra 
porsi 
in contrasto con quanto di 
recente 
stabilito 
dall�Adunanza 
Plenaria 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
n. 
3/2018 
-a 
cui 
il 
Giudice 
contabile 
ha 
aderito 
-, 
nel 
senso 
che 
�la 
previsione 
contenuta 
nel 
comma 
1, 
lettera 
g, 
dell�art. 
67 
del 
decreto 
legislativo 
n. 
159/2011, 
va 
interpretato 
nel 
senso che 
� 
preclusa all�imprenditore 
(persona fisica o giuridica) la titolarit� 
della posizione 
soggettiva che 
lo renderebbe 
idoneo a ricevere 
somme 
dovutegli, 
a qualunque 
titolo, dalla Pubblica amministrazione 
anche 
se 
riferite 
a 
prestazioni 
pregresse 
all�intervento 
del 
provvedimento 
comminante 
l�interdittiva 
antimafia� 
il 
legislatore 
intende 
impedire 
ogni 
attribuzione 
patrimoniale 
da parte 
della Pubblica amministrazione 
in favore 
di 
tali 
soggetti, di 
modo 
che 
l�art. 67, comma 1, lett. g), del 
codice 
delle 
leggi 
antimafia non pu� che 
essere 
interpretato se 
non nel 
senso di 
riferirsi 
a qualunque 
tipo di 
esborso 
proveniente dalla P.a��. 


La 
Sezione 
Regionale 
di 
controllo della 
Corte 
dei 
Conti, infine, nella 
camera 
di 
consiglio del 
3 aprile 
2019, ha 
deliberato la 
non ammissione 
al 
visto. 


La 
rigorosa 
posizione 
assunta 
di 
recente 
dal 
Consiglio 
di 
Stato, 
che 
ha 
configurato, 
come 
conseguenza 
dell�interdittiva 
antimafia, 
�una 
particolare 
forma 
di 
incapacit� 
giuridica, 
e 
dunque 
la 
insuscettivit� 
del 
soggetto 
(persona 
fisica 
o 
giuridica) 
che 
di 
esso 
� 
destinatario 
ad 
essere 
titolare 
di 
quelle 
situazioni 
giuridiche 
soggettive 
(diritti 
soggettivi, 
interessi 
legittimi) 
che 
determinino 
(sul 
proprio 
cd. 
lato 
esterno) 
rapporti 
giuridici 
con 
la 
pubblica 
amministrazione 
(Cons. 
Stato, 
sez. 
iv, 
20 
luglio 
2016 
n. 
3247)�, 
precludendo 
all�impresa 
attinta 
dal 
provvedimento 
prefettizio 
di 
conseguire 
�ogni 
attribuzione 
patrimoniale 
da 
parte 
della 
Pubblica 
amministrazione�, 
a 
prescindere 
dalla 
natura 
indennitaria, 
risarcitoria 
o 
corrispettiva 
della 
obbligazione 
pecuniaria 
a 
carico 
della 
Pubblica 
Amministrazione, 
induce 
a 
ritenere 
che 
sia 
esclusa 
anche 
la 
possibilit� 
di 
stipulare 
contratti 
di 
transazione 
per 
il 
pagamento 
delle 
prestazioni 
pregresse 
con 
le 
societ� 
interdette, 
finch� 
non 
ritornino 
in 
bonis. 


Ci� appare 
in linea 
con la 
configurata 
�inidoneit� dell�imprenditore 
ad 
essere 
titolare 
(ovvero 
a 
persistere 
nella 
titolarit�) 
del 
diritto 
di 
credito. 
il 
soggetto 
colpito 
dalla 
misura 
interdittiva, 
che 
pure 
potrebbe 
astrattamente 
essere 
titolare 
dei 
diritti 
riconosciutigli 
dalla sentenza passata in giudicato, risulta 
tuttavia 
essere, 
per 
ragioni 
diverse 
ed 
esterne, 
incapace 
ad 
assumere 
o 
a 
mantenere 
(per 
il 
tempo 
di 
durata 
degli 
effetti 
dell�interdittiva) 
la 
titolarit� 
non 
gi� 
dei 
soli 
diritti 
accertati 
con 
la 
sentenza, 
ma, 
pi� 
in 
generale, 
di 
tutte 
le 
posizioni 
giuridiche 
comunque 
riconducibili 
all�ambito 
delineato 
dall�art. 
67 
del 
Codice 
delle 
leggi 
antimafia� 
e 
con la 
ratio legis 
di 
�impedire 
ogni 
attri



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


buzione 
patrimoniale 
da 
parte 
della 
Pubblica 
amministrazione 
in 
favore 
di 
tali 
soggetti, di 
modo che 
l�art. 67, comma 1, lett. g), del 
codice 
delle 
leggi 
antimafia non pu� che 
essere 
interpretato se 
non nel 
senso di 
riferirsi 
a qualunque 
tipo di esborso proveniente dalla P.a.�. 


Per 
quanto, 
infine, 
concerne 
la 
richiesta 
di 
parere 
in 
ordine 
alla 
possibilit� 
di 
promuovere 
l�alienazione 
straordinaria 
dei 
veicoli 
prevista 
dall�art. 
1 
comma 446 della legge n. 147/2013, si osserva quanto segue. 


Tale 
comma 
dispone 
nel 
senso 
che 
�decorso 
inutilmente 
il 
termine 
di 
cui 
al 
comma 445, la Prefettura - ufficio territoriale 
del 
Governo notifica al 
soggetto 
titolare 
del 
deposito 
l�atto 
recante 
la 
determinazione 
all�alienazione, 
anche 
relativamente 
ad 
elenchi 
di 
veicoli, 
ed 
il 
corrispettivo 
cumulativo. 
l�alienazione 
si 
perfeziona, 
anche 
con 
effetto 
transattivo 
ai 
sensi 
degli 
articoli 
1965 
e 
seguenti 
del 
codice 
civile, 
con 
il 
consenso 
del 
titolare 
del 
deposito, 
comunicato 
alla Prefettura - ufficio territoriale 
del 
Governo, entro e 
non oltre 
i 
quindici 
giorni 
successivi 
alla 
notifica. 
l�alienazione 
� 
comunicata 
dalla 
Prefettura - ufficio territoriale 
del 
Governo al 
pubblico registro automobilistico 
competente per l�aggiornamento delle iscrizioni, senza oneri�. 


Il 
successivo 
comma 
447 
prevede 
che 
�Con 
decreto 
dirigenziale 
del 
Ministero 
dell�interno, 
di 
concerto 
con 
l�agenzia 
del 
demanio, 
da 
adottare 
entro 
trenta 
giorni 
dalla 
data 
di 
entrata 
in 
vigore 
della 
presente 
legge, 
sono 
definite 
le 
modalit� 
dell�alienazione 
e 
delle 
attivit� 
ad 
essa 
funzionali 
e 
connesse. 
il 
corrispettivo 
dell�alienazione 
� 
determinato 
dalle 
amministrazioni 
procedenti 
in 
modo 
cumulativo 
per 
il 
totale 
dei 
veicoli 
che 
ne 
sono 
oggetto, 
tenuto 
conto 
del 
tipo 
e 
delle 
condizioni 
dei 
veicoli, 
dell�ammontare 
delle 
somme 
dovute 
al 
soggetto 
titolare 
del 
deposito 
in 
relazione 
alle 
spese 
di 
custodia, 
nonch� 
degli 
eventuali 
oneri 
di 
rottamazione 
che 
possono 
gravare 
sul 
medesimo 
soggetto� 
e 
-a 
mente 
del 
comma 
449 
-�la 
somma 
eventualmente 
ricavata 
dall�alienazione 
� 
depositata, 
sino 
alla 
definizione 
del 
procedimento 
in 
relazione 
al 
quale 
� 
stato 
disposto 
il 
sequestro 
o 
il 
fermo, 
in 
un 
autonomo 
conto 
fruttifero 
presso 
la 
tesoreria 
dello 
Stato. 
in 
caso 
di 
confisca, 
questa 
ha 
ad 
oggetto 
la 
somma 
depositata; 
in 
ogni 
altro 
caso 
la 
somma 
depositata 
� 
restituita 
all�avente 
diritto�. 


Tenuto conto che 
il 
comma 
446 succitato riconosce 
espressamente 
�effetto 
transattivo� 
all�alienazione 
in questione 
e 
richiede 
il 
�consenso del 
titolare 
del 
deposito�, le 
medesime 
considerazioni 
sopra 
espresse 
in merito alla 
incapacit� 
giuridica 
derivante 
dall�interdittiva 
ed alla 
conseguente 
impossibilit� 
di 
stipulare 
transazioni 
con 
il 
soggetto 
attinto 
dal 
provvedimento 
prefettizio 
valgono ad escludere il ricorso a tale negozio giuridico. 


Peraltro, 
la 
disciplina 
normativa 
in 
esame, 
su 
cui 
� 
stato 
richiesto 
il 
parere 
alla 
Scrivente, pare 
superata 
dai 
recenti 
interventi 
normativi 
effettuati 
dal 
legislatore 
in tale 
ambito con il 
D.L. n. 113/2018, conv. con modificazioni 
in L. 
1 
dicembre 
2018, 
n. 
132, 
che 
ha 
introdotto 
il 
nuovo 
art. 
215 
bis 
del 
Codice 
della Strada. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Tale 
norma 
dispone 
quanto segue: 
�1. i prefetti, con cadenza semestrale, 
provvedono a censire, sentiti 
anche 
gli 
organi 
accertatori 
per 
quanto di 
competenza, 
i 
veicoli 
giacenti 
da oltre 
sei 
mesi 
presso le 
depositerie 
di 
cui 
all'articolo 
8 del 
decreto del 
Presidente 
della repubblica 29 luglio 1982, n. 571, a 
seguito dell'applicazione, ai sensi del presente codice, di misure di sequestro 
e 
fermo, nonch� 
per 
effetto di 
provvedimenti 
amministrativi 
di 
confisca non 
ancora definitivi 
e 
di 
dissequestro. di 
tali 
veicoli, individuati 
secondo il 
tipo, 
il 
modello e 
il 
numero di 
targa o di 
telaio, indipendentemente 
dalla documentazione 
dello 
stato 
di 
conservazione, 
� 
formato 
apposito 
elenco, 
pubblicato 
nel 
sito internet 
istituzionale 
della prefettura-ufficio territoriale 
del 
Governo 
competente 
per 
territorio, in cui, per 
ciascun veicolo, sono riportati 
altres� 
i 
dati 
identificativi 
del 
proprietario risultanti 
al 
pubblico registro automobilistico. 


2. 
nei 
trenta 
giorni 
successivi 
alla 
pubblicazione 
dell'elenco 
di 
cui 
al 
comma 
1, 
il 
proprietario 
o 
uno 
degli 
altri 
soggetti 
indicati 
all'articolo 
196 
pu� 
assumere 
la 
custodia 
del 
veicolo, 
provvedendo 
contestualmente 
alla 
liquidazione 
delle 
somme 
dovute 
alla depositeria, con conseguente 
estinzione 
del 
debito maturato nei 
confronti 
dello Stato allo stesso titolo. di 
tale 
facolt� 
� 
data comunicazione 
in sede 
di 
pubblicazione 
dell'elenco di 
cui 
al 
comma 1, 
con 
l'avviso 
che 
in 
caso 
di 
mancata 
assunzione 
della 
custodia 
i 
veicoli 
oggetto 
di 
fermo, 
sequestro 
e 
dissequestro 
sono 
da 
ritenersi 
abbandonati, 
mentre 
quelli 
oggetto 
di 
confisca 
non 
ancora 
definitiva 
sono 
da 
ritenersi 
definitivamente 
confiscati. di 
tale 
confisca � 
data comunicazione 
a cura del 
prefetto al 
pubblico 
registro automobilistico per 
l'annotazione 
nei 
propri 
registri. la prefettura-
ufficio territoriale 
del 
Governo informa dell'inutile 
decorso dei 
predetti 
termini 
l'agenzia 
del 
demanio, 
che 
provvede 
a 
gestire 
tali 
veicoli, 
anche 
ai 
soli 
fini 
della 
rottamazione 
nel 
caso 
di 
grave 
danneggiamento 
o 
deterioramento, 
secondo le 
procedure 
e 
le 
modalit� dettate 
dal 
regolamento di 
cui 
al 
decreto del 
Presidente 
della repubblica 13 febbraio 2001, n. 189. la liquidazione 
delle 
relative 
spese 
compete 
alla medesima agenzia a decorrere 
dalla 
data di ricezione dell'informativa di cui al periodo precedente. 
3. la somma ricavata dall'alienazione 
� 
depositata, sino alla definizione 
del 
procedimento in relazione 
al 
quale 
� 
stato disposto il 
sequestro o il 
fermo, 
in 
un 
autonomo 
conto 
fruttifero 
presso 
la 
tesoreria 
dello 
Stato. 
in 
caso 
di 
confisca, 
questa ha a oggetto la somma depositata; in ogni 
altro caso la somma 
depositata � restituita all'avente diritto. 
4. 
Con 
decreto 
dirigenziale, 
di 
concerto 
fra 
il 
Ministero 
dell'interno 
e 
l'agenzia 
del 
demanio, 
sono 
stabilite 
le 
modalit� 
di 
comunicazione, 
tra 
gli 
uffici 
interessati, 
dei 
dati 
necessari 
all'espletamento 
delle 
procedure 
di 
cui 
al 
presente articolo�. 
Il 
suesposto parere 
� 
stato sottoposto all�esame 
del 
Comitato Consultivo 
che, nella seduta del 17 aprile 2019, s� � espresso in conformit�. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


arresto delle procedure di avanzamento dei militari 
sottoposti a giudizio penale: la ratio 
dell�art. 1051, d.Lgs. 
66/2010 (Codice dell�ordinamento militare) 

Parere 
del 
04/06/2019-315776, al 19938/2019, avv. GeSualdo 
d�elia 


Codesta 
Amministrazione 
chiede 
parere 
sull'applicabilit� 
della 
norma 
di 
cui 
all�art. 
550 
c.p.p. 
all'ipotesi 
disciplinata 
dall�art. 
1051 
del 
D.Lgs. 
15 
marzo 
2010 (Codice dell'ordinamento militare). 

osserva 
codesta 
Direzione 
che 
il 
secondo comma, lett. a, dell'art. 1051 
prevede 
che 
non pu� essere 
inserito nell'aliquota 
di 
avanzamento o valutato 
per 
l'avanzamento 
il 
personale 
militare 
che 
sia 
stato 
"rinviato 
a 
giudizio 
o 
ammesso 
a riti 
alternativi 
per 
delitto non colposo", ma 
non contiene 
alcun riferimento 
alla 
diversa 
ipotesi 
in 
cui 
il 
militare 
sia 
stato 
destinatario 
della 
citazione diretta a giudizio ai sensi dell'art. 550 c.p.p. 


Chiede 
quindi 
se 
anche 
nel 
caso in cui 
si 
sia 
verificata 
tale 
ultima 
ipotesi, 
non espressamente 
menzionata 
nel 
testo della 
norma, debba 
farsi 
luogo alla 
sospensione/esclusione della valutazione. 


Questa 
Avvocatura osserva quanto segue. 


La 
norma 
di 
cui 
all'art. 
550 
c.p.p. 
stabilisce 
che 
il 
pubblico 
ministero 
esercita 
l'azione 
penale 
mediante 
la 
citazione 
diretta 
a 
giudizio 
nei 
casi 
ivi 
previsti. 
Si 
tratta, 
in 
parte, 
di 
casi 
individuati 
"qualitativamente", 
ossia 
per 
la 
natura 
contravvenzionale 
o per l'entit� 
della 
pena; 
e 
per altra 
parte 
di 
fattispecie 
specificamente 
elencate 
dall'articolo in esame, delle 
quali 
si 
pu� affermare 
la 
caratteristica 
comune di una non elevata gravit�. 


Com'� 
noto, 
la 
differenza 
fra 
questo 
tipo 
di 
procedura 
e 
quella 
disciplinata 
dagli 
artt. 
416 
segg. 
consiste 
essenzialmente 
nella 
mancata 
previsione, 
nel 
primo 
caso, 
del 
"filtro" 
dell'udienza 
preliminare 
e 
del 
provvedimento 
del 


G.U.P. di 
rinvio a 
giudizio (ovvero di 
non luogo a 
procedere). nell'una 
e 
nel-
l'altra 
ipotesi, 
comunque, 
l'indagato, 
venendo 
sottoposto 
a 
giudizio, 
assume 
la 
veste di imputato. 
La 
differenza 
tra 
i 
due 
diversi 
percorsi 
che 
conducono a 
questo comune 
risultato 
appare 
dunque 
ininfluente 
rispetto 
all'applicazione 
del 
secondo 
comma, lett. a, dell'art. 1051 del 
C.o.M., dato che 
la 
ratio 
di 
tale 
norma 
consiste 
nel 
disporre 
un arresto delle 
procedure 
di 
avanzamento dei 
militari 
qualora 
essi 
vengano sottoposti 
a 
giudizio penale, sia 
che 
si 
verta 
nei 
casi 
previsti 
dall'art. 
550, 
sia 
che 
l'incolpato, 
dopo 
il 
vaglio 
dell'udienza 
preliminare, 
sia 
destinatario del decreto di cui all'art. 429 c.p.p. 


Ed � 
da 
sottolineare 
che 
la 
citata 
disposizione 
del 
C.o.M. si 
mostra 
perentoria, 
sancendo l'obbligo dell'Amministrazione 
di 
sospendere 
la 
procedura 
di 
avanzamento 
al 
verificarsi 
delle 
ipotesi 
ivi 
previste, 
senza 
concedere 
alcuna 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


valutazione 
discrezionale, 
ad 
esempio, 
sulla 
tenuit� 
o 
gravit� 
dell'ipotesi 
di 
reato ascritta al militare. 


Pertanto, 
in 
mancanza 
di 
precedenti 
giurisprudenziali 
sulla 
specifica 
questione 
che 
si 
siano espressi 
in senso difforme, la 
Scrivente 
ritiene 
che 
la 
sottoposizione 
al 
giudizio del 
militare 
determina 
la 
doverosa 
applicazione 
della 
norma 
di 
cui 
al 
secondo 
comma 
lett. 
a, 
dell'art. 
1051 
del 
C.o.M., 
sia 
che 
a 
tanto 
si 
sia 
pervenuti 
a 
seguito 
di 
rinvio 
a 
giudizio, 
sia 
che 
vi 
sia 
stata 
citazione 
diretta 
a 
giudizio, 
in 
entrambe 
le 
ipotesi 
ricorrendo 
l�eadem 
ratio 
dell�impedire 
che 
militari 
sottoposti 
a 
processo 
penale 
(per 
"delitto 
non 
colposo", 
con 
esclusione 
dei reati contravvenzionali) ottengano la progressione nella carriera. 


Si resta a disposizione per eventuali ulteriori consultazion�. 


Sul 
presente 
parere 
� 
stato 
sentito 
il 
Comitato 
Consultivo 
dell'Avvocatura 
dello Stato, che si � espresso in senso conforme. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


La disciplina degli incarichi extraistituzionali 
nell�impiego pubblico 


Parere 
del 
07/06/2019-323507, al 17939/2019, avv. diana 
ranuCCi 


1) 
Con 
la 
nota 
a 
margine, 
codesta 
Direzione 
riferisce 
che, 
in 
data 
6 
marzo 
2019, 
l�Ambasciatore 
(..), 
presentava 
istanza 
(prot. 
DGSP-0041902) 
tesa 
al 
rilascio dell�autorizzazione 
prevista 
dall�art. 53 D.lgs. n. 165/2001, per la 
assunzione 
della 
carica, 
da 
sottoporre 
alla 
delibera 
dell�Assemblea 
ordinaria 
degli 
azionisti 
di 
Italgas 
s.p.a., di 
componente 
non esecutivo, con qualifica 
di 
�indipendente�, del Consiglio di 
Amministrazione di Italgas S.p.A. 

Chiede 
pertanto a 
questa 
Avvocatura 
di 
esprimere 
il 
proprio parere 
in ordine 
alla 
legittimit� 
dell�assunzione 
dell�incarico 
in 
esame 
ed 
alla 
compatibilit� 
della 
carica 
di 
Ambasciatore 
con quella 
di 
membro del 
Consiglio di 
Amministrazione 
di una Societ� di capitali. 


Innanzitutto, occorre delineare la cornice normativa di riferimento. 


2) 
L�art. 98 della Costituzione ed il principio di incompatibilit�. 


Devesi 
in 
via 
preliminare 
precisare 
che 
il 
personale 
appartenente 
alla 
carriera 
diplomatica, 
e 
dunque 
anche 
l�istante 
il 
quale 
riveste 
la 
qualifica 
di 
Ambasciatore, 
rientra 
nel 
novero 
del 
personale 
in 
regime 
di 
diritto 
pubblico, 
per 
espressa 
previsione 
dell�art. 
3, 
comma 
1, 
d.lgs. 
165/2001, 
al 
quale 
devono 
ritenersi 
applicabili 
le 
disposizioni 
che 
si 
esamineranno. 
In 
questo 
senso 
si 
� 
espressa 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
secondo 
cui: 
�ogni 
qualvolta 
una 
norma 
faccia 
riferimento 
specifico, 
ai 
fini 
della 
delimitazione 
del 
suo 
ambito 
di 
applicazione, 
all'art. 
1, 
comma 
2, 
del 
d.lgs. 
n. 
165/2001, 
essa 
debba 
intendersi 
applicabile 
al 
personale 
dipendente 
delle 
Pubbliche 
amministrazioni, 
cos� 
come 
ivi 
individuate, 
nella 
massima 
ampiezza 
del-
l'estensione 
di 
tale 
categoria, 
dovendo 
le 
deroghe 
di 
cui 
all'art. 
3 
del 
d.lgs. 


n. 
165/2001, 
ove 
non 
espressamente 
richiamate 
in 
un 
diverso 
contesto 
normativo, 
restare 
limitate 
ai 
soli 
�mbiti 
dallo 
stesso 
art. 
3 
previsti 
(e 
cio� 
quello 
dei 
commi 
2 
e 
3 
dell'art. 
2 
dello 
stesso 
decreto), 
non 
essendo 
le 
deroghe 
stesse 
suscettibili 
(in 
mancanza 
di 
una 
espressa 
previsione 
o 
richiamo 
da 
parte 
di 
altra 
fonte 
di 
pari 
rango) 
di 
estendersi 
agli 
istituti 
indifferenziatamente 
dettati 
per 
la 
generalit� 
dei 
rapporti 
di 
lavoro 
posti 
in 
essere 
alle 
dipendenze 
delle 
amministrazioni 
pubbliche�, 
(Cons. 
Stato, 
sez. 
III, 
sent. 
16 
dicembre 
2013, 
n. 
6016). 
Ci� 
posto, 
si 
rileva 
che 
l�art. 
98 
della 
Costituzione 
pone 
il 
principio 
della 
esclusivit� 
del 
rapporto di 
lavoro pubblico, nel 
senso che 
il 
pubblico dipendente 
non pu� svolgere 
attivit� 
lavorative 
ulteriori, sia 
nel 
settore 
privato che 
in quello pubblico. Il 
principio � 
stato da 
ultimo ribadito dalla 
giurisprudenza 
contabile, che 
ha 
avuto modo di 
chiarire 
che 
�il 
rapporto di 
lavoro con il 
da



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


tore 
pubblico 
� 
storicamente 
caratterizzato, 
a 
differenza 
di 
quello 
privato, 
dal 


c.d. regime 
delle 
incompatibilit�, in base 
al 
quale 
al 
dipendente 
pubblico, nei 
limiti 
infraprecisati, � 
preclusa la possibilit� di 
svolgere 
attivit� extralavorative. 
la ratio di 
tale 
divieto, che 
permane 
anche 
in un sistema �depubblicizzato� 
a rimarcare 
la peculiarit� dell�impiego presso la p.a., va rinvenuta nel 
principio 
costituzionale 
di 
esclusivit� 
della 
prestazione 
lavorativa 
a 
favore 
del 
datore 
pubblico 
(�i 
pubblici 
impiegati 
sono 
al 
servizio 
esclusivo 
della 
nazione� 
art. 98 Cost.), per 
preservare 
le 
energie 
del 
lavoratore 
e 
per 
tutelare 
il 
buon 
andamento 
della 
p.a., 
che 
risulterebbe 
turbato 
dall�espletamento 
da 
parte 
di 
propri 
dipendenti 
di 
attivit� 
imprenditoriali 
caratterizzate 
da 
un 
nesso 
tra 
lavoro, 
rischio 
e 
profitto. 
Centri 
di 
interesse 
alternativi 
all�ufficio 
pubblico 
rivestito, 
implicanti 
un�attivit� 
caratterizzata, 
anche 
in 
via 
non 
continuativa, 
da intensit� e 
professionalit�, potrebbero turbare 
la regolarit� del 
servizio o 
attenuare 
l�indipendenza del 
lavoratore 
pubblico e 
il 
prestigio della p.a. un 
simile 
obbligo di 
esclusivit� non � 
rinvenibile 
nell�impiego privato, nel 
quale 
il 
codice 
civile 
si 
limita a vietare 
esclusivamente 
attivit� extralavorative 
del 
dipendente 
che 
si 
pongano in concorrenza con l�attivit� del 
datore 
(art. 2105 
c.c.)�, (cos�, testualmente 
Corte 
dei 
Conti, Sez 
Giur. Lombardia, n. 94 del 
7 
maggio 2019). 
Pi� 
risalente, 
ma 
nello 
stesso 
senso, 
CDS, 
Sez. 
IV, 
n. 
1251/1996, 
secondo 
cui: 
�il 
divieto stabilito dall�art. 60 t.u. n. 3/1957, di 
assumere 
cariche 
in societ� 
con fini 
di 
lucro, opera anche 
per 
le 
casse 
rurali 
ed artigiane 
cui, pur 
in 
presenza 
della 
struttura 
cooperativa, 
non 
� 
estraneo 
lo 
scopo 
di 
perseguire 
utili�, e, pi� di 
recente 
in termini 
ancora 
pi� stringenti, la 
Cassazione 
ha 
stabilito 
che 
�� 
illegittimo il 
contratto di 
lavoro intermittente 
stipulato da un dipendente 
pubblico 
con 
una 
societ� 
privata, 
in 
virt� 
del 
principio 
di 
esclusivit� 
dell�impiego 
pubblico, 
che 
risulta 
violato 
anche 
quando 
il 
lavoratore 
non 
abbia 
percepito 
alcuna 
retribuzione 
dal 
datore 
di 
lavoro 
privato�, 
(Cass. 
Sez. 
lav. n. 28797 del 30 novembre 2017). 


3) Gli artt. 53 D.lgvo n. 165/2001 e 60 ss. del T.U. n. 3/1957. 


nell�ambito 
di 
questo 
principio 
di 
ordine 
generale, 
il 
legislatore 
ha 
dettato 
norme 
che 
da 
un 
lato 
meglio 
specificano 
la 
descritta 
incompatibilit�, 
e 
dall�altro 
prevedono anche 
la 
possibilit� 
di 
deroghe, come 
ancora 
chiarito dalla 
sentenza 
in 
rassegna, 
che 
evidenzia 
come 
�tuttavia, 
nell�impiego 
pubblico 
il 
divieto di 
espletare 
incarichi 
extraistituzionali 
non � 
sistematicamente 
assoluto. 
difatti, 
il 
regime 
vigente, 
codificato 
dall�art. 
53 
del 
d.lgs. 
30 
marzo 
2001 


n. 165, pur 
individuando, al 
primo comma, situazioni 
di 
incompatibilit� assoluta 
(sancite 
dagli 
artt. 60 e 
seguenti 
del 
d.P.r. 10 gennaio 1957, n. 3 per 
lo svolgimento di 
attivit� imprenditoriali, commerciali, libero-professionali, 
ed 
altri 
lavori 
pubblici 
o 
privati 
e 
per 
cariche 
sociali 
in 
societ�: 
su 
tale 
ipotesi 
da ultimo C. conti, sez. Siciliana, 24 luglio 2014 n. 927), prevede 
anche 
dero

RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


ghe�, (Corte 
dei 
Conti, Lombardia, n. 94/2019 cit.; 
nello stesso senso, Corte 
dei Conti, Sicilia n. 927/2014). 


In 
dettaglio, 
l�art. 
53, 
comma 
1, 
d.lgs. 
165/2001, 
dispone 
che 
�Resta 
ferma 
per 
tutti 
i 
dipendenti 
pubblici 
la 
disciplina 
delle 
incompatibilit� 
dettata 
dagli 
articoli 
60 e 
seguenti 
del 
testo unico approvato con 
decreto del 
Presidente 
della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, 
[��..]�. 


I 
successivi 
commi 
2, 
4, 
5, 
6 
e 
7 
nel 
ribadire 
(comma 
2) 
il 
principio 
recato 
dal 
comma 
1, 
dispongono 
poi 
(commi 
5 
e 
6) 
che, 
in 
ogni 
caso, 
il 
conferimento 
dell�incarico sia 
disposto dall�organo competente, tenendo conto della 
specifica 
professionalit�, 
e 
che 
(comma 
7) 
�i 
dipendenti 
pubblici 
non 
possono 
svolgere 
incarichi 
retribuiti 
che 
non 
siano 
stati 
conferiti 
o 
previamente 
autorizzati 
dall�amministrazione di appartenenza�. 


La 
necessit� 
della 
previa 
autorizzazione 
dell�amministrazione 
di 
appartenenza 
costituisce 
criterio 
ineliminabile 
ed 
ineludibile, 
ed 
� 
ribadita 
anche 
dall� 
art. 60 
tu 
delle 
disposizioni 
concernenti 
lo 
statuto 
degli 
impiegati 
civili 
dello Stato (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 s.m.i.) - rubricato �Casi 
di 
incompatibilit�� 
- secondo cui 
�l�impiegato non pu� esercitare 
il 
commercio, l'industria, 
n� 
alcuna professione 
o assumere 
impieghi 
alle 
dipendenze 
di 
privati 
o 
accettare 
cariche 
in 
societ� costituite 
a fine 
di 
lucro, tranne 
che 
si 
tratti 
di 
cariche 
in 
societ� o enti 
per 
le 
quali 
la nomina � 
riservata allo Stato e 
sia 
all'uopo intervenuta l'autorizzazione del ministro competente�. 


Il 
successivo art. 62 stesso t.u. (rubricato: 
Partecipazione 
all�amministrazione 
di 
enti 
e 
societ�) dispone 
ancora 
che: 
�nei 
casi 
stabiliti 
dalla legge 


o 
quando 
ne 
sia 
autorizzato 
con 
deliberazione 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri, 
l�impiegato pu� partecipare 
all�amministrazione 
o far 
parte 
di 
collegi 
sindacali 
in societ� o enti 
ai 
quali 
lo Stato partecipi 
o comunque 
contribuisca, in 
quelli 
che 
siano 
concessionari 
dell�amministrazione 
di 
cui 
l�impiegato 
fa 
parte 
o che 
siano sottoposti 
alla vigilanza di 
questa. nei 
casi 
di 
rilascio dell�autorizzazione 
del 
CdM prevista dal 
presente 
comma, l�incarico si 
intende 
svolto 
nell�interesse 
dell�amministrazione 
di 
appartenenza 
del 
dipendente 
ed 
i 
compensi 
dovuti 
dalla societ� o dall�ente 
sono corrisposti 
direttamente 
all�amministrazione�. 
Va, dunque, rilevato che, pur caratterizzato dal 
vincolo di 
esclusivit� 
nei 
confronti 
dell�Amministrazione 
di 
appartenenza 
previsto dall�art. 98 Cost., e 
fermo il 
divieto di 
ordine 
generale 
per cui 
l�impiegato non pu� accettare 
cariche 
in 
societ� 
costituite 
a 
fine 
di 
lucro, 
il 
rapporto 
di 
lavoro 
pubblico 
pu� 
subire 
eccezioni 
in 
ordine 
alla 
assunzione 
di 
incarichi 
extra-istituzionali, 
conferiti 
da 
soggetti 
privati 
o 
pubblici, 
retribuiti 
e 
non, 
ove 
ricorrano 
i 
suddetti 
presupposti 
legali. 

L�art. 
60 
infatti 
contiene 
la 
previsione 
di 
una 
possibilit� 
di 
deroga, 
qualora 
si tratti di cariche in societ� o enti per le quali: 


- la nomina sia riservata allo Stato e 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


-sia 
all�uopo intervenuta 
l'autorizzazione 
del 
Ministro competente 
(rectius, 
Amministrazione di appartenenza). 
Del 
pari, 
l�art. 
62 
stesso 
T.U. 
prevede 
una 
deroga 
all�incompatibilit� 
quando l�incarico, autorizzato dal Consiglio dei Ministri, sia svolto: 


- nell�interesse dell�amministrazione di appartenenza e 
- i compensi siano percepiti direttamente dall�amministrazione. 
In definitiva, in subjecta materia 
vigono i seguenti principi/divieti: 
- Principio di esclusivit� del rapporto di impiego pubblico; 
-principio 
di 
incompatibilit� 
assoluta 
con 
l�assunzione 
di 
incarichi 
extraistituzionali, 
ex art. 60, T.U. n. 53/1957, parte prima; 
-principio 
di 
incompatibilit� 
relativa 
con 
l�assunzione 
di 
incarichi 
extraistuzionali, 
secondo i 
criteri 
dettati 
dalla 
seconda 
parte 
dell�art. 60 in esame 
e 
dal successivo articolo 62. 


Tanto premesso, in disparte 
l�art. 62 i 
cui 
requisti 
ivi 
richiesti 
non sembrano 
ricorrere 
nella 
specie, poich� 
l�art. 60 T.U. n. 3/1957 prevede 
la 
possibilit� 
di 
derogare 
al 
principio 
generale 
della 
incompatibilit�, 
si 
rende 
necessario verificare 
se, nella 
fattispecie, ricorrano i 
presupposti 
che 
tale 
deroga 
legittimano. 


4) La natura giuridica di Italgas e di Cassa Depositi e prestiti. 


Si 
� 
detto 
che 
il 
richiedente 
comunica 
che 
CDP 
s.p.a., 
d�intesa 
con 
il 
MEF, 
intende 
sottoporre 
alla 
delibera 
dell�Assemblea 
ordinaria 
degli 
azionisti 
di 
Italgas 
s.p.a. 
la 
sua 
candidatura 
a 
membro 
del 
CDA 
della 
predetta 
societ�. 
Si 
tratta 
quindi 
di 
verificare 
se 
tale 
Societ� 
abbia 
o meno fine 
di 
lucro, se 
la 
nomina 
a 
componente 
del 
CDA 
sia 
riservata 
allo Stato e, di 
seguito, se 
sia 
intervenuta 
l�autorizzazione del Ministro competente. 


Sul 
punto, 
si 
osserva 
che, 
al 
gennaio 
2019, 
Italgas 
S.p.A. 
-societ� 
di 
capitali 
quotata 
in 
borsa 
dal 
7 
novembre 
2016, 
avente 
ad 
oggetto 
sociale 
l�esercizio, 
in 
Italia 
e 
all�estero, 
anche 
tramite 
partecipazione 
diretta 
o 
indiretta 
di 
societ�, 
enti 
o 
imprese, 
di 
attivit� 
regolate 
nel 
settore 
del 
gas 
-risulta 
partecipata 
al 
30,1% 
da 
CDP 
s.p.a. 
Reti; 
al 
3,002 
%, 
da 
SnAM, 
societ� 
di 
infrastrutture 
energetiche; 
al 
7,57 
% 
dalla 
Banca 
di 
investimenti 
Lazard 
Asset 
Management; 
al 
6,023% 
da 
Romano 
Minozzi, 
imprenditore; 
al 
4,16% 
dal 
fondo 
di 
investimento 
Blackrock 
e, 
per 
il 
restante 
47,89%, 
da 
altri 
azionisti 
istituzionali. 


Il 
capitale 
sociale 
appare 
essere 
quindi 
quasi 
integralmente 
di 
natura 
privata, 
salva la quota di CDP s.p.a. 


A 
sua 
volta 
CDP 
� 
una 
s.p.a., 
partecipata 
all�83% 
dal 
MEF 
e 
per 
il 
restante 
16% da 
diverse 
fondazioni 
bancarie. Come 
� 
noto, CDP 
opera 
all�interno del 
sistema 
economico 
italiano 
essenzialmente 
come 
una 
banca 
di 
Stato, 
ed 
ha 
tra 
le 
sue 
varie 
attivit� 
principali 
anche 
la 
partecipazione 
nel 
capitale 
di 
rischio 
delle 
medie 
e 
grandi 
imprese 
nazionali. In sostanza 
CDP 
costituisce 
una 
istituzione 
bancaria. 


RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


ne 
deriva che 
italgas 
� 
in 
definitiva una societ� a capitale 
prevalentemente 
privato, essendo pubblico solo l�83% di 
30.1%, e 
cio� 
il 
24,9% 
che persegue fine di lucro. 


Infatti, ancora 
dall�esame 
dello Statuto di 
Italgas, emerge 
che 
la 
Societ� 
ha 
un oggetto sociale 
relativo ad attivit�, di 
natura 
industriale, commerciale, 
finanziaria, aventi 
natura 
prettamente 
privatistica. Tanto � 
vero che 
� 
stabilita 
l�osservanza 
dei 
criteri 
di 
economicit�, redditivit� 
e 
massimizzazione 
dell�investimento 
dei 
soci 
tipica 
della 
attivit� 
imprenditoriale 
di 
diritto privato, (cfr. 
art. 2.3). 


Si 
aggiunge 
che 
il 
capitale 
sociale 
� 
costituito da 
azioni, le 
quali 
danno 
diritto alla 
percezione 
di 
dividendi, che 
opera 
con gli 
organi 
tipici 
delle 
s.p.a. 
e che l�Assemblea rappresenta l�universalit� degli azionisti (art. 11). 

Il 
successivo art. 13 prevede 
che 
il 
Consiglio di 
Amministrazione 
sia 
nominato 
dall�assemblea, sulla 
base 
di 
liste 
presentate 
dagli 
azionisti. L�art. 13 
in rassegna, che 
disciplina 
minuziosamente 
le 
modalit� 
di 
nomina 
e 
composizione 
del 
CDA, nulla 
prevede 
in ordine 
alla 
necessit� 
che 
uno o pi� componenti 
del 
CDA 
siano nominati 
dallo Stato, n� 
risulta 
che 
Italgas 
abbia 
previsto 
nel 
proprio Statuto, n� 
direttamente 
in capo allo Stato n� 
all�azionista 
statale 
particolari 
poteri 
e/o 
controllo 
sulla 
nomina 
degli 
amministratori, 
n�, 
tantomeno, 
un potere 
di 
nomina 
unilaterale, per cui, per ci� che 
in questa 
sede 
rileva, 
non sembrerebbero previste 
eccezioni 
all�ordinario regime 
privatistico 
in materia 
di 
assemblea 
delle 
S.p.A., tali 
da 
consentire 
di 
derogare 
alla 
regola 
generale della deliberazione a maggioranza degli azionisti. 

Sicch�, deve 
ritenersi 
che 
Italgas 
S.p.A. sia 
regolata 
dalla 
disciplina 
che 
il 
codice 
civile 
dedica 
al 
funzionamento dell�assemblea 
dei 
soci 
nelle 
societ� 
per azioni, senza eccezioni. 

5) Conclusioni. 


Le 
considerazioni 
svolte 
sembrano quindi 
deporre 
nel 
senso che, nella 
specie, 
non 
si 
possa 
ritenere 
operante 
l�art. 
60 
T.U. 
del 
D.P.R. 
10 
gennaio 
1957, 


n. 3, nella 
parte 
in cui, per i 
casi 
di 
incompatibilit� 
di 
cariche, ammette 
una 
deroga 
laddove 
prevede 
che 
�la nomina � 
riservata allo Stato e 
sia all'uopo 
intervenuta 
l'autorizzazione 
del 
ministro 
competente�, 
atteso 
che, 
come 
innanzi 
illustrato, 
la 
nomina 
di 
amministratore 
� 
sottoposta 
alla 
delibera 
dell�assemblea 
degli 
azionisti 
della 
societ� 
-a 
prescindere 
da 
chi 
in 
concreto 
detenga 
quote 
sociali 
- e 
non si 
rileva la sussistenza di 
alcuna riserva in favore 
dello 
Stato. 
ne 
potrebbe 
utilmente 
invocarsi 
il 
successivo art. 62 stesso T.U., norma 
ancora 
pi� stringente 
in quanto subordina 
l�assunzione 
dell�incarico extraistituzionale 
alla 
previa 
autorizzazione 
del 
Consiglio dei 
Ministri 
e 
stabilisce 
che 
�nei 
casi 
di 
rilascio 
dell�autorizzazione 
del 
CdM 
prevista 
dal 
presente 
comma, 
l�incarico 
si 
intende 
svolto 
nell�interesse 
dell�amministrazione 
di 
ap



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


partenenza 
del 
dipendente 
ed 
i 
compensi 
dovuti 
dalla 
societ� 
o 
dall�ente 
sono 
corrisposti direttamente all�amminsitrazione�. 


Ipotesi 
questa 
che 
non sembra 
attagliarsi 
al 
caso di 
specie, ove 
l�Ambasciatore 
non andrebbe 
a 
svolgere 
un incarico nell�interesse 
di 
codesta 
Amministrazione 
n� 
il 
relativo 
compenso 
sarebbe 
versato 
direttamente 
a 
codesta 
Amministrazione. 


Sul 
punto, il 
giudice 
contabile 
ha 
chiarito che 
�Per 
disposto dell'art. 62 


t.u. 10 gennaio 1957 n. 3 (rielaborato dall'art. 58 d.l. 3 febbraio 1993 n. 29) 
l'impiegato dello Stato "pu� partecipare 
all'amministrazione 
o far 
parte 
dei 
collegi 
sindacali 
in societ� o enti 
ai 
quali 
partecipi 
lo Stato... nei 
casi 
stabiliti 
dalla legge 
o quando ne 
sia autorizzato con delibera del 
Consiglio dei 
ministri"; 
peraltro, il 
codice 
civile 
(art. 2449 comma 1) prevede 
che 
"se 
lo Stato o 
gli 
enti 
pubblici 
hanno partecipato in una societ� per 
azioni, l'atto costitutivo 
pu� ad essi 
conferire 
la facolt� di 
nominare 
uno o pi� amministratori 
o sindaci"; 
pertanto, poich� 
lo statuto dell'enel 
non prevede 
tale 
facolt� � 
necessario 
accertare 
se 
per 
i 
componenti 
degli 
organi 
sociali 
dell'ente 
che 
rivestono 
la 
qualit� 
di 
dipendenti 
dello 
Stato 
siano 
state 
deliberate 
dal 
consiglio 
dei 
ministri 
le 
autorizzazioni 
previste 
dal 
predetto art. 62 t.u. n. 3 del 
1957�, (Corte 
dei Conti Sez. contr. enti, 29 settembre 1994, n. 37). 
Il 
che 
� 
esattamente 
quanto 
si 
riscontra 
nella 
specie, 
ove 
dall�esame 
dello 
Statuto di 
Italgas, non si 
rileva 
che 
�siano state 
deliberate 
dal 
consiglio dei 
ministri 
le 
autorizzazioni 
previste 
dal 
predetto art. 62 t.u. n. 3 del 
1957�; 
per 
cui, fermo che 
nella 
fattispecie 
in esame 
manca 
il 
requisito comunque 
preliminare 
ed indispensabile 
della 
deliberazione 
cui 
si 
riferisce 
il 
giudice 
contabile, 
comunque, pur in presenza 
della 
stessa, mancherebbeo gli 
ulteriori 
due 
requsiti 
sopra 
individuati 
(incarico 
svolto 
nell�interesse 
dell�Amministrazione 
e 
versamento 
del 
relativo 
compenso 
direttamebnte 
a 
codesta 
Ammnistrazione). 


In conclusione, ritiene 
la 
Scrivente 
che 
la 
richiesta 
di 
autorizzazione 
al-
l�assunzione 
dell�incarico 
di 
componente 
del 
CDA 
di 
Italgas 
s.p.a. 
non 
sia 
positivamente 
valutabile, in quanto non � 
dubbio che 
Italgas 
sia 
una 
societ� 
con 
fine 
di 
lucro; 
che 
il 
relativo 
Statuto 
nulla 
dispone 
in 
ordine 
ad 
eventuali 
nomine 
degli 
amministratori 
riservate 
allo Stato; 
che 
pertanto all�accoglimento della 
richiesta 
osta 
il 
principio 
generale 
di 
cui 
all�art. 
53 
cit., 
anche 
in 
considerazione 
del 
fatto che 
il 
dipendente 
svolge 
all�interno di 
codesto Ministero una 
attivit� 
lavorativa 
di 
peculiare 
rilievo ed a 
tempo pieno, mentre 
l�incarico in esame 
non sembra 
avere 
i 
caratteri 
della 
occasionalit� 
(cfr. sul 
punto, Cass. Sez. I, n. 
9102/2003), 
considerate 
le 
specifiche 
funzioni 
che 
lo 
Statuto 
attribuisce 
al 
Consiglio di 
Amministrazione (artt. 15 ss.). 

Tale 
conclusione 
� 
poi 
conforme 
a 
quanto stabilito dal 
giudice 
contabile, 
nella 
sentenza 
n. 
94/2019 
citata, 
secondo 
cui 
�il 
ruolo 
del 
dipendente 
pubblico 
a 
tempo 
indeterminato 
rende 
assolutamente 
vietata 
l�attivit� 
di 
amministratore 
unico di 
una societ� di 
capitali, che 
� 
carica sociale 
palesemente 
e 
testual



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


mente 
vietata e 
non autorizzabile 
ex 
art. 60, d.P.r. n. 3 del 
1957, richiamato 
dall�art. 53, co. 1, d.lgs. n. 165 del 
2001. l�inosservanza di 
tale 
basilare 
precetto 
sul 
divieto di 
assumere 
cariche 
sociali 
in societ� di 
capitali 
(ergo assolutamente 
vietate 
e 
non autorizzabili) comporta la condanna pecuniaria, per 
danno erariale, a fronte 
del 
mancato riversamento spontaneo al 
Comune 
datore 
di 
lavoro, in base 
all�art. 53, co. 7 e 
7-bis, d.lgs. n. 165, del 
compenso 
percepito. 

i motivi 
di 
una scelta palesemente 
contra legem 
... sono giuridicamente 
irrilevanti, � 
vertendosi 
in ipotesi 
di 
attivit� assolutamente 
vietata, cio� 
preclusa 
ad ogni 
lavoratore 
pubblico e, dunque, neppur 
autorizzabile. la questione 
giuridicamente 
rilevante 
� 
� 
l�aver 
assunto 
una 
carica 
sociale 
� 
vietata per 
legge 
e 
l�aver 
ottenuto anche 
un pagamento per 
tale 
attivit� (comunque 
vietata quand�anche fosse stata svolta gratuitamente)�. 


Tali 
rilievi 
inducono 
quindi 
a 
ritenere 
l�impossibilit� 
di 
sussumere 
il 
caso 
di 
specie 
nella 
deroga 
ex 
art. 
60, 
n� 
in 
quella 
di 
cui 
al 
successivo 
art. 
62 
D.P.R. 
10 gennaio 1957, n. 3, con la 
conclusione 
che 
sussista 
l�incompatibilit� 
della 
carica 
di 
Ambasciatore 
con 
la 
assunzione 
dell�incarico 
extraistituzionale 
richiesto. 


6) Il collocamento fuori ruolo. 


A 
diversa 
soluzione 
potrebbe 
giungersi 
qualora 
l'interessato optasse 
per 
la 
possibilit� 
di 
andare 
"fuori 
ruolo", 
conformemente 
a 
quanto 
fatto 
da 
due 
appartenenti 
alla 
carriera 
diplomatica 
in passato, come 
comunicato da 
codesta 
Direzione. 


In 
dettaglio, 
risulta 
che, 
in 
un 
caso, 
l'incarico 
extraistituzionale 
� 
stato 
autorizzato 
ai 
sensi 
dell'art. 
274 
DPR 
n. 
18/1967, 
a 
norma 
del 
quale 
"Per 
il 
disimpegno 
di 
funzioni 
attinenti 
alle 
relazioni 
internazionali 
e 
all�internalizzazione 
delle 
imprese, 
nonch� 
di 
rilevante 
interesse 
per 
il 
Ministero 
degli 
affari 
esteri, 
i 
funzionari 
della 
carriera 
diplomatica 
possono 
essere 
collocati 
fuori 
ruolo, 
nel 
rispetto 
delle 
relative 
autonomie 
organizzative, 
presso 
il 
Senato 
della 
repubblica 
e 
la 
Camera 
dei 
deputati, 
la 
Presidenza 
del 
Consiglio 
e 
gli 
altri 
Ministeri 
e 
presso 
le 
regioni 
e 
le 
citt� 
metropolitane, 
come 
definite 
dall'articolo 
18 
della 
legge 
8 
giugno 
1990, 
n. 
142, 
e 
successive 
modificazioni, 
a 
seguito 
di 
concertazione 
e 
richiesta 
da 
parte 
dei 
predetti 
enti 
territoriali". 


In 
un 
secondo 
caso 
invece, 
il 
collocamento 
fuori 
ruolo 
� 
avvenuto 
ai 
sensi 
dell'art. 
19, 
comma 
2 
bis, 
D.L. 
n. 
7/2015, 
conv. 
in 
L. 
n. 
43/15, 
secondo 
cui 
"nei 
casi 
di 
cui 
all�articolo 4, comma 1, del 
decreto legge 
1o 
gennaio 2010, 


n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 
5 marzo 2010, n. 30, nonch� 
di 
cui 
all'articolo 23-bis 
del 
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e 
successive 
modificazioni, il 
Ministero degli 
affari 
esteri 
e 
della cooperazione 
internazionale 
pu� collocare 
fuori 
ruolo funzionari 
appartenenti 
alla carriera 
diplomatica 
rispettivamente 
ai 
sensi 
della 
legge 
27 
luglio 
1962, 
n. 
1114, 
e 

PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


dell�articolo 
274 
del 
decreto 
del 
Presidente 
della 
repubblica 
5 
gennaio 
1967, 


n. 18, e 
successive 
modificazioni, nell'ambito dei 
contingenti, con le 
modalil� 
e 
per 
gli 
effetti 
previsti 
dalle 
predette 
disposizioni. 
il 
Ministero 
sospende 
la 
corresponsione 
della retribuzione 
in tutte 
le 
sue 
componenti 
a decorrere 
dal 
collocamento fuori ruolo". 
Considerato che, nella 
specie, l'istante 
chiede 
di 
essere 
autorizzato a 
ricoprire 
l'incarico di 
componente 
del 
CDA 
di 
Italgas, si 
ritiene 
che 
la 
disposizione 
eventualmente 
applicabile 
non 
sia 
l'art. 
4, 
comma 
1, 
D.L. 
n. 
1/2010, 
che 
prevede 
la 
possibilit� 
per il 
Maeci 
di 
''mettere 
a disposizione 
delle 
istituzioni 
dell'unione 
europea fino a cinquanta funzionari 
della carriera diplomatica, 
destinati 
a 
prestare 
servizio 
presso 
le 
predette 
istituzioni, 
... 
per 
fare 
fronte 
alle 
accresciute 
responsabilit� 
in 
materia 
di 
sicurezza 
internazionale 
derivanti 
dall�entrata in vigore 
del 
trattato di 
lisbona il 
1o 
dicembre 
2009", ma 
l'art. 
23 bis, D.lgvo n. 165/2001, secondo cui 
"In 
deroga all'articolo 60 del 
testo 
unico 
delle 
disposizioni 
concernenti 
lo 
statuto 
degli 
impiegati 
civili 
dello 
Stato, di 
cui 
al 
decreto del 
Presidente 
della repubblica 10 gennaio 1957, n. 
3, 
i 
dirigenti 
delle 
pubbliche 
ammnistrazioni, 
nonch� 
gli 
appartenenti 
alla 
carriera 
diplomatica 
e 
prefettizia 
e, 
limitatamente 
agli 
incarichi 
pubblici, 
i 
magistrati 
ordinari, 
amministrativi 
e 
contabili 
e 
gli 
avvocali 
e 
procuratori 
dello Stato sono collocati, salvo motivato diniego dell'amministrazione 
di 
appartenenza 
in ordine 
alle 
proprie 
preminenti 
esigenze 
organizzative, in aspettativa 
senza 
assegni 
per 
lo 
svolgimento 
di 
attivit� 
presso 
soggetti 
e 
organismi, 
pubblici 
o privati, anche 
operanti 
in sede 
internazionale, i 
quali 
provvedono 
al 
relativo 
trattamento 
previdenziale. 
resta 
ferma 
la 
disciplina 
vigente 
in 
materia 
di 
collocamento fuori 
ruolo nei 
casi 
consentiti. il 
periodo di 
aspettativa 
comporta il mantenimento della qualifica posseduta". 


Il 
ricorso all'istituto del 
fuori 
ruolo, nei 
limiti 
ed alle 
condizioni 
previste 
dalle 
citate 
disposizioni 
legislative, avrebbe 
l'effetto di 
far venire 
meno le 
ragioni 
di 
incompatibilit� 
evidenziate 
nel 
presente 
parere, sottraendo l'interessato, 
in via 
preliminare 
e 
dirimente 
dall'obbligo costituzionale 
di 
esclusivit� 
del 
rapporto di 
lavoro, per cui 
si 
ritiene 
che 
il 
richiesto incarico extraistituzionale 
sia 
autorizzabile 
qualora 
l'interessato 
richieda 
di 
avvalersi 
dell'istituto 
del 
fuori 
ruolo 
e 
codesta 
Amministrazione 
ritenga 
sussistere 
le 
condizioni 
di 
legge 
per la relativa concessione. 


Sul 
presente 
parere 
� 
stato 
sentito 
il 
Comitato 
Consultivo, 
che 
si 
� 
espresso in conformit� nella seduta del 3 giugno 2019. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


I 
pareri 
del 
Comitato 
Consultivo 
in 
tema 
di 
rimborso 
spese 
legali 
ai 
sensi 
dell�art. 
18 
d.l. 
n. 
67/1997, 
conv. 
in 
L. 
135/1997 


spese processuali superiori a quelle liquidate dal giudice 
contabile in sentenza: l�eventuale rimborso a carico della P.a. 


Parere 
del 
14/06/2018-320751, al 31189/2017, avv. MarCo 
StiGliano 
MeSSuti 


(...) 
con 
la 
nota 
emarginata, 
ha 
sottoposto 
la 
questione 
inerente 
al 
rimborso 
della 
totalit� 
delle 
spese 
processuali, 
superiori 
a 
quelle 
liquidate 
dal 
giudice 
contabile 
in 
sentenza, 
in 
caso 
di 
giudizio 
di 
responsabilit� 
del 
dirigente\dipendente 
per danno erariale 
e 
successiva 
assoluzione 
dello stesso. 
Specificamente 
codesta 
amministrazione 
richiede 
se 
"sia 
tenuta 
a 
riconoscere 
le 
spese 
legali 
effettivamente 
saldate 
dai 
soggetti 
interessati 
e 
comunque 
secondo 
le 
tariffe 
medie 
di 
cui 
al 
d.M. 55/2014, malgrado le 
precisazioni 
della 
Corte dei Conti". 


(...) L�art. 91 c.p.c. dispone 
come 
sia 
il 
giudice 
a 
condannare 
la 
parte 
soccombente 
al 
rimborso 
delle 
spese 
a 
favore 
dell'altra 
parte, 
attribuendogli 
inoltre 
un ampio potere 
di 
valutazione 
in merito alla 
necessariet� 
e 
non superfluit� 
dell'onorario presentato. Alla 
luce 
di 
ci�, in via 
preliminare 
occorre 
verificare 
se 
l'avvocato 
difensore, 
sia 
vincolato 
a 
richiedere 
come 
pagamento 
solo 
la 
cifra stabilit� dal giudice nella sentenza di merito. 


Sul 
punto 
� 
intervenuta 
pi� 
volte 
la 
Suprema 
Corte 
affermando 
come: 
"la 
liquidazione 
delle 
spese 
nel 
rapporto 
interno 
tra 
avvocato 
e 
cliente 
non 
vincola 
il 
giudice 
nell'ambito della liquidazione 
delle 
spese 
tra quest'ultimo e 
la sua 
controparte 
nel 
giudizio. infatti, la misura degli 
onorari 
dovuti 
dal 
cliente 
al 
proprio avvocalo prescinde 
dalle 
statuizioni 
del 
giudice 
contenute 
nella sentenza 
che 
condanna la controparte 
alle 
spese 
ed agli 
onorari 
di 
causa e 
deve 
essere 
determinata in base 
a criteri 
diversi 
da quelli 
che 
regolano la liquidazione 
delle 
spese 
fra le 
parti"; 
da 
ultimo con sentenza 
del 
7 settembre 
2016, 


n. 17739, la 
quale 
riprende 
a 
sua 
volta 
consolidata 
giurisprudenza, riconducibile 
tra le altre a Cassazione civile, 15 gennaio 1999, n. 1264. 
Tale 
statuizione 
� 
basata 
sul 
rapporto 
contrattuale 
che 
lega 
l'avvocato 
con 
il suo cliente. 
Alla 
luce 
della 
possibilit�, 
per 
il 
difensore, 
di 
richiedere 
un 
pagamento 
superiore 
a 
quanto liquidato dal 
giudice, bisogna 
ora 
procedere 
ad osservare 
quali 
siano 
gli 
obblighi 
di, 
eventuale, 
rimborso 
da 
parte 
delle 
amministrazioni 
di cui il cliente sia dipendente/dirigente. 


*** 
La 
materia 
� 
disciplinata 
dall'art. 18, del 
d.l. 25 marzo 1997, n. 67, con



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


vertito in legge 
23 maggio 1997, n. 135. La 
giurisprudenza 
della 
Cassazione, 
sul 
punto, rileva 
come: 
"la rimborsabilit� delle 
spese 
legali 
per 
i 
dipendenti 
statali 
non pu� essere 
assoggettata alla determinazione 
pattizia tra il 
dipendente 
pubblico 
assistito 
e 
il 
suo 
difensore 
di 
fiducia, 
o 
anche 
alla 
sola 
verifica 
del 
Consiglio 
dell'ordine, 
giacch� 
necessita 
del 
parere 
di 
congruit� 
rilasciato 
dall�avvocatura 
dello 
Stato 
secondo 
i 
canoni 
della 
discrezionalit� 
tecnica" 


(Corte di Cassazione, SS.UU., sentenza n. 13861, del 6 luglio 2015). 


Riguardo 
specificamente 
ai 
giudizi 
di 
fronte 
ai 
giudici 
contabili 
per 
danno 
erariale, 
invece, 
la 
normativa 
che 
viene 
in 
rilievo 
� 
quella 
di 
cui 
all'art. 
3, 
comma 
2-bis, del 
d.l. 23 ottobre 
1996, n. 543, convertito con legge 
20 dicembre 
1996, n. 639, in forza 
del 
quale 
"in caso di 
definitivo proscioglimento ai 
sensi 
di 
quanto 
previsto 
dal 
comma 
1, 
dell'art. 
1, 
della 
legge 
14 
gennaio 
1994, 


n. 20, come 
modificato dal 
comma 1 del 
presente 
articolo, le 
spese 
legali 
sostenute 
dai 
soggetti 
sottoposti 
al 
giudizio 
della 
corte 
dei 
conti 
sono 
rimborsate 
dall'amministrazione 
di 
appartenenza". 
Quest'ultima, 
inoltre, 
� 
stata 
interpretata 
successivamente 
dall'art. 10-bis, comma 
10, del 
d.l. 30 settembre 
2005, 
n. 
203, 
convertito 
con 
legge 
2 
dicembre 
2005, 
n. 
248, 
a 
sua 
volta 
integrato 
dall�art. 
17, 
comma 
30 
-quinquies 
-del 
d.l. 
1 
luglio 
2009 
n. 
78, 
convertito 
con legge 
3 agosto 2009, n. 102, il 
quale 
escludendo la 
compensazione, attribuisce 
al 
giudice 
contabile 
la 
liquidazione 
degli 
onorari 
e 
delle 
spese 
processuali. 
Tale 
disciplina 
risulta 
infine 
confermata 
dall'art. 
31 
del 
d.lgs 
26 
agosto 
2016, n. 174 "codice della giustizia contabile". 
*** 


Anche 
la 
Corte 
di 
Cassazione, a 
Sezioni 
Unite, � 
intervenuta 
sulla 
questione 
affermando 
come 
"la 
sentenza 
di 
proscioglimento 
nel 
merito 
costituisce 
il 
presupposto di 
un credito attribuito dalla legge 
e 
che 
il 
giudice 
contabile 
� 
chiamato a quantificare" 
(SS.UU., 24 marzo 2010, n. 6996), riconoscendo in 
tal 
modo 
la 
specialit� 
di 
tale 
disciplina 
e 
della 
capacit� 
tecnica 
del 
giudice 
contabile 
di statuire sul punto. 


Pi� 
nello 
specifico, 
la 
sezione 
lavoro 
della 
Cassazione, 
con 
recente 
pronunzia 
� 
intervenuta, 
con 
la 
sentenza 
19 
agosto 
2013, 
n. 
19195 
affermando 
come 
"dopo 
l'entrata 
in 
vigore 
dell'art. 
10 
bis, 
comma 
10, 
del 
d.l. 
30 
settembre 
2005 
n. 
203, 
conv. 
in 
legge 
2 
dicembre 
2005, 
n. 
248, 
in 
caso 
di 
proscioglimento 
nel 
merito 
del 
convenuto 
in 
giudizio 
per 
responsabilit� 
amministrativo-contabile 
innanzi 
alla 
Corte 
dei 
conti, 
spetta 
esclusivamente 
a 
detto 
giudice, 
con 
la 
sentenza 
che 
definisce 
il 
giudizio, 
liquidare 
-ai 
sensi 
e 
con 
le 
modalit� 
di 
cui 
all'art. 
91 
c.p.c. 
ed 
a 
carico 
dell'amministrazione 
di 
appartenenza 
-l'ammontare 
delle 
spese 
di 
difesa 
del 
prosciolto, 
senza 
successiva 
possibilit� 
per 
quest'ultimo 
di 
chiedere 
in 
separata 
sede, 
all'amministrazione 
medesima, 
la 
liquidazione 
delle 
spese, 
neppure 
in 
via 
integrativa 
della 
liquidazione 
operata 
dal 
giudice 
contabile". 
Deve 
aggiungersi 
come 
la 
corte 
affermi 
ulteriormente 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


come 
"proprio 
la 
scelta 
del 
legislatore 
di 
rimettere 
al 
giudice 
contabile 
il 
governo 
delle 
spese 
� 
espressamente 
finalizzata 
ad 
un 
maggior 
controllo 
della 
spesa 
pubblica, 
per 
evitare 
tanto 
i 
possibili 
abusi 
per 
rimborsi 
eccessivi 
concessi 
dalle 
amministrazioni 
di 
appartenenza, 
quanto 
il 
proliferare 
di 
contenziosi 
in 
sede 
civile 
ove 
quest'ultima 
neghi 
il 
rimborso 
chiesto 
dal 
suo 
dipendente 
prosciolto 
nel 
merito 
del 
giudizio 
contabile", 
una 
diversa 
interpretazione 
altro 
non 
farebbe 
che 
provocare 
proprio 
le 
conseguenze 
non 
volute 
dal 
legislatore. 


Da 
ultima 
� 
intervenuta 
anche 
la 
Corte 
dei 
Conti, sezione 
giurisdizionale 
Toscana, 
con 
sentenza 
del 
16 
ottobre 
2013 
n. 
310. 
La 
decisione 
chiarisce 
esplicitamente 
come 
"incontestabilmente 
compete 
al 
solo 
giudice 
contabile 
disporre 
in tema di 
liquidazione 
delle 
spese 
in favore 
del 
dipendente 
assolto nel 
merito innanzi 
alla Corte 
dei 
Conti. la norma di 
cui 
al 
citato art. 10, comma 
10 bis, e 
la giurisprudenza sul 
tema non lasciano spazio ad altra interpretazione". 
Tale 
sentenza, afferma 
altres� 
che 
l'eventuale 
pagamento in eccesso rispetto 
all'ammontare 
liquidato dal 
giudice, comporterebbe 
la responsabilit� 
erariale 
per 
i 
soggetti 
che 
procedano all'autorizzazione 
di 
detto pagamento; 
infatti 
"il 
giudice 
contabile 
ha 
tutti 
gli 
strumenti 
per 
valutare 
la 
congruit� 
della parcella richiesta dall'avvocato in quanto, ai 
sensi 
dell'art. 75 c.p.c., il 
difensore, 
al 
momento 
del 
passaggio 
in 
decisione 
della 
causa, 
deve 
presentare 
la nota delle 
spese, e 
pu� quindi 
stabilire 
con ragione 
l'importo delle 
spese 
che 
saranno a carico dell'amministrazione, eventualmente 
anche 
disponendo 
il 
rimborso integrale 
delle 
stesse, qualora ne 
ricorrano i 
presupposti". Tale 
interpretazione 
� 
stata 
confermata 
in sede 
di 
appello con la 
sentenza 
n. 565, 
pubblicata il 16 novembre 2015. 


Dello 
stesso 
orientamento 
anche 
la 
decisione 
dell�1 
dicembre 
2017 
n. 
516 
della 
Prima 
Sezione 
Centrale 
di 
Appello della 
Corte 
dei 
conti, dove 
il 
giudice 
ha 
ritenuto come 
una 
liquidazione 
non congrua 
delle 
spese 
di 
giudizio, possa 
essere 
sindacata 
ed ampliata 
solo dall'unico giudice 
munito di 
giurisdizione, 
quale quello contabile. 


Tale 
tesi 
� 
stata 
confermata 
anche 
dal 
Tribunale 
Firenze, sez. lav. del 
21 
gennaio 
2016, 
n. 
48, 
ove 
si 
afferma 
come: 
"� 
il 
giudizio 
contabile 
l'unica 
sede 
nella quale 
� 
dato di 
discutere 
della congruit� delle 
spese 
da riconoscere 
al 
prosciolto". 


*** 


Il 
parere 
di 
congruit� 
dell'Avvocatura, 
comunque 
contemplato 
dalle 
richiamate 
disposizioni, appare 
nella 
fattispecie, ridimensionato al 
ruolo di 
riscontro 
formale, sul 
piano amministrativo, della 
conformit� 
della 
richiesta 
di 
rimborso 
rispetto 
alla 
misura 
liquidata 
in 
sentenza, 
nonch�, 
eventualmente, 
per 
valutare 
la 
congruit� 
degli 
oneri 
accessori 
non 
espressamente 
indicati 
nella 
sentenza 
(rimborso 
forfettario, 
Iva, 
cpa), 
ovvero 
la 
rimborsabilit� 
di 
spese 
strettamente 
connesse alla difesa nel giudizio, ma sostenute successivamente. 


Tale 
orientamento � 
stato seguito anche 
dallo scrivente, nel 
parere 
del 
14 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


gennaio 2016 n. 16036 (CS 
39972/2015 Avv. De 
Bonis), condiviso dal 
Comitato 
Consultivo nella 
seduta 
dell'11 gennaio 2016, superando in via 
definitiva 
la precedente circolare n. 6 del 2012. 


*** 


Di 
diverso avviso, invece, � 
sembrato esprimersi 
il 
giudice 
amministrativo. 


Il 
Tar del 
Lazio, Roma, � 
intervenuto sul 
punto con la 
sentenza 
n. 13753 
del 
9 dicembre 
2015, affermando come 
"l'autonomia del 
rapporto tra amministrazione 
e 
proprio 
dipendente, 
avente 
ad 
oggetto 
il 
diritto 
al 
rimborso 
delle 
spese 
legali 
rispetto al 
giudizio contabile 
[...] comporta [...] 
che 
il 
rimborso 
dovuto dalla amministrazione 
al 
proprio dipendente 
possa prescindere 
dalla 
liquidazione 
effettuata in sentenza dal 
giudice 
contabile", 
a 
tale 
argomentazione 
principale, 
il 
giudice 
amministrativo, 
ne 
aggiunge 
una 
ulteriore 
in 
merito 
al 
divieto di 
compensazione. Infatti, secondo il 
Tar, qualora 
il 
giudice 
erariale 
procedesse, 
erroneamente, 
alla 
compensazione 
delle 
spese 
"non 
potrebbe 
certo 
negarsi 
il 
diritto del 
ricorrente 
ad ottenere 
un congruo rimborso spese, sulla 
base 
del 
parere 
di 
congruit� espresso dall'avvocatura"; 
egualmente 
si 
ritiene 
possibile 
ci� 
nel 
caso 
in 
cui 
"il 
giudice 
contabile, 
anzich� 
disporre 
la 
compensazione, 
abbia liquidato le 
spese 
legali, ma in misura simbolica o comunque 
inferiore 
a 
quanto 
effettivamente 
dovuto 
dall�assistito 
al 
proprio 
difensore". 
Inoltre, nel 
giudizio citato, il 
Tar fa 
riferimento alla 
circolare 
del-
l'Avvocatura 
Generale 
dello Stato n. 6 del 
2012, la 
quale 
per�, come 
gi� 
osservato, 
risulta superata dal citato successivo parere del 14 gennaio 2016. 


Di 
recente 
sulla 
questione, � 
intervenuto anche 
il 
Consiglio di 
Stato, in 
sede 
giurisdizionale, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3779, affermando la 
competenza 
del 
giudice 
contabile 
a 
statuire 
sulle 
spese 
processuali 
liquidabili 
e 
rimborsabili, 
ma 
ritenendo 
altres� 
come 
il 
parere 
di 
congruit� 
operato 
dall'Avvocatura 
di 
Stato 
possa 
disattendere, 
ove 
ritenuto 
necessario, 
quanto 
stabilito in sentenza. 


Anche 
in 
tale 
sede 
il 
giudice 
amministrativo 
afferma 
l'autonomia 
del 
rapporto 
tra 
dipendente 
ed 
amministrazione 
in 
ambito 
di 
liquidazione 
delle 
spese, 
rispetto 
al 
giudizio 
erariale. 
A 
tal 
proposito, 
ritiene 
che 
tale 
principio 
di 
diritto 
sia 
espresso 
dalle 
Sezioni 
Unite, 
nella 
sentenza 
14 
marzo 
2011, 
n. 
5918. 
Il 
giudice 
ritiene, 
inoltre, 
che 
il 
dettato 
normativo 
qualifichi 
il 
parere 
di 
congruit� 
dell'Avvocatura 
di 
Stato 
come 
uno 
strumento 
volto 
a 
"tenere 
indenne 
a 
tutti 
gli 
effetti 
il 
pubblico 
dipendente 
dalle 
spese 
legali 
sopportate 
in 
relazione 
a 
giudizi 
conclusisi 
con 
sentenza 
di 
esclusione 
di 
responsabilit�", 
aggiungedo 
inoltre 
come 
"diversamente 
opinando, 
si 
ammetterebbe, 
infatti, 
che 
il 
diritto 
al 
rimborso 
delle 
spese 
sopportate 
che, 
come 
gi� 
detto, 
trova 
la 
sua 
origine 
nell'autonomo 
rapporto 
di 
natura 
sostanziale 
intercorrente 
tra 
amministrazione 
e 
dipendente, 
possa 
essere 
irrimediabilmente 
e, 
eventualmente, 
anche 
ingiustificatamente 
condizionato 
e 
compromesso 
dalle 
statuizioni 
del 
giudice 
contabile". 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


*** 
Bisogna 
premettere, 
sul 
punto, 
che 
la 
citata 
tesi 
delle 
Sezioni 
Unite, 
di 
cui 
alla 
citata 
sentenza 
14 
marzo 
2011, 
n. 
5918, 
risulta 
inerente 
a 
fatti 
accaduti 
in anni 
precedenti 
al 
2007. In base 
al 
principio del 
tempus 
regit 
actum 
la 
Suprema 
Corte, con tale 
pronuncia, � 
volta 
all'applicazione 
della 
disciplina 
previgente 
sia 
al 
codice 
della 
giustizia 
contabile, entrato in vigore 
con il 
d.lgs. 26 
agosto 2016, n. 174, sia 
del 
d.l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con legge 
3 
agosto 
2009, 
n. 
102, 
principale 
innovatore 
in 
materia. 
Conseguentemente, 
tale 
pronuncia 
risulta 
superata 
dalle 
recenti 
riforme 
legislative, oltrech� 
non dirimente 
per il caso di specie. 
*** 


Quanto sostenuto dalla 
giurisprudenza 
amministrativa, comunque, � 
riconducibile 
a 
due 
principi: 
da 
un 
lato, 
l'autonomia 
del 
rapporto 
di 
liquidazione 
dal 
giudizio erariale, e 
dall'altra 
il 
timore 
che, in sede 
processuale, il 
soggetto 
possa 
vedersi 
leso nei 
suoi 
diritti 
per ragioni 
di 
stampo processuale, o di 
erronea 
applicazione 
della 
legge 
(come 
nel 
prospettato caso, di 
erronea 
compensazione 
delle spese). 


Riguardo al 
primo elemento, quale 
la 
diversit� 
ontologica 
ed autonomia 
dei 
rapporti, sul 
punto si 
era 
gi� 
pronunciata 
la 
Corte 
di 
Cassazione, sez. lavoro, 
con la 
sentenza 
(sopra 
citata) 19 agosto 2013, n. 19195. Tale 
pronuncia 
prese 
una 
netta 
posizione 
rispetto 
alla 
precedente 
SS.UU. 
del 
12 
novembre 
2003, n. 17014, la 
quale 
si 
pone 
a 
fondamento della 
sentenza 
citata 
dal 
Consiglio 
di 
Stato 
(SS.UU. 
14 
marzo 
2011, 
n. 
5918). 
nello 
specifico 
la 
sez. 
lavoro 
ha 
affermato 
come, 
le 
novelle 
legislative 
intercorse 
"indubbiamente 
milita[no] 
per 
una ridefinizione 
del 
sistema ad esclusivo appannaggio della sede 
giudiziale 
e 
per 
la 
competenza 
funzionale 
(anche 
ai 
fini 
di 
contenimento 
della 
spesa) del 
solo giudice 
contabile 
(che 
emette 
la sentenza di 
proscioglimento 
nel 
merito) 
in 
ordine 
alla 
liquidazione 
delle 
spese, 
con 
esclusione 
di 
ogni 
possibilit� 
di 
loro quantificazione 
a pi� 
di 
lista", ponendo a 
supporto di 
tale 
ricostruzione 
anche 
la 
sentenza 
della 
Cassazione 
SS.UU., n. 8455, 2 aprile 
2008 
dove, 
in 
quel 
caso, 
non 
era 
stata 
emessa 
pronuncia 
sulle 
spese 
del 
giudizio 
contabile da parte della Corte dei conti. 


La 
sezione 
lavoro inoltre, corrobora 
la 
propria 
tesi 
con due 
ulteriori 
elementi. 
Da 
un lato si 
ritiene 
che 
il 
divieto di 
compensazione 
abbia 
rafforzato 
"la 
scelta 
legislativa 
per 
l'unicit� 
della 
sede 
giudiziale, 
quasi 
a 
voler 
chiudere 
ogni 
possibilit� di 
liquidazione 
extragiudiziale 
quale 
rimedio alla compensazione 
delle 
spese 
disposta 
dal 
giudice 
contabile", 
dall'altro 
la 
diversa 
interpretazione, 
come 
quella 
operata 
dal 
Consiglio di 
Stato, "f�nirebbe 
con il 
dare 
luogo ad un sistema stabilmente 
produttivo di 
conflitti 
tra giudicati 
(uno contabile 
e 
uno civile) sul 
regime 
delle 
spese, potendosi 
in sede 
civile 
porre 
nel 
nulla, in tutto o in parte, la compensazione 
(o la differente 
liquidazione) delle 
spese 
gi� 
espressamente 
disposta 
dalla 
Corte 
dei 
conti 
in 
contraddittorio 
delle 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


medesime 
parti". 
La 
stessa 
Corte 
aggiunge, 
inoltre, 
come 
per 
negare 
il 
conflitto 
di 
giudicati 
non sia 
sufficiente 
invocare 
la 
diversit� 
ontologica 
tra 
i 
rimborsi, 
stante 
proprio 
la 
sussistenza 
dello 
stesso 
oggetto 
(rimborso 
delle 
spese 
processuali) 
e 
delle 
stesse 
parti 
(dipendente 
e 
amministrazione 
di 
appartenenza). 


Per le 
stesse 
ragioni 
non pu� ritenersi 
neppure 
sopravvivente 
il 
rimborso 
extragiudiziale 
a 
fronte 
di 
un'eventuale 
incongrua 
liquidazione 
delle 
spese 
ad 
opera 
del 
giudice 
contabile, infatti, come 
correttamente 
affermato dalla 
Corte 
di 
Cassazione, 
sez. 
lavoro, 
"in 
virt� 
di 
antica 
e 
costante 
giurisprudenza 
di 
questa 
S.C. 
il 
giudice 
competente 
per 
il 
merito 
della 
causa 
� 
funzionalmente 
competente 
a decidere 
sull'an e 
sul 
quantum 
delle 
relative 
spese 
e 
dell'eventuale 
risarcimento 
dei 
danni 
ex 
art. 
96 
c.p.c. 
(Cass. 
23.3.2004 
n. 
5734; 
Cass. 
12.3.2002 n. 3573; Cass. 4.4.2001 n. 4947; Cass. 5.3.84 n. 1525; Cass. S.u 


6.2.84 n. 874), di 
guisa che 
� 
inammissibile 
una domanda risarcitoria conseguente 
all'altrui 
azione 
o resistenza temeraria avanzata in separato giudizio 
(cfr. Cass. 20.3.2006 n. 6116)". 
Alla 
luce 
di 
tale 
ricostruzione, possono ritenersi 
superate 
le 
SS.UU. del 
12 novembre 
2003, n. 17014 e, conseguentemente, le 
SS. UU., del 
14 marzo 
2011, n. 5918. 


*** 
Riguardo, 
invece, 
al 
secondo 
ordine 
di 
motivi 
prospettato 
dalla 
giurisprudenza 
amministrativa, quale 
il 
rischio di 
condizionamenti 
processuali 
del 
diritto 
alla 
liquidazione, 
questo 
non 
tiene 
in 
considerazione 
il 
fatto 
che 
il 
giudizio 
erariale, ed il 
giudice 
a 
questo deputato, ben � 
a 
conoscenza 
di 
ogni 
elemento 
concernente 
il 
giudizio ed ha 
la 
piena 
capacit� 
e 
possibilit� 
di 
comprendere 
le 
esigenze ed i diritti delle parti in causa. 
Qualora 
il 
dipendente 
non condivida 
l'ammontare 
delle 
somme 
liquidate 
dal 
giudice 
contabile 
e, per l'effetto, allo stesso rimborsabili 
dall'Amministrazione, 
ha 
l'onere 
di 
impugnare 
la 
decisione 
sotto tale 
profilo in quanto la 
statuizione 
costituisce 
un 
autonomo 
capo 
della 
decisione 
idoneo 
al 
giudicato 
sostanziale. 
In 
mancanza 
di 
tale 
impugnazione, 
la 
liquidazione 
del 
giudice 
contabile 
rappresenta 
ex 
lege 
la 
misura 
del 
diritto 
al 
rimborso 
delle 
spese 
legali 
da parte dell'Amministrazione. 
Tale 
ricostruzione 
non �, ovviamente, in alcun modo contestata 
dal 
giudice 
amministrativo. 
L'ulteriore 
elemento 
del 
divieto 
normativo 
di 
compensazione, 
lascia 
ulteriormente 
qualificare 
l'elevata 
garanzia 
che 
il 
legislatore 
ha 
predisposto per il dipendente assolto. 
Stante 
l'evidente 
disomogeneit� 
della 
giurisprudenza 
sul 
punto, 
si 
deve 
ritenere 
maggiormente 
condivisibile 
la 
tesi 
della 
non riformabilit�, ad opera 
del 
parere 
di 
congruit� 
dell'Avvocatura, della 
liquidazione 
operata 
dal 
giudice 
contabile. 
La 
prospettata 
ricostruzione 
del 
giudice 
amministrativo, 
oltre 
alla 
non 
piena 
sostenibilit� 
della 
tesi 
dell'autonomia 
dei 
rapporti, stante 
l'uguaglianza 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


sia 
dell'oggetto, che 
dei 
soggetti 
della 
controversia 
e 
stante 
la 
non condivisibilit� 
dei 
dubbi 
di 
natura 
"garantista" 
rispetto 
al 
giudicato 
della 
Corte 
dei 
conti, 
porterebbe 
all'assurda 
soluzione 
secondo 
cui 
il 
parere 
dell'Avvocatura 
di 
Stato, 
potrebbe 
porre 
nel 
nulla 
una 
decisione 
operata 
dal 
giudice 
competente, quale 
quello contabile. 


(...) 


La 
ricostruzione 
sopra 
operata 
lascia 
emergere 
la 
profonda 
disomogencit� 
giurisprudenziale 
sul 
punto, tale 
da 
rendere 
complessa 
una 
definitiva 
qualificazione 
della 
questione 
in 
oggetto. 
Per 
tali 
motivi, 
questa 
Avvocatura 
nel 
contesto 
di 
prossime 
e 
future 
controversie 
sul 
punto, 
valuter� 
se 
proporre 
regolamento preventivo di 
giurisdizione, ex 
art. 41 c.p.c., al 
fine 
di 
una 
definitiva 
chiarificazione 
della 
eventuale 
giurisdizione 
del 
giudice 
amministrativo, 
come 
da 
esso affermato con la 
pronuncia 
del 
Consiglio di 
Stato, sez. III, 28 
luglio 2017, n. 3779. 


Alla 
luce 
del 
quadro su descritto, per�, risulta 
difficile 
allo stato poter riconoscere 
che 
(...) 
sia 
tenuta 
al 
pagamento 
delle 
spese 
legali 
effettivamente 
sostenute 
dai 
soggetti 
interessati, 
ed 
altres�, 
qualora 
questo 
venisse 
egualmente 
effettuato, 
il 
responsabile 
ne 
potrebbe 
rispondere 
in 
via 
di 
danno 
erariale. 
(...). 


Sulla 
questione 
� 
Stato sentito il 
Comitato Consultivo che, nella 
seduta 
del 4 maggio 2018, si � espresso in conformit�. 


non 
rimborso 
in 
caso 
di 
condotte 
che 
inficiano 
il 
corretto 
adempimento 
del 
servizio 
istituzionale 
anche 
se 
non 
rilevano 
nel 
giudizio 
penale 


Parere 
del 
08/10/2018-512664, al 44991/2015, avv. iSabella 
CorSini 


Il 
dipendente 
indicato in oggetto ha 
presentato (come 
chiarito da 
ultimo 
nella 
nota 
che 
si 
riscontra) istanza, ai 
sensi 
dell�art. 18 d.l. 67/1997 convertito 
in L. 135/1997, diretta 
ad ottenere 
il 
rimborso delle 
spese 
di 
difesa 
sostenute 
nell�ambito del 
procedimento penale 
per i 
reati 
di 
�estorsione, omissione 
di 
atti 
di 
ufficio, 
abuso 
di 
ufficio, 
violenza 
fisica 
in 
concorso 
ex 
artt. 
81, 
110, 
328, 
61 
n. 
9, 
628 
co. 
3 
n. 
1, 
629 
co. 
2 
, 
61 
n. 
2, 
582 
c.p.�, 
definito 
con 
sentenza 
di 
assoluzione 
emessa 
dal 
Tribunale 
penale 
di 
Roma 
in composizione 
collegiale, 
divenuta 
irrevocabile 
in 
data 
26 
febbraio 
2014. 
ha 
allegato 
alla 
domanda 
una 
nota 
spese 
del 
legale 
che 
ha 
patrocinato 
il 
giudizio 
per 
l�importo 
complessivo 
di 
� 
33.520,67 
(comprensiva 
del 
rimborso 
spese 
generali 
nella 
misura 
del 
15 per cento, CPA e Iva ), in applicazione del D.M. 55/2014. 


Esaminata 
la 
richiesta 
di 
riesame 
redatta 
dall�interessato 
e 
le 
osservazioni 
formulate 
da 
codesta 
Amministrazione, si 
evidenzia 
che, nel 
caso di 
specie, 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


dal 
testo 
della 
sentenza 
di 
assoluzione, 
nonch� 
dal 
decreto 
irrogativo 
della 
sanzione 
disciplinare, appare 
evidente 
che 
l�operato dell�imputato in sede 
penale 
� 
risultato tutt�altro che 
conforme 
alle 
norme 
di 
diligenza 
e 
di 
buona 
amministrazione, 
in quanto la 
sanzione 
disciplinare 
� 
stata 
irrogata 
poich� 
�il 
dipendente 
avrebbe 
dovuto comunque 
riferire 
circa i 
fatti 
cui 
aveva assistito, cos� 
come 
previsto 
dal 
regolamento 
di 
servizio 
dell�amministrazione 
della 
P.S. 
vieppi� in presenza di 
situazioni 
riconosciute 
come 
inusuali 
o anomale 
dallo 
stesso 
dipendente 
in 
dibattimento; 
infine 
avendo 
il 
poliziotto 
sottoscritto 
di 
aver 
trovato 
della 
sostanza 
stupefacente 
indosso 
alla 
parte 
lesa, 
ha 
contribuito 
a rafforzare 
la versione 
dei 
fatti 
degli 
altri 
dipendenti 
coinvolti 
nel 
procedimento 
penale�. 


Si 
evidenzia 
che 
il 
poliziotto 
risulta 
sanzionato 
per 
la 
fattispecie 
prevista 
dall�art. 5 n. 1 e 
n. 4: 
sanzione 
della 
deplorazione: 
dichiarazione 
scritta 
di 
formale 
riprovazione 
con la 
quale 
vengono punite: 
1) le 
abituali 
o gravi 
negligenze 
nell'adempimento dei 
propri 
doveri; 
4) le 
mancanze 
gravemente 
lesive 
della 
dignit� 
delle 
funzioni 
e 
dall�art. 4 n. 10 e 
n. 18 del 
DPR 737/1981 - sanzione 
della 
pena 
pecuniaria 
consistente 
nella 
riduzione 
in 
misura 
non 
superiore 
a 
cinque 
trentesimi 
di 
una 
mensilit� 
dello stipendio e 
degli 
altri 
assegni 
a 
carattere 
fisso e 
continuativo con la 
quale 
viene 
punita: 
10) la 
grave 
negligenza 
in servizio e 
18) qualsiasi 
altro comportamento, anche 
fuori 
dal 
servizio, non 
espressamente 
preveduto 
nelle 
precedenti 
ipotesi, 
comunque 
non 
conforme 
al 
decoro 
delle 
funzioni 
degli 
appartenenti 
ai 
ruoli 
dell'Amministrazione 
della 
pubblica sicurezza. 


In questa 
prospettiva, ci� che 
risulta 
decisivo 
� 
che 
la 
censurabilit�, sia 
pure 
sotto altri 
profili, della 
condotta 
del 
dipendente 
refluisce, escludendola, 
sulla 
connessione 
con il 
servizio istituzionale, rettamente 
intesa, e, di 
riflesso, 
sul diritto al rimborso. 

Codesta 
Amministrazione 
richiama 
quale 
precedente 
favorevole 
un 
parere 
assai 
risalente 
n. 
121593 
del 
26 
ottobre 
2006 
del 
Co.Co. 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato, 
posto 
a 
fondamento 
del 
pi� 
recente 
parere 
ct 
2651/2016, 
relativo 
ad 
una 
richiesta 
di 
rimborso 
spese 
analoga 
alla 
presente 
(si 
precisa 
che, 
nella 
fattispecie 
esaminata 
nel 
parere 
del 
2016, 
il 
giudizio 
di 
disvalore, 
sanzionato 
esclusivamente 
con 
la 
sanzione 
disciplinare 
della 
pena 
pecuniaria 
di 
1/30, 
riguardava 
solo l�aspetto deontologico del 
comportamento tenuto dai 
dipendenti). 


Ad analoga 
conclusione 
non pu� pervenirsi 
nel 
caso di 
specie, ove 
sono 
state 
inflitte 
due 
sanzioni 
disciplinari 
(la 
pena 
pecuniaria 
inflitta 
nella 
misura 
massima, pari 
a 
5/30 di 
una 
mensilit�, unitamente 
alla 
deplorazione). Trattasi 
di 
due 
sanzioni 
disciplinari 
estremamente 
severe 
irrogate 
allo 
scopo 
di 
sanzionare 
mancanze 
gravemente 
lesive 
della 
dignit� 
delle 
funzioni 
e 
una 
grave 
negligenza 
in servizio, non conforme 
alle 
funzioni 
degli 
appartenenti 
ai 
ruoli 
dell'Amministrazione 
della 
pubblica 
sicurezza. nel 
caso in esame 
si 
� 
inteso 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


dunque 
sanzionare 
una 
condotta 
che 
non appare 
limitata 
al 
solo aspetto deontologico, 
ma 
che 
� 
andata 
ad 
inficiare 
proprio 
il 
corretto 
adempimento 
del 
servizio 
istituzionale. 


nella 
fattispecie 
in esame, le 
violazioni 
disciplinari 
sanzionate 
appaiono 
infatti 
connesse 
con la 
condotta 
penalmente 
rilevante 
nel 
suo complesso. Se 
il 
militare 
avesse 
osservato 
un 
comportamento 
conforme 
ai 
suoi 
doveri 
di 
ufficio 
non sarebbe 
stato coinvolto nel 
procedimento penale 
dal 
quale 
� 
stato assolto. 


non appare 
infine 
pertinente 
l�argomentazione 
invocata 
da 
codesta 
Amministrazione 
in merito alla 
circostanza 
che 
le 
mancanze 
riscontrate 
in sede 
disciplinare 
non 
combaciano 
con 
quelle 
giudicate 
in 
sede 
penale 
e 
che 
il 
provvedimento 
amministrativo 
sanziona 
il 
non 
corretto 
adempimento 
della 
prestazione 
lavorativa, ma 
con specifico riferimento all�obbligo omesso di 
riferire 
al 
superiore 
gerarchico sul 
servizio svolto ed alla 
irregolare 
sottoscrizione 
del 
verbale 
di 
sequestro, 
condotte 
queste 
che 
non 
rilevano 
nel 
giudizio 
penale, 
mentre 
i 
capi 
di 
imputazione 
si 
riferivano 
a 
condotte 
diverse: 
omissione 
di 
atti 
di 
ufficio 
(omessa 
redazione 
della 
relazione 
di 
servizio), 
abuso 
di 
ufficio, 
estorsione, 
rapina 
sequestro di 
persona, lesioni 
personali. � 
infatti 
irrilevante 
che 
per 
alcuni 
capi 
di 
imputazione 
non 
vi 
� 
stato 
un 
procedimento 
disciplinare, 
assumendo 
rilevanza 
il 
disvalore 
complessivo della 
condotta 
posta 
in essere 
dal 
militare 
nella 
sua 
interezza, nell�ambito di 
un�azione 
amministrativa 
quale 
la 
mancata 
redazione 
della 
relazione 
di 
servizio e 
la 
sottoscrizione 
del 
verbale 
di 
sequestro della 
sostanza 
stupefacente 
(sequestro al 
quale 
il 
poliziotto non 
aveva 
partecipato) 
che 
denotano, 
nella 
fattispecie 
in 
esame, 
un 
comportamento 
gravemente 
negligente 
e 
violativo dei 
doveri 
di 
ufficio che 
appare 
incompatibile 
con il diritto al rimborso. 


Alla 
luce 
di 
tali 
considerazioni 
e 
delle 
recenti 
massime 
giurisprudenziali 
intervenute sulla questione, si conferma il parere negativo gi� espresso. 


Sul 
presente 
parere 
si 
� 
espresso in conformit� 
il 
Comitato Consultivo in 
data 1 ottobre 2018. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


Le spese sostenute per remunerare l�attivit� 
processuale del consulente tecnico di parte 
vanno ricondotte tra quelle rimborsabili 


Parere 
del 
11/10/2018-519717, al 34138/2017, avv. enriCo 
de 
Giovanni 


L'Avvocatura 
distrettuale 
dello 
Stato 
di 
Ancona 
segnala 
di 
essere 
stata 
investita 
dall'Amministrazione 
dell'Interno 
della 
questione 
se 
siano 
o 
meno 
rimborsabili, 
ai 
sensi 
dell'art. 
18 
del 
decreto-legge 
25 
marzo 
1997 
n. 
67, 
convertito 
in 
legge 
23 
maggio 
1997, 
n. 
135, 
le 
spese 
sostenute 
dal 
dipendente, 
sottoposto 
a 
procedimento penale 
per fatti 
connessi 
con l'espletamento di 
obblighi 
istituzionali, 
ed assolto con sentenza 
definitiva 
che 
esclude 
la 
sua 
responsabilit�, 
concernenti l'attivit� svolta dal consulente tecnico di parte. 


Si osserva al riguardo, quanto segue. 


Il 
Comitato Consultivo dell'Avvocatura 
dello Stato ha, di 
recente, esaminato 
varie 
questioni 
relative 
all'interpretazione 
ed 
alla 
conseguente 
applicazione 
dell'art. 18 citato; 
in particolare 
nel 
parere 
prot. 252970 del 
17 maggio 
2017 (C. Co. del 
3 aprile 
2017), si 
� 
ritenuto di 
fornire 
la 
ricostruzione 
della 
voluntas 
legis 
nei 
termini 
seguenti 
�... con riferimento generale 
all'interpretazione 
dell'art. 18 in parte 
qua, va ricordato quanto emerge 
dalla relazione 
illustrativa 
che 
a 
suo 
tempo 
accompagn� 
l'approvazione 
della 
norma 
in 
esame, relazione che si trascrive. 


"relazione illustrativa: 


articolo 18. - la norma prevede 
il 
rimborso delle 
spese 
legali 
per 
dipendenti 
ed 
amministratori 
i 
quali, 
per 
fatti 
connessi 
all�esercizio 
dei 
loro 
compiti 
istituzionali, abbiano subito un procedimento civile, penale 
o contabile 
conclusosi 
a loro favore. 


detta disposizione 
risponde 
ad esigenza di 
equit� sostanziale 
e 
di 
tutela 
degli 
amministratori 
e 
funzionari 
onesti: 
essa 
contribuisce, 
altres�, 
a 
superare 
il 
diffuso clima di 
incertezza (cosiddetta "paura della firma') che 
tuttora caratterizza 
gran parte dell'attivit� dei manager pubblici�. 


l'intento del 
legislatore 
quindi, "risponde 
ad esigenze 
di 
equit� sostanziale" 
ed � 
mirato alla "tutela... dei 
funzionari 
onesti"; in sostanza, dunque, 
la ratio legis 
come 
ricostruita alla luce 
degli 
intenti 
perseguiti 
dal 
legislatore 
non sembra tale 
da escludere 
dal 
novero delle 
condotte 
rimborsabili 
quelle 
inerenti 
al 
rapporto di 
lavoro, giacch�, ove 
il 
comportamento del 
dipendente 
risulti 
lecito, corretto e, appunto, "onesto ", le 
ragioni 
di 
"equit� sostanziale" 
sembrano 
deporre 
nel 
senso 
di 
ritenere 
rimborsabili 
i 
ricordati 
comportamenti 
ove rispondano al concetto di "assolvimento di obblighi istituzionali"". 


Si 
ritiene 
che 
il 
quesito concernente 
la 
rimborsabilit� 
delle 
spese 
di 
consulenza 
tecnica 
di 
parte 
vada 
affrontato muovendo dalla 
lettura 
della 
finalit� 
della 
norma 
test� 
ricordata 
ed 
in 
particolare 
dall'"esigenza 
di 
equit� 
sostanziale 
e di tutela degli amministratori e funzionari onesti". 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


Sembra 
alla 
Scrivente 
che, una 
volta 
individuato l'intento del 
legislatore 
nel 
tenere 
indenne, 
nei 
limiti 
riconosciuti 
congrui, 
il 
dipendente 
pubblico 
"onesto" 
dalle 
spese 
di 
difesa, non sia 
logico limitare 
il 
beneficio alle 
sole 
spese 
di 
patrocinio 
legale 
intese 
come 
compenso 
all'avvocato 
che 
ha 
sostenuto 
la 
difesa, 
ma 
che 
il 
beneficio medesimo debba 
estendersi 
alle 
altre 
spese, strettamente 
connesse 
all'attivit� 
difensionale 
e 
finalizzate 
ad 
escludere 
la 
sussistenza 
della 
responsabilit� del dipendente. 


In altri 
termini 
l'espressione 
"rimborso delle 
spese 
di 
patrocinio legale" 
utilizzata 
nella 
rubrica 
dell'art. 18 in esame 
(espressione, si 
osserva, necessariamente 
sintetica 
per la 
sua 
stessa 
natura 
di 
rubrica) non possa 
essere 
letta 
in 
modo 
disg�unto 
(se 
non 
addirittura 
contraddittorio) 
rispetto 
all'intero 
contenuto 
dell'articolo. 


Va infatti ricordato che la norma cos� recita: 


"Art. 18. Rimborso delle spese di patrocinio legale 


1. 
le 
spese 
legali 
relative 
a 
giudizi 
per 
responsabilit� 
civile, 
penale 
e 
amministrativa, 
promossi 
nei 
confronti 
di 
dipendenti 
di 
amministrazioni 
statali 
in conseguenza di 
fatti 
ed atti 
connessi 
con l'espletamento del 
servizio o con 
l'assolvimento 
di 
obblighi 
istituzionali 
e 
conclusi 
con 
sentenza 
o 
provvedimento 
che 
escluda la loro responsabilit�, sono rimborsate 
dalle 
amministrazioni 
di 
appartenenza 
nei 
limiti 
riconosciuti 
congrui 
dall�avvocatura 
dello 
Stato....". 
Dunque 
il 
testo del 
comma 
1 parla 
di 
spese 
legali, e 
non di 
patrocinio legale, 
sembrando 
dunque 
superare 
il 
riferimento 
riduttivo 
che 
potrebbe 
scaturire 
da un'interpretazione letterale della rubrica. 


D'altronde 
va 
osservato 
che 
la 
consulenza 
tecnica 
d'ufficio 
costituisce 
strumento istruttorio (e 
ci� sia 
nel 
giudizio penale 
che 
in quello civile) e 
dunque 
la 
partecipazione 
dei 
soggetti 
del 
giudizio, attraverso professionisti 
competenti, 
alle 
operazioni 
peritali 
rappresenta 
modalit� 
di 
rilevante 
importanza 
nell'esercizio del diritto di difesa. 


Secondo 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
la 
consulenza 
tecnica 
d'ufficio 
costituisce 
nel 
giudizio 
civile 
(C. 
Cass. 
sez. 
III, 
sent. 
4660/06) 
un 
mezzo 
istruttorio 
(e 
non 
una 
prova 
vera 
e 
propria) sottratto alla 
disponibilit� 
delle 
parti 
ed affidato al 
prudente 
apprezzamento del 
giudice 
del 
merito, rientrando nel 
suo potere 
discrezionale 
la 
valutazione 
di 
disporre 
la 
nomina 
dell'ausiliario 
giudiziario; 
sembra 
dunque 
che 
la 
partecipazione 
delle 
parti 
a 
siffatta 
attivit� 
istruttoria 
disposta 
dal giudice costituisca essenziale espressione dell'attivit� difensiva. 


Con riferimento, invece, alla 
C.T. di 
parte 
la 
Cassazione 
penale 
ha 
precisato 
(sez. 4a, sent. 5677/88), che 
"la 
relazione 
di 
consulenza 
tecnica 
di 
parte 
non ha 
carattere 
di 
atto istruttorio, ma 
� 
un atto di 
difesa 
tecnica 
della 
parte"; 
in particolare 
la 
Corte 
Suprema 
di 
Cassazione 
(sentenza 
15 ottobre 
2015, n. 
2087/89) ha 
affermato che 
il 
consulente 
di 
parte 
svolge, nell'ambito del 
processo, 
attivit� 
di 
natura 
squisitamente 
difensiva, 
ancorch� 
di 
carattere 
tecnico, 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


intesa 
a 
sottoporre 
al 
giudicante 
valutazioni 
tecniche 
a 
sostegno della 
tesi 
difensiva 
della parte assistita. 


Dunque 
nel 
giudizio civile, ma 
anche 
in quello penale, il 
consulente 
tecnico 
di 
parte 
svolge 
una 
rilevante 
funzione 
defensionale 
nell'ambito 
del 
mezzo 
istruttorio 
statuito 
dal 
giudice, 
e 
addirittura 
la 
relazione 
del 
C.T.P. 
nel 
processo 
penale � "atto di difesa tecnica della parte". 


Escludere 
la 
rimborsabilit� 
della 
relativa 
spesa 
sarebbe 
dunque 
contrario 
alle 
ratio legis 
come sopra ricostruita. 


In conclusione 
si 
ritiene 
che 
le 
spese 
sostenute 
per remunerare 
l'attivit� 
processuale 
del 
consulente 
tecnico di 
parte 
vadano ricondotte 
fra 
quelle 
rimborsabili 
ex 
art. 18 del D.L. 67/97. 


In merito all'entit� 
del 
rimborso si 
osserva 
che 
anche 
in questo caso essa 
dovr� 
essere 
oggetto 
della 
valutazione 
di 
congruit� 
svolta 
dall'Avvocatura 
dello 
Stato che 
svolger� 
le 
proprie 
valutazioni 
tenendo presenti 
le 
tariffe 
professionali 
correntemente 
applicabili 
alle 
categorie 
di 
professionisti 
a 
cui 
appartiene 
il 
consulente 
- la 
Corte 
Suprema 
di 
Cassazione, con la 
citata 
sentenza 
15 ottobre 
2015, n. 20878, ha 
infatti 
chiarito che 
l'incarico di 
consulente 
tecnico di 
parte 
� 
riconducibile 
al 
contratto 
d'opera 
professionale 
e 
pertanto 
il 
relativo 
compenso deve 
essere 
determinato sulla 
base 
delle 
relative 
tariffe 
professionaIi, 
mentre 
non � 
possibile 
ricorrere 
ai 
criteri 
seguiti 
per la 
determinazione 
delle 
spettanze 
del 
consulente 
tecnico d'ufficio, la 
cui 
attivit� 
non si 
ricollega 
ad un rapporto contrattuale 
- nonch� 
considerando i 
principi 
utilmente 
applicabili 
propri 
delle 
tariffe 
legali 
(si 
pensi, 
ad 
esempio, 
alla 
regola 
della 
parcella 
unica, con aumenti 
percentuali, qualora 
il 
difensore 
- o in questo caso il 
consulente 
- assista 
pi� imputati 
in posizione 
analoga), ricorrendo, se 
del 
caso, a 
valutazioni 
equitative 
e 
comunque 
cercando di 
contenere 
in termini 
di 
ragionevolezza 
gli oneri per l'Erario. 


Sul 
presente 
parere 
si 
� 
espresso in senso conforme 
il 
Comitato Consultivo 
dell'Avvocatura dello Stato in data 1o 
ottobre 2018. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


non rimborso in caso di assoluzione dal reato 

di peculato per fatto estraneo all�espletamento 

del servizio e al perseguimento dei fini istituzionali 


Parere 
del 
16/11/2018-588677, al 45480/2017, avv. enriCo 
de 
Giovanni 


Con 
riferimento 
all'istanza 
di 
rimborso 
in 
oggetto, 
si 
osserva 
quanto 
segue. 

L'interessato 
� 
stato 
sottoposto 
al 
procedimento 
penale 
nr. 
29738/14 
R.G.n.R., 
presso 
il 
Tribunale 
ordinario 
di 
Roma, 
in 
ordine 
al 
reato 
di 
peculato 
previsto 
dall'art. 
314 
c.p., 
"perch� 
nella 
qualit� 
di 
direttore 
dell'istituto 
di 
Cultura 
italiana a (..) 
si 
appropriava della somma di 
(..) 
traendo un assegno intestato 
al 
detto 
istituto 
a 
favore 
della 
ditta 
(..) 
con 
la 
quale 
l'istituto 
di 
Cultura 
non 
intratteneva 
alcun 
rapporto". 
Il 
procedimento 
penale 
in 
questione 
si 
� 
concluso con il 
decreto di 
archiviazione 
del 
GIP 
del 
24 marzo 2016, sulla 
richiesta 
formulata dal Pubblico Ministero. 


Dall'esame 
degli 
atti 
si 
evince 
che 
l'Autorit� 
Giudiziaria, considerato che 
il 
suddetto 
pagamento 
a 
terzi, 
avvenuto 
con 
fondi 
dell'Istituto 
di 
Cultura, 
� 
stato frutto di 
un errore 
e 
che 
l'indagato, avvedutosi 
poi 
del 
fatto, ha 
poi 
provveduto 
a 
stornare 
la 
somma, ha 
ritenuto insussistente 
la 
prova 
dell'elemento 
psicologico necessario a configurare il reato di peculato. 


Ci� premesso, si 
ritiene 
che 
nella 
fattispecie 
l'esclusione 
della 
responsabilit� 
penale 
non sia 
sufficiente 
a 
determinare 
la 
rimborsabilit� 
delle 
spese 
legali 
del giudizio sostenute dall'istante, per le ragioni che seguono. 


ComՏ 
noto 
l'art. 
18 
del 
D.L. 
67/97, 
convertito 
con 
legge 
23 
maggio 
1997, 


n. 
135, 
richiede, 
per 
il 
rimborso, 
che 
le 
spese 
legali 
siano 
relative 
a 
"giudizi 
per 
responsabilit� 
civile, 
penale 
e 
amministrativa 
promossi 
nei 
confronti 
di 
dipendenti 
di 
amministrazioni 
statali 
in 
conseguenza 
di 
fatti 
o 
atti 
connessi 
con 
l'espletamento 
del 
servizio 
o 
con 
l'assolvimento 
di 
obblighi 
istituzionali". 
Va 
osservato 
che 
la 
"ratio" 
del 
rimborso 
� 
quella 
di 
tenere 
indenni 
i 
soggetti 
che 
abbiano 
agito 
diligentemente 
in 
nome 
e 
per 
conto, 
oltre 
che 
nell'interesse, 
del-
l'Amministrazione, 
dalle 
spese 
legali 
affrontate 
per 
i 
procedimenti 
giudiziari 
relativi 
agli 
atti 
strettamente 
connessi 
all'espletamento 
dei 
compiti 
istituzionali. 
nel 
caso di 
specie 
� 
evidente 
che 
l'azione 
posta 
in essere 
dall'istante 
non 
� 
in 
alcun 
modo 
riconducibile 
all'espletamento 
di 
funzioni 
istituzionali 
o 
al 
perseguimento di fini propri dell'Amministrazione. 


Esaminando gli 
atti, tra 
i 
quali 
l'interrogatorio reso e 
verbalizzato il 
3 novembre 
2015, 
si 
rileva 
che 
il 
(..) 
ha 
dichiarato 
di 
aver 
dato 
ordine 
alla 
contabile 
dell'Istituto 
Italiano 
di 
Cultura 
di 
(..), 
di 
cui 
era 
il 
Direttore 
di 
pagare 
una 
fattura 
riguardante 
un 
contratto 
che 
non 
era 
stato 
stipulato 
dall'istituto 
ma 
dalla 
"(...)" 
(ente 
esclusivamente 
di 
diritto privato), costituita 
dallo stesso prof. (..) e 
nella 
quale 
rivestiva 
un ruolo di 
sicura 
rilevanza. L'interessato riconosce 
di 
aver erroneamente 
dato tale 
ordine, che 
invece 
doveva 
essere 
eseguito da 
personale 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


della 
Fondazione, in un ipotizzabile 
momento di 
confusione 
tra 
l'incarico di 
Direttore 
dell'istituto pubblico e 
membro della 
predetta 
Fondazione. Successivamente, 
accortosi 
dell'errore 
ha 
provveduto 
a 
dare 
disposizioni 
per 
riversare 
la somma sul conto dell'istituto. 


In buona 
sostanza 
dalla 
ricostruzione 
della 
vicenda 
emerge 
che 
il 
pagamento 
a 
carico 
dell'Amministrazione 
(Istituto 
italiano 
di 
Cultura 
di 
(..)) 
� 
stato 
posto in essere 
dal 
prof. (..) nell'interesse 
esclusivo di 
un soggetto privato, il 
"(..)", 
ente 
di 
diritto 
privato 
del 
tutto 
diverso 
dall'Amministrazione 
e 
ritenendo 
al 
momento 
-erroneamente 
-di 
agire 
quale 
membro 
della 
predetta 
Fondazione 
privata, circostanze 
che 
escludono la 
rimborsalit� 
poich� 
l'azione 
� 
del 
tutto 
estranea 
all'espletamento del 
servizio e 
al 
perseguimento dei 
fini 
istituzionali 
del MAECI. 


In tale 
quadro l'azione 
riparatrice 
posta 
in essere 
dall'istante, con la 
restituzione 
della 
somma, � 
valsa 
ad evitare 
il 
consolidarsi 
del 
danno erariale 
e 
ad 
evitare 
le 
ulteriori 
conseguenti 
responsabilit� 
amministrative, 
contabili 
e 
penali 
in capo al 
prof. (..), ma 
� 
inidonea 
a 
configurare 
i 
presupposti 
di 
legge 
per il 
rimborso delle spese legali. 


Dunque, 
poich� 
l'agire 
dell'istante 
non 
� 
riconducibile 
all'espletamento 
dei 
compiti 
o 
all'assolvimento 
degli 
obblighi 
istituzionali 
di 
servizio, 
e 
comunque 
non 
persegue 
fini 
istituzionali 
propri 
di 
codesta 
Amministrazione, 
non 
sussistono, gi� 
sotto tale 
dirimente 
e 
pregiudiziale 
profilo, i 
presupposti 
per il 
rimborso previsti 
dal 
citato art. 18 del 
D.L. 67/97; 
si 
esprime, pertanto, parere 
contrario all'accoglimento dell'istanza. 


In senso conforme 
si 
� 
espresso il 
Comitato Consultivo dell'Avvocatura 
dello Stato in data 1� ottobre 2018. 


rimborso a carico della P.a. in caso 
di insolvenza della parte soccombente 


Parere 
del 
03/01/2019-1943, al 27397/2017, avv. enriCo 
de 
Giovanni 


Con 
riferimento 
all�istanza 
di 
riesame 
del 
dr. 
(..) 
si 
osserva 
quanto 
segue. 


Il 
dipendente 
afferma, in primo luogo, che 
la 
valutazione 
circa 
la 
sussistenza 
dei 
presupposti 
per il 
rimborso ex 
art. 18 D.L. 67/97 spetta 
all�Amministrazione 
e 
non 
all�Avvocatura 
dello 
Stato: 
l�affermazione 
� 
certamente 
fondata 
ma 
evidentemente 
sfugge 
al 
dipendente 
che 
l�Amministrazione 
ha 
piena 
facolt� 
di 
acquisire, 
in 
via 
consultiva, 
il 
parere 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
ex 
art. 
13 
del 
Regio 
Decreto 
30 
ottobre 
1933, 
n. 
1611. 
La 
P.A. 
non 
�, 
quindi, 
vincolata 
al 
rispetto 
del 
parere 
medesimo, 
potendosene, 
se 
ritenuto 
opportuno, 
discostare motivatamente. L�osservazione �, dunque, irrilevante. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


In 
secondo 
luogo 
il 
dr. 
(..) 
ritiene 
che 
l�Amministrazione 
sia 
tenuta 
al 
rimborso 
delle 
spese 
legali 
anche 
qualora 
esse 
siano state 
addossate 
alla 
controparte 
processuale 
e 
questi 
non 
abbia 
provveduto 
(n� 
possa 
in 
futuro 
provvedere) al 
pagamento in favore 
del 
dipendente. Siffatta 
tesi 
viene 
esposta 
con argomentazione 
ampia 
e 
nel 
complesso apprezzabile. Al 
riguardo si 
osserva 
quanto segue. 

Alla 
luce 
delle 
dichiarazioni 
svolte 
dal 
dipendente 
appare 
equo 
che 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
provveda 
al 
pagamento 
delle 
spese 
del 
giudizio 
civile 
imputate 
alla 
controparte 
laddove 
sia 
definitivamente 
esclusa 
la 
solvibilit� 
della stessa. 


Siffatta 
interpretazione 
dell�art. 18 della 
legge 
23 maggio 1997, n. 135, 
permette, infatti, di 
non eluderne 
la 
ratio, che 
� 
quella 
di 
tenere 
indenni 
i 
soggetti 
che 
abbiano agito in nome 
e 
per conto, oltre 
che 
nell�interesse, dell�Amministrazione 
dalle 
spese 
legali 
affrontate 
per 
i 
procedimenti 
giudiziari 
relativi 
agli atti strettamente connessi all�espletamento dei compiti istituzionali. 

Al 
riguardo 
appare 
opportuno 
rammentare 
che 
in 
data 
4 
aprile 
2017 
il 
Comitato 
Consultivo 
dell�Avvocatura 
dello 
Stato 
aveva 
ritenuto 
quanto 
segue: 
�con riferimento generale 
all�interpretazione 
dell�art. 18 in parte 
qua, va ricordato 
quanto emerge 
dalla relazione 
illustrativa che 
a suo tempo accompagn� 
l�approvazione della norma in esame, relazione che si trascrive. 


�relazione illustrativa: 


articolo 18. - la norma prevede 
il 
rimborso delle 
spese 
legali 
per 
dipendenti 
ed 
amministratori 
i 
quali, 
per 
fatti 
connessi 
all�esercizio 
dei 
loro 
compiti 
istituzionali, abbiano subito un procedimento civile, penale 
o contabile 
conclusosi 
a loro favore. 


detta disposizione 
risponde 
ad esigenza di 
equit� sostanziale 
e 
di 
tutela 
degli 
amministratori 
e 
funzionari 
onesti; 
essa 
contribuisce, 
altres�, 
a 
superare 
il 
diffuso clima di 
incertezza (cosiddetta �paura della firma�) che 
tuttora caratterizza 
gran parte dell�attivit� dei manager pubblici�. 


l�intento del 
legislatore 
quindi, �risponde 
ad esigenze 
di 
equit� sostanziale� 
ed � 
mirato alla �tutela� 
dei 
funzionari 
onesti�; in sostanza, dunque, 
la ratio legis 
come 
ricostruita alla luce 
degli 
intenti 
perseguiti 
dal 
legislatore 
non sembra tale 
da escludere 
dal 
novero delle 
condotte 
rimborsabili 
quelle 
inerenti 
al 
rapporto di 
lavoro, giacch�, ove 
il 
comportamento del 
dipendente 
risulti 
lecito, 
corretto 
e, 
appunto, 
�onesto�, 
le 
ragioni 
di 
�equit� 
sostanziale� 
sembrano 
deporre 
nel 
senso 
di 
ritenere 
rimborsabili 
i 
ricordati 
comportamenti 
ove rispondano al concetto di �assolvimento di obblighi istituzionali�. 


Dunque, 
in 
tal 
modo 
valorizzata 
la 
ratio 
legis 
sottesa 
all�art. 
18 
citato, 
non si 
pu� ignorare 
la 
circostanza 
per cui, in caso di 
accertata 
e 
definitiva 
insolvenza 
della 
parte 
soccombente 
tenuta 
al 
pagamento delle 
spese 
legali 
sostenute 
dalla 
controparte 
nel 
corso 
del 
giudizio, 
di 
fatto 
quest�ultima 
resterebbe 
priva del suddetto rimborso. 



PARERI 
DEL 
CoMITATo 
ConSULTIVo 


In buona 
sostanza, � 
indubbio che 
il 
dipendente 
citato in giudizio e 
risultato 
vittorioso abbia 
subito un effettivo esborso economico. Tale 
esborso, tuttavia, 
non ha 
trovato ristoro non per mancanza 
dei 
requisiti 
ritenuti 
per legge 
necessari 
ai 
fini 
della 
rimborsabilit� 
da 
parte 
della 
Pubblica 
Amministrazione, 
ma in ragione dell�insolvenza della parte tenuta all�erogazione della somma. 

Sotto questo profilo, appare 
corretta 
la 
considerazione 
svolta 
dal 
dipendente 
secondo cui 
sarebbe 
a 
lui 
pi� favorevole 
la 
situazione 
in cui 
il 
giudice 
compensasse 
nella 
sentenza 
le 
spese 
di 
lite. In questo caso, infatti, valutata 
la 
congruit� 
della 
domanda 
e 
ritenuti 
sussistenti 
i 
requisiti 
per la 
rimborsabilit� 
delle 
somme, 
sarebbe 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
a 
procedere 
al 
ristoro 
delle 
spese 
legali 
sostenute 
dal 
dipendente. Al 
contrario, colui 
che 
sia 
risultato vittorioso 
anche 
in punto di 
spese 
di 
lite 
ma 
non venga 
rimborsato come 
conseguenza 
della 
definitiva 
insolvenza 
della 
parte 
soccombente, 
resterebbe, 
in 
buona sostanza, insoddisfatto. 


Mentre 
nel 
primo caso non sussiste 
ragione 
alcuna 
per cui 
l�Amministrazione 
debba 
rimborsare 
le 
spese 
di 
giudizio, 
poich� 
il 
dipendente 
le 
ha 
riscosse 
dalla 
controparte, nella 
seconda 
situazione, accertata 
la 
definitiva 
non solvibilit� 
della 
controparte, appare 
corretto che 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
proceda 
al rimborso delle suddette spese. 


Giova 
tuttavia 
sottolineare 
che, per evitare 
qualsivoglia 
abuso, � 
necessario 
che 
risulti 
in maniera 
incontrovertibile 
l�impossibilit� 
di 
escutere, anche 
in futuro, la controparte tenuta al rimborso delle spese di giudizio. 


nel 
caso de 
quo, � 
stato accertato dall�istante 
che 
il 
signor (..), soccombente 
in 
terzo 
grado 
e 
condannato 
al 
ristoro 
delle 
spese 
di 
lite, 
� 
deceduto 
senza 
lasciare 
eredit� 
come 
dimostrato 
anche 
dalla 
rinuncia 
alla 
stessa 
da 
parte 
delle 
figlie. 
non 
vi 
sono 
perci� 
elementi 
dai 
quali 
appaia 
plausibile 
un�eventuale 
solvibilit�, anche futura. 


Resta 
fermo, in via 
generale, che 
il 
rimborso delle 
spese 
legali 
ex 
art. 18 
citato 
da 
parte 
della 
P.A. 
datrice 
di 
lavoro 
determina 
una 
situazione 
in 
cui 
essa 
si 
sostituisce 
ad 
un 
altro 
soggetto 
debitore 
nel 
soddisfare 
un 
credito 
di 
un 
terzo; 
situazione 
che, 
pur 
non 
giungendo 
a 
determinare 
una 
surrogazione 
ex 
lege 
nella 
posizione 
creditoria 
(in tal 
senso si 
� 
gi� 
pronunciato il 
Comitato consultivo 
della 
Scrivente 
come 
da 
parere 
reso 
con 
nota 
prot. 
90482/04 
del 
23 
giugno 2004, secondo cui 
�l�art. 18... non prevede 
un�ipotesi 
di 
surrogazione 
legale 
ulteriore 
rispetto a 
quelle 
tassativamente 
previste 
dall�art. 1203 c.c.�), 
� 
tuttavia 
idonea 
a 
creare 
i 
presupposti 
di 
una 
surrogazione 
per 
volont� 
del 
creditore 
ex 
art. 
1201 
c.c., 
utile 
per 
l�Amministrazione 
nell�ipotesi 
di 
un 
futuro, 
anche 
se 
non prevedibile, ritorno dell�originario debitore 
ad una 
situazione 
di 
solvibilit�; 
si 
ritiene 
pertanto, 
sempre 
in 
via 
generale, 
che 
l�erogazione 
del 
rimborso debba 
essere 
subordinata 
alla 
espressa 
dichiarazione 
del 
dipendente 
di 
surrogare 
l�Amministrazione 
nei 
propri 
diritti 
nel 
confronti 
del 
debitore 
ex 
art. 1201 c.c. 



RASSEGnA 
AVVoCATURA 
DELLo 
STATo - n. 3/2019 


nel 
caso di 
specie 
� 
ben vero che 
le 
circostanze 
sopra 
ricordate 
relative 
al 
decesso del 
debitore 
e 
alla 
rinuncia 
all�eredit� 
da 
parte 
delle 
aventi 
diritto 
appaiono 
tali 
da 
escludere 
ogni 
possibilit� 
di 
futura 
riscossione 
del 
credito; 
va 
tuttavia 
sottolineato che 
di 
siffatte 
circostanze 
non vi 
�, agli 
atti 
di 
cui 
di 
dispone, 
evidenza 
documentale 
e 
che 
esse 
sono 
state 
semplicemente 
riferite, 
ancorch� 
credibilmente, dall�istante; 
appare 
pertanto utile 
anche 
in questo caso, 
per l�ipotesi 
in cui 
emerga 
in futuro qualche 
diversa 
circostanza, ottenere 
preventivamente 
dal 
dipendente, 
in 
via 
cautelativa, 
la 
dichiarazione 
di 
surroga 
ex 
art. 1201 c.c. 


Tutto ci� premesso, con la 
suesposta 
precisazione, si 
esprime 
parere 
favorevole 
al 
rimborso delle 
spese 
di 
lite 
relative 
al 
giudizio di 
Cassazione 
n. 
7864/08. 


Per ci� che 
concerne 
gli 
importi 
richiesti 
dal 
Dr. (..), si 
ritiene 
la 
sostanziale 
congruit� 
della 
cifra 
considerato che 
essi 
rientrano nei 
limiti 
previsti 
dal 


D.M. 55/2004, applicabile 
ratione 
temporis 
al 
caso di 
specie; 
peraltro la 
valutazione 
di 
congruit� 
effettuata 
dalla 
Scrivente 
� 
corroborata 
anche 
dalla 
quantificazione 
delle 
spese 
di 
lite 
effettuata 
nella 
stessa 
sentenza 
della 
Corte 
di Cassazione. 
Tanto premesso, fermo restando che 
parte 
del 
dovuto (euro 3.500,00) era 
gi� 
stata 
versata 
dal 
soccombente, si 
potr� 
procedere 
al 
rimborso complessivo 
residuo di euro 8.140,20, previa acquisizione della fattura quietanzata. 


Sul 
presente 
parere 
si 
espresso 
in 
senso 
conforme 
il 
Comitato 
Consultivo 
dell�Avvocatura dello Stato in data 17 dicembre 2018. 



RECENSIONI
MAURIZIO 
FIORILLI, 
SANDRA 
GATTI 
(*), 
Beni 
culturali. 
Fiscalit� 
mecenatismo circolazione. 


(EditorialE 
SciEntifica, 2019, pp. 376) 


l�italia per 
le 
vestigia delle 
culture 
antiche 
presenti 
nel 
suo territorio, i 
monumenti 
d�arte, le 
raccolte 
e 
le 
opere 
d�arte, le 
citt� d�arte 
ed i 
borghi 
storici 
� 
stata definita �un museo a cielo aperto�. � 
per� un tesoro per 
lo pi� 
abbandonato e 
in degrado per 
la colpevole 
disattenzione 
dei 
cittadini 
e 
della 
politica. 
l�esiguit� 
degli 
stanziamenti 
pubblici 
per 
la 
tutela 
e 
la 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
di 
propriet� pubblica e 
la progressiva erosione 
della c.d. fiscalit� 
di 
vantaggio dei 
beni 
culturali 
di 
propriet� privata sono la causa di 
tale 
degrado e 
la prova di 
tale 
disattenzione. Si 
trascura il 
fatto che 
il 
patrimonio 
culturale 
della nazione 
oltre 
ad essere 
oggetto di 
un obbligo internazionale 
di 
salvaguardia 
nella 
sua 
integrit� 
e 
piena 
fruibilit� 
ha 
anche 
una 
rilevante 
ricaduta di 
carattere 
economico. nell�affrontare 
il 
tema della fiscalit� 
di 
vantaggio dei 
beni 
culturali 
e 
della loro circolazione 
nazionale 
e 
internazionale 
gli 
autori 
hanno 
voluto 
fornire 
una 
panoramica 
della 
normativa 
vigente 
per 
consentirne 
una 
valutazione 
in 
termini 
di 
efficacia 
e 
nel 
contempo 
contribuire 
ad una scelta di 
inversione 
di 
tendenza normativa e 
amministrativa. 


(*) Maurizio Fiorilli, Vice 
Avvocato Generale 
dello Stato emerito, ha 
svolto una 
intensa 
attivit� 
professionale 
sia 
contenziosa 
che 
consultiva 
nella 
materia 
dei 
beni 
culturali. � 
stato membro della 
Commissione 
di 
studio per la 
redazione 
del 
Codice 
dei 
beni 
culturali 
e 
del 
paesaggio. Ha 
presieduto la 
Commissione 
ministeriale 
per 
il 
recupero 
del 
patrimonio 
culturale 
illecitamente 
sottratto 
al 
patrimonio 
culturale nazionale e condotto i conseguenti negoziati internazionali. 


Sandra 
Gatti, Archeologa, � 
stata 
funzionario del 
Ministero dei 
Beni 
e 
delle 
Attivit� 
Culturali. Ha 
diretto 
il 
Museo Nazionale 
Archeologico di 
Palestrina. � 
stata 
direttore 
dell�Ufficio Esportazione 
oggetti 
di 
antichit� 
e 
d�arte 
di 
Roma, collaborando con la 
Direzione 
Generale 
del 
Ministero a 
diversi 
progetti per l�informatizzazione e la modernizzazione dei procedimenti. 



RASSEGNA 
AVVoCAtURA 
DEllo 
StAto - N. 3/2019 


INDICE 
DEl 
VolUME 


Capitolo I 


introduzione 


Capitolo II 


fiscalit� 


tItolo 
I 
-IMPoSIzIoNE 
DIREttA 
tItolo 
II 
-IMPoSIzIoNE 
INDIREttA 
tItolo 
III 
-IMPoSIzIoNE 
loCAlE 
tItolo 
IV 
-PAGAMENto 
DEI 
DEBItI 
tRIBUtARI 
CoN 
lA 
CESSIoNE 
DI 
BENI 


Capitolo III 


Mecenatismo e partenariato 


tItolo 
I 
-MECENAtISMo 
tItolo 
II 
-PARtENARIAto 


Capitolo IV 


la circolazione nazionale e internazionale 


tItolo 
I 
-lA 
CIRColAzIoNE 
INtERNA 
DEI 
BENI 
CUltURAlI 
tItolo 
II 
-lA 
CIRColAzIoNE 
INtERNAzIoNAlE 
tItolo 
III 
-BENI 
CUltURAlI 
E 
UNIoNE 
EURoPEA 



Finito di stampare nel mese di gennaio 2020 
Stabilimenti 
Tipografici Carlo Colombo S.p.A. 
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma