ANNO LXXI - N. 1 
GENNAIO - MARZO 2019 


RASSEGNA 
AVVOCATURA 
DELLO STATO 


PUBBLICAZIONE 
TRIMESTRALE DI SERVIZIO 



COMITATO 
SCIENTIfICO: 
Presidente: Michele 
Dipace. Componenti: Franco Coppi 
- Giuseppe 
Guarino Natalino 
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. 


DIRETTORE 
RESPONSABILE: 
Giuseppe 
Fiengo 
-CONDIRETTORI: 
Maurizio 
Borgo, 
Danilo 
Del 
Gaizo 
e 
Stefano Varone. 


COMITATO 
DI 
REDAZIONE: 
Giacomo Aiello -Lorenzo 
D�Ascia 
-Gianni 
De 
Bellis 
-Francesco 
De 
Luca 
-
Wally 
Ferrante 
-Sergio 
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-Paolo 
Gentili 
-Maria 
Vittoria 
Lumetti 
-Francesco 
Meloncelli 
Marina 
Russo. 


CORRISPONDENTI 
DELLE 
AVVOCATURE 
DISTRETTUALI: 
Andrea 
Michele 
Caridi 
-Stefano 
Maria 
Cerillo 
Pierfrancesco 
La 
Spina 
-Marco 
Meloni 
-Maria 
Assunta 
Mercati 
-Alfonso 
Mezzotero 
-Riccardo 
Montagnoli 
-Domenico 
Mutino 
-Nicola 
Parri 
-Adele 
Quattrone 
-Pietro 
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HANNO 
COLLABORATO 
INOLTRE 
AL 
PRESENTE 
fASCICOLO: 
Raffaele 
Cantone, 
Fausto 
Capelli, 
Fabrizia 
Cesarano, 
Carla 
Colelli, 
Salvatore 
Faraci, 
Vito 
Forte, 
Michele 
Gerardo, 
Valentina 
Grillo, 
Antonio 
Grumetto, 
Angelica 
Izzi, 
Massimo 
Massella 
Ducci 
Teri, 
Antonio 
Mitrotti, 
Giulio 
Profeta, 
Massimiliano 
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codice 
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IT 
42Q 
01000 
03245 
348 
0 
10 
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causale 
di 
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la 
spedizione, 
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fiscale 
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I 
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della 
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di 
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eventuali 
variazioni 
di 
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AVVOCATURA 
GENERALE 
DELLO 
STATO 
RASSEGNA 
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma 
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Stampato in Italia - Printed in Italy 


Autorizzazione 
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 



indice 
-sommario 


Nomina Avvocato Generale, avv. Gabriella Palmieri Sandulli 
TEMI 
ISTITUZIONALI 
La rappresentanza dello Stato nei 
giudizi 
penali: il 
r.d. 30 ottobre 
1933, 
1611 
quale 
�ius 
speciale� 
rispetto 
alla 
normativa 
generale. 
Due 
sentenze 
della Cassazione 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 
1 
Antonio 
Grumetto, 
Attribuzione 
ad 
un 
ente 
del 
patrocinio 
erariale 
(ex 
art. 
43, 
r.d. 
30 
ottobre 
1933, 
1611): 
sui 
giudizi 
gi� 
pendenti 
(Parere 
14/05/2019, 268158). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
4 
Legge 
Pinto. 
Giudizi 
di 
ottemperanza. 
Mancata 
applicazione 
da 
parte 
dei 
TAR 
dell�art. 
5 
sexies, 
co. 
8, 
l. 
n. 
89 
del 
2001, 
Circolare 
A.G. 
prot. 
329763 
dell�11 giugno 2019 n. 17. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
7 
Relazione 
annuale 
dell�Autorit� Nazionale 
Anticorruzione 
(Anno 2018). 
Intervento del Presidente Raffaele Cantone 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
8 
CONTENZIOSO 
COMUNITARIO 
ED 
INTERNAZIONALE 
Il 
giudice 
costituzionale 
europeo 
sul 
mandato 
d�arresto 
europeo, 
i 
requisiti 
imprescindibili 
della 
�autorit� 
giudiziaria 
emittente� 
(C. 
giust. 
Ue, 
Grande 
Sez., 
sent. 
27 
maggio 
2019, 
in 
cause 
riunite 
C-508/18, 
C-82/19 
PPU) 
. . . �� 
27 
Stabilizzazione 
degli 
insegnanti 
precari, 
la 
statuizione 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
sul 
risarcimento e 
riconoscimento di 
anzianit� (C. giust. Ue, Prima 
Sez., sent. 8 maggio 2019, in causa C-494/17) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
42 
La 
valutazione 
discrezionale 
della 
stazione 
appaltante 
in 
merito 
alla 
esclusione 
dalla procedura di 
aggiudicazione 
dell�operatore 
economico 
che 
integra 
illeciti 
anticoncorrenziali 
(C. 
giust. 
Ue, 
Nona 
Sez., 
ord. 
4 
giugno 
2019, in causa C-425/18). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
52 
Vito forte, La nozione 
comunitaria di 
�circolazione 
dei 
veicoli� 
ai 
fini 
della 
determinazione 
della 
responsabilit� 
e 
degli 
obblighi 
assicurativi. 
Ripercussioni 
sull�ordinamento 
interno 
(C. 
giust. 
Ue, 
Seconda 
Sez., 
sent. 
20 giugno 2019, in causa C-100/18). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
59 
CONTENZIOSO 
NAZIONALE 
Wally ferrante, Maternit� surrogata e 
doppia paternit�: la non trascrizione 
di 
una sentenza straniera che 
riconosce 
il 
�secondo padre� 
(padre 
di 
intenzione, 
non 
biologico). 
Gli 
atti 
defensionali 
dell�Avvocatura 
(Cass. 
civ., Sez. Un., sent. 8 maggio 2019 n. 12193) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
73 
Massimiliano 
Stagno, 
La 
preclusione 
alla 
riparazione 
pecuniaria 
(ex 
art. 
322-quater 
c.p.) in caso di 
patteggiamento e 
in via incidentale, il 
revirement 
sui 
profili 
di 
diritto 
intertemporale 
della 
legge 
�spazza-corrotti� 
(Cass. pen., Sez. VI, sent. 20 marzo 2019 n. 1254) 
. . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
126 



Angelica 
Izzi, La responsabilit� precontrattuale 
della pubblica amministrazione 
-anche 
-nella 
fase 
antecedente 
l�aggiudicazione 
definitiva 
(Cons. St., Ad. Plen., sent. 4 maggio 2018 n. 5). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 
140 
LEGISLAZIONE 
ED 
ATTUALIT� 
Valentina 
Grillo, 
L�informativa 
antimafia 
quale 
strumento 
di 
contrasto 
alla 
criminalit� 
organizzata. 
Il 
delicato 
equilibrio 
tra 
la 
tutela 
preventiva 
della 
sicurezza 
pubblica 
e 
la 
salvaguardia 
del 
patrimonio 
economico 
privato 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
177 
Antonio Mitrotti, Brevi 
riflessioni 
sull�atto di 
ritiro delle 
dimissioni 
del 
sindaco 
comunale 
anche 
alla 
luce 
dei 
potenziali 
parallelismi 
con 
gli 
effetti 
propri della questione di fiducia apponibile dal Govarno nazionale. . . . �� 
215 
CONTRIBUTI 
DI 
DOTTRINA 
Michele Gerardo, Chiarezza e concisione degli atti giuridici 
. . . . . . . . . �� 
223 
fabrizia 
Cesarano, 
La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo contro gli 
enti 
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . �� 
253 
Giulio Profeta, 
La valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
quale 
terreno elettivo 
del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico 
�� 
270 
RECENSIONI 
fausto Capelli, La tutela dei 
prodotti 
agroalimentari 
di 
qualit� in Italia 
e 
in Europa. Un�evoluzione 
giuridica di 
successo (Raccolta di 
scritti 
in 
materia di Diritto Alimentare), Editoriale Scientifica, 2018 
. . . . . . . . . . �� 
295 



NOMINA 
AVVOCATO 
GENERALE 
AVV. GABRIELLA 
PALMIERI 
SANDULLI 


Con 
decreto 
del 
Presidente 
della 
Repubblica 
dell�8 
agosto 
2019, 
l�avv. 
Gabriella 
Palmieri 
Sandulli 
� 
stata 
nominata 
Avvocato Generale 
dello Stato. 
La 
direzione 
della 
Rassegna 
esprime 
i 
pi� 
vivi 
rallegramenti 
ed 
augura 
alla 
giovane collega un affettuoso �buon lavoro�. 


G.F. 
Da: 
Associazione 
AUAPS <associazioneauaps@gmail.com> 
Inviato: gioved� 1 agosto 2019 16:49 


A: 
Avvocati_tutti <Avvocati_tutti@avvocaturastato.it> 
Oggetto: Nomina 
Avvocato Generale 
L�Associazione 
Unitaria 
degli 
Avvocati 
e 
Procuratori 
dello Stato saluta 
con 
viva 
soddisfazione 
la 
designazione 
di 
Gabriella 
Palmieri 
ad 
Avvocato 
Generale 
dello Stato. 


Tale 
scelta 
di 
altissimo 
profilo 
professionale 
e 
umano, 
che 
pone 
per 
la 
prima 
volta 
una 
donna 
al 
Vertice 
del 
nostro Istituto, oltre 
a 
rappresentare 
un 
tangibile 
segnale 
di 
modernit�, ricade 
su una 
Collega 
che 
ha 
sempre 
mostrato 
attenzione 
e 
vicinanza 
rispetto 
alle 
problematiche 
della 
categoria 
e 
ai 
temi 
che 
involgono l�unit� 
dell�Istituto e 
la 
valorizzazione 
del 
ruolo e 
della 
professionalit� 
di tutti gli 
Avvocati e Procuratori dello Stato. 

L�augurio � 
che, in uno spirito di 
collaborazione 
unitaria, possa 
aprirsi, 
con il 
supporto di 
tutti 
e 
il 
contributo dell�Associazione, una 
fase 
nuova 
ricca 
di ambiziosi traguardi per la categoria e il nostro amato Istituto. 


L�AUAPS 



TEMIISTITUZIONALI
La rappresentanza dello Stato nei giudizi penali: il r.d. 30 
ottobre 1933, 1611, quale �ius speciale� rispetto alla 
la normativa generale. Due sentenze della Cassazione 


Due 
sentenze 
della 
Cassazione 
penale 
sulla 
questione 
della 
prevalenza 
delle 
norme 
del 
nostro 
regio decreto (avente natura speciale) rispetto a quanto previsto dal c.p.p. 
Vale 
sulla 
intercambiabilit� 
degli 
avvocati 
dello 
stato 
e 
quindi 
anche 
sul 
numero 
degli 
avvocati 
stessi che possono stare concretamente in giudizio(*). 


�� 
principio 
immanente 
all'ordinamento 
giuridico 
dello 
Stato 
italiano 
quello per 
il 
quale 
gli 
avvocati 
dello Stato per 
compiere 
gli 
atti 
del 
loro ministero 
non hanno bisogno di 
una procura dell 
'amministrazione, che 
essi 
rappresentano, 
essendo sufficiente che 'consti della loro qualit�'. 


Il 
mandato, che 
� 
loro conferito dalla legge 
(e 
che 
non va confuso con il 
rapporto 
organico 
che 
lega 
il 
funzionario 
all�amministrazione 
cui 
appartiene) 
� 
sufficiente 
ad 
attribuire 
agli 
avvocati 
dello 
Stato 
di 
costituirsi 
in 
giudizio 
per 
le 
amministrazioni 
pubbliche, e 
di 
compiere 
tutti 
gli 
atti 
processuali 
per 
i 
quali la legge richiede un mandato speciale. 


Il 
detto principio vale 
'per 
tutte 
le 
giurisdizioni' 
ed 'in qualunque 
sede', 
nessuna eccettuata e, quindi, anche 
per 
le 
costituzioni 
di 
parte 
civile 
nei 
giudizi 
penali (art. 1, commi 1 e 2, t.u. r.d. 30.XI.1933, n. 1611). 


Ne 
consegue 
che 
l'avvocato 
dello 
Stato 
-non 
abbisognando 
il 
suo 
'ius 
postulandi' 
di 
conferimento 
di 
procura, 
derivando 
esso 
direttamente 
dalla 
legge 
-non 
� 
neanche 
onerato 
della 
produzione 
della 
documentazione 
attestante 
la 
volont� 
della 
P.A. 
di 
procedere 
giudizialmente: 
il 
rapporto 
sottostante 
a 
quello 
di 
mandato 
'ex 
lege' 
fra 
amministrazione 
e 
avvocato 
e 
relativo 
alla 
gestione 
della 
lite 
costituisce 
un 
rapporto 
meramente 
interno 
all'amministrazione 
me


(*) Segnalazione avv.ti Stato Maurizio Greco e Massimo Giannuzzi. 



rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


desima, 
senza 
alcuna 
necessit� 
che 
questa 
deliberi, 
con 
atti 
di 
rilievo 
esterno, 
la 
sua 
volont� 
di 
agire 
o 
resistere 
in 
giudizio 
nei 
vari 
gradi 
e 
fasi 
di 
esso. 


Ci� vale 
non soltanto per 
i 
giudizi 
civili 
(cfr. Cass. Civ. Sez. I, 13.7.1993, 


n. 7741; idem, 13.XI.1991, n. 12133), ma - diversamente 
da quanto ritenuto 
dalla 
decisione 
penale 
come 
innanzi 
richiamata 
dal 
difensore 
di 
L. 
-anche 
nel 
processo 
penale, 
allorch� 
le 
pretese 
civili 
della 
P.A. 
siano 
esercitate 
in 
questa 
sede: 
invero 
quello 
della 
non 
necessit� 
di 
un 
mandato 
speciale, 
neppure 
per l'atto di impugnazione, per gli avvocati dello Stato � principio che, come 
detto, si 
estende 
a 'tutte 
le 
giurisdzioni' 
ed � 
applicabile, per 
legge, 'in qualunque 
sede'. 
Ha 
parimenti 
carattere 
interno 
la 
norma 
dell'art. 
9, 
comma 
3, 
della 
legge 


n. 
103/79 
che 
disciplina 
il 
coordinamento 
territoriale 
tra 
i 
singoli 
avvocati 
dello Stato. 
Tale 
coordinamento si 
realizza nell'ambito della organizzazione 
interna 
dell'Avvocatura dello Stato con esclusione 
di 
qualsiasi 
sindacato e 
censurabibil� 
esterne 
sullla ripartizione 
territoriale 
delle 
competenze; dovendosi 
ribadire 
che 
la 
disciplina 
che 
regola 
l'attivit� 
di 
rappresentanza 
e 
difesa 
in 
giudizio della Avvocatura dello Stato si 
palesa derogatoria alla legislazione 
professionale 
e 
al 
diritto processuale 
comune, essendo fondata sul 
carattere 
impersonale 
della difesa statuale 
e 
sulla fungibilt� dei 
singoli 
avvocati 
dello 
Stato tra di 
loro; dal 
che 
consegue 
la esenzione 
per 
gli 
stessi 
oltre 
che 
del-
l'iscrizione 
all'albo professionale 
anche 
della localizzazione 
territoriale 
del-
l'attivit� procuratoria. 


Inconferente, 
infine, 
� 
il 
richiamo 
alla 
disposizione 
di 
cui 
all'art. 
122, 
comma 2, C.P.P. L'avvocatura dello Stato - cui 
spetta, senza bisogno di 
mandato, 
la rappresentanza delle 
amministrazioni 
dello Stato - ha la capacit� di 
compiere 
tutti 
gli 
atti 
processuali 
consentiti 
al 
difensore 
munito di 
mandato, 
con la sola esclusione, in mancanza del 
conferimento del 
relativo potere, di 
quelli 
che 
"importano disposizioni 
del 
diritto in contesa". E 
solo per 
gli 
atti 
di questo tipo � necessaria una apposita procura speciale. 


Conclusivamente, 
per 
quanto 
attiene 
alla 
fattispecie 
concreta, 
deve 
affermarsi 
che 
ci� che 
rilevava era soltanto che 
'constasse' 
della qualit� di 
avvocato 
generale 
dello 
Stato 
nella 
persona 
intervenuta 
a 
rappresentare 
in 
giudizio il 
Ministero per 
i 
lavori 
pubblici. E 
tale 
qualit� indubbiamente 
'constava' 
se, come 
esattamente 
si 
rileva da detto ente, al 
momento della verifica 
della costituzione 
delle 
parti, l'avv. Cecchieri 
veniva qualificato nel 
verbale 
di udienza come avvocato dello Stato senza contestazione al riguardo. 


Non era invece 
necessaria la produzione 
di 
apposita procura, n� 
di 
documentazione 
attestante 
la volont� della pubblica amministrazione 
di 
esercitare 
le 
sue 
pretese 
nel 
processo 
penale, 
e 
tanto 
meno 
d�un 
atto 
di 
incarico 
conferito dall'avvocatura distrettuale territoriale di appartenenza.� 


(Cass., Sez. V pen., sent. 11441/1999) 



temi 
istituzionali 


�Lamenta il ricorrente: 


(...) 


2) violazione 
dell'art. 606 lettera C del 
CPP, per 
violazione 
delle 
norme 
processuali, 
in 
relazione 
all�art. 
78 
Lettera 
A 
CPP, 
avendo 
la 
Corte 
di 
Appello 
omesso 
di 
dichiarare 
inammissibile 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
del 
Ministero 
dei 
Beni 
culturali, 
per 
la 
omessa 
indicazione 
esplicita 
del 
difensore 
e 
per 
avere, il 
difensore 
costituitosi 
parte 
civile, omesso di 
documentare 
la propria 
appartenenza all�Avvocatura dello Stato. In tal 
modo sarebbe 
stato violato il 
diritto dell'imputato di 
avere 
certezza circa la qualit� del 
suo contraddittore, 
con violazione della ratio dell'art. 78 lettera A. 


3) violazione 
dell�art. 606 lettera c 
per 
violazione 
di 
norme 
processuali 
stabilite 
a pena di 
nullit�, in relazione 
alI'art. 102 CPP, per 
essere 
il 
legale 
comparso 
in 
Appello, 
persona 
fisica 
diversa 
da 
quella 
comparsa 
in 
primo 
grado e 
da quella sottoscrittore 
dei 
motivi 
di 
Appello, sprovvisto di 
delega ex 
art. 
102 
CPP. 
L'art. 
1 
RD 
1611/33 
attene 
al 
rapporto 
"interno" 
tra 
la 
PA 
e 
l'Avvocatura dello Stato. 

I motivi di cui al punto 2 e 3 sono infondati. 


La normativa speciale 
prevista dal 
RD 
30.10.1933 n. 1611, stabilisce 
all'art. 
1 
che 
la 
rappresentanza 
e 
la 
difesa 
in 
giudizio 
delle 
Amministrazioni 
pubbliche 
spetta 
all'Avvocatura 
dello 
Stato 
in 
quanto 
Ufficio 
unitariamente 
considerato e 
non ai 
singoli 
avvocati 
o procuratori 
che 
di 
quell'ufficio fanno 
parte. 
Come 
ha 
correttamente 
ritenuto 
la 
Corte 
di 
Appello 
territoriale, 
la 
legge 
in questione, in quanto "ius 
speciale" 
rispetto a quanto prescritto dall�art. 78 
CPP, cio� 
derogatoria della normativa generale 
del 
codice 
di 
procedura penale, 
non attribuisce 
alcun potere 
al 
singolo ma all'Avvocatura dello Stato un 
potere 
generale 
che 
trover� concreta attuazione 
nei 
singoli 
soggetti 
che 
materialmente 
di 
volta in volta rappresenteranno l'organo. E 
ci� per 
la particolare 
natura 
dei 
soggetti 
pubblici 
inquadrati 
nella 
PA 
del 
rapporto 
organico 
esistente 
tra 
detti 
soggetti 
e 
l'Avvocatura 
dello 
Stato, 
istituzionalmente 
demandata 
a 
svolgere 
ex 
lege 
il 
patrocinio 
e 
l'assistenza 
legale 
delle 
Amministrazioni 
dello Stato. 


Ne 
consegue 
che 
la 
"legitimatio 
ad 
processum" 
spetta 
d 
ognuno 
degli 
appartenenti 
all'organo, perch� 
ciascuno degli 
organi 
�, titolare 
della relativa 
capacit� di 
agire 
in giudizio in rappresentanza dell'Ente 
Patrocinato, senza 
necessit� di procura speciale.� 


(Cass., Sez. III pen., sent. 2819/1997) 



rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


Attribuzione ad un ente del patrocinio erariale (ex art. 43, 


r.d. 30 ottobre 1933, 1611): sui giudizi gi� pendenti 
PARERE 
DEL 
14/05/2019-268158, AL 4209/19 


Con 
la 
nota 
che 
si 
riscontra 
codesta 
avvocatura 
ha 
sollecitato 
il 
parere 
della 
scrivente 
sulle 
conseguenze 
del 
DPCm 
18 giugno 2018, di 
attribuzione 
all�ente 
acquedotti 
siciliani 
in liquidazione 
(di 
seguito anche 
eas 
o ente) del 
patrocinio autorizzato dell�avvocatura dello stato. 


in particolare 
la 
questione 
riguarda 
la 
disciplina 
dei 
giudizi 
gi� 
pendenti 
ed 
i 
rapporti 
con 
i 
precedenti 
legali 
incaricati 
dal 
predetto 
ente 
della 
trattazione 
delle controversie. 


osserva al riguardo la scrivente quanto segue. 


la 
questione 
dell�efficacia 
del 
DPCm 
di 
attribuzione 
del 
patrocinio del-
l�avvocatura 
dello stato sui 
giudizi 
pendenti 
non trova 
una 
soluzione 
n� 
nel 
DPCm 
del 
18 giugno 2018, che 
non si 
occupa 
di 
tale 
aspetto, n� 
nella 
disciplina 
generale 
dell�articolo 
43 
del 
regio 
Decreto 
1611 
del 
1933, 
che 
pure 
tace 
sugli effetti dell�attribuzione del patrocinio sui giudizi pendenti. 


la 
questione 
va 
pertanto risolta 
sulla 
base 
dei 
principi 
generali 
che 
regolano 
il sistema. 


Da 
un 
lato, 
viene 
in 
considerazione 
il 
principio 
di 
irretroattivit� 
degli 
atti 
amministrativi 
(quale 
� 
senz�altro 
il 
DPCm 
di 
attribuzione 
del 
patrocinio 
del-
l�avvocatura 
dello 
stato, 
avendo 
riguardo 
a 
soggetti 
determinati) 
e 
delle 
leggi 
(articolo 
11 
delle 
preleggi 
al 
c.c., 
ove 
non 
sia 
prevista 
espressamente 
una 
deroga). 


Dall�altro quello per cui 
il 
patrocinio autorizzato ai 
sensi 
dell�articolo 43 
citato 
comporta 
l�attribuzione 
dello 
ius 
postulandi 
in 
via 
organica 
ed 
esclusiva 
all�avvocatura 
dello stato, salvo i 
casi 
di 
conflitto di 
interessi 
e 
i 
casi 
speciali 
oggetto di motivata delibera dell�ente patrocinato. 


la 
questione 
� 
gi� 
stata 
esaminata, sia 
pure 
con riferimento al 
patrocinio 
di 
altro ente, nel 
parere 
reso dal 
Comitato consultivo dell�avvocatura 
dello 
stato con nota 
dell�11 febbraio 2019 n. 82972 (al 
37407/18), il 
quale 
� 
pervenuto 
ad approdi 
interpretativi 
sostanzialmente 
sovrapponibili 
alle 
considerazioni 
che si svolgono immediatamente di seguito. 


nel 
caso di 
concessione 
ad un ente 
del 
patrocinio della 
avvocatura 
dello 
stato ai 
sensi 
dell�articolo 43 del 
regio decreto n. 1611 del 
1933, salva 
la 
presenza 
di 
una 
disciplina 
specifica, le 
questioni 
che 
si 
pongono con riferimento 
ai 
giudizi 
pendenti 
non possono essere 
risolte 
con l�applicazione 
della 
disciplina 
degli 
articoli 
110 e 
111 c.p.c., i 
quali 
hanno riguardo alla 
diversa 
fattispecie 
di 
trasferimento 
dei 
rapporti 
da 
un 
soggetto 
ad 
un 
altro 
(per 
effetto 
della 
soppressione del primo nell�ipotesi di cui all�articolo 110 c.p.c.). 


nel 
caso in esame, infatti, vi 
� 
la 
persistenza 
dell�ente, cui 
viene 
soltanto 
concesso il patrocinio della 
avvocatura dello stato. 



temi 
istituzionali 


la 
fattispecie 
in 
esame 
richiama, 
viceversa, 
la 
disciplina 
del 
codice 
di 
rito 
relativa 
agli 
eventi 
che 
possono 
colpire 
il 
difensore 
nel 
corso 
del 
giudizio. 


ad 
avviso 
della 
scrivente, 
tuttavia, 
non 
pu� 
trovare 
applicazione 
nel 
caso 
di 
specie 
l�articolo 
301 
c.p.c. 
(morte 
o 
impedimento 
del 
procuratore), 
in 
quanto 
l�evento 
che 
riguarda 
la 
difesa 
dell�eas 
non 
� 
tale 
da 
impedire 
l�esercizio 
dell�attivit� 
difensiva 
della 
precedente 
legale 
nel 
suo complesso, ma 
riguarda 
esclusivamente i rapporti tra l�ente e il legale precedentemente nominato. 


a 
differenza 
di 
quanto ritenuto da 
codesta 
avvocatura 
con la 
nota 
del 
13 
settembre 
2018, pertanto, l�entrata 
in vigore 
del 
DPCm 
del 
18 giugno 2018 
(pubblicato nella 
gazzetta 
ufficiale 
186 dell�11 agosto 2018) non comporta 
l�interruzione del processo. 


la 
fattispecie 
in 
esame 
sembra, 
viceversa, 
poter 
essere 
assimilata 
all�ipotesi 
di 
revoca 
della 
procura 
(art. 
301 
u.c. 
c.p.c.), 
trattandosi 
della 
sostituzione 
ope 
legis 
di 
un difensore 
ad un altro nel 
corso del 
processo per una 
volont� 
che, sia 
pure 
indirettamente, pu� ritenersi 
riconducibile 
a 
una 
manifestazione 
di interesse da parte dello stesso soggetto patrocinato. 


Per tali 
ragioni, ritiene 
la 
scrivente 
che 
il 
riconoscimento del 
patrocinio 
dell�avvocatura 
dello stato ai 
sensi 
dell�articolo 43 cit. non comporti 
alcun 
effetto nei 
confronti 
delle 
altre 
parti 
del 
giudizio fino alla 
sostituzione 
del 
difensore 
(da 
ultimo 
Cass. 
civ. 
sentenza 
2677 
del 
30 
gennaio 
2019) 
e 
ci� 
in 
virt� 
del principio della 
perpetuatio 
dello 
ius postulandi 
in casi del genere. 


sempre 
ai 
sensi 
dell�articolo 
43 
del 
regio 
Decreto 
n. 
1611 
del 
1933, 
resta 
ferma 
la 
facolt� 
dell�ente, cui 
� 
stato concesso il 
patrocinio, di 
non avvalersene, 
oltre 
che 
nelle 
ipotesi 
di 
conflitto di 
interessi, �in casi 
speciali� 
previa 
apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. 


il 
riferimento ai 
�casi 
speciali� 
suggerisce 
che 
la 
disciplina 
degli 
effetti 
della 
concessione 
del 
patrocinio dell�avvocatura 
dello stato sui 
giudizi 
pendenti 
possa 
essere 
oggetto di 
una 
deliberazione 
dell�ente 
che 
stabilisca 
di 
derogare 
al 
patrocinio 
autorizzato 
per 
ragioni 
da 
esplicitare 
attraverso 
una 
motivazione rafforzata 
soggetta all�approvazione degli organi di vigilanza. 


in 
questo 
senso 
va 
interpretato 
l�avviso 
espresso 
dalla 
scrivente 
con 
nota 
del 22 febbraio 2019 n. 108310. 


in 
quel 
caso 
l�avviso 
espresso 
per 
la 
continuazione 
del 
patrocinio 
da 
parte 
del 
difensore 
in 
precedenza 
nominato 
si 
fondava 
sulla 
particolare 
vicenda 
esaminata, 
nella 
quale 
il 
controricorso 
era 
stato 
gi� 
presentato 
nell�interesse 
dell�ente 
dall�avvocato 
s.g. 
nel 
2016; 
sicch� 
l�unica 
attivit� 
difensiva 
che 
rimaneva 
da 
espletare 
consisteva 
nell�eventuale 
deposito 
di 
una 
memoria 
difensiva 
prima 
della 
fissazione 
dell�udienza 
(non 
potendosi 
neanche 
escludere 
la 
fissazione 
di 
una 
udienza 
ai 
sensi 
dell�articolo 
380 
bis 
1 
c.p.c. 
senza 
la 
partecipazione 
dei 
difensori). 


in 
conclusione, 
ribadito 
il 
principio 
per 
cui 
la 
concessione 
del 
patrocinio 
ai 
sensi 
dell�articolo 43 del 
regio Decreto 1611 del 
1933 comporta 
che 
l�ente 
debba 
avvalersi 
in 
via 
organica 
ed 
esclusiva 
della 
avvocatura 
dello 
stato 
(salvo 



rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


le 
ipotesi 
di 
conflitto 
e 
salvi 
i 
�casi 
speciali�), 
ritiene 
la 
scrivente 
opportuno 
che 
l�ente 
patrocinato 
valuti 
l�approvazione 
di 
una 
deliberazione, 
da 
sottoporre 
agli 
organi 
di 
vigilanza, 
con 
la 
quale 
vengono 
disciplinati 
gli 
eventuali 
�casi 
speciali� 
in 
cui 
il 
patrocinio 
della 
avvocatura 
dello 
stato 
pu� 
essere 
derogato. 


al 
riguardo 
l�ente 
patrocinato 
potr� 
tener 
conto, 
non 
solo 
della 
fattispecie 
di 
cui 
alla 
nota 
del 
22 
febbraio 
2019 
n. 
108310 
della 
scrivente, 
bens� 
di 
ogni 
altro 
caso 
in 
cui 
-in 
ragione, 
per 
esempio, 
della 
ristrettezza 
dei 
termini 
a 
disposizione 
per 
il 
compimento 
dell�atto 
processuale 
-si 
renda 
estremamente 
opportuno, 
per 
la 
corretta 
difesa 
dell�ente, 
continuare 
ad 
avvalersi 
del 
patrocinio 
del 
legale 
precedentemente 
incaricato 
al 
fine 
di 
assicurare 
la 
continuit� 
della 
difesa 
dell�ente. 


a 
titolo 
meramente 
esemplificativo, 
e 
salve 
le 
determinazioni 
spettanti 
al-
l�ente 
patrocinato, 
possono 
farsi 
rientrare 
in 
tale 
categoria 
le 
seguenti 
ipotesi: 


1) 
particolare 
complessit� 
in 
fatto 
della 
controversia 
da 
patrocinare, 
specialmente 
quando gli 
accertamenti 
istruttori 
siano stati 
svolti 
mediante 
l�acquisizione 
di 
una 
consulenza 
tecnica 
d�ufficio 
richiesta 
dal 
legale 
che 
ha 
in 
precedenza difeso la 
amministrazione; 


2) 
ristrettezza 
del 
termine 
per 
proporre 
l�atto 
difensivo, 
specialmente 
quando si 
tratti 
di 
un mezzo di 
impugnazione 
da 
proporre 
avverso un provvedimento 
giurisdizionale 
notificato 
dalla 
controparte 
ai 
fini 
della 
decorrenza 
del termine breve per l�impugnazione; 


3) 
proposizione 
del 
solo controricorso per cassazione 
in controversia 
seguita 
fino a 
tale 
adempimento da 
un legale 
designato dall�ente, considerato 
che 
per l�adempimento la 
legge 
assegna 
il 
termine 
di 
40 giorni 
dalla 
notifica 
del 
ricorso principale 
presso il 
precedente 
patrocinatore 
(in virt� del 
principio 
della 
perpetuatio 
dello ius 
postulandi); 
in tali 
casi, infatti, la 
necessit� 
di 
acquisizione 
della 
documentazione 
processuale 
dal 
precedente 
legale 
e 
i 
tempi 
di 
trasmissione 
della 
stessa 
all�avvocatura 
generale 
dello stato (competente 
per la 
notifica 
del 
controricorso) possono apparire 
incompatibili 
con la 
predisposizione 
dell�atto difensivo; 


4) 
disponibilit�, al 
momento della 
richiesta 
di 
patrocinio all�avvocatura 
dello 
stato, 
di 
un 
termine 
per 
la 
proposizione 
dell�impugnazione 
inferiore 
alla met� del 
termine 
lungo 
previsto dalle 
disposizioni 
normative 
(tale 
essendo 
il 
termine 
massimo oltre 
il 
quale 
la 
Corte 
di 
cassazione 
ritiene 
intempestiva 
anche la semplice di rinotifica di un atto di impugnazione). 


* 


ai 
fini 
del 
necessario coordinamento, la 
presente 
nota 
viene 
indirizzata 
per conoscenza 
anche 
alle 
altre 
sedi 
dell�avvocatura 
dello stato operanti 
nel 
territorio 
della 
regione 
sicilia, 
per 
l�eventualit� 
che 
la 
problematica 
esaminata 
si 
ponga 
anche 
in controversie 
di 
competenza 
di 
altre 
sedi 
regionali 
della 
avvocatura 
dello stato. 


l�avvocato incaricato 
il 
Vice avvocato generale dello stato 

Antonio Grumetto 
Marco Corsini 



temi 
istituzionali 


Avvocatura 
Generaledello 
Stato 


CIrColAre 
n. 17/2019 
oggetto: legge 
Pinto - Giudizi 
di 
ottemperanza - Mancata applicazione 
da 
parte dei TAr dell�art. 5 sexies, co. 8, l. n. 89 del 2001. 


allo scopo di 
garantire 
una 
proficua 
gestione 
del 
contenzioso in materia 
di 
legge 
Pinto 
e, 
in 
particolare, 
in 
relazione 
alla 
difesa 
dell�amministrazione 
nei 
giudizi 
promossi 
dai 
privati 
per 
l'ottemperanza 
dei 
decreti 
che 
riconoscono 
l'indennizzo 
ex 
l. 
n. 
89 
del 
2001, 
si 
rappresenta 
quanto segue. 


l'amministrazione 
fa 
presente 
che 
diversi 
tribunali 
amministrativi 
regionali, 
accogliendo 
i 
ricorsi 
per l'ottemperanza 
dei 
privati, nominano quali 
commissari 
ad acta 
soggetti 
diversi 
dai 
dirigenti 
delle 
amministrazioni 
inadempienti, 
in 
pa1ese 
violazione 
dell'art. 
5 
sexies, 
co. 8, 1. n. 89 del 
2001, a 
tenore 
del 
quale 
"Qualora i 
creditori 
di 
somme 
liquidate 
a norma 
della presente 
legge 
propongano l'azione 
di 
ottemperanza di 
cui 
al 
titolo I del 
libro quarto 
del 
codice 
del 
processo amministrativo, di 
cui 
al 
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il 
giudice 
amministrativo nomina, ove 
occorra, commissario ad acta 
un dirigente 
dell'amministrazione 
soccombente, con esclusione 
dei 
titolari 
di 
incarichi 
di 
Governo, dei 
capi 
dipartimento 
e 
di 
coloro 
che 
ricoprono 
incarichi 
dirigenziali 
generali. 
I 
compensi 
riconosciuti 
al 
commissario ad acta 
rientrano nell'onnicomprensivit� della retribuzione dei dirigenti". 


Ci� posto, in relazione 
ai 
giudizi 
promossi 
per l'ottemperanza 
di 
crediti 
ex 
legge 
Pinto, 
in 
aggiunta 
a 
tutte 
le 
eccezioni 
e 
difese 
che 
il 
singolo 
avvocato 
o 
Procuratore 
dello 
stato 
riterr� 
di 
sviluppare, si 
segnala 
l'opportunit� 
di 
richiamare, in ogni 
caso, l'attenzione 
dei 
giudici 
sul 
chiaro 
disposto 
dell'art. 
5 
sexies, 
co. 
8, 
l. 
n. 
89 
del 
2001, 
sopra 
trascritto, 
affinch�, 
nell'inconcessa 
ipotesi 
di 
accoglimento del 
ricorso in ottemperanza 
proposto dal 
privato, e 
d� 
conseguente 
nomina 
di 
commissario ad acta, questi 
venga 
individuato nella 
persona 
di 
un dirigente 
della specifica 
amministrazione inadempiente. 


nella 
stessa 
prospettiva, 
pare 
altres� 
opportuno 
specificare 
nelle 
difese 
che, 
come 
sancito 
dall'art. 5 sexies, co. 8, ultimo periodo, cit., al 
commissario ad acta / 
dirigente 
dell�amministrazione 
inadempiente 
non spettano compensi 
aggiuntivi; 
e 
che, in questo senso, parrebbe 
essersi, peraltro, gi� 
espressa 
la 
giurisprudenza 
in atto dominante 
(cfr., inter 
alia, ordinanza 


n. 58 del 
2019 del 
Consiglio della 
giustizia 
amministrativa 
per la 
regione 
sicilia; 
ordinanza 
n. 589 del 2018 del 
tar molise). 
l�avvocato generale dello stato 


Massimo Massella Ducci Teri 



rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


Autorit� Nazionale 
Anticorruzione 
Relazione annuale (Anno 2018) 


RoMA, CAMERA 
DEI 
DEPUTATI, 6 GIUGNo 
2019 


Intervento del Presidente 
raffaele Cantone 


Autorit�, Signore, Signori, 


sono trascorsi 
cinque 
armi 
da 
quando il 
Consiglio dell'anaC si 
� 
insediato 
ed 
� 
quindi 
tempo 
di 
tracciare 
un 
bilancio 
dei 
risultati 
raggiunti 
ma 
anche 
di indicare le possibili prospettive future. 


mi 
sento di 
affermare 
che 
la 
cifra 
che 
ha 
caratterizzato il 
difficile 
lavoro 
dell'autorit� 
in 
questo 
periodo 
� 
stata 
certamente 
quella 
dell'apertura, 
della 
collaborazione e del confronto. 


l'ottica 
perseguita 
� 
stata 
quella 
di 
affiancare 
e 
accompagnare 
le 
amministrazioni 
nei 
loro compiti 
di 
attuazione 
della 
nuova 
normativa, esercitando 
i poteri sanzionatori solo come 
extrema ratio. 


un'apertura 
che 
si 
� 
manifestata 
nella 
stesura 
di 
protocolli 
e 
convenzioni, 
nella 
partecipazione 
attiva 
ai 
dibattiti 
pubblici 
nelle 
sedi 
istituzionali 
e 
universitarie, 
nella 
redazione 
di 
segnalazioni 
a 
governo e 
Parlamento, in approcci 
innovativi 
alle 
attivit� 
consultive 
e 
di 
regolazione, nell'utilizzo preferenziale 
di una forma alternativa di vigilanza, appunto definita come "collaborativa". 


Fra 
i 
rapporti 
avviati 
pi� di 
recente, per il 
valore 
strategico, desidero qui 
ricordare 
quello messo in campo con numerosi 
attori 
istituzionali 
per individuare 
criteri 
attendibili 
di 
misurazione 
della 
corruzione: 
un 
progetto 
ambizioso 
che, dopo la selezione degli esperti, sta gi� entrando nella fase operativa. 


un metodo di 
lavoro, quello sperimentato nel 
quinquennio, che 
viene 
riconosciuto 
all'estero - e 
lo dico con una 
punta 
di 
orgoglio - come 
il 
"modello 
italiano" 
della 
prevenzione 
della 
corruzione, 
che 
ha 
ricevuto 
numerosi 
apprezzamenti, 
fra cui quelli del greCo (Consiglio d'europa) e dell'oCse. 


lo 
testimoniano 
anche 
i 
risultati 
particolarmente 
positivi 
dei 
twinning 
svolti 
per 
conto 
dell'unione 
europea 
in 
serbia 
e 
in 
montenegro 
e 
delle 
tante 
missioni, 
organizzate 
con 
la 
proficua 
collaborazione 
del 
ministero 
degli 
affari 
esteri, 
in 
cui 
i 
rappresentanti 
dell'autorit� 
hanno 
ricevuto 
importanti 
riconoscimenti 
da 
parte 
di 
esponenti 
di 
primissimo 
piano 
dei 
governi 
di 
Paesi 
stranieri. 


Da 
ultimo, 
vorrei 
ricordare 
anche 
la 
prima 
presidenza 
della 
neo 
costituita 
rete 
delle 
autorit� 
anticorruzione 
europee, 
nata 
sotto 
l'egida 
del 
Consiglio 
d'europa, 
che gi� conta diciotto stati aderenti. 


***** 


Prima 
di 
entrare 
nel 
vivo 
di 
questo 
mio 
intervento, 
vorrei 
indicare 
alcuni 
numeri 
riepilogativi 
delle 
attivit� 
svolte, 
rinviando 
per 
maggiori 
dettagli 
alle 



temi 
istituzionali 


relazioni 
complete 
di 
quest'anno 
e 
degli 
anni 
precedenti 
pubblicate 
sul 
sito. 


Da 
luglio 2014 a 
dicembre 
2018, considerando tutti 
gli 
ambiti 
di 
propria 
competenza, l'autorit� 
ha 
aperto oltre 
30.000 fascicoli 
istruttori, effettuando 
circa 
200 verifiche 
ispettive, molte 
delle 
quali 
svolte 
con il 
prezioso apporto 
del 
nucleo 
speciale 
anticorruzione 
della 
guardia 
di 
Finanza; 
ha 
reso 
oltre 


3.150 
pareri 
in 
materia 
soprattutto 
di 
contratti 
pubblici 
e 
stipulato 
78 
protocolli 
di 
vigilanza 
collaborativa, che 
hanno consentito di 
verificare 
pi� di 
200 procedure 
di 
particolare 
rilevanza 
o impatto economico, cui 
vanno aggiunti 
ulteriori 
10 accordi 
di 
alta 
sorveglianza 
su grandi 
eventi 
da 
cui 
sono scaturiti 
oltre 
1.000 pareri 
elaborati 
dall'unit� 
operativa 
speciale, nata 
con eXPo 
ma 
poi 
divenuta una presenza strutturale. 
Circa 
2.000 sono state 
le 
sanzioni 
irrogate, ma 
in gran parte 
nel 
settore 
dei 
contratti 
pubblici 
in 
cui 
l'autorit� 
svolge 
la 
funzione 
di 
accertare 
infrazioni 
rilevate da altri (soprattutto stazioni appaltanti). 


numerosi 
sono stati 
anche 
gli 
atti 
a 
carattere 
generale 
adottati 
per dare 
indicazioni 
ad amministrazioni 
e 
stazioni 
appaltanti 
(oltre 
60 tra 
piano nazionale 
anticorruzione, linee 
guida 
in varie 
materie, bandi-tipo e 
prezzi 
di 
riferimento) 
e 
ben 
35 
le 
segnalazioni 
a 
governo 
e 
Parlamento 
per 
evidenziare 
disfunizioni 
e 
proposte 
di 
modifica 
normativa, 
segnalazioni 
che 
purtroppo 
quasi mai hanno avuto seguito. 


Dai 
numeri 
in 
generale 
passiamo 
ora 
a 
un 
esame 
mirato 
delle 
attivit� 
svolte. 


Il sistema di prevenzione della corruzione. 


in materia 
di 
prevenzione 
della 
corruzione, l'impianto normativo contenuto 
nella 
legge 
severino del 
2012 e 
nei 
decreti 
attuativi 
(1), dopo una 
prima, 
fisiologica, 
fase 
di 
metabolizzazione 
anche 
sotto 
il 
profilo 
culturale, 
sta 
cominciando 
lentamente 
a 
produrre 
risultati 
positivi, grazie 
altres� 
ai 
successivi 
interventi del legislatore. 


Ci 
si 
riferisce 
al 
decreto 
legislativo 
97 
del 
2016, 
che 
ha 
per 
la 
prima 
volta 
introdotto 
il 
c.d. 
"Foia" 
nel 
nostro 
ordinamento, 
e 
alla 
legge 
179 
del 
2017, 
che 
ha 
potenziato 
il 
whistleblowing, 
ma 
anche 
alle 
varie 
leggi 
che 
dal 
2015 
fino 
all'ultima 
riforma 
recata 
nella 
legge 
3 
del 
2019, 
mediaticamente 
nota 
a 
tutti 
come 
"spazzacorrotti", 
hanno 
rafforzato 
l'impianto 
repressivo. 


Ci� non significa, naturalmente, che 
la 
corruzione 
sar� 
estirpata; 
� 
un risultato 
ancora 
lontano 
da 
venire 
e 
forse 
irraggiungibile, 
visto 
che 
non 
esistono 
Paesi al mondo a corruzione zero! 


significa, invece, che 
gli 
attori 
del 
sistema, in primis 
le 
amministrazioni 
pubbliche, 
hanno 
capito 
e 
cominciato 
a 
utilizzare 
al 
meglio 
lo 
strumentario 


(1) si 
tratta 
del 
decreto legislativo 235 del 
2012 sulle 
incandidabilit�, del 
decreto 33 del 
2013 sugli 
obblighi 
di trasparenza e del decreto 39 del 2013 sulle inconferibilit� e incompatibilit� degli incarichi. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


legislativo 
pensato 
per 
farvi 
fronte. 
Ci� 
� 
dovuto 
anche 
all'intensa 
attivit� 
svolta 
dall'autorit�, in primo luogo attraverso il 
Piano nazionale 
anticorruzione 
(Pna), vero perno dell'attivit� 
di 
prevenzione, elaborato tramite 
il 
confronto 
con gli 
operatori 
e 
sempre 
pi� strutturato in modo da 
essere 
attento alle 
specifiche realt�, ai rischi e alle possibili misure per sterilizzarli. 


nel 
2018, 
in 
particolare, 
� 
stato 
elaborato 
un 
ulteriore 
aggiornamento 
(2) 
del 
primo 
Piano adottato dall'autorit� 
nel 
2016 (3), proseguendo con il 
collaudato approccio dei 
tavoli 
di 
lavoro 
e 
degli 
approfondimenti 
tematici, 
attraverso 
cui 
vengono 
messe 
a 
fattor 
comune 
problematiche 
e 
conoscenze 
utili 
per 
dare 
alle 
amministrazioni 
i 
migliori 
strumenti 
di 
prevenzione 
e 
good 
administration. 
nel 
2019 
sar�, 
invece, 
adottato 
l'ultimo 
Pna 
di 
competenza 
dell'attuale 
Consiglio: 
riprendendo le 
esperienze 
maturate 
in questi 
anni, il 
Piano fornir� 
a 
tutte 
le 
amministrazioni 
criteri 
guida 
completi 
per la 
redazione 
dei 
loro piani 
triennali, sostituendo anche 
definitivamente il "glorioso" Pna del 2013. 


Fra 
i 
principali 
artefici 
di 
questi 
passi 
in avanti 
vi 
sono, senza 
dubbio, i 
responsabili 
della 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
della 
trasparenza 
(rPCt), 
trasformatisi 
sempre 
pi� in una 
"rete" 
locale 
dell'autorit� 
e 
con i 
quali 
il 
dialogo 
� continuo. 


ad 
essi, 
soprattutto, 
l'autorit� 
si 
rivolge 
per 
ottenere 
informazioni 
e 
chiarimenti 
necessari 
per lo svolgimento delle 
tante 
istruttorie 
finalizzate 
a 
verificare 
l'efficacia 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
(pi� di 
280 nel 
2018 e 
2.300 nel 
quinquennio). 


Con 
una 
delegazione 
di 
essi 
(circa 
400) 
ogni 
anno 
ci 
si 
incontra 
per 
la 
giornata 
dei 
responsabili 
della 
prevenzione, dedicata 
all'ascolto dei 
loro problemi 
quotidiani. 
siamo 
giunti 
al 
quinto 
appuntamento 
con 
l'edizione 
dello 
scorso 
9 
maggio, 
svoltasi, 
come 
le 
precedenti, 
presso 
la 
Banca 
d'italia 
e 
aperta 
dagli 
autorevoli 
saluti 
e 
auguri 
del 
governatore, che 
ringrazio per l'ospitalit� 
e il sostegno. 


l'impegno 
dei 
responsabili 
emerge 
tangibilmente 
dai 
miglioramenti 
complessivi 
della 
qualit� 
dei 
piani 
triennali 
(ad esempio, in relazione 
alla 
mappatura 
dei 
rischi 
e 
alle 
misure 
previste), che 
sono stati, a 
campione, monitorati 
grazie 
alla 
preziosa 
collaborazione 
delle 
universit� 
di 
roma 
"tor Vergata" 
e 
di Caserta "Vanvitelli". 


a 
breve 
dovrebbe 
anche 
diventare 
operativa 
una 
piattaforma 
che 
consentir� 
all'autorit� 
l'acquisizione 
automatica 
di 
una 
serie 
di 
dati 
e 
che 
permetter� 
un monitoraggio costante su tutti i piani triennali. 


Venendo 
all'attivit� 
di 
vigilanza 
svolta, 
l'ufficio 
competente 
si 
� 
occupato 
in questi 
anni 
di 
molte 
questioni 
delicate 
(la 
nomina 
e 
la 
revoca 
del 
responsabile, 
la 
rotazione, il 
cumulo degli 
incarichi, ecc.) e 
lo ha 
fatto utilizzando so


(2) Delibera n. 1074 del 21 novembre 2018. 
(3) Delibera n. 831 del 3 agosto 2016. 

temi 
istituzionali 


prattutto 
lo 
strumento 
della 
"raccomandazione", 
proprio 
nella 
logica 
della 
collaborazione 
con 
le 
amministrazioni 
che, 
infatti, 
quasi 
sempre 
si 
sono 
adeguate. 
le 
sanzioni, invece, sono state 
applicate 
meno di 
30 volte, a 
dimostrazione 
di 
come 
gli 
obblighi 
normativi 
siano oggi 
diffusamente 
rispettati, anche 
grazie 
all'azione dell'autorit�. 


i 
problemi 
per� 
non 
sono 
mancati. 
Proprio 
sulla 
revoca 
e 
sulla 
rotazione 
l'autorit� 
� 
intervenuta 
con 
atti 
generali. 
nel 
primo 
caso, 
per 
definire 
le 
proprie 
modalit� 
di 
intervento 
attraverso 
un 
regolamento 
adottato 
lo 
scorso 
luglio 
(4); 
nel 
secondo 
caso, 
tramite 
linee 
guida 
(5) 
con 
cui 
ha 
precisato 
in 
modo 
chiaro 
i 
presupposti 
e 
le 
modalit� 
di 
attuazione 
della 
c.d. 
"rotazione 
straordinaria" 
a 
seguito 
di 
avvio 
di 
indagini 
penali 
nei 
confronti 
dei 
dipendenti 
pubblici. 


Particolarmente 
intensa 
� 
stata 
l'attivit� 
di 
vigilanza 
sulle 
inconferibilit� 
e 
incompatibilit� 
degli 
incarichi, previste 
dal 
decreto legislativo 39 del 
2013. 


sin 
dall'inizio 
si 
sono 
rivelate 
materie 
"ostiche" 
per 
le 
numerosissime 
questioni 
sottoposte 
(150 
sono 
i 
procedimenti 
del 
2018 
e 
quasi 
700 
quelli 
complessivamente 
avviati 
in questi 
anni), per l'impatto che 
le 
decisioni 
dell'autorit� 
hanno 
su 
amministrazioni 
e 
soggetti 
destinatari 
degli 
incarichi, 
ma 
soprattutto per le notevoli difficolt� interpretative. 


l'autorit� 
ha 
predisposto in materia 
ben 8 segnalazioni 
a 
governo e 
Parlamento 
(6), 
senza 
ottenere 
riscontri; 
la 
prima, 
con 
25 
punti 
problematici, 
risale 
al 
giugno del 
2015, quando sembrava 
in calendario la 
riforma 
del 
decreto 39, 
poi abbandonata. 


nelle 
more 
degli 
attesi 
interventi 
legislativi, 
l'autorit� 
� 
intervenuta 
pi� 
volte 
anche 
con 
atti 
regolatori 
in 
materia 
per 
risolvere 
alcuni 
problemi 
ermeneutici 
emersi 
soprattutto 
sulle 
inconferibilit�. 
in 
particolare, 
in 
pi� 
occasioni, 
si 
� 
occupata 
del 
concetto 
di 
"incarichi 
gestionali", 
provando 
a 
enuclearne 
una 
lettura 
che 
evitasse 
l'elusione 
della 
normativa, 
cos� 
come 
ha 
regolamentato 
il 
procedimento 
per 
l'irrogazione 
delle 
sanzioni, 
delineando 
gli 
ambiti 
di 
competenza 
propri 
e 
del 
rPCt. 
resta, 
per�, 
ineludibile 
il 
"tagliando" 
a 
una 
normativa 
che 
pure 
merita 
apprezzamento 
perch� 
rappresenta 
un 
passo 
in 
avanti 
verso 
un'amministrazione 
pi� 
imparziale. 


strettamente 
connessa 
alla 
materia 
delle 
inconferibilit� 
e 
incompatibilit� 
� 
la 
tematica 
dei 
conflitti 
di 
interesse, situazione 
considerata 
anche 
a 
livello 
internazionale come fonte di maggior rischio di fatti corruttivi. 


anche 
sul 
punto, 
gli 
innegabili 
passi 
in 
avanti 
compiuti 
con 
l'introduzione 
del 
dovere 
di 
astensione 
ad opera 
della 
legge 
severino (7) risultano, per�, non 


(4) regolamento anaC sull'esercizio del 
potere 
dell'autorit� 
di 
richidere 
il 
riesame 
dei 
provvedimenti 
di 
revoca 
o 
di 
misure 
discriminatorie 
adottate 
dal 
rPC, 
approvato 
con 
delibera 
n. 
657 
del 
18 
luglio 
2018. 
(5) approvate con delibera n. 215 del 26 marzo 2019. 
(6) 
oltre 
alla 
segnalazione 
del 
4 
giugno 
2015, 
si 
ricordano 
quelle 
adottate 
a 
distanza 
di 
poco 
tempo 
nello 
stesso anno del 5 settembre e del 4 novembre. 
(7) art. 1, comma 
41, della 
legge 
190 del 
2012. il 
dovere 
di 
astensione 
� 
discplinato pi� in dettaglio dal 
codice 
di 
comportarnento dei 
dipendenti 
pubblici 
di 
cui 
al 
decreto del 
Presidente 
della 
repubblica 
62 
del 2013. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


ancora 
sufficienti 
e 
rendono auspicabile 
una 
normativa 
di 
sistema 
in materia, 
che tante volte � stata annunciata nel corso degli anni. 


allo stato, infatti, le 
armi 
per sterilizzate 
i 
conflitti 
di 
interesse 
sono decisamente 
spuntate; 
in tante 
occasioni 
sono state 
segnalate 
possibili 
(e 
gravi) 
situazioni 
di 
conflitti 
di 
interesse 
anche 
strutturale 
e 
l'autorit� 
si 
� 
dovuta 
limitare 
a 
rilevarne 
l'esistenza 
e 
a 
evidenziarla 
all'amministrazione 
con 
una 
semplice 
richiesta di rimuovere il conflitto. 


Di 
un 
caso 
emblematico 
sottoposto 
all'esame 
dell'anaC 
va 
fatto 
cenno. 
riguardava, 
in 
particolare, 
il 
conferimento 
dell'incarico 
di 
presidente 
di 
un'autorit� 
portuale 
a 
un 
soggetto 
che 
in 
precedenza 
era 
stato 
socio 
di 
una 
societ� 
di 
spedizioni 
doganali 
operante 
soprattutto 
in 
quel 
contesto 
territoriale. 
l'autorit�, 
pur 
escludendo 
ogni 
ipotesi 
di 
inconferibilit� 
o 
incompatibilit�, 
ha 
evidenziato 
come 
la 
sola 
astensione 
non 
potesse 
bastare 
"a 
sanare 
tale 
ipotesi 
di 
conflitto 
di 
interessi 
[ 
... 
] 
generalizzato 
e 
permanente 
in 
quanto 
l'interessato, 
in 
qualit� 
di 
presidente 
dell'autorit� 
portuale 
con 
i 
suoi 
provvedimenti 
interviene 
[ 
... 
] 
sull'attivit� 
della 
societ� 
[ 
... 
] 
nella 
quale 
lo 
stesso 
� 
portatore 
di 
specifici 
interessi". 
secondo 
l'autorit�, 
"tale 
situazione 
di 
interferenza 
� 
di 
natura 
tale 
da 
influenzare 
l'esercizio 
indipendente, 
imparziale 
e 
obiettivo 
della 
funzione 
pubblica 
rivestita, 
non 
sanabile 
con 
il 
solo 
dovere 
di 
astensione 
previsto 
dal 
legislatore". 
Per 
tale 
ragione, 
si 
� 
rimessa 
"alla 
valutazione 
dell'amministrazione 
vigilante 
la 
validit� 
degli 
atti 
e/o 
provvedimenti 
adottati 
dal 
[ 
... 
] 
nella 
situazione 
di 
interferenza 
sopra 
descritta" 
(8). 


Da 
menzionare 
comunque, 
in 
questa 
occasione, 
le 
varie 
delibere 
adottate 
in 
materia 
di 
concorsi 
e 
procedure 
selettive 
per 
il 
conferimento 
di 
incarichi 
o 
per 
il 
reclutamento 
di 
professori 
e 
ricercatori 
universitari, 
con 
cui 
sono 
stati 
forniti 
criteri 
interpretativi 
sull'esistenza 
del 
conflitto 
di 
interesse 
in 
presenza 
di 
precedenti 
rapporti 
di 
collaborazione 
fra 
commissari 
e 
aspiranti 
all'incarico 
(9). 


l'autorit� 
� 
anche 
intervenuta, 
con 
apposite 
linee 
guida, 
nello 
specifico 
settore 
dei 
contratti 
pubblici 
per il 
quale 
il 
decreto legislativo 50 del 
2016 (codice) richiede 
alle 
stazioni 
appaltanti 
l'introduzione 
di 
misure 
adeguate 
per contrastare 
frodi 
e 
corruzione. le 
linee 
guida 
forniscono 
precisazioni 
sulla 
definizione 
di 
conflitto 
di 
interessi, 
sulle 
misure 
applicabili, 
sull'individuazione 
delle 
situazioni 
a 
rischio 
e 
pongono 
particolare 
attenzione 
alle 
comunicazioni, 
alle 
dichiarazioni 
e 
agli 
obblighi 
di 
astensione 
da 
parte 
dei 
pubblici 
funzionari. il 
testo sar� 
a 
breve approvato definitivamente, avendo anche recepito il parere del Consiglio di stato. 


un 
cenno 
merita 
anche 
l'istituto, 
pure 
introdotto 
dalla 
legge 
severino, 
del 
pantouflage, 
cio� 
l'ipotesi 
di 
incompatibilit� 
successiva 
alla 
cessazione 
del-
l'incarico 
finalizzata 
opportunamente 
a 
evitare 
che 
il 
funzionario 
pubblico 
possa 
precostituirsi 
posizioni 
di 
vantaggio con privati 
con i 
quali 
entra 
in contatto 
per ragioni di servizio. 


l'autorit�, in pi� occasioni, aveva 
ritenuto la 
propria 
competenza 
a 
rilevare 
eventuali 
violazioni 
della 
normativa 
anche 
se 
si 
era 
sempre 
astenuta, in 
assenza di una norma autorizzativa, dall'irrogare le previste sanzioni. 


Di 
recente, per�, il 
tar lazio, pronunciandosi 
su una 
vicenda 
specifica, 


(8) Cos� delibera n. 378 del 6 aprile 2016. 
(9) Ci si riferisce, in particolare, alle delibere n. 209 del l� marzo 2017 e n. 384 del 29 marzo 2017. 

temi 
istituzionali 


ha 
escluso 
che 
all'autorit� 
spetti 
un 
qualunque 
potere 
di 
vigilanza, 
finendo 
per rendere l'istituto completamente inefficace. 


il 
caso 
si 
riferiva 
all'ex 
presidente 
di 
un'autorit� 
di 
sistema 
portuale 
che, 
successivamente 
alla 
scadenza 
dell'incarico, aveva 
instaurato un rapporto di 
consulenza 
con un'importante 
impresa 
privata 
operante 
nel 
settore 
della 
navigazione 
e 
destinataria 
di 
vari 
provvedimenti 
della 
medesima 
autorit�. 
la 
delibera 
che 
ha 
accertato 
il 
pantouflage 
(10) 
� 
stata 
impugnata 
e 
il 
tar 
lazio (11) ha 
ritenuto che 
i 
poteri 
dell'anaC sono limitati 
alla 
sfera 
pubblica 
e 
che 
pertanto 
nei 
confronti 
di 
soggetti 
privati 
non possa 
operare 
alcun accertamento. il 
giudice 
ha 
concluso 
nel 
senso di 
prefigurare 
un "controllo diffuso" 
sulle 
situazioni 
di 
conflitto, concetto, per�, il 
cui 
contenuto non appare 
di 
semplice 
individuazione 
e 
che 
finisce 
di 
fatto per escludere 
la 
possibilit� di un qualunque accertamento delle violazioni normative. 


una 
situazione, questa, che 
in attesa 
dell'intervento dirimente 
del 
Consiglio 
di 
stato, sar� 
oggetto di 
una 
prossima 
(ulteriore) segnalazione 
a 
governo 
e Parlamento. 


***** 


nel 
concludere 
questa 
prima 
parte, 
qualche 
parola 
va 
riservata 
al 
whistleblowing, 
istituto che 
sta 
dimostrando grande 
vivacit� 
con l'andamento esponenziale 
delle 
segnalazioni 
e 
delle 
istruttorie, passate 
da 
125 nel 
2015 a 
764 
nel 2018, per un totale complessivo di circa 1.460. 


le 
questioni 
segnalate 
vanno 
dagli 
appalti 
irregolari 
ai 
concorsi 
illegittimi 
ai 
comportamenti 
di 
maladministration, anche 
se 
continuano a 
pervenire, pur 
sotto 
l'egida 
della 
legge 
179 
del 
2017, 
esposti 
su 
questioni 
di 
natura 
meramente 
personale, esclusi dalla tutela con la nuova normativa. 


le 
segnalazioni 
sono 
oggi 
acquisite 
attraverso 
un 
sistema 
informatico 
che 
garantisce 
riservatezza, 
sicurezza 
e 
affidabilit� 
e 
il 
software 
utilizzato 
� 
stato 
recentemente 
messo 
a 
disposizione 
di 
altre 
amministrazioni 
che 
lo 
hanno 
richiesto. 


nel 
dicembre 
del 
2018 � 
stato anche 
adottato il 
regolamento per disciplinare 
l'esercizio dei 
poteri 
sanzionatori 
(12) previsti 
dalla 
legge 
179 e 
sono gi� 
stati 
avviati, a 
carico di 
dirigenti 
e 
funzionari 
amministrativi, alcuni 
procedimenti 
(dieci) di 
contestazione 
di 
comportamenti 
discriminatori 
nei 
confronti 
dei segnalanti. 


La trasparenza. 


Veniamo 
ora 
al 
tema 
della 
trasparenza, 
uno 
dei 
pilastri 
per 
un'efficace 
azione 
di 
prevenzione 
della 
corruzione 
ma 
anche 
un principio entrato ormai 
a 
pieno titolo nella costituzione materiale del Paese. 


lo 
ha 
confermato 
una 
recente 
e 
attesa 
sentenza 
della 
Corte 
Costituzionale 


(10) Delibera n. 207 del 21 febbraio 2018. 
(11) tar lazio, roma, i sezione, 27 novembre 2018, n. 11494. 
(12) regolamento adottato con delibera n. 1033 del 30 ottobre 2018. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


(la 
n. 
20 
del 
21 
febbraio 
2019), 
che 
si 
� 
pronunciata 
sulla 
questione 
di 
legittimit� 
relativa 
agli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
dei 
compensi, 
dei 
dati 
patrimoniali 
e 
delle 
spese 
per 
viaggi 
di 
servizio 
e 
missioni 
dei 
dirigenti 
pubblici, 
accogliendola 
parzialmente 
e 
limitatamente 
ai 
dati 
patrimoniali 
e 
ai 
soli 
dirigenti 
non 
apicali. 


l'impianto introdotto con la 
normativa 
anticorruzione 
� 
uscito rafforzato 
dalla 
decisione 
della 
Consulta, 
che 
ha 
ritenuto 
configurabile 
un 
vero 
e 
proprio 
diritto, 
costituzionalmente 
tutelato, 
dei 
cittadini 
ad 
accedere 
ai 
dati 
in 
possesso 
delle 
amministrazioni, diritto che 
va 
bilanciato, secondo criteri 
di 
proporzionalit� 
e 
ragionevolezza, con l'altro, pur ugualmente 
tutelato a 
livello costituzionale, 
di riservatezza dei dati personali. 


la 
soluzione 
adottata 
non � 
dissimile 
da 
quella 
che 
l'autorit� 
aveva 
indicato 
con una 
propria 
segnalazione 
a 
governo e 
Parlamento (13) e 
richieder� 
comunque 
una 
modifica 
legislativa 
per 
individuare 
con 
precisione 
le 
categorie 
di dirigenti tenuti agli obblighi di trasparenza. 


nelle 
more 
dell'intetvento normativo, l'autorit� 
sta 
provvedendo ad aggiornare 
le 
proprie 
linee 
guida 
sugli 
obblighi 
di 
pubblicazione, 
conformandole 
ai dettami della Corte. 


a 
seguito della 
novella 
recata 
dal 
decreto legislativo 97 del 
2016, che 
ha 
esteso ai 
dirigenti 
le 
norme 
di 
trasparenza 
previste 
per le 
cariche 
elettive, l'autorit� 
aveva 
emanato una 
delibera 
per 
fornire 
indicazioni 
sull'applicazione 
dei 
nuovi 
obblighi 
(14). 
sollevata 
l'eccezione 
di 
legittimit� 
da 
parte 
del 
tar lazio, l'autorit� 
aveva 
conseguentemente 
sospeso (15) gli 
effetti 
di 
tale 
delibera, limitatamente 
ai 
profili 
impugnati. Con la 
pubblicazione 
della 
sentenza 
l'autorit� 
si 
appresta 
a 
fornire 
indicazioni 
interpretative 
sull'ampiezza 
degli 
obblighi 
di 
pubblicit� 
e sui dirigenti interessati. 


Quanto allo stato di 
attuazione 
della 
normativa, i 
dati 
in nostro possesso 
dimostrano che 
le 
amministrazioni 
e 
i 
cittadini 
hanno ormai 
conseguito una 
discreta 
maturit� 
nell'utilizzo degli 
strumenti 
disponibili. infatti, le 
attivit� 
di 
vigilanza 
sugli 
obblighi 
di 
pubblicazione 
avviate 
dall'autorit� 
(circa 
220 nel 
2018 
e 
1.400 
nel 
quinquennio) 
hanno 
portato 
all'irrogazione 
di 
sanzioni 
in 
meno del 10% dei casi esaminati. 


Fa 
certamente 
pi� fatica 
a 
imporsi 
l'accesso civico generalizzato, anche 
per 
le 
difficolt� 
delle 
amministrazioni 
di 
individuare 
con 
precisione 
i 
limiti 
del diritto e per qualche oscillazione della giurisprudenza amministrativa. 


l'autorit�, 
sul 
punto, 
ha 
avviato 
la 
revisione 
delle 
linee 
guida 
adottate 
(d'intesa 
con 
il 
garante 
della 
privacy) 
per 
fornire 
indicazioni 
operative 
sull'esclusione 
e 
sui 
limiti 
all'accesso e 
ha 
salutato con favore 
l'idea 
del 
ministro 


(13) segnalazione 
n. 6 del 
20 dicembre 
2017, esplicitamente 
menzionata 
anche 
nella 
motivazione 
della 
sentenza della Consulta. si ricorda anche la precedente segnalazione n. 1 del 2 marzo 2016. 
(14) Delibera n. 241 dell'8 marzo 2017. 
(15) si 
vedano la 
delibera 
n. 382 del 
12 aprile 
2017 e 
i 
Comunicati 
del 
Presidente 
dell'autot� 
del 
12 
aprile 2017 e del 7 marzo 2018. 

temi 
istituzionali 


della 
funzione 
pubblica 
di 
rivedere 
la 
propria 
circolare 
in 
materia, 
dando 
piena 
disponibilit� a partecipare ai tavoli di lavoro istituiti. 


infine, 
un'informazione 
riguardante 
la 
trasparenza 
dei 
processi 
decisionali 
dell'anaC. il 
Consiglio, pur in assenza 
di 
una 
normativa 
di 
riferimento sulle 
lobbies, ha 
deciso di 
dotarsi 
di 
un regolamento per disciplinare 
i 
rapporti 
con 
i 
portatori 
di 
interesse 
(16); 
allo scopo di 
far conoscere 
le 
interazioni 
con tali 
soggetti, 
ha, 
in 
particolare, 
istituito 
un�"agenda 
Pubblica", 
operativa 
dal 
prossimo 
24 giugno, che 
render� 
noti 
gli 
incontri 
del 
Presidente, dei 
componenti 
del Consiglio, del segretario generale e di tutti i dirigenti. 


I contratti pubblici. 


seguendo l'ordine 
delle 
relazioni 
degli 
anni 
precedenti, adesso � 
il 
momento 
di 
occuparsi 
dei 
contratti 
pubblici, tema 
particolarmente 
caldo da 
cui 
evidentemente 
non ci 
si 
pu� esimere 
perch� 
l'anaC resta 
l'autorit� 
di 
vigilanza 
del settore. 


non 
avrebbe 
senso, 
per�, 
parlarne 
astraendosi 
dal 
dibattito 
pubblico 
e 
dalle 
polemiche 
che 
hanno investito, nell'ultimo periodo, il 
codice 
varato nel 
2016, per recepire - � bene ricordarlo - le direttive comunitarie in materia. 


non credo di 
sbagliare 
nel 
dire 
che 
quanto accaduto su quel 
testo non ha 
molti 
precedenti 
nella 
storia 
del 
nostro 
Paese: 
adottato 
con 
grandi 
auspici 
e 
senza 
nemmeno 
particolari 
contrariet�, 
da 
un 
giorno 
all'altro 
� 
diventato 
figlio 
di 
nessuno 
e 
soprattutto 
si 
� 
trasformato 
nella 
causa 
di 
gran 
parte 
dei 
problemi 
del settore e non solo. 


� 
innegabile 
che 
da 
quell'articolato sono derivate 
delle 
criticit�, ma 
ci� � 
dovuto 
soprattutto 
al 
fatto 
che 
� 
stato 
attuato 
solo 
in 
parte, 
mentre 
i 
suoi 
aspetti 
pi� 
qualificanti 
(la 
riduzione 
delle 
stazioni 
appaltanti, 
i 
commissari 
di 
gara 
estratti a sorte, il 
rating d'impresa) sono rimasti sulla carta. 


Fra 
l'altro, 
dopo 
un 
periodo 
di 
calo, 
anche 
fisiologicamente 
collegato 
alle 
novit�, 
negli 
ultimi 
due 
anni 
il 
mercato 
si 
� 
ripreso 
e 
le 
procedure 
sono 
aumentate 
(17). 


governo e 
Parlamento hanno ritenuto per�, con una 
scelta 
legittima, di 
apportare profonde modifiche. 


Dopo 
un 
lunghissimo 
dibattito 
hanno 
deciso 
di 
intervenire 
in 
due 
step: 
con 
un 
decreto 
legge, 
annunciato 
a 
fine 
2018 
e 
varato 
solo 
a 
met� 
aprile 
di 
quest'anno, 
con 
l'obiettivo 
di 
far 
"ripartire 
le 
opere" 
(e 
perci� 
chiamato 
"sblocca 
cantieri"), 
e 
una 
legge 
delega 
all'esame 
del 
Parlamento 
per 
una 
riforma 
radicale del codice. 


il 
decreto, 
non 
ancora 
giunto 
all'approvazione 
nemmeno 
di 
uno 
dei 
rami 


(16) Delibera n. 172 del 6 marzo 2019. 
(17) ad esempio, nel 2018 le procedure sono cresciute di circa il 5% in numero e altrettanto in valore. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


del 
Parlamento, 
� 
stato 
fatto 
segno 
di 
numerose 
e 
sostanziali 
modifiche 
e 
ad 
oggi 
si 
fa 
fatica 
ad 
orientarsi 
fra 
gli 
emendamenti 
e 
i 
subemendamenti 
approvati 
e 
modificati 
e 
a 
individuare, 
quindi, 
un 
testo 
su 
cui 
potersi 
confrontare. 


sicuramente 
esso 
incide 
anche 
sui 
poteri 
dell'anaC, 
prevedendo 
il 
ritorno 
al 
regolamento attuativo in luogo delle 
linee 
guida 
dell'autorit�. non ci 
sentiamo di 
criticare 
questa 
opzione: 
la 
regolazione 
flessibile 
non � 
stata 
positivamente 
accolta 
dalle 
amministrazioni, 
abituate 
a 
regole 
rigide 
piuttosto 
che a criteri che richiedono l'esercizio di maggiore discrezionalit�. 


rivendichiamo, per�, di 
aver fatto gran parte 
del 
lavoro che 
ci 
era 
stato 
chiesto 
(delle 
10 
linee 
guida 
previste 
ne 
sono 
state 
varate 
7, 
peraltro 
modificate 
dopo 
il 
corposo 
"correttivo" 
del 
2017) 
ed 
auspichiamo 
che 
molti 
dei 
contenuti 
possano essere recuperati nel futuro regolamento. 


sui 
rimanenti 
3 atti 
da 
adottare 
segnalo che 
le 
linee 
guida 
sulla 
qualificazione 
delle 
stazioni 
appaltanti 
non 
possono 
essere 
emanate 
se 
non 
viene 
prima 
approvato 
il 
previsto 
d.P.C.m.; 
la 
predisposizione 
delle 
linee 
guida 
sui 
requisiti 
delle 
imprese 
fallite 
o in concordato era 
in 
fase 
avanzata 
ma 
dovr� 
ora 
tenere 
conto 
delle 
novit� 
introdotte 
dal 
codice 
della 
crisi 
d'impresa 
del 
12 gennaio 2019 e 
dallo stesso sblocca 
cantieri; 
infine, per le 
linee 
guida 
sul 
complesso 
tema del 
rating 
d'impresa, si � conclusa la seconda consultazione pubblica. 


su 
alcuni 
aspetti 
specifici 
del 
decreto, 
tuttavia, 
qualche 
rilievo 
s'impone. 
seppure 
opportunamente 
ridimensionata 
rispetto 
ai 
200 
mila 
curo 
del 
testo 
originario, 
la 
previsione 
di 
una 
soglia 
abbastanza 
alta 
(150 
mila 
curo) 
entro 
la 
quale 
adottare 
una 
procedura 
molto 
semplificata 
(richiesta 
di 
soli 
tre 
preventivi) 
aumenta 
certamente 
il 
rischio 
di 
scelte 
arbitrarie, 
se 
non 
di 
fatti 
corruttivi. 


alcune 
opzioni, poi 
(il 
ritorno dell'appalto integrato, l'aumento della 
soglia 
dei 
subappalti 
al 
40%, la 
possibilit� 
di 
valutare 
i 
requisiti 
per la 
qualificazione 
delle 
imprese 
degli 
ultimi 
15 
anni, 
le 
amplissime 
deroghe 
al 
codice 
concesse 
ai 
commissari 
straordinari), paiono troppo attente 
all'idea 
del 
"fare" 
piuttosto che a quella del "far bene". 


la 
sospensione 
dell'albo dei 
commissari 
di 
gara 
per un biennio, infine, 
introdotta 
in 
uno 
degli 
ultimi 
emendamenti, 
proprio 
quando 
questa 
novit� 
stava 
per partire, rischia 
di 
incidere 
su un momento topico della 
procedura, facendo 
venir meno un presidio di 
trasparenza, oltre 
che 
rendere 
inutile 
il 
cospicuo investimento 
economico (500 mila 
euro circa) che 
l'autorit� 
ha 
sostenuto per 
applicare la disposizione. 


il 
giudizio complessivo sull'impianto resta, per�, sospeso anche 
in attesa 
che 
si 
completi 
l'iter 
legislativo della 
conversione 
e 
soprattutto dell'approvazione 
della 
legge 
delega. 
un 
solo 
suggerimento 
sia, 
per�, 
consentito: 
il 
settore 
degli 
appalti 
ha 
assoluto bisogno di 
stabilit� 
e 
certezza 
delle 
regole, e 
non di 
continui 
cambiamenti 
che 
finiscono per disorientare 
gli 
operatori 
economici 
e i funzionari amministrativi. 


l'anaC, 
se 
ci 
sar� 
richiesto, 
far� 
comunque 
la 
propria 
parte 
in 
leale 
collaborazione 
con esecutivo e 
Parlamento, come 
ha 
gi� 
cominciato a 
fare 
desi



temi 
istituzionali 


gnando, su richiesta 
del 
ministro delle 
infrastrutture, un proprio componente 
per il tavolo di lavoro che si sta occupando della scrittura del regolamento. 


Per quanto riguarda 
il 
lavoro svolto nell'anno passato, segnalo che 
il 
1� 
agosto scorso � 
entrato in vigore 
il 
regolamento sui 
poteri 
di 
impugnativa 
previsti 
dall'art. 211, commi 1-bis 
e 1-ter, del codice. 


si 
tratta 
di 
poteri 
molto 
penetranti, 
che 
si 
� 
deciso 
di 
regolamentare 
specie 
sotto 
il 
profilo 
della 
tempistica 
e 
delle 
modalit� 
di 
attivazione, 
privilegiando 
l'avvio 
d'ufficio 
per 
scongiurare 
rischi 
di 
strumentalizzazione 
da 
parte 
di 
operatori 
economici. al 
riguardo, si 
� 
anche 
lavorato 
proficuamente 
con 
l'avvocatura 
dello 
stato 
sul 
tema 
della 
difesa 
in 
giudizio 
nei 
casi 
di 
effettiva 
impugnativa dei bandi da parte dell'autorit�. 


il 
potere 
� 
stato esercitato con molta 
parsimonia 
(in sole 
3 occasioni), in 
presenza 
di 
gravi 
violazioni 
del 
codice, e 
ha 
ottenuto il 
risultato del 
ripristino 
della 
legalit� 
senza 
nemmeno 
giungere 
all'impugnazione 
perch� 
le 
stazioni 
appaltanti si sono spontaneamente adeguate. 


molto 
intensa 
� 
stata, 
inoltre, 
l'attivit� 
consultiva 
sia 
di 
precontenzioso 
che 
di 
natura 
interpretativa 
(i 
pareri 
rilasciati 
sono stati 
685 nel 
2018 e 
quasi 


3.300 nel quinquennio). 
Proprio 
perch� 
da 
tale 
attivit� 
scaturiscono 
atti 
destinati 
ad 
essere 
utilizzati 
al 
di 
l� 
della 
vicenda 
concreta, nell'ultimo biennio l'autorit�, su alcune 
questioni 
di 
particolare 
interesse 
(partecipazione 
in 
forma 
associata, 
soccorso 
istruttorio, 
avvalimento 
e 
subappalto), 
ha 
predisposto 
delle 
rassegne 
ragionate 
sulle 
proprie 
decisioni, 
cos� 
come 
ha 
incentivato 
la 
redazione 
delle 
"massime" 
dei 
singoli 
pareri 
per 
consentire 
agli 
operatori 
di 
attingere 
ai 
"precedenti", 
agevolandone 
in tal modo l'applicazione. 


Per entrambe 
le 
tipologie 
di 
parere 
sono stati 
adottati 
nuovi 
regolamenti. si 
tratta 
del 
regolamento sull'attivit� 
consultiva 
del 
21 novembre 
2018 e 
del 
regolamento di 
precontenzioso 
del 10 gennaio 2019. 


Quest'ultimo 
� 
stato 
aggiornato 
con 
l'obiettivo 
di 
semplificare 
ulteriormente 
le 
procedure 
e 
di 
accelerare 
i 
tempi 
di 
risposta, grazie 
anche 
al 
contributo del 
Consiglio di 
stato che 
ha 
fornito preziose 
indicazioni, tra 
l'altro, sui 
soggetti 
legittimati 
a 
presentare 
istanza 
e 
sulle 
fattispecie 
di inammissibilit�. 


in 
materia 
di 
appalti 
l'impegno 
maggiore 
si 
� 
ovviamente 
concentrato 
sulla 
vigilanza. numerosissimi 
sono stati 
gli 
esposti 
giunti, tanto che 
� 
stato 
necessario adottare 
un Comunicato (18) per spiegare 
quali 
sono le 
tipologie 
di 
illecito su cui 
l'autorit� 
pu� intervenire, e 
numerose 
anche 
le 
attivit� 
istruttorie 
avviate 
(19) (che 
sono, in modo pi� esaustivo, indicate 
nella 
relazione 
generale pubblicata sul sito). 


(18) Comunicato del Presidente del 27 aprile 2017. 
(19) Circa 680 nel 2018 e oltre 7.300 nel quinquennio. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


Partendo 
dalla 
vigilanza 
ordinaria 
vorrei 
soffermarmi, 
con 
una 
considerazione 
generale, 
sugli 
appalti 
di 
lavori 
e 
poi 
su 
alcune 
tematiche 
specifiche, 
e 
cio� 
concessioni, 
gestione 
dell'accoglienza 
per 
i 
migranti, 
rifiuti 
e 
sanit�. 


sui 
lavori 
da 
anni 
si 
riscontrano 
gli 
stessi 
problemi: 
errori 
di 
progettazione, 
ribassi 
anomali 
recuperati 
con 
il 
meccanismo 
delle 
varianti, 
ritardi 
nella 
consegna 
dei 
cantieri, contenziosi 
che 
allungano i 
tempi 
e 
aumentano i 
costi, 
ma 
anche 
stazioni 
appaltanti 
non sempre 
attrezzate 
per i 
propri 
compiti 
e 
operatori 
economici 
che 
avanzano pretese 
risarcitorie 
non di 
rado esagerate. Problemi 
-� 
bene 
dirlo 
chiaramente 
-che 
nulla 
hanno 
a 
che 
vedere 
con 
la 
presunta 
inadeguatezza 
del 
codice, anche 
perch� 
in molti 
casi 
riguardano opere 
partite 
ben prima, persino del previgente testo del 2006. 


sulle 
concessioni, prima 
del 
crollo del 
Ponte 
morandi, l'autorit� 
ha 
avviato 
un'ampia 
indagine 
prodromica 
all'esercizio 
dei 
poteri 
di 
vigilanza 
previsti 
dall'art. 177 del 
codice 
(il 
cui 
avvio � 
stato poi 
rinviato con il 
decreto sblocca 
cantieri); 
sono state 
chieste 
informazioni 
a 
concedenti 
e 
concessionari 
e 
dal-
l'esame 
sono 
emerse 
svariate 
problematiche, 
segnalate 
anche 
a 
governo 
e 
Parlamento 
lo 
scorso 
ottobre 
(20), 
aventi 
ad 
oggetto 
soprattutto 
le 
proroghe, 
anche 
di molti anni, e lo scarso controllo dei concedenti. 


Dopo 
il 
crollo 
del 
Ponte 
morandi 
l'autorit� 
ha 
avviato 
un'indagine 
su 
altre 
infrastrutture 
in concessione, focalizzando l'attenzione 
laddove 
la 
percentuale 
degli 
investimenti 
realizzati 
rispetto a quelli previsti � risultata inferiore al 90%. 


nel 
corso 
del 
2018 
� 
anche 
proseguita 
l'attivit� 
di 
vigilanza 
nel 
settore 
delle 
concessioni 
autostradali, raggiungendo un risultato che 
non � 
esagerato definire 
storico e 
cio� 
la 
pubblicazione 
integrale 
delle 
convenzioni 
e 
dei 
relativi 
allegati, ivi 
inclusi 
i 
piani 
economico-finanziari 
(c.d. 
"PeF"); 
risultato 
per 
il 
quale 
l'autorit� 
ha 
dovuto 
effettuare 
una 
lunga 
ed 
estenuante 
interlocuzione 
con 
l'amministrazione 
e 
con 
il 
concessionario 
e 
che 
� 
stato 
ottenuto, 
purtroppo, 
solo 
a 
seguito 
delle 
polemiche 
scoppiate 
dopo 
la 
tragedia 
del 
crollo 
del 
Ponte 
morandi. 
si 
tratta comunque di un passo in avanti verso una maggiore trasparenza del settore! 


sulla 
gestione 
dei 
centri 
di 
accoglienza 
per i 
migranti, le 
numerose 
vigilanze 
effettuate 
e 
le 
criticit� 
emerse 
(21) hanno consentito di 
lavorare 
in una 
logica 
propositiva, elaborando buone 
pratiche 
per il 
settore 
e 
permettendo, di 
conseguenza, 
nel 
2017 
di 
rendere 
un 
primo 
parere 
al 
ministero 
dell'interno 
sullo schema 
di 
capitolato per la 
fornitura 
di 
beni 
e 
servizi 
per i 
centri 
di 
maggiore 
dimensione. Pi� di 
recente, lo scorso luglio, sempre 
con il 
ministero, � 
stato siglato un protocollo di 
intesa 
per collaborare 
alla 
elaborazione 
di 
bandi 
specifici 
per ciascuna 
tipologia 
di 
ospitalit�, realizzando cos� 
uno strumento 


(20) atto di segnalazione n. 4 del 17 ottobre 2018. 
(21) tra 
le 
maggiori 
criticit� 
riscontrate 
di 
recente 
si 
segnalano gli 
eccessi 
di 
proroghe, gli 
affidamenti 
diretti 
e 
i 
criteri 
valutazione 
delle 
offerte 
basati 
sulle 
caratteristiche 
dell'impresa 
e 
non sulla 
qualit� 
del-
l'offerta (si vedano le delibere n. 199 del 1� marzo 2018 e n. 721 del 31 luglio 2018). 

temi 
istituzionali 


di 
razionalizzazione 
delle 
procedure, gi� 
utilizzato da 
numerose 
(ben 78) Prefetture. 


in ordine 
alla 
gestione 
dei 
rifiuti, in tante 
occasioni 
e 
anche 
in sede 
di 
audizione 
parlamentare, ho avuto modo di 
rimarcare 
come 
il 
settore, da 
nord a 
sud, 
si 
caratterizzi 
da 
anni 
per 
problemi 
strutturali 
e 
violazioni 
sistematiche 
del codice. 


il 
quadro � 
aggravato dalle 
significative 
infiltrazioni 
mafiose 
e 
dal 
paradosso 
che, anche 
in presenza 
di 
interdittive 
antimafia, non si 
riesce 
spesso a 
sostituite 
il 
gestore 
del 
servizio per la 
difficolt� 
di 
impostare 
gare 
realmente 
concorrenziali (22). 


Per 
tale 
ragione, 
l'autorit� 
ha 
dedicato 
all'argomento 
un 
capitolo 
del 
Piano 
nazionale 
anticorruzione 
del 
2018, 
con 
cui 
ha 
provato 
a 
indicare 
possibili 
soluzioni 
alle 
problematiche, 
sia 
su 
alcuni 
aspetti 
della 
governance 
(ad 
esempio, 
segnalando l'esigenza 
di 
una 
corretta 
perimetrazione 
degli 
ato) sia 
sulla 
predisposizione 
dei 
bandi 
(ad esempio, prevedendo l'iscrizione 
nelle 
white 
list, 
le 
certificazioni 
ambientali 
e 
il 
rating 
di 
legalit�) e 
ha 
anche 
deciso di 
accogliere 
diverse richieste di vigilanza collaborafiva sul settore. 


il 
Pna 
del 
2018 
ha 
enucleato 
alcune 
problematiche 
di 
fondo: 
su 
tutte, 
la 
variegata 
e 
frammentata 
distribuzione 
delle 
funzioni 
fra 
regioni, 
province, 
comuni 
e 
ato, 
questi 
ultimi 
in 
alcuni 
casi 
non 
ancora 
operativi 
o 
neppure 
definiti, 
e 
la 
presenza 
di 
piani 
regionali 
completamente 
obsoleti. 
nel 
Piano 
si 
sono 
date 
anche 
altre 
indicazioni, 
come 
la 
creazione 
di 
una 
banca 
dati 
per 
raccogliere 
su 
scala 
nazionale 
le 
informazioni 
sulla 
filiera 
e 
sulle 
diverse 
frazioni 
di 
rifiuto, 
cos� 
da 
favorire 
omogeneit� 
e 
trasparenza 
in 
fase 
di 
pianificazione, 
affidamento 
e 
gestione. 


sulla 
sanit�, infine, fra 
le 
varie 
attivit� 
svolte, va 
qui 
citata 
un'indagine 
conoscitiva 
effettuata 
nel 
2018 (23) sui 
prezzi 
e 
sulle 
modalit� 
di 
approvvigionamento 
dei 
dispositivi 
per diabetici 
da 
parte 
degli 
enti 
del 
servizio sanitario 
nazionale, 
realizzata 
grazie 
anche 
alla 
qualificata 
collaborazione 
di 
agenas. 


il 
risultato dello studio, doverosamente 
trasmesso anche 
al 
governo, dimostra 
che 
i 
prezzi 
ottenuti 
tramite 
gara 
sono molto pi� bassi 
e 
che 
se 
tutte 
le 
regioni 
si 
allineassero a 
questi 
prezzi, i 
risparmi 
ottenibili 
a 
livello nazionale 
sarebbero di oltre il 42%, pari a circa 216 milioni di euro annui! 


la 
rilevazione, 
in 
particolare, 
ha 
mostrato 
che 
oltre 
il 
90% 
degli 
acquisti 
avviene 
tramite 
convenzione 
con 
le 
farmacie 
e 
solo 
il 
6,5% 
tramite 
gara 
pubblica 
e 
che 
il 
prezzo 
unitario 


(22) � 
il 
caso, ad esempio, del 
Comune 
di 
Catania, in cui 
la 
procedura 
di 
gara 
per la 
gestione 
dei 
rifiuti 
era 
andata 
deserta 
per ben 4 volte, e 
della 
societ� 
ama 
roma 
s.p.a., in relazione 
a 
una 
procedura, anch'essa 
andata 
deserta, per l'individuazione 
di 
impianti 
di 
trattamento di 
rifiuti 
indifferenziti 
di 
soggetti 
terzi, settore 
nel 
quale 
alcune 
imprese 
potenziali 
concorrenti 
erano state 
colpite 
da 
interdittiva 
antimafia. 
(23) 
Indagine 
conoscitiva 
sul 
mercato 
dei 
dispositivi 
medici 
per 
l'autocontrollo 
e 
l'autogestione 
del 
diabete, 
settembre 2018. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


medio di 
una 
striscia 
per il 
controllo della 
glicemia 
passa 
dai 
50 euro della 
convenzione 
ai 
23 
euro della 
gara 
pubblica, a 
dimostrazione 
di 
come 
trasparenza 
e 
concorrenza 
siano strumenti 
non solo necessari per il contrasto alla corruzione ma anche per contenere le spese. 


sul 
versante 
della 
vigilanza 
collaborativa 
va 
segnalato 
il 
successo 
che 
continua 
a 
riscuotere 
l'istituto. negli 
ultimi 
15 mesi 
sono stati 
infatti 
stipulati 
25 nuovi 
protocolli 
(anche 
se 
maggiori 
erano le 
richieste 
(24)) e 
ben 75 procedure 
sono state sottoposte al vaglio. 


a 
questi 
si 
aggiungono gli 
accordi 
di 
alta 
sorveglianza 
sull'Universiade 
di 
napoli 
2019 e 
su expo Dubai 
2020, da 
cui 
sono scaturiti 
quasi 
300 pareri 
elaborati dall'unit� operativa speciale. 


il 
supporto 
fornito 
alle 
amministrazioni 
si 
sta 
rivelando 
molto 
utile 
e 
proficuo 
perch� 
i 
controlli 
preventivi, effettuati 
con l'obiettivo di 
ridurre 
i 
rischi 
di 
corruzione, 
finiscono 
per 
avere 
effetti 
positivi 
anche 
sul 
contenzioso. 
infatti, 
nei 
pochi 
casi 
di 
impugnazione 
delle 
procedure 
controllate, le 
stazioni 
appaltanti 
sono uscite quasi sempre vittoriose. 


la 
valutazione 
positiva 
dello 
strumento 
� 
condivisa 
dal 
governo, 
che 
nel 
recente 
decreto 
sull'emergenza 
sanitaria 
in 
Calabria 
ne 
ha 
previsto 
l'attivazione 
(25). 


su 
richiesta 
del 
commissario 
straordinario 
si 
era 
prevista 
la 
vigilanza 
anche 
sugli 
appalti 
per 
la 
ricostruzione 
del 
Ponte 
morandi; 
l'autorit�, 
per�, 
dopo tre 
mesi, non essendo stato sottoposto a 
controllo alcun atto, ne 
ha 
deliberato 
la risoluzione. 


trattando di 
appalti, � 
doveroso un breve 
passaggio sulla 
banca 
dati 
del-
l'anaC, che 
a 
ottobre 
2018 ha 
conquistato il 
primo premio del 
concorso indetto 
dalla 
Commissione 
europea 
sul 
procurement 
digitale, categoria 
registri 
nazionali 
sui 
contratti 
pubblici 
(26). si 
tratta 
di 
un grande 
patrimonio di 
cui 
andar fieri, che 
contiene 
migliaia 
di 
informazioni 
utilizzate 
per le 
nostre 
finalit�, 
messe 
anche 
a 
disposizione 
dell'autorit� 
giudiziaria 
e 
delle 
forze 
di 
polizia 
per le indagini e delle universit� per svolgere studi e analisi. 


la 
banca 
dati 
diverr� 
nel 
prossimo futuro liberamente 
fruibile 
da 
tutti 
gli 
interessati, come gi� previsto in un regolamento del 2018 (27). 


termino questa 
seconda 
parte 
con un cenno alla 
gestione 
commissariale 


(24) nel 
2018 e 
nel 
primi 
mesi 
del 
2019 sono state 
rigettate 
6 richieste; 
27, invece, il 
totale 
dei 
rigetti 
dal 
2015. tra 
le 
motivazioni 
del 
mancato accoglimento rientrano la 
presentazione 
di 
richieste 
generiche 
o prive 
delle 
procedure 
in concreto da 
vagliare, ovvero non rientranti 
nelle 
fattispede 
o nei 
parametri 
di 
criticit� e importo previsti dal regolamento. 
(25) si 
veda 
l'art. 6, comma 
2, del 
decreto legge 
35 del 
2019 avente 
ad oggetto "misure 
emergenziali 
per il servizio sanitario della regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria". 
(26) si 
tratta 
del 
premio Better 
Governance 
through Procurement 
Digitalisation 2018 
- categoria 
National 
Contract Register. 
(27) regolamento concernente 
l'accessibilit� 
dei 
dati 
raccolti 
nella 
Banca 
Dati 
nazionale 
dei 
Contratti 
Pubblici del 1� marzo 2018. 

temi 
istituzionali 


delle 
imprese, 
misura 
introdotta 
dal 
decreto 
c.d. 
"madia" 
(28) 
e 
particolarmente 
criticata per la sua invasivit� rispetto alla libert� d'impresa. 


Fino 
ad 
oggi, 
per�, 
essa 
� 
stata 
utilizzata 
con 
particolare 
parsimonia, 
solo 
in situazioni 
gravi 
che 
necessitavano di 
un ripristino della 
legalit� 
al 
fine 
di 
concludere 
il 
contratto nei 
tempi 
fissati, evitando in molti 
casi 
la 
penetrante 
misura 
del 
commissariamento 
e 
preferendo 
quella 
meno 
invasiva 
del 
sostegno 
e monitoraggio (29). 


auspico che 
gli 
stessi 
criteri 
siano adottati 
dal 
commissario straordinario 
per l'emergenza 
sanitaria 
in Calabria, a 
cui 
il 
relativo decreto legge 
consente, 
con una 
norma 
di 
non agevole 
lettura, di 
cominissariare 
imprese 
che 
operano 
nel settore sanitario (30). 


la 
scarsa 
chiarezza 
della 
disposizione 
del 
decreto 
madia 
ha 
imposto 
all'autorit�, 
di 
concerto 
con il 
ministro dell'interno, di 
adottare 
ben 5 atti 
di 
regolazione 
generale 
(linee 
guida) 
che 
si 
sono occupati 
di 
vari 
temi, tra 
cui 
la 
gestione 
degli 
utili 
d'impresa, i 
requisiti 
dei 
commissari 
prefettizi 
e 
le 
misure 
straordinarie 
per le 
imprese 
che 
esercitano attivit� 
per conto del 
servizio sanitario nazionale 
(31); 
una 
sesta, che 
sar� 
esaminata 
dal 
Consiglio di 
stato per acquisirne 
il 
parere, riguarda, invece, i 
requisiti 
degli 
amministratori 
straordinari 
e 
degli 
esperti 
di 
nomina 
prefettizia 
e 
l'applicabilit� 
ad essi 
delle 
discipline 
sull'inconferibilit� 
ed incompatibilit� 
degli 
incarichi, sul 
conflitto di 
interessi 
e 
sul 
pantouflage 
(32). Da 
ultimo, sono state 
adottate 
ulteriori 
linee 
guida 
con 
cui 
si 
� 
ritenuto 
opportuno 
autolimitare 
l'esercizio 
del 
potere 
di proposta al Prefetto, disciplinando tutte le fasi del relativo procedimento (33). 


sul 
piano applicativo, va 
evidenziata 
una 
crescita 
del 
commissariarnento 


(28) in particolare, dall'art. 32 del decreto legge 90 del 2014, convertito in legge 114 del 2014. 
(29) Dall'entrata 
in vigore 
della 
norma 
sono state 
formulate 
72 proposte 
al 
Prefetto competente, 43 di 
commissariamento vero e 
proprio (art. 32, comma 
1) e 
29 di 
sostegno e 
monitoraggio (art. 32, comma 
8). 
(30) il potere � stato attribuito, in particolare, dall'art. 7 del citato decreto legge 35 del 2019. 
(31) si 
tratta 
dei 
seguenti 
atti: 
"Prime 
linee 
guida 
per l'avvio di 
un circuito collaborativo tra 
anac-Prefetture-
utg ed enti 
locali 
per la 
prevenzione 
dei 
fenomeni 
di 
corruzione 
e 
l'attuazione 
della 
trasparenza 
amministrativa 
sezione 
enti 
loca1i" 
del 
15 
luglio 
2014; 
"seconde 
linee 
guida 
per 
l'applicazione 
delle 
misure 
straordinarie 
di 
gestione, sostegno e 
monitoraggio di 
imprese 
nell'ambito della 
prevenzione 
anticorruzione 
e 
antimafia" 
del 
21 gennaio 2015; 
"terze 
linee 
guida 
per la 
determinazione 
dell'importo 
dei 
compensi 
da 
liquidare 
ai 
commissari 
nominati 
dal 
Prefetto ai 
sensi 
dell'art. 32, commi 
1 e 
10, del 
decreto-legge 
n. 
90/2014, 
nell'ambito 
della 
prevenzione 
anticorruzione 
e 
antimafia" 
del 
25 
gennaio 
2016; 
"Quarte 
linee 
guida 
per l'applicazione 
dell'articolo 32, commi 
2-bis 
e 
10, del 
decreto-legge 
24 giugno 
2014, n. 90, alle 
imprese 
che 
esercitano attivit� 
sanitaria 
per conto del 
servizio sanitario nazionale 
in 
base 
agli 
accordi 
contrattuali 
di 
cui 
all'articolo 8-quinquies 
del 
decreto legislativo 30 dicembre 
1992, n. 
502" 
del 
4 
agosto 
2016; 
"Quinte 
linee 
guida 
per 
la 
gestione 
degli 
utili 
derivanti 
dalla 
esecuzione 
dei 
contratti 
d'appalto o di 
concessione 
sottoposti 
alla 
misura 
di 
straordinaria 
gestione 
ai 
sensi 
dell'art. 32 
del decreto legge 90/2014" del 16 ottobre 2018. 
(32) "seste 
linee 
guida 
sui 
commissari 
ed esperti 
nominati 
ai 
sensi 
dell'art. 32 del 
decreto legge 
90 del 
24 giugno 2014 e 
sull'applicabilit� 
della 
disciplina 
in materia 
di 
conflitto di 
interessi, inconferibilit� 
ed 
incompatibi1it� degli incarichi". 
(33) 
"linee 
guida 
per 
la 
disciplina 
del 
procedimento 
preordinato 
alla 
proposta 
del 
Presidente 
dell'anaC 
di 
applicazione 
delle 
misure 
straordinarie 
di 
gestione, sostegno e 
monitoraggio, ai 
sensi 
dell'art. 32 del 
dl. 90/2014". 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


delle 
imprese 
raggiunte 
da 
interdittiva 
antimafia, 
istituto 
di 
competenza 
del 
solo Prefetto e sul quale comunque l'autorit� viene sempre sentita. 


il 
cominissariamento viene 
attuato nell'ottica 
di 
salvaguardare 
le 
esigenze 
di 
prosecuzione 
dei 
servizi 
e 
si 
�, perci�, ritenuto applicabile 
anche 
a 
quelle 
attivit� 
espletate 
in via 
di 
mero 
fatto, 
cio� 
in 
assenza 
della 
formale 
stipula 
di 
un 
contratto. 
Ci� 
ha 
consentito 
di 
costituire 
tempestivamente 
il 
presidio di 
legalit�, assicurando lo svolgimento delle 
prestazioni 
in condizioni 
di 
immunit� 
dall'influenza 
criminale, 
stimolando 
al 
contempo 
la 
riconduzione 
dei 
rapporti 
negoziali 
a 
una 
fonte 
contrattuale, 
laddove 
assente, 
e 
l'avvio 
delle 
procedure 
per 
individuare rapidamente il nuovo contraente. 


tale 
crescita 
si 
presta 
a 
una 
lettura 
sia 
positiva 
(perch� 
la 
misura 
si 
� 
rivelata 
di 
grande 
efficacia 
soprattutto in settori 
ad alto rischio di 
infiltrazione 
criminale, come 
i 
rifiuti, consentendo la 
prosecuzione 
degli 
appalti 
e, quindi, 
di 
evitare 
situazioni 
di 
emergenza), 
sia, 
per�, 
a 
una 
negativa, 
perch� 
il 
numero 
pi� 
alto 
dei 
comrnissariamenti 
� 
direttamente 
proporzionale 
all'incremento 
esponenziale 
delle 
imprese 
raggiunte 
da 
imterdittiva 
antimafia. 
le 
imprese 
interdette, 
comunicate 
all'autorit� 
ai 
fini 
dell'annotazione 
nel 
Casellario, sono 
cresciute 
in modo significativo e 
progressivo dal 
2015 al 
2018, giungendo a 
circa 
1900 in totale 
(34); 
un numero preoccupante, sintomatico di 
quanto le 
organizzazioni criminali stiano infiltrando l'economia legale! 


Gli arbitrati bancari. 


Prima 
di 
passare 
alle 
conclusioni 
vorrei 
dire 
qualche 
parola 
sugli 
arbitrati 
bancari, una 
competenza 
"spuria", attribuita 
dalla 
legge 
di 
stabilit� 
del 
2016, 
per il 
riconoscimento dell'indennizzo agli 
acquirenti 
di 
obbligazioni 
subordinate 
di 4 banche. 


il 
ritardo dei 
decreti 
attuativi 
ha 
consentito di 
fissare 
le 
prime 
udienze 
a 
marzo 2018 e 
siccome 
si 
trattava 
di 
decidere 
su circa 
1.800 richieste 
di 
indennizzo 
si 
� 
fissata, 
in 
una 
prima 
fase, 
un'udienza 
a 
settimana 
per 
due 
collegi 
operanti in parallelo e poi due udienze mensili, sempre per ciascun collegio. 


i componenti 
dei 
collegi 
arbitrali, che 
ringrazio vivamente 
anche 
per l'altissima 
qualit� 
del 
lavoro 
svolto, 
si 
sono 
sobbarcati 
un 
impegno 
molto 
gravoso, 
attenuato 
solo 
dallo 
sforzo 
organizzativo 
messo 
in 
campo 
dalla 
nostra 
Camera 
arbitrale 
e 
cio� 
dal 
suo Presidente, dai 
componenti 
e 
dai 
dipendenti 
che 
meritano 
un indiscusso plauso. 


i lodi 
adottati 
a 
seguito di 
un vero e 
proprio giudizio, con garanzia 
piena 
del 
contraddittorio, hanno indennizzato chi 
davvero ha 
acquistato le 
obbligazioni 
in 
carenza 
di 
informazioni. 
in 
poco 
pi� 
di 
un 
anno 
tutte 
le 
domande 
sono 
state 
vagliate; 
sono stati 
accolti 
gran parte 
dei 
ricorsi 
(3 su 4), riconoscendo 
un ristoro complessivo pari a circa la met� del 
petitum. 


(34) se ne contano 1.922: 366 nel 2015, 411 nel 2016, 572 nel 2017 e 573 nel 2018. 

temi 
istituzionali 


Uno sguardo al futuro. 


Come 
gi� 
anticipato, le 
conclusioni 
verteranno soprattutto sulle 
prospettive 
future dell'autorit� e del sistema di prevenzione nel suo complesso. 


Comincio dall'autorit� e dalla sua organizzazione. 


la 
struttura � sana, con obiettivi 
chiari 
e 
una 
precisa 
identit� 
organizzativa, 
rinforzata nella dotazione organica con 
personale 
giovane 
e 
motivato 
per poter rispondere 
al 
meglio alle 
sfide 
future. � 
un'affermazione 
che 
fondo 
su circostanze 
oggettive, a 
partire 
dal 
definitivo passaggio nel 
comparto delle 
autorit� 
indipendenti 
anche 
sotto il 
profilo ordinamentale, risultato raggiunto 
dopo un lungo iter 
e 
il 
confronto con il 
personale 
e 
i 
sindacati. � 
stato infatti 
varato 
il 
nuovo 
regolamento 
sull'ordinamento 
giuridico 
ed 
economico 
del 
personale, 
sul 
modello di 
quello dell'antitrust, come 
prevede 
la 
legge, che 
ha 
ricevuto 
anche il parere favorevole del Consiglio di stato. 


identiche 
considerazioni 
per il 
versante 
economico. in questi 
anni 
sono 
state 
ridotte 
le 
spese, con risparmi 
iniziali 
che 
superano il 
25%, quindi 
maggiori 
di 
quelli 
imposti 
dal 
decreto madia 
(35), ed � 
stato utilizzato lo sblocco 
parziale 
dei 
fondi 
disposto 
dal 
legislatore 
nel 
2017 
anche 
per 
rinforzare 
la 
struttura: 
recente 
�, infatti, l'innesto, tramite 
concorso pubblico, di 
42 risorse, 
cui si aggiungono 5 assunzioni obbligatorie per legge. 


un'organizzazione, quindi, capace 
di 
rispondere 
alle 
molteplici 
competenze 
e 
che 
� 
riuscita 
a 
digerire 
le 
riduzioni 
di 
spesa 
senza 
incidere 
n� 
sulla 
qualit� 
n� 
sulla 
quantit� 
di 
lavoro, grazie 
a 
un'attenta 
razionalizzazione 
delle 
risorse. 


***** 


al 
contempo si 
� 
definita 
chiaramente 
la 
missione 
istituzionale 
dell'autorit�, 
individuata 
nell'azione 
di 
prevenzione 
della 
corruzione 
in 
tutti 
gli 
ambiti 
dell'attivit� 
amministrativa, che 
si 
esplica 
attraverso il 
controllo sull'applicazione 
della 
normativa 
anticorruzione, 
sul 
conferimento 
degli 
incarichi 
pubblici, 
sui 
conflitti 
di 
interesse, 
sulla 
trasparenza 
e 
sull'affidamento 
ed 
esecuzione 
dei 
contratti pubblici. 


� 
su questo aspetto che 
il 
tema 
delle 
prospettive 
future 
si 
interseca 
inevitabilmente 
con una 
domanda 
che 
in questi 
anni 
tante 
volte 
� 
stata 
ripetuta 
e 
ancor 
di 
pi� 
nell'ultimo 
periodo: 
serve 
davvero 
la 
prevenzione 
nell'ambito 
della politica di contrasto alla corruzione? 


la 
mia 
risposta, 
alla 
ormai 
prossima 
conclusione 
del 
mandato, 
� 
convintamente 
positiva 
e 
non 
credo 
sia 
influenzata 
pi� 
di 
tanto 
da 
una 
visione 
di 
parte. 


giudicare, infatti, negativamente 
gli 
esiti 
della 
prevenzione 
sulla 
scorta 
del 
ripetersi 
di 
fatti 
corruttivi, 
anche 
particolarmente 
gravi 
come 
quelli 
accaduti 


(35) si 
veda 
il 
Piano di 
riordino dell'autorit� 
approvato con decreto del 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri del 1� febbraio 2016. 

rassegna 
aVVoCatura 
Dello 
stato - n. 1/2019 


di 
recente, 
� 
operazione 
non 
corretta, 
analoga 
a 
quella 
che 
si 
farebbe, 
ad 
esempio, 
mettendo in discussione 
la 
politica 
di 
prevenzione 
degli 
infortuni 
sul 
lavoro 
solo perch� questi nefasti episodi non si sono interrotti! 


invece, il 
persistere 
della 
corruzione, oltre 
a 
smentire 
quei 
finti 
ottimisti 
che, cos� 
come 
avvenuto dopo tangentopoli, vogliono per ragioni 
di 
interesse 
far credere 
che 
il 
Paese 
sia 
diventato immune 
a 
questa 
piaga, invita 
a 
continuare 
nella 
strada 
intrapresa, 
che 
nessuno 
ha 
mai 
pensato 
potesse 
sostituire 
(ma solo affiancare) quella repressivo-penale. 


ed 
� 
proprio 
con 
questa 
consapevolezza 
che 
abbiamo 
salutato 
con 
favore 
le 
riforme 
intraprese 
sul 
versante 
penale 
nella 
precedente 
legislatura 
e 
completate 
oggi 
con 
l'importante 
legge 
Bonafede, 
condivisibile 
in 
gran 
parte 
delle 
novit� recate. 


la 
prevenzione 
ha 
l'obiettivo di 
creare 
nelle 
amministrazioni 
un humus 
contrario all'attecchire 
della 
corruzione, responsabilizzandole 
attraverso l'attribuzione 
di 
un 
ruolo 
proattivo 
da 
svolgersi 
con 
i 
piani 
e 
chiedendo 
ai 
cittadini, 
per 
il 
tramite 
della 
trasparenza, 
di 
fare 
la 
loro 
parte 
come 
principali 
controllori 
della macchina. 


� 
un sistema, questo, che 
il 
Paese 
ha 
declinato con alcune 
peculiarit�, seguendo 
comunque 
gli 
standard internazionali, come 
del 
resto eravamo obbligati 
a 
fare 
dopo 
aver 
entusiasticamente 
aderito 
alla 
Convenzione 
onu 
di 
m�rida, e 
che 
qualifica 
la 
prevenzione 
come 
perno della 
politica 
di 
contrasto. 


il 
modello italiano, fondato su innovative 
politiche 
di 
prevenzione 
della 
corruzione 
e 
su un'autorit� 
indipendente 
che 
ne 
monitora 
l'attuazione 
e 
aiuta 
le 
amministrazioni 
nel 
loro 
compito, 
si 
� 
rivelato, 
nel 
merito, 
una 
scelta 
felice. 
l'assoluta 
indipendenza 
di 
giudizio 
ampiamente 
riconosciuta 
all'autorit� 
in 
questi 
anni 
� 
massima 
garanzia 
di 
esercizio 
imparziale 
delle 
funzioni 
e 
rafforza 
l'idea 
che 
queste 
politiche, come 
la 
lotta 
alla 
criminalit� 
organizzata, sono patrimonio 
di tutti, senza distinzione. 


il 
nostro 
modello, 
oltre 
ad 
avere 
ottenuto 
convinti 
riconoscimenti 
all'estero, 
qualche risultato lo ha portato di sicuro. 


� 
sufficiente 
verificare 
come 
il 
sistema 
sia 
ormai 
entrato nel 
Dna 
delle 
amministrazioni 
o, 
sotto 
un 
diverso 
versante, 
fare 
cenno 
alla 
graduatoria 
di 
Transparency 
International 
che 
negli 
ultimi 
4 anni 
ha 
riconosciuto al 
Paese 
un 
miglioramento 
di 
ben 
16 
posizioni 
(passando 
da 
un'inaccettabile 
69� 
all'appena 
incoraggiante 
53� 
dell'ultimo 
rapporto), 
giustificato 
proprio 
dalla 
presenza 
attiva 
di 
meccanismi 
di 
contrasto alla 
corruzione 
sul 
piano repressivo e 
preventivo. 


la 
consapevolezza 
dei 
limiti 
di 
una 
rilevazione 
fondata 
pi� che 
su fatti 
su percezioni, ma 
di 
sicura 
incidenza, a 
livello internazionale, sul 
rating 
del 
Paese, 
non 
pu� 
portare 
a 
snobbare 
il 
dato, 
soprattutto 
se 
si 
tiene 
presente 
quante volte esso � stato sbandierato quand'era totalmente negativo. 



temi 
istituzionali 


l'auspicio 
che 
chiude 
questo 
intervento 
�, 
quindi, 
quello 
di 
proseguire 
sulla 
strada 
intrapresa, 
evitando 
di 
rincorrere 
ricette 
banalizzanti, 
che 
sembrano 
perseguire 
l'obiettivo, non della 
condivisibile 
sburocratizzazione 
del 
sistema 
amministrativo, 
ma 
di 
una 
inaccettabile 
deregulation, 
gi� 
vista 
in 
opera 
nel 
Paese 
negli 
anni 
scorsi 
con 
risultati 
deleteri 
anche 
sul 
fronte 
della 
lotta 
alla 
corruzione. 


tornare 
indietro, 
come 
nel 
gioco 
dell'oca, 
mentre 
il 
sistema 
italiano 
inizia 
a 
funzionare 
e 
viene 
preso 
a 
modello 
in 
altri 
Paesi, 
mentre 
la 
maggioranza 
degli 
stati, 
compreso 
il 
Vaticano, 
sta 
facendo 
propria 
la 
politica 
di 
prevenzione, 
sarebbe difficilmente comprensibile. 


lasciamo, 
invece, 
al 
Parlamento 
e 
al 
governo, 
indiscussi 
arbitri 
delle 
scelte 
future, 
un 
sistema, 
cinque 
anni 
fa 
assente, 
che 
ora 
comincia 
a 
funzionare, 
seppur con vari meccanismi ancora da perfezionare e migliorare. 


il 
risultato � 
ovviamente 
il 
frutto di 
uno straordinario lavoro collegiale, 
ascrivibile 
in primo luogo ai 
colleghi 
e 
amici 
che 
compongono il 
Consiglio 
dell'autorit� 
-michele 
Corradino, Francesco merloni, ida 
angela 
nicotra 
e 
nicoletta 
Parisi 
-al 
segretario generale, angela 
lorella 
Di 
gioia, e 
ai 
dirigenti, 
ai 
funzionari 
e 
ai 
dipendenti 
tutti 
dell'autorit� 
che 
hanno lavorato con 
impegno e abnegazione. 


Vorrei 
esprimere 
un profondo ringraziamento al 
signor Presidente 
della 
repubblica, che 
con il 
suo autorevole 
magistero ci 
� 
sempre 
stato vicino e 
ci 
ha sempre supportato. 


identica 
gratitudine 
voglio esprimere 
a 
tutte 
le 
magistrature, all'avvocatura 
generale 
dello 
stato 
per 
il 
continuo 
sostegno 
e 
alle 
altre 
autorit� 
indipendenti 
con cui si sono consolidati i rapporti di collaborazione. 


un 
sentito 
grazie, 
infine, 
ai 
vertici 
della 
guardia 
di 
Finanza, 
che 
ci 
hanno 
fornito un sostegno indispensabile 
con il 
nucleo speciale 
anticorruzione 
e 
le 
altre 
unit� 
che 
operano in anaC e 
a 
tutte 
le 
istituzioni 
pubbliche 
e 
le 
amministrazioni 
che 
in questi 
anni 
hanno collaborato con l'autorit�, riponendo evidentemente 
in essa fiducia. 



ContenzIosoComunItarIoedInternazIonale
Il giudice costituzionale europeo sul mandato 
d�arresto europeo, i requisiti imprescindibili 
della �autorit� giudiziaria emittente� 

Corte 
di 
Giustizia 
ue, Grande 
sezione, sentenza 
27 maGGio 
2019, 
in 
Cause 
riunite 
C-508/8 e 
C-82/19 PPu 
(*) 


La 
pronuncia 
� 
rilevante, in prospettiva, non solo nel 
campo del 
mandato 
di arresto europeo. 


Una riflessione generale, a caldo, pu� essere fatta. 

Anche 
in 
Corte 
di 
Giustizia 
(quale 
giudice 
ultimo 
del 
diritto 
comunitario) 
sembra 
riproporsi 
la 
dialettica-scontro 
tra 
potere 
esecutivo 
e 
potere 
giudiziario 
(interferenza/indipendenza) che, ormai, � accesa in molti paesi europei. 


Credo 
pu� 
convenirsi 
nel 
constatare 
il 
fatto 
che 
negli 
ultimi 
decenni 
(nella 
maggioranza 
dei 
paesi 
dell�area 
E.U.) 
le 
trasformazioni 
in 
atto 
(tutte 
da 
quelle 
economiche 
a 
quelle 
socio-politiche) hanno comportato un�attenuazione 
del 
principio 
classico 
della 
�divisione 
dei 
poteri� 
con 
emergente 
predominanza 
(maggiore 
o minore 
ma 
tendenzialmente 
univoca) del 
potere 
esecutivo, con 
conseguente 
arretramento del 
legislativo, interferenza 
con il 
P.M. e 
conflitto 
insorgente con il potere giudiziario. 


Ci� 
� 
accaduto 
ed 
accade 
in 
molti 
paesi. 
I 
paesi 
dell�area 
UE 
che 
non 
hanno 
un 
P.M. 
indipendente 
(in 
varia 
misura 
e 
guisa) 
dal 
potere 
esecutivo 
sono 
molti (Germania, Francia, Danimarca etc.). 


Gli 
altri 
paesi, che 
quel 
P.M. indipendente 
hanno, cercano o cercano di 
attuare riforme di �sterilizzazione� 
di quell�autonomia ed indipendenza. 


La 
necessit� 
di 
velocit� 
nei 
processi 
decisionali 
ha 
certamente 
favorito 
la 
predominanza 
del 
potere 
esecutivo 
a 
scapito 
di 
quello 
legislativo 
(e 
non 
solo 
in 
Italia) 
innestando, 
per�, 
conflitti 
di 
non 
poco 
momento 
con 
il 
potere 


(*) Sentenza segnalata dall�avv. Stato Sergio Fiorentino. 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


giudiziario 
che 
trae 
la 
sua 
forza 
e 
legittimazione 
dal 
principio 
di 
separazione 
dei 
poteri. 


Lo 
stesso 
diritto 
unionale 
seppur 
intimante 
politico 
nella 
sua 
genesi 
di 
formazione 
richiede, poi, sovente 
l�attivit� 
giurisdizionale 
per l�applicazione 
anche in danno dello stesso potere politico (pi� correttamente esecutivo). 


La 
Corte 
EDU 
aveva 
gi� 
condannato la 
Francia 
per l�assenza 
di 
autonomia 
dal 
potere 
esecutivo del 
P.M. (in ambito di 
richiesta 
di 
convalida 
dell�arresto) 
adesso la 
Corte 
di 
Giustizia 
sanziona 
la 
scarsa 
indipendenza 
del 
P.M. 
tedesco riaffermando, nei 
fatti, la 
protezione 
e 
tutela 
del 
principio classico (e 
sommamente liberale) di divisione dei poteri. 

In 
un 
momento 
storico 
in 
cui 
la 
giurisdizione 
ed 
il 
diritto 
sembrano 
aver 
perso 
forza 
(sovente 
il 
fenomeno 
giuridico 
� 
piegato 
o, 
comunque 
condizionato, 
da 
quello 
economico-finanziario 
globale) 
la 
sentenza 
della 
Corte, 
in 
prospettiva, 
sembra 
poter 
aver 
effetti 
di 
�influenza 
diretta� 
nell�ambito 
di 
future 
riforme 
del 


P.M. 
(compresa 
la 
Germania 
o 
la 
Francia), 
ove 
il 
tasso 
d�autonomia 
dell�organo 
� 
ridotto, 
pena 
la 
fine 
�del 
mandato 
d�arresto 
europeo� 
e 
qualsivoglia 
cooperazione 
penale 
tra 
i 
paesi 
EU 
e 
�influenza 
indiretta� 
nei 
paesi 
ove 
eventuali 
riforme 
del 
P.M. 
e 
dell�azione 
penale 
dovranno 
tenere 
in 
debito 
conto 
il 
principio 
di 
separazione 
dei 
poteri 
e 
di 
indipendenza 
del 
P.M. 
dal 
potere 
esecutivo. 
Nel 
bene 
e 
nel 
male, 
comunque, 
il 
giudice 
costituzionale 
europeo 
rappresenta, 
qualunque 
giudizio voglia 
darsi 
della 
sentenza, un fattore 
di 
garanzia 
(oltre 
che 
evolutivo) per l�equilibrio complessivo del 
sistema 
stesso e 
per la 
tenuta 
del 
principio 
di 
separazione 
dei 
poteri 
che 
�, 
� 
resta, 
alla 
base 
delle 
moderne 
democrazie occidentali. 

Salvatore Faraci* 


Corte 
di 
Giustizia ue, Grande 
sezione, sentenza del 
27 maggio 2019, cause 
riunite 
C508/
18 
e 
C-82/19 
PPu 
-Pres. 
K. 
Lenaerts, 
rel. 
K. 
J�rim�e 
-Minister 
for 
Justice 
and 
Equality 
contro OG 
(C-508/18) e 
PI (C-82/19 PPU) -Domande 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
proposte 
da Supreme Court e High Court (Irlande). 


�Rinvio 
pregiudiziale 
-Procedimento 
pregiudiziale 
d�urgenza 
-Cooperazione 
di 
polizia 
e 
giudiziaria 
in materia 
penale 
- Mandato d�arresto europeo - Decisione 
quadro 2002/584/GAI 


-Articolo 6, paragrafo 1 - Nozione 
di 
�autorit� 
giudiziaria 
emittente� 
- Mandato d�arresto europeo 
emesso dalla 
procura 
di 
uno Stato membro - Status 
- Esistenza 
di 
un rapporto di 
subordinazione 
nei 
confronti 
di 
un 
organo 
del 
potere 
esecutivo 
-Potere 
del 
Ministro 
della 
Giustizia 
di impartire istruzioni individuali - Insussistenza della garanzia di indipendenza� 
Le 
domande 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
vertono sull�interpretazione 
dell�articolo 6, paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
2002/584/GAI 
del 
Consiglio, 
del 
13 
giugno 
2002, 
relativa 
al 
mandato d�arresto europeo e 
alle 
procedure 
di 
consegna 
tra 
Stati 
membri 
(GU 
2002, L 


(*) Avvocato dello Stato, assegnatario della causa. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
29 


190, pag. 1), come 
modificata 
dalla 
decisione 
quadro 2009/299/GAI del 
Consiglio, del 
26 
febbraio 
2009 
(GU 
2009, 
L 
81, 
pag. 
24; 
in 
prosieguo: 
la 
�decisione 
quadro 
2002/584�). 


2 
tali 
domande 
sono 
state 
presentate 
nell�ambito 
dell�esecuzione, 
in 
Irlanda, 
di 
due 
mandati 
d�arresto europei 
emessi 
rispettivamente, nella 
causa 
C.508/18, il 
13 maggio 2016 dalla 
Staatsanwaltschaft 
bei 
dem 
Landgericht 
L�beck 
(procura 
presso 
il 
tribunale 
del 
Land, 
Lubecca, 
Germania; 
in 
prosieguo: 
la 
�procura 
di 
Lubecca�), 
ai 
fini 
dell�esercizio 
di 
azioni 
penali 
promosse 
nei 
confronti 
di 
OG, e, nella 
causa 
C.82/19 PPU, il 
15 marzo 2018 dalla 
Staatsanwaltschaft 
Zwickau 
(procura 
di 
Zwickau, 
Germania), 
per 
esercitare 
azioni 
penali 
promosse nei confronti di PI. 
Contesto normativo 
Diritto dell�Unione 


3 
I considerando 5, 6, 8 e 10 della decisione quadro 2002/584 sono del seguente tenore: 
�(5) L�obiettivo dell�Unione 
di 
diventare 
uno spazio di 
libert�, sicurezza 
e 
giustizia 
comporta 
la 
soppressione 
dell�estradizione 
tra 
Stati 
membri 
e 
la 
sua 
sostituzione 
con un sistema 
di 
consegna 
tra 
autorit� 
giudiziarie. 
Inoltre 
l�introduzione 
di 
un 
nuovo 
sistema 
semplificato di 
consegna 
delle 
persone 
condannate 
o sospettate, al 
fine 
dell�esecuzione 
delle 
sentenze 
di 
condanna 
in materia 
penale 
o per sottoporle 
all�azione 
penale, consente 
di 
eliminare 
la 
complessit� 
e 
i 
potenziali 
ritardi 
inerenti 
alla 
disciplina 
attuale 
in materia 
di 
estradizione. Le 
classiche 
relazioni 
di 
cooperazione 
finora 
esistenti 
tra 
Stati 
membri 
dovrebbero 
essere 
sostituite 
da 
un 
sistema 
di 
libera 
circolazione 
delle 
decisioni 
giudiziarie 
in materia 
penale, sia 
intervenute 
in una 
fase 
anteriore 
alla 
sentenza, sia 
definitive, nello 
spazio di libert�, sicurezza e giustizia. 


(6) 
Il 
mandato 
d�arresto 
europeo 
previsto 
nella 
presente 
decisione 
quadro 
costituisce 
la 
prima 
concretizzazione 
nel 
settore 
del 
diritto 
penale 
del 
principio 
di 
riconoscimento 
reciproco 
che 
il 
Consiglio 
europeo 
ha 
definito 
il 
fondamento 
della 
cooperazione 
giudiziaria. 
(...) 
(8) Le 
decisioni 
relative 
all�esecuzione 
di 
un mandato d�arresto europeo devono essere 
sottoposte 
a 
un controllo sufficiente, il 
che 
implica 
che 
l�autorit� 
giudiziaria 
dello Stato 
membro in cui 
la 
persona 
ricercata 
� 
stata 
arrestata 
dovr� 
prendere 
la 
decisione 
relativa 
alla sua consegna. 
(...) 
(10) Il 
meccanismo del 
mandato d�arresto europeo si 
basa 
su un elevato livello di 
fiducia 
tra 
gli 
Stati 
membri. L�attuazione 
di 
tale 
meccanismo pu� essere 
sospesa 
solo in caso di 
grave 
e 
persistente 
violazione 
da 
parte 
di 
uno 
Stato 
membro 
dei 
principi 
sanciti 
all�articolo 
6, paragrafo 1, [UE], constatata 
dal 
Consiglio in applicazione 
dell�articolo 7, paragrafo 
1, [UE], e con le conseguenze previste al paragrafo 2 dello stesso articolo�. 
4 
L�articolo 
1 
della 
suddetta 
decisione 
quadro, 
intitolato 
�Definizione 
del 
mandato 
d�arresto 
europeo ed obbligo di darne esecuzione�, dispone quanto segue: 


�1. 
Il 
mandato 
d�arresto 
europeo 
� 
una 
decisione 
giudiziaria 
emessa 
da 
uno 
Stato 
membro 
in vista 
dell�arresto e 
della 
consegna 
da 
parte 
di 
un altro Stato membro di 
una 
persona 
ricercata 
ai 
fini 
dell�esercizio di 
un�azione 
penale 
o dell�esecuzione 
di 
una 
pena 
o una 
misura 
di sicurezza privative della libert�. 
2. Gli 
Stati 
membri 
danno esecuzione 
ad ogni 
mandato d�arresto europeo in base 
al 
principio 
del 
riconoscimento reciproco e 
conformemente 
alle 
disposizioni 
della 
presente 
decisione 
quadro. 
3. 
L�obbligo 
di 
rispettare 
i 
diritti 
fondamentali 
e 
i 
fondamentali 
principi 
giuridici 
sanciti 
dal

RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


l�articolo 
6 
[UE] 
non 
pu� 
essere 
modificat[o] 
per 
effetto 
della 
presente 
decisione 
quadro�. 


5 Gli 
articoli 
3, 4 e 
4 bis 
della 
decisione 
quadro espongono i 
motivi 
di 
non esecuzione 
obbligatoria 
e 
facoltativa 
del 
mandato d�arresto europeo. L�articolo 5 della 
medesima 
decisione 
quadro riguarda le garanzie che lo Stato emittente deve fornire in casi particolari. 


6 
A 
norma 
dell�articolo 
6 
della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
intitolato 
�Determinazione 
delle 
autorit� giudiziarie competenti�: 


�1. Per autorit� 
giudiziaria 
emittente 
si 
intende 
l�autorit� 
giudiziaria 
dello Stato membro 
emittente 
che, in base 
alla 
legge 
di 
detto Stato, � 
competente 
a 
emettere 
un mandato d�arresto 
europeo. 
2. 
Per 
autorit� 
giudiziaria 
dell�esecuzione 
si 
intende 
l�autorit� 
giudiziaria 
dello 
Stato 
membro 
di 
esecuzione 
che, in base 
alla 
legge 
di 
detto Stato, � 
competente 
dell�esecuzione 
del 
mandato d�arresto europeo. 
3. Ciascuno Stato membro comunica 
al 
Segretariato generale 
del 
Consiglio qual 
� 
l�autorit� 
competente in base al proprio diritto interno�. 
Diritto irlandese 


7 
L�European Arrest 
Warrant 
Act 
2003 (legge 
irlandese 
relativa 
al 
mandato d�arresto europeo 
del 
2003), 
nella 
versione 
applicabile 
ai 
procedimenti 
principali 
(in 
prosieguo: 
l��EAW 
Act�), 
recepisce 
nel 
diritto 
irlandese 
la 
decisione 
quadro 
2002/584. 
L�articolo 
2, 
paragrafo 
1, primo comma, dell�EAW 
Act dispone quanto segue: 
�per 
�autorit� 
giudiziaria� 
si 
intende 
il 
giudice, 
il magistrato 
o qualsiasi altra 
persona autorizzata 
ai 
sensi 
della 
legge 
dello 
Stato 
membro 
interessato 
a 
svolgere 
funzioni 
identiche 


o 
simili 
a 
quelle 
svolte 
ai 
sensi 
dell�articolo 
33 
da 
un 
organo 
giurisdizionale 
[dell�Irlanda]�. 
8 
L�articolo 20 dell�EAW 
Act cos� stabilisce: 
�(1) 
Nei 
procedimenti 
rientranti 
nell�ambito 
di 
applicazione 
della 
presente 
legge, 
la 
High 
Court 
[(Alta 
Corte, 
Irlanda)], 
se 
ritiene 
che 
la 
documentazione 
o 
le 
informazioni 
fornite 
non 
siano 
sufficienti 
per 
poter 
svolgere 
le 
proprie 
funzioni 
ai 
sensi 
della 
presente 
legge, 
pu� 
richiedere 
all�autorit� 
giudiziaria 
emittente 
o 
allo 
Stato 
emittente, 
se 
del 
caso, 
di 
fornire 
le 
informazioni 
o 
i 
documenti 
aggiuntivi 
che 
essa 
specifichi, 
entro 
il 
termine 
da 
essa 
stabilito. 


(2) 
L�autorit� 
centrale 
nello 
Stato, 
se 
ritiene 
che 
la 
documentazione 
o 
le 
informazioni 
fornite 
ai 
sensi 
della 
presente 
legge 
non siano sufficienti 
per consentire 
ad essa 
o alla 
High 
Court 
[(Alta 
Corte)] di 
svolgere 
le 
sue 
funzioni 
ai 
sensi 
della 
presente 
legge, pu� richiedere 
all�autorit� 
giudiziaria 
emittente 
o allo stato emittente, se 
del 
caso, di 
fornire 
le 
informazioni 
o i 
documenti 
aggiuntivi 
che 
essa 
specifichi, entro il 
termine 
da 
essa 
stabilito. 
(...)�. 
Diritto tedesco 


9 
Ai 
sensi 
dell�articolo 146 del 
Gerichtsverfassungsgesetz 
(legge 
sull�ordinamento giudiziario; 
in prosieguo: il �GvG�): 
�I funzionari 
dell�ufficio della 
procura 
devono attenersi 
alle 
istruzioni 
ufficiali 
dei 
loro 
superiori�. 


10 
L�articolo 147 del GvG stabilisce quanto segue: 
�Il potere di vigilanza e di direzione spetta: 


1. al 
Bundesminister der Justiz 
und f�r verbraucherschutz 
[(Ministro federale 
della 
Giustizia 
e 
della 
tutela 
dei 
consumatori)] nei 
confronti 
del 
Procuratore 
generale 
federale 
e 
dei procuratori federali; 
2. 
alla 
Landesjustizverwaltung 
[(Amministrazione 
della 
giustizia 
del 
Land)] 
nei 
confronti 
di tutti i funzionari dell�ufficio della Procura del Land interessato; 

CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
31 


3. 
al 
funzionario 
di 
grado 
pi� 
elevato 
dell�ufficio 
della 
procura 
presso 
i 
tribunali 
superiori 
del 
Land e 
i 
tribunali 
del 
Land nei 
confronti 
di 
tutti 
i 
funzionari 
dell�ufficio della 
procura 
del rispettivo distretto�. 
Procedimenti principali e questioni pregiudiziali 


Causa C.508/18 


11 
OG 
� 
un cittadino lituano residente 
in Irlanda. Il 
13 maggio 2016 � 
stata 
richiesta 
la 
sua 
consegna 
in applicazione 
di 
un mandato d�arresto europeo emesso dalla 
procura 
di 
Lu-
becca 
ai 
fini 
dell�esercizio di 
un�azione 
penale 
per fatti 
che 
OG 
avrebbe 
commesso nel 
1995 
e 
che 
tale 
procura 
ha 
qualificato 
come 
�omicidio 
volontario, 
lesioni 
personali 
gravi�. 


12 OG 
ha 
proposto ricorso dinanzi 
alla 
High Court 
(Alta 
Corte, Irlanda) per contestare 
la 
validit� 
di 
tale 
mandato d�arresto europeo, sostenendo, segnatamente, che 
la 
procura 
di 
Lubecca 
non � 
un��autorit� 
giudiziaria�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584. 


13 
A 
sostegno di 
tale 
affermazione, OG 
si 
� 
basato su un parere 
giuridico redatto da 
un avvocato 
tedesco, da 
cui 
emergeva, in particolare, che, nel 
diritto tedesco, il 
pubblico ministero 
non 
beneficerebbe 
dello 
status 
autonomo 
o 
indipendente 
di 
un 
organo 
giurisdizionale, 
ma 
rientrerebbe 
in 
una 
gerarchia 
amministrativa 
diretta 
dal 
Ministro 
della 
Giustizia, ragion per cui 
esisterebbe 
un rischio di 
ingerenza 
politica 
nelle 
procedure 
di 
consegna. Inoltre, il 
pubblico ministero non sarebbe 
un�autorit� 
giudiziaria 
competente 
a 
ordinare 
la 
detenzione 
o l�arresto di 
una 
persona, salvo casi 
eccezionali. Solo un giudice 


o 
un 
organo 
giurisdizionale 
disporrebbe 
di 
tale 
competenza. 
Il 
pubblico 
ministero, 
dal 
canto suo, sarebbe 
competente 
a 
eseguire 
un mandato d�arresto nazionale 
spiccato da 
un 
giudice 
o 
da 
un 
tribunale, 
eventualmente 
emettendo 
un 
mandato 
d�arresto 
europeo. 
Di 
conseguenza, 
nessuna 
�autorit� 
giudiziaria�, 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 2002/584, sarebbe 
stata 
coinvolta 
nell�emissione 
del 
mandato d�arresto 
europeo nei confronti di OG. 
14 
In tali 
circostanze, la 
High Court 
(Alta 
Corte) si 
� 
rivolta 
alla 
procura 
di 
Lubecca, per il 
tramite 
dell�autorit� 
centrale 
irlandese, 
al 
fine 
di 
ottenere 
maggiori 
informazioni 
sugli 
elementi 
dedotti 
da 
OG 
circa 
la 
qualit� 
di 
�autorit� 
giudiziaria� di 
tale 
procura, alla 
luce, 
in 
particolare, 
delle 
sentenze 
del 
10 
novembre 
2016, 
Poltorak 
(C.452/16 
PPU, 
EU:C:2016:858) e del 10 novembre 2016, �z�elik (C.453/16 PPU, EU:C:2016:860). 


15 
L�8 dicembre 
2016 la 
procura 
di 
Lubecca 
ha 
risposto a 
tale 
richiesta 
e 
ha 
indicato che, ai 
sensi 
del 
diritto tedesco, il 
pubblico ministero costituisce 
un organo di 
giustizia 
penale 
allo 
stesso 
titolo 
degli 
organi 
giurisdizionali 
nazionali 
ed 
� 
responsabile 
dell�esercizio 
dell�azione 
penale 
e 
della 
partecipazione 
al 
procedimento 
penale. 
In 
particolare, 
esso 
avrebbe 
il 
compito di 
garantire 
la 
legittimit�, la 
regolarit� 
e 
il 
corretto svolgimento del 
procedimento d�indagine. Il 
pubblico ministero creerebbe 
le 
condizioni 
preliminari 
per 
l�esercizio del 
potere 
giudiziario e 
darebbe 
esecuzione 
alle 
decisioni 
giudiziarie. Disporrebbe 
del 
diritto di 
iniziativa 
in relazione 
all�avvio di 
un procedimento d�indagine, contrariamente 
ai giudici. 


16 
Per 
quanto 
riguarda 
i 
suoi 
rapporti 
con 
lo 
Schleswig-Holsteinischen 
Minister 
f�r 
Justiz 
(Ministro 
della 
Giustizia 
del 
Land 
Schleswig.Holstein, 
Germania), 
la 
procura 
di 
Lubecca 
ha 
indicato 
che 
tale 
Ministro 
non 
dispone 
di 
alcun 
potere 
di 
impartirle 
istruzioni. 
In 
forza 
del 
diritto 
nazionale, 
solo 
la 
Staatsanwaltschaft 
beim 
Schleswig-Holsteinischen 
Oberlandesgericht 
(Procuratore 
generale 
della 
procura 
presso 
il 
tribunale 
superiore 
del 
Land 
Schleswig-
Holstein, 
Germania) 
(in 
prosieguo: 
il 
�Procuratore 
generale�), 
che 
� 
a 
capo 
del 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


pubblico 
ministero 
di 
tale 
Land, 
potrebbe 
impartire 
direttive 
al 
Leitenden 
Oberstaatsanwalt 
der 
Staatsanwaltschaft 
L�beck 
(Primo 
Procuratore 
della 
procura 
di 
Lubecca, 
Germania). 
Per 
giunta, 
il 
potere 
di 
impartire 
istruzioni 
sarebbe 
circoscritto 
dalla 
legge 
fondamentale 
della 
Repubblica 
federale 
di 
Germania 
e 
dal 
principio 
di 
legalit� 
che 
disciplina 
il 
procedimento 
penale, 
principio 
che 
a 
sua 
volta 
deriva 
da 
quello 
dello 
Stato 
di 
diritto. 
Bench� 
detto 
Ministro 
possa 
eventualmente 
esercitare 
un 
potere 
�esterno� 
di 
impartire 
istruzioni 
nei 
confronti 
del 
Procuratore 
generale, 
esso 
sarebbe 
tenuto 
all�osservanza 
di 
tali 
principi. 
Inoltre, 
nel 
Land 
Schleswig.Holstein, 
esso 
sarebbe 
tenuto 
ad 
informare 
il 
presidente 
del 
Landtag 
(Parlamento 
del 
Land, 
Germania) 
quando 
impartisce 
un�istruzione 
al 
Procuratore 
generale. 
Nel 
caso 
di 
specie, 
per 
quanto 
riguarda 
OG, 
non 
sarebbe 
stata 
data 
alcuna 
istruzione 
da 
tale 
Ministro 
al 
Procuratore 
generale, 
n� 
da 
quest�ultimo 
alla 
procura 
di 
Lubecca. 


17 
Il 
20 
marzo 
2017 
la 
High 
Court 
(Alta 
Corte) 
ha 
respinto 
l�argomento 
di 
OG 
vertente 
sul 
fatto 
che 
la 
procura 
di 
Lubecca 
non 
� 
un��autorit� 
giudiziaria�, 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
2002/584. 
La 
Court 
of 
Appeal 
(Corte 
d�appello, 
Irlanda), 
adita 
con 
ricorso 
avverso 
la 
sentenza 
della 
High 
Court 
(Alta 
Corte), 
ha 
confermato 
detta 
sentenza. 


18 
La 
Supreme 
Court 
(Corte 
Suprema, Irlanda), giudice 
del 
rinvio, ha 
autorizzato la 
presentazione 
di un ricorso avverso la sentenza della Court of Appeal (Corte d�appello). 


19 
tenuto conto degli 
elementi 
di 
prova 
a 
sua 
disposizione, il 
giudice 
del 
rinvio nutre 
dubbi 
quanto 
al 
fatto 
che 
la 
procura 
di 
Lubecca 
soddisfi 
il 
requisito 
di 
indipendenza 
e 
il 
requisito 
relativo al 
ruolo nell�amministrazione 
della 
giustizia 
penale, quali 
emergono dalla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
risultante 
dalle 
sentenze 
del 
29 
giugno 
2016, 
Kossowski 
(C.486/14, 
EU:C:2016:483), 
nonch� 
del 
10 
novembre 
2016, 
Poltorak 
(C.452/16 
PPU, 
EU:C:2016:858), del 
10 novembre 
2016, �z�elik (C.453/16 PPU, EU:C:2016:860) e 
del 
10 novembre 
2016, Kovalkovas 
(C.477/16 PPU, EU:C:2016:861), per poter essere 
considerata 
un��autorit� 
giudiziaria�, 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 2002/584. 


20 Secondo tale 
giudice, alla 
luce 
della 
situazione 
istituzionale 
del 
pubblico ministero tedesco, 
la 
procura 
di 
Lubecca 
sembra 
subordinata 
all�autorit� 
e 
alle 
istruzioni 
del 
potere 
esecutivo. 
Esso 
nutre, 
quindi, 
dubbi 
quanto 
al 
fatto 
che 
tale 
procura 
soddisfi 
i 
principi 
elaborati 
da 
tale 
giurisprudenza 
e 
che, 
nel 
procedimento 
di 
cui 
� 
investito, 
l�indipendenza 
della 
stessa 
possa 
essere 
dimostrata 
in 
base 
alla 
sola 
circostanza 
che 
non 
sia 
stato 
impartito 
alcun ordine 
o istruzione 
dal 
potere 
esecutivo per quanto riguarda 
il 
mandato d�arresto 
europeo emesso nei confronti di OG. 


21 Inoltre, il 
giudice 
del 
rinvio rileva 
che, sebbene 
il 
pubblico ministero svolga 
un ruolo essenziale 
nell�amministrazione 
della 
giustizia 
in Germania, esso esercita 
funzioni 
distinte 
da 
quelle 
degli 
organi 
giurisdizionali 
o dei 
giudici. Quindi, anche 
supponendo che 
il 
requisito 
relativo all�indipendenza 
sia 
rispettato, non � 
certo che 
detto pubblico ministero 
soddisfi 
quello relativo all�amministrazione 
della 
giustizia 
o alla 
partecipazione 
all�amministrazione 
della 
giustizia, 
necessario 
per 
essere 
qualificato 
come 
�autorit� 
giudiziaria� 
ai sensi dell�articolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 


22 
In tale 
contesto, la 
Supreme 
Court 
(Corte 
Suprema) ha 
deciso di 
sospendere 
il 
procedimento 
e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se 
l�indipendenza 
di 
una 
procura 
dal 
potere 
esecutivo debba 
essere 
stabilita 
in base 
alla 
sua 
posizione 
nell�ordinamento 
giuridico 
nazionale 
pertinente. 
In 
caso 
di 
risposta 
negativa, 
quali siano i criteri per determinare la sua indipendenza dal potere esecutivo. 
2) Se 
una 
procura 
che, ai 
sensi 
del 
diritto nazionale, � 
soggetta, direttamente 
o indiretta



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
33 


mente, all�eventuale 
direzione 
o alle 
istruzioni 
del 
ministero della 
Giustizia 
sia 
sufficientemente 
indipendente 
dal 
potere 
esecutivo da 
poter essere 
considerata 
un�autorit� 
giudiziaria 
ai sensi dell�articolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 
3) 
In 
caso 
di 
risposta 
affermativa, 
se 
la 
procura 
debba 
essere 
anche 
funzionalmente 
indipendente 
dal 
potere 
esecutivo 
e 
quali 
siano 
i 
criteri 
per 
determinare 
tale 
indipendenza 
funzionale. 
4) In caso di 
indipendenza 
dal 
potere 
esecutivo, se 
una 
procura 
che 
si 
limita 
all�avvio e 
allo svolgimento di 
indagini 
e 
alla 
garanzia 
della 
loro obiettivit� 
e 
legittimit�, all�avvio 
dell�azione 
pubblica, all�esecuzione 
di 
decisioni 
giudiziarie 
e 
al 
perseguimento di 
reati, 
e 
non 
emette 
mandati 
d�arresto 
nazionali 
n� 
pu� 
svolgere 
funzioni 
giudiziarie, 
sia 
un��autorit� 
giudiziaria� 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
[2002/584]. 
5) Se 
la 
procura 
di 
Lubecca 
sia 
un�autorit� 
giudiziaria 
ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 
1, della decisione quadro [2002/584]�. 


Causa C.82/19 PPU 


23 
Il 
15 marzo 2018 PI, cittadino rumeno, � 
stato oggetto di 
un mandato d�arresto europeo 
emesso dalla 
procura 
di 
Zwickau (Germania) ai 
fini 
della 
sua 
consegna 
per l�esercizio di 
un�azione 
penale 
per fatti 
qualificati 
come 
�furto organizzato o rapina 
a 
mano armata�. 
tale 
mandato � 
stato controfirmato dal 
giudice 
del 
rinvio, la 
High Court 
(Alta 
Corte), il 
12 settembre 
2018, per l�esecuzione. PI � 
stato arrestato il 
15 ottobre 
2018 sulla 
base 
di 
detto mandato e si trova in stato di detenzione a partire da tale data. 


24 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
spiega 
di 
trovarsi 
di 
fronte 
al 
medesimo 
problema 
che 
� 
stato 
sollevato 
dalla Supreme Court (Corte suprema) nella causa C.508/18. 


25 
PI ha 
contestato la 
sua 
consegna 
in esecuzione 
del 
mandato d�arresto europeo che 
lo riguarda 
invocando, in particolare, il 
fatto che 
la 
procura 
di 
Zwickau non � 
un��autorit� 
giudiziaria�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584, competente 
a emettere un tale mandato d�arresto europeo. 


26 
A 
sostegno di 
tale 
affermazione, PI si 
� 
basato sul 
medesimo parere 
giuridico di 
cui 
al 
punto 13 della 
presente 
sentenza, relativo alla 
procura 
di 
Lubecca, nonch� 
su un parere 
del medesimo avvocato riferito alla procura di Zwickau. 


27 In tali 
circostanze, il 
giudice 
del 
rinvio si 
� 
rivolto alla 
procura 
di 
Zwickau, per il 
tramite 
dell�autorit� 
centrale 
irlandese, al 
fine 
di 
ottenere 
maggiori 
informazioni 
sugli 
elementi 
di prova presentati da PI per quanto riguarda lo status di tale procura. 


28 
Nell�ambito 
della 
sua 
risposta 
del 
24 
gennaio 
2019, 
quest�ultimo 
ha 
trasmesso 
al 
giudice 
del 
rinvio il 
mandato d�arresto nazionale 
emesso dall�Amtsgericht 
Zwickau (tribunale 
circoscrizionale 
di 
Zwickau, Germania), su cui 
si 
basa 
il 
mandato d�arresto europeo riguardante 
PI, 
e 
ha 
precisato 
che 
tale 
primo 
mandato 
di 
arresto 
era 
stato 
emesso 
da 
un 
giudice 
indipendente. Inoltre, la 
procura 
di 
Zwickau ha 
indicato di 
essere, conformemente 
all�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
l�autorit� 
competente 
per 
l�emissione di un mandato d�arresto europeo. 


29 
Alla 
procura 
di 
Zwickau 
� 
stata 
rivolta 
una 
nuova 
domanda, 
per 
determinare 
se 
essa 
adottasse 
lo stesso approccio della 
procura 
di 
Lubecca 
nella 
causa 
C.508/18. Il 
31 gennaio 
2019 la procura di Zwickau ha risposto in questi termini: 
�In 
riferimento 
al 
vostro 
messaggio 
del 
28 
gennaio 
2019 
e 
ai 
documenti 
dell�ufficio 
della 
procura 
di 
Lubecca 
[(Germania)] 
allegati, 
condivido 
l�opinione 
dell�ufficio 
della 
procura 
di 
Lubecca 
relativamente 
alla 
posizione 
del 
pubblico 
ministero 
nell�ordinamento 
giuridico 
della 
Repubblica 
federale 
di 
Germania. vorrei 
aggiungere 
che 
le 
indagini 
della 
procura 
di 
Zwickau 
nei 
confronti 
dell�imputato 
sono 
svolte 
in 
maniera 
indipendente 
e 
senza 
alcuna 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


ingerenza 
politica. 
N� 
la 
[Generalstaatsanwaltschaft 
Dresden 
(Procuratore 
generale 
di 
Dresda, Germania)] n� 
il 
[Justizminister des 
Freistaats 
Sachsen (Ministro della 
Giustizia 
del Land Sassonia, Germania)] hanno mai impartito alcuna istruzione�. 


30 
In 
tale 
contesto, 
la 
High 
Court 
(Alta 
Corte) 
si 
interroga, 
al 
pari 
della 
Supreme 
Court 
(Corte 
suprema) nell�ambito della 
causa 
C.508/18, sui 
criteri 
che 
un giudice 
nazionale 
deve 
applicare 
per stabilire 
se 
una 
procura 
sia 
o meno un��autorit� 
giudiziaria�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro 2002/584. 


31 In tale 
contesto, la 
High Court 
(Alta 
Corte) ha 
deciso di 
sospendere 
il 
procedimento e 
di 
sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se 
l�indipendenza 
di 
una 
procura 
dal 
potere 
esecutivo debba 
essere 
stabilita 
in base 
alla 
sua 
posizione 
nell�ordinamento 
giuridico 
nazionale 
pertinente. 
In 
caso 
di 
risposta 
negativa, 
quali siano i criteri per determinare la sua indipendenza dal potere esecutivo. 
2) Se 
una 
procura 
che, ai 
sensi 
del 
diritto nazionale, � 
soggetta, direttamente 
o indirettamente, 
all�eventuale 
direzione 
o alle 
istruzioni 
del 
ministero della 
Giustizia 
sia 
sufficientemente 
indipendente 
dal 
potere 
esecutivo 
da 
poter 
essere 
considerata 
un�autorit� 
giudiziaria ai sensi dell�articolo 6, paragrafo 1, della decisione quadro [2002/584]. 
3) 
In 
caso 
di 
risposta 
affermativa, 
se 
la 
procura 
debba 
essere 
anche 
funzionalmente 
indipendente 
dal 
potere 
esecutivo 
e 
quali 
siano 
i 
criteri 
per 
determinare 
tale 
indipendenza 
funzionale. 
4) In caso di 
indipendenza 
dal 
potere 
esecutivo, se 
una 
procura 
che 
si 
limita 
all�avvio e 
allo svolgimento di 
indagini 
e 
alla 
garanzia 
della 
loro obiettivit� 
e 
legittimit�, all�avvio 
dell�azione 
pubblica, all�esecuzione 
di 
decisioni 
giudiziarie 
e 
al 
perseguimento di 
reati, 
e 
non 
emette 
mandati 
d�arresto 
nazionali 
n� 
pu� 
svolgere 
funzioni 
giudiziarie, 
sia 
un��autorit� 
giudiziaria� 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
[2002/584]. 
5) Se 
la 
procura 
di 
Zwickau sia 
un�autorit� 
giudiziaria 
ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 
1, della decisione quadro [2002/584]�. 
Procedimento dinanzi alla Corte 
Causa C.508/18 


32 
Il 
giudice 
del 
rinvio nella 
causa 
C.508/18 ha 
chiesto l�applicazione 
del 
procedimento accelerato 
di cui all�articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte. 


33 
tale 
domanda 
� 
stata 
respinta 
con ordinanza 
del 
presidente 
della 
Corte 
del 
20 settembre 
2018, 
Minister 
for 
Justice 
and 
Equality 
(C.508/18 
e 
C.509/18, 
non 
pubblicata, 
EU:C:2018:766). 


34 
Con 
decisione 
del 
presidente 
della 
Corte, 
la 
causa 
C.508/18 
� 
stata 
sottoposta 
a 
trattamento 
prioritario. 
Causa C.82/19 PPU 


35 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
nella 
causa 
C.82/19 
PPU 
ha 
chiesto 
l�applicazione 
del 
procedimento 
pregiudiziale d�urgenza, previsto all�articolo 107 del regolamento di procedura. 


36 
A 
sostegno 
di 
tale 
richiesta, 
detto 
giudice 
ha 
in 
particolare 
dedotto 
la 
circostanza 
che 
PI 
� 
attualmente 
privato 
della 
sua 
libert�, 
in 
attesa 
della 
sua 
consegna 
effettiva 
alle 
autorit� 
tedesche. 


37 
Occorre 
rilevare, 
in 
primo 
luogo, 
che 
il 
rinvio 
pregiudiziale 
in 
tale 
causa 
verte 
sull�interpretazione 
della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
la 
quale 
rientra 
nei 
settori 
disciplinati 
dal 
titolo 
v 
della 
terza 
parte 
del 
trattato 
FUE, 
relativo 
allo 
spazio 
di 
libert�, 
sicurezza 
e 
giustizia. 
Esso 
� 
quindi 
idoneo 
a 
essere 
sottoposto 
al 
procedimento 
pregiudiziale 
d�urgenza. 


38 
In secondo luogo, occorre, secondo la 
giurisprudenza 
della 
Corte, prendere 
in considerazione 
la 
circostanza 
che 
la 
persona 
interessata 
nel 
procedimento 
principale 
sia 
attualmente 
privata 
della 
libert� 
e 
che 
il 
suo mantenimento in custodia 
dipenda 
dalla 
soluzione 
della 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
35 


controversia 
principale 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
10 
novembre 
2016, 
Poltorak, 
C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punto 21 e 
giurisprudenza 
ivi 
citata). Il 
provvedimento 
detentivo 
di 
cui 
PI 
� 
oggetto 
� 
stato 
infatti 
disposto, 
come 
risulta 
dalle 
spiegazioni 
fornite 
dal 
giudice 
del 
rinvio, 
nell�ambito 
dell�esecuzione 
del 
mandato 
d�arresto 
europeo 
emesso 
nei confronti dell�interessato. 


39 
Ci� 
considerato, 
la 
Quarta 
Sezione 
della 
Corte 
ha 
deciso, 
in 
data 
14 
febbraio 
2019, 
su 
proposta 
della 
giudice 
relatrice, sentito l�avvocato generale, di 
accogliere 
la 
richiesta 
del 
giudice 
del 
rinvio di 
sottoporre 
il 
rinvio pregiudiziale 
nella 
causa 
C.82/19 PPU 
al 
procedimento 
pregiudiziale d�urgenza. 


40 
� 
stato inoltre 
deciso di 
rimettere 
la 
causa 
alla 
Corte 
affinch� 
fosse 
attribuita 
alla 
Grande 
Sezione. 


41 
Data 
la 
connessione 
tra 
le 
cause 
C.508/18 e 
C.82/19 PPU, occorre 
riunirle 
ai 
fini 
della 
sentenza. 
sulle questioni pregiudiziali 


42 
Con le 
loro rispettive 
questioni, che 
occorre 
esaminare 
congiuntamente, i 
giudici 
del 
rinvio 
chiedono, in sostanza, se 
la 
nozione 
di 
�autorit� 
giudiziaria 
emittente�, ai 
sensi 
del-
l�articolo 6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584, debba 
essere 
interpretata 
nel 
senso 
che 
essa 
si 
riferisce 
alle 
procure 
di 
uno 
Stato 
membro 
che 
sono 
competenti 
all�esercizio 
dell�azione 
penale 
e 
si 
trovano in rapporto di 
subordinazione 
rispetto a 
un organo 
del 
potere 
esecutivo 
di 
tale 
Stato 
membro, 
quale 
il 
Ministro 
della 
Giustizia, 
e 
possono 
essere 
soggette, direttamente 
o indirettamente, a 
ordini 
o a 
istruzioni 
individuali 
da 
parte 
di 
quest�ultimo 
nell�ambito 
dell�adozione 
di 
una 
decisione 
relativa 
all�emissione 
di 
un 
mandato 
d�arresto europeo. 


43 In via 
preliminare, � 
opportuno ricordare 
che 
tanto il 
principio della 
fiducia 
reciproca 
tra 
gli 
Stati 
membri 
quanto il 
principio del 
mutuo riconoscimento, che 
si 
fonda 
a 
sua 
volta 
sulla 
fiducia 
reciproca 
tra 
questi 
ultimi, 
rivestono 
importanza 
fondamentale 
nel 
diritto 
dell�Unione, 
dato 
che 
consentono 
la 
creazione 
e 
il 
mantenimento 
di 
uno 
spazio 
senza 
frontiere 
interne. 
Pi� 
specificamente, 
il 
principio 
della 
fiducia 
reciproca 
impone 
a 
ciascuno 
di 
tali 
Stati, segnatamente 
per quanto riguarda 
lo spazio di 
libert�, sicurezza 
e 
giustizia, 
di 
ritenere, tranne 
che 
in circostanze 
eccezionali, che 
tutti 
gli 
altri 
Stati 
membri 
rispettino 
il 
diritto dell�Unione 
e, in particolare, i 
diritti 
fondamentali 
riconosciuti 
da 
quest�ultimo 
[sentenza 
del 
25 luglio 2018, Minister for Justice 
and Equality (Carenze 
del 
sistema 
giudiziario), 
C.216/18 PPU, EU:C:2018:586, punto 36 e giurisprudenza ivi citata]. 


44 
Per 
quanto 
riguarda, 
in 
particolare, 
la 
decisione 
quadro 
2002/584, 
risulta 
dal 
considerando 
6 della 
medesima 
che 
il 
mandato d�arresto europeo da 
essa 
istituito costituisce 
la 
prima 
concretizzazione, 
nel 
settore 
del 
diritto 
penale, 
del 
principio 
di 
riconoscimento 
reciproco. 


45 tale 
principio trova 
applicazione 
all�articolo 1, paragrafo 2, di 
detta 
decisione 
quadro, 
che 
sancisce 
la 
regola 
secondo cui 
gli 
Stati 
membri 
sono tenuti 
a 
dare 
esecuzione 
a 
ogni 
mandato 
d�arresto 
europeo 
in 
base 
a 
tale 
principio 
e 
conformemente 
alle 
disposizioni 
della 
suddetta 
decisione 
quadro. Le 
autorit� 
giudiziarie 
dell�esecuzione 
possono quindi, 
in via 
di 
principio, rifiutare 
di 
eseguire 
un mandato siffatto soltanto per i 
motivi 
di 
non 
esecuzione 
tassativamente 
elencati 
agli 
articoli 
3, 4 e 
4 bis 
della 
stessa 
decisione 
quadro. 
Parimenti, 
l�esecuzione 
del 
mandato 
d�arresto 
europeo 
pu� 
essere 
subordinata 
esclusivamente 
a 
una 
delle 
condizioni 
tassativamente 
previste 
all�articolo 
5 
della 
medesima. 
Di 
conseguenza, 
mentre 
l�esecuzione 
del 
mandato 
d�arresto 
europeo 
costituisce 
il 
principio, 
il 
rifiuto 
di 
esecuzione 
� 
concepito 
come 
un�eccezione 
da 
interpretarsi 
restrittivamente 
[v., 
in 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


tal 
senso, 
sentenza 
del 
25 
luglio 
2018, 
Minister 
for 
Justice 
and 
Equality 
(Carenze 
del 
sistema 
giudiziario), 
C.216/18 
PPU, 
EU:C:2018:586, 
punto 
41 
e 
giurisprudenza 
ivi 
citata]. 


46 
tuttavia, 
il 
principio 
di 
riconoscimento 
reciproco 
presuppone 
che 
soltanto 
i 
mandati 
d�arresto 
europei, ai 
sensi 
dell�articolo 1, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584, debbano 
essere 
eseguiti 
conformemente 
alle 
disposizioni 
di 
quest�ultima. Orbene, da 
detto 
articolo risulta 
che 
un simile 
mandato d�arresto costituisce 
una 
�decisione 
giudiziaria�, 
il 
che 
richiede 
che 
esso sia 
emesso da 
un��autorit� 
giudiziaria�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, 
paragrafo 1, di 
tale 
decisione 
quadro (v., in tal 
senso, sentenze 
del 
10 novembre 
2016, 
Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punto 28, e 
del 
10 novembre 
2016, Kovalkovas, 
C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 29). 


47 
A 
norma 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
di 
tale 
decisione 
quadro, 
per 
autorit� 
giudiziaria 
emittente 
si 
intende 
l�autorit� 
giudiziaria 
dello Stato membro emittente 
che, in base 
alla 
legge di detto Stato, � competente a emettere un mandato d�arresto europeo. 


48 
Sebbene, 
conformemente 
al 
principio 
di 
autonomia 
processuale, 
gli 
Stati 
membri 
possano 
designare, 
in 
base 
al 
loro 
diritto 
nazionale, 
l��autorit� 
giudiziaria� 
competente 
a 
emettere 
un mandato d�arresto europeo, il 
senso e 
la 
portata 
di 
tale 
nozione 
non possono essere 
lasciati 
alla 
discrezionalit� 
dei 
singoli 
Stati 
membri 
(v., in tal 
senso, sentenze 
del 
10 novembre 
2016, 
Poltorak, 
C.452/16 
PPU, 
EU:C:2016:858, 
punti 
30 
e 
31, 
nonch� 
del 
10 
novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punti 31 e 32). 


49 
Detta 
nozione 
richiede, 
in 
tutta 
l�Unione, 
un�interpretazione 
autonoma 
e 
uniforme 
che, 
conformemente 
a 
giurisprudenza 
costante 
della 
Corte, 
dev�essere 
ricercata 
tenendo 
conto, 
al 
contempo, 
dei 
termini 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
del 
contesto 
in 
cui 
esso 
si 
inserisce 
e 
della 
finalit� 
perseguita 
da 
tale 
decisione 
quadro 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenze 
del 
10 
novembre 
2016, 
Poltorak, 
C.452/16 
PPU, 
EU:C:2016:858, 
punto 
32, 
e 
del 
10 
novembre 
2016, 
Kovalkovas, 
C.477/16 
PPU, 
EU:C:2016:861, 
punto 
33). 


50 
In proposito, � 
opportuno ricordare, in primo luogo, che 
la 
Corte 
ha 
gi� 
dichiarato che 
i 
termini 
�autorit� 
giudiziaria� contenuti 
in tale 
disposizione 
non si 
limitano a 
designare 
i 
soli 
giudici 
o organi 
giurisdizionali 
di 
uno Stato membro, ma 
devono intendersi 
riferiti, 
pi� in generale, alle 
autorit� 
che 
partecipano all�amministrazione 
della 
giustizia 
penale 
di 
tale 
Stato membro, a 
differenza, in particolare, dei 
ministeri 
o dei 
servizi 
di 
polizia, 
che 
fanno 
parte 
del 
potere 
esecutivo 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenze 
del 
10 
novembre 
2016, 
Poltorak, C.452/16 PPU, EU:C:2016:858, punti 
33 e 
35, nonch� 
del 
10 novembre 
2016, 
Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punti 34 e 36). 


51 
Ne 
consegue 
che 
la 
nozione 
di 
�autorit� 
giudiziaria�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 
1, della 
decisione 
quadro 2002/584, pu� ricomprendere 
le 
autorit� 
di 
uno Stato membro 
che, 
pur 
non 
essendo 
necessariamente 
giudici 
o 
organi 
giurisdizionali, 
partecipano 
al-
l�amministrazione della giustizia penale di tale Stato membro. 


52 Questa 
interpretazione 
� 
corroborata, da 
un lato, dal 
contesto in cui 
si 
inserisce 
l�articolo 
6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584. In proposito, occorre 
rilevare 
che 
quest�ultima 
� 
uno strumento della 
cooperazione 
giudiziaria 
in materia 
penale, che 
riguarda 
il 
riconoscimento reciproco non solo delle 
decisioni 
definitive 
emesse 
dagli 
organi 
giurisdizionali 
penali, ma, pi� in generale, delle 
decisioni 
adottate 
dalle 
autorit� 
giudiziarie 
degli 
Stati 
membri 
nell�ambito del 
procedimento penale, compresa 
la 
fase 
di 
tale 
procedimento 
relativa all�azione penale. 


53 Infatti, la 
cooperazione 
giudiziaria 
in materia 
penale, quale 
era 
prevista 
all�articolo 31 
UE 
-che 
costituisce 
la 
base 
giuridica 
della 
decisione 
quadro 
2002/584 
-, 
aveva 
ad 
oggetto, 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
37 


tra 
l�altro, la 
cooperazione 
tra 
le 
autorit� 
giudiziarie 
degli 
Stati 
membri 
in relazione 
tanto 
ai procedimenti quanto all�esecuzione delle decisioni. 


54 
Il 
termine 
�procedimento�, 
da 
intendersi 
in 
senso 
lato, 
pu� 
ricomprendere 
il 
procedimento 
penale 
nel 
suo complesso, vale 
a 
dire 
la 
fase 
preliminare 
al 
processo penale, il 
processo 
penale 
stesso 
e 
la 
fase 
di 
esecuzione 
della 
decisione 
definitiva 
di 
un 
organo 
giurisdizionale 
penale emessa a carico di una persona riconosciuta colpevole di un reato. 


55 
tale 
interpretazione 
� 
confortata 
dal 
tenore 
letterale 
dell�articolo 
82, 
paragrafo 
1, 
lettera 
d), 
tFUE, 
che 
ha 
sostituito 
l�articolo 
31 
UE, 
e 
che 
precisa 
oramai 
che 
la 
cooperazione 
giudiziaria 
in 
materia 
penale 
ha 
ad 
oggetto 
la 
cooperazione 
tra 
le 
autorit� 
giudiziarie 
o 
autorit� 
omologhe 
degli 
Stati 
membri 
in 
relazione 
all�azione 
penale 
e 
all�esecuzione 
delle 
decisioni. 


56 
L�interpretazione 
di 
cui 
sopra 
� 
altres� 
confermata, 
dall�altro 
lato, 
dalla 
finalit� 
perseguita 
dalla 
decisione 
quadro 2002/584, la 
quale 
mira, come 
risulta 
dal 
suo considerando 5, a 
introdurre 
un sistema 
di 
libera 
circolazione 
delle 
decisioni 
giudiziarie 
in materia 
penale, 
sia 
intervenute 
in una 
fase 
anteriore 
alla 
sentenza, sia 
definitive, nello spazio di 
libert�, 
sicurezza e giustizia. 


57 
La 
decisione 
quadro 
2002/584 
ha 
infatti 
lo 
scopo, 
mediante 
l�introduzione 
di 
un 
sistema 
semplificato 
ed 
efficace 
di 
consegna 
delle 
persone 
condannate 
o 
sospettate 
di 
aver 
violato 
la 
legge 
penale, 
di 
facilitare 
e 
di 
accelerare 
la 
cooperazione 
giudiziaria 
al 
fine 
di 
contribuire 
a 
realizzare 
l�obiettivo 
assegnato 
all�Unione 
di 
diventare 
uno 
spazio 
di 
libert�, 
sicurezza 
e 
giustizia 
fondandosi 
sull�elevato 
livello 
di 
fiducia 
che 
deve 
esistere 
tra 
gli 
Stati 
membri, 
conformemente 
al 
principio 
di 
riconoscimento 
reciproco 
(sentenza 
del 
22 
dicembre 
2017, 
Ardic, 
C.571/17 
PPU, 
EU:C:2017:1026, 
punto 
69 
e 
giurisprudenza 
ivi 
citata). 


58 
L�emissione 
di 
un mandato d�arresto europeo pu� quindi 
perseguire, come 
previsto dal-
l�articolo 
1, 
paragrafo 
1, 
di 
tale 
decisione 
quadro, 
due 
finalit� 
distinte. 
Detto 
mandato 
d�arresto 
pu� 
essere 
emesso 
o 
ai 
fini 
dell�esercizio 
di 
un�azione 
penale 
nello 
Stato 
membro 
emittente, 
o 
ai 
fini 
dell�esecuzione 
di 
una 
pena 
o 
di 
una 
misura 
di 
sicurezza 
privative 
della 
libert� 
nel 
medesimo Stato (v., in tal 
senso, sentenza 
del 
21 ottobre 
2010, B., C.306/09, 
EU:C:2010:626, punto 49). 


59 
Pertanto, nella 
misura 
in cui 
il 
mandato d�arresto europeo agevola 
la 
libera 
circolazione 
delle 
decisioni 
giudiziarie, 
intervenute 
in 
una 
fase 
anteriore 
alla 
sentenza, 
relative 
all�esercizio 
di 
un�azione 
penale, 
si 
deve 
ritenere 
che 
le 
autorit� 
competenti, 
in 
base 
al 
diritto 
nazionale, 
ad 
adottare 
decisioni 
siffatte 
possano 
rientrare 
nell�ambito 
di 
applicazione 
di 
detta decisione quadro. 


60 
Come 
risulta 
dalle 
considerazioni 
esposte 
ai 
punti 
da 
50 
a 
59 
della 
presente 
sentenza, 
un�autorit�, 
come 
una 
procura, 
la 
quale 
dispone 
della 
competenza, 
nell�ambito 
del 
procedimento 
penale, 
a 
esercitare 
un�azione 
penale 
nei 
confronti 
di 
una 
persona 
sospettata 
di 
aver 
commesso 
un 
reato 
affinch� 
questa 
compaia 
dinanzi 
a 
un 
giudice 
dev�essere 
considerata 
un�autorit� 
che 
partecipa 
all�amministrazione 
della 
giustizia 
dello 
Stato 
membro 
interessato. 


61 
Nel 
caso 
di 
specie, 
dagli 
elementi 
del 
fascicolo 
a 
disposizione 
della 
Corte 
risulta 
che, 
nella 
Repubblica 
federale 
di 
Germania, 
le 
procure 
giocano 
un 
ruolo 
essenziale 
nello 
svolgimento 
del procedimento penale. 

62 
A 
tal 
riguardo, 
nelle 
osservazioni 
presentate 
alla 
Corte, 
il 
governo 
tedesco 
ha 
indicato 
che, 
conformemente 
alle 
disposizioni 
del 
diritto 
tedesco 
che 
disciplinano 
il 
procedimento 
penale, 
il 
potere 
di 
iniziativa 
in 
relazione 
all�esercizio 
dell�azione 
pubblica 
spetta 
alle 
procure, 
ragion 
per 
cui 
esse 
dispongono 
di 
una 
competenza 
esclusiva 
all�avvio 
dei 
procedimenti 
penali. 
Inoltre, 
in 
forza 
del 
principio 
di 
legalit�, 
tali 
procure 
sono, 
in 
linea 
di 
principio, 
soggette 
al



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


l�obbligo 
di 
avviare 
un�indagine 
su 
chiunque 
sia 
sospettato 
di 
un 
reato. 
Pertanto, 
da 
tali 
indicazioni 
discende 
che, 
in 
linea 
generale, 
a 
dette 
procure 
� 
conferita 
la 
funzione, 
nell�ambito 
del 
procedimento 
penale, 
di 
porre 
in 
essere 
le 
condizioni 
preliminari 
all�esercizio 
del 
potere 
giudiziario 
da 
parte 
degli 
organi 
giurisdizionali 
penali 
di 
tale 
Stato 
membro. 


63 
Alla 
luce 
di 
tali 
circostanze, si 
pu� ritenere 
che 
dette 
procure 
partecipino all�amministrazione 
della giustizia penale nello Stato membro interessato. 


64 In secondo luogo, con riferimento al 
requisito dell�indipendenza 
degli 
organi 
giurisdizionali, 
i 
giudici 
del 
rinvio nutrono dubbi 
quanto al 
fatto che 
le 
procure 
di 
cui 
ai 
procedimenti 
principali 
soddisfino 
tale 
requisito, 
dal 
momento 
che 
esse 
rientrano 
in 
una 
struttura 
gerarchica 
che 
dipende 
dal 
Ministro 
della 
Giustizia 
del 
Land 
interessato 
e 
nella 
quale 
tale 
Ministro dispone 
di 
un potere 
di 
vigilanza 
e 
di 
direzione, o addirittura 
di 
impartire 
istruzioni, 
nei confronti dei soggetti che, come tali procure, siano ad esso subordinati. 


65 A 
tale 
riguardo, si 
deve 
ricordare 
che 
la 
decisione 
quadro 2002/584 mira 
a 
introdurre 
un 
sistema 
semplificato 
di 
consegna 
direttamente 
tra 
autorit� 
giudiziarie, 
destinato 
a 
sostituire 
un 
sistema 
di 
cooperazione 
classico 
tra 
Stati 
sovrani, 
il 
quale 
implica 
l�intervento 
e 
la 
valutazione 
del 
potere 
politico, al 
fine 
di 
garantire 
la 
libera 
circolazione 
delle 
decisioni 
giudiziarie 
in 
materia 
penale 
nello 
spazio 
di 
libert�, 
sicurezza 
e 
giustizia 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
10 
novembre 
2016, 
Kovalkovas, 
C.477/16 
PPU, 
EU:C:2016:861, 
punto 
41). 


66 
In tale 
contesto, quando un mandato d�arresto europeo viene 
emesso ai 
fini 
dell�arresto 
e 
della 
consegna, da 
parte 
di 
un altro Stato membro, di 
una 
persona 
ricercata 
in vista 
del-
l�esercizio 
di 
un�azione 
penale, 
tale 
persona 
deve 
avere 
beneficiato, 
in 
una 
prima 
fase 
del 
procedimento, 
delle 
garanzie 
procedurali 
e 
dei 
diritti 
fondamentali, 
la 
cui 
protezione 
deve 
essere 
assicurata 
dalle 
autorit� 
giudiziarie 
dello 
Stato 
membro 
emittente, 
in 
base 
alla 
normativa 
nazionale 
applicabile, 
segnatamente 
in 
vista 
dell�adozione 
di 
un 
mandato 
d�arresto 
nazionale 
(sentenza 
del 
1� 
giugno 
2016, 
Bob-Dogi, 
C.241/15, 
EU:C:2016:385, 
punto 
55). 


67 
Il sistema del mandato d�arresto europeo comporta dunque una protezione su due livelli 
dei 
diritti 
in materia 
procedurale 
e 
dei 
diritti 
fondamentali 
di 
cui 
deve 
beneficiare 
la 
persona 
ricercata, in quanto alla 
protezione 
giudiziaria 
prevista 
al 
primo livello, in sede 
di 
adozione 
di 
una 
decisione 
nazionale 
come 
un mandato d�arresto nazionale, si 
aggiunge 
quella 
che 
deve 
essere 
garantita 
al 
secondo 
livello, 
in 
sede 
di 
emissione 
del 
mandato 
d�arresto 
europeo, 
la 
quale 
pu� 
eventualmente 
intervenire 
in 
tempi 
brevi, 
dopo 
l�adozione 
della 
suddetta 
decisione 
giudiziaria 
nazionale 
(sentenza 
del 
1� 
giugno 2016, Bob-Dogi, 
C.241/15, EU:C:2016:385, punto 56). 


68 
Per quanto riguarda 
una 
misura 
che, come 
l�emissione 
di 
un mandato d�arresto europeo, 
� 
idonea 
a 
ledere 
il 
diritto alla 
libert� 
della 
persona 
interessata, diritto sancito all�articolo 
6 della 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell�Unione 
europea, la 
suddetta 
protezione 
implica 
che 
venga 
adottata, quanto meno a 
uno dei 
due 
livelli 
di 
detta 
protezione, una 
decisione 
conforme ai requisiti inerenti alla tutela giurisdizionale effettiva. 


69 
Ne 
consegue 
che, 
qualora 
il 
diritto 
dello 
Stato 
membro 
emittente 
attribuisca 
la 
competenza 
a 
emettere 
un mandato d�arresto europeo a 
un�autorit� 
che, pur partecipando all�amministrazione 
della 
giustizia 
di 
tale 
Stato membro, non sia 
un giudice 
o un organo giurisdizionale, 
la 
decisione 
giudiziaria 
nazionale, come 
un mandato d�arresto nazionale, su cui 
s�innesta il mandato d�arresto europeo deve in s� rispettare siffatti requisiti. 


70 Il 
rispetto di 
tali 
requisiti 
consente 
quindi 
di 
garantire 
all�autorit� 
giudiziaria 
dell�esecuzione 
che 
la 
decisione 
di 
emettere 
un mandato d�arresto europeo ai 
fini 
dell�esercizio di 
un�azione 
penale 
si 
basa 
su un procedimento nazionale 
soggetto a 
controllo giurisdizio



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
39 


nale, e 
che 
la 
persona 
nei 
cui 
confronti 
� 
stato emesso tale 
mandato d�arresto nazionale 
ha 
beneficiato di 
tutte 
le 
garanzie 
proprie 
all�adozione 
di 
questo tipo di 
decisioni, in particolare 
di 
quelle 
risultanti 
dai 
diritti 
fondamentali 
e 
dai 
fondamentali 
principi 
giuridici 
menzionati all�articolo 1, paragrafo 3, della decisione quadro 2002/584. 


71 
Il 
secondo livello di 
protezione 
dei 
diritti 
della 
persona 
interessata, menzionato al 
punto 
67 
della 
presente 
sentenza, 
implica 
che 
l�autorit� 
giudiziaria 
competente, 
in 
base 
al 
diritto 
nazionale, 
a 
emettere 
un 
mandato 
d�arresto 
europeo 
controlli, 
in 
particolare, 
il 
rispetto 
delle 
condizioni 
necessarie 
a 
tale 
emissione 
e 
esamini 
la 
proporzionalit� 
di 
quest�ultima, 
tenuto conto delle 
peculiarit� 
di 
ciascun caso di 
specie 
(v., in tal 
senso, sentenza 
del 
10 
novembre 2016, Kovalkovas, C.477/16 PPU, EU:C:2016:861, punto 47). 


72 Spetta 
infatti 
all��autorit� 
giudiziaria 
emittente�, di 
cui 
all�articolo 6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 2002/584, vale 
a 
dire 
al 
soggetto che, da 
ultimo, adotta 
la 
decisione 
di 
emettere 
il 
mandato 
d�arresto 
europeo, 
assicurare 
tale 
secondo 
livello 
di 
protezione, 
anche 
quando detto mandato d�arresto europeo si 
fondi 
su una 
decisione 
nazionale 
emessa 
da 
un giudice o da un organo giurisdizionale. 


73 
Pertanto, l��autorit� 
giudiziaria 
emittente�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 1, della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
deve 
essere 
in 
grado 
di 
esercitare 
tale 
funzione 
in 
maniera 
obiettiva, 
tenendo conto di 
tutti 
gli 
elementi 
a 
carico e 
a 
discarico, e 
senza 
essere 
esposta 
al 
rischio 
che 
il 
suo 
potere 
decisionale 
sia 
soggetto 
a 
ordini 
o 
istruzioni 
esterni, 
in 
particolare 
provenienti 
dal 
potere 
esecutivo, di 
modo che 
non vi 
sia 
alcun dubbio sul 
fatto che 
la 
decisione 
di 
emettere 
il 
mandato d�arresto europeo spetta 
a 
tale 
autorit� 
e 
non, in definitiva, 
al 
predetto 
potere 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
10 
novembre 
2016, 
Kovalkovas, 
C.477/16 
PPU, EU:C:2016:861, punto 42). 


74 
Di 
conseguenza, l�autorit� 
giudiziaria 
emittente 
deve 
poter assicurare 
all�autorit� 
giudiziaria 
dell�esecuzione 
che, 
alla 
luce 
delle 
garanzie 
offerte 
dall�ordinamento 
giuridico 
dello 
Stato membro emittente, essa 
agisce 
in modo indipendente 
nell�esercizio delle 
sue 
funzioni 
inerenti 
all�emissione 
di 
un mandato d�arresto europeo. tale 
indipendenza 
richiede 
che 
vi 
siano regole 
statutarie 
e 
organizzative 
idonee 
a 
garantire 
che 
l�autorit� 
giudiziaria 
emittente 
non sia 
esposta, nell�ambito dell�adozione 
di 
una 
decisione 
di 
emettere 
un tale 
mandato 
d�arresto, 
a 
un 
qualsivoglia 
rischio 
di 
essere 
soggetta, 
in 
particolare, 
a 
istruzioni 
individuali da parte del potere esecutivo. 


75 
Inoltre, 
quando 
il 
diritto 
dello 
Stato 
membro 
emittente 
attribuisce 
la 
competenza 
a 
emettere 
un 
mandato 
d�arresto 
europeo 
a 
un�autorit� 
che, 
pur 
partecipando 
all�amministrazione 
della 
giustizia 
di 
tale 
Stato 
membro, 
non 
� 
essa 
stessa 
un 
organo 
giurisdizionale, 
la 
decisione 
di 
emettere 
detto 
mandato 
d�arresto 
e, 
in 
particolare, 
la 
proporzionalit� 
di 
una 
decisione 
siffatta 
devono 
poter 
formare 
oggetto, 
in 
detto 
Stato 
membro, 
di 
un 
ricorso 
giurisdizionale 
che 
soddisfi 
pienamente 
i 
requisiti 
inerenti 
a 
una 
tutela 
giurisdizionale 
effettiva. 


76 Nel 
caso di 
specie, � 
pur vero che 
dalle 
indicazioni 
contenute 
nelle 
decisioni 
di 
rinvio e 
confermate 
dal 
governo tedesco durante 
l�udienza 
dinanzi 
alla 
Corte 
emerge 
che 
le 
procure 
tedesche 
sono tenute 
all�obiettivit� 
e 
devono indagare 
non solo sugli 
elementi 
a 
carico, 
ma 
anche 
su 
quelli 
a 
discarico. 
Ci� 
non 
toglie 
che, 
secondo 
dette 
indicazioni, 
conformemente 
agli 
articoli 
146 e 
147 del 
GvG, il 
Ministro della 
Giustizia 
dispone 
di 
un 
potere �esterno� di impartire istruzioni nei confronti di tali procure. 


77 
Come 
confermato da 
detto governo nell�udienza 
dinanzi 
alla 
Corte, questo potere 
di 
impartire 
istruzioni 
conferisce 
a 
tale 
ministro la 
facolt� 
di 
influire 
direttamente 
sulla 
decisione 
di 
una 
procura 
di 
emettere 
o, eventualmente, di 
non emettere 
un mandato d�arresto 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


europeo. Detto governo ha 
precisato che 
il 
potere 
di 
impartire 
istruzioni 
in parola 
poteva 
essere 
esercitato, in particolare, in fase 
di 
esame 
della 
proporzionalit� 
dell�emissione 
di 
un tale mandato d�arresto europeo. 


78 Certamente, 
si 
deve 
rilevare 
che, 
come 
sostenuto 
dal 
governo 
tedesco, 
il 
diritto 
tedesco 
prevede 
garanzie 
che 
consentono 
di 
circoscrivere 
il 
potere 
di 
impartire 
istruzioni 
di 
cui 
dispone 
il 
Ministro 
della 
Giustizia 
nei 
confronti 
del 
pubblico 
ministero, 
con 
la 
conseguenza 
che 
le 
situazioni 
in 
cui 
tale 
potere 
potrebbe 
essere 
esercitato 
sarebbero 
estremamente 
rare. 


79 Cos�, da 
un lato, tale 
governo ha 
indicato che 
il 
principio di 
legalit� 
che 
si 
applica 
al-
l�azione 
della 
procura 
consente 
di 
garantire 
che 
le 
eventuali 
istruzioni 
specifiche 
che 
quest�ultima 
potrebbe 
ricevere 
dal 
Ministro della 
Giustizia 
non possano comunque 
eccedere 
i 
limiti 
della 
legge 
e 
del 
diritto. I membri 
delle 
procure 
del 
Land Schleswig-Holstein e 
del 
Land 
Sassonia 
sarebbero, 
inoltre, 
pubblici 
dipendenti 
che 
non 
possono 
essere 
rimossi 
dalle 
proprie 
funzioni 
a 
seguito 
di 
una 
mera 
inosservanza 
di 
un�istruzione. 
Dall�altro 
lato, 
detto 
governo 
ha 
indicato 
che, 
nel 
Land 
Schleswig-Holstein, 
le 
istruzioni 
del 
Ministro 
nei 
confronti 
delle 
procure 
devono 
essere 
formulate 
per 
iscritto 
e 
comunicate 
al 
presidente 
del 
Parlamento 
del 
Land. 
Nel 
Land 
Sassonia, 
il 
contratto 
di 
coalizione 
del 
governo 
di 
tale 
Land 
prevedrebbe 
che 
il 
potere 
del 
Ministro 
della 
Giustizia 
di 
impartire 
istruzioni 
non 
sar� 
pi� 
esercitato 
in 
un 
certo 
numero 
di 
casi 
individuali 
fintanto 
che 
tale 
contratto 
sar� 
in 
vigore. 


80 tuttavia, 
occorre 
constatare 
che 
siffatte 
garanzie, 
quand�anche 
accertate, 
non 
consentono, 
ad 
ogni 
modo, 
di 
escludere 
del 
tutto 
che 
la 
decisione 
di 
una 
procura, 
come 
quelle 
di 
cui 
trattasi 
nei 
procedimenti 
principali, 
di 
emettere 
un 
mandato 
d�arresto 
europeo 
possa, 
in 
un 
caso 
individuale, 
essere 
soggetta 
a 
un�istruzione 
del 
Ministro 
della 
Giustizia 
del 
Land 
interessato. 


81 
Anzitutto, se 
� 
vero che, in forza 
del 
principio di 
legalit�, un�istruzione 
del 
Ministro che 
sia 
manifestamente 
illecita 
non 
dovrebbe, 
in 
linea 
di 
principio, 
essere 
seguita 
dalla 
procura 
interessata, 
si 
deve 
rilevare 
che, 
come 
risulta 
dal 
punto 
76 
della 
presente 
sentenza, 
il 
potere 
di 
istruzione 
di 
tale 
Ministro � 
riconosciuto dal 
GvG 
e 
che 
quest�ultimo non precisa 
le 
condizioni 
alle 
quali 
tale 
potere 
pu� 
essere 
esercitato. 
Pertanto, 
l�esistenza 
di 
questo 
principio 
non � 
idonea, di 
per s� 
sola, a 
impedire 
al 
Ministro della 
Giustizia 
di 
un Land di 
influire 
sul 
potere 
discrezionale 
di 
cui 
dispongono 
le 
procure 
di 
tale 
Land 
quando 
decidono 
di 
emettere 
un mandato d�arresto europeo, circostanza 
che, del 
resto, il 
governo tedesco 
ha confermato all�udienza dinanzi alla Corte. 

82 
Inoltre, 
anche 
se 
in 
alcuni 
L�nder, 
come 
il 
Land 
Schleswig.Holstein, 
le 
istruzioni 
del 
ministro 
devono 
avere 
forma 
scritta, 
ci� 
non 
toglie 
che, 
come 
sottolineato 
al 
punto 
precedente, 
esse 
restano 
autorizzate 
dal 
GvG. 
Inoltre, 
� 
emerso 
dalle 
discussioni 
svoltesi 
all�udienza 
dinanzi 
alla 
Corte 
che, 
tenuto 
conto 
della 
formulazione 
generica 
di 
detta 
legge, 
non 
si 
poteva, 
in 
ogni 
caso, 
escludere 
che 
tali 
istruzioni 
potessero 
essere 
fornite 
oralmente. 


83 
Infine, 
per 
quanto 
riguarda 
il 
Land 
Sassonia, 
anche 
se, 
allo 
stato 
attuale, 
il 
potere 
esecutivo 
ha 
deciso di 
non avvalersi 
del 
potere 
di 
impartire 
istruzioni 
in taluni 
casi 
individuali, � 
giocoforza 
constatare 
che 
tale 
garanzia 
non sembra 
riguardare 
tutti 
i 
casi. Ad ogni 
modo, 
detta 
garanzia 
non 
� 
sancita 
dalla 
legge, 
cosicch� 
non 
si 
pu� 
escludere 
che 
tale 
situazione 
possa essere modificata in futuro con una decisione politica. 


84 
Orbene, 
come 
rilevato 
al 
punto 
73 
della 
presente 
sentenza, 
il 
rischio 
che 
il 
potere 
esecutivo 
possa 
esercitare 
un�influenza 
siffatta 
sulla 
procura 
in un caso individuale 
non consente 
di 
garantire 
che, nell�ambito dell�esercizio delle 
sue 
funzioni 
ai 
fini 
dell�emissione 
di 
un 
mandato d�arresto europeo, tale 
procura 
risponda 
alle 
garanzie 
menzionate 
al 
punto 74 
della presente sentenza. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
41 


85 
Questa 
considerazione 
non 
pu� 
essere 
rimessa 
in 
discussione 
dal 
fatto 
che, 
come 
sostenuto 
dal 
governo 
tedesco 
all�udienza 
dinanzi 
alla 
Corte, 
la 
decisione 
delle 
procure, 
come 
quelle 
di 
cui 
trattasi 
nei 
procedimenti 
principali, di 
emettere 
un mandato d�arresto europeo pu� 
essere impugnata dalla persona interessata dinanzi ai giudici tedeschi competenti. 


86 
Alla 
luce 
delle 
indicazioni 
fornite 
da 
tale 
governo, non risulta, infatti, che 
l�esistenza 
di 
detto mezzo di 
ricorso sia 
di 
per s� 
idonea 
a 
tutelare 
le 
procure 
dal 
rischio che 
le 
loro decisioni 
siano 
soggette 
a 
un�istruzione 
individuale 
del 
Ministro 
della 
Giustizia 
nell�ambito 
dell�emissione di un mandato d�arresto europeo. 


87 Infatti, anche 
se 
un mezzo di 
ricorso siffatto consente 
di 
garantire 
che 
l�esercizio delle 
funzioni 
della 
procura 
sia 
soggetto alla 
possibilit� 
di 
un controllo giurisdizionale 
a 
posteriori, 
un�eventuale 
istruzione 
individuale 
del 
Ministro 
della 
Giustizia 
nei 
confronti 
delle 
procure 
all�atto dell�emissione 
del 
mandato d�arresto europeo resta, in ogni 
caso, 
consentita dalla legge tedesca. 


88 
Da 
quanto precede 
risulta 
che, poich� 
le 
procure 
di 
cui 
ai 
procedimenti 
principali 
sono 
esposte 
al 
rischio 
di 
essere 
influenzate 
dal 
potere 
esecutivo 
nella 
loro 
decisione 
di 
emettere 
un mandato d�arresto europeo, tali 
procure 
non paiono rispondere 
a 
uno dei 
requisiti 
per 
poter 
essere 
qualificate 
come 
�autorit� 
giudiziaria 
emittente�, 
ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, della 
decisione 
quadro 2002/584, vale 
a 
dire 
quello di 
presentare 
la 
garanzia 
di 
agire in modo indipendente nell�ambito dell�emissione di un siffatto mandato d�arresto. 


89 
Nel 
caso 
di 
specie, 
� 
al 
riguardo 
irrilevante, 
per 
i 
motivi 
esposti 
al 
punto 
73 
della 
presente 
sentenza, che, nell�ambito dell�emissione 
dei 
mandati 
d�arresto europei 
di 
cui 
trattasi 
nei 
procedimenti 
principali, 
alle 
procure 
di 
Lubecca 
e 
di 
Zwickau 
non 
sia 
stata 
rivolta 
alcuna 
istruzione individuale da parte dei Ministri della Giustizia dei L�nder interessati. 


90 
Alla 
luce 
dell�insieme 
delle 
suesposte 
considerazioni, occorre 
rispondere 
alle 
questioni 
poste 
dichiarando che 
la 
nozione 
di 
�autorit� 
giudiziaria 
emittente�, ai 
sensi 
dell�articolo 
6, 
paragrafo 
1, 
della 
decisione 
quadro 
2002/584, 
dev�essere 
interpretata 
nel 
senso 
che 
essa 
non ricomprende 
le 
procure 
di 
uno Stato membro che 
siano esposte 
al 
rischio di 
essere 
soggette, direttamente 
o indirettamente, a 
ordini 
o a 
istruzioni 
individuali 
da 
parte 
del 
potere 
esecutivo, quale 
un Ministro della 
Giustizia, nell�ambito dell�adozione 
di 
una 
decisione relativa all�emissione di un mandato d�arresto europeo. 
sulle spese 


91 
Nei 
confronti 
delle 
parti 
nei 
procedimenti 
principali 
la 
presente 
causa 
costituisce 
un incidente 
sollevato 
dinanzi 
ai 
giudici 
nazionali, 
cui 
spetta 
quindi 
statuire 
sulle 
spese. 
Le 
spese 
sostenute 
da 
altri 
soggetti 
per presentare 
osservazioni 
alla 
Corte 
non possono dar 
luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara: 
1) le cause C.508/18 e C.82/19 PPu sono riunite ai fini della sentenza. 
2) la nozione 
di 
�autorit� giudiziaria emittente�, ai 
sensi 
dell�articolo 6, paragrafo 
1, della decisione 
quadro 2002/584/GaI 
del 
Consiglio, del 
13 giugno 2002, relativa 
al 
mandato d�arresto europeo e 
alle 
procedure 
di 
consegna tra stati 
membri, come 
modificata 
dalla 
decisione 
quadro 
2009/299/GaI 
del 
Consiglio, 
del 
26 
febbraio 
2009, 
dev�essere 
interpretata nel 
senso che 
essa non 
ricomprende 
le 
procure 
di 
uno stato 
membro 
che 
siano 
esposte 
al 
rischio 
di 
essere 
soggette, 
direttamente 
o 
indirettamente, 
a ordini 
o a istruzioni 
individuali 
da parte 
del 
potere 
esecutivo, quale 
un 
ministro 
della 
Giustizia, 
nell�ambito 
dell�adozione 
di 
una 
decisione 
relativa 
all�emissione di un mandato d�arresto europeo. 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


stabilizzazione degli insegnanti precari, 
la statuizione della Corte di Giustizia sul 
risarcimento e riconoscimento di anzianit� 


Corte 
di 
Giustizia 
ue, sezione 
Prima, sentenza 
8 maGGio 
2019, Causa 
C-494/17 


In rassegna 
la 
favorevole 
sentenza 
sulla 
compatibilit� 
con la 
clausola 
5 
dell'Accordo quadro sul 
rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato del 
sistema 
adottato dal 
legislatore 
interno per sanare 
l'illecito comunitario che 
la 
Corte 
aveva delineato nella sentenza Mascolo. 


La Corte ha risposto al quesito del giudice di rinvio nel senso che: 


"La clausola 5, punto 1, dell�accordo quadro sul 
lavoro a tempo determinato, 
concluso 
il 
18 
marzo 
1999, 
allegato 
alla 
direttiva 
1999/70/Ce 
del 
Consiglio, 
del 
28 
giugno 
1999, 
relativa 
all�accordo 
quadro 
Ces, 
uniCe 
e 
CeeP 
sul 
lavoro a tempo determinato, deve 
essere 
interpretata nel 
senso che 
essa non osta ad una normativa nazionale 
che, cos� 
come 
applicata dagli 
organi 
giurisdizionali 
supremi, 
esclude 
-per 
docenti 
del 
settore 
pubblico 
che 
hanno beneficiato della trasformazione 
del 
loro rapporto di 
lavoro a tempo 
determinato in un rapporto di 
lavoro a tempo indeterminato con un effetto retroattivo 
limitato 
-qualsiasi 
diritto 
al 
risarcimento 
pecuniario 
in 
ragione 
dell�utilizzo abusivo di 
una successione 
di 
contratti 
a tempo determinato, allorch� 
una 
siffatta 
trasformazione 
non 
� 
n� 
incerta, 
n� 
imprevedibile, 
n� 
aleatoria 
e 
la 
limitazione 
del 
riconoscimento 
dell�anzianit� 
maturata 
in 
forza 
della 
suddetta 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
costituisce 
una misura proporzionata per 
sanzionare 
tale 
abuso, circostanze 
che 
spetta 
al giudice del rinvio verificare". 


La 
Corte, 
come 
leggerete 
nelle 
motivazioni 
della 
decisione, 
la 
ritenuto 
che: 


-la 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro da 
tempo determinato a 
tempo 
indeterminato, cos� 
come 
realizzato con il 
piano straordinario di 
assunzioni, 
costituisce 
misura 
sufficiente 
a 
sanzionare 
l'abusiva 
reiterazione 
dei 
contratti 
a 
termine, 
senza 
che 
residui 
il 
diritto 
in 
capo 
al 
lavoratore 
ad 
alcun 
risarcimento 
del danno; 
-ha 
ribadito 
la 
compatibilit� 
con 
il 
diritto 
dell'Unione 
del 
riconoscimento 
solo 
parziale 
dell'anzianit� 
maturata, 
salvo 
rimettere 
al 
giudice 
di 
rinvio 
la 
verifica 
che 
tale 
riconoscimento, bench� 
solo parziale, non sia 
nel 
caso di 
specie 
eccessivamente limitato. 


Carla Colelli* 


(*) 
Avvocato 
dello 
Stato, 
assegnataria 
della 
causa 
unitamente 
all�avv. 
Stato 
Gabriella 
D�Avanzo 
e 
all�avv. 
Stato Lucrezia Fiandaca. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
43 


Corte 
di 
Giustizia ue, Prima sezione, sentenza 8 maggio 2019, causa C-494/17 -Pres. 


f.f. 
R. Silva 
de 
Lapuerta, rel. 
A. Arabadjiev - Domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
proposta 
dalla 
Corte 
di 
Appello 
di 
trento 
(Italia) 
il 
14 
agosto 
2017 
-Ministero 
dell�Istruzione, 
del-
l�Universit� 
e 
della 
Ricerca 
- MIUR / 
Fabio Rossato, Conservatorio di 
Musica 
F.A. Bonporti. 
�Rinvio 
pregiudiziale 
-Politica 
sociale 
-Lavoro 
a 
tempo 
determinato 
-Contratti 
conclusi 
con 
un datore 
di 
lavoro rientrante 
nel 
settore 
pubblico - Misure 
dirette 
a 
sanzionare 
il 
ricorso abusivo 
a 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato - trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro in un 
rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato - Limitazione 
dell�effetto retroattivo della 
trasformazione 
- Assenza di risarcimento pecuniario� 


1 
La 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
verte 
sull�interpretazione 
della 
clausola 
5, punto 
1, 
dell�accordo 
quadro 
sul 
lavoro 
a 
tempo 
determinato, 
concluso 
il 
18 
marzo 
1999 
(in 
prosieguo: 
l��accordo quadro�), allegato alla 
direttiva 
1999/70/CE 
del 
Consiglio, del 
28 
giugno 1999, relativa 
all�accordo quadro CES, UNICE 
e 
CEEP 
sul 
lavoro a 
tempo determinato 
(GU 1999, L 175, pag. 43). 


2 
tale 
domanda 
� 
stata 
presentata 
nell�ambito 
di 
una 
controversia 
tra 
il 
Ministero 
dell�Istruzione, 
dell�Universit� 
e 
della 
Ricerca 
- MIUR (Italia), il 
sig. Fabio Rossato e 
il 
Conservatorio 
di 
Musica 
F.A. Bonporti 
(Italia), in merito al 
risarcimento del 
danno che 
il 
sig. 
Rossato 
asserisce 
di 
aver 
subito 
a 
causa 
del 
ricorso 
a 
una 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
nel 
periodo 
compreso 
tra 
il 
18 
novembre 
2003 
e 
il 
2 
settembre 
2015. 


Contesto normativo 


Diritto dell�Unione 


3 
La 
direttiva 
1999/70 mira, a 
termini 
del 
suo articolo 1, ad �attuare 
l�accordo quadro sui 
contratti 
a 
tempo 
determinato, 
che 
figura 
nell�allegato, 
concluso 
(...) 
fra 
le 
organizzazioni 
intercategoriali 
a 
carattere 
generale 
[Confederazione 
europea 
dei 
sindacati 
(CES), 
Unione 
delle 
confederazioni 
delle 
industrie 
della 
Comunit� 
europea 
(UNICE), 
Centro 
europeo 
dell�impresa a partecipazione pubblica (CEEP)]�. 


4 
Ai 
sensi 
della 
clausola 
1 dell�accordo quadro, quest�ultimo ha 
per oggetto, da 
un lato, di 
migliorare 
la 
qualit� 
del 
lavoro a 
tempo determinato garantendo il 
rispetto del 
principio 
di 
non 
discriminazione 
e, 
dall�altro, 
di 
creare 
un 
quadro 
normativo 
per 
la 
prevenzione 
degli 
abusi 
derivanti 
dall�utilizzo 
di 
una 
successione 
di 
contratti 
o 
rapporti 
di 
lavoro 
a 
tempo determinato. 


5 
La 
clausola 
5 
dell�accordo 
quadro, 
intitolata 
�Misure 
di 
prevenzione 
degli 
abusi�, 
dispone 
quanto segue: 


�1. 
Per 
prevenire 
gli 
abusi 
derivanti 
dall�utilizzo 
di 
una 
successione 
di 
contratti 
o 
rapporti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, gli 
Stati 
membri, previa 
consultazione 
delle 
parti 
sociali 
a 
norma 
delle 
leggi, 
dei 
contratti 
collettivi 
e 
della 
prassi 
nazionali, 
e/o 
le 
parti 
sociali 
stesse, 
dovranno 
introdurre, 
in 
assenza 
di 
norme 
equivalenti 
per 
la 
prevenzione 
degli 
abusi 
e 
in 
un 
modo 
che 
tenga 
conto 
delle 
esigenze 
di 
settori 
e/o 
categorie 
specifici 
di 
lavoratori, 
una o pi� misure relative a: 
a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; 
b) 
la 
durata 
massima 
totale 
dei 
contratti 
o 
rapporti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
successivi; 
c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. 
2. Gli 
Stati 
membri, previa 
consultazione 
delle 
parti 
sociali, e/o le 
parti 
sociali 
stesse 
dovranno, 
se 
del 
caso, 
stabilire 
a 
quali 
condizioni 
i 
contratti 
e 
i 
rapporti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato: 

RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


a) devono essere considerati �successivi�; 


b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato�. 


Diritto italiano 


6 L�articolo 
1 
della 
legge 
del 
13 
luglio 
2015, 
n. 
107 
-Riforma 
del 
sistema 
nazionale 
di 
istruzione 
e 
formazione 
e 
delega 
per 
il 
riordino 
delle 
disposizioni 
legislative 
vigenti 
(GURI 
n. 
162 
del 
15 
luglio 
2015; 
in 
prosieguo: 
la 
�legge 
n. 
107/2015�), 
al 
suo 
comma 
95 
cos� 
dispone: 
�Per l�anno scolastico 2015/2016, il 
[MIUR] � 
autorizzato ad attuare 
un piano straordinario 
di 
assunzioni 
a 
tempo indeterminato di 
personale 
docente 
per le 
istituzioni 
scolastiche 
statali 
di 
ogni 
ordine 
e 
grado, per la 
copertura 
di 
tutti 
i 
posti 
comuni 
e 
di 
sostegno 
dell�organico di 
diritto, rimasti 
vacanti 
e 
disponibili 
all�esito delle 
operazioni 
di 
immissione 
in 
ruolo 
effettuate 
per 
il 
medesimo 
anno 
scolastico 
ai 
sensi 
dell�articolo 
399 
del 
testo 
unico 
di 
cui 
al 
[decreto 
legislativo 
del 
16 
aprile 
1994, 
n. 
297 
-Approvazione 
del 
testo 
unico 
delle 
disposizioni 
legislative 
vigenti 
in 
materia 
di 
istruzione, 
relative 
alle 
scuole 
di 
ogni 
ordine 
e 
grado (supplemento ordinario alla 
GURI n. 115 del 
19 maggio 
1994) 
(in 
prosieguo: 
il 
�decreto 
legislativo 
n. 
297/1994�)], 
al 
termine 
delle 
quali 
sono 
soppresse 
le 
graduatorie 
dei 
concorsi 
per 
titoli 
ed 
esami 
banditi 
anteriormente 
al 
2012 
(...)�. 


7 
Ai sensi dell�articolo 1, comma 131, della legge n. 107/2015: 
�A 
decorrere 
dal 
1� 
settembre 
2016, i 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato stipulati 
con il 
personale 
docente, educativo, amministrativo, tecnico e 
ausiliario presso le 
istituzioni 
scolastiche 
ed educative 
statali, per la 
copertura 
di 
posti 
vacanti 
e 
disponibili, non 
possono superare la durata complessiva di trentasei mesi, anche non continuativi�. 


8 
L�articolo 1, comma 132, della legge n. 107/2015 enuncia: 
�Nello stato di 
previsione 
del 
[MIUR] � 
istituito un fondo per i 
pagamenti 
in esecuzione 
di 
provvedimenti 
giurisdizionali 
aventi 
ad oggetto il 
risarcimento dei 
danni 
conseguenti 
alla 
reiterazione 
di 
contratti 
[di 
lavoro] a 
termine 
per una 
durata 
complessiva 
superiore 
a 
trentasei 
mesi, anche 
non continuativi, su posti 
vacanti 
e 
disponibili, con la 
dotazione 
di 
euro 10 milioni per ciascuno degli anni 2015 e 2016 (...)�. 


9 
L�articolo 
399 
del 
decreto 
legislativo 
n. 
297/1994 
stabilisce 
che 
l�accesso 
ai 
ruoli 
del 
personale 
docente 
avviene 
mediante 
concorsi 
e 
graduatorie 
permanenti. 
Procedimento principale e questione pregiudiziale 


10 Il 
sig. Rossato � 
stato assunto in qualit� 
di 
docente 
di 
fisarmonica 
dal 
conservatorio di 
musica 
F.A. Bonporti 
sulla 
base 
di 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, il 
primo dei 
quali 
� 
stato stipulato il 
18 novembre 
2003. tale 
rapporto di 
lavoro � 
proseguito senza 
soluzione 
di 
continuit� 
in forza 
di 
17 contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, aventi 
ad 
oggetto l�esercizio della stessa funzione. 


11 
Il 
20 dicembre 
2011, il 
sig. Rossato ha 
adito il 
tribunale 
di 
Rovereto (Italia), con ricorso 
diretto all�accertamento dell�illegittimit� 
delle 
clausole 
di 
apposizione 
di 
un termine 
ai 
singoli 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato da 
lui 
stipulati 
con il 
suo datore 
di 
lavoro 
e 
ad ottenere 
la 
conversione 
del 
suo rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato in rapporto 
di 
lavoro a 
tempo indeterminato con effetto retroattivo alla 
data 
di 
stipulazione 
del 
primo 
contratto 
(la 
�conversione�). 
Egli 
chiede 
altres�, 
in 
via 
subordinata, 
il 
risarcimento 
del 
danno 
causato 
dall�utilizzo 
abusivo 
di 
siffatti 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
nonch� 
il 
riconoscimento, 
ai 
sensi 
della 
clausola 
4 
dell�accordo 
quadro, 
ai 
fini 
del 
calcolo 
della 
sua 
retribuzione, dell�anzianit� 
di 
servizio da 
lui 
maturata 
nell�ambito di 
tale 
rap



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
45 


porto di 
lavoro. Il 
tribunale 
di 
Rovereto ha 
accolto unicamente 
la 
domanda 
relativa 
al 
riconoscimento 
dell�anzianit� 
maturata 
a 
fini 
retributivi. Esso ha 
respinto le 
domande 
fondate 
sul ricorso abusivo ad una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. 


12 
La 
Corte 
d�Appello di 
trento, adita 
dal 
MIUR il 
5 marzo 2013 con un ricorso in appello 
avverso 
tale 
sentenza 
e 
poi, 
il 
31 
maggio 
2013, 
dal 
sig. 
Rossato 
con 
un 
appello 
incidentale, 
ha 
rinviato ripetutamente 
il 
procedimento in attesa, da 
un lato, della 
sentenza 
del 
26 novembre 
2014, 
Mascolo 
e 
a. 
(C.22/13, 
da 
C.61/13 
a 
C.63/13 
e 
C.418/13, 
EU:C:2014:2401), e, dall�altro, delle 
decisioni 
della 
Corte 
costituzionale 
(Italia) e 
della 
Corte 
suprema 
di 
cassazione 
(Italia) 
in 
merito 
alla 
legge 
n. 
107/2015, 
che 
era 
stata 
adottata 
il 
13 luglio 2015, a 
seguito della 
sentenza 
del 
26 novembre 
2014, Mascolo e 
a. (C.22/13, 
da 
C.61/13 
a 
C.63/13 
e 
C.418/13, 
EU:C:2014:2401), 
al 
fine 
di 
adeguare 
la 
normativa 
nazionale 
agli 
obblighi 
derivanti 
dall�accordo quadro sanciti 
dalla 
Corte 
in tale 
sentenza. 


13 
Il 
2 settembre 
2015, in pendenza 
del 
procedimento dinanzi 
al 
giudice 
d�appello, il 
datore 
di 
lavoro del 
sig. Rossato ha 
disposto la 
sua 
immissione 
in ruolo con effetto retroattivo al 
1� 
gennaio 2014, conferendo cos� 
una 
durata 
indeterminata 
al 
loro rapporto di 
lavoro. Il 
giudice 
del 
rinvio rileva 
che 
l�immissione 
in ruolo del 
sig. Rossato, disposta 
in applicazione 
dell�articolo 
399 
del 
decreto 
legislativo 
n. 
297/1994, 
consegue 
alla 
posizione 
di 
quest�ultimo 
nella 
graduatoria 
permanente 
e 
non 
costituisce 
un�attuazione 
del 
piano 
straordinario 
di assunzioni istituito con la legge n. 107/2015. 


14 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
osserva 
che 
la 
Corte 
suprema 
di 
Cassazione, 
basandosi 
sulla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
Costituzionale, 
aveva 
statuito 
che 
le 
disposizioni 
transitorie 
di 
cui 
all�articolo 
1, 
comma 
95, 
della 
legge 
n. 
107/2015 
sull�assunzione 
in 
via 
straordinaria 
dei 
docenti 
utilmente 
inseriti 
nelle 
graduatorie 
davano 
attuazione 
alle 
regole 
enucleate 
dalla 
Corte 
nella 
sentenza 
del 
26 
novembre 
2014, 
Mascolo 
e 
a. 
(C.22/13, 
da 
C.61/13 
a 
C.63/13 
e 
C.418/13, 
EU:C:2014:2401). 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
ha 
considerato, 
in 
particolare, 
che 
la 
trasformazione 
del 
rapporto 
di 
lavoro 
in 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
indeterminato, 
prevista 
da 
tale 
legge 
nell�ambito 
del 
piano 
straordinario 
di 
assunzioni, 
cos� 
come, 
e 
con 
lo 
stesso 
effetto, 
le 
altre 
eventuali 
trasformazioni 
in 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
indeterminato, 
quale 
l�immissione 
in 
ruolo 
in 
ragione 
dell�avanzamento 
nella 
graduatoria, 
costituivano, 
riguardo 
ai 
casi 
di 
abusi 
anteriori 
all�entrata 
in 
vigore 
della 
legge 


n. 
107/2015, 
misure 
proporzionate, 
sufficientemente 
energiche 
e 
dissuasive 
atte 
a 
sanzionare 
detti 
abusi, 
cos� 
che 
un 
lavoratore 
che 
avesse 
beneficiato 
di 
una 
trasformazione 
del 
suo 
rapporto 
di 
lavoro, 
quale 
che 
ne 
fosse 
la 
causa, 
non 
poteva 
pretendere 
alcun 
risarcimento 
pecuniario 
a 
detto 
titolo. 
15 
Il 
giudice 
del 
rinvio nutre 
tuttavia 
alcuni 
dubbi 
in merito alla 
legittimit� 
di 
una 
simile 
interpretazione 
giurisprudenziale, alla 
luce 
dell�accordo quadro e 
delle 
regole 
sancite 
dalla 
Corte 
nella 
sentenza 
del 
26 
novembre 
2014, 
Mascolo 
e 
a. 
(C.22/13, 
da 
C.61/13 
a 
C.63/13 
e C.418/13, EU:C:2014:2401). 


16 
Date 
tali 
circostanze, 
la 
Corte 
d�appello 
di 
trento 
ha 
deciso 
di 
sospendere 
il 
procedimento 
e 
di 
sottoporre 
alla 
Corte 
la 
seguente 
questione 
pregiudiziale: 
�Se 
la 
clausola 
5, punto 1, dell�accordo quadro (...) debba 
essere 
interpretata 
nel 
senso 
che 
osta 
all�applicazione 
dell�articolo 1, commi 
95, 131 e 
132 della 
legge 
n. 107/2015, 
che 
prevedono la 
stabilizzazione 
degli 
insegnanti 
a 
termine 
per il 
futuro, senza 
effetto retroattivo 
e 
senza 
risarcimento 
del 
danno, 
quali 
misure 
proporzionate, 
sufficientemente 
energiche 
e 
dissuasive 
per garantire 
la 
piena 
efficacia 
delle 
norme 
dell�accordo quadro 
in relazione 
alla 
violazione 
dello stesso per l�abusiva 
reiterazione 
di 
contratti 
a 
termine 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


per 
il 
periodo 
anteriore 
a 
quello 
in 
cui 
le 
misure, 
di 
cui 
alle 
norme 
indicate, 
sono 
destinate 
a produrre effetti�. 


sulla ricevibilit� della domanda di pronuncia pregiudiziale 


17 
Il 
governo 
italiano 
contesta 
la 
ricevibilit� 
della 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale. 
A 
tale 
riguardo, 
esso 
fa 
valere 
che 
la 
questione 
pregiudiziale, 
nella 
parte 
in 
cui 
fa 
riferimento 
all�articolo 
1, 
paragrafi 
95, 
131 
e 
132, 
della 
legge 
n. 
107/2015, 
� 
ipotetica 
in 
quanto 
tale 
normativa 
non 
si 
applica 
alla 
fattispecie 
oggetto 
del 
procedimento 
principale. 
Esso 
rileva 
che 
la 
trasformazione 
del 
rapporto 
di 
lavoro 
del 
sig. 
Rossato 
avrebbe 
avuto 
luogo 
non 
gi� 
a 
norma 
dell�articolo 
1, 
paragrafo 
95, 
di 
tale 
legge, 
ma 
sulla 
base 
dei 
�pregressi 
strumenti 
selettivi 
concorsuali�, 
cos� 
come 
operanti 
anteriormente 
all�entrata 
in 
vigore 
della 
predetta 
legge, 
nella 
fattispecie 
con 
l�immissione 
in 
ruolo 
in 
ragione 
della 
posizione 
in 
graduatoria. 


18 
tuttavia, dall�ordinanza 
di 
rinvio risulta 
che 
la 
Corte 
costituzionale 
e 
la 
Corte 
suprema 
di 
cassazione, 
nella 
loro 
applicazione 
della 
legge 
n. 
107/2015, 
che 
esclude, 
in 
linea 
di 
principio, il 
risarcimento al 
lavoratore 
che 
abbia 
beneficiato della 
trasformazione 
del 
suo 
rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato, 
non operano alcuna 
distinzione 
tra 
i 
casi 
di 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro in forza 
di 
detta 
legge, segnatamente 
a 
titolo del 
piano straordinario di 
assunzioni 
di 
cui 
al 
suo articolo 
1, comma 
95, e 
quelli 
risultanti 
dall�attuazione 
di 
strumenti 
selettivi 
concorsuali 
istituiti 
prima 
dell�adozione 
di 
tale 
legge. 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
precisa 
che 
tali 
giudici 
hanno in tal 
modo esteso la 
portata 
della 
legge 
n. 107/2015 ai 
docenti 
che, come 
il 
sig. 
Rossato, 
hanno 
beneficiato 
della 
trasformazione 
del 
loro 
rapporto 
di 
lavoro 
sulla 
base 
dei 
suddetti 
strumenti, con l�effetto di 
escludere, anche 
per tali 
docenti, qualsiasi 
diritto a 
un 
risarcimento pecuniario. 


19 Ci� 
posto, 
occorre 
ricordare 
che 
le 
questioni 
relative 
all�interpretazione 
del 
diritto 
del-
l�Unione 
sollevate 
dal 
giudice 
nazionale 
nel 
contesto 
normativo 
e 
fattuale 
che 
egli 
definisce 
sotto 
la 
propria 
responsabilit�, 
e 
del 
quale 
non 
spetta 
alla 
Corte 
verificare 
l�esattezza, 
godono 
di 
una 
presunzione 
di 
rilevanza. 
Il 
rifiuto 
della 
Corte 
di 
statuire 
su 
una 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
presentata 
da 
un 
giudice 
nazionale 
� 
possibile 
solo 
qualora 
risulti 
in 
maniera 
manifesta 
che 
la 
richiesta 
interpretazione 
del 
diritto 
del-
l�Unione 
non 
ha 
alcun 
rapporto 
con 
la 
realt� 
effettiva 
o 
con 
l�oggetto 
del 
procedimento 
principale, 
qualora 
il 
problema 
sia 
di 
natura 
ipotetica, 
oppure 
quando 
la 
Corte 
non 
disponga 
degli 
elementi 
di 
fatto 
e 
di 
diritto 
necessari 
per 
fornire 
una 
soluzione 
utile 
alle 
questioni 
che 
le 
sono 
sottoposte 
(sentenza 
del 
4 
dicembre 
2018, 
Minister 
for 
Justice 
and 
Equality 
e 
Commissioner 
of 
An 
Garda 
S�och�na, 
C.378/17, 
EU:C:2018:979, 
punto 
27 
nonch� 
giurisprudenza 
ivi 
citata). 


20 
Nel 
caso 
di 
specie, 
tenuto 
conto 
delle 
informazioni 
contenute 
nella 
decisione 
di 
rinvio, 
si 
deve 
affermare 
che 
la 
questione 
sottoposta 
alla 
Corte 
non 
ha 
carattere 
ipotetico 
e 
che, 
di 
conseguenza, 
la 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
� 
ricevibile. 
sulla questione pregiudiziale 


21 
Si 
deve 
ricordare 
che, nell�ambito della 
procedura 
di 
cooperazione 
tra 
i 
giudici 
nazionali 
e 
la 
Corte, istituita 
all�articolo 267 tFUE, spetta 
a 
quest�ultima 
fornire 
al 
giudice 
nazionale 
una 
risposta 
utile 
che 
gli 
consenta 
di 
dirimere 
la 
controversia 
di 
cui 
� 
investito. In 
tale 
prospettiva, spetta 
alla 
Corte, se 
necessario, riformulare 
le 
questioni 
che 
le 
sono sottoposte 
(v., 
in 
particolare, 
sentenza 
del 
27 
marzo 
2014, 
Le 
Rayon 
d�Or, 
C.151/13, 
EU:C:2014:185, punto 25 e giurisprudenza ivi citata). 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
47 


22 
A 
tal 
riguardo, dalla 
motivazione 
dell�ordinanza 
di 
rinvio risulta 
che 
il 
sig. Rossato. ha 
beneficiato, 
il 
2 
settembre 
2015, 
di 
una 
trasformazione 
del 
suo 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato con effetto retroattivo dal 
1� 
gennaio 2014. 


23 
Occorre 
dunque 
intendere 
la 
questione 
sollevata 
come 
diretta, in sostanza, a 
sapere 
se 
la 
clausola 
5, punto 1, dell�accordo quadro debba 
essere 
interpretata 
nel 
senso che 
essa 
osta 
ad 
una 
normativa 
nazionale 
che, 
cos� 
come 
applicata 
dagli 
organi 
giurisdizionali 
supremi, 
esclude, per docenti 
del 
settore 
pubblico che 
hanno beneficiato della 
trasformazione 
del 
loro rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato 
con un effetto retroattivo limitato, qualsiasi 
diritto al 
risarcimento pecuniario in ragione 
dell�utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato. 


24 
In via 
preliminare, va 
ricordato che 
la 
clausola 
5, punto 1, dell�accordo quadro impone 
agli 
Stati 
membri, al 
fine 
di 
prevenire 
l�utilizzo abusivo di 
una 
successione 
di 
contratti 
o 
rapporti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, l�adozione 
di 
almeno una 
delle 
misure 
che 
essa 
elenca, quando il 
loro diritto interno non contiene 
rimedi 
di 
legge 
equivalenti 
(sentenze 
del 
7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 26 e 
giurisprudenza 
citata, 
nonch� del 25 ottobre 2018, Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 32). 


25 
Gli 
Stati 
membri 
dispongono, 
sul 
punto, 
di 
un 
potere 
discrezionale, 
dal 
momento 
che 
essi 
possono 
scegliere 
di 
far 
ricorso 
a 
una 
o 
pi� 
delle 
misure 
elencate 
in 
detta 
clausola 
5, 
punto 
1, 
lettere 
da 
a) 
a 
c), 
oppure 
a 
misure 
di 
legge 
esistenti 
ed 
equivalenti, 
e 
ci� 
tenendo 
conto, 
nel 
contempo, delle 
esigenze 
di 
settori 
specifici 
e/o di 
categorie 
di 
lavoratori 
(sentenze 
del 
7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, EU:C:2018:166, punto 27 e 
giurisprudenza 
citata, 
nonch� del 25 ottobre 2018, Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 33). 


26 In tal 
modo, la 
clausola 
5, punto 1, dell�accordo quadro fissa 
agli 
Stati 
membri 
un obiettivo 
generale, 
consistente 
nella 
prevenzione 
di 
abusi 
di 
questo 
tipo, 
lasciando 
loro 
nel 
contempo la 
scelta 
dei 
mezzi 
per conseguirlo, purch� 
essi 
non rimettano in discussione 
l�obiettivo o l�efficacia 
pratica 
dell�accordo quadro (sentenze 
del 
7 marzo 2018, Santoro, 
C.494/16, 
EU:C:2018:166, 
punto 
28 
e 
giurisprudenza 
citata, 
nonch� 
del 
25 
ottobre 
2018, 
Sciotto, C.331/17, EU:C:2018:859, punto 34). 


27 Inoltre 
quando, come 
nel 
caso di 
specie, il 
diritto dell�Unione 
non prevede 
sanzioni 
specifiche 
nell�ipotesi 
in 
cui 
vengano 
nondimeno 
accertati 
abusi, 
spetta 
alle 
autorit� 
nazionali 
adottare 
misure 
che 
devono rivestire 
un carattere 
non solo proporzionato, ma 
anche 
sufficientemente 
energico e 
dissuasivo per garantire 
la 
piena 
efficacia 
delle 
norme 
adottate 
in 
applicazione 
dell�accordo 
quadro 
(sentenza 
del 
7 
marzo 
2018, 
Santoro, 
C.494/16, 
EU:C:2018:166, punto 29 e giurisprudenza ivi citata). 


28 
Da 
ci� 
discende 
che, 
qualora 
sia 
avvenuto 
un 
ricorso 
abusivo 
a 
una 
successione 
di 
contratti 


o 
di 
rapporti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato, 
dev�essere 
possibile 
applicare 
una 
misura 
dotata 
di 
garanzie 
effettive 
ed equivalenti 
di 
protezione 
dei 
lavoratori 
per sanzionare 
debitamente 
detto 
abuso 
e 
cancellare 
le 
conseguenze 
della 
violazione 
del 
diritto 
dell�Unione 
(sentenze 
del 
3 
luglio 
2014, 
Fiamingo 
e 
a., 
C.362/13, 
C.363/13 
e 
C.407/13, 
EU:C:2014:2044, punto 64; 
del 
26 novembre 
2014, Mascolo e 
a., C.22/13, da 
C.61/13 a 
C.63/13 
e 
C.418/13, 
EU:C:2014:2401, 
punto 
79, 
nonch� 
del 
7 
marzo 
2018, 
Santoro, 
C.494/16, EU:C:2018:166, punto 31). 
29 
Non spetta 
alla 
Corte 
pronunciarsi 
sull�interpretazione 
delle 
disposizioni 
del 
diritto interno, 
compito che 
incombe 
esclusivamente 
al 
giudice 
del 
rinvio, il 
quale 
deve, nella 
fattispecie, 
determinare 
se 
i 
principi 
ricordati 
nei 
punti 
precedenti 
siano 
soddisfatti 
dalla 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


normativa 
nazionale 
di 
cui 
trattasi. tuttavia 
la 
Corte, nel 
pronunciarsi 
su un rinvio pregiudiziale, 
pu� fornire, ove 
necessario, precisazioni 
dirette 
a 
guidare 
il 
giudice 
nazionale 
nella 
sua 
valutazione 
(v., in particolare, sentenza 
del 
7 marzo 2018, Santoro, C.494/16, 
EU:C:2018:166, punto 45). 


30 
In primo luogo, si 
deve 
constatare 
che, nella 
sentenza 
del 
26 novembre 
2014, Mascolo e 


a. (C.22/13, da 
C.61/13 a 
C.63/13 e 
C.418/13, EU:C:2014:2401), la 
Corte 
ha 
affermato 
che 
la 
normativa 
nazionale 
anteriore 
alla 
legge 
n. 
107/2015 
non 
conteneva 
alcuna 
sanzione 
di 
carattere 
sufficientemente 
energico e 
dissuasivo idoneo a 
garantire 
la 
piena 
efficacia 
delle 
norme 
adottate 
in applicazione 
dell�accordo quadro. In particolare, la 
Corte 
ha 
affermato 
che 
l�unica 
possibilit� 
.per i 
docenti 
di 
cui 
trattavasi 
in quella 
causa 
.di 
ottenere 
la 
trasformazione 
del 
loro 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
in 
un 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo indeterminato dipendeva 
dalla 
loro immissione 
in ruolo, ottenuta 
in ragione 
del 
loro avanzamento nella 
graduatoria 
permanente 
e, pertanto, da 
circostanze 
che 
dovevano 
essere 
ritenute 
aleatorie 
ed imprevedibili, essendo determinate 
della 
durata 
complessiva 
dei 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato nonch� 
dei 
posti 
che 
erano nel 
frattempo divenuti 
vacanti 
(v., in tal 
senso, sentenza 
del 
26 novembre 
2014, Mascolo e 
a., C.22/13, 
da C.61/13 a C.63/13 e C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 107). 
31 
A 
tal 
proposito, la 
Corte 
si 
� 
basata 
sul 
fatto che 
il 
termine 
di 
immissione 
in ruolo dei 
docenti 
era 
tanto variabile 
quanto incerto (v., in tal 
senso, sentenza 
del 
26 novembre 
2014, 
Mascolo e 
a., C.22/13, da 
C.61/13 a 
C.63/13 e 
C.418/13, EU:C:2014:2401, punto 105). 


32 
Nel 
caso 
di 
specie, 
risulta 
dal 
fascicolo 
agli 
atti 
della 
Corte 
che 
il 
legislatore 
nazionale, 
al 
fine 
di 
garantire 
la 
transizione 
verso 
un 
nuovo 
sistema 
comportante 
misure 
destinate 
a 
prevenire 
e 
a 
sanzionare 
il 
ricorso 
abusivo 
a 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato, 
ha 
adottato 
un 
piano 
straordinario 
di 
assunzioni 
che 
prevede 
la 
trasformazione, 
nel 
corso 
dell�anno 
scolastico 
2015/2016, 
di 
tutti 
i 
rapporti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
con 
docenti 
�precari�, 
attraverso 
il 
progressivo 
e 
definitivo 
esaurimento 
delle 
graduatorie 
e 
degli 
elenchi 
dai 
quali 
l�amministrazione 
attingeva 
per 
l�assunzione 
di 
docenti 
a 
tempo 
determinato. 


33 
Il 
governo italiano ha 
inoltre 
indicato che 
proseguivano, in parallelo, e 
fino al 
loro esaurimento, 
i 
procedimenti 
di 
immissione 
in ruolo in corso per i 
docenti 
che 
si 
trovavano gi� 
inseriti 
in cima 
alle 
graduatorie. Infatti, l�articolo 1, comma 
95, della 
legge 
n. 107/2015 
prevede, 
a 
tal 
riguardo, 
che 
il 
piano 
straordinario 
di 
assunzioni 
� 
attuato 
�per 
la 
copertura 
di 
tutti 
i 
posti 
(...) rimasti 
vacanti 
e 
disponibili 
all�esito delle 
operazioni 
di 
immissione 
in 
ruolo effettuate 
per il 
medesimo anno scolastico ai 
sensi 
dell�articolo 399 del 
[decreto legislativo 
n. 297/1994]�, vale 
a 
dire 
le 
immissioni 
in ruolo sulla 
base 
dell�avanzamento 
nella graduatoria permanente. 


34 
Sembra 
quindi, ferme 
restando le 
verifiche 
incombenti 
al 
giudice 
del 
rinvio, che 
le 
assunzioni 
straordinarie 
e 
i 
procedimenti 
ai 
sensi 
dell�articolo 399 del 
decreto legislativo 


n. 297/1994, come 
quello che 
ha 
portato all�immissione 
in ruolo del 
sig. Rossato, riguardano 
la 
stessa 
categoria 
di 
personale 
docente, 
e 
che, 
pertanto, 
il 
rapporto 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
del 
sig. 
Rossato 
doveva 
essere 
oggetto 
di 
trasformazione 
al 
pi� 
tardi 
alla 
fine 
dell�anno scolastico 2015/2016 o sulla 
base 
della 
conclusione 
di 
un procedimento di 
immissione 
in ruolo gi� in corso, oppure in forza del piano straordinario di assunzioni. 
35 
Questa 
circostanza, a 
ritenerla 
appurata, consente 
di 
affermare 
che 
la 
situazione 
del 
sig. 
Rossato 
si 
colloca, 
a 
motivo 
della 
riforma 
istituita 
dalla 
legge 
n. 
107/2015, 
in 
un 
contesto 
notevolmente 
diverso, da 
un punto di 
vista 
di 
fatto e 
di 
diritto, rispetto a 
quello oggetto 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
49 


della 
sentenza 
del 
26 novembre 
2014, Mascolo e 
a. (C.22/13, da 
C.61/13 a 
C.63/13 e 
C.418/13, EU:C:2014:2401). 


36 
Infatti, contrariamente 
alla 
situazione 
dei 
docenti 
di 
cui 
trattavasi 
nella 
causa 
decisa 
con 
la 
suddetta 
sentenza, la 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro del 
sig. Rossato non era 
incerta 
e 
non 
aveva 
carattere 
imprevedibile 
ed 
aleatorio, 
dato 
che 
era 
stata 
resa 
obbligatoria 
dalla legge n. 107/2015. 


37 
Pertanto, 
il 
carattere 
sufficientemente 
energico 
e 
dissuasivo 
della 
sanzione 
prevista 
da 
una 
simile 
normativa 
non 
pu� 
essere 
rimesso 
in 
discussione 
adducendo 
il 
carattere 
asseritamente 
imprevedibile 
ed 
aleatorio 
della 
trasformazione 
del 
rapporto 
di 
lavoro. 


38 
In secondo luogo, per quanto concerne 
l�assenza 
di 
risarcimento nel 
caso di 
trasformazione 
di 
un rapporto di 
lavoro siffatto, si 
deve 
rammentare 
che, come 
risulta 
dai 
punti 
da 
24 a 
26 della 
presente 
sentenza, gli 
Stati 
membri 
dispongono di 
un ampio margine 
di 
discrezionalit� 
nella 
scelta 
delle 
misure 
atte 
a 
realizzare 
gli 
obiettivi 
della 
loro politica 
sociale. 


39 
va 
inoltre 
rilevato che, come 
emerge 
dalla 
clausola 
5, punto 2, dell�accordo quadro, gli 
Stati 
membri 
hanno 
la 
facolt�, 
nell�ambito 
delle 
misure 
volte 
a 
prevenire 
il 
ricorso 
abusivo 
a 
una 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, di 
trasformare 
i 
rapporti 
di 
lavoro a 
tempo determinato in rapporti 
di 
lavoro a 
tempo indeterminato, dato che 
la 
stabilit� 
dell�impiego derivante 
da 
questi 
ultimi 
costituisce 
l�elemento portante 
della 
tutela 
dei lavoratori. 


40 
A 
tal 
riguardo, 
occorre 
ricordare 
che 
la 
Corte 
ha 
dichiarato, 
in 
sostanza, 
che 
una 
normativa 
recante 
una 
norma 
imperativa 
ai 
sensi 
della 
quale, in caso di 
ricorso abusivo a 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato, questi 
ultimi 
sono trasformati 
in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato, � 
tale 
da 
costituire 
una 
misura 
che 
sanziona 
in modo efficace 
un 
abuso 
di 
questo 
tipo 
(v., 
in 
particolare, 
sentenza 
del 
3 
luglio 
2014, 
Fiamingo 
e 
a., 
C.362/13, C.363/13 e 
C.407/13, EU:C:2014:2044, punto 70 e 
giurisprudenza 
ivi 
citata) 
e, quindi, da soddisfare i criteri ricordati ai punti 27 e 28 della presente sentenza. 


41 
La 
giurisprudenza 
non richiede, tuttavia, un cumulo di 
misure 
(v., in tal 
senso, sentenze 
del 
2 agosto 1993, Marshall, C.271/91, EU:C:1993:335, punto 25, nonch� 
del 
17 dicembre 
2015, Arjona Camacho, C.407/14, EU:C:2015:831, punti 32 e 35). 


42 
Per 
di 
pi�, 
n� 
il 
principio 
del 
risarcimento 
integrale 
del 
danno 
subito 
n� 
il 
principio 
di 
proporzionalit� 
impongono il 
versamento di 
danni 
punitivi 
(v., in tal 
senso, sentenza 
del 
17 dicembre 2015, Arjona Camacho, C.407/14, EU:C:2015:831, punto 37). 


43 
Infatti, tali 
principi 
impongono agli 
Stati 
membri 
di 
prevedere 
un�adeguata 
riparazione, 
che 
deve 
andare 
oltre 
il 
risarcimento puramente 
simbolico, senza 
tuttavia 
oltrepassare 
la 
compensazione 
integrale 
(v., in tal 
senso, sentenze 
del 
10 aprile 
1984, von Colson e 
Kamann, 
14/83, 
EU:C:1984:153, 
punto 
28; 
del 
2 
agosto 
1993, 
Marshall, 
C.271/91, 
EU:C:1993:335, 
punto 
26, 
e 
del 
17 
dicembre 
2015, 
Arjona 
Camacho 
(C.407/14, 
EU:C:2015:831, punto 33). 


44 
Ancora, 
riguardo 
alla 
doglianza 
del 
sig. 
Rossato 
circa 
una 
disparit� 
di 
trattamento 
rispetto 
ai 
lavoratori 
che 
hanno 
ottenuto 
una 
condanna 
del 
loro 
datore 
di 
lavoro 
a 
causa 
del 
ricorso 
abusivo 
a 
contratti 
a 
tempo 
determinato 
prima 
dell�entrata 
in 
vigore 
della 
legge 
n. 
107/2015 e 
che 
avrebbero potuto, in forza 
della 
normativa 
anteriore, cumulare 
un risarcimento 
e 
il 
beneficio di 
un�assunzione 
con contratto di 
lavoro a 
tempo indeterminato, � 
sufficiente 
rilevare 
che 
la 
disparit� 
di 
trattamento tra 
due 
categorie 
di 
lavoratori 
a 
tempo 
determinato risultante 
da 
una 
riforma 
della 
normativa 
applicabile 
non rientra 
nell�ambito 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


del 
principio di 
non discriminazione 
sancito alla 
clausola 
4 dell�accordo quadro (v. sentenza 
del 
21 
novembre 
2018, 
viejobueno 
Ib��ez 
e 
de 
la 
vara 
Gonz�lez, 
C.245/17, 
EU:C:2018:934, punti 50 e 51). 


45 
Alla 
luce 
delle 
suesposte 
considerazioni, si 
deve 
dichiarare 
che 
l�accordo quadro non impone 
agli 
Stati 
membri 
di 
prevedere, 
in 
caso 
di 
ricorso 
abusivo 
a 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo determinato, un diritto al 
risarcimento del 
danno che 
si 
aggiunga 
alla 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato. 


46 
In 
terzo 
luogo, 
il 
giudice 
del 
rinvio 
chiede 
alla 
Corte 
se 
il 
limitato 
effetto 
retroattivo 
della 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro di 
cui 
ha 
beneficiato il 
sig. Rossato sia 
compatibile 
con 
la 
clausola 
5, 
punto 
1, 
dell�accordo 
quadro. 
Detto 
giudice 
precisa, 
a 
tale 
riguardo, 
che 
il 
sig. Rossato ha 
lavorato in qualit� 
di 
professore 
di 
musica 
sulla 
base 
di 
17 contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato per un periodo particolarmente 
lungo, che 
va 
dal 
18 novembre 
2003 al 
2 settembre 
2015, prima 
di 
beneficiare, nel 
settembre 
2015, di 
una 
trasformazione 
del 
suo 
rapporto 
di 
lavoro 
con 
effetto 
dal 
1� 
gennaio 
2014. 
Il 
giudice 
del 
rinvio rileva, inoltre, che 
la 
trasformazione 
di 
un simile 
rapporto di 
lavoro nel 
settore 
privato 
a 
causa 
di 
un 
ricorso 
abusivo 
a 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
avrebbe 
avuto 
effetto retroattivo alla 
data 
della 
stipula 
del 
primo contratto di 
lavoro. Ne 
sarebbe 
in particolare 
conseguito, per il 
ricorrente 
nel 
procedimento principale, l�integrale 
riconoscimento, 
ai 
fini 
del 
calcolo della 
sua 
retribuzione, della 
anzianit� 
maturata 
in forza 
della 
successione dei suoi contratti di lavoro a tempo determinato. 


47 
A 
tal 
riguardo, si 
deve 
ricordare, da 
un lato, che 
la 
circostanza 
che 
la 
misura 
adottata 
dal 
legislatore 
nazionale 
riguardo al 
settore 
privato costituisca 
la 
tutela 
pi� ampia 
che 
possa 
essere 
riconosciuta 
a 
un lavoratore 
non pu�, di 
per s�, avere 
come 
conseguenza 
quella 
di 
attenuare 
il 
carattere 
effettivo 
delle 
misure 
nazionali 
applicabili 
ai 
lavoratori 
rientranti 
nel 
settore 
pubblico 
(sentenza 
del 
7 
marzo 
2018, 
Santoro, 
C.494/16, 
EU:C:2018:166, 
punto 51). 


48 
D�altro 
canto, 
occorre 
constatare 
che 
l�integrale 
riconoscimento, 
all�atto 
dell�immissione 
in ruolo del 
lavoratore 
interessato, dell�anzianit� 
maturata 
in forza 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo determinato equivarrebbe 
ad un�integrale 
ricostituzione 
di 
carriera, come 
quella 
riservata 
ai 
funzionari 
che 
hanno superato un concorso. In tale 
contesto, va 
rammentato 
che 
il 
diritto dell�Unione 
non impone 
agli 
Stati 
membri 
di 
trattare 
in modo identico i 
dipendenti 
pubblici 
di 
ruolo assunti 
al 
termine 
di 
un concorso generale 
e 
quelli 
assunti 
in 
base 
ai 
titoli, 
sulla 
base 
dell�esperienza 
professionale 
da 
essi 
maturata 
in 
forza 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato, 
dato 
che 
tale 
disparit� 
di 
trattamento 
risulta 
dalla 
necessit�, 
da 
un lato, di 
tenere 
conto delle 
qualifiche 
richieste 
e 
della 
natura 
delle 
mansioni 
di 
cui 
i 
dipendenti 
pubblici 
di 
ruolo devono assumere 
la 
responsabilit�, e, dall�altro, di 
evitare 
il 
prodursi 
di 
discriminazioni 
alla 
rovescia 
nei 
confronti 
di 
questi 
ultimi 
(v., in particolare, 
sentenza 
del 
20 settembre 
2018, Motter, C.466/17, EU:C:2018:758, punti 
46 e 
47 e 
giurisprudenza 
ivi citata). 


49 
Di 
conseguenza, 
non 
si 
pu� 
escludere 
che 
la 
limitazione 
dell�efficacia 
retroattiva 
della 
trasformazione 
del 
rapporto di 
lavoro di 
cui 
ha 
beneficiato il 
sig. Rossato possa 
essere 
giustificata, almeno in parte, a motivo delle peculiarit� del settore pubblico. 


50 
tuttavia, nel 
caso di 
specie, occorre 
sottolineare 
che 
il 
riconoscimento dell�anzianit� 
che 
� 
stato accordato al 
sig. Rossato resta 
nettamente 
inferiore 
al 
periodo di 
occupazione 
in 
forza di contratti di lavoro a tempo determinato. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
51 


51 
Se 
� 
vero 
che 
uno 
Stato 
membro 
pu� 
legittimamente, 
nell�attuazione 
della 
clausola 
5, 
punto 
1, 
dell�accordo 
quadro, 
prendere 
in 
considerazione 
esigenze 
di 
un 
settore 
specifico 
come 
quello 
dell�insegnamento, 
tale 
facolt� 
non 
pu� 
essere 
intesa 
nel 
senso 
di 
consentirgli 
di 
esimersi 
dall�osservanza 
dell�obbligo 
di 
prevedere 
una 
misura 
adeguata 
per 
sanzionare 
debitamente 
il 
ricorso 
abusivo 
a 
una 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
(sentenza 
del 
26 
novembre 
2014, 
Mascolo 
e 
a., 
C.22/13, 
da 
C.61/13 
a 
C.63/13 
e 
C.418/13, 
EU:C:2014:2401, 
punto 
118). 
Una 
tale 
misura 
deve 
rivestire, 
in 
particolare, 
come ricordato al punto 28 della presente sentenza, un carattere proporzionato. 


52 
Spetta 
dunque 
al 
giudice 
nazionale 
valutare 
se, tenuto conto, da 
un lato, della 
possibile 
giustificazione 
della 
limitazione 
del 
riconoscimento 
dell�anzianit� 
acquisita 
in 
forza 
di 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato e, dall�altro, della 
durata 
particolarmente 
lunga 
dell�abuso di 
cui 
� 
stato vittima 
il 
sig. Rossato, il 
riconoscimento della 
sua 
anzianit� 
retroattivo 
al 
1� 
gennaio 2014 costituisca 
una 
misura 
di 
carattere 
proporzionato al 
fine 
di 
sanzionare 
debitamente 
detto abuso e 
di 
cancellare 
le 
conseguenze 
della 
violazione 
del 
diritto 
dell�Unione 
ai 
sensi 
della 
giurisprudenza 
citata 
al 
punto 
28 
della 
presente 
sentenza. 


53 
Alla 
luce 
delle 
considerazioni 
che 
precedono, 
occorre 
rispondere 
alla 
questione 
sollevata 
dichiarando che 
la 
clausola 
5, punto 1, dell�accordo quadro deve 
essere 
interpretata 
nel 
senso 
che 
essa 
non 
osta 
ad 
una 
normativa 
nazionale 
che, 
cos� 
come 
applicata 
dagli 
organi 
giurisdizionali 
supremi, esclude 
- per docenti 
del 
settore 
pubblico che 
hanno beneficiato 
della 
trasformazione 
del 
loro rapporto di 
lavoro a 
tempo determinato in un rapporto di 
lavoro a 
tempo indeterminato con un effetto retroattivo limitato - qualsiasi 
diritto al 
risarcimento 
pecuniario in ragione 
dell�utilizzo abusivo di 
una 
successione 
di 
contratti 
a 
tempo 
determinato, 
allorch� 
una 
siffatta 
trasformazione 
non 
� 
n� 
incerta, 
n� 
imprevedibile, 
n� 
aleatoria 
e 
la 
limitazione 
del 
riconoscimento 
dell�anzianit� 
maturata 
in 
forza 
della 
suddetta 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro a 
tempo determinato costituisce 
una 
misura 
proporzionata 
per 
sanzionare 
tale 
abuso, 
circostanze 
che 
spetta 
al 
giudice 
del 
rinvio 
verificare. 
sulle spese 


54 Nei 
confronti 
delle 
parti 
nel 
procedimento principale 
la 
presente 
causa 
costituisce 
un incidente 
sollevato dinanzi 
al 
giudice 
nazionale, cui 
spetta 
quindi 
statuire 
sulle 
spese. Le 
spese 
sostenute 
da 
altri 
soggetti 
per presentare 
osservazioni 
alla 
Corte 
non possono dar 
luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara: 
la 
clausola 
5, 
punto 
1, 
dell�accordo 
quadro 
sul 
lavoro 
a 
tempo 
determinato, 
concluso 
il 
18 
marzo 
1999, 
allegato 
alla 
direttiva 
1999/70/Ce 
del 
Consiglio, 
del 
28 
giugno 
1999, 
relativa all�accordo quadro Ces, unICe e 
CeeP 
sul 
lavoro a tempo determinato, 
deve 
essere 
interpretata 
nel 
senso 
che 
essa 
non 
osta 
ad 
una 
normativa 
nazionale 
che, 
cos� 
come 
applicata dagli 
organi 
giurisdizionali 
supremi, esclude 
-per 
docenti 
del 
settore 
pubblico che 
hanno beneficiato della trasformazione 
del 
loro rapporto di 
lavoro 
a tempo determinato in 
un 
rapporto di 
lavoro a tempo indeterminato con 
un 
effetto retroattivo limitato - qualsiasi 
diritto al 
risarcimento pecuniario in 
ragione 
dell�utilizzo abusivo di 
una successione 
di 
contratti 
a tempo determinato, allorch� 
una siffatta trasformazione 
non 
� 
n� 
incerta, n� 
imprevedibile, n� 
aleatoria e 
la limitazione 
del 
riconoscimento 
dell�anzianit� 
maturata 
in 
forza 
della 
suddetta 
successione 
di 
contratti 
di 
lavoro 
a 
tempo 
determinato 
costituisce 
una 
misura 
proporzionata 
per 
sanzionare 
tale 
abuso, 
circostanze 
che 
spetta 
al 
giudice 
del 
rinvio 
verificare. 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


la 
valutazione 
discrezionale 
della 
stazione 
appaltante 
in 
merito 
alla 
esclusione 
dalla 
procedura 
di 
aggiudicazione 
dell�operatore 
economico 
che 
integra 
illeciti 
anticoncorrenziali 


Corte 
di 
Giustizia 
ue, nona 
sez., ordinanza 
4 GiuGno 
2019, in 
Causa 
C-425/18 


Nell�ordinanza 
pronunciata 
in 
data 
4 
giugno 
2019 
dalla 
Corte 
di 
Giustizia 
UE, la 
Corte, riaffermando principi 
gi� 
elaborati 
nella 
precedente 
giurisprudenza 
e 
accogliendo pienamente 
le 
osservazioni 
presentate 
dal 
Governo italiano, 
ha 
confermato che, secondo l�art. 45, par. 2, primo comma, lettera 
d) 
della 
direttiva 
2004/18/CE, 
la 
violazione 
delle 
norme 
in 
materia 
di 
concorrenza 
da 
parte 
di 
un�impresa 
costituisce 
causa 
facoltativa 
di 
esclusione 
dalle 
gare 
di 
appalto, oggetto di 
valutazione 
discrezionale 
delle 
stazioni 
appaltanti, dichiarando 
in 
contrasto 
con 
la 
norma 
comunitaria 
la 
prevalente 
interpretazione 
della 
norma 
nazionale 
di 
trasposizione 
(art. 
38, 
comma 
1, 
lett. 
f, 
del 
d.lgs. 
163/2006) 
elaborata 
dal 
Consiglio di 
Stato, il 
quale 
in numerose 
sentenze 
aveva 
escluso 
che 
l�illecito 
antitrust 
si 
configurasse 
come 
�errore 
grave� 
ai 
sensi 
della 
disposizione 
predetta. 


Danilo Del Gaizo* 


Corte 
di 
Giustizia 
dell�unione 
europea, 
sezione 
nona, 
ordinanza 
4 
giugno 
2019 
in 
causa 
C-425/18 
-Pres. 
K. 
J�rim�e, 
rel. 
D. 
.v�b 
-Consorzio 
Nazionale 
Servizi 
Societ� 
Cooperativa 
(CNS) contro Gruppo torinese 
trasporti 
Gtt 
SpA 
- Domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
proposta 
dal 
tribunale 
Amministrativo Regionale per il Piemonte. 


�Rinvio pregiudiziale 
- Articolo 99 del 
regolamento di 
procedura 
della 
Corte 
- Procedure 
di 
appalto 
degli 
enti 
erogatori 
di 
acqua 
e 
di 
energia, 
degli 
enti 
che 
forniscono 
servizi 
di 
trasporto 
e 
servizi 
postali 
- Direttiva 
2004/18/CE 
- Articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d) Motivi 
di 
esclusione 
- Errore 
professionale 
grave 
- violazione 
delle 
norme 
in materia 
di 
concorrenza
� 


1 La 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
verte 
sull�interpretazione 
dell�articolo 53, para


grafo 
3, 
e 
dell�articolo 
54, 
paragrafo 
4, 
della 
direttiva 
2004/17/CE 
del 
Parlamento 
europeo 


e 
del 
Consiglio, del 
31 marzo 2004, che 
coordina 
le 
procedure 
di 
appalto degli 
enti 
ero


gatori 
di 
acqua 
e 
di 
energia, degli 
enti 
che 
forniscono servizi 
di 
trasporto e 
servizi 
postali 


(GU 
2004, L 
134, pag. 1), nonch� 
dell�articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d), 


della 
direttiva 
2004/18/CE 
del 
Parlamento europeo e 
del 
Consiglio, del 
31 marzo 2004, 


relativa 
al 
coordinamento delle 
procedure 
di 
aggiudicazione 
degli 
appalti 
pubblici 
di 
la


vori, di forniture e di servizi (GU 2004, L 134, pag. 114). 
2 tale 
domanda 
� 
stata 
presentata 
nell�ambito di 
una 
controversia 
tra, da 
un lato, il 
Con


sorzio 
Nazionale 
Servizi 
Societ� 
Cooperativa 
(CNS) 
e, 
dall�altro, 
il 
Gruppo 
torinese 
tra


(*) Avvocato dello Stato. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
53 


sporti 
Gtt 
SpA 
(in 
prosieguo: 
�Gtt�), 
diretta, 
segnatamente, 
all�annullamento 
della 
decisione 
di 
quest�ultimo che 
disponeva 
la 
decadenza 
del 
primo dall�aggiudicazione 
di 
un 
appalto pubblico. 


Contesto normativo 


Diritto dell�Unione 


Direttiva 2004/17 


3 
L�articolo 53, paragrafo 3, della 
direttiva 
2004/17, intitolato �Sistemi 
di 
qualificazione�, 
e 
l�articolo 
54, 
paragrafo 
4, 
di 
tale 
direttiva, 
relativo 
ai 
�[c]riteri 
di 
selezione 
qualitativa�, 
prevedono 
che 
i 
criteri 
e 
le 
norme 
di 
qualificazione, 
da 
un 
lato, 
e 
i 
criteri 
di 
selezione 
qualitativa, 
dall�altro, 
�possono 
includere 
i 
criteri 
di 
esclusione 
di 
cui 
all�articolo 
45 
della 
direttiva 2004/18/CE alle condizioni stabilite in detto articolo�. 
direttiva 2004/18 


4 
L�articolo 
45 
della 
direttiva 
2004/18, 
intitolato 
�Situazione 
personale 
del 
candidato 
o 
dell�offerente�, 
� 
contenuto 
in 
una 
sezione 
dedicata 
ai 
�[c]riteri 
di 
selezione 
qualitativa� 
e 
cos� 
dispone: 
�(...) 


2. Pu� essere escluso dalla partecipazione all�appalto ogni operatore economico: 
(...) 
d) 
che, 
nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale, 
abbia 
commesso 
un 
errore 
grave, 
accertato con qualsiasi mezzo di prova dall�amministrazione aggiudicatrice. 
(...) 
Gli 
Stati 
membri 
precisano, conformemente 
al 
rispettivo diritto nazionale 
e 
nel 
rispetto 
del diritto [dell�Unione], le condizioni di applicazione del presente paragrafo. 
(...)�. 
Diritto italiano 


5 
Il 
decreto legislativo del 
12 aprile 
2006, n. 163 - Codice 
dei 
contratti 
pubblici 
relativi 
a 
lavori, 
servizi 
e 
forniture 
in 
attuazione 
delle 
direttive 
2004/17/CE 
e 
2004/18/CE 
(Supplemento 
Ordinario alla 
GURI n. 100, del 
2 maggio 2006; 
in prosieguo: 
il 
�codice 
dei 
contratti pubblici�), aveva trasposto, nel diritto italiano, le direttive 2004/17 e 2004/18. 


6 
L�articolo 38 del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, intitolato �Requisiti 
di 
ordine 
generale�, 
elencava, al 
comma 
1, le 
cause 
di 
esclusione 
di 
un operatore 
economico dalla 
partecipazione 
a un appalto pubblico: 


�1. Sono esclusi 
dalla 
partecipazione 
alle 
procedure 
di 
affidamento delle 
concessioni 
e 
degli 
appalti 
di 
lavori, 
forniture 
e 
servizi, 
n� 
possono 
essere 
affidatari 
di 
subappalti, 
e 
non 
possono stipulare i relativi contratti i soggetti: 
(...) 
f) che, secondo motivata 
valutazione 
della 
stazione 
appaltante, hanno commesso grave 
negligenza 
o 
malafede 
nell�esecuzione 
delle 
prestazioni 
affidate 
dalla 
stazione 
appaltante 
che 
bandisce 
la 
gara; 
o che 
hanno commesso un errore 
grave 
nell�esercizio della 
loro attivit� 
professionale, accertato con qualsiasi 
mezzo di 
prova 
da 
parte 
della 
stazione 
appaltante; 
(...)�. 
7 
L�articolo 230, comma 1, di tale codice cos� disponeva: 
�Gli 
enti 
aggiudicatori 
applicano 
l�articolo 
38 
per 
l�accertamento 
dei 
requisiti 
di 
carattere 
generale dei candidati o degli offerenti�. 
Procedimento principale e questione pregiudiziale 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


8 
Gtt � una societ� che gestisce servizi di ferrovia urbana, tram, filobus e bus. 

9 
Con un bando spedito per la 
pubblicazione 
sulla 
Gazzetta ufficiale 
dell�unione 
europea 
il 
30 luglio 2015 e 
una 
lettera 
d�invito del 
27 novembre 
2015, Gtt 
ha 
indetto, ai 
sensi 
della 
direttiva 
2004/17, una 
procedura 
ristretta 
per l�affidamento del 
servizio di 
pulizia 
veicoli, 
locali 
ed 
aree, 
del 
servizio 
movimentazione 
e 
rifornimento 
veicoli 
e 
di 
servizi 
accessori 
presso i siti dell�amministrazione aggiudicatrice. 

10 
Gtt 
ha 
indicato che 
il 
valore 
complessivo di 
tale 
appalto, che 
comprendeva 
6 lotti, era 
pari 
a 
EUR 29 434 319,39, al 
netto dell�imposta 
sul 
valore 
aggiunto (IvA), e 
l�importo 
di ciascun lotto era compreso tra EUR 4 249 999,10 e EUR 6 278 734,70. 


11 
Dopo aver aggiudicato tre 
di 
tali 
lotti 
a 
CNS, Gtt, con decisione 
del 
14 luglio 2017 (in 
prosieguo: 
la 
�decisione 
controversa�), ne 
ha 
disposto la 
decadenza 
dall�aggiudicazione. 
A 
tal 
fine, esso si 
� 
fondato su una 
decisione 
dell�Autorit� 
Garante 
della 
Concorrenza 
e 
del 
Mercato italiana 
(in prosieguo: 
l��AGCM�), del 
22 dicembre 
2015 (in prosieguo: 
la 
�decisione 
dell�AGCM�), che 
irrogava 
a 
CNS 
una 
multa 
di 
EUR 56 190 090 per aver 
partecipato 
a 
un�intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza 
di 
tipo 
orizzontale, 
allo 
scopo 
di 
condizionare 
gli esiti di una gara indetta da un�altra amministrazione. 

12 
Nella 
decisione 
controversa, 
si 
� 
altres� 
rilevato 
che 
la 
decisione 
dell�AGCM 
era 
gi� 
stata 
confermata 
in sede 
giurisdizionale 
con sentenza 
passata 
in giudicato. La 
decisione 
controversa 
si 
basa, inoltre, su due 
sentenze 
del 
29 marzo e 
del 
3 aprile 
2017, con cui 
il 
giudice 
del 
rinvio 
avrebbe 
giudicato 
che 
un�intesa 
restrittiva 
della 
concorrenza, 
effettuata 
dall�operatore 
di 
cui 
trattasi 
in un�altra 
procedura 
di 
gara 
e 
accertata 
nell�ambito di 
un 
procedimento amministrativo, costituisce 
un errore 
professionale 
grave, ai 
sensi 
dell�articolo 
38, 
comma 
1, 
lettera 
f), 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
e 
dell�articolo 
45, 
paragrafo 
2, primo comma, lettera 
d), della 
direttiva 
2004/18. Si 
contesta 
altres� 
a 
CNS, da 
un lato, 
di 
non 
aver 
indicato, 
nel 
fascicolo 
di 
partecipazione 
alla 
gara 
di 
cui 
trattasi, 
di 
essere 
soggetto 
a 
un procedimento sanzionatorio pendente 
dinanzi 
all�AGCM 
e, dall�altro, di 
aver 
adottato le 
misure 
di 
regolarizzazione 
solo durante 
la 
gara, di 
modo che 
la 
causa 
di 
esclusione 
non era venuta meno all�inizio della gara. 


13 
Gtt, 
di 
conseguenza, 
ha 
ritenuto 
che 
il 
comportamento 
sanzionato 
dall�AGCM 
fosse 
idoneo a far venir meno il rapporto fiduciario con l�amministrazione aggiudicatrice. 

14 
Con 
ordinanza 
cautelare 
dell�11 
ottobre 
2017, 
il 
giudice 
del 
rinvio 
ha 
respinto 
la 
domanda 
di misure provvisorie presentata da CNS. 


15 
Sia 
tale 
ordinanza 
cautelare 
sia 
le 
sentenze 
adottate 
da 
tale 
organo giurisdizionale 
il 
29 
marzo 
e 
il 
3 
aprile 
2017 
sono 
state 
riformate 
dal 
Consiglio 
di 
Stato 
(Italia), 
rispettivamente 
con ordinanza 
del 
20 novembre 
2017 nonch� 
con due 
decisioni 
del 
4 dicembre 
2017 e 
del 
5 
febbraio 
2018. 
Secondo 
le 
spiegazioni 
fornite 
dal 
giudice 
del 
rinvio, 
da 
tali 
decisioni 
emerge 
che 
i 
comportamenti 
costitutivi 
di 
un illecito anticoncorrenziale 
non sono idonei 
a 
essere 
qualificati 
quali 
�errori 
professionali 
gravi�, 
ai 
fini 
dell�applicazione 
dell�articolo 
38, comma 
1, lettera 
f), del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
e 
che 
potrebbero ricevere 
tale 
qualifica 
�solo 
inadempimenti 
e 
condotte 
negligenti 
commessi 
nell�esecuzione 
di 
un 
contratto 
pubblico�. 
Dovrebbero 
quindi 
essere 
esclusi 
�i 
fatti, 
anche 
illeciti, 
occorsi 
nella 
prodromica 
procedura 
di 
affidamento�. tale 
interpretazione 
si 
fonderebbe 
sulle 
esigenze 
di 
certezza 
del 
diritto degli 
operatori 
economici. Secondo il 
Consiglio di 
Stato tale 
interpretazione 
sarebbe 
compatibile 
con 
la 
sentenza 
del 
18 
dicembre 
2014, 
Generali-Providencia 
Biztos�t� 
(C.470/13, 
EU:C:2014:2469), 
da 
cui 
risulterebbe 
semplicemente 
che 
una 
norma 
nazionale 
che 
qualifica 
espressamente 
come 
�errore 
professionale 
grave� 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
55 


un�infrazione 
in 
materia 
di 
concorrenza 
non 
viola 
il 
diritto 
dell�Unione, 
e 
non 
che 
il 
diritto 
dell�Unione 
imponga 
d�includere 
tali 
infrazioni 
nella 
nozione 
di 
�errore 
professionale 
grave�. Ne 
conseguirebbe 
che, nel 
diritto italiano, la 
commissione 
di 
siffatti 
illeciti 
� 
totalmente 
priva 
di 
rilevanza 
nei 
procedimenti 
di 
aggiudicazione 
di 
appalti 
pubblici 
disciplinati 
dal codice dei contratti pubblici. 


16 
CNS 
si 
avvale 
di 
tali 
tre 
decisioni 
del 
Consiglio di 
Stato a 
sostegno del 
proprio ricorso 
diretto all�annullamento della decisione controversa. 


17 
Facendo 
riferimento 
alla 
sentenza 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact 
(C.465/11, EU:C:2012:801, punto 33), il 
giudice 
del 
rinvio rileva, tuttavia, che 
poich� 
la 
Repubblica 
italiana 
si 
� 
avvalsa 
della 
facolt�, riconosciuta 
agli 
Stati 
membri 
dall�articolo 
54, paragrafo 4, della 
direttiva 
2004/17, d�includere, nei 
criteri 
di 
selezione 
qualitativa 
degli 
operatori 
nei 
settori 
speciali, i 
criteri 
di 
esclusione 
elencati 
all�articolo 45 della 
direttiva 
2004/18, la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
relativa 
a 
tale 
disposizione 
� 
rilevante 
nel-
l�ambito 
del 
procedimento 
principale, 
sebbene 
quest�ultima 
abbia 
ad 
oggetto 
una 
procedura ristretta rientrante nella direttiva 2004/17. 

18 
Orbene, 
nelle 
sentenze 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact 
(C.465/11, 
EU:C:2012:801, 
punto 
27), 
e 
del 
18 
dicembre 
2014, 
Generali-Providencia 
Biztos�t� 
(C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35), la 
Corte 
avrebbe 
gi� 
precisato che 
la 
nozione 
di 
�errore 
nell�esercizio 
dell�attivit� 
professionale� 
comprende 
qualsiasi 
comportamento 
scorretto che 
incida 
sulla 
credibilit� 
professionale 
dell�operatore 
di 
cui 
trattasi, e 
che 
la 
commissione 
di 
un�infrazione 
alle 
norme 
in 
materia 
di 
concorrenza, 
in 
particolare 
quando 
tale 
infrazione 
� 
stata 
sanzionata 
con un�ammenda, costituisce 
una 
causa 
di 
esclusione 
rientrante 
nell�articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d), della 
direttiva 
2004/18. 

19 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
deduce, 
in 
sostanza, 
dal 
confronto 
delle 
sentenze 
del 
9 
febbraio 
2006, 
La 
Cascina 
e 
a. 
(C.226/04 
e 
C.228/04, 
EU:C:2006:94, 
punto 
23), 
e 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact 
(C.465/11, 
EU:C:2012:801, 
punto 
25), 
che 
gli 
Stati 
membri 
dispongono di 
un potere 
discrezionale 
ridotto nei 
confronti 
delle 
cause 
facoltative 
di 
esclusione 
che 
non 
rinviano 
alle 
normative 
e 
alle 
regolamentazioni 
nazionali 
per 
precisare 
le proprie condizioni di applicazione. 


20 
Ritenendo tuttavia 
che 
la 
giurisprudenza 
della 
Corte 
relativa 
alle 
cause 
di 
esclusione 
cosiddette 
�facoltative�, formatasi 
nel 
vigore 
delle 
direttive 
92/50/CEE 
del 
Consiglio, del 
18 
giugno 
1992, 
che 
coordina 
le 
procedure 
di 
aggiudicazione 
degli 
appalti 
pubblici 
di 
servizi 
(GU 
1992, L 
209, pag. 1), e 
2004/18 non risulti 
di 
univoca 
interpretazione, il 
giudice 
del rinvio chiede alla Corte chiarimenti a tal riguardo. 

21 
In tale 
contesto, il 
tribunale 
amministrativo regionale 
per il 
Piemonte 
(Italia) ha 
deciso 
di 
sospendere 
il 
procedimento e 
di 
sottoporre 
alla 
Corte 
la 
seguente 
questione 
pregiudiziale: 
�Se 
il 
combinato 
disposto 
da 
una 
parte 
degli 
articoli 
53 
paragrafo 
3 
e 
54 
paragrafo 
4 
della 
Direttiva 
[2004/17], e 
d�altra 
parte 
dell�art. 45 paragrafo 2 [primo comma] lett. d) della 
Direttiva 
[2004/18] osti 
ad una 
previsione, come 
l�art. 38 comma 
1 lett. f) del 
[codice 
dei 
contratti 
pubblici], 
come 
interpretato 
dalla 
giurisprudenza 
nazionale, 
che 
esclude 
dalla 
sfera 
di 
operativit� 
del 
c.d. �errore 
grave� 
commesso da 
un operatore 
economico �nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale�, 
i 
comportamenti 
integranti 
violazione 
delle 
norme 
sulla 
concorrenza 
accertati 
e 
sanzionati 
dalla 
Autorit� 
nazionale 
antitrust 
con 
provvedimento confermato in sede 
giurisdizionale, in tal 
modo precludendo a 
priori 
alle 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
di 
valutare 
autonomamente 
siffatte 
violazioni 
ai 
fini 
della 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


eventuale, 
ma 
non 
obbligatoria, 
esclusione 
di 
tale 
operatore 
economico 
da 
una 
gara 
indetta 
per l�affidamento di un appalto pubblico�. 


sulla questione pregiudiziale 


22 
Ai 
sensi 
dell�articolo 99 del 
regolamento di 
procedura 
della 
Corte, quando la 
risposta 
ad 
una 
questione 
pregiudiziale 
pu� 
essere 
chiaramente 
desunta 
dalla 
giurisprudenza 
o 
quando 
la 
risposta 
a 
tale 
questione 
non 
d� 
adito 
ad 
alcun 
ragionevole 
dubbio, 
la 
Corte, 
su 
proposta 
del 
giudice 
relatore, sentito l�avvocato generale, pu� statuire 
in qualsiasi 
momento con 
ordinanza motivata. 


23 
tale disposizione deve essere applicata nell�ambito della presente causa. 


24 
Con la 
sua 
questione, il 
giudice 
del 
rinvio chiede, in sostanza, se 
l�articolo 45, paragrafo 
2, 
primo 
comma, 
lettera 
d), 
della 
direttiva 
2004/18 
debba 
essere 
interpretato 
nel 
senso 
che 
esso osta 
a 
una 
normativa 
nazionale, quale 
l�articolo 38, comma 
1, lettera 
f), del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, che 
� 
interpretata 
nel 
senso di 
escludere 
dall�ambito di 
applicazione 
dell��errore 
grave� commesso da 
un operatore 
economico �nell�esercizio della 
propria 
attivit� 
professionale� 
i 
comportamenti 
che 
integrano 
una 
violazione 
delle 
norme 
in 
materia 
di 
concorrenza, 
accertati 
e 
sanzionati 
dall�autorit� 
nazionale 
garante 
della 
concorrenza 
con un provvedimento confermato da 
un organo giurisdizionale, e 
che 
preclude 
alle 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
di 
valutare 
autonomamente 
una 
siffatta 
violazione 
per 
escludere 
eventualmente 
tale 
operatore 
economico da 
una 
procedura 
di 
aggiudicazione 
di un appalto pubblico. 


25 
Come 
emerge 
da 
una 
giurisprudenza 
costante, l�articolo 45, paragrafo 2, della 
direttiva 
2004/18 
non 
prevede 
un�uniformit� 
di 
applicazione, 
a 
livello 
nazionale, 
delle 
cause 
di 
esclusione 
in esso indicate, in quanto gli 
Stati 
membri 
hanno facolt� 
di 
non applicare 
affatto 
queste 
cause 
di 
esclusione 
o di 
inserirle 
nella 
normativa 
nazionale 
con un grado di 
rigore 
che 
pu� 
variare 
a 
seconda 
dei 
casi, 
in 
funzione 
di 
considerazioni 
di 
ordine 
giuridico, 
economico 
o 
sociale 
prevalenti 
a 
livello 
nazionale. 
In 
tale 
ambito, 
gli 
Stati 
membri 
hanno 
il 
potere 
di 
attenuare 
o di 
rendere 
pi� flessibili 
i 
criteri 
stabiliti 
da 
tale 
disposizione 
(sentenze 
del 
10 
luglio 
2014, 
Consorzio 
Stabile 
Libor 
Lavori 
Pubblici, 
C.358/12, 
EU:C:2014:2063, 
punto 
36, 
e 
del 
14 
dicembre 
2016, 
Connexxion 
taxi 
Services, 
C.171/15, EU:C:2016:948, punto 29). 


26 
tuttavia, 
occorre 
constatare 
che 
l�articolo 
45, 
paragrafo 
2, 
primo 
comma, 
lettera 
d), 
della 
direttiva 
2004/18, 
a 
differenza 
delle 
disposizioni 
sulle 
cause 
di 
esclusione 
previste 
al 
medesimo 
comma, lettere 
a), b), e) ed f), non rinvia 
alle 
normative 
e 
alle 
regolamentazioni 
nazionali, 
ma 
che 
il 
secondo 
comma 
del 
medesimo 
paragrafo 
2 
enuncia 
che 
gli 
Stati 
membri 
precisano, conformemente 
al 
rispettivo diritto nazionale 
e 
nel 
rispetto del 
diritto del-
l�Unione, le 
condizioni 
della 
sua 
applicazione 
(sentenza 
del 
13 dicembre 
2012, Forposta 
e 
ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 25). 


27 
Emerge 
cos� 
dalla 
giurisprudenza 
che, 
come 
osservato 
peraltro 
dal 
giudice 
del 
rinvio, 
quando 
una 
causa 
facoltativa 
di 
esclusione 
prevista 
dall�articolo 
45, 
paragrafo 
2, 
della 
direttiva 
2004/18, come 
quella 
contenuta 
al 
primo comma, lettera 
d), di 
quest�ultimo, non 
rinvia 
al 
diritto nazionale, il 
potere 
discrezionale 
degli 
Stati 
membri 
� 
regolato pi� rigorosamente. 
In un caso siffatto, spetta 
alla 
Corte 
definire 
la 
portata 
di 
una 
tale 
causa 
facoltativa 
di 
esclusione 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenze 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact, 
C.465/11, 
EU:C:2012:801, 
punti 
da 
25 
a 
31, 
nonch� 
del 
18 
dicembre 
2014, Generali-Providencia Biztos�t�, C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35). 


28 
Ne 
consegue 
che 
le 
nozioni 
di 
�errore 
grave� commesso �nell�esercizio della 
propria 
at



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
57 


tivit� 
professionale�, previste 
dal 
citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d), possono essere 
precisate 
ed esplicitate 
dal 
diritto nazionale, nel 
rispetto, tuttavia, del 
diritto 
dell�Unione 
(sentenza 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact, 
C.465/11, EU:C:2012:801, punto 26). 


29 
A 
tal 
riguardo, 
occorre 
rilevare 
che 
la 
nozione 
di 
�errore 
nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale� 
comprende 
qualsiasi 
comportamento 
scorretto 
che 
incida 
sulla 
credibilit� 
professionale 
dell�operatore 
economico di 
cui 
trattasi 
(sentenza 
del 
13 dicembre 
2012, Forposta 
e 
ABC Direct 
Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la 
sua 
integrit� 
o affidabilit�. 


30 
Di 
conseguenza, 
la 
nozione 
di 
�errore 
nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale�, 
che 
� 
oggetto di 
un�interpretazione 
ampia, non pu� limitarsi 
ai 
soli 
inadempimenti 
e 
condotte 
negligenti commessi nell�esecuzione di un contratto pubblico. 


31 
Inoltre, la 
nozione 
di 
�errore 
grave� deve 
essere 
intesa 
nel 
senso che 
essa 
si 
riferisce 
normalmente 
a 
un comportamento dell�operatore 
economico in questione 
che 
denoti 
un�intenzione 
dolosa 
o un atteggiamento colposo di 
una 
certa 
gravit� 
da 
parte 
sua 
(sentenza 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact, 
C.465/11, 
EU:C:2012:801, 
punto 
30). 


32 
Infine, l�articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d), della 
direttiva 
2004/18 autorizza 
le 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
ad accertare 
un errore 
grave 
commesso nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale 
con 
qualsiasi 
mezzo 
di 
prova. 
Poich� 
l�accertamento di 
un tale 
errore 
non richiede 
una 
sentenza 
passata 
in giudicato (sentenza 
del 
13 
dicembre 
2012, 
Forposta 
e 
ABC 
Direct 
Contact, 
C.465/11, 
EU:C:2012:801, 
punto 
28), la 
decisione 
di 
un�autorit� 
nazionale 
garante 
della 
concorrenza, che 
stabilisca 
che 
un 
operatore 
ha 
violato le 
norme 
in materia 
di 
concorrenza, pu� senz�altro costituire 
indizio 
dell�esistenza di un errore grave commesso da tale operatore. 


33 
Di 
conseguenza, la 
commissione 
di 
un�infrazione 
alle 
norme 
in materia 
di 
concorrenza, 
in particolare 
quando tale 
infrazione 
� 
stata 
sanzionata 
con un�ammenda, costituisce 
una 
causa 
di 
esclusione 
rientrante 
nell�articolo 
45, 
paragrafo 
2, 
primo 
comma, 
lettera 
d), 
della 
direttiva 
2004/18 
(sentenza 
del 
18 
dicembre 
2014, 
Generali-Providencia 
Biztos�t�, 
C.470/13, EU:C:2014:2469, punto 35). 


34 
Occorre 
tuttavia 
precisare 
che 
una 
decisione 
di 
un�autorit� 
nazionale 
garante 
della 
concorrenza, 
che 
accerta 
una 
violazione 
delle 
norme 
in 
materia 
di 
concorrenza, 
non 
pu� 
comportare 
l�esclusione 
automatica 
di 
un 
operatore 
economico 
da 
una 
procedura 
di 
aggiudicazione 
di 
un appalto pubblico. Infatti, conformemente 
al 
principio di 
proporzionalit�, 
l�accertamento 
della 
sussistenza 
di 
un 
�errore 
grave� 
necessita, 
in 
linea 
di 
principio, 
dello svolgimento di 
una 
valutazione 
specifica 
e 
concreta 
del 
comportamento dell�operatore 
economico interessato (v., in tal 
senso, sentenza 
del 
13 dicembre 
2012, Forposta 
e 
ABC Direct Contact, C.465/11, EU:C:2012:801, punto 31). 


35 
Alla 
luce 
di 
tutte 
le 
considerazioni 
che 
precedono, occorre 
rispondere 
alla 
questione 
sollevata 
dichiarando che 
l�articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera 
d), della 
direttiva 
2004/18 
deve 
essere 
interpretato 
nel 
senso 
che 
esso 
osta 
a 
una 
normativa 
nazionale, 
come 
quella 
di 
cui 
trattasi 
nel 
procedimento 
principale, 
che 
� 
interpretata 
nel 
senso 
di 
escludere 
dall�ambito 
di 
applicazione 
dell��errore 
grave� 
commesso 
da 
un 
operatore 
economico 
�nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale� 
i 
comportamenti 
che 
integrano 
una 
violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall�autorit� nazionale 
garante 
della 
concorrenza 
con un provvedimento confermato da 
un organo giuri



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


sdizionale, 
e 
che 
preclude 
alle 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
di 
valutare 
autonomamente 
una 
siffatta 
violazione 
per 
escludere 
eventualmente 
tale 
operatore 
economico 
da 
una 
procedura 
di aggiudicazione di un appalto pubblico. 


sulle spese 


36 Nei 
confronti 
delle 
parti 
nel 
procedimento principale 
la 
presente 
causa 
costituisce 
un incidente 
sollevato dinanzi 
al 
giudice 
nazionale, cui 
spetta 
quindi 
statuire 
sulle 
spese. Le 
spese 
sostenute 
da 
altri 
soggetti 
per presentare 
osservazioni 
alla 
Corte 
non possono dar 
luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara: 
l�articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/Ce del 
Parlamento europeo e 
del 
Consiglio, del 
31 marzo 2004, relativa al 
coordinamento 
delle 
procedure 
di 
aggiudicazione 
degli 
appalti 
pubblici 
di 
lavori, di 
forniture 
e 
di 
servizi, deve 
essere 
interpretato nel 
senso che 
esso osta a una normativa nazionale, 
come 
quella di 
cui 
trattasi 
nel 
procedimento principale, che 
� 
interpretata nel 
senso 
di 
escludere 
dall�ambito di 
applicazione 
dell��errore 
grave� commesso da un 
operatore 
economico 
�nell�esercizio 
della 
propria 
attivit� 
professionale� 
i 
comportamenti 
che 
integrano 
una 
violazione 
delle 
norme 
in 
materia 
di 
concorrenza, 
accertati 
e 
sanzionati 
dall�autorit� 
nazionale 
garante 
della 
concorrenza 
con 
un 
provvedimento 
confermato 
da 
un 
organo 
giurisdizionale, 
e 
che 
preclude 
alle 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
di 
valutare 
autonomamente 
una siffatta violazione 
per 
escludere 
eventualmente 
tale 
operatore 
economico 
da 
una 
procedura 
di 
aggiudicazione 
di 
un 
appalto pubblico. 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 


la nozione comunitaria di �circolazione dei veicoli� ai fini 
della determinazione della responsabilit� e degli obblighi 
assicurativi. ripercussioni sull�ordinamento interno 

nota 
a 
Corte 
di 
Giustizia 
ue, seConda 
sezione, sentenza 
20 GiuGno 
2019, 
Causa 
C-100/18 (eCLi:eu:C:2019:152) 


Vito Forte* 


sommario: 
1. 
Premessa 
-2. 
il 
caso 
-3. 
La 
decisione 
della 
Corte. 
La 
nozione 
comunitaria 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli� 
- 4. Profili 
applicativi 
al 
diritto interno e 
relative 
problematiche 


- 5. osservazioni conclusive. 
1. Premessa. 
La 
Corte 
di 
Giustizia 
Europea, con la 
sentenza 
in commento, si 
trova 
a 
dover risolvere 
definitivamente 
l�annosa 
questione 
interpretativa 
relativa 
alla 
nozione 
comunitaria 
di 
�circolazione 
di 
autoveicoli�, 
spingendosi 
a 
prevedere 
la 
sussistenza 
di 
un obbligo risarcitorio in capo all�assicuratore, nelle 
ipotesi 
in cui 
il 
mezzo di 
trasporto sia 
stato utilizzato in conformit� 
alla 
sua 
funzione, 
ogniqualvolta il veicolo assicurato arrechi un danno a terzi. 


La 
Corte, 
dopo 
aver 
ricondotto 
al 
concetto 
di 
circolazione 
�qualunque 
uso del 
veicolo conforme 
alla funzione 
abituale 
dello stesso�, ivi 
compreso 
lo 
stazionamento 
all�interno 
di 
un 
garage 
privato, 
afferma 
la 
necessit� 
di 
un�interpretazione 
uniforme 
della 
nozione 
in oggetto nel 
territorio dell�Unione, al 
fine 
di 
garantire 
un 
trattamento 
omogeneo 
tra 
le 
vittime 
degli 
incidenti 
causati 
da 
veicoli, indipendentemente 
dallo Stato europeo all�interno del 
quale 
il 
sinistro 
si � verificato. 


2. il caso. 
In Spagna, un�impresa 
di 
assicurazioni, che 
aveva 
assicurato contro i 
rischi 
domestici 
una 
societ� 
proprietaria 
di 
un 
immobile, 
intentava 
un�azione 
legale 
nei 
confronti 
di 
altra 
impresa 
di 
assicurazioni, la 
quale 
copriva 
la 
responsabilit� 
civile dell�autoveicolo del danneggiante. 

Il 
mezzo in questione 
risultava 
aver preso fuoco nel 
garage 
privato del-
l�abitazione 
del 
danneggiante, 
arrecando 
danni 
ingenti 
all�immobile 
sovrastante 
della societ� proprietaria dello stabile. 


L�impresa 
assicuratrice 
di 
suddetta 
societ�, pertanto, si 
trovava 
a 
dover 
esperire 
un�azione 
giudiziaria 
al 
fine 
di 
recuperare 
dalla 
compagnia 
assicuratrice 
dell�autoveicolo 
l�indennizzo 
corrisposto 
per 
i 
danni 
provocati 
dall�incendio. 


(*) Dottore 
in Giurisprudenza, ammesso alla 
pratica 
forense 
presso l�Avvocatura 
Generale 
dello Stato 
(avv. Pietro Garofoli). 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


Il 
ricorso, 
proposto 
dinnanzi 
allo 
Juzgado 
de 
Primera 
Instancia 
(tribunale 
di 
primo grado spagnolo), veniva 
rigettato e 
successivamente 
accolto in appello 
dalla 
Audiencia Provincial (Corte provinciale spagnola). 


Nel 
giudizio di 
legittimit�, essendo sorto un dubbio relativo alla 
corretta 
interpretazione 
del 
concetto di 
�circolazione 
di 
autoveicoli� 
di 
cui 
all�art. 3 
della 
direttiva 
2009/103/CE 
ed il 
relativo obbligo assicurativo da 
questa 
scaturente, 
il 
tribunal 
Supremo de 
Justicia 
rimetteva 
la 
questione 
alla 
Corte 
di 
Giustizia Europea (1). 

In particolare, il 
giudice 
del 
rinvio chiedeva 
alla 
corte 
di 
stabilire 
se 
l�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
per gli 
autoveicoli 
dovesse 
coprire 
un 
incidente 
nel 
quale 
era 
implicato 
un 
veicolo 
il 
cui 
motore 
non 
era 
avviato, 
sebbene 
quest�ultimo, 
risultava 
parcheggiato 
in 
un 
garage 
privato 
e, 
di 
conseguenza, 
non rappresentasse alcun rischio per gli utenti di una strada. 


3. La decisione 
della Corte. La nozione 
comunitaria di 
�circolazione 
dei 
veicoli�. 
La 
Corte 
di 
Giustizia 
Europea, nella 
propria 
sentenza, dopo aver specificato 
in via 
preliminare 
che 
il 
procedimento principale 
risulta 
attinente 
ad un 
�veicolo�, 
la 
cui 
definizione 
ricade 
pacificamente 
nell�art. 
1 
della 
direttiva 
2009/103/CE, sottolinea 
che 
la 
nozione 
di 
�circolazione 
di 
autoveicoli�, non 
pu� essere 
rimessa 
alla 
discrezionalit� 
degli 
Stati 
membri 
(cfr. punto 32 sentenza 
in esame), statuendo che 
l�art. 3 della 
direttiva 
sopraindicata 
necessita 
di un�interpretazione in chiave funzionale della nozione in oggetto. 


A 
parere 
della 
Corte 
�la circolazione 
di 
autoveicoli, dev�essere 
considerata 
come 
una nozione 
autonoma del 
diritto dell�unione, che 
deve 
essere 
interpretata, 
conformemente 
alla giurisprudenza costante 
della Corte, tenendo 
conto, in particolare, del 
contesto di 
detta disposizione 
e 
degli 
obiettivi 
perseguiti 
dalla normativa di 
cui 
essa fa parte 
(sentenza del 
20 dicembre 
2017, 
n��ez torreiro, C-334/16, eu:C:2017:1007, punto 24)�. 


L�ambito 
applicativo 
della 
circolazione 
degli 
autoveicoli 
non 
si 
limita 
soltanto 
alla 
�circolazione 
su 
pubblica 
via�, 
bens� 
concerne 
qualunque 
uso 
del 


(1) 
Art. 
3 
direttiva 
2009/103/CE 
�ogni 
stato 
membro 
adotta 
tutte 
le 
misure 
appropriate, 
fatta 
salva l�applicazione 
dell�articolo, affinch� 
la responsabilit� civile 
relativa alla circolazione 
dei 
veicoli 
che 
stazionano abitualmente 
nel 
suo territorio sia coperta da un�assicurazione. i danni 
coperti 
e 
le 
modalit� 
dell�assicurazione 
sono determinati 
nell�ambito delle 
misure 
di 
cui 
al 
primo comma. ogni 
stato 
membro adotta tutte 
le 
misure 
appropriate 
affinch� 
il 
contratto d�assicurazione 
copra anche: a) i 
danni 
causati 
nel 
territorio 
degli 
altri 
stati 
membri, 
secondo 
la 
legislazione 
in 
vigore 
in 
questi 
stati, 
b) 
i 
danni 
di 
cui 
possono essere 
vittime 
i 
cittadini 
degli 
stati 
membri 
nel 
percorso che 
collega direttamente 
due 
territori 
in cui 
si 
applica il 
trattato allorch� 
non esista alcun ufficio nazionale 
di 
assicurazione 
per 
il 
territorio percorso; in tal 
caso, i 
danni 
sono indennizzati 
nei 
limiti 
previsti 
dalla legislazione 
nazionale 
sull�assicurazione 
obbligatoria 
vigente 
nello 
stato 
membro 
nel 
cui 
territorio 
il 
veicolo 
staziona 
abitualmente. 
L�assicurazione 
di 
cui 
al 
primo comma copre 
obbligatoriamente 
i 
danni 
alle 
cose 
e 
i 
danni 
alle 
persone�. 

CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 


veicolo, seppur necessariamente 
conforme 
alla 
funzione 
abituale 
dello stesso 
(cfr. 
CGUE, 
sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
N��ez 
torreiro, 
C-334/16, 
EU:C:2017:1007, punto 28), a 
nulla 
rilevando ai 
fini 
del 
concetto di 
circolazione 
e 
del 
conseguente 
obbligo 
assicurativo 
l�eventuale 
sosta 
o 
fermata, 
anche 
prolungata, in luoghi privati (es. garage) del mezzo di trasporto. 


tutti 
gli 
autoveicoli 
di 
cui 
all�art. 
1 
della 
direttiva 
2009/103/CE, 
indipendentemente 
dalle 
proprie 
caratteristiche, 
sono 
destinati 
ad 
essere 
utilizzati 
come 
mezzi 
di 
trasporto e 
necessitano di 
essere 
assicurati, onde 
garantire, in 
caso 
di 
sinistri, 
alle 
vittime 
di 
incidenti 
un 
trattamento 
omogeneo, 
indipendentemente 
dal 
luogo 
dell�Unione 
in 
cui 
il 
sinistro � 
avvenuto 
(cfr. 
CGUE, 
sentenza 
del 
20 dicembre 
2017, n��ez 
torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007, 
punti 25 e 26). 


La 
ratio 
sottesa 
alla 
normativa 
dell�Unione 
in 
materia 
di 
assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
da 
circolazione 
dei 
veicoli 
� 
chiara: 
assicurare 
la 
libera 
circolazione 
dei 
veicoli 
e 
delle 
persone 
che 
vi 
si 
trovano a 
bordo all�interno 
del 
territorio 
dell�Union 
e, 
garantendo, 
tuttavia, 
che 
le 
vittime 
dei 
sinistri 
stradali 
possano 
beneficiare 
di 
un 
trattamento 
equivalente 
in 
tutti 
gli 
Stati 
membri. 

Pertanto, 
ai 
fini 
della 
realizzazione 
di 
tale 
obiettivo, 
il 
concetto 
di 
�circolazione 
di 
veicoli� 
dev�essere 
uniformemente 
interpretato 
in 
chiave 
funzionale. 


Quando 
il 
veicolo 
� 
utilizzato 
in 
conformit� 
alla 
propria 
funzione 
di 
mezzo di 
trasporto, lo stazionamento dello stesso, anche 
in aree 
private, costituisce 
una 
sua 
modalit� 
di 
utilizzazione 
e, di 
conseguenza, la 
sua 
copertura 
assicurativa non pu� essere esclusa per i danni causati a terzi. 


Nessuna 
disposizione 
della 
direttiva 
2009/103/CE, infatti, limita 
l�estensione 
dell�obbligo 
assicurativo 
e 
della 
tutela 
scaturente 
da 
tale 
obbligo 
a 
favore 
delle vittime (2). 

4. Profili applicativi al diritto interno e relative problematiche. 
All�interno dell�ordinamento italiano, la 
nozione 
di 
�circolazione 
di 
autoveicoli�, 
sancita 
dall�art. 
3 
del 
Codice 
della 
strada 
-il 
quale 
prescrive 
espressamente 
che 
la 
stessa 
consiste 
nel 
movimento, 
nella 
fermata 
nonch� 
nella 
sosta 
di 
veicoli 
su 
strada 
-, 
risulta 
essenziale 
ai 
fini 
dell�applicazione 
della 
disciplina 
della responsabilit� civile 
ex 
art. 2054 c.c. (3). 


(2) Sul 
punto, cfr. Avvocato Generale 
CGUE, conclusioni 
del 
28 febbraio 2019, causa 
C-100/18. 
(3) 
Art. 
2054 
c.c. 
�il 
conducente 
di 
un 
veicolo 
senza 
guida 
di 
rotaie 
� 
obbligato 
a 
risarcire 
il 
danno prodotto a persone 
o a cose 
dalla circolazione 
del 
veicolo, se 
non prova di 
aver 
fatto tutto il 
possibile 
per 
evitare 
il 
danno. 
nel 
caso 
di 
scontro 
tra 
veicoli 
si 
presume, 
fino 
a 
prova 
contraria, 
che 
ciascuno 
dei 
conducenti 
abbia 
concorso 
ugualmente 
a 
produrre 
il 
danno 
subito 
dai 
singoli 
veicoli. 
il 
proprietario 
del 
veicolo, o, in sua vece, l'usufruttuario o l'acquirente 
con patto di 
riservato dominio, � 
responsabile 
in solido col 
conducente, se 
non prova che 
la circolazione 
del 
veicolo � 
avvenuta contro la sua volont�. 
in ogni 
caso le 
persone 
indicate 
dai 
commi 
precedenti 
sono responsabili 
dei 
danni 
derivati 
da vizi 
di 
costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo�. 

RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


Orbene, tale 
definizione, richiamata 
anche 
in relazione 
all�obbligo assicurativo 
di 
cui 
all�art. 122 del 
Codice 
delle 
Assicurazioni 
Private 
(4), palesemente, 
non 
pone 
in 
alcun 
modo 
in 
evidenza 
l�aspetto 
funzionale 
della 
circolazione 
dei 
veicoli 
sancito dalla 
Corte 
di 
Giustizia 
Europea, la 
quale 
riconduce 
al 
concetto 
di 
circolazione 
�qualunque 
uso 
del 
veicolo 
conforme 
alla 
funzione 
abituale 
dello stesso�, ivi 
compreso lo stazionamento all�interno di 
un garage privato. 


La 
normativa 
italiana, 
infatti, 
a 
differenza 
di 
quella 
comunitaria, 
pone 
l�accento unicamente 
sull�uso pubblico delle 
aree 
sulle 
quali 
avviene 
la 
circolazione 
e 
non 
sulla 
conformit� 
della 
funzione 
abituale 
del 
veicolo; 
di 
talch�, 
prima 
di 
procedere 
alla 
disamina 
dei 
profili 
applicativi 
della 
disciplina 
comunitaria 
all�ordinamento 
interno, 
si 
rende 
necessario 
analizzare, 
preliminarmente, 
il 
concetto di 
�circolazione 
stradale� 
presente 
nel 
nostro ordinamento. 


L�art. 3 del 
Codice 
della 
strada, struttura 
il 
concetto in esame 
slegandolo 
dal 
criterio 
funzionale 
affermato 
dalla 
Corte 
e 
ponendolo 
in 
stretta 
correlazione 
con quello di 
�strada�, il 
quale, a 
sua 
volta, ai 
fini 
dell�obbligo assicurativo di 
cui 
all�art. 122 CAP, � 
circoscritto a 
�strade 
di 
uso pubblico o su aree 
a 
queste 
equiparate�. 


Ai 
fini 
dell�identificazione 
dell�equiparazione, 
l�art. 
3 
D.M. 
Ministro 
dello Sviluppo Economico, n. 86 del 
1 aprile 
2008, ha 
previsto che 
possono 
essere 
equiparate 
alle 
strade 
di 
uso 
pubblico 
tutte 
le 
aree, 
di 
propriet� 
pubblica 


o privata, aperte alla circolazione del pubblico. 
La 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
italiana 
in tema 
di 
circolazione, nell�interpretare 
le 
�aree 
equiparate�, 
ha 
adottato 
un�interpretazione 
restrittiva, 
nientemeno 
non 
considerando 
�strade� 
neanche 
le 
aree 
di 
un�officina 
privata 
(esterne 
ed interne) �anche 
se 
in esse 
si 
svolgeva una parziale 
circolazione� 
(Cass., 6 novembre 1976, n. 4053). 

Secondo la 
Cassazione 
ҏ 
indifferente 
la natura pubblica o privata del-
l�area 
aperta 
alla 
circolazione, 
essendo 
rilevante 
soltanto 
l�uso 
pubblico 
della 
stessa, per 
tale 
intendendosi 
l�apertura dell�area e 
della strada ad un numero 
indeterminato 
di 
persone 
e 
cio� 
la 
possibilit� 
giuridicamente 
lecita 
di 
accesso 
da parte 
del 
pubblico� 
(Cass. 25 aprile, 2005, n. 9003), a 
nulla 
rilevando ai 
fini 
dell�applicazione 
dell�art. 
2054 
c.c., 
i 
luoghi 
chiusi 
in 
cui 
non 
avviene 
�circolazione�, ovvero un mero spostamento di veicoli. 


tanto 
premesso, 
alla 
luce 
della 
normativa 
italiana 
di 
riferimento 
nonch� 
della 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
sul 
punto 
(5), 
non 
occorre 
sottolineare 
quanto 


(4) 
Art. 
122 
Codice 
delle 
Assicurazioni 
Private 
�i 
veicoli 
a 
motore 
senza 
guida 
di 
rotaie, 
compresi 
i 
filoveicoli 
e 
i 
rimorchi, non possono essere 
posti 
in circolazione 
su strade 
di 
uso pubblico o su aree 
a 
queste 
equiparate 
se 
non 
siano 
coperti 
dall'assicurazione 
per 
la 
responsabilit� 
civile 
verso 
i 
terzi 
prevista 
dall'articolo 2054 del 
codice 
civile 
e 
dall'articolo 91, comma 2, del 
codice 
della strada. il 
regolamento, 
adottato 
dal 
ministro 
dello 
sviluppo 
economico, 
su 
proposta 
dell'iVass, 
individua 
la 
tipologia 
di 
veicoli 
esclusi dall'obbligo di assicurazione e le aree equiparate a quelle di uso pubblico�. 

CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 


la 
nozione 
interna 
di 
�circolazione 
stradale� 
risulti 
divergente 
rispetto 
a 
quella 
di 
matrice 
comunitaria, 
di 
talch� 
se 
ne 
rende 
necessaria 
un�uniformazione. 


La 
nozione 
di 
�circolazione 
di 
autoveicoli�, infatti, dev�essere 
considerata 
come 
una 
nozione 
autonoma 
del 
diritto dell�Unione, che 
deve 
essere 
interpretata 
conformemente 
alla 
giurisprudenza 
costante 
della 
Corte, 
tenendo 
conto, in particolare, del 
contesto di 
detta 
disposizione 
e 
degli 
obiettivi 
perseguiti 
dalla normativa di cui essa fa parte. 


Sul 
punto, 
� 
evidente, 
che 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
Europea 
ha 
scelto 
un�interpretazione 
funzionale 
del 
concetto 
di 
circolazione, 
riconducendovi 
anche 
il 
transito 
e 
la 
sosta 
in 
un�area 
privata, 
non 
aperta 
al 
pubblico 
(come 
un 
garage), 
a 
differenza 
della 
normativa 
italiana, 
per 
la 
quale 
rileva, 
anche 
ai 
fini 
dell�obbligo 
assicurativo, 
soltanto 
l�uso 
pubblico 
delle 
aree 
sulle 
quali 
la 
stessa 
ha 
luogo. 


Secondo i 
parametri 
fissati 
dalla 
CGUE, dunque, non solo deve 
ritenersi 
invocabile 
la 
copertura 
della 
RCA 
nei 
casi 
di 
danni 
provocati 
da 
veicoli 
a 
terzi 
all�interno 
di 
aree 
non 
aperte 
al 
pubblico, 
ma, 
altres�, 
deve 
ritenersi 
sussistente 
l�obbligo assicurativo di 
cui 
all�art. 122 CAP 
anche 
nelle 
ipotesi 
in cui 
il 
proprio 
veicolo 
non 
sia 
stato 
ritirato 
dalla 
circolazione 
e, 
quindi, 
risulti 
potenzialmente 
idoneo ad essere utilizzato. 


La 
polizza 
di 
responsabilit� 
civile 
� 
obbligatoria 
anche 
se 
l�automobile 
viene 
tenuta 
ferma 
in 
garage 
ovvero 
su 
un 
terreno 
privato, 
purch� 
il 
mezzo 
sia 
idoneo a 
circolare 
e 
immatricolato (cfr. sentenza 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
UE 
C-80/17 del 4 settembre 2018). 

5. osservazioni conclusive. 
Alla 
luce 
di 
quanto sopraesposto, il 
concetto interno di 
�circolazione 
di 
veicoli�, 
soprattutto 
in 
relazione 
all�obbligo 
assicurativo 
che 
da 
questo 
deriva, 
dovr� 
necessariamente 
interpretarsi 
in 
maniera 
conforme 
a 
quello 
comunitario, 
sebbene, il 
Governo Italiano, intervenendo in precedenti 
cause, aventi 
il 
medesimo 
oggetto, abbia 
sostenuto un�interpretazione 
coerente 
con la 
giurisprudenza 
e la disciplina interna sopra riportata. 

La 
giurisprudenza 
comunitaria 
sembra 
ormai 
consolidata 
in 
senso 
difforme 
alla 
disciplina 
interna 
e 
questo 
dato 
di 
fatto 
costringe 
l�interprete 
ad 
adeguarsi 
alla 
stessa, 
onde 
consentire 
in 
maniera 
efficace 
che 
le 
vittime 
dei 
sinistri 
stradali 
possano beneficiare 
di 
un trattamento equivalente 
in tutti 
gli 
Stati membri. 


In tal 
senso, si 
dovr� 
concludere 
che 
anche 
sul 
territorio nazionale 
l'assicurazione 
obbligatoria 
della 
responsabilit� 
civile 
relativa 
alla 
circolazione 
dei 
veicoli 
debba 
coprire 
qualunque 
incidente 
causato 
utilizzando 
un 
veicolo 
conformemente 
alla 
sua 
funzione 
abituale 
(CGUE, 
sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
n��ez torreiro, C-334/16, EU:C:2017:1007). 


(5) ex multis 
Cass. 7 giugno 2018, n. 14745. 

RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


Corte 
di 
Giustizia 
ue, 
seconda 
sezione, 
sentenza 
20 
giugno 
2019, 
causa 
C-100/18 
-Pres. 
rel. 
A. 
Arabadjiev 
-Domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
proposta 
dal 
tribunal 
Supremo 
(Spagna) il 
12 febbraio 2018 - L�nea 
Directa 
Aseguradora 
S.A. / 
Segurcaixa 
Sociedad An�nima 
de Seguros y Reaseguros. 


�Rinvio pregiudiziale 
- Assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
di 
autoveicoli 
- Direttiva 
2009/103/CE 
- Articolo 3, primo comma 
- Nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli� 
- Danno materiale 
causato ad un immobile 
dall�incendio di 
un veicolo stazionato 
in un garage privato di tale immobile - Copertura da parte dell�assicurazione obbligatoria� 


1 
La 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
verte 
sull�interpretazione 
dell�articolo 3 della 
direttiva 
2009/103/CE 
del 
Parlamento 
europeo 
e 
del 
Consiglio, 
del 
16 
settembre 
2009, 
concernente 
l�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
di 
autoveicoli 
e 
il 
controllo dell�obbligo di 
assicurare 
tale 
responsabilit� 
(GU 
2009, L 
263, 
pag. 11). 


2 
tale 
domanda 
� 
stata 
presentata 
nell�ambito di 
una 
controversia 
che 
oppone 
la 
L�nea 
Directa 
Aseguradora 
SA 
(in prosieguo: 
la 
�L�nea 
Directa�) alla 
Segurcaixa, Sociedad An�nima 
de 
Seguros 
y Reaseguros 
(in prosieguo: 
la 
�Segurcaixa�), e 
vertente 
sul 
rimborso 
dei 
risarcimenti 
che 
la 
Segurcaixa 
ha 
versato alla 
vittima 
di 
un incendio scaturito dal 
circuito 
elettrico di una vettura assicurata presso la L�nea Directa. 


Contesto normativo 


Diritto dell�Unione 


3 
L�articolo 1 della direttiva 2009/103 cos� dispone: 
�Ai sensi della presente direttiva, si intende per: 
1) 
�veicolo� 
qualsiasi 
autoveicolo 
destinato 
a 
circolare 
sul 
suolo 
e 
che 
pu� 
essere 
azionato 
da 
una 
forza 
meccanica, senza 
essere 
vincolato a 
una 
strada 
ferrata, nonch� 
i 
rimorchi, 
anche non agganciati; 
(�)�. 


4 
L�articolo 3 di detta direttiva prevede quanto segue: 
�Ogni 
Stato membro adotta 
tutte 
le 
misure 
appropriate, fatta 
salva 
l�applicazione 
dell�articolo 
5, affinch� 
la 
responsabilit� 
civile 
relativa 
alla 
circolazione 
dei 
veicoli 
che 
stazionano 
abitualmente nel suo territorio sia coperta da un�assicurazione. 
I 
danni 
coperti 
e 
le 
modalit� 
dell�assicurazione 
sono 
determinati 
nell�ambito 
delle 
misure 
di cui al primo comma. 
Ogni 
Stato 
membro 
adotta 
tutte 
le 
misure 
appropriate 
affinch� 
il 
contratto 
d�assicurazione 
copra anche: 
a) i 
danni 
causati 
nel 
territorio degli 
altri 
Stati 
membri, secondo la 
legislazione 
in vigore 
in questi Stati, 
b) 
i 
danni 
di 
cui 
possono 
essere 
vittime 
i 
cittadini 
degli 
Stati 
membri 
nel 
percorso 
che 
collega 
direttamente 
due 
territori 
in cui 
si 
applica 
il 
trattato allorch� 
non esista 
alcun ufficio 
nazionale 
di 
assicurazione 
per il 
territorio percorso; 
in tal 
caso, i 
danni 
sono indennizzati 
nei 
limiti 
previsti 
dalla 
legislazione 
nazionale 
sull�assicurazione 
obbligatoria 
vigente nello Stato membro nel cui territorio il veicolo staziona abitualmente. 
L�assicurazione 
di 
cui 
al 
primo 
comma 
copre 
obbligatoriamente 
i 
danni 
alle 
cose 
e 
i 
danni 
alle persone�. 


5 
L�articolo 5 della direttiva in parola ha il seguente tenore: 


�1. 
Ogni 
Stato 
membro 
pu� 
derogare 
alle 
disposizioni 
dell�articolo 
3 
per 
quanto 
concerne 

CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
65 


talune 
persone 
fisiche 
o 
giuridiche, 
pubbliche 
o 
private, 
il 
cui 
elenco 
� 
determinato 
da 
tale Stato e notificato agli altri Stati membri e alla Commissione. 
(�) 


2. Ogni 
Stato membro pu� derogare 
alle 
disposizioni 
dell�articolo 3 per quanto riguarda 
determinati 
tipi 
di 
veicoli 
o determinati 
veicoli 
con targa 
speciale, il 
cui 
elenco � 
stabilito 
da tale Stato e notificato agli altri Stati membri e alla Commissione. 
(�)�. 
6 
L�articolo 13, paragrafo 1, lettera c), della medesima direttiva dispone: 


�1. Ciascuno Stato membro prende 
tutte 
le 
misure 
appropriate 
affinch� 
ai 
fini 
dell�applicazione 
dell�articolo 3 sia 
reputata 
senza 
effetto, per quanto riguarda 
il 
ricorso dei 
terzi 
vittime 
di 
un sinistro, qualsiasi 
disposizione 
legale 
o clausola 
contrattuale 
contenuta 
in 
un contratto di 
assicurazione 
rilasciato conformemente 
all�articolo 3 che 
escluda 
dall�assicurazione 
l�utilizzo o la guida di autoveicoli da parte: 
(�) 
c) di 
persone 
che 
non si 
sono conformate 
agli 
obblighi 
di 
legge 
di 
ordine 
tecnico concernenti 
le condizioni e la sicurezza del veicolo in questione�. 
diritto spagnolo 


7 
La 
Ley 
sobre 
responsabilidad 
civil 
y 
seguro 
en 
la 
circulaci�n 
de 
veh�culos 
a 
motor 
(legge 
sulla 
responsabilit� 
civile 
e 
l�assicurazione 
in 
materia 
di 
circolazione 
dei 
veicoli 
a 
motore), 
codificata 
dal 
Real 
Decreto 
Legislativo 
8/2004 
por 
el 
que 
se 
aprueba 
el 
texto 
refundido 
de 
la 
Ley 
sobre 
responsabilidad 
civil 
y 
seguro 
en 
la 
circulaci�n 
de 
veh�culos 
a 
motor 
(regio 
decreto 
legislativo 
8/2004 
recante 
rifusione 
della 
legge 
sulla 
responsabilit� 
civile 
e 
l�assicurazione 
in 
materia 
di 
circolazione 
dei 
veicoli 
a 
motore), 
del 
29 
ottobre 
2004 
(BOE 
n. 
267, 
del 
5 
novembre 
2004, 
pag. 
3662), 
nella 
versione 
applicabile 
alla 
controversia 
di 
cui 
al 
procedimento 
principale, 
dispone, 
all�articolo 
1, 
paragrafo 
1, 
quanto 
segue: 
�Il 
conducente 
di 
veicoli 
a 
motore 
� 
responsabile, in virt� del 
rischio creato dalla 
guida 
di tali veicoli, dei danni causati a persone o cose a motivo della circolazione. 
In caso di 
danni 
alle 
persone, il 
conducente 
� 
esentato da 
tale 
responsabilit� 
solo qualora 
dimostri 
che 
i 
danni 
sono 
dovuti 
esclusivamente 
alla 
colpa 
del 
danneggiato 
o 
ad 
una 
forza 
maggiore 
estranea 
alla 
guida 
o al 
funzionamento del 
veicolo; 
non sono considerati 
come 
casi 
di 
forza 
maggiore 
i 
difetti 
del 
veicolo, n� 
la 
rottura 
o il 
malfunzionamento di 
taluno 
dei suoi componenti o meccanismi. 
In caso di 
danni 
alle 
cose, il 
conducente 
risponde 
verso i 
terzi 
qualora 
risulti 
civilmente 
responsabile 
in forza 
delle 
disposizioni 
di 
cui 
agli 
articoli 
1902 e 
seguenti 
del 
[C�digo 
Civil 
(codice 
civile)], degli 
articoli 
109 e 
seguenti 
del 
[C�digo Penal 
(codice 
penale)] e 
delle disposizioni della presente legge. 
In caso di 
concorso della 
negligenza 
del 
conducente 
con quella 
del 
danneggiato, la 
responsabilit� 
viene 
equamente 
ripartita 
e 
l�ammontare 
del 
risarcimento � 
suddiviso nella 
misura delle rispettive colpe. 
Il 
proprietario 
non 
conducente 
risponde 
dei 
danni 
alle 
persone 
e 
alle 
cose 
causati 
dal 
conducente 
qualora 
sia 
unito 
a 
quest�ultimo 
da 
uno 
dei 
rapporti 
disciplinati 
dall�articolo 
1903 
del 
codice 
civile 
e 
dall�articolo 120, paragrafo 5, del 
codice 
penale. tale 
responsabilit� 
viene 
meno se 
detto proprietario dimostra 
di 
aver usato tutta 
la 
diligenza 
del 
buon padre 
di famiglia per prevenire il danno. 
Il 
proprietario non conducente 
di 
un veicolo privo di 
assicurazione 
obbligatoria 
risponde 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


civilmente, in solido con il 
conducente, dei 
danni 
alle 
persone 
e 
alle 
cose 
causati 
dal 
veicolo, 
salvo che dimostri che il veicolo gli � stato rubato�. 


8 
L�articolo 2, paragrafo 1, del 
Reglamento del 
seguro obligatorio de 
responsabilidad civil 
en 
la 
circulaci�n 
de 
veh�culos 
de 
motor 
(regolamento 
sull�assicurazione 
obbligatoria 
della 
responsabilit� 
civile 
in materia 
di 
circolazione 
di 
veicoli 
a 
motore), codificato dal 
Real 
Decreto 
1507/2008 
por 
el 
que 
se 
aprueba 
el 
Reglamento 
del 
seguro 
obligatorio 
de 
responsabilidad 
civil 
en la 
circulaci�n de 
vehiculos 
a 
motor (regio decreto 1507/2008 recante 
approvazione 
del 
regolamento sull�assicurazione 
obbligatoria 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
dei 
veicoli 
a 
motore), del 
12 settembre 
2008 (BOE 
n. 
222, del 13 settembre 2008, pag. 37487), � cos� formulato: 
�Ai 
fini 
della 
responsabilit� 
civile 
in 
materia 
di 
circolazione 
di 
veicoli 
a 
motore 
e 
della 
copertura 
assicurativa 
obbligatoria 
di 
cui 
al 
presente 
regolamento, 
per 
fatti 
relativi 
alla 
circolazione 
si 
intendono 
i 
fatti 
derivanti 
dal 
rischio 
causato 
dalla 
guida 
dei 
veicoli 
a 
motore 
cui 
fa 
riferimento 
il 
precedente 
articolo, 
sia 
in 
garage 
e 
parcheggi 
sia 
su 
strade 
o 
terreni 
pubblici 
e 
privati 
idonei 
alla 
circolazione, 
di 
tipo 
urbano 
o 
interurbano, 
nonch� 
su 
strade 


o 
terreni 
che, 
pur 
non 
presentando 
tale 
caratteristica, 
siano 
comunemente 
utilizzati�. 
Procedimento principale e questioni pregiudiziali 


9 Il 
19 agosto 2013 il 
sig. Luis 
Salazar Rodes 
ha 
parcheggiato la 
propria 
vettura 
nuova 
nel 
garage 
privato di 
un immobile 
di 
propriet� 
della 
Industrial 
Software 
Indusoft 
(in prosieguo: 
la �Indusoft�). 


10 
Il 
20 
agosto 
2013 
il 
sig. 
Salazar 
Rodes, 
che 
voleva 
mostrare 
la 
propria 
vettura 
ad 
un 
vicino, ha 
avviato il 
motore 
della 
vettura, senza 
riuscire 
a 
spostarla. Nella 
notte 
dal 
20 al 
21 agosto 2013, la 
vettura 
del 
sig. Salazar Rodes, che 
non era 
stata 
guidata 
da 
pi� di 
24 
ore, 
ha 
preso 
fuoco, 
provocando 
un 
incendio 
dell�immobile 
della 
Indusoft 
e 
causando 
danni a quest�ultimo. All�origine di tale incendio era il circuito elettrico della vettura. 


11 
Il 
sig. Salazar Rodes 
aveva 
sottoscritto un�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla circolazione di autoveicoli presso la L�nea Directa, una societ� assicurativa. 


12 
La 
Indusoft 
aveva 
sottoscritto un�assicurazione 
sulla 
casa 
presso la 
Segurcaixa, la 
quale 
le 
ha 
versato l�importo complessivo di 
EUR 44 704,34 per i 
danni 
causati 
dall�incendio 
suddetto. 


13 
Nel corso del mese di marzo 2014, la Segurcaixa ha proposto un ricorso contro la L�nea 
Directa 
dinanzi 
allo 
Juzgado 
de 
Primera 
Instancia 
de 
vitoria.Gazteiz 
(tribunale 
di 
primo 
grado di 
vitoria.Gazteiz, Spagna) ed ha 
chiesto il 
versamento di 
un risarcimento di 
EUR 
44 704,34 maggiorato degli 
interessi 
legali, a 
motivo del 
fatto che 
il 
sinistro aveva 
avuto 
origine 
in un �fatto relativo alla 
circolazione� coperto dall�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
del 
veicolo del 
sig. Salazar Rodes. Detto giudice 
ha 
respinto tale 
ricorso, dichiarando che 
l�incendio in questione 
non poteva 
essere 
considerato 
come un �fatto relativo alla circolazione�, ai sensi del diritto spagnolo. 


14 La 
Segurcaixa 
ha 
proposto un ricorso contro la 
sentenza 
dello Juzgado de 
Primera 
Instancia 
de 
vitoria.Gazteiz 
(tribunale 
di 
primo grado di 
vitoria.Gazteiz) dinanzi 
alla 
Audiencia 
Provincial 
de 
�lava 
(Corte 
provinciale 
di 
Alava, 
Spagna), 
la 
quale 
ha 
accolto 
tale 
ricorso ed ha 
condannato la 
L�nea 
Directa 
al 
versamento del 
risarcimento richiesto dalla 
Segurcaixa. 


15 
La 
L�nea 
Directa 
ha 
impugnato la 
sentenza 
della 
Audiencia 
Provincial 
de 
�lava 
(Corte 
provinciale 
di 
Alava) con un ricorso per cassazione 
dinanzi 
al 
tribunal 
Supremo (Corte 
suprema, Spagna). 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
67 


16 
Quest�ultimo 
giudice 
fa 
osservare 
che 
la 
Audiencia 
Provincial 
de 
�lava 
(Corte 
provinciale 
di 
Alava) ha 
adottato un�interpretazione 
estesa 
della 
nozione 
di 
�fatto relativo alla 
circolazione
�, secondo la 
quale, ai 
sensi 
del 
diritto spagnolo, rientra 
in tale 
nozione 
una 
situazione 
in cui 
un veicolo parcheggiato in modo non permanente 
in un garage 
privato si 
sia 
incendiato, 
qualora 
tale 
incendio 
sia 
stato 
provocato 
da 
cause 
intrinseche 
al 
veicolo 
e 
senza l�intervento di terzi. 


17 In tale 
contesto, il 
giudice 
del 
rinvio ritiene 
che 
la 
questione 
centrale 
consista 
nello stabilire 
se 
l�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
per gli 
autoveicoli 
copra 
un incidente 
nel 
quale 
sia 
stato 
implicato 
un 
veicolo 
il 
cui 
motore 
non 
era 
avviato, 
sebbene 
tale 
veicolo, 
che 
era 
parcheggiato in un garage 
privato, non rappresentasse 
alcun rischio per gli 
utenti 
di una strada. 


18 A 
questo proposito, detto giudice 
fa 
osservare 
che, secondo la 
sua 
giurisprudenza, da 
un 
lato, rientrano nella 
nozione 
di 
�fatto relativo alla 
circolazione�, ai 
sensi 
del 
diritto spagnolo, 
non soltanto le 
situazioni 
nelle 
quali 
un veicolo si 
sposti, ma 
anche 
quelle 
nelle 
quali 
il 
motore 
del 
veicolo non sia 
avviato, come 
pure 
le 
situazioni 
nelle 
quali 
un veicolo 
si arresti nel corso di un tragitto e prenda fuoco. 


19 
Dall�altro 
lato, 
il 
tribunal 
Supremo 
(Corte 
suprema) 
avrebbe 
gi� 
statuito 
che 
un 
incendio 
di 
un veicolo che 
era 
stazionato su una 
pubblica 
via 
e 
che 
era 
coperto da 
un telo per protezione 
dal 
gelo non costituiva 
una 
situazione 
che 
rientrasse 
nella 
nozione 
di 
�fatto relativo 
alla circolazione�, ai sensi del diritto spagnolo. 


20 
Detto giudice 
precisa 
che, secondo la 
sua 
giurisprudenza, quando un veicolo � 
fermo e 
il 
sinistro non ha 
alcun collegamento con la 
funzione 
di 
trasporto del 
veicolo stesso, non 
sussiste 
un �fatto relativo alla 
circolazione� che 
possa 
essere 
coperto dall�assicurazione 
obbligatoria. 


21 In tale 
contesto, il 
giudice 
del 
rinvio fa 
osservare 
che, secondo il 
diritto spagnolo, il 
conducente 
non � 
responsabile 
dei 
danni 
causati 
in ragione 
della 
circolazione 
di 
un veicolo 
qualora 
tali 
danni 
siano 
dovuti 
ad 
un 
caso 
di 
forza 
maggiore 
estraneo 
alla 
guida 
del 
veicolo 
stesso. tuttavia, n� 
i 
difetti 
di 
un veicolo, n� 
la 
rottura 
o il 
malfunzionamento di 
uno dei 
meccanismi 
del 
veicolo 
stesso 
sarebbero 
considerati 
come 
casi 
di 
forza 
maggiore. 
Di 
conseguenza, 
nelle 
situazioni 
in cui 
l�incidente 
sia 
stato causato da 
un difetto di 
un veicolo, 
tale 
difetto non esonererebbe 
il 
conducente 
dalla 
sua 
responsabilit� 
e 
non escluderebbe 
dunque la copertura derivante dall�assicurazione RC Auto. 


22 
Il 
giudice 
del 
rinvio considera, da 
un lato, che, se 
l�incendio si 
verifica 
quando il 
veicolo 
� 
fermo, ma 
esso trova 
la 
propria 
origine 
in una 
funzione 
necessaria 
o utile 
per lo spostamento 
del 
veicolo stesso, tale 
situazione 
dovrebbe 
essere 
considerata 
connessa 
alla 
funzione 
abituale del veicolo. 


23 
Dall�altro 
lato, 
una 
situazione 
in 
cui 
un 
veicolo 
sia 
stazionato 
in 
un 
garage 
privato 
potrebbe 
essere 
esclusa 
dalla 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, 
ai 
sensi 
dell�articolo 
3 
della 
direttiva 
2009/103, qualora 
o per l�assenza 
di 
una 
prossimit� 
temporale 
tra 
il 
precedente 
utilizzo del 
veicolo e 
l�incendio, o in ragione 
delle 
modalit� 
con cui 
tale 
sinistro si 
� 
verificato, 
non sussista un nesso tra tale sinistro e la circolazione del veicolo. 


24 
Il 
giudice 
del 
rinvio 
aggiunge, 
a 
questo 
proposito, 
che, 
qualora 
si 
prescindesse 
da 
una 
correlazione 
temporale 
tra 
il 
precedente 
utilizzo 
del 
veicolo 
e 
il 
verificarsi 
del 
sinistro, 
ci� 
potrebbe 
portare 
ad 
un�equiparazione 
dell�assicurazione 
obbligatoria 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
degli 
autoveicoli 
all�assicurazione 
del 
proprietario 
per 
la 
copertura 
della 
responsabilit� 
derivante 
dalla 
mera 
detenzione 
o 
titolarit� 
di 
un 
veicolo. 



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


25 
Alla 
luce 
di 
tali 
circostanze, 
il 
tribunal 
Supremo 
(Corte 
suprema) 
ha 
deciso 
di 
sospendere 
il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali: 
�1) Se 
si 
ponga 
in contrasto con l�articolo 3 della 
direttiva 
2009/103 un�interpretazione 
che 
includa 
nella 
copertura 
dell�assicurazione 
obbligatoria 
i 
danni 
causati 
dall�incendio 
di 
un veicolo fermo, qualora 
tale 
incendio trovi 
la 
propria 
origine 
nei 
meccanismi 
necessari 
per lo svolgimento della funzione di trasporto del veicolo. 
2) 
Nel 
caso 
in 
cui 
la 
risposta 
alla 
questione 
precedente 
fosse 
negativa, 
se 
si 
ponga 
in 
contrasto 
con l�articolo 3 della 
direttiva 
2009/103 un�interpretazione 
che 
includa 
nella 
copertura 
dell�assicurazione 
obbligatoria 
i 
danni 
causati 
dall�incendio 
di 
un 
veicolo, 
qualora 
l�incendio 
non 
possa 
essere 
posto 
in 
correlazione 
con 
un 
precedente 
spostamento 
del 
veicolo 
stesso, in modo tale 
per cui 
non possa 
ritenersi 
sussistente 
una 
connessione 
con un 
tragitto compiuto. 
3) Nel 
caso in cui 
la 
risposta 
alla 
seconda 
questione 
fosse 
negativa, se 
si 
ponga 
in contrasto 
con l�articolo 3 della 
direttiva 
2009/103 un�interpretazione 
che 
includa 
nella 
copertura 
dell�assicurazione 
obbligatoria 
i 
danni 
causati 
dall�incendio 
di 
un 
veicolo, 
qualora 
il veicolo si trovi stazionato in un garage privato chiuso�. 
sulle questioni pregiudiziali 
Sulla ricevibilit� della prima questione 


26 
La 
L�nea 
Directa 
sostiene 
che 
la 
prima 
questione 
� 
irricevibile 
per 
il 
fatto 
che 
essa 
solleva 
una 
problematica 
puramente 
ipotetica. Detta 
societ� 
fa 
valere 
che 
il 
fatto che 
l�incendio 
in questione 
abbia 
avuto origine 
nel 
circuito elettrico del 
veicolo in parola 
� 
la 
sola 
circostanza 
pacifica 
accertata 
dal 
giudice 
del 
rinvio. Per contro, non sarebbe 
dimostrato che 
tale 
incendio abbia 
avuto origine 
nei 
meccanismi 
necessari 
per lo svolgimento della 
funzione 
di trasporto del veicolo. 


27 
A 
questo 
proposito, 
occorre 
ricordare 
che, 
secondo 
una 
consolidata 
giurisprudenza, 
le 
questioni 
relative 
all�interpretazione 
del 
diritto 
dell�Unione 
sollevate 
dal 
giudice 
nazionale 
nel 
contesto di 
diritto e 
di 
fatto che 
esso individua 
sotto la 
propria 
responsabilit�, e 
del 
quale 
non 
spetta 
alla 
Corte 
verificare 
l�esattezza, 
godono 
di 
una 
presunzione 
di 
rilevanza. 
Il 
rifiuto della 
Corte 
di 
statuire 
su una 
domanda 
proposta 
da 
un giudice 
nazionale 
� 
possibile 
soltanto 
qualora 
appaia 
in 
modo 
manifesto 
che 
l�interpretazione 
del 
diritto 
del-
l�Unione 
richiesta 
non 
ha 
alcun 
rapporto 
con 
la 
realt� 
effettiva 
o 
con 
l�oggetto 
della 
controversia 
nel 
procedimento principale, qualora 
il 
problema 
sia 
di 
natura 
ipotetica, oppure 
quando 
la 
Corte 
non 
disponga 
degli 
elementi 
di 
fatto 
e 
di 
diritto 
necessari 
per 
rispondere 
in modo utile 
alle 
questioni 
che 
le 
vengono sottoposte 
(sentenza 
del 
24 ottobre 
2018, XC e a., C.234/17, EU:C:2018:853, punto 16). 


28 
Orbene, nel 
caso di 
specie, non consta 
in modo manifesto che 
l�interpretazione 
del 
diritto 
dell�Unione 
richiesta 
nell�ambito 
della 
prima 
questione 
pregiudiziale 
non 
abbia 
alcun 
rapporto con la 
realt� 
effettiva 
o con l�oggetto della 
controversia 
di 
cui 
al 
procedimento 
principale, 
ovvero 
che 
il 
problema 
sia 
di 
natura 
ipotetica. 
A 
questo 
proposito, 
risulta 
dalla 
domanda 
di 
pronuncia 
pregiudiziale 
che 
detta 
interpretazione 
mira 
a 
chiarire 
la 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, ai 
sensi 
dell�articolo 3 della 
direttiva 
2009/103, da 
cui 
dipende 
la 
soluzione 
della 
controversia 
di 
cui 
al 
procedimento principale, che 
verte 
sul 
risarcimento 
di 
danni 
causati 
dall�incendio di 
un veicolo. Inoltre, il 
giudice 
del 
rinvio ha 
fornito elementi 
di 
fatto e 
di 
diritto sufficienti 
per permettere 
alla 
Corte 
di 
rispondere 
in 
modo utile alle questioni che le vengono sottoposte. 
Nel merito 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
69 


29 
Con le 
sue 
questioni 
pregiudiziali, che 
vanno esaminate 
congiuntamente, il 
giudice 
del 
rinvio 
desidera 
sapere, 
in 
sostanza, 
se 
l�articolo 
3, 
primo 
comma, 
della 
direttiva 
2009/103 
debba 
essere 
interpretato 
nel 
senso 
che 
rientra 
nella 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, 
contemplata 
da 
tale 
disposizione, una 
situazione, come 
quella 
in discussione 
nel 
procedimento 
principale, nella 
quale 
un veicolo parcheggiato in un garage 
privato di 
un immobile 
abbia 
preso fuoco, provocando un incendio avente 
origine 
nel 
circuito elettrico 
del 
veicolo stesso, e 
abbia 
causato dei 
danni 
a 
tale 
immobile, malgrado il 
fatto che 
detto 
veicolo non fosse stato spostato da pi� di 24 ore prima del verificarsi dell�incendio. 


30 L�articolo 3, primo comma, della 
direttiva 
2009/103 stabilisce 
che 
ogni 
Stato membro 
adotta 
tutte 
le 
misure 
appropriate, 
fatta 
salva 
l�applicazione 
dell�articolo 
5 
di 
tale 
direttiva, 
affinch� 
la 
responsabilit� 
civile 
relativa 
alla 
circolazione 
dei 
veicoli 
che 
stazionano abitualmente 
nel suo territorio sia coperta da un�assicurazione. 


31 In via 
preliminare, occorre 
rilevare 
che 
una 
vettura, come 
quella 
in discussione 
nel 
procedimento 
principale, 
rientra 
nella 
nozione 
di 
�veicolo�, 
contemplata 
all�articolo 
1, 
punto 
1, della 
direttiva 
2009/103, secondo cui 
per tale 
si 
intende 
un �autoveicolo destinato a 
circolare 
sul 
suolo e 
che 
pu� essere 
azionato da 
una 
forza 
meccanica, senza 
essere 
vincolato 
a 
una 
strada 
ferrata�. Inoltre, � 
pacifico che 
il 
veicolo in questione 
era 
abitualmente 
stazionato nel 
territorio di 
uno Stato membro e 
che 
esso non � 
interessato da 
una 
deroga 
adottata in applicazione dell�articolo 5 della direttiva sopra citata. 


32 Per quanto riguarda 
il 
punto se 
una 
situazione 
come 
quella 
in discussione 
nel 
procedimento 
principale 
rientri 
nella 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, ai 
sensi 
dell�articolo 
3, primo comma, della 
direttiva 
in parola, occorre 
ricordare 
che 
tale 
nozione 
non pu� essere 
rimessa 
alla 
discrezionalit� 
di 
ciascuno Stato membro, bens� 
costituisce 
una 
nozione 
autonoma 
del 
diritto dell�Unione, che 
deve 
essere 
interpretata, conformemente 
alla 
giurisprudenza 
costante 
della 
Corte, tenendo conto, in particolare, del 
contesto di 
detta 
disposizione 
e 
degli 
obiettivi 
perseguiti 
dalla 
normativa 
di 
cui 
essa 
fa 
parte 
(sentenza 
del 
20 dicembre 2017, N��ez 
torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 24). 


33 
Orbene, la 
normativa 
dell�Unione 
in materia 
di 
assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla 
circolazione 
dei 
veicoli, di 
cui 
fa 
parte 
la 
direttiva 
2009/103, mira, da 
un 
lato, ad assicurare 
la 
libera 
circolazione 
sia 
dei 
veicoli 
che 
stazionano abitualmente 
nel 
territorio dell�Unione 
europea 
sia 
delle 
persone 
che 
vi 
si 
trovano a 
bordo, e, dall�altro, a 
garantire 
che 
le 
vittime 
degli 
incidenti 
causati 
da 
tali 
veicoli 
beneficeranno di 
un trattamento 
comparabile, 
indipendentemente 
dal 
luogo 
dell�Unione 
in 
cui 
il 
sinistro 
� 
avvenuto 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
N��ez 
torreiro, 
C.334/16, 
EU:C:2017:1007, punti 25 e 26). 


34 
Risulta 
inoltre 
dall�evoluzione 
di 
detta 
normativa 
che 
l�obiettivo di 
tutela 
delle 
vittime 
di 
incidenti 
causati 
da 
tali 
veicoli 
� 
stato 
costantemente 
perseguito 
e 
rafforzato 
dal 
legislatore 
dell�Unione 
(sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
N��ez 
torreiro, 
C.334/16, 
EU:C:2017:1007, punto 27). 


35 Alla 
luce 
di 
tali 
considerazioni, la 
Corte 
ha 
statuito che 
l�articolo 3, primo comma, della 
direttiva 
2009/103 deve 
essere 
interpretato nel 
senso che 
la 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli� contenuta 
in tale 
disposizione 
non � 
limitata 
alle 
ipotesi 
di 
circolazione 
stradale, 
vale 
a 
dire 
la 
circolazione 
sulla 
pubblica 
via, e 
che 
in tale 
nozione 
rientra 
qualunque 
uso 
di 
un 
veicolo 
che 
sia 
conforme 
alla 
funzione 
abituale 
dello 
stesso 
(sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, N��ez 
torreiro, C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 28). 


36 
La 
Corte 
ha 
precisato che, poich� 
gli 
autoveicoli 
di 
cui 
all�articolo 1, punto 1, della 
di



RASSEGNA 
AvvOCAtURA 
DELLO 
StAtO - N. 1/2019 


rettiva 
2009/103, 
indipendentemente 
dalle 
loro 
caratteristiche, 
sono 
destinati 
a 
servire 
abitualmente 
come 
mezzi 
di 
trasporto, 
rientra 
nella 
nozione 
suddetta 
qualunque 
uso 
di 
un 
veicolo 
come 
mezzo 
di 
trasporto 
(sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
N��ez 
torreiro, 
C.334/16, EU:C:2017:1007, punto 29). 


37 
A 
questo proposito, occorre 
rilevare, da 
un lato, che 
il 
fatto che 
il 
veicolo coinvolto in un 
sinistro 
fosse 
fermo 
al 
momento 
del 
verificarsi 
di 
quest�ultimo 
non 
esclude, 
di 
per 
s� 
solo, 
che 
l�uso di 
tale 
veicolo in quel 
momento possa 
rientrare 
nella 
sua 
funzione 
di 
mezzo di 
trasporto e, di 
conseguenza, nella 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, ai 
sensi 
dell�articolo 
3, 
primo 
comma, 
della 
direttiva 
2009/103 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
15 
novembre 
2018, BtA 
Baltic 
Insurance 
Company, C.648/17, EU:C:2018:917, punto 38 e 
la 
giurisprudenza 
ivi citata). 


38 
Neppure 
la 
questione 
se 
il 
motore 
del 
veicolo in discussione 
fosse 
o no acceso nel 
momento 
in cui 
si 
� 
verificato il 
sinistro � 
determinante 
(v., in tal 
senso, sentenza 
del 
15 novembre 
2018, BtA 
Baltic 
Insurance 
Company, C.648/17, EU:C:2018:917, punto 39 e 
la 
giurisprudenza ivi citata). 


39 
Dall�altro lato, occorre 
ricordare 
che, secondo la 
giurisprudenza 
della 
Corte, nessuna 
disposizione 
della 
direttiva 
2009/103 
limita 
l�estensione 
dell�obbligo 
di 
assicurazione 
e 
della 
tutela 
che 
tale 
obbligo 
intende 
garantire 
alle 
vittime 
di 
sinistri 
causati 
da 
autoveicoli, 
ai 
casi 
in 
cui 
tali 
veicoli 
siano 
utilizzati 
su 
determinati 
terreni 
o 
su 
determinate 
strade 
(sentenza 
del 
20 
dicembre 
2017, 
N��ez 
torreiro, 
C.334/16, 
EU:C:2017:1007, 
punto 
31). 


40 
Ne 
consegue 
che 
la 
portata 
della 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, ai 
sensi 
dell�articolo 
3, primo comma, della 
direttiva 
2009/103, non dipende 
dalle 
caratteristiche 
del 
terreno 
sul 
quale 
l�autoveicolo � 
utilizzato e, in particolare, dalla 
circostanza 
che 
il 
veicolo 
in 
questione 
sia, 
al 
momento 
del 
sinistro, 
fermo 
e 
si 
trovi 
in 
un 
parcheggio 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
del 
15 
novembre 
2018, 
BtA 
Baltic 
Insurance 
Company, 
C.648/17, 
EU:C:2018:917, punti 37 e 40). 


41 
Alla 
luce 
di 
tali 
circostanze, occorre 
considerare 
che 
lo stazionamento e 
il 
periodo di 
immobilizzazione 
del 
veicolo sono delle 
fasi 
naturali 
e 
necessarie 
che 
costituiscono parte 
integrante dell�utilizzo di quest�ultimo come mezzo di trasporto. 


42 Infatti, un veicolo viene 
utilizzato in conformit� 
della 
sua 
funzione 
di 
mezzo di 
trasporto 
allorch� 
si 
sposta, ma 
anche, in linea 
di 
principio, durante 
il 
suo stazionamento tra 
uno 
spostamento e l�altro. 


43 Nel 
caso di 
specie, occorre 
constatare 
che 
lo stazionamento di 
un veicolo in un garage 
privato costituisce 
un�utilizzazione 
del 
veicolo stesso che 
� 
conforme 
alla 
sua 
funzione 
di mezzo di trasporto. 


44 
tale 
conclusione 
non 
perde 
la 
sua 
validit� 
per 
il 
fatto 
che 
il 
veicolo 
in 
questione 
sia 
rimasto 
parcheggiato per pi� di 
24 ore 
in questo garage. Infatti, lo stazionamento di 
un veicolo 
presuppone 
che 
quest�ultimo, a 
volte 
per un lungo periodo di 
tempo, rimanga 
fermo fino 
al suo prossimo spostamento. 


45 
Per 
quanto 
riguarda 
la 
circostanza 
che 
il 
sinistro 
in 
questione 
nel 
procedimento 
principale 
deriva 
da 
un 
incendio 
causato 
dal 
circuito 
elettrico 
di 
un 
veicolo, 
occorre 
considerare 
che, 
poich� 
tale 
veicolo che 
� 
all�origine 
del 
sinistro risponde 
alla 
definizione 
di 
�veicolo�, ai 
sensi 
dell�articolo 1, punto 1, della 
direttiva 
2009/103, non � 
necessario distinguere, tra 
le 
componenti 
del 
veicolo in questione, quella 
che 
� 
all�origine 
dell�evento dannoso, n� 
stabilire le funzioni che tale componente svolge. 


46 
Un�interpretazione 
siffatta 
� 
conforme 
all�obiettivo della 
tutela 
delle 
vittime 
di 
sinistri 



CONtENZIOSO 
COMUNItARIO 
ED 
INtERNAZIONALE 
71 


causati 
dagli 
autoveicoli, 
che 
� 
stato 
costantemente 
perseguito 
e 
rafforzato 
dal 
legislatore 
dell�Unione, come si � ricordato al punto 34 della presente sentenza. 


47 Inoltre, occorre 
rilevare 
come 
dall�articolo 13 della 
direttiva 
2009/103 risulti 
che 
deve 
reputarsi 
senza 
effetto, per quanto riguarda 
il 
ricorso dei 
terzi 
vittime 
di 
un sinistro, qualsiasi 
disposizione 
legale 
o clausola 
contrattuale 
che 
escluda 
dalla 
copertura 
assicurativa 
eventuali 
danni 
causati 
dall�utilizzo o dalla 
guida 
di 
un veicolo da 
parte 
di 
una 
persona 
che 
non 
si 
sia 
conformata 
agli 
obblighi 
di 
legge 
di 
ordine 
tecnico 
concernenti 
le 
condizioni 
e la sicurezza del veicolo in questione, il che corrobora l�interpretazione suddetta. 


48 Alla 
luce 
delle 
considerazioni 
sopra 
esposte, occorre 
rispondere 
alle 
questioni 
sollevate 
dichiarando 
che 
l�articolo 
3, 
primo 
comma, 
della 
direttiva 
2009/103 
deve 
essere 
interpretato 
nel 
senso che 
rientra 
nella 
nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, contemplata 
da 
tale 
disposizione, 
una 
situazione, 
come 
quella 
in 
discussione 
nel 
procedimento 
principale, 
nella 
quale 
un 
veicolo 
parcheggiato 
in 
un 
garage 
privato 
di 
un 
immobile, 
utilizzato 
in 
conformit� 
della 
sua 
funzione 
di 
mezzo di 
trasporto, abbia 
preso fuoco, provocando un 
incendio avente 
origine 
nel 
circuito elettrico del 
veicolo stesso, e 
abbia 
causato dei 
danni 
a 
tale 
immobile, malgrado il 
fatto che 
detto veicolo non fosse 
stato spostato da 
pi� di 
24 
ore prima del verificarsi dell�incendio. 
sulle spese 


49 Nei 
confronti 
delle 
parti 
nel 
procedimento principale 
la 
presente 
causa 
costituisce 
un incidente 
sollevato dinanzi 
al 
giudice 
nazionale, cui 
spetta 
quindi 
statuire 
sulle 
spese. Le 
spese 
sostenute 
da 
altri 
soggetti 
per presentare 
osservazioni 
alla 
Corte 
non possono dar 
luogo a rifusione. 
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara: 
l�articolo 3, primo comma, della direttiva 2009/103/Ce del 
Parlamento europeo e 
del 
Consiglio, 
del 
16 
settembre 
2009, 
concernente 
l�assicurazione 
della 
responsabilit� 
civile 
risultante 
dalla circolazione 
di 
autoveicoli 
e 
il 
controllo dell�obbligo di 
assicurare 
tale 
responsabilit�, deve 
essere 
interpretato nel 
senso che 
rientra nella nozione 
di 
�circolazione 
dei 
veicoli�, contemplata da tale 
disposizione, una situazione, come 
quella in 
discussione 
nel 
procedimento principale, nella quale 
un 
veicolo parcheggiato 
in 
un 
garage 
privato 
di 
un 
immobile, 
utilizzato 
in 
conformit� 
della 
sua 
funzione 
di 
mezzo 
di 
trasporto, 
abbia 
preso 
fuoco, 
provocando 
un 
incendio 
avente 
origine 
nel 
circuito elettrico del 
veicolo stesso, e 
abbia causato dei 
danni 
a tale 
immobile, malgrado 
il 
fatto che 
detto veicolo non 
fosse 
stato spostato da pi� 
di 
24 ore 
prima del 
verificarsi dell�incendio. 



Contenziosonazionale
Maternit� surrogata e doppia paternit�: la non 
trascrizione di una sentenza straniera che riconosce il 
�secondo padre� (padre di intenzione, non biologico) 


Corte 
di 
Cassazione, sezioni 
Unite 
Civili, sentenza 
8 maggio 
2019 n. 12193 


in 
allegato: 
gli 
atti 
defensionali 
dell�avvocatura: i. il 
ricorso per 
cassazione 
- ii. la 
memoria alle sezioni Unite. 


Nella 
sentenza 
in 
rassegna, 
la 
Corte 
ha 
dichiarato 
inammissibile 
il 
ricorso 
del 
Procuratore 
generale 
presso 
la 
Corte 
d�Appello 
di 
Trento; 
ha 
respinto 
il 
primo 
motivo 
di 
ricorso 
proposto 
dal 
Ministero 
dell�Interno 
e 
dal 
Sindaco 
di 
Trento 
in 
qualit� 
di 
Ufficiale 
di 
Governo 
(entrambi 
difesi 
dal-
l�Avvocatura 
dello 
Stato) 
con 
il 
quale 
era 
stato 
eccepito 
l�eccesso 
di 
potere 
giurisdizionale; 
ha 
accolto 
il 
secondo 
e 
il 
quarto 
motivo 
del 
ricorso 
(attinenti 
alla 
legittimazione 
del 
Ministero 
dell�Interno 
e 
del 
Sindaco 
quale 
Ufficiale 
di 
Governo), 
il 
terzo 
motivo 
di 
ricorso 
(con 
il 
quale 
era 
stato 
eccepito 
il 
difetto 
di 
legittimazione 
attiva 
del 
padre 
intenzionale) 
e 
il 
quinto 
motivo 
di 
ricorso 
con 
il 
quale 
era 
stata 
eccepita 
la 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
della 
trascrizione 
in 
Italia 
di 
un 
atto 
di 
nascita 
di 
minori 
nati 
all�estero 
da 
una 
coppia 
di 
due 
uomini, 
con 
la 
tecnica 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
(PMA) 
della 
maternit� 
surrogata, 
che 
nel 
nostro 
ordinamento 
integra 
un 
reato, 
rigettando 
nel 
merito 
la 
domanda. 


Le tre questioni di diritto affermate sono le seguenti: 


�9.4. 
La 
prima 
questione 
sottoposta 
all'esame 
delle 
Sezioni 
Unite 
pu� 
dunque essere risolta con l'enunciazione dei seguenti principi di diritto: 


�Il 
rifiuto 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile 
di 
un 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
con 
il 
quale 
sia 
stato 
accertato 
il 
rapporto 
di 
filiazione 
tra 
un 
minore 
nato 
all'estero 
ed 
un 
cittadino 
italiano, 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


se 
non 
determinato 
da 
vizi 
formali, 
d� 
luogo 
ad 
una 
controversia 
di 
stato, 
da 
risolversi 
mediante 
il 
procedimento 
disciplinato 
dall'art. 
67 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
in 
contraddittorio 
con 
il 
Sindaco, 
in 
qualit� 
di 
ufficiale 
dello 
stato 
civile, 
ed 
eventualmente 
con 
il 
Ministero 
dell'interno, 
legittimato 
a 
spiegare 
intervento 
nel 
giudizio, 
in 
qualit� 
di 
titolare 
della 
competenza 
in 
materia 
di 
tenuta 
dei 
registri 
dello 
stato 
civile, 
nonch� 
ad 
impugnare 
la 
relativa 
decisione�. 


�Nel 
giudizio 
avente 
ad 
oggetto 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
di 
un 
provvedimento giurisdizionale 
straniero con il 
quale 
sia 
stato accertato il 
rapporto 
di 
filiazione 
tra 
un 
minore 
nato 
all'estero 
ed 
un 
cittadino 
italiano, 
il 
Pubblico 
Ministero riveste 
la 
qualit� 
di 
litisconsorte 
necessario, ai 
sensi 
dello art. 
70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., ma 
� 
privo della 
legittimazione 
ad impugnare 
la 
relativa 
decisione, 
non 
essendo 
titolare 
del 
potere 
di 
azione, 
neppure 
ai fini dell'osservanza delle leggi di ordine pubblico��. 


�12.3. 
La 
seconda 
questione 
sottoposta 
all'esame 
delle 
Sezioni 
Unite 
pu� 
quindi essere risolta con l'enunciazione del seguente principio di diritto: 


�In 
tema 
di 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero, 
la 
compatibilit� 
con 
l'ordine 
pubblico, 
richiesta 
dagli 
artt. 
64 
e 
ss. 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
dev'essere 
valutata 
alla 
stregua 
non 
solo 
dei 
principi 
fondamentali 
della 
nostra 
Costituzione 
e 
di 
quelli 
consacrati 
nelle 
fonti 
internazionali 
e 
sovranazionali, 
ma 
anche 
del 
modo 
in 
cui 
gli 
stessi 
si 
sono 
incarnati 
nella 
disciplina 
ordinaria 
dei 
singoli 
istituti, 
nonch� 
dell'interpretazione 
fornitane 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
ed 
ordinaria, 
la 
cui 
opera 
di 
sintesi 
e 
ricomposizione 
d� 
forma 
a 
quel 
diritto 
vivente 
dal 
quale 
non 
pu� 
prescindersi 
nella 
ricostruzione 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, 
quale 
insieme 
dei 
valori 
fondanti 
dell'ordinamento 
in 
un 
determinato 
momento 
storico��. 


�13.4. 
L'ultima 
questione 
sottoposta 
all'esame 
di 
queste 
Sezioni 
Unite 
pu� dunque 
essere 
risolta 
mediante 
l'enunciazione 
del 
seguente 
principio di 
diritto: 


�Il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
con 
cui 
sia stato accertato il 
rapporto di 
filiazione 
tra un 
minore 
nato 
all'estero 
mediante 
il 
ricorso 
alla 
maternit� 
surrogata 
ed 
il 
genitore 
d'intenzione 
munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel 
divieto della surrogazione 
di 
maternit� previsto dall'art. 12, comma sesto, della legge 
n. 40 
del 
2004, qualificabile 
come 
principio di 
ordine 
pubblico, in 
quanto posto a 
tutela di 
valori 
fondamentali, quali 
la dignit� umana della gestante 
e 
l'istituto 
dell'adozione; 
la 
tutela 
di 
tali 
valori, 
non 
irragionevolmente 
ritenuti 
prevalenti 
sull'interesse 
del 
minore, nell'ambito di 
un 
bilanciamento effettuato 
direttamente 
dal 
legislatore, al 
quale 
il 
giudice 
non 
pu� sostituire 
la 
propria valutazione, non 
esclude 
peraltro la possibilit� di 
conferire 
rilievo 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


al 
rapporto 
genitoriale, 
mediante 
il 
ricorso 
ad 
altri 
strumenti 
giuridici, 
quali 
l'adozione 
in 
casi 
particolari, 
prevista 
dall'art. 
44, 
comma 
primo, 
lett. 
d), 
della legge n. 184 del 1983��. 


Wally Ferrante* 


CT. 9037/17 Avv. Ferrante 


AvvoCATUrA GeNerALe deLLo STATo 


SUPreMA CorTe dI CASSAZIoNe 


rICorSo Per CASSAZIoNe 


Per il 
MINISTero 
deLL�INTerNo 
(C.F. 80014130928), in persona 
del 
Ministro pro tempore 
e 
per il 
SINdACo 
deL 
CoMUNe 
dI TreNTo, in qualit� 
di 
Ufficiale 
di 
Governo, rappresentati 
e 
difesi 
dall�Avvocatura 
Generale 
dello Stato (C.F. 80224030587) 
per il 
ricevimento degli 
atti, FAX 
06/96514000 
e 
PeC 
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it 
presso i 
cui 
uffici 
sono per legge 
domiciliati 
in roma, via dei Portoghesi 12 


Contro 


(..) e 
(..), entrambi 
in proprio e 
quali 
rappresentanti 
dei 
minori 
(..) e 
(..) nati 
entrambi 
in 
ontario (Canada) il 
(..), rappresentati 
e 
difesi 
dall�Avv. Alexander Schuster ed elettivamente 
domiciliati presso il suo studio in Trento, 38122, via Cesare 
Abba, 8 


e NeI CoNFroNTI 
del 
ProCUrATore 
GeNerALe 
deLLA 
rePUBBLICA 
PreSSo 
LA 
CorTe 
d�APPeLLo 
dI 
TreNTo, domiciliato per la carica a 
Trento, 38122, Largo Pigarelli, 1 
Per LA CASSAZIoNe 
dell�ordinanza 
della 
Corte 
d�Appello 
di 
Trento 
n. 
87 
del 
23.2.2017, 
comunicata 
il 
23.2.2017 e notificata il 24.2.2017. 
FATTo 


Con 
atto 
notificato 
al 
sindaco 
del 
Comune 
di 
Trento, 
quale 
ufficiale 
di 
Governo, 
presso 
l�Avvocatura 
dello 
Stato 
in 
Trento 
in 
data 
26 
luglio 
2016, 
i 
ricorrenti 
in 
epigrafe 
indicati 
hanno 
adito 
la 
Corte 
d�appello 
di 
Trento 
ai 
sensi 
dell�articolo 
67 
L. 
n. 
218/1995, 
contestando 
il 
diniego 
di 
trascrizione 
loro 
opposto 
dal 
medesimo 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
Trento 
in 
ordine 
al 
provvedimento 
di 
volontaria 
giurisdizione 
del 
12 
gennaio 
2011 
con 
il 
quale 
il 
giudice 
canadese 
ha 
dichiarato 
che 
il 
sig. 
(..) 
� 
�un 
padre� 
-ossia 
il 
secondo 
padre 
-dei 
minori 
(..) 
e 
(..) 
il 
cui 
atto 
di 
nascita 
� 
stato 
a 
suo 
tempo 
regolarmente 
trascritto 
come 
figli 
riconosciuti 
dal 
padre 
(naturale) 
(..). 


I ricorrenti 
chiedono quindi 
alla 
Corte 
di 
riconoscere 
l�efficacia 
nell�ordinamento giuridico 
del 
suddetto 
provvedimento 
giudiziale 
straniero 
e 
di 
ordinare 
all�ufficiale 
di 
stato 
civile 
del Comune di 
Trento di trascriverlo nell�atto di nascita dei minori (..) e (..). 

Come 
viene 
evidenziato nello stesso ricorso introduttivo, i 
sigg.ri 
(..) e 
(..) formano da 
tempo una 
coppia 
omosessuale 
e 
hanno, peraltro, contratto matrimonio in Canada, secondo il 
diritto ivi vigente, in data 2 dicembre 2008. 


ricorrendo 
alle 
possibilit� 
offerte 
dalla 
legge 
canadese 
in 
materia 
di 
procreazione 
medica 
assistita, essi 
hanno poi 
ricercato e 
rinvenuto in quel 
Paese, nel 
2009, una 
�donna donatrice 


(*) Avvocato dello Stato, assegnataria della causa in cassazione. 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


di 
ovociti 
e 
una donna disposta a sostenere 
una gravidanza per 
altri�, da 
cui 
sono nati 
il 
(..) 
due 
gemelli 
dei 
quali 
cui, in base 
alla 
legge 
canadese, fu riconosciuto da 
apposito provvedimento 
che 
�padre e unico genitore era il ricorrente (..)�. 


In 
tal 
senso 
vennero 
quindi 
formati 
-in 
Canada 
-gli 
atti 
di 
nascita 
dei 
due 
minori 
quali 
figli 
del 
padre 
(..) 
e 
come 
tali 
regolarmente 
trascritti 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile 
del 
Comune 
di 
Trento. 


Successivamente 
il 
sig. 
(..), 
partner 
del 
padre 
dei 
menzionati 
minori, 
ha 
chiesto 
ed 
ottenuto 
dal 
giudice 
canadese 
il 
provvedimento 
di 
cui 
si 
discute 
in 
questa 
sede 
e 
che 
lo 
dichiara, 
sostanzialmente, 
secondo 
padre 
dei 
suddetti 
minori 
e 
di 
cui, 
come 
si 
� 
visto, 
pretende 
il 
riconoscimento 
in 
Italia 
ai 
fini 
della 
trascrizione 
negli 
atti 
dello 
stato 
civile 
del 
Comune 
di 
Trento. 


va 
precisato che 
� 
del 
tutto incontestato che 
non sussiste 
alcuna 
relazione 
genetica 
tra 
il 
sig. 
(..) 
e 
i 
minori 
in 
questione, 
che 
sono 
invece 
discendenti 
biologici 
del 
partner 
(..) 
e 
inseriti 
nella loro vita di coppia e familiare. 

I 
ricorrenti 
dichiarano 
inoltre 
di 
rifiutare 
qualsiasi 
soluzione 
adottiva 
e 
pretendono 
invece 
che 
l�ordinamento 
italiano, 
mediante 
la 
trascrizione 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile 
del 
contestato 
provvedimento 
del 
giudice 
canadese, 
attribuisca 
al 
sig. 
(..) 
-a 
tutti 
gli 
effetti 
giuridici 
-la 
piena qualifica di 
padre 
dei 
suddetti 
minori, in 
aggiunta 
al 
padre 
biologico gi� 
come 
tale 
registrato negli atti di nascita registrati presso il Comune di 
Trento. 


Tale 
richiesta, come 
accennato, � 
stata 
rigettata 
dall�ufficiale 
dello stato civile 
di 
Trento 
con la corretta motivazione che essa 
contrasta con l�ordine pubblico. 


L�Avvocatura 
dello Stato si 
costituiva 
in giudizio per il 
Ministero dell�Interno depositando 
comparsa 
di 
intervento e 
di 
costituzione, con la 
quale 
contestava 
ogni 
avversa 
pretesa. 


Il 
Procuratore 
Generale 
della 
repubblica 
presso 
la 
Corte 
d�Appello 
di 
Trento 
interveniva 
nel 
giudizio 
eccependo 
il 
difetto 
di 
legittimazione 
del 
ricorrente 
(..) 
a 
rappresentare 
i 
minori 
e, 
conseguentemente, 
l�inammissibilit� 
del 
ricorso 
in 
parte 
qua 
nonch� 
l�incompetenza 
della 
Corte 
d�Appello 
adita 
relativamente 
all�opposizione 
al 
rifiuto 
di 
trascrizione 
dell�atto 
straniero 
da 
parte 
dell�Ufficiale 
di 
Stato 
Civile 
di 
Trento 
e 
concludeva 
per 
il 
rigetto 
nel 
resto 
del 
ricorso. 


Con l�ordinanza 
in questa 
sede 
impugnata, la 
Corte 
d�appello di 
Trento, omettendo di 
pronunciarsi 
sull�eccezione 
di 
difetto 
legittimazione 
del 
ricorrente 
(..) 
a 
rappresentare 
i 
minori 
con conseguente 
inammissibilit� 
del 
ricorso in parte 
qua, ha 
respinto l�eccezione 
di 
incompetenza 
della 
Corte 
d�Appello 
di 
Trento 
sollevata 
dal 
Procuratore 
Generale 
della 
repubblica 
presso la 
Corte 
d�Appello di 
Trento, ha 
escluso che 
il 
Sindaco, quale 
Ufficiale 
di 
Governo, 
rivesta 
la 
posizione 
di 
parte 
nel 
procedimento, 
ha 
dichiarato 
inammissibile 
l�intervento 
del 
Ministero dell�Interno non ritenendo che 
lo stesso sia 
portatore 
di 
un interesse 
a 
contraddire 
nel 
presente 
giudizio e 
ha 
accolto il 
ricorso e, per l�effetto, ha 
riconosciuto l�efficacia 
nell�ordinamento 
giuridico 
italiano 
del 
provvedimento 
emesso 
in 
data 
12 
gennaio 
2011 
dalla 
Superior 
Court 
of Justice 
ontario (Canada) laddove 
dichiara 
che 
�un padre 
� 
(..) e 
figli 
sono (..) e 
(..), 
nati il (,,) in sarnia ontario�, compensando le spese di lite. 


Avverso 
tale 
ordinanza, 
ha 
proposto 
ricorso 
per 
cassazione 
il 
Procuratore 
Generale 
della 
repubblica presso la Corte d�Appello di 
Trento con atto notificato il 16 marzo 2017. 
Avverso la medesima ordinanza, le amministrazioni in epigrafe, propongono 
rICorSo Per CASSAZIoNe 
da valere come ricorso autonomo e come ricorso incidentale per i seguenti 
MoTIvI 


1) Difetto assoluto di giurisdizione ai sensi dell�art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. 


La 
Corte 
d�Appello 
di 
Trento 
ha 
riconosciuto 
un 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
che 
consente 
la 
trascrizione 
negli 
atti 
dello stato civile 
di 
una 
doppia 
paternit�, senza 
che 
al



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


cuna 
norma 
nell�ordinamento italiano lo consenta, con un intervento creativo che 
eccede 
i 
limiti 
della giurisdizione ed invade la sfera di discrezionalit� politica del legislatore. 


orbene, non pare 
dubbio che 
- allo stato attuale 
dell�evoluzione 
dell�ordinamento giuridico 
nazionale 
- non possa 
predicarsi 
l�ammissibilit� 
di 
una 
ipotesi 
di 
trascrizione 
negli 
atti 
dello stato civile 
di 
una 
piena 
bigenitorialit� 
omosessuale 
giuridicamente 
valida, cos� 
come 
stabilita dal provvedimento del giudice straniero in base alla legge di quello Stato. 


L�ordinamento ha 
- progressivamente 
- riconosciuto ed esteso anche 
alle 
coppie 
omosessuali 
una 
serie 
di 
diritti 
in 
prospettiva 
antidiscriminatoria 
in 
vari 
settori, 
compresa 
la 
materia 
della 
genitorialit� 
in senso lato, prospettiva 
che 
tuttavia 
- come 
� 
stato precisato sia 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
nazionale 
che 
dalle 
Corti 
internazionali 
(CedU 
e 
CGUe) 
-non 
obbligatoriamente 
deve 
comportare 
una 
equiparazione 
perfetta 
e 
completa 
sotto ogni 
e 
qualsiasi 
profilo, soprattutto in materia familiare. 


Per quanto concerne 
in particolare 
il 
tema 
della 
filiazione 
- che 
interessa 
in questa 
particolare 
sede 
- deve 
osservarsi 
che 
esso non coincide 
completamente 
con quello della 
genitorialit�, 
potendosi 
avere 
(come 
in effetti 
vi 
sono) forme 
e 
condizioni 
giuridiche 
che, al 
di 
l� 
della 
relazione 
derivante 
dalla 
discendenza 
biologica 
(sicuramente 
privilegiata, allo stato attuale, 
dall�ordinamento) riconoscono ed istituiscono un rapporto giuridico di 
responsabilit� 
(oltre che di affettivit�) di tipo genitoriale. 


L�ordinamento 
nel 
suo 
complesso 
appresta 
vari 
strumenti 
normativi 
che 
soddisfano 
l�esigenza 
di 
non discriminazione 
delle 
coppie 
omosessuali 
nei 
vari 
settori 
della 
vita, segnando 
tuttavia 
anche 
il 
limite 
che 
l�ordinamento stesso pone 
- o che 
comunque 
ritiene 
allo stato di 
voler mantenere fermo - alla equiparazione delle diverse situazioni socio-personali. 


Cosa 
diversa 
dalla 
non discriminazione 
(che 
non si 
sostanzia 
necessariamente 
in qualsiasi 
differenza 
di 
trattamento) � 
invece 
una 
politica 
di 
favore 
e 
di 
sostegno che 
spetta 
esclusivamente 
al 
legislatore, nell�ambito di 
un processo democratico di 
valutazione, di 
scelta 
e 
di 
formazione 
della 
volont� 
normativa 
(come 
avvenuto recentemente 
con la 
L. n. 76/2016), e 
non al potere giudiziario. 


La 
Corte 
d�Appello di 
Trento ha, pertanto, superato il 
limite 
della 
propria 
giurisdizione 
integrando un eccesso di 
potere 
giurisdizionale 
per invasione 
della 
sfera 
delle 
attribuzioni 
riservata 
al 
legislatore, situazione 
che 
si 
ha 
- secondo Cass. civ. sez. Unite 
n. 20360/2013 
quando 
il 
giudice 
applichi 
non 
la norma esistente 
bens� 
una norma da lui 
creata, esercitando 
una attivit� di 
produzione/abrogazione 
normativa estranea alla propria competenza 
e, quindi, eccedente 
rispetto al 
compito interpretativo che 
gli 
� 
proprio di 
ricercare 
la 
voluntas legis 
applicabile al caso concreto. 


Tanto vale 
anche 
in relazione 
alla 
giurisprudenza 
CedU 
invocata 
ripetutamente 
dai 
ricorrenti 
in primo grado, la 
quale 
- come 
� 
noto - non � 
direttamente 
applicabile 
ad opera 
del 
giudice 
nazionale 
ma 
richiede 
semmai, in caso di 
ritenuto contrasto con norme 
o principi 
del 
�diritto vivente� 
interno, la 
rimessione 
alla 
Corte 
costituzionale 
in relazione 
all�articolo 117, 
comma 1 Cost.: v. C. Cost. nn. 348 e 349 del 2007. 


Ci� in quanto, nel 
caso di 
specie 
non � 
comunque 
possibile 
una 
semplice 
�interpretazione 
convenzionalmente 
orientata� 
delle 
norme 
nazionali, senza 
incorrere 
- in realt� 
- nel 
sopra menzionato eccesso di potere giurisdizionale. 

Senza 
considerare 
peraltro che 
la 
CedU 
(v. da 
ultimo sentenza 
19 febbraio 2013, ric. n. 
19010/2007, Austria; 
v. anche 
Cass. I n. 12962/2016) non ha 
affatto affermato la 
completa 
e 
tassativa 
equiparazione 
delle 
coppie 
omosessuali 
in relazione 
a 
ogni 
e 
qualsiasi 
aspetto del 
diritto di 
famiglia, ammettendo - ad esempio - la 
legittimit� 
di 
disparit� 
fondate 
su �ragioni 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


serie� 
come, ad esempio, norme 
nazionali 
a 
tutela 
della 
�famiglia tradizionale� 
fondata, no


toriamente, sulla diversit� di sesso e sulla discendenza biologica. 

L�ordinanza impugnata andr� pertanto annullata per difetto assoluto di giurisdizione. 


2) 
Violazione 
delle 
norme 
sulla 
competenza 
ai 
sensi 
dell�art. 
95 
D.P.R. 
n. 
396/2000 
in 
relazione 
all�art. 
360 
n. 
2 
c.p.c. 
essendo 
competente 
il 
tribunale 
-incompetenza 
per 
grado. 


L�ordinanza 
impugnata 
ha 
ritenuto 
che 
esclusivo 
oggetto 
del 
presente 
procedimento 
sarebbe 
il 
riconoscimento 
dell�efficacia 
nell�ordinamento 
italiano 
del 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
con 
il 
quale 
si 
accerta 
che 
� 
stata 
instaurata 
una 
relazione 
di 
genitorialit� 
fra 
(..) 
(padre) 
e 
(..) 
e 
(..) 
(figli) 
e 
si 
ordina 
all�ufficiale 
di 
stato 
civile 
di 
�emendare� 
l�atto 
di 
nascita 
di 
questi 
ultimi 
cosicch� 
(..) 
�sia 
aggiunto 
come 
genitore 
e 
risulti 
quale 
padre 
dei 
bambini�. 
Secondo 
la 
Corte 
d�appello, 
la 
richiesta 
di 
cui 
al 
punto 
B 
delle 
conclusioni 
del 
ricorso: 
�per 
gli 
effetti 
ordinare 
all�Ufficiale 
di 
stato 
civile 
del 
Comune 
di 
trento 
di 
trascrivere 
il 
suddetto 
provvedimento� 
ai 
sensi 
dell�art. 
28, 
comma 
2 
lett. 
e) 
non 
avrebbe 
invece 
natura 
di 
autonoma 
domanda 
ma 
si 
limiterebbe 
a 
mettere 
in 
luce 
le 
conseguenze 
che 
deriverebbero 
dalla 
richiesta 
pronuncia 
di 
riconoscimento 
e 
non 
introdurrebbe 
quindi 
davanti 
alla 
Corte 
d�appello 
un 
giudizio 
di 
opposizione 
al 
rifiuto 
dell�Ufficiale 
di 
Stato 
civile 
di 
trascrivere 
l�atto, 
�giudizio 
che, 
come 
condivisibilmente 
sottolineato 
dal 
Procuratore 
Generale, 
vedrebbe 
competente 
non 
gi� 
questa 
Corte 
ma 
il 
Tribunale 
di 
Trento 
ex 
art. 
95 
del 
d.p.r. 
n. 
396 
del 
2000�. 


Tale 
statuizione, 
direttamente 
connessa 
a 
quella 
attinente 
alla 
legittimazione 
ad 
intervenire 
nel 
presente 
giudizio 
-ed 
anzi 
ad 
esserne 
parte 
necessaria 
-del 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
Trento 
quale 
Ufficiale 
di 
stato 
civile 
e, 
per 
esso, 
del 
Ministero 
dell�Interno, 
non 
pu� 
essere 
condivisa. 


I 
ricorrenti 
presentavano 
richiesta 
di 
trascrizione 
ai 
sensi 
dell'art. 
28, 
comma 
2, 
lett. 
e) 
d.P.r. 
396/2000, 
che 
si 
riferisce 
specificamente 
alle 
�sentenze 
straniere 
e 
i 
provvedimenti 
stranieri 
di 
volontaria 
giurisdizione 
in 
materia 
di 
nascita� 
e 
instauravano 
il 
presente 
giudizio 
per 
impugnare 
il 
rifiuto 
dell'ufficiale 
dello 
stato 
civile 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
del 
provvedimento 
giurisdizionale 
emesso 
in 
data 
12 
gennaio 
2011 
dalla 
Superior 
Court 
of 
Justice 
ontario 
(Canada). 


L'azione 
integra 
chiaramente 
un'opposizione 
al 
rifiuto 
di 
trascrizione, 
contro 
cui 
� 
proponibile 
ricorso 
giurisdizionale 
ex 
art. 
95 
del 
d.P.r. 
396/2000, 
il 
quale 
stabilisce 
la 
competenza 
per 
tale 
giudizio 
del 
�tribunale 
nel 
cui 
circondario 
si 
trova 
l'ufficio 
dello 
stato 
civile 
presso 
il 
quale 
� 
registrato 
l'atto 
di 
cui 
si 
tratta 
o 
presso 
il 
quale 
si 
chiede 
che 
sia 
eseguito 
l'adempimento�. 


Al 
riguardo, 
si 
evidenzia 
la 
contraddittoriet� 
della 
condotta 
processuale 
delle 
controparti 
che, pur richiamando le 
norme 
in materia 
di 
trascrizioni 
di 
cui 
al 
suddetto d.P.r., non hanno 
poi seguito la specifica procedura ivi prevista. 


In proposito, la 
Corte 
d�Appello assume 
che 
la 
domanda 
chiaramente 
formulata 
nelle 
conclusioni 
del 
ricorso introduttivo sub B, con la 
quale 
si 
chiede 
espressamente 
di 
ordinare 
all�Ufficiale 
di 
Stato 
civile 
del 
Comune 
di 
Trento 
di 
trascrivere 
il 
suddetto 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
negli 
atti 
di 
nascita 
dei 
due 
minori 
e 
che 
costituisce 
peraltro 
il 
fulcro 
dell�interesse 
sostanziale 
fatto valere 
dagli 
odierni 
resistenti, non avrebbe 
natura 
di 
�autonoma 
domanda�, 
ritenendo 
quindi 
di 
non 
dover 
provvedere 
sulla 
stessa 
-dando 
luogo 
quindi 
anche 
al 
vizio 
di 
infra 
petita 
che 
� 
semmai 
interesse 
degli 
odierni 
resistenti 
eccepire 
con 
ricorso 
incidentale 
- in quanto, asseritamente, si 
limiterebbe 
a 
mettere 
in luce 
le 
conseguenze 
che 
deriverebbero 
dal riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero. 


� 
vero invece, ed emerge 
per 
tabulas 
dalla 
mera 
lettura 
del 
ricorso introduttivo, che 
oggetto 
del 
presente 
giudizio 
� 
anche 
l�opposizione 
al 
rifiuto 
dell�Ufficiale 
di 
Stato 
civile 
di 
trascrivere 
l�atto, senza il quale il presente giudizio non avrebbe avuto ragion d�essere. 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Gli 
odierni 
resistenti, 
quindi, 
avrebbero 
dovuto 
impugnare 
innanzi 
al 
Tribunale 
il 
rifiuto 
dell�ufficiale 
dello stato civile 
di 
eseguire 
la 
trascrizione 
del 
richiamato provvedimento giurisdizionale 
straniero, come previsto dal predetto art. 95. 


Ne 
deriva 
l�incompetenza 
per 
grado 
della 
Corte 
d'Appello 
adita 
con 
conseguente 
nullit� 
della sentenza. 


3) 
Violazione 
e 
falsa 
applicazione 
dell�art. 
112 
c.p.c. 
in 
relazione 
all�art. 
360, 
comma 
1 n. 4 c.p.c. - infra petita. 


Come 
si 
� 
accennato, la 
Corte 
d�Appello ha 
omesso di 
pronunciarsi 
sull�eccezione 
di 
difetto legittimazione 
del 
ricorrente 
(..) a 
rappresentare 
i 
minori 
con conseguente 
inammissibilit� 
del ricorso in parte qua. 


La 
sentenza 
impugnata 
� 
pertanto 
affetta 
dal 
vizio 
di 
infra 
petizione 
e 
andr� 
per 
tale 
motivo 
annullata. 


� 
evidente 
peraltro che 
(..) � 
privo di 
legittimazione 
a 
rappresentare 
i 
due 
minori 
ricorrenti 
in quanto, per l�ordinamento italiano, egli 
non � 
titolare 
della 
responsabilit� 
genitoriale 
sui 
medesimi 
e, anzi, tale 
questione 
� 
proprio l�oggetto controverso del 
presente 
giudizio. Ne 
consegue che il ricorso introduttivo andr� dichiarato inammissibile in parte qua. 


4) Violazione 
e 
falsa applicazione 
degli 
articoli 
101 c.p.c, 702 bis 
c.p.c. e 
dell�art. 
67 l. n. 218/1995 in 
relazione 
all�art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. - Violazione 
del 
principio 
del contraddittorio e della legittimatio ad causam. 


La 
Corte 
d�appello, avendo erroneamente 
ritenuto inesistente 
la 
domanda 
sub B) delle 
conclusioni 
del 
ricorso 
introduttivo, 
come 
gi� 
dedotto 
nel 
secondo 
motivo 
del 
presente 
ricorso, 
ha 
conseguentemente 
affermato, 
contro 
ogni 
evidenza 
processuale, 
che 
non 
verrebbe 
in 
considerazione, 
nel 
presente 
procedimento, l�interesse 
alla regolare 
tenuta dei 
registri 
dello 
stato civile 
dedotto dal 
Ministero dell�Interno a 
sostegno dell�ammissibilit� 
del 
proprio intervento, 
n� 
rileverebbe 
la 
posizione 
di 
subordinazione 
del 
Sindaco, nella 
veste 
di 
Ufficiale 
di Stato civile, rispetto al Ministero dell�Interno. 


La 
Corte 
ha 
inoltre 
contraddittoriamente 
escluso che 
il 
Sindaco, quale 
Ufficiale 
di 
Governo, 
rivesta 
la 
posizione 
di 
parte 
nel 
procedimento 
bench� 
il 
ricorso 
introduttivo 
sia 
stato 
formalmente notificato a quest�ultimo dai ricorrenti. 


Tali statuizioni non possono essere condivise in quanto errate e contraddittorie. 


orbene, gli 
stessi 
ricorrenti, a 
p. 7 del 
ricorso introduttivo affermano: 
�residua, quindi 
la questione 
circoscritta al 
profilo di 
legittimazione 
a contraddire 
dell�ufficiale 
di 
stato civile 
in 
riferimento 
all�unica 
domanda 
proposta 
nel 
presente 
giudizio 
ad 
esso 
indirizzata: 
l�ordine 
di trascrizione in s��. 


La 
Corte 
d�Appello, peraltro, nel 
decreto di 
fissazione 
di 
udienza, ha 
espressamente 
assegnato 
il 
termine 
di 
20 
giorni 
per 
la 
notifica 
del 
ricorso 
e 
del 
pedissequo 
decreto 
alle 
eventuali 
parti controinteressate. 


Ci� 
detto, 
si 
evidenzia 
che 
l�articolo 
67 
L. 
n. 
218/1995, 
invocato 
nell�epigrafe 
del 
ricorso 
introduttivo, disciplina 
il 
caso di 
�mancata ottemperanza o di 
contestazione 
del 
riconoscimento 
della 
sentenza 
straniera 
o 
del 
provvedimento 
di 
volontaria 
giurisdizione� 
e, 
quindi, 
contempla 
necessariamente 
la 
natura contenziosa 
del 
procedimento che 
non pu� che 
avere 
necessariamente 
una 
controparte, la 
quale 
� 
da 
individuarsi 
evidentemente 
nel 
soggetto che 
�non 
ottempera� 
o �contesta�. Nel 
caso di 
specie 
il 
ricorso avversario � 
conseguito direttamente 
al 
rifiuto 
dell�ufficiale 
dello 
stato 
civile 
di 
riconoscere 
direttamente 
il 
provvedimento 
straniero ai sensi del�articolo 66 L. n. 218 ai fini della trascrizione sull�atto di nascita. 


Ai 
sensi 
degli 
articoli 
67 L. n. 218/1995 e 
30 d.Lgs. n. 150/2011, il 
giudizio � 
regolato 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


dal 
rito sommario di 
cognizione 
ex articolo 702/bis 
c.p.c., che 
� 
un rito necessariamente 
contenzioso, 
sicch� 
la 
Corte 
ha 
errato 
a 
considerarlo 
-sostanzialmente 
-di 
volontaria 
giurisdizione, 
ossia in assenza di contraddittorio. 


Ne 
risulta 
pertanto 
violato 
l�articolo 
101 
c.p.c. 
che 
sancisce 
il 
principio 
del 
contraddittorio. 


La 
stessa 
ordinanza 
(v. pag. 8) mette 
in rilievo che 
la 
decisione 
di 
riconoscere 
il 
provvedimento 
straniero avrebbe 
come 
conseguenza, per l�appunto, l�obbligo dell�ufficiale 
dello 
stato civile di procedere alla relativa trascrizione. 


Lo dichiara 
peraltro espressamente 
la 
stessa 
parte 
ricorrente, quale 
giustificazione 
del 
proprio interesse a ricorrere, nella premessa in fatto (pagg. 1-3 del ricorso). 

Ci� precisato, il 
PM, evidentemente, non pu� essere 
considerato controparte 
dei 
ricorrenti 
(al 
posto del 
Ministero ovvero dell�Ufficiale 
dello stato civile), essendo semplice 
interveniente 
ai sensi dell�articolo 70, comma 1, n. 3 c.p.c. 


N� 
pu� 
ritenersi, 
come 
ipotizzato 
dai 
ricorrenti, 
che 
vi 
sarebbe 
una 
duplicazione 
di 
parti 
processuali 
a 
tutela 
dello 
stesso 
interesse 
in 
quanto 
il 
Sindaco 
quale 
Ufficiale 
dello 
stato 
civile 
e 
per esso il 
Ministero dell�Interno � 
deputato alla cura della corretta tenuta dei 
registri 
dello stato civile 
mentre 
il 
Pubblico Ministero interviene 
ai 
sensi 
dell�art. 70 comma 
1, n. 3 


c.p.c. nelle 
�cause riguardanti lo stato e la capacit� delle persone�. 
entrambi, certamente, quali 
portatori 
dei 
suddetti 
interessi, debbono tener presente 
il 
limite 
dell�ordine 
pubblico, palesemente 
violato dalla 
Corte 
d�appello di 
Trento, come 
si 
vedr� 
nel quarto motivo di ricorso. 


Il 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
Trento, 
infatti, 
agendo 
come 
ufficiale 
dello 
stato 
civile, 
ha 
esercitato funzioni 
di 
ufficiale 
di 
Governo 
in materia 
anagrafica 
che, comՏ 
noto, fa 
capo 
all�amministrazione 
dello Stato e, per esso, al 
Ministero dell�Interno (articolo 31 dPreg n. 
3/L/2005; articolo 54 d.Lgs. n. 267/2000; articolo 1 dPr n. 396/2000). 


Quale 
titolare 
della 
funzione 
amministrativa 
esercitata 
dal 
Sindaco, 
il 
Ministero 
dell�Interno 
ha 
quindi 
un evidente 
legittimatio ad causam 
nel 
presente 
giudizio a 
difesa 
del 
provvedimento 
assunto dal 
primo nella 
sua 
veste 
di 
ufficiale 
di 
Governo e, in particolare, a 
sostegno 
di 
quello che 
esso ritiene 
il 
pi� corretto esercizio delle 
attribuzioni 
e 
degli 
adempimenti 
che 
la legge prevede in materia di stato civile. 


Sul 
rapporto - in materia 
di 
adempimenti 
dello stato civile 
- tra 
il 
Sindaco e 
gli 
organi 
statali, si veda anche la recente sentenza Cons. Stato, III, n. 4899/2015. 

Non sembra 
quindi 
poter sussistere 
alcun dubbio circa 
la 
sussistenza 
dell�interesse 
del 
deducente 
Ministero nel 
presente 
giudizio a 
sostegno delle 
ragioni 
della 
negata 
trascrizione 
del 
provvedimento 
giudiziale 
straniero 
per 
le 
ragioni 
di 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
enunciate dal Sindaco nell�esercizio di quella specifica funzione di ufficiale di Governo. 

del 
tutto apoditticamente 
poi 
la 
Corte 
d�appello afferma 
(p. 10 dell�ordinanza) che 
il 
Ministero dell�Interno non potrebbe 
trarre 
argomenti 
contrari 
richiamando precedenti 
giurisprudenziali 
riguardanti 
procedimenti, asseritamente 
diversi 
(ed in realt� 
identici), di 
opposizione 
al 
rifiuto 
di 
trascrizione 
del 
certificato 
di 
nascita 
estero 
negli 
atti 
dello 
stato 
civile 
(Cass. n. 19599 del 2016). 

Invero, 
proprio 
tale 
precedente, 
riguardante 
situazione 
processuale 
di 
rifiuto 
da 
parte 
dell�ufficiale 
di 
stato civile 
di 
trascrivere 
un atto di 
nascita 
estero negli 
atti 
dello stato civile 
(sebbene 
diverse 
sono le 
circostanze 
in fatto, come 
si 
vedr�) dovrebbe 
al 
contrario confortare 
la 
piena 
legittimazione 
del 
Ministero ad essere 
parte, e 
parte 
necessaria, del 
presente 
procedimento, 
come 
dimostra 
il 
fatto che 
in quella 
sentenza, emessa 
all�esito di 
due 
distinti 
ricorsi 
per cassazione 
proposti 
dal 
Procuratore 
Generale 
e 
dal 
Ministero dell�Interno, non sono stati 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


mai 
ed in alcun modo messi 
in discussione 
l�interesse 
e 
la 
legittimazione 
del 
Ministero del-
l�Interno 
ad 
essere 
parte 
del 
giudizio 
e 
ad 
impugnare 
una 
decisione 
ritenuta 
violativa 
delle 
norme in materia di tenuta dei registri dello stato civile. 


5) Violazione 
e 
falsa applicazione 
degli 
artt. 16 e 
65 della legge 
n. 218 del 
1995; 18 


D.P.R. n. 396 del 
2000 e 
5 e 
12, commi 
2 e 
6 della legge 
n. 40 del 
2005 in 
relazione 
all�art. 
360 n. 3 c.p.c. 
La 
Corte 
d�Appello 
ha 
affermato 
che 
nella 
valutazione 
di 
compatibilit� 
dell�atto 
straniero 
con 
l�ordine 
pubblico, 
il 
giudice 
deve 
verificare 
l�esigenza 
di 
tutelare 
diritti 
fondamentali 
quali 
l�interesse 
superiore 
del 
minore 
che, 
nel 
caso 
di 
specie, 
si 
sostanzia 
nel 
diritto 
del 
minore 
di 
conservare 
lo 
status 
di 
figlio 
riconosciutogli 
in 
un 
atto 
validamente 
formato 
in 
un 
altro 
Stato. 


La 
sentenza 
impugnata 
viola 
l�art. 16 della 
legge 
n. 218 del 
1995 secondo il 
quale 
la 
legge 
straniera 
non 
� 
applicata 
se 
i 
suoi 
effetti 
sono 
contrari 
all�ordine 
pubblico, 
l�art. 
65 
della 
medesima 
legge 
a 
norma 
del 
quale 
hanno effetto in Italia 
i 
provvedimenti 
stranieri 
relativi 
all�esistenza 
di 
rapporti 
di 
famiglia 
purch� 
non siano contrari 
all�ordine 
pubblico e 
l�art. 18 del 


d.P.r. n. 396 del 
2000 in base 
al 
quale 
gli 
atti 
formati 
all�estero non possono essere 
trascritti 
se sono contrari all�ordine pubblico. 
Il 
limite 
dell�ordine 
pubblico 
� 
posto, 
quindi, 
dal 
legislatore 
quale 
barriera 
all�entrata 
nel 
nostro 
ordinamento 
di 
qualsivoglia 
provvedimento 
straniero 
che 
si 
ponga 
in 
contrasto 
con 
lo 
stesso. 
Considerata 
dunque 
la 
sua 
preminente 
funzione, 
il 
problema 
che 
si 
pone 
ogni 
qual 
volta 
venga 
in rilievo il 
concetto di 
ordine 
pubblico, e 
che 
si 
pone 
di 
centrale 
importanza 
anche 
ai 
fini 
della 
risoluzione 
del 
caso 
di 
specie, 
� 
comprendere 
quale 
contenuto 
riconoscere 
allo 
stesso 
ed 
entro 
quali 
limiti 
esso 
sia 
destinato 
ad 
operare, 
precludendo 
l�applicazione 
di 
provvedimenti 
e norme straniere con esso in contrasto. 


Solo la 
risposta 
ad un tale 
quesito �, infatti, in grado di 
far comprendere 
se, in un caso 
sui 
generis 
come 
quello 
di 
specie, 
un 
atto 
di 
nascita, 
quali 
quelli 
dei 
minori 
resistenti, 
attestante 
l�attribuzione 
agli 
stessi 
di 
una 
doppia 
paternit�, 
possa 
legittimamente 
trovare 
ingresso 
nel 
nostro ordinamento o se ci� sia assolutamente precluso. 

Nella 
soluzione 
accolta 
dal 
giudice 
a quo 
nella 
sentenza 
oggi 
sub iudice, il 
contenuto 
attribuito al 
concetto di 
ordine 
pubblico � 
stato, ad avviso di 
questa 
difesa, eccessivamente 
ampliato al 
punto tale 
da 
consentire 
di 
addivenire 
alla 
conclusione 
di 
ritenere 
perfettamente 
conforme con lo stesso la trascrizione degli atti di nascita dei minori resistenti. 


Una simile conclusione non pu� essere condivisa. 


� 
evidente 
infatti 
che 
l�accoglimento di 
un�interpretazione 
cos� 
estensiva 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico come 
quella 
fornita 
nel 
caso di 
specie 
dalla 
Corte 
d�Appello di 
Trento, finirebbe 
per svuotare 
di 
ogni 
significato la 
stessa 
norma 
con la 
quale 
quel 
limite 
� 
stato introdotto 
dal legislatore italiano, rendendola assolutamente inutile e superflua. 


Come 
gi� 
sottolineato, invero, lo scopo precipuo della 
norma 
con la 
quale 
il 
legislatore 
impedisce 
la 
trascrizione 
di 
atti 
esteri 
contrari 
all�ordine 
pubblico � 
quello di 
salvaguardare 
quell�insieme 
di 
principi 
e 
valori 
ritenuti 
fondamentali 
nel 
nostro ordinamento al 
punto 
da 
essere 
considerati 
parte 
integrante 
e 
imprescindibile 
del 
sostrato 
giuridico 
nazionale. 


Si 
tratta 
dunque 
di 
quei 
principi 
immanenti 
nel 
nostro patrimonio giuridico tali 
per cui 
la 
tutela 
degli 
stessi 
impone 
di 
precludere 
ogni 
efficacia 
ai 
provvedimenti 
o 
alle 
norme 
straniere 
che con essi si pongano in contrasto. 

Ci� 
premesso, 
� 
senz�altro 
vero 
che 
codesta 
Corte, 
in 
alcune 
precedenti 
pronunce, 
nel 
delineare 
il 
contenuto 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, 
ne 
abbia 
escluso 
un�interpretazione 
eccessivamente 
restrittiva, 
affermando 
che 
�nell'ambito 
del 
diritto 
internazionale 
privato 
la 
nozione 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


di 
ordine 
pubblico, 
in 
forza 
della 
quale 
deve 
disapplicarsi 
la 
norma 
dell'ordinamento 
straniero 
contrastante 
con 
essa, 
non 
� 
enucleabile 
esclusivamente 
sulla 
base 
dell'ordinamento 
interno, 
racchiudendo 
i 
principi 
fondamentali 
della 
Costituzione 
ovvero 
quegli 
altri 
principi 
che 
rispondono 
all'esigenza 
universale 
di 
tutelare 
i 
diritti 
fondamentali 
dell'uomo, 
la 
cui 
lesione 
determina 
uno 
stravolgimento 
dei 
valori 
fondanti 
dell'ordinamento. 
in 
sostanza, 
con 
l'espressione 
�ordine 
pubblico 
internazionale� 
deve 
intendersi 
quel 
complesso 
di 
principi 
fondamentali 
caratterizzanti 
l'ordinamento 
interno 
in 
un 
determinato 
periodo 
storico, 
o 
comuni 
ai 
diversi 
ordinamenti, 
di 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'uomo� 
(Cass. 
civ. 
Sez. 
III, 
22 
agosto 
2013, 
n. 
19405). 


Al 
contempo, 
per�, 
non 
pu� 
non 
considerarsi 
che, 
in 
una 
recente 
sentenza 
pronunciata 
in 
materia 
di 
maternit� 
surrogata, 
codesta 
Corte 
abbia 
meglio 
chiarito 
il 
significato 
da 
attribuire 
a 
tale 
concetto, 
specificando 
che 
�� 
certamente 
esatto 
che 
l'ordine 
pubblico 
non 
si 
identifica 
con 
le 
semplici 
norme 
imperative, 
bens� 
con 
i 
principi 
fondamentali 
che 
caratterizzano 
l'ordinamento 
giuridico; 
� 
invece 
inesatto 
che 
tali 
principi 
si 
identifichino, 
come 
sostengono 
i 
ricorrenti, 
con 
"i 
valori 
condivisi 
della 
comunit� 
internazionale 
che 
il 
prudente 
apprezzamento 
del 
giudice 
non 
pu� 
trascurare, 
armonizzandoli 
con 
il 
sistema 
interno". 
L'ordine 
pubblico 
internazionale, 
infatti, 
� 
il 
limite 
che 
l'ordinamento 
nazionale 
pone 
all'ingresso 
di 
norme 
e 
provvedimenti 
stranieri, 
a 
protezione 
della 
sua 
coerenza 
interna; 
dunque 
non 
pu� 
ridursi 
ai 
soli 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
ma 
comprende 
anche 
principi 
e 
valori 
esclusivamente 
propri, 
purch� 
fondamentali 
e 
(perci�) 
irrinunciabili� 
(Cass. 
civ. 
Sez. 
I, 
11 
novembre 
2014, 
n. 
24001). 


Alla 
luce 
di 
ci� � 
di 
centrale 
importanza 
considerare 
che, in materia 
di 
filiazione, non 
pu� 
negarsi 
l�esistenza, 
nel 
nostro 
ordinamento, 
di 
principi 
�fondamentali� 
e 
�irrinunciabili�, 
�superabili� 
soltanto con un diverso approccio legislativo interno e 
non scardinabili 
dall�esistenza, 
in altri Paesi, di discipline legislative rappresentative di principi diversi e contrari. 

In materia, invero, il 
concetto di 
ordine 
pubblico si 
sostanzia 
di 
tutta 
una 
serie 
di 
previsioni 
a 
livello 
codicistico 
e 
legislativo 
che, 
nel 
caso 
in 
oggetto, 
verrebbero 
evidentemente 
violate, 
svuotando di tenuta i loro principi ispiratori. 


Tra 
questi, un principio fondamentale 
� 
senza 
dubbio quello inerente 
la nozione 
di 
filiazione 
che 
il 
nostro 
ordinamento 
intende 
esclusivamente 
quale 
discendenza 
da 
persone 
di sesso diverso. 


Principio, 
questo, 
chiaramente 
desumibile 
dalle 
norme 
inderogabili 
dettate 
dal 
legislatore 
in materia 
di 
filiazione 
dalle 
quale 
si 
deduce 
l�imprescindibilit� 
della 
differenza 
di 
sesso tra 
i 
genitori 
quale 
requisito indispensabile 
per il 
riconoscimento di 
un rapporto di 
filiazione 
tra 
gli stessi e un terzo soggetto. 


A 
fronte 
di 
tale 
principio � 
dunque 
di 
tutta evidenza la contrariet� all�ordine 
pubblico 
di 
un 
atto di 
nascita, quali 
quelli 
dei 
minori 
odierni 
resistenti, attestanti 
l�esistenza 
di un rapporto di filiazione tra i medesimi e due soggetti dello stesso sesso. 


d�altro canto, non pu� negarsi 
che 
tale 
principio, per l�importanza 
che 
ad esso � 
stata 
attribuita, 
abbia 
significativamente 
influito 
su 
tutta 
la 
legislazione 
nazionale 
nel 
tempo 
dettata 
in materia 
di 
filiazione, tra cui 
anche 
quella specificamente 
rilevante 
nel 
caso di 
specie 
concernente le differenti tecniche di fecondazione assistita. 


Come 
noto, infatti, in materia 
di 
fecondazione 
assistita 
il 
legislatore 
nazionale 
ha 
posto 
un 
chiaro limite 
di 
carattere 
soggettivo 
alla 
possibilit� 
di 
accedere 
alle 
suddette 
tecniche, 
prevedendo espressamente 
all�art. 5 della 
L. 40/2004 che 
�possono accedere 
alle 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
coppie 
di 
maggiorenni 
di 
sesso 
diverso, 
coniugate 
o 
conviventi, in et� potenzialmente fertile, entrambi viventi�. 


� 
evidente 
che 
un tale 
limite 
altro non � 
se 
non palese 
espressione 
di 
quel 
principio, an



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


cora 
oggi 
pienamente 
attuale 
e 
consolidato nel 
nostro ordinamento, che 
intende 
la 
filiazione 
quale discendenza da persone di sesso diverso. 

N� 
assume 
rilevanza 
al 
riguardo la 
recente 
pronuncia 
della 
Corte 
costituzionale 
(n. 162 
del 
2014) 
con 
cui 
� 
stato 
dichiarato 
illegittimo 
il 
divieto 
all�utilizzo 
di 
tecniche 
di 
fecondazione 
assistita di tipo eterologo di cui all�art. 4, comma 3 della L. 40/2004. 


Sebbene, infatti, tale 
divieto sia 
stato oggi 
eliminato, nulla 
� 
mutato quanto ai 
requisiti 
soggettivi richiesti per l�accesso alle suddette tecniche dal summenzionato art. 5. 


Tale 
norma 
continua, infatti, a 
trovare 
piena 
applicazione 
anche 
dopo la 
dirompente 
novit� 
introdotta 
dalla 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale, 
consentendo 
l�accesso 
alle 
tecniche 
di fecondazione assistita - oggi anche eterologa - ma alle sole coppie di sesso diverso. 


La 
sentenza 
costituzionale 
richiamata 
non pu� dunque 
in alcun modo incidere 
sulla 
situazione 
sottesa 
al 
caso degli 
odierni 
resistenti, dal 
momento che, ad oggi, nel 
nostro ordinamento, 
non pu� considerarsi 
legittimo il 
tipo di 
fecondazione 
assistita 
dagli 
stessi 
praticata 
in 
un altro Stato in quanto riguardante coppia di persone dello stesso sesso. 


A 
conferma 
di 
ci�, il 
co. 2, dell�art. 12 della 
L. 40/2004, continua 
a 
prevedere 
l�irrogazione 
di 
sanzioni 
a 
carico 
di 
�chiunque 
a 
qualsiasi 
titolo, 
in 
violazione 
dell'articolo 
5, 
applica 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
a 
coppie 
i 
cui 
componenti 
non 
siano 
entrambi 
viventi 
o uno dei 
cui 
componenti 
sia minorenne 
ovvero che 
siano composte 
da soggetti 
dello 
stesso sesso 
o non coniugati o non conviventi�. 


Per 
quanto 
riguarda 
la 
surrogazione 
di 
maternit�, 
l�art. 
12, 
comma 
6 
della 
L. 
n. 
40/2004 punisce addirittura con la reclusione chiunque, in qualsiasi forma la realizzi. 


Le 
tecnica 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
cui 
sono 
ricorsi 
gli 
odierni 
resistenti 
integra 
quindi 
una 
fattispecie 
di 
reato 
nel 
nostro 
ordinamento, 
avendo 
il 
legislatore 
ritenuto 
contrario 
ai 
principi 
di 
tutela 
della 
dignit� 
della 
donna 
le 
c.d. 
pratiche 
di 
affitto 
(o 
prestito) 
dell�utero. 


N� 
tantomeno il 
fatto in s� 
che 
l�utilizzo di 
tali 
tecniche 
da 
parte 
di 
coppie 
composte 
da 
individui 
dello stesso sesso sia 
prevista 
e 
tutelata 
nelle 
discipline 
legislative 
di 
altri 
Paesi 
pu� 
in alcun modo mutare 
i 
termini 
della 
questione, incidendo sulla 
diversa 
disciplina 
dettata 
in 
materia dal legislatore nazionale. 


In forza, dunque, della 
legislazione 
attualmente 
vigente 
nel 
nostro ordinamento e 
del-
l�intangibile 
principio ad essa 
sotteso concernente 
la 
nozione 
di 
filiazione 
quale 
discendenza 
da 
persone 
di 
sesso 
diverso, 
non 
pu� 
negarsi 
la 
palese 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico 
della 
trascrizione 
di 
un 
atto di 
nascita, quali 
quelli 
oggetto del 
presente 
giudizio, che 
riconoscano 
ad un soggetto una duplice paternit�. 


Conviene, inoltre, evidenziare 
che 
non appare 
pertinente 
al 
caso di 
specie 
la 
giurisprudenza 
richiamata dalla Corte d�appello. 


Si 
� 
gi� 
messo in rilievo, prima 
di 
tutto, che 
in nessuna 
delle 
pronunce 
della 
CedU 
si 
postula 
la 
piena 
ed 
integrale 
equiparazione 
delle 
coppie 
omosessuali 
al 
trattamento 
normativo 
riservato alla 
c.d. �famiglia 
tradizionale� 
basata 
sulla 
diversit� 
di 
sesso dei 
partners 
e 
sulla 
natura biologica della filiazione. 


Le 
pronunce 
menzionate 
dalla 
Corte 
d�appello, 
infatti, 
riguardano 
sostanzialmente 
quasi 
esclusivamente 
l�applicazione 
dell�istituto 
della 
adozione 
e, 
dunque, 
il 
rapporto 
di 
genitorialit� 
civile. 


Anche 
le 
sentenze 
d�appello 
richiamate, 
a 
loro 
volta, 
trattano 
fondamentalmente 
dell�estensione 
alle 
coppie 
omosessuali 
degli 
istituti 
previsti 
dalla 
legge 
italiana 
in 
materia 
di 
adozione, 
ed 
in 
particolare 
di 
quella 
contemplata 
agli 
articoli 
44 
segg. 
L. 
n. 
184/1983 
(v. 
C. 
App. 
Napoli 
5 
aprile 
2016; 
Trib. 
minorenni 
roma 
23 
dicembre 
2015; 
Cass. 
civ. 
I 
n. 
12962/2016). 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Quanto al 
caso deciso dalla 
Corte 
di 
cassazione 
con la 
citata 
sentenza 
n. 19599/16, si 
deve 
- da 
un lato - rimarcare 
che 
essa 
riguardava 
direttamente 
una 
ipotesi 
di 
diniego della 
trascrizione 
dell�atto di 
nascita 
del 
minore 
(atti 
che 
invece 
nel 
caso nostro risultano gi� regolarmente 
trascritti 
in capo ai 
minori 
ed al 
padre 
biologico (..)) e 
- dall�altro lato - sottolineare 
la 
peculiarit� del 
caso di 
specie 
e 
delle 
conseguenze 
personali 
negative 
che 
il 
rifiuto della 
trascrizione comportava per il minore in questione. 


A 
parte 
la 
considerazione 
che 
nel 
suddetto 
caso 
l�una 
delle 
due 
partners 
aveva 
donato 
gli 
ovuli 
e 
l�altra 
aveva 
portato 
avanti 
la 
gravidanza, 
la 
Corte 
-discutendosi 
per 
l�appunto 
della 
trascrizione 
dello 
stesso 
atto 
di 
nascita 
-ha 
tenuto 
in 
considerazione 
non 
(tanto) 
le 
esigenze 
di 
�genitorialit�� 
della 
copia, 
ma 
piuttosto 
l�interesse 
esclusivo 
del 
minore 
interessato. 


La 
Corte 
ha 
infatti 
evidenziato 
che 
la 
mancata 
trascrizione 
dell�atto 
di 
nascita 
(ch�, 
come 
osservato, di 
ci� si 
trattava, diversamente 
dal 
caso oggi 
in discussione) avrebbe 
limitato e 
compresso il 
diritto all�identit� 
personale 
del 
minore 
e 
�il 
suo status 
nello stato italiano� 
e 
avrebbe 
inoltre 
comportato 
che 
sul 
territorio 
italiano 
il 
minore 
non 
avrebbe 
avuto 
�alcuna 
relazione 
parentale� 
n� 
con la 
madre 
genetica 
(donatrice 
dell�ovulo e 
cittadina 
italiana) n� 
con 
i parenti della stessa. 

Inoltre, posto che 
le 
ricorrenti 
si 
erano divorziate 
(in Spagna) e 
che 
ad entrambe 
le 
parti 
era 
stata 
affidata 
la 
condivisione 
della 
responsabilit� 
genitoriale, il 
minore 
in questione 
�non 
avrebbe 
un esercente 
la responsabilit� genitoriale 
e 
nessuno potrebbe 
esercitarne 
la rappresentanza 
con riferimento a problematiche 
sanitarie, scolastiche, ricreative� etc.� 
e 
sarebbe 
privato della cittadinanza italiana 
che gli deriverebbe 
iure sanguinis 
dalla madre italiana. 


Appare 
del 
tutto 
evidente 
la 
differenza 
rispetto 
al 
caso 
che 
forma 
oggetto 
della 
presente 
controversia, nella 
quale 
- ripetiamo -non 
si 
discute 
della 
trascrizione 
dell�atto di 
nascita 
(regolarmente 
avvenuta 
nel 
2010 secondo le 
risultanze 
del 
certificato a 
suo tempo rilasciato 
in Canada), bens� 
della 
pretesa 
del 
sig. (..) di 
essere 
trascritto negli 
atti 
dello stato civile 
come 
(secondo) padre 
dei 
minori 
in questione 
per il 
solo fatto della 
sua 
relazione 
di 
coppia 
con il 
padre degli stessi e del loro inserimento nella vita familiare. 

L�esigenza 
di 
tutelare 
l�interesse 
superiore 
del 
minore 
che 
poteva 
quindi 
ritenersi 
preminente 
nel 
caso 
deciso 
da 
codesta 
Suprema 
Corte 
con 
la 
sentenza 
n. 
19599/16 
non 
pu� 
essere 
invocato 
nella 
fattispecie 
in 
cui 
i 
minori 
sono 
gi� 
cittadini 
italiani 
e 
gi� 
risultano 
figli 
del 
padre 
biologico (..) dagli atti dello stato civile. 


deve 
osservarsi, peraltro, che 
l�accoglimento della 
pretesa 
del 
resistente 
(..), ed il 
suo 
riconoscimento 
come 
�pieno 
padre� 
dei 
minori 
ai 
sensi 
delle 
norme 
del 
codice 
civile 
in 
materia 
di 
filiazione, comporta 
altres� 
che 
si 
instaurino tra 
i 
suoi 
parenti 
e 
i 
minori 
in parola 
dei 
veri 
e 
propri 
rapporti 
di 
parentela 
ai 
sensi 
degli 
articoli 
74 segg. c.c., con tutto ci� che 
ne 
consegue, 
ad esempio, sotto il 
profilo successorio 
o dei 
doveri di assistenza. 


Non pare 
quindi 
che 
i 
richiami 
giurisprudenziali 
operati 
dalla 
Corte 
d�Appello possano 
assumere valore di precedente ai fini del 
caso odierno 
a sua volta del tutto peculiare. 


La 
presente 
vicenda 
non pu� essere 
fondatamente 
affrontata, sotto il 
profilo della 
ricostruzione 
dei 
principi 
fondamentali 
che 
reggono la 
materia 
della 
filiazione 
(in senso stretto) 
e 
pi� in generale 
della 
genitorialit� 
in senso pi� ampio - e 
dunque 
ai 
fini 
dell�individuazione 
dei 
connessi 
limiti 
di 
ordine 
pubblico 
che 
si 
frappongono 
al 
riconoscimento 
nell�ordinamento 
italiano 
della 
piena 
qualifica 
giuridica 
del 
(..) 
di 
padre 
dei 
minori 
in 
aggiunta 
al 
gi� 
esistente 
padre 
biologico - senza 
prendere 
in considerazione 
la 
recente 
l. n. 76/2016 
che 
ha 
regolato, 
tra le altre, le 
�unioni civili tra persone dello stesso sesso�. 


orbene, � 
vero che 
la 
legge 
ha 
- da 
un lato - operato un ampia 
estensione 
dei 
diritti 
e 
dei 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


doveri 
connessi 
con 
l�istituto 
del 
matrimonio 
a 
tale 
nuova 
tipologia 
di 
vita 
familiare, 
stabilendo 
(all�articolo 1, comma 
20) che 
�al 
solo fine 
di 
assicurare 
l�effettivit� della tutela dei 
diritti 
ed il 
pieno adempimento degli 
obblighi 
derivanti 
dall�unione 
civile 
tra persone 
dello stesso 
sesso, le 
disposizioni 
che 
si 
riferiscono al 
matrimonio 
e 
le 
disposizioni 
contenenti 
le 
parole 
�coniuge� 
o 
termini 
equivalenti, 
ovunque 
ricorrano 
nelle 
leggi, 
negli 
atti 
aventi 
forza 
di 
legge, nei 
regolamenti 
nonch� 
negli 
atti 
amministrativi 
e 
nei 
contratti 
collettivi, si 
applicano 
anche ad ognuna 
delle parti dell�unione civile tra persone dello stesso sesso.� 


Ma 
� 
altrettanto 
vero 
che 
la 
medesima 
disposizione 
precisa, 
tuttavia, 
che 
tale 
estensione 
�non 
si 
applica alle 
norme 
del 
codice 
civile 
non 
richiamate 
espressamente 
nella presente 
legge, nonch� 
alle 
disposizioni 
di 
cui 
alla legge 
4 maggio 1983 n. 184. resta fermo 
quanto 
previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti�. 

Il 
successivo comma 
26, comma 
1, lettera 
b) dispone 
poi 
�l�applicazione 
della disciplina 
dell�unione 
civile 
tra 
persone 
dello 
stesso 
sesso 
regolata 
dalle 
leggi 
italiane 
alle 
coppie 
formate 
da persone 
dello stesso sesso che 
abbiano contratto all�estero matrimonio, unione 
civile 
o altro istituto analogo�, con ci� evidenziando che 
nell�ordinamento nazionale 
la 
posizione 
delle 
parti 
non 
potr� comunque 
andare 
oltre 
i 
limiti 
segnati 
dalla 
disciplina 
sulle 
unioni civili. 


ebbene, 
la 
L. 
n. 
76/2016 
configura 
il 
punto 
di 
equilibrio 
cui 
� 
-attualmente 
-giunto 
l�ordinamento 
italiano 
nel 
bilanciamento 
tra 
i 
vari 
istituti 
del 
diritto 
familiare, 
dal 
quale 
non 
si 
pu� 
prescindere 
quando 
si 
tratta 
di 
verificare 
quella 
linea 
di 
demarcazione 
rappresentata 
dalla 
clausola 
generale 
della 
�contrariet� 
all�ordine 
pubblico� 
che 
pone 
un 
argine 
alla 
riconoscibilit� 
in 
Italia 
di 
provvedimenti 
giudiziali 
stranieri 
e 
da 
intendersi 
come 
complesso 
di 
principi 
fondamentali 
caratterizzanti 
l�ordinamento 
interno 
in 
un 
determinato 
periodo 
storico. 


ebbene, il 
legislatore 
della 
L. n. 76/2016, laddove 
esplicitamente 
ha 
voluto - da 
un lato 


-circoscrivere 
l�applicazione 
alle 
unioni 
civili 
delle 
sole 
norme 
del 
codice 
civile 
espressamente 
richiamate 
e 
- dall�altro - ha 
escluso 
l�applicabilit� 
alle 
stesse 
delle 
disposizioni 
della 
L. n. 184/1983, mantenendo fermo unicamente 
quanto gi� 
consentito dalle 
norme 
vigenti 
in 
materia di adozione, ha chiaramente segnalato all�interprete che: 
a) 
non 
si 
applicano 
ai 
rapporti 
familiari 
tra 
persone 
dello 
stesso 
sesso, 
tra 
l�altro, 
le 
norme 
sulla filiazione 
di 
cui 
agli 
articoli 
231 segg. del 
codice 
civile 
e 
le 
disposizioni 
di 
carattere 
attuativo strettamente 
connesse, tra 
cui 
- primariamente 
e 
necessariamente 
- quelle 
in materia di stato civile; 


b) 
i 
soggetti 
uniti 
in unione 
civile 
tra 
persone 
dello stesso sesso possono in materia 
di 
adozione 
beneficiare 
unicamente 
delle 
disposizioni 
gi� 
ritenute 
a 
loro applicabili 
a 
�legislazione 
invariata�. 


Con 
la 
previsione 
ulteriore 
che 
gli 
eventuali 
matrimoni 
omosessuali 
contratti 
all�estero, 
perch� 
ivi 
consentiti 
dalla 
legge 
del 
Paese, avranno automaticamente 
in Italia 
la 
disciplina 
e 
la 
rilevanza 
giuridica 
dell�unione 
civile 
tra 
persone 
dello stesso sesso, si 
esclude 
a 
sua 
volta 
che 
possa 
(attualmente) 
trovare 
ingresso 
nel 
nostro 
ordinamento 
una 
equiparazione 
piena 
ed integrale con il matrimonio 
(e dunque con la c.d. �famiglia tradizionale�). 


e 
da 
tanto discende 
altres� 
che 
le 
persone 
dello stesso sesso che 
abbiano contratto matrimonio 
all�estero, 
non 
solo 
non 
potranno 
invocare 
la 
sua 
trascrizione 
come 
tale 
negli 
atti 
dello stato civile, ma 
non potranno nemmeno pretendere 
l�estensione 
delle 
norme 
sulla filiazione 
e 
sulla responsabilit� genitoriale 
che 
nell�ordinamento nazionale 
derivano per l�appunto 
- direttamente o indirettamente - dal 
matrimonio. 


orbene, emerge 
chiaramente 
dalle 
norme 
codicistiche 
sulla filiazione 
che 
nell�ordina



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


mento 
italiano 
ai 
fini 
della 
definizione 
del 
concetto 
giuridico 
di 
padre 
assume 
rilievo 
decisivo 
l�elemento della 
discendenza genetica. 


Ne 
sono 
palese 
dimostrazione 
le 
norme 
del 
codice 
civile 
in 
materia 
di 
reclamo 
dello 
stato di 
figlio (articolo 230 c.c.), di 
contestazione 
dello stato di 
figlio (articolo 240 c.c.), di 
disconoscimento della 
paternit� 
(articolo 243/bis 
c.c.), di 
impugnazione 
del 
riconoscimento 
per 
difetto 
di 
veridicit� 
(articolo 
263 
c.c.) 
e 
di 
dichiarazione 
giudiziale 
di 
paternit� 
e 
maternit� 
(articolo 
269 
c.c.), 
dalle 
quali 
emerge 
che 
l�ordinamento 
considera 
fondamentale 
ed 
essenziale 
come 
substrato sostanziale 
dell�attribuzione 
giuridica 
della 
paternit� 
il 
rapporto genetico 
di 
discendenza 
quale 
fatto oggettivo accertabile 
in sede 
giudiziale 
(e, come 
noto, sulla 
base 
di 
ormai incontrovertibili indicatori scientifici). 


L�assunzione 
della 
posizione 
giuridica 
di 
padre, 
in 
altri 
termini, 
� 
nel 
nostro 
ordinamento 
essenzialmente 
di 
carattere 
oggettivo-genetico 
e 
non, 
invece, 
volitivo-negoziale: 
di 
qui, ad esempio, anche 
la 
possibilit� 
della 
impugnazione 
del 
riconoscimento (atto di 
per s� 
sicuramente volontario) per difetto di veridicit�. 

Ne 
segue 
altres�, 
sul 
piano 
logico-giuridico, 
che 
tale 
posizione 
giuridica 
assume 
-nel 
nostro 
ordinamento 
-altres� 
i 
caratteri 
della 
esclusivit�, 
nel 
senso 
che, 
per 
l�appunto, 
non 
vi 
possono 
essere 
due 
padri 
aventi 
rispetto 
al 
figlio 
quella 
medesima 
piena 
relazione 
giuridica 
(alla 
cui 
certificazione 
pubblica 
sono 
funzionalmente 
destinati, 
tra 
gli 
altri, 
gli 
atti 
dello 
stato 
civile). 


ed 
� 
proprio 
ci� 
che 
invece 
ha 
affermato 
la 
Corte 
d�Appello 
(in 
relazione 
alla 
posizione 
del 
sig. 
(..)) 
in 
contrasto 
con 
il 
ricordato 
principio 
fondamentale 
del 
nostro 
ordinamento 
(peraltro 
comune 
a 
quello 
della 
maggior 
parte 
degli 
altri 
ordinamenti) 
integrante 
un 
limite 
di 
ordine 
pubblico. 


Cosa 
del 
tutto diversa 
�, invece, l�estensione 
del 
concetto di 
genitorialit� 
inteso come 
responsabilit� e 
capacit� di 
cura 
degli 
interessi 
materiali 
e 
morali 
del 
minore 
e 
come 
relazione 
affettiva-familiare 
con lo stesso. 


L�ordinamento conosce 
una 
serie 
di 
istituti 
che 
consentono di 
disgiungere 
- ove 
necessario 
- la 
situazione 
della 
paternit�/maternit� 
(come 
derivante 
dalla 
filiazione 
basata 
sulla 
discendenza 
genetica) da 
quella 
della 
genitorialit� 
(intesa 
come 
rapporto familiare 
di 
cura 
e 
di affettivit�). 


Ne 
segue 
che 
non 
� 
indispensabile 
al 
fine 
dell�instaurazione 
di 
un rapporto di 
genitorialit� 
che 
tra 
i 
soggetti 
intercorra 
necessariamente 
una 
relazione 
di 
paternit� 
come 
intesa 
nel nostro ordinamento e nella generalit� degli ordinamenti stranieri (cos� come 
non � sufficiente 
per aversi 
un rapporto di 
genitorialit� 
la 
presenza 
di 
una 
mera relazione 
di 
paternit�, 
come dimostrano i vari istituti di protezione presenti nel diritto minorile). 


Si 
deve 
perci� 
concludere 
che 
il 
riconoscimento 
del 
provvedimento 
del 
giudice 
canadese 
che, di 
conseguenza, comporta 
che 
il 
sig. (..) sia 
iscritto negli 
atti 
dello stato civile 
quale 
(secondo) 
padre 
dei 
minori 
(..) 
e 
(..) 
gi� 
figli, 
ai 
sensi 
dell�atto 
di 
nascita 
regolarmente 
trascritto, 
del 
padre 
(..), sia 
contrario all�ordine pubblico. 


Non vi 
� 
dubbio infatti 
che 
un margine 
di 
apprezzamento debba 
essere 
riconosciuto ai 
singoli 
Stati 
in una 
materia 
tanto delicata 
e 
problematica, quale 
quella 
del 
riconoscimento di 
un rapporto di 
filiazione 
tra 
un soggetto e 
due 
individui 
dello stesso sesso, proprio in virt� 
dei diversi principi e valori che possono caratterizzare ed ispirare i vari ordinamenti interni. 

Principi 
che, fino a 
quando continueranno ad essere 
considerati 
i 
pilastri 
fondanti 
di 
un 
determinato 
patrimonio 
giuridico 
nazionale, 
dovranno 
essere 
preservati, 
impedendo 
l�ingresso 
nello stesso di norme e provvedimenti stranieri che con essi si pongano in conflitto. 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


P.T.M. 
L�Amministrazione 
in epigrafe 
chiede 
che 
la 
Suprema 
Corte 
adita, in accoglimento del 
presente 
ricorso, voglia 
dichiarare 
il 
difetto assoluto di 
giurisdizione 
e, in subordine 
voglia 
dichiarare 
la 
nullit� 
dell�ordinanza 
impugnata 
e, 
in 
ulteriore 
subordine, 
voglia 
annullarlo, 
con 
ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. 

Ai 
fini 
della 
prenotazione 
a 
debito, si 
dichiara 
che 
la 
presente 
causa 
� 
esente 
dal 
contributo 
unificato ai sensi dell�art. 10, comma 1, del d.P.r. 30.5.2002, n. 115. 
(...) 
roma, 22 aprile 2017 


Wally Ferrante 
Avvocato dello Stato 


CT. 9037/17 Avv. Ferrante 


AvvoCATUrA GeNerALe deLLo STATo 


SUPreMA CorTe dI CASSAZIoNe 


SeZIoNI UNITe CIvILI 


r.G. 10101/17- UdIeNZA 6.11.2018 
MeMorIA 


Per il 
MINISTero 
deLL�INTerNo 
(C.F. 80014130928), in persona 
del 
Ministro pro tempore 
e 
per il 
SINdACo 
deL 
CoMUNe 
dI TreNTo, in qualit� 
di 
Ufficiale 
di 
Governo, rappresentati 
e 
difesi 
dall�Avvocatura 
Generale 
dello Stato (C.F. 80224030587) 
per il 
ricevimento degli 
atti, FAX 
06/96514000 
e 
PeC 
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it 
presso i 
cui 
uffici 
sono per legge 
domiciliati 
in roma, via dei Portoghesi 12 


ricorrenti 


Contro 


(..) e 
(..), entrambi 
in proprio e 
quali 
rappresentanti 
dei 
minori 
(..) e 
(..) nati 
entrambi 
in 
ontario (Canada) il 
(..), rappresentati 
e 
difesi 
dall�Avv. Alexander Schuster ed elettivamente 
domiciliati presso il suo studio in Trento, 38122, via Cesare 
Abba, 8 


resistenti 
e NeI CoNFroNTI 
del 
ProCUrATore 
GeNerALe 
deLLA 
rePUBBLICA 
PreSSo 
LA 
CorTe 
d�APPeLLo 
dI 
TreNTo, domiciliato per la carica a 
Trento, 38122, Largo Pigarelli, 1 
ricorrente 
Per LA CASSAZIoNe 
dell�ordinanza 
della 
Corte 
d�Appello di 
Trento n. 87 del 
23 febbraio 2017, comunicata 
il 23 febbraio 2017 e notificata il 24 febbraio 2017. 


** ** ** 


La 
presente 
causa 
riguarda 
la 
richiesta 
di 
trascrizione 
in Italia 
di 
un atto di 
nascita 
di 
due 
gemelli 
- nati 
con la 
tecnica 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
della 
maternit� 
surrogata 
- formato in Canada recante l�indicazione di due padri. 


Nel 
richiamare 
integralmente 
quanto gi� 
dedotto con il 
ricorso per cassazione 
e 
con la 
memoria 
in data 
30 dicembre 
2017, si 
intende 
con la 
presente 
memoria 
approfondire 
le 
questioni 
giuridiche 
sottoposte 
all�attenzione 
delle 
Sezioni 
Unite 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
a 
seguito 
dell�ordinanza interlocutoria della prima sezione civile del 22 febbraio 2018, n. 4382. 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Con 
detta 
ordinanza, 
la 
prima 
sezione 
della 
Corte 
di 
cassazione 
ha 
chiesto 
la 
rimessione 
alle 
Sezioni 
Unite 
Civili 
per 
la 
soluzione 
delle 
questioni 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza 
attinenti: 
1) 
alla 
legittimazione 
ad 
impugnare, 
nella 
materia 
de 
quo, 
del 
Ministero 
dell�Interno 
(essendo 
stata 
invece 
ritenuta 
sussistente 
quella 
del 
Sindaco 
quale 
Ufficiale 
di 
Governo) 
e 
del 
Procuratore 
Generale 
(punto 4.2); 
2) alla 
estensione 
da 
attribuire 
alla 
nozione 
di 
�ordine 
pubblico� 
(punto 5.1); 3) alla sussistenza di un eccesso di potere giurisdizionale (punti 6 e 6.1). 

1) sulla legittimazione del Ministero dell�interno e del Procuratore Generale: 


1.1. Come 
si 
� 
accennato, con l�ordinanza 
interlocutoria 
n. 4382 del 
2018, la 
Corte 
di 
cassazione 
ha 
ritenuto sussistente 
la 
legittimazione 
del 
Sindaco del 
Comune 
di 
Trento, affermando 
che: 
�venendo qui 
in rilievo il 
ruolo del 
Sindaco come 
Ufficiale 
dello Stato civile 
di 
quel 
Comune, per l�adempimento della 
richiesta 
di 
correzione 
dello status 
familiae 
di 
tutti 
i 
protagonisti 
di 
questa 
vicenda, 
ben 
si 
giustifica 
la 
notifica 
anche 
a 
Lui 
del 
ricorso 
introduttivo 
(indipendentemente 
dalla 
volont� 
che 
oggi 
i 
controricorrenti 
manifestano solo come 
<<denuntiatio 
litis 
>>) e 
il 
suo potere 
impugnatorio in Cassazione, per quanto egli 
non si 
sia 
costituito 
nella fase di merito�. 
la legittimazione 
del 
sindaco quale 
ufficiale 
di 
stato civile 
nella presente 
controversia 
deve pertanto ritenersi acquisita. 


La 
prima 
sezione 
civile 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
invece 
rimesso alla 
valutazione 
delle 
Sezioni 
Unite, trattandosi 
di 
questione 
di 
massima 
di 
particolare 
importanza, quella 
riguardante 
la 
legittimazione 
del 
Ministero dell�Interno e 
la 
legittimazione 
del 
Procuratore 
Generale 
presso la Corte d�Appello. 


Per quanto concerne 
il 
Ministero dell�Interno, nella 
predetta 
ordinanza 
interlocutoria 
si 
osserva 
correttamente, 
a 
fronte 
dell�esclusione 
di 
detta 
legittimazione 
da 
parte 
della 
Corte 
d�Appello di 
Trento: 
�ma 
� 
pur vero che 
il 
giudizio deve 
assicurare 
anche 
l�interesse 
del-
l�organizzazione 
pubblica 
alla 
uniforme 
tenuta 
dei 
registri 
dello 
stato 
civile 
delle 
persone 
sicch� 
al 
suo soddisfacimento non basta 
la 
legittimazione 
del 
Sindaco concretamente 
responsabile 
nel 
Comune 
ove 
la 
richiesta 
di 
annotazione 
abbia 
luogo 
essendo 
ravvisabile 
anche 
uno 
specifico 
interesse 
del 
Ministero 
dell�interno, 
atteso 
che 
quest�ultimo, 
per 
ovvie 
ragioni 
(ossia la indubbia polverizzazione 
della figura sindacale 
nell�ambito del 
territorio nazionale), 
ha 
interesse 
a 
dare 
direttive 
e 
a 
conformare 
l�altrimenti 
spontanea 
iniziativa 
ed 
orientamento (variegato) di coloro che rivestono la carica�. 


Invero, la 
funzione 
amministrativa 
esercitata 
dal 
Sindaco quale 
ufficiale 
di 
Governo fa 
capo 
all�amministrazione 
dello 
Stato 
e, 
per 
esso, 
al 
Ministero 
dell�Interno 
(articolo 
31 
dPreg 


n. 3/L/2005; articolo 54 d.Lgs. n. 267/2000; articolo 1 dPr n. 396/2000). 
Pertanto, il 
Ministero dell�Interno si 
� 
costituito nel 
presente 
giudizio quale 
Amministrazione 
titolare 
della funzione 
amministrativa statale 
nell�ambito della 
quale 
� 
stato assunto 
l�atto 
di 
diniego 
del 
riconoscimento 
-ai 
fini 
della 
trascrizione 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile 
- del 
provvedimento giudiziale 
straniero che 
forma 
oggetto del 
presente 
giudizio ex articolo 
67 L. n. 218/1995. 


Il 
Ministero 
� 
dunque 
ampiamente 
legittimato 
ad 
impugnare 
il 
provvedimento 
della 
Corte 
d�Appello 
per 
sostenere 
il 
proprio 
interesse 
istituzionale 
ad 
un 
corretto 
esercizio 
della 
funzione 
amministrativa 
di 
cui 
� 
titolare 
in 
materia 
di 
stato 
civile 
ed 
al 
rispetto 
delle norme che vi presiedono. 


La 
particolare 
posizione 
istituzionale 
del 
Ministero 
dell�Interno 
nella 
materia 
dello 
stato 
civile trova peraltro preciso riscontro nella relativa disciplina normativa. 


L�articolo 9, comma 
1, dPr n. 396/2000 stabilisce 
espressamente 
che 
�l�ufficiale 
dello 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


stato civile 
� 
tenuto ad uniformarsi 
alle 
istruzioni 
che 
vengono impartite 
dal 
Ministero del-
l�Interno�; 
a 
norma 
del 
successivo 
articolo 
12 
�gli 
atti 
dello 
stato 
civile 
sono 
redatti 
secondo 
le formule e le modalit� stabilite con decreto del Ministro dell�Interno�. 


Al 
riguardo, le 
Sezioni 
Unite 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
hanno recentemente 
chiarito i 
termini 
del 
rapporto 
tra 
il 
Sindaco 
in 
qualit� 
di 
ufficiale 
di 
stato 
civile 
e 
Ministero 
dell�Interno 
nella materia della tenuta dei registri di stato civile. 


Con 
le 
sentenze 
del 
27 
giugno 
2018, 
n. 
16957 
-16958 
e 
16959, 
le 
Sezioni 
Unite 
hanno 
parzialmente 
respinto i 
ricorsi 
per cassazione 
delle 
parti 
private 
avverso le 
sentenze 
del 
Consiglio 
di 
Stato n. 4897-4898-4899 del 
2015, in tema 
di 
trascrizione 
in Italia 
di 
matrimoni 
celebrati 
all�estero tra persone omosessuali. 


In particolare, la 
Suprema 
Corte 
ha 
respinto il 
motivo di 
ricorso con il 
quale 
era 
stato 
eccepito l�eccesso di 
potere 
giurisdizionale 
per invasione 
della 
sfera 
riservata 
al 
legislatore 
laddove 
il 
Consiglio di 
Stato aveva 
ritenuto legittima 
la 
Circolare 
del 
Ministro dell�Interno 
del 
7 ottobre 
2014, n. 10863 nella 
parte 
in cui 
aveva 
invitato i 
Prefetti 
ad annullare 
le 
trascrizioni 
dei 
matrimoni 
contratti 
all�estero tra 
persone 
dello stesso sesso, effettuate 
dal 
Sindaco 
del Comune di roma nella qualit� di ufficiale di stato civile. 


La 
Suprema 
Corte 
ricorda 
che 
il 
giudice 
di 
primo 
grado 
aveva 
negato 
al 
prefetto 
il 
potere 
di 
annullare 
d'ufficio 
la 
trascrizione 
di 
matrimoni 
di 
persone 
dello 
stesso 
sesso 
contratti 
all'estero, 
ancorch� 
avesse 
considerato 
le 
trascrizioni 
stesse 
illegittime, 
e 
ci� 
sul 
rilievo 
che 
la 
potest� 
di 
annullamento 
sarebbe 
riservata 
in 
via 
esclusiva 
al 
giudice 
ordinario 
per 
effetto 
del 
combinato 
disposto 
degli 
artt. 
95 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000 
e 
dell'art. 
54 
del 
d.lgs. 
n. 
267 
del 
2000. 


La 
Corte 
di 
cassazione 
rammenta 
inoltre 
che 
il 
Consiglio di 
Stato ha 
proceduto a 
verificare 
la 
fondatezza 
della 
tesi 
del 
Ministero appellante, per cui 
il 
potere 
gerarchico di 
sovra-
ordinazione 
del 
prefetto al 
sindaco, quale 
ufficiale 
di 
governo delegato alla 
tenuta 
dei 
registri 
di 
stato civile 
comprenderebbe 
anche 
quello generale 
di 
autotutela 
sugli 
atti 
adottati 
contra 
legem 
dall'organo 
subordinato, 
dando 
a 
tale 
quesito, 
sulla 
base 
di 
una 
ricostruzione 
normativa 
e sistematica variamente articolata, risposta affermativa. 


In 
proposito, 
affermano 
le 
Sezioni 
Unite: 
�quella 
posta 
in 
essere 
dal 
Consiglio 
di 
stato 
costituisce, 
ad 
avviso 
del 
Collegio, 
null'altro 
che 
attivit� 
interpretativa, 
alla 
quale 
� 
estranea 
la 
pretesa 
di 
sostituirsi 
al 
legislatore 
per 
creare 
una 
regula 
iuris 
da 
applicare 
in 
una 
fattispecie 
non 
regolamentata. 
in 
particolare, 
il 
giudice 
amministrativo 
ha 
preso 
le 
mosse 
dall'art. 
54 
del 
d.lgs. 
n. 
267 
del 
2000 
che, 
sotto 
la 
rubrica 
"Attribuzioni 
del 
sindaco 
in 
materia 
di 
competenza 
statale", 
al 
comma 
3, 
dispone 
che 
"Il 
sindaco, 
quale 
ufficiale 
del 
Governo, 
sovrintende, 
altres�, 
alla 
tenuta 
dei 
registri 
di 
stato 
civile 
e 
di 
popolazione 
e 
agli 
adempimenti 
demandatigli 
dalle 
leggi 
in 
materia 
elettorale, 
di 
leva 
militare 
e 
di 
statistica" 
e 
al 
comma 
12 
che 
"Il 
Ministro 
dell'interno 
pu� 
adottare 
atti 
di 
indirizzo 
per 
l'esercizio 
delle 
funzioni 
previste 
dal 
presente 
articolo 
da 
parte 
del 
sindaco". 
Ha 
poi 
osservato 
che 
la 
potest� 
di 
sovraordinazione 
dell'amministrazione 
centrale 
sull'organo 
per 
legge 
delegato 
all'esercizio 
di 
una 
sua 
funzione 
si 
esplica 
per 
mezzo 
dell'assegnazione 
al 
Prefetto, 
che 
esercita 
istituzionalmente 
l'autorit� 
del 
ministero 
dell'interno 
sul 
territorio, 
dei 
poteri 
di 
vigilanza 
sulla 
tenuta 
degli 
atti 
dello 
stato 
civile 
(art. 
9, 
comma 
2, 
d.P.R. 
n. 
396 
del 
2000) 
e 
di 
sostituzione 
al 
Sindaco, 
in 
caso 
di 
sua 
inerzia 
nel-
l'esercizio 
di 
taluni 
compiti 
(art. 
54, 
comma 
11, 
d.lgs. 
n. 
267 
del 
2000). 


ne 
ha 
quindi 
desunto 
che 
si 
tratta 
di 
un 
sistema 
coerente 
e 
coordinato 
di 
disposizioni 
che 
configurano 
la 
relazione 
interorganica 
in 
questione 
come 
di 
subordinazione 
del 
sindaco 
al 
Ministero 
dell'interno, 
e, 
per 
esso, 
al 
prefetto, 
e 
che 
assoggettano, 
quindi, 
il 
primo 
ai 
poteri 
di 
direttiva 
e 
di 
vigilanza 
del 
secondo. 
Con 
l'ulteriore 
precisazione 
che 
il 
potere 
di 
annullamento 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


di 
atti 
dello 
stato 
civile 
adottati 
dal 
sindaco 
trova 
il 
proprio 
fondamento 
nelle 
funzioni 
di 
direzione 
(art. 
54, 
comma 
12, 
cit.), 
sostituzione 
(art. 
54, 
comma 
11, 
cit.) 
e 
vigilanza 
(art. 
9, 
comma 
2, 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000), 
trattandosi 
di 
potest� 
necessariamente 
implicata 
in 
tali 
funzioni�. 


La 
Suprema 
Corte 
ha 
quindi 
concluso 
affermando 
che, 
�il 
ragionamento 
sviluppato 
dal 
Consiglio 
di 
stato 
nella 
sentenza 
impugnata 
lungi 
dal 
dare 
luogo 
alla 
creazione 
di 
una 
norma, 
con 
conseguente 
invasione 
della 
sfera 
di 
discrezionalit� 
riservata 
al 
legislatore, 
integra 
esercizio 
di 
attivit� 
interpretativa 
che 
non 
deborda 
dall�ambito 
del 
potere 
attribuito 
al 
giudice�. 


Non pu� esservi 
perci� alcun ragionevole 
dubbio circa 
il 
fatto che 
la 
posizione 
che 
l�ordinamento 
assegna 
al 
Ministero dell�Interno nell�ambito della 
materia 
dello stato civile 
lo legittima 
ad impugnare 
il 
provvedimento oggetto del 
presente 
giudizio quale 
Amministrazione 
cui fa istituzionalmente e funzionalmente riferimento il sindaco quale ufficiale di Governo. 


d�altronde 
giova 
mettere 
in rilievo che 
il 
Ministero dell�Interno � 
stato pacificamente 
parte 
nella 
veste 
di 
ricorrente 
nel 
giudizio 
deciso 
con 
la 
sentenza 
della 
Cassazione 
n. 
19599/2016. 


Tale 
precedente, riguardante 
il 
rifiuto da 
parte 
dell�ufficiale 
di 
stato civile 
di 
trascrivere 
un atto di 
nascita 
estero riportante 
due 
madri 
negli 
atti 
dello stato civile 
conforta 
la 
piena 
legittimazione 
del 
Ministero 
ad 
essere 
parte, 
e 
parte 
necessaria, 
del 
presente 
procedimento, 
come 
dimostra 
il 
fatto che 
in quella 
sentenza, emessa 
all�esito di 
due 
distinti 
ricorsi 
per cassazione 
proposti 
dal 
Procuratore 
Generale 
e 
dal 
Ministero dell�Interno, non 
sono stati 
mai 
ed 
in 
alcun 
modo messi 
in 
discussione 
l�interesse 
e 
la legittimazione 
del 
Ministero del-
l�interno ad 
essere 
parte 
del 
giudizio e 
ad 
impugnare 
una decisione 
ritenuta violativa 
delle norme in materia di tenuta dei registri dello stato civile. 


deve 
pertanto concludersi 
nel 
senso che 
il 
Ministero dell�Interno, intervenuto nel 
giudizio 
di 
primo grado, sia 
parte 
necessaria 
del 
processo, al 
pari 
del 
Sindaco quale 
ufficiale 
di 
Governo, in quanto deputato dalla legge alla regolare tenuta dei registri dello stato civile. 


** ** ** 


1.2. Quanto alla 
legittimazione 
ad impugnare 
del 
Procuratore 
Generale 
presso la 
Corte 
d�Appello, l�ordinanza 
interlocutoria 
n. 4382 del 
2018 afferma: 
�Cos� 
anche 
il 
P.G., a 
cui 
la 
Corte 
territoriale 
ha 
senza 
dubbio attribuito l�interesse 
ad essere 
presente 
nel 
giudizio instaurato, 
quello volto ad evitare 
che, nel 
nostro ordinamento giuridico, trovino ingresso provvedimenti 
contrari 
all�ordine 
pubblico in materia 
di 
stato delle 
persone; 
interesse 
direttamente 
tutelato dall�intervento del 
P.G. che, pur non imposto nella 
detta 
materia 
processuale 
(dopo 
l�abrogazione 
dell�art. 796 u.co. c.p.c., ad opera 
dell�art. 73 della 
L. n. 218 del 
1995 sul 
dIP), 
sarebbe consentito dal tipo di controversia involgente lo stato delle persone e dei minori�. 
dopo aver richiamato il 
noto precedente 
delle 
Sezioni 
Unite 
n. 27145 del 
2008 sul 
caso 
englaro, con il 
quale 
la 
Suprema 
Corte 
ha 
dichiarato inammissibile 
il 
ricorso per cassazione 
del 
P.G. presso la 
Corte 
d�Appello, la 
citata 
ordinanza 
interlocutoria 
ha 
precisato che 
��� 
pur 
vero 
che, 
ai 
sensi 
dell�art. 
73 
(Attribuzioni 
generali 
del 
pubblico 
ministero), 
u. 
co., 
della 
legge 
di 
ord. giud. (r.d. n. 12 del 
1941) il 
PM 
<<ha pure 
azione 
diretta per 
fare 
eseguire 
ed 
osservare 
le 
leggi 
d�ordine 
pubblico 
e 
che 
interessano 
i 
diritti 
dello 
stato>>. 
L�esercizio 
di 
un tale 
potere, pertanto, riguarda 
proprio le 
<<leggi 
di 
ordine 
pubblico>> ed il 
loro novero 
da 
delimitare, s� 
che 
il 
problema, la 
cui 
soluzione 
si 
propone 
di 
rimettere 
all�esame 
delle 
Sezioni 
Unite 
civili 
di 
questa 
Corte, s�intreccia 
proprio con la 
discussione, ampiamente 
svolta 
in questa 
sede, in ordine 
al 
presunto contrasto del 
provvedimento dell�autorit� 
giudiziaria 
canadese, 
di cui si � dato l�exequatur, con l�ordine pubblico interno�. 

In realt�, tali 
affermazioni 
si 
fondano sull�equivoco, ampiamente 
alimentato dalle 
con



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


troparti, che 
oggetto del 
presente 
giudizio sia 
(o sia 
solamente) la 
richiesta 
di 
exequatur della 
sentenza 
straniera, per la 
quale, a 
seguito dell�abrogazione 
degli 
artt. 796 e 
ss. c.p.c. sul 
procedimento 
di 
delibazione 
di 
sentenza 
straniera, 
ad 
opera 
della 
legge 
n. 
219 
del 
1995 
di 
riforma 
del 
diritto 
internazionale 
privato, 
il 
riconoscimento 
avviene 
de 
plano 
salvo 
che 
vi 
sia 
una 
contrariet� 
all�ordine pubblico interno. 


Invero, come 
dedotto con il 
secondo motivo di 
ricorso per cassazione, oggetto del 
presente 
procedimento 
� 
anche 
(e 
soprattutto) 
la 
richiesta 
di 
ordinare 
all�ufficiale 
di 
stato 
civile 
di 
�emendare� l�atto di 
nascita dei 
due 
minori 
cosicch� 
(..) �sia aggiunto come 
genitore 
e 
risulti 
quale 
padre 
dei 
bambini�, richiesta formalizzata al 
punto B delle 
conclusioni 
del ricorso introduttivo. 


I ricorrenti 
presentavano infatti 
richiesta 
di 
trascrizione 
ai 
sensi 
dell'art. 28, comma 
2, 
lett. e) d.P.r. 396/2000, che 
si 
riferisce 
specificamente 
alle 
�sentenze 
straniere 
e 
i 
provvedimenti 
stranieri 
di 
volontaria giurisdizione 
in materia di 
nascita� 
e 
instauravano il 
presente 
giudizio per impugnare 
il 
rifiuto dell'ufficiale 
dello stato civile 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
del 
provvedimento giurisdizionale 
emesso in data 
12 gennaio 2011 dalla 
Superior Court 
of 
Justice ontario (Canada). 


L'azione 
integra 
chiaramente 
un'opposizione 
al 
rifiuto di 
trascrizione, contro cui 
� 
proponibile 
ricorso 
giurisdizionale 
ex 
art. 
95, 
comma 
1 
del 
d.P.r. 
396/2000, 
in 
base 
al 
quale 
�chi 
intende 
promuovere 
la rettificazione 
di 
un 
atto dello stato civile 
�. o intende 
opporsi 
a un 
rifiuto dell�ufficiale 
di 
stato civile 
di 
ricevere 
in 
tutto o in 
parte 
una dichiarazione 
o di 
eseguire 
una trascrizione, una annotazione 
o altro adempimento, deve 
proporre 
ricorso al 
tribunale 
nel 
cui 
circondario 
si 
trova 
l'ufficio 
dello 
stato 
civile 
presso 
il 
quale 
� 
registrato 
l'atto di cui si tratta o presso il quale si chiede che sia eseguito l'adempimento�. 


Ai 
sensi 
del 
secondo comma 
della 
citata 
norma, 
�Il 
Procuratore 
della Repubblica pu� 
in ogni tempo promuovere il procedimento di cui al comma 1�. 


Si 
ricorda, al 
riguardo che 
gli 
atti 
di 
nascita 
dei 
due 
minori 
erano stati 
gi� 
trascritti 
nei 
registri 
dello stato civile 
del 
Comune 
di 
Trento con il 
nominativo del 
padre 
biologico e 
che 
oggetto del 
presente 
giudizio � 
la 
richiesta 
e 
il 
conseguente 
rifiuto dell�ufficiale 
di 
stato civile 
di 
rettificare 
detti atti di nascita aggiungendovi il nominativo di un secondo padre. 


Appare 
evidente 
quindi 
che 
la 
pretesa 
azionata 
� 
perfettamente 
inquadrabile 
nell�azione 
di 
cui 
all�art. 95 d.P.r. 396/2000, esperibile 
sia da chiunque 
vi 
abbia interesse 
(comma 
1), sia dal pubblico ministero (comma 2). 


Al 
riguardo, 
si 
evidenzia 
la 
contraddittoriet� 
della 
condotta 
processuale 
delle 
controparti 
che, pur richiamando le 
norme 
in materia 
di 
trascrizioni 
di 
cui 
al 
suddetto d.P.r., non hanno 
poi seguito la specifica procedura ivi prevista. 


In 
proposito, 
la 
Corte 
d�Appello 
assume 
che 
la 
domanda 
chiaramente 
formulata 
nelle 
conclusioni 
del 
ricorso 
introduttivo 
sub 
B, 
con 
la 
quale 
si 
chiede 
espressamente 
di 
ordinare 
all�ufficiale 
di 
stato 
civile 
del 
Comune 
di 
Trento 
di 
trascrivere 
il 
suddetto 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
negli 
atti 
di 
nascita 
dei 
due 
minori 
e 
che 
costituisce 
peraltro 
il 
fulcro 
dell�interesse 
sostanziale 
fatto 
valere 
dagli 
odierni 
resistenti, 
non 
avrebbe 
natura 
di 
�autonoma 
domanda�. 


� 
vero invece, ed emerge 
per 
tabulas 
dalla 
mera 
lettura 
del 
ricorso introduttivo, che 
oggetto 
del 
presente 
giudizio � 
anche 
l�opposizione 
al 
rifiuto dell�ufficiale 
di 
stato civile 
di 
trascrivere 
l�atto, senza il quale la presente controversia non avrebbe avuto ragion d�essere. 


da 
quanto 
sopra, 
emerge 
chiaramente 
che 
non 
si 
tratta 
affatto 
di 
rivisitare 
l�orientamento 
enunciato dalle 
Sezioni Unite nella 
richiamata 
sentenza n. 27145 del 2008 in quanto in detta 
pronuncia 
la 
Suprema 
Corte 
aveva 
chiarito 
che 
�il 
potere 
di 
impugnazione 
spetta 
al 
P.m. 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


presso 
il 
giudice 
�a 
quo�solo 
contro 
le 
sentenze 
emesse 
nelle 
cause 
previste 
dall�art. 
72, 
commi 
3 e 
4 c.p.c. 
nonch� 
in 
quelle 
che 
egli 
stesso avrebbe 
potuto proporre 
(art. 69 c.p.c.), non invece 
nelle 
cause 
in cui 
deve 
intervenire 
a pena di 
nullit�, pur 
se 
relative 
allo stato e 
alla capacit� 
delle 
persone, tenuto conto che 
il 
potere 
di 
impugnazione 
�nell�interesse 
della legge� 
spetta solo al P.g., ai sensi dell�art. 363 c.p.c.�. 


detto autorevole 
arresto conferma 
quindi 
che, nel 
caso di 
specie, 
in 
cui 
il 
pubblico ministero 
pu� 
esercitare 
l�azione 
civile 
ai 
sensi 
del 
combinato 
disposto 
degli 
articoli 
69 
c.p.c. 
e 95, comma 2 D.P.R. n. 396/2000, allo stesso spetta anche il potere di impugnazione. 


detta 
soluzione 
� 
suffragata 
sia 
dal 
citato 
precedente 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
n. 
19599 
del 
2016, 
in 
caso 
del 
tutto 
similare 
a 
quello 
oggetto 
del 
presente 
giudizio 
(riguardante 
tuttavia 
due 
madri), che 
si 
� 
pronunciata 
sui 
due 
ricorsi 
per cassazione 
del 
Ministero dell�Interno e 
del 
Procuratore 
Generale 
della 
Corte 
d�Appello, dando per scontata 
la 
loro legittimazione 
ad 
impugnare, sia 
dalla 
sentenza 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
n. 12962 del 
2016 in materia 
di 
step 
child adoption 
del 
figlio biologico di 
una 
donna 
da 
parte 
di 
altra 
donna, legata 
alla 
stessa 
da 
una 
relazione 
sentimentale 
e 
di 
convivenza, 
in 
cui 
la 
Suprema 
Corte 
si 
� 
pronunciata 
sul 
ricorso 
per 
cassazione 
del 
Procuratore 
Generale 
presso 
la 
Corte 
d�Appello 
di 
roma, 
anche 
quindi 
dando per scontata 
l�ammissibilit� 
del 
ricorso medesimo sotto il 
profilo della 
legittimazione 
ad impugnare del P.G. 


Ad 
ulteriore 
conforto 
del 
potere 
di 
azione 
del 
pubblico 
ministero 
nella 
materia 
de 
quo, 
si 
evidenzia 
che, 
con 
ricorso 
ex 
art. 
95 
d.P.r. 
396 
del 
2000 
del 
27 
luglio 
2018, 
la 
Procura 
della 
repubblica 
presso 
il 
Tribunale 
di 
roma 
ha 
chiesto 
la 
rettificazione 
di 
un 
atto 
dello 
stato 
civile 
dal 
quale 
risulta 
che 
una 
minore, 
nata 
in 
Canada, 
� 
figlia 
di 
due 
padri: 
un 
cittadino 
italiano, 
padre 
biologico 
e 
un 
cittadino 
argentino, 
unito 
civilmente 
al 
padre 
biologico 
a 
roma, 
per 
effetto 
della 
trascrizione 
dell�atto 
di 
nascita 
effettuata 
dal 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
roma 
nella 
qualit� 
di 
ufficiale 
dello 
stato 
civile. 
Per 
la 
discussione 
del 
ricorso 
� 
stata 
fissata 
l�udienza 
del 
12 
dicembre 
2018. 


deve 
concludersi 
pertanto nel 
senso che 
il 
potere 
di 
impugnazione 
del 
Procuratore 
Generale 
presso la 
Corte 
d�Appello deriva 
dal 
fatto che 
trattasi 
di 
causa 
che 
lo stesso avrebbe 
potuto proporre 
ai 
sensi 
del 
combinato disposto degli 
articoli 
69 c.p.c. e 
95, comma 
2 d.P.r. 


n. 396/2000, a 
prescindere 
quindi 
dal 
richiamo all�art. 73, u. co. r.d. n. 12 del 
1941, ai 
sensi 
del 
quale 
il 
PM 
ha 
pure 
azione 
diretta 
per far eseguire 
ed osservare 
le 
leggi 
d�ordine 
pubblico 
e che interessano i diritti dello Stato. 
2) sulla estensione da attribuire alla nozione di ordine pubblico: 


Con l�ordinanza 
interlocutoria 
n. 4382 del 
2018 la 
prima 
sezione 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
investe 
le 
Sezioni 
Unite 
del 
problema 
relativo alla 
estensione 
da 
attribuire 
al 
concetto 
di 
ordine 
pubblico, 
rinvenendosi 
sia 
un 
orientamento 
(Cass. 
n. 
19599 
del 
2016) 
che 
attribuisce 
a 
tale 
nozione 
un 
carattere 
pi� 
circoscritto, attinente 
�ai 
soli 
principi 
supremi 
o fondamentali 
e 
vincolanti 
della Carta costituzionale 
(e 
fra 
questi 
anche 
di 
quello relativo all�interesse 
superiore 
del 
minore, che 
avrebbero trovato riconoscimento e 
tutela 
nell�ordinamento 
internazionale 
e 
in quello interno), non 
anche 
in 
base 
alle 
norme 
costituenti 
esercizio della 
discrezionalit� legislativa 
(quali 
ad es. la 
disciplina 
sulle 
unioni 
civili 
di 
cui 
alla 
legge 
n. 76 
del 
2016 o quella 
relativa 
alla 
fecondazione 
assistita, con i 
suoi 
divieti, di 
cui 
alla 
legge 
n. 40 
del 
2004), 
in 
materie 
connesse 
o 
direttamente 
implicate�, 
sia 
un 
orientamento 
che 
sembra 
�avere 
in 
parte 
dissentito 
dal 
menzionato 
arresto 
di 
questa 
sezione, 
con 
una 
pronuncia 
(n. 
16601 del 
2017), resa 
a 
proposito della 
possibilit� 
di 
dare 
ingresso in Italia 
anche 
a 
decisioni, 
contenenti 
statuizioni 
positivamente 
date, circa 
i 
<<danni 
punitivi>>, che 
non sono previsti 
dall�ordinamento italiano e che non corrispondono alla nostra tradizione giuridica�. 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


La 
questione 
di 
diritto 
sottoposta 
all�attenzione 
delle 
Sezioni 
Unite 
consiste 
quindi 
nella 
determinazione 
del 
limite 
costituito 
dalla 
contrariet� 
dell�atto 
di 
trascrizione 
de 
quo 
all�ordine 
pubblico ai 
sensi 
dell�art. 16 della 
legge 
n. 218 del 
1995 secondo il 
quale 
la 
legge 
straniera 
non � 
applicata 
se 
i 
suoi 
effetti 
sono contrari 
all�ordine 
pubblico, dell�art. 65 della 
medesima 
legge 
a 
norma 
del 
quale 
hanno effetto in Italia 
i 
provvedimenti 
stranieri 
relativi 
all�esistenza 
di 
rapporti 
di 
famiglia 
purch� 
non siano contrari 
all�ordine 
pubblico e 
dell�art. 18 del 
d.P.r. 


n. 396 del 
2000 in base 
al 
quale 
gli 
atti 
formati 
all�estero non possono essere 
trascritti 
se 
sono 
contrari all�ordine pubblico. 
In 
particolare 
nella 
citata 
pronuncia 
n. 
19599/2016, 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
ricostruito 
l�evoluzione 
del 
concetto 
di 
�ordine 
pubblico 
internazionale� 
nel 
senso 
che 
�il 
giudice 
deve 
avere 
riguardo 
non 
gi� 
all�astratta 
formulazione 
della 
disposizione 
straniera 
o 
alla 
correttezza 
della 
soluzione 
adottata 
alla 
luce 
dell�ordinamento 
straniero 
o 
di 
quello 
italiano, 
bens� 
�ai 
suoi 
effetti� 
(come 
ribadito 
da 
Cass. 
n. 
9483 
del 
2013), 
in 
termini 
di 
compatibilit� 
con 
il 
nucleo 
essenziale 
dei 
valori 
del 
nostro 
ordinamento. 
Si 
tratta 
di 
un 
giudizio 
(o 
di 
un 
test) 
simile 
a 
quello 
di 
costituzionalit�, 
ma 
preventivo 
e 
virtuale, 
dovendosi 
ammettere 
il 
contrasto 
con 
l�ordine 
pubblico 
soltanto 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
giudice 
possa 
motivatamente 
ritenere 
che 
al 
legislatore 
ordinario 
sarebbe 
ipoteticamente 
precluso 
di 
introdurre, 
nell�ordinamento 
interno, 
una 
norma 
analoga 
a 
quella 
straniera, 
in 
quanto 
incompatibile 
con 
valori 
costituzionali 
primari�. 


La 
nozione 
di 
ordine 
pubblico �ristretta� 
al 
rispetto dei 
valori 
costituzionali 
primari 
� 
stata fatta propria anche dalla sentenza della Corte di cassazione n. 14878 del 2017. 


Quanto alla 
sentenza 
della 
Corte 
di 
cassazione 
a 
Sezioni 
Unite 
n. 16601 del 
2017, che 
avrebbe 
parzialmente 
dissentito da 
tale 
orientamento, si 
osserva 
che, al 
contrario, detta 
pronuncia 
sembrerebbe 
aver confermato l�accezione 
ristretta 
da 
assegnare 
al 
limite 
dell�ordine 
pubblico, tanto che 
non � 
stato giudicato �ontologicamente 
incompatibile 
con l�ordinamento 
italiano l�istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi�. 

Tuttavia, 
va 
rimarcato 
che 
la 
citata 
sentenza 
si 
� 
occupata 
di 
un 
caso 
ben 
diverso 
attinente 
a 
questioni 
meramente 
patrimoniali 
- riguardante 
la 
compatibilit� 
con l�ordine 
pubblico di 
sentenze 
straniere 
che 
condannino al 
pagamento dei 
c.d. danni 
punitivi 
di 
tradizione 
anglosassone 
- nonch� 
all�estensione 
da 
attribuire 
alla 
nozione 
di 
ordine 
pubblico processuale 
ed 
ai 
connessi 
diritti 
all�equo 
processo, 
al 
diritto 
di 
difesa 
e 
al 
contraddittorio 
che, 
nella 
fattispecie 
in questione, non sono minimamente in discussione. 


Il 
precedente 
citato 
deve 
pertanto 
ritenersi 
non 
del 
tutto 
conferente 
atteso 
che 
la 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, laddove 
l�oggetto del 
contendere 
involga 
questioni 
attinenti 
ai 
diritti 
fondamentali 
della 
persona, quali 
il 
rapporto di 
filiazione 
e 
il 
rapporto di 
genitorialit�, di 
cui 
non 
sfugge 
la 
portata 
eticamente 
sensibile, assume 
una 
valenza 
ben diversa 
e 
pi� pregnante, a 
difesa 
dei 
principi, dei 
valori 
e 
delle 
tradizioni 
etico-culturali 
di 
un Paese 
rispetto a 
quello che 
pu� assumere in relazione a controversie di natura meramente patrimoniale. 


Pi� pertinente 
al 
caso di 
specie 
appare 
invece 
Cass, sez. I, 11 novembre 
2014, n. 24001 
che, in materia 
di 
maternit� 
surrogata, ha 
chiarito il 
significato da 
attribuire 
al 
concetto di 
ordine 
pubblico, specificando che 
��� 
certamente 
esatto che 
l'ordine 
pubblico non si 
identifica 
con le 
semplici 
norme 
imperative, bens� 
con i 
principi 
fondamentali 
che 
caratterizzano l'ordinamento 
giuridico; � 
invece 
inesatto che 
tali 
principi 
si 
identifichino, come 
sostengono i 
ricorrenti, con 
"i 
valori 
condivisi 
della comunit� internazionale 
che 
il 
prudente 
apprezzamento 
del 
Giudice 
non 
pu� trascurare, armonizzandoli 
con 
il 
sistema interno". L'ordine 
pubblico internazionale, infatti, � 
il 
limite 
che 
l'ordinamento nazionale 
pone 
all'ingresso 
di 
norme 
e 
provvedimenti 
stranieri, a protezione 
della sua coerenza interna; dunque 
non 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


pu� 
ridursi 
ai 
soli 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
ma 
comprende 
anche 
principi e valori esclusivamente propri, purch� fondamentali e (perci�) irrinunciabili�. 


Alla 
luce 
di 
ci�, 
appare 
di 
centrale 
importanza 
considerare 
che, 
in 
materia 
di 
filiazione, 
non 
pu� 
negarsi 
l�esistenza, 
nel 
nostro 
ordinamento, 
di 
principi 
�fondamentali� 
e 
�irrinunciabili�, 
superabili 
soltanto 
con 
un 
diverso 
approccio 
legislativo 
interno 
e 
non 
scardinabili 
dall�esistenza, 
in 
altri 
Paesi, 
di 
discipline 
legislative 
rappresentative 
di 
principi 
diversi 
e 
contrari. 


Invero, una 
nozione 
di 
ordine 
pubblico internazionale 
limitata 
alle 
sole 
disposizioni 
costituzionali 
o 
addirittura 
ai 
valori 
costituzionali 
primari 
ed 
alle 
norme 
dei 
trattati 
internazionali 
non ha alcuna base normativa espressa. 


Si 
tratta, 
invero, 
di 
una 
definizione 
estremamente 
riduttiva 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, che 
lo fa 
praticamente 
coincidere 
- esclusivamente 
- con l�illegittimit� costituzionale 
della 
norma 
straniera 
da 
applicare 
ad opera 
del 
giudice 
nazionale 
o in base 
alla 
quale 
� 
stato adottato il provvedimento di cui si chiede il riconoscimento nell�ordinamento interno. 


Sembra 
tuttavia 
che 
in tale 
maniera 
la 
stessa 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, ripetutamente 
richiamata 
dalla 
L. n. 218/1995, diventi 
praticamente 
inutile 
e 
superflua, posto che 
il 
limite 
della 
�incostituzionalit�� 
ha 
carattere 
generale 
e 
si 
impone 
automaticamente 
da 
s�, 
sicch� 
non 
necessiterebbe 
di 
essere 
appositamente 
richiamato 
quale 
preclusione 
alla 
riconoscibilit� 
di 
norme o atti stranieri. 


L�interpretazione 
che 
ci 
fornisce 
la 
sentenza 
in 
esame, 
in 
altre 
parole, 
finisce 
per 
produrre 


-sostanzialmente 
- un effetto abrogativo 
dello stesso limite 
dell�ordine 
pubblico, sostituendolo 
con un limite, quello della 
conformit� 
�ai 
valori 
costituzionali 
primari�, che 
� 
palesemente 
gi� implicito 
nell�ordinamento senza 
alcun bisogno di 
espresso richiamo da 
parte 
del 
legislatore nella disciplina del diritto internazionale privato. 
deve 
invece 
ritenersi 
che, per dare 
un senso positivo alla 
nozione 
(autonoma) di 
ordine 
pubblico, 
l�incostituzionalit� 
sia 
certamente 
uno 
degli 
aspetti 
di 
quest�ultimo, 
ma 
che 
l�ordine 
pubblico 
non 
si 
esaurisca 
in 
quest�ultimo 
profilo, 
potendo 
estendersi 
anche 
a 
scelte 
valoriali 
di 
fondo 
che 
il 
legislatore 
- pur nella 
discrezionalit� 
che 
sul 
punto gli 
consente 
il 
quadro costituzionale 
interno - ha 
ritenuto, in un determinato momento storico, di 
adottare 
o di 
mantenere 
in certi settori 
socialmente e/o eticamente sensibili. 


e 
tanto - come 
si 
dir� 
infra 
- deve 
valere 
in particolare 
in relazione 
alla 
contrariet� 
al-
l�ordine 
pubblico, 
correttamente 
inteso 
(ossia 
non 
neutralizzato 
attraverso 
una 
lettura 
talmente 
riduttiva 
da 
risolversi 
in 
una 
sostanziale 
interpretatio 
abrogans) 
della 
pratica 
della 
maternit� 
surrogata, nella 
quale 
rientra 
pienamente 
la 
fattispecie 
per cui 
� 
causa 
(a 
differenza 
di 
quella 
decisa invece da Cass. n. 19599/2016). 

Come 
osservato 
dal 
Procuratore 
della 
repubblica 
presso 
il 
Tribunale 
di 
roma 
nel 
citato 
ricorso ex art. 95 d.P.r. 396 del 
2000, �la 
nozione 
di 
�ordine 
pubblico internazionale�, che 
assume 
rilievo 
nella 
specie, 
non 
pu� 
non 
individuarsi 
anche 
nei 
principi 
fondamentali 
del 
nostro sistema ordinamentale, cio� 
in 
quelli 
ispirati 
alla tutela dei 
diritti 
fondamentali 
della persona umana e 
della sua dignit�, principi 
che 
sono normalmente 
alla base 
anche 
della legislazione 
ordinaria 
e 
nelle 
disposizioni 
che 
delineano gli 
istituti 
giuridici 
pi� 
importanti 
del 
nostro 
ordinamento, 
e, 
nel 
caso 
in 
esame, 
il 
diritto 
di 
famiglia 
e 
la 
filiazione. 

L��ordine 
pubblico�, proprio in quanto clausola generale 
�aperta�, che 
consente 
al 
giudice 
di 
filtrare 
i 
contenuti 
irrinunciabili 
dell�ordinamento 
giuridico 
in 
un 
determinato 
momento storico, non 
pu� prescindere 
anche 
dalla legislazione 
ordinaria vigente, ed 
in 
ogni caso deve garantire la coerenza del sistema giuridico. 

Se 
invece, dovesse 
accedersi 
alla 
non condivisibile 
opinione 
che 
lo individua 
solo nelle 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


disposizioni 
costituzionali 
e 
dei 
trattati 
internazionali, allora l�ordine 
pubblico internazionale 
perderebbe 
il 
suo carattere 
di 
filtro. e 
ci� per un duplice 
ordine 
di 
ragioni: 
da 
un lato 
le 
costituzioni 
moderne 
dei 
paesi 
di 
tradizione 
democratico-liberale 
si 
somigliano proprio in 
relazione 
ai 
principi 
ed 
ai 
diritti 
fondamentali, 
di 
modo 
che 
sarebbe 
difficile 
immaginare 
un 
atto 
formato 
legittimamente 
in 
uno 
stato, 
che 
non 
possa 
essere 
riconosciuto 
anche 
in 
quello che 
lo dovrebbe 
recepire; 
dall�altro si 
�cristallizzerebbe� 
e 
�fisserebbe� 
per sempre 
il 
contenuto dell�ordine 
pubblico, proprio perch� 
lo si 
farebbe 
coincidere 
solo con 
le 
norme 
sovraordinate 
e 
tendenzialmente 
non 
modificabili, in 
tal 
modo snaturando il 
senso della 
clausola generale �aperta� o �elastica�. 


d�altra 
parte 
ci 
si 
domanda 
quale 
sarebbe 
la 
norma 
costituzionale 
(o dei 
trattati 
euro-
unitari 
o internazionali) che 
vieterebbe 
il 
riconoscimento di 
una 
filiazione 
con pi� di 
due 
genitori, 
ad esempio due 
madri 
e 
due 
padri. L�implausibilit� 
delle 
conseguenze 
cui 
porterebbe 
una 
tale 
interpretazione 
del 
limite 
dell�ordine 
pubblico internazionale 
depone 
per la 
sua 
insostenibilit� 
logico-giuridica. 


Pare 
dunque 
preferibile 
e 
pi� consono al 
ruolo di 
filtro, cui 
� 
deputato il 
concetto di 
ordine 
pubblico, l�orientamento maggioritario di 
codesta 
Suprema 
Corte 
che 
ne 
ha 
fornito una 
nozione 
pi� 
ampia, 
idonea 
a 
ricomprendervi 
anche 
la 
legislazione 
ordinaria 
purch� 
espressione 
di principi fondamentali dell�ordinamento in un determinato momento storico. 


Secondo 
tale 
orientamento, 
l�ordine 
pubblico 
risulta 
formato 
�da 
quell�insieme 
di 
principi, 
desumibili 
della Carta Costituzionale 
o, comunque, pur 
non 
trovando in 
essa collocazione, 
fondanti 
l�intero assetto ordinamentale 
siccome 
immanenti 
ai 
pi� 
importanti 
istituti 
giuridici 
quali 
risultano dal 
complesso delle 
norme 
inderogabili 
provviste 
del 
carattere 
di 
fondamentalit� 
che 
le 
distingue 
dal 
pi� ampio genere 
delle 
norme 
imperative, tali 
da caratterizzare 
l�atteggiamento 
dell�ordinamento 
stesso 
in 
un 
determinato 
momento 
storico 
e 
da 
formare 
il 
cardine 
della 
struttura 
etica, 
sociale 
ed 
economica 
della 
comunit� 
nazionale 
conferendole 
una 
ben 
individuata 
ed 
inconfondibile 
fisionomia 
(Cass. 
13 
dicembre 
1999, 
n. 
13928; 
Cass. 
6 
dicembre 
2002, 
n. 
17349; 
Cass. 
26 
novembre 
2004, 
n. 
22332; 
Cass. 
7 
dicembre 
2005; 
n. 26976; 
Cass. 23 febbraio 2006, n. 4040), i 
quali 
devono essere 
rispettati 
�sempre�, 
anche 
se 
il 
rapporto � 
sottoposto ad una legge 
straniera, costituendo il 
limite 
�generale� 
al-
l�applicazione 
di 
detta 
legge 
conseguente 
al 
normale 
funzionamento 
delle 
norme 
di 
diritto 
internazionale 
privato ed avendo la funzione 
di 
evitare 
l�inserimento nel 
diritto interno dei 
valori 
giuridici, stranieri 
appunto, in 
contrasto con 
i 
principi 
fondamentali 
del 
nostro ordinamento 
(Cfr. Cass. 27592/2006). 


orbene, alla 
luce 
di 
quanto sopra, va 
ricordato che 
la 
doppia 
paternit� 
presuppone 
necessariamente 
la 
maternit� 
surrogata, 
tecnica 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
non 
solo 
vietata 
nel 
nostro 
ordinamento 
ma 
anche 
punita 
penalmente 
sia 
per 
le 
coppie 
eterosessuali 
che per le coppie omosessuali (art. 12, comma 6 l. n. 40 del 2004). 


Al 
riguardo, 
� 
opportuno 
ricordare 
che 
la 
Corte 
Costituzionale, 
con 
la 
sentenza 
n. 
272/2017, in relazione 
alla 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell�art. 263 c.c. nella 
parte 
in cui 
non prevede 
che 
l�impugnazione 
del 
riconoscimento del 
figlio minore 
per difetto di 
veridicit� 
possa 
essere 
accolta 
solo quando sia 
rispondente 
all�interesse 
dello stesso, fornisce 
un 
giudizio severamente 
negativo della tecnica dell�utero in 
affitto 
che 
non pu� che 
far 
propendere per la contrariet� all�ordine pubblico della stessa. 

La 
Corte 
costituzionale 
si 
� 
infatti 
espressa 
sottolineando: 
�l�elevato 
grado 
di 
disvalore 
che 
il 
nostro 
ordinamento 
riconnette 
alla 
surrogazione 
di 
maternit�, 
vietata 
-come 
gi� 
sopra 
rilevato 
-da 
apposita 
disposizione 
penale�, 
rimarcando 
che 
si 
tratta 
di 
una: 
�... 
una 
pratica 
che 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


offende 
in 
modo 
intollerabile 
la 
dignit� 
della 
donna 
e 
mina 
nel 
profondo 
le 
relazioni 
umane�. 


Al 
riguardo, 
codesta 
Suprema 
Corte, 
nella 
citata 
sentenza 
n. 
24001 
del 
2014 
ha 
affermato 
che: 
�Il 
divieto di 
surrogazione 
della maternit� 
comminato dall�art. 12, comma 6, l. 19 febbraio 
2004, n. 40 esprime 
un 
principio di 
ordine 
pubblico internazionale, in quanto fondamentale 
ed irrinunciabile 
per 
l�ordinamento italiano, per 
la ragione 
che 
esso � 
assistito da 
sanzione 
penale, 
protegge 
la 
dignit� 
costituzionalmente 
tutelata 
della 
gestante 
e 
salvaguarda 
l�istituto dell�adozione, al 
quale 
soltanto l�ordinamento affida - attraverso una disciplina 
governata da regole 
poste 
a tutela di 
tutti 
gli 
interessati, in 
primo luogo dei 
minori 
- la realizzazione 
di 
progetti 
di 
genitorialit� privi 
di 
legami 
biologici 
con 
il 
nato. Pertanto, l�atto di 
nascita formato all�estero, che 
indichi 
come 
genitori 
del 
bambino procreato attraverso tale 
tecnica 
la 
donna 
e 
l�uomo 
che 
vi 
abbiano 
fatto 
ricorso 
(peraltro, 
senza 
alcun 
legame 
genetico 
con il nato) � privo di effetti in Italia perch� contrario all�ordine pubblico 
�� 


Come 
ha 
ancora 
sottolineato 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
nella 
citata 
sentenza 
n. 
24001 
del 
2014, 
�le 
aperture, 
registrate 
in 
dottrina, 
verso 
alcune 
forme 
di 
maternit� 
surrogata 
solitamente 
non 
riguardano 
la 
surrogazione 
eterologa, 
quella 
cio� 
realizzata 
mediante 
ovociti 
non 
appartenenti 
alla 
donna 
committente, 
che 
� 
priva 
perci� 
anche 
di 
legame 
genetico 
con 
il 
nato��. 


Invece, nel 
caso che 
ci 
occupa 
nel 
presente 
giudizio, siamo di 
fronte 
alla 
filiazione 
ottenuta 
dalla 
prestazione 
materiale 
di 
due 
donne 
anonime 
- una 
che 
ha 
donato l�ovulo e 
l�altra 
che 
ha 
portato 
avanti 
la 
gestazione 
-che 
rimangono 
del 
tutto 
estranee 
al 
quadro 
familiare 
degli 
odierni 
ricorrenti 
e 
la 
cui 
unica 
funzione 
� 
stata 
quella 
�strumentale� 
di 
far nascere 
i 
minori 
�per conto terzi�, il tutto in una prospettiva esclusivamente �adultocentrica�. 


In 
tale 
quadro, 
la 
citata 
sentenza 
della 
Suprema 
Corte 
n. 
19599 
del 
2016 
non 
appare 
pertinente 
(e 
tanto 
meno 
decisiva) 
in 
ordine 
alla 
questione 
che 
forma 
invece 
oggetto 
della 
presente 
controversia. 


Sotto 
un 
primo 
profilo, 
in 
quel 
giudizio 
si 
trattava 
del 
rifiuto 
dell�ufficiale 
dell�anagrafe 
di 
registrare 
in Italia 
lo stesso atto di 
nascita del 
minore 
che 
l�autorit� 
spagnola 
aveva 
rilasciato 
indicando il 
bambino come 
figlio di 
due 
madri, di 
cui 
una 
(di 
cittadinanza 
spagnola) 
l�aveva partorito e l�altra (di cittadinanza italiana) aveva donato l�ovulo. 


Come 
la 
stessa 
Suprema 
Corte 
ha 
sottolineato pi� volte 
nella 
sentenza, il 
figlio aveva 
quindi 
un 
preciso rapporto biologico-genetico con 
entrambe 
le 
donne, divenendo di 
conseguenza 
-in base 
a 
tale 
collegamento -titolare 
di 
un diritto fondamentale 
alla 
tutela 
della 
propria 
identit� 
personale, 
soprattutto 
anche 
nei 
confronti 
di 
colei 
che, 
pur 
non 
avendolo 
partorito, ne � comunque la 
madre genetica 
in quanto � nato dal suo ovulo. 


Si 
tratta 
dunque 
di 
un caso totalmente 
diverso 
da 
quello odierno, posto che 
l�atto di 
nascita 
(rilasciato 
dalle 
autorit� 
canadesi) 
dei 
minori 
(..) 
e 
(..) 
� 
stato 
a 
suo 
tempo 
regolarmente 
trascritto nei registri dello stato civile del Comune di 
Trento. 


L�atto di 
nascita 
canadese, in particolare, indica 
i 
suddetti 
minori 
come 
figli 
di 
(..), evidentemente 
sul 
presupposto 
che 
lo 
stesso 
ne 
sia 
il 
padre 
genetico 
(avendo 
conferito 
il 
gamete 
maschile), e come tali essi risultano gi� regolarmente nei registri dello stato civile italiano. 


Non si 
pone 
quindi, nei 
confronti 
di 
tali 
minori, nessuna 
delle 
questioni 
che 
rilevavano 
nel 
giudizio 
deciso 
da 
Cass. 
n. 
19599/2016, 
essendo 
pienamente 
rispettata, 
sul 
piano 
giuridico, 
la 
loro identit� 
personale 
in relazione 
al 
rapporto con il 
padre 
genetico e 
alle 
conseguenze 
in 
ordine, 
ad 
esempio, 
dell�acquisito 
della 
cittadinanza 
italiana, 
e 
a 
tutto 
ci� 
che 
esso 
comporta 
anche 
in 
termini 
di 
libera 
presenza 
e 
circolazione 
sul 
territorio 
nazionale 
(profilo, 
comՏ 
noto, 
fortemente valorizzato dalla sentenza succitata). 


l�interesse 
dei 
minori 
-nel 
nostro caso -risulta 
quindi 
gi� 
pienamente 
garantito e 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


tutelato 
proprio nei 
termini 
e 
nella 
prospettiva 
in cui 
� 
stato in 
concreto valorizzato da 
Cass. 


n. 19599/2016. 
L�atto straniero di 
cui 
controparte 
pretende 
il 
riconoscimento in Italia, infatti, attiene 
al 
riconoscimento puramente 
giuridico-formale 
della paternit� 
(c.d. secondo padre) in capo 
al sig. (..), come consentito dal diritto canadese. 


� 
pacifico che 
tra 
quest�ultimo e 
i 
due 
minori 
(..) non sussista 
alcun 
tipo di 
rapporto 
biologico-genetico 
(come 
quello 
di 
cui 
ha 
tenuto 
conto 
la 
menzionata 
sentenza 
della 
Suprema 
Corte), pretendendo gli 
odierni 
ricorrenti 
unicamente 
la 
statuizione, attraverso il 
riconoscimento 
in Italia 
del 
provvedimento canadese, di 
una 
mera 
paternit� 
giuridico-formale, a 
prescindere 
dalla 
(e 
in contrasto con la) paternit� 
genetica 
gi� 
affermata 
nei 
confronti 
del 
sig. (..) 
in base all�atto di nascita regolarmente trascritto. 


viene 
quindi 
in considerazione 
esclusivamente 
l�interesse 
personale 
del 
sig. (..) al 
riconoscimento 
di una qualit� giuridica - di �secondo padre� - sulla base del suo rapporto personale-
familiare 
con 
il 
sig. 
(..), 
padre 
naturale 
dei 
minori 
(..) 
e 
(..), 
e 
senza 
alcun 
rapporto 
genetico-biologico con i minori medesimi. 


Tipologia 
di 
rapporto 
che 
risulta 
invece 
del 
tutto 
centrale 
nell�argomentazione 
della 
sentenza 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
n. 19599/2016 ai 
fini 
dell�individuazione 
del 
prevalente 
interesse 
del minore 
alla trascrizione dell�atto contestato. 


Nel 
caso 
di 
specie, 
per 
contro, 
un 
siffatto 
interesse 
-tale 
da 
potersi 
considerare 
prevalente 
sui 
limiti 
derivanti 
dalle 
preclusioni 
di 
ordine 
pubblico 
di 
cui 
si 
� 
gi� 
detto 
-non 
sussiste 
in 
capo 
ai 
minori, 
con 
i 
quali 
il 
sig. 
(..) 
non 
ha 
alcun 
rapporto 
proprio, 
giuridicamente 
e/o 
geneticamente 
rilevante, 
se 
non 
quello 
di 
mero 
fatto 
derivante 
dalla 
convivenza 
con 
il 
loro 
padre 
naturale. 


Peraltro occorre 
evidenziare, allo stato, che 
il 
rapporto di 
convivenza familiare 
tra 
i 
due 
adulti, nel 
cui 
contesto sono inseriti 
i 
minori 
in questione, non 
risulta riconosciuto 
in 
Italia 
sia 
perch� 
del 
matrimonio omosessuale 
concluso in Canada 
non � 
possibile 
ottenere 
la 
trascrizione 
in Italia 
(si 
veda 
da 
ultimo Cass., 14 maggio 2018, n. 11696), sia 
perch� 
non 
pare neppure costituita tra gli stessi una 
unione civile 
ai sensi della recente L. n. 76/2016. 


La 
richiesta 
delle 
controparti 
non ha 
quindi, attualmente, nemmeno una 
base 
giuridico-
familiare 
certa e 
riconosciuta, fondandosi 
in realt� 
su una 
mera 
situazione 
di 
convivenza di 
fatto 
tra 
i 
due 
adulti 
dello stesso sesso nella 
quale 
sono presenti 
due 
figli 
naturali 
di 
uno dei 
due 
partners. 


Nella 
presente 
controversia 
siamo 
quindi 
di 
fronte 
ad 
un 
atto 
-quello 
adottato 
dal 
giudice 
canadese 
- che 
realizza 
esclusivamente 
o comunque 
prevalentemente 
l�interesse 
dell�adulto 
a 
vedersi 
attribuire 
un rapporto di 
filiazione 
con i 
due 
minori 
esclusivamente 
in base 
alla 
propria 
soggettiva 
volont� 
negoziale 
(di 
essere 
il 
loro �secondo padre�), senza 
tuttavia 
alcun 
substrato 
genetico-biologico, 
che 
costituisce 
pur 
sempre 
il 
fondamento 
del 
concetto 
giuridico 
di 
paternit� non solo nel 
nostro ordinamento, ma 
nella 
stragrande 
maggioranza 
degli 
ordinamenti 
stranieri. 


Non sussiste, pertanto, nel 
caso di 
specie, un interesse 
prevalente 
dei 
minori 
che 
possa 
prevalere 
sulle 
norme 
fondamentali 
interne 
-ed 
anche 
internazionali 
-in 
materia 
di 
definizione 
della paternit�. 


Tanto 
pi� 
che 
il 
rigetto 
della 
domanda 
avversaria 
non 
priverebbe 
n� 
il 
sig. 
(..), 
n� 
i 
due 
minori 
della 
possibilit� 
di 
avere 
e 
mantenere 
le 
relazioni 
affettive 
e 
di 
cura 
-latamente 
familiari 
e 
genitoriali 
-comunque 
sorte 
nell�ambito 
del 
rapporto 
di 
convivenza 
di 
fatto 
instaurato. 


Sul 
punto 
giova 
richiamare 
la 
recente 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 
n. 
225 
del 
2016 
che 
ha 
dichiarato 
infondata 
la 
questione 
di 
costituzionalit�, 
nella 
specie, 
dell�articolo 
337-ter 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


cod. 
civ., 
in 
relazione 
ad 
un 
caso 
analogo 
di 
convivenza 
omosessuale 
tra 
due 
partners 
in 
cui 
erano 
presenti 
i 
figli 
di 
una 
delle 
due, 
affermando 
che 
l�interesse 
del 
minore 
ad 
un 
rapporto 
significativo 
instaurato 
e 
intrattenuto 
-nell�ambito 
di 
tale 
convivenza 
-con 
soggetti 
che 
non 
siano 
parenti, 
� 
comunque 
gi� 
tutelato 
e 
tutelabile 
in 
base 
alla 
disciplina 
vigente, 
sicch� 
-a 
tale 
riguardo 
-non 
sussiste 
alcun 
vuoto 
di 
tutela 
dell�interesse 
del 
minore 
in 
situazioni 
del 
genere. 


La 
sentenza 
Cass. n. 19599/2016 lascia 
poi 
chiaramente 
intendere 
che 
considererebbe 
in contrasto con l�ordine 
pubblico - perfino nella 
sua 
accezione 
ridottissima 
fatta 
propria 
in 
sentenza 
- la 
pratica 
della 
maternit� 
surrogata 
e 
gli 
effetti 
giuridici 
eventualmente 
prodotti 
in 
base ad essa. 


La 
Suprema 
Corte, invero, ha 
fatto proprio l�orientamento della 
CedU 
secondo cui 
gli 
adulti-genitori, che 
hanno fatto ricorso a 
tale 
pratica 
considerata 
inaccettabile 
dalla 
maggioranza 
degli 
ordinamenti, 
non 
possono 
invocare 
l�articolo 
8 
CedU 
(diritto 
al 
rispetto 
della 
vita 
privata 
e 
familiare) per pretendere 
la 
salvezza 
degli 
effetti 
prodotti 
con essa, ma 
che 
ci� � 
semmai 
- possibile/doveroso solamente 
quando lo richieda 
strettamente 
l�interesse 
superiore 
del 
bambino messo al 
mondo con siffatta 
procedura 
e 
sul 
quale 
non possono ricadere 
le 
conseguenze 
negative della condotta illecita degli adulti. 


In altri 
e 
pi� chiari 
termini, i 
genitori 
come 
tali 
non possono vantare 
alcun diritto fondamentale 
in 
relazione 
alla 
situazione 
che 
essi 
stessi 
hanno 
creato 
con 
il 
ricorso 
alla 
maternit� 
surrogata. 


N� 
pu� ravvisarsi 
un interesse 
dei 
due 
bambini 
ad avere 
un �secondo padre� 
in termini 
meramente 
giuridici 
e 
morali, tale 
da 
poter essere 
considerato superiore 
e 
prevalente 
rispetto 
ai 
limiti 
di 
ordine 
pubblico-costituzionale 
che 
si 
frappongono al 
riconoscimento pieno ed illimitato 
della pratica della maternit� surrogata e dei suoi effetti. 


Quanto 
al 
�best 
interest 
of 
the 
child�, 
secondo 
la 
formula 
rinvenibile 
nella 
Convenzione 
di 
New 
York del 
20 novembre 
1989, va 
ricordato che 
codesta 
Corte 
di 
cassazione 
(Cass. 20 
marzo 2018, n. 6963), in relazione 
alla 
delicata 
questione 
relativa 
al 
diritto dell�adottato di 
conoscere 
i 
genitori 
biologici 
ha 
affermato che 
il 
diritto a 
conoscere 
le 
proprie 
origini 
costituisce 
�un�espressione 
essenziale 
del 
diritto 
all�identit� 
personale� 
idonea 
a 
determinare 
�lo 
sviluppo 
equilibrato 
delle 
personalit� 
individuale 
e 
relazionale�, 
con 
ci� 
confermando 
quanto 
gi� affermato dalla CeDU con la sentenza del 25 agosto 2012, Godelli c. italia. 


va 
considerato inoltre 
che 
le 
filiazioni 
biologicamente 
staccate 
dalle 
radici 
naturali 
generazionali 
sembrano esposte 
al 
rischio di 
possibili 
conseguenze 
sul 
piano sanitario, stante 
l�impossibilit� 
per il 
figlio di 
avere 
conoscenza 
dell�eventuale 
esistenza 
di 
malattie 
ereditarie 
sia 
di 
natura 
fisica 
che 
psichica, con evidente 
danno per le 
prospettive 
di 
cura 
e 
di 
futuro per 
il minore stesso, all�oscuro della storia sanitaria della propria ascendenza. 


Sul 
punto, si 
veda 
quanto osservato dalla 
Corte 
Costituzionale 
nella sentenza n. 278 
del 
2013: 
�sul 
piano pi� generale, una scelta per 
l'anonimato che 
comporti 
una rinuncia irreversibile 
alla "genitorialit� giuridica" 
pu�, invece, ragionevolmente 
non implicare 
anche 
una 
definitiva 
e 
irreversibile 
rinuncia 
alla 
"genitorialit� 
naturale": 
ove 
cos� 
fosse, 
d'altra 
parte, 
risulterebbe 
introdotto 
nel 
sistema 
una 
sorta 
di 
divieto 
destinato 
a 
precludere 
in 
radice 
qualsiasi 
possibilit� di 
reciproca relazione 
di 
fatto tra madre 
e 
figlio, con esiti 
difficilmente 
compatibili con l'art. 2 Cost. 


�Ci�, d'altra parte, risulta sulla base 
degli 
stessi 
rilievi, in sostanza, formulati 
dalla 
Corte edU nella richiamata "sentenza godelli". 

in essa - come 
accennato e 
nei 
termini 
di 
seguito precisati 
- si 
� 
stigmatizzato che 
la 
normativa italiana non darebbe 
�alcuna possibilit� al 
figlio adottivo e 
non riconosciuto alla 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


nascita di 
chiedere 
l'accesso ad informazioni 
non identificative 
sulle 
sue 
origini 
o la reversibilit� 
del 
segreto�, a differenza di 
quanto, invece, previsto nel 
sistema francese, scrutinato, 
in parte qua, nella sentenza 13 febbraio 2003, nel "caso odi�vre". 


... altrettanto evidente 
che 
debba, inoltre, essere 
assicurata la tutela del 
diritto alla salute 
del 
figlio, anche 
in relazione 
alle 
pi� moderne 
tecniche 
diagnostiche 
basate 
su ricerche 
di tipo genetico�. 


Nel 
caso 
di 
specie, 
non 
risulta 
che 
la 
donatrice 
dell�ovulo 
sia 
nota 
ai 
ricorrenti, 
con 
conseguente 
compromissione dell�interesse dei minori a conoscere le proprie origini genetiche. 


del 
resto 
al 
Corte 
costituzionale, 
nella 
citata 
sentenza 
n. 
272 
del 
2017, 
ha 
chiarito: 
�Se 
dunque 
non 
� 
costituzionalmente 
ammissibile 
che 
l�esigenza 
di 
verit� 
della 
filiazione 
si 
imponga 
in 
modo 
automatico 
sull�interesse 
del 
minore, 
va 
parimenti 
escluso 
che 
bilanciare 
quell�esigenza 
con 
tale 
interesse 
comporti 
l�automatica 
cancellazione 
dell�una 
in 
nome 
dell�altro. 


Tale 
bilanciamento 
comporta, 
viceversa, 
un 
giudizio 
comparativo 
tra 
gli 
interessi 
sottesi 
all�accertamento della 
verit� 
dello status 
e 
le 
conseguenze 
che 
da 
tale 
accertamento possano 
derivare sulla posizione giuridica del minore. 

Si 
� 
gi� 
visto come 
la 
regola 
di 
giudizio che 
il 
giudice 
� 
tenuto ad applicare 
in questi 
casi 
debba 
tenere 
conto di 
variabili 
molto pi� complesse 
della 
rigida 
alternativa 
vero o falso. 
Tra 
queste, 
oltre 
alla 
durata 
del 
rapporto 
instauratosi 
col 
minore 
e 
quindi 
alla 
condizione 
identitaria 
gi� 
da 
esso acquisita, non 
possono non 
assumere 
oggi 
particolare 
rilevanza, da un 
lato le 
modalit� del 
concepimento e 
della gestazione 
e, dall�altro, la 
presenza 
di 
strumenti 
legali 
che 
consentano la 
costituzione 
di 
un legame 
giuridico col 
genitore 
contestato, che, pur 
diverso da 
quello derivante 
dal 
riconoscimento, quale 
� 
l�adozione 
in casi 
particolari, garantisca 
al minore una adeguata tutela�. 


Alla 
luce 
di 
tali 
principi, 
codesta 
Suprema 
Corte 
non 
potr� 
non 
tener 
conto, 
nel 
valutare 
la 
compatibilit� 
della 
maternit� 
surrogata 
con 
l�ordine 
pubblico 
-inteso 
nel 
senso 
ampio 
tale 
da 
ricomprendere 
i 
principi 
fondamentali 
dell�ordinamento 
interno 
anche 
rinvenibili 
nella 
legislazione 
ordinaria 
di 
un 
dato 
momento 
storico 
-delle 
serie 
ripercussioni 
che 
tale 
pratica, 
gravemente 
lesiva 
della 
dignit� 
della 
donna 
e 
idonea 
a 
renderla 
vittima 
della 
mercificazione 
della 
sua 
stessa 
capacit� 
procreativa, 
potrebbe 
avere 
ove 
non 
ritenuta 
contraria 
all�ordine 
pubblico. 


3) sull�eccesso di potere giurisdizionale: 


Con l�ordinanza 
interlocutoria 
n. 4382 del 
2018, la 
prima 
sezione 
di 
codesta 
Suprema 
Corte 
precisa 
che 
il 
problema 
dell�estensione 
del 
concetto di 
ordine 
pubblico �suppone 
che 
sia 
del 
pari 
risolta 
la 
questione, 
sollevata, 
con 
il 
primo 
motivo 
del 
ricorso 
incidentale, 
dal 
Sindaco 
di 
Trento 
e 
dal 
Ministro 
dell�Interno, 
i 
quali 
contestano 
l�esistenza 
al 
proposito 
di 
un 
potere 
giurisdizionale 
in difetto di 
una 
norma 
e 
men che 
mai 
di 
una 
sua 
non consentita 
interpretazione 
<<convenzionalmente 
orientata>> (neppure 
sostenibile 
in base 
alla 
stessa 
giurisprudenza 
della 
CedU), contenuta 
nel 
provvedimento impugnato e 
data 
dalla 
Corte 
a quo, 
che 
avrebbe 
in 
tal 
modo 
superato 
il 
limite 
della 
propria 
giurisdizione, 
incorrendo 
in 
un 
eccesso 
di 
potere 
giurisdizionale 
per 
invasione 
alla 
sfera 
delle 
attribuzioni 
del 
legislatore 
(con 
richiamo 
alla 
sentenza 
delle 
sezioni 
unite 
n. 20360 del 
2013). Tale 
mezzo di 
cassazione 
(proposto ex 
art. 360 n. 1 c.p.c.) � � 
infatti 
di 
esclusiva 
pertinenza 
delle 
Sezioni 
Unite 
ai 
sensi 
dell�art. 
374, 1 co, c.p.c. e comporta una rimessione necessitata alla cognizione di tale organo�. 


Le 
norme 
del 
nostro ordinamento in tema 
di 
filiazione 
trovano fondamento nella 
bigenitorialit� 
fondata 
sulla 
diversit� 
di 
genere: 
si 
consideri 
-ad 
esempio 
-il 
disposto 
dell�art. 
250 
c.c., per cui 
�il 
figlio nato fuori 
dal 
matrimonio pu� essere 
riconosciuto ... dalla madre 
e 
dal 
padre�; 
l�art. 243 bis 
c.c. secondo il 
quale 
�l�azione 
di 
disconoscimento della paternit� del 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


figlio 
nato 
fuori 
dal 
matrimonio 
pu� 
essere 
esercitata 
dal 
marito, 
dalla 
madre 
e 
dal 
figlio 
medesimo�; 
gli 
artt. 246 e 
247 c.c., nei 
quali 
si 
fa 
espresso riferimento al 
presunto �padre� 
o 
�madre�; 
l�art. 
262 
c.c., 
che 
contiene 
disposizioni 
circa 
il 
cognome 
che 
deve 
assumere 
il 
figlio e nelle quali il riferimento � sempre ad un padre e ad una madre. 


Non 
pare 
quindi 
possibile 
procedere 
alla 
creazione, 
per 
via 
giurisprudenziale, 
di 
una 
nuova forma di genitorialit� e di filiazione non contemplata dalla legge. 

Come 
correttamente 
osservato dal 
Procuratore 
della 
repubblica 
presso il 
Tribunale 
di 
roma 
nel 
citato ricorso ex art. 95 d.P.r. n. 396 del 
2000 �La 
filiazione, invece, nel 
nostro ordinamento, 
pu� essere: 
1) biologica, matrimoniale 
o naturale, tra 
persone 
di 
sesso diverso; 
2) 
adottiva, 
tramite 
procedimento 
giurisdizionale, 
in 
assenza 
di 
legame 
biologico; 
3) 
tramite 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
(PMA), 
con 
legame 
biologico 
ovvero 
senza 
legame 
biologico 
(dopo la 
sentenza 
n. 162/2014 della 
Corte 
Costituzionale 
che 
ha 
rimosso il 
divieto per la 
fecondazione 
c.c. eterologa), ma sempre tra persone di sesso diverso. 

Non esistono altri 
tipi 
di 
filiazione. non 
esiste 
in 
rerum 
natura 
la possibilit� di 
una 
filiazione 
biologica 
tra 
persone 
dello 
stesso 
sesso. 
non 
esiste, 
per 
espresso 
divieto 
di 
legge, 
la 
possibilit� 
di 
accedere 
alla 
filiazione 
adottiva 
o 
medicalmente 
assistita, 
e, 
quindi, 
senza 
legame biologico, tra persone dello stesso sesso. 

l�interpretazione 
che 
qui 
si 
contesta non 
sarebbe, dunque, 
praeter 
legem, ma addirittura 
contra legem, non potendosi 
ipotizzare 
alcun vuoto normativo nella 
materia 
in oggetto. 
Si 
pone, in estrema 
sintesi, una 
questione 
relativa 
al 
limite 
della giurisdizione 
rispetto 
a 
materie 
regolate 
dalla 
legge 
in 
un 
determinato 
modo, 
che 
pu� 
apparire 
condivisibile 
o 
meno, 
ma che non pu� dirsi incostituzionale, e che, quindi, il giudice deve rispettare. 

Laddove 
il 
giudice, 
invece, 
dovesse 
ritenere 
la 
legge 
ordinaria, 
che 
disciplina 
in 
maniera 
chiara 
la 
materia 
della 
filiazione 
(biologica 
e 
non), 
pone 
un 
chiaro 
ed 
espresso 
divieto 
alla 
possibilit� 
di 
percorrere 
la 
via 
della 
maternit� 
surrogata 
(art. 
12, 
comma 
6, 
della 
legge 
n. 
40/2004), 
ovvero 
che 
pone 
il 
divieto 
della 
fecondazione 
medicalmente 
assistita 
tra 
coppie 
omossessuali 
(art. 5 della 
legge 
n. 40/2004), ovvero, ancora, che 
pone 
il 
divieto di 
adozione 
da 
parte 
di 
persone 
dello stesso sesso legate 
in unioni 
civili 
(art. 1, comma 
20, della 
legge 
n. 
76/2016), contraria 
alla 
Costituzione, la 
sola 
via 
da 
percorrere 
sarebbe 
quella 
di 
sollevare 
la 
questione 
di 
non manifesta 
infondatezza 
della 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
delle 
citate 
disposizioni davanti alla Corte Costituzionale, giudice delle leggi. 


La 
Corte 
d�Appello di 
Trento ha, pertanto, superato il 
limite 
della 
propria 
giurisdizione 
integrando un eccesso di 
potere 
giurisdizionale 
per invasione 
della 
sfera 
delle 
attribuzioni 
riservata 
al 
legislatore, situazione 
che 
si 
ha 
- secondo Cass. civ. sez. Unite 
n. 20360/2013 quando 
il 
giudice 
applichi 
non 
la norma esistente 
bens� 
una norma da lui 
creata, esercitando 
una attivit� di 
produzione/abrogazione 
normativa estranea alla propria competenza 
e, quindi, eccedente 
rispetto al 
compito interpretativo che 
gli 
� 
proprio di 
ricercare 
la 
voluntas legis 
applicabile al caso concreto. 


La 
Costituzione 
italiana 
peraltro 
non 
pone 
una 
nozione 
di 
famiglia 
inscindibilmente 
correlata 
alla 
presenza 
di 
figli 
e 
la 
libert� 
e 
volontariet� 
dell�atto 
che 
consente 
di 
diventare 
genitori 
e 
di 
formare 
una 
famiglia 
non 
implica che 
la libert� in 
esame 
possa esplicarsi 
senza limiti 
(Corte 
Cost., sentenze 
n. 162 del 
2014, punto 6 del 
Considerato in diritto; 
n. 189 del 
1991 
e n. 123 del 1990). 


La 
stessa 
giurisprudenza 
della 
CedU 
non pare 
confortare 
l�esistenza 
di 
un indiscriminato 
diritto ad essere genitore. 


Con riferimento al 
parametro interposto di 
cui 
agli 
artt. 8 e 
14 della 
CedU, la sentenza 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


della CeDU, Grande 
camera del 
1� 
aprile 
2010, n. 57813/00, nel 
caso s.H. c. austria, 
ha 
affermato che 
il 
parziale 
divieto di 
fecondazione 
eterologa 
previsto dalla 
legge 
austriaca 
non 
configura 
una 
violazione 
dell�articolo 8 della 
CedU, poich� 
non eccedente 
il 
margine 
di 
discrezionalit� 
garantito agli 
Stati, dal 
che 
la 
normativa 
non configurerebbe 
un�indebita 
ingerenza 
della Pubblica 
Autorit� nel diritto al rispetto alla vita privata e familiare. 

Ancora, 
la 
sentenza 
della 
CeDU, 
Grande 
Camera 
del 
24 
gennaio 
2017, 
nel 
caso 
Paradiso 
e 
Campanelli 
c. italia, in relazione 
alla 
decisione 
di 
allontanamento del 
minore 
per 
un caso di 
maternit� 
surrogata, caratterizzato dall�assenza 
di 
legame 
biologico tra 
i 
genitori 
intenzionali 
e 
il 
minore, ha 
affermato che 
una 
coppia, nella 
specie 
eterosessuale, non pu� riconoscere 
un 
figlio 
come 
suo 
se 
il 
bambino 
� 
stato 
generato 
senza 
alcun 
legame 
biologico 
con i due aspiranti genitori e grazie ad una maternit� surrogata. 


La 
Corte 
di 
Strasburgo ha 
precisato, in tale 
contesto, che 
le 
disposizioni 
dell�articolo 8 
�non 
garantiscono 
n� 
il 
diritto 
di 
fondare 
una 
famiglia 
n� 
il 
diritto 
di 
adottare�, 
e 
che 
-inoltre 


- la Convenzione 
�non tutela il semplice desiderio di fondare una famiglia�. 
Nel 
caso allora 
deciso, l�interesse 
prevalente 
del 
minore 
era 
venuto in considerazione 
perch� 
era 
stato non solo negato in radice 
il 
riconoscimento in Italia 
dell�atto di 
nascita 
tout 
court, 
ma 
si 
era 
anche 
provveduto 
ad 
allontanare 
il 
minore 
dai 
genitori 
e, 
quindi, 
ad 
interrompere 
un rapporto familiare 
de facto che aveva gi� avuto una sua durata significativa. 


d�altronde, secondo la 
CedU, l�interesse 
superiore 
del 
minore 
configura 
pur sempre 
una 
deroga 
alle 
preclusioni 
derivanti 
dalla 
contrariet� 
all�ordine 
pubblico e 
va, pertanto, applicato 
nei 
limiti 
in 
cui 
ci� 
risulti 
strettamente 
indispensabile 
a 
tutelarlo, 
secondo 
un 
principio 
di proporzionalit� e di bilanciamento. 


Si 
ricava 
dalla 
citata 
sentenza 
della 
CedU 
che 
la 
prevalenza 
dell�interesse 
del 
minore 
non � assoluta, ma che - in un�ottica di proporzionalit� - occorre tenere conto di tale profilo 
decisorio 
�in 
maniera 
sufficiente� 
(v. 
� 
78 
sent. 
Paradiso 
cit.), 
dovendosi 
garantire 
�un 
giusto 
equilibrio tra l�interesse pubblico e gli interessi privati in gioco� 
(� 75). 


Nel 
negare 
che 
vi 
sia 
stata 
nella 
fattispecie 
una 
violazione 
dell�art. 
8 
della 
Convenzione, 
la 
Corte 
edU 
ha 
affermato che: 
�se 
la Convenzione 
non 
sancisce 
alcun 
diritto di 
diventare 
genitore, la Corte 
non pu� comunque 
ignorare 
il 
dolore 
morale 
che 
sentono coloro il 
cui 
desiderio 
di 
genitorialit� 
non 
� 
stato 
o 
non 
pu� 
essere 
soddisfatto. 
tuttavia, 
l�interesse 
generale 
in gioco ha un grande 
peso sul 
piatto della bilancia mentre, in confronto, si 
deve 
accordare 
una 
importanza 
minore 
all�interesse 
dei 
ricorrenti 
ad 
assicurare 
il 
proprio 
sviluppo 
personale 
proseguendo la loro relazione 
con il 
minore. accettare 
di 
lasciare 
il 
minore 
con i 
ricorrenti, 
forse 
nella prospettiva che 
questi 
diventassero i 
suoi 
genitori 
adottivi, sarebbe 
equivalso a 
legalizzare 
la 
situazione 
da 
essi 
creata 
in 
violazione 
di 
norme 
importanti 
del 
diritto 
italiano. 
la Corte 
ammette 
dunque 
che 
i 
giudici 
italiani, avendo concluso che 
il 
minore 
non avrebbe 
subito 
un 
pregiudizio 
grave 
o 
irreparabile 
a 
causa 
della 
separazione, 
hanno 
garantito 
un 
giusto 
equilibrio tra i 
diversi 
interessi 
in gioco, rimanendo nei 
limiti 
dell�ampio margine 
di 
apprezzamento 
di cui disponevano nel caso di specie�. 


Nel 
caso 
oggetto 
della 
presente 
causa, tuttavia, non 
� 
minimamente 
in 
gioco 
il 
principio 
secondo 
cui 
�per 
un 
genitore 
e 
suo 
figlio, 
stare 
insieme 
rappresenta 
un 
elemento 
fondamentale 
della vita familiare� 
(v. � 74 CedU 
cit.), posto che 
nessuno mette 
in discussione 
la 
permanenza 
del 
concreto quadro di 
convivenza 
familiare 
in cui 
i 
minori 
svolgono la 
loro vita 
di 
relazione, 
n� il diniego opposto dall�ufficiale dello stato civile � idoneo a pregiudicarlo. 

Ancora 
la 
gi� 
citata 
Cass. 
I, 
n. 
24001/2014 
ha 
perspicacemente 
puntualizzato 
che 
la 
Corte 
europea 
dei 
diritti 
dell�uomo �ha riconosciuto un 
ampio margine 
di 
apprezzamento 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


discrezionale 
ai 
singoli 
Stati 
sul 
tema della maternit� surrogata, in 
considerazione 
dei 
delicati 
interrogativi 
di 
ordine 
etico posti 
da tale 
pratica, disciplinata in 
maniera diversa nel-
l�ambito dei paesi membri del Consiglio d�Europa�. 


In conclusione, non ricorre 
nella 
presente 
vicenda 
alcun superiore 
interesse 
dei 
minori 
al 
riconoscimento in Italia 
del 
provvedimento canadese 
per cui 
� 
giudizio, tale 
da 
poter prevalere 
e 
derogare 
al 
limite 
dell�ordine 
pubblico che 
- indubbiamente 
- si 
frappone 
al 
riconoscimento 
in Italia degli effetti della pratica illecita della maternit� surrogata. 


L�intervento creativo della 
Corte 
d�Appello di 
Trento non trova 
quindi 
giustificazione 
nemmeno sulla 
base 
di 
una 
lettura 
�convenzionalmente 
orientata� 
della 
legislazione 
italiana 
che 
sanziona 
penalmente 
la 
pratica 
dell��utero in affitto�, traducendoci 
in un�indebita 
invasione 
della 
sfera 
riservata 
alle 
scelte 
politiche 
del 
legislatore, con conseguente 
eccesso di 
potere 
giurisdizionale. 


Si richiamano le conclusioni gi� rassegnate. 


roma, 30 ottobre 2018 


Wally Ferrante 
Avvocato dello Stato 


Corte 
di 
Cassazione, 
sezioni 
Unite 
Civili, 
sentenza 
8 
maggio 
2019 
n. 
12193 
-Pres. 
G. 
Mammone, rel. 
G. Mercolino - Procuratore 
Generale 
della 
repubblica 
presso la 
Corte 
di 
appello 
di 
Trento; 
Ministero 
dell�Interno, 
Sindaco 
di 
Trento 
(avv. 
gen. 
Stato) 
c. 
(...) 
(avv. 
G. 
Perin, A. Schuster). 


Fatti 
Di 
CaUsa 


1. (..) e 
(..) in proprio e 
nella 
qualit� 
di 
genitori 
esercenti 
la 
responsabilit� 
nei 
confronti 
dei 
minori 
(..) 
proposero 
ricorso 
alla 
Corte 
d'appello 
di 
Trento, 
per 
sentir 
riconoscere, 
ai 
sensi 
dell'art. 67 della 
legge 
31 maggio 1995, n. 218, l'efficacia 
nell'ordinamento interno del 
provvedimento 
emesso il 
12 gennaio 2011 dalla 
Superior Court 
of Justice 
dell'ontario (Canada), 
con cui 
era 
stato accertato il 
rapporto di 
genitorialit� 
tra 
il 
(..) ed i 
minori, e 
per sentirne 
ordinare 
la 
trascrizione 
negli 
atti 
di 
nascita 
di 
questi 
ultimi 
da 
parte 
dell'ufficiale 
di 
stato civile 
del Comune di 
Trento. 
Premesso di 
aver contratto matrimonio il 
2 dicembre 
2008 in Canada, i 
ricorrenti 
esposero 
che 
i 
minori, nati 
in quel 
Paese 
il 
23 aprile 
2010, erano stati 
generati 
mediante 
procreazione 
medicalmente 
assistita, 
a 
seguito 
del 
reperimento 
di 
una 
donatrice 
di 
ovociti 
e 
di 
un'altra 
donna 
disposta 
a 
sostenere 
la 
gravidanza; 
riferirono che, dopo un primo provvedimento giudiziale, 
regolarmente 
trascritto 
in 
Italia, 
con 
cui 
il 
Giudice 
canadese 
aveva 
riconosciuto 
che 
la 
gestante 
non era 
genitrice 
dei 
minori 
e 
che 
l'unico genitore 
era 
il 
(..), l'ufficiale 
di 
stato civile, con atto 
del 
31 maggio 2016, aveva 
rifiutato di 
trascrivere 
quello oggetto della 
domanda, con cui 
era 
stata 
riconosciuta 
la 
cogenitorialit� 
del 
(..) 
e 
disposto 
l'emendamento 
degli 
atti 
di 
nascita; 
precisato 
inoltre 
che 
la 
loro unione 
era 
produttiva 
di 
effetti 
nell'ordinamento italiano ai 
sensi 
del-
l'art. l, comma 
28, lett. b), della 
legge 
20 maggio 2016, n. 76 e 
che 
i 
minori 
erano cittadini 
sia 
italiani 
che 
canadesi, aggiunsero di 
aver assunto entrambi 
il 
ruolo di 
padre 
fin dalla 
nascita 
dei 
bambini 
e 
di 
essere 
stati 
riconosciuti 
come 
tali 
non solo dai 
figli, ma 
anche 
nella 
cerchia 
degli amici, familiari e colleghi. 


Si 
costitu� 
il 
Procuratore 
generale 
della 
repubblica, 
ed 
eccep� 
l'incompetenza 
della 
Corte, 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


ai 
sensi 
dell'art. 
95 
del 
d.P.r. 
3 
novembre 
2000, 
n. 
396, 
chiedendo 
in 
ogni 
caso 
il 
rigetto 
della 
domanda, 
per 
contrariet� 
all'ordine 
pubblico 
del 
provvedimento 
adottato 
dal 
Giudice 
canadese. 


Nel 
giudizio, 
spieg� 
intervento 
il 
Ministero 
dell'interno, 
a 
difesa 
del 
provvedimento 
emesso 
dal 
Sindaco di 
Trento in qualit� 
di 
ufficiale 
di 
governo, affermando anch'esso che, in assenza 
di 
una 
relazione 
biologica 
tra 
il 
(..) ed i 
minori, il 
riconoscimento dell'efficacia 
del 
provvedimento 
emesso dal Giudice canadese si poneva in contrasto con l'ordine pubblico. 


1.1. 
Con 
ordinanza 
del 
23 
febbraio 
2017, 
la 
Corte 
d'appello 
di 
Trento 
ha 
accolto 
la 
domanda. 
Premesso 
che 
il 
procedimento 
ha 
ad 
oggetto 
esclusivamente 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento emesso dal 
Giudice 
straniero, rispetto al 
quale 
la 
richiesta 
di 
trascrizione 
non costituisce 
un'autonoma 
domanda, idonea 
ad introdurre 
un giudizio di 
opposizione 
al 
rifiuto 
dell'ufficiale 
di 
stato 
civile, 
la 
Corte 
ha 
escluso 
da 
un 
lato 
la 
propria 
incompetenza, 
dallo 
altro la 
legittimazione 
all'intervento del 
Sindaco e 
del 
Ministero, osservando che 
il 
primo non 
rivestiva 
la 
qualit� 
di 
parte, nonostante 
la 
notificazione 
del 
ricorso, mentre 
il 
secondo non poteva 
considerarsi 
portatore 
di 
un interesse 
attuale 
all'intervento, n� 
in relazione 
alla 
regolare 
tenuta 
dei 
registri 
dello stato civile, tenuto conto dell'oggetto dell'accertamento da 
compiere, 
n� 
in qualit� 
di 
organo sovraordinato al 
Sindaco, n� 
in relazione 
ad ipotetiche 
future 
pretese 
risarcitorie 
per 
danni 
da 
attivit� 
provvedimentale 
illegittima. 
Ha 
affermato 
che 
l'unico 
interesse 
pubblico rilevante 
nel 
caso in esame, costituito dall'esigenza 
di 
evitare 
l'ingresso nell'ordinamento 
di 
provvedimenti 
contrari 
all'ordine 
pubblico, doveva 
considerarsi 
tutelato dall'intervento 
del 
Procuratore 
generale, non richiesto in via 
generale 
nelle 
cause 
di 
riconoscimento 
dell'efficacia 
di 
sentenze 
straniere, 
ma 
legittimato 
dalle 
norme 
del 
codice 
di 
rito 
che 
prevedono 
la 
partecipazione 
del 
Pubblico Ministero a 
specifiche 
tipologie 
di 
controversie, come 
quelle 
in materia di stato delle persone. 


Precisato poi 
che 
nel 
caso di 
specie 
l'unico requisito in contestazione 
ai 
fini 
del 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
straniero 
era 
costituito 
dalla 
compatibilit� 
con 
l'ordine 
pubblico internazionale, la 
Corte 
ha 
richiamato la 
pi� recente 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
secondo cui 
il 
contenuto di 
tale 
nozione 
va 
desunto esclusivamente 
dai 
principi 
supremi 
e/o 
fondamentali 
della 
Carta 
costituzionale, ovverosia 
da 
quelli 
che 
non potrebbero essere 
sovvertiti 
dal 
legislatore 
ordinario, restando escluso il 
contrasto con l'ordine 
pubblico in caso di 
difformit� 
della 
norma 
straniera 
da 
norme 
del 
diritto 
nazionale 
con 
cui 
il 
legislatore 
abbia 
esercitato 
la 
propria 
discrezionalit� 
in 
una 
determinata 
materia, 
con 
la 
conseguenza 
che, 
ai 
fini 
della 
relativa 
valutazione, il 
giudice 
deve 
verificare 
se 
l'atto straniero contrasti 
con l'esigenza 
di 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'uomo, desumibili 
dalla 
Carta 
costituzionale, dai 
Trattati 
fondativi 
e 
dalla 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'Unione 
europea, 
nonch� 
dalla 
CedU. Ci� posto, ha 
ritenuto che 
nella 
specie 
dovesse 
attribuirsi 
rilievo alla 
tutela 
dell'interesse 
superiore 
del 
minore, articolato in diverse 
situazioni 
giuridiche 
che 
hanno trovato riconoscimento 
sia 
nell'ordinamento 
internazionale 
che 
in 
quello 
interno, 
ed 
individuabile 
in 
particolare 
nel 
diritto del 
minore 
alla 
conservazione 
dello status 
di 
figlio riconosciutogli 
in 
un atto validamente 
formato in un altro Stato, come 
conseguenza 
diretta 
del 
favor 
filiationis 
emergente 
dagli 
artt. 13, comma 
terzo, e 
33, commi 
primo e 
secondo, della 
legge 
n. 218 del 
1995 ed implicitamente 
riconosciuto dall'art. 8, par. 1, della 
Convenzione 
di 
New 
York sui 
diritti 
del 
fanciullo. 
Ha 
osservato 
infatti 
che 
il 
mancato 
riconoscimento 
del 
predetto 
status 
avrebbe 
determinato un evidente 
pregiudizio per i 
minori, precludendo il 
riconoscimento in 
Italia 
di 
tutti 
i 
diritti 
che 
ne 
derivavano 
nei 
confronti 
del 
(..) 
indipendentemente 
dalla 
possibilit� 
di 
farli 
valere 
nei 
confronti 
dell'altro genitore, impedendo al 
(..) di 
assumere 
la 
responsabilit� 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


genitoriale 
nei 
loro confronti, e 
privando di 
rilievo giuridico nel 
nostro ordinamento l'identit� 
familiare ed i legami familiari legittimamente acquisiti in Canada. 


Pur rilevando che, a 
differenza 
di 
quella 
canadese, la 
disciplina 
vigente 
in Italia 
non consente 
il 
ricorso alla 
maternit� 
surrogata, in quanto la 
legge 
19 febbraio 2004, n. 40 limita 
alle 
coppie 
di 
sesso 
diverso 
la 
possibilit� 
di 
accedere 
alla 
procreazione 
medicalmente 
assistita, 
prevedendo 
sanzioni 
amministrative 
in 
caso 
di 
ricorso 
alle 
relative 
pratiche 
da 
parte 
di 
coppie 
composte 
da 
soggetti 
dello stesso sesso e 
sanzioni 
penali 
per chi 
in qualsiasi 
forma 
realizza, 
organizza 
o 
pubblicizza 
la 
commercializzazione 
di 
gameti 
o 
embrioni, 
mentre 
la 
legge 
20 
maggio 2016, n. 76 esclude 
l'applicabilit� 
alle 
unioni 
civili 
delle 
disposizioni 
della 
legge 
4 
maggio 
1983, 
n. 
184, 
la 
Corte 
ha 
ritenuto 
che 
ci� 
non 
costituisse 
un 
ostacolo 
al 
riconoscimento 
dell'efficacia 
nell'ordinamento 
interno 
del 
provvedimento 
canadese 
che 
aveva 
accertato 
il 
rapporto 
di 
filiazione 
tra 
il 
(..) 
e 
i 
due 
minori 
generati 
attraverso 
la 
maternit� 
surrogata. 
Premesso 
infatti 
che, 
in 
presenza 
di 
questioni 
che 
pongano 
delicati 
interrogativi 
di 
ordine 
etico 
in 
ordine 
ai 
quali 
non vi 
sia 
consenso su scala 
europea, la 
Corte 
edU 
ha 
riconosciuto al 
legislatore 
statale 
un ampio margine 
di 
apprezzamento, confermato anche 
dalla 
Corte 
costituzionale 
in occasione 
della 
dichiarazione 
d'illegittimit� 
costituzionale 
dell'art. 4, comma 
terzo, della 
legge 


n. 40 del 
2004, la 
Corte 
ha 
affermato che 
la 
disciplina 
positiva 
della 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
non 
costituisce 
espressione 
di 
principi 
fondamentali 
costituzionalmente 
obbligati, 
ma 
il 
punto 
di 
equilibrio 
attualmente 
raggiunto 
a 
livello 
legislativo 
nella 
tutela 
degl'interessi 
fondamentali 
coinvolti 
in 
tale 
materia. 
Ha 
aggiunto 
che 
le 
conseguenze 
della 
violazione 
dei 
divieti 
posti 
dalla 
legge 
n. 40 del 
2004 non possono ricadere 
su chi 
� 
nato, il 
quale ha il diritto fondamentale alla conservazione dello status filiationis 
legittimamente acquisito 
all'estero, non rappresentando un ostacolo l'insussistenza 
di 
un legame 
genetico tra 
i 
minori 
ed 
il 
(..) 
dal 
momento 
che 
nel 
nostro 
ordinamento 
non 
esiste 
un 
modello 
di 
genitorialit� 
fondato esclusivamente 
sul 
legame 
biologico tra 
il 
genitore 
ed il 
nato: 
ha 
evidenziato in proposito 
l'importanza 
assunta 
a 
livello normativo dal 
concetto di 
responsabilit� 
genitoriale, che 
si 
manifesta 
nella 
consapevole 
decisione 
di 
allevare 
ed accudire 
il 
nato, la 
favorevole 
considerazione 
accordata 
dall'ordinamento al 
progetto di 
formazione 
di 
una 
famiglia 
anche 
attraverso 
l'istituto 
dell'adozione, 
e 
la 
possibile 
assenza 
di 
una 
relazione 
biologica 
con 
uno 
dei 
genitori 
nel 
caso di 
ricorso a 
tecniche 
di 
fecondazione 
eterologa 
consentite 
dalla 
legge. Ha 
rilevato 
che 
l'assenza 
di 
un 
legame 
biologico 
con 
il 
minore 
non 
riveste 
portata 
determinante 
neppure 
nella 
giurisprudenza 
della 
Corte 
edU 
relativa 
all'art. 8 della 
CedU, la 
quale, anche 
nei 
casi 
in cui 
ha 
escluso la 
configurabilit� 
di 
una 
vita 
familiare, ha 
attribuito rilievo preminente 
alla 
breve 
durata 
della 
relazione 
ed alla 
precariet� 
del 
legame 
giuridico con i 
genitori, 
derivante 
dalla 
condotta 
di 
questi 
ultimi, 
contraria 
al 
diritto 
italiano. 
Ha 
infine 
escluso 
che 
nella 
specie 
l'interesse 
dei 
minori 
possa 
trovare 
una 
tutela 
pi� 
adeguata 
attraverso 
un'adozione 
disposta 
ai 
sensi 
dell'art. 44, lett. b), della 
legge 
n. 184 del 
1983, non essendo pacifica 
l'ammissibilit� 
del ricorso a tale forma di adozione da parte delle coppie omosessuali. 
2. Avverso la 
predetta 
ordinanza 
hanno proposto ricorso per cassazione 
il 
Pubblico Ministero, 
per due 
motivi, nonch� 
il 
Ministero dell'interno ed il 
Sindaco di 
Trento, in qualit� 
di 
ufficiale 
di 
governo, 
per 
cinque 
motivi, 
illustrati 
anche 
con 
memoria. 
Il 
(..) 
ed 
il 
(..) 
hanno 
resistito con controricorso, anch'essi illustrato con memoria. 
RaGioni 
Della 
DeCisione 


1. Con il 
primo motivo d'impugnazione, il 
Pubblico Ministero denuncia 
la 
violazione 
e 
la 
falsa 
applicazione 
degli 
artt. 16 e 
65 della 
legge 
n. 218 del 
1995 e 
dell'art. 18 del 
d.P.r. n. 396 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


del 
2000, censurando l'ordinanza 
impugnata 
per aver riconosciuto efficacia 
nell'ordinamento 
interno ad un provvedimento contrario all'ordine 
pubblico, in quanto avente 
ad oggetto l'accertamento 
di 
un rapporto genitoriale 
con persone 
del 
medesimo sesso, sulla 
base 
di 
norme 
straniere 
scelte 
dagli 
stessi 
ricorrenti 
e 
sul 
presupposto indimostrato della 
rispondenza 
di 
tale 
situazione 
all'interesse 
dei 
minori. 
Precisato 
che 
la 
questione 
non 
ha 
ad 
oggetto 
l'equiparazione 
di 
una 
paternit� 
non 
biologica 
a 
quella 
biologica, 
ma 
l'ammissibilit� 
di 
un 
rapporto 
genitoriale 
di 
coppia 
in 
capo 
a 
persone 
dello 
stesso 
sesso, 
sostiene 
che 
la 
riduttiva 
nozione 
di 
ordine 
pubblico 
accolta 
dall'ordinanza 
impugnata 
si 
pone 
in contrasto con il 
consolidato orientamento 
della 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, secondo cui 
la 
stessa 
va 
desunta 
non solo dai 
valori 
consacrati 
nelle 
norme 
costituzionali, 
ma 
anche 
dagli 
altri 
principi 
e 
regole 
che, 
pur 
non 
trovando 
collocazione 
nella 
Carta 
fondamentale, informano l'intero ordinamento, in quanto immanenti 
ai 
pi� importanti 
istituti 
giuridici 
ed emergenti 
dal 
complesso delle 
norme 
inderogabili 
che 
caratterizzano l'atteggiamento etico-giuridico dell'ordinamento in un determinato momento 
storico. In quanto difforme 
da 
tali 
principi, l'ordinanza 
impugnata 
intacca 
la 
sovranit� 
statale, 
consentendo l'ingresso nell'ordinamento di 
istituti 
apertamente 
contrastanti 
con i 
principi 
che 
informano un intero settore 
di 
rapporti 
in un determinato momento storico, la 
cui 
individuazione 
compete 
al 
legislatore 
ordinario, nel 
rispetto della 
Costituzione: 
la 
nozione 
di 
genitori 
da 
quest'ultima 
emergente 
non 
pu� 
infatti 
considerarsi 
gender 
neutral, 
trovando 
specificazione 
nei 
concetti 
di 
paternit� 
e 
maternit� 
risultanti 
dagli 
artt. 30, ultimo comma, e 
31 e 
nell'istituto 
del 
matrimonio previsto dall'art. 29, che 
postula 
l'unione 
tra 
persone 
di 
sesso diverso; 
la 
bigenitorialit� 
fondata 
sulla 
diversit� 
di 
genere 
costituisce 
inoltre 
il 
presupposto dell'intera 
disciplina 
civilistica 
dei 
rapporti 
di 
famiglia 
e 
delle 
successioni, 
nonch� 
di 
quella 
della 
procreazione medicalmente assistita, consentita soltanto a coppie di sesso diverso. 


2. 
Con 
il 
secondo 
motivo, 
il 
Pubblico 
Ministero 
deduce, 
ai 
sensi 
dell'art. 
360, 
primo 
comma, 
n. 
4 
cod. 
proc. 
civ., 
la 
nullit� 
dell'ordinanza 
impugnata, 
per 
violazione 
dell'art. 
111 
Cost. 
e 
degli 
artt. 
132, 
quarto 
comma, 
e 
134 
cod. 
proc. 
civ., 
osservando 
che 
il 
provvedimento 
� 
sorretto 
da 
una 
motivazione 
meramente 
apparente, in quanto priva 
dell'esposizione 
delle 
ragioni 
giuridiche 
a 
sostegno dell'affermata 
compatibilit� 
con l'ordine 
pubblico di 
un rapporto di 
filiazione 
con 
doppia 
paternit� 
e 
di 
un 
rapporto 
genitoriale 
di 
coppia 
fra 
persone 
dello 
stesso 
sesso. 
Premesso che 
la 
relativa 
verifica 
� 
sottratta 
alla 
disponibilit� 
delle 
parti, dovendo aver luogo 
d'ufficio, contesta 
la 
pertinenza 
delle 
argomentazioni 
svolte 
nell'ordinanza, rilevando che 
le 
stesse 
riguardano esclusivamente 
l'ammissibilit� 
di 
un rapporto genitoriale 
privo di 
collegamento 
biologico, 
che 
non 
era 
stata 
mai 
posta 
in 
discussione, 
risultando 
positivamente 
prevista 
e 
disciplinata 
dalle 
norme 
in materia 
di 
adozione. Aggiunge 
che 
l'assenza 
di 
considerazioni 
riguardanti 
la 
compatibilit� 
con l'ordine 
pubblico � 
resa 
ancor pi� grave, nella 
specie, dalla 
totale 
carenza 
di 
motivazione 
del 
provvedimento straniero, che 
rappresenta 
di 
per s� 
stessa 
una 
causa 
ostativa 
al 
riconoscimento dell'efficacia 
dello stesso nell'ordinamento interno. Afferma 
infine 
che, nel 
conferire 
rilievo decisivo all'esistenza 
di 
un progetto di 
genitorialit� 
dei 
ricorrenti, 
la 
Corte 
territoriale 
si 
� 
limitata 
ad 
un 
enunciato 
meramente 
assertivo, 
senza 
indicare 
gli elementi da quali ha tratto il relativo convincimento. 
3. Con il primo motivo del loro ricorso, il Ministero ed il Sindaco lamentano il difetto assoluto 
di 
giurisdizione, sostenendo che, nel 
riconoscere 
efficacia 
ad un provvedimento straniero 
che 
prevede 
la 
trascrizione 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile 
di 
una 
doppia 
paternit�, 
in 
assenza 
di 
una 
norma 
interna 
che 
lo 
consenta, 
l'ordinanza 
impugnata 
ha 
ecceduto 
i 
limiti 
della 
giurisdizione, invadendo la 
sfera 
di 
discrezionalit� 
politica 
riservata 
al 
legislatore. Premesso 
che 
l'estensione 
di 
una 
serie 
di 
diritti 
alle 
coppie 
omosessuali, in prospettiva 
antidiscrimina

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


toria, non comporta 
necessariamente 
un'equiparazione 
perfetta 
e 
completa 
sotto ogni 
profilo, 
soprattutto in materia 
familiare, osservano che, in tema 
di 
filiazione, l'ordinamento appresta, 
indipendentemente 
dalla 
discendenza 
biologica, strumenti 
normativi 
idonei 
all'istituzione 
di 
un 
rapporto 
di 
responsabilit� 
di 
tipo 
genitoriale, 
la 
cui 
previsione 
segna 
tuttavia 
anche 
il 
limite 
all'equiparazione 
delle 
diverse 
situazioni 
socio-personali. Tale 
limite 
risulta 
superato dall'ordinanza 
impugnata, 
la 
quale 
costituisce 
espressione 
di 
un'attivit� 
di 
produzione 
normativa 
estranea 
alla 
competenza 
della 
Corte 
territoriale, anche 
con riguardo al 
richiamo della 
giurisprudenza 
della 
Corte 
edU, non applicabile 
direttamente 
dal 
giudice 
nazionale, e 
comunque 
inidonea 
a 
giustificare 
una 
completa 
equiparazione 
delle 
coppie 
omosessuali 
in relazione 
ad 
ogni aspetto del diritto di famiglia. 


4. 
Con 
il 
secondo 
motivo, 
il 
Ministero 
ed 
il 
Sindaco 
denunciano, 
ai 
sensi 
dell'art. 
360, 
primo comma, n. 2 cod. proc. civ., la 
violazione 
dell'art. 95 del 
d.P.r. n. 396 del 
2000, osservando 
che, 
nell'individuare 
l'oggetto 
del 
procedimento 
esclusivamente 
nel 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento straniero, l'ordinanza 
impugnata 
non ha 
tenuto conto della 
ragion d'essere 
del 
giudizio, costituita 
dal 
rifiuto dell'ufficiale 
di 
stato civile 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
del 
provvedimento emesso dal 
Giudice 
canadese, e 
delle 
conclusioni 
formulate 
dai 
ricorrenti, in cui 
questi 
ultimi 
chiedevano espressamente 
di 
ordinarne 
la 
trascrizione 
negli 
atti 
di 
nascita 
dei 
minori. La 
Corte 
territoriale 
ha 
omesso di 
rilevare 
la 
contraddittoriet� 
della 
condotta 
processuale 
degli 
istanti, 
i 
quali, 
pur 
richiamando 
le 
norme 
in 
materia 
di 
trascrizione, 
non hanno seguito la 
procedura 
dalle 
stesse 
prevista, rimessa 
alla 
competenza 
del 
tribunale 
nel 
cui 
circondario 
si 
trova 
l'ufficio 
dello 
stato 
civile 
presso 
il 
quale 
dev'essere 
eseguito 
l'adempimento 
richiesto. 
5. Con il 
terzo motivo, il 
Ministero ed il 
Sindaco deducono, ai 
sensi 
dell'art. 360, primo 
comma, n. 4 cod. proc. civ., la 
violazione 
e 
la 
falsa 
applicazione 
dell'art. 112 cod. proc. civ., 
rilevando 
che 
l'ordinanza 
impugnata 
ha 
omesso 
di 
pronunciare 
in 
ordine 
all'eccezione 
d'inammissibilit� 
del 
ricorso 
proposto 
dal 
(..), 
da 
essi 
sollevata 
in 
relazione 
al 
difetto 
di 
legittimazione 
del 
ricorrente, 
non 
investito 
del 
potere 
di 
rappresentanza 
dei 
minori, 
in 
quanto 
non 
titolare 
della responsabilit� genitoriale sugli stessi, secondo l'ordinamento italiano. 
6. Con il 
quarto motivo, il 
Ministero ed il 
Sindaco lamentano, ai 
sensi 
dell'art. 360, primo 
comma, n. 4 cod. proc. civ., la 
violazione 
e 
la 
falsa 
applicazione 
degli 
artt. 101 e 
702-bis 
cod. 
proc. civ. e 
dell'art. 67 della 
legge 
n. 218 del 
1995, censurando l'ordinanza 
impugnata 
nella 
parte 
in 
cui 
ha 
escluso 
la 
loro 
legittimazione, 
senza 
tener 
conto 
della 
vicenda 
da 
cui 
trae 
origine 
il 
procedimento, contrassegnata 
dal 
rifiuto dell'ufficiale 
di 
stato civile 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
del 
provvedimento 
straniero, 
e 
della 
richiesta 
di 
trascrizione 
espressamente 
formulata 
nel 
ricorso 
introduttivo, 
nonch� 
della 
natura 
contenziosa 
del 
procedimento 
disciplinato 
dall'art. 
67 cit., assoggettato alle 
forme 
del 
rito sommario di 
cognizione 
ed avente 
necessariamente 
come 
controparte 
il 
soggetto che 
si 
oppone 
alla 
richiesta 
di 
trascrizione. Tale 
soggetto non � 
identificabile 
nel 
Pubblico Ministero, legittimato esclusivamente 
ad intervenire 
nelle 
cause 
riguardanti 
lo stato e 
la 
capacit� 
delle 
persone, ai 
sensi 
dell'art. 70, primo comma, n. 3 cod. 
proc. civ., ma 
nel 
Sindaco, al 
quale 
spetta, in qualit� 
di 
ufficiale 
dello stato civile, la 
corretta 
tenuta 
dei 
relativi 
registri, e 
per esso nel 
Ministero, al 
quale 
fa 
capo il 
Sindaco nell'esercizio 
delle funzioni di ufficiale di governo. 
7. Con il 
quinto motivo, il 
Ministero ed il 
Sindaco denunciano la 
violazione 
e 
la 
falsa 
applicazione 
degli 
artt. 
16 
e 
65 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
dell'art. 
18 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000 
e 
degli 
artt. 5 e 
12, commi 
secondo e 
sesto, della 
legge 
n. 40 del 
2004, osservando che, nel-
l'escludere 
il 
contrasto tra 
il 
provvedimento emesso dal 
Giudice 
canadese 
e 
l'ordine 
pubblico, 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


l'ordinanza 
impugnata 
ha 
fornito 
un'interpretazione 
eccessivamente 
estensiva 
di 
tale 
nozione, 
il 
cui 
accoglimento finirebbe 
per svuotare 
di 
ogni 
significato gli 
artt. 16 e 
65 cit., che 
la 
pongono 
come 
limite 
all'ingresso 
di 
provvedimenti 
stranieri 
contrastanti 
con 
quell'insieme 
di 
principi 
e 
valori 
ritenuti 
fondamentali 
nel 
nostro 
ordinamento, 
al 
punto 
da 
essere 
considerati 
parte 
integrante 
e 
imprescindibile 
del 
sostrato giuridico nazionale. Nel 
richiamare 
i 
principi 
enunciati 
dalla 
pi� recente 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, la 
Corte 
territoriale 
ha 
trascurato la 
precisazione, 
da 
quest'ultima 
emergente, 
secondo 
cui, 
in 
quanto 
posto 
a 
salvaguardia 
della 
coerenza 
interna 
dell'ordinamento nazionale, l'ordine 
pubblico non � 
riducibile 
ai 
soli 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
ma 
comprende 
anche 
principi 
e 
valori 
esclusivamente 
propri 
dell'ordinamento interno, purch� 
fondamentali 
ed irrinunciabili. Tra 
gli 
stessi 
va 
senz'altro 
incluso il 
principio, chiaramente 
desumibile 
dalle 
norme 
inderogabili 
in materia 
di 
filiazione, 
che 
postula, 
quale 
requisito 
imprescindibile 
per 
il 
riconoscimento 
del 
relativo 
rapporto, la 
differenza 
di 
sesso tra 
i 
genitori, avendo quest'ultima 
influito significativamente 
su tutta 
la 
legislazione 
nazionale 
introdotta 
nel 
tempo, ivi 
compresa 
quella 
concernente 
le 
diverse 
tecniche 
di 
fecondazione 
assistita; 
tale 
principio 
� 
rimasto 
inalterato 
anche 
a 
seguito 
della 
dichiarazione 
d'illegittimit� 
costituzionale 
dell'art. 4, comma 
terzo, della 
legge 
n. 40 del 
2004, che 
nulla 
ha 
mutato con riguardo ai 
requisiti 
prescritti 
per l'accesso alle 
predette 
tecniche, 
non essendo venute 
meno le 
sanzioni 
comminate 
per l'applicazione 
di 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
a 
coppie 
composte 
da 
soggetti 
dello 
stesso 
sesso 
e 
per 
la 
surrogazione 
di 
maternit�. 
Ad 
avviso 
dei 
ricorrenti, 
non 
pu� 
dunque 
dubitarsi 
della 
contrariet� 
all'ordine 
pubblico della 
trascrizione 
di 
un atto di 
nascita 
che 
preveda 
una 
duplice 
paternit�, 
la 
cui 
ammissibilit� 
non pu� essere 
desunta 
n� 
dalle 
pronunce 
della 
Corte 
edU 
che, ai 
fini 
dell'adozione, 
hanno 
sancito 
la 
piena 
equiparazione 
delle 
coppie 
omosessuali 
alla 
famiglia 
tradizionale, n� 
dalla 
recente 
pronuncia 
di 
legittimit� 
che 
ha 
disposto la 
trascrizione 
di 
una 
duplice 
maternit�, dal 
momento che 
le 
prime 
hanno ad oggetto esclusivamente 
il 
rapporto di 
genitorialit� 
civile, mentre 
la 
seconda, oltre 
a 
riferirsi 
ad un caso diverso da 
quello in esame, 
ha 
conferito 
rilievo 
non 
gi� 
alle 
esigenze 
di 
genitorialit� 
della 
coppia, 
ma 
all'interesse 
esclusivo 
del 
minore, 
non 
invocabile 
utilmente 
nel 
caso 
in 
esame, 
in 
quanto 
i 
minori 
sono 
gi� 
in 
possesso 
della 
cittadinanza 
italiana 
e 
risultano gi� 
figli 
del 
padre 
biologico. Quanto alla 
legge 
n. 76 del 
2016, la 
stessa, nel 
dettare 
tra 
l'altro la 
disciplina 
delle 
unioni 
civili 
tra 
persone 
dello stesso 
sesso, applicabile 
anche 
alle 
coppie 
che 
abbiano contratto matrimonio all'estero, ha 
ampiamente 
esteso a 
queste 
ultime 
i 
diritti 
e 
i 
doveri 
derivanti 
dal 
matrimonio, ma 
ha 
escluso l'operativit� 
delle 
disposizioni 
della 
legge 
n. 
184 
del 
1983, 
ferme 
restando 
quelle 
gi� 
ritenute 
applicabili 
in materia 
di 
adozione, in tal 
modo segnando il 
punto di 
equilibrio cui 
l'ordinamento 
� 
giunto nel 
bilanciamento tra 
i 
vari 
istituti 
del 
diritto familiare, dal 
quale 
non pu� prescindersi 
nella 
valutazione 
della 
conformit� 
all'ordine 
pubblico dei 
provvedimenti 
giudiziali 
stranieri; 
tale 
disciplina 
impedisce 
di 
estendere 
alle 
coppie 
formate 
da 
persone 
dello stesso 
sesso 
le 
norme 
sulla 
filiazione 
e 
la 
responsabilit� 
genitoriale, 
ai 
fini 
delle 
quali 
assume 
rilievo 
decisivo il 
rapporto di 
discendenza 
genetica, quale 
fatto oggettivo accertabile 
in sede 
giudiziale, 
indipendentemente 
dall'aspetto volitivo-negoziale; 
ci� comporta 
l'esclusivit� 
della 
posizione 
giuridica 
di 
padre, la 
quale 
va 
tenuta 
distinta 
dal 
concetto di 
genitorialit�, intesa 
come 
relazione 
affettivo-familiare 
con il 
minore 
e 
come 
responsabilit� 
e 
capacit� 
di 
cura 
degli 
interessi 
dello stesso, che 
pu� trovare 
realizzazione 
anche 
attraverso altri 
istituti 
previsti 
dal-
l'ordinamento. 


8. 
Con 
ordinanza 
del 
22 
febbraio 
2018, 
la 
Prima 
Sezione 
civile 
di 
questa 
Corte 
ha 
disatteso 
le 
eccezioni 
d'improcedibilit� 
delle 
impugnazioni, sollevate 
dalla 
difesa 
dei 
ricorrenti 
in rela

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


zione 
al 
mancato 
deposito 
della 
copia 
notificata 
del 
provvedimento 
impugnato, 
dando 
atto 
dell'avvenuta 
effettuazione 
di 
tale 
adempimento da 
parte 
del 
Ministero, con efficacia 
anche 
nei confronti del Pubblico Ministero. 


rilevato 
inoltre 
che 
i 
controricorrenti 
hanno 
contestato 
l'ammissibilit� 
di 
entrambi 
i 
ricorsi, 
per difetto di 
legittimazione 
dei 
ricorrenti, sostenendo che 
il 
Sindaco non ha 
mai 
assunto formalmente 
la 
qualit� 
di 
parte 
del 
giudizio di 
merito, in quanto il 
ricorso introduttivo gli 
� 
stato 
notificato 
soltanto 
a 
titolo 
di 
litis 
denuntiatio, 
mentre 
il 
Pubblico 
Ministero 
ha 
rivestito 
la 
mera 
posizione 
d'interventore, 
essendo 
privo 
del 
potere 
di 
proporre 
l'azione, 
ha 
affermato 
che 
la 
risoluzione 
della 
prima 
questione 
implica 
la 
definizione 
della 
nozione 
d'interessato, 
ai 
sensi 
dell'art. 
67 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
in 
relazione 
all'oggetto 
del 
giudizio, 
costituito 
non 
solo 
dal 
riconoscimento 
dell'efficacia 
di 
un 
provvedimento 
straniero 
di 
volontaria 
giurisdizione, 
ma 
anche 
dalla 
richiesta 
di 
ordinarne 
la 
trascrizione 
negli 
atti 
dello 
stato 
civile, 
rispetto 
alla 
quale 
difficilmente 
pu� escludersi 
la 
legittimazione 
del 
Sindaco, in qualit� 
di 
ufficiale 
di 
stato civile. Ha 
ritenuto poi 
di 
dover sollevare 
d'ufficio la 
questione 
concernente 
la 
legittimazione 
del 
Ministro dell'interno, portatore, in qualit� 
di 
titolare 
della 
funzione 
amministrativa 
esercitata 
dal 
Sindaco in materia 
di 
tenuta 
dei 
registri 
anagrafici, di 
uno specifico interesse 
all'uniforme 
tenuta 
di 
tali 
registri, 
osservando 
invece, 
relativamente 
alla 
legittimazione 
del 
Pubblico 
Ministero, 
che, 
nonostante 
l'indubbio 
interesse 
ad 
evitare 
che 
possano 
trovare 
ingresso 
nel 
nostro 
ordinamento 
giuridico 
provvedimenti 
contrari 
all'ordine 
pubblico 
riguardanti 
lo stato delle 
persone, in tale 
materia 
egli 
non � 
titolare 
del 
potere 
d'impugnazione, limitato 
alle 
cause 
previste 
dall'art. 
72, 
terzo 
e 
quarto 
comma, 
cod. 
proc. 
civ. 
ed 
a 
quelle 
che 
egli 
stesso 
avrebbe 
potuto proporre. Premesso tuttavia 
che, ai 
sensi 
dell'art. 73 del 
r.d. 30 gennaio 1941, 


n. 12, il 
Pubblico Ministero ha 
azione 
diretta 
per far osservare 
le 
leggi 
di 
ordine 
pubblico, ha 
rilevato che 
la 
questione 
di 
legittimazione 
s'intreccia 
nella 
specie 
con quella 
che 
costituisce 
oggetto dei 
ricorsi, evidenziando la 
diversit� 
delle 
nozioni 
di 
ordine 
pubblico emergenti 
da 
recenti pronunce di legittimit�. 
Precisato infine 
che 
la 
denuncia 
dell'eccesso di 
potere 
giurisdizionale 
per invasione 
della 
sfera 
di 
attribuzioni 
del 
legislatore 
comporta 
obbligatoriamente 
la 
rimessione 
della 
causa 
alle 
Sezioni 
Unite, la 
Prima 
Sezione 
ha 
ritenuto che 
tale 
provvedimento sia 
imposto nella 
specie 
anche 
dalla 
complessit� 
e 
dalla 
rilevanza 
delle 
censure 
proposte 
con i 
motivi 
di 
ricorso, il 
cui 
esame 
implica, per l'attinenza 
a 
delicatissimi 
profili 
di 
diritto, la 
risoluzione 
di 
questioni 
di 
massima di particolare importanza. 


9. rigettata 
pertanto l'eccezione 
d'improcedibilit� 
delle 
impugnazioni, la 
prima 
questione 
da 
esaminare 
concerne 
l'ammissibilit� 
di 
entrambi 
i 
ricorsi, 
contestata 
dai 
controricorrenti 
sotto 
il 
profilo 
della 
legittimazione 
all'impugnazione, 
a 
loro 
avviso 
non 
spettante 
n� 
al 
Sindaco, 
in quanto non evocato formalmente 
in giudizio e 
non costituitosi 
nella 
precedente 
fase 
processuale, 
n� 
al 
Pubblico Ministero, in quanto convenuto in qualit� 
di 
parte 
necessaria 
del 
giudizio 
di 
merito, 
ma 
privo 
del 
potere 
d'impugnare 
la 
relativa 
sentenza. 
Tale 
questione 
� 
strettamente 
collegata 
a 
quella 
della 
legitimatio ad causam 
del 
Sindaco e 
del 
Ministero del-
l'interno, 
dagli 
stessi 
riproposta 
con 
il 
quarto 
motivo 
del 
loro 
ricorso, 
nel 
senso 
che 
la 
mancata 
citazione 
del 
primo, cui 
l'atto introduttivo del 
giudizio sarebbe 
stato notificato a 
mero titolo 
di 
litis 
denuntiatio, in tanto potrebbe 
considerarsi 
idonea 
ad escluderne 
la 
legittimazione 
al-
l'impugnazione, in quanto, come 
affermato dalla 
sentenza 
impugnata, egli 
non avesse 
titolo a 
partecipare 
al 
giudizio: 
in caso contrario, la 
mancanza 
della 
vocatio in jus 
si 
risolverebbe 
in 
un mero vizio del 
ricorso introduttivo, la 
cui 
notificazione 
dovrebbe 
essere 
considerata 
sufficiente 
a 
far assumere 
al 
Sindaco la 
qualit� 
di 
parte, legittimata 
ad impugnare 
la 
sentenza, in 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


quanto 
risultata 
soccombente 
nel 
merito. 
Com'� 
noto, 
infatti, 
la 
legittimazione 
a 
proporre 
l'impugnazione 
o 
a 
resistervi 
spetta 
a 
chi 
abbia 
rivestito 
formalmente 
la 
posizione 
di 
parte 
nel 
giudizio conclusosi 
con la 
sentenza 
impugnata, e 
dev'essere 
desunta 
da 
quest'ultima, intesa 
sia 
nella 
parte 
dispositiva 
che 
in quella 
motiva, indipendentemente 
dalla 
correttezza 
di 
tale 
individuazione 
e 
dalla 
sua 
corrispondenza 
alle 
risultanze 
processuali, nonch� 
dalla 
titolarit� 
(attiva 
o 
passiva) 
del 
rapporto 
sostanziale 
controverso 
(cfr. 
ex 
plurimis, 
Cass., 
Sez. 
v, 
30/05/2017, n. 13584; 
Cass., Sez. vI, 2/10/2014, n. 20789; 
29/07/2014, n. 17234; 
Cass., Sez. 
III, 14/07/2006, n.16100). 


9.1. 
La 
legittimazione 
a 
contraddire 
del 
Sindaco 
e 
del 
Ministero 
� 
stata 
esclusa 
dalla 
Corte 
di 
merito 
sulla 
base 
di 
tre 
distinte 
ragioni, 
fondate 
rispettivamente 
sull'oggetto 
della 
domanda, 
identificato 
non 
gi� 
nella 
trascrizione 
del 
provvedimento 
straniero, 
ma 
nel 
riconoscimento 
della 
sua 
efficacia 
nell'ordinamento 
italiano, 
sulla 
non 
configurabilit� 
nel 
presente 
giudizio 
di 
un 
interesse 
alla 
regolare 
tenuta 
dei 
registri 
dello 
stato 
civile, 
e 
sull'estraneit� 
alla 
materia 
del 
contendere 
di 
pretese 
risarcitorie 
per 
danni 
cagionati 
da 
attivit� 
provvedimentale 
illegittima. 
La 
tesi 
secondo cui, in quanto avente 
carattere 
meramente 
accessorio e 
consequenziale 
rispetto 
alla 
domanda 
di 
riconoscimento, e 
quindi 
inidonea 
ad introdurre 
un procedimento di 
rettificazione 
ai 
sensi 
dell'art. 
95 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000, 
la 
richiesta 
di 
trascrizione 
del 
provvedimento 
risulterebbe 
insufficiente 
a 
giustificare 
la 
legittimazione 
del 
Sindaco, 
in 
qualit� 
di 
ufficiale 
di 
stato 
civile, 
� 
stata 
disattesa 
da 
una 
recente 
pronuncia 
di 
legittimit�, 
che 
in 
tema 
di 
riconoscimento 
dell'efficacia 
di 
una 
sentenza 
straniera 
di 
adozione 
ha 
ravvisato 
proprio 
nel 
rifiuto opposto dal 
Sindaco alla 
richiesta 
di 
trascrizione 
(anche 
in quel 
caso riproposta 
con il 
ricorso introduttivo del 
giudizio) quella 
�contestazione� che 
l'art. 67 della 
legge 
n. 218 del 
1995 richiede 
ai 
fini 
dell'insorgenza 
della 
controversia: 
premesso infatti 
che, secondo la 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, l'espressione 
�chiunque 
vi 
abbia 
interesse�, con cui 
la 
predetta 
disposizione 
individua 
i 
soggetti 
legittimati 
a 
ricorrere 
alla 
corte 
d'appello, 
non 
si 
riferisce 
esclusivamente 
alle 
parti 
del 
processo che 
ha 
dato luogo alla 
sentenza 
da 
eseguire, tale 
pronuncia 
ha 
affermato, richiamando anche 
l'ordinanza 
interlocutoria 
emessa 
nel 
presente 
giudizio, 
che 
in 
presenza 
del 
predetto 
rifiuto 
la 
nozione 
di 
�interessato� 
al 
riconoscimento 
del 
provvedimento straniero difficilmente 
potrebbe 
condurre 
a 
negare 
la 
qualit� 
di 
parte 
del 
Sindaco 
come ufficiale di stato civile (cfr. Cass., Sez. I, 31/05/2018, n. 14007). 


Il 
rilievo in tal 
modo conferito al 
rifiuto di 
trascrizione 
ed alla 
riproposizione 
della 
relativa 
richiesta 
nel 
procedimento di 
riconoscimento impone 
un approfondimento del 
rapporto intercorrente 
tra 
quest'ultimo ed il 
procedimento previsto dall'art. 95 del 
d.P.r. n. 396 del 
2000 
per la 
rettificazione 
degli 
atti 
di 
stato civile 
nel 
caso in cui, come 
nella 
specie, la 
richiesta 
di 
trascrizione 
trovi 
fondamento in una 
sentenza 
o un provvedimento giurisdizionale 
straniero 
del 
quale 
il 
richiedente 
intenda 
far valere 
l'efficacia 
nel 
nostro ordinamento. Non appare 
necessario, 
in 
questa 
sede, 
soffermarsi 
sulle 
differenze 
strutturali 
tra 
i 
due 
istituti, 
gi� 
evidenziate 
dalla 
dottrina 
in riferimento al 
procedimento di 
delibazione 
disciplinato dagli 
artt. 796 e 
ss. 
cod. 
proc. 
civ. 
ed 
a 
quello 
di 
rettificazione 
previsto 
dal 
r.d. 
9 
luglio 
1939, 
n. 
1238, 
poi 
sostituiti 
da 
quelli 
in esame, e 
ribadite 
anche 
in relazione 
a 
questi 
ultimi, soprattutto con riguardo al 
tipo di 
giurisdizione 
(contenziosa 
o volontaria) di 
cui 
ciascuno di 
essi 
costituisce 
espressione 
ed ai 
limiti 
entro i 
quali 
le 
relative 
decisioni 
sono destinate 
a 
spiegare 
efficacia 
di 
giudicato. 
Giova 
piuttosto sottolineare 
la 
diversa 
funzione 
dei 
due 
rimedi, il 
primo dei 
quali 
� 
volto a 
risolvere 
contestazioni 
in ordine 
all'efficacia 
di 
provvedimenti 
giurisdizionali 
stranieri 
o a 
consentirne 
l'esecuzione 
nel 
nostro 
ordinamento, 
laddove 
il 
secondo 
mira 
ad 
eliminare 
una 
difformit� 
tra 
la 
situazione 
di 
fatto, 
quale 
� 
o 
dovrebbe 
essere 
nella 
realt� 
secondo 
la 
previsione 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


di 
legge, e 
quella 
risultante 
dai 
registri 
dello stato civile, a 
causa 
di 
un vizio comunque 
originatosi 
nel 
procedimento 
di 
formazione 
dei 
relativi 
atti 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
2/10/2009, 
n. 
21094; 
27/03/1996, n. 2776; 
30/10/1990, n. 10519). La 
pi� ampia 
portata 
del 
procedimento di 
delibazione, 
riguardante 
sentenze 
e 
provvedimenti 
di 
qualsiasi 
genere 
e 
finalizzato 
alla 
produzione 
di 
effetti 
non limitati 
alla 
trascrizione 
nei 
registri 
dello stato civile, aveva 
indotto, in passato, 
parte 
della 
dottrina 
ad affermarne 
la 
prevalenza 
su quello di 
rettificazione, e 
ci� in coerenza 
con il 
sistema 
previsto dal 
codice 
di 
rito, che 
subordinava 
in via 
generale 
alla 
pronuncia 
di 
delibazione 
la 
possibilit� 
di 
far valere 
nel 
nostro ordinamento i 
provvedimenti 
stranieri; 
tale 
opinione, che 
ha 
trovato seguito anche 
dopo l'entrata 
in vigore 
della 
legge 
n. 218 del 
1995, 
non pu� essere 
ritenuta 
pi� condivisibile, alla 
luce 
del 
radicale 
mutamento di 
prospettiva 
da 
quest'ultima 
determinato: 
in quanto imperniato sul 
principio del 
riconoscimento automatico 
(art. 64 ), applicabile 
anche 
ai 
provvedimenti 
in materia 
di 
stato e 
capacit� 
delle 
persone 
(art. 
65) ed a 
quelli 
di 
volontaria 
giurisdizione 
(art. 66), il 
regime 
da 
essa 
introdotto rende 
infatti 
superfluo, 
almeno 
in 
prima 
battuta, 
il 
ricorso 
al 
procedimento 
previsto 
dall'art. 
67, 
consentendo 
di 
procedere 
direttamente 
alla 
trascrizione 
nei 
registri 
dello stato civile, e 
rimettendo quindi 
all'ufficiale 
di 
stato civile 
la 
verifica 
dei 
requisiti 
prescritti 
dalla 
legge. Soltanto nel 
caso in 
cui 
tale 
verifica 
abbia 
esito 
negativo, 
ovvero 
nel 
caso 
in 
cui 
l'efficacia 
del 
provvedimento 
straniero 
debba 
essere 
fatta 
valere 
anche 
ad altri 
fini, si 
rende 
necessaria 
la 
procedura 
di 
riconoscimento, 
la 
cui 
applicabilit� 
non 
pu� 
ritenersi 
esclusa 
dalla 
possibilit� 
di 
proporre 
opposizione 
ai 
sensi 
dell'art. 95 del 
d.P.r. n. 396 del 
2000, configurandosi 
quest'ultima 
come 
un rimedio 
concorrente, 
ma 
avente 
una 
portata 
pi� 
limitata 
rispetto 
a 
quella 
del 
procedimento 
di 
cui 
all'art. 
67 della 
legge 
n. 218 del 
1995: 
la 
funzione 
della 
rettificazione 
resta 
infatti 
strettamente 
collegata 
con 
quella 
pubblicitaria 
propria 
dei 
registri 
dello 
stato 
civile 
e 
con 
la 
natura 
meramente 
dichiarativa 
delle 
annotazioni 
ivi 
riportate, aventi 
l'efficacia 
probatoria 
privilegiata 
prevista 
dall'art. 
451 
cod. 
civ., 
ma 
non 
costitutive 
dello 
status 
cui 
i 
fatti 
da 
esse 
risultanti 
si 
riferiscono; 
esula 
pertanto dal 
suo ambito applicativo l'ipotesi 
in cui, come 
nella 
specie, il 
predetto stato 
emerga 
dal 
provvedimento straniero, la 
cui 
trascrivibilit� 
nei 
registri 
dello stato civile 
venga 
contestata 
non gi� 
per un vizio di 
carattere 
formale, ma 
per l'insussistenza 
dei 
requisiti 
di 
carattere 
sostanziale 
cui 
gli 
artt. 64-66 della 
legge 
n. 218 del 
1995 subordinano l'ingresso nel 
nostro ordinamento. Tale 
contestazione, investendo la 
stessa 
possibilit� 
di 
ottenere 
il 
riconoscimento 
dello 
status 
accertato 
o 
costituito 
dal 
provvedimento 
straniero, 
d� 
luogo 
ad 
una 
controversia 
di 
stato, 
per 
la 
cui 
risoluzione, 
com'� 
noto, 
la 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
ha 
costantemente 
escluso l'applicabilit� 
del 
procedimento di 
rettificazione, in virt� dell'osservazione 
che 
tale 
questione 
deve 
essere 
necessariamente 
risolta 
nel 
contraddittorio delle 
parti, in 
un 
giudizio 
contenzioso 
avente 
ad 
oggetto 
per 
l'appunto 
lo 
status 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
21/12/1998, n. 12746; 27/03/1996, n. 2776; 26/01/1993, n. 951). 


Se 
ci� � 
vero, peraltro, deve 
riconoscersi 
per un verso che 
la 
richiesta 
di 
trascrizione, non 
proponibile 
nelle 
forme 
previste 
dall'art. 
95 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000, 
pu� 
ben 
essere 
avanzata 
contestualmente 
alla 
domanda 
di 
riconoscimento, 
rispetto 
alla 
quale 
non 
riveste 
carattere 
meramente 
accessorio 
e 
consequenziale, 
per 
altro 
verso 
che 
la 
proposizione 
di 
tale 
domanda 
esige 
l'instaurazione 
del 
contraddittorio nei 
confronti 
dell'organo il 
cui 
rifiuto di 
trascrivere 
il 
provvedimento 
straniero 
ha 
dato 
origine 
alla 
controversia, 
non 
potendosi 
negare 
a 
quest'ultimo 
la 
qualifica 
di 
�interessato�, nel 
senso previsto dall'art. 67 della 
legge 
n. 218 del 
1995, non 
spettante 
esclusivamente 
ai 
soggetti 
che 
hanno assunto la 
veste 
di 
parti 
nel 
giudizio in cui 
il 
provvedimento � 
stato pronunciato, ma 
anche 
a 
quelli 
direttamente 
coinvolti 
nella 
sua 
attuazione 
(cfr. Cass., Sez. I, 8/01/2013, n. 220). L'ordine 
di 
procedere 
alla 
trascrizione 
nei 
registri 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


dello stato civile 
non � 
infatti 
configurabile 
come 
una 
mera 
conseguenza 
della 
pronunzia 
di 
riconoscimento, la 
cui 
funzione 
non si 
esaurisce 
nell'attribuzione 
degli 
effetti 
specificamente 
previsti 
dall'art. 451 cod. civ., ma 
investe 
l'efficacia 
del 
provvedimento straniero in tutti 
i 
suoi 
aspetti; 
esso si 
inserisce 
nel 
petitum 
della 
domanda 
come 
oggetto dotato di 
una 
propria 
autonomia 
concettuale 
e 
giuridica, 
essendo 
volto 
a 
rimuovere 
l'ostacolo 
frapposto 
dall'organo 
competente, 
al 
quale, 
come 
destinatario 
del 
provvedimento 
richiesto 
dall'istante, 
va 
pertanto 
riconosciuta la posizione di legittimo contraddittore nel relativo procedimento. 


9.2. 
Nell'esercizio 
delle 
funzioni 
di 
ufficiale 
dello 
stato 
civile, 
il 
Sindaco 
agisce 
poi, 
ai 
sensi 
dell'art. l 
del 
d.P.r. n. 396 del 
2000, in qualit� 
di 
ufficiale 
del 
governo, e 
quindi 
non gi� 
come 
organo di 
vertice 
e 
legale 
rappresentante 
dell'Amministrazione 
comunale, bens� 
come 
organo 
periferico della 
Amministrazione 
statale, dalla 
quale 
dipende 
ed alla 
quale 
sono pertanto imputabili 
gli 
atti 
da 
lui 
compiuti 
nella 
predetta 
veste, nonch� 
la 
responsabilit� 
per i 
danni 
dagli 
stessi 
cagionati 
(cfr. Cass., Sez. I, 25/03/2009, n. 7210; 
Cass., Sez. III, 6/08/2004, n. 15199; 
14/02/2000, n. 1599). Com'� 
noto, la 
competenza 
in materia 
di 
tenuta 
dei 
registri 
dello stato 
civile, gi� 
spettante 
al 
Ministero della 
giustizia, ai 
sensi 
dell'art. 13 del 
r.d. n. 1238 del 
1939, 
� 
stata 
in seguito trasferita 
al 
Ministero dell'interno, al 
quale 
l'art. 9 del 
d.P.r. n. 396 del 
2000 
attribuisce 
il 
potere 
di 
impartire 
istruzioni 
agli 
ufficiali 
dello stato civile, nonch� 
la 
vigilanza 
sui 
relativi 
uffici, da 
esercitarsi 
attraverso il 
prefetto: 
pur non essendo certo che 
questi 
poteri 
costituiscano espressione 
di 
un rapporto di 
gerarchia 
in senso proprio, tale 
da 
consentire 
al 
Ministero di 
annullare 
gli 
atti 
compiuti 
dagli 
ufficiali 
di 
stato civile 
(cfr. le 
contrastanti 
pronunce 
del 
Giudice 
amministrativo: 
Cons. 
Stato, 
Sez. 
III, 
1/12/2016, 
n. 
5047; 
4/11/2015, 
n. 
5043; 
26/10/2015, nn. 4897 e 
4899), � 
pacifico che 
le 
predette 
istruzioni 
rivestono carattere 
vincolante 
per 
questi 
ultimi, 
ai 
quali 
� 
espressamente 
imposto 
l'obbligo 
di 
uniformarvisi, 
e 
ci� al 
fine 
di 
assicurare 
il 
regolare 
svolgimento del 
servizio e 
l'unit� 
d'indirizzo nell'interpretazione 
di 
disposizioni 
dalla 
cui 
applicazione 
discendono effetti 
determinanti 
per la 
tutela 
dei 
diritti 
sia 
personali 
che 
patrimoniali. La 
circostanza 
che 
la 
corretta 
ed uniforme 
applicazione 
delle 
predette 
disposizioni 
risponda 
ad un'esigenza 
obiettiva 
dell'ordinamento, nel 
cui 
perseguimento 
l'Amministrazione 
non agisce 
in qualit� 
di 
parte, non consente 
quindi 
di 
escludere 
la 
configurabilit� 
di 
un 
autonomo 
interesse, 
concreto 
ed 
attuale, 
tale 
da 
legittimare 
l'intervento 
del 
Ministero 
nel 
giudizio 
avente 
ad 
oggetto 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
straniero e 
la 
correlata 
richiesta 
di 
trascrizione, indipendentemente 
dalla 
proposizione, contestuale 
o 
paventata, 
di 
una 
domanda 
di 
risarcimento 
dei 
danni 
cagionati 
dal 
rifiuto 
dell'ufficiale 
di stato civile. 
9.3. In quanto collegato alla 
funzione 
amministrativa 
specificamente 
esercitata 
dal 
Ministero, 
il 
predetto interesse 
non coincide 
con quello che 
legittima 
la 
partecipazione 
al 
giudizio 
del 
Pubblico Ministero, riconducibile 
invece 
alla 
natura 
del 
rapporto controverso ed all'indisponibilit� 
delle 
situazioni 
giuridiche 
fatte 
valere, da 
cui 
deriva 
l'esigenza 
di 
garantire 
che, 
pur 
nel 
rispetto 
del 
principio 
dispositivo, 
gli 
strumenti 
processuali 
apprestati 
per 
la 
tutela 
delle 
predette 
situazioni 
operino 
in 
funzione 
della 
puntuale 
applicazione 
della 
legge. 
Correttamente, 
nella 
specie, l'ordinanza 
impugnata 
ha 
confermato la 
legittimazione 
del 
Pubblico Ministero 
ad intervenire 
nel 
giudizio dinanzi 
a 
s�, avuto riguardo alla 
natura 
della 
questione 
sollevata 
dagl'istanti, che, in quanto avente 
ad oggetto il 
riconoscimento dell'efficacia 
di 
un provvedimento 
straniero attributivo di 
uno status, � 
qualificabile, come 
si 
� 
detto, come 
controversia 
di 
stato, con la 
conseguente 
applicabilit� 
dell'art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., che 
attribuisce 
all'organo 
in 
questione 
la 
qualit� 
di 
parte 
necessaria 
nelle 
cause 
riguardanti 
lo 
stato 
e 
la 
capacit� 
delle 
persone, prescrivendone 
l'intervento a 
pena 
di 
nullit� 
rilevabile 
d'ufficio. Il 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


riferimento alla 
predetta 
disposizione 
implica 
tuttavia 
l'esclusione 
del 
potere 
di 
impugnare 
la 
decisione 
emessa 
dalla 
Corte 
d'appello, 
non 
essendo 
la 
controversia 
annoverabile 
n� 
tra 
quelle 
per le 
quali 
la 
legge 
riconosce 
al 
Pubblico Ministero il 
potere 
di 
azione 
n� 
tra 
quelle 
matrimoniali, 
e 
non trovando pertanto applicazione 
n� 
il 
primo comma 
dell'art. 72 cod. proc. civ., 
che 
in riferimento alla 
prima 
categoria 
di 
controversie 
attribuisce 
al 
predetto organo, in caso 
d'intervento, gli 
stessi 
poteri 
che 
competono alle 
parti, n� 
il 
terzo ed il 
quarto comma 
del 
medesimo 
articolo, 
che 
in 
riferimento 
al 
secondo 
gruppo 
di 
controversie 
attribuiscono 
al 
Pubblico 
Ministero il potere d'impugnazione. 


Non 
pu� 
condividersi, 
in 
proposito, 
la 
tesi 
sostenuta 
dal 
Procuratore 
generale, 
secondo 
cui 
la 
legittimazione 
all'impugnazione 
del 
Pubblico Ministero, 
apparentemente 
esclusa 
dalle 
norme 
citate, 
potrebbe 
essere 
ricavata 
dall'art. 
95, 
secondo 
comma, 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000, 
che, 
riconoscendo 
al 
Procuratore 
della 
repubblica 
la 
facolt� 
di 
promuovere 
in 
ogni 
tempo 
il 
procedimento 
di 
rettificazione, 
contemplerebbe 
proprio 
quel 
potere 
di 
azione 
dalla 
cui 
titolarit� 
il 
primo 
comma 
dell'art. 
72 
cod. 
proc. 
civ. 
fa 
dipendere 
il 
potere 
d'impugnazione, 
ovvero 
dagli 
artt. 
64-66 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
che, 
subordinando 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
dei 
provvedimenti 
stranieri 
alla 
condizione 
che 
gli 
stessi 
non 
risultino 
contrari 
all'ordine 
pubblico, 
lascerebbero 
spazio 
all'iniziativa 
del 
Pubblico 
Ministero, 
cui 
l'art. 
73 
del 


r.d. 
n. 
12 
del 
1941 
attribuisce 
l'azione 
diretta 
per 
far 
osservare 
le 
leggi 
di 
ordine 
pubblico. 
L'esclusione 
della 
possibilit� 
di 
avvalersi 
del 
procedimento 
di 
cui 
all'art. 
95 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000 
per 
la 
risoluzione 
di 
controversie 
di 
stato, 
e 
la 
conseguente 
necessit� 
di 
promuovere 
la 
procedura 
di 
cui 
allo 
art. 
67 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995 
per 
ottenere 
la 
dichiarazione 
di 
efficacia 
del 
provvedimento 
straniero, 
anche 
ai 
fini 
della 
trascrizione 
nei 
registri 
dello 
stato 
civile, 
impediscono 
infatti 
di 
estendere 
il 
potere 
di 
iniziativa 
riconosciuto 
al 
Pubblico 
Ministero 
ai 
fini 
della 
rettificazione 
oltre 
l'ambito 
in 
riferimento 
al 
quale 
� 
specificamente 
previsto, 
ostandovi 
la 
natura 
stessa 
della 
controversia, 
intrinsecamente 
disomogenea 
rispetto 
a 
quelle 
che 
possono 
dar 
luogo 
al 
procedimento 
di 
rettificazione, 
ed 
il 
chiaro 
dettato 
dell'art. 
70, 
primo 
comma, 
n. 
3 
cod. 
proc. 
civ., 
che 
in 
riferimento 
alle 
controversie 
di 
stato 
si 
limita 
ad 
attribuire 
al 
Pubblico 
Ministero 
un 
potere 
d'intervento. 
� 
proprio 
la 
predetta 
disomogeneit� 
a 
spiegare 
l'asimmetria 
del 
sistema 
segnalata 
dal 
Procuratore 
generale, 
e 
consistente 
nell'attribuzione 
al 
Pubblico 
Ministero 
di 
un 
potere 
d'iniziativa 
(e 
quindi 
d'impugnazione) 
limitato 
a 
controversie 
che, 
pur 
coinvolgendo 
l'interesse 
pubblico 
alla 
corretta 
applicazione 
della 
legge 
in 
una 
materia 
delicata 
come 
quella 
riguardante 
la 
formazione 
e 
la 
registrazione 
degli 
atti 
di 
stato 
civile, 
rivestono 
una 
portata 
pi� 
circoscritta 
rispetto 
a 
quelle 
riguardanti 
direttamente 
lo 
stato 
delle 
persone. 
In 
realt�, 
il 
potere 
di 
azione 
previsto 
dall'art. 
95, 
secondo 
comma, 
del 
d.P.r. 
n. 
396 
del 
2000 
costituisce 
un 
retaggio 
del 
sistema 
previgente, 
in 
cui 
gli 
uffici 
dello 
stato 
civile 
facevano 
capo 
al 
Ministero 
della 
giustizia 
e 
l'art. 
182 
del 
r.d. 
n. 
1238 
del 
1939 
attribuiva 
al 
Pubblico 
Ministero, 
posto 
alle 
dipendenze 
del 
Ministro, 
la 
vigilanza 
sul 
regolare 
svolgimento 
del 
servizio 
e 
sulla 
tenuta 
dei 
relativi 
registri; 
il 
suo 
mantenimento 
da 
parte 
della 
nuova 
disciplina 
appare 
coerente 
con 
la 
natura 
non 
contenziosa 
del 
procedimento 
di 
rettificazione, 
la 
cui 
instaurazione 
costituirebbe 
altrimenti 
appannaggio 
esclusivo 
degl'interessati, 
ma 
non 
risulta 
sufficiente 
a 
giustificarne 
l'estensione 
ad 
un 
procedimento 
contenzioso 
qual 
� 
quello 
di 
riconoscimento, 
che 
ha 
come 
controparte, 
secondo 
la 
formula 
adottata 
dall'art. 
67 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
�chiunque 
vi 
abbia 
interesse�, 
ivi 
compresi, 
come 
si 
� 
detto, 
l'ufficiale 
di 
stato 
civile 
ed 
il 
Ministero 
dell'interno. 
Il 
richiamo 
all'art. 
73 
dell'ord. 
giud. 
non 
tiene 
invece 
conto 
dell'anteriorit� 
di 
tale 
disposizione 
rispetto 
alla 
disciplina 
introdotta 
dal 
codice 
civile 
(art. 
2907) 
e 
dal 
codice 
di 
procedura 
civile 
(art. 
69), 
che 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


concordemente 
limitano 
l'iniziativa 
del 
Pubblico 
Ministero 
in 
materia 
civile 
ai 
soli 
casi 
stabiliti 
dalla 
legge, 
in 
tal 
modo 
delineando 
un 
sistema 
ispirato 
a 
canoni 
di 
rigida 
tipizzazione, 
nell'ambito 
del 
quale 
risulta 
assente 
qualsiasi 
riferimento 
all'osservanza 
delle 
�leggi 
d'ordine 
pubblico�; 
tale 
sistema 
trova 
il 
suo 
completamento 
negli 
artt. 
70-72 
del 
codice 
di 
rito, 
che 
distinguono 
puntualmente 
le 
ipotesi 
in 
cui 
al 
predetto 
organo 
spetta 
il 
potere 
di 
azione 
da 
quelle 
in 
cui 
� 
titolare 
di 
un 
mero 
potere 
d'intervento, 
includendo 
nella 
seconda 
categoria 
le 
controversie 
di 
stato, 
e 
limitando 
espressamente 
alle 
prime 
la 
legittimazione 
all'impugnazione. 
L'assoggettamento 
della 
fattispecie 
a 
disposizioni 
di 
ordine 
pubblico 
costituirebbe 
d'altronde 
un 
criterio 
di 
applicazione 
tutt'altro 
che 
agevole 
ai 
fini 
dell'individuazione 
del 
potere 
di 
azione 
del 
Pubblico 
Ministero, 
avuto 
riguardo 
alle 
difficolt� 
che 
s'incontrano 
nella 
definizione 
della 
stessa 
nozione 
di 
�ordine 
pubblico�, 
e 
nella 
conseguente 
delimitazione 
di 
tale 
categoria 
di 
disposizioni, 
il 
riferimento 
alla 
quale 
risulterebbe 
foriero 
di 
non 
poche 
incertezze, 
in 
un 
settore 
in 
cui 
appare 
invece 
primaria 
l'esigenza 
di 
garantire 
la 
corretta 
ed 
uniforme 
applicazione 
della 
legge; 
significativa, 
in 
proposito, 
� 
la 
circostanza 
che, 
proprio 
in 
tema 
di 
controversie 
di 
stato, 
la 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
abbia 
pi� 
volte 
escluso 
la 
possibilit� 
d'individuare 
nel 
carattere 
imperativo 
della 
disciplina 
applicabile 
il 
fondamento 
di 
un 
interesse 
tale 
da 
legittimare 
l'esercizio 
dell'azione 
da 
parte 
del 
Pubblico 
Ministero, 
affermando 
che 
l'iniziativa 
spetta 
ai 
soli 
soggetti 
privati 
che 
abbiano 
un 
interesse 
individuale 
qualificato 
(concreto, 
attuale 
e 
legittimo) 
sul 
piano 
del 
diritto 
sostanziale, 
di 
carattere 
patrimoniale 
o 
morale, 
all'essere 
o 
al 
non 
essere 
dello 
status, 
del 
rapporto 
o 
dell'atto 
dedotto 
in 
giudizio, 
e 
concludendo 
quindi 
che, 
in 
mancanza 
di 
una 
deroga 
esplicita, 
trova 
applicazione 
la 
regola 
generale 
prevista 
dall'art. 
70, 
primo 
comma, 
n. 
3 
cod. 
proc. 
civ. 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
16/03/1994, 
n. 
2515; 
18/10/1989, 
n. 
4201). 


Quanto 
infine 
alla 
possibilit�, 
prospettata 
in 
via 
alternativa 
dal 
Procuratore 
generale, 
di 
desumere 
il 
potere 
d'impugnazione 
del 
Pubblico Ministero dalla 
mera 
partecipazione 
alla 
precedente 
fase 
processuale, configurabile 
come 
intervento adesivo volontario, e 
quindi 
idonea 
a 
giustificare 
la 
proposizione 
dell'impugnazione 
indipendentemente 
dal 
ricorso 
all'art. 
72 
cod. 
proc. civ., � 
appena 
il 
caso di 
evidenziare 
la 
portata 
esaustiva 
della 
disciplina 
dettata 
da 
tale 
disposizione, 
che, 
nel 
limitare 
il 
potere 
d'impugnazione 
del 
Pubblico 
Ministero 
che 
abbia 
spiegato 
intervento nel 
giudizio alle 
cause 
che 
avrebbe 
potuto proporre, ovverosia 
alle 
ipotesi 
di 
cui 
all'art. 70, primo comma, n. 1, ed alle 
cause 
matrimoniali, escluse 
quelle 
di 
separazione 
dei 
coniugi, non introduce, relativamente 
alle 
altre 
ipotesi, alcuna 
distinzione 
tra 
quelle 
in cui 
l'intervento ha 
carattere 
obbligatorio, essendo prescritto a 
pena 
di 
nullit� 
rilevabile 
d'ufficio, 
e 
quelle 
in cui 
l'intervento ha 
carattere 
facoltativo, in quanto fondato su una 
valutazione 
del 
pubblico interesse rimessa allo stesso Pubblico Ministero. 


9.4. La 
prima 
questione 
sottoposta 
all'esame 
delle 
Sezioni 
Unite 
pu� dunque 
essere 
risolta 
con l'enunciazione dei seguenti principi di diritto: 
�Il 
rifiuto di 
procedere 
alla 
trascrizione 
nei 
registri 
dello stato civile 
di 
un provvedimento 
giurisdizionale 
straniero con il 
quale 
sia 
stato accertato il 
rapporto di 
filiazione 
tra 
un minore 
nato all'estero ed un cittadino italiano, se 
non determinato da 
vizi 
formali, d� 
luogo ad una 
controversia 
di 
stato, 
da 
risolversi 
mediante 
il 
procedimento 
disciplinato 
dall'art. 
67 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
in 
contraddittorio 
con 
il 
Sindaco, 
in 
qualit� 
di 
ufficiale 
dello 
stato 
civile, 
ed eventualmente 
con il 
Ministero dell'interno, legittimato a 
spiegare 
intervento nel 
giudizio, 
in 
qualit� 
di 
titolare 
della 
competenza 
in 
materia 
di 
tenuta 
dei 
registri 
dello 
stato 
civile, 
nonch� 
ad impugnare la relativa decisione�. 


�Nel 
giudizio avente 
ad oggetto il 
riconoscimento dell'efficacia 
di 
un provvedimento giu



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


risdizionale 
straniero 
con 
il 
quale 
sia 
stato 
accertato 
il 
rapporto 
di 
filiazione 
tra 
un 
minore 
nato all'estero ed un cittadino italiano, il 
Pubblico Ministero riveste 
la 
qualit� 
di 
litisconsorte 
necessario, ai 
sensi 
dello art. 70, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., ma 
� 
privo della 
legittimazione 
ad 
impugnare 
la 
relativa 
decisione, 
non 
essendo 
titolare 
del 
potere 
di 
azione, 
neppure 
ai fini dell'osservanza delle leggi di ordine pubblico�. 


In applicazione 
dei 
predetti 
principi, il 
ricorso del 
Pubblico Ministero va 
dichiarato inammissibile, 
mentre 
risulta 
ammissibile 
quello 
proposto 
dal 
Sindaco 
e 
dal 
Ministero 
dello 
interno, 
del quale vanno altres� accolti il secondo ed il quarto motivo. 


10. 
va 
altres� 
accolto 
il 
terzo 
motivo 
del 
predetto 
ricorso, 
concernente 
la 
legittimazione 
del 
(..) ad agire 
anche 
nella 
veste 
di 
legale 
rappresentante 
dei 
minori, dal 
momento che, indipendentemente 
dal 
conflitto d'interessi 
con i 
rappresentati, eventualmente 
configurabile 
in relazione 
all'oggetto 
della 
domanda, 
la 
sussistenza 
del 
potere 
rappresentativo 
nella 
specie 
doveva 
ritenersi 
subordinata 
proprio 
al 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
straniero, 
dal 
quale 
dipendeva 
la 
possibilit� 
di 
attribuire 
rilievo allo status 
filiationis 
anche 
nell'ambito del-
l'ordinamento italiano. 
11. Con riguardo alle 
altre 
censure, occorre 
innanzitutto escludere 
che, come 
sostengono i 
ricorrenti, attraverso il 
riconoscimento dell'efficacia 
del 
provvedimento emesso dal 
Giudice 
canadese, ed in particolare 
mediante 
l'affermazione 
della 
conformit� 
all'ordine 
pubblico del-
l'accertamento di 
un rapporto di 
filiazione 
non fondato su un legame 
biologico, l'ordinanza 
impugnata 
sia 
incorsa 
nel 
vizio di 
eccesso di 
potere 
giurisdizionale 
per invasione 
della 
sfera 
di 
attribuzioni 
riservata 
al 
legislatore. 
A 
tale 
fattispecie, 
com'� 
noto, 
questa 
Corte 
ha 
attribuito 
un rilievo eminentemente 
teorico, ritenendola 
configurabile 
soltanto qualora 
il 
giudice 
non si 
sia 
limitato ad applicare 
una 
norma 
giuridica 
esistente, ma 
ne 
abbia 
creata 
una 
nuova, in tal 
modo 
esercitando 
un'attivit� 
di 
produzione 
normativa 
estranea 
alla 
sua 
competenza. 
essa 
non 
� 
ravvisabile 
nel 
caso in esame, avendo la 
Corte 
d'appello giustificato la 
propria 
decisione 
attraverso 
il 
richiamo a 
una 
pluralit� 
di 
indici 
normativi, collegati 
tra 
loro ed interpretati 
alla 
luce 
dei 
principi 
enunciati 
dalla 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
e 
dalla 
Corte 
edU, dai 
quali 
ha 
tratto la 
convinzione 
che 
il 
modello di 
genitorialit� 
cui 
s'ispira 
il 
nostro ordinamento nell'attuale 
momento 
storico 
non 
possa 
pi� 
considerarsi 
fondato 
esclusivamente 
sul 
legame 
biologico 
tra 
il 
genitore 
ed il 
nato, ma 
debba 
tener conto di 
nuove 
fattispecie 
contrassegnate 
dalla 
costituzione 
di 
un 
legame 
familiare 
con 
quest'ultimo, 
in 
conseguenza 
della 
consapevole 
assunzione 
da 
parte 
del 
primo della 
responsabilit� 
di 
allevarlo ed accudirlo, nel 
quadro di 
un progetto di 
vita della coppia costituita con il genitore biologico. 
In quanto ancorato alla 
disciplina 
vigente, sia 
pure 
interpretata 
secondo criteri 
evolutivi, il 
percorso 
logico-giuridico 
seguito 
per 
giungere 
alla 
decisione 
risulta 
immune 
dal 
vizio 
lamentato, 
la 
cui 
individuazione 
presupporrebbe 
d'altronde 
la 
possibilit� 
di 
distinguere, nell'ambito 
del 
predetto iter, l'attivit� 
di 
produzione 
normativa 
inammissibilmente 
esercitata 
dal 
giudice 
da 
quella 
interpretativa 
a 
lui 
normalmente 
affidata: 
operazione, questa, piuttosto disagevole, 
in quanto, come 
la 
Corte 
ha 
gi� 
avuto modo di 
rilevare, l'interpretazione 
non svolge 
una 
funzione 
meramente 
euristica, ma 
si 
sostanzia 
nell'enunciazione 
della 
regula juris 
applicabile 
al 
caso concreto, con profili 
innegabilmente 
creativi. � 
proprio alla 
luce 
di 
tale 
considerazione 
che 
va 
ribadita 
la 
portata 
eminentemente 
astratta 
e 
teorica 
dell'eccesso di 
potere, certamente 
non 
configurabile 
quando, 
come 
nella 
specie, 
il 
giudice 
si 
sia 
attenuto 
al 
compito 
interpretativo 
che 
gli 
� 
proprio, 
ricercando 
la 
predetta 
regola 
attraverso 
la 
ricostruzione 
della 
voluntas 
legis, 
anche 
se 
la 
stessa 
non sia 
stata 
desunta 
dal 
tenore 
letterale 
delle 
singole 
disposizioni, ma 
dal 
loro coordinamento sistematico, in quanto tale 
operazione 
non pu� tradursi 
nella 
violazione 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


dei 
limiti 
esterni 
della 
giurisdizione, ma 
pu� dar luogo, al 
pi�, ad un error 
in iudicando (cfr. 
Cass., Sez. Un., 27/06/2018, n. 16974; 12/12/2012, n. 22784; 28/01/2011, n. 2068). 


12. Nell'escludere 
la 
contrariet� 
all'ordine 
pubblico del 
provvedimento con cui 
il 
Giudice 
canadese 
ha 
riconosciuto a 
(..) gi� 
dichiarati 
figli 
di 
(..) il 
medesimo status 
nei 
confronti 
di 
(..) con il 
quale 
i 
minori 
non hanno alcun legame 
biologico, l'ordinanza 
impugnata 
ha 
richiamato 
una 
recente 
pronuncia 
di 
legittimit�, 
che 
identifica 
la 
predetta 
nozione 
con 
il 
�complesso 
dei 
principi 
fondamentali 
caratterizzanti 
l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, 
ma 
ispirati 
ad esigenze 
di 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'uomo comuni 
ai 
diversi 
ordinamenti 
e 
collocati 
ad 
un 
livello 
sovraordinato 
rispetto 
alla 
legislazione 
ordinaria� 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
30/09/2016, 
n. 
19599). 
Premesso 
che, 
a 
differenza 
di 
quanto 
previsto 
dalla 
legge 
canadese, 
che 
ammette 
il 
ricorso 
alla 
maternit� 
surrogata, 
purch� 
a 
titolo 
gratuito, 
la 
disciplina 
della 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
vigente 
nel 
nostro ordinamento non lo consente, la 
Corte 
di 
merito ha 
ritenuto che 
il 
divieto posto dalla 
legge 
n. 40 del 
2004 non precluda 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento straniero con cui 
� 
stato accertato il 
rapporto 
di 
filiazione 
tra 
i 
minori 
generati 
attraverso 
la 
suddetta 
pratica 
ed 
il 
genitore 
intenzionale, 
trattandosi 
di 
disposizioni 
che 
non 
costituiscono 
espressione 
di 
principi 
vincolanti 
per 
il 
legislatore 
ordinario, 
ma 
dell'ampio 
margine 
di 
apprezzamento 
di 
cui 
quest'ultimo 
gode 
nella 
regolamentazione 
di 
una 
materia 
in ordine 
alla 
quale 
non vi 
� 
consenso a 
livello europeo, per i 
delicati 
interrogativi 
di 
ordine 
etico che 
la 
stessa 
suscita. Precisato inoltre 
che 
il 
nostro ordinamento 
non prevede 
un modello di 
genitorialit� 
fondato esclusivamente 
sul 
legame 
biologico tra 
il 
genitore 
ed 
il 
nato, 
ha 
conferito 
rilievo 
da 
un 
lato 
all'interesse 
superiore 
dei 
minori, 
identificato 
nel 
diritto a 
conservare 
lo status 
di 
figli 
loro riconosciuto dall'atto validamente 
formato all'estero, 
dall'altro 
alla 
consapevole 
decisione 
di 
accudirli 
ed 
allevarli, 
nell'ambito 
del 
progetto 
familiare avviato con l'altro genitore. 
12.1. 
Il 
richiamo 
ai 
principi 
fondamentali 
che 
caratterizzano 
l'ordinamento 
interno 
nell'attuale 
momento 
storico, 
quale 
parametro 
di 
riferimento 
della 
valutazione 
prescritta 
ai 
fini 
del 
riconoscimento, 
costituisce 
espressione 
dell'orientamento 
da 
tempo 
affermatosi 
nella 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
che, 
abbandonando 
la 
precedente 
concezione 
difensiva 
dell'ordine 
pubblico 
quale 
limite 
all'ingresso 
nel 
nostro 
ordinamento 
di 
norme 
ed 
atti 
provenienti 
da 
altri 
sistemi 
e 
ritenuti 
contrastanti 
con 
i 
valori 
sottesi 
alla 
vigente 
normativa 
interna, 
ha 
attribuito 
alla 
predetta 
nozione 
una 
diversa 
funzione, 
eminentemente 
promozionale, 
che 
circoscrive 
l'ambito 
del 
giudizio 
di 
compatibilit� 
ai 
valori 
tutelati 
dalle 
norme 
fondamentali, 
ponendo 
in 
risalto 
il 
collegamento 
degli 
stessi 
con 
quelli 
riconosciuti 
a 
livello 
internazionale 
e 
sovranazionale, 
dei 
quali 
mira 
a 
favorire 
la 
diffusione, 
congiuntamente 
all'armonizzazione 
tra 
gli 
ordinamenti. 
In 
passato, 
la 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
si 
era 
infatti 
uniformata 
ad 
una 
nozione 
di 
ordine 
pubblico fortemente 
orientata 
alla 
salvaguardia 
dell'identit� 
e 
della 
coerenza 
interna 
dell'ordinamento, 
nonch� 
alla 
difesa 
delle 
concezioni 
morali 
e 
politiche 
che 
ne 
costituivano il 
fondamento, 
definendolo 
come 
il 
complesso 
dei 
principi 
fondamentali 
che 
caratterizzano 
la 
struttura 
etico-sociale 
della 
comunit� 
nazionale 
in 
un 
determinato 
periodo 
storico 
e 
dei 
principi 
inderogabili 
immanenti 
ai 
pi� 
importanti 
istituti 
giuridici 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
12/03/1984, 
n. 
1680; 
14/04/1980, n. 2414; 
5/12/1969, n. 3881): 
pur distinguendo concettualmente 
tra 
ordine 
pubblico internazionale, riferibile 
ai 
soli 
rapporti 
caratterizzati 
da 
profili 
transnazionali 
e 
preclusivo 
del 
richiamo alla 
legge 
straniera 
applicabile 
in base 
ai 
criteri 
stabiliti 
dalle 
norme 
di 
diritto internazionale 
privato, ed ordine 
pubblico interno, attinente 
invece 
alla 
libera 
esplicazione 
dell'autonomia 
privata 
nei 
rapporti 
tra 
soggetti 
appartenenti 
al 
medesimo ordinamento 
(cfr. Cass., Sez. lav., 25/05/1985, n. 3209; 
Cass., Sez. I, 3/05/1984, n. 2682; 
Cass., Sez. II, 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


19/02/1970, n. 389), il 
predetto indirizzo faceva 
sostanzialmente 
coincidere 
le 
due 
nozioni, 
ravvisando 
nella 
prima 
null'altro 
che 
un 
aspetto 
della 
seconda, 
fino 
ad 
affermare 
esplicitamente 
che 
essa 
non doveva 
essere 
intesa 
in senso astratto ed universale, ma 
andava 
riferita 
all'ordinamento 
giuridico nazionale 
ed ai 
suoi 
pi� elevati 
interessi, dei 
quali 
era 
volta 
ad assicurare 
il 
rispetto (cfr. Cass., Sez. I, 9/01/1976, n. 44; 
14/04/1972, n. 1266; 
24/04/1962, n. 818). Tale 
orientamento, estendendo il 
parametro di 
riferimento della 
valutazione 
prescritta 
ai 
fini 
della 
delibazione 
ai 
principi 
informatori 
dei 
singoli 
istituti, quali 
si 
desumono dalle 
norme 
imperative 
che 
li 
disciplinano, finiva 
tuttavia 
per lasciare 
ben poco spazio all'efficacia 
dei 
provvedimenti 
stranieri, la 
cui 
attuazione 
nel 
territorio dello Stato risultava 
in definitiva 
subordinata 
alla 
condizione 
che 
la 
disciplina 
dagli 
stessi 
applicata 
non differisse, almeno nelle 
linee 
essenziali, 
da quella dettata dall'ordinamento interno. 

L'apertura 
di 
quest'ultimo 
al 
diritto 
sovranazionale 
ed 
il 
recepimento 
dei 
principi 
introdotti 
dalle 
convenzioni 
internazionali 
cui 
il 
nostro Paese 
ha 
prestato adesione, oltre 
ad influire 
sull'interpretazione 
della 
normativa 
interna, ha 
peraltro determinato una 
modificazione 
del 
concetto 
di 
ordine 
pubblico internazionale, caratterizzato, nelle 
formulazioni 
pi� recenti, da 
un 
sempre 
pi� marcato riferimento ai 
valori 
giuridici 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale 
ed 
alla 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali, al 
quale 
fa 
inevitabilmente 
riscontro un affievolimento del'attenzione 
verso quei 
profili 
della 
disciplina 
interna 
che, pur previsti 
da 
norme 
imperative, 
non rispondono ai 
predetti 
canoni. emblematica 
di 
tale 
evoluzione 
� 
l'affermazione 
di 
ordine 
generale 
secondo cui 
i 
principi 
di 
ordine 
pubblico vanno individuati 
in quelli 
fondamentali 
della 
nostra 
Costituzione 
o in quelle 
altre 
regole 
che, pur non trovando in essa 
collocazione, 
rispondono all'esigenza 
di 
carattere 
universale 
di 
tutelare 
i 
diritti 
fondamentali 
dell'uomo, o 
che 
informano l'intero ordinamento in modo tale 
che 
la 
loro lesione 
si 
traduce 
in uno stravolgimento 
dei 
valori 
fondanti 
dell'intero 
assetto 
ordinamentale 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
lav., 
26/05/2008, 


n. 13547; 
23/02/2006, n. 4040; 
26/11/2004, n. 22332). Significativa 
� 
anche 
la 
precisazione, 
conforme 
alle 
critiche 
mosse 
al 
precedente 
orientamento, 
che 
l'ordine 
pubblico 
internazionale 
non � 
identificabile 
con quello interno, perch� 
altrimenti 
le 
norme 
di 
conflitto sarebbero operanti 
solo 
ove 
conducessero 
all'applicazione 
di 
norme 
materiali 
aventi 
contenuto 
simile 
a 
quelle 
italiane, con la 
conseguenza 
che 
resterebbe 
cancellata 
la 
diversit� 
tra 
sistemi 
giuridici 
e 
diverrebbero sostanzialmente 
inutili 
le 
stesse 
regole 
del 
diritto internazionale 
privato (cfr. 
Cass., 
Sez. 
lav., 
4/05/2007, 
n. 
10215). 
La 
conclusione 
che 
se 
ne 
trae 
� 
che 
non 
vi 
� 
coincidenza 
tra 
le 
norme 
inderogabili 
dell'ordinamento italiano ed i 
principi 
di 
ordine 
pubblico rilevanti 
come 
limitazione 
all'applicazione 
di 
leggi 
straniere, 
dal 
momento 
che 
questi 
ultimi 
non 
vanno 
enucleati 
soltanto dal 
quadro normativa 
interno, ma 
devono essere 
ricavati 
da 
esigenze 
(comuni 
ai 
diversi 
ordinamenti 
statali) di 
garanzia 
e 
tutela 
dei 
diritti 
fondamentali, o da 
valori 
fondanti 
dell'intero assetto ordinamentale 
(cfr. Cass., Sez. III, 22/08/2013, n. 19405; 
Cass., 
Sez. lav., 19/07/2007, n. 16017). 
In 
tale 
mutato 
contesto 
s'inserisce 
anche 
il 
precedente 
richiamato 
dalla 
ordinanza 
impugnata, 
avente 
ad oggetto il 
riconoscimento dell'atto straniero di 
nascita 
di 
un minore 
generato 
da 
due 
donne, una 
delle 
quali 
aveva 
fornito l'ovulo necessario al 
concepimento mediante 
procreazione 
medicalmente 
assistita, 
mentre 
l'altra 
lo 
aveva 
partorito: 
tale 
pronuncia, 
nel 
ribadire 
la 
nozione 
di 
ordine 
pubblico dianzi 
riportata, si 
pone 
in rapporto di 
continuit� 
con il 
nuovo 
orientamento, affermando a 
chiare 
lettere 
che 
�il 
legame, pur sempre 
necessario con l'ordinamento 
nazionale, � 
da 
intendersi 
limitato ai 
principi 
fondamentali 
desumibili, in primo luogo, 
dalla 
Costituzione, 
ma 
anche, 
laddove 
compatibili 
con 
essa, 
dai 
trattati 
fondativi 
e 
dalla 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'Unione 
europea, nonch� 
dalla 
Convenzione 
europea 
dei 
diritti 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


dell'Uomo�; 
essa 
precisa 
che 
�un contrasto con l'ordine 
pubblico non � 
ravvisabile 
per il 
solo 
fatto che 
la 
norma 
straniera 
sia 
difforme 
contenutisticamente 
da 
una 
o pi� disposizioni 
del 
diritto 
nazionale, 
perch� 
il 
parametro 
di 
riferimento 
non 
� 
costituito 
(o 
non 
� 
costituito 
pi�) 
dalle 
norme 
con 
le 
quali 
il 
legislatore 
ordinario 
eserciti 
(o 
abbia 
esercitato) 
la 
propria 
discrezionalit� 
in 
una 
determinata 
materia, 
ma 
esclusivamente 
dai 
principi 
fondamentali 
vincolanti 
per 
lo 
stesso 
legislatore 
ordinario�, 
e 
conclude 
pertanto 
che 
�il 
giudice, 
al 
quale 
� 
affidato 
il 
compito 
di 
verificare 
preventivamente 
la 
compatibilit� 
della 
norma 
straniera 
con tali 
principi, dovr� 
negare 
il 
contrasto 
con 
l'ordine 
pubblico 
in 
presenza 
di 
una 
mera 
incompatibilit� 
(temporanea) 
della 
norma 
straniera 
con 
la 
legislazione 
nazionale 
vigente, 
quando 
questa 
rappresenti 
una 
delle 
possibili 
modalit� 
di 
espressione 
della 
discrezionalit� 
del 
legislatore 
ordinario in un determinato 
momento storico� (cfr. Cass., Sez. I, 30/09/2016, n. 19599, cit.). Nella 
medesima 
ottica, una 
successiva 
pronuncia, riguardante 
la 
rettifica 
dell'atto di 
nascita 
di 
un minore 
generato 
da 
due 
donne 
mediante 
il 
ricorso alla 
fecondazione 
assistita, ha 
affermato che 
la 
contrariet� 
dell'atto estero all'ordine 
pubblico internazionale 
dev'essere 
valutata 
alla 
stregua 
non 
solo dei 
principi 
della 
nostra 
Costituzione, ma 
anche, tra 
l'altro, di 
quelli 
consacrati 
nella 
dichiarazione 
oNU 
dei 
diritti 
dell'Uomo, 
nella 
Convenzione 
europea 
dei 
diritti 
dell'Uomo, 
nei 
Trattati 
Fondativi 
e 
nella 
Carta 
dei 
diritti 
fondamentali 
dell'Unione 
europea, nonch�, con 
particolare 
riferimento alla 
posizione 
del 
minore 
e 
al 
suo interesse, tenendo conto della 
dichiarazione 
oNU 
dei 
diritti 
del 
Fanciullo, della 
Convenzione 
oNU 
dei 
diritti 
del 
Fanciullo 
e 
della 
Convenzione 
europea 
di 
Strasburgo sui 
diritti 
processuali 
del 
minore 
(cfr. Cass., Sez. 
I, 15/06/2017, n. 14878). 


Il 
risalto in tal 
modo conferito ai 
principi 
consacrati 
nelle 
fonti 
internazionali 
e 
sovranazionali, 
ai 
quali 
viene 
attribuita 
una 
portata 
complementare 
a 
quella 
dei 
principi 
sanciti 
dalla 
nostra 
Costituzione, non trova 
smentita 
nella 
recente 
sentenza 
emessa 
da 
questa 
Corte 
a 
Sezioni 
Unite 
e 
richiamata 
nell'ordinanza 
di 
rimessione 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
Un., 
5/07/2017, 
n. 
16601), 
la 
quale, 
nell'escludere 
la 
sussistenza 
di 
un'incompatibilit� 
antologica 
tra 
l'istituto 
dei 
danni 
punitivi 
e 
l'ordinamento 
italiano, 
non 
ha 
affatto 
inteso 
rimettere 
in 
discussione 
il 
predetto 
orientamento, ma 
si 
� 
limitata 
a 
richiamare 
l'attenzione 
sui 
principi 
fondanti 
del 
nostro ordinamento, 
con 
i 
quali 
il 
giudice 
investito 
della 
domanda 
di 
riconoscimento 
� 
pur 
sempre 
tenuto 
a 
confrontarsi. A 
fronte 
degli 
effetti 
sovente 
innovativi 
della 
mediazione 
esercitata 
dalle 
carte 
sovranazionali 
ai 
fini 
dell'ingresso di 
istituti 
provenienti 
da 
altri 
ordinamenti, essa 
ha 
ribadito 
l'essenzialit� 
del 
controllo sui 
principi 
essenziali 
della 
lex 
fori 
in materie 
presidiate 
da 
un insieme 
di 
norme 
di 
sistema 
che 
attuano il 
fondamento della 
repubblica, affermando che 
�Costituzioni 
e 
tradizioni 
giuridiche 
con 
le 
loro 
diversit� 
costituiscono 
un 
limite 
ancor 
vivo: 
privato di 
venature 
egoistiche, che 
davano loro "fiato corto", ma 
reso pi� complesso dall'intreccio 
con il 
contesto internazionale 
in cui 
lo Stato si 
colloca�. Ha 
quindi 
chiarito che 
la 
sentenza 
straniera 
applicativa 
di 
un 
istituto 
non 
regolato 
dall'ordinamento 
nazionale, 
quand'anche 
non ostacolata 
dalla 
disciplina 
europea, deve 
misurarsi 
�con il 
portato della 
Costituzione 
e 
di 
quelle 
leggi 
che, come 
nervature 
sensibili, fibre 
dell'apparato sensoriale 
e 
delle 
parti 
vitali 
di 
un organismo, inverano l'ordinamento costituzionale�; 
nel 
contempo, ha 
precisato che 
la 
valutazione 
di 
compatibilit� 
con 
l'ordine 
pubblico 
non 
pu� 
essere 
limitata 
alla 
ricerca 
di 
una 
piena 
corrispondenza 
tra 
istituti 
stranieri 
ed istituti 
italiani, ma 
deve 
estendersi 
alla 
verifica 
dell'eventuale 
contrasto tra 
l'istituto di 
cui 
si 
chiede 
il 
riconoscimento e 
l'intreccio di 
valori 
e 
norme rilevanti ai fini della delibazione. 


12.2. 
viene 
in 
tal 
modo 
evidenziato 
un 
profilo 
importante 
della 
valutazione 
di 
compatibilit�, 
rimasto 
forse 
in 
ombra 
nelle 
enunciazioni 
di 
principio 
delle 
precedenti 
decisioni, 
ma 
dalle 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


stesse 
tenuto 
ben 
presente 
nell'esame 
delle 
fattispecie 
concrete, 
ovverosia 
la 
rilevanza 
della 
normativa 
ordinaria, 
quale 
strumento 
di 
attuazione 
dei 
valori 
consacrati 
nella 
Costituzione, 
e 
la 
conseguente 
necessit� 
di 
tener 
conto, 
nell'individuazione 
dei 
principi 
di 
ordine 
pubblico, 
del 
modo 
in 
cui 
i 
predetti 
valori 
si 
sono 
concretamente 
incarnati 
nella 
disciplina 
dei 
singoli 
istituti. 
Significativo, 
in 
proposito, 
risulta 
l'ampio 
excursus 
dedicato 
dalla 
prima 
delle 
sentenze 
richiamate 
alle 
norme 
di 
legge 
ordinaria 
che 
conferiscono 
rilievo 
all'interesse 
superiore 
del 
minore 
ed 
a 
quelle 
che 
disciplinano 
l'acquisto 
dello 
status 
di 
figlio 
e 
la 
procreazione 
medicalmente 
assistita. 
Cos� 
come 
va 
sottolineata 
l'attenzione 
costantemente 
prestata, 
in 
tema 
di 
riconoscimento 
dell'efficacia 
dei 
provvedimenti 
stranieri, 
all'opera 
di 
sintesi 
e 
ricomposizione 
attraverso 
la 
quale 
la 
giurisprudenza 
costituzionale 
e 
quella 
di 
legittimit� 
sono 
pervenute 
all'estrapolazione 
dei 
principi 
fondamentali, 
sulla 
base 
non 
solo 
dei 
solenni 
enunciati 
della 
Costituzione 
e 
delle 
Convenzioni 
e 
dichiarazioni 
internazionali, 
ma 
anche 
dell'interpretazione 
della 
legge 
ordinaria, 
che 
d� 
forma 
a 
quel 
diritto 
vivente 
dalla 
cui 
valutazione 
non 
pu� 
prescindersi 
nella 
ricostruzione 
dell'ordine 
pubblico, 
quale 
insieme 
dei 
valori 
fondanti 
dell'ordinamento 
in 
un 
determinato 
momento 
storico. 
Caratteristica 
essenziale 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico 
� 
infatti 
la 
relativit� 
e 
mutevolezza 
nel 
tempo 
del 
suo 
contenuto, 
soggetto 
a 
modificazioni 
in 
dipendenza 
dell'evoluzione 
dei 
rapporti 
politici, 
economici 
e 
sociali, 
e 
quindi 
inevitabilmente 
destinato 
ad 
essere 
influenzato 
dalla 
disciplina 
ordinaria 
degl'istituti 
giuridici 
e 
dalla 
sua 
interpretazione, 
che 
di 
quella 
evoluzione 
costituiscono 
espressione, 
e 
che 
contribuiscono 
a 
loro 
volta 
a 
tenere 
vivi 
e 
ad 
arricchire 
di 
significati 
i 
principi 
fondamentali 
dell'ordinamento. 


Il 
segnalato 
processo 
di 
armonizzazione 
tra 
gli 
ordinamenti, 
di 
cui 
costituisce 
espressione 
il 
riferimento 
ai 
valori 
giuridici 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
non 
esige 
d'altronde 
la 
realizzazione 
di 
un'assoluta 
uniformit� 
nella 
disciplina 
delle 
singole 
materie, 
spettando 
alla 
discrezionalit� 
del 
legislatore 
l'individuazione 
degli 
strumenti 
pi� 
opportuni 
per 
dare 
attuazione 
a 
quei 
valori, 
compatibilmente 
con 
i 
principi 
ispiratori 
del 
diritto 
interno, 
senza 
che 
ci� 
consenta 
di 
declassare 
automaticamente 
a 
mera 
normativa 
di 
dettaglio 
le 
disposizioni 
a 
tal 
fine 
adottate. 
In 
tal 
senso 
depongono 
anche 
gli 
artt. 
64 
e 
ss. 
della 
legge 
n. 
218 
del 
1995, 
i 
quali, 
nel 
disciplinare 
l'ingresso 
nel 
nostro 
ordinamento 
di 
atti 
e 
provvedimenti 
formati 
all'estero, 
non 
prevedono 
affatto 
il 
recepimento 
degl'istituti 
ivi 
applicati, 
cos� 
come 
sono 
disciplinati 
dagli 
ordinamenti 
di 
provenienza, 
ma 
si 
limitano 
a 
consentire 
la 
produzione 
dei 
relativi 
effetti, 
nella 
misura 
in 
cui 
gli 
stessi 
risultino 
compatibili 
con 
la 
delineata 
nozione 
di 
ordine 
pubblico. 


12.3. La 
seconda 
questione 
sottoposta 
all'esame 
delle 
Sezioni 
Unite 
pu� quindi 
essere 
risolta 
con l'enunciazione del seguente principio di diritto: 
�In tema 
di 
riconoscimento dell'efficacia 
del 
provvedimento giurisdizionale 
straniero, la 
compatibilit� 
con l'ordine 
pubblico, richiesta 
dagli 
artt. 64 e 
ss. della 
legge 
n. 218 del 
1995, 
dev'essere 
valutata 
alla 
stregua 
non solo dei 
principi 
fondamentali 
della 
nostra 
Costituzione 
e 
di 
quelli 
consacrati 
nelle 
fonti 
internazionali 
e 
sovranazionali, ma 
anche 
del 
modo in cui 
gli 
stessi 
si 
sono 
incarnati 
nella 
disciplina 
ordinaria 
dei 
singoli 
istituti, 
nonch� 
dell'interpretazione 
fornitane 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale 
ed ordinaria, la 
cui 
opera 
di 
sintesi 
e 
ricomposizione 
d� 
forma 
a 
quel 
diritto vivente 
dal 
quale 
non pu� prescindersi 
nella 
ricostruzione 
della 
nozione 
di 
ordine 
pubblico, quale 
insieme 
dei 
valori 
fondanti 
dell'ordinamento in un determinato 
momento storico�. 


13. 
Tale 
profilo 
non 
ha 
costituito 
oggetto 
di 
adeguato 
apprezzamento 
da 
parte 
dell'ordinanza 
impugnata, la 
quale 
si 
� 
limitata 
a 
far proprie 
le 
enunciazioni 
di 
principio della 
sentenza 
n. 
19599 
del 
2016, 
ritenendole 
suscettibili 
di 
automatica 
trasposizione 
alla 
fattispecie 
da 
essa 
esaminata, 
senza 
tener 
conto 
delle 
profonde 
differenze 
intercorrenti 
tra 
la 
stessa 
e 
quella 
presa 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


in considerazione 
dal 
precedente 
di 
legittimit�, ed omettendo conseguentemente 
di 
valutare 
il 
diverso modo di 
atteggiarsi 
dei 
principi 
richiamati, alla 
stregua 
della 
disciplina 
ordinaria 
specificamente applicabile. 


La 
domanda 
proposta 
nel 
presente 
giudizio ha 
infatti 
ad oggetto il 
riconoscimento dell'efficacia 
di 
un provvedimento emesso all'estero, che 
ha 
attribuito ai 
minori 
lo status 
di 
figli 
di 
uno 
dei 
due 
istanti, 
con 
il 
quale 
essi 
non 
hanno 
alcun 
rapporto 
biologico, 
essendo 
stati 
generati 
mediante 
gameti 
forniti 
dall'altro, gi� 
dichiarato loro genitore 
con un precedente 
provvedimento 
regolarmente 
trascritto in Italia, con la 
cooperazione 
di 
due 
donne, una 
delle 
quali 
ha 
donato gli 
ovociti, mentre 
l'altra, in virt� di 
un accordo validamente 
stipulato ai 
sensi 
della 
legge 
straniera, 
ha 
portato 
avanti 
la 
gravidanza, 
rinunciando 
preventivamente 
a 
qualsiasi 
diritto 
nei 
confronti 
dei 
minori. 
Il 
giudizio 
nel 
quale 
� 
stata 
pronunciata 
la 
sentenza 
richiamata 
aveva 
invece 
ad oggetto la 
trascrizione 
nei 
registri 
dello stato civile 
italiano di 
un atto di 
nascita 
formato 
all'estero e 
riguardante 
un minore 
generato da 
due 
donne, a 
ciascuna 
delle 
quali 
egli 
risultava 
legato 
da 
un 
rapporto 
biologico, 
in 
quanto 
una 
di 
esse 
lo 
aveva 
partorito, 
mentre 
l'altra 
aveva 
fornito 
gli 
ovuli 
necessari 
per 
il 
concepimento 
mediante 
procreazione 
medicalmente 
assistita. Le 
due 
fattispecie 
hanno in comune 
il 
fatto che 
il 
concepimento e 
la 
nascita 
del 
minore 
hanno avuto luogo in attuazione 
di 
un progetto genitoriale 
maturato nell'ambito di 
una 
coppia 
omosessuale, con l'apporto genetico di 
uno solo dei 
partner, differenziandosi 
invece 
per il 
numero di 
terzi 
estranei 
(due, anzich� 
uno) che 
hanno cooperato al 
predetto scopo, e 
soprattutto per il 
contributo fornito da 
uno di 
essi, che 
risulta 
per� determinante 
ai 
fini 
della 
individuazione della disciplina applicabile. 


Come 
rilevato da 
questa 
Corte, la 
tecnica 
fecondativa 
esaminata 
dalla 
precedente 
sentenza 
� 
assimilabile 
per 
un 
verso 
alla 
fecondazione 
eterologa, 
alla 
quale 
� 
accomunata 
dalla 
necessit� 
dell'apporto genetico di 
un terzo donatore 
del 
gamete 
per la 
realizzazione 
del 
progetto genitoriale 
proprio 
di 
una 
coppia 
che, 
essendo 
dello 
stesso 
sesso, 
si 
trovi 
in 
una 
situazione 
analoga 
a 
quella 
di 
una 
coppia 
di 
persone 
di 
sesso 
diverso 
cui 
sia 
diagnosticata 
una 
sterilit� 
o 
infertilit� 
assoluta 
e 
irreversibile, per altro verso alla 
fecondazione 
omologa, con la 
quale 
condivide 
il 
contributo 
genetico 
fornito 
da 
un 
partner 
all'altro 
nell'ambito 
della 
stessa 
coppia. 
La 
fattispecie 
non 
� 
pertanto 
riconducibile 
alla 
surrogazione 
di 
maternit�, 
in 
quanto 
priva 
della 
caratteristica 
essenziale 
di 
tale 
figura, costituita 
dal 
fatto che 
una 
donna 
presta 
il 
proprio corpo (ed eventualmente 
gli 
ovuli 
necessari 
al 
concepimento) al 
solo fine 
di 
aiutare 
un'altra 
persona 
o una 
coppia 
sterile 
a 
realizzare 
il 
proprio desiderio di 
avere 
un figlio, assumendo l'obbligo di 
provvedere 
alla 
gestazione 
ed 
al 
parto 
per 
conto 
della 
stessa, 
ed 
impegnandosi 
a 
consegnarle 
il 
nascituro. 
� 
per 
tale 
motivo 
che 
la 
predetta 
sentenza 
ha 
potuto 
agevolmente 
escludere 
l'applicabilit� 
dell'art. 12, comma 
sesto, della 
legge 
n. 40 del 
2004, che 
vieta 
�la 
commercializzazione 
di 
gameti 
o 
di 
embrioni 
o 
la 
surrogazione 
di 
maternit��, 
comminando 
una 
sanzione 
penale 
per 
�chiunque, 
in 
qualsiasi 
forma�, 
la 
�realizza, 
organizza 
o 
pubblicizza�; 
nel 
contempo, 
essa 
ha 
evidenziato la 
minore 
portata 
del 
divieto di 
accesso alle 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita, 
imposto 
dall'art. 
5 
alle 
coppie 
dello 
stesso 
sesso, 
osservando 
che, 
ai 
sensi 
del 
comma 
secondo 
dell'art. 
12, 
lo 
stesso 
� 
presidiato 
esclusivamente 
da 
una 
sanzione 
amministrativa; 
ed 
ha 
dato 
atto 
della 
diversit� 
della 
fattispecie 
anche 
dalla 
fecondazione 
eterologa, dalla 
quale 
si 
distingue 
per il 
fatto che 
l'ovulo � 
fornito dal 
partner 
della 
gestante, 
ritenendo 
quindi 
non 
pertinente 
il 
richiamo 
all'art. 
9, 
comma 
terzo, 
della 
medesima 
legge, 
che, 
in caso di 
violazione 
del 
divieto di 
cui 
all'art. 4, comma 
terzo, preclude 
al 
donatore 
di 
gameti 
l'acquisizione 
di 
qualsiasi 
relazione 
giuridica 
parentale 
con 
il 
nato 
e 
la 
possibilit� 
di 
far 
valere 
nei confronti dello stesso alcun diritto o assumere alcun obbligo. 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


La 
fattispecie 
che 
costituisce 
oggetto del 
presente 
giudizio � 
invece 
annoverabile 
a 
pieno 
titolo tra 
le 
ipotesi 
di 
maternit� 
surrogata, caratterizzandosi 
proprio per l'accordo intervenuto 
con una 
donna 
estranea 
alla 
coppia 
genitoriale, che 
ha 
provveduto alla 
gestazione 
ed al 
parto, 
rinunciando tuttavia 
ad ogni 
diritto nei 
confronti 
dei 
nati: 
essa 
non � 
pertanto assimilabile 
in 
alcun modo a 
quella 
esaminata 
dal 
precedente 
citato, e 
neppure 
a 
quella 
che 
ha 
costituito oggetto 
della 
successiva 
sentenza 
n. 14878 del 
2017, riguardante 
la 
rettifica 
dell'atto di 
nascita 
di 
un 
minore, 
formato 
all'estero 
e 
gi� 
trascritto 
in 
Italia, 
a 
seguito 
della 
modifica 
apportata 
dall'ufficiale 
di 
stato 
civile 
straniero, 
che 
aveva 
indicato 
il 
nato 
come 
figlio 
non 
solo 
della 
donna 
che 
lo 
aveva 
partorito, 
ma 
anche 
di 
un'altra 
donna, 
con 
essa 
coniugata, 
con 
cui 
il 
minore 
non aveva 
alcun legame 
biologico; 
nell'escludere 
la 
contrariet� 
della 
rettifica 
all'ordine 
pubblico, 
quest'ultima 
sentenza 
ha 
infatti 
equiparato 
la 
fattispecie 
alla 
fecondazione 
eterologa, 
ricordando da 
un lato che 
il 
divieto del 
ricorso a 
tale 
pratica 
� 
venuto parzialmente 
meno per 
effetto della 
sentenza 
n. 162 del 
2014, con cui 
la 
Corte 
costituzionale 
ha 
dichiarato costituzionalmente 
illegittimo l'art. 4, comma 
terzo, della 
legge 
n. 40 del 
2004, e 
richiamando dal-
l'altro i 
principi 
enunciati 
dalla 
sentenza 
n. 19599 del 
2016. Tale 
ragionamento non � 
tuttavia 
suscettibile 
di 
estensione 
al 
caso in esame, il 
cui 
unico punto di 
contatto con la 
fecondazione 
eterologa 
� 
rappresentato 
dall'estraneit� 
alla 
coppia 
di 
uno 
dei 
soggetti 
che 
hanno 
fornito 
i 
gameti 
necessari 
per 
il 
concepimento, 
dal 
momento 
che 
la 
gestazione 
ed 
il 
parto 
non 
hanno 
avuto 
luogo nell'ambito della coppia, ma con la cooperazione di un quarto soggetto. 


13.1. 
In 
quanto 
manifestatosi 
nelle 
forme 
tipiche 
della 
surrogazione 
di 
maternit�, 
l'intervento 
di 
quest'ultimo 
rende 
la 
vicenda 
assimilabile 
a 
quella 
presa 
in 
considerazione 
da 
una 
pi� 
risalente 
sentenza, 
con 
cui 
questa 
Corte, 
nel 
pronunciare 
in 
ordine 
allo 
stato 
di 
adattabilit� 
di 
un 
minore 
nato 
all'estero 
mediante 
il 
ricorso 
alla 
predetta 
pratica, 
ha 
ritenuto 
contrastante 
con 
l'ordine 
pubblico 
il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
dell'atto 
di 
nascita 
formato 
all'estero, 
in 
cui 
erano 
indicati 
come 
genitori 
due 
coniugi 
italiani, 
i 
quali 
si 
erano 
avvalsi 
della 
maternit� 
surrogata 
senza 
fornire 
alcun 
apporto 
biologico 
(cfr. 
Cass., 
Sez. 
I, 
11/11/2014, 
n. 
24001). 
Nel 
ribadire 
che 
l'ordine 
pubblico 
internazionale 
� 
�il 
limite 
che 
l'ordinamento 
nazionale 
pone 
all'ingresso 
di 
norme 
e 
provvedimenti 
stranieri, 
a 
protezione 
della 
sua 
coerenza 
interna�, 
e 
dunque 
�non 
pu� 
ridursi 
ai 
soli 
valori 
condivisi 
dalla 
comunit� 
internazionale, 
ma 
comprende 
anche 
principi 
e 
valori 
esclusivamente 
propri, 
purch� 
fondamentali 
e 
(perci�) 
irrinunciabili�, 
tale 
sentenza 
ha 
ritenuto 
pacifica 
l'applicabilit� 
del 
divieto 
della 
surrogazione 
di 
maternit� 
risultante 
dall'art. 
12, 
comma 
sesto, 
della 
legge 
n. 
40 
del 
2004, 
osservando 
che 
tale 
disposizione 
� 
certamente 
di 
ordine 
pubblico, 
come 
suggerisce 
gi� 
la 
previsione 
della 
sanzione 
penale, 
posta 
di 
regola 
a 
presidio 
di 
beni 
fondamentali; 
ha 
precisato 
che 
�vengono 
qui 
in 
rilievo 
la 
dignit� 
umana 
-costituzionalmente 
tutelata 
-della 
gestante 
e 
l'istituto 
dell'adozione, 
con 
il 
quale 
la 
surrogazione 
di 
maternit� 
si 
pone 
oggettivamente 
in 
conflitto, 
perch� 
soltanto 
a 
tale 
istituto, 
governato 
da 
regole 
particolari 
poste 
a 
tutela 
di 
tutti 
gli 
interessati, 
in 
primo 
luogo 
dei 
minori, 
e 
non 
al 
mero 
accordo 
delle 
parti, 
l'ordinamento 
affida 
la 
realizzazione 
di 
progetti 
di 
genitorialit� 
priva 
di 
legami 
biologici 
con 
il 
nato�; 
ed 
ha 
escluso 
che 
tale 
divieto 
si 
ponga 
in 
contrasto 
con 
l'interesse 
superiore 
del 
minore, 
tutelato 
dall'art. 
3 
della 
Convenzione 
di 
New 
York 
sui 
diritti 
del 
fanciullo 
del 
20 
novembre 
1989, 
resa 
esecutiva 
in 
Italia 
con 
legge 
27 
maggio 
1991, 
n. 
176, 
ritenendolo 
espressione 
di 
una 
scelta 
non 
irragionevole, 
compiuta 
dal 
legislatore 
nell'esercizio 
della 
sua 
discrezionalit�, 
e 
volta 
a 
far 
s� 
�che 
tale 
interesse 
si 
realizzi 
proprio 
attribuendo 
la 
maternit� 
a 
colei 
che 
partorisce 
e 
affidando 
[ 
... 
] 
all'istituto 
dell'adozione, 
realizzata 
con 
le 
garanzie 
proprie 
del 
procedimento 
giurisdizionale, 
piuttosto 
che 
al 
semplice 
accordo 
delle 
parti, 
la 
realizzazione 
di 
una 
genitorialit� 
disgiunta 
dal 
legame 
biologico�. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


rispetto alla 
fattispecie 
presa 
in considerazione 
dalla 
predetta 
sentenza, quella 
esaminata 
dall'ordinanza 
impugnata 
si 
distingue 
soltanto 
per 
il 
fatto 
che 
la 
surrogazione 
di 
maternit� 
non 
si 
� 
realizzata 
mediante 
gameti 
interamente 
forniti 
da 
soggetti 
estranei 
alla 
coppia, ma 
con il 
contributo genetico di 
uno dei 
componenti 
della 
stessa; 
nella 
specie, tuttavia, l'assenza 
di 
un 
legame 
genetico tra 
i 
minori 
e 
l'altro partner 
� 
stata 
ritenuta 
inidonea 
ad impedire 
il 
riconoscimento 
del 
rapporto 
genitoriale 
accertato 
con 
il 
provvedimento 
del 
Giudice 
canadese, 
in 
virt� dell'affermazione 
che 
il 
modello di 
genitorialit� 
cui 
s'ispira 
il 
nostro ordinamento non � 
fondato 
esclusivamente 
sul 
legame 
biologico 
tra 
il 
genitore 
ed 
il 
nato. 
Per 
giungere 
a 
tale 
conclusione, 
la 
Corte 
di 
merito 
ha 
escluso 
innanzitutto 
la 
possibilit� 
di 
considerare 
l'art. 
12, 
comma 
sesto, della 
legge 
n. 40 del 
2004 come 
una 
norma 
di 
ordine 
pubblico, negando che 
la 
disciplina 
della 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
costituisca 
espressione 
di 
principi 
fondamentali 
e 
costituzionalmente 
obbligati, non modificabili 
ad opera 
del 
legislatore 
ordinario, 
e 
ravvisandovi 
piuttosto 
�il 
punto 
di 
equilibrio 
attualmente 
raggiunto 
a 
livello 
legislativo 
nella 
tutela 
dei 
differenti 
interessi 
fondamentali 
che 
vengono in considerazione 
nella 
materia�; 
ha 
conseguentemente 
ritenuto che 
la 
predetta 
disciplina 
non possa 
prevalere 
sull'interesse 
superiore 
dei 
minori, 
identificato 
in 
quello 
alla 
conservazione 
dello 
status 
filiationis 
legittimamente 
acquisito allo estero, che 
risulterebbe 
pregiudicato dall'impossibilit� 
di 
far valere 
i 
relativi 
diritti 
nei 
confronti 
del 
genitore 
intenzionale, nonch� 
dalla 
mancata 
assunzione 
dei 
corrispondenti 
obblighi da parte di quest'ultimo. 


13.2. Nella 
parte 
in cui 
esclude 
che 
il 
divieto della 
surrogazione 
di 
maternit� 
costituisca 
un 
principio 
di 
ordine 
pubblico, 
il 
ragionamento 
seguito 
dalla 
Corte 
territoriale 
si 
pone 
in 
evidente 
contrasto con l'orientamento precedentemente 
riportato della 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
che 
assegna 
a 
tale 
disposizione 
una 
funzione 
essenziale 
di 
tutela 
di 
interessi 
costituzionalmente 
rilevanti, 
trascurando 
altres� 
le 
indicazioni 
emergenti 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale, che 
vi 
ravvisa 
il 
risultato di 
un bilanciamento d'interessi 
attuato dallo stesso 
legislatore. 
Com'� 
noto, infatti, la 
Corte 
costituzionale 
ha 
da 
tempo riconosciuto nella 
legge 
n. 40 del 
2004 una 
legge 
�costituzionalmente 
necessaria�, osservando che 
essa 
rappresenta 
la 
prima 
legislazione 
organica 
relativa 
ad 
un 
delicato 
settore 
che 
indubbiamente 
coinvolge 
una 
pluralit� 
di 
rilevanti 
interessi 
costituzionali, i 
quali, nel 
loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento 
tra 
di 
essi 
che 
assicuri 
un 
livello 
minimo 
di 
tutela 
legislativa 
(cfr. 
Corte 
cast., 
sent. n. 45 del 
2005; 
v. anche 
sent. n. 151 del 
2009); 
pur escludendo che 
detta 
legge 
abbia 
un 
contenuto costituzionalmente 
vincolato, ha 
affermato che 
le 
questioni 
da 
essa 
affrontate 
toccano 
temi 
eticamente 
sensibili, in relazione 
ai 
quali 
l'individuazione 
di 
un ragionevole 
punto 
di 
equilibrio delle 
contrapposte 
esigenze, nel 
rispetto della 
dignit� 
della 
persona 
umana, appartiene 
primariamente 
alla 
valutazione 
del 
legislatore 
(cfr. 
Corte 
cost., 
sent. 
n. 
347 
del 
1998). 
Premesso che 
�la 
determinazione 
di 
avere 
o meno un figlio, concernendo la 
sfera 
pi� intima 
ed intangibile 
della 
persona 
umana, non pu� che 
essere 
incoercibile, qualora 
non vulneri 
altri 
valori 
costituzionali�, 
e 
precisato 
che 
�il 
progetto 
di 
formazione 
di 
una 
famiglia 
caratterizzata 
dalla 
presenza 
di 
figli, anche 
indipendentemente 
dal 
dato genetico, � 
favorevolmente 
considerato 
dall'ordinamento giuridico, come 
dimostra 
la 
regolamentazione 
dell'istituto dell'adozione
�, 
la 
Corte 
da 
un 
lato 
ha 
riconosciuto 
che 
�il 
dato 
della 
provenienza 
genetica 
non 
costituisce 
un requisito impresci 
dibile 
della 
famiglia�, dall'altro ha 
tenuto per� a 
chiarire 
che 
�la 
libert� 
e 
la 
volontariet� 
dell'atto che 
consente 
di 
diventare 
genitori 
e 
di 
formare 
una 
famiglia, 
nel 
senso sopra 
precisato, di 
sicuro non implica 
che 
la 
libert� 
in esame 
possa 
esplicarsi 
senza 
limiti� (cfr. Corte 
cost., sent. n. 162 del 
2014 ). Tra 
questi 
limiti 
va 
indubbiamente 
an



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


noverato il 
divieto della 
surrogazione 
di 
maternit�, al 
quale 
dev'essere 
riconosciuta 
una 
rilevanza 
del 
tutto 
particolare, 
tenuto 
conto 
della 
speciale 
considerazione 
di 
cui 
la 
predetta 
pratica 
costituisce 
oggetto nell'ambito della 
legge 
n. 40: 
quest'ultima, infatti, nel 
consentire 
il 
ricorso 
alle 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita, ivi 
comprese 
(a 
seguito della 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 
n. 162 del 
2014) quelle 
di 
tipo eterologo, nei 
casi 
di 
sterilit� 
o infertilit� 
assolute 
ed irreversibili, nonch� 
(per effetto della 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 


n. 96 del 
2015) nel 
caso di 
coppie 
fertili 
portatrici 
di 
malattie 
genetiche 
trasmissibili 
rispondenti 
ai 
criteri 
di 
gravit� 
di 
cui 
all'art. 6, comma 
primo, lett. 
b), della 
legge 
22 maggio 1978, 
n. 194, distingue 
nettamente 
tra 
le 
predette 
tecniche 
e 
la 
surrogazione 
di 
maternit�, subordinando 
l'utilizzazione 
delle 
prime 
al 
concorso 
di 
determinate 
condizioni 
e 
vietando 
in 
ogni 
caso il 
ricorso alla 
seconda, nonch� 
prevedendo sanzioni 
di 
diversa 
gravit� 
(rispettivamente 
amministrative 
e 
penali) per la 
violazione 
delle 
relative 
disposizioni. Tale 
diversit� 
di 
regime 
giuridico 
� 
stata 
evidenziata 
anche 
dal 
Giudice 
delle 
leggi, 
che 
nel 
dichiarare 
l'illegittimit� 
costituzionale 
dell'art. 
4, 
comma 
terzo, 
della 
legge 
in 
esame, 
nella 
parte 
in 
cui 
vietava 
il 
ricorso 
alla 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
di 
tipo 
eterologo 
anche 
nel 
caso 
in 
cui 
fosse 
stata 
diagnosticata 
una 
patologia 
tale 
da 
causare 
sterilit� 
o 
infertilit� 
assolute 
ed 
irreversibili, 
ha 
tenuto a 
precisare 
che 
tale 
pronuncia 
non investiva 
in alcun modo il 
divieto posto dall'art. 12, 
comma sesto (cfr. sent. n.162 del 2014 ). 
Il 
senso 
di 
detto 
limite 
� 
stato 
chiarito 
dalla 
stessa 
Corte 
costituzionale, 
la 
quale, 
nel 
dichiarare 
infondata, 
in 
riferimento 
agli 
artt. 
2, 
3, 
30, 
31 
e 
117, 
primo 
comma, 
Cost. 
ed 
all'art. 
8 
della 
CedU, 
la 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
dell'art. 
263 
cod. 
civ., 
nella 
parte 
in 
cui 
non 
prevede 
che 
l'impugnazione 
del 
riconoscimento 
del 
figlio 
minore 
per 
difetto 
di 
veridicit� 
possa 
essere 
accolta 
solo 
quando 
sia 
rispondente 
all'interesse 
dello 
stesso, 
ha 
posto 
nuovamente 
in 
risalto 
il 
ruolo 
svolto 
dal 
divieto 
di 
cui 
all'art. 
12, 
comma 
sesto, 
della 
legge 
n. 
40 
del 
2004 
ai 
fini 
della 
regolamentazione 
degl'interessi 
coinvolti 
nelle 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita. 
Premesso 
che, 
nonostante 
l'accentuato 
favor 
dimostrato 
dall'ordinamento 
per 
la 
conformit� 
dello 
status 
di 
figlio 
alla 
realt� 
della 
procreazione, 
l'accertamento 
della 
verit� 
biologica 
e 
genetica 
dell'individuo 
non 
costituisce 
un 
valore 
di 
rilevanza 
costitzionale 
assoluta, 
tale 
da 
sottrarsi 
a 
qualsiasi 
bilanciamento 
con 
gli 
altri 
interessi 
coinvolti, 
in 
particolare 
con 
l'interesse 
del 
minore 
alla 
conservazione 
dello 
status 
filiationis, 
e 
dato 
atto 
che 
in 
caso 
di 
ricorso 
alle 
tecniche 
di 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
il 
legislatore 
ha 
attribuito 
la 
prevalenza 
proprio 
a 
quest'ultimo 
interesse, 
dichiarando 
inammissibile 
il 
disconoscimento 
di 
paternit�, 
la 
Corte 
ha 
rilevato 
che, 
a 
fianco 
dei 
casi 
in 
cui 
il 
bilanciamento 
� 
demandato 
al 
giudice, 
�vi 
sono 
casi 
nei 
quali 
la 
valutazione 
comparativa 
tra 
gli 
interessi 
� 
fatta 
direttamente 
dalla 
legge, 
come 
accade 
con 
il 
divieto 
di 
disconoscimento 
a 
seguito 
di 
fecondazione 
eterologa�, 
mentre 
�in 
altri 
il 
legislatore 
impone, 
allo 
opposto, 
l'imprescindibile 
presa 
d'atto 
della 
verit� 
con 
divieti 
come 
quello 
della 
maternit� 
surrogata�, 
confermando 
inoltre 
che 
in 
quest'ultimo 
caso 
l'interesse 
alla 
verit� 
riveste 
natura 
anche 
pubblica, 
in 
quanto 
correlato 
ad 
una 
pratica 
che 
offende 
in 
modo 
intollerabile 
la 
dignit� 
della 
donna 
e 
mina 
nel 
profondo 
le 
relazioni 
umane, 
e 
per 
tale 
motivo 
� 
vietata 
dalla 
legge 
(cfr. 
Corte 
cost., 
sent. 
n. 
272 
del 
2017). 


Non pu� pertanto condividersi 
il 
ragionamento seguito dalla 
Corte 
di 
merito, nella 
parte 
in 
cui, pur riconoscendo nella 
disposizione 
di 
cui 
all'art. 12, sesto comma, della 
legge 
n. 40 del 
2004 il 
punto di 
equilibrio attualmente 
aggiunto a 
livello legislativo nella 
tutela 
dei 
differenti 
interessi 
fondamentali 
che 
vengono in considerazione 
nella 
materia, ha 
preteso di 
sostituire 
la 
propria 
valutazione 
a 
quella 
compiuta 
in via 
generale 
dal 
legislatore, attribuendo la 
prevalenza 
all'interesse 
dei 
minori 
alla 
conservazione 
dello status 
filiationis, nonostante 
la 
pacifica 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


insussistenza 
di 
un rapporto biologico con il 
genitore 
intenzionale. Non risulta 
pertinente, in 
proposito, il 
richiamo all'affermazione, contenuta 
nella 
citata 
sentenza 
n. 19599 del 
2016, secondo 
cui 
le 
conseguenze 
della 
violazione 
delle 
prescrizioni 
e 
dei 
divieti 
posti 
dalla 
legge 
n. 
40 del 
2004, imputabili 
agli 
adulti 
che 
hanno fatto ricorso ad una 
pratica 
fecondativa 
illegale 
in Italia, non possono ricadere 
su chi 
� 
nato, il 
quale 
ha 
il 
diritto fondamentale, che 
dev'essere 
tutelato, alla 
conservazione 
dello status 
filiationis 
legittimamente 
acquisito all'estero: 
tale 
interesse, 
come 
si 
� 
visto, � 
destinato ad affievolirsi 
in caso di 
ricorso alla 
surrogazione 
di 
maternit�, 
il 
cui 
divieto, 
nell'ottica 
fatta 
propria 
dal 
Giudice 
delle 
leggi, 
viene 
a 
configurarsi 
come 
l'anello 
necessario 
di 
congiunzione 
tra 
la 
disciplina 
della 
procreazione 
medicalmente 
assistita 
e 
quella 
generale 
della 
filiazione, segnando il 
limite 
oltre 
il 
quale 
cessa 
di 
agire 
il 
principio di 
autoresponsabilit� 
fondato 
sul 
consenso 
prestato 
alla 
predetta 
pratica, 
e 
torna 
ad 
operare 
il 
favor 
veritatis, che 
giustifica 
la 
prevalenza 
dell'identit� 
genetica 
e 
biologica. Tale 
prevalenza, 
d'altronde, 
non 
si 
traduce 
necessariamente 
nella 
cancellazione 
dell'interesse 
del 
minore, 
la 
cui 
tutela, 
come 
precisato 
dalla 
Corte 
costituzionale, 
impone 
di 
prescindere 
dalla 
rigida 
alternativa 
vero o falso, tenendo conto di 
variabili 
pi� complesse, tra 
le 
quali 
assume 
particolare 
rilievo, 
nella 
specie, la 
presenza 
di 
strumenti 
legali 
idonei 
a 
consentire 
la 
costituzione 
di 
un legame 
giuridico 
con 
il 
genitore 
intenzionale, 
che, 
pur 
diverso 
da 
quello 
previsto 
dall'art. 
8 
della 
legge 


n. 
40 
del 
2004, 
garantisca 
al 
minore 
una 
adeguata 
tutela 
(cfr. 
Corte 
cost., 
sent. 
n. 
272 
del 
2017); 
in proposito, va 
richiamato soprattutto l'orientamento di 
questa 
Corte 
in tema 
di 
adozione 
in casi 
particolari, che, proprio facendo leva 
sull'interesse 
del 
minore 
a 
vedere 
riconosciuti 
i 
legami 
sviluppatisi 
con altri 
soggetti 
che 
se 
ne 
prendono cura, individua 
nell'art. 44, 
comma 
primo, lett. d), della 
legge 
n. 184 del 
1983 una 
clausola 
di 
chiusura 
del 
sistema, volta 
a 
consentire 
il 
ricorso a 
tale 
strumento tutte 
le 
volte 
in cui 
� 
necessario salvaguardare 
la 
continuit� 
della 
relazione 
affettiva 
ed educativa, all'unica 
condizione 
della 
�constatata 
impossibilit� 
di 
affidamento 
preadottivo�, 
da 
intendersi 
non 
gi� 
come 
impossibilit� 
di 
fatto, 
derivante 
da 
una 
situazione 
di 
abbandono del 
minore, bens� 
come 
impossibilit� 
di 
diritto di 
procedere 
all'affidamento preadottivo (cfr. Cass., Sez. I, 22/06/2016, n. 12962). 
13.3. Tali 
conclusioni 
non si 
pongono affatto in contrasto con principi 
sanciti 
dalle 
convenzioni 
internazionali 
in materia 
di 
protezione 
dei 
diritti 
dell'infanzia, cui 
lo Stato italiano 
ha 
prestato adesione, ratificandole 
e 
rendendole 
esecutive 
nell'ordinamento interno, n� 
con le 
indicazioni 
emergenti 
dalla 
giurisprudenza 
formatasi 
al 
riguardo, e 
richiamata 
nell'ordinanza 
impugnata. � 
pur vero, infatti, che 
le 
predette 
fonti 
assicurano la 
pi� ampia 
tutela 
al 
minore, 
riconoscendo allo stesso il 
diritto alla 
protezione 
ed alle 
cure 
necessarie 
per il 
suo benessere, 
impegnando gli 
Stati 
a 
preservarne 
l'identit� 
ed a 
rispettarne 
le 
relazioni 
familiari, ed individuando, 
quale 
criterio preminente 
da 
adottare 
in tutte 
le 
decisioni 
che 
lo riguardino, il 
suo interesse 
superiore, nonch� 
promuovendo la 
concessione 
delle 
garanzie 
procedurali 
necessarie 
ad agevolare 
l'esercizio dei 
suoi 
diritti 
(cfr. in particolare 
gli 
artt. 3, 8 e 
9 della 
Convenzione 
di 
New 
York 
cit.; 
gli 
artt. 
1 
e 
6 
della 
Convenzione 
europea 
sull'esercizio 
dei 
diritti 
dei 
fanciulli, 
fatta 
a 
Strasburgo il 
25 gennaio 1996 e 
ratificata 
con legge 
20 marzo 2003, n. 77; 
gli 
artt. 8, 
9, 10, 22, 23, 28 e 
33 della 
Convenzione 
sulla 
competenza, la 
legge 
applicabile, il 
riconoscimento, 
l'esecuzione 
e 
la 
cooperazione 
in materia 
di 
responsabilit� 
genitoriale 
e 
di 
misure 
di 
protezione 
dei 
minori, fatta 
all'Aja 
il 
19 ottobre 
1996 e 
ratificata 
con legge 
18 giugno 2015, 
n. 101; 
l'art. 24 della 
Carta 
di 
Nizza). Ci� non significa 
tuttavia 
che 
la 
tutela 
del 
predetto interesse 
non possa 
costituire 
oggetto di 
contemperamento con quella 
di 
altri 
valori 
considerati 
essenziali 
ed irrinunciabili 
dall'ordinamento, la 
cui 
considerazione 
pu� ben incidere 
sull'individuazione 
delle 
modalit� 
pi� opportune 
da 
adottare 
per la 
sua 
realizzazione, soprattutto in 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


materie 
sensibili 
come 
quella 
in esame, che 
interrogano profondamente 
la 
coscienza 
individuale 
e 
collettiva, ponendo questioni 
delicate 
e 
complesse, suscettibili 
di 
soluzioni 
differenziate. 
d'altronde, proprio in tema 
di 
riconoscimento giuridico del 
rapporto di 
filiazione 
tra 
il 
minore 
nato all'estero mediante 
il 
ricorso alla 
maternit� 
surrogata 
ed il 
genitore 
intenzionale, 
la 
Corte 
edU 
ha 
da 
tempo affermato che 
gli 
Stati 
godono di 
un ampio margine 
di 
apprezzamento 
sia 
ai 
fini 
della 
decisione 
di 
autorizzare 
o meno la 
predetta 
pratica 
che 
con riguardo 
alla 
determinazione 
degli 
effetti 
da 
ricollegarvi 
sul 
piano giuridico, dando atto che 
� 
in gioco 
un aspetto essenziale 
dell'identit� 
degli 
individui, ma 
rilevando che 
in ordine 
a 
tali 
questioni 
non vi 
� 
consenso a 
livello internazionale, e 
ritenendo comunque 
legittime 
le 
finalit� 
di 
tutela 
del 
minore 
e 
della 
gestante, perseguite 
attraverso l'imposizione 
del 
divieto in questione. Pur 
osservando 
che 
il 
mancato 
riconoscimento 
del 
rapporto 
di 
filiazione 
� 
destinato 
inevitabilmente 
ad 
incidere 
sulla 
vita 
familiare 
del 
minore, 
essa 
ha 
escluso 
la 
configurabilit� 
di 
una 
violazione 
del 
diritto 
al 
rispetto 
della 
stessa, 
ove 
sia 
assicurata 
in 
concreto 
la 
possibilit� 
di 
condurre 
un'esistenza 
paragonabile 
a 
quella 
delle 
altre 
famiglie, ravvisando soltanto una 
violazione 
del 
diritto al 
rispetto della 
vita 
privata, in relazione 
alla 
lesione 
dell'identit� 
personale 
eventualmente 
derivante 
dalla 
coincidenza 
di 
uno 
dei 
genitori 
d'intenzione 
con 
il 
genitore 
biologico 
del 
minore 
(cfr. Corte 
edU, sent. 26/06/2014, Mennesson e 
Labassee 
c. Francia). Le 
predette 
violazioni 
non sono pertanto configurabili 
nel 
caso in cui, come 
nella 
specie, non sia 
in 
discussione 
il 
rapporto 
di 
filiazione 
con 
il 
genitore 
biologico, 
ma 
solo 
quello 
con 
il 
genitore 
d'intenzione, il 
cui 
mancato riconoscimento non preclude 
al 
minore 
l'inserimento nel 
nucleo 
familiare 
della 
coppia 
genitoriale 
n� 
l'accesso 
al 
trattamento 
giuridico 
ricollegabile 
allo 
status 
filiationis, 
pacificamente 
riconosciuto 
nei 
confronti 
dell'altro 
genitore. 
Nel 
caso 
esaminato 
da 
questa 
Corte 
nella 
sentenza 
n. 24001 del 
2014, e 
riproposto dinanzi 
ad essa, la 
Corte 
edU 
ha 
d'altronde 
escluso entrambe 
le 
violazioni, negando per un verso la 
configurabilit� 
di 
una 
vita 
familiare, 
in 
considerazione 
dell'assenza 
di 
qualsiasi 
legame 
genetico 
o 
biologico 
tra 
il 
minore 
ed entrambi 
i 
genitori 
e 
della 
breve 
durata 
della 
relazione 
con gli 
stessi, e 
ritenendo per altro 
verso 
legittima 
l'ingerenza 
nella 
vita 
privata, 
concretizzatasi 
nell'interruzione 
dei 
rapporti 
con 
i 
genitori 
e 
nella 
dichiarazione 
dello 
stato 
di 
adattabilit�, 
alla 
luce 
dell'illegalit� 
della 
condotta 
tenuta 
dai 
genitori, che 
avevano condotto il 
minore 
in Italia 
senza 
rispettare 
la 
disciplina 
del-
l'adozione, e 
della 
conseguente 
precariet� 
della 
relazione 
in tal 
modo instauratasi 
(cfr. Corte 
edU, 
sent. 
24/01/2017, 
Paradiso 
e 
Campanelli 
c. 
Italia). 
Anche 
nella 
giurisprudenza 
della 
Corte 
edU, 
la 
sussistenza 
di 
un 
legame 
genetico 
o 
biologico 
con 
il 
minore 
rappresenta 
dunque 
il 
limite 
oltre 
il 
quale 
� 
rimessa 
alla 
discrezionalit� 
del 
legislatore 
statale 
l'individuazione 
degli 
strumenti 
pi� 
adeguati 
per 
conferire 
rilievo 
giuridico 
al 
rapporto 
genitoriale, 
compatibilmente 
con 
gli 
altri 
interessi 
coinvolti 
nella 
vicenda, 
e 
fermo 
restando 
l'obbligo 
di 
assicurare 
una 
tutela 
comparabile 
a 
quella 
ordinariamente 
ricollegabile 
allo 
status 
filiationis: 
esigenza, 
questa, 
che 
nell'ordinamento interno pu� ritenersi 
soddisfatta 
anche 
dal 
gi� 
menzionato istituto del-
l'adozione 
in casi 
particolari, per effetto delle 
disposizioni 
della 
legge 
n. 184 del 
1983, che 
parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio. 


13.4. L'ultima 
questione 
sottoposta 
all'esame 
di 
queste 
Sezioni 
Unite 
pu� dunque 
essere 
risolta mediante l'enunciazione del seguente principio di diritto: 
�Il 
riconoscimento 
dell'efficacia 
del 
provvedimento 
giurisdizionale 
straniero 
con 
cui 
sia 
stato accertato il 
rapporto di 
filiazione 
tra 
un minore 
nato all'estero mediante 
il 
ricorso alla 
maternit� 
surrogata 
ed 
il 
genitore 
d'intenzione 
munito 
della 
cittadinanza 
italiana 
trova 
ostacolo 
nel 
divieto della 
surrogazione 
di 
maternit� 
previsto dall'art. 12, comma 
sesto, della 
legge 
n. 
40 
del 
2004, 
qualificabile 
come 
principio 
di 
ordine 
pubblico, 
in 
quanto 
posto 
a 
tutela 
di 
valori 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


fondamentali, quali 
la 
dignit� 
umana 
della 
gestante 
e 
l'istituto dell'adozione; 
la 
tutela 
di 
tali 
valori, non irragionevolmente 
ritenuti 
prevalenti 
sull'interesse 
del 
minore, nell'ambito di 
un 
bilanciamento effettuato direttamente 
dal 
legislatore, al 
quale 
il 
giudice 
non pu� sostituire 
la 
propria 
valutazione, non esclude 
peraltro la 
possibilit� 
di 
conferire 
rilievo al 
rapporto genitoriale, 
mediante 
il 
ricorso 
ad 
altri 
strumenti 
giuridici, 
quali 
l'adozione 
in 
casi 
particolari, 
prevista 
dall'art. 44, comma primo, lett. 
d), della legge n. 184 del 1983�. 


14. In applicazione 
dei 
predetti 
principi, va 
pertanto accolto anche 
il 
quinto motivo del 
ricorso 
proposto 
dal 
Ministero 
e 
dal 
Sindaco, 
con 
la 
conseguente 
cassazione 
dell'ordinanza 
impugnata, 
e, non risultando necessari 
ulteriori 
accertamenti 
di 
fatto, la 
causa 
pu� essere 
decisa 
nel 
merito, ai 
sensi 
dell'art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., con il 
rigetto della 
domanda 
di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero. 
L'incertezza 
delle 
questioni 
trattate, inerenti 
ad una 
materia 
che 
ha 
costituito oggetto di 
un 
dibattito 
dottrinale 
e 
giurisprudenziale 
assai 
vivace 
e 
tuttora 
in 
evoluzione, 
giustifica 
l'integrale 
compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio. 


P.Q.M. 
dichiara 
inammissibile 
il 
ricorso 
proposto 
dal 
Procuratore 
generale 
presso 
la 
Corte 
d'appello 
di 
Trento; 
rigetta 
il 
primo 
motivo 
del 
ricorso 
proposto 
dal 
Ministero 
dell'interno 
e 
dal 
Sindaco 
di 
Trento; 
accoglie 
il 
secondo, il 
terzo, il 
quarto ed il 
quinto motivo; 
cassa 
l'ordinanza 
impugnata, 
in relazione 
ai 
motivi 
accolti, e, decidendo nel 
merito, rigetta 
la 
domanda. Compensa 
integralmente le spese processuali. 


dispone 
che, 
in 
caso 
di 
utilizzazione 
della 
presente 
sentenza 
in 
qualsiasi 
forma, 
per 
finalit� 
di 
informazione 
scientifica 
su riviste 
giuridiche, supporti 
elettronici 
o mediante 
reti 
di 
comunicazione 
elettronica, sia 
omessa 
l'indicazione 
delle 
generalit� 
e 
degli 
altri 
dati 
identificativi 
di (..) ed (..) riportati nella sentenza. 


Cos� deciso in roma il 6/11/2018. 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


la preclusione alla riparazione pecuniaria 
(ex 
art. 322-quater 
c.p.) in caso di patteggiamento 
e in via incidentale, il 
revirement 
sui profili di diritto 
intertemporale della legge �spazza-corrotti� 


nota 
a 
Cassazione 
Penale, sezione 
sesta, sentenza 
20 marzo 
2019 n. 12541 


Massimiliano Stagno* 


Con 
riguardo 
ai 
pi� 
gravi 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione, 
il 
patteggiamento 
(anche 
nella 
forma 
c.d. 
allargata) 
preclude 
l�applicazione 
della 
riparazione 
pecuniaria 
di 
cui 
all�art. 
322-quater 
c.p., 
che 
rappresenta 
una 
sanzione 
civile 
la 
cui 
applicazione 
presuppone 
una 
sentenza 
di �condanna� in senso stretto, cio� emessa a seguito di rito ordinario o abbreviato. 


1. 
Con la 
sentenza 
n. 12541 del 
20 marzo 2019, la 
sesta 
sezione 
penale 
della Corte di Cassazione affronta un tema di assoluta novit�. 
dinnanzi 
alla 
suprema 
Corte, infatti, veniva 
sollevata 
la 
questione 
(inedita) 
concernente 
l�illegalit� 
della 
pena 
irrogata 
con una 
sentenza 
di 
patteggiamento 
mediante 
la 
quale 
il 
giudice 
per le 
indagini 
preliminari 
applicava 
la 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 
322-quater 
c.p. 
(la 
c.d. 
riparazione 
pecuniaria), 
istituto 
quest�ultimo che, fin dalla 
sua 
introduzione 
avvenuta 
con l. 27 maggio 
2015, n. 69, risultava di difficile inquadramento giuridico (1). 


Ad una 
prima 
lettura, la 
riparazione 
pecuniaria 
pare 
indubbiamente 
inserirsi 
all�interno di 
quella 
cornice 
di 
strumenti 
coercitivi 
- ormai 
divenuti 
frequenti, 
basti 
pensare 
alla 
confisca 
ex 
art. 
322-ter 
c.p. 
-volti 
a 
colpire 
i 
vantaggi 
derivanti 
dai 
reati 
commessi 
ai 
danni 
della 
pubblica 
amministrazione; 
ci� non 
toglie, per�, che 
- visti 
i 
peculiari 
tratti 
della 
misura 
- l�assoluta 
novit� 
della 
stessa 
ha 
spinto, gi� 
prima 
della 
sentenza 
in commento, ad interrogarsi 
sulla 
corretta natura giuridica da attribuire all�istituto (2). 


Non riscontrandosi 
precedenti 
giurisprudenziali 
in merito, la 
pronuncia 
della 
sesta 
sezione 
penale 
si 
pone, dunque, in un�ottica 
assolutamente 
inno


(*) dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura generale dello Stato. 


(1) La 
fattispecie, introdotta 
con la 
l. del 
27 maggio 2015, n. 69, rubricata 
�riparazione 
pecuniaria
�, prevede 
che 
�Con la sentenza di 
condanna per 
i 
reati 
previsti 
dagli 
articoli 
314, 317, 318, 319, 
319-ter, 319-quater, 320, 321 e 
322- bis, � 
sempre 
ordinato il 
pagamento di 
una somma equivalente 
al 
prezzo 
o 
al 
profitto 
del 
reato 
a 
titolo 
di 
riparazione 
pecuniaria 
in 
favore 
dell'amministrazione 
lesa 
dalla 
condotta 
del 
pubblico 
ufficiale 
o 
dell'incaricato 
di 
un 
pubblico 
servizio, 
restando 
impregiudicato 
il 
diritto al risarcimento del danno�. 
occorre, tuttavia, una 
breve 
precisazione: 
il 
disposto dell�art. 322-quater 
c.p. ha 
subito un�importante 
modifica 
ad opera 
della 
l. 9 gennaio 2019, n. 3 (c.d. decreto �spazzacorrotti�), che, ai 
fini 
del 
quantum 
oggetto della 
riparazione 
pecuniaria, ha 
sostituto la 
formula 
�quanto indebitamente 
percepito� 
con la 
diversa formulazione 
�somma equivalente al prezzo o al profitto del reato�. 
(2) 
Sul 
punto, 
cfr. 
v. 
MoNGILLo, 
le 
riforme 
in 
materia 
di 
contrasto 
alla 
corruzione 
introdotte 
dalla legge n. 69 del 2015, in www.dirittopenalecontemporaneo.it, 15.12.2015, p. 14. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


vativa; 
i 
giudici 
di 
legittimit� 
giungono, 
infatti, 
al 
riconoscimento 
della 
natura 
di 
�sanzione civile accessoria 
[�] con un�indubbia connotazione punitiva�. 


La 
conseguenza 
di 
una 
simile 
interpretazione 
appare 
evidente: 
la 
riparazione 
pecuniaria 
ex 
art. 322-quater 
c.p. diviene 
una 
vera 
e 
propria 
sanzione 
che 
si 
aggiunge 
- o per meglio dire, si 
cumula 
- a 
quelle 
gi� 
specificatamente 
previste 
in materia 
di 
reati 
contro la 
pubblica 
amministrazione, prima 
tra 
tutte 
la confisca 
ex 
art. 322-ter 
c.p. 

d�altronde, sono gli 
stessi 
giudici 
di 
legittimit� 
a 
lasciare 
aperte 
le 
porte 
anche 
al 
risarcimento del 
danno ai 
sensi 
dell�art. 185 c.p. in favore 
della 
persona 
offesa 
del 
reato (destinatario della 
somma 
oggetto di 
riparazione 
pecuniaria), 
riconoscendo 
in 
tale 
istituto 
un 
ulteriore 
rafforzamento 
del 
(gi� 
ben 
guarnito) presidio sanzionatorio posto a 
tutela 
del 
buon andamento della 
pubblica 
amministrazione. In altre 
parole, la 
riparazione 
pecuniaria 
assumerebbe 
le 
forme 
di 
un 
tertium 
genus 
sanzionatorio 
che 
non 
escluderebbe 
l�applicazione 
di ulteriori sanzioni concernenti il medesimo tantundem. 


A 
livello meramente 
ermeneutico, l�inquadramento dogmatico dell�istituto 
elaborato dai 
giudici 
della 
Suprema 
Corte 
risulta 
corretto, in quanto necessario 
per 
evitare 
un�interpretatio 
abrogans 
dell�art. 
322-quater, 
norma 
che, 
se 
interpretata 
in altro modo, rischierebbe 
di 
non poter trovare 
concreta 
applicazione 
stante 
la 
presenza 
di 
diverse 
disposizioni 
che 
ne 
condividono la 
medesima 
finalit� 
nonch� 
il 
medesimo oggetto; 
prima 
tra 
tutte 
la 
confisca 
ex 
art. 
322-ter 
c.p. (3), della 
quale 
la 
riparazione 
pecuniaria 
avrebbe 
altrimenti 
rappresentato 
un illegittimo �doppione�. 


Tuttavia, i 
giudici 
di 
legittimit�, se 
da 
un lato riconoscono alla 
misura 
la 
forma 
della 
tipica 
obbligazione 
civilistica 
-l� 
dove 
presenta 
un 
contenuto 
squisitamente 
economico 
ed 
� 
rivolta 
a 
favore 
della 
persona 
offesa 
-dall�altro, 
non 
mancano di 
sottolinearne 
anche 
una 
chiara 
connotazione 
punitiva 
(4). d�altronde, 
la 
previsione 
in termini 
di 
obbligatoria 
applicazione 
della 
misura, che 
prescinde 
dal 
danno civilisticamente 
inteso e 
dall�esercizio dell�azione 
risarcitoria 
della 
persona 
offesa, nonch� 
dalla 
volontaria 
iniziativa 
del 
reo, contri


(3) C. BeNUSSI, sub art. 322-quater, in e. doLCINI, G.L. GATTA 
(diretto da), Codice 
penale 
commentato, 
Milano, 2015, p. 462, secondo cui 
�si 
fa obiettivamente 
fatica a comprendere 
il 
senso e 
ad accettare 
la 
presenza 
nell�ordinamento 
(della 
riparazione 
pecuniaria), 
anche 
in 
ragione 
del 
fatto 
che 
l�art. 
322-ter 
c.p. gi� prevede 
per 
i 
delitti 
di 
peculato, concussione, corruzione 
e 
induzione 
indebita �la confisca 
del bene che ne costituiscono il profitto o il prezzo��. 
(4) In merito alla 
natura 
punitiva 
della 
riparazione 
pecuniaria 
si 
era 
gi� 
espressa 
la 
dottrina. Sul 
punto, v. MoNGILLo, le 
riforme, cit. il 
quale 
ritiene 
che 
�nonostante 
il 
nomen iuris 
(�riparazione 
pecuniaria�) 
l�istituto tradisce 
una connotazione 
funzionale 
ancipite: non solo compensatoria, ma anche 
(e soprattutto) punitivo-deterrente�. 
Sempre 
in 
dottrina, 
concorde 
sul 
punto 
C. 
BeNUSSI, 
sub 
art. 
322-quater, 
cit. 
secondo 
il 
quale 
�in 
ragione 
dell�indubbia stretta connessione 
che 
lega la misura al 
reato, sembra prevale 
un�istanza punitiva che 
fa propendere per la �natura penale (o parapenale)� della riparazione�. 
Ancora 
sul 
punto, 
G. 
AMATo, 
Pagare 
�sempre� 
quanto 
ricevuto 
a 
titolo 
riparativo, 
in 
guida 
dir. 
26/2015, 
47 s. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


buiscono al 
recupero di 
una 
funzione 
penale 
di 
deterrenza 
e 
al 
rafforzamento 
di una funzione di repressione-punizione. 


Certo 
� 
che 
una 
simile 
connotazione 
impone 
qualche 
riflessione 
in 
merito 
alla 
compatibilit� 
della 
riparazione 
pecuniaria 
con alcune 
delle 
principali 
garanzie 
del 
diritto penale, tra 
cui 
il 
principio del 
ne 
bis 
in idem 
e 
quello di 
irretroattivit� 
delle norme incriminatrici. 

orbene, il 
riconoscimento della 
natura 
penale 
(o parapenale) della 
riparazione 
pecuniaria 
conduce 
all�ovvia 
conclusione 
che 
la 
stessa 
soggiace 
al 
principio di 
irretroattivit� 
delle 
norme 
penali. Sebbene, infatti, i 
giudici 
di 
legittimit�, 
nella 
sentenza 
in commento, nulla 
dicono in merito, � 
del 
tutto pacifico 
che 
le 
norme 
penali 
sostanziali 
istitutive 
di 
nuove 
incriminazioni 
o di 
una 
nuova 
previsione 
di 
pena 
non 
possano 
trovare 
applicazione 
verso 
fatti 
commessi anteriormente alla loro entrata in vigore (5). 


Il 
vero interrogativo che 
l�interprete 
dovrebbe 
porsi 
a 
fronte 
di 
un simile 
inquadramento 
dogmatico 
dell�istituto 
di 
cui 
all�art. 
322-quater 
c.p. 
� 
piuttosto 
un altro: 
la 
riparazione 
pecuniaria 
pu� dirsi 
compatibile 
con la 
regola 
del 
ne 
bis in idem 
(in senso sanzionatorio)? (6). 


Infatti, posto che 
l�inquadramento della 
riparazione 
pecuniaria 
tra 
le 
sanzioni 
�civili� 
comporta 
la 
possibilit� 
che 
la 
stessa 
venga 
applicata 
congiuntamente 
con 
la 
confisca 
ex 
art. 
322-ter 
c.p., 
il 
cumulo 
tra 
le 
due 
misure 
ben 
potrebbe 
determinare 
una 
violazione 
del 
ne 
bis 
in 
idem 
sanzionatorio 
in 
quanto, a 
prescindere 
dal 
nomen iuris 
attribuitogli, il 
comune 
oggetto dei 
due 
provvedimenti 
- rappresentato dal 
prezzo o profitto del 
reato - d� 
luogo a 
una 
pena patrimoniale quantificata nel doppio del vantaggio illecito ottenuto (7). 


In 
ogni 
caso, 
a 
prescindere 
da 
quanto 
detto 
in 
merito 
all�inquadramento 
dogmatico 
dell�istituto, 
il 
vero 
nodo 
interpretativo 
che 
la 
Cassazione 
era 
chiamata 
a 
sciogliere 
riguardava 
l�ambito 
applicativo 
della 
riparazione 
pecuniaria. 


In altre 
parole, il 
principale 
tema 
affrontato dai 
giudici 
di 
legittimit� 
concerne 
la 
compatibilit� 
o meno della 
riparazione 
pecuniaria 
con l�applicazione 


(5) 
Sul 
punto, 
v., 
su 
tutte, 
la 
recente 
sentenza 
della 
Corte 
Costituzionale 
(la 
n. 
63 
del 
2019, 
in 
www.dirittopenalecontemporaneo 
2 
aprile 
2019, 
con 
nota 
di 
M. 
SCoLeTTA, 
retroattivit� 
favorevole 
e 
sanzioni 
amministrative 
punitive: la svolta, finalmente, della Corte 
Costituzionale), con la 
quale, riconoscendosi 
come 
il 
principio di 
irretroattivit� 
in peius 
della 
legge 
penale 
costituisca 
un valore 
assoluto 
ed 
inderogabile, 
� 
stata 
vietata 
ogni 
forma 
di 
applicazione 
retroattiva, 
non 
solo 
delle 
leggi 
che 
prevedono 
pene 
principali, ma 
anche 
di 
quelle 
istitutive 
di 
pene 
accessorie 
o di 
altri 
effetti 
(comunque 
con natura 
penale) della condanna. 
(6) Sul 
tema 
del 
ne 
bis 
in idem 
cfr. C. SILvA, la deriva del 
ne 
bis 
in idem 
verso il 
canone 
di 
proporzionalit�, 
in arch. Pen., 15 febbraio 2019, n. 1. 
(7) 
Alla 
luce 
di 
tali 
problematiche 
sembra 
corretto 
il 
pensiero 
di 
quella 
parte 
della 
dottrina 
secondo 
cui 
sarebbe 
stato 
pi� 
opportuno 
che 
il 
legislatore 
avesse 
previsto 
che 
la 
somma 
oggetto 
della 
riparazione 
pecuniaria 
fosse 
determinata 
dal 
giudice 
fra 
un limite 
minimo e 
un limite 
massimo prefissato, cos� 
da 
poter 
conciliare 
la 
citata 
misura 
con 
la 
confisca 
e 
renderla 
applicabile 
anche 
ai 
casi 
in 
cui 
il 
reo 
non 
avesse 
ricevuto alcuna 
somma 
di 
danaro a 
seguito di 
una 
corruzione 
arrestatasi 
alla 
mera 
accettazione 
della promessa. In tal senso, 
C. BeNUSSI, sub art. 322-quater c.p., cit. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


della 
pena 
su 
richiesta 
delle 
parti; 
ancora 
una 
volta, 
nella 
sentenza 
in 
commento, 
i 
giudici 
di 
legittimit� 
giungono 
ad 
un 
esito 
corretto 
e 
ragionevole: 
l�incompatibilit� 
della riparazione pecuniaria con il patteggiamento. 

Punto di 
partenza 
� 
proprio il 
dato letterale 
dell�art. 322-quater 
c.p., che 
circoscrive 
l�obbligatoria 
applicazione 
dell�istituto al 
solo caso in cui 
venga 
pronunciata sentenza di condanna. 

Sul 
punto, 
� 
sicuramente 
vero 
che 
il 
legislatore 
all�art. 
445, 
co. 
1-bis 
c.p.p. 
prevede 
che 
�salvo 
diverse 
disposizioni 
di 
legge, 
la 
sentenza 
[di 
patteggiamento] 
� 
equiparata 
a 
quella 
di 
condanna�, 
tuttavia, 
l�art. 
322-quater 
c.p. 
sembra 
rappresentare 
proprio 
una 
di 
quelle 
�diverse 
disposizioni 
di 
legge� 
che 
impedisce simile equiparazione. 

In 
particolare, 
il 
circoscritto 
riferimento 
alla 
pronuncia 
di 
condanna 
nel-
l�art. 
322-quater 
c.p. 
non 
va 
considerato 
come 
una 
mera 
svista 
del 
legislatore, 
quanto, 
piuttosto, 
come 
una 
scelta 
volontaria 
di 
escludere 
l�applicazione 
della 
pena 
su 
richiesta 
delle 
parti 
dall�ambito 
applicativo 
della 
riparazione 
pecuniaria. 


del 
resto, ove 
il 
legislatore 
ha 
voluto subordinare 
l�applicazione 
di 
una 
misura 
patrimoniale 
anche 
nel 
caso in cui 
venga 
pronunciata 
sentenza 
di 
patteggiamento 
l�ha 
fatto 
espressamente 
(�ubi 
lex 
voluit 
dixit, 
ubi 
noluit 
tacuit�): 
plurime 
disposizioni 
del 
codice 
penale 
confermano come 
il 
legislatore 
tenga 
ben distinta 
la 
sentenza 
di 
condanna 
da 
quella 
di 
patteggiamento ai 
fini 
delle 
ulteriori conseguenze penali derivanti dal reato. 


emblematico sul 
punto - sempre 
nell�ambito dei 
reati 
contro la 
pubblica 
amministrazione 
-� 
il 
caso 
della 
confisca 
ex 
art. 
322-ter 
c.p., 
nel 
cui 
testo 
l�applicazione 
obbligatoria 
della 
confisca 
del 
prezzo o del 
profitto � 
subordinata 
ad una 
pronuncia 
di 
condanna 
o di 
applicazione 
della 
pena 
su richiesta 
delle 
parti 
(8). Inoltre, volendo allontanarsi 
dal 
circoscritto ambito del 
sistema 
dei 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione, 
appare 
utile 
esaminare 
anche 
la 
norma 
di 
cui 
all�art. 452-duodecies 
c.p. rubricato �ripristino dello stato dei 
luoghi� 
(istituto coevo a 
quello della 
riparazione 
pecuniaria 
(9)), la 
quale 
prevede 
il 
recupero e, ove 
possibile, il 
ripristino dello stato dei 
luoghi 
su ordine 
del 
giudice 
nel 
caso in cui 
venga 
pronunciata 
sentenza 
di 
condanna 
o di 
patteggiamento 
ex 
art. 444 c.p. 


In sostanza, dalle 
considerazioni 
appena 
esposte 
si 
desume, a contrario, 
che 
il 
legislatore 
ha 
voluto 
escludere 
dall�ambito 
applicativo 
dell�art. 
322-quater 
c.p. il caso in cui venga pronunciata la sentenza di patteggiamento. 


(8) 
Ancora 
a 
titolo 
esemplificativo, 
sempre 
in 
tema 
di 
confisca 
obbligatoria, 
il 
riferimento 
� 
posto 
all�art. 466-bis 
c.p. nonch� 
all�art. 644 i 
quali 
espressamente 
fanno riferimento alla 
sentenza 
di 
patteggiamento. 
(9) 
L�istituto 
di 
cui 
all�art. 
452-duodecies 
c.p. 
viene 
introdotto 
nel 
nostro 
ordinamento 
con 
la 
legge 
del 
22 
maggio 
2015, 
n. 
68 
(recante 
�disposizioni 
in 
materia 
di 
delitti 
contro 
l�ambiente�). 
essa, 
pertanto, 
pu� considerarsi 
redatta 
nel 
medesimo contesto politico e 
dal 
medesimo legislatore 
dell�art. 322-quater 
c.p.; l�istituto della riparazione pecuniaria venne introdotto con la legge del 27 maggio 2015, n. 69. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


In 
breve: 
alla 
luce 
dell�univoco 
dato 
letterale 
dell�art. 
322-quater 
i 
giudici 
della 
Suprema 
Corte 
si 
pronunciano 
nel 
senso 
dell�esclusione 
della 
riparazione 
pecuniaria 
non solo nel 
caso del 
patteggiamento c.d. ordinario, ma 
anche 
nel 
caso del 
patteggiamento c.d. allargato, com�era 
quello oggetto della 
sentenza 
in commento. 


del 
resto, come 
sottolineato dagli 
stessi 
giudici, in merito alla 
questione 
non pu� non farsi 
ricorso al 
canone 
interpretativo generale 
in materia 
penale 
�alla stregua del 
quale 
non pu� che 
essere 
privilegiata, fra due 
possibili 
opzioni, 
l�interpretazione in favor rei�. 

2. 
Se 
in 
via 
diretta 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
si 
occupa 
del 
tema 
appena 
commentato, 
in 
via 
incidentale 
i 
giudici 
di 
legittimit� 
si 
occupano 
di 
uno 
dei 
profili 
maggiormente 
controversi 
della 
l. 9 gennaio 2019, n. 3, recante 
�misure 
per 
il 
contrasto dei 
reati 
contro la pubblica amministrazione, nonch� 
in materia 
di 
prescrizione 
del 
reato e 
in materia di 
trasparenza dei 
partiti 
e 
movimenti 
politici� 
(c.d. decreto spazza-corrotti). 
In particolare, per effetto della 
citata 
riforma 
legislativa 
-inserita 
in un 
contesto 
di 
lotta 
e 
repressione 
non 
solo 
dei 
fenomeni 
corruttivi 
ma, 
in 
generale, 
dei 
reati 
che 
arrecano un danno al 
corretto funzionamento della 
pubblica 
amministrazione 
-taluni 
reati 
di 
cui 
al 
titolo 
II, 
Libro 
II 
del 
codice 
penale 
vengono 
inseriti 
all�interno del 
catalogo dei 
c.d. reati 
�ostativi� 
alla 
sospensione 
del-
l�esecuzione di cui all�art. 4-bis 
ord. pen. (10). 


La 
conseguenza 
di 
tale 
intervento 
legislativo 
� 
chiara 
a 
tutti: 
il 
pubblico 
ministero 
non 
potr� 
pi� 
sospendere 
l�esecuzione 
della 
condanna 
per 
tali 
reati 
pur 
rientrando 
nei 
limiti 
di 
legge 
previsti 
dal 
comma 
5 
dell�art. 
656 
c.p.p. 
-con 
conseguente 
accesso 
alle 
misure 
alternative 
alla 
detenzione 
soltanto 
a 
fronte 
dell�accoglimento 
da 
parte 
del 
magistrato 
di 
sorveglianza, 
previo 
accertamento 
della 
sussistenza 
degli 
indici 
di 
attenuata 
pericolosit� 
sociale 
richiesti 
dallo 
stesso 
art. 
4-bis 
ord. 
pen., 
della 
relativa 
richiesta 
del 
condannato; 
istanza 
che 
dovr�, 
dunque, 
essere 
presentata 
durante 
l�esecuzione 
della 
pena 
detentiva. 


L�effetto 
di 
una 
simile 
riforma 
ha 
da 
subito 
suscitato 
decise 
critiche 
da 
parte 
della 
dottrina, 
che, 
fin 
dalla 
sua 
entrata 
in 
vigore, 
ha 
avanzato 
dubbi 
di 
legittimit� 
costituzionale 
in 
ordine 
al 
principio 
di 
ragionevolezza/uguaglianza, 
ma 
soprattutto 
in 
ordine 
al 
(non 
previsto) 
regime 
intertemporale 
della 
stessa 
(11). 


(10) In particolare, vengono ricompresi 
all�interno di 
tale 
catalogo i 
reati 
previsti 
dagli 
artt. 314, 
co. 1, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, co. 1, 320, 321, 322, 322-bis 
c.p. 
(11) 
Sul 
punto 
di 
particolare 
interesse 
e 
rilievo 
risulta 
il 
lavoro 
di 
v. 
MANeS, 
l�estensione 
dell�art. 
4 bis 
ord. pen. ai 
delitti 
contro la p.a.: profili 
di 
illegittimit� costituzionale, in www.dirittopenalecontemporaneo.
it, 14.2.2019. L�Autore, infatti, fornisce 
una 
panoramica 
di 
tutti 
i 
profili 
di 
dubbia 
costituzionalit� 
del 
nuovo decreto spazza-corrotti, non solo in relazione 
al 
profilo di 
diritto intertemporale, ma 
anche 
in 
ordine 
alla 
compatibilit� 
dello 
stesso 
con 
il 
principio 
di 
eguaglianza 
e 
con 
la 
finalit� 
rieducativa 
della pena. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


ed 
� 
proprio 
in 
relazione 
a 
quest�ultimo 
profilo 
che 
la 
sentenza 
in 
commento 
manifesta 
le 
criticit� 
del 
cennato 
impianto 
normativo. 
Ai 
giudici 
di 
legittimit�, 
infatti, era 
stato chiesto di 
sollevare 
questione 
di 
illegittimit� 
costituzionale 
del 
decreto 
spazza-corrotti 
(sub 
specie 
dell�art. 
1, 
co. 
6) 
nella 
parte 
in 
cui 
nulla 
prevede 
in 
merito 
a 
un 
regime 
di 
diritto 
intertemporale 
che 
stabilisca 
l�applicabilit� 
della 
normativa 
precedente 
alle 
statuizioni 
gi� 
passate 
in 
giudicato 
(anche 
parziale) 
prima 
dell�entrata 
in 
vigore 
della 
legge 
n. 
3 
del 
2019. 


La 
questione 
prospettata 
dinnanzi 
la 
sesta 
sezione 
penale 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
� 
di 
assoluta 
importanza, specie 
se 
si 
considera 
che 
- alla 
luce 
del 
diritto vivente 
- la 
nuova 
normativa 
troverebbe 
applicazione 
- proprio in assenza 
di 
una 
norma 
transitoria 
che 
ne 
imponga 
la 
vigenza 
solo 
pro 
futuro 
anche 
per fatti passati in giudicato prima della sua entrata in vigore. 

Stando 
all�orientamento 
giurisprudenziale 
predominante 
sul 
punto, 
basato 
su un�interpretazione 
formalistica, la 
disciplina 
dell�esecuzione 
penale 
- nella 
specie 
concernente 
l�esecuzione 
delle 
pene 
detentive 
e 
le 
misure 
alternative 
alla 
detenzione 
-risulterebbe 
soggetta 
al 
principio 
del 
tempus 
regit 
actum 
(12). 


In 
altre 
parole, 
secondo 
l�orientamento 
giurisprudenziale 
in 
materia, 
la 
normativa 
in questione 
non concerne 
n� 
l�accertamento del 
reato, n� 
l�irrogazione 
della 
sanzione, 
ma 
riguarda 
soltanto 
le 
modalit� 
di 
esecuzione 
della 
pena 
e, pertanto, trattandosi 
di 
norme 
di 
diritto processuale, non pu� trovare 
applicazione 
la 
disciplina 
concernente 
la 
successione 
delle 
norme 
penali 
nel 
tempo 
ex 
artt. 2 c.p. e 
25 Cost., con conseguente 
applicabilit� 
immediata 
ai 
procedimenti 
in corso (13). 


Tuttavia, al 
contrario dell�orientamento prevalente 
secondo la 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
la 
Corte 
europea 
dei 
diritti 
dell�Uomo 
ha 
sviluppato 
un�impostazione 
sostanzialistica 
- accolta 
anche 
in un precedente 
della 
Corte 
Costituzionale 
(14) -, per la 
quale 
l�applicazione 
dell�art. 7 CedU 
prescinderebbe 
dalla 
qualificazione 
formale 
data 
dall�ordinamento interno, dovendosi 
invece 
prediligere 
una 
valutazione 
in 
ordine 
al 
tipo, 
alla 
durata, 
agi 
effetti 
nonch� 
alle modalit� di esecuzione della sanzione o della misura. 

Il 
principio enunciato dai 
giudici 
di 
Strasburgo consente 
quindi 
di 
ricondurre 
nella 
materia 
penale 
anche 
disposizioni 
processuali 
che, 
in 
concreto, 
abbiano 
una 
valenza 
afflittiva 
sul 
trattamento 
giuridico 
del 
singolo: 
basti 


(12) Cass. pen., Sez. I, 3 febbraio 2016, n. 37578; 
Cass. pen., Sez. I, 5 febbraio 2013, n. 11580; 
Cass. pen., Sez. I, 9 dicembre 
2009, n. 46924; 
Cass. pen., Sez. I, 5 luglio 2006, n. 24767; 
Cass. pen., 
Sez. I, 11 febbraio 2000 n. 999, rv. 215502 secondo cui 
�le 
norme 
che 
regolano l�esecuzione 
della pena 
e 
le 
misure 
ad 
essa 
alternative 
non 
hanno 
contenuto 
di 
diritto 
sostanziale 
e, 
come 
tali, 
non 
sono 
soggette 
al principio di rango costituzionale, sancito dall�art. 2 cod. pen.�. 
(13) Tale 
orientamento � 
stato avallato anche 
dalla 
giurisprudenza 
a 
Sezioni 
Unite 
in occasione 
dell�introduzione, tra 
i 
reati 
ostativi, del 
delitto di 
violenza 
sessuale. Sul 
punto, Cass. pen., Sez. un., 17 
luglio 2006, n. 24561. 
(14) Corte Cost. sent. 4 giugno 2010, n. 196, in www.cortecostituzionale.it. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


considerare 
la 
famosa 
sentenza 
resa 
nel 
caso 
del 
rio 
Prada 
c. 
spagna, 
proprio 
in materia di norme sul trattamento penitenziario (15). 


In quella 
sede, la 
Grande 
Camera 
dalla 
Corte 
edu ravvis� una 
violazione 
dell�art. 7 CedU 
persino dinnanzi 
a 
un mutamento giurisprudenziale 
con effetti 
peggiorativi 
in relazione 
ad un istituto assimilabile 
alla 
liberazione 
anticipata 
prevista 
dal 
nostro ordinamento, comportando, simili 
mutamenti, una 
imprevedibilit� 
del 
diritto, e, dunque, una 
violazione 
del 
principio di 
affidamento 
e prevedibilit� (16). 


In 
sostanza, 
come 
gi� 
sostenuto 
dalla 
dottrina, 
una 
modifica 
peggiorativa 
retroattiva 
condurrebbe 
ad 
effetti 
imprevedibili 
-sostanzialmente 
�a 
sorpresa� 
-, 
pregiudicando 
l�affidamento 
dell�imputato 
che 
(magari) 
ha 
optato 
per 
una 
determinata 
�strategia� 
processuale 
-confidando, 
ad 
esempio, 
nel-
l�irrogazione 
di 
una 
determinata 
pena 
che 
gli 
consenta 
l�accesso 
al 
meccanismo 
di 
sospensione 
dell�esecuzione 
-e 
che 
in 
un 
momento 
successivo 
vedrebbe 
frustate 
le 
sue 
legittime 
aspettative 
(17). 


Alla 
luce 
di 
quanto detto, � 
chiaro che 
l�impostazione 
formalista, legata 
all��etichetta� 
assegnata 
dal 
legislatore 
ai 
vari 
istituti, contrasti 
con la 
diversa 
impostazione 
fornita 
dai 
giudici 
di 
Strasburgo. 
d�altro 
canto, 
� 
stato 
anche 
osservato 
come 
le 
modifiche 
normative, che 
comportano limitazioni 
alle 
misure 
alternative 
e, contestualmente, impongano l�ingresso in carcere, riguardino la 
tipologia 
nonch� 
la 
qualit� 
della 
pena 
e, pertanto, in qualit� 
di 
leggi 
- di 
fatto 
-sostanziali, 
debbano 
ricadere 
nell�ambito 
applicativo 
del 
principio 
di 
irretroattivit� 
(18). 


emblematiche 
sul 
punto sono le 
parole 
della 
sentenza 
in commento, con 
le 
quali 
si 
giunge 
al 
riconoscimento 
della 
non 
manifesta 
illegittimit� 
della 
questione 
di 
costituzionalit� 
per violazione 
dell�art. 117 Cost. nella 
parte 
in cui 


(15) Corte 
edU, sent. 21 ottobre 
2013, del 
rio Prada c. spagna, ric. n. 42750/09. In realt� 
un 
approccio sostanzialistico si 
riscontra 
gi� 
in una 
precedente 
pronuncia: 
Corte 
edU, sent. 17 settembre 
2009, 
scoppola 
c. 
italia 
in 
relazione 
ad 
una 
modifica 
della 
normativa 
processuale 
concernente 
lo 
sconto 
di 
pena 
connesso al 
giudizio abbreviato, con la 
quale 
si 
affermava 
la 
natura 
sostanziale 
dell�art. 442, co. 
2, c.p.p., assoggettando la relativa disciplina al principio di irretroattivit� della norma penale. 
(16) 
Gi� 
la 
dottrina 
riteneva 
che 
nel 
principio 
di 
prevedibilit� 
della 
risposta 
sanzionatoria 
andasse 
ricompreso 
quello 
delle 
prevedibilit� 
dell�esecuzione 
della 
pena. 
Sul 
punto 
emerge 
il 
lavoro 
di 
F. 
vIGAN�, 
il 
principio di 
prevedibilit� della decisione 
giudiziale 
in materia penale, in www.dirittopenalecontemporaneo.
it 
19 dicembre 
2016, 2ss. il 
quale 
sostiene 
che 
tra 
i 
corollari 
di 
tale 
principio deve 
essere 
ricompresa 
la 
possibilit� 
per 
ogni 
consociato 
di 
prevedere 
la 
pena 
che 
dovr� 
scontare, 
�prognosi, 
quest�ultima, che 
presuppone 
a sua volta la possibilit� di 
prevedere 
[�] quali 
saranno le 
condizioni 
alle 
quali 
il 
condannato 
potr� 
eventualmente 
accedere 
a 
meccanismi 
di 
sospensione 
del 
processo 
o 
della 
pena, 
nonch� 
a 
sanzioni 
o 
misure 
alternative 
applicate 
dallo 
stesso 
giudice 
di 
cognizione 
ovvero 
dei 
giudici preposti all�esecuzione della pena�. 
(17) v. MANeS, l�estensione 
dell�art. 4 bis 
ord. pen. ai 
delitti 
contro la p.a.: profili 
di 
illegittimit� 
costituzionale, cit. 
(18) G.L. GATTA, estensione 
del 
regime 
ostativo ex 
art. 4-bis 
ord. penit. ai 
delitti 
contro la p.a.: 
la Cassazione 
apre 
una breccia nell�orientamento consolidato, favorevole 
all�applicazione 
retroattiva, 
in www.dirittopenalecontemporaneo, 26.3.2019. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


richiama 
il 
rispetto, 
da 
parte 
del 
nostro 
Paese, 
degli 
obblighi 
internazionali, 
integrato dal 
parametro interposto rappresentato dall�art. 7 CedU, come 
interpretato 
dai giudici di Strasburgo. 


Secondo 
i 
giudici 
di 
legittimit�, 
l�assenza 
di 
un 
parametro 
di 
diritto 
intertemporale 
si 
traduce 
�nel 
passaggio 
-a 
�sorpresa� 
e 
dunque 
non 
prevedibile 
-da 
una 
sanzione 
patteggiata 
�senza 
assaggio 
di 
pena� 
ad 
una 
sanzione 
con 
necessaria 
incarcerazione, 
giusta 
il 
gi� 
rilevato 
operare 
del 
combinato 
disposto 
degli 
artt. 
656, 
comma 
9 
lett. 
a), 
cod. 
proc. 
pen. 
e 
4-bis 
ord. 
pen.� 
(19). 


In 
questo 
contesto, 
la 
soluzione 
ad 
un 
possibile 
incidente 
di 
costituzionalit� 
-limitatamente 
ai 
profili 
di 
diritto 
intertemporale 
-non 
potrebbe 
che 
passare 
attraverso 
un�esegesi 
costituzionalmente 
orientata 
della 
norma 
in 
parola, 
che, 
riconoscendo 
i 
caratteri 
di 
afflittivit� 
di 
una 
disposizione 
che 
solo 
�formalmente� 
pu� 
definirsi 
processuale, 
l�assoggetti 
al 
principio 
di 
irretroattivit�. 


In 
sintesi, 
dopo 
le 
prime 
pronunce 
dei 
giudici 
di 
merito 
(20), 
anche 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
interviene 
sui 
profili 
di 
diritto intertemporale 
della 
legge 
�spazza-corrotti�, aprendo le 
porte 
- tramite 
il 
riconoscimento della 
�non manifesta 
infondatezza� 
-ad 
un 
auspicabile 
mutamento 
giurisprudenziale 
che 
abbandoni 
l�ottica 
formalista 
e 
prediliga 
l�impostazione 
sostanzialista 
promossa 
dalla CedU. 

(19) va 
precisato che 
gli 
stessi 
giudici, pur ritenendo ammissibile 
la 
questione 
di 
legittimit� 
prospettata, 
la 
ritengono comunque 
non rilevante 
nel 
caso concreto in quanto �i 
delineati 
profili 
di 
incostituzionalit� 
pertengono, a ben vedere, non al 
patto stipulato fra le 
parti 
e 
ratificato dal 
giudice, n� 
alla 
pena applicata su richiesta - di 
per 
se 
validi 
e 
�indifferenti� 
alla novella del 
2019 - [�] 
ma all�esecuzione 
della pena applicata con la stessa sentenza dunque 
ad uno snodo processuale 
diverso nonch� 
logicamente 
e temporalmente successivo 
[�]�. 
(20) G.i.p. Trib. Como, ord. 8 marzo 2019 con nota 
di 
L. MASerA, le 
prime 
decisioni 
di 
merito 
in 
ordine 
alla 
disciplina 
intertemporale 
applicabile 
alle 
norme 
in 
materia 
di 
esecuzione 
della 
pena 
contenute 
nella cd. legge 
spazzacorrotti, in www.dirittopenalecontemporaneo.it 
secondo cui 
�quelle 
che 
vengono considerate 
norme 
meramente 
processuali, perch� 
attinenti 
alle 
modalit� di 
esecuzione 
della 
pena, sono in realt� norme 
che 
incidono sostanzialmente 
sulla natura afflittiva della pena� 
e, dunque, 
conclude 
il 
giudice 
nel 
senso che 
la 
loro applicazione 
retroattiva 
�significa violare 
l�art. 117 Cost. integrato 
dall�art.7 CedU, nonch� 
gli 
artt. 25, co. 2, Cost. e 
l�art. 2 c.p., norme 
il 
cui 
raggio di 
operativit� 
non pu� estendersi 
a tutte 
le 
disposizioni 
che, a prescindere 
dalle 
etichette, abbiano, come 
nel 
caso di 
specie, un contenuto afflittivo o intrinsecamente punitivo�. 
A 
conclusioni 
opposte 
giungeva 
la 
prima 
pronuncia 
sul 
tema 
da 
parte 
del 
Trib. Napoli, sez. vII, 28 febbraio 
2019 nella 
quale 
rimane 
fermo un allineamento con il 
pensiero dominante 
della 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
secondo 
cui 
le 
norme 
sull�esecuzione 
penale 
sono 
soggette 
al 
principio 
del 
tempus 
regit 
actum, in quanto norme di diritto processuale. 
Ancora 
sul 
tema, successive 
alla 
pronuncia 
in commento, Corte 
di 
Appello di 
reggio Calabria, sez. II, 
ord. 10 aprile 
2019 con la 
quale 
ci 
si 
pone 
in una 
linea 
di 
continuit� 
con la 
posizione 
gi� 
sostenuta 
dal 
G.i.p. del 
Tribunale 
di 
Como. In questo caso i 
giudici 
parlano di 
una 
vera 
e 
propria 
truffa 
delle 
etichette 
tramite 
la 
quale 
norme 
che 
incidono sostanzialmente 
sulla 
natura 
afflittiva 
della 
pena, vengono considerate 
norme processuali solo perch� attinenti alle modalit� di esecuzione della pena. 
Bisogna, infine, sottolineare 
che 
nel 
frattempo il 
G.i.p. Trib. Napoli, ord. 2 aprile 
2019 e 
la 
Corte 
di 
Appello 
di 
Lecce, sez. unica 
penale, ord. 4 aprile 
2019 hanno sollevato la 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
del 
decreto 
c.d. 
�spazzacorrotti� 
proprio 
in 
riferimento 
alle 
modifiche 
apportate 
al 
regime 
di 
esecuzione delle pene detentive. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Cassazione 
penale, sezione 
sesta, sentenza 20 marzo 2019 n. 12541 
-Pres. G. Fidelbo, 
rel. A. Bassi. 


rITeNUTo IN FATTo 


1. 
Con 
il 
provvedimento 
in 
epigrafe, 
il 
Giudice 
per 
le 
indagini 
preliminari 
del 
Tribunale 
di 
roma 
ha 
applicato nei 
confronti 
di 
F.M., su sua 
richiesta, la 
pena 
di 
anni 
due, mesi 
nove 
e 
giorni 
dieci 
di 
reclusione 
in relazione 
ai 
reati 
di 
cui 
agli 
artt. 110, 319 e 
321 c.p. sub 
capo 1) 
e 
di 
cui 
agli 
artt. 319, 319-ter 
e 
321 c.p. sub 
capo 2). Con la 
medesima 
sentenza, il 
G.i.p. ha 
disposto 
la 
pena 
accessoria 
dell'interdizione 
temporanea 
dai 
pubblici 
uffici 
per 
la 
durata 
di 
anni 
cinque 
ex art. 371-bis 
c.p. e 
la 
confisca 
della 
somma 
di 
330.000,00 euro ai 
sensi 
dell'art. 
322-ter 
c.p. 
ed 
ha 
inoltre 
ordinato 
all'imputato 
di 
pagare 
alla 
"ASL 
roma 
1" 
la 
somma 
di 
330.000,00 euro, a titolo di riparazione pecuniaria ex art. 322-quater 
c.p. 
2. 
Con 
atto 
a 
firma 
dei 
due 
difensori 
di 
fiducia, 
F.M. 
ha 
proposto 
ricorso 
avverso 
il 
provvedimento 
e 
ne 
ha 
chiesto l'annullamento con limitato riferimento alla 
disposta 
condanna 
al 
pagamento della riparazione pecuniaria per violazione di legge penale e processuale. 
La 
difesa 
ha 
evidenziato 
al 
riguardo 
come 
il 
giudice 
abbia 
applicato 
una 
"pena 
illegale", 
l� 
dove 
l'art. 
322-quater 
c.p. 
prevede 
la 
riparazione 
pecuniaria 
esclusivamente 
in 
caso 
di 
"sentenza" 
propriamente 
detta 
-resa 
cio� 
all'esito 
del 
giudizio 
ordinario 
o 
abbreviato 
-e 
non 
anche 
di applicazione della pena. 


2.1. 
In 
data 
27 
febbraio 
2019, 
la 
difesa 
del 
F. 
ha 
presentato 
motivi 
nuovi 
ex 
art. 
611 
c.p.p. 
con 
i 
quali, 
sotto 
diversi 
profili, 
ha 
sollecitato 
questa 
Corte, 
"riconosciuta 
la 
propria 
competenza 
a 
conoscere 
della 
fase 
esecutiva 
del 
presente 
procedimento", a 
sollevare 
la 
questione 
di 
legittimit� 
costituzionale 
della 
L. 
9 
gennaio 
2019, 
n. 
3, 
art. 
6, 
comma 
1, 
lett. 
b), 
nella 
parte 
in 
cui 
ha 
inserito 
i 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione 
tra 
quelli 
"ostativi" 
alla 
concessione 
di 
alcuni 
benefici 
penitenziari, ai 
sensi 
della 
L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, per 
rilevato contrasto con gli 
artt. 3 e 
24 Cost., art. 25 Cost., comma 
2, art. 27 Cost., comma 
3, e 
art. 117 Cost., art. 7 CedU, nella parte in cui non prevede un regime intertemporale. 
A 
sostegno della 
deduzione, la 
difesa 
rileva, sotto un primo aspetto, come 
- avendo riguardo 
al 
combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 
9, lett. a), e 
L. 26 luglio 1975, n. 
354, art. 4-bis, in relazione 
ai 
delitti 
di 
cui 
agli 
artt. 319, 319-ter 
e 
321 c.p. (contestati 
al 
F.) in 
quanto inseriti 
nel 
novero dei 
reati 
di 
cui 
allo stesso art. 4-bis 
in virt� della 
novella 
con L. 
9 gennaio 2019, n. 3 -, non sia 
pi� possibile 
sospendere 
l'ordine 
di 
esecuzione 
ai 
fini 
della 
richiesta 
di 
misure 
alternative 
alla 
detenzione 
in stato di 
libert�. In assenza 
di 
una 
disposizione 
transitoria 
regolativa 
dei 
limiti 
temporali 
di 
applicazione 
della 
nuova 
disciplina, con il 
passaggio 
in giudicato della 
sentenza 
di 
patteggiamento, l'emissione 
dell'ordine 
di 
carcerazione 
sar� 
pertanto "obbligata", con una 
modifica 
peggiorativa 
del 
trattamento penitenziario. Modifica 
peggiorativa 
"a 
sorpresa" 
atteso che, al 
momento in cui 
avanzava 
la 
richiesta 
ex artt. 
444 e 
445 c.p.p., F. poteva 
ragionevolmente 
confidare 
che 
la 
sanzione 
sarebbe 
rimasta 
nei 
limiti 
di 
operativit� 
delle 
misure 
alternative 
e 
dunque 
"senza 
assaggio 
di 
pena". 
evidenzia, 
pertanto, 
come 
tale 
modifica 
in 
itinere 
delle 
"regole 
del 
gioco", 
in 
quanto 
del 
tutto 
imponderabile 
all'atto 
dell'opzione 
in 
rito, 
si 
ponga 
in 
evidente 
contrasto 
con 
l'art. 
7 
CedU, 
come 
interpretato 
nella 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
Strasburgo 
in 
situazioni 
analoghe 
-rilevante 
ai 
fini 
dell'art. 
117 Cost. -, l� 
dove 
viola 
il 
principio dell'affidamento quanto alla 
prevedibilit� 
delle 
conseguenze 
sanzionatorie 
(v. per tutte 
Grande 
Camera 
21 dicembre 
2013, del 
rio Prada 
c. Spagna). 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Sotto diverso aspetto, il 
ricorrente 
pone 
in luce 
come 
la 
novella 
normativa, nel 
modificare 
le 
modalit� 
di 
esecuzione 
della 
pena 
-tradizionalmente 
ritenute 
avere 
valenza 
meramente 
processuale 
-, 
abbia 
nondimeno 
inciso 
direttamente 
sul 
contenuto 
afflittivo 
della 
pena 
e 
quindi 
sulla 
stessa 
"natura 
della 
sanzione", di 
fatto tramutata 
da 
"alternativa" 
in "detentiva". Tenuta 
presente 
l'impostazione 
"sostanzialistica" 
ed 
"antiformalista" 
ormai 
affermatasi 
nella 
giurisprudenza 
della 
Corte 
edU 
in relazione 
ad istituti 
che 
presentano marcati 
tratti 
di 
analogia 
con il 
peculiare 
regime 
esecutivo imposto per i 
reati 
di 
cui 
al 
citato art. 4-bis 
(richiamata 
nuovamente 
la 
decisione 
della 
Grande 
Camera 
del 
21 dicembre 
2013, del 
rio Prada 
c. Spagna), 
i 
mutamenti 
con effetti 
concretamente 
peggiorativi 
sul 
regime 
della 
sanzione 
inflitta, devono 
ritenersi 
avere 
natura, 
non 
processuale, 
ma 
sostanziale, 
con 
conseguente 
inapplicabilit� 
retroattiva. 


Infine, la 
difesa 
censura 
la 
costituzionalit� 
dello stesso inserimento nel 
novero dei 
reati 
soggetti 
allo speciale 
regime 
di 
cui 
al 
citato art. 4-bis 
dei 
delitti 
dei 
pubblici 
ufficiali 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione 
(in particolare, di 
quelli 
di 
cui 
agli 
art. 319, 319-ter 
e 
321 c.p. 
che 
vengono in rilievo nella 
specie), in quanto in chiaro contrasto con la 
funzione 
rieducativa 
della pena. 


CoNSIderATo 
IN 
dIrITTo 


1. 
Il 
motivo 
dedotto 
con 
il 
ricorso 
principale 
� 
fondato 
per 
le 
ragioni 
di 
seguito 
esposte. 
2. Giova 
premettere 
che 
l'art. 322-quater 
c.p., introdotto con la 
L. 27 maggio 2015, n. 
69, prevede 
che 
"Con la sentenza di 
condanna per 
i 
reati 
previsti 
dagli 
artt. 314, 317, 318, 
319, 319-ter, 319-quater, 320, 321 e 
322-bis, � 
sempre 
ordinato il 
pagamento di 
una somma 
equivalente 
al 
prezzo o al 
profitto del 
reato a titolo di 
riparazione 
pecuniaria in favore 
del-
l'amministrazione 
lesa dalla condotta del 
pubblico ufficiale 
o dell'incaricato di 
un pubblico 
servizio, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno". 
occorre 
precisare 
come 
tale 
formulazione 
costituisca 
il 
frutto della 
modifica 
recentemente 
apportata 
con 
la 
L. 
9 
gennaio 
2019, 
n. 
3, 
l� 
dove 
-ai 
fini 
della 
determinazione 
del 
quantum 
della 
riparazione 
pecuniaria 
-ha 
sostituito 
il 
riferimento 
a 
"quanto 
indebitamente 
ricevuto" 
dal 
funzionario pubblico con l'attuale 
riferimento alla 
"somma equivalente 
al 
prezzo o al 
profitto 
del reato". 


2.1. La 
riparazione 
pecuniaria 
ex art. 322-quater 
c.p. ha 
natura 
esclusivamente 
economica 
e 
si 
parametra 
al 
vantaggio di 
natura 
patrimoniale 
derivato dalla 
condotta 
(profitto) ovvero 
al 
compenso dato o promesso per commettere 
il 
reato (prezzo) (Sez. U 
del 
03/07/1996, 
n. 9149, Chabni 
Samir, rv. 205707). La 
riparazione 
va 
corrisposta 
in favore 
dell'amministrazione 
cui 
appartiene 
il 
pubblico agente, a 
prescindere 
e, se 
del 
caso, in aggiunta 
rispetto al 
risarcimento" 
del 
danno 
cagionato 
al 
prestigio 
ed 
al 
buon 
funzionamento 
della 
pubblica 
amministrazione. 
L'istituto 
presenta 
tratti 
di 
indubbio 
parallelismo 
con 
la 
"riparazione 
pecuniaria" 
prevista 
dalla 
L. 
18 
febbraio 
1948, 
n. 
47, 
art. 
12, 
applicabile 
in 
caso 
di 
diffamazione 
commessa 
col 
mezzo 
della 
stampa, 
l� 
dove 
si 
applica 
"oltre 
al 
risarcimento 
dei 
danni 
ai 
sensi 
dell'art. 
185 
c.p.". 


Come 
si 
legge 
nei 
lavori 
preparatori 
della 
L. 
27 
maggio 
2015, 
n. 
69, 
il 
meccanismo 
della 
riparazione 
del 
danno, 
fissata 
in 
un'entit� 
corrispondente 
a 
quanto 
indebitamente 
ricevuto, 
che 
deve 
essere 
versata 
a 
vantaggio 
dell'amministrazione 
di 
appartenenza, 
rappresenta 
una 
sanzione 
per l'infedelt� 
del 
pubblico ufficiale 
e 
per il 
danno cagionato all'amministrazione 
di 
appartenenza, con spiccata funzione dissuasiva. 


In linea 
con l'intentio legis 
del 
legislatore 
e 
con le 
indicazioni 
della 
migliore 
dottrina, 



rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


nel 
lasciare 
del 
tutto impregiudicato il 
diritto della 
persona 
offesa 
al 
risarcimento del 
danno, 
a 
prescindere 
dalla 
denominazione, la 
riparazione 
muove 
dunque 
nella 
chiara 
prospettiva 
di 
realizzare 
un 
rafforzamento 
dell'armamentario 
sanzionatorio 
posto 
a 
tutela 
del 
buon 
andamento 
della pubblica amministrazione. 


deve, 
pertanto, 
ritenersi 
che 
la 
riparazione 
pecuniaria 
costituisca 
-come 
quella 
prevista 
dal 
citato art. 12 della 
legge 
sulla 
stampa 
- una 
"sanzione 
civile 
accessoria" 
alla 
condanna 
per 
i 
reati-presupposto 
di 
cui 
al 
catalogo 
dello 
stesso 
art. 
322-quater 
c.p. 
L'istituto 
si 
presenta 
sotto forma 
di 
una 
"tipica" 
obbligazione 
civilistica 
- l� 
dove 
ha 
un contenuto squisitamente 
economico ed � 
destinata 
alla 
persona 
offesa 
-, ma 
- giusta 
l'applicazione 
in termini 
di 
obbligatoriet�, 
da 
parte 
del 
giudice 
penale, a 
prescindere 
dal 
danno civilisticamente 
inteso e 
dal-
l'azione 
risarcitoria 
della 
parte 
civile, anche 
in aggiunta 
al 
risarcimento del 
danno - assume 
anche un'indubbia connotazione punitiva. 


Stante 
la 
natura 
latu 
sensu 
punitiva 
della 
riparazione 
pecuniaria, 
la 
relativa 
applicazione 


-in assenza 
dei 
presupposti 
di 
legge 
- � 
certamente 
riportabile 
all'alveo della 
"pena 
illegale", 
dando, dunque, luogo ad vizio coltivabile 
dinanzi 
a 
questa 
Corte 
ai 
sensi 
dell'art. 448 c.p.p., 
comma 2-bis. 
3. Tanto premesso quanto alla 
natura 
di 
"sanzione 
civile 
accessoria" 
della 
riparazione 
pecuniaria 
di 
cui 
all'art. 322-quater 
c.p. ed alla 
sindacabilit� 
nella 
sede 
di 
legittimit� 
dell'applicazione 
di 
essa 
in violazione 
di 
legge, occorre 
rilevare, sotto diverso aspetto, come 
l'art. 
322-quater 
c.p. preveda 
espressamente 
che 
la 
riparazione 
pecuniaria 
sia 
sempre 
ordinata 
con 
la "sentenza di condanna". 
orbene, 
ritiene 
il 
Collegio 
-condividendo 
l'assunto 
difensivo 
-che 
detta 
espressione 
debba 
ritenersi 
riferita 
al 
provvedimento conclusivo del 
giudizio ordinario o abbreviato, ma 
non anche 
alla 
sentenza 
di 
applicazione 
della 
pena 
che, nel 
prescindere 
dall'accertamento positivo 
della 
penale 
responsabilit� 
dell'imputato 
e 
giusta 
l'espressa 
previsione 
dell'art. 
445 
c.p.p., 
comma 2, � "solo" equiparata ad una pronuncia di condanna. 


Conduce 
a 
tale 
conclusione 
anche 
il 
dato sistematico, l� 
dove 
plurime 
disposizioni 
del 
codice 
penale 
-soprattutto 
quelle 
di 
recente 
introduzione 
anche 
nello 
specifico 
campo 
dei 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione 
-confermano 
come 
il 
legislatore 
consideri 
eterogenea 
la 
"condanna" 
rispetto 
alla 
"applicazione 
della 
pena" 
ai 
fini 
delle 
ulteriori 
conseguenze 
penali 
derivanti dal reato. 


Cos�, in particolare, le 
norme 
in tema 
di 
confisca 
obbligatoria 
di 
cui 
agli 
artt. 322-ter 
e 
466-bis 
c.p. e 
art. 644 c.p., u.c., le 
quali 
prevedono espressamente 
l'applicazione 
della 
misura 
di 
sicurezza 
patrimoniale 
anche 
in 
caso 
di 
sentenza 
di 
patteggiamento, 
in 
specifica 
deroga 
del 
disposto dell'art. 445 c.p.p., comma 1. 


Non 
pu�, 
inoltre, 
sfuggire 
come 
l'art. 
322-quater 
c.p. 
sia 
stato 
inserito 
nel 
codice 
penale 
-nell'ambito 
del 
Titolo 
II, 
Capo 
I, 
dedicato 
alla 
disciplina 
dei 
delitti 
dei 
pubblici 
ufficiali 
contro la 
P.A. - immediatamente 
di 
seguito all'art. 322-ter 
che 
fa 
espresso riferimento, oltre 
alla "condanna" anche alla "sentenza di applicazione della pena". 


Si 
veda 
ancora 
il 
disposto dell'art. 609-nonies 
c.p., comma 
1, nel 
quale 
il 
legislatore 
ha 
testualmente 
previsto l'applicazione 
delle 
pene 
accessorie 
e 
degli 
altri 
effetti 
penali 
in caso di 
"condanna" e di "applicazione della pena su richiesta delle parti". 


Tirando le 
fila 
delle 
considerazioni 
che 
precedono, non � 
revocabile 
in dubbio la 
netta 
distinzione, 
ai 
fini 
delle 
varie 
conseguenze 
sanzionatorie 
ed 
effetti 
penali, 
fra 
"condanna" 
propriamente 
detta e "sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti". 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


delineato il 
discrimen 
fra 
"condanna" 
e 
"sentenza 
di 
applicazione 
della 
pena", ritiene 
allora 
il 
Collegio che 
la 
riparazione 
pecuniaria 
in oggetto - in quanto prevista 
soltanto per il 
caso di 
"condanna" 
- non possa 
trovare 
applicazione 
non solo nel 
caso di 
patteggiamento ordinario, 
ma anche in caso di patteggiamento c.d. allargato. 


4. 
N� 
l'applicabilit� 
della 
riparazione 
pecuniaria 
in 
caso 
di 
patteggiamento 
c.d. 
allargato 
pu� 
desumersi 
a 
contrariis 
dalla 
circostanza 
che, 
soltanto 
in 
caso 
di 
patteggiamento 
ordinario 
ex 
art. 445 c.p.p., comma 
1, l'imputato sia 
esente 
dall'applicazione 
delle 
"spese 
del 
procedimento", 
"pene accessorie" e "misure di sicurezza" (salvo l'art. 240 c.p.). 
Si 
� 
gi� 
posto 
in 
rilievo 
come 
la 
riparazione 
pecuniaria 
di 
cui 
all'art. 
322-quater 
presenti 
caratteristiche 
del 
tutto 
peculiari, 
che 
la 
pongono 
su 
di 
un 
piano 
di 
eterogeneit� 
rispetto 
ai 
tradizionali 
istituti 
"penalistici" 
e 
che 
ne 
rendono problematico l'inquadramento nelle 
categorie 
delle 
"pene 
accessorie" 
o delle 
"misure 
di 
sicurezza", costituendo essa 
piuttosto - come 
gi� 
rilevato - una 
sanzione 
di 
tipo civilistico, sui 
generis 
nel 
panorama 
del 
nostro codice 
penale. 
detta 
connotazione 
ne 
impedisce 
allora 
l'applicazione 
al 
di 
fuori 
degli 
specifici 
casi 
nei 
quali 
essa 
sia 
espressamente 
prevista, in ossequio ai 
principi 
di 
legalit� 
e 
di 
tassativit� 
in materia 
penale. 


Una 
conferma 
- sia 
pure 
indiretta 
- della 
inapplicabilit� 
della 
riparazione 
pecuniaria 
in 
entrambe 
le 
ipotesi 
di 
patteggiamento 
si 
trae 
dall'art. 
444 
c.p.p., 
comma 
1-ter, 
-introdotto 
con 
la 
stessa 
L. n. 69 del 
2015 che 
ha 
previsto l'art. 322-quater 
-, l� 
dove, nei 
procedimenti 
per i 
reati 
contro la 
pubblica 
amministrazione 
contemplati 
da 
tale 
disposizione, ha 
subordinato expressis 
verbis 
l'ammissibilit� 
della 
richiesta 
di 
applicazione 
della 
pena 
"alla restituzione 
integrale 
del 
prezzo o del 
profitto del 
reato". 
Con ci�, senza 
fare 
alcuna 
menzione 
- n� 
quale 
condizione, n� 
quale 
effetto ulteriore 
- alla 
riparazione 
pecuniaria 
in favore 
dell'amministrazione 
lesa 
dalla 
condotta 
del 
pubblico agente, fra 
l'altro, anch'essa 
commisurata 
"al 
prezzo o 
al profitto del reato" 
(in eventuale aggiunta al risarcimento del danno). 


Non pu� allora 
sfuggire 
l'irragionevolezza 
di 
un'ermeneusi 
della 
norma 
che 
nonostante 
l'assenza 
di 
una 
previsione 
espressa 
dell'applicabilit� 
della 
riparazione 
pecuniaria 
anche 
in 
caso di 
sentenza 
ex art. 444 c.p.p. (nella 
forma 
ordinaria 
o c.d. allargata) - comportasse 
l'assoggettamento 
dell'imputato 
di 
taluno 
dei 
reati 
rientranti 
nel 
catalogo 
di 
cui 
all'art. 
322-quater 
c.p., 
il 
quale 
intendesse 
appunto 
definire 
la 
propria 
posizione 
processuale 
con 
il 
patteggiamento, 
al 
doppio versamento di 
una 
somma 
eguale 
nel 
tantundem 
(pari 
appunto al 
prezzo o 
al profitto del reato), sia pure a titolo diverso (restitutorio e riparatorio). 


Ad ogni 
modo, stante 
la 
gi� 
rilevata 
non univocit� 
della 
disposizione 
in oggetto quanto 
all'applicabilit� 
della 
riparazione 
pecuniaria 
in caso di 
patteggiamento, non pu� non farsi 
ricorso 
al 
canone 
interpretativo generale 
in materia 
penale, alla 
stregua 
del 
quale 
non pu� che 
essere privilegiata, fra due possibili opzioni, l'interpretazione 
in favor rei. 


Conclusivamente, deve 
essere 
affermato il 
principio di 
diritto secondo il 
quale, in tema 
di 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione, 
il 
patteggiamento 
di 
una 
pena 
detentiva 
anche 
nella 
forma 
c.d. 
allargata 
preclude 
l'applicazione 
della 
riparazione 
pecuniaria 
di 
cui 
all'art. 
322-quater 
c.p., 
presupponendo 
essa 
la 
pronuncia 
di 
una 
sentenza 
di 
"condanna" 
propriamente 
detta, cio� resa a seguito di rito ordinario o abbreviato. 


5. Passando alla 
disamina 
della 
questione 
di 
incostituzionalit� 
della 
L. 9 gennaio 2019, 
n. 3, art. 6, comma 
1, lett. b), l� 
dove 
ha 
inserito i 
reati 
contro la 
pubblica 
amministrazione 
tra 
quelli 
"ostativi" 
ai 
sensi 
della 
L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, senza 
prevedere 
un regime 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


intertemporale, giova 
preliminarmente 
evidenziare 
- sul 
piano dell'ammissibilit� 
del 
motivo 


-che, la 
questione 
attiene 
ad una 
disposizione 
entrata 
in vigore 
in epoca 
successiva 
alla 
pronuncia 
della 
sentenza 
impugnata 
ed al 
deposito del 
ricorso originario, di 
tal 
che 
non avrebbe 
potuto 
essere 
prospettata 
dal 
F. 
all'atto 
della 
presentazione 
dell'impugnazione. 
Ad 
ogni 
modo, 
si tratta di una sollecitazione rivolta a questa stessa Corte a sollevare la questione. 
Come 
si 
� 
gi� 
anticipato, 
il 
ricorrente 
sollecita 
l'incidente 
di 
costituzionalit� 
sotto 
un 
duplice 
profilo: 
in relazione, da 
un lato, all'omessa 
previsione 
di 
un regime 
di 
diritto intertemporale; 
dall'altro 
lato, 
all'inserimento 
dei 
reati 
contro 
la 
pubblica 
amministrazione 
(in 
particolare 
quelli 
che 
vengono 
in 
rilievo 
con 
riferimento 
alla 
posizione 
del 
F.) 
fra 
i 
"reati 
ostativi" 
contemplati dall'art. 4-bis 
ord. pen. 


6. La 
questione 
di 
incostituzionalit� 
concernente 
l'assenza 
di 
un regime 
di 
diritto intertemporale, 
per quanto non manifestamente 
infondata, risulta 
nondimeno non rilevante 
nella 
specie, per le ragioni esposte nel prosieguo. 
6.1. 
Pu� 
convenirsi 
con 
il 
ricorrente 
che 
l'omessa 
previsione 
di 
una 
disciplina 
transitoria 
circa 
l'applicabilit� 
della 
disposizione 
(come 
novellata) possa 
suscitare 
fondati 
dubbi 
di 
incostituzionalit� 
in relazione 
ai 
riverberi 
processuali 
sull'ordine 
di 
esecuzione, in quanto non pi� 
suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656 c.p.p., comma 9. 
va 
difatti 
considerato come, secondo il 
disposto dell'art. 656, comma 
9, lett. a), la 
sospensione 
dell'ordine 
di 
esecuzione 
della 
sentenza 
di 
condanna 
ad una 
pena 
detentiva 
non superiore 
a 
quattro anni 
(giusta 
anche 
la 
declaratoria 
d'incostituzionalit� 
con sentenza 
della 
C. 
Cost. 2 marzo 2018, n. 41) per il 
termine 
di 
trenta 
giorni 
al 
fine 
di 
consentire 
al 
condannato 
in stato di 
libert� 
di 
avanzare 
istanza 
di 
concessione 
di 
una 
delle 
misure 
alternative 
previste 
dalla 
L. n. 354 del 
1975 - sospensione 
prevista 
dal 
comma 
5 dello stesso articolo - non possa 
essere disposta nei confronti dei condannati per i delitti di cui al citato art. 4-bis. 


orbene, 
avuto 
riguardo 
al 
"diritto 
vivente", 
quale 
si 
connota 
alla 
luce 
del 
diritto 
positivo 
e 
della 
lettura 
giurisprudenziale 
fino 
ad 
ora 
consolidata 
a 
seguito 
della 
decisione 
delle 
Sezioni 
Unite 
del 
2006, le 
disposizioni 
concernenti 
l'esecuzione 
delle 
pene 
detentive 
e 
le 
misure 
alternative 
alla 
detenzione, non riguardando l'accertamento del 
reato e 
l'irrogazione 
della 
pena, 
ma 
soltanto le 
modalit� 
esecutive 
della 
stessa, sono considerate 
norme 
penali 
processuali 
e 
non 
sostanziali 
e, 
pertanto, 
ritenute 
soggette 
-in 
assenza 
di 
una 
specifica 
disciplina 
transitoria 


-al 
principio tempus 
regit 
actum 
e 
non alle 
regole 
dettate 
in materia 
di 
successione 
di 
norme 
penali 
nel 
tempo dall'art. 2 c.p. e 
dall'art. 25 Cost. (Sez. U, n. 24561 del 
30/05/2006, P.M. in 
proc. A., rv. 233976; 
Sez. 1, n. 46649 del 
11/11/2009, Nazar, rv. 245511; 
Sez. 1, n. 11580 
del 
05/02/2013, 
Schirato, 
rv. 
255310). 
In 
applicazione 
di 
tale 
interpretazione, 
con 
riferimento 
ai 
reati 
ascritti 
al 
ricorrente, 
non 
sarebbe 
pi� 
possibile 
disporre 
la 
sospensione 
dell'esecuzione 
ai 
sensi 
del 
combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 
9, in base 
all'art. 4-bis 
ord. pen. 
(come novellato nel gennaio 2019). 
6.2. d'altra 
parte, non � 
revocabile 
in dubbio che, nella 
pi� recente 
giurisprudenza 
della 
Corte 
europea 
per 
i 
diritti 
dell'Uomo, 
ai 
fini 
del 
riconoscimento 
delle 
garanzie 
convenzionali, 
i 
concetti 
di 
illecito 
penale 
e 
di 
pena 
abbiano 
assunto 
una 
connotazione 
"antiformalista" 
e 
"sostanzialista", 
privilegiandosi 
alla 
qualificazione 
formale 
data 
dall'ordinamento 
(all'"etichetta" 
assegnata), 
la 
valutazione 
in 
ordine 
al 
tipo, 
alla 
durata, 
agli 
effetti 
nonch� 
alle 
modalit� 
di 
esecuzione della sanzione o della misura imposta. 
Significativa 
in 
tale 
senso 
� 
la 
pronuncia 
resa 
nel 
caso 
del 
rio 
Prada 
contro 
Spagna 
(del 
21 
ottobre 
2013), 
l� 
dove 
la 
Grande 
Camera 
della 
Corte 
edU, 
nel 
ravvisare 
una 
violazione 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


dell'art. 
7 
della 
Convenzione, 
ha 
riconosciuto 
rilevanza 
anche 
al 
mutamento 
giurisprudenziale 
in 
tema 
di 
un 
istituto 
riportabile 
alla 
liberazione 
anticipata 
prevista 
dal 
nostro 
ordinamento 
in 
quanto 
suscettibile 
di 
comportare 
effetti 
peggiorativi, 
giungendo 
dunque 
ad 
affermare 
che, 
ai 
fini 
del 
rispetto 
del 
"principio 
dell'affidamento" 
del 
consociato 
circa 
la 
"prevedibilit� 
della 
sanzione 
penale", 
occorre 
avere 
riguardo 
non 
solo 
alla 
pena 
irrogata, 
ma 
anche 
alla 
sua 
esecuzione 
(sebbene 
-in 
quel 
caso 
-l'istituto 
avesse 
diretto 
riverbero 
sulla 
durata 
della 
pena 
da 
scontare). 


6.3. Alla 
luce 
di 
tale 
approdo della 
giurisprudenza 
di 
Strasburgo, non parrebbe 
manifestamente 
infondata 
la 
prospettazione 
difensiva 
secondo 
la 
quale 
l'avere 
il 
legislatore 
cambiato 
in 
itinere 
le 
"carte 
in 
tavola" 
senza 
prevedere 
alcuna 
norma 
transitoria 
presenti 
tratti 
di 
dubbia 
conformit� 
con l'art. 7 CedU 
e, quindi, con l'art. 117 Cost., l� 
dove 
si 
traduce, per il 
F., nel 
passaggio - "a 
sorpresa" 
e 
dunque 
non prevedibile 
- da 
una 
sanzione 
patteggiata 
"senza 
assaggio 
di 
pena" 
ad una 
sanzione 
con necessaria 
incarcerazione, giusta 
il 
gi� 
rilevato operare 
del combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a), e art. 4-bis 
ord. pen. 
d'altronde, 
in 
precedenza, 
il 
legislatore 
aveva 
adottato 
disposizioni 
transitorie 
finalizzate 
a 
temperare 
il 
principio 
di 
immediata 
applicazione 
delle 
modifiche 
all'art. 
4-bis 
ord. 
pen., 
quali 
quelle 
contenute 
nel 
d.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 4, e 
nel 
L. 23 dicembre 
2002, n. 
279, art. 4, comma 
1, (che 
inseriva 
i 
reati 
di 
cui 
agli 
artt. 600, 601 e 
602 c.p. nell'art. 4-bis 
cit.), limitandone 
l'applicabilit� 
ai 
soli 
reati 
commessi 
successivamente 
all'entrata 
in vigore 
della legge. 


7. Se 
non che, secondo la 
stessa 
prospettazione 
del 
ricorrente, i 
delineati 
profili 
di 
incostituzionalit� 
pertengono, 
a 
ben 
vedere, 
non 
al 
patto 
stipulato 
fra 
le 
parti 
e 
ratificato 
dal 
giudice, 
n� 
alla 
pena 
applicata 
su richiesta 
- di 
per s� 
validi 
e 
"indifferenti" 
alla 
novella 
normativa 
del 
2019 -, bens� 
alla 
mera 
esecuzione 
della 
sanzione, incidendo, come 
si 
� 
gi� 
detto, sulla 
so-
spendibilit�, rectius 
non sospendibilit�, dell'ordine di esecuzione. 
Conferma 
evidente 
di 
tale 
assunto si 
trae 
dalla 
stessa 
premessa 
del 
ricorrente, l� 
dove 
sollecita 
questa 
Corte 
a 
promuovere 
l'incidente 
di 
costituzionalit� 
"riconosciuta 
la 
propria 
competenza 
a 
conoscere 
della 
fase 
esecutiva 
del 
presente 
procedimento". 
Con 
ci�, 
trascurando 
di 
considerare 
come, a 
norma 
art. 665 c.p.p., la 
Corte 
di 
cassazione 
non sia 
mai 
giudice 
del-
l'esecuzione del provvedimento oggetto di impugnazione. 


In altri 
termini, la 
questione 
di 
incostituzionalit� 
prospettata 
afferisce 
non alla 
sentenza 
di 
patteggiamento oggetto del 
presente 
ricorso, ma 
all'esecuzione 
della 
pena 
applicata 
con la 
stessa 
sentenza, dunque 
ad uno snodo processuale 
diverso nonch� 
logicamente 
e 
temporalmente 
successivo, di 
talch� 
ai 
fini 
della 
decisione 
di 
questa 
Corte 
non rileva, potendo se 
del 
caso essere riproposta in sede di incidente di esecuzione. 


8. In conclusione, in accoglimento del 
motivo dedotto con il 
ricorso principale, la 
sentenza 
impugnata 
deve 
essere 
annullata 
senza 
rinvio, 
nella 
parte 
in 
cui 
ha 
ordinato 
all'imputato, 
ai 
sensi 
dell'art. 322-quater 
c.p., di 
pagare 
alla 
ASL 
roma 
1 la 
somma 
di 
euro 330.00 a 
titolo 
di riparazione pecuniaria. 
vanno invece 
rigettate 
le 
questioni 
di 
costituzionalit�, fatte 
valere 
con i 
motivi 
nuovi, 
perch� non rilevanti. 


P.Q.M. 
Annulla 
senza 
rinvio 
la 
sentenza 
impugnata 
limitatamente 
alla 
disposta 
riparazione 
pecuniaria 
ex 
art. 322-quater 
c.p., che elimina. 
Cos� deciso in roma, il 14 marzo 2019. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


la responsabilit� precontrattuale della 

pubblica amministrazione - anche - nella fase 


antecedente l�aggiudicazione definitiva 


nota 
a 
Consiglio 
di 
stato, adUnanza 
Plenaria, sentenza 
4 maggio 
2018 n. 5 


Angelica Izzi* 


over the 
last 
decades 
the 
possibility to find a 
pre-contractual 
liability referred to a 
public 
administration 
has 
seen 
a 
deep 
jurisprudential 
evolution, 
of 
which 
the 
sentence 
given 
by 
the 
Plenary 
Assembly 
of 
the 
Council 
of 
State 
of 
4 
May 
2018, 
no. 
5, 
represents 
one 
of 
the 
most 
recent 
and significant results achieved. 
The 
sentence 
has 
established 
some 
important 
principles 
of 
Law, 
resolving 
two 
issues 
submitted 
by the 
remitting Section. The 
first 
question concerns 
the 
possibility of recognizing a 
pre-contractual 
liability of the 
administration, because 
of the 
infringement 
of the 
general 
standards 
of 
good 
faith 
and 
fairness 
during 
the 
negotiations, 
already 
in 
the 
public 
phase 
of 
the 
procedure. 
Secondly, the 
remitting Section has 
called the 
Plenary Assembly to rule 
on whether, admitted 
the 
pre-contractual 
liability in the 
public 
procedure 
phase, this 
should refer only to the 
public 
authority�s 
behavior before 
the 
publication of the 
call 
for tender, or if, on the 
contrary, it 
is 
necessary 
to 
have 
regard 
to 
the 
behavior 
of 
the 
administration 
throughout 
the 
entire 
procedure, 
even after the publication of the call for tender. 
The 
judgment 
of 4 May 2018, no. 5, states 
that 
the 
public 
administration must 
respect 
the 
general 
duties 
of 
good 
faith 
and 
fairness 
during 
the 
public 
phase 
of 
the 
procedure. 
Consequently, 
it 
is 
possible 
for 
the 
administration 
to 
incur 
in 
a 
pre-contractual 
liability 
also 
during 
that 
phase. 
Secondly, in order to recognize 
a 
pre-contractual 
responsibility, it 
is 
necessary to have 
regard 
to 
the 
behavior 
of 
the 
administration 
throughout 
the 
entire 
procedure, 
even 
after 
the 
publication 
of the call for tender. 


sommario: 
1. 
Premessa 
-2. 
i 
fatti 
di 
causa 
-3. 
l�evoluzione 
giurisprudenziale 
in 
materia 
di 
responsabilit� precontrattuale 
della pubblica amministrazione. Cenni 
- 4. la tesi 
della sezione 
remittente - 5. l�indirizzo dell�adunanza Plenaria - 6. Conclusioni. 

1. Premessa. 
La 
configurabilit� 
di 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
in capo alla 
pubblica 
amministrazione 
ha 
sub�to, nel 
corso degli 
ultimi 
decenni, una 
profonda 
evoluzione 
giurisprudenziale, di 
cui 
la 
sentenza 
resa 
dall�Adunanza 
Plenaria 
il 
4 maggio 2018, n. 5, rappresenta 
uno dei 
pi� recenti 
e 
significativi 
approdi. 

La 
pronuncia 
in commento ha 
infatti 
sancito alcuni 
rilevanti 
principi 
di 
diritto, 
risolvendo 
le 
due 
questioni 
sottoposte 
dalla 
Sezione 
remittente. 
La 
prima 
problematica 
attiene 
alla 
possibilit� 
di 
riconoscere 
una 
responsabilit� 


(*) 
dottoressa 
in 
Giurisprudenza, 
ammessa 
alla 
pratica 
forense 
presso 
l�Avvocatura 
Generale 
dello 
Stato 
(con l�avv. ettore Figliolia). 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


precontrattuale 
dell�amministrazione 
aggiudicatrice, 
a 
seguito 
della 
violazione 
dei 
generali 
canoni 
di 
buona 
fede 
e 
correttezza 
durante 
le 
trattative, gi� 
nella 
fase 
pubblicistica 
della 
procedura 
di 
evidenza 
pubblica, 
dunque 
prima 
dell�aggiudicazione. 
Qualora 
si 
fosse 
ritenuta 
configurabile 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
nella 
fase 
antecedente 
all�aggiudicazione, la 
seconda 
questione 
� 
se 
questa 
debba 
essere 
riferita 
alla 
sola 
condotta 
della 
p.a. prima 
della 
pubblicazione 
del 
bando, oppure 
se 
debba 
aversi 
riguardo al 
complesso dei 
comportamenti 
tenuti 
dall�amministrazione 
nell�ambito della 
procedura 
di 
gara, anche 
se successivi alla pubblicazione del bando. 

2. i fatti di causa. 
Al 
fine 
di 
comprendere 
pi� agevolmente 
i 
principi 
di 
diritto sanciti 
dal-
l�Adunanza 
Plenaria, � 
utile 
riportare 
brevemente 
i 
fatti 
che 
hanno dato luogo 
alla decisione. 

La 
Stazione 
Unica 
appaltante 
della 
regione 
Calabria 
aveva 
indetto una 
gara 
per l�affidamento dei 
servizi 
di 
ristorazione 
delle 
Aziende 
ospedaliere 
e 
sanitarie della regione. 

Tuttavia, 
la 
gara 
era 
stata 
dichiarata 
deserta 
in 
quanto, 
dopo 
una 
prima 
selezione, le 
uniche 
due 
imprese 
concorrenti 
rimaste 
ne 
venivano escluse 
per 
le 
medesime 
ragioni, concernenti 
l�interpretazione 
degli 
atti 
di 
gara 
con riferimento 
alla durata dell�appalto. 

In particolare, le 
imprese 
concorrenti 
avevano presentato le 
rispettive 
offerte 
tenendo conto di 
una 
durata 
dell�appalto pari 
a 
tre 
anni, secondo quanto 
stabilito dal 
bando. La 
p.a. riteneva, invece, che 
la 
durata 
del 
contratto fosse 
di 
quattro anni, essendo prevista 
la 
possibilit� 
di 
proroga 
di 
un anno sia 
dal 
disciplinare di gara che dal capitolato speciale di appalto. 

Avverso l�atto di 
esclusione, una 
delle 
concorrenti 
proponeva 
ricorso innanzi 
al 
Tar Calabria, il 
quale 
lo accoglieva 
e 
annullava 
il 
provvedimento (1). 
Tale 
decisione 
era 
poi 
confermata 
in 
sede 
di 
appello 
dal 
Consiglio 
di 
Stato 
(2). 

Infatti, il 
Consiglio di 
Stato, Sezione 
III, ha 
accertato la 
contraddittoriet� 
delle 
disposizioni 
aventi 
ad oggetto la 
durata 
del 
contratto di 
appalto, rispettivamente 
contenute 
nel 
bando di 
gara, che 
prevedeva 
una 
durata 
di 
36 mesi, 
nel 
disciplinare 
di 
gara, che 
prevedeva 
l�eventualit� 
di 
ulteriori 
12 mesi 
opzionali 
di 
rinnovo, e 
nel 
capitolato speciale 
di 
appalto, che 
faceva 
salva 
la 
facolt� 
della 
p.a., ravvisandone 
l�opportunit�, di 
chiedere 
all�aggiudicatario la 
prosecuzione 
del 
servizio per un periodo non determinato ma 
comunque 
non 
superiore 
ad un anno, secondo i 
tempi 
necessari 
per l�indizione 
e 
l�aggiudicazione 
di una nuova gara. 

In 
particolare, 
la 
Terza 
Sezione 
ha 
chiarito 
che 
grava 
sull�amministrazione 


(1) Tar Calabria, 18 novembre 2015, n. 1730. 
(2) Cons. St., Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2496. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


l�obbligo di 
clare 
loqui 
nella 
formulazione 
della 
lex 
specialis 
di 
gara, la 
cui 
violazione 
non pu� mai 
comportare 
effetti 
pregiudizievoli 
per le 
imprese 
partecipanti 
che 
abbiano fatto incolpevole 
affidamento su tale 
lex 
specialis. Ad 
avviso del 
Consiglio di 
Stato, ha 
una 
rilevanza 
decisiva 
il 
fatto che 
tanto il 
capitolato 
generale 
di 
appalto quanto il 
disciplinare 
di 
gara 
costituiscano mere 
specificazioni 
rispetto 
al 
bando, 
le 
cui 
disposizioni 
sono 
quindi 
prevalenti. 
Poich� 
nel 
bando era 
prevista 
una 
durata 
triennale, sulla 
base 
di 
questa 
le 
imprese 
avrebbero dovuto formulare le offerte. 

A 
seguito di 
tali 
decisioni 
e 
proprio alla 
luce 
della 
accertata 
contraddittoriet� 
degli 
atti 
di 
gara, la 
Stazione 
appaltante 
ha 
annullato d�ufficio il 
provvedimento 
d�indizione 
della 
gara 
e 
quello di 
approvazione 
dei 
relativi 
atti, sulla 
base 
della 
motivazione 
che 
l�interesse 
pubblico all�autotutela 
� 
in re 
ipsa 
laddove 
i 
provvedimenti 
siano 
viziati 
da 
errori 
materiali 
e 
presentino 
elementi 
contraddittori, tali 
da 
violare 
i 
principi 
costituzionali 
di 
legalit� 
e 
di 
buon andamento 
dell�amministrazione 
ex 
art. 97 Cost. 

Contro il 
provvedimento di 
autotutela, hanno proposto ricorso entrambe 
le 
imprese 
escluse 
dalla 
gara, chiedendone 
in via 
principale 
l�annullamento e, 
in via 
subordinata, il 
risarcimento dei 
danni 
a 
titolo di 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
Stazione 
Unica 
appaltante. 
Il 
Tar 
Calabria 
ha 
rigettato 
la 
domanda 
di 
annullamento, 
ma 
ha 
accolto 
-seppure 
parzialmente 
-quella 
risarcitoria (3). 


Tale 
pronuncia 
� 
stata 
appellata 
separatamente 
dalle 
medesime 
imprese 
davanti 
alla 
Sezione 
III 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
che, 
con 
sentenza 
non 
definitiva 
(4), 
ha 
riunito 
i 
giudizi, 
ha 
rigettato 
l�appello 
con 
riguardo 
alla 
domanda 
di 
annullamento del 
provvedimento di 
autotutela 
e 
ha 
sospeso il 
giudizio in ordine 
ai 
rimanenti 
motivi 
di 
appello concernenti 
il 
risarcimento; 
con separata 
pronuncia 
ha 
rimesso 
all�Adunanza 
plenaria 
le 
due 
questioni 
di 
diritto 
oggetto 
della sentenza in commento (5). 

3. 
l�evoluzione 
giurisprudenziale 
in 
materia 
di 
responsabilit� 
precontrattuale 
della pubblica amministrazione. Cenni. 
Fino agli 
anni 
Sessanta, la 
giurisprudenza 
tendeva 
ed escludere 
la 
possibilit� 
di 
imputare 
alla 
pubblica 
amministrazione 
una 
responsabilit� 
precontrattuale, 
per 
due 
ordini 
di 
ragioni: 
innanzitutto, 
vi 
era 
una 
presunzione 
di 
correttezza 
comportamentale 
a 
favore 
della 
p.a., quale 
applicazione 
del 
principio 
afferente 
alla 
presunzione 
di 
legittimit� 
degli 
atti 
amministrativi; 
in secondo 
luogo, 
non 
si 
riteneva 
possibile 
affidare 
al 
giudice 
ordinario 
un 
controllo 
che incidesse sulle scelte discrezionali operate dall�amministrazione. 

(3) Tar Calabria, 23 marzo 2017, n. 515. 
(4) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5491. 
(5) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Una 
prima 
e 
fondamentale 
svolta 
si 
deve 
alla 
pronuncia 
delle 
Sezioni 
Unite 
della 
Cassazione 
(6) in cui 
si 
affermava 
che 
� 
ben possibile 
per l�amministrazione 
incorrere 
in responsabilit� 
precontrattuale, trovando quest�ultima 
fondamento giuridico nel 
�godimento [da 
parte 
della 
p.a.] della capacit� di 
diritto 
privato� 
e 
nella 
�non 
contrariet� 
ai 
princ�pi 
di 
diritto 
pubblico 
del-
l'osservanza, 
da 
parte 
dell'amministrazione 
contraente, 
delle 
norme 
di 
correttezza 
e 
lealt��. 
In 
siffatte 
ipotesi, 
la 
giurisdizione 
spetta 
al 
giudice 
ordinario, 
in 
quanto 
chiamato 
a 
verificare 
il 
corretto 
comportamento 
dell�amministrazione 
non in quanto tale, ma in quanto contraente. 

Il 
limite 
di 
questo indirizzo, come 
evidenziato in dottrina 
(7), consisteva 
nel 
ritenere 
sussistente 
la 
culpa in contrahendo 
della 
p.a. solo quando questa 
agisse 
iure 
privatorum, ovverosia 
nei 
soli 
casi 
in cui 
il 
contratto venisse 
stipulato 
a 
seguito di 
trattativa 
privata, escludendola 
laddove 
invece 
fosse 
intervenuto 
un procedimento di evidenza pubblica. 

A 
seguito delle 
critiche 
sollevate 
dalla 
dottrina, la 
giurisprudenza 
ha 
via 
via 
ampliato 
l�iniziale 
interpretazione 
eccessivamente 
restrittiva, 
riconoscendo 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
anche 
in 
caso 
di 
intervenuta 
procedura 
di 
gara 
pubblica, 
�sia 
in 
presenza 
del 
preventivo 
annullamento 
per 
illegittimit� 
di 
atti 
della sequenza procedimentale, sia nell�assodato presupposto della loro validit� 
ed efficacia� 
(8). 


In altri 
termini, la 
giurisprudenza 
non solo ha 
esteso il 
novero dei 
casi 
in 
cui 
sorge 
un diritto al 
risarcimento a 
favore 
del 
privato, ma 
ha 
completamente 
scisso tale 
valutazione 
da 
quella 
inerente 
alla 
legittimit� 
degli 
atti, secondo la 
tradizionale 
bipartizione 
civilistica 
tra 
illegittimit� 
degli 
atti, da 
un lato, e 
illiceit� 
dei comportamenti, dall�altro. 

In particolare, l�ordinanza 
di 
rimessione 
individua 
le 
ipotesi 
pi� significative 
in 
cui, 
a 
seguito 
di 
tale 
evoluzione 
giurisprudenziale, 
� 
stata 
rilevata 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
pubblica 
amministrazione. dette 
ipotesi 
ricorrono nel 
caso di 
revoca 
dell�indizione 
di 
gara 
e 
dell�aggiudicazione 
per 
esigenze 
di 
ampia 
revisione 
del 
progetto, 
disposta 
a 
distanza 
di 
diversi 
anni 
dall�espletamento della 
gara, nel 
caso di 
revoca 
dell�aggiudicazione 
o rifiuto 
di 
stipulare 
il 
relativo 
contratto 
per 
mancanza 
di 
fondi 
o 
per 
impossibilit� 
di 
realizzare 
l�opera 
per mutate 
condizioni 
di 
intervento, nel 
caso di 
annullamento 
d�ufficio degli 
atti 
di 
gara 
per un vizio rilevato dall�Amministrazione 
dopo l�aggiudicazione 
o che 
comunque 
avrebbe 
potuto essere 
rilevato gi� 
all�inizio 
della procedura (9). 

(6) Cass. civ., SS.UU., 12 luglio 1961, n. 1675. 
(7) 
G.M. 
rACCA, 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
pubblica 
amministrazione 
tra 
autonomia 
e correttezza, Napoli, 2000, p. 304. 
(8) Cons. St., Sez. v, 7 settembre 2009, n. 5245. 
(9) Cons. St., Sez. v, 7 settembre 
2009, n. 5245; 
Sez. Iv, 20 febbraio 2014, n. 790 e 
15 settembre 
2014, n. 4674. A tale orientamento ha aderito anche Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


dato comune 
a 
tutti 
i 
pi� recenti 
approdi 
giurisprudenziali 
consiste 
nella 
delimitazione 
della 
fase 
in cui 
la 
p.a. possa 
effettivamente 
incorrere 
in culpa 
in contrahendo: 
solo a 
seguito di 
un provvedimento definitivo di 
aggiudicazione 
sussistono i 
requisiti 
affinch� 
possa 
radicarsi, in capo al 
privato, un legittimo 
affidamento 
meritevole 
di 
tutela 
(10). 
Proprio 
partendo 
da 
tale 
assunto, 
la 
giurisprudenza 
aveva 
per esempio negato rilevanza, in punto di 
responsabilit� 
precontrattuale, alla 
posizione 
vantata 
dal 
privato aggiudicatario - non 
definitivo, bens� - provvisorio (11). 

Per 
vero, 
accanto 
a 
tale 
indirizzo 
si 
sono 
registrate 
alcune 
pronunce 
tendenti 
ad 
estendere 
la 
tutela 
dei 
privati 
anche 
alle 
fasi 
antecedenti 
all�aggiudicazione 
(12), 
tuttavia, 
dopo 
queste 
aperture 
l�indirizzo 
largamente 
maggioritario 
� 
tornato 
ad 
essere 
quello 
contrario 
alla 
predetta 
estensione. 
A 
quest�ultimo 
e 
prevalente 
orientamento 
ha 
infatti 
aderito 
la 
Sezione 
III, 
dandone 
conto 
nel-
l�ordinanza 
di 
rimessione 
all�Adunanza 
Plenaria. 

4. la tesi della sezione remittente. 
Ai 
fini 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
p.a., l�orientamento che 
nega 
rilevanza 
al 
momento 
precedente 
rispetto 
all�individuazione 
definitiva 
del 
contraente, ovverosia 
all�aggiudicazione, si 
basa 
sull�assunto per cui 
tale 
tipo di 
responsabilit� 
� 
strettamente 
legata 
alla 
violazione 
delle 
regole 
di 
condotta 
che 
presiedono 
alle 
-sole 
-fasi 
della 
formazione 
del 
contratto 
e 
delle 
trattative, non riscontrabili durante la procedura pubblicistica di gara. 

In particolare, la 
giurisprudenza 
ha 
sostenuto che 
nelle 
fasi 
anteriori 
alla 
scelta 
del 
contraente 
non � 
ravvisabile 
alcuna 
ipotesi 
di 
culpa in contrahendo 
in 
quanto 
�gli 
aspiranti 
alla 
posizione 
di 
contraenti 
sono 
solo 
partecipanti 
ad 
una gara e 
possono vantare 
solo un interesse 
legittimo al 
corretto esercizio 
dei 
poteri 
della pubblica amministrazione� 
(13). Ne 
deriva 
che 
la 
violazione 
del 
canone 
generale 
di 
buona 
fede 
pu� rilevare 
solo dopo che 
�la fase 
pubblicistica 
abbia 
attribuito 
all�interessato 
effetti 
concretamente 
vantaggiosi 
e 
solo 
dopo che 
tali 
effetti 
siano venuti 
meno, nonostante 
l�affidamento ormai 
conseguito 
dalla medesima parte interessata� 
(14). 


(10) Cons. St., Sez. Iv, 19 marzo 2003, n. 1457; 
Sez. v, 28 maggio 2010, n. 3393 e 
8 settembre 
2010, n. 6489. 
(11) Cons. St., Sez. Iv, 6 marzo 2015, n. 1442. In particolare, il 
Collegio ha 
ritenuto che 
�nelle 
procedure 
ad evidenza pubblica l�aggiudicazione 
provvisoria costituisce 
un atto endoprocedimentale 
ad effetti 
ancora instabili 
e 
del 
tutto interinali 
che 
si 
inserisce 
nell�ambito della scelta del 
contraente 
come 
momento necessario ma non decisivo. la definitiva individuazione 
del 
concorrente 
cui 
affidare 
l�appalto 
risulta 
cristallizzata 
soltanto 
con 
l�aggiudicazione 
definitiva: 
l�aggiudicatario 
provvisorio, 
dunque, 
vanta 
soltanto 
un�aspettativa 
(la 
cui 
lesione 
non 
pu� 
costituire 
presupposto 
della 
responsabilit� 
precontrattuale) alla conclusione positiva del procedimento�. 
(12) 
Cons 
St., 
Sez. 
vI, 
25 
luglio 
2012, 
n. 
4236 
e 
7 
novembre 
2012, 
n. 
5638; 
Sez. 
v, 
15 
luglio 
2013, n. 3831. 
(13) Cons. St., Sez. v, 21 agosto 2014, n. 4271. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


L�indirizzo � supportato da diverse argomentazioni. 

Innanzitutto, occorre 
fare 
riferimento al 
dato letterale 
dell�art. 1337 c.c., 
che 
espressamente 
impone 
alle 
parti 
l�obbligo di 
comportarsi 
secondo buona 
fede durante lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto. 

Secondo 
la 
tesi 
in 
esame, 
il 
bando 
di 
gara 
non 
pu� 
essere 
interpretato 
come 
elemento delle 
trattative 
e 
tantomeno di 
formazione 
del 
contratto. Pi� 
precisamente, esso sarebbe 
assimilabile 
- sotto il 
profilo del 
diritto civile 
- ad 
una 
offerta 
al 
pubblico, ex 
art. 1336 c.c., o - rectius 
- ad una 
proposta 
di 
contratto 
in incertam personam, veicolata dal bando di gara. 

Per quanto � 
vero che 
la 
fattispecie 
di 
cui 
all�art. 1336 c.c. possa 
essere 
sussunta 
nell�ambito della 
formazione 
del 
contratto, per la 
Sezione 
remittente 
sarebbe 
proprio questa 
interpretazione 
a 
negare 
in radice, gi� 
sul 
piano civilistico 
e 
senza 
considerare 
le 
peculiarit� 
derivanti 
dalla 
procedura 
pubblicistica, 
la possibilit� di qualificare la fase di espletamento della gara quale trattativa. 


In primo luogo, la 
fattispecie 
di 
offerta 
al 
pubblico si 
distingue 
notevolmente 
rispetto a 
quella 
della 
proposta 
effettuata 
nei 
confronti 
di 
una 
persona 
determinata. 


In 
quest�ultimo 
caso 
l�art. 
1328 
c.c. 
stabilisce, 
infatti, 
che 
qualora 
il 
proponente 
revochi 
la 
proposta 
e 
l�accettante, 
ignaro, 
abbia 
gi� 
dato 
inizio 
in 
buona 
fede 
all�esecuzione, 
il 
proponente 
� 
tenuto 
a 
tenerlo 
indenne 
dalle 
spese 
e 
dalle 
perdite 
sub�te 
per 
effetto 
dell�esecuzione. 
diversamente, 
la 
revoca 
della 
proposta 
in 
incertam 
personam, 
ex 
art. 
1336 
c.c., 
�se 
� 
fatta 
nella 
stessa 
forma 
dell�offerta 


o 
in 
forma 
equipollente, 
� 
efficace 
anche 
in 
confronto 
di 
chi 
non 
ne 
ha 
avuto 
notizia�. 
Quindi, 
purch� 
siano 
rispettati 
i 
requisiti 
di 
forma, 
la 
revoca 
dell�offerta 
al 
pubblico 
non 
� 
recettizia 
e 
non 
determina 
l�insorgere 
del 
diritto 
ad 
alcun 
indennizzo 
a 
favore 
di 
chi 
abbia 
comunque 
iniziato 
ad 
eseguire 
la 
prestazione. 
La 
diversa 
disciplina 
si 
giustifica 
proprio 
per 
il 
fatto 
che, 
come 
specificato 
dall�ordinanza 
di 
rimessione, 
�la 
collettivit� 
o 
la 
platea 
indeterminata 
di 
aspiranti 
contraenti 
non 
riveste 
una 
posizione 
equiparabile 
a 
quella 
dell�oblato� 
(15). 


Inoltre, l�art. 1328 c.c. parla 
espressamente 
di 
indennizzo e 
ci� significa 
che 
- in ogni 
caso - la 
revoca 
della 
proposta 
rileva 
come 
atto lecito dannoso e 
non come fonte di responsabilit�, che invece darebbe luogo a risarcimento. 

In 
altri 
termini, 
secondo 
la 
Sezione 
remittente, 
l�unico 
caso 
in 
cui 
sarebbe 
possibile 
configurare 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
pubblica 
amministrazione 
anche 
nei 
confronti 
dei 
soggetti 
non 
aggiudicatari 
definitivi 
sarebbe 
quello della 
Stazione 
appaltante 
che, gi� 
prima 
della 
pubblicazione 
del 
bando 
e 
quindi 
della 
proposta 
in incertam 
personam, era 
a 
conoscenza 
- o avrebbe 
dovuto esserlo, secondo i 
parametri 
di 
normale 
diligenza 
- di 
motivi 
ostativi 


(14) Cons. St., Sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748. 
(15) Cons. St., Sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492, par. 10.5. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


alla 
prosecuzione 
della 
procedura, 
ad 
esempio 
per 
originaria 
mancanza 
di 
fondi 


o per impossibilit� 
assoluta 
della 
prestazione. Solo in questa 
ipotesi, infatti, il 
comportamento scorretto della 
p.a. rileverebbe 
nei 
confronti 
di 
tutti 
i 
soggetti 
che avessero inutilmente preso parte alla gara. 
diversamente, tutti 
i 
vizi 
di 
legittimit�, il 
ritardo o i 
provvedimenti 
di 
autotutela 
per motivi 
sopravvenuti, eventualmente 
intervenuti 
sugli 
atti 
di 
gara, 
potrebbero far sorgere 
un diritto al 
risarcimento solo a 
favore 
dell�aggiudicatario, 
sempre 
se 
imputabili 
ad un comportamento contrario a 
buona 
fede. Infatti, 
tali 
condotte, 
poich� 
successive 
al 
bando 
e 
alla 
proposta, 
potrebbero 
essere 
correttamente 
ricondotte 
alla 
fase 
di 
formazione 
del 
contratto 
vera 
e 
propria, andando ad incidere 
sostanzialmente 
sulla 
sola 
posizione 
vantata 
dal 
soggetto individuato all�esito della selezione. 

In secondo luogo, l�ordinanza 
di 
rimessione 
considera 
le 
peculiarit� 
che 
comporta 
l�ambito pubblicistico nel 
quale 
la 
proposta 
� 
formulata. Il 
particolare 
procedimento 
attraverso 
il 
quale 
si 
addiviene 
alla 
conclusione 
del 
contratto 
non conterrebbe 
alcun altro elemento assimilabile 
a 
quelli 
propri 
delle 
trattative 
e 
della 
formazione 
del 
contratto, 
ulteriore 
rispetto 
alla 
pubblicazione 
della 
proposta 
in incertam 
personam 
- inidonea 
a 
dar rilevanza 
all�affidamento dei 
partecipanti 
alla 
gara 
-e 
alla 
fase 
che 
intercorre 
tra 
l�aggiudicazione 
e 
la 
stipula 
vera 
e 
propria. Ipotesi 
quest�ultima, per la 
quale 
invece 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
p.a., configurandosi 
nei 
confronti 
dell�aggiudicatario, � 
pacificamente 
ammessa. 

Non 
� 
invece 
sussumibile 
nelle 
trattative 
e 
nella 
formazione 
del 
contratto 
la 
fase 
della 
gara 
vera 
e 
propria, in quanto finalizzata 
a 
individuare 
il 
soggetto 
futuro contraente, senza 
il 
quale 
non � 
possibile 
- sul 
piano logico, prima 
che 
giuridico - parlare di formazione del contratto. 

La 
Sezione 
remittente, per vero, richiama 
alcune 
pronunce 
giurisprudenziali 
(16) che 
hanno fatto riferimento alla 
teoria 
del 
�contatto sociale�, al 
fine 
di 
inquadrare 
il 
tipo 
di 
relazione 
che 
si 
instaura 
tra 
amministrazione 
appaltante 
e 
aspiranti 
appaltatori. In effetti, quest�ultima 
teoria 
potrebbe 
in astratto ammettere 
la 
configurabilit� 
di 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
in 
capo 
alla 
p.a. 
Tuttavia, la 
stessa 
Sezione 
ritiene 
che 
tale 
contatto non sarebbe 
soggetto alle 
regole 
generali 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede 
nelle 
trattative, 
ma 
solo 
alla 
lex 
specialis 
che disciplina la procedura di gara. 

Inoltre, le 
richiamate 
decisioni 
a 
favore 
della 
tesi 
del 
contatto sociale 
comunque 
limitano il 
risarcimento - e 
di 
conseguenza 
la 
relativa 
responsabilit� 


-a 
favore 
del 
solo aggiudicatario, quindi 
alla 
sola 
fase 
successiva 
all�individuazione 
del 
contraente, 
sebbene 
la 
violazione 
della 
buona 
fede 
sia 
intervenuta 
in un momento antecedente. 
(16) vd., Cass. civ., Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19775; 
27 gennaio 2017, n. 25644 e 
12 luglio 2016, 
n. 14188. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Infine, 
all�obiezione 
-pure 
mossa 
dalla 
Cassazione 
(17) 
-secondo 
la 
quale 
una 
siffatta 
interpretazione 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
p.a., ristretta 
alla 
sola 
fase 
successiva 
all�aggiudicazione, potrebbe 
comportare 
il 
rischio 
di 
condotte 
amministrative 
scorrette 
sempre 
pi� 
frequenti, 
poich� 
impunite, l�ordinanza 
replica 
con una 
duplice 
argomentazione. da 
un lato, si 
sostiene 
che 
qualora 
le 
scorrettezze 
siano riconducibili 
a 
ipotesi 
di 
eccesso o 
sviamento di 
potere, tali 
vizi 
possono certo essere 
conosciuti 
dal 
giudice 
amministrativo, 
che 
eventualmente 
pu� 
condannare 
la 
p.a. 
al 
risarcimento 
del 
danno per lesione 
di 
interessi 
legittimi; 
dall�altro, l�eccessiva 
estensione 
del 
novero 
dei 
casi 
in 
cui 
� 
possibile 
incorrere 
in 
responsabilit� 
precontrattuale 
potrebbe 
comportare 
l�opposto e 
altrettanto insidioso pericolo di 
costringere 
le 
Stazioni 
appaltanti 
a 
rimanere 
vincolate 
a 
rapporti 
contrattuali 
inopportuni 
e svantaggiosi, pur di non dover risarcire tutti i partecipanti alla gara. 

5. l�indirizzo dell�adunanza Plenaria. 
Al 
pari 
dell�ordinanza 
di 
rimessione, 
anche 
la 
sentenza 
in 
commento 
nell�accogliere 
l�orientamento 
opposto 
-muove 
da 
un�interpretazione 
dell�art. 
1337 c.c. 

Tuttavia, 
l�Adunanza 
Plenaria 
effettua 
un�interpretazione 
non 
letterale 
ma 
costituzionalmente 
orientata 
della 
disciplina 
stabilita 
dal 
Codice 
civile, 
alla 
luce 
delle 
evoluzioni 
storico-sociali 
intervenute 
e 
confermate 
tanto 
sul 
piano pretorio quanto su quello legislativo. 

La 
sentenza 
sottolinea 
come 
l�interpretazione 
restrittiva 
accolta 
dalla 
Sezione 
remittente, 
per 
la 
quale 
i 
doveri 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede 
sorgono 
solo 
a 
seguito 
di 
trattative 
avanzate 
e 
durante 
la 
formazione 
del 
contratto, 
ovverosia 
solo in quelle 
situazioni 
in cui 
si 
ingeneri 
nella 
controparte 
contrattuale 
un affidamento 
sulla 
conclusione 
del 
contratto, 
� 
interpretazione 
certamente 
fedele 
al 
dato letterale, ma 
secondo quelle 
che 
erano le 
intenzioni 
del 
Legislatore 
del 
1942, oggi largamente superate. 


In 
altri 
termini, 
l�Adunanza 
Plenaria 
sottolinea 
la 
necessit� 
di 
considerare 
come 
il 
Codice 
civile 
risenta 
del 
momento storico in cui 
� 
stato redatto ed � 
entrato in vigore, soprattutto avendo riguardo al 
fatto che 
all�epoca 
le 
norme 
corporative 
costituissero, 
ai 
sensi 
dell�art. 
1 
delle 
Preleggi, 
vere 
e 
proprie 
fonti 
del 
diritto. ecco allora 
che 
la 
scelta 
di 
delimitare 
la 
configurabilit� 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
alle 
sole 
due 
ipotesi 
espressamente 
menzionate 
e 
interpretate 
in senso restrittivo - affonda 
le 
sue 
radici 
nei 
valori 
propri 
del-
l�ordinamento corporativo (18) e 
nell�interpretazione 
della 
causa 
contrattuale 
quale funzione economico-sociale del negozio. 

(17) Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. 
(18) La 
sentenza 
richiama 
in particolare 
il 
par. 612 della 
relazione 
al 
Codice 
civile, secondo il 
quale: 
�� 
dominata 
dall�obbligo 
di 
correttezza 
e 
da 
quello 
di 
buona 
fede 
(in 
senso 
oggettivo) 
la 
materia 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


dal 
momento che 
l�ordinamento giuridico, in base 
ai 
valori 
del 
corporativismo, 
riconosceva 
giuridicit� 
e 
tutela 
al 
negozio proprio perch� 
destinato a 
soddisfare 
gli 
interessi 
non solo delle 
parti 
ma 
anche 
e 
soprattutto della 
Nazione, 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
aveva 
la 
funzione 
di 
sanzionare 
la 
parte 
che, 
interrompendo 
ingiustificatamente 
le 
trattative 
o 
comunque 
il 
procedimento 
di 
formazione 
contrattuale, impediva 
la 
conclusione 
del 
negozio quale 
strumento di 
utilit� 
sociale 
(19). Ci� che 
era 
tutelato non era 
quindi 
l�affidamento 
della 
controparte 
in s� 
e 
per s� 
ma 
l�interesse 
della 
collettivit� 
tutta 
alla 
conclusione 
del 
negozio, 
pregiudicato 
dalla 
condotta 
di 
una 
parte 
che, 
indirettamente, 
aveva 
l�effetto di 
incidere 
negativamente 
sull�economia 
e 
la 
produttivit� 
nazionali. 

A 
seguito dell�abrogazione 
delle 
norme 
corporative, del 
superamento da 
parte 
della 
dottrina 
della 
concezione 
del 
contratto 
quale 
strumento 
di 
utilit� 
sociale 
e, soprattutto, dell�entrata 
in vigore 
della 
Costituzione, una 
tale 
impostazione 
non � pi� condivisibile. 

Alla 
luce 
di 
tale 
evoluzione, 
infatti, 
� 
necessario 
procedere 
ad 
una 
rilettura 
di 
tutte 
quelle 
norme 
che, contenendo clausole 
generali, ben si 
prestano ad essere 
riempite 
di 
contenuto 
seguendo 
il 
mutamento 
dei 
tempi 
e 
della 
sensibilit� 
sociale (20). 


Proprio la 
Carta 
costituzionale, ponendo al 
centro dell�ordinamento giuridico 
l�individuo, scardina 
l�impostazione 
secondo la 
quale 
il 
contratto, per 
poter 
essere 
meritevole 
di 
tutela, 
debba 
avere 
una 
funzione 
economico-sociale, 
accogliendosi la teoria della funzione economico-individuale. 


In 
altri 
termini, 
il 
contratto 
si 
configura 
quale 
strumento 
che 
le 
parti 
adottano 
al 
fine 
di 
perseguire 
uno 
scopo 
pratico, 
utile 
a 
livello 
individuale, 
cui 
l�ordinamento 
riconosce 
giuridicit� 
nel 
momento 
in 
cui 
tale 
causa 
concreta 
sia 
lecita e meritevole, alla luce dei valori sanciti dalla Costituzione (21). 

delle 
trattative 
contrattuali 
e 
quella concernente 
i 
contratti 
c.d. per 
adesione. l�obbligo predetto � 
richiamato 
in 
via 
generale 
nell�art. 
1337 
come 
base 
del 
comportamento 
delle 
parti 
nello 
svolgimento 
delle 
trattative 
e 
nella formazione 
del 
contratto. Questo obbligo esige 
dai 
soggetti 
di 
un rapporto contrattuale, 
nella sfera del 
rapporto stesso, un comportamento ispirato dal 
senso della probit�, sia nella 
rappresentazione 
leale 
e 
non cavillosa dei 
diritti 
e 
degli 
obblighi 
che 
ne 
derivano, se 
nel 
modo di 
farli 
valere 
o 
di 
osservarli, 
con 
riguardo 
in 
ogni 
caso 
allo 
scopo 
che 
il 
contratto 
vuole 
soddisfare, 
all�armonia 
degli 
interessi 
delle 
parti 
e 
di 
quelli 
superiori 
della nazione, i 
quali 
richiedono una pacifica collaborazione 
produttiva�. � 
significativo il 
richiamo agli 
�interessi 
superiori 
della nazione�, che 
richiedono 
una 
collaborazione 
delle 
parti 
contrattuali 
affinch� 
il 
contratto 
stesso 
sia 
massimamente 
produttivo 
e 
vantaggioso per la Nazione stessa. 


(19) Sul 
punto vd., C.M. BIANCA, il 
contratto, in diritto civile, vol. III, Milano, 2015, pp. 450451. 
Secondo 
l�Autore, 
�la 
definizione 
della 
causa 
come 
funzione 
economico-sociale 
ha 
espresso 
anche 
l�idea della causa come 
criterio di 
controllo della meritevolezza degli 
atti 
di 
autonomia privata 
[�]. 
Questa idea, che 
trova testuale 
riscontro nel 
codice 
vigente, � 
stata intesa da una parte 
della dottrina 
in termini 
di 
utilit� sociale: il 
contratto deve 
realizzare 
un interesse 
che 
sia utile 
alla stregua dell�apprezzamento 
sociale�. 
(20) del 
resto, una 
simile 
operazione 
ermeneutica 
ha 
riguardato ulteriori 
disposizioni, quali 
l�art. 
1322 c.c. e l�art. 12 delle Preleggi. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Per 
quanto 
riguarda 
specificamente 
l�obbligo 
di 
buona 
fede 
e 
correttezza, 
questo 
non 
pu� 
pi� 
essere 
interpretato 
quale 
strumento 
volto 
a 
garantire 
la 
conclusione 
del 
contratto nell�interesse 
della 
Nazione, ma 
si 
pone 
come 
presidio 
del 
generale 
dovere 
di 
solidariet� 
sociale 
sancito dall�art. 2 della 
Costituzione 
(22) 
e 
a 
tutela 
della 
libert� 
di 
autodeterminazione 
dei 
soggetti 
contraenti. Infatti, come 
affermato dalla 
Suprema 
Corte 
e 
dallo stesso Consiglio 
di 
Stato, 
il 
comportamento 
scorretto 
della 
controparte 
contrattuale 
�incide 
sul 
diritto soggettivo di 
autodeterminarsi 
liberamente 
nei 
rapporti 
negoziali, 
cio� 
sulla 
libert� 
di 
compiere 
le 
proprie 
scelte 
negoziali 
senza 
subire 
ingerenze 
illegittime frutto dell�altrui scorrettezza� 
(23). 


In 
virt� 
del 
nuovo 
significato 
e 
del 
nuovo 
ruolo 
attribuito 
alla 
clausola 
generale 
di 
buona 
fede 
e 
alla 
corrispettiva 
tutela 
dell�affidamento 
altrui, 
la 
giurisprudenza 
ha 
gradualmente 
configurato la 
responsabilit� 
precontrattuale 
in 
ipotesi sempre pi� numerose. 

L�Adunanza 
Plenaria 
evidenzia 
innanzitutto 
l�evoluzione 
interpretativa 
che 
ha 
ampliato 
le 
fattispecie 
riconducibili 
alla 
contrariet� 
alla 
buona 
fede, 
superando 
il limite della sola ipotesi del recesso ingiustificato dalle trattative. 

In 
proposito, 
vengono 
richiamate 
le 
pronunce 
che 
hanno 
riconosciuto, 
a 
talune 
condizioni, 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
anche 
in 
capo 
ad 
un 
soggetto 
terzo 
rispetto 
ai 
contraenti, 
ricoprendo 
lo 
stesso 
una 
particolare 
posizione 
da 
status 
professionale 
o 
avendo 
un 
interesse 
qualificato 
alla 
conclusione 
del 
contratto 
(24). 


Sempre 
con 
riguardo 
alle 
conquiste 
giurisprudenziali 
in 
termini 
di 
un�applicazione 
estensiva 
dell�art. 
1337, 
� 
particolarmente 
significativo 
l�innovativo 
indirizzo inaugurato dalle 
Sezioni 
Unite 
della 
Cassazione 
(25) che 
ha 
ricono


(21) vd., Cass. civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490: 
�la causa quale 
elemento essenziale 
del 
contratto non deve 
essere 
intesa come 
mera ed astratta funzione 
economico sociale 
del 
negozio bens� 
come 
sintesi 
degli 
interessi 
reali 
che 
il 
contratto � 
diretto a realizzare, e 
cio� 
come 
funzione 
individuale 
del 
singolo, 
specifico 
contratto, 
a 
prescindere 
dal 
singolo 
stereotipo 
contrattuale 
astratto, 
fermo 
restando 
che detta sintesi deve riguardare la dinamica contrattuale e non la mera volont� delle parti�. 
(22) ex 
multis, Cass. civ., Sez. III, 15 febbraio 2007, n. 3462: 
�l�obbligo di 
buona fede 
oggettiva 
o correttezza costituisce 
un autonomo dovere 
giuridico, espressione 
di 
un generale 
principio di 
solidariet� 
sociale, 
applicabile 
in 
ambito 
contrattuale 
ed 
extracontrattuale, 
che 
impone 
di 
mantenere, 
nei 
rapporti 
della vita di 
relazione, un comportamento leale�. 
La 
sentenza 
richiama 
espressamente 
Cass. civ., 
Sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188. 
(23) vd., ex 
multis, Cons. St., Sez. vI, 6 febbraio 2013, n. 633; 
Cons. St., Ad. Plen., 5 settembre 
2005, n. 6; 
Cass. civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656; 
Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636 e 
3 luglio 2014, n. 15250. 
(24) Si 
fa 
riferimento a 
Cass. civ., SS.UU., 8 aprile 
2011, n. 8034, laddove 
si 
� 
riconosciuta 
una 
responsabilit� 
concernente 
un prospetto informativo non veritiero in capo agli 
intermediari 
finanziari, 
terzi 
rispetto alla 
trattativa 
intercorrente 
tra 
societ� 
e 
investitore, finalizzata 
alla 
conclusione 
di 
un contratto 
per l�acquisto di 
azioni, che 
tuttavia 
avevano sottoscritto il 
documento, accreditandolo presso gli 
investitori. Inoltre, viene 
riportato l�indirizzo che 
configura 
la 
responsabilit� 
dei 
soggetti 
predisponenti 
le 
c.d. lettere 
di 
patronage 
deboli, che 
si 
inseriscono nelle 
trattative 
altrui 
per agevolarne 
la 
conclusione 
(Cass. civ., Sez. I, 27 settembre 1995, n. 10235). 
(25) Cass. civ., SS. UU., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


sciuto la 
possibilit� 
di 
configurare 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
anche 
in 
caso 
di 
conclusione 
di 
un 
contratto 
valido, 
che 
senza 
la 
condotta 
scorretta 
della 
controparte, nella 
fase antecedente 
la stipula, sarebbe stato concluso a 
condizioni 
migliori. 


L�accoglimento 
di 
tale 
indirizzo 
assume 
estremo 
rilievo 
in 
quanto 
espressione 
di 
un�operazione 
ermeneutica 
volta 
a 
superare 
lo 
stretto 
dato 
letterale 
degli artt. 1337 e 1338 c.c. 

Infatti, 
secondo 
la 
tesi 
tradizionale 
e 
restrittiva 
-superata 
dalle 
Sezioni 
Unite 
-la 
mancata 
comunicazione 
all�altra 
parte 
di 
informazioni 
rileverebbe 
in 
termini 
di 
comportamento 
contrario 
a 
buona 
fede 
in 
soli 
due 
casi: 
un 
primo 
rileva 
ex 
art. 
1337 
c.c., 
quando 
la 
parte 
abbia 
taciuto 
circostanze 
che, 
se 
comunicate, 
avrebbero 
giustificato 
il 
recesso 
dalle 
trattative 
(come 
le 
perplessit� 
nutrite 
circa 
la 
reale 
intenzione 
di 
concludere 
il 
contratto); 
il 
secondo, 
riconducibile 
all�art. 
1338 
c.c., 
espressamente 
riconosce 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
qualora 
la 
parte 
abbia 
taciuto 
di 
cause 
di 
invalidit� 
del 
contratto 
di 
cui 
era 
a 
conoscenza, 
o 
che 
avrebbe 
dovuto 
conoscere 
secondo 
la 
normale 
diligenza. 


diversamente, 
la 
Suprema 
Corte 
amplia 
il 
novero 
degli 
obblighi 
informativi 
che 
le 
parti 
sono tenute 
a 
rispettare 
nella 
fase 
di 
formazione 
del 
contratto, 
ricomprendendovi 
anche 
quelli 
relativi 
ai 
c.d. 
vizi 
incompleti 
del 
contratto, ovverosia 
quei 
vizi 
che, seppure 
non in grado di 
determinare 
l�annullabilit� 
o la 
nullit� 
dello stesso, avrebbero portato alla 
conclusione 
di 
un 
contratto diverso, pi� favorevole (26). 

� 
proprio in questi 
casi 
che 
attualmente 
si 
ammette 
la 
possibilit� 
per il 
contrente 
in buona 
fede, vincolato al 
contratto meno conveniente, di 
ottenere 
il risarcimento del danno. 

Per quanto attiene 
specificamente 
alla 
pubblica 
amministrazione, la 
sentenza 
richiama 
l�orientamento giurisprudenziale 
ormai 
consolidato in base 
al 
quale 
si 
configura 
pacificamente 
una 
culpa in contrahendo 
anche 
in capo alla 
p.a., superando l�impostazione tradizionale restrittiva. 


In 
particolare, 
l�Adunanza 
Plenaria 
sottolinea 
come, 
proprio 
perch� 
il 
canone 
di 
buona 
fede 
� 
posto a 
presidio della 
libert� 
della 
parte 
ad autodeterminarsi, 
la 
sua 
violazione 
prescinde 
da 
un�eventuale 
illegittimit� 
del 
provvedimento. 
Ci� 
che 
rileva 
nell�ambito 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
non � 
l�interesse 
legittimo sotteso al 
provvedimento, ma 
il 
diritto soggettivo 
della 
parte 
a 
compiere 
le 
proprie 
scelte 
confidando 
nel 
comportamento 
corretto 
e leale altrui. 

Si 
vengono 
cos� 
a 
configurare 
due 
distinti 
regimi, 
l�uno 
riguardante 
la 


(26) 
L�ipotesi 
si 
differenzia 
da 
quella 
ex 
art. 
1440 
c.c. 
sul 
dolo 
incidente, 
che 
non 
riguarda 
il 
comportamento 
omissivo della 
parte, che 
tace 
sulle 
circostanze 
che 
avrebbero comportato una 
stipulazione 
pi� conveniente 
per la 
controparte, bens� 
il 
comportamento attivo di 
raggiri, che 
sostanzialmente 
coincidono 
con la condotta penalmente rilevante della truffa, ex 
art. 640 c.p. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


violazione 
delle 
norme 
di 
diritto 
pubblico, 
cui 
consegue 
l�illegittimit� 
del 
provvedimento 
e 
il 
risarcimento 
per 
lesione 
dell�interesse 
legittimo, 
l�altro 
concernente 
la 
violazione 
delle 
norme 
di 
diritto 
comune 
-ossia 
dell�obbligo 
di 
buona 
fede 
- cui 
si 
ricollega 
l�illiceit� 
del 
comportamento della 
p.a. e 
il 
risarcimento 
per lesione del diritto soggettivo. 


Inoltre, 
la 
sentenza 
sottolinea 
come 
la 
necessit� 
per 
la 
p.a. 
di 
rispettare 
tali 
norme 
di 
diritto 
comune 
non 
verrebbe 
meno 
neppure 
quando 
la 
p.a. 
eserciti 
poteri 
nell�ambito 
di 
un�attivit� 
autoritativa: 
un 
conto 
sarebbero 
infatti 
le 
norme 
di 
diritto 
pubblico 
che 
disciplinano 
precipuamente 
tale 
attivit� 
e 
che 
appunto 
comportano, 
se 
violate, 
l�illegittimit� 
del 
provvedimento, 
altro 
sarebbero 
le 
norme 
di 
diritto 
comune 
relative 
al 
suo 
corretto 
comportamento, 
che 
si 
applicano 
alla 
p.a. 
a 
prescindere 
dall�attivit� 
svolta, 
sia 
essa 
autoritativa 
o 
meno. 


Coerentemente 
con 
questa 
impostazione, 
vengono 
richiamate 
le 
pronunce 
con cui 
� 
stato disposto il 
risarcimento del 
danno a 
titolo di 
culpa in contrahendo 
a 
seguito di 
un legittimo annullamento d�ufficio avente 
ad oggetto un 
provvedimento favorevole (27). 

Alla 
luce 
di 
una 
responsabilit� 
cos� 
configurata, 
ovverosia 
come 
sanzione 
per 
un 
comportamento 
scorretto 
della 
pubblica 
amministrazione 
a 
prescindere 
dall�attivit� 
svolta 
in 
concreto 
e 
dal 
momento 
procedimentale 
in 
cui 
interviene 
la 
violazione 
del 
canone 
di 
buona 
fede, 
secondo 
l�opinione 
dell�Adunanza 
Plenaria 
�risulterebbe 
eccessivamente 
restrittiva e, per 
molti 
versi 
contraddittoria, 
la tesi 
secondo cui, nell�ambito dei 
procedimenti 
di 
evidenza pubblica, i 
doveri 
di 
correttezza 
(e 
la 
conseguente 
responsabilit� 
precontrattuale 
dell�amministrazione 
in 
caso 
di 
loro 
violazione) 
nascono 
solo 
dopo 
l�adozione 
del 
provvedimento di aggiudicazione� 
(28). 

Aderendo alla 
tesi 
contraria 
proposta 
dalla 
Sezione 
remittente, si 
assisterebbe 
ad un�eccessiva 
e 
irragionevole 
svalutazione 
del 
legittimo affidamento 
ingenerato nei 
privati, che 
abbiano inutilmente 
e 
incolpevolmente 
fatto affidamento 
sulla procedura di gara. 


A 
sostegno 
di 
questa 
considerazione, 
la 
sentenza 
richiama 
le 
pronunce 
della 
Cassazione 
e 
dello 
stesso 
Consiglio 
di 
Stato 
espressione 
dell�indirizzo 
minoritario 
-che 
ammette 
la 
configurabilit� 
della 
culpa 
in 
contrahendo 
amministrativa 
anche 
nei 
confronti 
dei 
soggetti 
solo 
partecipanti 
alla 
gara 
e, 
quindi, 
ben 
prima 
del 
provvedimento 
definitivo 
di 
aggiudicazione. 
In 
tali 
sentenze 
si 


(27) Si 
richiamano le 
cc.dd. �ordinanze 
gemelle�, Cass. civ., SS.UU., 23 maggio 2011, nn. 6594, 
6595, 6596, con cui 
si 
� 
affermata 
la 
giurisdizione 
del 
giudice 
ordinario nella 
controversia 
in cui 
�il 
beneficiario 
di 
una concessione 
edilizia, annullata d�ufficio o su ricorso di 
altro soggetto in quanto illegittima, 
chieda 
il 
risarcimento 
dei 
danni 
subiti 
per 
avere 
confidato 
nella 
apparente 
legittimit� 
della 
stessa, che 
aveva ingenerato l�incolpevole 
convincimento di 
poter 
legittimamente 
edificare�. Si 
tratta 
di 
un�ipotesi 
particolare 
di 
comportamento 
scorretto 
della 
p.a., 
configurato 
quale 
�responsabilit� 
da 
provvedimento favorevole�. 
(28) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 44. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


legge 
che 
�la 
disciplina 
in 
materia 
di 
culpa 
in 
contrahendo 
non 
necessita, 
infatti, 
di 
un 
rapporto 
personalizzato 
tra 
p.a. 
e 
privato, 
che 
troverebbe 
la 
sua 
unica 
fonte 
nel 
provvedimento 
di 
aggiudicazione, 
ma 
� 
posta 
a 
tutela 
del 
legittimo 
affidamento 
nella 
correttezza 
della 
controparte, 
che 
sorge 
sin 
dall�inizio 
del 
procedimento. 
diversamente 
argomentando, 
l�interprete 
sarebbe 
invece 
costretto 
a 
scindere 
un 
comportamento 
che 
si 
presenta 
unitario 
e 
che 
conseguentemente 
non 
pu� 
che 
essere 
valutato 
nella 
sua 
complessit�� 
(29). 


Inoltre, la 
necessit� 
di 
valorizzare 
e 
tutelare 
il 
legittimo affidamento ingenerato 
nei 
privati 
da 
parte 
della 
p.a. � 
confermato dalle 
precise 
scelte 
legislative 
degli 
ultimi 
anni, che 
hanno inciso profondamente 
non solo su singoli 
istituti 
del 
diritto amministrativo, ma 
pi� in generale 
sul 
concreto atteggiarsi 
del rapporto tra amministrazione e cittadini. 


Si 
fa 
riferimento 
anzitutto 
all�art. 
1, 
comma 
1, 
della 
legge 
sul 
procedimento 
amministrativo, 
come 
modificato 
dalla 
legge 
n. 
15/2005 
(30), 
che 
impone 
al-
l�attivit� 
amministrativa 
di 
informarsi 
ai 
principi 
del 
diritto 
comunitario, 
tra 
i 
quali 
notoriamente 
spicca 
quello 
della 
tutela 
dell�affidamento 
(31). 


In secondo luogo, rileva 
la 
nuova 
disciplina 
ex 
art. 21-nonies 
della 
legge 


n. 241/1990 (32) sul 
potere 
di 
annullamento d�ufficio, l�esercizio del 
quale, 
(29) Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260. In tal 
senso, anche, Cons. St., Sez. vI, 7 novembre 
2012, n. 5638: 
�la fase 
di 
formazione 
dei 
contratti 
pubblici 
� 
caratterizzata dalla contestuale 
presenza 
di 
un procedimento amministrativo e 
di 
un procedimento negoziale. il 
procedimento amministrativo � 
disciplinato da regole 
di 
diritto pubblico finalizzate 
ad assicurare 
il 
perseguimento, anche 
quando la 
p.a. agisce 
mediante 
moduli 
convenzionali, dell�interesse 
pubblico. il 
procedimento negoziale 
� 
disciplinato 
da regole 
di 
diritto privato, finalizzate 
alla formazione 
della volont� contrattuale, che 
contemplano 
normalmente 
un 
invito 
ad 
offrire 
della 
p.a. 
cui 
segue 
la 
proposta 
della 
controparte 
e 
l�accettazione 
finale 
della stessa p.a. la presenza di 
un modello formativo della predetta volont� contrattuale 
predeterminato 
nei 
suoi 
profili 
procedimentali 
mediante 
la scansione 
degli 
atti 
sopra indicati, che 
vede 
normalmente 
la 
presenza 
di 
pi� 
soggetti 
potenzialmente 
interessati 
al 
contratto, 
non 
rappresenta 
un 
ostacolo 
all�applicazione 
delle 
regole 
della responsabilit� precontrattuale. si 
�, infatti, in presenza di 
una formazione 
necessariamente 
progressiva 
del 
contratto, 
non 
derogabile 
dalle 
parti, 
che 
si 
sviluppa 
secondo 
lo schema dell�offerta al 
pubblico. non �, dunque, possibile 
scindere 
il 
momento di 
sviluppo del 
procedimento 
negoziale 
limitando l�applicazione 
delle 
regole 
di 
responsabilit� precontrattuale 
alla fase 
in 
cui 
il 
"contatto sociale" 
viene 
individualizzato con l�atto di 
aggiudicazione. del 
resto, anche 
nel 
diritto 
civile 
il 
modello formativo dell�offerta al 
pubblico presuppone 
normalmente 
il 
"contatto" 
con una pluralit� 
di 
"partecipanti" 
al 
procedimento 
negoziale. 
diversamente 
argomentando 
l�interprete 
sarebbe 
costretto a scindere 
un comportamento che 
si 
presenta unitario e 
che 
conseguentemente 
non pu� che 
essere valutato nella sua complessit��. 
(30) Art. 1, comma 
1, legge 
n. 241/1990: 
�l�attivit� amministrativa persegue 
i 
fini 
determinati 
dalla 
legge 
ed 
� 
retta 
da 
criteri 
di 
economicit�, 
di 
pubblicit� 
e 
trasparenza, 
secondo 
le 
modalit� 
previste 
dalla 
presente 
legge 
e 
dalle 
altre 
disposizioni 
che 
disciplinano 
i 
singoli 
procedimenti, 
nonch� 
dai 
principi 
dell�ordinamento comunitario�. 
(31) ex multis, CGCe, 3 maggio 1978, causa C-112/77, t�pfer c. Commissione. 
(32) Art. 21-nonies 
della 
legge 
n. 241/1990: 
�1. il 
provvedimento amministrativo illegittimo ai 
sensi 
dell�articolo 21-octies, esclusi 
i 
casi 
di 
cui 
al 
medesimo articolo 21-octies, comma 2, pu� essere 
annullato 
d�ufficio, 
sussistendone 
le 
ragioni 
di 
interesse 
pubblico, 
entro 
un 
termine 
ragionevole, 
comunque 
non superiore 
a diciotto mesi 
dal 
momento dell�adozione 
dei 
provvedimenti 
di 
autorizzazione 
o di 
attribuzione 
di 
vantaggi 
economici, inclusi 
i 
casi 
in cui 
il 
provvedimento si 
sia formato ai 
sensi 
del

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


qualora 
riguardi 
provvedimenti 
favorevoli 
per i 
privati, non solo � 
soggetto al 
termine 
di 
18 mesi, ma 
soprattutto deve 
considerare 
gli 
interessi 
dei 
soggetti 
beneficiari 
degli 
atti 
e 
il 
loro legittimo affidamento su di 
essi. In altri 
termini, 
per 
quanto 
il 
provvedimento 
sia 
illegittimo 
e 
sussista 
un 
interesse 
pubblico 
alla 
sua 
rimozione, attualmente 
tale 
interesse 
non necessariamente 
� 
destinato 
a 
prevalere 
su quello dei 
privati, ben potendo al 
contrario risultare 
cedevole. 
Si 
assiste 
quindi 
a 
una 
trasformazione 
radicale 
non solo dell�autotutela 
decisoria, 
ma del rapporto sottostante tra autorit� e cittadino (33). 

Infine, ulteriore 
manifestazione 
di 
questa 
tendenza 
� 
la 
previsione 
di 
cui 
all�art. 
2-bis, 
comma 
1, 
della 
legge 
n. 
241/1990. 
In 
base 
a 
questa 
norma 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
devono risarcire 
il 
danno ingiusto cagionato �dall�inosservanza 
dolosa 
o 
colposa 
del 
termine 
di 
conclusione 
del 
procedimento�. 
Secondo l�orientamento largamente 
prevalente, la 
disposizione 
ha 
introdotto 
la 
risarcibilit� 
anche 
del 
c.d. danno da 
mero ritardo (34), ovverosia 
del 
danno 
sub�to dal 
privato a 
prescindere 
dalla 
spettanza 
del 
bene 
della 
vita 
sotteso al 
provvedimento. L�art. 2-bis, dunque, prescinde 
dalla 
lesione 
dell�interesse 
legittimo 
connesso al 
provvedimento tardivamente 
adottato, considerando solo 
la 
situazione 
di 
incertezza 
in cui 
il 
privato si 
trova 
a 
causa 
del 
ritardo. Situazione 
che, proprio come 
nel 
caso della 
culpa in contrahendo, � 
suscettibile 
di 
incidere 
negativamente 
sul 
diritto ad autodeterminarsi 
liberamente. Quest�ultimo 
viene 
quindi 
espressamente 
tutelato dalla 
norma 
che, in caso di 
dolo o 
colpa della p.a., ammette il risarcimento del danno. 


In conclusione, alla 
luce 
del 
nuovo assetto che 
caratterizza 
i 
rapporti 
tra 
cittadino 
e 
amministrazione 
e 
della 
primaria 
importanza 
che 
riveste 
oggi 
il 
principio 
della 
tutela 
dell�affidamento 
nel 
nostro 
ordinamento, 
l�Adunanza 
Plenaria 
risolve 
il 
primo quesito sottoposto dalla 
Sezione 
remittente 
nel 
senso 
della 
configurabilit� 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
anche 
prima 
dell�aggiudicazione, 
con conseguente 
possibilit� 
di 
risarcire 
i 
danni 
sub�ti 
da 
coloro 


l�articolo 20, e 
tenendo conto degli 
interessi 
dei 
destinatari 
e 
dei 
controinteressati, dall�organo che 
lo 
ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. rimangono ferme 
le 
responsabilit� connesse 
all�adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. 

2. � 
fatta salva la possibilit� di 
convalida del 
provvedimento annullabile, sussistendone 
le 
ragioni 
di 
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. 
2-bis. i provvedimenti 
amministrativi 
conseguiti 
sulla base 
di 
false 
rappresentazioni 
dei 
fatti 
o di 
dichiarazioni 
sostitutive 
di 
certificazione 
e 
dell�atto di 
notoriet� false 
o mendaci 
per 
effetto di 
condotte 
costituenti 
reato, accertate 
con sentenza passata in giudicato, possono essere 
annullati 
dall�amministrazione 
anche 
dopo la scadenza del 
termine 
di 
diciotto mesi 
di 
cui 
al 
comma 1, fatta salva l�applicazione 
delle 
sanzioni 
penali 
nonch� 
delle 
sanzioni 
previste 
dal 
capo vi del 
testo unico di 
cui 
al 
d.P.r. 28 
dicembre 2000, n. 445�. 
(33) Sul 
punto vd., L. CArBoNe, la riforma dell�autotutela come 
nuovo paradigma dei 
rapporti 
tra cittadino e 
amministrazione 
pubblica, intervento nell�ambito del 
Convegno �la legge 
generale 
sul 
procedimento amministrativo: attualit� e 
prospettive 
nei 
rapporti 
tra cittadino e 
pubblica amministrazione�, 
20 marzo 2017, Palazzo Spada. 
(34) vd., da ultimo, Cons. St., Sez. Iv, 11 gennaio 2019, n. 271. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


che 
abbiano anche 
solo partecipato alla 
procedura 
di 
gara, senza 
risultare 
al 
suo esito come aggiudicatari. 

Per quanto attiene 
alla 
seconda 
questione, ovverosia 
se, dopo la 
pubblicazione 
del 
bando, 
ai 
fini 
del 
riconoscimento 
di 
tale 
responsabilit�, 
occorra 
avere 
riguardo 
solo 
al 
comportamento 
tenuto 
dall�amministrazione 
prima 
della 
stessa 
pubblicazione 
del 
bando, 
la 
sentenza 
ritiene 
che 
una 
tale 
limitazione 
della 
responsabilit� 
non trovi 
alcun fondamento normativo e 
contrasti 
con il 
carattere 
atipico che 
qualifica 
l�illecito civile. In particolare, l�illecito civile 
si 
incentra 
sull�elemento 
dell�ingiustizia 
del 
danno 
(nel 
caso 
di 
responsabilit� 
extracontrattuale) 
o 
dell�inadempimento 
dell�obbligazione 
(nel 
caso 
di 
responsabilit� 
contrattuale), a 
prescindere 
dalle 
concrete 
modalit� 
che 
hanno determinato 
la lesione. 

di 
conseguenza, deve 
concludersi 
che 
la 
valutazione 
circa 
la 
correttezza 
della 
condotta 
tenuta 
dalla 
p.a. debba 
estendersi 
anche 
ai 
momenti 
successivi 
alla pubblicazione del bando. 

risolte 
le 
due 
questioni 
sottoposte 
dalla 
Sezione 
remittente, l�Adunanza 
Plenaria si occupa infine dei rilievi applicativi dei principi di diritto sanciti. 

In 
punto 
di 
riparto 
e 
di 
consistenza 
dell�onere 
probatorio, 
la 
sentenza 
chiarisce 
che, ai 
fini 
della 
condanna 
al 
risarcimento, il 
giudice 
deve 
valutare 
che 
sussistano tutti 
i 
presupposti 
costitutivi 
della 
fattispecie. In particolare, non � 
sufficiente 
che 
il 
privato dimostri 
il 
suo incolpevole 
affidamento, ma 
deve 
essere 
fornita 
la 
prova 
che 
la 
condotta 
della 
p.a. sia 
oggettivamente 
contraria 
a 
buona 
fede 
e 
che 
tale 
condotta 
sia 
soggettivamente 
ascrivibile 
all�amministrazione 
a 
titolo di 
dolo o quantomeno di 
colpa. Inoltre, il 
cittadino deve 
provare 
sia il danno-evento che il danno-conseguenza e i relativi nessi di causalit�. 

Si 
evidenzia 
dunque 
come 
le 
fattispecie 
che 
possono dar luogo alla 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
p.a. 
non 
possano 
essere 
predeterminate 
a 
priori, dovendo al 
contrario essere 
oggetto di 
uno scrutinio puntuale 
da 
parte 
del 
giudice, che 
tenga 
conto di 
tutte 
le 
circostanze 
del 
caso concreto secondo 
la logica del 
case by case. 

6. Conclusioni. 
I 
principi 
espressi 
dall�Adunanza 
Plenaria 
assumono 
una 
significativa 
portata 
innovativa, rappresentando una 
tappa 
ulteriore 
nel 
lungo percorso che 
sta 
conducendo 
l�amministrazione 
pubblica 
a 
tenere 
in 
considerazione 
sempre 
maggiore 
gli 
interessi 
dei 
cittadini 
- seppure 
nel 
costante 
perseguimento degli 
interessi 
pubblici 
-al 
fine 
di 
costruire 
un 
rapporto 
che 
va 
evolvendosi 
nel 
senso 
della paritariet�. 

L�orientamento assunto con la 
sentenza 
4 maggio 2018, n. 5, si 
inserisce, 
infatti, 
nell�ambito 
del 
pi� 
generale 
processo 
di 
trasformazione 
che 
ha 
investito 
l�Amministrazione 
negli 
ultimi 
decenni 
e 
che 
va 
nella 
direzione 
di 
qualificare 
la 
stessa 
sempre 
meno come 
Autorit� 
e 
sempre 
pi� come 
strumento posto al 



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


servizio 
dei 
cittadini, 
attento 
dunque 
agli 
interessi 
e 
ai 
bisogni 
degli 
stessi 
(35). 

Ulteriore 
profilo 
meritevole 
di 
attenzione 
riguarda 
altre 
due 
fattispecie 
evidenziate 
nella 
medesima 
sentenza 
dall�Adunanza 
Plenaria, seppure 
attraverso 
obiter 
dicta, accanto alla 
responsabilit� 
precontrattuale 
di 
cui 
primariamente 
si 
occupa. In tali 
fattispecie, al 
fine 
di 
tutelare 
il 
legittimo interesse 
del 
privato, viene 
dato rilievo al 
comportamento scorretto tenuto dalla 
pubblica 
amministrazione: 
si 
tratta 
della 
cosiddetta 
responsabilit� 
da 
provvedimento 
favorevole 
e della responsabilit� per mero ritardo. 

La 
responsabilit� 
da 
provvedimento 
favorevole 
si 
configura 
laddove 
l�amministrazione 
rimuova 
in via 
di 
autotutela 
un illegittimo provvedimento ampliativo 
- favorevole, appunto - precedentemente 
concesso al 
privato. Si 
tratta 
di 
una 
fattispecie 
che 
si 
differenzia 
da 
quella 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
vera 
e 
propria, in quanto il 
comportamento contrario a 
buona 
fede 
non 
interviene 
nel 
momento delle 
trattative 
o della 
formazione 
del 
contratto, ma 
nell�ambito dell�attivit� amministrativa vera e propria. 

Come 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
prima 
dell�aggiudicazione, 
anche 
tale 
forma 
di 
responsabilit� 
ha 
tardato 
ad 
affermarsi, 
in 
quanto 
era 
convincimento 
diffuso 
che 
l�affidamento 
ingenerato 
nel 
privato 
sulla 
validit� 
del 
provvedimento 
concessorio 
non 
fosse 
mai 
meritevole 
di 
tutela: 
essendo 
le 
disposizioni 
violate 
dal 
provvedimento 
illegittimo 
norme 
di 
carattere 
imperativo, 
si 
riteneva 
sussistente 
una 
presunzione 
assoluta 
di 
conoscenza 
in 
capo 
al 
privato. 
In 
altri 
termini, 
poich� 
il 
privato 
avrebbe 
dovuto 
conoscere 
l�illegittimit� 
dell�atto, 
violativo 
di 
norme 
imperative, 
non 
si 
sarebbe 
mai 
potuto 
riconoscere 
un 
affidamento 
meritevole 
di 
tutela 
sulla 
stabilit� 
e 
validit� 
dello 
stesso. 


Tale 
impostazione 
� 
stata 
superata 
dalle 
Sezioni 
Unite 
della 
Cassazione 
(36), 
che 
hanno 
evidenziato 
come 
il 
privato 
in 
questi 
casi 
non 
si 
affidi 
alla 
determinazione 
adottata 
da 
un 
soggetto 
qualunque, 
ma 
da 
un 
apparato 
qualificato, 
quale 
� 
l�amministrazione. 
dunque, 
la 
giurisprudenza 
riconosce 
tutela 
risarcitoria 
a 
chi, 
pur 
non 
mettendo 
in 
discussione 
la 
legittimit� 
del 
provvedimento 
di 
rimozione, 
vede 
comunque 
leso 
il 
proprio 
diritto 
soggettivo 
a 
che 
la 
pubblica 
amministrazione 
si 
comporti 
in 
modo 
conforme 
a 
buona 
fede 
oggettiva. 


Il 
danno 
da 
mero 
ritardo 
� 
ipotesi 
espressamente 
richiamata 
dall�Adunanza 
Plenaria 
(37) 
quale 
esempio 
dell�evoluzione 
normativa 
compiuta 
nel 
senso 
di 
garantire 
una 
maggiore 
tutela 
dell�affidamento. 
Anche 
in 
questo 
caso, 
la 
pretesa 
del 
cittadino non riguarda 
l�illegittimit� 
degli 
atti 
adottati, seppure 


(35) Sul 
punto, d. SorACe, diritto delle 
amministrazioni 
pubbliche. Una introduzione, Bologna, 
2000, p. 19. Secondo l�Autore, all�idea 
di 
una 
p.a. come 
autorit� 
posta 
al 
di 
sopra 
dei 
cittadini 
si 
va 
sostituendo 
quella 
di 
una 
amministrazione 
che 
� 
�in primo luogo funzione 
di 
servizio al 
cittadino�, alla 
quale sono inscindibilmente connessi caratteri di conoscibilit� e responsabilit�. 
(36) Cass. civ., SS.UU., 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595 e 6596. 
(37) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 42. 

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AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


con ritardo, dall�amministrazione, ma 
appunto l�incertezza 
che 
tale 
ritardo ha 
generato nella posizione giuridica soggettiva. 

In 
conclusione, 
si 
tratta 
di 
tre 
differenti 
ipotesi 
(responsabilit� 
precontrattuale, 
responsabilit� 
da 
provvedimento 
favorevole 
e 
responsabilit� 
per 
danno 
da 
mero 
ritardo) 
in 
cui 
� 
riconosciuta 
tutela 
risarcitoria 
nei 
confronti 
di 
un 
diritto 
soggettivo, 
che 
viene 
s� 
leso 
da 
un 
comportamento 
della 
p.a. 
posto 
in 
essere 
nell�esercizio 
di 
attivit� 
autoritative, 
ma 
che 
non 
comporta 
alcuna 
illegittimit� 
degli 
atti. 


Ne 
deriva 
che 
le 
tre 
figure 
ora 
esaminate 
configurano un tipo di 
responsabilit� 
civile 
dell�amministrazione 
che 
si 
differenzia 
tanto da 
quella 
pi� risalente, 
ovverosia 
dalla 
responsabilit� 
da 
lesione 
di 
diritti 
soggettivi 
per 
comportamenti 
materiali 
della 
p.a. o laddove 
la 
p.a. agisca 
iure 
privatorum, 
quanto 
da 
quella 
ordinaria, 
derivante 
dalla 
lesione 
di 
interessi 
legittimi, 
a 
causa 
dell�adozione di provvedimenti illegittimi. 


Anche 
dal 
punto 
di 
vista 
sistematico 
emerge 
dunque 
la 
portata 
innovativa 
della 
sentenza 
in 
commento, 
trattando 
congiuntamente 
queste 
fattispecie 
di 
recente 
affermazione 
in cui 
la 
p.a., pur agendo nell�esercizio di 
poteri 
autoritativi, 
� 
obbligata 
a 
rispettare 
principi 
generali 
del 
diritto 
privato 
che, 
se 
violati, 
danno luogo a responsabilit� e risarcimento del danno. 

d�altra 
parte, per�, non mancano alcune 
osservazioni 
che 
possono muoversi 
alla pronuncia. 

In primo luogo, l�Adunanza 
Plenaria 
espressamente 
omette 
di 
occuparsi 
della 
qualificazione 
della 
natura 
contrattuale 
o extracontrattuale 
della 
responsabilit� 
precontrattuale, affermando che 
�la questione, non direttamente 
rilevante 
in 
questo 
giudizio 
(non 
essendo 
investita 
dai 
quesiti 
sollevati 
dall�ordinanza 
di 
rimessione), 
� 
oggetto 
di 
un 
dibattito 
giurisprudenziale 
e 
dottrinale 
dai 
risultati 
cos� 
controversi, 
da 
rendere 
inopportuno, 
in 
questa 
sede, ogni ulteriore approfondimento�. 


Tuttavia, 
anche 
se 
la 
questione 
non 
viene 
trattata 
in 
modo 
esplicito, 
di 
fatto parrebbe 
che 
l�Adunanza 
Plenaria 
propenda 
a 
favore 
della 
natura 
extracontrattuale, 
tenuto 
conto 
che 
l�onere 
probatorio 
posto 
a 
carico 
del 
privato 
sembra 
far concludere 
nel 
senso della 
riconduzione 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
alla disciplina di cui all�art. 2043 c.c. 


Infatti, secondo il 
criterio del 
riparto dell�onere 
della 
prova 
vigente 
nel-
l�ambito della 
responsabilit� 
aquiliana, il 
danneggiato � 
tenuto a 
provare 
tutti 
gli 
elementi 
costitutivi 
dell�illecito: 
il 
danno-evento, quale 
lesione 
della 
posizione 
giuridica 
soggettiva 
tutelata, il 
danno-conseguenza, ovverosia 
il 
danno 
risarcibile, l�elemento soggettivo del 
dolo o della 
colpa 
che 
sorregge 
la 
condotta 
del 
danneggiante, 
nonch� 
il 
nesso 
di 
causalit� 
materiale, 
che 
lega 
la 
condotta 
del 
danneggiante 
al 
danno-evento, e 
il 
nesso di 
causalit� 
giuridica, che 
lega invece il danno-evento al danno-conseguenza. 

Tutti 
questi 
elementi 
sono 
espressamente 
richiamati 
dalla 
sentenza 
in 
commento, che 
ulteriormente 
specifica: 
�occorre, dunque, che 
[il 
privato] 
di



CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


mostri 
che 
il 
comportamento 
scorretto 
dell�amministrazione 
ha 
rappresentato, 
secondo 
la 
logica 
civilistica 
del 
�pi� 
probabile 
che 
non�, 
la 
condicio 
sine 
qua 
non della scelta negoziale 
rivelatasi 
dannosa e, quindi, del 
pregiudizio economico 
di 
cui 
chiede 
il 
risarcimento. in altri 
termini, il 
privato deve 
fornire 
la 
prova che 
quelle 
scelte 
negoziali 
non sarebbero state 
compiute 
ove 
l�amministrazione 
si fosse comportata diversamente� 
(38). 


Tale impostazione suscita perplessit� sotto due aspetti. 

Innanzitutto, 
la 
riconduzione 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
nell�ambito 
del 
principio 
del 
neminem 
laedere 
si 
scontra 
con 
quella 
visione, 
di 
pi� 
ampio respiro, che 
tende 
a 
valorizzare 
le 
posizioni 
giuridiche 
dei 
privati 
nei 
confronti della p.a. e a cui l�intera pronuncia sembra ispirarsi. 


Infatti, la 
responsabilit� 
extracontrattuale 
� 
tradizionalmente 
qualificata 
come 
responsabilit� 
c.d. 
del 
passante, 
in 
cui 
incorre 
il 
soggetto 
che 
non 
� 
legato 
da 
alcun rapporto giuridico con il 
danneggiato prima 
del 
verificarsi 
del 
fatto 
illecito. In base 
a 
questa 
ricostruzione, dunque, nonostante 
a 
seguito del 
comportamento 
scorretto della 
p.a. sia 
riconosciuto il 
credito risarcitorio in capo 
al 
privato, quest�ultimo continua 
ad essere 
trattato come 
il 
quisque 
de 
populo, 
un soggetto che non ha alcun legame con la p.a. 


Tale 
conclusione 
� 
difficilmente 
condivisibile, 
dal 
momento 
che 
al 
privato 
� 
riconosciuto il 
diritto al 
risarcimento proprio perch� 
ha 
partecipato - inutilmente 
- alla 
procedura 
di 
gara 
indetta 
dall�amministrazione, con la 
quale 
dunque 
ha 
inevitabilmente 
instaurato un rapporto, seppur non �cristallizzato� 
dal 
provvedimento di aggiudicazione. 


In 
secondo 
luogo, 
aderendo 
alla 
tesi 
della 
responsabilit� 
aquiliana, 
l�Adunanza 
Plenaria 
sembra 
discostarsi 
dagli 
ultimi 
approdi 
giurisprudenziali 
che, 
invece, 
facendo 
ricorso 
alla 
figura 
del 
�contatto 
sociale 
qualificato�, 
tendono 
a 
ricondurre 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
nell�ambito 
di 
quella 
contrattuale 
(39). 


Tale 
indirizzo � 
stato accolto dalla 
giurisprudenza 
pi� recente, oltre 
che 
per il 
regime 
prescrizionale 
pi� favorevole 
cui 
soggiace 
la 
responsabilit� 
contrattuale, 
soprattutto 
per 
evitare 
che 
il 
danneggiato 
sia 
sottoposto 
allo 
stringente 
onere 
probatorio 
richiesto 
per 
l�illecito 
extracontrattuale. 
diversamente, 
l�Adunanza 
Plenaria 
pone 
a 
carico del 
danneggiato un onere 
della 
prova 
ancora 
pi� 
gravoso rispetto a quello previsto ex 
art. 2043 c.c. 


(38) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 51. 
(39) vd., Cass. civ., 12 luglio 2016, n. 14188, nella 
quale 
si 
afferma 
che: 
�la responsabilit� precontrattuale 
della Pubblica amministrazione 
non ha natura extracontrattuale, ma deve 
correttamente 
inquadrarsi 
nella 
responsabilit� 
di 
tipo 
contrattuale 
da 
�contatto 
sociale 
qualificato�, 
inteso 
come 
fatto 
idoneo a produrre 
obbligazioni 
ai 
sensi 
dell�art. 1173 c.c., con conseguente 
applicazione 
del 
termini 
di 
prescrizione 
decennale 
di 
cui 
all�art. 2946 c.c.�. Sul 
punto vd., anche, Cass. civ., 20 dicembre 
2011, 
con nota 
di 
C. CASTroNovo, la Cassazione 
supera se 
stessa e 
rivede 
la responsabilit� precontrattuale, 
in europa e diritto privato, 2012, pp. 1233-1246. 

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deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Infatti, 
la 
sentenza 
non 
solo 
precisa 
che 
il 
danneggiato 
debba 
provare 
tutti 
gli 
elementi 
costitutivi 
dell�illecito 
civile, 
ma 
aggiunge 
anche 
che, 
in 
considerazione 
del 
fatto 
che 
�il 
confine 
che 
segna 
la 
nascita 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
rappresenta 
un 
delicato 
punto 
di 
equilibrio 
tra 
opposti 
valori 
meritevoli 
di 
tutela� 
e 
che, 
nel 
caso 
specifico 
della 
p.a., 
ҏ 
in 
gioco 
[�] 
anche 
l�interesse 
pubblico 
alla 
cui 
tutela 
� 
preordinato 
l�esercizio 
dei 
poteri 
di 
autotutela 
provvedimentale 
sugli 
atti 
di 
gara� 
(40), 
l�incolpevole 
affidamento 
del 
privato 
-gi� 
elemento 
costitutivo 
della 
fattispecie 
e 
quindi 
gi� 
oggetto 
di 
prova 
-debba 
essere 
valutato 
tenendo 
conto 
di 
tutte 
le 
circostanze 
del 
caso 
concreto. 


orbene, 
nel 
citare 
a 
titolo 
esemplificativo 
alcuni 
elementi 
che 
possono 
essere 
presi 
in considerazione 
dal 
giudice 
per valutare 
la 
sussistenza 
o meno 
di 
tale 
affidamento, la 
sentenza 
sembrerebbe 
porre 
a 
carico del 
cittadino ulteriori 
elementi 
oggetto 
di 
prova, 
quali 
il 
fatto 
che 
il 
privato 
abbia 
presentato 
l�offerta 
e 
la 
sua 
conoscenza 
o conoscibilit� 
- secondo l�ordinaria 
diligenza 
dei 
vizi che hanno comportato l�esercizio dell�autotutela. 

Ancora, 
vengono 
menzionate 
ipotesi 
che 
ben 
potrebbero 
costituire, 
nel 
caso concreto, dei 
limiti 
alla 
possibilit� 
di 
riconoscere 
una 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
p.a., 
concernenti 
il 
tipo 
di 
evidenza 
pubblica, 
con 
particolare 
riferimento 
al 
grado 
di 
discrezionalit� 
caratterizzante 
lo 
stesso, 
lo 
stato 
di 
avanzamento 
del 
procedimento nel 
momento in cui 
vengano ritirati 
gli 
atti 
di 
gara 
e 
la 
c.d. affidabilit� 
soggettiva 
del 
partecipante, precisando che 
�ad esempio, 
non 
sar� 
irrilevante 
verificare 
se 
avesse 
o 
meno 
i 
requisiti 
per 
partecipare 
alla gara di cui lamenta la mancata conclusione� 
(41). 


Il secondo profilo problematico � certamente quello di maggior rilievo. 

L�Adunanza 
Plenaria 
recepisce 
infatti 
l�orientamento, ampiamente 
consolidato 
nella 
giurisprudenza 
ordinaria 
(42), che 
assume 
la 
netta 
separazione 
tra il piano della validit� degli atti e quello della liceit� dei comportamenti. 

Tale 
indirizzo, 
da 
un 
lato, 
ha 
certamente 
permesso 
di 
riconoscere 
una 
culpa 
in 
contrahendo 
anche 
a 
prescindere 
dall�illegittimit� 
del 
provvedimento, 
dall�altro, 
non 
pu� 
per� 
sottacersi 
un 
convincente 
orientamento 
dottrinale, 
per 
il 
quale 
il 
medesimo indirizzo determinerebbe 
una 
scissione 
eccessivamente 
netta 
tra 
gli 
effetti 
che 
seguono alla 
violazione 
di 
norme 
di 
diritto pubblico e 
di quelli derivanti dalla violazione di norme di diritto privato (43). 

In particolare, la 
violazione 
di 
norme 
di 
diritto privato determina 
sempre 
e 
solo una 
tutela 
risarcitoria, ferme 
restando la 
validit� 
e 
l�efficacia 
del 
prov


(40) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 52. 
(41) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 54. 
(42) Cass., SS. UU., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. 
(43) 
M. 
d�ALBerTI, 
lezioni 
di 
diritto 
amministrativo, 
Torino, 
2019, 
p. 
391. 
In 
particolare, 
l�Autore 
evidenzia 
che 
�la 
violazione 
di 
principi 
fondamentali 
come 
la 
correttezza, 
la 
buona 
fede, 
il 
legittimo 
affidamento, 
finirebbe 
per 
avere 
sull�attivit� 
amministrativa 
un 
impatto 
minore 
a 
quel 
che 
si 
riconosce 
all�infrazione 
di 
una 
norma 
specifica 
dettata 
da 
una 
legge 
di 
settore 
riconducibile 
alle 
regole 
pubblicistiche�. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


vedimento, anche 
qualora 
ad essere 
violati 
siano canoni 
generali, che 
informano 
l�intero 
ordinamento 
giuridico, 
come 
� 
nel 
caso 
dei 
principi 
di 
buona 
fede 
e 
correttezza. 
diversamente, 
all�inosservanza 
di 
norme 
di 
diritto 
pubblico, 
seppur di 
rilievo minore, come 
nel 
caso di 
norme 
di 
dettaglio del 
tutto settoriali, 
fa 
seguito, 
ex 
artt. 
21-septies 
e 
21-octies 
della 
legge 
n. 
241/1990, 
la 
nullit� 


o l�annullabilit� degli atti. 
Secondo 
la 
summenzionata 
dottrina, 
invece, 
proprio 
alla 
luce 
del 
processo 
di 
trasformazione 
dell�Amministrazione 
e 
-di 
conseguenza 
-del 
rapporto 
che 
intercorre 
tra 
questa 
e 
i 
cittadini, 
nel 
solco 
del 
quale 
la 
stessa 
sentenza 
dell�Adunanza 
Plenaria 
sembrerebbe 
inserirsi, 
sarebbe 
auspicabile 
che 
la 
tutela 
del 
legittimo 
affidamento 
nell�ambito 
precontrattuale, 
che 
ora 
ha 
riconoscimento 
al 
solo 
fine 
risarcitorio, 
potesse 
in 
futuro 
configurarsi 
quale 
vero 
e 
proprio 
principio 
cui 
si 
informa 
tutta 
l�attivit� 
amministrativa. 
In 
questo 
modo, 
ove 
violato, 
tale 
principio 
potrebbe 
determinare 
non 
solo 
il 
risarcimento 
del 
danno, 
ma 
anche 
l�illegittimit� 
del 
provvedimento 
amministrativo 
adottato 
(44). 


In 
altri 
termini, 
anche 
considerando 
che 
la 
stessa 
sentenza 
afferma 
che 
�il 
dovere 
di 
correttezza � 
un dovere 
reciproco, che 
grava, quindi, anche 
sul 
privato� 
(45), caratterizzando il 
rapporto e 
la 
fattispecie 
nel 
loro complesso, 
la 
lesione 
del 
diritto potrebbe 
essere 
ricondotta, per esempio, ad una 
delle 
figure 
sintomatiche 
dell�eccesso 
di 
potere, 
oppure 
essere 
considerata 
quale 
ipotesi 
di 
violazione 
di 
legge, 
superando 
la 
rigida 
bipartizione, 
tra 
illiceit� 
del 
comportamento 
da 
un 
lato 
e 
invalidit� 
del 
provvedimento 
dall�altro, 
che 
invece 
la pronuncia ancora parrebbe condividere. 


In 
definitiva, 
a 
fronte 
di 
una 
profonda 
apertura 
a 
livello 
di 
principi, 
l�Adunanza 
Plenaria 
sembra 
porre 
limitazioni 
considerevoli 
in 
punto 
di 
applicazione 
degli 
stessi 
nel 
caso concreto, che 
rischiano di 
diminuire 
significativamente 
l�effettivit� della loro portata innovativa. 

(44) M. d�ALBerTI, op. cit., p. 55. L�Autore 
sostiene 
che 
�la violazione 
di 
norme 
e 
principi 
di 
origine 
privatistica, come 
la correttezza, pu� dar 
luogo anche 
ad invalidit� del 
provvedimento amministrativo, 
o comunque 
della misura autoritativa. ampi 
insegnamenti 
in tal 
senso sono da tempo venuti 
anche 
dai 
sistemi 
di 
common law, nei 
quali 
la violazione 
della fairness, sostanziale 
o procedurale, pu� 
comportare annullamento giudiziale della decisione amministrativa�. 
(45) Cons. St., Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5, par. 53. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Consiglio di 
stato, adunanza Plenaria, sentenza 4 maggio 2018 n. 5 
-Pres. A. Pajno, est. 


r. Giovagnoli 
- regione 
Calabria 
(avv. G. Naimo) c. La 
Cascina 
Global 
Service 
s.r.l., Cardamone 
Group s.r.l. (avv. M. Perrone) e 
nei 
confronti 
di 
Azienda 
sanitaria 
provinciale 
(A.S.P.) 
di 
Cosenza 
(avv. A. Gangi) (reg. ric. A.P. n. 16/2017); 
La 
Casina 
Global 
Service 
s.r.l. e 
Cardamone 
Group s.r.l. (avv. M. Perrone) c. regione 
Calabria 
(avv. G. Naimo) e 
nei 
confronti 
S.IA.r.C. s.p.a. (avv. F. Izzo), A.S.P. di 
Cosenza 
(avv. A. Gangi) (reg. ric. A.P. n. 17/2017). 
FATTo 


1. 
La 
Stazione 
Unica 
appaltante 
della 
regione 
Calabria 
ha 
indetto 
una 
gara, 
suddivisa 
in 
sette 
lotti, per l�affidamento del 
servizio di 
ristorazione 
delle 
Aziende 
sanitarie 
e 
ospedaliere 
della 
regione. 
Il 
raggruppamento 
temporaneo 
di 
imprese 
�La 
Cascina 
Global 
Service 
s.r.l. 
-Cardamone 
Group s.r.l.� 
ha 
partecipato alla 
gara 
in relazione 
al 
lotto n. 4, riguardante 
l�Azienda 
sanitaria 
di Cosenza, avente un valore stimato di � 18.927.347,40, per la durata di 36 mesi. 
2. Il 
r.T.I. menzionato, cui 
� 
stato attribuito il 
punteggio pi� alto a 
seguito dell�esame 
del-
l�offerta 
tecnica, � 
stato escluso dalla 
gara 
per aver presentato un�offerta 
in aumento rispetto 
all�importo annuale dell�appalto. 
Il 
r.T.I. La 
Cascina 
- Cardamone 
Group (di 
seguito anche 
solo r.T.I. La 
Cascina) aveva 
presentato, 
infatti, un�offerta 
economica 
pari 
ad euro 4.885.136,10 annui, corrispondente 
ad una 
percentuale 
di 
ribasso del 
22,23% rispetto al 
valore 
stimato annuo dell�appalto, pari 
ad euro 
6.309.115,80, tenuto conto della 
durata 
dell�appalto desumibile 
dal 
bando di 
gara 
(3 anni) e 
dell�importo complessivo previsto dal 
bando (riferito all�intera 
durata 
del 
contratto) pari 
ad 
euro 18.927.347,40. 
Ad avviso della 
stazione 
appaltante, invece, la 
durata 
dell�appalto era 
pari 
a 
48 mesi, tenuto 
conto che 
nel 
disciplinare 
di 
gara 
era 
prevista 
la 
possibilit� 
di 
proroga 
per 12 mesi: 
pertanto, 
la 
stazione 
appaltante 
ha 
ritenuto che 
l�offerta 
presentata 
dal 
raggruppamento La 
Cascina 
pari 
ad � 4.885.136,10 annui 
- sarebbe 
stata 
superiore 
a 
quella 
posta 
a 
base 
di 
gara 
(pari 
ad � 
4.731.836,85) e dunque sarebbe stata inammissibile. 
� 
stato escluso, per ragione 
analoga, anche 
l�unico altro concorrente 
rimasto in gara 
r.T.I. 
Innova 
S.p.a. - Ladisa 
S.p.a. (l�altro concorrente 
S.I.Ar.C. S.r.l., infatti, era 
stato gi� 
escluso 
in precedenza). 
La gara � stata pertanto dichiarata deserta. 
3. Con sentenza 
n. 1730 del 
18 novembre 
2015 il 
Tribunale 
amministrativo regionale 
della 
Calabria 
ha 
accolto il 
ricorso del 
r.T.I. La 
Cascina 
contro il 
provvedimento di 
esclusione. In 
sede 
di 
appello, 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
con 
sentenza 
n. 
2497 
del 
10 
giugno 
2016, 
ha 
confermato 
l�accoglimento del ricorso, annullando definitivamente l�atto di esclusione. 
4. La 
sentenza 
del 
Consiglio di 
Stato n. 2497 del 
2016, in particolare, ha 
affermato quanto 
segue. 
4.1. 
dalla 
disamina 
degli 
atti 
costituenti 
la 
lex 
specialis 
di 
gara 
(bando, 
disciplinare, 
capitolato 
speciale 
di 
appalto), 
con 
riferimento 
specifico 
alla 
durata 
dell�appalto 
si 
evince 
in 
modo 
palese 
la contraddittoriet� delle prescrizioni, atteso che: 
a) 
il 
bando prevede 
l�importo di 
euro 18.927.347,40 e 
la 
durata 
di 
36 mesi, il 
che 
comporta 
che il valore annuale dell�appalto � pari ad euro 6.309.115,80 (18.927.347,40 : 3); 
b) 
il 
disciplinare 
di 
gara, 
dopo 
aver 
riportato 
il 
valore 
complessivo 
dell�appalto 
(pag. 
5), 
a 
pagina 
7 
prevede 
che 
�la 
durata 
� 
di 
36 
mesi 
a 
decorrere 
dalla 
data 
di 
inizio 
del 
servizio, 
oltre 
12 
mesi 
opzionali 
di 
eventuale 
rinnovo, 
ai 
sensi 
dell�art. 
29 
del 
d.lgs. 
163/2006 
e 
s.m.i.�. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


c) 
il 
capitolato 
speciale 
di 
appalto 
(art. 
3, 
pag. 
2) 
dispone, 
con 
riferimento 
alla 
durata 
contrattuale, 
che 
�il 
contratto 
avr� 
la 
durata 
di 
3 
(tre) 
anni, 
decorrenti, 
dalla 
sua 
sottoscrizione. 
l�azienda 
si 
riserva 
la 
facolt�, 
qualora 
ne 
ravvisi 
l�opportunit�, 
di 
chiedere 
all�aggiudicatario 
la 
prosecuzione 
del 
servizio 
per 
i 
tempi 
necessari 
per 
l�indizione 
ed 
all�aggiudicazione 
di 
una 
nuova 
procedura 
di 
gara, 
e 
comunque 
non 
oltre 
un 
anno 
dalla 
data 
di 
scadenza 
del 
contratto�. 
d) 
i 
tre 
atti, 
quindi, 
contengono 
chiaramente 
precisazioni 
diverse 
tra 
loro: 
il 
bando 
non 
fa 
alcun 
cenno 
alla 
possibilit� 
di 
proroga, 
il 
disciplinare 
la 
prevede 
in 
via 
eventuale 
e 
la 
fissa 
in 
un 
anno, il 
capitolato speciale 
la 
prevede 
come 
mera 
facolt� 
per la 
stazione 
appaltante 
per un periodo 
non tassativamente determinato, che pu� arrivare fino ad un anno. 


4.2. In presenza 
di 
clausole 
del 
suddetto tenore, che 
contrastano l�una 
con le 
altre, non pu� 
condividersi 
la 
tesi 
della 
stazione 
appaltante 
secondo 
cui 
negli 
atti 
di 
gara 
non 
vi 
sarebbe 
stata 
n� incertezza, n� ambiguit� in merito alla durata dell�appalto. 
4.3. 
Sussiste 
in 
capo 
all�amministrazione 
che 
indice 
la 
gara 
l�obbligo 
di 
chiarezza 
(espressione 
del 
pi� 
generale 
principio 
di 
buona 
fede), 
la 
cui 
violazione 
comporta 
-in 
applicazione 
del 
principio di 
autoresponsabilit� 
- che 
le 
conseguenze 
derivanti 
dalla 
presenza 
di 
clausole 
contraddittorie 
nella 
lex 
specialis 
di 
gara 
non possono ricadere 
sul 
concorrente 
che, in modo incolpevole, 
abbia fatto affidamento su di esse. 
4.4. Il 
bando, il 
disciplinare 
di 
gara 
e 
il 
capitolato speciale 
d�appalto costituiscono, insieme, 
la 
lex 
specialis 
della 
gara 
ed 
hanno 
carattere 
vincolante 
non 
solo 
nei 
confronti 
dei 
concorrenti, 
ma anche dell�Amministrazione appaltante. 
4.5. 
Gli 
atti 
della 
gara 
in 
questione 
-pur 
non 
essendo 
stati 
redatti 
in 
modo 
chiaro 
-vanno 
complessivamente 
interpretati 
nel 
loro senso letterale, attribuendo rilievo decisivo al 
fatto che 
il 
bando 
ha 
fissato 
il 
termine 
di 
�durata 
del 
contratto� 
in 
36 
mesi, 
pur 
prevedendo 
la 
�possibilit�� 
della proroga per un anno. 
4.6. Le 
partecipanti 
alla 
gara 
non avevano alcun onere 
di 
effettuare 
calcoli 
aritmetici 
per accertare 
se 
da 
altre 
previsioni 
del 
bando si 
sarebbe 
dovuta 
desumere 
una 
durata 
invece 
quadriennale 
del 
contratto: 
poich� 
grava 
sulla 
stazione 
appaltante 
il 
clare 
loqui, risulta 
del 
tutto 
ragionevole 
l�interpretazione 
del 
bando sulla 
durata 
triennale 
del 
contratto, rispetto alla 
quale 
l�Amministrazione avrebbe dovuto effettuare tutte le proprie valutazioni. 
4.7. La 
richiamata 
previsione 
del 
bando, del 
resto, in ogni 
caso va 
considerata 
prevalente 
rispetto 
alle 
non 
univoche 
previsioni 
da 
esso 
richiamate, 
poich� 
-per 
la 
costante 
giurisprudenza 
-le 
disposizioni 
del 
capitolato speciale 
di 
appalto e 
quelle 
del 
disciplinare 
possono solo integrare, 
ma 
non 
modificare, 
quelle 
poste 
dal 
bando 
(cfr., 
tra 
le 
tante, 
Cons. 
Stato 
Sez. 
v 
9 
ottobre 
2015 n. 4684; 
Cons. Stato Sez. Iv, 3 maggio 2016, n. 1716; 
Cons. Stato Sez. v, 13 maggio 
2014, n. 2248; Cons. Stato Sez. v, 24 gennaio 2013, n. 439). 
4.8. Quanto alla 
non convenienza 
dell�offerta, in quanto superiore 
al 
prezzo pubblicato sul-
l�osservatorio, va 
rilevato che 
la 
non sostenibilit� 
dell�impegno economico non poteva 
giustificare 
l�esclusione 
dalla 
gara 
della 
concorrente, 
potendo 
invece 
consentire 
l�adozione 
di 
altro genere 
di 
rimedi, quale, ad esempio, la 
revoca 
della 
gara 
(ovvero il 
suo annullamento, 
nel 
caso 
di 
rilevazione 
di 
un 
errore 
materiale 
in 
cui 
sia 
incorsa 
l�autorit� 
nella 
predisposizione 
degli atti precedenti di indizione della gara). 
5. La 
Stazione 
Unica 
appaltante, con provvedimento del 
29 agosto 2016, anzich� 
concludere 
la 
gara, ha 
disposto l�annullamento d�ufficio dei 
decreti 
n. 15575 del 
15 novembre 
2013 e 
n. 
10959 del 
13.10.2015, rispettivamente 
di 
indizione 
della 
gara 
e 
del 
decreto di 
approvazione 
degli 
atti 
di 
gara, entrambi 
nella 
parte 
relativa 
al 
Lotto n. 4, concernente 
il 
servizio di 
ristorazione 
dell�Azienda sanitaria provinciale di Cosenza. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


Il 
provvedimento 
di 
autotutela 
ha 
richiamato, 
riportandone 
anche 
i 
passaggi 
motivazionali 
essenziali, 
le 
sentenze 
del 
T.a.r. 
Calabria 
(n. 
1730/2015) 
e 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
(n. 
2497/2016), 
che 
avevano annullato il 
provvedimento di 
esclusione 
dalla 
gara, e 
ha 
dato atto della 
contraddittoriet� 
(accertata 
dal 
giudicato) tra 
gli 
atti 
costituenti 
l�insieme 
della 
lex 
specialis. 
In particolare, 
l�annullamento d�ufficio � stato motivato sulla base delle seguenti considerazioni: 
a) 
il 
�principio 
costituzionale 
del 
buon 
andamento 
[�] 
impegna 
la 
pubblica 
amministrazione 
ad adottare 
atti 
il 
pi� possibile 
rispondenti 
ai 
fini 
da conseguire�; 
b) 
� 
�in re 
ipsa 
l�interesse 
pubblico 
all�annullamento 
di 
un�aggiudicazione 
inficiata 
da 
errori 
materiali, 
ci� 
potendo 
impedire 
fra 
l�altro 
sia 
l�esborso 
di 
denaro 
pubblico 
in 
violazione 
di 
norme 
anche 
procedimentali 
e 
di 
evidenza pubblica, sia la violazione 
dei 
principi 
di 
legalit� e 
buon andamento, cui 
deve 
essere improntata l�attivit� dell�amministrazione ai sensi dell�art. 97 Cost.�. 


6. La 
Cascina 
Global 
Service 
s.r.l. e 
Cardamone 
Group s.r.l. hanno impugnato tale 
provvedimento, 
deducendone 
l�illegittimit� 
e 
chiedendo 
l�annullamento, 
oltre 
che 
la 
condanna 
del-
l�Amministrazione al risarcimento dei danni. 
7. 
Il 
Tribunale 
amministrativo 
regionale 
per 
la 
Calabria, 
in 
primo 
grado, 
ha 
respinto 
la 
domanda 
demolitoria 
ed 
ha, 
invece, 
accolto 
(sia 
pure 
in 
parte) 
la 
domanda, 
formulata 
in 
via 
subordinata 
dalle 
ricorrenti, 
tesa 
ad 
ottenere 
il 
risarcimento 
dei 
danni 
a 
titolo 
di 
responsabilit� 
precontrattuale 
per 
violazione 
degli 
obblighi 
di 
buona 
fede 
incombenti 
sulle 
parti 
nel 
corso 
delle 
trattative. 
8. 
Avverso 
la 
sentenza 
hanno 
interposto 
separati 
appelli 
sia 
la 
regione 
Calabria 
che 
la 
Cascina 
Global Service S.r.l. - Cardamone Group S.r.l. 
9. Con sentenza 
non definitiva 
24 novembre 
2017, n. 5491, la 
Sezione 
Terza 
del 
Consiglio di 
Stato ha: 
a) 
riunito, ex art. 96, comma 
1, Cod. proc. amm., i 
due 
appelli, avendo gli 
stessi 
ad oggetto 
la medesima sentenza. 
b) 
rigettato 
i 
motivi 
dell�appello 
di 
Cascina 
Global 
Service 
S.r.l. 
e 
Cardamone 
Group 
S.r.l. 
concernenti 
il 
capo 
della 
sentenza 
con 
la 
quale 
il 
Tribunale 
amministrativo 
regionale 
aveva 
respinto 
la 
domanda 
di 
annullamento 
dei 
provvedimenti 
impugnati 
a 
mezzo 
del 
ricorso 
introduttivo; 
c) 
sospeso il 
giudizio in ordine 
ai 
rimanenti 
motivi 
concernenti 
l�an 
e 
il 
quantum 
del 
disposto 
risarcimento; 
d) dato avviso che 
con separata 
ordinanza 
sarebbe 
stata 
richiesto l�intervento dell�Adunanza 
Plenaria, 
dirimente 
ai 
fini 
della 
decisione 
dell�intero 
gravame 
proposto 
dalla 
regione 
Calabria, 
nonch� 
di 
parte 
del 
gravame 
proposto Cascina 
Global 
Service 
S.r.l. e 
Cardamone 
Group S.r.l. 
10. 
Con 
l�ordinanza 
collegiale 
24 
novembre 
2017, 
n. 
515, 
la 
Terza 
Sezione 
ha 
rimesso 
all�Adunanza 
plenaria i seguenti quesiti: 
�1. se 
la responsabilit� precontrattuale 
sia o meno configurabile 
anteriormente 
alla scelta 
del 
contraente, vale 
a dire 
della sua individuazione, allorch� 
gli 
aspiranti 
alla posizione 
di 
contraenti 
sono 
solo 
partecipanti 
ad 
una 
gara 
e 
possono 
vantare 
un 
interesse 
legittimo 
al 
corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione; 

2. 
se, 
nel 
caso 
di 
risposta 
affermativa, 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
debba 
riguardare 
esclusivamente 
il 
comportamento 
dell�amministrazione 
anteriore 
al 
bando, 
che 
ha 
fatto 
s� 
che 
quest�ultimo venisse 
comunque 
pubblicato nonostante 
fosse 
conosciuto, o dovesse 
essere 
conosciuto, 
che 
non 
ve 
ne 
erano 
i 
presupposti 
indefettibili, 
ovvero 
debba 
estendersi 
a 
qualsiasi 
comportamento successivo all�emanazione 
del 
bando e 
attinente 
alla procedura di 
evidenza 
pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l�eliminazione o la conclusione�. 
11. La 
Sezione 
rimettente 
ha 
rilevato che 
sulla 
questione 
sussiste 
un contrasto giurisprudenziale 
che richiede un intervento nomofilattico dell�Adunanza Plenaria. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


12. 
Ha 
ricordato 
che 
alcune 
pronunce 
del 
Consiglio 
di 
Stato 
(Cons. 
Stato, 
sez. 
vI, 
25 
luglio 
2012, 
n. 
4236; 
Cons. 
Stato, 
sez. 
vI, 
7 
novembre 
2012, 
n. 
5638; 
Cons. 
Stato, 
sez. 
v, 
15 
luglio 
2013, 
n. 
3831), 
hanno 
sostenuto 
la 
tesi 
(fatta 
propria 
anche 
dalla 
Corte 
di 
Cassazione: 
Cass. 
civ., 
sez. 
I, 
3 
luglio 
2014, 
n. 
15260) 
secondo 
cui 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
� 
configurabile 
anche 
nella 
fase 
che 
precede 
la 
scelta 
del 
contraente, 
e, 
quindi, 
prima 
e 
a 
prescindere 
dall�aggiudicazione. 
13. 
La 
Sezione 
ha, 
tuttavia, 
dato 
atto 
dell�esistenza 
di 
un 
orientamento 
giurisprudenziale 
successivo 
(Cons. 
Stato, 
sez. 
v, 
21 
agosto 
2014 
n. 
4272; 
Cons. 
Stato, 
sez. 
III, 
29 
luglio 
2015, 
n. 
3748; 
Cons. 
Stato 
Sez. 
v, 
21 
aprile 
2016, 
n. 
1599; 
Cons. 
Stato, 
sez. 
v, 
8 
novembre 
2017, 
n. 
5146), 
secondo 
cui 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
Pubblica 
amministrazione 
� 
connessa 
alla 
violazione 
delle 
regole 
di 
condotta 
tipiche 
della 
formazione 
del 
contratto 
e, 
quindi, 
non 
pu� 
che 
riguardare 
fatti 
svoltisi 
in 
tale 
fase; 
perci� 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
non 
sarebbe 
configurabile 
anteriormente 
alla 
scelta 
del 
contraente, 
vale 
a 
dire 
della 
sua 
individuazione, 
allorch� 
gli 
aspiranti 
alla 
posizione 
di 
contraenti 
sono 
solo 
partecipanti 
ad 
una 
gara 
e 
possono 
vantare 
solo 
un 
interesse 
legittimo 
al 
corretto 
esercizio 
dei 
poteri 
della 
Pubblica 
amministrazione. 
14. L�ordinanza 
di 
rimessione 
ha 
mostrato di 
aderire 
a 
tale 
secondo orientamento, di 
carattere 
pi� restrittivo. 
15. A 
sostegno di 
tale 
conclusione, il 
giudice 
rimettente 
ha 
richiamato, in sintesi, i 
seguenti 
argomenti. 
15.1. 
Innanzitutto, 
l�ordinanza 
di 
rimessione 
muove 
dalla 
qualificazione 
civilistica 
del 
bando 
di 
gara 
alla 
stregua 
di 
un�offerta 
al 
pubblico, 
rivolta 
ad 
una 
generalit� 
indeterminata 
di 
destinatari 
(art. 
1336 
cod. 
civ.). 
Nel 
caso 
peculiare 
della 
gara, 
l�offerta 
di 
contratto 
� 
subordinata 
al 
superamento 
di 
una 
procedura 
di 
evidenza 
pubblica, 
all�esito 
della 
quale, 
non 
tutti, 
ma 
solo 
un 
soggetto 
potr� 
addivenire 
alla 
stipula 
del 
contratto, 
in 
guisa 
che 
sarebbe 
pi� 
appropriato 
qualificare 
la 
gara, 
nel 
suo 
esordio 
procedimentale, 
quale 
proposta 
di 
contratto 
in 
incertam 
personam. 
15.2. 
Il 
giudice 
rimettente 
nega, 
inoltre, 
la 
possibilit� 
di 
ravvisare 
una 
�trattativa� 
durante 
la 
fase 
pubblicistica 
dell�evidenza 
pubblica, 
essendo 
quest�ultima 
semplicemente 
una 
competizione 
intercorrente 
fra 
gli 
operatori 
economici 
sulla 
base 
di 
criteri 
preventivamente 
dettati 
dall�Amministrazione, 
finalizzata 
alla 
scelta 
del 
miglior 
offerente, 
unico 
soggetto 
ammesso 
a 
stipulare. 
15.3. Pur riconoscendo l�instaurazione 
di 
un �contatto sociale� 
tra 
l�aspirante 
appaltatore 
e 
l�amministrazione 
procedente, la 
Sezione 
rimettente 
ritiene 
che 
esso sarebbe 
unicamente 
governato 
da 
regole 
di 
procedura 
pubblicistiche, 
imposte 
dalla 
legge 
e 
dalla 
lex 
specialis 
di 
gara, 
non da trattative. 
durante 
tale 
fase 
pubblicistica, invero, l�unico atto che 
� 
dato rinvenire 
e 
sussumere 
nel 
concetto 
di 
�trattative� 
o di 
�formazione 
del 
contratto�, � 
l�iniziale 
proposta 
di 
contratto in incertam 
personam, veicolata attraverso il bando. 
Per 
essa 
varrebbe, 
tuttavia, 
una 
disciplina 
affatto 
peculiare 
che, 
gi� 
sul 
piano 
civilistico, 
non 
darebbe 
rilievo 
alcuno 
alla 
buona 
fede 
dei 
destinatari, 
in 
assenza 
di 
concorrenti 
profili 
di 
illeceit� 
nel 
comportamento 
del 
proponente. 
La 
proposta 
di 
contratto 
in 
incertam 
personam 
potrebbe, 
infatti, 
essere 
revocata 
(art. 
1336, 
secondo 
comma, 
cod. 
civ.) 
senza 
soggiacere 
-proprio 
in 
ragione 
della 
indeterminatezza 
dei 
destinatari, 
e 
a 
differenza 
di 
quanto 
previsto 
per 
la 
proposta 
di 
contratto 
nei 
confronti 
di 
soggetti 
determinati 
(1328 
cod. 
civ.) 
-alla 
regola 
per 
la 
quale 
�se 
l�accettante 
ne 
ha 
intrapreso 
l�esecuzione 
(ndr: 
del 
contratto) 
prima 
di 
avere 
notizia 
della 
revoca, 
il 
proponente 
� 
tenuto 
ad 
indennizzarlo 
delle 
spese 
e 
delle 
perdite 
subite 
per 
l�iniziata 
esecuzione 
del 
contratto�. 
La 
proposta 
di 
contratto in incertam 
personam 
sarebbe, in altri 
termini, sempre 
revocabile, 
purch� 
la 
revoca 
sia 
stata 
fatta 
nella 
�stessa forma o in forma equipollente� 
(1336, secondo 
comma, cod. civ.) senza che ci� possa dare luogo ad indennizzi. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


La 
giustificazione 
di 
ci� 
sarebbe 
da 
rivenirsi, 
prosegue 
l�ordinanza 
di 
rimessione, 
nella 
circostanza 
che 
nell�offerta 
al 
pubblico, 
a 
differenza 
della 
proposta 
individualizzata 
di 
contratto, 
la 
collettivit� 


o 
la 
platea 
indeterminata 
di 
aspiranti 
contraenti 
non 
riveste 
una 
posizione 
equiparabile 
a 
quella 
dell�oblato. 
dunque, 
se 
non 
cՏ 
malafede 
o 
colpa 
del 
proponente 
nel 
disporre 
la 
revoca, 
la 
sola 
buona 
fede 
dell�aspirante 
contraente 
non 
pu� 
giustificare 
alcuna 
forma 
di 
ristoro 
economico. 
15.4. Secondo il 
Collegio rimettente, quindi, in questo ambito assumerebbe 
un rilievo assorbente 
la 
fase 
pubblicistica 
della 
competizione, elemento peculiare 
che 
mal 
si 
coniugherebbe 
con i riferimenti di cui all�art. 1337 cod. civ. (�trattative� e �formazione del contratto�). 
La 
fase 
pubblicistica 
della 
competizione, caratterizzante 
l�attivit� 
contrattuale 
dell�amministrazione, 
rimarrebbe 
estranea 
alla 
formazione 
del 
contratto, poich� 
essa 
sarebbe 
strumentale 
all�individuazione 
del 
soggetto che 
ne 
costituir� 
parte, in assenza 
del 
quale 
neanche 
sarebbe 
ipotizzabile discorrere di �formazione di un contratto� (o di �trattative�). 
15.5. 
N� 
varrebbe 
obiettare 
che, 
attraverso 
la 
partecipazione 
alla 
procedura, 
gli 
aspiranti 
diventerebbero 
determinati 
e 
conoscibili. 
L�obiezione 
non 
sposterebbe 
i 
termini 
della 
questione, 
poich� 
in 
questo 
caso 
la 
previa 
conoscenza 
degli 
aspiranti 
da 
parte 
del 
proponente 
sarebbe 
soltanto 
finalizzata 
alla 
valutazione 
dei 
requisiti 
e 
della 
conformit� 
e 
bont� 
di 
quanto 
prospettato 
in 
sede 
di 
domanda 
di 
partecipazione 
rispetto 
ai 
desiderata 
dell�Amministrazione, 
nel 
quadro 
di 
una 
competizione 
in 
cui 
gli 
aspiranti 
non 
sarebbero 
�oblati�, 
bens� 
gareggierebbero 
per 
diventarlo. 
15.6. In assenza 
dell�aggiudicazione, la 
buona 
fede 
del 
proponente 
potrebbe 
al 
pi� essere 
vagliata 
e 
giudicata 
con esclusivo riguardo al 
momento della 
formulazione 
della 
proposta. Solo 
ove 
si 
dimostri 
che 
al 
momento 
del 
bando, 
l�Amministrazione 
era 
gi� 
consapevole 
di 
non 
poter portare 
avanti 
la 
proposta 
di 
contratto ad incertam 
personam 
(ad esempio, per insussistenza 
dei 
fondi, per impossibilit� 
della 
prestazione, etc.), il 
comportamento, in quanto afferente 
ad un elemento prenegoziale 
qual 
� 
la 
proposta, e 
quindi 
in ultima 
analisi 
alle 
trattative, 
potrebbe 
sussumersi 
nel 
disposto dell�art. 1337 cod. civ. ed estendersi 
a 
tutti 
i 
soggetti 
(inutilmente) 
partecipanti alla procedura. 
In 
questa 
logica, 
dalla 
responsabilit� 
precontrattuale 
per 
violazione 
della 
buona 
fede 
nelle 
�trattative� 
nei 
confronti 
di 
tutti 
i 
partecipanti 
dovrebbero, per�, escludersi 
tutti 
i 
casi 
di 
autoannullamento 
della 
procedura 
per vizi 
di 
legittimit�, di 
revoca 
per sopravvenuti 
motivi 
o di 
ritardo nell�adozione 
di 
tali 
atti, oltre 
che, pi� in generale, tutti 
i 
casi 
errore 
nella 
conduzione 
della 
procedura, rilevanti 
esclusivamente 
nei 
confronti 
dell�aggiudicatario, in quanto - questi 
s� - ricadenti nel procedimento di �formazione� del contratto. 
16. In vista 
dell�udienza 
di 
discussione 
dinnanzi 
all�Adunanza 
plenaria, le 
parti 
hanno depositato 
memorie difensive a sostegno delle rispettive posizioni. 
17. Alla pubblica udienza del 14 marzo 2018 la causa � stata trattenuta la decisione. 
dIrITTo 


18. L�Adunanza 
plenaria 
ritiene 
che 
le 
questioni 
rimesse 
dalla 
Sezione 
Terza 
debbano essere 
risolte 
nel 
senso che: 
a) 
il 
dovere 
di 
correttezza 
e 
di 
buona 
fede 
oggettiva 
(e 
la 
conseguente 
responsabilit� 
precontrattuale 
derivante 
dalla 
loro 
violazione) 
sia 
configurabile 
in 
capo 
al-
l�Amministrazione 
anche 
prima 
e 
a 
prescindere 
dall�adozione 
del 
provvedimento di 
aggiudicazione 
definitiva; 
b) 
tale 
responsabilit� 
sia 
configurabile 
senza 
che 
possa 
riconoscersi 
rilevanza 
alla 
circostanza 
che 
la 
scorrettezza 
maturi 
anteriormente 
alla 
pubblicazione 
del 
bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara. 
19. 
La 
contraria 
tesi, 
verso 
cui 
propende 
l�ordinanza 
di 
rimessione 
(e 
la 
giurisprudenza 
in 
essa 
richiamata), muove 
dalla 
premessa 
teorica 
che 
il 
dovere 
di 
correttezza 
e 
di 
buona 
fede 
trovi 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


il 
suo presupposto in una 
�trattativa� 
gi� 
in stato avanzato, tale 
da 
far sorgere 
un ragionevole 
affidamento nella 
conclusione 
del 
contratto (la 
c.d. �trattativa 
affidante�). In questa 
prospettiva, 
invero, si 
giustifica 
la 
conclusione 
secondo cui, nelle 
procedure 
ad evidenza 
pubblica, � 
soltanto l�aggiudicazione 
(definitiva) il 
momento a 
partire 
dal 
quale 
il 
partecipante 
alla 
gara 
pu� fare 
un ragionevole 
affidamento sulla 
conclusione 
del 
contratto e, dunque, pu� dolersi 
del 
�recesso� 
ingiustificato dalle 
trattative 
che 
la 
stazione 
appaltante 
abbia 
posto in essere 
attraverso 
l�esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. 

20. 
Tale 
premessa 
teorica 
sembra, 
in 
effetti, 
trovare 
un 
supporto 
nella 
formulazione 
testuale 
del-
l�art. 
1337 
cod. 
civ., 
che 
pone 
il 
dovere 
di 
correttezza 
in 
capo 
alle 
�parti� 
della 
�trattativa� 
e 
del 
�procedimento 
di 
formazione 
del 
contratto�, 
a 
maggior 
ragione 
se 
tale 
norma 
viene 
letta 
alla 
luce 
dell�intenzione 
del 
legislatore 
storico, 
quale 
emergente 
dalla 
relazione 
al 
Codice 
civile 
(paragrafo 
n. 
612). 
Nell�intenzione 
originaria 
dei 
compilatori 
del 
codice 
civile 
del 
1942, 
l�art. 
1337 
cod. 
civ. 
rappresentava 
un�espressione 
tipica 
della 
c.d. 
solidariet� 
corporativa, 
vale 
a 
dire 
di 
quel 
tipo 
di 
solidariet� 
che, 
come 
esplicitato 
nel 
citato 
paragrafo 
delle 
relazione 
illustrativa, 
unisce 
tutti 
i 
fattori 
di 
produzione 
verso 
la 
realizzazione 
della 
massima 
produzione 
nazionale. 
L�originario 
legame 
che 
il 
legislatore 
storico 
aveva 
inteso 
instaurare 
tra 
il 
dovere 
di 
correttezza 
e 
i 
valori 
della 
c.d. 
solidariet� 
corporativa 
trovava 
una 
ancora 
pi� 
manifesta 
enfasi 
nell�art. 
1175 
c.c. 
che, 
nel 
prevedere 
il 
dovere 
di 
comportarsi 
secondo 
correttezza 
in 
capo 
ad 
entrambe 
le 
parti 
del 
rapporto 
obbligatorio, 
nella 
sua 
originaria 
formulazione 
(poi 
modificata 
dall�art. 
3, 
secondo 
comma, 
del 
decreto 
legislativo 
luogotenenziale 
14 
settembre 
1944, 
n. 
287), 
richiamava 
testualmente 
�le 
regole 
della 
correttezza 
in 
relazione 
ai 
principi 
della 
solidariet� 
corporativa�. 
21. Come 
� 
stato osservato in dottrina, rispetto al 
dovere 
di 
correttezza 
precontrattuale 
di 
cui 
all�art. 1337 cod. civ., la 
reazione 
negativa 
del 
legislatore 
nei 
confronti 
della 
attivit� 
prenegoziale 
di 
una 
delle 
parti 
trovava, dunque, la 
sua 
principale 
ragion d�essere 
nel 
fatto che 
quest�ultima, 
interrompendo la 
trattativa, impediva 
la 
nascita 
di 
quei 
valori 
meritevoli 
di 
tutela 
che il contratto (sfumato o invalidamente concluso) avrebbe perseguito. 
va 
richiamata, 
in 
questa 
prospettiva, 
anche 
l�originaria 
(e 
ormai 
anch�essa 
abbandonata) 
concezione 
della 
causa 
del 
contratto come 
funzione 
socio-economica, che 
postulava 
l�idea 
che 
l�autonomia 
negoziale 
dovesse 
necessariamente 
perseguire 
una 
funzione 
(non 
solo 
individualmente, 
ma) anche 
socialmente 
utile. Idea 
ulteriormente 
ribadita 
dall�art. 1322, secondo 
comma, 
cod. 
civ., 
che, 
nel 
riconoscere 
all�autonomia 
negoziale 
la 
possibilit� 
di 
concludere 
contratti 
anche 
diversi 
dai 
tipi 
normativi, 
subordina(va), 
tuttavia, 
tale 
riconoscimento 
alla 
condizione, 
ulteriore 
rispetto 
alla 
mera 
liceit�, 
che 
il 
contratto 
fosse 
comunque 
diretto 
a 
perseguire 
�interessi meritevoli di tutela secondo l�ordinamento giuridico�. 


L�originario significato di 
tale 
previsione 
� 
ben esplicitato, ancora 
un volta, dalla 
relazione 
al 
re 
in cui 
si 
legge 
(par. n. 603): 
�l�ordine 
giuridico, infatti, non pu� apprestare 
protezione 
al 
mero capriccio individuale, ma a funzioni 
utili, che 
abbiano una rilevanza sociale 
e, come 
tali, meritino di essere tutelate dal diritto�. 

22. Nel 
contesto cos� 
descritto, i 
valori 
della 
dignit� 
umana 
e 
della 
libert�, sia 
pur presenti, 
restavano, 
di 
fatto, 
assorbiti 
dal 
prius 
dell�interesse 
economico 
nazionale 
e 
dell�utilit� 
sociale. 
Queste 
considerazioni 
consentono di 
individuare 
la 
ratio 
�storica� 
degli 
articoli 
1337 e 
1338 
cod. civ. L�ordinamento (codicistico), non essendosi 
attuato uno scambio economico meritevole 
di 
protezione, interveniva 
per ripristinare 
la 
situazione 
patrimoniale 
lesa. � 
manifesto, 
in tale 
impostazione, l�afflato economicistico e 
produttivistico: 
si 
apprestano strumenti 
risarcitori 
di 
fronte 
all�inutilizzazione 
(mancata 
conclusione 
del 
contratto) od allo sperpero (contratto 
invalido) di valori patrimoniali. 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


In questa 
ricostruzione 
storica, non � 
irrilevante 
sottolineare 
che 
la 
�positivizzazione� 
che 
gli 
articoli 
1337 e 
1338 cod. civ hanno dato alla 
c.d. responsabilit� 
precontrattuale 
aveva 
rappresentato 
una 
novit� 
rispetto al 
codice 
previgente, nel 
vigore 
del 
quale, la 
giurisprudenza 
e 
la 
dottrina 
prevalenti, 
influenzate 
dal 
�dogma 
volontaristico�, 
avevano 
per 
molto 
tempo 
ritenuto 
che 
il 
recesso dalle 
trattative 
fosse 
un diritto che 
non potesse 
essere 
sindacato e 
tanto meno 
dare vita all�obbligo di risarcire i danni all�altro contraente. 
La 
specifica 
attenzione 
che 
il 
codice 
civile 
del 
1942 volle, invece, dedicare 
al 
dovere 
di 
correttezza 
precontrattuale, e 
alla 
conseguente 
responsabilit� 
derivante 
dalla 
sua 
trasgressione, 
si 
spiegava, quindi, proprio alla 
luce 
dello stretto rapporto esistente 
tra 
i 
dovere 
di 
correttezza 
precontrattuale e i valori della c.d. solidariet� corporativa. 

23. � 
tuttavia 
noto come 
il 
superamento dell�ordinamento corporativo (e 
con esso del 
regime 
e 
della 
cornice 
ideologica 
nell�ambito del 
quale 
� 
maturato il 
codice 
civile 
del 
1942), e 
il 
successivo 
avvento della 
Costituzione 
repubblicana 
abbiano determinato l�avvio di 
un processo 
(cui 
hanno contribuito tanto la 
dottrina 
quanto la 
giurisprudenza 
civilistica) di 
rilettura 
e 
rivisitazione, 
in 
un�ottica 
costituzionalmente 
orientata, 
di 
numerose 
disposizioni 
codicistiche, 
specie 
di 
quelle 
che, come 
l�art. 1337 cod. civ., utilizzano �clausole 
generali� 
(la 
buona 
fede 
appunto), destinate, per loro stessa 
natura, ad adeguarsi 
ai 
mutamenti 
che 
interessano l�ordinamento 
giuridico e la societ� civile. 
Nel 
mutato quadro costituzionale, � 
affermazione 
largamente 
condivisa 
quella 
secondo cui 
il 
dovere 
di 
comportarsi 
secondo correttezza 
e 
buona 
fede 
rappresenta 
una 
manifestazione 
del 
pi� generale 
dovere 
di 
solidariet� 
sociale 
che 
trova 
il 
suo principale 
fondamento nell�articolo 
2 della Costituzione (cfr., ex multis, 
Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188). 
24. Il 
generale 
dovere 
di 
solidariet� 
che 
grava 
reciprocamente 
su tutti 
i 
membri 
della 
collettivit�, 
si 
intensifica 
e 
si 
rafforza, 
trasformandosi 
in 
dovere 
di 
correttezza 
e 
di 
protezione, 
quando 
tra 
i 
consociati 
si 
instaurano �momenti 
relazionali� 
socialmente 
o giuridicamente 
qualificati, 
tali 
da 
generare, 
unilateralmente 
o, 
talvolta, 
anche 
reciprocamente, 
ragionevoli 
affidamenti 
sull�altrui condotta corretta e protettiva. 
La 
teoria 
del 
�contatto sociale 
qualificato� 
- in disparte, in questa 
sede, la 
questione 
ampiamente 
dibattuta, se 
ed a 
quale 
condizioni 
il 
contatto possa 
assurgere 
a 
fonte 
�atipica� 
di 
obbligazione 
- ha 
avuto il 
merito di 
avere 
messo bene 
in luce 
il 
legame 
esistente 
tra 
l�ambito e 
il 
contenuto dei 
doveri 
di 
protezione 
e 
correttezza, da 
un lato, e 
il 
grado di 
intensit� 
del 
momento 
relazionale e del conseguente affidamento da questo ingenerato, dall�altro. 
Un 
ricorrente 
elemento 
che 
contribuisce 
a 
qualificare 
il 
contatto 
sociale 
come 
fonte 
di 
doveri 
puntuali 
di 
correttezza 
a 
tutela 
dell�altrui 
affidamento 
� 
certamente 
rappresentato 
dal 
particolare 
status 
-professionale 
e, 
talvolta, 
pubblicistico 
-rivestito 
dai 
protagonisti 
della 
vicenda 
�relazionale�. 
da 
chi 
esercita, 
ad 
esempio, 
un�attivit� 
professionale 
�protetta� 
(ancor 
di 
pi� 
se 
essa 
costituisce 
anche 
un servizio pubblico o un servizio di 
pubblica 
necessit�) e, a 
maggior ragione, da 
chi 
esercita 
una 
funzione 
amministrativa, 
costituzionalmente 
sottoposta 
ai 
principi 
di 
imparzialit� 
e 
di 
buon andamento (art. 97 Cost.), il 
cittadino si 
aspetta 
uno sforzo maggiore, in termini 
di 
correttezza, lealt�, protezione 
e 
tutela 
dell�affidamento, rispetto a 
quello che 
si 
attenderebbe 
dal 
quisque de populo. 
25. Nella 
moderna 
lettura 
costituzionalmente 
orientata, il 
dovere 
di 
correttezza 
ha 
cos� 
conquistato 
una 
funzione 
(ed un conseguente 
ambito applicativo) certamente 
pi� ampia 
rispetto 
a quella concepita dal codice civile del 1942. 
La 
�funzione� 
del 
dovere 
di 
correttezza 
non � 
pi� tanto (o solo) quella 
di 
favorire 
la 
conclusione 
di 
un 
contratto 
(valido) 
e 
socialmente 
utile. 
Nel 
disegno 
costituzionale, 
che 
pone 
al 
cen

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


tro l�individuo (art. 2 Cost.), l�attenzione 
si 
sposta 
dal 
perseguimento dell�utilit� 
sociale 
alla 
tutela della persona e delle sue libert�. 
In particolare, come 
la 
giurisprudenza 
civile 
ha 
in pi� occasioni 
avuto modo di 
evidenziare, 
il 
dovere 
di 
correttezza 
(nella 
sue 
proteiformi 
manifestazioni 
concrete) �, nella 
maggior parte 
dei 
casi, strumentale 
alla 
tutela 
della 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale, cio� 
di 
quel 
diritto 
(espressione 
a 
sua 
volta 
del 
principio costituzionale 
che 
tutela 
la 
libert� 
di 
iniziativa 
economica) 
di 
autodeterminarsi 
liberamente 
nelle 
proprie 
scelte 
negoziali, 
senza 
subire 
interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealt� e scorrettezza. 

26. Il 
nuovo legame 
che 
cos� 
si 
instaura 
tra 
dovere 
di 
correttezza 
e 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale 
(che 
va 
a 
sostituire 
l�impostazione 
precedente 
che 
legava 
alla 
correttezza 
la 
tutela 
dell�interesse 
nazionale) impedisce 
allora 
di 
restringerne 
lo spazio applicativo alle 
sole 
situazioni 
in cui 
sia 
stato avviato un vero e 
proprio procedimento di 
formazione 
del 
contratto 
o, comunque, esista 
una 
trattativa 
che 
abbia 
raggiunto gi� 
una 
fase 
molto avanzata, tanto da 
far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto. 
Al 
contrario, la 
valenza 
costituzionale 
del 
dovere 
di 
correttezza 
impone 
di 
ritenerlo operante 
in 
un 
pi� 
vasto 
ambito 
di 
casi, 
in 
cui, 
pur 
eventualmente 
mancando 
una 
trattativa 
in 
senso 
tecnico-
giuridico, venga, comunque, in rilievo una 
situazione 
�relazionale� 
qualificata, capace 
di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative. 
Si 
potr� 
discutere 
se, 
ed 
eventualmente 
in 
quali 
casi, 
a 
seconda 
dell�intensit� 
e 
della 
pregnanza 
del 
momento 
relazionale 
e 
della 
forza 
dell�affidamento 
da 
esso 
ingenerato, 
la 
correttezza 
continui 
a 
rilevare 
come 
mera 
modalit� 
comportamentale 
la 
cui 
violazione 
d� 
vita 
ad 
un 
illecito 
riconducibile 
al 
generale 
dovere 
del 
neminen 
laedere 
di 
cui 
all�art. 
2043 
cod. 
civ., 
o 
diventi 
l�oggetto 
di 
una 
vera 
e 
propria 
obbligazione 
nascente 
dal 
�contatto 
sociale� 
qualificato. 
La 
questione, 
non 
direttamente 
rilevante 
in 
questo 
giudizio 
(non 
essendo 
investita 
dai 
quesiti 
sollevati 
dall�ordinanza 
di 
rimessione), 
� 
oggetto 
di 
un 
dibattito 
giurisprudenziale 
e 
dottrinale 
dai 
risultati 
cos� 
controversi, 
da 
rendere 
inopportuno, 
in 
questa 
sede, 
ogni 
ulteriore 
approfondimento. 
27. 
Quello 
che, 
invece, 
preme 
sottolineare 
� 
che, 
a 
giudizio 
di 
questa 
Adunanza 
Plenaria, 
l�attuale 
portata 
del 
dovere 
di 
correttezza 
� 
oggi 
tale 
da 
prescindere 
dall�esistenza 
di 
una 
formale 
�trattativa� 
e, 
a 
maggior 
ragione, 
dall�ulteriore 
requisito 
che 
tale 
trattativa 
abbia 
raggiunto 
un 
livello 
cos� 
avanzato 
da 
generare 
una 
fondata 
aspettativa 
in 
ordine 
alla 
conclusione 
del 
contratto. 
Ci� che 
il 
dovere 
di 
correttezza 
mira 
a 
tutelare 
non �, infatti, la 
conclusione 
del 
contratto, ma 
la 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale: 
tantՏ 
che, secondo un consolidato orientamento 
giurisprudenziale, 
il 
relativo 
danno 
risarcibile 
non 
� 
mai 
commisurato 
alle 
utilit� 
che 
sarebbero 
derivate 
dal 
contratto sfumato, ma 
al 
c.d. interesse 
negativo (l�interesse 
appunto a 
non subire 
indebite 
interferenze 
nell�esercizio 
della 
libert� 
negoziale) 
o, 
eventualmente, 
in 
casi 
particolari, 
al 
c.d. interesse 
positivo virtuale 
(la 
differenza 
tra 
l�utilit� 
economica 
ricavabile 
dal 
contratto 
effettivamente 
concluso 
e 
il 
diverso 
pi� 
e 
pi� 
vantaggioso 
contratto 
che 
sarebbe 
stato 
concluso 
in assenza dell�altrui scorrettezza). 
28. A 
favore 
di 
questa 
nuova 
accezione 
del 
dovere 
di 
correttezza, prevalentemente 
legato alla 
tutela 
della 
libert� 
negoziale 
(o, 
comunque, 
di 
profili 
della 
sfera 
personale 
o 
patrimoniale 
del-
l�individuo), si possono richiamare numerosi formanti giurisprudenziali. 
29. In primo luogo, la 
tesi 
che 
il 
dovere 
di 
correttezza 
non sia 
diretto solo a 
favorire 
l�utile 
conclusione 
della 
trattativa 
(con 
un 
contratto 
valido) 
trova 
conferma 
nell�orientamento 
accolto 
dalle 
Sezioni 
unite 
della 
Corte 
di 
cassazione 
con la 
sentenza 
19 dicembre 
2017, n. 26725, che 
ha 
ritenuto configurabile 
la 
c.d. responsabilit� 
precontrattuale 
da 
contratto valido ma 
svantaggioso. 
� 
il 
caso in cui 
il 
comportamento sleale 
non ha 
reso la 
trattativa 
inutile 
(perch� 
il 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


contratto � 
stato validamente 
concluso), ma 
il 
contraente 
che 
ha 
subito la 
scorrettezza 
(ad es. 
una 
reticenza 
informativa 
antidoverosa), lamenta 
che 
a 
causa 
di 
tale 
slealt� 
ha 
concluso un 
contratto (valido ma) economicamente pregiudizievole. 
La 
citata 
sentenza 
delle 
Sezioni 
unite, 
in 
particolare, 
ha 
espressamente 
affermato 
che 
l�art. 
1337 
cod. 
civ. 
non 
si 
riferisce 
alla 
sola 
ipotesi 
della 
rottura 
ingiustificata 
delle 
trattative, 
ma 
ha 
valore 
di 
clausola 
generale, 
il 
cui 
contenuto 
non 
pu� 
essere 
predeterminato 
in 
modo 
preciso 
ed 
implica 
il 
dovere 
di 
trattate 
in 
modo 
leale, 
astenendosi 
da 
comportamento 
maliziosi 
o 
reticenti 
e 
fornendo 
alla 
controparte 
ogni 
dato 
rilevante, 
conosciuto 
o 
conoscibile 
con 
l�ordinaria 
diligenza 
ai 
fini 
della 
stipulazione 
del 
contratto. 
Ne 
consegue 
che 
la 
violazione 
dell�obbligo 
di 
comportarsi 
secondo 
buona 
fede 
nello 
svolgimento 
delle 
trattative 
e 
nella 
formazione 
del 
contratto 
assume 
rilievo 
non 
solo 
in 
caso 
di 
rottura 
ingiustificata 
delle 
trattative 
e, 
quindi, 
di 
mancata 
conclusione 
del 
contratto 
o 
di 
un 
contratto 
invalido 
o 
inefficace, 
ma 
anche 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
contratto 
concluso 
sia 
valido 
e, 
tuttavia, 
risulti 
pregiudizievole 
per 
la 
parte 
vittima 
dell�altrui 
comportamento 
scorretto; 
ed 
in 
siffatta 
ipotesi 
il 
risarcimento 
del 
danno 
deve 
essere 
commisurato 
al 
minor 
vantaggio 
ovvero 
al 
maggio 
aggravio 
economico 
prodotto 
dal 
comportamento 
tenuto 
in 
violazione 
del-
l�obbligo 
di 
buona 
fede, 
salvo 
che 
sia 
dimostrata 
l�esistenza 
di 
ulteriori 
danni 
che 
risultino 
collegati 
a 
detto 
comportamento 
da 
un 
rapporto 
rigorosamente 
conseguenziale 
e 
diretto. 


30. 
Ancora, 
la 
giurisprudenza 
civile 
ha 
individuato 
ipotesi 
in 
cui 
la 
c.d. 
responsabilit� 
precontrattuale 
sussiste 
anche 
in 
capo 
al 
terzo, 
ravvisando, 
a 
certe 
condizioni 
-normalmente 
rappresentate 
dallo 
status 
professionale 
qualificato 
del 
terzo 
(intermediari 
finanziari, 
banche, 
professionisti, societ� 
di 
revisione) o, comunque, dal 
fatto che 
il 
terzo abbia 
un interesse 
qualificato 
alla 
positiva 
conclusione 
della 
trattativa 
-l�esistenza 
di 
un 
dovere 
di 
correttezza 
anche 
in capo a colui che non � �parte� rispetto ad una trattativa che si svolge 
inter alios. 
30.1. 
Si 
fa 
riferimento, 
ad 
esempio, 
alla 
responsabilit� 
da 
prospetto 
non 
veritiero, 
riconosciuta 
non 
solo 
(come 
accadeva 
in 
origine) 
in 
capo 
ai 
soggetti 
(societ� 
e 
amministratori 
in 
primo 
luogo) da 
cui 
promana 
il 
documento informativo rivelatosi 
falso o inattendibile, ma 
anche 
in 
capo agli 
intermediari 
finanziari 
(terzi 
rispetto alla 
trattativa 
e 
al 
futuro contratto di 
acquisto 
delle 
azioni) 
che 
sottoscrivano 
il 
prospetto 
accreditandolo 
presso 
gli 
investitori 
(cfr. 
Cass. 
Sez. Un. 8 aprile 2011, n. 8034). 
30.2. 
Similmente, 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
del 
terzo 
estraneo 
alla 
trattativa 
� 
stata 
ravvisata 
con riferimento alle 
c.d. lettere 
di 
patronage 
deboli, aventi 
contenuto meramente 
informativo 
(ad 
es. 
circa 
l�esistenza 
della 
posizione 
di 
influenza 
e 
circa 
le 
condizioni 
patrimoniali, economiche 
e 
finanziarie 
del 
patrocinato). Il 
patrocinante 
viene, infatti, ad inserirsi 
nello svolgimento di 
trattative 
avviate 
tra 
altri 
soggetti 
proprio al 
fine 
di 
agevolarne 
la 
positiva 
conclusione, creando cos� 
ragionevoli 
aspettative 
sul 
buon esito dell�operazione; 
la 
sua 
posizione 
� 
quindi 
ben diversa 
da 
quella 
di 
un terzo che 
�accidentalmente� 
venga 
ad interferire 
in 
una 
vicenda 
precontrattuale 
a 
lui 
estranea, 
e 
tale 
diversit� 
� 
sufficiente 
a 
giustificare 
l�applicazione 
di 
quelle 
regole 
di 
diligenza, di 
correttezza 
e 
di 
buona 
fede, dettate 
proprio al 
fine 
di 
evitare 
che 
gli 
interessi 
di 
quanti 
partecipano 
alle 
trattative 
possano 
essere 
pregiudicati 
da 
comportamenti 
altrui 
scorretti 
(art. 1337 cod. civ.) o anche 
negligenti 
(art. 1338 cod. civ.) 
(in questi termini, ad esempio, Cass. civ., sez. I, 27 settembre 1995, n. 10235). 
30.3. In questa 
prospettiva, merita 
di 
essere 
segnalata 
anche 
la 
giurisprudenza 
che 
ha 
riconosciuto 
la 
responsabilit� 
civile 
della 
societ� 
di 
revisione 
per erronea 
certificazione 
dello stato 
patrimoniale 
di 
una 
societ� 
(compiuta 
su incarico di 
quest�ultima) nei 
confronti 
di 
acquirenti 
di 
quote 
societarie, che 
non avrebbero stipulato il 
contratto, ove 
avessero conosciuto il 
reale 
ed inferiore valore della societ� (cfr. Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2012, n. 10403). 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


31. Non va, inoltre, dimenticato che 
da 
sempre 
la 
giurisprudenza 
individua 
doveri 
di 
correttezza 
precontrattuale 
che 
trascendono il 
recesso dalle 
trattative 
(o la 
mancata 
comunicazione 
di 
cause 
di 
invalidit� 
di 
cui 
all�art. 1338 cod. civ.). Si 
pensi 
ad esempio alle 
ipotesi 
di 
responsabilit� 
precontrattuale 
per 
violazione 
dei 
doveri 
di 
riservatezza 
(per 
aver 
rivelato 
informazioni 
riservate 
acquisite 
durante 
la 
trattativa, a 
prescindere 
dal 
suo livello di 
avanzamento) o di 
custodia 
(nei 
casi 
in 
cui, 
ad 
esempio, 
ad 
una 
parte 
della 
trattativa 
� 
data 
la 
possibilit� 
di 
visionare 
e 
di 
usare 
il 
bene 
oggetto dell�eventuale 
contratto). Nell�uno e 
nell�altro caso, la 
scorrettezza 
precontrattuale 
non incide 
sulla 
conclusione 
del 
contratto, ma 
sulla 
tutela 
dei 
diritti patrimoniali 
e personali dell�altra �parte� della trattiva. 
32. 
Questo 
progressivo 
ampliamento 
del 
dovere 
di 
correttezza 
(anche 
a 
prescindere 
dall�esistenza 
di 
una 
trattativa 
precontrattuale 
in 
senso 
stretto) 
ha 
trovato 
riscontro 
anche 
rispetto 
all�attivit� 
autoritativa 
della 
pubblica 
amministrazione 
sottoposta 
al 
regime 
del 
procedimento 
amministrativo, 
quando 
a 
dolersi 
della 
scorrettezza 
� 
proprio 
il 
privato 
che 
partecipa 
al 
procedimento. 
La 
giurisprudenza, sia 
civile 
che 
amministrativa, ha, infatti, in pi� occasioni 
affermato che 
anche 
nello svolgimento dell�attivit� 
autoritativa, l�amministrazione 
� 
tenuta 
a 
rispettare 
non 
soltanto 
le 
norme 
di 
diritto 
pubblico 
(la 
cui 
violazione 
implica, 
di 
regola, 
l�invalidit� 
del 
provvedimento 
e 
l�eventuale 
responsabilit� 
da 
provvedimento 
per 
lesione 
dell�interesse 
legittimo), 
ma 
anche 
le 
norme 
generali 
dell�ordinamento civile 
che 
impongono di 
agire 
con lealt� 
e 
correttezza, 
la 
violazione 
delle 
quali 
pu� far nascere 
una 
responsabilit� 
da 
comportamento scorretto, 
che 
incide 
non 
sull�interesse 
legittimo, 
ma 
sul 
diritto 
soggettivo 
di 
autodeterminarsi 
liberamente 
nei 
rapporti 
negoziali, cio� 
sulla 
libert� 
di 
compiere 
le 
proprie 
scelte 
negoziali 
senza 
subire 
ingerenze 
illegittime 
frutto dell�altrui 
scorrettezza 
(cfr., fra 
le 
altre, Cons. Stato, 
sez. vI, 6 febbraio 2013, n. 633; 
Cons. Stato, sez. Iv, 6 marzo 2015, n. 1142; 
Cons. Stato, ad. 
plen., 5 settembre 
2005, n. 6; 
Cass. civ., sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; 
Cass. civ., sez. I, 
12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250). 
da 
qui 
l�ordinaria 
possibilit� 
che 
una 
responsabilit� 
da 
comportamento scorretto sussista 
nonostante 
la legittimit� del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento. 
33. Come 
� 
stato efficacemente 
rilevato in dottrina, in questi 
casi 
il 
provvedimento amministrativo 
� 
un 
frammento 
legittimo 
di 
un 
mosaico 
connotato 
da 
una 
condotta 
complessivamente 
superficiale, violativa 
dei 
pi� elementari 
obblighi 
di 
trasparenza, di 
attenzione, di 
diligenza, 
al 
cospetto dei 
quali 
si 
stagliano i 
corrispondenti 
diritti 
soggettivi 
di 
stampo privatistico. Si 
tratta, in altri 
termini, di 
una 
responsabilit� 
da 
comportamento illecito, che 
spesso non si 
traduce 
in provvedimenti 
illegittimi, ma, per molti 
versi, presuppone 
la 
legittimit� 
dei 
provvedimenti 
che scandiscono la parabola procedurale. 
34. 
Nell�ambito 
del 
procedimento 
amministrativo 
(e 
del 
procedimento 
di 
evidenza 
pubblica 
in 
particolare) 
regole 
pubblicistiche 
e 
regole 
privatistiche 
non 
operano, 
dunque, 
in 
sequenza 
temporale 
(prime 
le 
une 
e 
poi 
le 
altre 
o 
anche 
le 
altre). 
operano, 
al 
contrario, 
in 
maniera 
contemporanea 
e 
sinergica, 
sia 
pure 
con 
diverso 
oggetto 
e 
con 
diverse 
conseguenze 
in 
caso 
di 
rispettiva 
violazione. 
Le 
regole 
di 
diritto pubblico hanno ad oggetto il 
provvedimento (l�esercizio diretto ed immediato 
del 
potere) 
e 
la 
loro 
violazione 
determina, 
di 
regola, 
l�invalidit� 
del 
provvedimento 
adottato. 
Al 
contrario, la 
regole 
di 
diritto privato hanno ad oggetto il 
comportamento (collegato in 
via 
indiretta 
e 
mediata 
all�esercizio del 
potere) complessivamente 
tenuto dalla 
stazione 
appaltante 
nel 
corso della 
gara. La 
loro violazione 
non d� 
vita 
ad invalidit� 
provvedimentale, 
ma 
a 
responsabilit�. Non diversamente 
da 
quanto accade 
nei 
rapporti 
tra 
privati, anche 
per la 
P.A. le 
regole 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede 
non sono regole 
di 
validit� 
(del 
provvedimento), 
ma regole di responsabilit� (per il comportamento complessivamente tenuto). 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


35. In tale 
direzione 
si 
inserisce 
il 
recente 
orientamento giurisprudenziale 
con il 
quale 
le 
Sezioni 
Unite 
della 
Corte 
di 
cassazione 
hanno ammesso, ad esempio, la 
configurabilit� 
(anche 
al 
di 
fuori 
dall�ambito dei 
procedimenti 
amministrativi 
finalizzati 
alla 
conclusione 
di 
un contratto) 
di 
una 
responsabilit� 
dell�amministrazione 
da 
provvedimento 
favorevole 
poi 
annullato 
in 
via 
giurisdizionale 
o 
per 
autotutela 
(cfr. 
Cass. 
civ., 
sez. 
un., 
ordinanze 
�gemelle� 
23 
maggio 
2011, nn. 6594, 6595, 6596; 
Cass. civ., sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1162 e 
Cass. civ., sez. 
un., 4 settembre 2015, n. 17586). 
In tali 
pronunce 
si 
afferma 
chiaramente 
che 
nei 
casi 
in cui, successivamente 
alla 
rimozione 
del 
provvedimento 
favorevole, 
il 
privato 
beneficiario 
prospetti 
di 
aver 
subito 
un 
danno 
ingiusto 
per avere 
confidato nella 
legittimit� 
del 
provvedimento ed aver regolato la 
sua 
azione 
in base 
ad 
esso, 
la 
relativa 
responsabilit� 
dell�amministrazione 
si 
connota 
come 
responsabilit� 
da 
comportamento 
da 
violazione 
del 
diritto 
soggettivo 
all�integrit� 
patrimoniale 
(recte: 
alla 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale). Il 
privato, infatti, lamenta 
che 
l�agire 
scorretto dell�amministrazione 
ha 
ingenerato un affidamento incolpevole 
sulla 
legittimit� 
del 
provvedimento attributivo 
del 
beneficio 
e, 
quindi, 
sulla 
legittimit� 
della 
conseguente 
attivit� 
negoziale 
(onerosa 
per il 
patrimonio del 
privato) posta 
in essere 
in base 
al 
provvedimento. Attivit� 
che, invece, 
una 
volta 
venuto meno il 
provvedimento, si 
rivela, perch� 
anch�essa 
travolta 
dalla 
sua 
illegittimit�, 
come 
attivit� 
inutile 
e, 
quindi, 
fonte 
-in 
quanto 
onerosa 
-di 
perdite 
o 
mancati 
guadagni. 
In 
questi 
casi, 
hanno 
precisato 
le 
Sezioni 
Unite, 
il 
provvedimento 
viene 
in 
considerazione 
come 
elemento di 
una 
pi� complessa 
fattispecie 
(di 
natura 
comportamentale) che 
� 
fonte 
di 
responsabilit� 
solo se 
e 
nella 
misura 
in cui 
risulti 
oggettivamente 
idonea 
ad ingenerare 
un affidamento 
incolpevole, s� 
da 
indurlo a 
compiere 
attivit� 
e 
a 
sostenere 
costi 
incidenti 
sul 
suo 
patrimonio nel positivo convincimento della legittimit� del provvedimento. 
36. 
In 
questa 
prospettiva 
devono 
essere 
lette 
anche 
le 
sentenze 
con 
le 
quali 
la 
Corte 
di 
Cassazione, 
superando 
il 
precedente 
pi� 
restrittivo 
orientamento 
(espresso 
ad 
esempio 
da 
Cass. 
civ., 
sez. 
II, 
10 
gennaio 
2013, 
n. 
477; 
Cass. 
civ., 
sez. 
III, 
10 
giugno 
2015, 
n. 
12313; 
Cass. 
civ., 
sez. 
un. 
26 
maggio 
1997, 
n. 
4673), 
ha 
espressamente 
affermato 
che 
il 
dovere 
di 
correttezza 
e 
buona 
fede 
(e 
l�eventuale 
responsabilit� 
precontrattuale 
in 
caso 
di 
sua 
violazione) 
sussiste, 
prima 
e 
a 
prescindere 
dell�aggiudicazione, 
nell�ambito 
in 
tutte 
le 
fasi 
della 
procedura 
ad 
evidenza 
pubblica 
strumentale 
alla 
scelta 
del 
contraente, 
che 
si 
pone 
quale 
strumento 
di 
formazione 
progressiva 
del 
consenso 
contrattuale 
nell�ambito 
di 
un 
sistema 
di 
�trattative 
(c.d. 
multiple 
o 
parallele) 
che 
determinano 
la 
costituzione 
di 
un 
rapporto 
giuridico 
sin 
dal 
momento 
della 
presentazione 
delle 
offerte, 
secondo 
un�impostazione 
che 
risulta 
rafforzata 
dalla 
irrevocabilit� 
delle 
stesse� 
(cfr. 
Cass. 
civ., 
sez. 
I, 
12 
maggio 
2015, 
n. 
9636; 
Cass. 
civ., 
sez. 
I, 
3 
luglio 
2014, 
n. 
15260; 
in 
termini, 
nella 
giurisprudenza 
amministrativa, 
cfr., 
fra 
le 
altre, 
Cons. 
Stato, 
sez. 
Iv, 
6 
marzo 
2015, 
n. 
1142; 
Cons. 
Stato, 
sez. 
v, 
15 
luglio 
2013, 
n. 
3831). 
La 
giurisprudenza 
in esame 
ha 
condivisibilmente 
precisato che 
�la disciplina in materia di 
culpa 
in contrahendo 
non necessita, infatti, di 
un rapporto personalizzato tra p.a. e 
privato, 
che 
troverebbe 
la sua unica fonte 
nel 
provvedimento di 
aggiudicazione, ma � 
posta a tutela 
del 
legittimo 
affidamento 
nella 
correttezza 
della 
controparte, 
che 
sorge 
sin 
dall�inizio 
del 
procedimento. 
diversamente 
argomentando, l�interprete 
sarebbe 
invece 
costretto a scindere 
un 
comportamento che 
si 
presenta unitario e 
che 
conseguentemente 
non pu� che 
essere 
valutato 
nella sua complessit�� 
(cos� testualmente Cass. civ., sez. un. n. 15260/2014, cit.). 
37. 
Merita, 
in 
tale 
contesto, 
di 
essere 
richiamata 
anche 
la 
recente 
sentenza 
di 
questo 
Consiglio 
di 
Stato 
(sez. 
vI, 
6 
marzo 
2018, 
n. 
1457) 
che 
ha 
espressamente 
evocato 
un 
modello 
di 
pubblica 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


amministrazione, 
come 
si 
� 
andato 
evolvendo 
nel 
diritto 
vivente, 
permeato 
dai 
principi 
di 
correttezza 
e 
buona 
amministrazione, desumibili 
dall�art. 97 della 
Costituzione. Un modello in 
cui, �alla tradizionale 
ed imprescindibile 
funzione 
di 
garanzia di 
legalit� nel 
perseguimento 
dell�interesse 
pubblico, la funzione 
amministrativa viene 
a rivestire 
anche 
un ruolo di 
preminente 
importanza 
per 
la 
creazione 
di 
un 
contesto 
idoneo 
a 
consentire 
l�intrapresa 
di 
iniziative 
private, anche 
al 
fine 
di 
accrescere 
la competitivit� del 
Paese 
nell�attuale 
contesto internazionale, 
secondo la logica del 
confronto e 
del 
dialogo tra P.a. e 
cittadino�. In altri 
termini, 
precisa 
la 
citata 
sentenza, �l�evoluzione 
del 
modello costituzionale 
impone 
di 
tener 
conto che 
l�attivit� 
amministrativa 
produce 
sempre 
un 
�impatto� 
sulla 
sfera 
dei 
cittadini 
e 
delle 
imprese 
(ne � conferma l�emersione del principio di 
accountability)�. 


38. 
Anche 
il 
legislatore, 
del 
resto, 
ha 
mostrato 
un�aperta 
adesione 
alla 
tesi 
secondo 
cui 
i 
doveri 
di 
correttezza 
e 
di 
lealt� 
gravano sulla 
pubblica 
amministrazione 
anche 
quando essa 
esercita 
poteri autoritativi sottoposti al regime del procedimento amministrativo. 
39. Innanzitutto, l�art. 1 della 
legge 
7 agosto 1990, n. 241 (nella 
versione 
risultante 
inseguito 
alla 
riforma 
introdotta 
dall�art. 1 della 
legge 
11 febbraio 2015, n. 15) assoggetta 
l�attivit� 
amministrativa 
ai 
principi 
dell�ordinamento comunitario, tra 
i 
quali 
assume 
un rilievo primario 
la 
tutela 
dell�affidamento legittimo. � 
noto, infatti, come 
il 
principio della 
tutela 
dell�affidamento, 
sebbene 
non 
espressamente 
contemplato 
dai 
Trattati, 
sia 
stato 
pi� 
volte 
affermato 
dalla 
Corte 
di 
giustizia 
(a 
partire 
dalla 
sentenza 
topfer 
del 
3 maggio 1978, C-12/77), che 
lo ha 
elevato 
al rango di principio dell�ordinamento comunitario. 
40. Sono, inoltre, emblematiche 
di 
tale 
tendenza 
tutte 
le 
riforme 
ispirate 
alla 
semplificazione 
e 
alla 
trasparenza 
dell�attivit� 
amministrativa, non ultima 
la 
l. n. 124 del 
2015, intervenuta, 
tra 
le 
altre 
cose, sui 
presupposti 
del 
potere 
di 
autotutela, che 
deve 
sempre 
considerare 
l�affidamento 
del 
privato 
rispetto 
a 
un 
precedente 
provvedimento 
ampliativo 
della 
propria 
sfera 
giuridica 
e 
sul 
quale 
basa 
una 
precisa 
strategia 
imprenditoriale 
(cfr. art. 21-nonies, comma 
1, 
l. 
n. 
241 
del 
1990, 
come 
modificato 
dall�art. 
25, 
comma 
1, 
lettera 
b-quater, 
l. 
n. 
164 
del 
2014, 
e 
poi 
dall�art. 6, comma 
1, l. n. 124 del 
2015; 
nonch� 
l�art. 21-quinquies, come 
modificato 
dall�art. 25, comma 1, lettera b-ter 
, l. n. 164 del 2014). 
41. 
Un 
esplicito 
richiamo, 
sebbene 
settoriale, 
al 
�principio 
della 
collaborazione 
e 
della 
buona 
fede� 
si 
trova 
poi 
nell�art. 10 dello Statuto del 
contribuente 
approvato con la 
legge 
n. 212 del 
2000. 
42. In maniera 
ancora 
pi� significativa 
rispetto alla 
questione 
oggetto del 
presente 
giudizio, 
l�art. 2-bis, comma 
1, della 
legge 
n. 241/1990 (introdotto dall�art. 28, comma 
10, del 
decreto-
legge 
21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazione 
dalla 
legge 
9 agosto 2013, n. 98), 
ha 
espressamente 
previsto che 
�le 
pubbliche 
amministrazioni 
e 
i 
soggetti 
di 
cui 
all�articolo 
1, 
comma 
1-ter, 
sono 
tenuti 
al 
risarcimento 
del 
danno 
ingiusto 
cagionato 
in 
conseguenza 
del-
l�inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento�. 
Secondo 
l�interpretazione 
pi� 
accreditata, 
con 
tale 
norma 
il 
legislatore 
-superando 
per 
tabulas 
il 
diverso 
orientamento 
in 
passato 
espresso 
dalla 
sentenza 
dell�Adunanza 
plenaria 
15 
settembre 
2005, 
n. 
7 
-ha 
introdotto 
la 
risarcibilit� 
(anche) 
del 
c.d. 
danno 
da 
mero 
ritardo, 
che 
si 
configura 
a 
prescindere 
dalla 
spettanza 
del 
bene 
della 
vita 
sotteso alla 
posizione 
di 
interesse 
legittimo 
su cui 
incide 
il 
provvedimento adottato in violazione 
del 
termine 
di 
conclusione 
del 
procedimento 
(ad esempio, il 
diniego di 
autorizzazione 
o di 
altro provvedimento ampliativo adottato 
legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento). 
Il 
danno deriva 
dalla 
lesione 
del 
diritto soggettivo di 
autodeterminazione 
negoziale: 
il 
ritardo 
nell�adozione 
del 
provvedimento 
genera, 
infatti, 
una 
situazione 
di 
incertezza 
in 
capo 
al 
privato 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


e 
pu�, dunque, indurlo a 
scelte 
negoziali 
(a 
loro volta 
fonte 
di 
perdite 
patrimoniali 
o mancati 
guadagni) che 
non avrebbe 
compiuto se 
avesse 
tempestivamente 
ricevuto, con l�adozione 
del 
provvedimento nel termine previsto, la risposta dell�amministrazione. 
Anche 
in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da 
comportamento, non da 
provvedimento: 
la 
violazione 
del 
termine 
di 
conclusione 
sul 
procedimento di 
per s� 
non determina, 
infatti, l�invalidit� 
del 
provvedimento adottato in ritardo (tranne 
i 
casi 
eccezionali 
e 
tipici 
di 
termini 
�perentori�), 
ma 
rappresenta 
un 
comportamento 
scorretto 
dell�amministrazione, 
comportamento 
che 
genera 
incertezza 
e, dunque, interferisce 
illecitamente 
sulla 
libert� 
negoziale 
del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali. 

43. Non si 
tratta, a 
differenza, dell�indennizzo forfettario introdotto in via 
sperimentale 
dal 
comma 
1-bis 
dello 
stesso 
articolo 
2-bis 
(inserito 
dall�art. 
28, 
comma 
9, 
del 
d.l. 
21 
giugno 
2013, n. 69, convertito con modificazioni 
dalla 
legge 
9 agosto 213, n. 98), di 
un ristoro automatico 
(collegato 
alla 
mera 
violazione 
del 
termine): 
�, 
infatti, 
onere 
del 
privato 
fornire 
la 
prova, oltre 
che 
del 
ritardo e 
dell�elemento soggettivo, del 
rapporto di 
causalit� 
esistente 
tra 
la 
violazione 
del 
termine 
del 
procedimento 
e 
il 
compimento 
di 
scelte 
negoziali 
pregiudizievoli 
che non avrebbe altrimenti posto in essere. 
La 
tesi 
secondo cui 
quello configurato dall�art. 2-bis, comma 
1, rappresenti 
un�ipotesi 
tipica 
di 
danno da 
comportamento scorretto (il 
ritardo) lesivo di 
un diritto soggettivo (la 
libert� 
negoziale) 
trova, del 
resto, conferma 
nella 
previsione 
dell�art. 133, comma 
1, lett. a), n. 1, Cod. 
proc. 
amm., 
che 
devolve 
alla 
giurisdizione 
esclusiva 
del 
giudice 
amministrativo 
le 
controversie 
in materia 
di 
�risarcimento del 
danno ingiusto cagionato in conseguenza dell�inosservanza 
dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento�. 
Alla 
luce 
della 
concezione 
c.d. rimediale 
del 
risarcimento del 
danno da 
lesione 
di 
interesse 
legittimo 
(abbracciata 
dalla 
Corte 
costituzionale 
nella 
storica 
sentenza 
n. 
204 
del 
2004 
e 
ripresa 
dall�art. 7 del 
Codice 
del 
processo amministrativo), la 
previsione 
per il 
danno da 
ritardo della 
giurisdizione 
esclusiva 
implica 
necessariamente 
la 
(e 
si 
giustifica 
alla 
luce 
della) 
qualificazione 
in 
termini 
di 
diritto 
soggettivo 
della 
situazione 
giuridica 
lesa 
dal 
ritardo 
dell�amministrazione. 
La 
tesi 
trova 
ulteriore 
conferma 
nell�articolo 
2 
della 
legge 
n. 
241 
del 
1990, 
che 
sottrae 
il 
tempo 
del 
procedimento alla 
disponibilit� 
dell�amministrazione 
e, di 
conseguenza, riconosce 
che 
la 
pretesa 
al 
rispetto 
del 
termine 
assume 
la 
consistenza 
di 
un 
diritto 
soggettivo 
(un 
modo 
di 
essere 
della 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale) a 
fronte 
della 
quale 
l�amministrazione 
non dispone di un potere ma � gravata da un obbligo. 

44. da 
tale 
quadro giurisprudenziale 
e 
normativo emerge, quindi, che 
i 
doveri 
di 
correttezza, 
lealt� 
e 
buona 
fede 
hanno 
un 
ampio 
campo 
applicativo, 
anche 
rispetto 
all�attivit� 
procedimentalizzata 
dell�amministrazione, operando pure 
nei 
procedimenti 
non finalizzati 
alla 
conclusione 
di un contratto con un privato. 
In tale 
contesto, pertanto, risulterebbe 
eccessivamente 
restrittiva 
e, per molti 
versi 
contraddittoria, 
la 
tesi 
secondo 
cui, 
nell�ambito 
dei 
procedimenti 
di 
evidenza 
pubblica, 
i 
doveri 
di 
correttezza 
(e 
la 
conseguente 
responsabilit� 
precontrattuale 
dell�amministrazione 
in caso di 
loro violazione) nascono solo dopo l�adozione del provvedimento di aggiudicazione. 
Aderendo 
a 
tale 
impostazione, 
si 
finirebbero, 
infatti, 
per 
creare 
a 
favore 
del 
soggetto 
pubblico 
�zone 
franche� 
di 
responsabilit�, introducendo in via 
pretoria 
un regime 
�speciale� 
e 
�privilegiato�, 
che 
si 
porrebbe 
in 
significativo 
contrasto 
con 
i 
principi 
generali 
dell�ordinamento 
civile 
e 
con 
la 
chiara 
tendenza 
al 
progressivo 
ampliamento 
dei 
doveri 
di 
correttezza 
emergente 
dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si � dato atto. 
45. Non sono decisivi, in senso contrario, nemmeno gli 
argomenti 
strettamente 
civilistici 
che 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


l�ordinanza 
di 
rimessione 
desume 
dalla 
considerazione 
secondo 
cui 
il 
bando 
di 
gara 
andrebbe 
qualificato 
alla 
stregua 
di 
un�offerta 
al 
pubblico, 
alla 
quale 
non 
sarebbe 
applicabile 
l�art. 
1328, 
primo comma, cod. civ., che 
prevede, solo in capo a 
colui 
che 
revoca 
la 
proposta 
individualizzata, 
l�obbligo 
di 
indennizzare 
l�accettante 
in 
buona 
fede 
�delle 
spese 
e 
delle 
perdite 
subite 
per l�iniziata esecuzione del contratto�. 

46. va, in primo luogo, evidenziato che 
l�obbligo di 
indennizzo previsto dall�art. 1328, primo 
comma, cod. civ., a 
carico del 
revocante 
la 
proposta 
contrattuale 
non costituisce 
un�ipotesi 
di 
responsabilit� 
precontrattuale, 
ma 
una 
forma 
di 
responsabilit� 
da 
atto 
lecito 
dannoso: 
l�obbligo 
indennitario prescinde, infatti, dalla 
violazione 
delle 
regole 
di 
correttezza 
e 
sussiste 
solo per 
l�affidamento 
suscitato 
dalla 
proposta 
revocata. 
Il 
quantum 
dell�indennizzo, 
infatti, 
non 
copre 
interamente 
il 
danno subito, ma 
� 
circoscritto solo alle 
spese 
e 
alle 
perdite 
riconducibili 
all�inizio 
di esecuzione. 
La 
responsabilit� 
precontrattuale 
presuppone, invece, la 
violazione 
del 
dovere 
di 
correttezza 
ed � 
configurabile 
sia 
nella 
fase 
che 
precede 
la 
proposta, sia 
dopo la 
proposta 
(ancorch� 
non 
vi 
sia 
stato inizio di 
esecuzione). In tal 
caso il 
risarcimento (a 
differenza 
dell�indennizzo di 
cui 
all�art. 
1328, 
primo 
comma, 
cod. 
civ.) 
copre 
interamente 
il 
danno 
subito, 
normalmente 
correlato al c.d. interesse negativo. 
L�inapplicabilit� 
dell�art. 1328, primo comma, cod. civ. non �, pertanto, argomento di 
per s� 
sufficiente 
per 
escludere 
la 
configurabilit� 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
in 
caso 
di 
offerta 
al 
pubblico, in quanto la 
citata 
disposizione 
non disciplina 
un caso di 
responsabilit� 
precontrattuale 
in senso proprio. 
47. In ogni 
caso, la 
questione 
dell�applicabilit� 
dell�art. 1328, primo comma, cod. civ. all�offerta 
al 
pubblico 
� 
ancora 
aperta 
nel 
dibattito 
civilistico: 
la 
questione 
� 
stata 
raramente 
affrontata 
in 
giurisprudenza, 
ma 
la 
dottrina 
prevalente, 
muovendo 
dall�assimilazione, 
desumibile 
dall�art. 1336 cod. civ., tra 
proposta 
individualizzata 
e 
offerta 
al 
pubblico, sostiene 
l�applicabilit� 
della 
stessa 
regola, seppure 
con la 
precisazione 
che, in sede 
applicativa, dovr� 
essere 
valorizzata 
la 
peculiarit� 
della 
situazione 
di 
affidamento in relazione 
alla 
tipologia 
di 
offerta 
e 
di 
contratto, con la 
conseguenza 
che 
in caso di 
offerta 
al 
pubblico la 
verifica 
della 
buona 
fede 
non potr� 
esaurirsi 
nella 
considerazione 
dell�ignoranza 
della 
revoca, ma 
estendersi 
alla 
valutazione della ragionevolezza e prudenza nella scelta di avvio dell�esecuzione. 
48. 
Per 
ragioni 
analoghe 
a 
quelle 
fino 
ad 
ora 
esposte, 
merita 
di 
essere 
risolto 
in 
termini 
negativi 
anche 
il 
secondo 
quesito 
che 
l�ordinanza 
di 
rimessione 
ha 
posto 
all�attenzione 
di 
questa 
Adunanza 
plenaria, 
ovvero 
se 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
dell�amministrazione 
nella 
fase 
anteriore 
al-
l�aggiudicazione 
debba 
riguardare 
esclusivamente 
il 
comportamento 
anteriore 
al 
bando, 
e, 
quindi, 
debba 
essere 
circoscritta 
alle 
ipotesi 
in 
cui 
l�amministrazione 
ha 
fatto 
s� 
che 
il 
bando 
venisse 
pubblicato 
nonostante 
fosse 
conosciuto 
o 
conoscibile 
che 
non 
vi 
erano 
i 
presupposti 
indefettibili. 
49. 
La 
limitazione, 
prospettata 
(in 
via 
subordinata) 
dall�ordinanza 
di 
rimessione, 
della 
responsabilit� 
dell�amministrazione 
ai 
soli 
comportamenti 
anteriori 
al 
bando 
� 
volta 
ad 
introdurre, 
aprioristicamente 
e 
in 
astratto, 
limitazioni 
di 
responsabilit� 
che 
non 
trovano 
fondamento 
normativo 
e 
che 
contrastano 
con 
l�atipicit� 
(delle 
modalit� 
di 
condotta) 
che 
caratterizza 
l�illecito 
civile. 
L�illecito 
civile 
si 
incentra 
sull�ingiusta 
lesione 
della 
situazione 
giuridica 
soggettiva 
(o, 
in 
caso 
di 
responsabilit� 
contrattuale, 
sull�inadempimento 
dell�obbligazione), 
senza 
che 
assumano 
rilievo le 
specifiche 
modalit� 
comportamentali 
che 
hanno determinato tale 
lesione 
(o 
l�inadempimento dell�obbligazione). �, dunque, mutuando una 
qualificazione 
penalistica, un 
illecito a forma libera e causalmente orientato. 
deve, pertanto, ritenersi 
che 
la 
responsabilit� 
precontrattuale 
della 
pubblica 
amministrazione 

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


possa 
configurarsi 
anche 
prima 
dell�aggiudicazione 
e 
possa 
derivare 
non solo da 
comportamenti 
anteriori 
al 
bando, ma 
anche 
da 
qualsiasi 
comportamento successivo che 
risulti 
contrario, 
all�esito di 
una 
verifica 
da 
condurre 
necessariamente 
in concreto, ai 
pi� volte 
richiamati 
doveri di correttezza e buona fede. 

50. Le 
pur meritorie 
preoccupazioni 
(legate 
al 
timore 
di 
una 
estensione 
eccessiva 
e 
ingiustificata 
della 
responsabilit� 
della 
p.a.), che 
hanno indotto la 
Sezione 
rimettente 
a 
sostenere 
la 
tesi 
restrittiva, 
non 
possono, 
quindi, 
essere 
affrontate 
introducendo 
aprioristiche 
e 
ingiustificate 
limitazioni 
di 
responsabilit�, ma 
vanno superate 
attraverso una 
rigorosa 
verifica, da 
svolgersi 
necessariamente 
in concreto, circa 
l�effettiva 
sussistenza 
di 
tutti 
gli 
elementi 
costitutivi 
della 
fattispecie generatrice del diritto al risarcimento del danno. 
51. 
A 
tal 
fine, 
� 
opportuno 
precisare 
che 
affinch� 
nasca 
la 
responsabilit� 
dell�amministrazione 
non 
� 
sufficiente 
che 
il 
privato 
dimostri 
la 
propria 
buona 
fede 
soggettiva 
(ovvero 
che 
egli 
abbia 
maturato un affidamento incolpevole 
circa 
l�esistenza 
di 
un presupposto su cui 
ha 
fondato 
la scelta di compiere conseguenti attivit� economicamente onerose). 
oltre 
alla 
puntuale 
verifica 
dell�esistenza 
dell�affidamento 
incolpevole, 
occorrono 
gli 
ulteriori 
seguenti presupposti: 
a) che 
l�affidamento incolpevole 
risulti 
leso da 
una 
condotta 
che, valutata 
nel 
suo complesso, 
e 
a 
prescindere 
dall�indagine 
sulla 
legittimit� 
dei 
singoli 
provvedimenti, 
risulti 
oggettivamente 
contraria ai doveri di correttezza e di lealt�; 
b) 
che 
tale 
oggettiva 
violazione 
dei 
doveri 
di 
correttezza 
sia 
anche 
soggettivamente 
imputabile 
all�amministrazione, in termini 
di 
colpa 
o dolo. Significativo, sotto tale 
profilo, lo spunto offerto, 
ai 
fini 
di 
una 
ricostruzione 
sistematica 
della 
responsabilit� 
da 
comportamento 
scorretto, 
dal 
gi� 
richiamato art. 2-bis 
legge 
n. 241 del 
1990, che, nel 
tipizzare 
uno specifico caso di 
scorrettezza 
procedimentale 
(il 
ritardo), 
ha 
espressamente 
previsto 
che 
l�inosservanza 
del 
termine 
(comportamento oggettivamente 
scorretto) � 
fonte 
di 
responsabilit� 
solo se 
ne 
risulti 
il 
carattere 
doloso e 
colposo. � 
evidente, in tale 
previsione 
normativa, il 
richiamo all�art. 2043 
c.c. e al relativo regime probatorio; 
c) 
che 
il 
privato provi 
sia 
il 
danno-evento (la 
lesione 
della 
libert� 
di 
autodeterminazione 
negoziale), 
sia 
il 
danno-conseguenza 
(le 
perdite 
economiche 
subite 
a 
causa 
delle 
scelte 
negoziali 
illecitamente 
condizionate), sia 
i 
relativi 
rapporti 
di 
causalit� 
rispetto alla 
condotta 
scorretta 
che 
si 
imputa 
all�amministrazione. 
occorre, 
dunque, 
che 
dimostri 
che 
il 
comportamento 
scorretto 
dell�amministrazione 
ha 
rappresentato, secondo la 
logica 
civilistica 
del 
�pi� probabile 
che 
non�, 
la 
condicio 
sine 
qua 
non 
della 
scelta 
negoziale 
rivelatasi 
dannosa 
e, 
quindi, 
del 
pregiudizio 
economico 
di 
cui 
chiede 
il 
risarcimento. 
In 
altri 
termini, 
il 
privato 
deve 
fornire 
la 
prova 
che 
quelle 
scelte 
negoziali 
non 
sarebbero 
state 
compiute 
ove 
l�amministrazione 
si 
fosse 
comportata correttamente. 
52. 
La 
necessit� 
di 
definire 
e 
accertare 
con 
rigore 
tali 
elementi 
costitutivi 
trova 
riscontro 
nella 
considerazione 
che 
il 
confine 
che 
segna 
la 
nascita 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
rappresenta 
un 
delicato 
punto 
di 
equilibrio 
tra 
opposti 
valori 
meritevoli 
di 
tutela. 
Si 
tratta, 
per 
certi 
versi, 
del 
momento 
di 
incontro 
tra 
due 
diverse 
manifestazioni 
della 
stessa 
libert� 
negoziale: 
da 
un 
lato, 
quella 
di 
chi 
subisce 
il 
recesso 
dalle 
trattative 
(o, 
comunque, 
la 
lesione 
dell�affidamento 
sulla 
seriet� 
delle 
stesse), 
dall�altro, 
la 
libert� 
contrattuale 
di 
chi, 
prima 
dell�insorgenza 
del 
vincolo 
contrattuale, 
decide 
di 
interrompere 
il 
procedimento 
di 
formazione 
del 
contratto. 
Nel 
caso 
di 
contratti 
stipulati 
all�esito 
delle 
procedure 
di 
evidenza 
pubblica, 
inoltre, 
� 
in 
gioco, 
oltre 
alla 
libert� 
contrattuale 
della 
stazione 
appaltante, 
anche 
l�interesse 
pubblico 
alla 
cui 
tutela 
� preordinato l�esercizio dei poteri di autotutela provvedimentale sugli atti di gara. 

CoNTeNZIoSo 
NAZIoNALe 


Il 
punto 
di 
partenza, 
pertanto, 
non 
pu� 
che 
essere 
quello 
per 
cui 
chi 
entra 
in 
una 
trattativa 
precontrattuale 
(specie 
se 
condotta 
nelle 
forme 
del 
procedimento di 
evidenza 
pubblica, soggetto 
anche 
ai 
poteri 
di 
autotutela 
pubblicistici 
preordinati 
alla 
cura 
dell�interesse 
pubblico), si 
assume 
un ineliminabile 
margine 
di 
rischio in ordine 
alla 
conclusione 
del 
contratto. In altri 
termini, 
ciascuna 
parte 
che 
intraprende 
una 
trattativa 
(o partecipa 
ad un procedimento di 
gara) 
sa 
che 
� 
esposta 
ad un margine 
di 
rischio, che, in linea 
di 
principio, deriva 
dall�esercizio della 
libert� 
contrattuale 
di 
entrambe 
le 
parti, 
e 
quindi 
anche 
dal 
legittimo 
esercizio 
alla 
libert� 
contrattuale 
dell�amministrazione. 
La 
principale 
conseguenza 
derivante 
dalla 
responsabilit� 
precontrattuale 
� 
di 
modificare 
questa 
naturale 
allocazione 
dei 
rischi 
economici: 
l�insorgenza 
della 
responsabilit� 
precontrattuale 
determina 
il 
trasferimento dei 
costi 
sostenuti 
per partecipare 
alla 
trattativa 
(o alla 
gara) da 
un 
soggetto ad un altro, cui � imputabile la scorrettezza. 
Nella 
ricerca 
di 
questo 
delicato 
punto 
di 
equilibrio 
tra 
la 
libert� 
contrattuale 
della 
stazione 
appaltante 
e 
la 
discrezionalit� 
nell�esercizio delle 
sue 
prerogative 
pubblicistiche 
da 
una 
parte, 
rispetto 
del 
limite 
della 
correttezza 
e 
della 
buona 
fede, 
dall�altro, 
� 
opportuno, 
allora, 
rimarcare 
puntualmente 
i 
sopra 
elencati 
elementi 
costitutivi 
della 
fattispecie 
generatrice 
di 
responsabilit� 
precontrattuale della pubblica amministrazione. 


53. 
Nella 
stessa 
prospettiva, 
va 
sottolineato 
che 
lo 
stesso 
affidamento 
incolpevole 
del 
privato, 
oltre 
ad 
essere 
soltanto 
uno 
degli 
elementi 
della 
complessa 
fattispecie 
che 
perfeziona 
l�illecito, 
deve, 
peraltro, 
essere 
valutato 
tenendo 
conto 
di 
tutte 
le 
circostanze 
del 
caso 
concreto 
e 
sempre 
considerando che 
nell�ambito del 
procedimento amministrativo (a 
maggior ragione 
in quello 
di 
evidenza 
pubblica 
cui 
partecipano operatori 
economici 
qualificati), il 
dovere 
di 
correttezza 
� 
un dovere 
reciproco, che 
grava, quindi, anche 
sul 
privato, a 
sua 
volta 
gravato da 
oneri 
di 
diligenza 
e di leale collaborazione verso l�Amministrazione. 
54. 
Gli 
aspetti 
da 
considerare 
nel 
momento 
in 
cui 
si 
procede 
all�applicazione 
di 
tali 
principi 
(e 
si 
verifica, 
quindi, 
nel 
caso 
concreto, 
se 
effettivamente 
ricorrono 
gli 
elementi 
costitutivi 
della 
fattispecie 
di 
responsabilit�) 
sono 
molteplici 
e 
non 
predeterminabili 
in 
astratto, 
perch� 
dipendono 
dalla 
innumerevoli 
variabili 
che 
possono, 
di 
volta 
in 
volta, 
connotare 
la 
specifica 
situazione. 
Solo 
a 
titolo 
esemplificativo, 
si 
pu�, 
tuttavia, 
evidenziare 
la 
necessit� 
di 
valutare 
con 
particolare 
attenzione 
in 
sede 
applicativa 
i 
seguenti 
profili, 
che 
rappresentano 
significativi 
sintomi 
in 
grado 
di 
condizionare 
il 
giudizio 
sull�esistenza 
dei 
sopra 
richiamati 
presupposti 
della 
responsabilit�: 
a) 
il 
tipo 
di 
procedimento 
di 
evidenza 
pubblica 
che 
viene 
in 
rilievo 
(anche 
tenendo 
conto 
dei 
diversi 
margini 
di 
discrezionalit� 
di 
cui 
la 
stazione 
appaltante 
dispone 
a 
seconda 
del 
criterio 
di 
aggiudicazione 
previsto 
dal 
bando); 
b) 
lo 
stato 
di 
avanzamento 
del 
procedimento 
rispetto 
al 
momento 
in 
cui 
interviene 
il 
ritiro 
degli 
atti 
di 
gara; 
c) 
il 
fatto 
che 
il 
privato 
abbia 
partecipato 
al 
procedimento 
e 
abbia, 
dunque, 
quanto 
meno 
presentato 
l�offerta 
(in 
assenza 
della 
quale 
le 
perdite 
eventualmente 
subite 
saranno 
difficilmente 
riconducibili, 
gi� 
sotto 
il 
profilo 
causale, 
a 
comportamenti 
scorretti 
tenuti 
nell�ambito 
di 
un 
procedimento 
al 
quale 
egli 
� 
rimasto 
estraneo); 
d) 
la 
conoscenza 
o, 
comunque, 
la 
conoscibilit�, 
secondo 
l�onere 
di 
ordinaria 
diligenza 
richiamato 
anche 
dall�art. 
1227, 
comma 
2, 
cod. 
civ., 
da 
parte 
del 
privato 
dei 
vizi 
(di 
legittimit� 
o 
di 
merito) 
che 
hanno 
determinato 
l�esercizio del 
potere 
di 
autotutela 
(anche 
tenendo conto del 
tradizionale 
principio civilistico, 
secondo 
cui 
non 
pu� 
considerarsi 
incolpevole 
l�affidamento 
che 
deriva 
dalla 
mancata 
conoscenza 
della 
norma 
imperativa 
violata); 
e) 
la 
c.d. 
affidabilit� 
soggettiva 
del 
privato 
partecipante 
al 
procedimento 
(ad 
esempio, 
non 
sar� 
irrilevante 
verificare 
se 
avesse 
o 
meno 
i 
requisiti 
per 
partecipare 
alla 
gara 
di 
cui 
lamenta 
la 
mancata 
conclusione 
o, 
a 
maggior 
ra

rASSeGNA 
AvvoCATUrA 
deLLo 
STATo - N. 1/2019 


gione, 
l�esistenza 
a 
suo 
carico 
di 
informative 
antimafia 
che 
avrebbero 
comunque 
precluso 
l�aggiudicazione 
o 
l�esecuzione 
del 
contratto). 


55. 
Alla 
luce 
delle 
considerazioni 
che 
precedono, 
l�Adunanza 
plenaria 
enuncia 
i 
seguenti 
principi 
di diritto: 
1. anche 
nello svolgimento dell�attivit� autoritativa, l�amministrazione 
� 
tenuta a rispettare 
oltre 
alle 
norme 
di 
diritto pubblico (la cui 
violazione 
implica, di 
regola, l�invalidit� del 
provvedimento 
e 
l�eventuale 
responsabilit� 
da 
provvedimento 
per 
lesione 
dell�interesse 
legittimo), 
anche 
le 
norme 
generali 
dell�ordinamento civile 
che 
impongono di 
agire 
con lealt� e 
correttezza, 
la violazione 
delle 
quali 
pu� far 
nascere 
una responsabilit� da comportamento scorretto, 
che 
incide 
non 
sull�interesse 
legittimo, 
ma 
sul 
diritto 
soggettivo 
di 
autodeterminarsi 
liberamente 
nei 
rapporti 
negoziali, cio� 
sulla libert� di 
compiere 
le 
proprie 
scelte 
negoziali 
senza subire ingerenze illecite frutto dell�altrui scorrettezza. 
2. nell�ambito del 
procedimento di 
evidenza pubblica, i 
doveri 
di 
correttezza e 
buona fede 
sussistono, anche 
prima e 
a prescindere 
dell�aggiudicazione, nell�ambito in tutte 
le 
fasi 
della 
procedura ad evidenza pubblica, con conseguente 
possibilit� di 
configurare 
una responsabilit� 
precontrattuale 
da comportamento scorretto nonostante 
la legittimit� dei 
singoli 
provvedimenti 
che scandiscono il procedimento. 
3. la responsabilit� precontrattuale 
della pubblica amministrazione 
pu� derivare 
non solo 
da comportamenti 
anteriori 
al 
bando, ma anche 
da qualsiasi 
comportamento successivo che 
risulti 
contrario, all�esito di 
una verifica da condurre 
necessariamente 
in concreto, ai 
doveri 
di correttezza e buona fede. 
4. affinch� 
nasca la responsabilit� dell�amministrazione 
non � 
sufficiente 
che 
il 
privato dimostri 
la propria buona fede 
soggettiva (ovvero che 
egli 
abbia maturato un affidamento incolpevole 
circa 
l�esistenza 
di 
un 
presupposto 
su 
cui 
ha 
fondato 
la 
scelta 
di 
compiere 
conseguenti 
attivit� economicamente 
onerose), ma occorrono gli 
ulteriori 
seguenti 
presupposti: 
a) 
che 
l�affidamento 
incolpevole 
risulti 
leso 
da 
una 
condotta 
che, 
valutata 
nel 
suo 
complesso, 
e 
a 
prescindere 
dall�indagine 
sulla 
legittimit� 
dei 
singoli 
provvedimenti, 
risulti 
oggettivamente 
contraria ai 
doveri 
di 
correttezza e 
di 
lealt�; b) che 
tale 
oggettiva violazione 
dei 
doveri 
di 
correttezza 
sia 
anche 
soggettivamente 
imputabile 
all�amministrazione, 
in 
termini 
di 
colpa o dolo; c) che 
il 
privato provi 
sia il 
danno-evento (la lesione 
della libert� di 
autodeterminazione 
negoziale), 
sia 
il 
danno-conseguenza 
(le 
perdite 
economiche 
subite 
a 
causa 
delle 
scelte 
negoziali 
illecitamente 
condizionate), sia i 
relativi 
rapporti 
di 
causalit� fra tali 
danni 
e la condotta scorretta che si imputa all�amministrazione. 
56. Il 
Collegio, enunciati 
i 
principi 
di 
diritto di 
cui 
ai 
punti 
che 
precedono, restituisce, anche 
per la 
statuizione 
sulle 
spese 
della 
presente 
fase, il 
giudizio alla 
Sezione 
remittente, ai 
sensi 
dell�articolo 99, comma 4, Cod. proc. amm. 
P.Q.M. 
Il 
Consiglio di 
Stato in sede 
giurisdizionale 
(Adunanza 
Plenaria), non definitivamente 
pronunciando 
sugli 
appelli 
riuniti, come 
in epigrafe 
proposti, enuncia 
i 
principi 
di 
diritto di 
cui 
al 
paragrafo 55, punti 
1, 2, 3, e 
4, della 
motivazione 
e 
rimette 
per il 
resto il 
giudizio alla 
Sezione 
rimettente ai sensi dell�art. 99, comma 4, Cod. proc. amm. 
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa. 
Cos� deciso in roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2018. 


LEGISLAZIONEEDATTUALIT�
L�informativa antimafia quale strumento di contrasto 

alla criminalit� organizzata. Il delicato equilibrio 

tra la tutela preventiva della sicurezza pubblica e 


la salvaguardia del patrimonio economico privato 


Valentina Grillo* 


Sommario: 
1. 
Premessa 
-2. 
Finalit� 
e 
ambito 
di 
applicazione 
-3. 
Profili 
procedimentali 


-4. il 
pericolo di 
infiltrazione 
mafiosa: le 
condotte 
sintomatiche 
- 4.1. i cc.dd. �delitti 
spia�. 
i rapporti 
tra informative 
antimafia c.d. �tipiche� 
o �interdittive� 
e 
informative 
antimafia 
c.d. �atipiche� 
o �supplementari� 
- 4.2. Le 
vicende 
dell�impresa e 
dei 
soggetti 
ad essa riconducibili 
- 4.3. i rapporti 
di 
parentela e 
le 
frequentazioni 
- 5. L�attualit� del 
pericolo di 
infiltrazione 
mafiosa: 
la 
rilevanza 
delle 
sopravvenienze 
-6. 
Casistica 
giurisprudenziale 
-7. 
Profili 
processuali 
- 8. L�informativa antimafia ed il 
controllo giudiziario ex 
art. 34-bis 
del 
Codice antimafia - 9. Conclusioni. 
1. Premessa. 
La 
materia 
delle 
informazioni 
antimafia 
� 
da 
sempre 
al 
centro 
del 
dibattito 
dottrinale 
e 
giurisprudenziale, 
in 
ragione 
del 
difficile 
e, 
in 
molti 
casi, 
antinomico 
rapporto 
tra 
tutela 
della 
sicurezza 
pubblica 
e 
libert� 
di 
iniziativa 
economica. 


Nelle 
intenzioni 
del 
legislatore, 
l�informativa 
antimafia 
costituisce 
uno 
strumento di 
efficace 
contrasto alla 
criminalit� 
organizzata, caratterizzato da 
una 
incisiva 
capacit� 
lesiva 
degli 
interessi 
imprenditoriali; 
non a 
caso, infatti, 
determina 
per l�impresa 
che 
ne 
� 
destinataria 
una 
situazione 
generalizzata 
di 
incapacit� 
a 
contrarre 
con 
qualsiasi 
pubblica 
amministrazione, 
cui 
non 
residua 
alcun 
margine 
di 
apprezzamento 
in 
ordine 
ai 
fatti 
allegati 
a 
sostegno 
del 
provvedimento 
interdittivo. In particolare, allo stato di 
�incapacit� legale 
a con


(*) Dottoressa 
in Giurisprudenza, gi� 
praticante 
forense 
presso l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello Stato di 
Catanzaro (avv. Alfonso Mezzotero). 



RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


trarre� 
dell�impresa 
con 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
consegue 
non 
solo 
l�impossibilit� 
di 
partecipare 
alle 
gare 
d�appalto pubbliche 
(1) e 
l�obbligatorio recesso 
dai 
contratti 
gi� 
stipulati 
(2), ma 
anche 
l�esclusione 
o la 
decadenza 
da 
qualsiasi forma di erogazione di contributi pubblici. 

Il 
fenomeno 
dell�infiltrazione 
della 
criminalit� 
organizzata 
nel 
sistema 
del-
l�economia 
legale, 
pur 
avendo 
una 
dimensione 
di 
rilevanza 
internazionale, 
coinvolge 
in 
particolar 
modo 
l�Italia 
e, 
soprattutto, 
la 
Calabria, 
dove 
la 
frequente 
adozione 
di 
provvedimenti 
interdittivi 
antimafia 
ha 
provocato 
una 
�forte 
marginalizzazione 
economica, 
tanto 
da 
farne 
la 
regione 
pi� 
povera 
d�italia, 
del 
tutto 
esclusa 
dai 
flussi 
di 
investimento 
fortemente 
scoraggiati 
dal 
timore 
che 
non 
sussistano 
in 
questo 
contesto 
territoriale 
le 
condizioni 
di 
garanzia 
dell�effettiva 
concorrenzialit� 
e 
quindi 
di 
libert� 
dell�iniziativa 
economica 
privata� 
(3). 


A 
livello istituzionale, la 
�dolorosa� 
presa 
di 
coscienza 
della 
portata 
del 
fenomeno mafioso ha 
avuto importanti 
ricadute 
sul 
diritto penale 
ed amministrativo, 
ove lenta e discontinua si � rivelata l�opera del legislatore (4). 


La 
lotta 
al 
fenomeno mafioso, con specifico riguardo all�ambito economico 
che 
in questa 
sede 
viene 
in rilievo, risale 
originariamente 
alla 
l. 31 maggio 
1965, n. 575, con la 
quale 
venne, per la 
prima 
volta, prevista 
la 
decadenza 
di 
diritto da 
licenze, concessioni 
e 
iscrizioni 
agli 
albi 
di 
appaltatori 
di 
opere 
o 
di 
forniture 
pubbliche 
per quei 
soggetti 
colpiti 
da 
una 
misura 
di 
prevenzione 
di 
cui 
alla 
l. 27 dicembre 
1956, n. 1423 (5). Tuttavia, anche 
a 
causa 
dell�allarme 
sociale 
venutosi 
a 
creare 
in conseguenza 
del 
continuo espandersi 
negli 
anni 
�70 del 
fenomeno mafioso, si 
compresero i 
limiti 
della 
normativa 
citata, 
in quanto la 
sola 
misura 
della 
decadenza 
dalle 
licenze 
gi� 
conseguite 
non impediva 
alla 
criminalit� 
organizzata 
di 
continuare 
ad acquisirne 
di 
nuove 
(6) e, 
di conseguenza, di accrescere le proprie fonti lecite di approvvigionamento. 


Pertanto, 
prima, 
con 
la 
l. 
13 
settembre 
1982, 
n. 
646 
(c.d. 
�Legge 
rognoni-
La 
Torre�) 
e, 
immediatamente 
dopo, 
con 
la 
l. 
23 
dicembre 
1982, 
n. 
936, 
si 
introdusse, 
mediante 
la 
modifica 
dell�art. 
10, 
l. 
n. 
575/1965, 
la 
prima 
disciplina 


(1) 
Cfr. 
art. 
94, 
comma 
1, 
d.lgs. 
6 
settembre 
2011, 
n. 
159; 
si 
v., 
anche, 
art. 
80, 
d.lgs. 
18 
aprile 
2016, n. 50, �motivi 
di 
esclusione�: 
�2. Costituisce 
altres� 
motivo di 
esclusione 
la sussistenza di 
cause 
di 
decadenza, di 
sospensione 
o di 
divieto previste 
dall�articolo 67 del 
decreto legislativo 6 settembre 
2011, n. 159 o di 
un tentativo di 
infiltrazione 
mafiosa di 
cui 
all�articolo 84, comma 4, del 
medesimo decreto. 
resta fermo quanto previsto dagli 
articoli 
88, comma 4-bis, e 
92, commi 
2 e 
3, del 
decreto legislativo 
6 settembre 
2011, n. 159, con riferimento rispettivamente 
alle 
comunicazioni 
antimafia e 
alle 
informazioni 
antimafia. resta fermo altres� 
quanto previsto dall�art. 34-bis, commi 
6 e 
7, del 
decreto 
legislativo 6 settembre 2011, n. 159�. 
(2) Cfr. art. 94, comma 2, d.lgs. n. 159/2011; si v., anche, art. 109, d.lgs. n. 50/2016. 
(3) Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. SALA-
MoNe 
in occasione dell�inaugurazione dell�anno giudiziario 2019, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(4) Circ. Ministero di Grazia e Giustizia, 8 maggio 1983, n. 1/2439 U.L. 
(5) P. PIRRUCCIo, L�informativa antimafia prescinde 
dall�accertamento di 
fatti 
penalmente 
rilevanti, 
in Giur. merito, 2009, n. 2, 504. 
(6) P. PIRRUCCIo, op. cit. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


procedimentale 
in 
materia 
di 
certificazione 
antimafia. 
In 
particolare, 
il 
novellato 
art. 
10 
cit. 
disponeva 
che 
�ai 
fini 
dei 
procedimenti 
amministrativi 
concernenti 
le 
licenze, 
concessioni 
ed 
iscrizioni 
[�], 
nonch� 
della 
stipulazione 
ed 
approvazione 
dei 
contratti 
di 
appalto 
[�] 
e 
delle 
autorizzazioni 
dei 
subappalti 
e 
cottimi 
di 
opere 
riguardanti 
la 
pubblica 
amministrazione, 
[�] 
la 
certificazione 
di 
volta 
in 
volta 
occorrente 
circa 
la 
sussistenza 
o 
meno 
a 
carico 
dell�interessato 
di 
procedimenti 
o 
di 
provvedimenti 
per 
l�applicazione 
di 
una 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
di 
cui 
all�articolo 
3 
della 
legge 
27 
dicembre 
1956, 
n. 
1423, 
[�] 
� 
rilasciata, 
su 
richiesta 
dell�amministrazione 
o 
dell�ente 
pubblico 
competente, 
dalla 
prefettura 
nella 
cui 
circoscrizione 
gli 
atti 
vengono 
perfezionati�. 


All�indomani 
del 
�risveglio 
delle 
coscienze� 
(7) 
provocato 
dagli 
attentati 
del 
1993 e 
dalle 
stragi 
di 
mafia 
del 
1991/1992, il 
legislatore 
delegato � 
intervenuto 
nuovamente, adottando il 
d.lgs. n. 490/1994, poi 
modificato dal 
d.P.R. 
3 giugno 1998, n. 252 (8). 

Da 
ultimo, l�istituto delle 
informative 
antimafia 
� 
stato disciplinato, organicamente, 
dal 
d.lgs. 6 settembre 
2011, n. 159 (c.d. �Codice 
Antimafia�), 
emanato in attuazione 
della 
delega 
di 
cui 
alla 
l. 13 agosto 2010, n. 136. Con i 
successivi 
decreti 
correttivi 
al 
codice 
antimafia, 
il 
legislatore 
ha 
esteso 
l�ambito 
di 
operativit� 
delle 
informative 
antimafia 
anche 
ai 
provvedimenti 
a 
contenuto 
autorizzatorio, cos� 
superando definitivamente 
la 
tradizionale 
e 
rigida 
bipartizione 
tra 
comunicazioni 
antimafia 
(riferite 
alle 
autorizzazioni) e 
informazioni 
antimafia (riferite ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni) (9). 

Nel 
corso 
dei 
decenni, 
infatti, 
i 
fenomeni 
criminali 
di 
tipo 
mafioso 
hanno 
progressivamente 
assunto un carattere 
sempre 
pi� �asimmetrico�, nel 
senso 
che 
i 
metodi 
e 
gli 
obiettivi 
ne 
hanno evidenziato la 
capacit� 
di 
adattamento e 
l�estrema 
flessibilit� 
nel 
mutamento di 
operazioni, alleanze 
e 
strategie. Va 
da 
s� 
che 
�una minaccia asimmetrica, quale 
quella mafiosa, richiede 
una �frontiera 
avanzata� della prevenzione 
con strumenti 
che 
debbono armonizzarsi, 
adattarsi, modificarsi 
di 
contesto in contesto (anche 
in relazione 
a storie, tradizioni 
e 
metodi 
di 
ciascun territorio contaminato) e 
di 
settore 
in settore 
economico, 
per 
affermare 
sempre 
il 
�potere 
della 
legge� 
verso 
il 
contropotere 
perseguito dalle mafie� 
(10). 

(7) espressione 
utilizzata 
al 
riguardo da 
G.C. CASeLLI 
- A. INGRoIA, 
in M. MAReSo 
- L. PePINo 
(a 
cura di), Nuovo dizionario di mafia e antimafia, eGA, Torino, 2008, 323-324. 
(8) Cfr., L. PeRGoLIzzI, L�informativa antimafia e 
i 
sistemi 
di 
monitoraggio sulle 
grandi 
opere 
il 
caso 
�Expo 
milano 
2015�, 
in 
istituzioni 
del 
federalismo: 
rivista 
di 
studi 
giuridici 
e 
politici, 
ISSN 
1126-7917, n. 1, 2015, 223-250. 
(9) Cfr. Cons. St., sez. III, 16 aprile 
2018, n. 2343, in www.giustizia-amministrativa.it; 
in senso 
conforme, Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in www.dejure.it, laddove 
si 
coglie 
la 
consapevolezza 
della 
totale 
inadeguatezza 
del 
tradizionale 
riparto, 
anche 
�a 
fronte 
della 
sempre 
pi� 
frequente 
constatazione 
empirica 
che 
la 
mafia 
tende 
ad 
infiltrarsi, 
capillarmente, 
in 
tutte 
le 
attivit� 
economiche, 
anche 
quelle 
soggette 
a regime 
autorizzatorio�. 
In ordine 
al 
superamento di 
tale 
dicotomia, si 
rinvia 
al 
par. 2. 
(10) Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758, in www.giustizia-amministrativa.it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


ebbene, 
nonostante 
l�intervento 
di 
una 
organica 
disciplina 
in 
materia, 
recata 
dal 
citato d.lgs. n. 159/2011, sussiste 
ancora 
una 
certa 
complessit� 
nella 
valutazione 
del 
rischio di 
infiltrazione 
mafiosa, atteso che 
�gli 
elementi 
di 
inquinamento 
mafioso, ben lungi 
dal 
costituire 
un numerus 
clausus, assumono 
infatti 
forme 
e 
caratteristiche 
diverse 
secondo i 
tempi, i 
luoghi 
e 
le 
persone 
e 
sfuggono ad un preciso inquadramento, per 
l�insidiosa pervasivit� e 
mutevolezza, 
anzitutto sul 
piano sociale, del 
fenomeno mafioso� 
(11), e 
ci� anche 
in 
considerazione 
della 
dimensione 
transnazionale 
delle 
attivit� 
imprenditoriali 
esercitate dalle consorterie mafiose. 


Tuttavia, come 
si 
dir� 
infra, l�elaborazione 
giurisprudenziale 
ha 
fornito 
delle indicazioni interpretative oramai univoche. 

2. Finalit� e ambito di applicazione. 
L�informazione 
antimafia 
� 
uno strumento di 
natura 
amministrativa 
finalizzato 
- come 
accennato in apertura 
- ad escludere 
dal 
settore 
dei 
lavori 
e 
dei 
finanziamenti 
pubblici 
le 
imprese 
legate, anche 
indirettamente, ad organizzazioni 
mafiose 
(12), come 
tali 
idonee 
a 
costituire 
�danno alla sicurezza, alla 
libert�, alla dignit� umana�, ai sensi dell�art. 41, comma 2, Cost. 


Proprio 
in 
ragione 
della 
natura 
amministrativa 
dell�istituto 
in 
uno 
alle 
preminenti 
finalit� 
che 
lo 
permeano, 
in 
materia 
di 
informazioni 
antimafia, 
� 
riconosciuta 
all�autorit� 
prefettizia 
un�ampia 
discrezionalit� 
tecnica 
(13) 
nel 
valutare 
se, 
sulla 
base 
del 
compendio 
istruttorio 
acquisito, 
sussista, 
nella 
fattispecie 
concreta, 
il 
rischio 
che 
la 
gestione 
imprenditoriale 
sia 
condizionata 
da 
organizzazioni 
di 
stampo 
mafioso, 
o, 
addirittura, 
agevoli 
attivit� 
criminali 
(14). 
In 
particolare, 
per 
come 
positivizzato, 
l�informazione 
antimafia 
implica 
una 
valutazione 
discrezionale 
da 
parte 
dell�autorit� 
prefettizia 
in 
ordine 
al 
pericolo 
di 
infiltrazione 
mafiosa, 
capace 
di 
condizionare 
le 
scelte 
e 
gli 
indirizzi 
dell�impresa. 
Tale 
pericolo 
dev�essere 
valutato 
secondo 
un 
ragionamento 
induttivo, 
di 
tipo 
probabilistico, 
che 
non 
richiede 
un 
livello 
di 
certezza 
oltre 
ogni 
ragionevole 
dubbio, 
ma 
implica 
una 
prognosi 
assistita 
da 
un 
at


(11) Di recente, in tali termini, Cons. St., sez. III, 16 gennaio 2019, n. 392, in www.dejure.it. 
(12) Cfr. M. MINNITI 
- F. MINNITI, Le 
mire 
dei 
clan sulle 
imprese 
pulite. Cos� 
lo Stato combatte 
le 
infiltrazioni, in 
Dir. & giust., 2006, n. 37, 105. 
(13) Cfr. G. SIGISMoNDI, il 
sindacato sulle 
valutazioni 
tecniche 
nella pratica delle 
Corti, in riv. 
trim. dir. pubbl., 2015, n. 2, 705. 
(14) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 40, in www.dejure.it., ove 
si 
chiarisce 
che 
�la valutazione 
del 
pericolo di 
infiltrazioni 
mafiose, di 
competenza del 
Prefetto, � 
connotata, 
per 
la 
specifica 
natura 
del 
giudizio 
formulato, 
dall�utilizzo 
di 
peculiari 
cognizioni 
di 
tecnica 
investigativa 
e 
poliziesca, 
che 
esclude 
la 
possibilit� 
per 
il 
giudice 
amministrativo 
di 
sostituirvi 
la 
propria 
[�]. 
L�ampia 
discrezionalit� di 
apprezzamento del 
Prefetto in tema di 
tentativo di 
infiltrazione 
mafiosa comporta 
che 
la sua valutazione 
sia sindacabile 
in sede 
giurisdizionale 
in caso di 
manifesta illogicit�, irragionevolezza 
e 
travisamento dei 
fatti, mentre 
al 
sindacato del 
giudice 
amministrativo sulla legittimit� del-
l�informativa antimafia rimane 
estraneo l'accertamento dei 
fatti, anche 
di 
rilievo penale, posti 
a base 
del provvedimento�. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


tendibile 
grado 
di 
verosimiglianza, 
sulla 
base 
di 
indizi 
gravi, 
precisi 
e 
concordanti, 
s� 
da 
far 
ritenere 
�pi� 
probabile 
che 
non�, 
appunto, 
il 
pericolo 
di 
infiltrazione 
mafiosa. 


� 
ormai 
acclarato 
che 
l�informazione 
antimafia 
interdittiva 
non 
ha 
natura 
�nemmeno latamente 
sanzionatoria� 
e 
non segue 
la 
logica 
penalistica 
di 
certezza 
probatoria 
raggiunta 
al 
di 
l� 
del 
ragionevole 
dubbio, 
poich� 
simile 
logica, 
propria 
del 
giudizio penale, vanificherebbe 
la 
finalit� 
anticipatoria 
dell�informazione 
antimafia, 
che 
� 
quella 
di 
prevenire 
un 
grave 
pericolo 
e 
non 
gi� 
quella 
di 
punire, 
nemmeno 
in 
modo 
indiretto, 
una 
condotta 
penalmente 
rilevante 
(15). 
Piuttosto, 
si 
tratta 
di 
una 
misura 
�volta 
alla 
salvaguardia 
dell�ordine 
pubblico 
economico, 
della 
libera 
concorrenza 
tra 
le 
imprese 
e 
del 
buon 
andamento 
della 
Pubblica 
amministrazione: 
essa 
comporta 
che 
il 
Prefetto 
escluda 
che 
un imprenditore 
-pur 
dotato di 
adeguati 
mezzi 
economici 
e 
di 
un�adeguata 
organizzazione 
- meriti 
la fiducia delle 
istituzioni 
(vale 
a dire 
che 
risulti 
�affidabile�) 
e 
possa 
essere 
titolare 
di 
rapporti 
contrattuali 
con 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge� 
(16). 


L�art. 
84, 
comma 
3, 
d.lgs. 
n. 
159/2011 
(17) 
riconosce 
quale 
elemento 
fondante 
l�informazione 
antimafia 
la 
sussistenza 
di 
�eventuali 
tentativi� 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
�tendenti 
a 
condizionare 
le 
scelte 
e 
gli 
indirizzi 
delle 
societ� 


o imprese 
interessate�. Si 
tratta, invero, di 
nozioni 
che 
delineano (tutte) una 
fattispecie 
di 
pericolo, propria 
del 
diritto della 
prevenzione, finalizzate 
a 
prevenire 
un 
evento, 
che, 
per 
chiara 
volont� 
del 
legislatore, 
�non 
necessariamente 
� 
attuale, o inveratosi, ma anche 
solo potenziale, purch� 
desumibile 
da elementi 
non meramente immaginari o aleatori� 
(18). 
In 
ogni 
caso, 
il 
pericolo 
dell�infiltrazione 
mafiosa 
non 
pu� 
sostanziarsi 
in 
un 
sospetto 
della 
P.A. 
o 
in 
una 
vaga 
intuizione 
del 
giudice, 
che 
finirebbero 
per 
ascrivere 
questo 
istituto, 
pietra 
angolare 
del 
sistema 
normativo 
antimafia, 
al 
c.d. 
diritto 
della 
paura. 
Infatti, 
la 
legislazione 
antimafia, 
nel 
tracciare 
i 
confini 
del 
�pericolo 
di 
infiltrazione 
mafiosa�, 
ha 
individuato, 
fornendone 
una 
tipizzazione 
normativa, 
alcune 
condotte 
sintomatiche; 
la 
ricorrenza 
di 
altri 
elementi, 
di 
contro, 
�a 
condotta 
libera� 
(ossia 
non 
tipizzati), 
� 
rimessa 
al 
prudente 
apprezzamento 
(motivato) 
dell�autorit� 
amministrativa 
e, 
ove 
insorga 
contestazione 
in 
sede 
giurisdizionale, 
del 
giudice 
amministrativo 
(in 


(15) In questo senso, Cons. St., sez. III, 11 giugno 2018, n. 3496, in www.dejure.it. 
(16) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 11 aprile 
2019, n. 763, in www.giustizia-amministrativa.
it. 
(17) L�art. 84, comma 
3, d.lgs. n. 159/2011 dispone 
che: 
�l�informazione 
antimafia consiste 
nel-
l�attestazione 
della sussistenza o meno di 
una delle 
cause 
di 
decadenza, di 
sospensione 
o di 
divieto di 
cui 
all�articolo 
67, 
nonch�, 
fatto 
salvo 
quanto 
previsto 
dall�articolo 
91, 
comma 
6, 
nell�attestazione 
della 
sussistenza o meno di 
eventuali 
tentativi 
di 
infiltrazione 
mafiosa tendenti 
a condizionare 
le 
scelte 
e 
gli 
indirizzi delle societ� o imprese interessate indicati nel comma 4�. 
(18) Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 754, in www.giustizia-amministrativa.it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


sede 
di 
sindacato 
sull�eccesso 
di 
potere), 
che 
valuta 
tutta 
una 
serie 
di 
indici 
sintomatici 
da 
cui 
desumere 
l�influenza, 
anche 
indiretta 
(art. 
91, 
comma 
6, 
d.lgs. 
n. 
159/2011), 
delle 
organizzazioni 
mafiose 
sull�attivit� 
di 
impresa, 
nella 
duplice 
veste 
della 
c.d. 
contiguit� 
soggiacente 
o 
della 
c.d. 
contiguit� 
compiacente 
(19). 


� 
evidente 
- come 
si 
illustrer� 
in prosieguo - che 
l�ampia 
discrezionalit� 
attribuita 
all�organo prefettizio comporta 
una 
serie 
di 
risvolti 
sia 
nell�attivit� 
volta 
all�emissione 
del 
provvedimento interdittivo, sia 
nella 
valutazione 
degli 
elementi 
idonei 
a 
ritenere 
sussistente 
un 
tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
nel-
l�impresa attenzionata (20). 

Ma, ancor prima, si 
� 
posta 
la 
questione 
concernente 
la 
stessa 
necessit� 
di acquisire questo genere di informative in talune ipotesi. 

In 
particolare, 
si 
fa 
riferimento 
agli 
appalti 
cc.dd. 
�sotto 
soglia� 
(21), 
costituenti, 
in 
base 
al 
nuovo 
codice 
appalti, 
per 
ambito 
applicativo 
la 
gran 
parte 
dei 
contratti 
pubblici 
stipulati 
dalle 
stazioni 
appaltanti. 
Il 
nuovo 
codice 
dei 
contratti 
pubblici 
e 
delle 
concessioni 
(d.lgs. 
18 
aprile 
2016, 
n. 
50), 
positivizzando 
un 
orientamento 
di 
natura 
pretoria, 
agli 
artt. 
35 
e 
36, 
prevede 
che 
le 
norme 
riguardanti 
i 
contratti 
oltre 
soglia 
si 
applicano 
anche 
ai 
contratti 
sotto 
soglia 
nei 
settori 
ordinari, 
salve 
deroghe 
e 
specificazioni 
espressamente 
previste 
(22). 


A 
tal 
proposito, superando l�iniziale 
contraria 
tesi 
(23), � 
ormai 
acquisito 
alla 
riflessione 
giurisprudenziale 
il 
principio 
che 
il 
Prefetto 
possa 
interdire 
un�impresa 
dai 
rapporti 
con le 
pubbliche 
amministrazioni 
anche 
nel 
caso in 
cui 
l�informativa 
venga 
richiesta 
in ipotesi 
di 
contratti 
�sotto soglia�. Infatti, 


(19) Cfr., Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. 
SALAMoNe 
in occasione 
dell�inaugurazione 
dell�anno giudiziario 2019, cit., nonch�, Cons. St., sez. III, 
n. 754/2019, cit. 
(20) In tal 
senso si 
v., anche, A. MezzoTeRo 
- S.P. PUTRINo 
GALLo, il 
sistema delle 
informative 
antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali, in rassegna avvocaura dello Stato, n. 2-2017. 
(21) Cfr. art. 36, d.lgs. n. 50/2016 (c.d. �Nuovo Codice 
degli 
appalti 
e 
delle 
concessioni�). Al 
riguardo 
si 
v., anche, F. MANGANARo, Soglie 
di 
rilevanza comunitaria nel 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, 
in Urb. e app., 2016, n. 8/9, 948 ss. 
(22) 
Cfr. 
R. 
GARoFoLI 
-G. 
FeRRARI, 
manuale 
di 
Diritto 
amministrativo, 
2016, 
Nel 
Diritto 
editore, 
1301. 
(23) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 147, in www.dejure.it, ove 
si 
afferma 
che 
�la soglia di 
rilievo cos� 
come 
fissata dal 
legislatore 
� 
il 
principale 
elemento normativo 
che 
�ncora la previsione 
[�] di 
un potere 
cos� 
incisivo, quale 
quello interdittivo, ad un presupposto di 
tassativit� e 
determinatezza della fattispecie 
normativa, il 
cui 
rispetto si 
rivela di 
centrale 
importanza 
per 
assicurare 
che 
la 
giusta 
funzione 
general-preventiva 
dell�istituto 
non 
tramuti 
-nella 
sua 
applicazione 
pratica - in una generalizzante 
tendenza repressiva, solo apparentemente 
rispettosa del 
principio di 
legalit� 
e 
di 
tipicit�. La tassativit� della previsione 
normativa ha effetto erga 
omnes 
e 
dunque 
si 
impone 
non solo al 
Prefetto (di 
cui 
vincola il 
potere), bens� 
anche 
alle 
parti 
di 
un negozio di 
diritto pubblico 
(che 
sono i 
destinatari 
degli 
effetti 
dell�esercizio del 
potere 
interdittivo, al 
pari 
dell�impresa oggetto di 
accertamento) e 
dunque 
rende 
illegittima non solo l�emissione, ma anche 
la richiesta di 
certificazione 
per 
importi 
sotto 
soglia 
(concorrendo 
entrambe 
le 
condotte 
alla 
violazione 
del 
precetto)�; 
id., 
10 
ottobre 
2012, n. 607, ivi. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


�la circostanza che 
la normativa de 
qua 
sancisca l�obbligo di 
acquisire 
l�informazione 
esclusivamente 
nel 
caso 
di 
appalti 
di 
importo 
superiore 
alla 
soglia 
di 
rilevanza 
comunitaria 
non 
vale 
a 
fondare 
la 
tesi 
contraria 
relativamente 
agli 
appalti 
sotto soglia, per 
i 
quali, pertanto, l�informazione 
deve 
ritenersi 
valida� 
(24). Dunque, pur non essendo espressamente 
previsto un obbligo di 
acquisizione 
delle 
informazioni 
antimafia 
nei 
contratti 
sotto soglia, nulla 
osta 
alla 
richiesta 
dell�Amministrazione 
o 
della 
stazione 
appaltante 
di 
informazioni 
relative all�impresa con la quale andr� a contrarre. 

Sempre 
sul 
crinale 
concernente 
l�ambito 
applicativo 
dell�istituto 
delle 
informative 
prefettizie 
antimafia, il 
legislatore, al 
precipuo fine 
di 
evitare 
che 
la 
mafia 
si 
insinui 
nell�economia 
legale 
in 
forme 
e 
situazioni 
nuove 
che 
sfuggono 
ai 
controlli 
antimafia, ha 
introdotto l�art. 89-bis, d.lgs. n. 159/2011 (25), ampliando 
notevolmente l�ambito di applicazione dell�informativa antimafia. 


Nello 
specifico, 
l�art. 
89-bis, 
comma 
1, 
cit. 
dispone 
che, 
quando, 
in 
esito 
alle 
verifiche 
di 
cui 
all�art. 
88, 
comma 
2, 
venga 
accertata 
la 
sussistenza 
di 
tentativi 
di 
infiltrazione 
mafiosa, 
�il 
Prefetto 
adotta 
comunque 
un�informazione 
interdittiva 
antimafia 
e 
ne 
d� 
comunicazione 
ai 
soggetti 
richiedenti 
di 
cui 
all�art. 
83, 
commi 
1 
e 
2, 
senza 
emettere 
la 
comunicazione 
antimafia 
e 
in 
tal 
caso, 
come 
espressamente 
sancisce 
il 
comma 
2, 
l�informazione 
antimafia 
adottata 
ai 
sensi 
del 
comma 
1 
tiene 
luogo 
della 
comunicazione 
antimafia 
richiesta� 
(26). 
Dunque, 
l�art. 89-bis 
ha 
esteso l�ambito applicativo dell�informazione 
antimafia 
anche 
ai 
rapporti 
a 
contenuto 
autorizzatorio 
(27), 
in 
precedenza 
oggetto 
della 
comunicazione 
antimafia. 
Ad 
oggi, 
infatti, 
�anche 
le 
attivit� 
soggette 
al 
rilascio 
di 
autorizzazioni, 
licenze 
o 
a 
s.c.i.a. 
soggiacciono 
alle 
informative 
antimafia 
ed 
� 
pertanto 
superata 
la 
rigida 
bipartizione 
e 
la 
tradizionale 
alternativit� 
tra 
co


(24) 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
23 
febbraio 
2016, 
n. 
377, 
in 
www.giustizia-amministrativa.it, 
ove 
si 
aggiunge 
che: 
�si 
tratta 
infatti 
di 
una 
legittima 
prerogativa 
della 
p.a., 
sebbene 
l�obbligo 
in 
argomento 
non 
sussista 
normativamente 
per 
gli 
appalti 
cc.dd. 
sotto 
soglia 
(Cons. 
Giust. 
amm., 
17.1.2011, 
n. 
26), 
sicch� 
legittimamente 
l�amministrazione 
pu� 
richiedere 
anche 
per 
essi 
le 
opportune 
informazioni 
antimafia 
al 
Prefetto. 
N� 
valgono 
ad 
accreditare 
la 
diversa 
tesi 
interpretativa, 
considerazioni 
di 
politica 
legislativa 
o 
di 
una 
presunta 
maggior 
efficienza 
dell�organizzazione 
amministrativa, 
che 
non 
trovano 
fondamento 
nel 
diritto 
positivo, 
specialmente 
a 
fronte 
della 
necessit� 
di 
contrastare 
le 
infiltrazioni 
mafiose, 
sempre 
pi� 
frequenti 
e 
insidiose 
anche 
negli 
appalti 
di 
modesto 
valore 
economico. 
[�] 
Del 
tutto 
legittima, 
pertanto, 
� 
la 
richiesta 
di 
informazioni 
antimafia 
da 
parte 
della 
stazione 
appaltante 
al 
Prefetto, 
anche 
per 
gli 
appalti 
cc.dd. 
sottosoglia 
(Cons. 
St. 
3874/2014), 
come 
del 
tutto 
legittimo 
� 
il 
rilascio 
di 
informazioni 
da 
parte 
del 
Prefetto 
circa 
il 
possibile 
rischio 
di 
infiltrazioni 
mafiose 
anche 
nelle 
imprese 
concorrenti 
a 
tali 
appalti�; 
nello 
stesso 
senso, 
cfr. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
20 
luglio 
2016, 
n. 
3300, 
ivi. 
(25) 
Inserito 
dall�art. 
2, 
comma 
1, 
lett. 
d), 
d.lgs. 
13 
ottobre 
2014, 
n. 
153 
(c.d. 
�correttivo 
al 
codice 
antimafia�). 
(26) 
Cfr. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
20 
dicembre 
2017, 
n. 
5978, 
in 
www.dejure.it; 
mentre, 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
n. 
1080/2017, 
cit., 
diversamente, 
ritiene 
che 
l�emissione 
dell�informativa 
in 
luogo 
della 
comunicazione 
antimafia 
di 
cui 
all�art. 
89-bis, 
d.lgs. 
n. 
159/2011 
costituisca 
una 
facolt� 
e 
non 
un 
obbligo 
del 
Prefetto. 
(27) 
Cfr. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
26 
gennaio 
2018, 
n. 
544, 
in 
www.dejure.it; 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
8 
settembre 
2018, 
n. 
1564, 
in 
Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. 
Calabria, 
sede 
di 
Catanzaro, 
a 
cura del Presidente 
V. SALAMoNe 
in occasione dell�inaugurazione dell�anno giudiziario 2019, cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


municazioni 
antimafia, 
applicabili 
alle 
autorizzazioni, 
e 
informazioni 
antimafia, 
applicabili 
ad 
appalti, 
concessioni, 
contributi 
ed 
elargizioni� 
(28). 


Invero, il 
sistema 
di 
repressione 
del 
fenomeno mafioso nel 
tessuto economico 
era, tradizionalmente, caratterizzato da 
una 
struttura 
binaria: 
le 
infiltrazioni 
mafiose 
nell�economia 
pubblica 
venivano 
contrastate, 
in 
via 
amministrativa, con lo strumento della 
documentazione 
antimafia; 
mentre, la 
repressione 
del 
medesimo 
fenomeno 
nell�economia 
privata 
era 
affidata 
alla 
funzione 
giudiziaria. Tuttavia, progressivamente, si 
� 
constatato un intreccio 
tra 
economia 
pubblica 
ed economia 
privata 
talmente 
profondo da 
dover abbandonare 
la 
distinzione 
tra 
i 
due 
istituti, 
poich� 
evidentemente 
inidonea 
a 
circoscrivere 
il 
fenomeno 
mafioso, 
soprattutto 
in 
alcuni 
settori 
quali 
quelli 
dell�edilizia, dello smaltimento dei 
rifiuti 
o del 
trasporto di 
materiali 
in discarica, 
delle 
grandi 
opere 
pubbliche, dello sfruttamento di 
nuove 
fonti 
energetiche 
e 
persino della 
ricostruzione 
dopo gli 
eventi 
sismici. Il 
che 
ha 
indotto il 
legislatore 
a 
superare 
la 
tradizionale 
dicotomia 
tra 
comunicazione 
(riferita 
alle 
autorizzazioni) 
e 
informazione 
antimafia 
(riferita 
ad 
appalti, 
concessioni, 
contributi 
ed elargizioni) (29), ritenuto che 
il 
sistema 
di 
necessaria 
alternativit� 
tra 
le 
due 
misure 
era 
divenuto �pi� che 
mai 
obsoleto� 
(30). Tale 
conclusione 
� 
stata 
confermata 
anche 
dal 
Consiglio di 
Stato, il 
quale 
ha 
chiarito - inizialmente 
in sede 
consultiva 
(31) - che 
anche 
le 
attivit� 
soggette 
al 
rilascio di 
au


(28) Cfr. Cons. St., sez. III, 2343/2018, cit.; 
T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 febbraio 2017, 
n. 309, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(29) oggi, l�art. 84, d.lgs. n. 159/2011 disciplina 
il 
sistema 
della 
documentazione 
antimafia, costituita 
dalle 
comunicazioni 
e 
dalle 
informazioni 
antimafia, mentre 
le 
prime 
certificano la 
sussistenza 
o 
meno 
di 
una 
delle 
cause 
di 
decadenza, 
di 
sospensione 
o 
di 
divieto 
previste 
dall�art. 
67, 
d.lgs. 
n. 
159/2011, 
ossia 
i 
provvedimenti 
definitivi 
applicativi 
di 
una 
misura 
di 
prevenzione 
(comma 
1), la 
sentenza 
di 
condanna 
definitiva 
o anche 
se 
non definitiva 
confermata 
in grado di 
appello per i 
delitti 
di 
cui 
all�art. 51, 
comma 
3 bis, c.p.p. (comma 
8); 
le 
informazioni 
antimafia 
oltre 
a 
coprire 
il 
medesimo ambito delle 
comunicazioni 
si 
spingono 
anche 
ad 
accertare 
la 
sussistenza 
o 
meno 
del 
c.d. 
�tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa� 
nelle 
imprese 
coinvolte 
nella 
contrattazione 
con una 
Pubblica 
Amministrazione 
o in un procedimento 
volto 
all�adozione 
di 
un 
provvedimento 
ampliativo 
della 
loro 
sfera 
giuridica. 
� 
evidente, 
dunque, che 
mentre 
l�attivit� 
posta 
a 
base 
della 
comunicazione 
antimafia 
� 
del 
tutto vincolata, consistendo 
nella 
mera 
verifica 
della 
esistenza 
di 
provvedimenti 
giurisdizionali 
il 
cui 
contenuto 
� 
individuato 
dal 
legislatore, 
quella 
caratterizzante 
le 
informazioni 
antimafia 
� 
assolutamente 
discrezionale. 
Il 
sospetto 
di 
legami 
con i 
sodalizi 
criminali, corroborato dalle 
risultanze 
istruttorie, � 
idoneo ad escludere 
l�operatore 
economico dalla 
stipula 
di 
contratti 
pubblici 
o dalla 
fruizione 
di 
contributi, finanziamenti, mutui 
agevolati o altre erogazioni comunque denominate. 
(30) Cfr. Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urb. e 
app., 2017, 2, 232, con nota 
di 
P. 
ToNNARA, informative 
antimafia e 
discrezionalit� del 
Prefetto; sempre 
sul 
superamento della tradizionale 
dicotomia, cfr., Cons. St., sez. III, 7 marzo 2017, n. 1080, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(31) 
Parere 
Cons. 
St., 
sez. 
I, 
17 
novembre 
2015, 
n. 
3088, 
ove 
viene 
evidenziato 
che 
�le 
perplessit� 
di 
ordine 
sistematico e 
teleologico sollevate 
in ordine 
all'applicazione 
di 
tale 
disposizione 
anche 
alle 
ipotesi 
in cui 
non vi 
sia un rapporto contrattuale 
- appalti 
o concessioni 
- con la pubblica amministrazione 
non hanno ragion d'essere, posto che 
anche 
in ipotesi 
di 
attivit� soggette 
a mera autorizzazione 
l�esistenza 
di 
infiltrazioni 
mafiose 
inquina 
l�economia 
legale, 
altera 
il 
funzionamento 
della 
concorrenza 
e costituisce una minaccia per l'ordine e la sicurezza pubbliche�, in www.dejure.it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


torizzazioni, licenze 
o a 
s.c.i.a. soggiacciono alle 
informative 
antimafia 
e 
che, 
pertanto, 
� 
ormai 
superata 
la 
predetta 
rigida 
bipartizione. 
Questa 
tesi 
ha 
trovato 
recenti 
conferme 
in 
giurisprudenza, 
la 
quale 
ha 
rimarcato 
che 
tale 
tradizionale 
riparto, 
tipico 
della 
legislazione 
ante 
codice 
antimafia, 
si 
� 
rilevato 
inadeguato 
ed � 
entrato �in crisi 
a fronte 
della sempre 
pi� frequente 
constatazione 
empirica 
che 
la mafia tende 
ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte 
le 
attivit� economiche, 
anche 
quelle 
soggette 
a regime 
autorizzatorio� 
(32). In molti 
settori 
strategici 
per 
l�economia 
nazionale, 
�le 
associazioni 
di 
stampo 
mafioso 
hanno 
impiegato, diretto o controllato ingenti 
capitali 
e 
risorse 
umane 
per 
investimenti 
particolarmente 
redditizi 
finalizzati 
non 
solo 
ad 
ottenere 
pubbliche 
commesse 
o sovvenzioni, ma in generale 
a colonizzare 
l�intero mercato secondo 
un disegno, di 
pi� vasto respiro, del 
quale 
l�aggiudicazione 
degli 
appalti 
o il 
conseguimento 
di 
concessioni 
ed 
elargizioni 
costituisce 
una 
parte 
certo 
cospicua, 
ma non esclusiva n� 
satisfattiva per 
le 
mire 
egemoniche 
della criminalit�� 
(33). 
Peraltro, 
ogni 
eventuale 
dubbio 
sulla 
ragionevolezza 
di 
una 
anticipazione 
della 
soglia 
di 
tutela 
preventiva 
anche 
nell�ambito 
dell�economia 
privata 
(al 
quale 
afferiscono i 
titoli 
autorizzatori 
all�esercizio di 
attivit� 
commerciali), 
oltre 
che 
nel 
settore 
dei 
rapporti 
contrattuali 
con 
la 
P.A. 
(oggetto 
privilegiato 
dell�informativa 
antimafia), 
si 
rivela 
mal 
posto 
tutte 
le 
volte 
in 
cui 
l�interesse 
pubblico 
impone 
di 
evitare 
l�erogazione 
di 
finanziamenti 
ad 
imprese 
attinte da concreti indizi di vicinanza alla criminalit� organizzata (34). 


3. Profili procedimentali. 
La 
delicatezza 
degli 
interessi 
sottesi 
alla 
previsione 
delle 
informazioni 
antimafia, nonch� 
le 
finalit� 
di 
tutela 
preventiva 
della 
legislazione 
in materia 
giustificano la 
capacit� 
derogatoria 
di 
tale 
speciale 
normativa 
rispetto alle 
generali 
regole 
sul 
procedimento 
amministrativo, 
consacrate 
dalla 
l. 
n. 
241/1990 
e 
dalle 
successive 
leggi 
di 
riforma 
(si 
pensi, per tutte, alla 
l. n. 124/2015); 
in 
particolare, subiscono una 
notevole 
attenuazione 
le 
garanzie 
procedimentali 
che 
non sono di 
per s� 
un valore 
assoluto, essendo meritevoli 
di 
protezione 
se 
e 
in quanto compatibili 
con la 
tutela 
di 
valori 
differenti, di 
rango superiore, 
come 
quelli 
di 
ordine 
pubblico e 
di 
contrasto al 
crimine 
organizzato che 
qui 
vengono in rilievo. 


L�istruttoria 
si 
concretizza 
nell�acquisizione 
da 
parte 
del 
Prefetto 
di 
tutte 
le 
informazioni 
di 
cui 
le 
Autorit� 
di 
pubblica 
sicurezza 
sono 
in 
possesso, 
al 
fine 
di 
compiere 
un�obiettiva 
valutazione 
sulla 
possibilit� 
di 
un 
eventuale 
utilizzo 


(32) 
In 
questi 
termini, 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
n. 
565/2017, 
cit.; 
conforme 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
n. 
2343/2018, cit.; 
id., n. 1080/2017, cit.; 
id., n. 1109/2017, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(33) Sempre, in questi 
termini, Cons. St., sez. III, n. 565/2017, cit.; 
conforme 
Cons. St., sez. III, 
18 n. 2343/2018, cit.; 
id., n. 1080/2017, cit.; 
id., n. 1109/2017, cit. 
(34) In tal senso, sempre, Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


distorto 
dei 
finanziamenti 
pubblici 
destinati 
ad 
iniziative 
private 
o 
delle 
risorse 
pubbliche 
devolute 
al 
settore 
degli 
appalti 
pubblici 
(35). 
Stante 
la 
natura 
di 
provvedimento 
preventivo, 
esigenze 
di 
celerit� 
e 
di 
riservatezza 
consentono 
di 
limitare 
la 
partecipazione 
del 
privato 
riguardo 
all�attivit� 
istruttoria 
volta 
al-
l�emissione 
dell�informativa 
interdittiva. 
A 
tal 
proposito, 
la 
giurisprudenza 
ha 
ribadito, 
in 
pi� 
occasioni, 
che 
in 
questo 
tipo 
di 
procedimenti 
non 
sono 
previsti 
n� 
la 
comunicazione 
di 
avvio, 
di 
cui 
all�art. 
7, 
l. 
n. 
241/1990, 
n� 
le 
ordinarie 
garanzie 
partecipative 
(36). 
Gi� 
in 
vigenza 
dell�abrogato 
d.P.R. 
3 
giugno 
1998, 


n. 
252, 
con 
riferimento 
al 
procedimento 
di 
aggiornamento 
delle 
informative 
oggi 
previsto 
dall�art. 
91, 
comma 
5, 
d.lgs. 
n. 
159/2011 
-il 
medesimo 
obbligo 
era 
stato 
escluso 
nel 
caso 
di 
procedimento 
attivato 
su 
iniziativa 
di 
parte, 
con 
la 
conseguenza 
di 
precludere 
alla 
parte 
istante 
ogni 
doglianza 
concernente 
la 
mancata 
comunicazione 
dell�avvio 
del 
procedimento 
cui 
ha 
dato 
impulso 
(37). 
Si 
� 
detto che, nel 
corso dell�istruttoria, l�Amministrazione 
procedente 
� 
chiamata 
a 
valutare 
il 
rischio di 
inquinamento mafioso secondo il 
criterio del 
�pi� probabile 
che 
non�, �criterio di 
giudizio di 
tipo empirico-induttivo, che 
ben pu� essere 
integrato da dati 
di 
comune 
esperienza, evincibili 
dall�osservazione 
dei 
fenomeni 
sociali 
(qual 
� 
quello mafioso) e 
che 
risente 
della estraneit� 
al 
sistema delle 
informazioni 
antimafia di 
qualsiasi 
logica penalistica 
di 
certezza 
probatoria 
raggiunta 
al 
di 
l� 
del 
ragionevole 
dubbio, 
poich� 
simile 
logica 
vanificherebbe 
la 
finalit� 
anticipatoria 
dell�informazione 
antimafia, 
che 
� 
quella di 
prevenire 
un grave 
pericolo e 
non gi� quella di 
punire, nemmeno 
in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante� 
(38). 

In 
ordine 
alla 
valutazione 
degli 
elementi 
raccolti 
in 
sede 
istruttoria, 
� 
stato 
chiarito 
che 
�rileva 
il 
complesso 
degli 
elementi 
concreti 
emersi 
nel 
corso 
del 
procedimento: 
una 
visione 
�parcellizzata� 
di 
un 
singolo 
elemento, 
o 
di 
pi� 
elementi, 
non 
pu� 
che 
far 
perdere 
a 
ciascuno 
di 
essi 
la 
sua 
rilevanza 
nel 
suo 
legame 
sistematico 
con 
gli 
altri� 
(39), 
potendo 
acquistare 
rilevanza 
le 
relazioni 
di 
polizia 


(35) Cfr. e. LeoTTA, i poteri 
certificativi 
del 
Prefetto quali 
strumenti 
di 
contrasto alla criminalit� 
organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(36) 
In 
questo 
senso, 
di 
recente, 
T.A.R. 
Piemonte, 
sez. 
I, 
16 
gennaio 
2019, 
n. 
58, 
in 
www.dejure.it; 
Cons. St., sez. III, 28 ottobre 
2016, n. 4555, ivi, secondo cui 
�la Pubblica amministrazione 
� 
esonerata 
dall�obbligo di 
comunicazione 
di 
cui 
all� 
art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente 
all�informativa 
antimafia, nonch� 
da altre 
procedure 
partecipative, atteso che 
si 
tratta di 
procedimento in materia di 
tutela 
antimafia, 
come 
tale 
intrinsecamente 
caratterizzato 
da 
profili 
del 
tutto 
specifici 
connessi 
ad 
attivit� 
di 
indagine, oltre 
che 
da finalit�, da destinatari 
e 
da presupposti 
incompatibili 
con le 
procedure 
partecipative, 
nonch� 
da 
oggettive 
e 
intrinseche 
ragioni 
di 
urgenza�; 
cfr., 
anche, 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. I, 23 maggio 2016, n. 1078, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(37) Cfr. A. MezzoTeRo, Le 
informative 
prefettizie 
antimafia: natura, tipologie 
ed effetti 
interdittivi, 
in Giur. merito, 2009, 4, 1093. Per una 
definizione 
di 
�aggiornamento�, si 
v., anche, F. CAMPoLo, 
il 
procedimento di 
�aggiornamento� 
dell�informazione 
antimafia interdittiva: effetti 
e 
natura dell�atto, 
in www.lexitalia.it. 
(38) 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
n. 
2343/2018, 
cit.; 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
12 
settembre 
2017, 
n. 
4295, 
in 
www.giustizia-amministrativa.it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


contenenti 
elementi 
di 
sicura 
valenza 
indiziaria 
(40) 
ovvero, 
anche, 
le 
dichiarazioni 
rese 
da 
�collaboratori 
di 
giustizia� 
nel 
corso 
di 
un 
procedimento 
penale 
(41). 
Sul 
punto, 
il 
Consiglio 
di 
Stato 
ha, 
inoltre, 
ritenuto 
che 
�la 
valutazione 
del 
provvedimento 
prefettizio 
si 
pu� 
ragionevolmente 
basare 
anche 
su 
un 
solo 
indizio, 
che 
comporti 
presunzione, 
qualora 
essa 
sia 
ritenuta 
di 
tale 
precisione 
e 
gravit� 
da 
rendere 
inattendibile 
gli 
elementi 
di 
giudizio 
ad 
essa 
contrari� 
(42). 


Dall�ampia 
discrezionalit� 
in 
materia 
di 
informazione 
interdittiva 
discende, 
sempre 
sul 
piano 
procedimentale, 
l�ulteriore 
conseguenza 
per 
cui 
il 
Prefetto non ha 
un obbligo di 
puntuale 
motivazione 
del 
provvedimento interdittivo, 
anche 
nel 
caso in cui 
l�istruttoria 
sia 
stata 
avviata 
su istanza 
di 
parte, 
come 
nel 
caso 
di 
richiesta 
di 
aggiornamento 
di 
una 
precedente 
informativa 
interdittiva 
(43). Al 
riguardo, si 
� 
chiarito che 
l�informazione 
interdittiva 
risulta 
sufficientemente 
motivata 
qualora 
dall�esame 
del 
provvedimento sia 
percepibile 
il 
percorso motivazionale 
attraverso cui 
l�Amministrazione 
procedente 
� 
giunta 
alla 
determinazione 
assunta 
(44), risultando idonea 
anche 
una 
motivazione 
per 
relationem, 
�se 
gli 
atti 
richiamati 
nel 
provvedimento 
prefettizio, 
emessi 
da organi 
giudiziari 
o amministrativi, gi� contengono specifiche 
valutazioni 
degli elementi emersi� 
(45). 


4. il pericolo di infiltrazione mafiosa: le condotte sintomatiche. 
Dopo aver esaminato le 
finalit�, l�ambito applicativo e 
gli 
aspetti 
proce


(39) In questi 
termini, di 
recente, Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 820, in www.dejure.it; 
T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 4 settembre 
2018, n. 513, in www.giustizia-amministrativa.it; 
Cons. 
St., sez. III, n. 1743/2016 cit. 
(40) Cfr. Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1321, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(41) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 355, in www.giustizia-amministrativa.
it, ove 
sono state 
ritenute 
sufficienti 
ai 
fini 
di 
una 
corretta 
valutazione 
prognostica 
del 
pericolo 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
dell�attivit� 
d�impresa 
le 
dichiarazioni 
rese 
da 
un collaboratore 
di 
giustizia 
nel 
corso di un procedimento penale estraneo al soggetto attenzionato dal provvedimento interdittivo. 
(42) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. 
(43) 
Cfr. 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
2 
novembre 
2016, 
n. 
2069, 
in 
www.giustizia-amministrativa.
it. 
ove, 
la 
societ� 
ricorrente, 
tra 
i 
diversi 
motivi 
di 
impugnazione 
dell�informazione 
interdittiva 
emessa 
a 
seguito 
dell�istanza 
di 
riesame 
di 
un 
precedente 
provvedimento 
prefettizio, 
ha 
dedotto 
l�assenza 
di 
una 
puntuale 
valutazione 
del 
Prefetto 
sulle 
argomentazioni 
svolte 
dalla 
medesima 
nel 
corso 
dell�istruttoria. 
(44) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2069/2016, cit. 
(45) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 19 marzo 2019, n. 589, in www.dejure.it, ove 
si 
chiarisce 
che 
�la motivazione 
del 
provvedimento prefettizio possa limitarsi 
ad indicare 
gli 
elementi 
di 
fatto posti 
alla base 
della valutazione 
discrezionale 
desunti 
da provvedimenti 
giudiziari, atti 
di 
indagine, accertamenti 
svolti 
dalle 
Forze 
di 
Polizia in sede 
istruttoria, ed esplicare 
le 
ragioni 
in base 
alle 
quali, secondo 
la logica del 
�pi� probabile 
che 
non�, sia ragionevole 
dedurre 
da uno o pi� di 
tali 
elementi 
indiziari, 
gravi, 
precisi 
e, 
se 
plurimi, 
anche 
concordanti 
il 
rischio 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
nell�impresa. 
L�apparato 
motivatorio, 
insegna 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
potr� 
essere 
anche 
asciutto, 
scarno, 
finanche 
poco 
elaborato 
purch� 
si 
evincano le 
ragioni 
sostanziali 
che 
giustificano la valutazione 
di 
permeabilit� mafiosa del-
l�impresa sulla base 
degli 
elementi 
raccolti. Essa potr� esplicitarsi 
anche 
solo eventualmente, per relationem, 
con richiamo ai 
provvedimenti 
giudiziari 
o agli 
atti 
delle 
stesse 
Forze 
di 
Polizia, laddove 
gi� 
contengano con chiarezza il percorso logico di siffatta valutazione�. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


dimentali 
dell�informativa 
antimafia, � 
opportuno focalizzare 
l�attenzione 
sui 
principali 
elementi 
di 
allarme 
ritenuti, 
in 
giurisprudenza, 
sintomatici-presuntivi 
del tentativo di infiltrazione mafiosa nell�impresa. 

Si 
� 
detto 
che 
la 
mutevolezza 
della 
fenomenologia 
mafiosa 
nello 
spazio 
e 
nel 
tempo 
ha 
indotto 
il 
legislatore 
a 
prevedere 
un 
catalogo 
di 
situazioni 
sintomatiche 
del 
condizionamento 
�aperto 
al 
costante 
aggiornamento 
della 
prassi� 
(46). 


Il 
Consiglio di 
Stato, nel 
passare 
in rassegna 
le 
principali 
e 
pi� ricorrenti 
di 
tali 
situazioni, ha, comunque, precisato che 
l�impianto motivazionale 
del-
l�informazione 
antimafia 
prefettizia 
deve 
fondarsi 
su 
una 
rappresentazione 
complessiva 
degli 
elementi 
di 
permeabilit� 
criminale 
che 
possano 
influire 
anche 
indirettamente 
sull�attivit� 
dell�impresa, la 
quale 
si 
viene 
a 
trovare 
in 
una 
condizione 
di 
potenziale 
asservimento rispetto alle 
iniziative 
della 
criminalit� 
organizzata 
di 
stampo mafioso. In altri 
termini, la 
formulazione 
normativa 
aperta 
del 
catalogo 
delle 
cc.dd. 
situazioni 
sintomatiche 
da 
porre 
a 
base 
dell�emissione 
dell�informazione 
interdittiva 
antimafia 
consente 
all�autorit� 
amministrativa 
-e, 
ove 
insorga 
contestazione 
in 
sede 
giurisdizionale, 
al 
giudice 
amministrativo -di 
apprezzare, in punto di 
sindacato sull�eccesso di 
potere, 
tutta 
una 
serie 
di 
elementi 
sintomatici 
dai 
quali 
evincere 
l�influenza, 
anche 
indiretta, 
delle 
organizzazioni 
mafiose 
sull�attivit� 
di 
impresa, sotto la 
duplice 
veste 
della 
c.d. contiguit� soggiacente 
(qualora, ad esempio, un�impresa 
sia 
stata 
vittima 
di 
pressione 
estorsiva 
�fino al 
punto di 
essere 
costretta a conformarsi 
ai 
voleri 
del 
clan 
che 
ne 
ha il 
controllo, avendo perduto, ovvero risultando 
fortemente 
compromessa 
la 
sua 
capacit� 
di 
autodeterminazione�)o 
della 
c.d. contiguit� compiacente 
(laddove 
si 
risconti 
che 
un socio occulto o 
un socio di 
fatto sottometta 
un�impresa 
societaria 
alle 
strategie 
dell�organizzazione 
delinquenziale) (47), elementi 
che 
sfuggirebbero, invece, ad una 
�rigorosa, 
tassativa, 
asfissiante 
tipizzazione 
di 
tipo 
casistico, 
che 
elenchi 
un 
numerus clausus 
di situazioni sintomatiche� 
(48). 


4.1. i cc.dd. �delitti 
spia�. i rapporti 
tra informative 
antimafia c.d. �tipiche� 
o �interdittive� e informative antimafia c.d. �atipiche� o �supplementari�. 
Ai 
fini 
della 
valutazione 
dell�affidabilit� 
dell�imprenditore 
nell�instaurazione 
di 
rapporti 
con la 
P.A., il 
Prefetto � 
chiamato a 
formulare 
un giudizio 
prognostico, 
potendo 
�desumere� 
un 
tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
nel-
l�impresa 
dall�esistenza 
di 
provvedimenti 
penali 
in 
ordine 
ai 
cc.dd. 
�delitti 
spia� indicati dall�art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 (49). 

(46) M. NoCCeLLI, i pi� recenti 
orientamenti 
della giurisprudenza sulla legislazione 
antimafia, 
2018, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(47) Cfr. e. LeoTTA, i poteri 
certificativi 
del 
Prefetto quali 
strumenti 
di 
contrasto alla criminalit� 
organizzata: inquadramento sistematico ed aspetti problematici, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(48) Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. SALA-
MoNe 
in occasione dell�inaugurazione dell�anno giudiziario 2019, cit. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


A 
tal 
fine, la 
pronuncia 
del 
giudice 
penale 
viene 
autonomamente 
valutata 
dal 
Prefetto, 
che 
ne 
apprezza 
tanto 
il 
contenuto 
estrinseco 
(ossia 
il 
dispositivo) 
quanto quello intrinseco (ossia 
la 
motivazione), evitando ogni 
tipo di 
automatismo 
tra 
il 
provvedimento cautelare 
in sede 
penale 
e 
l�emissione 
dell�informativa 
interdittiva (50). 

Il 
citato art. 84, comma 
4, contiene 
un elenco di 
situazioni 
relative 
ai 
tentativi 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
che 
danno 
luogo 
all�adozione 
dell�informazione 
antimafia 
interdittiva; 
in 
ogni 
caso, 
le 
fattispecie 
ivi 
elencate 
non 
sono 
da 
considerarsi 
tassative, 
ma 
svolgono 
una 
funzione 
meramente 
esemplificativa, 
trattandosi 
di 
un catalogo aperto di 
situazioni 
sintomatiche 
del 
condizionamento 
mafioso (51). 


L�elencazione 
contenuta 
nell�art. 
84 
cit. 
ha, 
per 
un 
verso, 
aperto 
un 
dibattito 
giurisprudenziale 
riguardo 
alla 
riconduzione 
degli 
elementi 
sintomatici 
tipizzati 
dal 
legislatore 
nell�alveo 
delle 
informative 
antimafia 
cc.dd. 
�tipiche� 
(o 
�interdittive�) 
ovvero 
di 
quelle 
cc.dd. 
�atipiche� 
o 
�supplementari� 
(o 
�aggiuntive�) (52), e, per altro verso, ha 
suscitato interrogativi 
in ordine 
alla 


(49) L�art. 84, comma 
4, d.lgs. n. 159/2011, testualmente, dispone: 
�le 
situazioni 
relative 
ai 
tentativi 
di 
infiltrazione 
mafiosa che 
danno luogo all�adozione 
dell�informazione 
antimafia interdittiva di 
cui 
al 
comma 3 sono desunte: a) dai 
provvedimenti 
che 
dispongono una misura cautelare 
o il 
giudizio, 
ovvero che 
recano una condanna anche 
non definitiva per 
taluni 
dei 
delitti 
di 
cui 
agli 
articoli 
353, 353bis, 
603-bis, 
629, 
640-bis, 
644, 
648-bis, 
648-ter 
del 
codice 
penale, 
dei 
delitti 
di 
cui 
all�articolo 
51, 
comma 3-bis, del 
codice 
di 
procedura penale 
e 
di 
cui 
all�articolo 12-quinquies 
del 
decreto-legge 
8 giugno 
1992, n. 306 convertito, con modificazioni, dalla legge 
7 agosto 1992, n. 356; b) dalla proposta o 
dal 
provvedimento 
di 
applicazione 
di 
taluna 
delle 
misure 
di 
prevenzione; 
c) 
salvo 
che 
ricorra 
l�esimente 
di 
cui 
all�articolo 
4 
della 
legge 
24 
novembre 
1981, 
n. 
689, 
dall�omessa 
denuncia 
all�autorit� 
giudiziaria 
dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del codice penale, aggravati ai sensi dell�articolo 7 del decreto-
legge 
13 
maggio 
1991, 
n. 
152, 
convertito, 
con 
modificazioni, 
dalla 
legge 
12 
luglio 
1991, 
n. 
203, 
da 
parte 
dei 
soggetti 
indicati 
nella lettera b) dell�articolo 38 del 
decreto legislativo 12 aprile 
2006, n. 163, 
anche 
in assenza nei 
loro confronti 
di 
un procedimento per 
l�applicazione 
di 
una misura di 
prevenzione 
o di 
una causa ostativa ivi 
previste; d) dagli 
accertamenti 
disposti 
dal 
prefetto anche 
avvalendosi 
dei 
poteri 
di 
accesso e 
di 
accertamento delegati 
dal 
ministro dell�interno ai 
sensi 
del 
decreto-legge 
6 settembre 
1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 
12 ottobre 
1982, n. 726, ovvero di 
quelli 
di 
cui 
all�articolo 93 del 
presente 
decreto; e) dagli 
accertamenti 
da effettuarsi 
in altra provincia a cura 
dei 
prefetti 
competenti 
su richiesta del 
prefetto procedente 
ai 
sensi 
della lettera d); f) dalle 
sostituzioni 
negli 
organi 
sociali, nella rappresentanza legale 
della societ� nonch� 
nella titolarit� delle 
imprese 
individuali 
ovvero delle 
quote 
societarie, effettuate 
da chiunque 
conviva stabilmente 
con i 
soggetti 
destinatari 
dei 
provvedimenti 
di 
cui 
alle 
lettere 
a) 
e 
b), 
con 
modalit� 
che, 
per 
i 
tempi 
in 
cui 
vengono 
realizzati, 
il 
valore 
economico delle 
transazioni, il 
reddito dei 
soggetti 
coinvolti 
nonch� 
le 
qualit� professionali 
dei subentranti, denotino l�intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia�. 
(50) Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017, n. 982, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(51) 
Sul 
punto, 
il 
Consiglio 
di 
Stato 
ha, 
ripetutamente, 
chiarito 
che 
�gli 
elementi 
di 
inquinamento 
mafioso, 
ben 
lungi 
dal 
costituire 
un 
numerus 
clausus, 
assumono 
forme 
e 
caratteristiche 
diverse 
secondo 
i 
tempi, i 
luoghi 
e 
le 
persone 
e 
sfuggono, per 
l�insidiosa pervasivit� e 
mutevolezza, anzitutto sul 
piano 
sociale, del 
fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento�, cfr., in tal 
senso, Cons. St., sez. III, 9 
maggio 2016, n. 1846; 
nello stesso senso, di 
recente, Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2019, n. 1408, entrambe 
in www.giustizia-amministrativa.it. 
(52) 
Per 
una 
definizione, 
in 
giurisprudenza, 
si 
v. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
6 
marzo 
2018, 
n. 
1429, 
in 
www.dejure.it, con cui 
si 
chiarisce 
che 
�a differenza di 
quella c.d. tipica, infatti, l�informativa atipica 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


mancata 
codificazione 
di 
una 
serie 
di 
fattispecie 
gi� 
ritenute 
rilevanti 
ante 
codice 
e poi, comunque, non tipizzate. 

� 
stato chiarito che 
non sussiste 
alcuna 
contraddittoriet� 
dell�azione 
amministrativa 
qualora 
gli 
elementi 
posti 
a 
fondamento di 
un�informativa 
interdittiva 
siano 
i 
medesimi 
esaminati 
ed 
assunti 
a 
base 
di 
una 
precedente 
informativa 
�atipica� 
(53), 
soprattutto 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
mutato 
quadro 
normativo 
abbia 
tipizzato 
alcune 
fattispecie 
non 
previste, 
ma, 
comunque, 
valorizzate 
nel 
precedente 
provvedimento, 
attribuendo 
loro 
specifica 
e 
autonoma 
rilevanza 
ostativa 
(54). 
Seguendo 
questo 
ragionamento, 
inoltre, 
� 
stata 
ritenuta 
legittima 
la 
valorizzazione 
dei 
medesimi 
elementi 
posti 
a 
base 
di 
una 
precedente 
informativa 
annullata 
in 
sede 
giurisdizionale, 
il 
cui 
originario 
quadro 
indiziario 
era 
stato poi integrato nel corso della nuova istruttoria (55). 

4.2. Le vicende dell�impresa e dei soggetti ad essa riconducibili. 
Nella 
valutazione 
del 
tentativo di 
infiltrazione 
mafiosa, i 
cc.dd. �delitti 
spia� 
di 
cui 
all�art. 84, d.lgs. n. 159/2011 assumono rilevanza 
qualora 
si 
tratti 
di 
associazioni, 
imprese, 
societ�, 
consorzi 
e 
raggruppamenti 
temporanei 
di 
imprese, 
anche 
se 
commessi 
dai 
soci 
di 
maggioranza, legali 
rappresentanti, amministratori, 
direttori 
generali 
o collaboratori 
dell�impresa. A 
stabilirlo � 
l�art. 
85, d.lgs. n. 159/2011. 

La 
giurisprudenza 
ha 
affermato, 
a 
pi� 
riprese, 
la 
legittimit� 
dell�informazione 
interdittiva 
che 
abbia 
tenuto 
conto 
dell�esistenza 
di 
un 
procedimento 
penale 
nei 
confronti 
del 
revisore 
legale 
della 
societ� 
per il 
reato di 
riciclaggio di 
cui 
all�art. 648-bis 
c.p. (56). Analoga 
rilevanza 
� 
stata 
attribuita 
alla 
ricollegabilit� 
dei dipendenti dell�impresa a sodalizi criminali (57). 


non 
ha 
carattere 
direttamente 
interdittivo, 
ma 
consente 
alla 
stazione 
appaltante 
una 
valutazione 
discrezionale 
in ordine 
all�avvio o al 
prosieguo dei 
rapporti 
contrattuali 
alla luce 
dell�idoneit� morale 
del 
partecipante 
alla gara di 
assumere 
la posizione 
di 
contraente 
con la amministrazione, sicch� 
la sua efficacia 
interdittiva pu� scaturire 
soltanto da un ulteriore 
filtro dato da una valutazione 
autonoma e 
discrezionale 
dell�amministrazione 
destinataria�. In dottrina, si 
v. A. MezzoTeRo, op. cit., 1088 ss.; 
si 
v. 
anche, R. ANTILLo, La giurisdizione 
in materia di 
atti 
adottati 
in autotutela a seguito di 
certificazione 
antimafia a contenuto interdittivo. in particolare 
la revoca dei 
contributi. analisi 
in controtendenza, in 
www.diritto.it. 
Sulla 
sopravvivenza 
dell�istituto a 
seguito dell�entrata 
in vigore 
del 
d.lgs. n. 159/2011, invece, si 
v. B. 
MACRILL�, Notazioni sulla supposta abrogazione dell�informativa antimafia atipica, in lexitalia.it. 


(53) Cfr. Cons. St., sez. III, n. 1321/2017, cit. 
(54) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2069/2016, cit. 
(55) Cfr., Cons. St., sez. III, 10 novembre 
2016, n. 4662, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo 
cui 
�il 
fatto che 
alcuni 
[elementi: 
n.d.r.] 
siano stati 
considerati 
nell�interdittiva annullata perde 
rilievo una volta che 
gli 
stessi 
sono dedotti 
all�interno del 
nuovo quadro indiziario�. 
Cfr, anche, T.A.R. 
Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1078/2016, cit. 
(56) Si 
veda, prima, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 15 settembre 
2016, n. 1808, in www.giustizia-
amministrativa.it; 
poi, Cons. St., 17 luglio 2017, n. 3515, ivi, ove, nel 
confermare 
la 
sentenza 
di 
primo grado ha 
rigettato il 
ricorso proposto dalla 
societ� 
interdetta, attribuendo rilevanza 
alle 
vicende 
penali 
del 
revisore 
legale 
della 
societ� 
entrato in carica 
in una 
data 
antecedente 
alle 
modifiche 
apportate 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


Quanto, poi, alle 
concrete 
vicende 
fattuali 
sussumibili 
a 
fondamento del 
provvedimento 
interdittivo, 
la 
giurisprudenza 
ritiene 
che 
�possono 
anche 
non 
essere 
penalmente 
rilevanti 
o, comunque, non costituire 
oggetto di 
procedimenti 
o di 
processi 
penali, ci� in quanto il 
Prefetto � 
tenuto a valorizzare 
fatti 
rilevanti 
nel 
loro 
valore 
oggettivo, 
storico 
e 
sintomatico, 
considerandoli 
come 
elementi 
rilevatori 
del 
condizionamento che 
le 
associazioni 
mafiose 
possono 
esercitare 
sull�impresa� 
(58). 
Il 
Consiglio 
di 
Stato 
ha, 
inoltre, 
chiarito 
che 
pu� 
essere 
attribuita 
rilevanza 
anche 
a 
fatti 
che 
abbiano 
gi� 
formato 
oggetto 
di 
procedimenti 
penali 
con 
esito 
di 
proscioglimento 
o 
assoluzione, 
qualora 
se 
ne 
possa 
desumere 
un 
condizionamento 
mafioso 
dell�impresa, 
anche 
incolpevole, 
�che 
pregiudichi 
le 
libere 
logiche 
imprenditoriali� 
(59). In ogni 
caso, non � 
sufficiente 
che 
il 
ricorrente 
si 
limiti 
ad 
allegare 
in 
giudizio 
notizie 
di 
pronunce 
di 
proscioglimento, essendo necessario che 
lo stesso riesca 
a 
�dimostrare 
che 
l�emissione 
di 
esse 
possa implicare 
un vizio di 
manifesta illogicit� o contraddittoriet� 
o difetto di istruttoria� 
(60). 


Inoltre, 
costituiscono 
elementi 
sintomatici-presuntivi 
di 
un 
tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
anche 
le 
cc.dd. vicende 
anomale 
dell�impresa, �come 
i 
walzer 
nelle 
cariche 
sociali 
occupate 
e 
rivestite, a rotazione, sempre 
dai 
medesimi 
soggetti 
o 
da 
prestanome� 
(61), 
le 
sostituzioni 
nella 
titolarit� 
delle 
imprese 
individuali 
o delle 
quote 
societarie, finalizzate 
ad eludere 
la 
normativa 
sulla documentazione antimafia. 

Tra 
le 
vicende 
anomale 
nella 
gestione 
dell�impresa 
sono 
da 
ricomprendere 
anche 
fenomeni 
di 
promiscuit� 
di 
forze 
umane 
e 
di 
mezzi 
o l�instaurazione 
di 
rapporti 
commerciali 
o associativi 
con una 
societ� 
gi� 
ritenuta 
esposta 
al 
rischio 
di 
influenza 
criminale, tali 
da 
far ipotizzare 
l�esistenza 
di 
una 
continuit� 
dell�impresa attenzionata con quella gi� interdetta (62). 

dal 
d.lgs. 15 novembre 
2012, n. 218 all�art. 85, d.lgs. n. 159/2011, che 
ha 
esteso le 
verifiche 
antimafia 
ai membri del collegio sindacale. 


(57) 
Cfr. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
n. 
2343/2018, 
cit., 
laddove, 
a 
conferma 
del 
consolidato 
principio, 
viene 
ammessa 
�la possibilit� che 
il 
pericolo della sussistenza di 
infiltrazioni 
mafiose 
possa �essere 
desunto, 
in 
ultima 
analisi, 
anche 
dal 
fatto 
che 
soci 
e/o 
amministratori 
dell�impresa 
o 
della 
societ� 
soggetta 
a 
controllo 
�frequentano� 
soggetti 
mafiosi 
o 
presunti 
tali��; 
id., 
12 
settembre 
2017, 
n. 
4295, 
in 
www.dejure.
it, ove 
si 
afferma 
che 
�ai 
fini 
della misura interdittiva antimafia l�amministrazione 
pu� ragionevolmente 
attribuire 
rilevanza 
ai 
contatti 
o 
ai 
rapporti 
di 
frequentazione, 
conoscenza, 
colleganza, 
amicizia, 
di 
titolari, 
soci, 
amministratori, 
dipendenti 
dell'impresa 
con 
soggetti 
vicini 
o 
appartenenti 
alla 
malavita 
organizzata, 
quando 
essi 
non 
siano 
frutto 
di 
casualit� 
o, 
per 
converso, 
di 
necessit��; 
�tali 
contatti 
o frequentazioni 
(anche 
per 
le 
modalit�, i 
luoghi 
e 
gli 
orari 
in cui 
avvengono) possono far 
presumere, 
secondo 
la 
logica 
del 
� 
pi� 
probabile 
che 
non 
�, 
che 
l'imprenditore 
-direttamente 
o 
anche 
tramite 
un proprio intermediario - scelga consapevolmente 
di 
porsi 
in dialogo e 
in contatto con ambienti 
mafiosi�. 
(58) Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2019, n. 515, in www.dejure.it. 
(59) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. 
(60) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1078/2016, cit. 
(61) M. NoCCeLLI, i pi� recenti 
orientamenti 
della giurisprudenza sulla legislazione 
antimafia, 
cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


A 
tale 
ultimo riguardo, pare 
essere 
ormai 
acquisito alla 
riflessione 
giurisprudenziale 
il 
principio per cui 
l�instaurazione 
di 
rapporti 
commerciali 
o associativi 
tra 
un�impresa 
e 
una 
societ� 
gi� 
ritenuta 
esposta 
al 
rischio 
di 
influenza 
criminale 
giustifica 
l�adozione 
di 
una 
�informativa 
a 
cascata�. Infatti, � 
inevitabile 
che 
�l�impresa controindicata trasmetta alla seconda il 
suo corredo di 
controindicazioni 
antimafia, potendosi 
presumere 
che 
la prima scelga come 
partner 
un soggetto gi� colluso o, comunque, permeabile 
agli 
interessi 
criminali 
a cui 
essa resta assoggettata� 
(63). Ad ogni 
modo, perch� 
possa 
desumersi 
il 
�contagio� 
alla 
seconda 
impresa 
della 
mafiosit� 
della 
prima, 
� 
necessario che 
la 
natura, la 
consistenza 
e 
i 
contenuti 
delle 
modalit� 
di 
collaborazione 
tra 
le 
due 
imprese 
siano idonei 
a 
rivelare 
il 
carattere 
illecito dei 
legami 
stretti tra i due operatori economici. 

Il 
tema 
delle 
cc.dd. 
informative 
a 
cascata 
costituisce 
oggetto 
di 
un 
vivace 
dibattito, 
che 
sembra, 
da 
ultimo, 
alimentarsi 
in 
considerazione 
delle 
diversit� 
di 
ipotesi 
che 
la 
casistica 
offre 
(64). 
Invero, 
per 
come 
si 
avr� 
modo 
di 
chiarire 
appresso, 
posto 
che 
�l�interdittiva 
va 
estesa 
anche 
all�impresa 
che 
abbia 
costituito 
una 
societ� 
con 
un 
soggetto 
colpito 
da 
informativa 
negativa� 
(65), 
� 
pacifico 
che 
tale 
principio 
si 
applichi 
soltanto 
laddove 
venga 
costituita 
una 
societ� 
commerciale 
e 
non 
anche 
un 
ordinario 
�consorzio 
di 
scopo� 
non 
�stabile�. 


Tale 
orientamento dev�essere 
esaminato in combinato con quanto disposto 
dall�art. 95, d.lgs. n. 159/2011, secondo cui 
�se 
taluna delle 
situazioni 
da 
cui 
emerge 
un 
tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa, 
di 
cui 
all�articolo 
84, 
comma 
4, ed all�articolo 91, comma 6, interessa un�impresa diversa da quella mandataria 
che 
partecipa ad un�associazione 
o raggruppamento temporaneo di 
imprese, 
le 
cause 
di 
divieto 
o 
di 
sospensione 
di 
cui 
all�articolo 
67 
non 
operano 
nei 
confronti 
delle 
altre 
imprese 
partecipanti 
quando la predetta impresa sia 
estromessa o sostituita anteriormente 
alla stipulazione 
del 
contratto. La sostituzione 
pu� essere 
effettuata entro trenta giorni 
dalla comunicazione 
delle 
informazioni 
del 
prefetto qualora esse 
pervengano successivamente 
alla stipulazione 
del 
contratto. Tali 
disposizioni 
si 
applicano anche 
nel 
caso di 
consorzi 
non obbligatori�. 

(62) Cfr. Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2019, n. 520, in www.giustizia-amministrativa.it; 
T.A.R. 
Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 febbraio 2016, n. 374, ivi, ove 
� 
stato ritenuto che 
�profili 
di 
gran lunga 
pi� significativi 
sono quelli 
inerenti 
i 
rapporti 
tra l�impresa del 
ricorrente 
e 
l�impresa dello zio [�], 
raggiunto da misure 
interdittive 
dovute 
a pericoli 
di 
infiltrazione 
mafiosa. Si 
tratta di 
rapporti 
molto 
stretti, al 
punto che 
le 
due 
imprese, almeno in alcune 
occasioni, hanno anche 
operato unitariamente 
nell�attivit� nel 
settore 
boschivo, con forme 
di 
collaborazione 
che 
si 
sono manifestate 
anche 
con l�utilizzazione 
comune di mezzi e attrezzature�. 
(63) Cons. St., sez. III, 28 luglio 2017, n. 3774, in www.dejure.it. 
(64) 
Al 
riguardo, 
si 
rinvia 
al 
par. 
6, 
ove 
si 
esamineranno 
le 
fattispecie 
vagliate 
dalla 
giurisprudenza. 
(65) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 2019, n. 1310, in www.lexitalia.it/a, rivista di 
diritto 
pubblico, 21 maggio 2019. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


In 
forza 
di 
tale 
disposizione, 
qualora 
la 
costituzione 
del 
consorzio 
sia 
finalizzata 
alla 
partecipazione 
ad 
una 
precisa 
commessa, 
l�effetto 
contagio 
non 
si 
produce 
automaticamente 
ed 
�, 
peraltro, 
consentita 
la 
sostituzione, 
in 
sede 
di 
gara 
pubblica 
e 
nei 
casi 
di 
raggruppamenti 
temporanei 
e 
consorzi 
ordinari, 
nell�ipotesi 
di 
emissione 
di 
una 
interdittiva 
antimafia. 
Dunque, 
�la 
costituzione 
di 
un 
raggruppamento 
temporaneo 
e 
di 
un 
consorzio 
di 
scopo 
con 
imprese 
successivamente 
raggiunte 
da 
interdittive 
antimafia 
non 
determina 
di 
per 
s� 
l�effetto 
contagio 
e 
non 
legittima 
l�adozione 
di 
informative 
negative 
a 
cascata� 
(66). 


Anche 
in ipotesi 
di 
avvalimento di 
cui 
all�art. 89, d.lgs. n. 50/2016 �gli 
obblighi 
previsti 
dalla normativa antimafia a carico del 
concorrente 
si 
applicano 
anche 
nei 
confronti 
del 
soggetto ausiliario, in ragione 
dell�importo del-
l�appalto posto a base di gara�. 


La 
giurisprudenza 
ha 
chiarito che 
anche 
la 
commissione 
di 
atti 
intimidatori 
nei 
confronti 
di 
possibili 
imprese 
concorrenti 
nella 
committenza 
pubblica 


(67) 
pu� 
costituire 
un 
sintomo 
di 
infiltrazione 
(rectius, 
di 
conduzione) 
mafiosa 
dell�impresa. Di 
contro, si 
� 
ritenuto che 
non possa 
costituire 
valida 
argomentazione 
caducatoria 
del 
provvedimento interdittivo il 
fatto che 
il 
titolare 
del-
l�impresa 
�sia 
stato, 
a 
suo 
tempo, 
vittima 
di 
intimidazioni, 
trattandosi 
di 
elementi 
che 
non 
escludono 
e 
non 
attenuano 
la 
possibilit� 
che 
l�impresa 
risulti, 
secondo la valutazione 
discrezionale 
del 
prefetto, soggetta al 
rischio di 
infiltrazioni 
da parte della criminalit� organizzata� 
(68). 
4.3. i rapporti di parentela e le frequentazioni. 
Notevole 
rilevanza 
� 
stata 
attribuita 
anche 
ai 
rapporti 
di 
parentela 
e 
le 
frequentazioni. 
ComՏ 
noto, 
infatti, 
soprattutto 
nel 
territorio 
calabrese, 
le 
consorterie 
mafiose 
sono caratterizzate 
da 
una 
organizzazione 
su base 
parentale 
e 
dalla 
prevalente 
partecipazione 
alle 
stesse 
di 
soggetti 
facenti 
parte 
del 
medesimo 
nucleo familiare. 


Tuttavia, 
l�organo 
procedente 
deve 
prestare 
una 
particolare 
attenzione 
nella 
valutazione 
dei 
rapporti 
di 
parentela, al 
fine 
di 
non incorrere 
in vizi 
di 
eccesso di 
potere. � 
ormai 
consolidato il 
principio secondo cui 
dal 
mero rapporto 
di 
parentela 
non si 
pu� presumere 
che 
�il 
parente 
del 
mafioso sia anch�egli 
mafioso� 
(69), 
dovendo 
il 
Prefetto, 
di 
contro, 
valutare 
l�effettiva 
influenza, cointeressenza, copertura 
o solidariet� 
della 
famiglia 
nell�impresa. 


(66) Cons. giust. amm., sez. giurisd., 6 marzo 2018, n. 125, in www.dejure.it. 
(67) Cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, n. 791/2016, in www.giustizia-amministrativa.it, ove 
si 
ritiene 
legittima 
l�informativa 
antimafia 
adottata 
anche 
a 
fronte 
della 
denuncia 
nei 
confronti 
di 
un dipendente 
e 
del 
titolare 
dell�impresa, che 
avevano esploso colpi 
d�arma 
da 
fuoco all�interno di 
una 
azienda 
concorrente, 
al fine di inibirla dalla partecipazione ad una gara pubblica. 
(68) 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
30 
marzo 
2016, 
n. 
575, 
in 
www.giustizia-amministrativa.it. 
(69) Cons. St., sez. III, 14 settembre 2018, n. 5410, in www.dejure.it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


Infatti, ai 
fini 
dell�adozione 
del 
provvedimento interdittivo, l�autorit� 
prefettizia 
pu� dare 
rilievo ai 
rapporti 
di 
parentela 
tra 
titolari, soci, amministratori, 
direttori 
generali 
dell�impresa 
e 
familiari 
-che 
siano 
soggetti 
affiliati, 
organici, 
contigui 
alle 
associazioni 
mafiose 
- laddove 
tale 
rapporto, �per 
la sua natura, 
intensit� o per 
altre 
caratteristiche 
concrete, lasci 
ritenere, per 
la logica del 
� pi� probabile 
che 
non�, che 
l�impresa abbia una conduzione 
collettiva e 
una 
reg�a 
familiare 
(di 
diritto 
o 
di 
fatto, 
alla 
quale 
non 
risultino 
estranei 
detti 
soggetti) 
ovvero 
che 
le 
decisioni 
sulla 
sua 
attivit� 
possano 
essere 
influenzate, 
anche 
indirettamente, 
dalla 
mafia 
attraverso 
la 
famiglia, 
o 
da 
un 
affiliato 
alla 
mafia 
mediante 
il 
contatto 
col 
proprio 
congiunto� 
(70). 
Sulla 
base 
di 
tale 
orientamento, 
si 
� 
ritenuto 
correttamente 
valutato 
agli 
effetti 
dell�emissione 
dell�informativa 
antimafia 
il 
rapporto 
di 
filiazione 
della 
titolare 
di 
un�impresa 
con un soggetto reputato esponente 
di 
spicco della 
locale 
consorteria; 
circostanza 
avvalorata 
anche 
dall�assunzione 
alle 
dipendenze 
dell�impresa 
di 
alcuni 
familiari 
con 
precedenti 
per 
associazione 
di 
stampo 
mafioso 
(71). 
� 
stato 
considerato 
sintomo di 
infiltrazione 
mafiosa 
nell�impresa 
anche 
il 
rapporto di 
coniugio 
del 
titolare 
dell�impresa 
con 
un 
soggetto 
condannato 
�per 
tentata 
truffa 
in 
concorso 
ed 
inserita 
in 
un 
contesto 
familiare 
di 
cui 
fanno 
parte 
[�] 
soggetti 
ritenuti appartenenti a cosca di �ndrangheta� 
(72). 


Circa 
la 
valutazione 
dei 
rapporti 
di 
frequentazione, 
la 
giurisprudenza 
ha 
precisato 
che 
questi 
rilevano 
qualora 
non 
siano 
frutto 
di 
casualit�, 
occasionalit�, 
sporadicit� 
o 
di 
necessit�. 
Di 
conseguenza, 
risultano 
valorizzabili 
i 
ripetuti 
contatti 
e/o 
le 
frequentazioni 
con 
soggetti 
riconducibili 
a 
sodalizi 
mafiosi 
ovvero 
che 
risultino 
avere 
precedenti 
penali 
o 
che 
siano 
stati 
destinatari 
di 
misure 
di 
prevenzione. 
In 
tale 
ottica, 
ruolo 
fondamentale 
� 
svolto 
anche 
dalla 
consapevolezza 
dell�imprenditore 
di 
intrattenere 
frequentazioni 
con 
soggetti 
mafiosi 
o, 
per 
altro 
verso, 
di 
porsi 
su 
una 
pericolosa 
linea 
di 
confine 
tra 
legalit� 
e 
illegalit� 
(73). 


Dalla 
disamina 
della 
casistica 
giurisprudenziale 
si 
evince 
che 
sono stati 
ritenuti 
elementi 
idonei 
da 
cui 
desumere 
l�esistenza 
di 
un pericolo di 
infiltrazione 
mafiosa 
i 
controlli 
effettuati 
dalle 
Forze 
dell�ordine 
relativi 
a 
frequentazioni 
con 
precedenti 
per 
estorsione 
e 
ricettazione; 
la 
partecipazione 
a 
celebrazioni 
funebri 
di 
parenti 
di 
soggetti 
ritenuti 
elementi 
di 
spicco 
di 
famiglie 
mafiose, anche qualora gli stessi siano vittime di omicidio (74). 


(70) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1564/2018, cit. 
(71) 
Cfr. 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
n. 
1328/2016, 
cit.; 
cfr., 
anche, 
T.A.R. 
Calabria, 
Reggio 
Calabria, sez. dist., 15 novembre 2016, n. 1134, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(721) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., 14 novembre 
2016, n. 1124, in www.giustiziaamministrativa.
it. 
(73) In questo senso, cfr. Cons. St., sez. III, nn. 758/2019, 1743/2016, cit. 
(74) Cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 23 aprile 
2018, n. 930; 
T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 
sez. I, 8 giugno 2018, n. 325, entrambe in www.dejure.it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


5. L�attualit� del 
pericolo di 
infiltrazione 
mafiosa: la rilevanza delle 
sopravvenienze. 
Il 
legislatore, 
come 
gi� 
esposto 
supra, 
ben 
consapevole 
del 
diverso 
atteggiarsi 
e 
della 
mutevolezza 
del 
fenomeno 
mafioso, 
ha 
lasciato 
aperto 
il 
catalogo 
delle 
�spie� 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
che 
orientano la 
valutazione 
del 
rischio, 
concreto ed attuale, di permeabilit� criminale dell�impresa. 


Con specifico riguardo alla 
questione 
dell�attualit� 
del 
pericolo mafioso, 
� 
ormai 
consolidato in giurisprudenza 
l�orientamento secondo cui 
� 
possibile 
desumere 
tentativi 
di 
ingerenza 
anche 
da 
indizi 
risalenti 
nel 
tempo, 
come 
controlli 
delle 
Forze 
dell�ordine 
relative 
alle 
frequentazioni 
del 
titolare, dei 
soci 


o 
degli 
amministratori 
dell�impresa; 
pronunce 
emesse 
a 
seguito 
di 
procedimenti 
penali 
definitisi 
nel 
tempo; 
elementi 
mutuati 
da 
altri 
precedenti 
provvedimenti 
interdittivi. 
Tali 
indizi, 
affinch� 
la 
conseguente 
valutazione 
prefettizia 
sia 
esente 
da 
vizi 
di 
eccesso di 
potere, devono essere 
attualizzati, 
risultando necessario che, all�esito dell�istruttoria, emerga 
��il 
filo rosso� che 
connette 
ad 
elementi 
concreti 
pi� 
antichi, 
altri 
dati 
istruttori 
pi� 
recenti� 
(75). 
In altri 
termini, l�elemento temporale 
non incide 
sulle 
valutazioni 
che 
il 
Prefetto 
compie 
quando 
adotta 
il 
provvedimento, 
purch� 
dall�analisi 
del 
complesso 
delle 
vicende 
esaminate 
emerga, 
comunque, 
un 
quadro 
indiziario 
idoneo a 
giustificare 
il 
necessario giudizio di 
attualit� 
e 
di 
concretezza 
del 
pericolo 
di infiltrazione mafiosa nella gestione dell�attivit� di impresa (76). 
Se 
� 
vero che 
gli 
elementi 
risalenti 
nel 
tempo, di 
per s�, non possono giustificare 
l�emissione 
di 
un provvedimento interdittivo, n� 
risultare 
idonei 
alla 
reiterazione 
dello stesso, � 
altrettanto vero che 
gli 
stessi 
possono costituire 
un 
valido supporto nell�analisi 
del 
rinnovato quadro indiziario finalizzato ad accertare 
l�affidabilit� 
dell�impresa 
che 
intende 
intraprendere 
(o ha 
intrapreso) 
rapporti con la P.A. 

In quest�ottica 
� 
opportuno sottolineare 
la 
preminente 
rilevanza 
assunta 
dalle cc.dd. sopravvenienze. 

Il 
sistema 
dei 
provvedimenti 
antimafia, 
per 
sua 
stessa 
natura 
mutevole 
nel 
tempo, � 
soggetto a 
costante 
aggiornamento, perch�, come 
prevede 
l�art. 
86, d.lgs. n. 159/2011, le 
comunicazioni 
antimafia 
hanno una 
validit� 
di 
sei 
mesi 
dalla 
data 
di 
acquisizione 
(comma 
1) 
e 
le 
informazioni 
antimafia 
di 
dodici 
mesi (comma 2). 


Come 
chiarito 
dal 
Consiglio 
di 
Stato, 
la 
validit� 
annuale 
-che 
va 
richiesta 
da 
ogni 
singola 
amministrazione 
in ogni 
singolo procedimento per il 
quale 
� 
prevista 
e 
dev�essere 
rinnovata 
di 
volta 
in volta 
dalla 
Prefettura 
per ogni 
sin


(75) In questi 
termini, relazione 
introduttiva del 
Presidente 
Vincenzo Salamone 
e 
dei 
magistrati 
Francesco Tallaro e 
Germana Lo Sapio in occasione 
dell�inaugurazione 
dell�anno giudiziario 2016, in 
www.giustizia-amministrativa.it. Si v., anche, Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2016, n. 463, ivi. 
(76) Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5784, in www.dejure.it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


golo procedimento (non essendo prevista 
nel 
nostro ordinamento una 
informazione 
antimafia 
di 
tipo per cos� 
dire 
erga omnes) - deve 
intendersi 
riferita 
al 
valore 
legale 
del 
documento antimafia 
- che, comunque, mantiene 
i 
propri 
effetti 
interdittivi 
per un anno - e 
non gi� 
agli 
elementi 
indiziari 
posti 
a 
base 
dell�informativa, che 
non sono soggetti 
a 
termini 
di 
scadenza, n� 
perdono la 
loro 
valenza 
sintomatica 
solo 
per 
il 
decorso 
del 
termine 
annuale. 
Ne 
consegue 
che 
ben 
potr� 
la 
Prefettura, 
ove 
richiesta 
dall�amministrazione 
interessata, 
emettere 
una 
nuova 
informativa, 
decorso 
l�anno, 
sulla 
base 
degli 
stessi 
elementi 
gi� 
posti 
a 
fondamento 
della 
precedente 
e 
purch� 
non 
ne 
sopraggiungano 
di nuovi che elidano l�efficacia indiziante degli elementi pregressi (77). 

A 
tal 
proposito, con specifico riferimento al 
procedimento di 
aggiornamento 
di 
cui 
all�art. 91, comma 
5, d.lgs. n. 159/2011 - in base 
al 
quale 
spetta 
all�Autorit� 
Prefettizia 
rimuovere 
l�efficacia 
dell�informativa 
interdittiva 
non 
appena 
vengano meno le 
condizioni 
che 
ne 
avevano determinato l�adozione 
il 
bilanciamento tra 
l�esigenza 
di 
preservare 
i 
rapporti 
economici 
tra 
lo Stato 
e 
i 
privati 
(o tra 
i 
privati 
stessi) dalle 
infiltrazioni 
mafiose, in attuazione 
del 
superiore 
principio 
di 
legalit� 
sostanziale 
e 
la 
libert� 
di 
impresa, 
raggiunge 
per 
il 
tramite 
di 
tale 
disposizione 
un 
punto 
di 
equilibrio 
fondamentale 
(78). 
Dunque, il 
Prefetto - �ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalit� 
del 
suo 
potere 
valutativo 
in 
merito 
al 
perdurare 
del 
rischio 
di 
infiltrazione 
mafiosa� 
(79) - � 
investito del 
potere, che 
esercita 
d�ufficio o su istanza 
di 
parte, 
di 
aggiornare 
l�esito dell�informazione 
antimafia, in presenza 
di 
fatti 
sopravvenuti, 
che 
facciano 
venire 
meno 
circostanze 
ritenute 
rilevanti 
ai 
fini 
dell�emissione 
del provvedimento interdittivo (80). 

Si 
tratta, 
appunto, 
di 
un 
potere 
di 
�aggiornamento�, 
che 
incide 
in 
modo 
innovativo 
e 
con 
efficacia 
ex 
nunc 
sulla 
precedente 
informativa 
e 
che, 
quindi, 
non 
ne 
implica 
un 
annullamento 
retroattivo, 
poich� 
l�attualit� 
degli 
elementi 
indizianti 
permane 
fino 
all�intervento 
di 
fatti 
nuovi 
ed 
ulteriori, 
rispetto 
ad 
una 
precedente 
valutazione, 
che 
impediscano 
di 
rintracciare 
nella 
fattispecie 


(77) Cons. St., sez. V, 21 agosto 2017, n. 4053, in www.dejure.it, che 
conferma 
T.A.R. Calabria, 
Reggio Calabria, sez. dist., n. 1121/2016, ivi; 
Cons. St., sez. III, 5 ottobre 
2016, n. 4121, in Urb. e 
app., 
2016, 12, 1389. Gi� 
in questo senso, anche 
Cons. St., sez. V, 1 ottobre 
2015, n. 4602, ivi, 2016, 20, 2, 
199-200, 
con 
nota 
di 
C. 
CoNTeSSA, 
ancora 
sul 
regime 
temporale 
di 
efficacia 
delle 
informative 
interdittive 
antimafia. 
(78) Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565, in Urb. e 
app., 2017, 2, 238, con nota 
di 
P. ToN-
NARA, 
informative 
antimafia e 
discrezionalit� del 
Prefetto, il 
quale 
dubita 
che 
l�istituto dell�aggiornamento 
possa 
rivelarsi 
del 
tutto 
efficace, 
laddove 
l�informazione 
antimafia 
si 
fondi 
su 
rapporti 
di 
parentela 
o 
su 
legami 
affettivi, 
a 
meno 
che 
la 
persona 
decida 
di 
interrompere 
qualsivoglia 
rapporto 
con 
la 
famiglia 
o 
con 
il 
partner. 
Tale 
rilievo, 
tuttavia, 
non 
tiene 
conto 
della 
consolidata 
giurisprudenza 
per 
cui 
il 
legame 
familiare 
rileva 
solo se 
sia 
indice 
di 
una 
�reg�a familiare� 
dell�impresa 
e, parimenti, il 
legame 
affettivo 
rileva solo se denoti il rischio di una eterodirezione dell�impresa da parte del 
partner 
o dell�amico. 
(79) Cons. St., sez. III, n. 1743/2016, cit. 
(80) 
Art. 
10, 
comma 
8, 
d.P.R. 
n. 
252/1998, 
oggi 
trasfuso 
nell�art. 
91, 
comma 
5, 
d.lgs. 
n. 
159/2011, 
cos� come modificato dall�art. 4, comma 1, lett. c), n. 2), d.lgs. 15 novembre 2012, n. 218. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


concreta 
quei 
tentativi 
d�infiltrazione 
mafiosa 
idonei 
a 
supportare 
il 
provvedimento 
interdittivo. 
Tale 
ultima 
evenienza 
�non 
dipende 
dal 
mero 
trascorrere 
del 
tempo, 
in 
s�, 
ma 
dal 
sopraggiungere 
di 
obiettivi 
elementi, 
diversi 
o 
contrari, 
che 
ne 
facciano 
venir 
meno 
la 
portata 
sintomatica�, 
vuoi 
perch� 
ne 
controbilanciano, 
smentiscono 
e 
in 
ogni 
caso 
superano 
la 
valenza 
sintomatica, 
vuoi 
perch� 
ne 
rendono 
certamente 
non 
pi� 
attuale 
e 
concreto 
il 
pericolo 
(81). 


L�istanza 
di 
aggiornamento 
prevista 
dall�art. 
91, 
comma 
5, 
cit. 
impone 
all�Autorit� 
Prefettizia 
l�onere 
di 
svolgere 
una 
nuova 
istruttoria, fondata 
sull�esame 
dei 
fatti 
nuovi 
(sia 
positivi 
che 
negativi), 
laddove 
sopravvenuti, 
o 
anche 
precedenti 
- se 
non noti 
- e 
consente 
all�impresa 
stessa 
di 
rappresentarli 
all�Autorit�, 
laddove 
da 
questa 
non 
conosciuti. 
� 
evidente 
che 
�a 
fronte 
di 
una 
circostanziata 
richiesta 
di 
aggiornamento 
della 
certificazione 
antimafia 
da 
parte 
del 
soggetto interessato, il 
Prefetto non pu� legittimamente 
sottrarsi 
all�obbligo 
di 
riesaminare 
il 
quadro indiziario esistente 
alla luce 
dei 
nuovi 
dati 
segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di essa� 
(82). 


In ogni 
caso, la 
clausola 
rebus 
sic 
stantibus 
prevista 
dall�art. 86, comma 
2, d.lgs. n. 159/2011 comporta 
che, al 
sopravvenire 
di 
fatti 
favorevoli 
all�imprenditore, 
l�Amministrazione 
verifichi 
nuovamente 
se 
persistano ragioni 
di 
sicurezza 
e 
di 
ordine 
pubblico tali 
da 
prevalere 
sull�iniziativa 
e 
sulla 
libert� 
di 
impresa 
del 
soggetto inciso. Tuttavia, �in caso di 
ripetute 
e 
strumentali 
reiterazioni 
di 
domande 
dirette 
ad ottenere 
un provvedimento di 
ritiro o di 
revoca 
di 
un�interdittiva 
in 
corso 
di 
validit�, 
collegate 
alla 
affermata 
rilevanza 
di 
sopravvenienze 
e 
fatti 
nuovi 
asseriti 
come 
favorevoli 
al 
soggetto inciso, la Prefettura 
pu� limitarsi: 1) a verificare 
se 
la domanda sia accompagnata da un 
fatto 
realmente 
nuovo, 
perch� 
sopravvenuto 
ovvero 
non 
conosciuto, 
che 
possa 
essere 
ritenuto effettivamente 
incidente 
sulla fattispecie 
(es. effettiva cessione 
dell�impresa a soggetto del 
tutto estraneo al 
rischio di 
condizionamento o infiltrazione 
da 
parte 
della 
delinquenza 
organizzata); 
2) 
a 
valutare 
quindi 
se 
possano 
ritenersi 
venute 
meno 
quelle 
ragioni 
di 
sicurezza 
e 
di 
ordine 
pubblico 
in precedenza ritenute 
prevalenti 
sull�iniziativa e 
sulla libert� di 
impresa del 
soggetto inciso. in caso di 
esito negativo di 
detta verifica, la Prefettura pu� 
semplicemente 
limitarsi 
a prendere 
atto della inesistenza di 
profili 
nuovi 
e, di 
conseguenza, adottare 
un atto di 
natura meramente 
confermativa; ci� a maggior 
ragione 
in presenza di 
sentenze 
di 
conferma della legittimit� dei 
precedenti 
provvedimenti� 
(83). 


(81) Cons. St., sez. III, 9 aprile 2019, n. 2324, in www.giustizia-amministrativa.it. 
(82) T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 24 ottobre 
2018, n. 10320, in www.dejure.it; 
id., n. 1743/2016, 
cit. 
(83) Si 
tratta 
di 
un principio ormai 
acquisito alla 
riflessione 
giurisprudenziale, da 
ultimo confermato 
da Cons. St., sez. III, n. 2324/2019, cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


6. Casistica giurisprudenziale. 
Come 
detto, il 
nostro legislatore 
ha, intenzionalmente, costruito l�informazione 
antimafia 
come 
una 
fattispecie 
normativa 
aperta, 
adattabile 
alle 
sempre 
nuove 
forme 
del 
fenomeno mafioso. Tale 
scelta 
� 
corretta, proprio perch� 
finalizzata 
ad attribuire 
rilevanza 
a 
tutta 
una 
serie 
di 
elementi 
sintomatici 
dai 
quali 
evincere 
l�ingerenza, anche 
indiretta, delle 
organizzazioni 
criminali 
sul-
l�attivit� 
d�impresa; 
del 
resto, quella 
che 
molti 
definiscono una 
�asfissiante 
tipizzazione 
di 
tipo casistico� 
(84), potrebbe 
risolvere, a 
monte, la 
gran parte 
delle 
questioni 
attinenti 
al 
vizio 
di 
eccesso 
di 
potere, 
che 
hanno 
fondato 
un 
consistente numero di impugnative in materia. 


Appare 
utile 
fornire 
degli 
strumenti 
di 
orientamento nella 
corposa 
casistica 
giurisprudenziale, 
con 
specifico 
riferimento 
a 
talune 
figure 
sintomatiche, 
allo scopo di 
delineare 
i 
confini 
della 
discrezionalit� 
tecnica 
del 
Prefetto, cos� 
da 
consentire 
all�operatore 
di 
valutare 
pi� 
comodamente 
la 
possibile 
legittimit� 


o meno di 
provvedimenti 
interdittivi 
adottati 
in forza 
di 
circostanze 
rivelatrici 
del rischio di ingerenza nell�attivit� dell�impresa. 
Il 
rapporto 
di 
parentela 
e 
le 
frequentazioni, 
nonch� 
i 
legami 
pi� 
o 
meno 
stabili 
dell�impresa 
attenzionata 
con 
altre 
societ� 
gi� 
raggiunte 
da 
provvedimento 
interdittivo 
sono 
di 
per 
s� 
elementi 
neutri, 
che, 
in 
quanto 
tali, 
non 
forniscono 
la 
piena 
prova 
del 
condizionamento 
eventualmente 
esercitato 
dalle 
associazioni 
malavitose. 
Tuttavia, 
comՏ 
noto, 
il 
presupposto 
rilevante 
ai 
fini 
della 
emissione 
dell�interdittiva 
prefettizia 
� 
la 
sussistenza 
del 
mero 
rischio 
di 
infiltrazione, 
che 
costituisce 
un 
momento 
ancora 
precedente 
al 
vero 
e 
proprio 
tentativo 
di 
infiltrazione 
(da 
ci� 
ne 
discende 
quella 
funzione 
di 
anticipazione 
della 
soglia 
di 
tutela, 
riconosciuta 
a 
tale 
strumento, 
di 
cui 
supra). 
Il 
predetto 
rischio 
pu� 
essere 
desunto 
da 
una 
valutazione 
complessiva 
del 
quadro 
indiziario, 
secondo 
un 
criterio 
di 
concordanza 
degli 
indizi, 
nel 
quale 
i 
singoli 
dati, 
in 
s� 
non 
pienamente 
significativi, 
possono 
acquisire 
una 
apprezzabile 
valenza 
sintomatica. 


� 
ormai 
costante 
l�affermazione 
-ribadita 
di 
recente 
dal 
Consiglio 
di 
Stato 


(85) -, secondo cui 
�sul 
punto 
[della 
rilevanza 
delle 
relazioni 
familiari 
ai 
fini 
della 
prevenzione 
antimafia: 
n.d.r.] vanno evitate 
soluzioni 
aprioristiche, essendo 
detto rapporto il 
dato storico che 
forma la premessa minore 
di 
un�inferenza 
calibrata 
sulla 
regola 
(massima 
d�esperienza) 
secondo 
cui 
i 
vincoli 
familiari, 
espongono 
il 
soggetto 
all�influenza 
del 
terzo. 
ma 
l�attendibilit� 
del-
l�inferenza dipende 
anche 
da una serie 
di 
circostanze 
che 
qualificano il 
rapporto 
di 
parentela, 
quali, 
soprattutto, 
l�intensit� 
del 
vincolo 
e 
il 
contesto 
in 
cui 
si 
inserisce� 
(86). In tale 
occasione, il 
Supremo Consesso ha 
ritenuto coe(
84) Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. SALo-
MoNe 
in occasione dell�inaugurazione dell�anno giudiziario 2019, cit. 
(85) Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit. 
(86) Cons. St., sez. III, n. 2343/2018, cit.; 
id., 28 giugno 2017, n. 3173, in www.dejure.it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


rente 
con i 
richiamati 
principi 
di 
diritto - e, dunque, legittima 
- l�informativa 
emessa 
nei 
confronti 
di 
un�impresa 
per la 
fitta 
rete 
di 
frequentazioni 
e 
contatti 
sospetti 
di 
uno dei 
soci, e 
ci� in ragione 
di 
una 
serie 
di 
considerazioni: 
�non 
� 
contestata la connotazione 
�mafiosa� 
dei 
diversi 
personaggi 
con i 
quali 
[il 
socio: 
n.d.r.] 
� 
entrato 
in 
contatto�; 
�il 
numero 
dei 
personaggi 
controindicati, 
inseriti 
nell�orbita delle 
frequentazioni, � 
oggettivamente 
considerevole 
e 
alcuni 
di 
tali 
soggetti 
sono riconosciuti 
come 
appartenenti 
a cosche 
o famiglie 
�ndranghetistiche�; 
il 
carattere 
�non casuale� 
dei 
predetti 
contatti, la 
�concomitanza 
di 
interessi 
professionali 
o 
commerciali� 
sempre 
a 
riprova 
del 
�carattere 
niente 
affatto 
occasionale, 
sporadico 
o 
anodino 
di 
tali 
contatti�. 
Il 
vincolo di 
parentela 
non pu� da 
solo assurgere 
ad elemento significativo del 
pericolo 
di 
condizionamento 
mafioso, 
ove 
tale 
dato 
non 
sia 
corroborato 
da 
elementi 
significativi 
di 
un�attuale 
contiguit� 
con i 
soggetti 
gravati 
da 
pregiudizi 
penali, altrimenti 
un soggetto si 
troverebbe, senza 
sua 
colpa 
e 
per il 
mero 
fatto 
di 
appartenere 
ad 
una 
determinata 
famiglia, 
nell�impossibilit� 
di 
poter 
svolgere attivit� lecite costituzionalmente tutelate (art. 41 Cost.). 


In 
tal 
senso, 
la 
giurisprudenza 
ha 
chiarito 
che 
� 
necessario 
�un 
quid 
pluris 
rispetto 
alla 
sola 
constatazione 
dei 
legami 
familiari 
con 
soggetti 
mafiosi 
o 
contigui 
a organizzazioni 
malavitose 
per 
supportare 
il 
giudizio di 
pericolo di 
infiltrazione 
o condizionamento da parte 
di 
sodalizi 
criminali, assumendo rilevanza 
�circostanze 
obiettive 
(a titolo meramente 
esemplificativo, ad es., la 
convivenza, 
la 
cointeressenza 
di 
interessi 
economici, 
il 
coinvolgimento 
nei 
medesimi 
fatti, 
che 
pur 
non 
abbiano 
dato 
luogo 
a 
condanne 
in 
sede 
penale)� 
mentre 
non appare 
possibile 
stabilire 
alcun �automatismo� tra legame 
familiare 
e sussistenza del rischio infiltrativo� 
(87). 

Dunque, le 
relazioni 
parentali 
- come 
fin qui 
intese 
- legittimano l�adozione 
di 
un�interdittiva 
antimafia, 
poich� 
gli 
intrecci 
familiari 
�espongono 
potenzialmente 
l�impresa 
all�influsso 
del 
clan 
di 
riferimento 
e 
possono 
determinare 
fatalmente, 
se 
non 
un 
coinvolgimento 
diretto, 
sicuramente 
un 
forte 
condizionamento 
nelle 
scelte 
e 
negli 
indirizzi 
societari� 
(88), 
con 
l�ovvia 
conseguenza 
che 
a 
rilevare 
non � 
il 
legame 
in s�, ma 
anche 
il 
contesto geografico 
e socio-economico in cui lo stesso si radica. 

Il 
fatto che 
le 
societ� 
e 
le 
imprese 
creino legami 
tra 
loro � 
insito nella 
dinamica 
fisiologica 
dei 
rapporti 
professionali 
ed economici, nascente 
dalla 
necessit� 
di 
subappaltare 
i 
lavori 
da 
eseguire 
in 
adempimento 
di 
un 
contratto, 
dall�assenza 
dei 
necessari 
beni 
materiali, dalla 
mancanza 
delle 
adeguate 
professionalit� 
in capo ai membri della propria impresa. 

ebbene, cos� 
come 
i 
rapporti 
di 
parentela, anche 
i 
legami 
societari 
hanno 
una 
connotazione 
neutra, che 
per� pu� mutare 
nel 
caso in cui 
un�impresa 
in


(87) Cfr., ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 1564/2018, cit. 
(88) Con. St., sez. III, n. 3496/2018, cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


trattenga 
rapporti 
non 
occasionali, 
bens� 
continui 
e 
duraturi, 
con 
societ� 
colpite 
da 
interdittive 
antimafia. 
A 
tal 
proposito, 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
(89) 
ritiene, univocamente, che 
sussiste 
il 
rischio di 
permeabilit� 
della 
criminalit� 
organizzata 
nella 
gestione 
dell�impresa 
tutte 
le 
volte 
in 
cui 
una 
societ� 
detenga 
partecipazioni 
in altre 
societ� 
colpite 
da 
interdittiva 
antimafia, ovvero abbia 
cointeressenze 
economiche 
con societ� 
riconducibili 
direttamente 
o indirettamente 
alla criminalit� organizzata. 

Di 
recente, 
i 
Giudici 
di 
Palazzo 
Spada 
(90) 
hanno 
affermato 
come 
�il 
provvedimento 
censurato 
[l�interdittiva 
antimafia: 
n.d.r.] 
pone 
in 
evidenza 
i 
vari 
intrecci 
societari, 
che 
-unitamente 
ai 
rapporti 
familiari 
-consentono 
di 
ritenere 
plausibile 
il 
pericolo 
di 
condizionamento 
della 
Societ� 
appellante, 
che 
il 
provvedimento 
impugnato 
tende 
a 
prevenire�. 
ed 
inoltre, 
hanno 
ribadito 
che 
�seppure 
va 
escluso 
ogni 
automatismo 
tra 
l�adozione 
di 
un�interdittiva 
antimafia 
e 
la 
sua 
conseguente 
estensione 
alle 
imprese 
legate 
da 
vincoli 
associativi 
a 
quella 
attinta 
dalla 
prima 
misura, 
non 
pu� 
trascurarsi 
il 
fondamento 
logico 
della 
funzione 
dell�interdittiva, 
che 
va 
rinvenuto 
nell�esigenza 
di 
contrastare 
il 
fenomeno 
dell�inquinamento 
mafioso 
delle 
attivit� 
economiche 
per 
mezzo 
dell�estromissione 
dal 
perimetro 
della 
contrattazione 
pubblica 
delle 
imprese 
che 
[�] 
abbiano 
irrimediabilmente 
perduto 
quella 
�fiducia 
sulla 
seriet� 
e 
sulla 
moralit� 
dell�imprenditore� 
che 
costituisce 
l�indefettibile 
presupposto 
della 
capacit� 
di 
accedere 
ai 
rapporti 
contrattuali 
con 
le 
pubbliche 
amministrazioni�. 


Pertanto, 
uno 
degli 
indici 
del 
tentativo 
di 
infiltrazione 
mafiosa 
nell�attivit� 
d�impresa 
idoneo a 
giustificare 
e 
rendere 
legittima 
l�adozione 
del 
provvedimento 
interdittivo debba 
essere 
rintracciato nell�istaurazione 
di 
rapporti 
commerciali 
con 
un�impresa 
gi� 
destinataria 
di 
informativa 
antimafia. 
In 
ogni 
caso, 
l�emissione 
del 
provvedimento 
interdittivo 
� 
da 
ritenersi 
legittima 
a 
condizione 
che 
la 
natura, la 
consistenza 
e 
i 
contenuti 
delle 
modalit� 
di 
collaborazione 
tra 
le 
due 
imprese 
siano idonei 
a 
rivelare 
il 
carattere 
illecito dei 
legami 
stretti 
tra 
i 
due 
operatori 
economici. Infatti, di 
recente, pur nella 
cornice 
dei 
principi 
gi� 
richiamati 
in tema 
di 
c.d. informativa 
a 
cascata, il 
T.A.R. catanzarese 
ha 
sospeso 
l�efficacia 
dei 
provvedimenti 
interdittivi 
impugnati, 
ritenuto 
che 
�i 
rapporti 
tra la societ� ricorrente 
e 
i 
suoi 
soci 
con alcune 
societ� interdette 
[�] 
non 
paiono 
tali 
da 
inferirne 
il 
pericolo 
di 
infiltrazione 
mafiosa, 
posto 
che 
queste, 
a 
loro 
volta, 
sono 
state 
destinatarie 
di 
informazione 
interdittiva 
per 
le 
cointeressenze 
con ulteriori 
soggetti 
economici 
esposti 
al 
pericolo di 
condizionamento 
da 
parte 
della 
criminalit� 
organizzata; 
sicch� 
il 
pericolo 
di 
influenza 
criminale appare essere oggettivamente remoto� 
(91). 

(89) Cons. St., sez. III, n. 2774/2016, cit.; 
id., 11 settembre 2017, n. 4286, in www.dejure.it. 
(90) Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1359, in www.dejure.it. 
(91) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 27 settembre 
2018, ord. n. 417, in www.giustizia-amministrativa.
it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


In 
questa 
direzione, 
merita 
di 
essere 
segnalata 
una 
recentissima 
pronuncia 
del 
T.A.R. 
palermitano 
(92), 
in 
cui 
� 
stata 
ritenuta 
illegittima 
l�informazione 
interdittiva 
emessa 
nei 
confronti 
di 
una 
societ� 
che 
aveva 
preso 
parte 
a 
due 
diverse 
societ� 
consortili, 
di 
cui 
erano 
soci 
soggetti 
vicini 
ad 
ambienti 
malavitosi. 
In 
tale 
occasione, 
il 
Collegio 
ha 
avuto 
modo 
di 
chiarire 
che, 
fermo 
restando 
il 
condiviso 
orientamento 
giurisprudenziale 
per 
cui 
�a 
fronte 
della 
costituzione 
di 
una 
nuova 
societ�, 
tra 
un�impresa 
legittimamente 
colpita 
da 
un�interdittiva 
e 
un 
altro 
soggetto 
imprenditoriale, 
pu� 
ragionevolmente 
presumersi 
l�estensione 
del 
giudizio 
di 
pericolo 
di 
inquinamento 
mafioso 
sia 
alla 
nuova 
societ�, 
sia 
alla 
seconda 
impresa, 
divenuta 
socia 
di 
quest�ultima, 
insieme 
a 
quella 
inizialmente 
ritenuta 
esposta 
al 
rischio 
di 
permeabilit� 
alle 
influenze 
criminali� 
(93), 
� 
sempre 
opportuno 
compiere 
una 
valutazione 
che 
tenga 
conto 
delle 
peculiarit� 
del 
caso 
concreto. 
Infatti, 
non 
sarebbe 
corretto 
equiparare 
il 
caso 
della 
costituzione 
di 
un�entit� 
stabile 
destinata 
all�esercizio 
congiunto 
di 
una 
determinata 
attivit� 
economica 
a 
quello 
dell�instaurazione 
di 
un 
rapporto 
provvisorio 
volto 
all�esecuzione 
di 
una 
singola 
commessa, 
tramite 
la 
costituzione 
di 
un 
raggruppamento 
temporaneo 
di 
imprese 
per 
la 
partecipazione 
ad 
una 
gara 
d�appalto 
e 
poi 
di 
un 
consorzio 
di 
scopo. 
Pertanto, 
posto 
che 
�l�interdittiva 
va 
estesa 
anche 
all�impresa 
che 
abbia 
costituito 
una 
societ� 
con 
un 
soggetto 
colpito 
da 
informativa 
negativa� 
(94), 
� 
ormai 
acquisito 
alla 
riflessione 
giurisprudenziale 
il 
corollario 
per 
il 
quale 
�la 
costituzione 
di 
un 
raggruppamento 
temporaneo 
e 
di 
un 
consorzio 
di 
scopo 
con 
imprese 
successivamente 
raggiunte 
da 
interdittive 
antimafia 
non 
determina 
di 
per 
s� 
l�effetto 
contagio 
e 
non 
legittima 
l�adozione 
di 
informative 
negative 
a 
cascata�. 


7. Profili processuali. 
Sul 
crinale 
processuale, 
diversi 
sono 
i 
profili 
meritevoli 
di 
approfondimento. 


(92) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1310/2019, cit. 
(93) In tal senso, cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 22 giugno 2016, n. 2774, in www.dejure.it. 
(94) T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1310/2019, cit., ove 
si 
conclude 
che 
�la costituzione 
di 
un 
raggruppamento temporaneo e 
di 
un consorzio di 
scopo con imprese 
successivamente 
raggiunte 
da interdittive 
antimafia non determina di 
per 
s� 
l�effetto contagio e 
non legittima l�adozione 
di 
informative 
negative 
a cascata�. Dunque, nel 
caso di 
specie, ҏ 
sufficiente 
precisare 
che 
tale 
societ� consortile 
� 
stata costituita il 
13 novembre 
2002 esclusivamente 
per 
la realizzazione 
dei 
lavori 
di 
completamento 
del 
teatro Trifiletti. Dalla documentazione 
in atti 
risulta che: tali 
lavori 
sono stati 
ultimati 
il 
7 febbraio 
2005 e 
la societ� non � 
stata cancellata in attesa del 
pagamento delle 
spettanze 
dovute; all�epoca della 
costituzione 
del 
consorzio e 
sino all�ultimazione 
dei 
lavori, il 
signor 
S. non aveva pregiudizi 
penali. La 
Prefettura non ha documentato alcun contatto successivo con tale 
soggetto, cosicch� 
deve 
ritenersi 
che 
non 
si 
sia 
determinato 
l�effetto 
contagio�. 
Analoghe 
conclusioni 
sono 
state 
tratte 
con 
riferimento 
all�altra 
societ� 
consortile 
partecipata, atteso che 
la 
stessa 
era 
stata 
costituita 
�al 
solo scopo dell�esecuzione 
unitaria 
dei 
lavori 
aggiudicati 
dal 
Comune 
di 
Palermo 
per 
il 
restauro 
delle 
scale 
delle 
logge 
del 
teatro 
massimo�, che 
la 
stessa 
societ� 
in quel 
momento era 
iscritta 
nella 
White 
list 
ed � 
stata 
raggiunta 
da 
interdittiva 
solo nel 
2018. 
�Deve, pertanto, come 
detto, escludersi 
che 
si 
sia prodotto l�effetto contagio�. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


In primo luogo, quanto all�ambito del 
sindacato giurisdizionale 
sull�attivit� 
prefettizia, si 
osserva 
che, data 
l�ampia 
discrezionalit� 
che 
la 
connota, la 
valutazione 
dell�autorit� 
prefettizia 
� 
sindacabile 
in sede 
giurisdizionale 
soltanto 
in caso di 
manifesta 
illogicit�, irragionevolezza 
e 
travisamento dei 
fatti 
(95). Di 
contro, rimane 
estraneo al 
sindacato del 
giudice 
amministrativo sulla 
legittimit� 
dell�informativa 
antimafia 
l�accertamento 
dei 
fatti, 
anche 
di 
rilievo 
penale, posti a base del provvedimento. 

L�adozione 
di 
un 
provvedimento 
interdittivo 
fa 
sorgere 
questioni 
rilevanti 
in 
ordine 
alla 
giurisdizione 
nelle 
controversie 
relative 
al 
recesso 
della 
stazione 
appaltante dal contratto gi� stipulato. 

ComՏ 
noto, negli 
appalti 
pubblici, la 
giurisdizione 
in ordine 
alle 
controversie 
sorte 
successivamente 
alla 
stipula 
del 
contratto � 
attribuita 
al 
giudice 
ordinario; 
ci�, anche, nelle 
ipotesi 
di 
recesso ex 
art. 21-sexies, l. n. 241/1990, 
venendo in rilievo l�esercizio di 
diritti 
potestativi 
ascrivibili 
all�autotutela 
di 
natura privatistica (96). 

Tuttavia, 
tale 
regola 
subisce 
una 
deroga 
importante 
qualora 
il 
recesso 
esercitato dalla 
stazione 
appaltante 
sia 
conseguenza 
dell�emissione 
di 
un�informativa 
antimafia. 
In 
tal 
caso, 
infatti, 
sussiste 
la 
giurisdizione 
del 
giudice 
amministrativo. 

Sul 
punto, 
la 
Corte 
di 
Cassazione, 
in 
sede 
di 
regolamento 
di 
giurisdizione, 
ha 
chiarito 
che 
la 
facolt� 
di 
recesso 
prevista 
dal 
d.P.R. 
n. 
252/1998, 
art. 
11, 
comma 
2, 
oggi, 
dagli 
artt. 
92, 
comma 
3 
e 
4, 
e 
94, 
comma 
2, 
d.lgs. 
n. 
159/2011, 
ҏ 
espressione 
di 
un 
potere 
autoritativo 
di 
valutazione 
dei 
requisiti 
soggettivi 
del 
contraente, 
il 
cui 
esercizio 
� 
consentito 
anche 
nella 
fase 
di 
esecuzione 
del 
contratto�, 
bench� 
attenga 
alla 
scelta 
stessa 
del 
contraente. 
Dunque, 
�tale 
potere 
� 
estraneo 
alla 
sfera 
del 
diritto 
privato�, 
poich� 
diversamente 
dal 
recesso 
previsto 
dalla 
l. 
20 
marzo 
1865, 
n. 
2248, 
art. 
345, 
all. 
F, 
non 
� 
giustificato 
da 
inadempienze 
contrattuali, 
ma 
mira 
ad 
evitare 
che 
i 
soggetti 
pubblici 
indicati 
nel 
d.P.R. 
n. 
252/1998, 
art. 
1, 
abbiano 
rapporti 
contrattuali 
con 
imprese 
nei 
cui 
confronti 
emergano 
sospetti 
di 
collegamenti 
con 
la 
criminalit� 
organizzata 
(97). 


Del 
resto, 
anche 
secondo 
la 
giurisprudenza 
amministrativa 
(98) 
la 
P.A. 
stazione 
appaltante, 
che 
riceva 
dalla 
Prefettura 
informazioni 
circa 
possibili 
infiltrazioni 
mafiose 
nella 
societ� 
appaltatrice, mentre 
non ha 
il 
potere 
di 
sindacare 
la 
fondatezza 
di 
tali 
informazioni, 
ha 
la 
facolt� 
-e 
non 
l�obbligo 
-di 
recedere 
dal 
contratto 
di 
appalto 
ai 
sensi 
dell�art. 
11, 
d.P.R. 
n. 
252/1998, 
in 


(95) Cfr. T.A.R. Catanzaro, sez. I, n. 40/2019, cit.; 
Cons. St., sez. III, 31 agosto 2016, n. 3754, in 
www.giustizia-amministrativa.it. 
(96) 
A. 
MezzoTeRo 
-S.P. 
PUTRINo 
GALLo, 
il 
Sistema 
delle 
informative 
antimafia 
nei 
recenti 
arresti 
giurispudenziali, cit., pag. 225 e ss. 
(97) Cfr. Cass. civ., sez. un., 22 giugno 2017, n. 15637, in www.dejure.it. 
(98) Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2017, n. 319, in www.giustizia-amministrativa.it. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


base 
a 
una 
valutazione 
discrezionale 
che 
tenga 
conto del 
pubblico interesse 
e 
che, pertanto, avendo ad oggetto un interesse legittimo, � rimessa all�a.g.a. 

La 
giurisdizione 
del 
giudice 
amministrativo insiste 
anche 
nelle 
ipotesi 
di 
revoca 
dell�aggiudicazione; 
perfino 
successivamente 
alla 
stipula 
del 
contratto. 
Al 
riguardo, 
si 
� 
chiarito 
che 
l�informativa 
antimafia 
interdittiva 
sopravvenuta 
in 
corso 
di 
esecuzione 
di 
un 
contratto 
gi� 
stipulato 
non 
costituisce 
una 
sopravvenienza 
che 
impedisce 
la 
prosecuzione 
del 
contratto, ma 
integra 
uno stato di 
incapacit� 
originaria 
del 
privato 
ad 
essere 
parte 
contrattuale 
di 
un 
rapporto 
con 
la 
P.A. 
(99). 
L�esercizio 
del 
potere 
di 
revoca 
dell�aggiudicazione, 
dunque, 
� 
stato ricondotto tra 
le 
ipotesi 
indicate 
dall�art. 133, comma 
1, lett. e), n. 1, 
c.p.a., ai 
sensi 
del 
quale 
le 
controversie 
relative 
a 
procedure 
di 
affidamento di 
pubblici 
lavori, servizi 
e 
forniture 
sono attribuite 
alla 
giurisdizione 
esclusiva 
al giudice amministrativo. 


In 
punto 
di 
competenza 
territoriale, 
si 
rendono 
necessarie 
alcune 
premesse. 


Ai 
sensi 
dell�art. 90, d.lgs. n. 159/2011, il 
Prefetto competente 
al 
rilascio 
dell�informazione 
antimafia 
� 
quello della 
provincia 
in cui 
le 
persone 
fisiche, 
le 
imprese, le 
associazioni 
o i 
consorzi 
risiedono o hanno sede 
legale, ovvero 
quello 
della 
provincia 
in 
cui 
� 
stabilita 
una 
sede 
secondaria 
con 
rappresentanza 
stabile nel territorio dello Stato per le societ� estere. 


Pertanto, la 
competenza 
si 
radica, per l�esigenza 
del 
simultaneus 
processus 
propria 
di 
una 
tutela 
giurisdizionale 
rapida, 
effettiva 
e 
concentrata, 
in 
capo 
al 
T.A.R. ove 
ha 
sede 
la 
Prefettura 
che 
ha 
emesso il 
provvedimento antimafia 
-in 
ossequio 
al 
c.d. 
�criterio 
della 
sede 
dell�organo� 
di 
cui 
all�art. 
13, 
comma 
1, 
c.p.a.; 
tanto 
anche 
nell�ipotesi 
in 
cui 
siano 
impugnati 
diversi 
atti 
di 
revoca/recesso/decadenza 
da 
parte 
delle 
singole 
amministrazioni 
dislocate 
sull�intero territorio nazionale (100). 

Per questo motivo, tale 
criterio di 
competenza 
trova 
applicazione 
anche 
nell�ipotesi 
in 
cui 
il 
ricorrente 
impugni 
congiuntamente 
il 
provvedimento 
prefettizio 
e i conseguenti atti applicativi. 

Al 
riguardo, l�Adunanza 
Plenaria 
del 
Consiglio di 
Stato ha 
chiarito che 
giudice 
competente 
sar� 
quello 
cui 
spetta 
conoscere 
l�impugnazione 
del 
primo 
provvedimento; 
se 
si 
adottasse 
un diverso criterio, �sulla medesima informativa 
antimafia 
potrebbe 
variamente 
radicarsi 
la 
competenza 
di 
diversi 
TT.aa.rr. 
infatti, 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
ricorrente 
impugni 
la 
sola 
informativa 
sa


(99) 
Cfr. 
Cons. 
St., 
sez. 
IV, 
20 
luglio 
2016, 
n. 
3247, 
in 
www.dejure.it; 
Cass. 
civ., 
sez. 
un., 
5 
ottobre 
2018, n. 24411, in L�amministrativista - il 
portale 
sugli 
appalti 
e 
i 
contratti 
pubblici, in www.lamministrativista.
it, 27 dicembre 
2018, con nota 
di 
A.L. FeRRARIo, Giurisdizione 
amministrativa in materia di 
contratti 
della pubblica amministrazione: la giurisdizione 
esclusiva si 
arresta al 
provvedimento di 
aggiudicazione. 
(100) Cfr. Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17; 
id., 7 novembre 
2014, n. 29, in www.giustizia-
amministrativa.it; nello stesso senso, di recente, Cons. St., sez. III, 22 dicembre 2017, n. 6045, ivi. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


rebbe 
territorialmente 
competente 
il 
Tar 
del 
luogo ove 
ha sede 
la Prefettura 
che 
ha 
adottato 
l�atto; 
se 
il 
ricorrente 
impugnasse 
contestualmente 
(o 
con 
motivi 
aggiunti), anche 
gli 
atti 
successivi 
adottati 
dalla stazione 
appaltante 
diventerebbe 
funzionalmente 
competente 
il 
Tar 
del 
luogo 
ove 
ha 
sede 
tale 
stazione 
appaltante. in questo modo, pertanto, potrebbe 
essere 
il 
comportamento 
del 
ricorrente 
a determinare 
il 
giudice 
competente, creando un�occasione 
di 
�forum 
shopping� che 
il 
nuovo c.p.a. ha inteso evitare. inoltre, nel 
caso di 
informative 
analoghe, rilasciate 
a differenti 
stazioni 
appaltanti 
dalla 
medesima Prefettura sulla base 
delle 
medesime 
risultanze 
acquisite, si 
radicherebbe 
la competenza funzionale 
di 
differenti 
TT.aa.rr. a seconda di 
dove 
abbiano sede 
le 
stazioni 
appaltanti 
i 
cui 
atti 
applicativi 
vengono impugnati, 
unitamente alle informative, con differenti ricorsi� 
(101). 

Dunque, ai 
fini 
della 
determinazione 
della 
competenza 
nel 
caso di 
impugnazione 
del 
provvedimento prefettizio contestualmente 
all�atto successivo, 
si 
dovr� 
tenere 
conto dell�interesse 
principale 
del 
ricorrente, che 
ҏ 
quello di 
contestare 
in 
radice 
la 
sussistenza 
dei 
presupposti 
che 
hanno 
condotto 
al-
l�emissione 
dell�informativa, per 
cui 
il 
giudizio avente 
ad oggetto l�informativa 
avrebbe 
carattere 
principale 
[costituendo 
il 
provvedimento 
prefettizio 
un 
atto 
presupposto: 
n.d.r.] 
e 
il 
giudizio 
avente 
ad 
oggetto 
l�atto 
applicativo 
avrebbe 
carattere 
accessorio. 
Pertanto, 
ritenendo 
applicabile, 
ex 
art. 
39 
c.p.a., 
l�art. 31 c.p.c. che 
disciplina i 
rapporti 
di 
connessione 
tra causa principale 
e 
causa accessoria si 
giunge 
a ritenere 
competente, in caso di 
contestuale 
impugnazione 
dell�informativa 
prefettizia 
e 
dell�atto 
applicativo, 
il 
giudice 
competente 
a 
conoscere 
della 
prima. 
Dispone 
infatti 
l�art. 
31 
c.p.c. 
che 
�la 
domanda accessoria pu� essere 
proposta al 
giudice 
territorialmente 
competente 
a conoscere 
per 
la domanda principale 
affinch� 
sia decisa nello stesso 
processo�� 
(102). 

La 
risoluzione 
della 
questione 
della 
competenza 
nei 
termini 
innanzi 
illustrati, 
logicamente, presuppone 
la 
necessit� 
di 
chiarire 
i 
rapporti 
tra 
informativa 
prefettizia 
(a 
monte) e 
atti 
conseguenziali 
(a 
valle), con i 
relativi 
corollari 
processuali. 

Si 
� 
detto che 
l�emissione 
di 
un�informativa 
a 
carattere 
interdittivo comporta 
l�obbligo della 
P.A. di 
recedere 
dai 
contratti 
gi� 
stipulati 
o di 
revocare 
i 
contributi 
concessi 
all�impresa 
destinataria 
del 
provvedimento. Da 
ci� consegue 
che, 
salvo 
il 
caso 
in 
cui 
ne 
sia 
avvenuta 
una 
precedente 
conoscenza 
da 
parte 
dell�impresa 
destinataria, il 
provvedimento prefettizio dovr� 
essere 
impugnato 
contestualmente 
all�atto 
posto 
in 
essere 
dall�Amministrazione 
in 
esecuzione 
del 
primo provvedimento. In tale 
eventualit�, quindi, l�informazione 
interdittiva 
e 
il 
successivo 
provvedimento 
attuativo 
si 
rapportano, 
l�uno, 
come 


(101) Cons. St., ad. plen., n. 17/2014; 
id., n. 29/2014, cit. 
(102) Cons. St., ad. plen., n. 17/2014; 
id., n. 29/2014, cit. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


atto 
presupposto 
e, 
l�altro, 
come 
atto 
presupponente 
(103). 
ovvio 
intendere 
che, 
anche 
in 
mancanza 
di 
un 
successivo 
atto 
applicativo 
della 
stazione 
appaltante, 
l�emissione 
dell�informativa 
interdittiva 
fa 
sorgere 
un interesse 
alla 
sua 
immediata 
(ed 
autonoma) 
impugnazione 
da 
parte 
del 
destinatario, 
essendo 
atto 
autonomamente 
lesivo, 
secondo 
i 
principi 
generali 
(104). 
In 
ragione 
di 
tale 
rapporto di 
presupposizione, l�impugnativa 
di 
ogni 
ulteriore 
atto consequenziale 
e/o 
connesso 
all�informativa 
�deve 
avvenire 
con 
motivi 
aggiunti 
avanti 
al 
T.a.r., 
gi� 
adito, 
competente 
territorialmente 
a 
giudicare 
dell�informativa 
(e, cio�, quello del 
luogo in cui 
ha sede 
la Prefettura che 
ha emesso il 
provvedimento 
interdittivo), 
senza 
moltiplicare 
avanti 
a 
diversi 
TT.aa.rr. 
i 
giudizi 
relativi 
agli 
atti 
applicativi 
adottati 
dalle 
diverse 
stazioni 
appaltanti 
sul 
territorio nazionale, per 
le 
esigenze 
di 
concentrazione 
dei 
procedimenti 
e 
di 
realizzazione 
del 
simultaneus 
processus, anche 
al 
fine 
di 
garantire 
l�effettivit� 
della 
tutela 
giurisdizionale 
secondo 
i 
principi 
di 
cui 
all�art. 
24 
e 
111 
Cost. ed i 
principi 
comunitari 
ed evitare, in questa materia, il 
ben noto fenomeno 
del c.d. forum shopping� 
(105). 


Riguardo al 
rito applicabile, di 
recente, il 
Consiglio di 
Stato ha 
precisato 
che 
l�autonomia 
e 
la 
trasversalit� 
dell�istituto comportano l�assoggettamento 
dell�impugnazione 
del 
provvedimento interdittivo al 
rito ordinario ex 
art. 29 


c.p.a. e 
non a 
quello speciale 
di 
cui 
agli 
artt. 119 e 
120 c.p.a., anche 
qualora 
l�informativa 
abbia 
costituito 
il 
presupposto 
dell�esercizio 
del 
potere 
di 
recesso 
della 
stazione 
appaltante 
dal 
contratto gi� 
stipulato e 
lo stesso provvedimento 
prefettizio 
sia 
stato 
impugnato 
con 
autonomo 
giudizio, 
poi, 
riunito 
a 
quello 
proposto 
avverso 
il 
recesso. 
Per 
cui, 
superando 
la 
tesi 
precedente 
(106), 
ha 
chiarito che 
�la soggezione 
alla disciplina degli 
artt. 119 e 
120 c.p.a. in tanto 
si 
giustifica in quanto venga in rilievo, e 
sia impugnato, un atto riconducibile 
all�esercizio (o al 
mancato) esercizio del 
potere 
di 
scelta, da parte 
dell�amministrazione, 
in una procedura di 
gara�. 
Di 
contro, il 
potere 
di 
recedere 
dal 
contratto, a 
seguito dell�adozione 
dell�informativa, � 
espressione 
di 
una 
speciale 
potest� 
amministrativa 
che 
compete 
alla 
stazione 
appaltante 
ai 
sensi 
(103) 
In 
questo 
senso, 
T.A.R. 
Calabria, 
Catanzaro, 
sez. 
I, 
21 
maggio 
2013, 
n. 
589, 
in 
www.dejure.it. 
(104) Cfr., Cons. St., ad. plen., 7 novembre 
2014, n. 30, in www.giustizia-amministrativa.it, ove 
viene 
chiarito 
che 
il 
provvedimento 
prefettizio 
ha 
una 
�autonoma 
efficacia 
lesiva 
per 
gli 
immediati 
effetti 
negativi 
nei 
confronti 
dell�impresa (si 
considerino, oltre 
al 
pregiudizio morale, la perdita della 
capacit� di 
essere 
parte 
in rapporti 
in essere 
con la pubblica amministrazione, nonch� 
in ordine 
alla 
stipula di 
contratti 
futuri)�; 
in tal 
senso, T.A.R. Lombaria, Milano, sez. IV, 26 maggio 2017, n. 1185, in 
www.dejure.it. 
(105) Cfr. Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2014, n. 17; 
id., 7 novembre 
2014, n. 29; 
Cons. St., sez. 
III, 22 dicembre 2017, n. 6045, cit. 
(106) Cons. St., sez. IV, n. 3247/2016, cit., ove 
si 
ritiene 
che 
�il 
potere 
di 
recesso esercitato dalla 
stazione 
appaltante 
in 
seguito 
a 
sopraggiunta 
informativa 
antimafia 
sarebbe 
riconducibile 
alla 
nozione 
dei 
�provvedimenti 
concernenti 
le 
procedure 
di 
affidamento di 
pubblici 
lavori, servizi 
e 
forniture�, di 
cui 
all�art. 
119, 
comma 
1, 
lett. 
a), 
c.p.a. 
o 
comunque 
al 
novero 
degli 
�atti 
delle 
procedure 
di 
affidamento�, 
di cui all�art. 120, comma 1, c.p.a.�. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


dell�art. 
92, 
comma 
4, 
d.lgs. 
n. 
159/2011. 
�La 
risoluzione 
pubblicistica 
del 
rapporto eccezionalmente 
riconosciuto alla stazione 
appaltante 
dall�art. 92, 
comma 
4, 
del 
d.lgs. 
n. 
159 
del 
2011, 
infatti, 
non 
costituisce 
propriamente 
l�oggetto 
o 
l�effetto 
di 
uno 
degli 
�atti 
delle 
procedure 
di 
affidamento�, 
ma 
� 
il 
contenuto 
di 
un 
atto 
vincolato 
della 
stazione 
appaltante, 
la 
conseguenza 
necessitata, a valle, di 
una valutazione 
compiuta dal 
Prefetto, a monte, in ordine 
ad un requisito fondamentale 
richiesto dall�ordinamento per 
la partecipazione 
alle 
gare 
o 
[�] 
di 
una 
�indispensabile 
capacit� 
giuridica�: 
l�impermeabilit� 
mafiosa 
delle 
imprese 
concorrenti. 
L�accertamento 
di 
tale 
indispensabile 
capacit� giuridica spetta al 
Prefetto con un atto tipica espressione 
di 
una 
ampia 
discrezionalit� 
nell�esercizio 
di 
tale 
funzione 
connessa 
alla 
tutela 
dell�ordine 
pubblico 
e 
alla 
prevenzione 
antimafia 
e, 
proprio 
in 
quanto tale, non � 
corretto ricondurla e 
relegarla alla sola materia delle 
procedure 
di 
gara, che 
del 
resto non ne 
esaurisce 
il 
ben pi� vasto raggio applicativo, 
e 
alla relativa disciplina processuale, di 
cui 
quindi 
� 
errato invocare 
la ratio 
acceleratoria e la dimidiazione dei termini� 
(107). 


Altro aspetto processuale 
che 
ha 
suscitato non pochi 
dibattiti 
concerne 
la 
responsabilit� 
della 
P.A. 
per 
i 
danni 
provocati 
dall�adozione 
di 
un�informativa 
antimafia annullata in sede giurisdizionale. 

Tradizionalmente, la 
configurabilit� 
della 
responsabilit� 
della 
P.A. esige 
la 
dimostrazione 
del 
dolo o della 
colpa 
- quale 
elemento costitutivo del 
diritto 
al 
risarcimento - dell�autorit� 
che 
lo ha 
emanato, non essendo sufficiente, per 
la 
genesi 
dell�obbligazione 
risarcitoria, il 
solo annullamento dell�atto lesivo 
(108). 
occorre 
precisare 
che, 
come 
da 
consolidato 
orientamento 
giurisprudenziale 
(109), il 
ricorrente 
deve 
provare 
il 
danno subito e 
il 
nesso di 
causalit� 
tra 
il 
fatto e 
il 
danno, non operando il 
metodo acquisitivo in caso di 
risarcimento 
dei danni, ma trovando piena applicazione il principio dispositivo. 


In 
ordine 
alla 
ripartizione 
dell�onere 
probatorio, 
al 
privato 
danneggiato 
basta 
allegare 
il 
dato 
circa 
l�illegittimit� 
dell�atto 
dannoso, 
ai 
sensi 
degli 
artt. 
2727 
e 
2729 
c.c., 
a 
riprova 
della 
presunta 
inosservanza 
delle 
comuni 
regole 
di 
condotta 
di 
imparzialit�, 
correttezza 
e 
buona 
fede. 
Di 
contro, 
spetta 
all�Amministrazione 
la 
dimostrazione 
dell�insussistenza 
dell�elemento 
psicologico, 
mediante 
la 
deduzione 
di 
circostanze 
idonee 
ad 
integrare 
gli 
estremi 
dell�errore 
scusabile. 


In altre 
parole, dunque, il 
risarcimento del 
danno non � 
una 
conseguenza 
diretta 
e 
costante 
dell�annullamento 
giurisdizionale 
di 
un 
atto 
amministrativo, 
in quanto richiede 
la 
positiva 
verifica, oltre 
che 
della 
lesione 
della 
situazione 


(107) Cons. St., sez. III, n. 319/2017, cit. 
(108) 
V. 
SALAMoNe, 
il 
sistema 
della 
documentazione 
antimafia 
normativa 
e 
giurisprudenza, 
2018, 
in www.giustizia-amministrativa.it. 
(109) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 185, in www.giustizia-amministrativa.
it; 
id., 6 febbraio 2018, n. 332, ivi. In entrambe 
le 
pronunce 
si 
fa 
richiamo del 
principio enunciato 
in narrativa e sancito da Cons. St., ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2, ivi. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


giuridica 
soggettiva 
di 
interesse 
tutelata 
dall�ordinamento, 
anche 
del 
nesso 
causale 
tra 
l�illecito e 
il 
danno subito, nonch� 
della 
sussistenza 
della 
colpa 
o 
del 
dolo dell�amministrazione. Come 
pi� volte 
rilevato dalla 
giurisprudenza, 
l�illegittimit� 
del 
provvedimento 
amministrativo, 
ove 
acclarata, 
costituisce 
solo 
uno 
degli 
indici 
presuntivi 
della 
colpevolezza, 
da 
considerare 
unitamente 
ad altri, quali 
il 
grado di 
chiarezza 
della 
normativa 
applicabile, la 
semplicit� 
degli 
elementi 
di 
fatto, il 
carattere 
vincolato della 
statuizione 
amministrativa, 
l�ambito 
pi� 
o 
meno 
ampio 
della 
discrezionalit� 
dell�amministrazione. 
Con 
specifico riferimento all�elemento psicologico, la 
colpa 
della 
P.A. viene 
individuata 
nella 
violazione 
dei 
canoni 
di 
imparzialit�, 
correttezza 
e 
buona 
amministrazione, 
ovvero 
in 
negligenza, 
omissioni 
o 
errori 
interpretativi 
di 
norme, 
ritenuti 
non 
scusabili, 
in 
ragione 
dell'interesse 
giuridicamente 
protetto 
di 
colui 
che 
instaura 
un rapporto con l�amministrazione 
(110). Dunque, non sussiste 
la 
responsabilit� 
dell�Autorit� 
procedente 
in tutti 
i 
casi 
in cui 
i 
contrasti 
giudiziari, 
l�incertezza 
del 
quadro normativo o la 
complessit� 
della 
situazione 
di 
fatto, aprano le 
porte 
del 
c.d. errore 
scusabile. Pertanto, affinch� 
si 
possa 
configurare 
la 
colpa 
dell�Amministrazione 
� 
opportuno volgere 
lo sguardo al 
carattere 
della 
regola 
di 
azione 
violata: 
se 
la 
stessa 
� 
chiara, univoca, cogente, si 
dovr� 
riconoscere 
la 
sussistenza 
dell�elemento 
psicologico 
nella 
sua 
violazione; 
al 
contrario, se 
il 
canone 
della 
condotta 
amministrativa 
giudicata 
� 
ambiguo, 
equivoco o, comunque, costruito in modo tale 
da 
affidare 
all�Autorit� 
amministrativa 
un elevato grado di 
discrezionalit�, la 
colpa 
potr� 
essere 
accertata 
solo 
nelle 
ipotesi 
in 
cui 
il 
potere 
� 
stato 
esercitato 
in 
palese 
spregio 
delle regole di correttezza e di proporzionalit�. 

Di 
recente, 
il 
Consiglio 
di 
Stato, 
dopo 
avere 
premesso 
che 
il 
risarcimento 
del 
danno non � 
una 
conseguenza 
diretta 
e 
costante 
dell�annullamento giurisdizionale 
di 
un 
atto 
amministrativo, 
richiedendo 
in 
particolare 
l�accertamento 
dell�elemento soggettivo e 
del 
nesso di 
causalit�, 
ha 
precisato che, 
nel 
caso 
delle 
informative 
interdittive, 
il 
requisito 
della 
colpa 
dell�amministrazione 
dev�essere 
scrutinato in coerenza 
con la 
funzione, la 
natura 
e 
i 
contenuti 
delle 
relative 
misure 
e, 
quindi, 
con 
l�ampio 
spettro 
di 
discrezionalit�, 
con 
il 
carattere 
preventivo 
e 
cautelativo 
dei 
provvedimenti 
da 
adottare, 
nonch� 
tenendo 
conto 
della 
difficolt� 
e 
complessit� 
delle 
questioni 
da 
affrontare 
al 
fine 
di 
ricostruire 
un quadro attendibile (111). 


8. 
L�informativa 
antimafia 
ed 
il 
controllo 
giudiziario 
ex 
art. 
34-bis 
del 
Codice 
antimafia. 
La 
l. 
17 
ottobre 
2017, 
n. 
161, 
nel 
rimodulare 
sotto 
diversi 
profili 
il 
Codice 


(110) Cons. St., sez. III, 15 maggio 2018, n. 2882, in www.dejure.it. 
(111) 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
1 
aprile 
2019, 
n. 
2157; 
nello 
stesso 
senso, 
si 
v. 
Cons. 
St., 
sez. 
III, 
27 
marzo 2018, n. 1901; 
id., 6 marzo 2018, n. 1409, tutte in www.dejure.it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


antimafia, ha 
introdotto una 
nuova 
misura 
patrimoniale 
di 
natura 
preventiva, 
quale il controllo giudiziario delle aziende, di cui all�art. 34-bis 
(112). 
Questa 
nuova 
misura 
di 
prevenzione 
patrimoniale 
(113) 
si 
affianca 
a 


(112) 
L�art. 
34-bis, 
d.lgs. 
n. 
159/2011 
cos� 
dispone: 
�1. 
Quando 
l�agevolazione 
prevista 
dal 
comma 
1 
dell�art. 
34 
risulta 
occasionale, 
il 
tribunale 
dispone, 
anche 
d�ufficio, 
il 
controllo 
giudiziario 
delle 
attivit� 
economiche 
e 
delle 
aziende 
di 
cui 
al 
medesimo 
comma 
1, 
se 
sussistono 
circostanze 
di 
fatto 
da 
cui 
si 
possa 
desumere 
il 
pericolo 
concreto 
di 
infiltrazioni 
mafiose 
idonee 
a 
condizionarne 
l�attivit�. 
2. 
il 
controllo 
giudiziario 
� 
adottato 
dal 
tribunale 
per 
un 
periodo 
non 
inferiore 
a 
un 
anno 
e 
non 
superiore 
a 
tre 
anni. 
Con 
il 
provvedimento 
che 
lo 
dispone, 
il 
tribunale 
pu�: 
a) 
imporre 
nei 
confronti 
di 
chi 
ha 
la 
propriet�, 
l�uso 
o 
l�amministrazione 
dei 
beni 
e 
delle 
aziende 
di 
cui 
al 
comma 
1 
l�obbligo 
di 
comunicare 
al 
questore 
e 
al 
nucleo 
di 
polizia 
tributaria 
del 
luogo 
di 
dimora 
abituale, 
ovvero 
del 
luogo 
in 
cui 
si 
trovano 
i 
beni 
se 
si 
tratta 
di 
residenti 
all�estero, 
ovvero 
della 
sede 
legale 
se 
si 
tratta 
di 
un�impresa, 
gli 
atti 
di 
disposizione, 
di 
acquisto 
o 
di 
pagamento 
effettuati, 
gli 
atti 
di 
pagamento 
ricevuti, 
gli 
incarichi 
professionali, 
di 
amministrazione 
o 
di 
gestione 
fiduciaria 
ricevuti 
e 
gli 
altri 
atti 
o 
contratti 
indicati 
dal 
tribunale, 
di 
valore 
non 
inferiore 
a 
� 
7.000 
o 
del 
valore 
superiore 
stabilito 
dal 
tribunale 
in 
relazione 
al 
reddito 
della 
persona 
o 
al 
patrimonio 
e 
al 
volume 
d�affari 
dell'impresa. 
Tale 
obbligo 
deve 
essere 
assolto 
entro 
dieci 
giorni 
dal 
compimento 
dell�atto 
e 
comunque 
entro 
il 
31 
gennaio 
di 
ogni 
anno 
per 
gli 
atti 
posti 
in 
essere 
nell�anno 
precedente; 
b) 
nominare 
un 
giudice 
delegato 
e 
un 
amministratore 
giudiziario, 
il 
quale 
riferisce 
periodicamente, 
almeno 
bimestralmente, 
gli 
esiti 
dell�attivit� 
di 
controllo 
al 
giudice 
delegato 
e 
al 
pubblico 
ministero. 
3. 
Con 
il 
provvedimento 
di 
cui 
alla 
lettera 
b) 
del 
comma 
2, 
il 
tribunale 
stabilisce 
i 
compiti 
dell�amministratore 
giudiziario 
finalizzati 
alle 
attivit� 
di 
controllo 
e 
pu� 
imporre 
l�obbligo: 
a) 
di 
non 
cambiare 
la 
sede, 
la 
denominazione 
e 
la 
ragione 
sociale, 
l�oggetto 
sociale 
e 
la 
composizione 
degli 
organi 
di 
amministrazione, 
direzione 
e 
vigilanza 
e 
di 
non 
compiere 
fusioni 
o 
altre 
trasformazioni, 
senza 
l'autorizzazione 
da 
parte 
del 
giudice 
delegato; 
b) 
di 
adempiere 
ai 
doveri 
informativi 
di 
cui 
alla 
lettera 
a) 
del 
comma 
2 
nei 
confronti 
dell�amministratore 
giudiziario; 
c) 
di 
informare 
preventivamente 
l�amministratore 
giudiziario 
circa 
eventuali 
forme 
di 
finanziamento 
della 
societ� 
da 
parte 
dei 
soci 
o 
di 
terzi; 
d) 
di 
adottare 
ed 
efficacemente 
attuare 
misure 
organizzative, 
anche 
ai 
sensi 
degli 
artt. 
6,7 
e 
24-ter 
del 
decreto 
legislativo 
8 
giugno 
2001, 
n. 
231, 
e 
successive 
modificazioni; 
e) 
di 
assumere 
qualsiasi 
altra 
iniziativa 
finalizzata 
a 
prevenire 
specificamente 
il 
rischio 
di 
tentativi 
di 
infiltrazione 
o 
condizionamento 
mafiosi. 
4. 
Per 
verificare 
il 
corretto 
adempimento 
degli 
obblighi 
di 
cui 
al 
comma 
3, 
il 
tribunale 
pu� 
autorizzare 
gli 
ufficiali 
e 
gli 
agenti 
di 
polizia 
giudiziaria 
ad 
accedere 
presso 
gli 
uffici 
dell�impresa 
nonch� 
presso 
uffici 
pubblici, 
studi 
professionali, 
societ�, 
banche 
e 
intermediari 
mobiliari 
al 
fine 
di 
acquisire 
informazioni 
e 
copia 
della 
documentazione 
ritenute 
utili. 
Nel 
caso 
in 
cui 
venga 
accertata 
la 
violazione 
di 
una 
o 
pi� 
prescrizioni 
ovvero 
ricorrano 
i 
presupposti 
di 
cui 
al 
comma 
1 
dell�art. 
34, 
il 
tribunale 
pu� 
disporre 
l�amministrazione 
giudiziaria 
dell�impresa. 
5. 
il 
titolare 
dell�attivit� 
economica 
sottoposta 
al 
controllo 
giudiziario 
pu� 
proporre 
istanza 
di 
revoca. 
in 
tal 
caso 
il 
tribunale 
fissa 
l�udienza 
entro 
dieci 
giorni 
dal 
deposito 
dell�istanza 
e 
provvede 
nelle 
forme 
di 
cui 
all�art. 
127 
c.p.p. 
all�udienza 
partecipano 
il 
giudice 
delegato, 
il 
pubblico 
ministero 
e, 
ove 
nominato, 
l�amministratore 
giudiziario. 
6. 
Le 
imprese 
destinatarie 
di 
informazione 
antimafia 
interdittiva 
ai 
sensi 
dell�art. 
84, 
comma 
4, 
che 
abbiano 
proposto 
l�impugnazione 
del 
relativo 
provvedimento 
del 
prefetto, 
possono 
richiedere 
al 
tribunale 
competente 
per 
le 
misure 
di 
prevenzione 
l�applicazione 
del 
controllo 
giudiziario 
di 
cui 
alla 
lettera 
b) 
del 
comma 
2 
del 
presente 
articolo. 
il 
tribunale, 
sentiti 
il 
procuratore 
distrettuale 
competente 
e 
gli 
altri 
soggetti 
interessati, 
nelle 
forme 
di 
cui 
all�art. 
127 
c.p.p., 
accoglie 
la 
richiesta, 
ove 
ne 
ricorrano 
i 
presupposti; 
successivamente, 
anche 
sulla 
base 
della 
relazione 
dell'amministratore 
giudiziario, 
pu� 
revocare 
il 
controllo 
giudiziario 
e, 
ove 
ne 
ricorrano 
i 
presupposti, 
disporre 
altre 
misure 
di 
prevenzione 
patrimoniali. 
7. 
il 
provvedimento 
che 
dispone 
l�amministrazione 
giudiziaria 
prevista 
dall�art. 
34 
o 
il 
controllo 
giudiziario 
ai 
sensi 
del 
comma 
6 
del 
presente 
articolo 
sospende 
gli 
effetti 
di 
cui 
all�art. 
94�. 
(113) 
Sul 
nuovo 
istituto 
disciplinato 
dall�art. 
34-bis 
del 
Codice 
antimafia: 
T. 
ALeSCI, 
i 
presupposti 
ed 
i 
limiti 
del 
nuovo 
controllo 
giudiziario 
nel 
codice 
antimafia, 
in 
Giur. 
it., 
6, 
2018, 
1521 
ss.; 
A. 
AULeTTA, 
L�amministrazione 
giudiziaria e 
il 
controllo giudiziario a seguito della riforma del 
codice 
antimafia, in 
www.ilpenalista.it, 30 novembre 2017. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


quelle 
gi� 
contemplate 
dal 
codice: 
l�amministrazione 
giudiziaria 
dei 
beni 
personali 
del 
proposto per l�applicazione 
di 
una 
misura 
di 
prevenzione, l�amministrazione 
giudiziaria 
delle 
imprese 
-accomunate 
da 
effetti 
meno 
invasivi 
sulla 
propriet� 
del 
destinatario 
della 
misura 
-, 
nonch� 
le 
misure 
di 
prevenzione 
paradigmatiche del sequestro finalizzato alla confisca e della confisca stessa. 

Non 
sfuggir�, 
di 
certo, 
il 
notevole 
abbassamento 
del 
livello 
di 
azione 
da 
parte 
dello 
Stato, 
che 
si 
limita 
ad 
esercitare 
un 
controllo 
sull�amministrazione 
spettante 
agli 
organi 
ordinari 
del 
soggetto 
attinto 
dalla 
misura 
in 
questione 
(114). 


Si 
tratta 
di 
una 
misura 
destinata 
a 
trovare 
applicazione 
in via 
del 
tutto residuale 
rispetto 
all�amministrazione 
giudiziaria 
di 
cui 
all�art. 
34 
del 
medesimo 
Codice 
(115), 
che 
il 
Tribunale 
pu� 
adottare, 
anche 
d�ufficio, 
quando 
sussistano 


(114) F. BALATo, La nuova fisionomia delle 
misure 
di 
prevenzione 
patrimoniali: il 
controllo giudiziario 
delle 
aziende 
e 
delle 
attivit� 
economiche 
di 
cui 
all�art. 
34-bis 
codice 
antimafia, 
in 
Diritto 
Penale 
Contemporaneo, n. 3/2019. 
(115) 
L�art. 
34, 
d.lgs. 
n. 
159/2011 
recita, 
testualmente: 
�1. 
Quando, 
a 
seguito 
degli 
accertamenti 
di 
cui 
all�art. 
19 
o 
di 
quelli 
compiuti 
per 
verificare 
i 
pericoli 
di 
infiltrazione 
mafiosa, 
previsti 
dall�art. 
92, 
ovvero 
di 
quelli 
compiuti 
ai 
sensi 
dell�art. 
213 
del 
codice 
dei 
contratti 
pubblici, 
di 
cui 
al 
d.lgs. 
18 
aprile 
2016, 
n. 
50, 
dall�autorit� 
nazionale 
anticorruzione, 
sussistono 
sufficienti 
indizi 
per 
ritenere 
che 
il 
libero 
esercizio 
di 
determinate 
attivit� 
economiche, 
comprese 
quelle 
di 
carattere 
imprenditoriale, 
sia 
direttamente 
o 
indirettamente 
sottoposto 
alle 
condizioni 
di 
intimidazione 
o 
di 
assoggettamento 
previste 
dall�art. 
416-bis 
c.p. 
o 
possa 
comunque 
agevolare 
l�attivit� 
di 
persone 
nei 
confronti 
delle 
quali 
� 
stata 
proposta 
o 
applicata 
una 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
personale 
o 
patrimoniale 
previste 
dagli 
articoli 
6 
e 
24 
del 
presente 
decreto, 
ovvero 
di 
persone 
sottoposte 
a 
procedimento 
penale 
per 
taluno 
dei 
delitti 
di 
cui 
all�art. 
4, 
comma 
1, 
lettere 
a), 
b) 
e 
i-bis), 
del 
presente 
decreto, 
ovvero 
per 
i 
delitti 
di 
cui 
agli 
artt. 
603-bis, 
629,644,648-bis 
e 
648-ter 
c.p., 
e 
non 
ricorrono 
i 
presupposti 
per 
l�applicazione 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
patrimoniali 
di 
cui 
al 
capo 
i 
del 
presente 
titolo, 
il 
tribunale 
competente 
per 
l'applicazione 
delle 
misure 
di 
prevenzione 
nei 
confronti 
delle 
persone 
sopraindicate 
dispone 
l�amministrazione 
giudiziaria 
delle 
aziende 
o 
dei 
beni 
utilizzabili, 
direttamente 
o 
indirettamente, 
per 
lo 
svolgimento 
delle 
predette 
attivit� 
economiche, 
su 
proposta 
dei 
soggetti 
di 
cui 
al 
comma 
1 
dell�art. 
17 
del 
presente 
decreto. 
2. 
L�amministrazione 
giudiziaria 
dei 
beni 
� 
adottata 
per 
un 
periodo 
non 
superiore 
a 
un 
anno 
e 
pu� 
essere 
prorogata 
di 
ulteriori 
sei 
mesi 
per 
un 
periodo 
comunque 
non 
superiore 
complessivamente 
a 
due 
anni, 
a 
richiesta 
del 
pubblico 
ministero 
o 
d�ufficio, 
a 
seguito 
di 
relazione 
dell�amministratore 
giudiziario 
che 
evidenzi 
la 
necessit� 
di 
completare 
il 
programma 
di 
sostegno 
e 
di 
aiuto 
alle 
imprese 
amministrate 
e 
la 
rimozione 
delle 
situazioni 
di 
fatto 
e 
di 
diritto 
che 
avevano 
determinato 
la 
misura. 
3. 
Con 
il 
provvedimento 
di 
cui 
al 
comma 
1, 
il 
tribunale 
nomina 
il 
giudice 
delegato 
e 
l�amministratore 
giudiziario, 
il 
quale 
esercita 
tutte 
le 
facolt� 
spettanti 
ai 
titolari 
dei 
diritti 
sui 
beni 
e 
sulle 
aziende 
oggetto 
della 
misura. 
Nel 
caso 
di 
imprese 
esercitate 
in 
forma 
societaria, 
l�amministratore 
giudiziario 
pu� 
esercitare 
i 
poteri 
spettanti 
agli 
organi 
di 
amministrazione 
e 
agli 
altri 
organi 
sociali 
secondo 
le 
modalit� 
stabilite 
dal 
tribunale, 
tenuto 
conto 
delle 
esigenze 
di 
prosecuzione 
dell�attivit� 
d�impresa, 
senza 
percepire 
ulteriori 
emolumenti. 
4. 
il 
provvedimento 
di 
cui 
al 
comma 
1 
� 
eseguito 
sui 
beni 
aziendali 
con 
l�immissione 
dell�amministratore 
nel 
possesso 
e 
con 
l�iscrizione 
nel 
registro 
tenuto 
dalla 
camera 
di 
commercio, 
industria, 
artigianato 
e 
agricoltura 
nel 
quale 
� 
iscritta 
l�impresa. 
Qualora 
oggetto 
della 
misura 
siano 
beni 
immobili 
o 
altri 
beni 
soggetti 
a 
iscrizione 
in 
pubblici 
registri, 
il 
provvedimento 
di 
cui 
al 
comma 
1 
deve 
essere 
trascritto 
nei 
medesimi 
pubblici 
registri. 
5. 
L�amministratore 
giudiziario 
adempie 
agli 
obblighi 
di 
relazione 
e 
segnalazione 
di 
cui 
all�art. 
36, 
comma 
2, 
anche 
nei 
confronti 
del 
pubblico 
ministero. 
Si 
applicano, 
in 
quanto 
compatibili, 
le 
disposizioni 
di 
cui 
ai 
capi 
i 
e 
ii 
del 
titolo 
iii 
del 
presente 
libro. 
6. 
Entro 
la 
data 
di 
scadenza 
dell�amministrazione 
giudiziaria 
dei 
beni 
o 
del 
sequestro 
di 
cui 
al 
comma 
7, 
il 
tribunale, 
qualora 
non 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


circostanze 
di 
fatto 
da 
cui 
si 
possa 
desumere 
il 
pericolo 
concreto 
di 
infiltrazioni 
mafiose 
idonee 
a 
condizionare 
l�attivit� 
d�impresa, 
sempre 
che 
l�agevolazione 
prevista 
dal 
comma 
1 dell�appena 
citato art. 34 risulti 
�occasionale�. 
La 
sua 
finalit�, 
tuttavia, 
� 
comune 
a 
quella 
dell�intero 
apparato 
prevenzionale 
e 
va 
rintracciata 
nel 
recupero alla 
legalit� 
del 
soggetto economico, in un�ottica 
pi� 
garantistica, volta 
a 
disincentivare 
l�inquinamento mafioso e, al 
contempo, a 
preservare l�interesse alla continuit� produttivo-gestionale delle imprese. 


Il 
controllo 
giudiziario, 
applicabile 
anche 
d�ufficio, 
non 
determina 
lo 
spossessamento della 
gestione 
dell�attivit� 
d�impresa, ma 
piuttosto d� 
luogo, 
per un periodo predeterminato (minimo un anno e 
massimo tre), ad un intervento 
di 
vigilanza, al 
fine 
di 
monitorare 
l�adempimento delle 
prescrizioni 
impartite 
dal 
Tribunale che applica la misura 
de qua. 


La 
particolarit� 
dell�istituto 
in 
esame 
va 
rinvenuta 
nel 
suo, 
gi� 
evidenziato, 
carattere 
di 
sussidiariet� 
rispetto 
alle 
misure 
previste 
rispettivamente 
dagli 
articoli 
20, 24 e 
34 dello stesso d.lgs. 159/2011, nonch� 
all�interdittiva 
antimafia. In altre 
parole, il 
legislatore 
ha 
inteso prevedere 
una 
sorta 
di 
scala 
di 
intensit� 
graduata 
in cui 
il 
controllo giudiziario rappresenta 
il 
gradino pi� 
basso. In tale 
ottica, il 
rischio maggiore 
era 
quello di 
una 
inevitabile 
concorrenza 
tra 
interdittiva 
antimafia 
e 
controllo 
giudiziario, 
atteso 
che 
qualsiasi 
impresa 
destinataria 
di 
informazione 
interdittiva 
antimafia 
ben 
avrebbe 
potuto 
discrezionalmente 
bloccarne 
gli 
effetti 
presentando al 
Tribunale 
della 
prevenzione 
una richiesta di applicazione del controllo giudiziario. 

onde 
scongiurare 
- o, quanto, meno, contenere 
- i 
rischi 
sopra 
segnalati, 
particolare 
rilievo 
deve 
accordarsi 
al 
requisito 
dell�occasionalit�, 
che 
deve 
guidare 
il 
Tribunale 
in ogni 
scelta 
inerente 
la 
possibile 
applicazione 
del 
controllo 
giudiziario. Ci� al 
fine 
di 
evitare 
il 
verificarsi 
di 
situazioni 
incontrollabili 
di 
ricorso generalizzato alla 
procedura 
di 
richiesta 
del 
controllo giudiziario, che 
producano 
l�inauspicata 
e 
paradossale 
prosecuzione 
dell�attivit� 
di 
un�impresa 
�infiltrata� dalla mafia con il sostegno dello Stato (116). 

disponga 
il 
rinnovo 
del 
provvedimento, 
delibera 
in 
camera 
di 
consiglio 
la 
revoca 
della 
misura 
disposta 
ed 
eventualmente 
la 
contestuale 
applicazione 
del 
controllo 
giudiziario 
di 
cui 
all�art. 
34-bis, 
ovvero 
la 
confisca 
dei 
beni 
che 
si 
ha 
motivo 
di 
ritenere 
che 
siano 
il 
frutto 
di 
attivit� 
illecite 
o 
ne 
costituiscano 
il 
reimpiego. 
alla 
camera 
di 
consiglio 
partecipano 
il 
giudice 
delegato 
e 
il 
pubblico 
ministero. 
al 
procedimento 
si 
applicano, 
in 
quanto 
compatibili, 
le 
disposizioni 
previste 
dal 
titolo 
i, 
capo 
ii, 
sezione 
i, 
del 
presente 
libro. 
Per 
le 
impugnazioni 
contro 
i 
provvedimenti 
di 
revoca 
con 
controllo 
giudiziario 
e 
di 
confisca 
si 
applicano 
le 
disposizioni 
previste 
dall�art. 
27. 
7. 
Quando 
vi 
sia 
concreto 
pericolo 
che 
i 
beni 
sottoposti 
al 
provvedimento 
di 
cui 
al 
comma 
1 
vengano 
dispersi, 
sottratti 
o 
alienati, 
nei 
casi 
in 
cui 
si 
ha 
motivo 
di 
ritenere 
che 
i 
beni 
siano 
frutto 
di 
attivit� 
illecite 
o 
ne 
costituiscano 
l�impiego, 
i 
soggetti 
di 
cui 
all�art. 
17 
possono 
richiedere 
al 
tribunale 
di 
disporne 
il 
sequestro, 
osservate, 
in 
quanto 
applicabili, 
le 
disposizioni 
previste 
dal 
presente 
titolo. 
il 
sequestro 
� 
disposto 
sino 
alla 
scadenza 
del 
termine 
stabilito 
a 
norma 
del 
comma 
2�. 


(116) R. DeLFINo, M. GeRACI, S. RINALDo, e. SQUILLACI, art. 34-bis 
d.lgs. 159/2011 il 
controllo 
giudiziario 
delle 
aziende, 
in 
CErPEC 
Centro 
di 
ricerca 
sulle 
misure 
di 
prevenzione 
e 
sull�economia 
della criminalit�. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


Diversi 
sono i 
profili 
problematici 
posti 
dal 
rapporto tra 
l�interdittiva 
antimafia 
e il �nuovo� controllo giudiziario delle imprese. 

Infatti, il 
comma 
6 dell�art. 34-bis 
disciplina 
l�ipotesi 
peculiare 
del 
c.d. 
�controllo 
a 
richiesta� 
del 
soggetto 
economico 
cui 
sia 
stata 
applicata 
la 
misura 
dell�interdittiva 
antimafia 
da 
parte 
del 
Prefetto, ai 
sensi 
dell�art. 84 del 
codice 
antimafia, 
e 
che 
l�abbia 
impugnata, 
il 
cui 
effetto 
paradigmatico 
-in 
caso 
di 
accoglimento dell�istanza 
- � 
la 
sospensione 
dell�interdittiva 
antimafia 
stessa. 

Si 
tratta 
di 
un modello speciale 
rispetto al 
quello previsto al 
comma 
1, e 
ci� trova 
conferma 
nel 
fatto che 
il 
comma 
6, cit., nel 
regolare 
il 
controllo a 
richiesta 
della 
parte 
interessata 
alla 
sua 
applicazione, 
non 
fa 
altro 
che 
richiamare 
nei 
contenuti 
parte 
del 
comma 
1 della 
disposizione, cos� 
evidenziando il 
trait 
d�union 
(117) 
che 
intercorre 
tra 
le 
due 
versioni 
del 
medesimo 
istituto, 
tutto 
disciplinato 
nel 
medesimo articolo. Dunque, il 
Tribunale, investito dell�istanza 
di 
cui 
al 
comma 
6 dell�art. 34-bis, registrata 
la 
presenza 
di 
un�impugnazione 
all�interdittiva, � 
tenuto a 
scendere 
nel 
merito valutando il 
profilo sostanziale 
del 
giudizio, 
ossia 
la 
fisionomia 
del 
tipo 
soggettivo 
che 
richiede 
l�applicazione 
del 
controllo, 
poich� 
i 
diversi 
livelli 
di 
contatto 
con 
l�entit� 
criminale 
comportano 
diversi livelli di intervento prevenzionale. 


Nel 
dare 
risposta 
ad 
un 
quesito 
della 
Prefettura 
di 
Catanzaro, 
il 
Ministero 
dell�Interno � 
intervenuto sui 
problemi 
interpretativi 
e 
applicativi 
dell�art. 34bis 
cit., 
precisando 
che 
il 
controllo 
giudiziario, 
producendo 
la 
sospensione 
dell�informazione 
antimafia 
interdittiva, comporta 
il 
ritorno �in bonis� 
del-
l�impresa 
senza 
compromettere 
le 
finalit� 
di 
prevenzione 
della 
legislazione 
amministrativa 
antimafia. 
In 
tale 
occasione, 
il 
controllo 
giudiziario 
� 
stato 
definito 
uno 
�strumento 
di 
autodepurazione 
dalle 
infiltrazioni 
criminali� 
che 
consente 
all�impresa 
ammessa 
�di 
continuare 
ad operare 
nei 
rapporti 
con la 
pubblica amministrazione� 
(118). 


Il 
controllo 
giudiziario 
�non 
costituisce 
un 
superamento 
dell�interdittiva 
antimafia, 
ma 
in 
un 
certo 
modo 
ne 
conferma 
la 
sussistenza, 
con 
l�adozione 
di 
un 
regime 
in 
cui 
l�iniziativa 
imprenditoriale 
pu� 
essere 
ripresa 
per 
ragioni 
di 
libert� 
di 
iniziativa 
e 
di 
garanzia 
dei 
posti 
di 
lavoro, 
sempre 
naturalmente 
in 
un 
regime 
limitativo 
di 
assoggettamento 
ad 
un 
controllo 
straordinario� 
(119). 
In 
altre 
parole, 
l�ammissione 
al 
controllo 
non 
inficia 
la 
legittimit� 
dell�informativa 
in 
punto 
di 
sussistenza 
del 
rischio 
di 
permeabilit� 
mafiosa, 
ma 
rappresenta 
un 
�sostegno 
previsto 
dall�ordinamento 
per 
l�imprenditore 
che 
sia 
marginalmente 


(117) F. BALATo, La nuova fisionomia delle 
misure 
di 
prevenzione 
patrimoniali: il 
controllo giudiziario 
delle aziende e delle attivit� economiche di cui all�art. 34-bis codice antimafia, cit. 
(118) V. SALAMoNe, il 
sistema della documentazione 
antimafia - normativa e 
giurisprudenza, 27 
marzo 2019, in www.giustizia-amministrativa.it, ove 
viene 
riportata 
la 
Circolare 
del 
Ministero dell�Interno, 
prot. n. 11001/119/20(8)-A del 22 marzo 2018. 
(119) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., 30 ottobre 
2018, n. 643, in www.giustizia-amministrativa.
it. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


toccato 
dai 
clan 
e 
che 
individualmente 
(specie 
in 
realt� 
piccole 
e 
contaminate 
e 
ad 
economia 
scarsa) 
non 
sia 
in 
grado 
di 
reagire 
alla 
criminalit�� 
(120), 
attraverso 
un 
periodo 
di 
sorveglianza 
che 
ne 
garantisca 
una 
bonifica. 


Di 
recente, il 
T.A.R. di 
Reggio Calabria 
(121) ha 
avuto modo di 
chiarire 
che 
non � 
possibile 
ipotizzare 
che 
la 
sospensione 
di 
cui 
all�art. 34-bis, comma 
7, d.lgs. n. 159/2011 abbia 
efficacia 
retroattiva 
al 
punto da 
travolgere 
gli 
atti 
legittimamente 
adottati 
dall�amministrazione 
�quale 
automatica e 
doverosa 
conseguenza 
dell�informativa 
interdittiva 
intervenuta 
a 
carico 
dell�originaria 
aggiudicataria�. 
Tale 
effetto 
contrasterebbe 
con 
la 
ratio 
del 
nuovo 
istituto, 
nonch� 
con 
il 
tenore 
letterale 
della 
norma 
che, 
come 
gi� 
evidenziato, 
individua 
un limite 
temporale 
(compreso tra 
uno e 
tre 
anni) di 
durata 
e 
collega 
alla 
misura 
la mera sospensione degli effetti dell�interdittiva. 


La 
ratio 
essenzialmente 
recuperatoria 
dell�istituto in parola 
dovrebbe 
indurre 
la 
giurisprudenza 
a 
ritenere, pi� di 
frequente, legittimo il 
ricorso al 
controllo 
giudiziario, 
andando 
via 
via 
ad 
allargarne 
le 
maglie 
sul 
versante 
soggettivo, cui, in ogni 
caso, dovrebbe 
accompagnarsi 
un certo rigore 
quanto 
all�accertamento 
dei 
relativi 
presupposti, 
quali 
la 
presenza 
di 
un�agevolazione 
e 
l�occasionalit� 
della 
stessa, 
unici 
profili 
in 
grado 
di 
assicurare 
un 
utilizzo 
corretto e 
non distorto di 
un dispositivo dalla 
chiara 
finalit� 
di 
sostegno. Non 
a 
caso, 
proprio 
al 
fine 
di 
valorizzare 
gli 
effetti 
dell�istituto, 
la 
prassi 
giurisprudenziale 
� 
quella 
di 
rinviare 
il 
giudizio amministrativo a 
data 
successiva 
alla 
cessazione 
della 
misura 
di 
prevenzione 
�per 
non porre 
nel 
nulla gli 
effetti 
di 
possibile legalizzazione di imprese marginalmente inquinate� 
(122). 


9. Conclusioni. 
Dalla 
disamina 
dell�istituto delle 
informative 
antimafia 
emerge, in modo 
chiaro ed evidente, la 
centralit� 
che 
tale 
strumento preventivo ha 
progressivamente 
assunto 
nella 
lotta 
alla 
criminalit� 
organizzata 
nello 
specifico 
settore 
degli 
appalti 
e 
finanziamenti 
pubblici. In tal 
senso, emblematica 
� 
la 
recente 


l. 17 ottobre 
2017, n. 161 (123), entrata 
in vigore 
il 
19 novembre 
2017. Per un 
verso, infatti, la 
riscrittura 
dell�art. 34 ha 
ridato �slancio e 
profondit�� 
(124) 
al 
vecchio istituto dell�amministrazione 
giudiziaria, per altro verso, l�introduzione 
del 
nuovo �controllo giudiziario� 
di 
cui 
all�art. 34-bis 
ha 
reso possibile 
l�adozione 
di 
strumenti 
di 
bonifica 
aziendale 
in 
alternativa 
a 
quelli 
ablatori 
(120) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, ord. 2 aprile 
2019, n. 658, in www.giustizia-amministrativa.
it, poi richiamata in altre successive pronunce dello stesso T.A.R. 
(121) T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. dist., n. 643/2018, cit. 
(122) T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 13 maggio 2019, n. 883, in www.giustizia-amministrativa.
it. 
(123) Gazz. Uff., 4 novembre 2017, anno 158�, n. 258. 
(124) 
C. 
VISCoNTI, 
approvate 
in 
prima 
lettura 
dalla 
Camera 
importanti 
modifiche 
al 
procedimento 
di prevenzione patrimoniale, in Diritto Penale Contemporaneo, 23 novembre 2015. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


(125), 
cos� 
realizzando 
un 
pi� 
duraturo 
compromesso 
tra 
gli 
antitetici 
interessi 
in gioco. 


Come 
gi� 
detto, l�informativa 
antimafia 
costituisce 
uno dei 
mezzi 
pi� incisivi 
nella 
lotta 
alla 
criminalit� 
organizzata, anche 
in ragione 
dei 
devastanti 
effetti 
che 
� 
in grado di 
produrre 
nei 
confronti 
dell�operatore 
economico che 
ne 
� 
destinatario, 
al 
quale 
viene 
precluso 
di 
contrattare 
con 
la 
P.A. 
o 
di 
giovarsi 
di 
provvedimenti 
ampliativi 
della 
propria 
sfera 
giuridica 
(126). Sempre 
delicato 
� 
apparso 
il 
bilanciamento 
tra 
i 
contrapposti 
valori 
costituzionali 
in 
rilievo: 
la 
libert� 
economica, 
intesa 
anche 
in 
termini 
di 
salvaguardia 
del 
patrimonio 
economico 
privato, 
da 
un 
lato, 
e, 
dall�altro, 
la 
tutela 
preventiva 
della 
sicurezza 
pubblica, quale 
bene 
fondamentale 
che 
presidia 
il 
principio di 
legalit� 
sostanziale 
e 
il 
contrasto alla 
criminalit� 
organizzata 
di 
stampo mafioso. 


Il 
pi� 
profondo 
limite 
dell�informazione 
antimafia 
va 
rintracciato 
nella 
libert� 
d�impresa, principio supremo del 
nostro ordinamento liberale, ai 
sensi 
dell�art. 41, comma 
2, Cost., laddove 
prevede 
che 
l�iniziativa 
economica 
privata, 
libera, �non pu� svolgersi 
in contrasto con l�utilit� sociale 
o - secondo 
un climax 
assiologico di 
tipo ascendente 
- in modo da recare 
danno alla sicurezza, 
alla libert�, alla dignit� umana� 
(127). 

In questo quadro, ovvio intendere 
che, ben prima 
dell�eventuale 
vaglio 
giurisdizionale, un ruolo decisivo viene 
svolto dal 
Prefetto, chiamato a 
garantire 
in 
concreto 
quel 
delicato 
equilibrio 
tra 
i 
valori 
parimenti 
rilevanti, 
mediante 
una 
valutazione 
discrezionale 
attentamente 
ponderata, che 
tenga 
conto di 
tutti 
gli interessi in gioco, nel rispetto della chiara volont� del legislatore. 

L�intento 
del 
legislatore 
� 
quello 
di 
limitare 
quanto 
pi� 
possibile 
l�approdo 
giurisdizionale 
dei 
provvedimenti 
interdittivi 
antimafia 
e 
ci� 
traspare 
dall�ampiezza 
dei 
poteri 
conferiti 
all�Autorit� 
prefettizia 
(128), cui 
spetta 
di 
valutare 
se, 
sulla 
base 
del 
compendio 
istruttorio 
acquisito, 
sussista, 
nella 
fattispecie 
concreta, il 
rischio che 
la 
gestione 
imprenditoriale 
sia 
condizionata 
da 
organizzazioni 
di stampo mafioso o, addirittura, agevoli attivit� criminali (129). 

La 
specifica 
natura 
del 
giudizio formulato impone, dunque, una 
valutazione 
il 
pi� possibile 
attenta 
e 
scrupolosa, svolta 
con l�ausilio di 
peculiari 
cognizioni 
di 
tecnica 
investigativa, 
che 
garantiscano 
un 
corretto 
utilizzo 
dello 
strumento in esame. Ne 
discende 
che 
l�attivit� 
istruttoria 
e 
valutativa 
del 
Pre


(125) 
K. 
TASSoNe, 
La 
costante 
riforma 
del 
codice 
antimafia: 
un 
cantiere 
aperto, 
in 
Diritto 
Penale 
Contemporaneo, www.penalecontemporaneo.it, 22 gennaio 2019. 
(126) M. MAzzAMUTo, Profili 
di 
documentazione 
amminstrativa antimafia, in Giustamm, n. 32016, 
in www.giustamm.it. 
(127) Cons. St, sez. III, n. 758/2019, cit.; 
si 
v., al 
riguardo, Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, 
sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. SALAMoNe 
in occasione 
dell�inaugurazione 
dell�anno 
giudiziario 2019, cit. 
(128) Cfr. G. SIGISMoNDI, il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, cit. 
(129) Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 40, cit. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


fetto dev�essere 
scevra 
da 
logiche 
presuntive 
o fondate 
sul 
mero sospetto; 
per 
di 
pi�, 
si 
impone 
una 
omogeneizzazione 
dei 
criteri 
di 
indagine 
dell�autorit� 
prefettizia, poich�, laddove 
situazioni 
simili 
venissero valutate 
diversamente 
a 
seconda 
dell�Autorit� 
che 
le 
adotta 
o della 
zona 
territoriale 
di 
riferimento, si 
finirebbe per trasformare le interdittive in misure discriminatorie. 


Del 
resto, 
trattandosi 
di 
una 
valutazione 
tecnica, 
il 
giudice 
amministrativo 
non 
pu� 
sindacare 
l�apprezzamento 
che 
il 
Prefetto 
ha 
fatto 
dei 
singoli 
elementi, 
essendogli 
riservata, unicamente, la 
possibilit� 
di 
valutare 
la 
sussistenza 
nel 
caso concreto della 
fattispecie 
prevista 
dalla 
legge 
e 
di 
formulare 
un giudizio 
di 
logicit� 
e 
congruit� 
con 
riguardo 
sia 
alle 
informazioni 
acquisite, 
sia 
alle 
valutazioni 
che 
il 
Prefetto ne 
abbia 
tratto. Il 
Giudice 
amministrativo � 
chiamato 
a 
svolgere 
un esame 
approfondito degli 
elementi 
sintomatici, singolarmente 
e 
nel 
loro 
insieme, 
nella 
loro 
intima 
connessione, 
onde 
assicurare 
una 
tutela 
giurisdizionale 
piena 
ed 
effettiva 
contro 
ogni 
eventuale 
eccesso 
di 
potere 
da 
parte 
del 
Prefetto 
nell�esercizio 
di 
tale 
ampia, 
ma 
non 
indeterminata, 
discrezionalit� 
amministrativa. 


� 
evidente 
che 
una 
sempre 
pi� attenta, puntuale 
e 
scrupolosa 
istruttoria 
prefettizia 
sarebbe 
idonea 
a 
ridurre 
notevolmente 
il 
ricorso alla 
tutela 
giurisdizionale, 
che 
-in 
questo 
senso 
-assumerebbe 
un 
ruolo 
residuale 
e 
di 
extrema 
ratio, garantendo, al contempo, la libera concorrenza fra le imprese. 

L�interdittiva 
antimafia, proprio perch� 
incide 
negativamente 
sulla 
capacit� 
contrattuale 
di 
un�azienda, 
rappresenta 
un 
momento 
critico 
dell�attivit� 
economica 
dell�impresa 
stessa, ragion per cui 
- a 
fronte 
delle 
statistiche 
formulate 
di 
recente 
(130), che 
attestano una 
forte 
marginalizzazione 
economica 
di 
alcune 
regioni 
-, 
se 
ne 
auspica 
un 
utilizzo 
moderato 
e 
rispettoso 
del 
massimo 
contemperamento 
dei 
citati 
antitetici 
interessi 
sottesi, 
che 
impongono 
estremo 
rigore nel relativo procedimento di adozione. 

Solo cos� 
potr� 
dirsi 
assicurato quel 
delicato equilibrio tra 
la 
tutela 
preventiva 
della 
sicurezza 
pubblica 
e 
la 
salvaguardia 
del 
patrimonio economico 
privato. 


(130) Relazione 
sull�attivit� 
del 
T.A.R. Calabria, sede 
di 
Catanzaro, a 
cura 
del 
Presidente 
V. Sa-
LamoNE 
in occasione 
dell�inaugurazione 
dell�anno giudiziario 2019, ove 
si 
legge 
chiaramente 
che, se 
da 
un lato �il 
numero delle 
interdittive 
rispetto ai 
procedimenti 
avviati 
per 
la verifica del 
condizionamento 
da parte 
di 
organizzazioni 
criminali 
delle 
attivit� imprenditoriali 
corrisponde 
a una percentuale 
estremamente 
marginale 
(al 
di 
sotto dell�1%)�, d�altra 
parte 
�va dato atto che 
si 
tratta di 
uno strumento efficace 
di 
contrasto 
di 
un 
fenomeno 
che 
ha 
determinato, 
in 
particolare 
per 
la 
regione 
Calabria, 
una 
forte 
marginalizzazione 
economica, tanto da farne 
la regione 
pi� povera d�italia, del 
tutto esclusa dai 
flussi 
di 
investimento 
fortemente 
scoraggiati 
dal 
timore 
che 
non 
sussistano 
in 
questo 
contesto 
territoriale 
le 
condizioni 
di 
garanzia 
dell�effettiva 
concorrenzialit� 
e 
quindi 
di 
libert� 
dell�iniziativa 
economica 
privata�. 
In tale 
occasione 
� 
stato ribadito che 
la 
Calabria 
� 
ormai 
totalmente 
esclusa 
dai 
flussi 
di 
investimento 
per 
il 
timore 
che 
non 
sussistano 
in 
questo 
contesto 
territoriale 
�le 
condizioni 
di 
garanzia 
dell�effettiva concorrenzialit� e quindi di libert� dell�iniziativa economica privata� . 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


Brevi riflessioni sull�atto di ritiro delle dimissioni 
del sindaco comunale anche alla luce dei potenziali 
parallelismi con gli effetti propri della questione 
di fiducia apponibile dal Governo nazionale 


Antonio Mitrotti* 


Lo 
scorso 
21 
luglio 
2018 
il 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
Montefalcone 
nel 
Sannio (Provincia 
di 
Campobasso) depositava, presso l'Ufficio del 
Protocollo 
comunale, l'atto di dimissione dal proprio incarico elettivo. 


Si 
� 
trattato, in particolare, di 
sentite 
dimissioni, giunte 
ad epilogo di 
una 
tormentata 
crisi 
extra 
consigliare, la 
cui 
lettera 
citava 
- in maniera 
incontrovertibile 
- la dicitura di "dimissioni irrevocabili". 

eppure 
il 
successivo 10 agosto - ossia 
a 
distanza 
dei 
fondamentali 
venti 
giorni 
concessi 
ex 
lege 
per il 
ritiro dell'iniziale 
rassegnazione 
delle 
dimissioni 
-veniva 
depositato, 
presso 
il 
medesimo 
e 
suindicato 
Ufficio 
di 
protocollo, 
l'atto di "revoca delle dimissioni originariamente irrevocabili del Sindaco". 


Al 
di 
l� 
dell'episodio 
contingente, 
non 
sono 
infrequenti, 
sfortunatamente, 
i 
casi 
di 
Sindaci 
comunali 
italiani 
che 
abbiano ritirato - ed addirittura 
per ben 
due 
volte 
all'interno 
di 
uno 
stesso 
mandato 
-(sebbene 
si 
parli 
pi� 
comunemente 
nel 
gergo giornalistico, ed in maniera 
del 
tutto impropria 
ed atecnica, 
di 
"revoca") 
le 
proprie 
iniziali 
dimissioni, 
originariamente 
presentate, 
per�, 
proprio 
come 
"irrevocabili" 
(1): 
concedendo, 
purtroppo, 
cos� 
il 
fianco 
alle, 
pur 
necessarie, 
puntualizzazioni 
giuridiche 
-sotto 
il 
profilo 
del 
diritto 
pubblico 


-della 
�fuorviante� 
prassi 
amministrativa, con riguardo, pi� esattamente, alle 
doverose 
ed 
indispensabili 
precisazioni 
inerenti 
alle 
imbarazzanti 
sbavature 
(*) 
Gi� 
praticante 
forense 
presso 
l�Avvocatura 
dello 
Stato, 
Dottorando 
di 
ricerca 
in 
Diritto 
pubblico 
comparato presso l�Universit� degli Studi di 
Teramo, abilitato all�esercizio della professione forense. 


Il 
presente 
contributo vuole 
costituire 
un'analisi 
tecnica 
di 
commento critico - sotto il 
profilo squisitamente 
giuridico 
- alla 
peculiare 
fattispecie 
concreta 
della 
�revoca 
delle 
dimissioni 
irrevocabili� 
del 
Sindaco 
del 
Comune 
di 
Montefalcone 
nel 
Sannio (Provincia 
di 
Campobasso); 
posto che 
si 
� 
verificata 
una 
piuttosto peculiare, sebbene 
sfortunatamente 
non infrequente, fase 
della 
vita 
istituzionale 
delle 
Autonomie 
locali 
italiane: 
a 
fronte 
del 
rituale 
deposito - presso il 
protocollo comunale 
- della 
rassegnazione 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco comunale 
- con la 
dicitura 
(per il 
vero tecnicamente 
impropria) dell�irrevocabilit� 
- si 
� 
assistito, in un secondo momento, alla 
revoca, in limine 
(ovverosia 
entro il 
termine 
�sospensivo� 
dei 
20 giorni 
previsti 
dall�art. 53 del 
D.lgs. del 
18 agosto 2000, n. 267 e 
necessari 
affinch� 
l�atto dimissionario acquisti efficacia) delle dimissioni �originariamente irrevocabili�. 
Per una 
migliore 
precisazione 
sui 
termini 
del 
dibattito politico, sia 
consentito il 
rinvio ad A. MITRoTTI, 
Le 
dimissioni 
�irrevocabili� 
del 
Sindaco, in Quotidiano Legale, 13 agosto 2018. Ancora 
pi� di 
recente 


A. 
MITRoTTI, 
Sulla 
revoca 
delle 
�dimissioni 
irrevocabili� 
di 
un 
sindaco, 
in 
astrid 
rassegna, 
n. 
12/2018. 
(1) 
Illuminante 
quanto 
brillantemente 
ricostruito 
in 
M. 
CeRRoNI, 
Uno 
studio 
della 
prassi 
delle 
autonomie 
locali: lo scioglimento anticipato dei 
Consigli 
comunali, in Federalismi.it, n. 20/2011, 19 ottobre 
2011. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


amministrative 
verificatesi, e 
non di 
rado, in occasione 
delle 
�dimissioni 
irrevocabili� 
e 
poi, 
effettivamente, 
revocate 
in 
limine; 
proprio 
come 
accaduto, 
appunto, 
nel caso in commento. 


Per queste 
ragioni 
appariva 
pi� che 
utile 
sottolineare 
gli 
opportuni 
chiarimenti 
in merito ad un istituto tanto diffuso quanto poco approfondito in dottrina 
come quello del ritiro delle dimissioni del Sindaco comunale (2). 


Appare 
preliminare, 
innanzitutto, 
fare 
chiarezza 
sul 
distinto 
significato 
fra 
l'atto di 
ritiro di 
un provvedimento e 
la 
decisione 
di 
revoca 
di 
un atto amministrativo 
(3). 

Se 
la 
decisione 
di 
revoca 
costituisce, infatti, un provvedimento in autotutela 
ad 
effetti 
eliminatori, 
con 
efficacia 
ex 
nunc 
(vale 
a 
dire 
un 
vero 
e 
proprio 
provvedimento 
di 
secondo 
grado, 
non 
retroattivo 
(4)), 
l'atto 
di 
ritiro 
viene, 
piuttosto, 
posto 
in 
essere 
allorch� 
l'originario 
provvedimento 
oggetto 
del 
ritiro 
non 
sia 
ancora 
divenuto 
giuridicamente 
efficace 
(5); 
con 
l'eliminazione 
(ex 
tunc) dell'atto ritirato, e 
prima 
ancora, cio�, che 
esso abbia 
potuto iniziare 
a 
produrre concretamente degli effetti giuridici. 

� 
il 
caso, 
ad 
esempio, 
di 
quanto 
propriamente 
accade 
con 
il 
provvedimento 
di 
ritiro 
dell'atto 
dimissionario 
del 
Sindaco 
comunale, 
contemplato 
dall'articolo 
53 
del 
D.lgs. 
18 
agosto 
2000, 
n. 
267 
(T.U.e.L.), 
che, 
segnatamente, 
dispone 
che: 
�le 
dimissioni 
presentate 
dal 
Sindaco 
[...] 
diventano 
efficaci 
ed 
irrevocabili 
trascorso 
il 
termine 
di 
20 
giorni 
dalla 
loro 
presentazione 
al 
Consiglio 
[...] 
�. 


Si 
tratta, � 
bene 
precisare, di 
una 
disposizione 
- che, per il 
vero, ha 
recepito 
quanto a 
suo tempo gi� 
prescritto dall�art. 37 bis 
della 
L. 8 giugno 1990, 


n. 142 (6) - particolarmente 
importante 
- specie 
nell�ottica 
di 
quanto disposto 
ex 
art. 51 Cost. - per l�autonomia 
della 
carica 
elettiva 
del 
Sindaco comunale, 
nonch�, 
pi� 
in 
generale, 
per 
la 
vita 
istituzionale 
delle 
Autonomie 
locali, 
proprio 
perch� 
il 
legislatore 
ha 
avuto il 
merito, con questa 
norma, di 
aver spazzato via 
ogni 
residuo 
dubbio 
e 
problematicit� 
interpretativa 
attinente 
all�esatta 
efficacia 
sottesa 
all�atto dimissionario del 
Sindaco comunale, stabilendo, appunto, che 
le 
dimissioni 
non siano produttive 
di 
alcun effetto immediato ma, piuttosto, 
acquistino 
efficacia 
soltanto 
decorsi 
venti 
giorni 
dalla 
loro 
protocollazione 
(7). 
(2) Si 
veda, pi� diffusamente, sul 
generale 
tema 
proprio della 
carica 
del 
Sindaco, nonch� 
delle 
cause 
della 
sua 
cessazione, N. LAUDISIo, Le 
elezioni 
amministrative 
negli 
enti 
locali, Ravenna, 2014, 
pp. 26-30. 
(3) 
Per 
degli 
utili 
approfondimenti 
S. 
TARULLo, 
manuale 
di 
Diritto 
amministrativo, 
Bologna, 
2017, pp. 327-337. 
(4) B.G. MATTAReLLA, il 
Provvedimento, in S. CASSeSe 
(a 
cura 
di), istituzioni 
di 
Diritto amministrativo, 
Milano, 2012, pp. 381-387. 
(5) In dottrina 
si 
veda, ex 
multis, S. TARULLo, manuale 
di 
Diritto amministrativo, Bologna, 2017, 
pp. 337 ss. 
(6) 
Appare 
encomiabile, 
sul 
punto, 
quanto 
brillantemente 
ed 
efficacemente 
ricostruito 
in 
M. 
CeR-
RoNI, Uno studio della prassi 
delle 
autonomie 
locali: lo scioglimento anticipato dei 
Consigli 
comunali, 
in Federalismi.it, n. 20/2011, 19 ottobre 2011. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


In 
particolare, 
la 
ratio 
della 
suindicata 
disposizione 
-prescrivente, 
appunto, 
la 
vera 
e 
propria 
posticipazione 
tanto 
dell�efficacia 
delle 
dimissioni 
(rispetto 
alla 
data 
di 
presentazione, 
rectius 
di 
protocollazione) 
quanto, 
soprattutto, della 
loro stessa 
irrevocabilit� 
- sta 
nella 
precisa 
volont� 
del 
legislatore 
di 
assegnare 
al 
titolare 
del 
potere 
di 
porre 
in 
essere 
l�atto 
dimissionario 
un congruo e 
prezioso lasso di 
tempo funzionale 
alla 
migliore 
ponderazione 
delle 
conseguenze 
connesse 
alle 
dimissioni: 
il 
che, per altro, rende 
concretamente 
possibile 
e 
praticabile 
la 
stessa 
ritrattazione 
dell�atto dimissionario inizialmente 
rassegnato dal 
Sindaco, cos�, dunque, da 
andare 
inevitabilmente 
a 
trasformare 
(indirettamente) l�istituto delle 
dimissioni 
del 
Sindaco comunale 
come 
un vero e 
proprio importante, quanto piuttosto subdolo, �strumento politico� 
per serrare 
i 
ranghi 
di 
fronte 
ad ogni 
pericolosa 
e 
potenziale 
crisi 
consigliare 
(od extra 
consigliare), nonch� 
per "rinsaldare" 
la 
stessa 
maggioranza 
di 
governo 
comunale 
di 
fronte 
ai 
presumibili 
ripensamenti, 
ed 
ai 
repentini 
mutamenti, 
discendenti 
dalle 
relazioni 
politiche 
tra 
il 
�dimissionario� 
Sindaco e 
la 
maggioranza 
del 
Consiglio comunale, nonch�, in termini 
ancora 
pi� generali, 
con la stessa opinione pubblica (8). 

Pertanto, sotto il 
profilo squisitamente 
tecnico, le 
dimissioni 
del 
Sindaco 
comunale 
- � 
bene 
rimarcare 
ulteriormente 
- non sono produttive 
di 
effetti 
immediati, 
n� 
potrebbero mai 
dirsi 
assolutamente 
irrevocabili 
sino al 
momento 
in cui 
non decorresse 
il 
termine 
dei 
venti 
giorni 
(fissato dal 
T.U.e.L. all'art. 
53) 
dalla 
loro 
iniziale 
rassegnazione 
al 
Consiglio: 
sicch� 
prima 
di 
quel 
fatidico 
termine 
al 
Sindaco 
non 
� 
dato 
tecnicamente, 
in 
alcun 
modo, 
di 
revocare 
il 
proprio 
atto 
dimissionario, 
quanto 
semmai 
-essendo 
le 
dimissioni 
prive 
di 
effetto 


- la sola (e politicamente preziosa) possibilit� di ritirarlo. 
A 
maggior ragione, poi, non si 
potrebbe 
mai 
correttamente 
parlare, dunque, 
di 
una 
"irrevocabilit� 
delle 
dimissioni 
originariamente 
rassegnate", 
n� 
tanto 
pi� 
si 
potrebbe 
mai 
alludere 
alla 
revoca 
di 
un 
provvedimento 
non 
efficace 
e neppure ancora formalmente davvero �irrevocabile� 
ex lege. 


Il 
provvedimento di 
revoca, come 
gi� 
scritto, � 
un provvedimento amministrativo 
di 
secondo 
grado 
che 
va 
ad 
incidere, 
presupponendolo, 
sull'efficacia 
di 
un atto amministrativo di 
primo grado: 
pertanto - nel 
caso delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
comunale 
-posto 
che 
l'atto 
dimissionario 
diventa 
efficace 
soltanto 
successivamente 
al 
trascorrere 
di 
venti 
giorni 
dalla 
sua 
iniziale 
rassegnazione, 
� 
scorretto 
parlare 
di 
revoca, 
quanto 
semmai 
occorrerebbe 
utilizzare 
la 
(distinta) 
categoria del �ritiro� delle dimissioni, inefficaci. 


Al 
di 
l� 
dell'onest� 
intellettuale, 
dunque, 
non 
si 
pu�, 
e 
non 
si 
deve, 
parlare 


(7) Per degli 
utili 
approfondimenti 
appaiono preziosi 
i 
riferimenti 
ad A. TRAVI, Dimissioni 
nel 
diritto 
amministrativo, 
in 
Dig. 
disc. 
pubbl., 
V, 
Torino, 
1990, 
p. 
85; 
e. 
MAGGIoRA, 
Le 
dimissioni 
dalla 
carica di 
Consigliere, di 
Sindaco e 
di 
assessore, in L�amministrazione 
italiana, n. 9/1996, pp. 1221 ss. 
(8) Davvero interessante 
� 
quanto recentemente 
ricostruito e 
sviluppato da 
F. PINTo, Politica e 
contatti: una anomalia italiana, in 
Federalismi.it, n. 11/2018, 23 maggio 2018. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


di 
una 
�irrevocabilit�� 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
prima 
del 
termine 
dei 
venti 
giorni dalla loro concreta rassegnazione. 

Primo 
perch� 
"irrevocabile", 
dizionario 
alla 
mano, 
vuol 
dire 
-unicamente 
-�non 
revocabile�; 
secondo, 
e 
ancora 
pi� 
significativo, 
perch� 
l'atto 
dimissionario 
diventa 
tecnicamente 
davvero irrevocabile 
allorch� 
trascorrano venti 
giorni 
dalla 
sua 
iniziale 
rassegnazione 
al 
Consiglio 
comunale 
(9): 
sicch� 
prima 
di 
quel 
fondamentale 
momento non solo le 
dimissioni 
non sono irrevocabili 
ma 
costituiscono un atto amministrativo improduttivo di 
effetti 
giuridici, che, 
pertanto, potrebbe soltanto essere ritirato dal Sindaco dimissionario. 


occorre, 
altres�, 
soffermarsi 
su 
di 
un 
altro 
significativo 
aspetto 
proprio 
del 
termine 
(di 
venti 
giorni) sospensivo dell'efficacia 
e 
della 
stessa 
irrevocabilit� 
delle dimissioni del Sindaco comunale. 


Appare 
interessante, 
infatti, 
mettere 
in 
luce 
-sotto 
il 
profilo 
dei 
meccanismi 
di 
ingegneria 
costituzionale 
(ex 
art. 
117, 
comma 
2, 
lett. 
p, 
Cost.; 
che 
demanda 
la 
relativa 
competenza 
al 
legislatore 
statale) 
della 
forma 
di 
governo 
comunale 
(cos� 
come 
attualmente 
contemplato 
dal 
D.lgs. 
18 
agosto 
2000, 
n. 
267, 
T.U.e.L.) 
come 
venga 
ad 
assumere 
un 
significato 
�politico� 
assolutamente 
peculiare 
e 
dirimente 
il 
lasso 
di 
tempo 
dei 
venti 
giorni 
sospensivo 
dell�atto 
dimissionario 
e 
significativamente 
funzionale 
alla 
migliore 
ponderazione 
delle 
concrete 
conseguenze 
discendenti 
dalle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
comunale: 
ovverosia, 
pi� 
precisamente, 
lo 
scioglimento 
del 
Consiglio 
comunale, 
con 
il 
ritorno 
a 
nuove 
elezioni; 
secondo 
il 
classico 
principio 
del 
simul 
stabunt 
simul 
cadent 
(10). 


La 
forma 
di 
governo dei 
Comuni 
italiani, infatti, ha 
costituito, come 
sar� 
noto, nel 
nostro Paese 
il 
primo vero esempio basato sull�investitura 
popolare 
diretta 
del 
capo 
dell�esecutivo 
(cos� 
come, 
per 
il 
vero, 
introdotto, 
gi�, 
con 
legge 
del 
25 marzo 1993, n. 81), con la 
consacrazione 
di 
un inscindibile 
legame 
istituzionale 
tra 
il 
mandato 
elettivo 
del 
Sindaco 
comunale 
e 
la 
contestuale 
carica 
dell�Assemblea 
rappresentativa, 
ovverosia 
il 
Consiglio 
comunale; 
il 
che 
secondo uno schema 
mutuato, invero, dalla 
forma 
di 
governo neoparlamentare 
sperimentata in Israele con scarso successo (11). 

(9) 
Per 
degli 
ulteriori 
approfondimenti 
si 
veda, 
ex 
multis, 
V. 
ITALIA 
-e. 
MAGGIoRA, 
manuale 
del 
Consigliere. 
Guida 
alle 
norme 
che 
regolano 
l�attivit� 
del 
Consigliere 
comunale 
e 
provinciale, 
Milano, 
2011. 
(10) Per una 
lucida 
e 
sintetica 
illustrazione 
sul 
tema 
della 
forma 
di 
governo degli 
enti 
comunali 
si veda, ex multis, R. BIN 
- G. PITRUzzeLLA, Diritto costituzionale, Torino, 2016, pp. 308-310. 
(11) 
La 
letteratura 
sviluppata 
sul 
punto 
pu� 
dirsi 
davvero 
ampia, 
si 
vedano 
soltanto, 
e 
senza 
alcuna 
pretesa 
di 
esaustivit�, 
T.e. 
FRoSINI, 
L�elezione 
diretta 
dei 
sindaci, 
dieci 
anni 
dopo, 
in 
Forum 
di 
Quaderni 
Costituzionali, 11 marzo 2003; 
G. RoLLA, Diritto regionale 
e 
degli 
enti 
locali, Milano, 2009, pp. 171180; 
T. GRoPPI 
- A. SIMoNCINI, introduzione 
allo studio del 
Diritto Pubblico e 
delle 
sue 
fonti, Torino, 
2013, p. 211; 
L. MezzeTTI, Diritto costituzionale. manuale 
breve, Milano, 2013, p. 14; 
G. GARDINI 
- L. 
VANDeLLI 
(a 
cura 
di), il 
diritto amministrativo nella giurisprudenza, Santarcangelo di 
Romagna, 2013, 
pp. 215-216; 
ancora 
pi� di 
recente 
F. PINTo, Diritto degli 
enti 
locali, Torino, 2016, pp. 113-115 (in cui 
l�Autore 
parla, invero, di 
un �modello peculiare 
con tendenza monocratica�); 
P. SABBIoNI, istituzioni 
di diritto pubblico, Torino, 2018, pp. 222 ss. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


ebbene, 
a 
ben 
riflettere, 
nell�assetto 
della 
forma 
di 
governo 
comunale 
l�istituto 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
ed 
il 
suo 
connesso 
termine 
sospensivo 
di 
efficacia 
ed 
irrevocabilit� 
-con 
la 
concreta 
e 
molto 
spesso 
praticata 
possibilit� 
del 
ritiro 
-viene, 
surrettiziamente, 
a 
produrre 
degli 
effetti 
latamente 
ed 
�impropriamente� 
riconducibili 
a 
quelli 
tipici 
della 
questione 
di 
fiducia 
che 
il 
Governo 
nazionale 
pu� 
porre 
sui 
provvedimenti 
che 
richiedano 
l�approvazione 
parlamentare 
(12); 
con, 
tuttavia, 
delle 
significative 
e 
pregnanti, 
naturali, 
differenze. 


Se, 
infatti, 
alla 
questione 
di 
fiducia 
si 
applicano 
regole 
analoghe 
a 
quelle 
contemplate 
dalla 
Costituzione 
e 
dai 
regolamenti 
parlamentari 
per 
la 
mozione 
di 
sfiducia 
(con 
la 
pregnante 
conseguenza, 
fra 
le 
altre, 
del 
voto 
per 
appello 
nominale), 
l�istituto 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
-e 
l�atto 
di 
ritiro 
entro 
il 
termine 
sospensivo 
dei 
venti 
giorni 
previsto 
dal 
T.U.e.L. 
(ex 
art. 
53) 
-non 
� 
sottoposto 
ad 
alcuna 
rigida 
regolamentazione, 
potendo, 
al 
pi�, 
involgere 
le 
generali 
scelte 
dell�indirizzo 
politico 
del 
Sindaco 
come 
finanche 
non 
avere 
ad 
oggetto 
alcuna 
vera 
questione 
attinente 
al 
perseguimento 
degli 
obiettivi 
programmatici 
del 
governo 
comunale; 
vige 
sul 
punto 
una 
libert� 
assoluta 
del 
Sindaco. 


Naturalmente 
la 
vera 
grande 
differenza 
- al 
di 
l� 
della 
diversa 
estensione 
e 
regolamentazione 
dei 
due 
diversi 
istituti 
- sta 
nel 
fatto che 
con la 
questione 
di 
fiducia 
viene 
espresso 
�positivamente� 
il 
voto 
-e 
per 
appello 
nominale 
dell�Assemblea 
parlamentare, 
mentre 
con 
le 
dimissioni 
del 
Sindaco, 
piuttosto, 
il 
Consiglio 
comunale 
assume 
un 
ruolo 
passivo, 
�in 
negativo� 
ed 
indiretto 
sulle 
sorti 
dell�eventuale 
atto di 
ritiro delle 
dimissioni: 
sta 
di 
fatto che 
negli 
effetti 
i 
due 
istituti 
sembrerebbero molto simili 
nel 
consentire 
all�esecutivo la 
possibilit� 
di 
serrare 
i 
ranghi 
e 
rinsaldare 
la 
maggioranza 
di 
governo (fermo 
restando, 
naturalmente, 
che 
nella 
distinta 
forma 
del 
governo 
parlamentare 
non 
� applicato il principio del 
simul-simul). 

Quel 
che, in ogni 
caso, � 
strano, e 
che 
meriterebbe 
un serio ripensamento 
in sede 
legislativa, � 
che 
in una 
forma 
di 
governo neoparlamentare 
(13) (caratterizzata, 
cio�, da 
un inscindibile 
legame 
'esistenziale' 
tra 
esecutivo ed Assemblea 
rappresentativa, per il 
perseguimento delle 
imprescindibili 
finalit� 
di 
stabilit� 
di 
governo) non esista 
alcun strumento di 
razionalizzazione 
e 
di 
effettivo 
controllo sull�atto di 
ritiro delle 
dimissioni 
del 
Sindaco: 
non essendo 
affatto scontato, infatti, che 
il 
ritiro dell�atto dimissionario del 
Sindaco coin


(12) Sulle 
potenziali 
analogie 
nonch� 
sulle 
possibili 
connessioni 
con la 
"fiducia-ricatto" 
appare 
utile 
il 
rinvio a 
quanto recentemente 
ricostruito da 
A. RAzzA, Note 
sulla "normalizzazione" 
della questione 
di fiducia, in rivista aic, n. 3/2016. 
(13) Per un'approfondita 
analisi 
sulle 
dimissioni 
del 
Presidente 
della 
Regione 
e 
sui 
relativi 
effetti 
nell'ambito della 
forma 
di 
governo regionale 
appare 
significativo rimandare 
a 
M. SIAS, Dimissioni 
del 
Presidente 
della 
regione, 
interruzione 
anticipata 
della 
legislatura 
e 
forma 
di 
governo 
ad 
elezione 
diretta, 
�contestuale e consonante�, in Le regioni, n. 1/2011, pp. 57-94. 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


cida 
effettivamente, nei 
fatti, con un vero e 
concreto rinsaldamento tra 
le 
fila 
della 
maggioranza; 
tanto � 
vero che 
- come 
gi� 
sopra 
sottolineato - non sono 
mancati 
i 
casi 
in cui 
i 
Sindaci 
comunali 
italiani 
abbiano abusato di 
quest�istituto, 
avendo 
pi� 
volte 
rassegnato 
e 
poi 
ritirato 
le 
proprie 
dimissioni 
all�interno 
di 
uno stesso mandato e 
senza, per altro, la 
responsabilit� 
dell�obbligo di 
alcuna 
motivazione 
dinanzi 
al 
Consiglio comunale 
e, pi� in generale, nei 
confronti 
dell�opinione pubblica. 

Proprio nel 
caso in commento, per esempio, a 
motivazione 
del 
provvedimento 
di 
ritiro delle 
�dimissioni 
originariamente 
irrevocabili� 
� 
figurato, agli 
atti, il 
ritrovamento da 
parte 
del 
Sindaco del 
metodo di 
velocit�, di 
organizzazione 
e 
competenza 
che 
pare 
avesse 
smarrito nel 
frattempo; 
probabilmente 
a 
causa 
delle 
frizioni 
connesse 
alle 
divisioni 
interne 
alla 
maggioranza 
consigliare, 
nonch� ai possibili malumori dell�opinione pubblica. 


� 
evidente, 
in 
questo 
caso, 
come 
si 
sia 
assolutamente 
trattato 
di 
una 
motivazione 
(di 
stile) 
del 
tutto 
esulante 
dalle 
fondamentali 
questioni 
effettivamente 
necessarie 
per 
il 
perseguimento 
degli 
obiettivi 
programmatici 
di 
un 
governo 
comunale, 
tanto 
pi� 
che, 
e 
oramai 
da 
diverso 
tempo, 
esiste 
nel 
diritto 
pubblico 
-a 
norma 
dell'art. 
4 
del 
D.lgs. 
30 
marzo 
2001, 
n. 
165 
-una 
fondamentale 
distinzione 
fra 
politica 
ed 
amministrazione 
(14), 
secondo 
cui, 
cio�, 
gli 
organi 
di 
Governo 
sono 
titolari 
dell�esercizio 
di 
funzioni 
d�indirizzo 
politico 
mentre 
spetta 
ai 
dirigenti 
(e 
non 
evidentemente 
al 
Sindaco 
ed 
al 
Consiglio 
comunale) 
il 
compito 
della 
concreta 
gestione, 
organizzazione 
e 
controllo 
amministrativo. 


Ancora 
una 
volta, pertanto, si 
� 
fatto un abuso dell�atto di 
ritiro delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
comunale, 
in 
un 
senso 
che 
va 
in 
modo 
assolutamente 
contrario alla 
stessa 
ratio 
sottesa, in via 
generale, alla 
peculiare 
forma 
di 
governo 
comunale 
nonch�, 
in 
particolare, 
alla 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 
53 
T.U.e.L.: 
la 
stabilit� 
del 
governo comunale, infatti, non pu� dirsi 
essere 
davvero 
garantita 
allorch� 
il 
ritiro 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
non 
sia, 
in 
qualche 
maniera, 'controllabile' 
dall�Assemblea 
rappresentativa 
sottoposta 
alle 
sollecitazioni 
politiche 
ed istituzionali 
del 
vertice 
dell�esecutivo comunale; 
il 
che 


(14) 
La 
letteratura 
sul 
rapporto 
tra 
politica 
ed 
amministrazione 
nell�ordinamento 
italiano 
� 
davvero 
troppo 
ampia 
per 
poter 
essere 
qui 
richiamata 
con 
delle 
pretese 
di 
esaustivit�, 
si 
vedano 
soltanto, 
ex 
multis, 
A. 
CeRRI, 
imparzialit� 
e 
indirizzo 
politico 
nella 
pubblica 
amministrazione, 
Padova, 
1975; 
S. 
CASSeSe, L�amministrazione 
pubblica in italia, Bologna, 1976; 
M. D�ALBeRTI 
(a 
cura 
di), L�alta burocrazia, 
Bologna, 1994. Ancora 
pi� di 
recente, A. PATRoNI 
GRIFFI, Dimensione 
costituzionale 
e 
modelli 
legislativi 
della 
dirigenza, 
Napoli, 
2002; 
F. 
MeRLoNI, 
Dirigenza 
pubblica 
e 
amministrazione 
imparziale. 
il 
modello italiano in Europa, Bologna, 2006; 
S. BATTINI, La distinzione 
tra politica e 
amministrazione, 
in S. CASSeSe 
(a 
cura 
di), istituzioni 
di 
Diritto amministrativo, pp. 184-186, Milano, 2012; 
sia, altres�, 
consentito il 
rinvio a 
quanto recentemente 
ricostruito in A. MITRoTTI, �Lo strano caso di 
una regione 
cessionaria nel 
trasferimento d�azienda privata (ex 
art. 2112 c.c.)� 
e 
l�inevitabile 
declaratoria d�incostituzionalit� 
per 
violazione 
(elusione) della disposizione 
di 
cui 
all�art. 97 Cost., in astrid rassegna, n. 
5/2018. 

LeGISLAzIoNe 
eD 
ATTUALIT� 


in 
un�ottica, 
per 
altro, 
tanto 
di 
accountability 
(15) 
del 
mandato 
elettivo 
del 
Sindaco 
comunale 
quanto, 
per 
di 
pi�, 
del 
necessario 
rispetto 
del 
fondamentale 
principio di leale collaborazione (16) tra gli organi di governo comunali. 

Vero 
� 
che 
il 
Consiglio 
comunale 
potrebbe, 
in 
ogni 
caso, 
far 
valere 
gli 
eventuali 
profili 
della 
responsabilit� 
politica 
del 
Sindaco con una 
mozione 
di 
sfiducia 
(ex 
art. 52 del 
D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, T.U.e.L.): 
ma 
ci� non 
toglie, sicuramente, che, nei 
delicati 
equilibri 
dei 
rapporti 
tra 
organi 
legati 
dal 
principio 
del 
simul-simul, 
al 
Consiglio 
comunale 
manchino, 
ad 
oggi, 
degli 
idonei 
mezzi 
e 
strumenti 
giuridici 
per 
�contrappesare� 
gli 
effetti 
politici 
sottesi 
all�atto di 
ritiro delle 
dimissioni 
del 
Sindaco; 
il 
che 
specie 
se 
considerato alla 
luce 
dei 
casi 
in cui 
il 
ritiro delle 
dimissioni 
sia 
diventato pressoch� 
'cronico', 
ossia 
manifestamente 
utilizzato come 
una 
sorta 
di 
�generica 
questione 
di 
fiducia 
personale� 
sul 
proprio mandato elettivo; 
una 
fiducia 
da 
poter �sempre� 
tralatiziamente 
ottenere 
dal 
Consiglio comunale 
con la 
prospettazione 
('ricatto') 
del 
ritorno al 
voto, conseguente 
alle 
proprie 
dimissioni 
dall'incarico elettivo 
di Sindaco comunale. 


(15) �Nella 
prospettiva 
di 
un 
progressivo 
decentramento 
delle 
funzioni 
e 
delle 
risorse 
del-
l�amministrazione 
centrale, 
diventa 
sempre 
pi� 
rilevante 
la 
necessit� 
per 
i 
Comuni 
di 
tenere 
sotto 
controllo 
le 
scelte 
di 
gestione 
attuate, 
le 
risorse 
utilizzate 
e 
i 
risultati 
conseguiti. 
L�elezione 
diretta 
del 
Sindaco, 
la 
scelta 
da 
parte 
di 
questi 
della 
squadra 
di 
governo, 
la 
sostanziale 
stabilit� 
assicurata 
alle 
giunte, 
pongono 
le 
amministrazioni 
locali 
di 
fronte 
a 
nuove 
responsabilit� 
nella 
rendicontazione 
dei 
risultati 
ottenuti�, 
in 
questi 
termini 
U. 
CoMITe, 
Evoluzioni 
economico 
-aziendali 
delle 
nuove 
forme 
di 
rendicontazione 
extracontabile 
negli 
enti 
locali. 
il 
Bilancio 
Sociale 
di 
mandato, 
in 
www.amministrazioneincammino.luiss.it 
- sezione 
Autonomie 
locali. Appare, per altro, particolarmente 
significativa 
la 
nota 
3, ivi 
citata, in cui 
l�Autore 
puntualizza 
proprio come 
i 
cittadini 
siano (detto in maniera 
atecnica, sebbene 
particolarmente 
evocativa) i 
�proprietari� 
delle 
istituzioni 
pubbliche, posto che 
da 
contribuenti 
forniscono concretamente 
le 
risorse 
economiche 
e 
da 
elettori 
delegano ai 
propri 
rappresentanti 
il potere della loro migliore e concreta gestione. 
(16) Preme 
evidenziare 
come 
la 
migliore 
dottrina 
sia 
tuttora 
sostanzialmente 
divisa 
in merito all�esatta 
individuazione 
della 
decisiva 
decisione 
con cui 
la 
Corte 
costituzionale 
ha 
per la 
prima 
volta 
affermato 
la 
dignit� 
costituzionale 
nonch� 
la 
necessit� 
del 
fondamentale 
rispetto del 
principio della 
leale 
collaborazione 
tra 
enti 
autonomi 
territoriali: 
un 
primo 
indirizzo, 
segnatamente, 
individuerebbe 
l�origine 
giurisprudenziale 
del 
principio nella 
sentenza 
del 
25 luglio 1984, n. 219 della 
Corte 
costituzionale 
(in 
questo senso S. BARToLe, La Corte 
costituzionale 
e 
la ricerca di 
un contemperamento fra supremazia e 
collaborazione 
nei 
rapporti 
tra Stato e 
regioni, in Le 
regioni, n. 3/1988, pp. 563-589; 
R. BIN, La leale 
collaborazione 
nel 
nuovo 
Titolo 
V 
della 
Costituzione, 
in 
rassegna 
dell�avvocatura 
dello 
Stato, 
n. 
2/2008, 
pp. 34-41), per altra 
parte 
della 
dottrina, invece, l�originaria 
matrice 
giurisprudenziale 
del 
principio sarebbe, 
piuttosto, 
da 
rinvenire 
nella 
sentenza 
del 
14 
luglio 
1976, 
n. 
175 
della 
Consulta 
(su 
questa 
posizione 
si 
confronti 
M. LUCIANI, Un regionalismo senza modello, in Le 
regioni, n. 5/1994, pp. 1313-1336), per 
altra 
autorevole 
parte 
della 
dottrina, ancora, il 
principio di 
leale 
cooperazione 
istituzionale 
sarebbe 
da 
ricercare 
nelle 
argomentazioni 
della 
risalente 
pronuncia 
del 
23 novembre 
del 
1967, n. 116 della 
Corte 
costituzionale 
(sul 
punto, in particolare, A. ANzoN 
DeMMING, i poteri 
delle 
regioni 
dopo la riforma costituzionale. 
il 
nuovo regime 
e 
il 
modello originario a confronto, Torino, 2002, pp. 139 ss.), mentre 
secondo 
un ulteriore, ed ultimo, indirizzo il 
principio della 
leale 
collaborazione 
sarebbe 
stato per la 
prima 
volta 
affermato gi� 
con la 
risalente 
sentenza 
del 
14 luglio 1958, n. 49 della 
Consulta 
(in questo senso A. 
CoSTANzo, aspetti 
problematici 
delle 
intese 
fra Stato e 
regione, in Diritto e 
societ�, n. 3/1983, pp. 437453). 

RASSeGNA 
AVVoCATURA 
DeLLo 
STATo - N. 1/2019 


Invero, sarebbe 
molto pi� coerente 
con la 
ratio 
dell�effettiva 
stabilit� 
del 
governo 
comunale 
se 
il 
legislatore 
statale 
introducesse 
degli 
idonei 
e 
molto 
seri 
meccanismi 
che 
permettessero al 
Consiglio comunale 
di 
�controllare� 
effettivamente 
il 
ritiro dell�atto dimissionario del 
Sindaco: 
magari, ad esempio, 
con 
il 
riconoscimento 
del 
(controbilanciato) 
potere 
di 
adozione 
di 
una 
delibera 
consigliare 
di 
�rigetto� 
dell�atto 
di 
ritiro 
delle 
dimissioni 
rassegnate 
come 
�originariamente 
irrevocabili�. 

Una 
soluzione, questa 
suindicata, che, in conclusione, non sembrerebbe, 
del 
resto, 
essere 
troppo 
lontana 
dalle 
scelte 
di 
politica 
legislativa 
del 
T.U.e.L., 
posto che 
all�art. 52 del 
D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 - rubricato �mozione 
di 
sfiducia� 
- si 
� 
avvertita, comunque, l'espressa 
necessit� 
di 
prescrivere 
esplicitamente 
che: 
�il 
voto 
del 
Consiglio 
comunale 
[�] 
contrario 
ad 
una 
proposta 
del Sindaco 
[�] non comporta le dimissioni 
[�]�. 


Basterebbe, 
forse, 
prevedere 
semplicemente 
una 
debita 
-quanto 
auspicabile 
- eccezione 
alla 
suindicata 
disposizione, proprio per i 
casi 
(ictu oculi 
impropriamente 
�abusati�) 
di 
ritiro 
dell�atto 
delle 
dimissioni 
del 
Sindaco 
comunale, che, sfortunatamente, sempre 
pi� spesso, come 
evidenziato, vengono 
�solennemente� 
rassegnate 
come 
originariamente 
�irrevocabili�, 
sebbene 
per delle 
finalit� 
propriamente 
riconducibili 
a 
quelle 
tipiche 
di 
una 
�questione 
di fiducia�, pi� che all�effettiva e reale volont� di dimettersi. 


Contributididottrina
Chiarezza e concisione degli atti giuridici 


Michele Gerardo* 


SoMMarIo: 
1. 
Precisazione 
terminologica 
ed 
introduzione 
-2. 
Disciplina 
normativa. 
Norma giuridica - 3. Disciplina normativa. (segue) 
Provvedimento amministrativo - 4. Disciplina 
normativa. 
(segue) 
Sentenza 
ed 
atti 
prodromici 
-5. 
Disciplina 
normativa. 
(segue) 
Negozio giuridico - 6. Disciplina normativa. (segue) 
Dichiarazione 
di 
scienza - 7. richiamo 
ai 
caratteri 
della chiarezza e 
sinteticit� nel 
momento storico attuale. aspetti 
generali 
e 
problematiche 
connesse 
agli 
atti 
normativi 
-8. 
richiamo 
ai 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nel 
momento storico attuale. (segue) 
Problematiche 
connesse 
al 
provvedimento amministrativo 
-9. 
richiamo 
ai 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nel 
momento 
storico 
attuale. 
(segue) 
Problematiche connesse alla sentenza e agli atti prodromici - 10. Considerazioni finali. 

1. Precisazione terminologica ed introduzione. 
in 
via 
preliminare 
va 
fatta 
una 
precisazione 
in 
ordine 
all�oggetto 
dello 
studio. Tecnicamente 
atto giuridico � 
qualsivoglia 
atto umano consapevole 
e 
volontario 
che 
abbia 
rilevanza 
per 
il 
diritto 
(1); 
anche 
l�omicidio 
� 
un 
atto 
giuridico 
e precisamente un atto illecito (mero atto giuridico). 


Ai 
fini 
del 
presente 
lavoro 
si 
far� 
riferimento 
a 
particolari 
tipologie 
di 
atti 
giuridici: 
atti 
normativi, atti 
amministrativi, atti 
giudiziari, atti 
negoziali 
e 
dichiarazioni 
di scienza. 


Gli 
atti 
giuridici 
-norma 
giuridica, 
provvedimento, 
sentenza, 
negozio 
giuridico, 
dichiarazioni 
di 
scienza 
e 
loro atti 
prodromici 
- sono connotati 
da 
specifici 
requisiti. 


Tra questi quelli della chiarezza e della concisione (2). 

(*) Avvocato dello Stato. 


(1) Ex 
plurimis: 
F. GAzzoni, 
Manuale 
di 
diritto privato, ESi, XVi edizione, 2013, p. 83; 
C.M. 
BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, ii edizione, Giuffr�, 2000, p. 16. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


La 
chiarezza 
di 
un 
atto, 
di 
un 
discorso 
o 
di 
una 
esposizione 
implica, 
giusta 
il 
significato corrente, lucidit�, ordine, evidenza, comprensibilit�, intelligibilit�. 
La 
chiarezza 
dell�atto 
-nell�ordinamento 
giuridico 
italiano 
-implica 
altres� 
l�utilizzo normale 
della 
lingua 
italiana, potendosi 
ricorrere 
ad espressioni 
in 
lingua 
straniera 
solo se 
di 
uso comune 
(arg. ex 
art. 7, comma 
2, D.P.r. 28 dicembre 
2000, n. 445, recante 
il 
Testo unico in materia 
di 
documentazione 
amministrativa). 


Come 
tale, 
la 
chiarezza 
� 
contrapposta 
alla 
confusione, 
all�ambiguit�, 
alla 
tortuosit�. 


La 
concisione 
di 
un 
atto, 
di 
un 
discorso 
o 
di 
una 
esposizione 
significa, 
giusta 
il 
significato 
corrente, 
sinteticit�, 
stringatezza, 
essenzialit� 
sulle 
questioni 
rilevanti. 


il 
contrario 
di 
concisione 
� 
lungaggine, 
ampollosit�, 
ridondanza, 
logorrea, 
verbosit�, 
prolissit�. 
Concisione 
non 
implica 
necessariamente 
brevit� 
dell�atto; 
pu� venire 
in rilievo un atto - ad esempio una 
sentenza 
definitoria 
di 
un giudizio 
con numerose 
parti, con svariate 
questioni 
pregiudiziali 
e/o preliminari 
e 
complessit� 
nel 
merito con cumulo di 
domande 
- nel 
quale 
necessariamente 
il 
contenuto � 
�lungo� 
e 
non �breve� 
(3). inoltre 
la 
concisione 
trova 
il 
suo limite 
nella 
inintelligibilit�;: 
se 
la 
concisione 
conduce 
ad un atto �oscuro�, non 
chiaro 
sulle 
questioni 
rilevanti, 
occorre 
integrare 
i 
dati 
rappresentativi 
affinch� 
l�atto 
sia 
reso 
intelligibile 
al 
destinatario. 
Eraclito, 
campione 
della 
concisione, 
non a caso era definito �l�oscuro�. 


in 
vari 
testi 
normativi 
si 
richiede 
che 
l�atto 
sia 
redatto 
in 
modo 
chiaro, 
ma 
anche 
a 
prescindere 
da 
una 
previsione 
espressa 
quello 
della 
chiarezza 
� 
un 
requisito 
di 
esistenza, 
o 
quanto 
meno 
di 
funzionalit�, 
di 
un 
atto. 
Perch� 
un 
atto 
realizzi 
la 
sua 
funzione 
(prescrittiva 
nella 
norma 
giuridica; 
dispositiva 
nel 
provvedimento, 
sentenza 
e 
negozio 
giuridico; 
partecipativa 
nella 
dichiarazione 
di 
scienza) 
il 
suo 
contenuto 
deve 
essere, 
intuitivamente, 
chiaro. 
ove 
l�atto 
non 
sia 
chiaro 
le 
conseguenze 
possono 
essere: 
la 
nullit� 
(4), 
se 
l�atto 
sia 
inintelligibile; 
la 
riduzione 
della 
sua 
efficacia 
giuridica, 
se 
l�atto 
sia 
parzialmente 
inintelligibile. 


La 
concisione 
attiene 
al 
modo di 
esporre. L�atto non conciso, quindi 
ridondante, 
inevitabilmente 
vede 
ridotta 
la 
propria 
capacit� 
persuasiva, 
argomentativa. 
La 
mancanza 
di 
concisione 
non 
determina, 
di 
per 
s� 
sola, 
la 
nullit�. 


Un atto pu� essere: 


- chiaro e conciso; 
(2) 
Su 
tali 
problematiche: 
G. 
ConTE 
-F. 
Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), 
La 
sintesi 
degli 
atti 
giuridici, 
Giuffr� Francis Lefebre Editore, 2018 (con particolare riguardo alle sentenze). 
(3) in tal 
senso anche 
A. PAnzAroLA, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., p. 131. 
(4) Sanzione 
enucleabile: 
dagli 
artt. 1325, n. 3 e 
1418, comma 
2, c.c. per il 
contratto; 
dall�art. 21septies, 
comma 
1, L. 7 agosto 1990, n. 241 per il 
provvedimento; 
art. 164, comma 
4, c.p.c. per gli 
atti 
processuali di parte; art. 156, comma 2, per gli atti processuali del giudice. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


- non chiaro e conciso; 
- chiaro e non conciso; 
- non chiaro e non conciso. 
Affinch� 
l�atto adempia 
alla 
sua 
funzione 
e 
sia 
altres� 
persuasivo ed efficace, 
va 
scelta 
la 
combinazione 
�chiaro e 
conciso�. in tale 
contesto chiarezza 
e 
sinteticit� 
-intese 
nel 
loro 
significato 
corrente 
-costituiscono 
di 
norma 
un�endiadi 
(5), aspetti 
complementari 
rispetto alla 
piena 
ed adeguata 
funzionalit� 
dell�atto. All�evidenza, un testo ridondante fa perdere chiarezza. 

Vuol 
dirsi 
che 
l�atto, in ordine 
a 
tutti 
i 
suoi 
requisiti 
di 
forma-contenuto, 
deve essere sia chiaro sia essenziale. 


2. Disciplina normativa. 
Norma giuridica. 
La 
norma 
giuridica, la 
fonte 
del 
diritto (6) ha 
- quale 
carattere 
ontologico 


-quello di 
prescrivere 
ed infatti 
rientra 
nella 
categoria 
generale 
delle 
proposizioni 
prescrittive. 
Come 
proposizione 
essa 
� 
un 
insieme 
di 
parole 
aventi 
un 
significato; 
come 
prescrizione 
ha 
un 
contenuto 
che 
consiste 
nel 
dare 
comandi, 
consigli, raccomandazioni, avvertimenti, s� 
da 
influire 
sul 
comportamento altrui 
e modificarlo (7). 
La 
norma 
giuridica 
dovrebbe 
avere 
un contenuto assiomatico, senza 
necessit� 
di motivare (8). 
Per 
realizzare 
la 
sua 
funzione 
la 
norma 
giuridica 
deve 
essere 
chiara 
e 
sintetica. 
ove 
fosse 
non chiara 
- e 
quindi: 
oscura, confusa 
- la 
norma 
non potrebbe 
orientare 
il 
comportamento 
dei 
consociati. 
in 
particolare, 
quando 
la 
norma 
di


(5) Cos� 
G. PAroDi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., p. 
117. 
(6) Per un quadro d�insieme 
sulla 
materia 
delle 
fonti 
del 
diritto si 
richiamano ex 
multis: 
V. Cri-
SAFULLi, 
Lezioni 
di 
diritto 
costituzionale, 
ii 
volume, 
CEDAM, 
V 
edizione, 
1984, 
pp. 
1 
e 
ss.; 
T. 
MArTinES, 
Diritto costituzionale, Giuffr�, iii edizione, 1984, pp. 49 e 
ss.; 
r. Bin 
- G. PiTrUzzELLA, Diritto costituzionale, 
Giappichelli, Viii edizione, 2007, pp. 277 e 
ss.; 
A. BArBErA 
- C. FUSAro, Corso di 
diritto 
costituzionale, 
il 
Mulino, 
ii 
edizione, 
2014, 
pp. 
101 
e 
ss.; 
n. 
BoBBio, 
Teoria 
dell�ordinamento 
giuridico, 
Giappichelli, 1960, pp. 25 e 
ss.; 
F. MoDUGno, voce 
Fonti 
del 
Diritto 
in Digesto, 2010; 
M. LUCiSAno, 
voce 
Fonti 
del 
Diritto 
in 
Il 
diritto. 
Enciclopedia 
Giuridica 
del 
Sole 
24ore, 
2007, 
vol. 
6, 
p. 
469. 
Corollario 
della 
qualificazione 
di 
fonte 
del 
diritto 
� 
l�applicazione 
di 
una 
serie 
di 
principi, 
tra 
cui: 
a) 
iura 
novit 
curia; 
b) ignorantia legis 
non excusat; 
c) necessit� 
della 
pubblicazione 
nei 
modi 
ufficiali 
previsti 
dal-
l�ordinamento giuridico; 
d) applicazione 
dell�art. 12 delle 
preleggi, in materia 
di 
interpretazione; 
e) la 
violazione 
e 
falsa 
applicazione 
della 
norma 
giuridica 
� 
censurabile 
in sede 
di 
legittimit� 
(artt. 360, co. 
1, n. 3, c.p.c. e 606, co. 1, lett. b, c.p.p.). 
(7) Su tali temi: n. BoBBio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, 1958, pp. 71-122. 
(8) Conf. art. 3, comma 
2, L. 7 agosto 1990, n. 241 secondo cui 
�La motivazione 
non � 
richiesta 
per 
gli 
atti 
normativi 
e 
per 
quelli 
a 
contenuto 
generale�. 
Fanno 
eccezione 
gli 
atti 
normativi 
dell�Unione 
Europea 
per i 
quali 
l�art. 296, comma 
2, del 
Trattato sul 
Funzionamento dell�Unione 
Europea 
stabilisce 
che 
�Gli 
atti 
giuridici 
sono motivati 
e 
fanno riferimento alle 
proposte, iniziative, raccomandazioni, richieste 
o pareri previsti dai trattati�. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


sciplina 
i 
rapporti 
con la 
Pubblica 
Amministrazione, la 
chiarezza 
� 
uno degli 
antidoti 
per contrastare 
la 
corruzione 
e 
l�illegalit�: 
dove 
vi 
� 
opacit� 
prescrittiva, 
� facile che possano esservi condotte illecite dei funzionari pubblici. 

La 
sinteticit� 
� 
coessenziale 
al 
carattere 
prescrittivo. 
Dovendo 
prescrivere 


- e non convincere - la norma deve essere essenziale, senza fronzoli. 
i carattere 
ora 
detti 
sono sottolineati 
nelle 
norme 
e 
circolari 
dello Stato, 
di 
regioni 
e 
di 
enti 
territoriali 
che 
orientano 
la 
qualit� 
della 
regolazione, 
le 
tecniche di redazioni degli atti normativi (9). 


L�ideale, 
risalente 
all�illuminismo, 
� 
quello 
della 
legge 
chiara, 
precisa, 
completa e comprensibile dai cittadini. 


3. Disciplina normativa. 
(segue) 
Provvedimento amministrativo. 
il 
provvedimento amministrativo � 
l�atto con il 
quale 
la 
pubblica 
amministrazione 
dispone 
in 
ordine 
agli 
interesse 
pubblici 
di 
cui 
� 
attributaria, 
all�esito 
della 
ponderazione 
comparativa 
di 
tutti 
gli 
interessi 
compresenti 
nella 
vicenda, operando la scelta migliore di tutela (10). 


La 
disciplina 
della 
forma-contenuto 
del 
provvedimento 
� 
rinvenibile 
nell�art. 3 della 
L. n. 241/1990, avente 
ad oggetto la 
motivazione 
del 
provvedimento 
(11). Tale 
disposizione 
cos� 
recita: 
�1. ogni 
provvedimento ammini


(9) Ex 
plurimus: 
Circolare 
2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92 della 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri 
avente 
ad oggetto la 
�Guida alla redazione 
dei 
testi 
normativi�. 
Tale 
testo, in apertura, evidenzia 
che 
il 
precetto normativo ha 
una 
valenza 
di 
ordine 
ed � 
efficace 
ed autorevole 
solo se 
� 
preciso, 
sintetico e 
chiaro per il 
destinatario. Si 
cita 
altres�, per il 
suo carattere 
di 
sintesi, l�art. 4 della 
L.r. Campania 
14 ottobre 
2015, n. 11 - rubricato �Miglioramento della qualit� della normazione� 
- secondo cui: 
�1. Il 
processo normativo regionale 
si 
conforma ai 
principi 
di 
proporzionalit�, sussidiariet�, trasparenza, 
responsabilit�, accessibilit�, chiarezza e 
semplicit� delle 
norme, di 
cui 
alla relazione 
della Commissione 
Europea 
al 
Consiglio 
ed 
al 
Parlamento 
CoM(2011)803 
del 
23 
novembre 
2011 
e 
alla 
Comunicazione 
della 
Commissione 
Europea 
CoM(2013)122 
del 
7 
marzo 
2013. 
a 
tal 
fine, 
in 
attuazione 
dell�accordo 
tra 
Governo, 
regioni 
e 
autonomie 
locali 
in 
materia 
di 
semplificazione 
e 
di 
miglioramento 
della qualit� della regolamentazione 
23/CU 
del 
29 marzo 2007 il 
Consiglio regionale 
e 
la Giunta regionale, 
nel 
rispetto 
dei 
propri 
ordinamenti, 
si 
avvalgono, 
in 
particolare 
dei 
seguenti 
strumenti: 
a) 
analisi 
tecnico normativa (aTN); b) analisi 
di 
impatto della regolazione 
(aIr); c) verifica di 
impatto della 
regolazione 
(VIr); d) clausole 
valutative; e) drafting normativo. 2. Per 
assicurare 
l�utilit� e 
l�efficacia 
dell�intervento 
normativo, 
ogni 
disegno 
di 
legge 
� 
corredato, 
per 
la 
sua 
trattazione 
a 
norma 
dello 
Statuto 
regionale, dall�analisi 
tecnico normativa e 
dall�analisi 
di 
impatto della regolamentazione. La mancata 
presentazione 
delle 
suddette 
relazioni 
rende 
improcedibile 
l�istruttoria e 
l�esame 
dei 
provvedimenti 
secondo 
quanto disposto dal regolamento interno del Consiglio regionale�. 
(10) M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, ii, Giuffr�, ii edizione, 1988, p. 485. 
(11) Su cui: 
F.G. SCoCA 
(a 
cura 
di), Diritto amministrativo, Giappichelli, iii edizione, 2014, p. 
288; 
G. CorSo, Manuale 
di 
diritto amministrativo, Giappichelli, Viii edizione, 2017, p. 281, il 
quale 
evidenzia 
che 
�Sebbene 
non 
la 
richieda 
espressamente, 
implicitamente 
la 
Costituzione 
stabilisce 
un 
obbligo 
di 
motivazione 
anche 
per 
i 
provvedimenti 
amministrativi, nel 
momento in cui 
prescrive 
che 
l�amministrazione 
debba 
essere 
imparziale 
(art. 
97) 
e 
prevede 
che 
contro 
gli 
atti 
della 
pubblica 
amministrazione 
� 
sempre 
ammessa la tutela giurisdizionale 
dei 
diritti 
e 
degli 
interessi 
legittimi�; 
M. 
CLAriCh, 
Manuale 
di 
diritto 
amministrativo, 
il 
Mulino, 
iii 
edizione, 
2017, 
p. 
173. 
E. 
CASETTA, 
Manuale 
di diritto amministrativo, Giuffr�, XVi edizione, 2014, p. 534. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


strativo, 
compresi 
quelli 
concernenti 
l'organizzazione 
amministrativa, 
lo 
svolgimento 
dei 
pubblici 
concorsi 
ed 
il 
personale, 
deve 
essere 
motivato, 
salvo 
che 
nelle 
ipotesi 
previste 
dal 
comma 
2. 
La 
motivazione 
deve 
indicare 
i 
presupposti 
di 
fatto e 
le 
ragioni 
giuridiche 
che 
hanno determinato la decisione 
dell'amministrazione, 
in relazione 
alle 
risultanze 
dell'istruttoria. 2. La motivazione 
non � 
richiesta per 
gli 
atti 
normativi 
e 
per 
quelli 
a contenuto generale. 3. Se 
le 
ragioni 
della decisione 
risultano da altro atto dell'amministrazione 
richiamato 
dalla decisione 
stessa, insieme 
alla comunicazione 
di 
quest'ultima deve 
essere 
indicato e 
reso disponibile, a norma della presente 
legge, anche 
l'atto 
cui 
essa si 
richiama. 4. In ogni 
atto notificato al 
destinatario devono essere 
indicati il termine e l'autorit� cui � possibile ricorrere�. 


� 
necessario che 
le 
premesse 
di 
fatto e 
l�illustrazione 
delle 
ragioni 
giuridiche 
-specie 
negli 
atti 
aventi 
riflessi 
economici 
(ad 
es. 
quelli 
sfocianti 
in 
transazioni) 
-siano 
complete, 
al 
fine 
di 
rendere 
conoscibile 
il 
percorso 
seguito 
dalla 
P.A. 
� 
necessario 
altres� 
che 
la 
proposizione 
grammaticale 
sia 
chiara, 
non ambigua. Ci� � 
quanto viene, tra 
l�altro, evidenziato nella 
Direttiva 
sulla 
semplificazione 
del 
linguaggio 
dei 
testi 
amministrativi 
dell�8 
maggio 
2002 
del 
Dipartimento 
della 
funzione 
pubblica. 
Un 
testo 
involuto, 
prolisso 
e 
non 
chiaro 
contribuisce, ovviamente, a 
tentativi 
di 
corruttela, atteso che 
nasconde 
le 
ragioni 
sottostanti le scelte amministrative. 


4. Disciplina normativa. 
(segue) 
Sentenza ed atti prodromici. 
(12) 
Preliminarmente 
va 
ricordato che, giusta 
l�art. 111, comma 
6, della 
Costituzione 
�Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati�. 


La 
sinteticit� 
della 
sentenza 
implica 
che 
non sono ammesse 
motivazioni 
subordinate, obiter 
dicta 
ed ogni 
enunciazione 
che 
vada 
oltre 
ci� che 
� 
indispensabile 
alla decisione. 


Sentenza ed atti prodromici nel processo civile. 


nessuna 
norma 
codicistica 
enuncia 
che 
il 
giudice 
e 
le 
parti 
redigono gli 
atti 
in maniera 
chiara. Tuttavia, come 
evidenziato nell�introduzione, la 
chiarezza 
� un requisito ontologico e funzionale degli atti processuali. 


Discorso 
pi� 
articolato, 
a 
seconda 
della 
tipologia 
di 
atto 
processuale, 
vale 
per 
il 
requisito 
della 
sinteticit�, 
il 
quale 
-comunque 
-� 
immanente 
nel 
processo 
civile, attesa 
la 
prescrizione 
di 
cui 
all�art. 16-bis, comma 
9-octies, D.L. 18 ottobre 
2012, n. 179, conv. L. 17 dicembre 
2012, n. 221 secondo cui: 
�Gli 
atti 
di 
parte 
e 
i 
provvedimenti 
del 
giudice 
depositati 
con 
modalit� 
telematiche 
sono 
redatti in maniera sintetica�. 


(12) 
Sulla 
materia: 
B. 
CAPPoni, 
Sulla 
� 
ragionevole 
brevit�� 
degli 
atti 
processuali 
civili, 
in 
Judicium. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Quanto 
alla 
sentenza, 
la 
forma-contenuto 
� 
disciplinata 
dall�art. 
132, 
comma 
2, c.p.c. secondo cui: 
�Essa deve 
contenere: 1) l'indicazione 
del 
giudice 
che 
l'ha pronunciata; 2) l'indicazione 
delle 
parti 
e 
dei 
loro difensori; 3) 
le 
conclusioni 
del 
pubblico ministero e 
quelle 
delle 
parti; 4) la concisa esposizione 
delle 
ragioni 
di 
fatto e 
di 
diritto della decisione; 5) il 
dispositivo, la 
data della deliberazione 
e 
la sottoscrizione 
del 
giudice�. 
Disposizione 
da 
integrare 
- circa 
il 
contenuto della 
motivazione 
- con l�art. 118, commi 
1, 2 e 
3, 


d.a.c.p.c. 
secondo 
cui: 
�1. 
La 
motivazione 
della 
sentenza 
di 
cui 
all'articolo 
132, 
secondo 
comma, 
numero 
4), 
del 
codice 
consiste 
nella 
succinta 
esposizione 
dei 
fatti 
rilevanti 
della causa e 
delle 
ragioni 
giuridiche 
della decisione, 
anche 
con riferimento a precedenti 
conformi. 2. Debbono essere 
esposte 
concisamente 
e 
in ordine 
le 
questioni 
discusse 
e 
decise 
dal 
collegio ed indicati 
le 
norme 
di 
legge 
e 
i 
principi 
di 
diritto applicati. Nel 
caso previsto nell'articolo 
114 
del 
codice 
debbono 
essere 
esposte 
le 
ragioni 
di 
equit� 
sulle 
quali 
� 
fondata 
la decisione. 3. In ogni 
caso deve 
essere 
omessa ogni 
citazione 
di 
autori 
giuridici�. 
il 
primo 
comma 
della 
disposizione 
da 
ultimo 
riportata 
legittima 
la 
motivazione 
per relationem. 
La 
motivazione 
� 
la 
rappresentazione 
e 
documentazione 
dell'iter 
logico-
intellettivo seguito dal giudice per arrivare alla decisione (13). 


Semplificazioni del modello decisorio sono da rinvenire 


-nell�art. 
281-sexies 
c.p.c. 
in 
ordine 
alla 
decisione 
a 
seguito 
di 
trattazione 
orale 
del 
tribunale 
in composizione 
monocratica 
(�Se 
non dispone 
a norma 
dell'articolo 281-quinquies, il 
giudice, fatte 
precisare 
le 
conclusioni, pu� ordinare 
la discussione 
orale 
della causa nella stessa udienza o, su istanza di 
parte, 
in 
un'udienza 
successiva 
e 
pronunciare 
sentenza 
al 
termine 
della 
discussione, 
dando lettura del 
dispositivo e 
della concisa esposizione 
delle 
ragioni 
di 
fatto 
e 
di 
diritto 
della 
decisione. 
In 
tal 
caso, 
la 
sentenza 
si 
intende 
pubblicata con la sottoscrizione 
da parte 
del 
giudice 
del 
verbale 
che 
la contiene 
ed � immediatamente depositata in cancelleria�); 


-nell�art. 
348-ter, 
comma 
1, 
c.p.c. 
in 
ordine 
alla 
pronuncia 
sull�inammissibilit� 
dell�appello (�all'udienza di 
cui 
all'articolo 350 il 
giudice, prima di 
procedere 
alla trattazione, sentite 
le 
parti, dichiara inammissibile 
l'appello, 
a 
norma 
dell'articolo 
348-bis, 
primo 
comma, 
con 
ordinanza 
succintamente 
motivata, anche 
mediante 
il 
rinvio agli 
elementi 
di 
fatto riportati 
in uno o pi� 
atti 
di 
causa e 
il 
riferimento a precedenti 
conformi. Il 
giudice 
provvede 
sulle 
spese a norma dell'articolo 91�); 


-nell�art. 375 c.p.c. (14) in ordine 
al 
provvedimento definitorio del 
giu(
13) Ex 
plurimis: 
C. MAnDrioLi, A. CArrATTA; 
Diritto processuale 
civile, I, Nozioni 
introduttive 
e disposizioni generali, Giappichelli, XXV edizione, 2016, p. 537. 
(14) �La Corte, sia a sezioni 
unite 
che 
a sezione 
semplice, pronuncia con ordinanza in camera di 
consiglio quando riconosce 
di 
dovere: 1) dichiarare 
l'inammissibilit� del 
ricorso principale 
e 
di 
quello 
incidentale 
eventualmente 
proposto, anche 
per 
mancanza dei 
motivi 
previsti 
dall'articolo 360; 4) pro

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


dizio dinanzi 
alla 
Corte 
di 
Cassazione, che 
di 
regola 
� 
un�ordinanza 
ed, eccezionalmente, 
� una sentenza. 


Con 
decreto 
del 
14 
settembre 
2016, 
n. 
136 
il 
Primo 
Presidente 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
ha 
dato 
direttive 
sulla 
motivazione 
dei 
provvedimenti 
in 
materia 
civile. nello stesso si 
sottolinea 
come 
le 
modalit� 
di 
redazione 
dei 
provvedimenti 
possano costituire 
uno degli 
strumenti 
utili 
per consentire 
alla 
Corte 
di 
svolgere 
il 
proprio ruolo, sia 
mediante 
la 
chiarezza 
argomentativa 
delle 
decisioni 
(in primo luogo di 
quelle 
a 
valenza 
nomofilattica), sia 
mediante 
la 
differenziazione 
delle 
tecniche 
di 
motivazione. 
Ferma 
la 
necessit� 
che, 
per 
lo 
svolgimento 
della 
funzione 
nomofilattica, 
tutti 
i 
provvedimenti 
rispettino 
i 
canoni 
della 
chiarezza, essenzialit� 
e 
funzionalizzazione 
della 
motivazione 
alla 
decisione, si 
prevede 
che 
per i 
provvedimenti 
privi 
di 
valenza 
nomofilattica 
siano 
adottate 
tecniche 
pi� 
snelle 
di 
redazione 
motivazionale, 
anche 
utilizzando 
�appositi 
moduli 
per 
specifiche 
questioni, processuali 
o di 
diritto sostanziale, 
sulle 
quali 
la giurisprudenza della Corte 
� 
consolidata (salvo che 
il 
Collegio 
non 
ritenga 
di 
discostarsi 
motivatamente)�. 
Al 
fine 
di 
assicurare 
l�osservanza 
delle 
direttive, 
il 
decreto 
dispone 
che 
�I 
Presidenti 
di 
sezione 
devono 
tenere 
conto, 
in 
sede 
di 
predisposizione 
del 
rapporto 
informativo 
relativo 
a 
ciascun 
magistrato, 
della 
capacit� 
di 
redigere 
sentenze 
in 
forma 
sintetica, 
anche mediante motivazione semplificata� 
(15). 


La 
sinteticit� 
� 
un 
requisito 
che 
vale 
anche 
per 
gli 
atti 
di 
parte, 
come 
confermato 
dal 
citato 
art. 
16-bis, 
comma 
9-octies, 
D.L. 
n. 
179/2012. 
Calamandrei 
ammoniva: 
�La 
brevit� 
delle 
difese 
scritte 
ed 
orali 
(noi 
avvocati 
non 
riusciamo 
mai 
ad 
impararlo!) 
� 
forse 
il 
mezzo 
pi� 
sicuro 
per 
vincere 
le 
cause� 
(16). 


richiamando quanto esposto nell�introduzione, va 
rimarcato che 
concisione 
non implica 
necessariamente 
brevit� 
dell�atto; 
pu� venire 
in rilievo un 
atto - ad esempio un atto di 
citazione 
del 
proprietario di 
una 
palazzina 
contro 
gli 
occupatori 
abusivi 
di 
tutti 
gli 
appartamenti 
con conseguente 
cumulo soggettivo 
di 
domande 
- nel 
quale 
necessariamente 
il 
contenuto � 
�lungo� 
e 
non 
�breve�. Quello che 
si 
richiede 
- in nome 
della 
concisione 
- � 
che 
l�atto di 
citazione 
sia stringato, essenziale sulle questioni rilevanti. 


nunciare 
sulle 
istanze 
di 
regolamento di 
competenza e 
di 
giurisdizione; 5) accogliere 
o rigettare 
il 
ricorso 
principale 
e 
l'eventuale 
ricorso incidentale 
per 
manifesta fondatezza o infondatezza. La Corte, a 
sezione 
semplice, pronuncia con ordinanza in camera di 
consiglio in ogni 
altro caso, salvo che 
la trattazione 
in 
pubblica 
udienza 
sia 
resa 
opportuna 
dalla 
particolare 
rilevanza 
della 
questione 
di 
diritto 
sulla quale 
deve 
pronunciare, ovvero che 
il 
ricorso sia stato rimesso dall'apposita sezione 
di 
cui 
all'articolo 
376 in esito alla camera di consiglio che non ha definito il giudizio�. 


(15) Sulla 
materia 
vanno segnalate 
altres� 
le 
�Linee 
guida in materia di 
esame 
preliminare 
delle 
impugnazioni 
e 
modalit� 
stilistiche 
di 
redazione 
dei 
provvedimenti�, 
deliberate 
dal 
Consiglio 
Superiore 
della Magistratura il 5 luglio 2017. 
(16) Cos� 
P. CALAMAnDrEi, 
Elogio dei 
giudici 
scritto da un avvocato, Ponte 
alle 
Grazie, 1989, p. 
88, il 
quale 
- a 
pag. 80 - consigliava 
altres�: 
�ricordati 
che 
la brevit� e 
la chiarezza sono le 
due 
doti 
che 
il giudice ama nel discorso dell�avvocato�. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Ci� 
in 
quanto 
gli 
atti 
processuali 
di 
parte 
devono 
avere 
-tra 
l�altro 
-il 
non meno importante 
requisito della 
completezza 
e 
dell�autosufficienza, pena 
il maturare di preclusioni. 


La 
norma 
generale 
sulla 
forma-contenuto degli 
atti 
di 
parte 
� 
l�art. 125, 
comma 
1, c.p.c. (17) in uno all�art. 46 d.a.c.p.c. (18), da 
integrare 
con le 
disposizioni 
relative agli specifici atti, tra cui: 


-l�art. 163 c.p.c. sull�atto di 
citazione 
dinanzi 
al 
Tribunale 
con il 
rito ordinario; 
-l�art. 
167 
c.p.c. 
sulla 
comparsa 
di 
risposta 
dinanzi 
al 
Tribunale 
con 
il 
rito 
ordinario. 
il 
requisito 
della 
completezza, 
dell�autosufficienza 
� 
vieppi� 
accentuato 
dall�operativit� 
del 
principio 
di 
non 
contestazione 
ex 
art. 
115, 
comma 1, c.p.c. (19); 


-l�art. 342, comma 
1, c.p.c. (20) sull�atto di 
citazione 
in appello con il 
rito ordinario. La 
forma-contenuto dell�appello � 
normativamente 
complessa, 
tenuto conto dei 
requisiti 
della 
motivazione 
- una 
sorta 
di 
progetto alternativo 
di 
sentenza 
- e 
dell�operativit� 
del 
cd. �filtro� 
ex 
artt. 348-bis 
e 
348-ter 
c.p.c. 
All�evidenza, la 
regola 
della 
sinteticit� 
dell�appello deve 
essere 
relativizzata 
alla luce di tale complessa disciplina; 
-l�art. 
366, 
comma 
1, 
c.p.c. 
sul 
ricorso 
per 
cassazione, 
ove 
il 
requisito 
della 
autosufficienza 
-con 
la 
necessit�, 
almeno, 
di 
individuare 
gli 
atti 
processuali 
sui 
quali 
esso 
si 
fonda 
-pena 
il 
maturare 
delle 
inammissibilit�, 
� 
molto 
rigoroso, 
vieppi� 
aggravato 
da 
talune 
prese 
di 
posizione 
della 
Suprema 
Corte 
(21). 


in 
merito 
alle 
regole 
redazionali 
dei 
motivi 
di 
ricorso 
in 
cassazione 
in 
materia 
civile 
e 
tributaria 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
e 
il 
Consiglio 
nazionale 
Forense 
in 
data 
17 
dicembre 
2015 
hanno 
stipulato 
un 
protocollo 
d�intesa 
contenente 
determinate 
raccomandazioni, 
nel 
quale, 
preliminarmente 
vi 
� 
la 
presa 
d�atto 
�1) 
delle 
difficolt� 
ingenerate 
nella 
gestione 
dei 
procedimenti 
innanzi 
alla 
Corte 


(17) 
�Salvo 
che 
la 
legge 
disponga 
altrimenti, 
la 
citazione, 
il 
ricorso, 
la 
comparsa, 
il 
controricorso, 
il 
precetto debbono indicare 
l'ufficio giudiziario, le 
parti, l'oggetto, le 
ragioni 
della domanda e 
le 
conclusioni 
o l'istanza, e, tanto nell'originale 
quanto nelle 
copie 
da notificare, debbono essere 
sottoscritti 
dalla parte, se 
essa sta in giudizio personalmente 
[c.p.c. 47, 82, 86], oppure 
dal 
difensore 
che 
indica il 
proprio codice fiscale. Il difensore deve altres� indicare il proprio numero di fax�. 
(18) �I processi 
verbali 
e 
gli 
altri 
atti 
giudiziari 
debbono essere 
scritti 
in carattere 
chiaro e 
facilmente 
leggibile, 
[�]�. 
(19) �Salvi 
i 
casi 
previsti 
dalla legge, il 
giudice 
deve 
porre 
a fondamento della decisione 
le 
prove 
proposte 
dalle 
parti 
o dal 
pubblico ministero, nonch� 
i 
fatti 
non specificatamente 
contestati 
dalla parte 
costituita�. 
(20) �L'appello si 
propone 
con citazione 
contenente 
le 
indicazioni 
prescritte 
dall'articolo 163. 
L'appello deve 
essere 
motivato. La motivazione 
dell'appello deve 
contenere, a pena di 
inammissibilit�: 
1) l'indicazione 
delle 
parti 
del 
provvedimento che 
si 
intende 
appellare 
e 
delle 
modifiche 
che 
vengono 
richieste 
alla ricostruzione 
del 
fatto compiuta dal 
giudice 
di 
primo grado; 2) l'indicazione 
delle 
circostanze 
da cui 
deriva la violazione 
della legge 
e 
della loro rilevanza ai 
fini 
della decisione 
impugnata�. 
(21) Sulle 
implicazioni 
dell�operativit� 
dei 
requisiti 
della 
completezza 
e 
dell�autosufficienza: 
G. 
ALPA 
e 
A. PAnzAroLA, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., rispettivamente 
a p. 14 e a pp. 126 e ss. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


di 
cassazione: 
a) 
dal 
moltiplicarsi 
di 
ricorsi, 
controricorsi 
e 
memorie 
sovradimensionati 
nell�esposizione 
di 
motivi 
ed 
argomentazioni, 
da 
un 
lato, 
e 
b) 
dalla 
riscontrata 
difficolt� 
di 
definire 
in 
modo 
chiaro 
e 
stabile 
il 
senso 
e 
i 
limiti 
del 


c.d. 
principio 
di 
autosufficienza 
del 
ricorso 
affermata 
dalla 
giurisprudenza, 
dall�altro; 
2) 
considerato 
che 
il 
sovradimensionamento 
degli 
atti 
difensivi 
di 
parte 
possa 
essere 
di 
ostacolo 
alla 
effettiva 
comprensione 
del 
loro 
contenuto 
essenziale 
con 
effetti 
negativi 
sulla 
chiarezza 
e 
celerit� 
della 
decisione; 
3) 
considerato 
altres� 
che 
il 
suddetto 
sovradimensionamento 
possa 
essere, 
almeno 
in 
parte, 
frutto 
della 
ragionevole 
preoccupazione 
dei 
difensori 
di 
non 
incorrere 
nelle 
censure 
di 
inammissibilit� 
per 
difetto 
di 
autosufficienza, 
con 
la 
conseguente 
necessit� 
che 
di 
tale 
principio 
meglio 
si 
definiscano 
i 
precisi 
limiti 
alla 
luce 
di 
effettivi 
e 
concreti 
dati 
normativi; 
4) 
ritenuto 
che 
una 
significativa 
semplificazione 
possa 
derivare 
dall�adozione 
di 
un 
modulo 
redazionale 
dei 
ricorsi, 
che 
ne 
definisca 
i 
limiti 
di 
contenuto 
e 
ne 
agevoli 
l�immediata 
comprensione 
da 
parte 
del 
giudicante, 
senza 
che 
l�eventuale 
mancato 
rispetto 
della 
regola 
sui 
limiti 
dimensionali 
comporti 
un�automatica 
sanzione 
di 
tipo 
processuale�. 
il 
protocollo 
contiene 
uno 
schema 
per 
la 
redazione 
dei 
ricorsi, 
che 
precisa: 
il 
tipo 
di 
fogli 
da 
utilizzare 
(A4), 
mediante 
caratteri 
di 
tipo 
corrente 
(ad 
es. 
Times 
New roman), le 
dimensioni 
(di 
almeno 12 pt 
nel 
testo), l�interlinea, i 
margini 
orizzontali 
e 
verticali; 
le 
modalit� 
contenutistiche 
della 
parte 
ricorrente, 
della 
parte 
intimata, 
della 
sentenza 
impugnata, 
dell�oggetto 
del 
giudizio, 
del 
valore 
della 
controversia, della 
sintesi 
dei 
motivi, dello svolgimento del 
processo (che 
deve 
essere 
contenuta 
nel 
limite 
massimo di 
5 pagine), dei 
motivi 
di 
impugnazione 
(che 
deve 
essere 
contenuta 
nel 
limite 
massimo di 
30 pagine), 
delle conclusioni e dei documenti allegati. 


in nota 
a 
detto Protocollo si 
precisa, tra 
l�altro, che: 
�2) Il 
mancato rispetto 
dei 
limiti 
dimensionali 
indicati 
nel 
modulo e 
delle 
ulteriori 
indicazioni 
ivi 
previste 
non comporta l�inammissibilit� o l�improcedibilit� del 
ricorso (e 
degli 
altri 
atti 
difensivi 
or 
ora 
citati), 
salvo 
che 
ci� 
non 
sia 
espressamente 
previsto 
dalla legge; il 
mancato rispetto dei 
limiti 
dimensionali, salvo quanto in 
appresso indicato, � 
valutabile 
ai 
fini 
della liquidazione 
delle 
spese 
del 
giudizio. 
3) 
Nel 
caso 
che 
per 
la 
particolare 
complessit� 
del 
caso 
le 
questioni 
da 
trattare 
non 
appaiano 
ragionevolmente 
comprimibili 
negli 
spazi 
dimensionali 
indicati, dovranno essere 
esposte 
specificamente, nell�ambito del 
medesimo 
ricorso (o atto difensivo), le 
motivate 
ragioni 
per 
le 
quali 
sia ritenuto necessario 
eccedere dai limiti previsti�. 

All�evidenza, 
le 
direttive 
contenute 
nel 
Protocollo 
delineano 
mere 
raccomandazioni 
valevoli 
tanto per gli 
avvocati 
nella 
redazione 
dei 
ricorsi, quanto 
per i 
giudici 
nell�applicazione 
del 
principio di 
autosufficienza 
(22). Una 
sorta 


(22) in tal 
senso anche 
C. PUnzi, Il 
principio di 
autosufficienza e 
il 
�Protocollo d�intesa� sul 
ricorso 
in Cassazione, in 
riv. dir. proc., 2016, p. 585. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


di 
circolare 
interpretativa, meramente 
esplicativa 
della 
normativa 
in materia, 
che 
non pu� condurre 
alla 
dichiarazione 
di 
inammissibilit� 
del 
ricorso per il 
solo fatto che 
questo � 
�prolisso�, ma 
solo - come 
si 
argomenter� 
di 
seguito ad 
una 
condanna 
alle 
spese 
per la 
parte 
che 
violi, non il 
Protocollo in s�, bens� 
la regola di non adottare atti prolissi (23). 


Sentenza ed atti prodromici nel processo amministrativo. 


L�art. 3 del 
Codice 
del 
processo amministrativo (D.L.vo. 2 luglio 2010, 


n. 104) - rubricato �Dovere 
di 
[�] sinteticit� degli 
atti� 
- al 
secondo comma 
recita: 
�Il 
giudice 
e 
le 
parti 
redigono gli 
atti 
in maniera chiara e 
sintetica, secondo 
quanto disposto dalle norme di attuazione� 
(24). 
L�art. 
26, 
comma 
1, 
del 
Codice 
statuisce: 
�Quando 
emette 
una 
decisione, 
il 
giudice 
provvede 
anche 
sulle 
spese 
del 
giudizio, secondo gli 
articoli 
91, 92, 
93, 
94, 
96 
e 
97 
del 
codice 
di 
procedura 
civile, 
tenendo 
anche 
conto 
del 
rispetto 
dei principi di chiarezza e sinteticit� di cui all'articolo 3, comma 2�. 


(23) 
Sulla 
valenza 
interpretativa 
del 
Protocollo 
si 
richiama 
Cass. 
civ., 
ord., 
24 
aprile 
2018, 
n. 
10112 
per 
la 
quale 
la 
non 
specificit� 
di 
un 
dato 
motivo 
di 
ricorso 
in 
cassazione 
-che 
conduce 
alla 
dichiarazione 
di 
inammissibilit� 
-pu� 
essere 
ricavata 
dalla 
violazione 
dei 
parametri 
indicati 
nel 
detto 
Protocollo. 
La 
stessa 
evidenzia: 
�l'inammissibilit� 
del 
motivo, 
secondo 
quanto 
subito 
si 
dir�, 
non 
discende, 
ovviamente, 
dalla 
violazione 
del 
protocollo, 
che 
� 
di 
per 
s� 
privo 
di 
efficacia 
normativa: 
ma 
il 
Protocollo 
testimonia 
di 
un 
condiviso 
orientamento 
interpretativo 
che 
ha 
la 
sua 
base 
nel 
dato 
normativo, 
sia 
per 
quanto 
attiene 
all'esigenza 
di 
specificit�, 
sia 
per 
quanto 
attiene 
all'esigenza 
di 
autosufficienza, 
sicch� 
legittima 
l'interpretazione 
della 
norma 
in 
conformit� 
al 
protocollo, 
con 
l'ulteriore 
conseguenza 
che 
la 
violazione 
delle 
regole 
del 
protocollo 
d� 
luogo 
ad 
inammissibilit� 
laddove 
esso 
rifletta 
opzioni 
interpretative 
di 
quel 
dato. 
ora, 
quanto 
alla 
specificit�, 
si 
tratta 
di 
un 
requisito 
che, 
con 
riguardo 
ai 
motivi 
di 
ricorso 
per 
cassazione, 
non 
� 
espressamente 
contemplato 
dal 
codice 
di 
rito, 
come 
� 
per 
l'appello, 
secondo 
quanto 
stabilisce 
l'art. 
342 
c.p.c. 
Ci�, 
per�, 
non 
vuol 
certo 
dire 
che 
i 
motivi 
di 
ricorso 
per 
cassazione, 
secondo 
la 
legge, 
possano 
essere 
aspecifici, 
quanto, 
piuttosto, 
che 
l'esigenza 
di 
prevedere 
espressamente 
il 
requisito 
di 
specificit� 
ricorreva 
per 
l'appello, 
ma 
non 
per 
il 
ricorso 
per 
cassazione, 
giacch�, 
mentre 
� 
astrattamente 
configurabile 
un 
appello 
non 
fondato 
su 
motivi 
specifici 
[�], 
il 
motivo 
di 
ricorso 
per 
cassazione 
non 
pu� 
per 
ragioni 
intrinseche 
che 
essere 
specifico, 
giacch� 
diretto 
a 
demolire 
il 
provvedimento 
impugnato 
in 
ragione 
della 
sussistenza 
di 
uno 
dei 
vizi 
normativamente 
previsti, 
con 
la 
conseguente 
necessit� 
di 
individuare 
il 
vizio 
e 
spiegare 
in 
qual 
modo 
esso 
si 
annida 
nella 
decisione 
impugnata. 
Un 
motivo 
di 
cassazione 
non 
specifico, 
cio�, 
� 
per 
definizione 
un 
non-motivo. 
E 
il 
motivo 
� 
specifico 
se, 
quando 
le 
affermazioni 
che 
esso 
contiene 
sono 
vere, 
senza 
che 
la 
Corte 
debba 
supplire 
a 
sue 
mancanze, 
il 
provvedimento 
impugnato 
� 
affetto 
dall'errore 
denunciato. 
Quanto 
all'autosufficienza, 
poi, 
il 
protocollo 
altro 
non 
� 
che 
il 
recepimento 
di 
principi 
gi� 
indicati 
da 
questa 
Corte 
-secondo 
l'orientamento 
pi� 
elastico 
formatosi 
in 
proposito 
-sulla 
base 
dell'art. 
366 
c.p.c. 
(Cass., 
Sez. 
Un., 
25 
marzo 
2010, 
n. 
7161; 
Cass. 
23 
agosto 
2011, 
n. 
17602; 
Cass. 
4 
gennaio 
2013, 
n. 
124). 
[�] 
Sicch� 
pu� 
in 
definitiva 
affermarsi 
che 
la 
violazione 
delle 
regole 
per 
la 
redazione 
del 
ricorso 
per 
cassazione 
secondo 
il 
Protocollo 
siglato 
il 
17 
dicembre 
2015 
dalla 
Corte 
di 
Cassazione 
e 
dal 
Consiglio 
nazionale 
forense, 
a 
mezzo 
dei 
loro 
presidenti, 
in 
merito 
alle 
regole 
redazionali 
dei 
motivi 
di 
ricorso 
in 
materia 
civile 
e 
tributaria, 
d� 
luogo 
ad 
inammissibilit�, 
laddove 
tale 
violazione 
implica 
la 
violazione 
-non 
gi�, 
ovviamente, 
del 
Protocollo 
in 
s�, 
bens� 
-del 
dato 
normativo 
di 
riferimento 
nel-
l'interpretazione 
recepita 
nello 
stesso 
Protocollo�. 
(24) in dottrina: 
E.M. BArBiEri, I principi 
di 
sinteticit�, di 
chiarezza e 
di 
specificit� dei 
motivi 
di 
ricorso nel 
processo amministrativo, in 
riv. Dir. Proc., 2018, 3, p.769; 
F.G. SCoCA 
(a 
cura 
di), Giustizia 
amministrativa, Giappichelli, Vii edizione, 2017, 272. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


L� 
art. 13-ter 
delle 
norme 
di 
attuazione 
- rubricato �Criteri 
per 
la sinteticit� 
e 
la chiarezza degli 
atti 
di 
parte� 
- enuncia: 
�1. al 
fine 
di 
consentire 
lo 
spedito 
svolgimento 
del 
giudizio 
in 
coerenza 
con 
i 
princ�pi 
di 
sinteticit� 
e 
chiarezza 
di 
cui 
all'articolo 3, comma 2, del 
codice, le 
parti 
redigono il 
ricorso e 
gli 
altri 
atti 
difensivi 
secondo i 
criteri 
e 
nei 
limiti 
dimensionali 
stabiliti 
con 
decreto 
del 
presidente 
del 
Consiglio 
di 
Stato, 
da 
adottare 
entro 
il 
31 
dicembre 
2016, sentiti 
il 
Consiglio di 
presidenza della giustizia amministrativa, il 
Consiglio 
nazionale 
forense 
e 
l'avvocato generale 
dello Stato, nonch� 
le 
associazioni 
di 
categoria 
degli 
avvocati 
amministrativisti. 
2. 
Nella 
fissazione 
dei 
limiti 
dimensionali 
del 
ricorso 
e 
degli 
atti 
difensivi 
si 
tiene 
conto 
del 
valore 
effettivo 
della controversia, della sua natura tecnica e 
del 
valore 
dei 
diversi 
interessi 
sostanzialmente 
perseguiti 
dalle 
parti. Dai 
suddetti 
limiti 
sono escluse 
le 
intestazioni 
e 
le 
altre 
indicazioni 
formali 
dell'atto. 
3. 
Con 
il 
decreto 
di 
cui 
al 
comma 
1 
sono 
stabiliti 
i 
casi 
per 
i 
quali, 
per 
specifiche 
ragioni, 
pu� 
essere 
consentito 
superare 
i 
relativi 
limiti. 
4. 
Il 
Consiglio 
di 
presidenza 
della 
giustizia 
amministrativa, anche 
mediante 
audizione 
degli 
organi 
e 
delle 
associazioni 
di 
cui 
al 
comma 1, effettua un monitoraggio annuale 
al 
fine 
di 
verificare 
l'impatto 
e 
lo 
stato 
di 
attuazione 
del 
decreto 
di 
cui 
al 
comma 
1 
e 
di 
formulare 
eventuali 
proposte 
di 
modifica. Il 
decreto � 
soggetto ad aggiornamento con 
cadenza almeno biennale, con il 
medesimo procedimento di 
cui 
al 
comma 1. 


5. Il 
giudice 
� 
tenuto a esaminare 
tutte 
le 
questioni 
trattate 
nelle 
pagine 
rientranti 
nei 
suddetti 
limiti. L'omesso esame 
delle 
questioni 
contenute 
nelle 
pagine 
successive al limite massimo non � motivo di impugnazione� 
(25). 
La 
forma-contenuto 
del 
ricorso 
introduttivo 
della 
lite 
e 
del 
giudizio 
in 
appello 
� 
contenuta, rispettivamente, nell�art. 40 e 
nell�art. 101 del 
Codice 
(26). 


(25) Per la 
disciplina 
dei 
criteri 
di 
cui 
al 
presente 
articolo � 
stato emanato dal 
Presidente 
del 
Consiglio 
di Stato il Decreto 22 dicembre 2016. 
L�art. 2 del 
Decreto disciplina 
i 
criteri 
di 
redazione 
degli 
atti 
processuali 
di 
parte 
(forma-contenuto, con 
disciplina 
integrativa 
degli 
artt. 40 e 
101 del 
Codice; 
alla 
lettera 
d precisa: 
�d) evitano, se 
non � 
strettamente 
necessario, la riproduzione 
pedissequa di 
parti 
del 
provvedimento amministrativo o giurisdizionale 
impugnato, di 
documenti 
e 
di 
atti 
di 
precedenti 
gradi 
di 
giudizio mediante 
�copia e 
incolla�; in 
caso di 
riproduzione, riportano la parte 
riprodotta tra virgolette, e/o in corsivo, o con altra modalit� 
atta ad evidenziarla e differenziarla dall'atto difensivo�). 
L�art. 3 del 
Decreto regola 
i 
limiti 
dimensionali 
degli 
atti 
processuali 
di 
parte 
(tra 
l�altro si 
dispone 
che 
le 
dimensioni 
dell'atto 
di 
parte 
sono 
contenute 
-nel 
rito 
ordinario, 
nel 
rito 
abbreviato 
comune 
di 
cui 
all'art. 119, nel 
rito appalti, nel 
rito elettorale 
di 
cui 
all'art. 130 e 
seguenti 
del 
codice 
del 
processo amministrativo, 
e 
nei 
giudizi 
di 
ottemperanza 
a 
decisioni 
rese 
nell'ambito di 
tali 
riti 
- in 70.000 caratteri, 
corrispondenti a circa 35 pagine nel formato di cui all'art. 8). 
L�art. 
5 
del 
decreto 
regola 
deroghe 
ai 
limiti 
dimensionali 
-sulla 
base 
di 
autorizzazione 
preventiva 
o 
successiva 
dei 
capi 
degli 
Uffici 
Giudiziari 
- qualora 
la 
controversia 
presenti 
questioni 
tecniche, giuridiche 
o di 
fatto particolarmente 
complesse 
ovvero attenga 
ad interessi 
sostanziali 
perseguiti 
di 
particolare 
rilievo 
anche economico, politico e sociale, o alla tutela di diritti civili, sociali e politici. 
(26) Art. 40: 
�1. Il 
ricorso deve 
contenere 
distintamente: a) gli 
elementi 
identificativi 
del 
ricorrente, 
del 
suo difensore 
e 
delle 
parti 
nei 
cui 
confronti 
il 
ricorso � 
proposto; b) l'indicazione 
dell'oggetto 
della 
domanda, 
ivi 
compreso 
l'atto 
o 
il 
provvedimento 
eventualmente 
impugnato, 
e 
la 
data 
della 
sua 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


La 
forma-contenuto della 
sentenza 
� 
disciplinata 
dall�art. 88, commi 
2 e 
3, del 
Codice, a 
termini 
del 
quale: 
� 
2 [�] 
deve 
contenere: a) l'indicazione 
del 
giudice 
adito 
e 
del 
collegio 
che 
l'ha 
pronunciata; 
b) 
l'indicazione 
delle 
parti 
e 
dei 
loro avvocati; c) le 
domande; d) la concisa esposizione 
dei 
motivi 
in fatto e 
in diritto della decisione, anche 
con rinvio a precedenti 
cui 
intende 
conformarsi; 
e) 
il 
dispositivo, 
ivi 
compresa 
la 
pronuncia 
sulle 
spese; 
f) 
l'ordine 
che 
la 
decisione 
sia 
eseguita 
dall'autorit� 
amministrativa; 
g) 
l'indicazione 
del 
giorno, mese, anno e luogo in cui la decisione � pronunciata; h) la sottoscrizione 
del 
presidente 
e 
dell'estensore. 
3. 
Si 
applica 
l'articolo 
118, 
comma 
3, 
delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile�. 


nel 
sistema 
processuale 
amministrativo 
esiste 
altres� 
la 
sentenza 
in 
forma 
semplificata, 
la 
cui 
adozione 
� 
-a 
seconda 
dei 
casi 
-facoltativa, 
obbligatoria, 
mista. 


La 
sentenza 
in forma 
semplificata 
facoltativa 
� 
disciplinata 
dagli 
artt. 60 
e 74 del Codice (27). 


La 
sentenza 
in forma 
semplificata 
obbligatoria 
� 
disciplinata 
dagli 
artt. 
114, comma 
3 (Giudizio di 
ottemperanza), 116, comma 
4 (rito in materia 
di 
accesso ai 
documenti 
amministrativi), 117, comma 
2 (Tutela 
contro l'inerzia 
della 
pubblica 
amministrazione) 
e 
129, 
comma 
6 
(Tutela 
anticipata 
avverso 
gli 
atti 
di 
esclusione 
dai 
procedimenti 
elettorali 
preparatori 
per le 
elezioni 
comunali, 
provinciali e regionali) del Codice (28). 


notificazione, comunicazione 
o comunque 
della sua conoscenza; c) l'esposizione 
sommaria dei 
fatti; d) 
i 
motivi 
specifici 
su cui 
si 
fonda il 
ricorso; e) l'indicazione 
dei 
mezzi 
di 
prova; f) l'indicazione 
dei 
provvedimenti 
chiesti 
al 
giudice; g) la sottoscrizione 
del 
ricorrente, se 
esso sta in giudizio personalmente, 
oppure 
del 
difensore, 
con 
indicazione, 
in 
questo 
caso, 
della 
procura 
speciale. 
2. 
I 
motivi 
proposti 
in 
violazione 
del 
comma 1, lettera d), sono inammissibili.�. Art.101: 
1. Il 
ricorso in appello deve 
contenere 
l'indicazione 
del 
ricorrente, 
del 
difensore, 
delle 
parti 
nei 
confronti 
delle 
quali 
� 
proposta 
l'impugnazione, 
della sentenza che 
si 
impugna, nonch� 
l'esposizione 
sommaria dei 
fatti, le 
specifiche 
censure 
contro i 
capi 
della sentenza gravata, le 
conclusioni, la sottoscrizione 
del 
ricorrente 
se 
sta in giudizio personalmente 
ai 
sensi 
dell'articolo 22, comma 3, oppure 
del 
difensore 
con indicazione, in questo caso, della 
procura speciale 
rilasciata anche 
unitamente 
a quella per 
il 
giudizio di 
primo grado. 2. Si 
intendono 
rinunciate 
le 
domande 
e 
le 
eccezioni 
dichiarate 
assorbite 
o 
non 
esaminate 
nella 
sentenza 
di 
primo 
grado, 
che 
non siano state 
espressamente 
riproposte 
nell'atto di 
appello o, per 
le 
parti 
diverse 
dall'appellante, 
con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio�. 


(27) Art. 60: 
�In sede 
di 
decisione 
della domanda cautelare, purch� 
siano trascorsi 
almeno venti 
giorni 
dall'ultima notificazione 
del 
ricorso, il 
collegio, accertata la completezza del 
contraddittorio e 
dell'istruttoria, sentite 
sul 
punto le 
parti 
costituite, pu� definire, in camera di 
consiglio, il 
giudizio con 
sentenza in forma semplificata, salvo che 
una delle 
parti 
dichiari 
che 
intende 
proporre 
motivi 
aggiunti, 
ricorso incidentale 
o regolamento di 
competenza, ovvero regolamento di 
giurisdizione.[�]�. Art. 74: 
�Nel 
caso in cui 
ravvisi 
la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilit�, inammissibilit�, improcedibilit� 
o infondatezza del 
ricorso, il 
giudice 
decide 
con sentenza in forma semplificata. La motivazione 
della sentenza pu� consistere 
in un sintetico riferimento al 
punto di 
fatto o di 
diritto ritenuto 
risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme�. 
(28) 
Art. 
114, 
comma 
3: 
�Il 
giudice 
decide 
con 
sentenza 
in 
forma 
semplificata�. 
Art. 
116, 
comma 
4: 
�Il 
giudice 
decide 
con sentenza in forma semplificata�. Art. 117, comma 
2: 
�Il 
ricorso � 
deciso con 
sentenza 
in 
forma 
semplificata�. 
Art. 
129, 
comma 
6: 
�Il 
giudizio 
� 
deciso 
all'esito 
dell'udienza 
con 
sentenza 
in forma semplificata, da pubblicarsi 
nello stesso giorno. La relativa motivazione 
pu� consistere 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


La 
sentenza 
in 
forma 
semplificata 
mista 
� 
disciplinata 
dall�art. 
120, 
commi 
6 
e 
10 
del 
Codice 
(29), 
in 
tema 
di 
rito 
abbreviato 
relativo 
alle 
procedure 
di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. 


il 
corollario di 
quanto descritto �, con qualche 
incoerenza 
e 
qualche 
aporia, 
evidente: 
gli 
atti 
del 
processo vanno redatti 
in modo chiaro e 
sintetico affinch� 
le 
posizioni 
processuali 
siano 
comprensibili 
ed 
il 
processo 
si 
chiuda 
con una sentenza �giusta�. 


L�incoerenza 
riguarda 
la 
irragionevole 
diversit� 
delle 
conseguenze 
della 
inosservanza 
dell�art. 
3 
a 
seconda 
che 
la 
condotta 
riguardi 
la 
parte 
o 
il 
giudice: 
se 
a 
violare 
i 
precetti 
� 
la 
parte, questa 
� 
esposta 
alle 
spese 
processuali 
e, nel 
caso 
in 
cui 
l�atto 
superi 
i 
limiti 
dimensionali, 
il 
giudice 
non 
� 
obbligato 
a 
tenere 
conto della 
parte 
eccedente; 
se 
a 
violare 
i 
precetti 
� 
il 
giudice, alcuna 
conseguenza 
specifica � prevista, se non la generale responsabilit� disciplinare. 


Una 
prima 
aporia 
riguarda 
l�irragionevole 
distinguo 
tra 
sentenza 
ordinaria 
e 
sentenza 
in 
forma 
semplificata. 
Atteso 
che 
il 
distinguo, 
secondo 
le 
previsioni 
legali, 
sentenza 
ordinaria 
-sentenza 
in 
forma 
semplificata 
attiene, 
nella 
sostanza, 
alla 
esposizione 
dei 
presupposti 
di 
fatto 
e 
delle 
ragioni 
di 
diritto, 
la 
categoria 
della 
sentenza 
in 
forma 
semplificata 
� 
inutile. 
Ci� 
in 
quanto, 
gi� 
in 
via 
ordinaria, 
la 
sentenza 
deve 
contenere 
la 
concisa 
esposizione 
dei 
motivi 
in 
fatto 
e 
in 
diritto. 
nell�esporre 
i 
motivi 
in 
fatto 
� 
imprescindibile 
il 
riferimento 
agli 
atti 
processuali 
intervenuti 
nel 
corso 
del 
processo 
(30). 
Diversamente, 
la 
motivazione 
non 
potrebbe 
assolvere 
la 
propria 
funzione, 
consistente 
nella 
esposizione 
del 
percorso 
logico-giuridico 
seguito 
dal 
giudice 
per 
pervenire 
alla 
decisione, 
percorso 
che 
deve 
essere 
intelligibile 
non 
solo 
dalle 
parti 
in 
causa, 
ma 
anche 
da 
terzi 
(ed 
in 
primis 
dal 
terzo 
pi� 
rilevante, 
ossia 
dall�eventuale 
giudice 
dell�impugnazione). 
La 
concisione 
rende 
inutile, 
quindi, 
la 
tipologia 
della 
sentenza 
in 
forma 
semplificata. 
All�evidenza, 
gi� 
in 
via 
ordinaria, 
nel 
caso 
in 
cui 
il 
ricorso 
sia 
tardivo 
per 
decadenza, 
la 
motivazione 
della 
sentenza 
pu� 
limitarsi 
ad 
enunciare, 
in 
modo 
sintetico, 
la 
inammissibilit� 
e 
non 
esaminare 
tutte 
le 
altre 
questioni. 


anche 
in 
un 
mero 
richiamo 
delle 
argomentazioni 
contenute 
negli 
scritti 
delle 
parti 
che 
il 
giudice 
ha 
inteso accogliere e fare proprie�. 


(29) Art. 120, commi 
6 e 
10: 
�6. Il 
giudizio, ferma la possibilit� della sua definizione 
immediata 
nell'udienza cautelare 
ove 
ne 
ricorrano i 
presupposti, viene 
comunque 
definito con sentenza in forma 
semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e 
da tenersi 
entro quarantacinque 
giorni 
dalla scadenza 
del 
termine 
per 
la 
costituzione 
delle 
parti 
diverse 
dal 
ricorrente. 
Della 
data 
di 
udienza 
� 
dato 
immediato 
avviso 
alle 
parti 
a 
cura 
della 
segreteria, 
a 
mezzo 
posta 
elettronica 
certificata. 
In 
caso 
di 
esigenze 
istruttorie 
o quando � 
necessario integrare 
il 
contraddittorio o assicurare 
il 
rispetto di 
termini 
a difesa, la 
definizione 
del 
merito 
viene 
rinviata, 
con 
l'ordinanza 
che 
dispone 
gli 
adempimenti 
istruttori 
o 
l'integrazione 
del 
contraddittorio 
o 
dispone 
il 
rinvio 
per 
l'esigenza 
di 
rispetto 
dei 
termini 
a 
difesa, 
ad 
una 
udienza 
da tenersi 
non oltre 
trenta giorni. 10. Tutti 
gli 
atti 
di 
parte 
e 
i 
provvedimenti 
del 
giudice 
devono essere 
sintetici e la sentenza � redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74�. 
(30) arg. ex 
art. 118, comma 1, d.a.c.p.c. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Ci� 
per 
l�ordine 
logico 
delle 
questioni 
(31): 
il 
giudice 
esamina 
prima 
le 
questioni 
pregiudiziali 
di 
rito 
(presupposti 
processuali, 
condizioni 
dell�azione, 
nullit�), 
poi 
-superate 
dette 
questioni 
-esamina 
le 
questioni 
preliminari 
di 
merito, 
infine 
il 
merito 
(domande 
ed 
eccezioni). 


in 
ordine 
al 
requisito 
della 
sinteticit� 
degli 
atti 
di 
parte 
vale 
quanto 
detto, 
mutatis 
mutandis, 
per 
gli 
atti 
processuali 
di 
parte 
nel 
processo 
civile, 
con 
l�argomento 
complementare 
che 
gli 
atti 
introduttivi 
delle 
due 
fasi 
di 
merito 
devono 
enunciare 
in 
modo 
specifico, 
a 
pena 
di 
inammissibilit�, 
i 
motivi, 
le 
censure. 
Sicch� 
concisione 
non 
necessariamente 
significa 
riassunto, 
atto 
�breve�. 


Sentenza ed atti prodromici nel processo contabile. 


L�art. 5 del 
Codice 
di 
giustizia 
contabile 
(D.L.vo 26 agosto 2016, n. 174) 


-rubricato �Dovere 
di 
[�] 
sinteticit� degli 
atti� 
- al 
secondo comma 
recita: 
�Il 
giudice, 
il 
pubblico 
ministero 
e 
le 
parti 
redigono 
gli 
atti 
in 
maniera 
chiara 
e sintetica� 
(32). 
La 
forma-contenuto della 
sentenza 
� 
disciplinata 
dall�art. 39, comma 
2, 
del 
Codice 
di 
giustizia 
contabile 
(33), in modo analogo alla 
sentenza 
del 
giudice 
amministrativo. 


nel 
sistema 
processuale 
contabile 
esiste 
altres� 
la 
sentenza 
in 
forma 
semplificata, 
la cui adozione � obbligatoria (34). 
in ordine 
al 
requisito della 
sinteticit� 
degli 
atti 
di 
parte 
vale 
quanto detto, 
fatti i debiti mutamenti, per gli atti processuali di parte nel processo civile. 


5. Disciplina normativa. 
(segue) 
Negozio giuridico. 
il 
negozio 
giuridico, 
atto 
di 
volont� 
diretto 
ad 
uno 
scopo 
rilevante 
per 
l�ordinamento 
giuridico, 
dispone 
di 
dati 
interessi, 
personali 
o 
patrimoniali, 
delle parti stipulanti (35). 

(31) arg. ex 
art. 276, comma 
2, c.p.c. �Il 
collegio, sotto la direzione 
del 
presidente, decide 
gradatamente 
le 
questioni 
pregiudiziali 
proposte 
dalle 
parti 
o rilevabili 
d'ufficio e 
quindi 
il 
merito della 
causa�. identico precetto nell�art. 101, comma 2, del Codice di giustizia contabile. 
(32) Principio confermato dall�art. 16-bis, comma 
9-octies, D.L. n. 179/ 
2012 secondo cui: 
�Gli 
atti 
di 
parte 
e 
i 
provvedimenti 
del 
giudice 
depositati 
con modalit� telematiche 
sono redatti 
in maniera 
sintetica�, applicabile 
al 
processo contabile 
per la 
disposizione 
di 
rinvio di 
cui 
all�art. 6, comma 
5, del 
Codice 
di 
giustizia 
contabile 
secondo cui 
�Si 
applicano, ove 
non previsto diversamente, le 
disposizioni 
di legge e le regole tecniche relative al processo civile telematico�. 
(33) �Esse, definitive 
o non definitive, devono contenere: a) l'indicazione 
del 
giudice 
che 
ha pronunciato; 
b) il 
nome 
e 
cognome 
delle 
parti 
e 
dei 
difensori 
quando nominati; c) la concisa esposizione 
delle 
conclusioni 
del 
pubblico ministero e 
delle 
parti; d) la concisa esposizione 
delle 
ragioni 
di 
fatto e 
di 
diritto della decisione, anche 
con rinvio a precedenti 
cui 
si 
intende 
conformare; e) il 
dispositivo; f) 
la data della pronuncia; g) la sottoscrizione del presidente del collegio e dell'estensore�. 
(34) il 
giudizio di 
ottemperanza 
� 
deciso con sentenza 
in forma 
semplificata 
(art. 218, comma 
3, 
del Codice di giustizia contabile). 
(35) Ex plurimis: C.M. BiAnCA, 
Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 7. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Come 
� 
noto, in via 
di 
principio i 
motivi 
del 
negozio sono irrilevanti 
e 
attengono 
alla 
sfera 
interna 
del 
soggetto 
(36) 
-sicch� 
la 
loro 
enunciazione 
non 
costituisce 
un requisito necessario del 
negozio - e 
solo in casi 
del 
tutto eccezionali 
� 
richiesta 
la 
motivazione 
(ad esempio: 
art. 2497-ter 
c.c. sulla 
motivazione 
delle 
decisioni 
delle 
societ� 
soggette 
ad 
attivit� 
di 
direzione 
e 
coordinamento, quando da 
questa 
influenzate; 
art. 2, comma 
2, L. 15 luglio 
1966, n. 604 sulla motivazione dei licenziamenti individuali). 

La 
regola 
dell�irrilevanza 
dei 
motivi 
deve 
armonizzarsi, comunque, con 
l�esigenza 
che 
i 
requisiti 
di 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
valgano anche 
per l�atto negoziale, 
per le ragioni enunciate in premessa (37). 

in ordine 
alla 
chiarezza, peraltro, va 
evidenziato che 
secondo l�art. 1337 


c.c. �Le 
parti, nello svolgimento delle 
trattative 
e 
nella formazione 
del 
contratto, 
devono 
comportarsi 
secondo 
buona 
fede�. 
La 
buona 
fede 
rileva 
qui 
come 
regola 
di 
condotta, 
cio� 
come 
buona 
fede 
in 
senso 
oggettivo, 
che 
impone 
alla 
parti 
-tra 
l�altro 
-di 
comportarsi 
lealmente. 
A 
tale 
stregua 
vi 
� 
in 
capo 
alle 
parti 
l�obbligo 
di 
chiarezza, 
evitando 
un 
linguaggio 
suscettibile 
di 
non 
essere 
pienamente compreso (38). 
Al 
rispetto 
delle 
regole 
in 
tema 
di 
forma-contenuto 
consegue 
la 
soddisfazione 
dei 
due 
menzionati 
requisiti. il 
prototipo della 
forma-contenuto del 
negozio 
giuridico pu� essere 
individuato nella 
disciplina 
dell�atto notarile 
(39). 
All�uopo, l�art. 51, comma 
2, L. 16 febbraio 1913, n. 89 (legge 
notarile), prescrive: 


�L'atto deve 
contenere: 1) l'indicazione 
in lettere 
per 
disteso dell'anno, 
del 
mese, del 
giorno, del 
Comune 
e 
del 
luogo in cui 
� 
ricevuto; 2) il 
nome, il 
cognome 
e 
l'indicazione 
della residenza del 
notaio e 
del 
distretto notarile 
nel 
cui 
ruolo � 
iscritto; 3) il 
nome, il 
cognome, [�], il 
luogo di 
nascita, il 
domicilio 
o la residenza delle 
parti, dei 
testimoni 
e 
dei 
fidefacienti. Se 
le 
parti 
od 
alcune 
di 
esse 
intervengono 
all'atto 
per 
mezzo 
di 
rappresentante, 
le 
precedenti 
indicazioni 
si 
osserveranno, non solo rispetto ad esse, ma anche 
rispetto al 
loro rappresentante. La procura deve 
rimanere 
annessa all'atto medesimo o 
in originale 
o in copia, a meno che 
l'originale 
o la copia non si 
trovi 
negli 
atti 
del 
notaro rogante 
ovvero sia iscritto nel 
registro delle 
imprese; 4) la dichiarazione 
della 
certezza 
dell'identit� 
personale 
delle 
parti 
o 
la 
dichiarazione 


(36) Ex plurimis: C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 461. 
(37) per C.M. BiAnCA, Diritto civile. 3. Il 
contratto, cit., p. 461 �se 
si 
ha riguardo alla funzione 
pratica 
che 
le 
parti 
hanno 
effettivamente 
assegnato 
al 
loro 
accordo, 
devono 
allora 
rilevare 
anche 
i 
�motivi�, 
se 
questi 
non siano rimasti 
nella sfera interna di 
ciascuna parte 
ma si 
siano obiettivizzati 
nel 
contratto, 
divenendo interessi che il contratto � diretto a realizzare�. 
(38) Su tali concetti: C.M. BiAnCA, 
Diritto civile. 3. Il contratto, cit., pp. 162-166. 
(39) il 
notaio, giusta 
art. 47, comma 
2, L. 16 febbraio 1913, n. 89 �indaga la volont� delle 
parti 
e 
sotto la propria direzione 
e 
responsabilit� cura la compilazione 
integrale 
dell'atto�. Sul 
contenuto-
forma 
dell�atto notarile: 
G. SAnTArCAnGELo, La forma degli 
atti 
notarili, Stamperia 
nazionale, iii edizione, 
2006, pp. 13 e ss.; M. Di 
FABio, Manuale di notariato, Giuffr�, ii edizione, 20007, pp. 165 e ss. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


dell'accertamento fattone 
per 
mezzo dei 
fidefacienti; 5) l'indicazione, almeno 
per 
la 
prima 
volta, 
in 
lettere 
per 
disteso, 
delle 
date, 
delle 
somme 
e 
della 
quantit� 
delle 
cose 
che 
formano oggetto dell'atto; 6) la designazione 
precisa delle 
cose 
che 
formano 
oggetto 
dell'atto, 
in 
modo 
da 
non 
potersi 
scambiare 
con 
altre. 
Quando 
l'atto 
riguarda 
beni 
immobili, 
questi 
saranno 
designati, 
per 
quanto sia possibile, con l'indicazione 
della loro natura, del 
Comune 
in cui 
si 
trovano, 
dei 
numeri 
catastali, 
delle 
mappe 
censuarie, 
dove 
esistono, 
e 
dei 
loro 
confini, 
in 
modo 
da 
accertare 
la 
identit� 
degli 
immobili 
stessi; 
7) 
l'indicazione 
dei 
titoli 
e 
delle 
scritture 
che 
s'inseriscono nell'atto; 8) la menzione 
che 
del-
l'atto, delle 
scritture, dei 
titoli 
inserti 
nel 
medesimo fu data dal 
notaro, o, presente 
il 
notaro, da persona di 
sua fiducia, lettura alle 
parti, in presenza dei 
testimoni, se 
questi 
siano intervenuti. [�]; 
9) la menzione 
che 
l'atto � 
stato 
scritto dal 
notaro o da persona di 
sua fiducia, con l'indicazione 
dei 
fogli 
di 
cui 
consta 
e 
delle 
pagine 
scritte; 
10) 
la 
sottoscrizione 
col 
nome, 
cognome 
delle 
parti, dei 
fidefacienti, dell'interprete, dei 
testimoni 
e 
del 
notaro. 
[�]; 
11) per 
gli 
atti 
di 
ultima 
volont�, 
l'indicazione 
dell'ora 
in 
cui 
la 
sottoscrizione 
dell'atto 
avviene. Tale 
indicazione 
sar� pure 
fatta, quando le 
parti 
lo richiedano, o il 
notaro 
lo 
ritenga 
opportuno, 
negli 
altri 
atti; 
12) 
negli 
atti 
contenuti 
in 
pi� 
fogli, la sottoscrizione 
in margine 
di 
ciascun foglio, anche 
col 
solo cognome, 
delle 
parti, dell'interprete, dei 
testimoni 
e 
del 
notaro, eccettuato il 
foglio contenente 
le sottoscrizioni finali�. 

All�evidenza, 
anche 
per 
il 
negozio 
sintesi 
non 
significa 
atto 
�breve�, 
vieppi� 
tenuto 
conto 
della 
importanza 
della 
descrizione 
del 
percorso 
argomentativo 
nella funzione del notaio. 


il 
notaio, 
da 
sempre, 
partecipa 
alla 
costruzione 
del 
diritto 
vivente 
con 
un 
apporto 
creativo; 
a 
tal 
guisa 
� 
sommamente 
opportuno 
che 
il 
notaio 
non 
si 
limiti 
al 
mero 
richiamo 
dei 
dati 
legislativi, 
ma 
illustri 
in 
modo 
sintetico 
e 
conciso 
le 
ragioni, 
anche 
normative, 
che 
supportano 
quella 
soluzione, 
attraverso 
un 
discorso 
giustificativo 
argomentato, 
inserendo 
la 
disposizione 
legislativa 
nella 
rete 
delle 
fonti 
utilizzate; 
chiarendo 
in 
tal 
modo 
i 
motivi 
logici 
e 
giuridici 
e 
le 
scelte 
operate, 
richiamando 
i 
precedenti 
giurisprudenziali, 
dottrinali 
e 
notarili 
(40). 


6. Disciplina normativa. 
(segue) Dichiarazione di scienza. 
La 
dichiarazione 
di 
scienza 
non ha 
un contenuto dispositivo, bens� 
partecipativo. 
Essa 
descrive 
determinati 
avvenimenti 
del 
mondo esterno, d� 
atto di 
una data situazione gi� verificatasi (41). Come tale, pu� essere vera o falsa. 


La 
forma-contenuto 
della 
dichiarazione 
di 
scienza 
effettuata 
nel 
processo 


(40) 
in 
tal 
senso 
M. 
PALAzzo, 
in 
G. 
ConTE 
-F. 
Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), 
La 
sintesi 
degli 
atti 
giuridici, 
cit., pp. 240-243. 
(41) Ex plurimis: F. GAzzoni, Manuale di diritto privato, cit., p. 94. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


pu� essere 
individuata 
nell�art. 126 c.p.c., relativo al 
contenuto del 
processo 
verbale, a 
termini 
del 
quale 
�Il 
processo verbale 
deve 
contenere 
l'indicazione 
delle 
persone 
intervenute 
e 
delle 
circostanze 
di 
luogo e 
di 
tempo nelle 
quali 
gli 
atti 
che 
documenta sono compiuti; deve 
inoltre 
contenere 
la descrizione 
delle 
attivit� svolte 
e 
delle 
rilevazioni 
fatte, nonch� 
le 
dichiarazioni 
ricevute. 
Il 
processo verbale 
� 
sottoscritto dal 
cancelliere. Se 
vi 
sono altri 
intervenuti, 
il 
cancelliere, 
quando 
la 
legge 
non 
dispone 
altrimenti, 
d� 
loro 
lettura 
del 
processo 
verbale�. 


La 
forma-contenuto della 
dichiarazione 
di 
scienza 
effettuata 
nei 
rapporti 
di 
diritto civile 
pu� essere 
rinvenuta 
nella 
descrizione 
dei 
verbali 
di 
constatazione 
redatti da notaio riportati nei formulari notarili (42). 


La 
forma-contenuto 
della 
dichiarazione 
di 
scienza 
effettuata 
nei 
rapporti 
di 
diritto 
societario 
si 
pu� 
rinvenire 
nell�art. 
2375 
c.c., 
relativo 
al 
verbale 
delle 
deliberazioni 
dell�assemblea, 
statuente: 
�Le 
deliberazioni 
dell'assemblea 
devono 
constare 
da 
verbale 
sottoscritto 
dal 
presidente 
e 
dal 
segretario 
o 
dal 
notaio. 
Il 
verbale 
deve 
indicare 
la 
data 
dell'assemblea 
e, 
anche 
in 
allegato, 
l'identit� 
dei 
partecipanti 
e 
il 
capitale 
rappresentato 
da 
ciascuno; 
deve 
altres� 
indicare 
le 
modalit� 
e 
il 
risultato 
delle 
votazioni 
e 
deve 
consentire, 
anche 
per 
allegato, 
l'identificazione 
dei 
soci 
favorevoli, 
astenuti 
o 
dissenzienti. 
Nel 
verbale 
devono 
essere 
riassunte, 
su 
richiesta 
dei 
soci, 
le 
loro 
dichiarazioni 
pertinenti 
all'ordine 
del 
giorno. 
Il 
verbale 
dell'assemblea 
straordinaria 
deve 
essere 
redatto 
da 
un 
notaio. 
Il 
verbale 
deve 
essere 
redatto 
senza 
ritardo, 
nei 
tempi 
necessari 
per 
la 
tempestiva 
esecuzione 
degli 
obblighi 
di 
deposito 
o 
di 
pubblicazione�. 


Scontato 
il 
requisito 
della 
chiarezza, 
il 
requisito 
della 
sinteticit� 
della 
dichiarazione 
di 
scienza 
-come 
per 
l�atto 
processuale 
di 
parte 
-non 
implica 
l�atto 
�breve�, 
dipendendo 
la 
dimensione 
dai 
dati 
del 
mondo 
reale 
da 
acclarare. 


Qui 
il 
concetto di 
sinteticit� 
va 
declinato nel 
senso di 
descrizione 
dei 
dati 
del 
mondo 
esterno 
non 
ridondante. 
il 
verbale 
di 
accertamento 
della 
Polizia 
Sanitaria 
presso una 
salumeria 
dovr� 
necessariamente 
identificare 
i 
presenti 
nei 
locali, 
raccogliere 
le 
dichiarazioni 
rese, 
descrivere 
la 
merce 
e 
la 
sua 
condizione 
igienica. 
non 
dovr�, 
tuttavia, 
come 
in 
certe 
pagine 
di 
zola, 
indugiare 
nella 
descrizione 
naturalistica/verista 
degli 
alimenti 
(dimensione 
delle 
salsicce, umidit� 
dei 
formaggi, 
dimensioni 
notevoli 
delle 
olive 
pisciottane, 
qualit� 
dei 
sottaceti, ecc.) presenti nella vetrina. 


(42) � 
discussa 
la 
competenza, di 
carattere 
generale, del 
notaio a 
ricevere 
atti 
non negoziali, in 
forza 
del 
disposto di 
cui 
all�art. 1 l. notarile. Sul 
tema: 
Studio n. 432-2012/C del 
Consiglio nazionale 
del 
notariato, 
L�attivit� 
notarile 
fra 
constatazione 
di 
fatti, 
verbalizzazione 
di 
dichiarazioni 
testimoniali, 
prova prima del 
processo e 
delega all�assunzione 
della prova (testimoniale), approvato dalla 
Commissione 
Studi 
Civilistici 
del 
12 dicembre 
2012; 
altres� 
M. Di 
FABio, Manuale 
di 
notariato, cit., pp. 138 e 
ss. 
e 
A. 
AVAnzini, 
L. 
iBErATi, 
A. 
LoVATo, 
Formulario 
degli 
atti 
notarili, 
UTET 
Giuriduca, 
XiX 
edizione, 
pp. 1139 e ss. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


7. 
richiamo 
ai 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nel 
momento 
storico 
attuale. 
aspetti generali e problematiche connesse agli atti normativi. 
Per 
quanto 
finora 
esposto, 
i 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
della 
sinteticit� 
degli atti giuridici costituiscono quasi un dato ovvio, scontato, pregiuridico. 


Tuttavia, 
nel 
tempo 
recente, 
vi 
� 
da 
parte 
del 
legislatore, 
degli 
osservatori, 
dei 
giuristi 
un 
richiamo 
ripetuto 
e 
accentuato 
al 
rispetto 
dei 
detti 
caratteri 
negli 
atti 
giuridici. Ci� con riguardo agli 
atti 
normativi, amministrativi 
e 
giudiziali, 
perch� 
il 
discorso non si 
� 
mai 
posto in modo significativo per i 
negozi 
giuridici 
e per le dichiarazioni di scienza. 


Evidentemente 
il 
dato 
ovvio 
e 
naturale, 
per 
una 
serie 
di 
ragioni, 
non 
viene 
rispettato; 
sicch� 
- come 
nelle 
grida 
manzoniane 
- vi 
� 
un costante 
richiamo ai 
detti caratteri. 


Ci� 
detto 
in 
linea 
generale, 
passando 
agli 
atti 
normativi, 
da 
una 
rapida 
scorsa 
si 
evince 
che 
l�attuale 
quadro 
legislativo 
si 
caratterizza 
per 
la 
scarsa 
qualit�: 
testi 
che 
rinviano ad altri 
testi, leggi 
che 
rinviano - in aspetti 
qualificanti 
- a regolamenti, fattura sciatta, eccessiva lunghezza. 

Prima 
aporia 
� 
una 
sorta 
di 
provvedimentalizzazione 
della 
legge. 
� 
prassi 
che 
le 
leggi 
finanziarie 
(poi 
di 
stabilit� 
ed 
ora 
di 
bilancio) 
degli 
ultimi 
anni 
sono 
strutturate 
in 
uno 
o 
pochi 
articoli, 
ciascuno 
con 
qualche 
migliaio 
di 
commi (43), vieppi� con numerose disposizioni-provvedimento. 


Una 
seconda 
aporia 
� 
quella 
che 
potremmo 
definire 
la 
delegificazione 
senza 
qualit�. 
La 
delegificazione 
� 
una 
tecnica 
-massiva 
a 
partire 
dall�inizio 
degli 
anni 
�90 
del 
secolo 
scorso 
-per 
cui 
la 
disciplina 
di 
alcune 
materie 
non 
protette 
da 
riserva 
di 
legge 
assoluta 
� 
trasferita 
dalla 
fonte 
legislativa 
primaria 
a 
fonti 
normative 
inferiori 
o 
ad 
atti 
amministrativi 
generali. 
Tale 
tecnica 
viene 
ritenuta 
maggiormente 
congeniale 
al 
fine 
dell�adattamento 
del 
sistema 
normativo 
alla 
rapida 
evoluzione 
della 
societ� 
e/o 
per 
la 
semplificazione 
del 
sistema 
normativo. 
ove 
la 
delegificazione 
venga 
intesa 
come 
trasferimento 
di 
livello 
delle 
fonti 
di 
disciplina, 
lo 
strumento 
emblematico 
� 
costituito 
dal 
regolamento 
cd. 
di 
delegificazione 
di 
cui 
all�art. 
17, 
commi 
2 
e 
3, 
L. 
23 
agosto 
1988, 
n. 
400. 


Tale 
tecnica, 
tuttavia, 
ha 
determinato 
una 
moltiplicazione 
seriale 
delle 
fonti 
disciplinatrici, 
con 
complicazioni 
in 
ordine 
alla 
conoscibilit� 
delle 
norme. 


Per 
illustrare 
il 
fenomeno 
si 
segnala 
il 
caso 
della 
disciplina 
in 
tema 
di 
esclusione 
dal 
diritto di 
accesso ai 
documenti 
amministrativi: 
ai 
sensi 
dell�art. 
24, comma 
2, L. 7 agosto 1990, n. 241, le 
singole 
pubbliche 
amministrazioni 
individuano le 
categorie 
di 
documenti 
da 
esse 
formati 
o comunque 
rientranti 
nella 
loro disponibilit� 
sottratti 
al 
diritto di 
accesso. in attuazione 
di 
tale 
precetto 
� 
stata 
adottata 
una 
miriade 
di 
atti, 
dal 
contenuto 
pressoch� 
identico, 
con 


(43) �quegli 
ammassi 
informi 
di 
norme� 
per S. CASSESE, Il 
diritto amministrativo: storie 
e 
prospettive, 
Giuffr�, 2010, p. 550. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


parcellizzazione 
della 
disciplina. 
il 
cittadino, 
per 
conoscere 
i 
casi 
di 
esclusione 
dall�accesso, deve 
fare 
una 
ricerca 
amministrazione 
per amministrazione, individuando 
altres� l�attuale vigenza della fonte. 

Tale soluzione, in chiave di costi e benefici, non pare ottimale. 


Vuol 
dirsi 
che 
va 
ripensata 
la 
tecnica 
della 
delegificazione. 
Miglior 
partito 
sarebbe 
quello, 
per 
quanto 
possibile, 
di 
disciplinare 
con 
una 
unica 
fonte 
la 
materia, 
cercando di prevedere tutti i possibili casi concreti. 


Ulteriore 
aporia 
� 
quella 
della 
legge 
non 
autoapplicativa 
a 
causa 
del 
rinvio 
a 
provvedimenti 
completivi 
del 
precetto giuridico. negli 
ultimi 
anni 
deve 
registrarsi 
che 
la 
legge 
dello Stato e 
delle 
regioni 
in misura 
rilevante 
contiene 


-nella 
disciplina 
di 
una 
data 
materia 
-rimandi 
a 
provvedimenti 
completivi, 
da 
adottare 
entro un dato termine. Con il 
termine 
provvedimenti 
completivi 
si 
fa 
riferimento ad atti 
che 
completano la 
norma 
giuridica 
contenuta 
nella 
disposizione. 
in 
assenza 
di 
tali 
atti 
il 
precetto 
� 
incompleto 
e 
non 
pu� 
applicarsi. 
Vi 
� 
una 
sorta 
di 
rinvio 
per 
la 
determinazione 
del 
contenuto. 
Tali 
provvedimenti 
completivi 
in minima 
parte 
sono fonti 
secondarie, come 
i 
regolamenti; 
per 
la 
massima 
parte 
sono 
delibere 
dell�organo 
politico 
collegiale 
(delibere 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri 
o 
delibere 
di 
Giunta 
regionale), 
dell�organo 
politico 
monocratico (D.P.C.M.; 
D.P.G.r.; 
D.M.; 
D.i.; 
Decreti 
assessorili) e 
della 
dirigenza 
(Decreti 
dirigenziali). A 
mo� 
di 
esempio si 
cita 
la 
previsione 
di 
cui 
all�art. 
11, 
comma 
6, 
del 
Testo 
unico 
in 
materia 
di 
societ� 
a 
partecipazione 
pubblica 
(D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175) secondo cui 
�Con decreto del 
Ministro 
dell'economia e 
delle 
finanze, previo parere 
delle 
Commissioni 
parlamentari 
competenti, 
per 
le 
societ� 
a 
controllo 
pubblico 
sono 
definiti 
indicatori 
dimensionali 
quantitativi 
e 
qualitativi 
al 
fine 
di 
individuare 
fino 
a 
cinque 
fasce 
per 
la classificazione 
delle 
suddette 
societ�. Per 
le 
societ� controllate 
dalle 
regioni 
o dagli 
enti 
locali, il 
decreto di 
cui 
al 
primo periodo � 
adottato previa 
intesa in Conferenza unificata ai 
sensi 
dell'articolo 9 del 
decreto legislativo 
28 agosto 1997, n. 281. Per 
ciascuna fascia � 
determinato, in proporzione, il 
limite 
dei 
compensi 
massimi 
al 
quale 
gli 
organi 
di 
dette 
societ� devono fare 
riferimento, secondo criteri 
oggettivi 
e 
trasparenti, per 
la determinazione 
del 
trattamento economico annuo onnicomprensivo da corrispondere 
agli 
amministratori, 
ai 
titolari 
e 
componenti 
degli 
organi 
di 
controllo, ai 
dirigenti 
e 
ai 
dipendenti, 
che 
non 
potr� 
comunque 
eccedere 
il 
limite 
massimo 
di 
euro 
240.000 
annui 
al 
lordo 
dei 
contributi 
previdenziali 
e 
assistenziali 
e 
degli 
oneri 
fiscali 
a carico del 
beneficiario, tenuto conto anche 
dei 
compensi 
corrisposti 
da altre 
pubbliche 
amministrazioni 
o da altre 
societ� a controllo pubblico�. 
inutile 
sottolineare 
l�importanza 
di 
tale 
decreto: 
fissare 
il 
compenso congruo 
per 
i 
manager 
pubblici, 
strumentale 
alla 
efficienza 
delle 
societ� 
pubbliche, 
con 
le 
conseguenti 
ricadute 
sul 
bilancio pubblico. orbene, il 
decreto de 
quo, che 
doveva 
adottarsi 
entro 
30 
giorni 
dall� 
entrata 
in 
vigore 
del 
D.L.vo 
n. 
175/2016, 
non � stato ancora adottato. 



rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Si 
rammenta, 
poi, 
un 
caso 
che 
pu� 
considerarsi 
emblematico 
del 
problema 
evidenziato, 
ossia 
quello 
del 
nuovo 
Codice 
degli 
Appalti 
(D.L.vo 
12 
aprile 
2016, n. 50). Questo deve 
essere 
integrato da 
circa 
cinquanta 
atti 
della 
Presidenza 
del 
Consiglio 
dei 
Ministri, 
del 
Ministero 
delle 
infrastrutture, 
del-
l�AnAC, 
aventi 
la 
pi� 
disparata 
natura 
e 
da 
adottare 
entro 
determinati 
termini. 
L�operatore 
che 
vuole 
conoscere 
la 
disciplina 
di 
una 
materia 
deve 
disporre 
in 
luogo di 
un unico testo - di 
una 
congerie 
di 
fonti, da 
controllare 
nella 
loro 
vigenza. Una 
sorta 
di 
vestito di 
Arlecchino, per intenderci. Con l�aggravante 
che, laddove 
non vengano adottati 
i 
provvedimenti 
normativi 
entro i 
termini 
prefissati 
(termini 
giustamente 
definibili, con redenti, �canzonatori�), la 
disciplina 
� 
quanto 
mai 
problematica. 
Valga 
il 
caso 
della 
qualificazione 
delle 
stazioni 
appaltanti; 
ex 
art. 
38, 
comma 
2, 
del 
detto 
Codice 
�Con 
decreto 
del 
Presidente 
del 
Consiglio dei 
ministri, da adottarsi, su proposta del 
Ministro 
delle 
infrastrutture 
e 
dei 
trasporti 
e 
del 
Ministro 
dell'economia 
e 
delle 
finanze, 
di 
concerto con il 
Ministro per 
la semplificazione 
della pubblica amministrazione, 
entro 
novanta 
giorni 
dalla 
data 
di 
entrata 
in 
vigore 
del 
presente 
codice, 
sentite 
l'aNaC e 
la Conferenza Unificata, sono definiti 
i 
requisiti 
tecnico organizzativi 
per 
l'iscrizione 
all'elenco di 
cui 
al 
comma 1, in applicazione 
dei 
criteri 
di 
qualit�, efficienza e 
professionalizzazione, tra cui, per 
le 
centrali 
di 
committenza, il 
carattere 
di 
stabilit� delle 
attivit� e 
il 
relativo ambito territoriale. 
Il 
decreto definisce, inoltre, le 
modalit� attuative 
del 
sistema delle 
attestazioni 
di 
qualificazione 
e 
di 
eventuale 
aggiornamento e 
revoca, nonch� 
la 
data 
a 
decorrere 
dalla 
quale 
entra 
in 
vigore 
il 
nuovo 
sistema 
di 
qualificazione�. 
il 
decreto 
in 
questione, 
a 
tre 
anni 
della 
entrata 
in 
vigore 
del 
Codice 
degli 
Appalti, non ha ancora visto la luce. 


i 
principi 
di 
unit�, 
completezza, 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nella 
materia 
degli 
appalti 
sono messi 
a 
dura 
prova 
da 
tale 
modo di 
legiferare. ove 
si 
insista 
nel 
mantenere 
tale 
tecnica 
normativa 
- con i 
numerosi 
rinvii 
evidenziati 
- occorrerebbe 
almeno adottare, ex 
art. 17-bis, L. n. 400/1988 testi 
unici 
compilativi, 
onde semplificare la ricerca del diritto. 


Ci� 
descritto, 
si 
rileva 
che 
diverse 
sono 
le 
cause 
del 
fenomeno 
della 
legge 
non autoapplicativa 
a 
causa 
del 
rinvio a 
provvedimenti 
completivi. Tra 
queste 
cause evidenziamo: 


-assenza 
di 
unitaria 
visione 
politica 
nelle 
forze 
governative 
che 
sostengono 
l�approvazione 
della 
legge. in tale 
evenienza, in assenza 
di 
un accordo, 
si rinvia al futuro atto per il completamento della disciplina; 
-azione 
ostativa 
dei 
portatori 
di 
interessi, contrari 
alla 
piena 
attuazione 
della 
legge, sugli 
organi 
politici 
al 
fine 
di 
impedire 
o rallentare 
il 
completamento 
della vicenda; 
-istruttoria 
incompleta 
alla 
base 
della 
legge 
e/o impreparazione 
dei 
conditores. 
in questo caso la 
tecnica 
del 
rinvio all�atto completivo � 
una 
misura 
necessitata, confidando, poi, di recuperare in seguito il tempo perduto; 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


-volont� 
di 
non rendere 
immediatamente 
conoscibili 
i 
destinatari 
di 
benefici 
e/o provvidenze. il 
rinvio all�atto completivo ha 
la 
funzione 
di 
dilatare 
nel tempo le fonti della conoscenza. 
inutile 
dire 
che 
tale 
tecnica 
di 
normazione 
cozza 
con 
i 
principi 
di 
efficacia 
dell�azione 
politica, dilatandosi 
i 
tempi 
entro i 
quali 
conseguire 
e 
misurare 
i 
risultati. Con l�ulteriore 
aggravante 
che 
spesso i 
provvedimenti 
attuativi 
vengono 
adottati 
con ritardo rispetto ai 
termini 
fissati 
o addirittura 
non vengono 
adottati. 


Tale 
tecnica 
di 
normazione 
andrebbe 
espunta 
dal 
sistema. 
La 
legge, 
da 
subito, dovrebbe essere completa nei contenuti (44). 


Tacito 
evidenziava 
che 
uno 
dei 
sintomi 
della 
corruzione 
della 
res 
pubblica 
� 
la 
molteplicit� 
delle 
leggi. � 
fin troppo evidente 
che 
un testo normativo prolisso, 
involuto, 
richiamante 
altre 
disposizioni 
(in 
modo 
che 
il 
quadro 
della 
materia 
risulti 
da 
varie 
leggi, 
come 
un 
puzzle) 
agevola 
anche 
condotte 
amministrative 
opache. 
Pi� 
semplice 
e 
chiaro 
� 
il 
quadro 
normativo, 
meno 
facili 
sono condotte corruttive e viceversa. 


il 
sistema 
giuridico 
prevede 
strumenti 
finalizzati 
alla 
produzione 
di 
norme 
chiare 
(es. 
Air, 
drafting, 
etc.), 
che 
per� 
non 
vengono 
adeguatamente 
utilizzati. 


Certo, un legiferare 
semplificato � 
attivit� 
impegnativa. Pascal 
nel 
concludere 
una 
lettera 
ad un amico scrisse: 
�Scusami 
per 
la lunghezza della lettera, 
ma 
non 
ho 
avuto 
il 
tempo 
di 
farla 
pi� 
breve�. 
Cionondimeno 
i 
produttori 
delle 
norme 
dovrebbero mettere 
in campo tutti 
gli 
sforzi 
per la 
redazione 
di 
leggi immediatamente fruibili da tutti i consociati. 


8. 
richiamo 
ai 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nel 
momento 
storico 
attuale. 
(segue) Problematiche connesse al provvedimento amministrativo. 
i caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit�, nel 
caso del 
provvedimento amministrativo, 
spesso 
sono 
obl�ati. 
La 
redazione 
del 
provvedimento 
non 
rispetta 
le 
numerose 
istruzioni 
- tra 
cui 
la 
citata 
Direttiva 
dell�8 maggio 2002 del 
Dipartimento 
della 
funzione 
pubblica 
- sulla 
semplificazione 
del 
linguaggio dei 
testi amministrativi. 


Spesso i 
provvedimenti 
amministrativi 
sono redatti 
non in funzione 
del 
naturale 
destinatario, ossia 
del 
cittadino, ma 
- in una 
sorta 
di 
amministrazione 
difensiva - in funzione di chi potr� controllare e/o censurare l�atto. 


Per 
fare 
un 
esempio, 
in 
un 
procedimento 
concessorio 
per 
il 
finanziamento 
di 
una 
sagra, al 
comitato festa 
interessa 
conoscere 
in via 
immediata 
se 
il 
contributo 
� 
stato dato o negato. Sicch� 
l�atto dovrebbe 
in via 
immediata 
statuire, 
decidere 
(ad 
esempio: 
il 
tale 
contributo 
� 
concesso), 
poi 
illustrare 
i 
presupposti 


(44) Sulle 
descritte 
aporie: 
M. GErArDo, La perdita di 
centralit� della legge, quale 
conseguenza 
del 
tramonto dei 
caratteri 
della generalit� e 
dell'astrattezza, in rassegna avvocatura dello Stato, 2018, 
i, pp. 281-297. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


di 
fatto 
e 
le 
ragioni 
giuridiche 
che 
hanno 
determinato 
la 
decisione, 
in 
relazione 
alle 
risultanze 
dell�istruttoria 
(motivazione). 
L�atto, 
poi, 
andrebbe 
chiuso, 
magari 
in nota, con l�indicazione delle fonti normative e degli atti istruttori. 


invece, spesso i 
provvedimenti 
hanno una 
struttura 
esattamente 
inversa 
a 
quella 
appena 
delineata. Si 
parte 
dalle 
premesse, nelle 
quali 
si 
illustrano in 
dettaglio le 
motivazioni, gli 
elementi 
di 
diritto e 
i 
fatti 
oggetto dell�atto, con 
indicazione 
delle 
norme 
di 
riferimento 
e 
dei 
documenti 
utilizzati 
nell�atto, 
spesso con ridondanze 
e 
ripetizioni. il 
provvedimento, quindi, si 
chiude 
con il 
deliberato/decretazione, ossia 
con il 
contenuto prescrittivo, che 
spesso ripropone 
parte delle premesse. 

Le 
cause 
del 
linguaggio oscuro e 
ridondante 
dei 
provvedimenti 
amministrativi 
possono essere molteplici: 


-il 
non 
adeguato 
aggiornamento 
professionale 
e/o 
l�insufficienza 
della 
preparazione 
giuridica 
degli 
attuali 
conditores 
dei 
testi. 
Chi 
legga 
una 
relazione 
di 
una 
qualsiasi 
Prefettura 
degli 
anni�50 del 
secolo trascorso, ad esempio in 
materia 
di 
espropriazioni, 
potr� 
registrare 
la 
completezza, 
il 
tecnicismo, 
la 
propriet� 
del 
linguaggio 
giuridico. 
Altrettanto 
non 
pu� 
dirsi 
-ceteris 
paribus 
-nel 
tempo presente. nonostante 
i 
mezzi 
tecnologici/informatici 
consentano la 
rapidit� 
di 
ricerca 
e 
di 
acquisizione 
del 
materiale 
giuridico, le 
deficienze 
formative 
-a 
cominciare 
dal 
rispetto delle 
regole 
della 
grammatica 
-delle 
risorse 
umane 
addette 
all�attivit� 
amministrativa 
conducono 
ad 
una 
performance 
non 
esaltante in ordine alla qualit� redazionale degli atti amministrativi; 


-la 
scelta 
di 
rendere 
volutamente 
opaca 
la 
conoscenza 
della 
condotta 
della 
Pubblica 
Amministrazione, funzionale 
ad una 
gestione 
non imparziale 
della 
cosa 
pubblica 
(ad 
esempio 
in 
ordine 
ai 
destinatari 
di 
benefici 
e/o 
provvidenze); 


-la 
complessit�, 
caoticit� 
e 
contraddittoriet� 
della 
norma 
giuridica 
da 
applicare. 
intuitivamente, se 
a 
monte 
il 
quadro normativo non � 
chiaro, a 
valle 
l�adozione 
del 
provvedimento amministrativo sconter� 
i 
difetti 
con una 
redazione 
analogamente ridondante e contraddittoria. 


9. 
richiamo 
ai 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
nel 
momento 
storico 
attuale. 
(segue) 
Problematiche connesse alla sentenza e agli atti prodromici. 
L�ambito nel 
quale 
l�intervento del 
legislatore 
� 
stato frenetico nel 
prescrivere 
in modo, tutto sommato ossessivo, i 
caratteri 
della 
chiarezza 
e 
sinteticit� 
degli atti giuridici � quello del processo (45). 


(45) nel 
2009, con il 
comma 
17 dell'art. 45, L. 18 giugno 2009, n. 69, il 
numero 4 dell�art. 132 
c.p.c. (sui 
requisiti 
della 
motivazione 
della 
sentenza) che 
recitava 
�la concisa esposizione 
dello svolgimento 
del 
processo e 
dei 
motivi 
in fatto e 
in diritto della decisione� 
� 
stato sostituito con l�inciso �la 
concisa esposizione 
delle 
ragioni 
di 
fatto e 
di 
diritto della decisione�; 
inoltre 
con il 
comma 
5 dell'art. 
52, L. n. 69/2009, il 
comma 
1 dell�art. 118 d.a.c.p.c. che 
recitava 
�La motivazione 
della sentenza di 
cui 
all'articolo 132, n. 4 del 
codice 
consiste 
nell'esposizione 
dei 
fatti 
rilevanti 
della causa e 
delle 
ragioni 
giuridiche 
della decisione� 
� 
stato sostituito con il 
seguente 
�La motivazione 
della sentenza di 
cui 
al

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Diverse 
le 
cause 
della 
lunghezza, 
oscurit� 
e 
prolissit� 
degli 
atti 
processuali 
che hanno reso necessario detto intervento. Tra queste vi possono essere: 


-lo sviluppo della 
tecnologia 
informatica, con la 
pratica 
del 
�copia 
e 
incolla�, 
che 
ha 
contribuito 
ad 
allungare 
i 
contenuti 
degli 
atti 
giuridici 
con 
inutili 
ridondanze 
(46). � 
un dato di 
evidenza 
che, ove 
si 
voglia 
esprimere 
un concetto 
partendo 
da 
una 
semplice 
idea, 
la 
dichiarazione 
conseguente 
ha 
una 
data 
dimensione; 
ove 
si 
voglia 
esprimere 
lo stesso concetto partendo da 
pregresse 
dichiarazioni 
(ad esempio: 
elenco delle 
massime 
della 
Cassazione 
su un dato 
istituto), la 
dichiarazione 
conseguente 
tende 
pigramente 
a 
recepire 
quelle 
precedenti 
con una dimensione ancora maggiore; 
-le 
richieste 
del 
cliente 
che 
ha 
torto (47). in tale 
evenienza 
il 
difensore, 
se 
non � 
riuscito a 
dissuadere 
il 
cliente 
dall�intraprendere 
un�azione, rediger� 
gli 
atti 
camuffando 
le 
ragioni 
ed 
i 
torti. 
in 
modo 
analogo, 
la 
prolissit� 
ed 
oscurit� 
� 
voluta 
da 
chi 
intorbida 
le 
acque 
solo per resistere 
ad una 
pretesa 
fondata 
ma sgradita (Schopenhauer insegnava: se non puoi convincerli, confondili); 
-i 
limiti 
culturali 
di 
avvocati 
(48) 
e 
giudici. 
Qui 
vale 
richiamare 
quanto 
esposto 
nel 
precedente 
paragrafo 
a 
proposito 
del 
non 
adeguato 
aggiornamento 
professionale 
e 
del 
degrado 
della 
preparazione 
giuridica 
dei 
conditores 
dei 
testi; 


-improprio 
sfoggio 
di 
cultura 
giuridica 
degli 
operatori 
del 
diritto. 
A 
volte 
la 
sentenza 
� 
una 
sorta 
di 
trattato giudiziario, con (inutile) esposizione 
dettagliata 
degli istituti giuridici coinvolti nella lite (49); 


-la 
�diffusa 
quanto 
falsa 
sensazione 
comune 
(nell�avvocato 
e 
nel 
cliente) 
che 
multa sia multum� 
(50) . Tale 
ipotesi 
� 
particolarmente 
ricorrente 
nel 
processo 
amministrativo impugnatorio, nel 
quale, invece 
di 
indicare 
le 
�vere� 
ed 
essenziali 
ragioni 
del 
ricorso, 
spesso 
vi 
� 
una 
moltiplicazione 
ridondante 
di 
motivi, in cui la stessa censura � proposta sotto profili diversi; 


-la 
complessit�, 
caoticit� 
e 
contraddittoriet� 
della 
norma 
giuridica 
da 
applicare. 
Anche 
qui 
si 
richiama 
quanto 
esposto 
nel 
precedente 
paragrafo 
sul 
punto. 
oltre 
a 
queste 
cause, 
che 
potremmo 
definire 
patologiche, 
vi 
sono 
poi 
quelle 
situazioni 
nelle 
quali 
un 
atto 
processuale, 
ancorch� 
coinciso, 
non 
� 


l'articolo 132, secondo comma, numero 4), del 
codice 
consiste 
nella succinta esposizione 
dei 
fatti 
rilevanti 
della causa e 
delle 
ragioni 
giuridiche 
della decisione, anche 
con riferimento a precedenti 
conformi�. 
nel 
2010, con il 
codice 
della 
giustizia 
amministrativa, � 
stata 
introdotta 
la 
disposizione 
ad hoc 
su chiarezza 
e 
sinteticit�; 
identico intervento si 
� 
avuto nel 
2016, con il 
codice 
della 
giustizia 
contabile. 


(46) in tal 
senso anche 
A. orLAnDo 
e 
A. GEnTiLi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli atti giuridici, cit., rispettivamente, p. 16 e p. 29. 
(47) in tal 
senso anche 
A. GEnTiLi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., pp. 28-29. 
(48) in tal 
senso anche 
A. GEnTiLi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., p. 28. 
(49) in tal 
senso anche 
A. GiUSTi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, 
cit., p. 68. 
(50) cos� 
A. GEnTiLi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., 
p. 29. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


�breve� 
ma 
�lungo� 
per 
ragioni 
oggettive. 
Queste 
situazioni, 
all�evidenza, 
non 
rientrano 
nella 
problematica 
della 
concisione 
degli 
atti 
giuridici. 
richiamando 
quanto 
evidenziato 
nella 
introduzione, 
concisione 
non 
implica 
necessariamente 
brevit� 
dell�atto; 
pu� 
venire 
in 
rilievo 
un 
atto 
-ad 
esempio 
una 
sentenza 
definitoria 
di 
un 
giudizio 
con 
numerose 
parti, 
con 
svariate 
questioni 
pregiudiziali 
e/o 
preliminari 
e 
complessit� 
nel 
merito 
con 
cumulo 
di 
domande 
-nel 
quale 
necessariamente 
il 
contenuto 
� 
�lungo� 
e 
non 
�breve�. 
Analogo 
discorso 
per 
l�atto 
processuale 
di 
parte, 
come 
ad 
esempio 
una 
comparsa 
di 
risposta, 
che 
dovr� 
tenere 
altres� 
conto 
del 
requisito 
della 
completezza, 
della 
autosufficienza, 
del 
maturare 
di 
preclusioni, 
non 
contestazioni 
ed 
acquiescenze, 
delle 
contestazioni 
delle 
controparti. 
Alla 
stregua 
di 
quanto 
detto, 
non 
si 
pu� 
-nelle 
ipotesi 
fisiologiche 
-predeterminare 
in 
astratto 
la 
dimensione 
dell�atto 
processuale. 


il 
mancato 
rispetto 
dei 
requisiti 
della 
chiarezza 
e 
concisione, 
nelle 
ipotesi 
patologiche, determina varie conseguenze pregiudizievoli. 


ove 
la 
non chiarezza 
o la 
non concisione 
renda 
non intelligibile 
il 
contenuto 
dell�atto nei 
punti 
essenziali 
- ossia 
in ordine 
alle 
personae, al 
petitum 
e 
alla 
causa 
petendi 
-la 
conseguenza 
� 
la 
nullit� 
(violazione 
invalidante). 
nullit� 
tanto degli atti processuali di parte (51), quanto degli atti del giudice (52). 

Diversamente, l�atto non sar� 
invalido, ma 
arrecher� 
dei 
pregiudizi 
(violazione 
non invalidante). Pregiudizi 
costituiti, negli 
atti 
di 
parte, dall�ostacolo 
al 
pieno dispiegarsi 
del 
contraddittorio e 
del 
diritto di 
difesa 
e, negli 
atti 
del 
giudice, 
dalla 
inadeguata 
comprensione 
delle 
ragioni 
del 
decisum 
(53). 
Ad 
atti 
non chiari 
e 
non concisi 
- nella 
violazione 
non invalidante 
- pu� conseguire 
altres�, secondo una 
diffusa 
opinione, la 
violazione 
della 
regola 
della 
ragionevole 
durata del processo. 


Per 
conseguire 
l�obiettivo 
della 
redazione 
concisa 
degli 
atti 
giuridici 
evitando 
le 
patologie 
sopraesposte 
conseguenti 
alla 
riottosit� 
degli 
operatori 
del 
diritto a 
rispettare 
i 
criteri 
della 
chiarezza 
e, soprattutto, della 
concisione 
sono 
state individuate varie tecniche. 


Schematizzazione 
degli 
atti 
processuali. Una 
prima 
tecnica 
� 
quella 
della 
schematizzazione 
degli 
atti 
processuali 
(54). 
Gli 
atti 
dovrebbero 
essere 
redatti 
secondo 
uno 
specifico 
format, 
strutturati, 
anche 
tipograficamente, 
in 
indici, 


(51) 
il 
prototipo 
della 
disciplina 
� 
da 
rinvenire 
nell�art. 
164, 
comma 
1 
nel 
richiamo 
al 
n. 
2 
dell�art. 
163, e comma 4 nel richiamo ai nn. 3 e 4 dell�art. 163 c.p.c. 
(52) arg. ex 
art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. 
(53) in tal 
senso anche 
C. ConSoLo, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., pp. 74-75. 
(54) 
Tecnica 
caldeggiata 
nei 
sopracitati 
Protocollo 
d�intesa 
tra 
la 
Corte 
di 
Cassazione 
e 
il 
Consiglio 
nazionale 
Forense 
in merito alle 
regole 
redazionali 
dei 
motivi 
di 
ricorso in materia 
civile 
e 
tributaria 
e 
nel 
decreto del 
Primo Presidente 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
relativo alla 
motivazione 
dei 
provvedimenti 
in materia civile. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


paragrafi 
e 
sub-paragrafi: 
�Lo 
schema 
esteriore 
avr� 
la 
virt� 
di 
trascinare 
con 
s� 
lo 
schema 
interno, 
fornendo 
chiarezza 
e 
sfrondando 
le 
deplorevoli 
continue 
ripetizioni: tutto, per una sola volta, su ogni punto, in ordine logico� 
(55). 

Ci� tanto per gli atti di parte che per quelli del giudice. 

Quanto agli 
atti 
di 
parte, con discorso focalizzato sul 
contenuto degli 
atti 
processuali 
di 
ingresso della 
parte 
nel 
processo (atto di 
citazione, comparsa 
di 
risposta, comparsa 
di 
intervento), si 
rileva 
che 
anche 
modifiche 
nella 
forma 
degli 
atti 
(contenuto-forma; 
stringatezza 
del 
contenuto) 
possono 
contribuire 
ad una migliore funzionalit� del processo. 


Potrebbe 
in proposito, de 
jure 
condendo, 
prevedersi 
che 
il 
codice 
di 
rito 
contenga 
lo 
schema-tipo 
dell�atto 
processuale 
di 
ingresso, 
quasi 
un 
sorta 
di 
formulario con delle 
parti 
in bianco da 
riempire 
in via 
obbligatoria 
e 
da 
completare 
con 
punti 
ben 
definiti 
nello 
schema 
dell�atto 
ove 
esporre 
i 
requisiti 
dello stesso. 

Tale 
tecnica 
� 
operante 
per vari 
settori 
dell�ordinamento: 
nel 
diritto commerciale, 
il 
bilancio deve 
essere 
redatto seguendo, ex 
art. 2424 cod. civ., uno 
schema 
ben 
delineato, 
nell�evidente 
intento 
di 
facilitare 
la 
leggibilit� 
ad 
opera 
dell�interessato. 
Anche 
gli 
atti 
procedimentali 
delle 
procedure 
di 
selezione 
dei 
contraenti negli appalti pubblici debbono seguire uno schema vincolato. 


nello specifico ambito del 
processo civile, un simile 
modello � 
gi� 
operante 
in 
alcuni 
Paesi 
europei. 
il 
writ, 
atto 
introduttivo 
della 
procedura 
di 
prima 
istanza 
in 
inghilterra 
e 
Galles, 
ҏ 
un 
modulo 
pre-stampato 
che 
l�attore 
pu� 
acquistare 
da qualsiasi 
rivenditore 
autorizzato. oltre 
ad elementi 
formali 
ed 
ai 
nomi 
delle 
parti 
in 
causa, 
il 
writ 
deve 
contenere 
l�esposizione 
della 
domanda 
dell�attore, pur 
se 
in modo stringato e 
non dettagliato� 
(56); 
caratteristiche 
analoghe 
ha 
il 
summons, 
atto 
introduttivo 
della 
procedura 
di 
prima 
istanza 
in Scozia 
(57). Anche 
nel 
procedimento europeo per le 
controversie 
di 
modesta 
entit� 
� 
previsto che 
l�attore 
(art. 4 del 
reg. CE 
n. 861/2007 dell�11 
luglio 2007) introduca 
l�iter compilando il 
modulo di 
domanda 
standard ed � 
previsto che 
il 
convenuto (art. 5 del 
reg. CE 
n. 861/2007) risponda 
compilando 
un modulo di replica standard. 

Tale 
proposta 
di 
modifica 
pu� avere 
varie 
ricadute 
positive 
a 
livello organizzativo: 
adeguata 
leggibilit� 
degli 
atti 
ad opera 
degli 
operatori 
giudiziari; 
tentativo di 
stringatezza 
del 
contenuto, prevedendo (sul 
modello degli 
schemi 
del 
diritto comunitario in tema 
di 
appalti) limiti 
massimi 
nel 
contenuto di 
de


(55) Cos�: 
A. GEnTiLi, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), 
La sintesi 
degli 
atti 
giuridici, cit., 
p. 35. in senso analogo anche 
L. CALAMAro, in G. ConTE 
- F. Di 
MArzio 
(a 
cura 
di), La sintesi 
degli 
atti giuridici, cit., p. 190. 
(56) 
Cos� 
J.A. 
JoLowiCz, 
L�amministrazione 
della 
giustizia 
civile: 
Inghilterra 
e 
Galles, 
in 
E. 
FAzzALAri 
(a cura di), La giustizia civile nei Paesi comunitari, CEDAM,, vol. i, 1994, p. 153. 
(57) i. wiLLoCk, L�amministrazione 
della giustizia civile: Scozia, in E. FAzzALAri 
(a 
cura 
di), La 
giustizia civile nei Paesi comunitari, cit., p. 181. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


terminate 
parti 
(ad 
es. 
gli 
elementi 
di 
diritto 
costituenti 
le 
ragioni 
della 
domanda 
ex 
art. 163, comma 3 n. 4, c.p.c.) (58). 


Quanto agli 
atti 
del 
giudice, andrebbe 
caldeggiato l�utilizzo della 
tecnica 
-propria 
dell�ordinamento 
francese 
-del 
�considerato 
che�. 
nella 
tradizione 
francese 
le 
sentenze 
�sono per 
lo pi� formulate 
mediante 
una serie 
di 
proposizioni 
subordinate, introdotte 
ciascuna dell�espressione 
<<aTTENDU 
QUE>> 
od altra analoga, in modo da costruire 
sintatticamente 
una frase 
unica (eccetto 
il dispositivo)� 
(59). 


Sanzione 
processuale 
nel 
caso 
di 
atti 
non 
concisi. 
Una 
tecnica 
per 
contro-
stimolare 
la 
redazione 
di 
atti 
patologicamente 
non 
concisi 
potrebbe 
essere 
quella 
della 
previsione 
di 
inammissibilit� 
(per 
gli 
atti 
di 
parte) 
e 
di 
nullit� 
(per 
gli 
atti 
del 
giudice). 
Allo 
stato 
attuale 
tale 
sanzione 
non 
pu� 
essere 
applicata 
perch� 
non 
prevista 
dall�ordinamento 
(60). 
Potrebbe 
essere 
prevista 
de 
jure 
condendo. 


(58) Per tali 
aspetti: 
M. GErArDo, A. MUTArELLi, Indagine 
sul 
processo civile 
in Italia. Irragionevole 
durata del 
processo e 
possibili 
�ragionevoli� 
linee 
di 
intervento, in 
rassegna avvocatura dello 
Stato, 2010, 4, pp. 236-237. 
(59) Cos� 
A. PizzorUSSo, Corso di 
diritto comparato, 1983, Giuffr�, p. 172. Auspica 
l�utilizzo di 
tale 
tipo di 
motivazione 
E. LUPo, Il 
funzionamento della Cassazione 
civile, in Foro It. 1999, V, c. 202, 
nel 
sistema 
attuale 
in relazione 
alla 
sentenza 
della 
Corte 
di 
Cassazione; 
l�utilizzo di 
tale 
motivazione 
� 
definita 
dall�Autore 
�a 
forma 
contratta�, 
in 
alternativa 
a 
quella 
tradizionale 
di 
tipo 
discorsivo, 
dovrebbe 
essere 
frutto di 
una 
scelta 
del 
Collegio giudicante 
in ordine 
alla 
decisione 
di 
ricorsi 
che 
deducono vizi 
di 
motivazione 
(sul 
giudizio 
di 
fatto) 
e 
alle 
decisioni 
di 
ricorsi 
che 
propongono 
questioni 
giuridiche 
sulle 
quali 
esistono precedenti 
della 
Corte 
che 
non vengono seriamente 
messi 
in discussione 
e, pertanto, la 
motivazione 
pu� 
limitarsi 
ad 
un 
rinvio 
ai 
precedenti 
(cfr. 
op. 
ult. 
cit., 
c. 
203); 
l�Autore 
evidenzia, 
altres�, 
che 
grazie 
soprattutto al 
diverso stile 
delle 
proprie 
decisioni, la 
Corte 
di 
Cassazione 
francese, con un 
numero di 
magistrati 
di 
gran lunga 
inferiore 
a 
quello della 
nostra 
Corte 
di 
Cassazione, ha 
emanato, nel 
1998, 19.815 pronunce, di 
cui 
13.776 sentenze 
(arrets) e 
6039 ordinanze, laddove 
in italia 
le 
sentenze 
emanate 
sono state, invece, 12.908 (op. ult. cit., c. 102). Sulla 
questione 
altres�: 
V. CAPASSo, La motivation 
enrichie: controtendenze 
dalla Francia, in riv. Dir. Proc., 2018, 2, p. 532; 
l�autrice 
evidenzia 
che 
tra 
le 
Corti 
superiori 
francesi 
� 
in atto un movimento in controtendenza 
rispetto al 
principio della 
sinteticit� 
della 
motivazione: 
la 
consapevolezza 
della 
necessit� 
di 
rendere 
pronunce 
�accessibili� 
spinge 
a 
ripensare 
lo schema 
della 
�phrase 
unique�, mentre 
la 
constatazione 
che 
�tous 
les 
arr�ts 
ne 
m�ritent 
pas 
une 
motivation plus 
explicite� induce 
a 
differenziare 
il 
grado di 
approfondimento in base 
all'interesse 
generale alla conoscenza della motivazione. 
(60) 
in 
tal 
senso 
anche, 
con 
discorso 
riferito 
all�atto 
di 
parte 
nel 
processo 
amministrativo, 
A. 
CASSATELLA, 
L'inammissibilit� dell'appello manifestamente 
prolisso, in Giornale 
Dir. amm., 2017, 2, 237, 
per il 
quale 
sembra 
preclusa 
al 
giudice, in difetto di 
espressa 
previsione 
legale, la 
declaratoria 
di 
inammissibilit� 
del 
gravame 
manifestamente 
prolisso, posto che 
si 
tratterebbe 
di 
una 
sanzione 
atipica 
non 
contemplata 
dal 
codice 
di 
rito e 
che 
nel 
caso dell'appello prolisso, la 
sanzione 
sar� 
rappresentata 
dalla 
condanna 
alla 
liquidazione 
delle 
spese 
di 
lite, o, comunque, da 
una 
ripartizione 
che 
tenga 
conto della 
violazione dell'art. 3, comma 2, c.p.a., nei termini ora stabiliti dall'art. 26, comma 1, c.p.a. 
in 
senso 
contrario 
Cons. 
Stato 
, 
7 
novembre 
2016, 
n. 
4636, 
per 
la 
quale 
l'appello 
manifestamente 
prolisso 
deve 
essere 
dichiarato inammissibile: 
�Nel 
caso di 
specie 
- premesso che 
la difesa del 
Q. non ha specificamente 
contestato l'eccezione 
di 
inammissibilit� sollevata da roma Capitale 
e 
non ha proposto di 
ridurre 
e 
semplificare 
i 
motivi 
di 
gravame 
- il 
Collegio rileva che 
l'atto di 
appello (di 
217 pagine), risulta 
caratterizzato da plurime 
reiterazioni 
delle 
medesime 
argomentazioni, dalla conseguente 
esposizione 
delle 
stesse 
in modo non specifico ed esaustivo ma attraverso motivi 
intrusi, da interpolazioni 
con atti 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Sanzione 
della 
inutilizzabilit� 
dell�atto 
per 
la 
parte 
che 
supera 
la 
ragionevole 
dimensione. 
Altra 
tecnica 
per 
controstimolare 
la 
redazione 
di 
atti 
di 
parte 
patologicamente 
non 
concisi 
� 
quella 
della 
inutilizzabilit� 
dell�atto 
per 
la 
parte 
che 
supera 
la 
ragionevole 
dimensione. 
Ci� 
� 
quanto 
specificamente 
previsto 
come 
illustrato 
innanzi 
-nel 
processo 
amministrativo. 
Tale 
sanzione, 
come 
la 
tecnica 
innanzi 
esposta, 
� 
applicabile 
solo 
se 
contemplata 
dall�ordinamento. 


Sanzione 
della 
condanna 
alle 
spese 
in 
capo 
alla 
parte 
che 
ha 
redatto 
l�atto 
che 
supera 
la 
ragionevole 
dimensione. 
Un 
modo, 
intuitivamente 
efficace, 
per impedire 
la 
redazione 
di 
atti 
di 
parte 
patologicamente 
non concisi 
� 
quella 
della 
condanna 
alle 
spese 
in capo alla 
parte 
che 
ha 
redatto un atto che 
supera la ragionevole dimensione. 

Tanto � previsto espressamente nel processo amministrativo. 

La 
condanna 
alle 
spese 
per la 
detta 
ragione 
pu� reputarsi 
operante 
anche 
nel 
processo civile 
giusta 
gli 
artt. 88, comma 
1, e 
92, comma 
1, c.p.c. L�art. 
92, comma 
1, c.p.c. recita: 
�Il 
giudice, nel 
pronunciare 
la condanna di 
cui 
all'articolo 
precedente 
[condanna 
alle 
spese 
in applicazione 
della 
regola 
della 
soccombenza], [�] pu�, indipendentemente 
dalla soccombenza, condannare 
una 
parte 
al 
rimborso 
delle 
spese, 
anche 
non 
ripetibili, 
che, 
per 
trasgressione 
al 
dovere 
di 
cui 
all'articolo 
88, 
essa 
ha 
causato 
all'altra 
parte�. 
L�art. 
88, 
comma 
1, c.p.c. dispone: 
�Le 
parti 
e 
i 
loro difensori 
hanno il 
dovere 
di 
comportarsi 
in 
giudizio 
con 
lealt� 
e 
probit��. 
All�evidenza, 
la 
redazione 
di 
atti 
non chiari 
e 
non concisi 
integra 
una 
condotta 
violativa 
del 
principio di 
lealt� 
processuale, atteso che 
la 
chiarezza 
e 
concisione 
attengono alla 
piena 
attuazione 
del contraddittorio e alla piena funzionalit� del diritto di difesa (61). 


Analoga 
conclusione 
pu� essere 
predicata 
per il 
processo contabile, raccordando 
l�art. 31, comma 
6, D. L.vo n. 174/2016 - secondo cui 
�Per 
quanto 
non espressamente 
disciplinato dai 
commi 
da 1 a 5, il 
giudice 
nel 
regolare 
le 
spese 
applica gli 
articoli 
92 [�] 
del 
codice 
di 
procedura civile� 
- e 
l�art. 88, 
comma 
1, c.p.c., applicabile 
al 
processo contabile 
in virt� della 
disposizione 
di 
rinvio �esterno� 
di 
cui 
all�art. 7, comma 
2, del 
Codice 
di 
giustizia 
contabile 


giudiziari 
ed amministrativi 
(talora fotocopiati 
ed inseriti 
nel 
testo), dallo stralcio di 
dibattiti 
in sedute 
di 
organi 
collegiali 
nonch� 
da manifesta prolissit�. Tale 
esposizione 
ha reso estremamente 
difficile 
la 
comprensione 
del 
thema decidendum 
da parte 
del 
Collegio che 
- pur 
avendo effettuato una attivit� di 
"estrazione" 
dei 
motivi 
come 
desumibili 
dalla lettura del 
ricorso - resta non certo n� 
della esaustivit� 
dei 
motivi 
di 
appello, 
n� 
della 
loro 
esatta 
definizione 
contenutistica. 
Tanto 
basta 
a 
che 
l'appello 
proposto 
dal 
Q. sia dichiarato inammissibile 
per 
difetto di 
specificit� dei 
motivi 
proposti 
e 
violazione 
del 
dovere 
di 
sinteticit��. 
il 
Supremo Consesso amministrativo, tra 
le 
ragioni 
della 
inammissibilit� 
evoca 
anche 
l�aspetto della 
giurisdizione 
come 
risorsa 
a 
disposizione 
della 
collettivit�, che 
proprio per tale 
ragione 
deve 
essere 
impiegata 
in maniera 
razionale, s� 
da 
preservare 
la 
possibilit� 
di 
consentirne 
l'utilizzo anche 
alle 
parti 
nelle 
altre 
cause 
pendenti 
e 
agli 
utenti 
che 
in futuro indirizzeranno le 
loro controversie 
alla 
cognizione 
del giudice statale. 


(61) in tal 
senso anche 
G. FinoCChiAro, Il 
principio di 
sinteticit� nel 
processo civile, in riv. dir. 
proc., 2013, 4-5, p. 853. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


enunciante: 
�Per 
quanto non disciplinato dal 
presente 
codice 
si 
applicano gli 
articoli 
99, 100, 101, 110 e 
111 del 
codice 
di 
procedura civile 
e 
le 
altre 
disposizioni 
del medesimo codice, in quanto espressione di principi generali�. 


Sanzione 
incidente 
sullo 
status 
dei 
difensori 
e 
dei 
giudicanti 
autori 
di 
atti 
non coincisi. Ulteriori 
tecniche 
per scoraggiare 
la 
redazione 
di 
atti 
patologicamente 
non concisi 
sono quelle 
della 
sanzione 
disciplinare 
in capo ai 
difensori, 
rimessa 
ai 
Consigli 
dell�ordine 
(misura 
adottabile 
giusta 
art. 88, comma 
2, c.p.c.) (62) e 
della 
valutazione 
negativa 
ai 
fini 
della 
progressione 
nella 
carriera 
in capo al 
giudice 
(misura 
evidenziata 
nel 
sopracitato decreto del 
Primo 
Presidente 
della 
Corte 
di 
Cassazione 
relativi 
alla 
motivazione 
dei 
provvedimenti 
in materia civile). 


rinuncia 
alla 
motivazione. 
Altra 
tecnica 
-valevole 
per 
gli 
atti 
del 
giudice 
-potrebbe 
essere, 
recependo 
quanto 
previsto 
nel 
processo 
civile 
germanico 
(63), 
la 
introduzione 
di 
una 
disposizione 
prevedente 
la 
non 
necessit� 
della 
motivazione 
se 
le 
parti 
vi 
hanno 
rinunciato 
entro 
un 
dato 
termine. 
� 
vero 
che 
tutti 
i 
provvedimenti 
giurisdizionali 
devono 
essere 
motivati 
(art. 
111, 
comma 
6, 
della 
Cost.), ma 
� 
anche 
vero che 
la 
tutela 
giurisdizionale 
dei 
propri 
diritti 
� 
disponibile 
(art. 24, comma 
1, della 
Cost.); 
orbene, se 
� 
disponibile 
il 
diritto 
di 
azione, a fortiori 
sar� 
disponibile 
il 
diritto alla 
motivazione 
del 
provvedimento 
che decide sull�azione esercitata (64). 


10. Considerazioni finali. 
Quali conclusioni trarre dalla disamina finora condotta? 


Di 
tutti 
gli 
atti 
esaminati, quello per il 
quale, in modo quasi 
ossessivo, si 
pretende la redazione sintetica � sicuramente l�atto giudiziario. 

Una 
redazione 
non 
sintetica 
costituisce, 
secondo 
una 
opinione 
diffusa, 
concausa 
- tra 
le 
pi� rilevanti 
- della 
irragionevole 
durata 
del 
processo, che 
gli 
organi giurisdizionali cercano di contrastare con varie tecniche. 


Si 
� 
menzionata 
innanzi 
una 
sentenza 
del 
Supremo 
consesso 
amministrativo, 
che 
ha 
dichiarato 
inammissibile 
un 
atto 
per 
il 
solo 
fatto 
di 
essere 
non 
conciso. 
Tale 
dichiarazione 
non � 
tuttavia 
consentita 
dall�ordinamento giuridico. 
orientamenti del genere conducono al formalismo giuridico. 


A 
parere 
di 
chi 
scrive 
l�ipotesi 
della 
�patologica� 
non 
concisione 
degli 


(62) 
in 
tal 
senso 
anche 
G. 
FinoCChiAro, 
Il 
principio 
di 
sinteticit� 
nel 
processo 
civile, 
cit., 
p. 
853 
per 
il 
quale 
non 
pu� 
escludersi 
che 
la 
violazione 
del 
dovere 
di 
sinteticit� 
-avente 
una 
valenza 
deontologica, 
in 
quanto 
pu� 
integrare 
la 
violazione 
dei 
doveri 
lealt� 
e 
correttezza, 
di 
fedelt�, 
di 
diligenza 
e 
competenza 
(artt. 
6, 
7 
e 
8 
L. 
31 
dicembre 
2012, 
n.247) 
-possa 
essere 
fonte 
di 
responsabilit� 
disciplinare. 
(63) w.J. hABSChEiD, La giustizia civile 
in Germania, in E. FAzzALAri 
(a 
cura 
di), La giustizia 
civile nei Paesi comunitari, cit., p. 120, richiamante il � 313a 
Zivilprozessordnung. 
(64) Sul 
punto altres�: 
M. GErArDo, A. MUTArELLi, 
Indagine 
sul 
processo civile 
in Italia. Irragionevole 
durata del processo e possibili �ragionevoli� linee di intervento, cit., p. 235. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


atti 
processuali 
non 
costituisce 
concausa 
della 
irragionevole 
durata 
del 
processo. 
Ci� per due ragioni. 


La 
prima, 
� 
che, 
tra 
le 
diverse 
cause 
della 
dilatazione 
della 
durata 
del 
processo, 
marginale � l�aspetto relativo al contenuto prolisso degli atti. 


Da 
una 
piana 
disamina 
del 
sistema 
si 
pu� ricavare 
che 
le 
cause 
della 
dilatazione 
della durata del processo sono principalmente ascrivili a: 


-aumento progressivo del 
numero dei 
processi, con forte 
accelerazione 
a 
seguito dell�introduzione 
del 
cd. processo del 
lavoro a 
met� 
degli 
anni�70 del 
secolo trascorso; 
- effetto cumulativo dell�arretrato; 
- riduzione del contenzioso affidato a giudici onorari; 
- vuoti nell�organico della magistratura; 
-insufficienza 
del 
numero dei 
magistrati 
togati 
in uno allo svolgimento in 
numerosi 
casi 
-di 
attivit� 
extragiudiziarie 
ad 
opera 
degli 
stessi 
(quali 
la 
partecipazione 
ad attivit� 
di 
concorsi 
nella 
qualit� 
di 
commissari, incarichi 
di 
insegnamento 
universitario) (65). 
-tendenza 
a 
pi� elevati 
tassi 
di 
litigiosit�: 
crisi 
dei 
tradizionali 
apparati 
di 
mediazione 
e 
composizione 
dei 
conflitti 
(famiglia, 
istituzioni 
religiose 
e 
politico-
sindacali); complessit�, instabilit� e spesso inconoscibilit� della legge; 
-condotta 
di 
una 
certa 
parte 
del 
ceto forense 
che, con vari 
cavilli 
legali, 
allunga 
la 
durata 
del 
processo, 
in 
uno 
all�eccessivo 
numero 
degli 
avvocati 
esistenti 
in italia; 
- inefficace controllo sulla produttivit� dell�attivit� dei magistrati (66). 
La 
seconda 
ragione 
� 
l��occhio 
clinico� 
del 
giudicante 
che 
sterilizza 
i 
tempi tecnici. 


nella 
comune 
esperienza, 
qualsivoglia 
lettore, 
tranne 
casi 
eccezionali, 
riesce 
a 
decifrare 
un dato oggetto in un tempo tecnico sufficientemente 
breve. 
La 
normale 
intelligenza 
di 
chi 
legge, conduce 
ad afferrare 
in modo rapido i 
punti rilevanti. 

Comprova 
di 
quanto 
detto 
� 
la 
stratificata 
giurisprudenza 
amministrativa, 
che 
-nei 
giudizi 
su 
ricorso 
avverso 
le 
inidoneit� 
agli 
esami 
di 
abilitazione, 
nei 
quali 
il 
ricorrente 
censura, tra 
l�altro, la 
brevit� 
dei 
tempi 
di 
correzione 
di 
un 
compito - reputa 
plausibile 
tempi 
di 
correzione 
di 
pochi 
minuti 
della 
prova, 
sul 
presupposto della 
esperienza 
e 
capacit� 
e, appunto, dell��occhio clinico� 
(nel 
significato corrente 
di 
avere 
la 
capacit� 
di 
capire, valutare 
una 
situazione 
al primo approccio). 

(65) numerosi 
giudici 
ordinari 
sono impegnati 
in un numero elevato di 
attivit� 
sociali, politiche 
ed economiche che esulano dalla loro attivit� giudiziaria. 
(66) Su tali 
cause: 
M. GErArDo, A. MUTArELLi, Indagine 
sul 
processo civile 
in Italia. Irragionevole 
durata del processo e possibili �ragionevoli� linee di intervento, cit., pp. 206-208. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


non � 
quindi 
plausibile 
che 
i 
casi 
- peraltro non ordinari 
- di 
atti 
prolissi 
rallentino la durata del processo. 


il 
caso 
degli 
atti 
patologicamente 
non 
concisi 
-peraltro 
-pu� 
essere 
stemperato 
con l�attivazione 
del 
dovere 
di 
collaborazione 
del 
giudice, il 
quale 
pu� 
chiedere 
chiarimenti 
alle 
parti 
(su 
ci� 
che 
non 
� 
chiaro) 
(67) 
e 
il 
riassunto 
delle 
questioni rilevanti (su ci� � inutilmente prolisso). 


(67) 
riconosciuto 
nell�art. 
183, 
comma 
4, 
c.p.c. 
(�Nell'udienza 
di 
trattazione 
ovvero 
in 
quella 
eventualmente 
fissata 
ai 
sensi 
del 
terzo 
comma, 
il 
giudice 
richiede 
alle 
parti, 
sulla 
base 
dei 
fatti 
allegati, 
i 
chiarimenti 
necessari 
e 
indica le 
questioni 
rilevabili 
d'ufficio delle 
quali 
ritiene 
opportuna la trattazione�) 
e 
nell�art. 64, comma 
3, D.L.vo n. 104/2010 (�Il 
giudice 
amministrativo pu� disporre, anche 
d'ufficio, 
l'acquisizione 
di 
informazioni 
e 
documenti 
utili 
ai 
fini 
del 
decidere 
che 
siano 
nella 
disponibilit� 
della pubblica amministrazione�). 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


La costituzione di parte civile nel processo contro gli enti 


Fabrizia Cesarano* 


SoMMarIo: 
1. 
Premessa: 
il 
superamento 
del 
principio 
�societas 
delinquere 
non 
potest� 
-2. 
La 
problematica 
questione 
dell�ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
contro 
un 
ente 
-2.1. 
Considerazioni 
preliminari: 
l�assenza 
di 
una 
disciplina 
ad 
hoc 
sul 
punto 
-2.2. 
La 
tesi 
estensiva: 
gli 
orientamenti 
che 
ammettono 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
-2.3. 
La 
tesi 
restrittiva: 
gli 
orientamenti 
che 
negano 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 



3. 
La 
giurisprudenza 
sul 
punto: 
i 
distinti 
approdi 
delle 
supreme 
giurisdizioni 
-3.1. 
La 
giurisprudenza 
di 
legittimit� 
-3.2. 
La 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
-3.3. 
La 
giurisprudenza 
costituzionale 
-4. 
aperture 
giurisprudenziali: 
il 
caso 
�Ilva� 
-5. 
Cenni 
conclusivi. 
1. Premessa: il superamento del principio �societas delinquere non potest�. 
Alla 
domanda 
se 
una 
persona 
giuridica 
potesse 
essere 
considerata 
responsabile 
penalmente, 
fino 
a 
qualche 
tempo 
fa, 
si 
rispondeva 
semplicemente 
e 
acriticamente 
in 
maniera 
negativa. 
Si 
trattava 
di 
un�affermazione 
non 
argomentata 
n� 
motivata, 
che 
dava 
per 
scontati 
gli 
assunti 
su 
cui 
si 
fondava, 
primo 
fra 
tutti 
il 
principio del 
�societas 
delinquere 
non potest� 
(1), assunto addirittura 
a 
�mitologia 
giuridica 
della 
modernit�� 
(2), 
in 
quanto 
dato 
per 
vero 
senza 
essere mai stato messo in discussione criticamente. 

Come 
mai 
si 
formulava 
questa 
risposta 
in termini 
cos� 
categorici? 
La 
ragione 
� 
evidente 
e 
si 
desume 
dallo stesso indice 
sinottico del 
codice 
penale. il 
nostro 
codice 
ha, 
infatti, 
una 
conformazione 
antropocentrica 
e 
antropomorfica 
ed � 
costruito - cos� 
come 
gli 
istituti 
al 
suo interno - intorno all�idea 
di 
uomo 
persona fisica. 


Solo nell�ultimo secolo in italia 
si 
� 
iniziato ad avvertire 
ciclicamente 
il 
bisogno di 
superare 
il 
principio in questione 
(3): 
prima 
del 
2000, infatti, pur 


(*) Dottoressa 
in Giurisprudenza, ammessa 
alla 
pratica 
forense 
presso l�Avvocatura 
Distrettuale 
dello 
Stato di napoli (avv. Vinca Giannuzzi Savelli). 


(1) Cfr. G. AMArELLi, Mito giuridico ed evoluzione 
della realt�: il 
crollo del 
principio societas 
delinquere 
non potest, in riv. trim. dir. pen. econ., 2003, p. 943. L�autore 
definisce 
il 
principio in questione 
�uno 
dei 
cardini 
inattaccabili 
del 
diritto 
penale 
classico, 
uno 
dei 
miti 
giuridici 
pi� 
solidi 
mai 
coniati in ambito penalistico�. 
(2) 
Sulla 
nozione 
di 
�mitologia 
giuridica� 
pi� 
approfonditamente 
S. 
roMAno, 
Mitologia 
giuridica, 
in 
Frammenti 
di 
un 
dizionario 
giuridico, 
Milano, 
1947; 
P. 
GroSSi, 
Mitologie 
giuridiche 
della 
modernit�, 
Milano, 2001, p. 3. 
(3) Pi� nello specifico, negli 
anni 
Venti, con l�intento di 
introdurre 
una 
forma 
di 
responsabilit� 
dei 
sindacati, cfr. DE 
MArSiCo, La difesa sociale 
contro le 
nuove 
forme 
di 
delitto collettivo, in riv. pen., 
1920, pp. 201 ss. negli 
anni 
Settanta 
con i 
lavori 
di 
Franco Bricola. Per una 
panoramica 
sul 
punto vd. 
F. BriCoLA, Scritti 
di 
diritto penale. Parte 
speciale 
e 
legislazione 
complementare. Diritto penale 
del-
l�economia, a cura di CAnESTrAri-MELChionDA, ii, t. ii, Milano, 1997. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


non arrivando mai 
ad una 
svolta 
nella 
disciplina, si 
� 
pi� volte 
sentita 
la 
necessit� 
di superare i dogmi in materia (4). 

La 
circostanza 
che 
molti 
reati, commessi 
palesemente 
nell�ottica 
e 
nel-
l�interesse 
della 
politica 
aziendale 
di 
una 
societ�, fossero poi 
imputati 
a 
una 
persona 
fisica 
- quale 
�capro espiatorio� 
- lasciando impunito l�ente 
effettivamente 
responsabile, rappresentava, infatti, un costo intollerabile 
per il 
nostro 
sistema 
penale. 
i 
tentativi 
cui 
si 
� 
accennato, 
anche 
se 
rimasti 
infruttuosi, 
hanno 
per� contribuito a 
far vacillare 
il 
principio del 
societas 
delinquere 
non potest, 
preparando il terreno per un radicale cambiamento. 


Ebbene, 
il 
punto 
di 
svolta 
cՏ 
stato 
con 
l�introduzione 
del 
d.lgs. 
231 
del 
2001, 
che 
-nell�ambito 
del 
panorama 
normativo 
italiano 
-ha 
rappresentato 
indubbiamente 
uno 
degli 
eventi 
pi� 
rilevanti 
e 
significativi 
degli 
ultimi 
decenni 
(5). 


il 
d.lgs. 
231 
dell�8 
giugno 
2001, 
rubricato 
�responsabilit� 
amministrativa 
delle 
societ� 
e 
degli 
enti� 
ha 
definitivamente 
reso i 
soggetti 
metaindividuali, 
con o senza 
responsabilit� 
giuridica 
(6), coprotagonisti 
della 
vicenda 
punitiva 
(7): 
la 
disciplina, infatti, pur se 
esplicitamente 
qualificata 
come 
�amministrativa 
dipendente da reato�, pare assumere per alcuni aspetti carattere penale. 


il 
legislatore 
ha, quindi, nel 
giro di 
un anno, abbattuto il 
totem 
del 
�societas 
delinquere 
non potest�, senza 
per� costruire 
nuovi 
criteri 
e 
principi 
in 
materia 
tanto 
di 
responsabilit�, 
che 
di 
pene, 
per 
le 
persone 
giuridiche 
e 
soprattutto, 
inquadrandone la natura in chiave solamente formalistica (8). 

(4) G. AMArELLi, op. cit., pp. 944-948. 
(5) La 
letteratura 
in materia 
� 
vastissima. Cfr., tra 
gli 
altri, A. BASSi 
e 
T.E. EPiDEnDio, Enti 
e 
responsabilit� 
da 
reato, 
Giuffr�, 
Milano, 
2006; 
C. 
DE 
MAGLiE, 
L�etica 
e 
il 
mercato, 
Giuffr�, 
Milano, 
2002; 
G. 
DE 
VEro, 
La 
responsabilit� 
penale 
delle 
persone 
giuridiche, 
Giuffr�, 
Milano, 
2008; 
G.M. 
GArE-
GnAni, 
Etica 
d�impresa 
e 
responsabilit� 
da 
reato, 
Giuffr�, 
Milano, 
2008; 
r. 
GUErrini, 
La 
responsabilit� 
da reato degli 
enti, Giuffr�, Milano, 2006; 
M.A. PASCULLi, La responsabilit� �da reato� 
degli 
enti 
collettivi 
nell�ordinamento 
italiano, 
Cacucci, 
Bari, 
2005; 
M. 
riVErDiTi, 
La 
responsabilit� 
degli 
enti: 
un 
crocevia 
tra 
repressione 
e 
specialprevenzione, 
Jovene, 
napoli, 
2009; 
G. 
rUGGiEro, 
Contributo 
allo 
studio 
della capacit� penale, Giappichelli, Torino, 2007; 
F. SAnTi, La responsabilit� delle 
societ� e 
degli 
enti, 
Giuffr�, 
Milano, 
2004. 
Vd. 
inoltre, 
con 
specifico 
riferimento 
ai 
gruppi 
di 
societ�, 
F.C. 
BEViLACQUA, 
responsabilit� da reato ex 
d.lgs. 231/2001 e 
gruppi 
di 
societ�, Egea, Milano, 2010; 
E. SCAroinA, Societas 
delinquere 
potest. 
Il 
problema 
del 
gruppo 
di 
imprese, 
Giuffr�-Luiss 
University 
Press, 
Milanoroma, 
2006. 
(6) Ai 
sensi 
dell�art. 1, comma 
2, d.lgs. 231, le 
disposizioni 
in esso previste 
si 
applicano agli 
enti 
forniti 
di 
personalit� 
giuridica 
e 
alle 
societ� 
e 
associazioni 
anche 
prive 
di 
personalit� 
giuridica. La 
responsabilit� 
� 
invece 
esclusa 
(comma 
3) per lo Stato, per gli 
enti 
pubblici 
territoriali, per gli 
altri 
enti 
pubblici 
non economici 
e 
per quelli 
che 
svolgono funzioni 
di 
rilievo costituzionale. Tra 
gli 
altri, cfr. A. 
roSSi, I soggetti persone giuridiche: su quali enti vigila il D.Lgs. 231?, in Le Societ�, pp. 23 ss. 
(7) 
G. 
DE 
SiMonE, 
La 
responsabilit� 
da 
reato 
degli 
enti: 
natura 
giuridica 
e 
criteri 
(oggettivi) 
d�imputazione, 
in 
https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1351253564De%20Simone%20definitivo.
pdf 
(8) 
V. 
MAiELLo, 
La 
natura 
(formalmente 
amministrativa 
ma 
sostanzialmente 
penale) 
della 
responsabilit� 
degli 
enti 
nel 
d.lgs. 
n. 
231/2001: 
una 
�truffa 
delle 
etichette� 
davvero 
innocua?, 
in 
riv. 
trim. 
dir. pen. econ., 2001, pp. 879 ss. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Questa 
circostanza 
ha 
fatto 
si 
che 
l�effettiva 
qualificazione 
di 
tale 
responsabilit� 
fosse 
lasciata 
al 
vaglio 
della 
dottrina 
e 
della 
giurisprudenza, 
dando 
adito 
al 
susseguirsi 
di 
differenti 
teorie 
in 
merito, 
come 
meglio 
si 
approfondir� 
di 
seguito. 


La 
menzionata 
questione 
non ha 
una 
mera 
portata 
accademica 
e 
nominalistica: 
infatti, dalla 
natura 
giuridica 
che 
si 
attribuisce 
alla 
responsabilit� 
degli 
enti, 
ne 
discendono 
conseguenze 
pratiche, 
entrando 
chiaramente 
in 
gioco 
i 
�referenti costituzionali� della disciplina tratteggiata nel d.lgs. 231/2001 (9). 


in 
quest�ottica, 
definire 
la 
responsabilit� 
delle 
persone 
giuridiche 
amministrativa 
piuttosto 
che 
penale 
o 
viceversa, 
o 
addirittura 
un 
cosiddetto 
�tertium 
genus�, 
cambia 
il 
modo 
di 
approcciare 
ai 
risvolti 
concreti 
che 
tale 
classificazione 
comporta, 
non 
da 
ultimo 
quello 
su 
cui 
ci 
si 
soffermer� 
nel 
presente 
scritto. 


La 
problematica 
relativa 
all�ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
per 
l�accertamento 
della 
responsabilit� 
da 
reato 
dell�ente 
�, 
infatti, 
strettamente 
legata 
alla 
quaestio 
relativa 
alla 
natura 
della 
tematica 
in esame. 
Entrando nel 
vivo dell�analisi, sar� 
inevitabile 
toccare 
- pur se 
brevemente 
- il 
problema 
della 
natura 
da 
attribuire 
alla 
responsabilit� 
di 
cui 
ci 
si 
sta 
occupando. 
Problema 
che 
� 
forse 
giusto 
identificare 
come 
il 
filo 
conduttore 
intorno 
al 
quale 
ruota 
ogni 
dubbio che 
� 
sorto, nel 
corso del 
tempo, in dottrina 
e 
in 
giurisprudenza, a proposito del d.lgs 231/2001. 


2. 
La 
problematica 
questione 
dell�ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel processo contro un ente. 
La 
tematica 
concernente 
l�ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo per l�accertamento della 
responsabilit� 
da 
reato (o meglio, da 
illecito 
amministrativo 
dipendente 
da 
reato) 
dell�ente, 
ha 
costituito 
-fin 
dal-
l�entrata 
in 
vigore 
del 
d.lgs. 
231/2001 
-una 
problematica 
su 
cui 
dottrina 
e 
giurisprudenza si sono soffermate con particolare attenzione. 


Preliminarmente, pare 
opportuno chiarire 
che 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
cui 
si 
fa 
riferimento in questa 
sede, � 
quella 
legata 
alla 
pretesa 
risarcitoria 


-l�esercizio dell�azione 
civile 
ai 
sensi 
degli 
art. 185 c.p. e 
175 c.p.p. - che 
il 
soggetto danneggiato avanzi 
direttamente 
nei 
confronti 
delle 
persone 
giuridiche 
responsabili 
dell�illecito amministrativo da 
reato (10). Si 
allude, quindi, 
(9) G. AMArELLi, Profili 
pratici 
della questione 
sulla natura giuridica della responsabilit� degli 
enti, in riv. it. dir. proc. pen., 2006, pp. 151 ss.; 
G. DE 
SiMonE, I profili 
sostanziali 
della responsabilit� 
c.d. amministrativa degli 
enti: la �parte 
generale� 
e 
la �parte 
speciale� 
del 
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 
231, in G. GArUTi 
(a 
cura 
di), responsabilit� degli 
enti 
per 
illeciti 
amministrativi 
dipendenti 
da reato, 
Cedam, Padova, 2002. 
(10) 
M. 
riCCArDi, 
�Sussulti� 
giurisprudenziali 
in 
tema 
di 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
de 
societate: il 
caso Ilva riscopre 
un leitmotiv 
del 
processo 231, in Giurisprudenza Penale 
Web, 2017, 
4, pp. 1-2. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


all�ingresso della 
parte 
civile 
in quella 
vicenda 
processuale 
che, pur muovendosi 
parallelamente 
al 
processo instaurato nei 
confronti 
del 
soggetto persona-
fisica, 
segue 
in 
realt� 
regole 
derogatorie 
rispetto 
a 
quelle 
del 
codice 
di 
procedura penale, mantenendo una propria autonomia (11). 


Tale 
circostanza 
non 
esclude 
la 
possibilit� 
per 
il 
danneggiato 
di 
far 
valere 
le 
proprie 
pretese 
�indirettamente� 
nei 
confronti 
dell�ente, quale 
responsabile 
civile per i danni derivanti dal reato commesso dalla persona fisica (12). 


Date 
queste 
premesse, 
si 
comprende 
come 
la 
questione 
si 
converta 
in 
un 
effettivo 
problema 
applicativo 
nei 
casi 
in 
cui 
non 
sia 
possibile 
ricorrere 
all�istituto 
del 
responsabile 
civile, 
lasciando 
apparentemente 
il 
danneggiato 
privo 
di 
qualsiasi 
tipo 
di 
tutela. 
Questo 
accade 
quando, 
ai 
sensi 
dell�art. 
8 
d.lgs. 
231/2001 
�l�autore 
del 
reato 
non 
� 
stato 
identificato 
o 
non 
� 
imputabile� 
o 
�il 
reato 
si 
estingue 
per 
una 
causa 
diversa 
dall�amnistia� 
(13), 
in 
quanto 
si 
riconosce 
l�autonomia 
della 
responsabilit� 
dell�ente 
rispetto 
a 
quella 
della 
persona 
fisica 
imputata 
(14), 
ovvero 
qualora 
si 
contesti 
la 
responsabilit� 
dell�ente 
pur 
a 
fronte 
di 
una 
sentenza 
di 
assoluzione 
delle 
persone 
fisiche 
(15), 
nonch� 
in 
ipotesi 
in 
cui 
la 
persona 
fisica 
si 
sia 
�defilata� 


(16) 
dal 
simultaneus 
processus 
(17). 
Ed 
� 
proprio 
l�impossibilit� 
di 
realizzare, 
anche 
indirettamente, 
la 
pretesa 
risarcitoria 
del 
danneggiato in tali 
circostanze, che 
spinge 
a 
interrogarsi 
sull�effettiva 
possibilit� 
di 
ammettere, in sede 
penale, l�esercizio dell�azione 
di 
risarcimento del danno direttamente nei confronti dell�ente �imputato�. 


Si 
proceder�, 
di 
seguito, 
alla 
disamina 
delle 
differenti 
interpretazioni 
formatesi 
in dottrina 
e 
in giurisprudenza 
sul 
punto (18), tentando - senza 
alcuna 
pretesa di esaustivit� - di offrire una panoramica della problematica. 


2.1. Considerazioni 
preliminari: l�assenza di 
una disciplina ad hoc 
sul 
punto. 
� 
sicuramente 
nell�ordine 
logico delle 
cose, quando ci 
si 
confronta 
con 
una tematica, partire preliminarmente dall�analisi del dato letterale. 

(11) F. CorDEro, Procedura penale, Milano, 2006, p. 1347. 
(12) r. GAroFoLi, Manuale di Diritto penale, parte generale, Molfetta, 2017-18, p. 428. 
(13) Art. 8, comma 1, lett. a), b), d.lgs. 231 dell�8 giugno 2001. 
(14) r. GAroFoLi, op. cit., p. 428. 
(15) D. PULiTAn�, Ma lo strumento � 
coerente 
con il 
sistema dei 
rapporti 
tra azione 
civile 
e 
rito 
penale, in resp. risarc., 2008, p. 11. 
(16) Ad esempio, per la separazione dei processi, in caso di patteggiamento. 
(17) M. riCCArDi, op. cit., p. 4. 
(18) Cfr., tra 
gli 
altri: 
A. BASSi, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo agli 
enti: un capitolo 
ancora aperto, in rivista 231, 2009, 3, pp. 17 ss.; 
G. ELiA, In tema di 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
degli 
enti 
responsabili 
ex 
d.lgs. 
n. 
231/2001, 
in 
Foro 
ambr., 
2004, 
pp. 
22 
ss.; 
A. 
zAMPAGLionE, 
Considerazioni 
sulla 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
penale 
a 
carico 
degli 
enti, 
in 
Dir. 
pen. 
proc., 
2010, 
10, 
pp. 
1235 
ss. 
Sull�evoluzione 
giurisprudenziale, 
cfr. 
L. 
VArAnELLi, 
La 
questione 
del-
l�ammissibilit� 
della 
pretesa 
risarcitoria 
nel 
processo 
penale 
nei 
confronti 
degli 
enti, 
in 
rivista 
231, 
2009, 3, pp. 159 ss. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


In 
primis, 
l�art. 
185.2 
c.p. 
recita 
�ogni 
reato 
che 
abbia 
cagionato 
un 
danno 
patrimoniale 
o non patrimoniale, obbliga 
al 
risarcimento il 
colpevole 
e 
le 
persone 
che, 
a 
norma 
delle 
leggi 
civili, 
debbano 
rispondere 
per 
il 
fatto 
di 
lui�. 
Come 
accennato 
in 
precedenza, 
�, 
quindi, 
consentita 
un�azione 
risarcitoria 
direttamente 
in capo al 
colpevole 
e 
indirettamente 
in capo ai 
soggetti 
che, secondo 
le 
norme 
civilistiche, sono tenuti 
a 
rispondere 
del 
fatto di 
quest�ultimo. 


Ebbene, dalla 
lettura 
del 
testo del 
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, quanto si 
rileva 
� 
la 
totale 
assenza 
di 
riferimenti 
legislativi 
sulla 
legittimazione 
o meno 
della 
parte 
civile 
a 
costituirsi 
nel 
simultaneus 
processus 
cui 
sono 
sottoposti 
l�ente e le persone fisiche imputate per il reato-presupposto. 

infatti, 
soffermandosi 
in 
particolare 
sul 
capo 
iii 
del 
decreto, 
rubricato 
�Procedimento di 
accertamento e 
di 
applicazione 
delle 
sanzioni 
amministrative� 
e 
ancora 
pi� nello specifico sulle 
sez. ii, V 
e 
Vii (19), le 
parti, cio�, in 
cui 
sarebbe 
astrattamente 
�naturale� 
rinvenire 
la 
disciplina 
sul 
procedimento 
di 
accertamento della 
responsabilit� 
dell�ente, si 
nota 
come 
manchino espressamente 
riferimenti a tale istituto. 


� 
pur 
vero, 
per�, 
che 
gli 
artt. 
34 
(20) 
e 
35 
(21), 
sancendo 
l�osservanza 
delle 
norme 
�speciali� 
poste 
dal 
decreto 
e, 
per 
quanto 
compatibili, 
delle 
disposizioni 
�generali� 
del 
codice 
di 
rito 
e 
di 
quelle 
dedicate 
all�imputato, 
fungono 
da 
�valvola 
di 
apertura� 
(22) 
idonea 
a 
colmare 
eventuali 
vuoti 
di 
disciplina. 


Tramite 
tali 
disposizioni 
di 
rinvio, unitamente 
all�art. 74 c.p.p. (23) che 
legittima 
l�inserimento 
nel 
processo 
penale 
della 
pretesa 
risarcitoria 
di 
matrice 
civilistica 
a 
opera 
del 
danneggiato dal 
reato o dei 
suoi 
successori 
universali, 
si 
potrebbe 
concludere 
per la 
diretta 
applicabilit�, almeno in linea 
teorica, del 
summenzionato art. 185 c.p. anche nel processo nei confronti dell�ente. 


Ciononostante, 
un 
attento 
interprete 
non 
potr� 
fare 
a 
meno 
di 
interrogarsi 
sull�atteggiamento �ambiguo� 
del 
legislatore. La 
scelta 
di 
non esprimersi 
direttamente 
sulla 
costituzione 
di 
parte 
civile, 
pur 
avendo 
posto 
in 
essere 
una 
disciplina 
ad hoc 
sul 
trattamento processuale 
dell�ente 
e 
avendo adeguato taluni 
istituti 
codicistici 
alle 
caratteristiche 
ontologiche 
della 
persona 
giuridica, 
� 
frutto di 
un atteggiamento consapevole, volto a 
negarne 
l�ammissibilit�, o 


(19) rispettivamente: 
Sez. ii �Soggetti, giurisdizione 
e 
competenza� 
(Artt. 36-43); 
Sez. V 
�indagini 
preliminari 
e 
udienza 
preliminare� 
(Artt. 
55-61); 
Sez. 
Vii 
�Giudizio� 
(Artt. 
65-70), 
d.lgs. 
231/2001, 
Capo iii. 
(20) Art. 34, d.lgs. 231/2001 - Disposizioni 
processuali 
applicabili 
- �1. Per il 
procedimento relativo 
agli 
illeciti 
amministrativi 
dipendenti 
da 
reato, 
si 
osservano 
le 
norme 
di 
questo 
capo 
nonch�, 
in 
quanto 
compatibili, 
le 
disposizioni 
del 
codice 
di 
procedura 
penale 
e 
del 
decreto 
legislativo 
28 
luglio 
1989, n. 271�. 
(21) Art. 35, d.lgs. 231/2001 - Estensione 
della 
disciplina 
relativa 
all�imputato - �1. All�ente 
si 
applicano le disposizioni processuali relative all�imputato, in quanto compatibili�. 
(22) M. riCCArDi, op. cit., p. 3. 
(23) 
C. 
GASTALDo, 
La 
responsabilit� 
degli 
enti: 
profili 
di 
diritto 
processuale, 
in 
Impresa 
e 
giustizia 
penale: tra passato e futuro, Milano, 2009. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


si 
tratta 
di 
una 
spinta 
rivolta 
all�operatore 
del 
diritto 
a 
compiere 
di 
volta 
in 
volta un coordinamento tra fonti di disciplina generale e speciale? 


La 
risposta 
a 
questo interrogativo pu� rappresentare 
un primo indice 
argomentativo 
a sostegno di una piuttosto che di un�altra tesi sul punto. 


in ogni 
caso, prima 
di 
procedere 
nella 
trattazione, si 
rammenti 
che 
l�argomento 
letterale 
non pu� essere 
assunto quale 
unicum 
per consacrare 
definitivamente 
uno degli 
orientamenti: 
� 
necessario, infatti, procedere 
a 
un�analisi 
sistematica 
della 
disciplina 
�231�, al 
fine 
di 
avere 
una 
panoramica 
quanto pi� 
completa possibile sulla materia. 


2.2. 
La 
tesi 
estensiva: 
gli 
orientamenti 
che 
ammettono 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile. 
Come 
gi� 
evidenziato in precedenza, la 
qualificazione 
della 
natura 
giuridica 
della 
responsabilit� 
dell�ente 
rappresenta 
la 
�madre� 
di 
tutte 
le 
questioni 
in materia di �231�. 

E, 
in 
effetti, 
il 
primo 
approccio 
estensivo 
all�ammissione 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nell�ambito 
di 
questo 
tipo 
di 
processo, 
si 
� 
formato 
proprio 
partendo 
dall�assunto 
della 
natura 
formalmente 
amministrativa, 
ma 
sostanzialmente 
penale della responsabilit� 
ex. d.lgs. 231/2001. 


Secondo quest�interpretazione, il 
legislatore, nel 
testo del 
decreto, rubricandolo 
�responsabilit� 
amministrativa 
delle 
societ� 
e 
degli 
enti�, 
avrebbe 
compiuto 
una 
cosiddetta 
�frode 
delle 
etichette� 
(24), 
in 
modo 
tale 
da 
non 
dover 
affrontare 
l�ostacolo 
insormontabile, 
accanto 
alla 
stessa 
struttura 
del 
nostro 
codice 
penale, 
rappresentato 
dall�art. 
27 
comma 
1 
(25) 
della 
Costituzione, 
che 
sancisce il principio della personalit� della responsabilit� penale. 

La 
natura 
sarebbe, 
in 
effetti, 
sostanzialmente 
penale. 
Pur 
non 
essendo 
questa 
la 
sede 
adatta 
a 
un approfondimento sul 
punto, per esigenze 
di 
completezza 
pare 
opportuno accennare 
ad alcuni 
degli 
elementi 
indizianti 
-ampiamente 
ricorrenti 
nella 
manualistica 
(26) - che 
celerebbero l�operazione 
di 
occultamento realizzata dal nostro legislatore in materia (27). 

(24) C. ConTi, La responsabilit� amministrativa delle 
persone 
giuridiche. abbandonato il 
principio 
societas 
delinquere 
non potest?, in Il 
diritto penale 
dell�impresa, C. ConTi 
(a 
cura 
di), in Trattato 
di 
diritto commerciale 
e 
di 
diritto pubblico dell'economia, diretto da 
F. GALGAno, vol. XXV, Padova, 
2001, p. 866; 
G. DE 
SiMonE, I profili 
sostanziali 
della responsabilit� c.d. amministrativa degli 
enti: la 
�parte 
generale� 
e 
la �parte 
speciale� 
del 
d.lg. 8 giugno 2001, n. 231, in responsabilit� degli 
enti 
per 
illeciti 
amministrativi 
dipendenti 
da reato, G. GArUTi 
(a 
cura 
di), Padova, 2002, p. 80; 
V. MAiELLo, op. 
cit., 
p. 899; 
E. MUSCo, Le 
imprese 
a scuola di 
responsabilit� tra pene 
pecuniarie 
e 
misure 
interdittive, 
in Dir. giust., 2001, p. 8. 
(25) in relazione 
alla 
compatibilit� 
con il 
principio di 
personalit� 
dell�articolo 27 Cost., cfr. A. 
ALESSAnDri, 
Note 
penalistiche 
sulla 
nuova 
responsabilit� 
delle 
persone 
giuridiche, 
in 
riv. 
trim. 
dir. 
pen. econ., 2002, 1-2, p. 45; 
F. BriCoLA, Il 
costo del 
principio �societas 
delinquere 
non potest� 
nell�attuale 
dimensione del fenomeno societario, in riv. it. dir. proc. pen., 1970, pp. 951 ss. 
(26) 
G. 
AMArELLi, 
Profili 
pratici 
della 
questione 
sulla 
natura 
giuridica 
della 
responsabilit� 
degli 
enti, op. cit., pp. 151 ss. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


E 
in effetti, la 
circostanza 
che 
l�ente 
risponda 
per un reato piuttosto che 
per 
un 
illecito 
amministrativo, 
la 
cui 
cognizione 
� 
demandata 
al 
giudice 
penale, 
comporta inevitabilmente l�irrogazione di sanzioni analoghe a quelle penali. 


Ciononostante, 
accanto 
a 
coloro 
che 
fanno 
derivare 
la 
possibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nell�ambito 
del 
processo 
�231� 
dalla 
natura 
sostanzialmente 
penale 
di 
tale 
responsabilit�, cՏ 
anche 
chi 
condivide 
la 
stessa 
posizione 
pur considerando le due problematiche indipendenti tra loro. 


Alcuni 
(28), infatti, partendo dall�assunto per cui, ai 
sensi 
dell�art. 2043 
c.c., � 
in presenza 
di 
un �qualunque 
fatto� 
illecito che 
scatta 
l�obbligo di 
risarcimento 
del 
danno, hanno ritenuto che 
anche 
l�illecito amministrativo da 
reato 
contestato 
all�ente 
legittimerebbe 
la 
pretesa 
risarcitoria 
del 
danneggiato, 
ammettendosi 
conseguenzialmente 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
�231� senza fare ricorso agli articoli 74 c.p.p. e 185 c.p. 


nella 
stessa 
direzione 
si 
pone 
anche 
chi, 
dato 
il 
meccanismo 
di 
immedesimazione 
organica 
della 
persona 
giuridica 
alla 
persona 
fisica 
(29), 
che 
lo 
rende 
soggetto 
autore 
del 
fatto, 
e 
valorizzando 
la 
componente 
compensativa 
dell�offesa 
che 
caratterizza 
tutta 
la 
struttura 
del 
decreto, 
ha 
riconosciuto 
come 
dal 
fatto 
dell�ente 
derivi 
un 
danno 
risarcibile 
sullo 
stampo 
di 
quello 
�diretto� 
ex 
artt. 
2043 
e 
2059 
c.c., 
diverso, 
quindi, 
da 
quello 
di 
cui 
all�art. 
2049 
c.c. 
(30). 


Altri 
ancora, esaltando la 
condotta 
riparatoria 
e 
reintegrativa 
delle 
condotte 
post 
factum 
della 
disciplina 
del 
�231� 
(31), 
ritengono 
che 
l�art. 
185 
c.p.p. 
vada 
interpretato 
estensivamente, 
ricomprendendo 
quindi 
anche 
il 
tertium 
genus 
della responsabilit� dell�ente (32). 

(27) optano per la 
tesi 
penale, tra 
gli 
altri: 
C. DE 
MAGLiE, La disciplina della responsabilit� amministrativa 
delle 
persone 
giuridiche 
e 
delle 
associazioni. 
Principi 
generali 
e 
criteri 
di 
attribuzione 
della responsabilit�, in Dir. pen. proc., 2001, 11, p. 1348; 
A. MAnnA, La c.d. responsabilit� amministrativa 
delle 
persone 
giuridiche: il 
punto di 
vista del 
penalista, in Cass. pen., 2003, 6, pp. 1103 ss.; 
C.E. 
PALiEro, 
Il 
d.lgs. 
8 
giugno 
2001, 
n. 
231: 
da 
ora 
in 
poi 
societas 
delinquere 
(et 
puniri) 
potest, 
in 
Corr. giur., 2001, p. 845. 
(28) C.F. GroSSo, Sulla costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
degli 
enti 
collettivi 
chiamati 
a 
rispondere 
ai 
sensi 
del 
d.lgs. n. 231 del 
2001 davanti 
al 
giudice 
penale, in riv. it. dir. proc. pen., 2004, 
4, pp. 1335 ss. 
(29) Sulla base dei criteri di attribuzione dell�illecito degli articoli 5, 6 e 7. 
(30) 
Per 
la 
giurisprudenza 
in 
merito, 
si 
veda: 
processo 
Telecom, 
GUP 
Trib. 
Milano, 
9 
luglio 
2009, 
in Foro ambr., 2009, 3, p. 288, con nota 
di 
D. PULiTAn�, M. zAnChETTi, Memoria della parte 
civile 
in 
merito 
all`ammissibilit� 
della 
costituzione 
nei 
confronti 
dell�ente 
citato 
ex 
d.lg. 
231/2001; 
processo 
Enipower, 
GUP 
Trib. Milano, 5 febbraio 2008, in 
Dir. pen. cont., 5 febbraio 2008, e 
in Foro ambr., 2008, 
2, 
p. 
222, 
con 
nota 
di 
G. 
BELLinGArDi, 
In 
tema 
di 
ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
dell�ente 
responsabile 
ex 
d.lgs. 231/2001; 
GUP 
Trib. napoli, 25 gennaio 2008, in Il 
Merito, 
2008, 3, p. 61, con nota 
di 
A. SorGATo, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
delle 
persone 
giuridiche. 
(31) Art. 12 comma 1, lett. a) 
e comma 2 lett. b); art. 17 comma 1, lett. a); art. 19. 
(32) D. PULiTAn�, Ma lo strumento � 
coerente 
con il 
sistema dei 
rapporti 
tra azione 
civile 
e 
rito 
penale, in responsabilit� e 
risarcimento, 2008, n. 5, p. 12. L�autore 
ritiene, tralaltro, che 
un simile 
ap

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Va, quindi, messo in luce 
come 
l�ammissione 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nell�ambito del 
processo �231� 
sia 
senz�altro in linea 
con la 
politica 
legislativa, 
tipica 
degli 
ultimi 
anni, che 
in materia 
di 
corporate 
liability, punta 
su una decisa repressione dell�attivit� d�impresa (33). 

Tirando 
le 
somme, pur 
riconoscendo 
i 
benefici 
a 
livello 
di 
economia 
processuale 
di 
questa 
posizione, 
che 
evita 
al 
danneggiato 
di 
adire 
la 
sede 
naturale 
civile 
per trovare 
tutela 
alla 
propria 
pretesa 
risarcitoria, va 
tuttavia 
notato che 
il 
riconoscimento di 
tale 
legittimazione, identificando l�ente 
quale 
centro di 
imputazione 
tanto dell�illecito 231, quanto del 
reato presupposto, lo si 
individua 
potenzialmente 
come 
responsabile 
del 
fatto 
illecito 
ex 
art. 
2043 
c.c., 
come 
responsabile 
civile 
ex 
art. 2049 c.c. e 
come 
civilmente 
obbligato per la 
pena 
pecuniaria 
ai 
sensi 
dell�art. 197 c.p., attribuendogli 
una 
moltitudine 
di 
qualifiche 
processuali di sicuramente non facile gestione. 


2.3. 
La 
tesi 
restrittiva: 
gli 
orientamenti 
che 
negano 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile. 
La 
tesi 
predominante, tanto sul 
fronte 
giurisprudenziale 
quanto su quello 
dottrinale, nega 
qualsiasi 
possibilit� 
di 
rendere 
ammissibile 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
del 
danneggiato nel 
processo di 
accertamento dell�illecito amministrativo 
da reato. 


� 
interessante 
notare 
come, 
pur 
partendo 
da 
argomentazioni 
simili, 
le 
due 
correnti 
giungano a 
esiti 
totalmente 
differenti: 
le 
ragioni 
che 
spingono verso 
tale 
esclusione 
sono, infatti, parzialmente 
coincidenti 
con quelle 
considerate 
dalla tesi opposta per giustificarne l�ammissione. 

Ebbene, alla 
base 
della 
teoria 
in esame 
vi 
� 
l�argomento per cui, la 
disciplina 
del 
d.lgs 
8 
giugno 
2001 
n. 
231, 
non 
dedica 
alcuna 
specifica 
disposizione 
alle 
obbligazioni 
civili 
nascenti 
dall�illecito 
imputato 
all�ente, 
n� 
in 
sede 
di 
disciplina 
dei 
soggetti 
del 
procedimento, 
n� 
in 
sede 
di 
definizione 
dell�ambito 
di 
cognizione 
del 
giudice 
penale 
preposto 
al 
simultaneus 
processus 
(34). 
L�assenza, 
nel 
d.lgs. n. 231 del 
2001, di 
qualsiasi 
riferimento espresso alla 
parte 
civile 
� 
stata 
letta 
come 
una 
scelta 
consapevole 
del 
legislatore 
di 
esclusione 
dell�ammissibilit� della costituzione di parte civile nei confronti dell�ente. 


Accanto al 
dato letterale 
- facilmente 
argomentabile 
se 
si 
considerano le 
esigenza 
di 
economia 
e 
snellezza 
redazionale 
insite 
nella 
�clausola 
di 
apertura� 


proccio non implichi 
un�applicazione 
analogica 
in 
malam 
partem 
degli 
art. 185 c.p. e 
74 c.p.p., richiedendone 
solo una 
lettura 
sistematica. C.F. GroSSo, Sulla costituzione 
di 
parte 
civile, cit., p. 1338. L�autore, 
invece, 
osserva 
che 
avendo 
le 
disposizioni 
citate 
natura 
rispettivamente 
civile 
e 
processuale, 
sarebbero, in quanto tali, sottratte al divieto di analogia discendente dagli artt. 25.2 Cost. e 1 c.p. 


(33) M.T.M. rUBErA, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo a carico degli 
enti, in Dir. pen. 
proc., 2014, 2, p. 233. 
(34) A. BASSi, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo agli 
enti: un capitolo ancora aperto, 
op. cit., pp. 29 ss. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


di 
cui 
all�articolo 
34 
e 
sulla 
norma 
estensiva 
dell�articolo 
35 
-ci 
sono 
altri 
istituti 
presenti nella disciplina �231� che legittimano tale teoria (35). 

A 
proposito della 
responsabilit� 
patrimoniale 
dell�ente, infatti, l�articolo 
27 
considera 
soltanto 
l�obbligazione 
avente 
ad 
oggetto 
il 
pagamento 
della 
sanzione 
pecuniaria; 
allo 
stesso 
modo 
l�articolo 
33 
-nell�ambito 
delle 
vicende 
modificative 
che 
possono coinvolgere 
l�ente 
imputato - dispone 
unicamente 
in merito all�allocazione 
dell�obbligo di 
pagamento della 
sanzione 
pecuniaria 
per il 
caso di 
cessione 
dell�azienda 
al 
cui 
interno � 
stato commesso il 
reato-
presupposto. 

Ancora, l�articolo 36, nel 
definire 
il 
perimetro cognitivo del 
giudice 
penale, 
non riporta 
alcun esplicito riferimento all�azione 
risarcitoria, cos� 
come 
l�articolo 
57 
(dedicato 
all�informazione 
di 
garanzia), 
differenziandosi 
dalla 
norma 
�ordinaria� 
dell�articolo 369 c.p.p., omette 
di 
considerare 
quale 
destinataria 
la 
persona 
offesa; 
della 
persona 
offesa 
e, quindi, di 
un�eventuale 
danneggiato 
dal 
reato 
che 
possa 
costituirsi 
parte 
civile 
non 
vՏ 
traccia 
neppure 
nell�articolo 55 comma 
2 (per quanto attiene 
alla 
c.d. 
ispezione 
nel 
registro 
delle 
notizie 
di 
reato), 
nell�articolo 
58 
in 
tema 
di 
archiviazione 
(sotto 
il 
profilo, 
ad esempio, dell�esercizio della 
prerogativa 
dell�opposizione 
ex 
articoli 
408 e 
410 c.p.p.), nell�articolo 59 comma 
2 quanto all�atto di 
contestazione 
dell�illecito 
(in relazione 
ai 
contenuti 
della 
richiesta 
di 
rinvio a 
giudizio di 
cui 
all�articolo 
417 
c.p.p.) 
e 
nell�articolo 
61 
comma 
2, 
riferito 
al 
decreto 
che 
dispone 
il giudizio (per differenza dai requisiti definiti dall�articolo 429 c.p.p.). 

nella 
fase 
decisoria, 
infine, 
per 
l�ipotesi 
di 
condanna 
dell�ente 
ai 
sensi 
dell�articolo 
69, 
non 
� 
stata 
riprodotta 
una 
disciplina 
riferita 
alle 
statuizioni 
sulla 
responsabilit� 
civile 
analoga 
a 
quella 
degli 
articoli 
538, 539, 540 e 
541 
c.p.p., 
difettando 
inoltre 
una 
qualsivoglia 
disposizione 
concernente 
l�impugnazione 
della 
sentenza 
per gli 
interessi 
civili 
rapportabile 
agli 
articoli 
574 e 
576 c.p.p. 

L�art. 19, in materia 
di 
confisca, � 
stato utilizzato per avvalorare 
la 
tesi 
avversa, in quanto i 
suoi 
fautori 
evidenziano come 
la 
scomputazione 
dalle 
res 
confiscabili 
della 
parte 
che 
pu� essere 
restituita 
al 
danneggiato presupponga 
la 
previa 
quantificazione 
a 
opera 
del 
giudicante 
dell�entit� 
del 
risarcimento. A 
questa 
lettura, 
se 
ne 
oppone 
un�altra: 
la 
riserva 
garantita 
realizzerebbe 
una 
forma 
di 
restituzione 
limitata 
a 
beni 
individuati, che 
prescinderebbe 
dal 
risarcimento 
del 
danno, 
come 
conferma 
il 
successivo 
comma 
in 
ipotesi 
di 
confisca 
di 
valore 
(per 
cui 
non 
� 
prevista 
analoga 
clausola 
restitutoria, 
non 
essendo 
possibile 
in tal caso accedere a beni individuati). 

(35) Per una 
maggiore 
disamina 
sul 
punto, in dottrina: 
A. GiArDA, azione 
civile 
di 
risarcimento 
e 
responsabilit� �punitiva� 
degli 
�enti�, in Corr. mer., 2005, n. 5, p. 579. in giurisprudenza, GUP 
Trib. 
Milano, 11 giugno 2010, in Dir. pen. cont., 11 giugno 2010; 
GUP 
Trib. Milano, 10 giugno 2008, in Dir. 
pen. cont., 10 giugno 2008. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Maggiore 
valenza 
argomentativa 
va 
senz�altro attribuita 
all�articolo 54, 
che, 
al 
fine 
di 
prevenire 
un�eventuale 
carenza 
delle 
garanzie 
per 
le 
somme 
dovute 
a 
vario titolo all�erario statale, disciplina 
i 
presupposti 
applicativi 
del 
sequestro 
conservativo, 
ricalcando 
quanto 
previsto 
dall�articolo 
316 
c.p.p. 
e 
attribuendo il relativo potere di richiesta al solo pubblico ministero. 

Tuttavia, il 
testo della 
d.lgs. 231/2001, rinviando esplicitamente 
al 
solo 
comma 
4, 
tralascia 
completamente 
(e 
volutamente?) 
l�esame 
della 
parte 
civile, 
la cui disamina � invece prevista dai commi 2 e 3 del 316 c.p.p. (36). 


Ma 
l�argomento decisivo � 
che 
l�ingresso nel 
processo dell�ente 
da 
parte 
del 
danneggiato difetterebbe 
di 
legittimazione 
sotto il 
profilo sostanziale: 
infatti, 
non producendo l�illecito amministrativo danni 
ulteriori 
rispetto a 
quelli 
cagionati 
dal 
reato 
della 
persona 
fisica, 
non 
verrebbe 
in 
alcun 
modo 
giustificata 
la 
pretesa 
fatta 
valere, 
non 
risultando 
un 
danno 
che 
sia 
conseguenza 
immediata 
e diretta dell�illecito (37). 

Tale 
affermazione 
trova 
conferma 
anche 
negli 
articoli 
12 
e 
17, 
i 
quali 
indicano 
come 
le 
poste 
risarcitorie 
ipotizzabili 
e 
identificabili 
nella 
vicenda 
processuale 
trovino 
una 
netta 
limitazione, 
in 
quanto 
le 
condotte 
riparatorie 
dell�ente 
sono 
unicamente 
riferibili 
al 
�danno 
del 
reato�, 
circostanza 
che 
esclude 
qualsivoglia 
conseguenza 
aquiliana 
autonoma 
da 
illecito 
dell�ente 
(38). 


Anche 
dal 
punto 
di 
vista 
strutturale, 
tale 
tesi 
ancora 
una 
volta 
confuta 
quanto 
considerato 
dagli 
�ammissibilisti�, 
ritenendo 
che 
il 
fatto 
addebitato 
all�ente 
sia 
ontologicamente 
diverso da 
quello contestato al 
soggetto effettivamente 
agente. Si 
tratterebbe, in buona 
sostanza, di 
un illecito che 
pur trovando 
origine 
nel 
reato 
della 
persona 
fisica, 
ne 
resterebbe 
distinto 
(39): 
il 
reato-presupposto � 
elemento necessario, ma 
non sufficiente 
per costituire 
il 
titolo da 
cui 
dipende 
la 
responsabilit� 
della 
persona 
giuridica, sicch� 
dall�impossibilit� 
di 
identificare 
illecito individuale 
e 
illecito collettivo (o organizza


(36) Per una 
rassegna 
giurisprudenziale: 
GUP 
Trib. Torino, 24 luglio 2008, in Dir. pen. cont., 24 
luglio 2008, e 
in Giur. mer., 2009, 11, 2819, con nota 
di 
G.G. SAnDrELLi, Procedimento a carico degli 
enti 
e 
costituzione 
di 
parte 
civile. in dottrina, D. FonDAroLi, Le 
ipotesi 
speciali 
di 
confisca nel 
sistema 
penale, Bologna, 2007, p. 431. 
(37) Sul 
punto, in dottrina, tra 
gli 
altri: 
D. FrACChiA, In tema di 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
procedimento avviato nei 
confronti 
degli 
�enti� di 
cui 
al 
D.Lgs. n. 231/2001, in 
Soc., 2009, 8, p. 1031; 
L. 
MonTESAno, 
La 
responsabilit� 
amministrativa 
degli 
enti 
collettivi. 
La 
societ� 
unica 
imputata: 
la 
prima sentenza di 
condanna pronunciata al 
termine 
del 
dibattimento, in rivista 231, 2008, 1, p. 177. in 
giurisprudenza, GUP 
Trib. Milano, 26 gennaio 2009, in Dir. pen. cont., 26 gennaio 2009. 
(38) Cfr. sul 
punto: 
S. GiAVAzzi, Le 
sanzioni 
interdittive 
e 
la pubblicazione 
della sentenza penale 
di 
condanna, in AA.VV., La responsabilit� amministrativa degli 
enti, Milano, 2002, p. 137; 
r. LoTTini, 
Il 
sistema sanzionatorio, in AA.VV., responsabilit� degli 
enti 
per 
illeciti 
amministrativi 
dipendenti 
da 
reato, 
G. 
GArUTi 
(a 
cura 
di), 
Padova, 
2002, 
p. 
153; 
L. 
PiSTorELLi, 
La 
problematica 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
procedimento a carico degli 
enti: note 
a margine 
di 
un dibattito forse 
inutile, in rivista 231, 
2008, 3, p. 105. 
(39) 
MAnzionE, 
I 
procedimenti 
speciali 
e 
il 
giudizio, 
in 
AA.VV., 
reati 
e 
responsabilit� 
degli 
enti, 
a cura di LATTAnzi, 2. ed., Milano, 2010, p. 585. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


tivo) consegue 
analoga 
impossibilit� 
di 
parificarne 
le 
rispettive 
conseguenze 
risarcitorie (40). 


indipendentemente 
dalle 
considerazioni 
fin 
qui 
fatte, 
va 
ricordato 
quel 
filone 
interpretativo per cui, l�esclusione 
della 
parte 
civile 
sarebbe 
una 
naturale 
conseguenza 
della 
decisione 
di 
abbracciare 
la 
natura 
amministrativa 
della 
responsabilit� 
dell�ente (41). 

infine, nel 
considerare 
un ipotetico riconoscimento del 
danneggiato nel 
processo 231, bisogna 
valutare 
le 
conseguenze 
- non indifferenti 
- cui 
l�accertamento 
del 
giudice 
sarebbe 
chiamato, 
tanto 
per 
ci� 
che 
concerne 
i 
profili 
propriamente 
penali 
e 
para-penali, 
quanto 
per 
quelli 
relativi 
l�obbligazione 
risarcitoria della persona fisica (42). 


3. La giurisprudenza sul 
punto: i 
distinti 
approdi 
delle 
supreme 
giurisdizioni. 
Delineata 
una 
panoramica 
della 
tematica, 
occorre 
ora 
dare 
spazio 
all�analisi 
dei 
riscontri 
pratici 
che 
si 
sono venuti 
a 
creare 
a 
livello giurisprudenziale: 
infatti, sull�annosa 
controversia 
esaminata 
nei 
paragrafi 
precedenti 
si 
� 
registrata 
una 
decisa 
presa 
di 
posizione 
del 
formante 
giurisprudenziale 
che, in tre 
distinti 
approdi 
delle 
supreme 
giurisdizioni 
nazionale 
ed europea, ha 
posto 


o almeno tale era l�impressione - dei punti fermi. 
3.1. La giurisprudenza di legittimit�. 
Partendo 
dalla 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
un 
impatto 
importante 
� 
stato 
segnato 
dalla 
sentenza 
con 
cui 
la 
Corte 
di 
Cassazione, 
sposando 
l�orientamento 
maggioritario in dottrina, ha 
negato l�accesso della 
parte 
civile 
nel 
processo 
contro gli enti (43). 


in prima 
battuta, la 
Corte 
ha 
evidenziato come 
la 
soluzione 
alla 
problematica 
in analisi 
non vada 
ricercata 
nell�argomento �ontologico� 
relativo alla 
qualificazione 
della 
natura 
della 
responsabilit� 
dell�ente 
-sia 
essa 
amministrativa, 
penale 
o 
un 
tertium 
genus 
-concentrandosi 
invece 
sull�osservazione 
della 
disciplina positiva (44). 


(40) M. riCCArDi, op. cit., p. 11. 
(41) GUP 
Trib. Milano, 27 febbraio 2009, in Dir. pen. cont., 27 febbraio 2009; 
Trib. Milano, sez. 
ii, 18 aprile 2008, in Guida dir., 2008, 25, p. 81. 
(42) S. DoVErE, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo contro l�ente 
per 
i 
reati 
previsti 
dal-
l�articolo 25-septies d.lgs. 231/2001, in rivista 231, 2008, 3, p. 92. 
(43) Cass., sez. Vi, 5 ottobre 
2010, n. 2251, in Cass. pen., 2011, 7-8, p. 2539, con nota 
adesiva 
di 
G. 
VArrASo, 
L'"ostinato 
silenzio" 
del 
d. 
lgs. 
n. 
231 
dl 
2001 
sulla 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
dell'ente 
ha un suo "perch�", in arch. pen., 2011, 1, 273, con nota 
adesiva 
di 
G. MAGLioCCA, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo de 
societate: 
questione 
definitivamente 
risolta?, nonch� 
in riv. trim. 
dir. pen. econ., 2011, 1-2, 275, con nota 
di 
P. BALDUCCi, La Corte 
di 
Cassazione 
prende 
posizione 
sulla 
costituzione di parte civile nel processo a carico dell�ente. 
(44) 
A. 
ALESSAnDri, 
riflessioni 
penalistiche 
sulla 
nuova 
disciplina, 
in 
AA.VV., 
La 
responsabilit� 
amministrativa degli enti, D.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, Milano, 2002, pp. 45 ss. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Da 
questo punto di 
vista, la 
mancata 
menzione 
della 
parte 
civile 
nella 
disciplina 
�231� 
appare 
come 
una 
precisa 
scelta 
del 
legislatore, 
confermata 
anche 
dai 
gi� 
citati 
articoli 
27 
e 
54 
(45). 
non 
sarebbe 
possibile 
rimediare 
a 
tale 
mancanza 
in alcun modo, n� 
per il 
tramite 
di 
un innesto analogico degli 
articoli 
74 c.p.p. 185 c.p. (46), n� 
tantomeno trapiantando tali 
norme 
nel 
tessuto 
della 
disciplina 
�231� 
utilizzando 
l�articolo 
34: 
una 
tale 
operazione 
-come 
sottolinea 
la 
Cassazione 
- incontrerebbe 
un limite 
nel 
fatto che 
tali 
norme 
si 
riferiscono a 
un reato, e 
non ad una 
fattispecie 
complessa 
che, pur presupponendo 
il reato stesso, non si identifica in esso (47). 


Taluni 
tentano di 
scalfire 
tale 
conclusione 
chiamando in causa 
la 
disposizione 
di 
cui 
all�art. 2043 c.c., in quanto astrattamente 
idonea 
a 
garantire 
la 
risarcibilit� 
del 
fatto ingiusto dell�ente 
(48). Tuttavia, basta 
un�analisi 
pi� accurata 
per 
accorgersi 
di 
come 
tale 
norma 
non 
possa 
trovare 
spazio 
nel 
processo 
�231�, giacch� 
la 
costituzione 
di 
parte 
civile 
assume 
una 
natura 
derogatoria 
rispetto al principio di autonomia dell�azione civile 
ex 
art. 75 c.p.p (49). 


A 
ci� si 
aggiunge 
che 
- da 
un punto di 
vista 
sostanziale 
- il 
danno derivante 
da 
reato abbraccia 
tutte 
le 
conseguenze 
concretamente 
risarcibili 
anche 
in ipotesi 
della 
responsabilit� 
dell�ente: 
manca, in effetti, un danno risarcibile 
in senso tecnico, inteso come 
conseguenza 
immediata 
e 
diretta 
- ai 
sensi 
degli 
artt. 
2056 
e 
1223 
c.c. 
-dell�illecito 
addebitato 
all�ente 
e 
non 
anche, 
al 
contempo, 
del reato commesso dall�apicale o dal sottoposto (50). 

Da 
considerare 
infondate 
sono, 
infine, 
anche 
le 
censure 
relative 
a 
presunte 
violazioni 
dei 
principi 
costituzionali 
di 
eguaglianza, in ragione 
della 
diversit� 
dei 
titoli 
generatori 
delle 
responsabilit� 
della 
persona 
fisica 
e 
di 
quella 
giuridica 
(ossia, 
il 
reato 
e 
l�illecito 
amministrativo), 
e 
di 
difesa, 
in 
ragione 
della 
possibile 
citazione 
dell�ente 
-all�interno 
del 
processo 
a 
carico 
della 
persona 
fisica 
come 
responsabile civile (51). 


3.2. La giurisprudenza della Corte di Giustizia. 
A 
essere 
interpellata 
sul 
punto, 
in 
sequenza 
temporale, 
� 
stata 
poi 
la 
Corte 


(45) Cos� 
r. LoTTini, responsabilit� delle 
persone 
giuridiche, in AA.VV., Commentario breve 
alle 
leggi 
penali 
complementari, a 
cura 
di 
F. PALAzzo 
e 
C.E. PALiEro, Padova, 2007, p. 2354; 
V. nAPo-
LEoni, 
La 
responsabilit� 
patrimoniale 
per 
le 
obbligazioni 
derivanti 
dall�illecito, 
in 
reati 
e 
responsabilit� 
degli enti, cit., pp. 269 ss. 
(46) M. CErESA 
GASTALDo, Processo penale 
e 
accertamento della responsabilit� amministrativa 
degli enti: una innaturale ibridazione, in Cass. pen., 2009, 5, p. 2239. 
(47) 
A. 
BASSi, 
La 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
con 
l�ente: 
stop 
and 
go 
tra 
roma 
e 
Lussemburgo 
- Parte I, in rivista 231, 2011, 3, p. 180. 
(48) F. ViGnoLi, Citazione 
del 
responsabile 
o costituzione 
nei 
confronti 
dell�ente? Brevi 
appunti 
sulla conservazione della domanda risarcitoria ammessa in giudizio, in rivista 231, 2012, 2, p. 84. 
(49) B. LAVArini, azione nel processo penale e principi costituzionali, Torino, 2010. 
(50) r. BriCChETTi, 
La persona giuridica non risponde 
del 
reato ma di 
un illecito inidoneo per 
il 
risarcimento, in Guida dir., 2011, 9, p. 60. 
(51) Per un approfondimento critico cfr. M.T.M. rUBErA, 
La costituzione 
di 
parte 
civile, op. cit. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


di 
Giustizia 
(52), sollecitata, in sede 
di 
rinvio pregiudiziale 
di 
interpretazione 
dal 
GUP 
presso il 
Tribunale 
di 
Firenze, (53) a 
verificare 
la 
compatibilit� 
della 
normativa 
di 
matrice 
europea 
con l�assetto - legislativo e 
giurisprudenziale 
in 
tema di costituzione della parte civile nel processo all�ente. 

L�ordinanza 
di 
rinvio 
(54), 
pur 
giungendo 
alla 
stessa 
soluzione 
adottata 
dalla 
pronuncia 
della 
Cassazione, 
individua 
un 
duplice 
vulnus 
delle 
prerogative 
della 
persona 
offesa 
con 
riferimento 
alle 
pretese 
risarcitorie 
che 
questa 
volesse 
avanzare 
nei 
confronti 
dell�ente 
(55): 
tanto 
sulla 
premessa 
dell�inammissibilit� 
della 
relativa 
pretesa, 
quanto 
sul 
presupposto 
che 
la 
normativa 
codicistica 
non 
consentisse 
neppure 
che 
la 
persona 
offesa 
potesse 
citare 
l�ente 
quale 
responsabile 
civile, 
giusta 
la 
disposizione 
dell�articolo 
83 
c.p.p. 
ha, 
inoltre, 
ravvisato 
un 
potenziale 
profilo 
di 
discriminazione, 
evidenziando 
come 
l�esclusione 
degli 
organi 
�pubblici� 
dal 
novero 
dei 
soggetti 
perseguibili 
ex 
articolo 
1 
comporti 
che 
gli 
stessi 
possano 
essere 
chiamati 
a 
rispondere 
in 
veste 
di 
responsabili 
civili. 


in ogni 
caso, l�approdo cui 
giunge 
la 
Corte 
di 
giustizia 
conferma 
la 
piena 
compatibilit� 
con il 
diritto eurounitario dello statuto della 
parte 
civile 
nel 
processo 
�231�: 
l�articolo 
9 
par. 
1 
della 
decisione 
quadro 
2001/220 
GAi 
(56) 
non 
� 
in 
effetti 
ostativo 
al 
regime 
di 
esclusione 
della 
parte 
civile 
dal 
processo 
a 
carico 
della persona giuridica. 

Eppure, 
a 
ben 
vedere, 
tutto 
ci� 
che 
ha 
fatto 
il 
giudice 
unionale 
� 
stato 
confermare 
che 
l�opzione 
negazionista, non ponendosi 
in contrasto con l�obbligo 
posto dalla 
decisione 
quadro, fosse 
compatibile 
col 
diritto dell�unione 
(57), rimanendo silente 
in merito all�effettiva 
possibilit� 
di 
costituirsi 
parte 
civile nel procedimento contro l�ente. 

(52) Corte 
giust., sez. ii, 12 luglio 2012, Giovanardi, C-79/11, in Cass. pen., 2013, 1, 336, in Dir. 
pen. 
cont., 
6 
settembre 
2012, 
con 
nota 
di 
F. 
ViGAn�-VALSECChi, 
Secondo 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
UE, 
l�inammissibilit� della costituzione 
di 
parte 
civile 
contro l�ente 
imputato ex 
d.lgs. 231/01 non � 
in contrasto 
col diritto dell�Unione. 
(53) GUP 
Trib. Firenze, ord. 9 febbraio 2011. 
(54) 
Per 
un 
approfondimento, 
L. 
DELLA 
rAGionE, 
Questione 
pregiudiziale 
europea 
sulla 
parte 
civile nel processo a carico dell�ente, in 
arch. pen., 2011, 2, p. 673. 
(55) 
L�articolo 
9 
par. 
1 
della 
decisione 
quadro 
2001/220/GAi 
impone 
agli 
Stati 
membri 
di 
garantire 
alla 
vittima 
del 
reato �il 
diritto di 
ottenere, entro un ragionevole 
lasso di 
tempo, una 
decisione 
relativa 
al 
risarcimento da 
parte 
dell'autore 
del 
reato nell'ambito del 
procedimento penale, eccetto i 
casi 
in cui 
il 
diritto nazionale 
preveda 
altre 
modalit� 
di 
risarcimento�, nonch�, al 
successivo par. 2, di 
adottare 
�le 
misure 
atte 
a 
incoraggiare 
l'autore 
del 
reato a 
prestare 
adeguato risarcimento alla 
vittima�. L�articolo 12 
par. 
2 
della 
direttiva 
2004/80/CE 
sancisce 
che 
�tutti 
gli 
Stati 
membri 
provvedono 
a 
che 
le 
loro 
normative 
nazionali 
prevedano 
l'esistenza 
di 
un 
sistema 
di 
indennizzo 
delle 
vittime 
di 
reati� 
commessi 
nei 
rispettivi 
territori 
�che 
garantisca 
un 
indennizzo 
equo 
ed 
adeguato 
delle 
vittime� 
e 
che 
il 
risarcimento 
debba 
essere 
�facilmente accessibile�, M. riCCArDi, op. cit., nota n. 50, p. 15. 
(56) La 
cui 
pertinenza 
era 
stata 
evidenziata 
anche 
nelle 
conclusioni 
dell�Avvocato generale. Per 
approfondimenti 
sul 
punto cfr. 
Dir. pen. cont., 7 giugno 2012, con commento di 
F. ViGAn�-VALSECChi, 
Costituzione 
di 
parte 
civile 
contro 
l�ente 
imputato: 
le 
conclusioni 
dell�avvocato 
generale 
presso 
la 
Corte 
di giustizia UE nel caso Giovanardi. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Circostanza, questa, che 
genera 
non poche 
perplessit� 
nei 
casi 
in cui, venuta 
meno la 
posizione 
della 
persona 
fisica, l�ente 
si 
trovi 
solo nel 
proseguire 
il processo (58). 

3.3. La giurisprudenza costituzionale. 
Per ultima 
si 
� 
espressa 
in merito la 
Corte 
Costituzionale, chiamata 
a 
risolvere 
la 
questione 
di 
legittimit� 
sollevata 
dal 
medesimo 
GUP 
di 
Firenze 
(59) 
in conseguenza della pronuncia negativa della Corte di giustizia. 

L�obiezione 
si 
fondava 
sulla 
(presunta) preclusione 
assoluta 
per il 
danneggiato 
di 
ottenere 
nel 
processo 
�231� 
soddisfazione 
della 
pretesa 
civilistica, 
tanto in via 
diretta 
che 
indiretta. La 
Corte 
si 
� 
espressa 
confermando la 
regola 
per 
cui 
� 
possibile 
chiedere 
e 
ottenere 
nel 
processo 
a 
carico 
della 
persona 
fisica 
la 
citazione 
dell�ente 
quale 
responsabile 
civile, 
dichiarando, 
quindi, 
l�inammissibilit� 
della questione (60). 

nonostante, 
per 
come 
genericamente 
formulata, 
la 
censura 
di 
costituzionalit� 
sembrasse 
voler 
colpire 
l�intera 
disciplina 
�231�, 
a 
indurre 
in 
errore 
era 
stata 
l�inesatta 
interpretazione 
fatta 
dell�art. 
83 
c.p.p. 
Tale 
disposizione, 
infatti, 
non 
pretende, 
ai 
fini 
dell�ammissibilit� 
della 
citazione 
dell�imputato 
come 
responsabile 
civile 
per 
il 
fatto 
del 
coimputato, 
l�effettiva 
emissione 
di 
una 
pronuncia 
liberatoria 
nei 
propri 
confronti, 
ma, 
diversamente, 
prevede 
una 
disciplina 
�condizionata� 
della 
citazione 
medesima, 
nel 
senso 
che 
questa 
� 
possibile 
anche 
prima 
del 
proscioglimento, 
producendo 
i 
relativi 
effetti 
solo 
allorch� 
il 
proscioglimento 
stesso 
si 
concretizzi 
nella 
realt� 
processuale 
(61). 


La 
ratio della 
limitazione 
posta 
dal 
citato art. 83 c.p.p., risponde 
alla 
logica 
di 
evitare 
che 
lo stesso soggetto possa 
essere 
chiamato a 
rispondere 
dei 
danni 
in 
veste 
di 
autore 
del 
reato 
e, 
contestualmente, 
di 
responsabile 
civile 
per 
il 
(medesimo) fatto del 
coimputato. Sul 
punto la 
Corte 
evidenzia 
anche 
come 
ente 
imputato e 
persona 
fisica 
non possano - ex 
art. 83.1 c.p.p. - essere 
qualificati 
come 
coimputati, essendo i 
fatti 
a 
essi 
contestati 
radicalmente 
diversi: 


(57) La 
Corte 
di 
giustizia, infatti, si 
� 
limitata 
a 
escludere 
una 
violazione 
delle 
prerogative 
�europee� 
della 
persona 
offesa, rilevando che 
il 
diritto italiano consenta 
in effetti 
alle 
vittime 
del 
reato di 
far 
valere 
le 
loro pretese 
risarcitorie 
nei 
confronti 
delle 
persone 
fisiche 
imputate 
del 
reato-presupposto rispetto 
ai 
danni 
cagionati 
direttamente 
da 
quest�ultimo mediante 
la 
costituzione 
ai 
sensi 
dell�articolo 74 
c.p.p. nella 
relativa 
vicenda 
processuale, nel 
pieno rispetto, dunque, della 
garanzia 
del 
citato articolo 9 
par. 1, sottolineando al 
contempo che 
detta 
disposizione 
non pu� essere 
interpretata 
nel 
senso che 
la 
vittima 
deve 
avere 
anche 
la 
possibilit� 
di 
chiedere, nell�ambito del 
simultaneus 
processus, il 
risarcimento 
dei danni all�ente incolpato. 
(58) C. SAnToriELLo, La costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo contro gli 
enti 
collettivi: le 
decisioni 
della 
Cassazione 
e 
della 
Corte 
di 
Giustizia 
segnano 
un 
punto 
di 
approdo 
solo 
parziale?, 
in 
arch. 
pen., 2013, 3, pp. 9 ss. 
(59) GUP 
Trib. Firenze, ord. 17 dicembre 2012. 
(60) Corte cost., 18 luglio 2014, n. 218. 
(61) M. riCCArDi, op. cit., p. 18. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


come 
spesso ribadito, la 
fattispecie 
di 
illecito amministrativo, pur contenendo 
in se il reato-presupposto della persona fisica, ne differisce totalmente. 


4. aperture giurisprudenziali: il caso �Ilva�. 
il 
consolidamento dell�orientamento maggioritario ha 
subito un ridimensionamento 
nell�ambito della vicenda giudiziaria relativa al caso Ilva. 


nell�ambito 
di 
un�ordinanza 
resa 
nel 
processo 
�Ambiente 
svenduto�, 
che 
vede 
imputate, accanto alle 
numerose 
persone 
fisiche, anche 
le 
tre 
societ� 
del 
gruppo - riva 
FirE 
s.p.a. (oggi 
Partecipazioni 
industriali 
s.p.a.), ilva 
s.p.a. e 
riva 
Forni 
Elettrici 
s.p.a. 
-la 
Corte 
di 
Assise 
di 
Taranto 
ha 
ammesso 
le 
richieste 
di 
costituzione 
di 
parte 
civile 
presentate 
nei 
confronti 
delle 
predette 
persone 
giuridiche 
(62), 
cui 
sono 
contestati 
gli 
illeciti 
amministrativi 
di 
cui 
agli 
articoli 
24-ter 
comma 
2, 25, 25-undecies 
comma 
2 lett. a), b), c) 
e 
h) e 
(per la 
sola 
ilva s.p.a.) 25-septies 
commi 1, 2, e 364. 

rimandando 
ad 
autorevole 
dottrina 
per 
un�analisi 
dettagliata 
dell�ordinanza 
(63), ci 
si 
limita 
qui 
a 
far notare 
come 
- distaccandosi 
nettamente 
dal-
l�orientamento ormai 
dominante 
- il 
testo faccia 
uso di 
molti 
degli 
argomenti 
adoperati 
in 
passato 
dal 
filone 
�ammissibilista�, 
preoccupandosi 
addirittura 
di 
affrontare 
quanto affermato dai 
precedenti 
della 
giurisprudenza 
di 
legittimit�, 
costituzionale e sovranazionale. 


Ci� che 
colpisce 
della 
presa 
di 
posizione 
della 
Corte 
tarantina, indipendentemente 
dalle argomentazioni in diritto, � l�originalit� della pronuncia. 

Ci 
troviamo, infatti, di 
fronte 
al 
tentativo di 
collegare 
la 
legittimazione 
della 
parte 
civile 
a 
una 
lettura 
sistematica 
della 
normativa 
sulla 
responsabilit� 
dell�ente, 
spostando 
l�attenzione 
sulla 
differenza 
esistente, 
relativamente 
la 
tutela 
di 
interessi 
dell�ente, tra 
la 
disciplina 
codicistica 
della 
parte 
civile, considerata 
esportabile 
nel 
processo 
�231�, 
e 
la 
disciplina 
che 
la 
legge 
delega 
aveva inizialmente ipotizzato, rigettata poi in sede di redazione del decreto. 

nonostante 
si 
tratti 
di 
una 
lettura 
evidentemente 
�creativa�, va 
senz�altro 
apprezzata 
per le 
scelte 
argomentative 
affrontate, che 
si 
discostano dalle 
tematiche 
�classiche� 
e 
rivitalizzano 
un 
dibattito 
che, 
pur 
permanendo 
zone 
d�ombra, sembrava essersi ormai esaurito. 

A 
conferma 
della 
circostanza 
che 
il 
tema 
non 
� 
scomparso 
dai 
radar 
della 
giurisprudenza 
�231�, si 
segnala 
un�ulteriore 
recentissima 
pronuncia 
(64) in 
cui 
i 
giudici 
del 
Tribunale 
di 
Trani 
si 
sono 
distanziati 
dall�orientamento 
restrittivo, 
maggioritario tanto in dottrina 
quanto nella 
giurisprudenza 
delle 
Supreme 
Corti, 
allineandosi 
invece 
con 
le 
conclusioni 
a 
cui 
era 
approdata 
qualche 
anno prima la Corte d�Assise di 
Taranto (65). 

(62) Ass. Taranto, ord. 4 ottobre 2016, pres. Pietrangelo. 
(63) M. riCCArDi, op. cit., pp. 18 ss. 
(64) Trib. Trani, sez. unica penale, ord. 7 maggio 2019, Pres. Pavese. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


5. Cenni conclusivi. 
La 
questione 
dell�ammissibilit� 
della 
costituzione 
di 
parte 
civile 
nel 
processo 
a 
carico dell�ente 
ha 
rappresentato, nel 
primo decennio di 
vita 
del 
decreto, 
uno 
dei 
temi 
pi� 
controversi 
e 
di 
difficile 
interpretazione 
della 
disciplina 
�231�, colpevole senz�altro l�equivoco dato testuale del decreto (66). 

Preme 
in primis 
ribadire 
come 
la 
risposta 
al 
quesito in esame 
- e 
di 
molti 
altri 
-non 
vada 
sterilmente 
ricercata 
nelle 
complesse 
e 
forse 
irrisolvibili 
trame 
della 
vicenda 
definitoria 
della 
natura 
della 
responsabilit� 
dell�ente. Tematica 
protagonista 
delle 
pi� 
disparate 
ricostruzioni, 
tutte 
egualmente 
avvalorate 
dagli 
indici 
testuali 
del 
decreto, e 
che, probabilmente, trova 
adeguata 
sistematizzazione 
soltanto nella 
tesi 
del 
tertium 
genus: 
la 
responsabilit� 
dell�ente, trovandosi 
a 
un bivio tra 
quella 
penale 
e 
amministrativa, altro non � 
che 
un ibrido 
tra le due di cui fonde le caratteristiche. 


La 
soluzione 
andrebbe 
invece 
individuata 
partendo dalla 
valutazione 
dei 
risvolti 
pratici 
che 
un�eventuale 
ammissione 
della 
parte 
civile 
- e 
presa 
di 
posizione 
del legislatore sul punto - determinerebbe. 


Adottando 
questo 
tipo 
di 
approccio, 
indipendentemente 
dalla 
minore 
o 
maggiore 
pregnanza 
degli 
argomenti 
utilizzati 
dai 
contrapposti 
orientamenti, 
a 
spingere 
verso 
un 
atteggiamento 
di 
chiusura 
della 
parte 
civile 
(67) 
sarebbero 
proprio ragioni pratiche. 


infatti, 
ammettendo 
nel 
processo 
a 
carico 
dell�ente 
la 
costituzione 
della 
parte 
civile, 
il 
rischio 
sarebbe 
quello 
di 
ottenere 
una 
duplicazione 
delle 
poste 
risarcitorie, 
come 
tralatro 
segnalato 
dalla 
stessa 
dottrina 
�estensionista�, 
con 
conseguente 
moltiplicazione 
delle 
voci 
di 
danno 
e 
applicazione 
nei 
confronti 
dell�ente 
di 
punitive 
damages, 
a 
oggi 
(ancora) 
non 
contemplati 
dal 
nostro 
ordinamento 
(68). 


Deve 
inoltre 
rilevarsi 
come 
le 
preoccupazioni 
concernenti 
i 
deficit 
di 
tutela 
della 
persona 
offesa 
e 
del 
danneggiato 
vadano 
riconsiderate 
alla 
luce, 
tanto 
della 
possibilit� 
di 
citare 
l�ente 
come 
responsabile 
civile 
per 
il 
fatto 
dell�apicale 


o del 
sottoposto ex 
art. 83 c.p.p., quanto della 
circostanza 
per cui 
- anche 
ove 
si 
registri 
la 
�scomparsa� 
della 
persona 
fisica 
-nulla 
esclude 
che 
il 
danneggiato 
faccia 
valere 
le 
proprie 
ragioni 
avanzando la 
pretesa 
risarcitoria 
ai 
sensi 
del-
l�articolo 2043 c.c. dinanzi al giudice civile. 
(65) Per un approfondimento sulla 
pronuncia 
del 
Tribunale 
di 
Trani 
cfr., G. AnGioLini, Costituzione 
di 
parte 
civile 
nei 
confronti 
dell�ente 
incolpato dell�illecito da reato: ammissibile 
secondo il 
Tribunale 
di 
Trani 
nel 
processo 
penale 
relativo 
al 
disastro 
ferroviario 
sulla 
linea 
andria-Corato, 
in 
https://www.penalecontemporaneo.it/d/6697-costituzione-di-parte-civile-nei-confronti-dellenteincolpato-
dellillecito-da-reato-ammissibile-sec. 
(66) A. BASSi, La costituzione di parte civile, op. cit., p. 29. 
(67) 
G. 
rAnALDi, 
Parte 
civile 
e 
processo 
de 
societate: 
profili 
di 
un�esclusione 
ragionevole, 
in 
arch. pen., 2013, 2, pp. 14 ss. 
(68) Filone 
interpretativo inaugurato da 
Cass. civ., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, i, 
1460, con nota di G. PonzAnELLi, Danni punitivi: no, grazie, e in Corr. giur., 2007, p. 497. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Ebbene, 
dopo 
un 
periodo 
di 
silenzio, 
in 
cui 
la 
questione 
sembrava 
essersi 
risolta 
con l�adozione 
della 
tesi 
maggioritaria, oggi 
il 
dibattito � 
nuovamente 
vivo e 
acceso, al 
punto da 
aprire 
una 
breccia 
anche 
nelle 
argomentazioni 
pi� 
consolidate. Quella 
che 
poteva 
sembrare 
una 
pronuncia 
isolata 
- il 
caso �ilva� 


-frutto di 
una 
creativa 
giurisprudenza 
di 
merito, appare 
invece 
come 
il 
punto 
di 
partenza, 
cui 
hanno 
gi� 
fatto 
seguito 
altre 
sentenze 
(69), 
verso 
la 
formazione 
di 
un nuovo filone 
interpretativo giurisprudenziale, potenzialmente 
in grado 
di scuotere le fondamenta e il futuro del processo de societate. 
(69) Trib. Trani, sez. unica penale, ord. 7 maggio 2019, Pres. Pavese. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


La valorizzazione dei beni culturali quale 
terreno elettivo del partenariato pubblico-privato 
e, in particolare, pubblico-pubblico 


Giulio Profeta* 


SoMMarIo: 
1. 
Introduzione 
-2. 
Il 
rapporto 
di 
partenariato 
pubblico-privati 
-3. 
L�in-
House 
quale 
limite 
esterno al 
partenariato pubblico-privato - 4. La valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
quale 
terreno elettivo del 
partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-
pubblico - 5. Il 
caso concreto: l�accordo di 
valorizzazione 
del 
20 febbraio 2017 - 6. Considerazioni 
conclusive. 

1. Introduzione. 
il 
seguente 
lavoro 
procede 
ad 
una 
disamina, 
a 
tutto 
tondo, 
dell�istituto 
del 
Partenariato, 
analizzando 
nello 
specifico, 
il 
partenariato 
c.d. 
�pubblicoprivato� 
in riferimento alla disciplina dei beni culturali. 

in 
particolare, 
trae 
spunto 
da 
una 
controversia, 
ancora 
in 
essere, 
tra 
il 
Ministero 
dei 
Beni 
Culturali 
e 
un soggetto privato nella 
gestione 
di 
un servizio 
per il 
pubblico, ossia 
di 
un servizio a 
natura 
culturale 
ancillare 
alla 
gestione 
di una struttura museale. 

Al 
momento, 
la 
controversia 
deve 
ancora 
essere 
decisa 
nel 
merito, 
mentre 
in sede 
cautelare, con l�ordinanza 
n. 5311/2017 del 
Consiglio di 
Stato, � 
stata 
accolta la domanda di rigetto dell�istanza, proposta dalla Difesa Erariale. 

infatti, 
il 
Ministero 
aveva 
disposto, 
nell�imminenza 
della 
scadenza 
di 
una 
concessione 
di 
servizi 
aggiuntivi 
museali, un affidamento diretto in favore 
di 
un 
soggetto 
formalmente 
privato, 
una 
fondazione, 
ma 
sostanzialmente 
pubblico, 
essendo 
qualificato 
come 
organismo 
di 
diritto 
pubblico; 
i 
controinteressati 
al 
contrario, 
lamentavano 
l�omesso 
esperimento 
di 
una 
procedura 
ad 
evidenza 
pubblica 
da 
parte 
del 
Ministero nella 
gestione 
dei 
servizi 
aggiuntivi 
de 
quibus, sostenendo implicitamente 
che 
vi 
fosse 
un obbligo per l�autorit� 
di 
procedere 
sempre 
ad una 
esternalizzazione 
degli 
stessi 
e, quindi, ad una 
gara. 


Ai 
fini 
della 
comprensione 
della 
lite, la 
trattazione 
� 
stata 
strutturata 
in 
tre 
paragrafi: 
il 
partenariato pubblico-privato, la 
cooperazione 
pubblico-pubblico 
e 
l�incidenza 
di 
queste 
soluzioni 
organizzative 
all�interno della 
materia 
dei beni culturali. 


il 
partenariato 
pubblico-privato, 
per 
quanto 
apparentemente 
estraneo 
alla 
tematica 
trattata, � 
in realt� 
la 
forma 
primigenia 
nel 
nostro ordinamento di 
un 
nuovo 
modello 
organizzativo 
nella 
gestione 
di 
un 
servizio 
ed 
� 
stato, 
per 
questa 


(*) Gi� 
praticante 
forense 
presso l�Avvocatura 
Generale 
dello Stato (con l�avv. Pietro Garofoli), attualmente 
corsista presso il Centro Studi Parlamentari Silvano Tosi. 



ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


ragione, 
assunto 
come 
termine 
di 
comparazione 
per 
l�analisi 
della 
cooperazione 
pubblico-pubblico, 
fenomeno 
verificatosi 
nella 
prassi 
applicativa 
pi� 
recentemente. 


infine, una 
volta 
delineata 
la 
fisionomia 
di 
questo contesto normativo, � 
stato 
possibile 
ricostruirne 
l�evoluzione 
all�interno 
della 
disciplina 
dei 
beni 
culturali, 
dagli 
anni 
novanta 
particolarmente 
sensibile 
alle 
sperimentazioni 
tra pubblico e privato. 


2. Il rapporto di partenariato pubblico-privati. 
La 
nascita 
del 
diritto 
amministrativo 
�, 
tradizionalmente, 
ricondotta 
al 
celeberrimo 
arr�t 
Blanco, pronuncia 
francese 
con cui, nel 
1873, si 
statu� 
come 
la 
responsabilit� 
civile 
dell�amministrazione 
non 
fosse, 
n� 
potesse 
essere, 
equiparata 
a 
quella 
dei 
privati, vista 
la 
sua 
peculiare 
funzione 
di 
perseguire 
l�interesse 
generale (1). 


Di 
qui 
trae 
origine 
nel 
diritto amministrativo la 
dialettica 
tra 
autorit� 
e 
libert�, 
il 
costante 
confronto, 
in 
altri 
termini, 
tra 
pubblica 
amministrazione 
e 
cittadini, con la 
prima 
sovraordinata 
rispetto ai 
secondi 
proprio per le 
finalit� 
da essa perseguite (2). 


in 
progresso 
di 
tempo, 
questa 
contrapposizione 
� 
andata 
ad 
affievolirsi 
per effetto di 
molteplici 
concause, anche 
internazionali, dirette 
ad inquadrare 
il 
rapporto 
tra 
pubblici 
poteri 
e 
individuo 
come 
tendenzialmente 
paritario, 
con 
la 
consequenziale 
adozione 
di 
strumenti 
consensuali 
da 
parte 
dell�amministrazione 
in luogo di quelli autoritari e unilaterali. 


Tra 
queste, assumono elevata 
importanza 
sia 
l�ascesa 
negli 
anni 
ottanta 
del 
modello 
dello 
Stato 
regolatore 
in 
Europa, 
con 
la 
consequenziale 
compressione 
dell�ambito di 
intervento dei 
pubblici 
poteri 
nell�economia 
a 
favore 
di 
strumenti 
a 
natura 
regolatoria, sia 
la 
espansione 
del 
raggio di 
azione 
delle 
allora 
Comunit� Europee (3). 


Questo ha 
determinato profondi 
mutamenti 
all�interno del 
diritto amministrativo, 
tanto 
nell�ambito 
procedimentale, 
quanto 
in 
relazione 
alla 
natura 
del 
provvedimento amministrativo, in specie 
con riguardo alla 
particolare 
categoria 
degli 
atti 
ampliativi 
della 
sfera 
giuridica 
del 
soggetto destinatario (4). 


Accanto 
alle 
tradizionali 
forme 
della 
concessione 
e 
dell�autorizzazione 
(5), � 
stato possibile 
scorgere 
lo sviluppo di 
nuove 
forme 
di 
collaborazione, 


(1) Cfr. M. CLAriCh, Manuale di diritto amministrativo, il Mulino, Bologna 2013, p. 43. 
(2) M.S. GiAnnini, Diritto amministrativo, Giuffr�, Milano, 1993, p. 230. 
(3) Per un�analisi 
di 
questa 
dinamica, soprattutto della 
trasformazione 
dell�intervento dello Stato 
in economia, cfr. C. MAJonE 
- A. LA 
SPinA, Lo Stato regolatore, il Mulino, Bologna, 2000. 
(4) Cfr. M. CLAriCh, Manuale 
di 
diritto amministrativo, cit., pp. 130 e 
sgg. Alla 
distinzione 
tra 
atti 
restrittivi 
e 
ampliativi 
della 
sfera 
giuridica 
del 
soggetto 
destinatario 
si 
correla, 
tradizionalmente, 
quella tra interesse legittimo oppositivo e interesse legittimo pretensivo. 
(5) M. CLAriCh, Manuale 
di 
diritto amministrativo, cit., pp. 179 e 
sgg. la 
prima 
si 
distinguerebbe 
dalla 
seconda 
per il 
conferimento ex 
novo 
o il 
trasferimento di 
un diritto in capo ad un soggetto privato, 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


accomunate 
dall�esigenza 
di 
garantire 
maggiore 
flessibilit� 
operativa 
ai 
pubblici 
poteri. 


Una 
prima 
manifestazione 
di 
questa 
sensibilit� 
si 
pu� 
cogliere 
all�interno 
dell�ordinamento italiano gi� 
con la 
legge 
numero 241 del 
1990, la 
quale 
ha 
introdotto agli 
articoli 
11 e 
15 la 
facolt� 
per le 
pubbliche 
amministrazioni 
di 
stipulare 
accordi, 
rispettivamente, 
con 
privati 
e 
fra 
loro 
�al 
fine 
di 
determinare 
il 
contenuto discrezionale 
del 
provvedimento finale 
ovvero, nei 
casi 
previsti 
dalla legge, in sostituzione 
di 
questo� 
(6) o �per 
disciplinare 
lo svolgimento 
in collaborazione di attivit� di interesse comune� 
(7). 


Fu il 
diritto Europeo, tuttavia, a 
dare 
un forte 
impulso a 
questa 
rivisitazione 
della 
relazione 
tra 
pubblico e 
privato, su influenza 
soprattutto degli 
ordinamenti 
anglosassoni, da 
sempre 
meno permeati 
da 
un rapporto gerarchico 
tra autorit� e libert� (8). 


All�esito 
di 
un 
dibattito 
sorto 
in 
sede 
sovranazionale, 
dovuto 
alla 
progressiva 
attrazione 
della 
contrattualistica 
pubblica 
all�interno della 
disciplina 
europea, 
fu 
emanato 
nel 
2004 
il 
Libro 
Verde 
relativo 
ai 
partenariati 
pubblico-privati 
ed 
al 
diritto 
comunitario 
degli 
appalti 
pubblici 
e 
delle 
concessioni. 


L�atto era 
preordinato a 
fornire 
un primo inquadramento organico a 
tutte 
quelle 
forme 
di 
cooperazione 
sviluppatesi 
pi� o meno spontaneamente, entro 
la 
diversa 
cornice 
normativa 
di 
ogni 
singolo Stato, in via 
alternativa 
alle 
canoniche 
procedure di affidamento. 


Proprio il 
tentativo di 
colmare 
questa 
frammentazione 
legislativa 
nazionale 
fu, 
secondo 
la 
dottrina, 
l�esigenza 
principale 
delle 
istituzioni 
Europee, 
intenzionate 
a 
regolare 
la 
materia 
degli 
accordi 
tra 
pubblico e 
privato al 
fine 
di 
evitare elusioni della disciplina concorrenziale (9). 


non rimuovendo soltanto un limite 
al 
suo esercizio. La 
distinzione, sulla 
carta 
manichea, si 
rivela 
nella 
prassi 
pi� complessa 
di 
quanto si 
creda; 
si 
rivelano, ad esempio, figure 
a 
natura 
intermedia 
le 
licenze 
o 
le autorizzazioni costitutive. 


(6) L�articolo 11 fu, successivamente, ampiamente 
rivisitato nel 
2005 e 
fu soppresso il 
rispetto 
dei 
�casi previsti dalla legge� 
quale necessario presupposto per la stipulazione di accordi. 
(7) G.M. rACCA, Gli 
accordi 
fra amministrazioni 
pubbliche: cooperazioni 
nazionali 
ed europee 
per 
l�integrazione 
organizzativa 
e 
l�efficienza 
funzionale, 
in 
Diritto 
amministrativo, 
fasc. 
1, 
marzo 
2017, 
pp. 111 e sgg. 
(8) 
Sull�influenza 
determinante 
della 
civilt� 
giuridica 
anglosassone, 
cfr. 
M.P. 
ChiTi, 
Il 
Partenariato 
Pubblico 
Privato 
e 
la 
nuova 
direttiva 
concessioni, 
da 
www.studiolegalechiti.it; 
sull�importanza 
del 
diritto 
Europeo 
quale 
fattore 
di 
sviluppo 
e 
diffusione 
di 
una 
nuova 
concezione 
del 
rapporto 
pubblico-privato 
in 
italia, 
si 
veda 
V. 
FErrAro, 
Partenariati 
pubblico-privati 
ed 
in-house 
providing, 
in 
riv. 
it. 
dir. 
pubbl. 
comunit., 
fasc. 
6, 
2010, 
pp. 
1501 
e 
sgg.; 
G. 
PiPErATA, 
Introduzione: 
la 
collaborazione 
pubblico-privato 
nel-
l'ordinamento 
comunitario 
e 
nazionale, 
in 
La 
collaborazione 
pubblico-privato 
e 
l'ordinamento 
amministrativo: 
dinamiche 
e 
modelli 
di 
partenariato 
in 
base 
alle 
recenti 
riforme, 
a 
cura 
di 
F. 
MASTrA-
GoSTino, 
Torino, 
Giappichelli 
2011; 
G. 
FiDonE, 
Le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
alla 
vigilia 
del 
recepimento 
della 
direttiva 
2014/23/UE, 
in 
riv. 
It. 
Dir. 
Pubbl. 
comunit., 
fasc. 
1, 
anno 
2015, 
pp. 
101 
e 
sgg. 
(9) 
G. 
FiDonE, 
Le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
alla 
vigilia 
del 
recepimento 
della 
direttiva 
2014/23/UE, cit., pp. 110 e sgg. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


in particolare, la 
carenza 
di 
una 
condivisa 
definizione 
fra 
i 
vari 
ordinamenti 
nazionali 
in ordine 
alla 
nozione 
di 
accordo tra 
pubblico e 
privato determinava 
contrasti interpretativi (10). 

in questo contesto, il 
Libro Verde 
introdusse 
per la 
prima 
volta 
una 
regolamentazione 
del 
fenomeno 
del 
partenariato 
pubblico-privati, 
reputandolo 
strumento 
duttile 
per 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
ma, 
al 
tempo 
stesso, 
connotato 
da 
limiti 
e 
caratteri 
propri, 
tali 
da 
non 
identificarlo 
quale 
�una 
soluzione 
<<miracolo>> 
per un settore pubblico sottoposto a restrizioni di bilancio� 
(11). 


inoltre, 
l�accordo 
di 
partenariato 
assurgeva 
a 
vero 
e 
proprio 
simbolo 
di 
una 
rivisitazione 
dello 
Stato 
nell�economia 
da 
operatore 
a 
regolatore, 
con 
un 
asserito 
beneficio 
per 
l�autorit� 
in 
termini 
di 
acquisizione 
di 
risorse 
economiche 
supplementari 
e 
utilizzo 
di 
un 
�know-how� 
estraneo 
alla 
mano 
pubblica 
(12). 


il 
documento 
ha 
illustrato 
una 
serie 
di 
elementi 
la 
cui 
compresenza 
determina 
la 
configurabilit� 
di 
un 
rapporto 
di 
partenariato, 
a 
cominciare 
da 
una 
collaborazione 
di 
relativa 
lunga 
durata, 
un 
finanziamento 
del 
progetto 
a 
carico, 
quantomeno 
parziale, 
del 
soggetto 
privato, 
la 
compartecipazione 
dell�operatore 
economico 
alla 
progettazione, 
in 
raccordo 
alla 
definizione 
degli 
obiettivi 
da 
parte 
dei 
pubblici 
poteri, 
nonch� 
una 
ripartizione 
di 
rischi 
che 
veda 
l�assunzione 
di 
quest�ultimi 
da 
parte, 
anche 
qui 
quantomeno 
parzialmente, 
del 
privato. 


il 
Libro 
Verde, 
poi, 
ha 
recepito 
una 
distinzione 
gi� 
presente 
nella 
prassi 


(10) il 
Libro Verde 
si 
apre 
proprio con tale 
constatazione, affermando come 
�Il 
termine 
partenariato 
pubblico-privato ("PPP") non � 
definito a livello comunitario. Questo termine 
si 
riferisce 
in generale 
a 
forme 
di 
cooperazione 
tra 
le 
autorit� 
pubbliche 
ed 
il 
mondo 
delle 
imprese 
che 
mirano 
a 
garantire 
il 
finanziamento, la costruzione, il 
rinnovamento, la gestione 
o la manutenzione 
di 
un'infrastruttura 
o la fornitura di 
un servizio�. 
Ancora, il 
punto 1.2 specifica 
che 
�Il 
presente 
Libro verde 
analizza 
il 
fenomeno dei 
PPP 
alla luce 
del 
diritto comunitario degli 
appalti 
pubblici 
e 
delle 
concessioni. Il 
diritto 
comunitario 
non 
prevede 
regimi 
specifici 
comprensivi 
del 
fenomeno 
dei 
PPP. 
Ciononostante, 
qualsiasi 
atto, sia contrattuale 
sia unilaterale, attraverso il 
quale 
un'impresa pubblica affida la prestazione 
di 
un'attivit� economica ad un terzo deve 
essere 
esaminato alla luce 
delle 
norme 
e 
dei 
principi 
derivanti 
dal 
Trattato, 
in 
particolare 
in 
materia 
di 
libert� 
di 
stabilimento 
e 
di 
libera 
prestazione 
di 
servizi 
(articoli 
43 e 
49 del 
Trattato CE). Tali 
principi 
comprendono in particolare 
i 
principi 
di 
trasparenza, di 
parit� di trattamento, di proporzionalit� e di mutuo riconoscimento�. 
(11) Punto 1.1, paragrafo 5 del 
Libro Verde. il 
paragrafo � 
ancora 
pi� netto nel 
periodo seguente, 
specificando come 
�L'esperienza mostra che, per 
ciascun progetto, occorre 
valutare 
se 
l'opzione 
del 
partenariato 
comporta 
una 
plusvalore 
reale 
rispetto 
ad 
altre 
opzioni 
come 
la 
stipulazione 
di 
un 
contratto 
d'appalto di 
tipo pi� classico�. 
il 
dibattito immediatamente 
successivo a 
questa 
prima 
forma 
di 
regolamentazione 
del PPP fu, in realt�, dominato da una netta apertura di fronte a questo strumento. 
Solo dopo e 
a 
distanza 
di 
diversi 
anni 
la 
dottrina 
ha 
iniziato a 
mettere 
in luce 
anche 
i 
limiti 
del 
partenariato, 
come ricorda M.P. ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit. 
(12) Punto 1.1, paragrafo 3 �Nel 
corso dell'ultimo decennio, il 
fenomeno dei 
PPP 
si 
� 
sviluppato 
in 
molti 
settori 
rientranti 
nella 
sfera 
pubblica. 
L�aumento 
del 
ricorso 
a 
operazioni 
di 
PPP 
� 
riconducibile 
a vari 
fattori. In presenza delle 
restrizioni 
di 
bilancio cui 
gli 
Stati 
membri 
devono fare 
fronte, esso risponde 
alla necessit� di 
assicurare 
il 
contributo di 
finanziamenti 
privati 
al 
settore 
pubblico. Inoltre, il 
fenomeno � 
spiegabile 
anche 
con la volont� di 
beneficiare 
maggiormente 
del 
"know-how" 
e 
dei 
metodi 
di 
funzionamento del 
settore 
privato nel 
quadro della vita pubblica. Lo sviluppo dei 
PPP 
va d�altronde 
inquadrato nell'evoluzione 
pi� generale 
del 
ruolo dello Stato nella sfera economica, che 
passa da un 
ruolo d'operatore diretto ad un ruolo d'organizzatore, di regolatore e di controllore�. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


tra 
partenariati 
contrattuali 
e 
partenariati 
istituzionali, 
a 
seconda 
che 
la 
collaborazione 
tra 
autorit� 
e 
privati 
si 
fondi 
su 
accordi 
convenzionali 
o 
sfoci 
nella 
creazione 
di 
un�entit� 
distinta 
incaricata 
di 
perseguire 
un 
risultato 
comune 
(13). 


i 
due 
modelli 
presentano 
non 
solo 
fisionomie 
distinte, 
ma 
anche 
questioni 
applicative totalmente diverse fra loro. 


nei 
partenariati 
a 
natura 
contrattuale 
una 
o pi� fasi 
del 
rapporto sono devoluti 
alla 
parte 
privata, nei 
cui 
confronti 
l�autorit� 
esercita 
un potere 
di 
vigilanza; 
dirimente, in questi casi, diventa l�entit� del rischio. 


infatti, 
un 
rischio 
elevato 
per 
i 
soggetti 
economici 
diminuisce 
l�attrattivit� 
dell�operazione 
per gli 
stessi, mentre 
uno esiguo pu� favorire 
il 
compimento 
di 
condotte 
opportunistiche 
della 
parte 
privata, con evidenti 
ricadute 
negative 
per la comunit� (14). 


Per questa 
ragione, assume 
particola 
importanza 
il 
documento di 
valutazione 
dei 
rischi, il 
quale 
deve 
essere 
predisposto dall�operatore 
privato e 
analizzato 
dai pubblici poteri. 


All�interno 
della 
concessione, 
che 
rappresenta 
l�esempio 
emblematico 
di 
partenariato 
pubblico-privati 
su 
base 
contrattuale, 
possiamo 
riscontrare 
la 
centralit� 
del 
PEF, ossia 
del 
piano economico finanziario, il 
quale 
costituisce 
�il 
cuore dell�iniziativa da finanziare� 
(15). 


La 
funzione 
del 
PEF, 
peraltro, 
non 
� 
solo 
quella 
di 
accertare 
l�entit� 
del 
rischio 
presente 
in 
capo 
al 
soggetto 
concessionario, 
ma 
anche, 
sulla 
base 
di 
questo, 
identificare 
l�idoneit� 
dello 
stesso 
a 
svolgere 
la 
prestazione 
oggetto 
del 
rapporto. 


in altri 
termini, il 
PEF 
si 
pone 
quale 
strumento di 
valutazione 
non solo 
per l�operatore privato, ma anche per quello pubblico (16). 


L�individuazione 
della 
convenienza 
dell�operazione 
si 
ricava 
attraverso 
l�esame 
della 
previsione 
iniziale 
�dei 
costi 
e 
ricavi 
attesi 
dalla realizzazione 
dell�opera, 
nonch� 
attraverso 
la 
sussistenza 
di 
margini 
ulteriori 
quando 
si 


(13) Cfr. M.P. ChiTi, Il 
Partenariato Pubblico Privato e 
la nuova direttiva concessioni, cit.; 
G. 
FiDonE, Le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
alla vigilia del 
recepimento della direttiva 2014/23/UE, cit., 
pp. 
110 
e 
sgg.; 
V. 
SESSA, 
Il 
Partenariato 
pubblico-privato, 
Giustamm.it-rivista 
di 
diritto 
pubblico, 
anno 
2016, fascicolo n. 7; 
B. rAGAnELLi, Il 
contratto di 
concessione 
come 
modello di 
partenariato pubblico-
privato e 
il 
nuovo codice 
dei 
contratti, da 
amministrazione 
in Cammino - Luiss; 
V. FErrAro, Partenariati 
pubblico-privati ed in-house providing, cit. 
(14) Cfr. G.F. CArTEi, Il 
contratto di 
concessione 
di 
lavori 
e 
di 
servizi: novit� e 
conferme 
a 10 
anni 
dal 
Codice 
De 
Lise, in Urbanistica e 
appalti, fascicolo 8-9, anno 2016, pp. 940 e 
sgg. sull�entit� 
del rischio nei contratti di concessione. 
(15) Cfr. T.A.r. Puglia, sent. n. 3877/2004. 
(16) 
G. 
FiDonE, 
Le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
alla 
vigilia 
del 
recepimento 
della 
direttiva 
2014/23/UE, cit., pp. 128. La 
relativa 
nozione 
� 
stata 
sviluppata 
all�interno del 
nuovo Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
all�art. 3, comma 
1, lett. fff), il 
quale 
definisce 
il 
concetto di 
equilibrio finanziario come 
quello 
di 
�contemporanea 
presenza 
delle 
condizioni 
di 
convenienza 
economica 
e 
sostenibilit� 
finanziaria. 
Per 
convenienza economica si 
intende 
la capacit� del 
progetto di 
creare 
valore 
nell�arco dell�efficacia 
del 
contratto 
e 
di 
generare 
un 
livello 
di 
redditivit� 
adeguato; 
per 
sostenibilit� 
finanziaria 
si 
intende 
la 
capacit� 
del 
progetto 
di 
generare 
flussi 
di 
cassa 
sufficienti 
a 
garantire 
il 
rimborso 
del 
finanziamento�. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


considerino gli 
oneri 
relativi 
al 
finanziamento. I flussi 
in entrata devono essere, 
quindi, 
sufficienti 
a 
rimborsare 
ogni 
costo 
(finanziario 
e 
non 
finanziario) 
preventivato e 
inoltre 
essere 
tali 
da poter 
garantire 
per 
il 
concessionario un 
margine normale di profitto� 
(17). 


Al 
contrario, 
nei 
partenariati 
istituzionalizzati 
le 
parti 
costituiscono 
un 
nuovo 
soggetto 
incaricato 
di 
svolgere 
l�attivit� 
individuata 
e, 
in 
tali 
contesti, 
fondamentale 
� 
il 
rispetto 
dei 
principi 
di 
imparzialit� 
e 
trasparenza 
nella 
scelta 
del 
partner 
privato, 
discendenti 
direttamente 
dall�articolo 
97 
comma 
2 
della 
Costituzione. 


Figura 
emblematica 
dei 
partenariati 
istituzionalizzati 
� 
la 
societ� 
mista, 
partecipata in quote variabili dai pubblici poteri e da parte privata (18). 


in questo caso, la 
pubblica 
amministrazione 
� 
tenuta 
a 
promuovere 
una 
procedura 
ad evidenza 
pubblica 
a 
doppio oggetto, avente 
lo scopo sia 
di 
selezionare 
l�operatore 
privato con cui 
costituire 
la 
societ�, sia 
quella 
di 
affidare 
la gestione di un servizio alla stessa. 


La 
rilevanza 
della 
procedura 
a 
doppio 
oggetto 
nella 
costituzione 
di 
societ� 
miste 
pubblico-privato � 
tale 
che 
la 
giurisprudenza 
oramai 
ritiene 
legittima 
la 
loro istituzione 
solo nel 
rispetto di 
tale 
procedimento amministrativo, censurando 
scelte dell�operatore privato in via diretta e senza apposita gara (19). 


L�impianto 
cos� 
delineato 
non 
ha 
subito 
forti 
rivisitazioni 
nel 
corso 
del 
tempo. 


A 
livello 
sovranazionale, 
le 
istituzioni 
Europee 
hanno, 
poi, 
approvato 
una 
serie 
di 
documenti 
in cui 
precisano la 
portata 
applicativa 
e 
i 
confini 
del 
partenariato 
pubblico-privati senza, tuttavia, alterarne la fisionomia. 


in particolare, sia 
la 
Comunicazione 
sui 
PPP 
e 
sul 
diritto comunitario in 
materia 
di 
appalti 
pubblici 
e 
concessioni 
del 
15 novembre 
2005, sia 
la 
risoluzione 
del 
Parlamento 
Europeo 
del 
26 
ottobre 
2006 
hanno 
confermato 
come 
non fosse 
necessario creare 
una 
cornice 
normativa 
precisa 
per i 
partenariati, 
rimettendo 
sostanzialmente 
la 
disciplina 
legislativa 
ai 
singoli 
Stati 
nel 
rispetto 
dei 
principi 
sviluppati 
fino 
a 
quel 
momento 
anche 
e 
soprattutto 
dalla 
giurisprudenza 
della Corte di Giustizia. 


in italia, grazie 
anche 
all�applicazione 
del 
principio di 
sussidiariet� 
orizzontale 
costituzionalizzato nel 
2001, nel 
2008 si 
assiste 
all�introduzione 
nel 


(17) 
G. 
FiDonE, 
Le 
concessioni 
di 
lavori 
e 
servizi 
alla 
vigilia 
del 
recepimento 
della 
direttiva 
2014/23/UE, ibidem. 
(18) V. FErrAro, Partenariati 
pubblico-privati 
ed in-house 
providing, cit., pp. 1501 e 
sgg.; 
M.P. 
ChiTi, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit. 
(19) 
Cfr., 
ex 
multis, 
Cons. 
di 
Stato, 
sent. 
n. 
1165 
del 
22 
marzo 
2016, 
secondo 
cui 
�Gli 
affidamenti 
di 
servizi 
si 
possono 
essere 
conferiti 
a 
societ� 
miste 
in 
via 
diretta 
solamente 
nel 
caso 
in 
cui 
l'affidamento 
diretto ad una societ� mista sia preceduto dalla gara per 
la scelta del 
socio privato e 
l'affidamento dei 
servizi 
definisca esattamente 
l'oggetto dei 
servizi 
medesimi 
senza trasmodare 
nell'inammissibile 
forma 
di una societ� <<generalista>>�. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
del 
Partenariato 
Pubblico-Privati 
(D.Lgs. 
n. 
163/2006), definito ai sensi del comma 15-ter 
dell�articolo 3 (20). 


La 
disposizione 
ha 
cristallizzato 
alcuni 
punti 
fermi 
inerenti 
al 
dibattito 
sul tema dei partenariati (21). 


in primo luogo, la 
concessione, sia 
di 
lavori 
sia 
di 
servizi, � 
stata 
identificata 
a 
tutti 
gli 
effetti 
quale 
manifestazione 
del 
partenariato 
pubblico-privato, 
cos� come, similmente, si verifica con il fenomeno delle societ� miste. 


inoltre, l�elencazione 
non ha 
esaurito l�ambito dei 
partenariati 
pubblico-
privati, dato che 
lo stesso comma 
15-ter 
specifica 
come 
il 
valore 
dell�enumerazione 
sia 
meramente 
esemplificativo; 
d�altronde, 
ingessare 
i 
moduli 
organizzativi 
suscettibili 
di 
essere 
scelti 
dalla 
pubblica 
amministrazione 
sarebbe 
stata 
una 
visione 
radicalmente 
incompatibile 
proprio 
con 
le 
esigenze 
sottese ai partenariati, ovvero, come detto, flessibilit� operativa e gestionale. 


infine, 
il 
Legislatore, 
vista 
l�importanza 
acquisita 
all�interno 
dell�ordinamento, 
ha 
attribuito 
autonomo 
risalto 
ad 
alcune 
figure 
tipizzate 
di 
partenariati, 
quale la finanza di progetto (22). 


Sotto il 
versante 
procedurale, il 
Codice 
del 
2006, sulla 
scia 
di 
quanto avvenuto 
a 
livello 
sovranazionale, 
non 
ha 
fornito 
un 
quadro 
normativo 
organico, 
limitandosi 
a 
delineare 
in 
alcune 
disposizioni 
una 
disciplina 
giuridica 
comune 
estensibile a tutti i contratti di partenariato pubblico-privato (23). 


Successivamente, gli 
interventi 
posteriori 
al 
2006 si 
pongono tutti 
in una 
direttrice 
di 
valorizzazione 
dell�istituto dei 
partenariati, sia 
attraverso un loro 
ampliamento, sia 
per mezzo dell�inserimento di 
nuove 
procedure 
utilizzabili 
per le fattispecie gi� contemplate dal Codice (24). 


(20) 
L�importanza 
della 
sussidiariet� 
orizzontale 
quale 
paradigma 
teorico 
di 
una 
relazione 
non 
conflittuale 
tra 
autorit� 
e 
privati 
� 
pacifica 
in dottrina. Sul 
punto, Cfr. A. TroiSi, Partenariato Pubblico 
Privato 
ed 
investimenti 
infrastrutturali, 
in 
Concorrenza 
e 
mercato, 
fasc.10, 
2012, 
pp. 
891 
e 
sgg.; 
B. 
rA-
GAnELLi, Il 
contratto di 
concessione 
come 
modello di 
partenariato pubblico-privato e 
il 
nuovo codice 
dei contratti, cit. 
(21) Art. 3 comma 
15-ter: 
�ai 
fini 
del 
presente 
codice, i 
�contratti 
di 
partenariato pubblico privato
� sono contratti 
aventi 
per 
oggetto una o pi� prestazioni 
quali 
la progettazione, la costruzione, la 
gestione 
o 
la 
manutenzione 
di 
un'opera 
pubblica 
o 
di 
pubblica 
utilit�, 
oppure 
la 
fornitura 
di 
un 
servizio, 
compreso in ogni 
caso il 
finanziamento totale 
o parziale 
a carico di 
privati, anche 
in forme 
diverse, di 
tali 
prestazioni, 
con 
allocazione 
dei 
rischi 
ai 
sensi 
delle 
prescrizioni 
e 
degli 
indirizzi 
comunitari 
vigenti. 
rientrano, a titolo esemplificativo, tra i 
contratti 
di 
partenariato pubblico privato la concessione 
di 
lavori, 
la concessione 
di 
servizi, la locazione 
finanziaria, il 
contratto di 
disponibilit�, l'affidamento di 
lavori 
mediante 
finanza 
di 
progetto, 
le 
societ� 
miste. 
Possono 
rientrare 
altres� 
tra 
le 
operazioni 
di 
partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente 
generale 
ove 
il 
corrispettivo per 
la realizzazione 
dell'opera sia in tutto o in parte 
posticipato e 
collegato alla disponibilit� dell'opera per 
il 
committente 
o per utenti terzi�. 
(22) 
Fra 
i 
vari 
modelli 
presenti, 
sicuramente 
la 
finanza 
di 
progetto 
rappresenta 
l�archetipo 
del 
partenariato, 
anche 
per 
la 
sua 
diffusione 
avvenuta 
nel 
giro 
di 
qualche 
decennio. 
A 
riprova 
di 
ci�, 
si 
rammenta 
come 
la 
prima 
disciplina 
normativa 
inerente 
alla 
finanza 
di 
progetto sia 
stata 
introdotta 
in italia 
con la 
legge n. 415 del 1998. 
(23) 
Ad 
esempio, 
l�articolo 
157 
in 
tema 
di 
emissione 
di 
obbligazioni 
e 
titoli 
di 
debito. 
Cfr. 
V. 
SESSA, Il Partenariato pubblico-privato, cit., pp. 3 e sgg. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Le 
direttive 
nn. 23, 24 e 
25 del 
2014 non rielaborano l�istituto del 
partenariato 
pubblico-privato, limitandosi, semmai, esclusivamente 
a 
precisare 
e 
a 
rafforzare 
l�importanza 
della 
concessione 
quale 
figura 
principe 
e 
autonoma 
di 
partenariato, tanto da essere oggetto dell�intera direttiva n. 23. 


La 
dottrina 
ha, 
comunque, 
colto 
un 
maggior 
approfondimento 
della 
nozione 
del 
rischio 
nei 
partenariati 
all�interno 
delle 
pi� 
recenti 
fonti 
del 
diritto 
sovranazionali, 
che 
hanno 
tentato 
di 
delineare 
con 
maggiore 
precisione 
i 
contorni 
di 
questo 
concetto 
fondamentale 
ai 
fini 
della 
valutazione 
sull�opportunit� 
di 
adottare 
soluzioni 
organizzative 
innovative 
rispetto 
a 
quelle 
tradizionali 
(25). 


Sembrerebbe, 
negli 
ultimissimi 
documenti 
predisposti 
dalle 
istituzioni 
dell�Unione, diffondersi, anzi, anche 
un ripensamento in ordine 
ad un uso indiscriminato 
dei partenariati. 


infatti, come 
attesta 
la 
relazione 
della 
Corte 
dei 
Conti 
Europea 
n. 9 del 
2018, si 
riscontra 
come 
spesso e 
volentieri 
i 
partenariati 
siano stati 
utilizzati 
strumentalmente 
per aggirare 
i 
vincoli 
posti 
alla 
finanza 
pubblica 
generando, 
tuttavia, �carenze diffuse e benefici limitati�. 


il 
documento perviene 
ad evidenziare, in netta 
rottura 
con le 
convinzioni 
pregresse, 
come 
�i 
PPP 
hanno 
consentito 
alle 
autorit� 
pubbliche 
di 
appaltare 
infrastrutture 
di 
grandi 
dimensioni 
attraverso un�unica procedura, ma hanno 
aumentato il 
rischio di 
una concorrenza insufficiente, indebolendo quindi 
la 
posizione 
negoziale 
delle 
amministrazioni 
aggiudicatrici�; 
ancora, 
�analogamente 
ai 
progetti 
tradizionali, anche 
la maggior 
arte 
dei 
PPP 
sottoposti 
a 
audit 
sono risultati 
inficiati 
da notevoli 
inefficienze, che 
si 
sono tradotte 
in ritardi 
in fase di costruzione e forti incrementi di costo� 
(26). 


Solo il 
tempo potr�, a 
questo punto, dirci 
se 
questo nuovo orientamento 
influenzer� 
anche 
gli 
organi 
legislativi 
sovranazionali, imponendo un ripensamento 
ancora pi� marcato. 


Si 
evidenzia, 
infine, 
come 
nel 
DEF 
del 
2019 
il 
Governo 
abbia 
inserito 
dei 
riferimenti 
proprio al 
partenariato pubblico-privato, manifestando la 
volont� 
di 
approvare 
un 
contratto 
standard; 
non 
� 
chiaro 
se 
l�intenzione 
dell�esecutivo 
sia 
quella 
di 
fornire 
una 
definizione 
giuridica 
al 
partenariato 
o 
introdurre 
nuove 
forme di questo modello descrittivo (27). 


(24) 
nel 
primo 
caso 
si 
rammenta 
l�introduzione 
del 
contratto 
di 
disponibilit� 
con 
il 
D.L. 
n. 
1 
del 
2012, 
mentre 
nel 
secondo 
l�ampliamento 
delle 
procedure 
amministrative 
utilizzabili 
per 
la 
finanza 
di 
progetto. 
(25) 
Cfr. 
G.F. 
CArTEi, 
rischio 
e 
disciplina 
negoziale 
nei 
contratti 
di 
concessione 
e 
di 
partenariato 
pubblico-privato, in riv. Trim. di Diritto Pubblico, fasc. 2, anno 2018, pp. 599 e sgg. 
(26) Cfr. relazione della Corte dei Conti Europea n. 9 del 2018, pp. 9 e 10. 
(27) Cfr. DEF, iii Sezione, p. 38: 
�Il 
Governo intende, inoltre, valorizzare 
il 
Partenariato Pubblico-
Privato (PPP), con la definizione 
di 
un contratto standard PPP 
che 
� 
gi� ad uno stadio avanzato 
di 
elaborazione. Unitamente 
alla matrice 
dei 
rischi 
e 
al 
capitolato di 
gestione, esso fornir� una guida 
alle 
pubbliche 
amministrazioni 
per 
la strutturazione 
in dettaglio delle 
operazioni 
di 
PPP 
e 
la redazione 
dei 
relativi 
atti 
e 
documenti 
negoziali, con il 
fine 
di 
accrescere 
la competitivit� del 
Paese 
a livello in

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


3. L�in-House quale limite esterno al partenariato pubblico-privati. 
L�espressione 
in-house 
fu coniata 
per la 
prima 
volta 
con il 
Libro Bianco 
sugli 
appalti 
pubblici 
nel 
1998 
per 
indicare 
�quelli 
[appalti] 
aggiudicati 
all�interno 
della 
pubblica 
amministrazione, 
ad 
esempio 
tra 
amministrazione 
centrale 
e 
locale 
o, 
ancora, 
tra 
un�amministrazione 
ed 
una 
societ� 
interamente 
controllata� 
(28). 
Un 
anno 
dopo, 
con 
la 
celebre 
sentenza 
numero 
107, 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
precis� i 
casi 
in cui 
una 
pubblica 
amministrazione 
potesse, direttamente, 
scegliere 
una 
propria 
articolazione 
organizzativa 
in luogo di 
un soggetto 
terzo, 
designato 
attraverso 
regolare 
procedura 
concorsuale 
per 
l�affidamento di lavori o servizi (29). 


La 
sentenza, 
conosciuta 
anche 
come 
Teckal, 
specific� 
come 
l�autorit� 
potesse 
legittimamente 
affidare 
un�attivit� 
senza 
svolgere 
una 
procedura 
comparativa 
nei 
casi 
in cui 
l�ente, destinatario dell�affidamento, fosse 
sottoposto 
ad un �controllo analogo� 
a 
quello di 
un organo interno della 
stessa 
amministrazione 
e, nel 
contempo, l�attivit� 
di 
questo soggetto non fosse 
svolta 
per la 
parte pi� rilevante a favore del mercato (30). 


Da 
questo 
versante, 
si 
coglie 
anche 
l�elemento 
giustificativo 
della 
deroga 
alle ordinarie procedure in tema di affidamento. 


Secondo la 
giurisprudenza 
europea, infatti, non � 
necessario applicare 
la 
disciplina 
in tema 
di 
concorrenza 
se, come 
in questo caso, l�autorit� 
decide 
di 
affidare 
un�attivit� 
direttamente 
ad 
un 
organo 
interno 
dell�amministrazione, 
generando una 
�internalizzazione�. 


Questa 
particolare 
relazione 
organica 
� 
stata 
qualificata 
in dottrina 
come 
in-house 
verticale 
o istituzionale 
e 
rileva 
quale 
limite 
esterno al 
rapporto di 
partenariato pubblico-privati (31). 


infatti, 
rielaborando 
una 
considerazione 
racchiusa 
all�interno 
del 
Libro 
Verde 
sul 
partenariato 
pubblico-privato 
del 
2004, 
la 
scelta 
se 
internalizzare 
un�attivit� 
o 
procedere 
ad 
un 
affidamento 
a 
terzi 
competer� 
esclusivamente 
all�autorit� 
pubblica, la 
quale 
a 
sua 
volta, nel 
caso in cui 
decidesse 
di 
esternalizzarla, 
pu� optare 
o per le 
procedure 
comparative 
canoniche 
o per un rapporto 
di partenariato (32). 


ternazionale, 
migliorare 
le 
capacit� 
tecniche 
e 
negoziali 
delle 
pubbliche 
amministrazioni, 
limitare 
il 
ricorso 
alle varianti in corso d�opera e favorire la �bancabilit�� dell�operazione�. 


(28) il libro bianco sugli appalti pubblici � inserito nella CoM (98)143 dell�11 marzo 1998. 
(29) C-107/98, anche nota come caso Teckal. 
(30) M. CLAriCh, Manuale 
di 
diritto amministrativo, cit., p. 351 e 
M. MEnGozzi, 
Sussidiariet� 
orizzontale 
e 
servizi 
pubblici 
locali 
dopo 
la 
sentenza 
della 
Corte 
costituzionale 
n. 
199/2012: 
un 
rapporto 
difficile 
ma non impossibile, in Scritti 
in onore 
di 
antonio D�atena, (promossi 
da) F.B.C. volume 
iii, 
pp. 1865-1895, Milano Giuffr� 2015. 
(31) V. FErrAro, Partenariati pubblico-privati ed in-house providing, cit., pp. 1501 e sgg. 
(32) 
A 
sua 
volta, 
l�autorit� 
pu� 
avvalersi, 
come 
detto, 
di 
una 
delle 
forme 
previste 
dall�ordinamento 
o 
instaurare 
un 
partenariato 
atipico, 
data 
la 
valenza 
esemplificativa 
dell�elencazione 
contenuta 
nel 
Codice 
dei Contratti Pubblici. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


negli 
anni 
successivi 
la 
Corte 
pi� volte 
ha 
precisato i 
due 
presupposti 
citati, 
adottando un�interpretazione 
piuttosto rigorosa 
dell�in-house, tesa 
a 
non 
vanificare l�applicazione della disciplina della concorrenza. 


La 
Corte 
ha, 
inizialmente, 
specificato 
nel 
caso 
Stadt 
Halle 
C-26/03 
come 
fosse 
necessaria 
un�integrale 
presenza 
del 
capitale 
pubblico ai 
fini 
della 
qualificazione 
di 
un 
ente 
come 
di 
societ� 
in-house 
in 
quanto, 
una 
percentuale 
anche 
minima 
di 
partecipazione 
privata, 
avrebbe 
�inquinato� 
il 
controllo 
analogo, 
precludendo in radice una sua configurabilit� (33). 


Con 
la 
sentenza 
Carbotermo 
C-340/04, 
successivamente, 
i 
giudici 
europei 
stabilirono come 
le 
modalit� 
di 
controllo analogo potessero essere 
diverse 
rispetto 
a 
quelle 
esercitate 
nei 
confronti 
di 
un�articolazione 
interna, purch� 
fossero 
equivalenti 
a 
quelle 
poste 
in 
essere 
nei 
confronti 
dei 
servizi 
interni 
dell�amministrazione 
controllante 
(34); 
con 
la 
pronuncia 
C-324/07 
Coditel 
Brabant, invece, ammisero anche 
un controllo plurisoggettivo da 
parte 
di 
pi� 
enti, fondato ad esempio su accordi (35). 


La 
dottrina, 
sulla 
base 
di 
quanto 
esposto, 
ha 
progressivamente 
iniziato 
ad 
ampliare 
la 
definizione 
di 
in-house, 
includendo 
anche 
quelle 
relazioni 
nate 
tra 
soggetti pubblici allo scopo di cogestire un�attivit�. 


infatti, pu� accadere 
che 
fra 
soggetti 
interni 
all�amministrazione 
sorgano 
relazioni 
in grado di 
determinare 
rapporti 
non assimilabili 
agli 
ordinari 
paradigmi 
normativi in materia di contrattualistica pubblica (36). 


(33) 
Cfr. 
sentenza 
C-26/2003: 
�In 
conformit� 
della 
giurisprudenza 
della 
Corte, 
non 
� 
escluso 
che 
possano esistere 
altre 
circostanze 
nelle 
quali 
l�appello alla concorrenza non � 
obbligatorio ancorch� 
la controparte 
contrattuale 
sia un�entit� giuridicamente 
distinta dall�amministrazione 
aggiudicatrice. 
Ci� si 
verifica nel 
caso in cui 
l�autorit� pubblica, che 
sia un�amministrazione 
aggiudicatrice, eserciti 
sull�entit� distinta in questione 
un controllo analogo a quello che 
essa esercita sui 
propri 
servizi 
e 
tale 
entit� realizzi 
la parte 
pi� importante 
della propria attivit� con l�autorit� o le 
autorit� pubbliche 
che 
la 
controllano 
(v., 
in 
tal 
senso, 
sentenza 
Teckal, 
cit., 
punto 
50). 
occorre 
ricordare 
che, 
nel 
caso 
sopra 
menzionato, 
l�entit� distinta era interamente 
detenuta da autorit� pubbliche. Per 
contro, la partecipazione, 
anche 
minoritaria, di 
un�impresa privata al 
capitale 
di 
una societ� alla quale 
partecipi 
anche 
l�amministrazione 
aggiudicatrice 
in questione, esclude 
in ogni 
caso che 
tale 
amministrazione 
possa esercitare 
sulla detta societ� un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi�. 
(34) Cfr. sentenza 
Carbotermo 
340/04: 
�Si 
deve 
di 
conseguenza risolvere 
la prima questione 
nel 
senso che 
la direttiva 93/36 osta all�affidamento diretto di 
un appalto di 
forniture 
e 
di 
servizi, con prevalenza 
del 
valore 
della fornitura, a una societ� per 
azioni 
il 
cui 
consiglio di 
amministrazione 
possiede 
ampi 
poteri 
di 
gestione 
esercitabili 
in maniera autonoma e 
il 
cui 
capitale 
�, allo stato attuale, interamente 
detenuto da un�altra societ� per 
azioni, della quale 
� 
a sua volta socio di 
maggioranza l�amministrazione 
aggiudicatrice�. 
(35) Sulle 
sentenze 
Teckal, Stadt 
Halle 
e 
Carbotermo 
cfr. V. FErrAro, Partenariati 
pubblico-privati 
ed in-house 
providing, cit., pp. 1501 e 
sgg.; 
sulla 
sentenza 
Brabant, cfr. C. ALBErTi, 
La societ� in 
house 
tra 
modelli 
nazionali 
e 
ripensamenti 
comunitari, 
in 
Istituzioni 
del 
Federalismo 
numero 
2 
del 
2011 
pp. 
25 
e 
sgg. 
nella 
sentenza 
Brabant 
si 
specifica 
come 
sia 
richiesta 
�un�influenza 
determinante 
sia 
sugli 
obbiettivi strategici che sulle decisioni importanti�. 
(36) G. TACCoGnA, I partenariati 
pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina del-
l�aggiudicazione 
degli 
appalti, 
in 
Federalismi, 
fascicolo 
n. 
18 
del 
2015, 
pp. 
13 
e 
sgg.; 
V. 
FErrAro, 
Partenariati 
pubblico-privati 
ed 
in-house 
providing, 
cit., 
pp. 
1501 
e 
sgg.; 
G.M. 
rACCA, 
Gli 
accordi 
fra 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Da 
questo punto di 
vista, le 
cooperazioni 
tra 
attori 
pubblici 
manifestano, 
quindi, 
evidenti 
affinit� 
con 
il 
partenariato 
pubblico-privati, 
da 
cui 
si 
differenziano, 
tuttavia, 
sia 
per 
la 
natura 
soggettiva 
mono-pubblica 
delle 
parti 
coinvolte, 
sia 
per il 
risultato conseguito, il 
quale 
determina 
la 
chiusura 
al 
mercato e 
la 
deroga all�obbligo di ricorrere alle procedure di affidamento. 


Questa 
figura 
di 
partenariato 
tra 
pubblici 
poteri, 
chiamata 
anche 
in-house 
orizzontale, si 
connota, poi, rispetto all�in-house 
verticale 
per la 
carenza 
di 
un 
rapporto 
inquadrabile 
in 
termini 
analoghi 
a 
quello 
tra 
pubblica 
amministrazione 
e 
articolazione 
interna, essendo, semmai, sussistente 
una 
cooperazione 
tra pi� soggetti contraddistinti da pari importanza e dignit� (37). 


All�interno della 
giurisprudenza 
europea, si 
riscontra 
il 
primo caso concreto 
di 
partenariato 
pubblico-pubblico 
nella 
controversia 
Commissione 
c. 
rep. 
federale 
di 
Germania 
(o rugenberger 
Damm, o Citt� di 
amburgo) C-480/06. 


La 
vicenda 
traeva 
origine 
da 
un accordo sottoscritto da 
una 
pluralit� 
di 
enti 
locali 
con il 
Comune 
di 
Amburgo avente 
ad oggetto i 
servizi 
di 
igiene 
urbana, 
smaltiti 
per mezzo di 
un termovalorizzatore 
da 
realizzare 
e 
affidare 
in 
gestione 
a 
terzi; 
in cambio di 
questo servizio di 
smaltimento, gli 
enti 
locali 
si 
impegnavano ad offrire 
una 
somma 
alla 
citt� 
di 
Amburgo, a 
titolo di 
rimborso 
per l�attivit� espletata dal futuro gestore dell�impianto (38). 


La 
Corte 
di 
Giustizia 
Europea 
ritenne 
perfettamente 
legittima 
la 
scelta 
dei 
Comuni 
tedeschi 
di 
cooperare 
fra 
loro, 
in 
coerenza 
con 
il 
presupposto 
secondo 
cui 
ogni 
pubblica 
amministrazione 
� 
libera 
se 
decidere 
di 
affidare 
a 
terzi 
un�attivit� 
mediante 
procedura 
ad 
evidenza 
pubblica 
o 
internalizzare 
il 
servizio. 


in quest�ultimo caso, le 
stazioni 
appaltanti 
possono o optare 
per l�affidamento 
ad 
un 
soggetto 
controllato 
in 
modo 
analogo 
ad 
un�articolazione 
interna 


o promuovere una cooperazione con altri uffici amministrativi. 
Questa 
possibilit� 
discende, secondo i 
giudici, dal 
principio di 
libera 
autorganizzazione 
interna, secondo cui 
ogni 
autorit� 
pu� autonomamente 
decidere 
quale 
soluzione 
percorrere 
nella 
materia 
della 
contrattualistica 
pubblica 
purch�, 
similmente 
a 
quanto 
analizzato 
nei 
partenariati 
pubblico-privati, 
vi 
sia 


amministrazioni 
pubbliche: cooperazioni 
nazionali 
ed europee 
per 
l�integrazione 
organizzativa e 
l�efficienza 
funzionale, cit., pp. 111 e sgg. 


(37) Gli 
accordi 
amministrativi 
ex 
art. 15 della 
legge 
n. 241 del 
1990 rappresentano un esempio 
ante 
litteram 
di 
partenariato pubblico-pubblico. La 
stessa 
Autorit� 
indipendente 
di 
settore, allora 
chiamata 
AVCP 
(Autorit� 
di 
Vigilanza 
sui 
Contratti 
Pubblici), 
con 
propria 
determina 
n. 
7 
del 
21 
ottobre 
2010, 
statu� 
come 
fosse 
utilizzabile 
questo 
strumento 
per 
attuare 
le 
cooperazioni 
amministrative 
elaborate 
al 
livello Sovranazionale; 
il 
limite, secondo l�Autorit� 
indipendente, ai 
fini 
della 
configurabilit� 
della 
fattispecie 
in esame 
era 
dato dalla 
carenza 
di 
un prezzo versato alle 
Amministrazioni. in tal 
caso, ci 
saremmo 
trovati 
di 
fronte 
ad un contratto commutativo idoneo a 
recidere 
la 
relazione 
tra 
soggetti 
pubblici 
necessaria per ravvisare un in-house 
orizzontale. 
(38) non erano previsti, quindi, margini 
di 
profitto rispetto al 
mero rimborso delle 
spese; 
inoltre, 
la 
Citt� 
di 
Amburgo si 
impegnava 
a 
fornire, se 
necessario, capacit� 
sostitutiva 
per lo smaltimento dei 
rifiuti. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


il 
rispetto del 
diritto dell�Unione 
nell�ipotesi 
in cui 
si 
scelga 
la 
procedura 
ad 
evidenza pubblica. 


in particolare, secondo il 
Collegio diventano rilevanti 
ai 
fini 
della 
configurabilit� 
della fattispecie alcuni presupposti. 


Questi 
sono rappresentati 
dalla 
sussistenza 
di 
un interesse 
pubblico connesso 
allo svolgimento di 
un servizio pubblico di 
interesse 
comune, dalla 
carenza 
di 
favor 
nei 
confronti 
di 
imprese 
private, dalla 
mancanza 
di 
lucro per i 
soggetti 
coinvolti 
e, infine, dal 
ruolo attivo e 
non meramente 
passivo, inteso 
come 
mera 
remunerazione 
dell�attivit� 
oggetto 
dell�accordo, 
di 
ogni 
parte 
presente 
(39). 


Successivamente, 
la 
Corte 
di 
Giustizia 
ha 
avuto 
modo 
di 
precisare 
meglio 
i 
contorni 
dell�in-house 
orizzontale 
con il 
caso ordine 
degli 
Ingegneri 
della 
Provincia di 
Lecce 
(C-159/11), inerente 
all�affidamento di 
attivit� 
di 
studio e 
valutazione 
di 
vulnerabilit� 
sismica 
di 
alcune 
strutture 
ospedaliere 
da 
parte 
della 
ASL di Lecce ad un dipartimento dell�Universit� del Salento. 


nella 
pronuncia, i 
Giudici 
Europei 
hanno evidenziato, ai 
fini 
della 
configurabilit� 
di 
un rapporto di 
in-house 
orizzontale, la 
centralit� 
del 
presupposto 
del compimento di un�attivit� di interesse pubblico comune a tutte le parti. 


Secondo 
la 
Corte, 
in 
casi 
del 
genere 
si 
potrebbe 
determinare 
un�alterazione 
della 
libera 
concorrenza, 
nella 
misura 
in 
cui 
uno 
dei 
soggetti 
pubblici 
coinvolti 
dall�accordo 
finisce 
per 
rivestire, 
sostanzialmente, 
la 
qualifica 
di 
operatore 
economico, 
svolgendo 
un�attivit� 
diversa 
rispetto 
al 
fine 
pubblico 
perseguito. 


il 
corpus 
di 
principi 
delineato dalla 
giurisprudenza 
Europea 
� 
stato, poi, 
arricchito da 
due 
documenti, elaborati 
dal 
Parlamento Europeo e 
dalla 
Commissione 
Europea nel 2010 e nel 2011 (40). 


in entrambi 
gli 
atti, le 
istituzioni 
hanno sottolineato la 
necessit� 
di 
procedere 
ad 
una 
vera 
e 
propria 
codificazione 
della 
nozione 
pretoria 
di 
in-house 
orizzontale, la 
quale 
� 
stata 
avvertita 
come 
urgente 
alla 
luce 
della 
complessit� 
raggiunta dall�elaborazione giurisprudenziale. 


(39) Cfr. G.M. rACCA, Gli 
accordi 
fra amministrazioni 
pubbliche: cooperazioni 
nazionali 
ed europee 
per 
l�integrazione 
organizzativa e 
l�efficienza funzionale, cit., pp. 115 e 
sgg. L�Autore 
segnala, 
inoltre, 
anche 
le 
differenze 
tra 
l�accordo 
di 
cooperazione 
e 
il 
contratto 
di 
matrice 
civilistica. 
in 
particolare, 
quest�ultimo divergerebbe 
sia 
per il 
difetto del 
requisito della 
patrimonialit�, non essendo previsto un 
corrispettivo, sia 
per la 
sussistenza 
di 
una 
causa 
diversa, essendo quest�ultima 
nei 
partenariati 
per definizione 
legata 
ad una 
ripartizione 
di 
compiti 
da 
parte 
di 
pi� amministrazioni 
per perseguire 
uno o pi� 
obiettivi comuni. 
(40) Si 
tratta 
della 
risoluzione 
del 
Parlamento europeo del 
18 maggio 2010 sui 
nuovi 
sviluppi 
in 
materia 
di 
appalti 
pubblici 
(2009/2175/ini) 
e 
il 
Documento 
di 
lavoro 
dei 
servizi 
della 
Commissione 
concernente 
l�applicazione 
del 
diritto UE 
in materia 
di 
appalti 
pubblici 
ai 
rapporti 
tra 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
(�cooperazione 
pubblico-pubblico�), 
SEC 
(2011) 
169 
def, 
del 
4 
ottobre 
2011. 
Cfr. 
G. 
TAC-
CoGnA, 
I 
partenariati 
pubblico-pubblico 
orizzontali, 
in 
rapporto 
alla 
disciplina 
dell�aggiudicazione 
degli 
appalti, cit., pp. 17 e 
sgg. e 
r.C. PErin, G.M. rACCA, La cooperazione 
amministrativa europea 
nei 
contratti 
e 
nei 
servizi 
pubblici, 
in 
rivista 
Italiana 
di 
Diritto 
Pubblico 
Comunitario, 
fasc. 
6, 
anno 
2016, pp. 1457 e sgg. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


La 
cristallizzazione 
del 
patrimonio plasmato dai 
giudici 
Sovranazionali 
�, infine, avvenuto con le 
direttive 
numeri 
23, 24 e 
25 del 
2014 riguardanti, 
rispettivamente, gli 
appalti, le 
concessioni 
e 
le 
procedure 
di 
affidamento all�interno 
dei cosiddetti settori speciali. 


in particolare, l�articolo 12 della 
direttiva 
numero 24 fornisce 
una 
definizione 
di 
in-house 
verticale, ribadendo la 
necessaria 
compresenza 
di 
quei 
presupposti 
gi� enucleati in sede giurisdizionale. 


in primo luogo, si 
esige 
l�esistenza 
di 
un controllo analogo da 
parte 
dei 
pubblici poteri nei confronti dell�entit� 
in-house. 


il 
controllo analogo � 
identificato nella 
seconda 
parte 
del 
comma 
3 del-
l�articolo 12, il 
quale 
prescrive 
come 
questo si 
configuri 
quando siano riconducibili 
all�amministrazione 
la 
designazione 
dei 
membri 
degli 
organi 
decisionali 
della 
societ�, 
vi 
sia 
un�attitudine 
da 
parte 
dei 
pubblici 
poteri 
a 
esercitare 
un�influenza 
determinante 
sulle 
scelte 
della 
persona 
giuridica 
e, infine, 
vi 
sia 
la 
carenza 
di 
interessi 
contrapposti 
a 
quelli 
delle 
amministrazioni 
controllanti 
(41). 


inoltre, 
fra 
gli 
altri 
presupposti 
ulteriori 
rispetto 
al 
controllo 
analogo, 
l�articolo 
12 
comma 
1 
esige 
da 
un 
lato 
il 
compimento 
di 
almeno 
l�80% 
dell�attivit� 
a 
favore 
dei 
pubblici 
poteri, dall�altro una 
partecipazione 
ai 
capitali 
tendenzialmente 
mono-pubblicistica, con la 
possibilit� 
di 
un apporto privato circoscritto 
alle 
ipotesi 
in cui 
non si 
realizzi 
un�influenza 
determinante 
del 
socio 
non pubblico in conformit� ai singoli ordinamenti nazionali (42). 


Successivamente, 
al 
comma 
4 
dell�articolo 
12 
� 
identificato 
anche 
il 
concetto 
di 
in-house 
orizzontale, 
il 
quale 
si 
concretizza 
nei 
casi 
in 
cui 
due 
o 
pi� 
amministrazioni 
stipulino, 
al 
fine 
di 
svolgere 
prestazioni 
rientranti 
nei 
loro 
obiettivi 
comuni, 
un 
accordo, 
secondo 
considerazioni 
esclusivamente 
ispirate 
da 
interesse 
pubblico; 
inoltre, 
si 
richiede 
che 
le 
pubbliche 
amministrazioni 
compiano 
un�attivit� 
sul 
mercato 
per 
una 
parte 
non 
superiore 
al 
20% 
del 
totale 
(43). 


(41) 
Articolo 
12 
comma 
3 
parte 
seconda: 
�ai 
fini 
del 
primo 
comma, 
lettera 
a), 
le 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
esercitano 
su 
una 
persona 
giuridica 
un 
controllo 
congiunto 
quando 
sono 
soddisfatte 
tutte 
le 
seguenti 
condizioni: i) gli 
organi 
decisionali 
della persona giuridica controllata sono composti 
da 
rappresentanti 
di 
tutte 
le 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
partecipanti. Singoli 
rappresentanti 
possono 
rappresentare 
varie 
o tutte 
le 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
partecipanti; ii) tali 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
sono in grado di 
esercitare 
congiuntamente 
un�influenza determinante 
sugli 
obiettivi 
strategici 
e 
sulle 
decisioni 
significative 
di 
detta persona giuridica; e 
iii) la persona giuridica controllata 
non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti�. 
(42) Articolo 12 comma 
1 �b) oltre 
l�80 % delle 
attivit� della persona giuridica controllata sono 
effettuate 
nello 
svolgimento 
dei 
compiti 
ad 
essa 
affidati 
dall�amministrazione 
aggiudicatrice 
controllante 
o da altre 
persone 
giuridiche 
controllate 
dall�amministrazione 
aggiudicatrice 
di 
cui 
trattasi; e 
c) nella 
persona giuridica controllata non vi 
� 
alcuna partecipazione 
diretta di 
capitali 
privati, ad eccezione 
di 
forme 
di 
partecipazione 
di 
capitali 
privati 
che 
non 
comportano 
controllo 
o 
potere 
di 
veto, 
prescritte 
dalle 
disposizioni 
legislative 
nazionali, in conformit� dei 
trattati, che 
non esercitano un�influenza determinante 
sulla persona giuridica controllata�. 
L�ultima 
previsione, in particolare, pu� essere 
interpretata 
come testimonianza di un parziale ripensamento in ordine al concetto di 
in-house. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


Si 
� 
discusso in dottrina 
circa 
l�esatta 
portata 
dei 
requisiti 
scolpiti 
dalla 
disciplina sovranazionale. 


Si 
ritiene 
come, 
in 
relazione 
alla 
nozione 
di 
obiettivo 
comune, 
non 
si 
debba 
adottare 
un�impostazione 
formalista 
incentrata 
sulla 
distinzione 
tra 
funzione 
e 
servizio pubblico, quanto, e 
piuttosto, si 
debba 
analizzare 
il 
dato sostanziale 
della 
strumentalit� 
dell�accordo 
all�attivit� 
svolta 
dalle 
amministrazioni (44). 


Per 
ci� 
che 
riguarda, 
invece, 
la 
quota 
del 
20% 
di 
attivit� 
suscettibili 
di 
essere 
rese 
al 
mercato, � 
possibile 
evidenziare 
come 
il 
parametro si 
raccordi, 
in 
modo 
perfettamente 
speculare, 
con 
la 
definizione 
di 
in-house 
verticale, 
comprovando 
l�idea 
secondo 
cui 
il 
concetto 
stesso 
di 
in-house 
rappresenti 
un 
limite 
esterno tanto all�apertura 
al 
mercato, quanto al 
partenariato pubblico-privato. 


in coerenza 
con un impianto sostanzialista, cardine 
del 
diritto Sovranazionale 
di 
matrice 
europea, non � 
imposto uno o pi� modelli 
organizzativi 
per 
svolgere 
la 
cooperazione, essendo quest�ultima 
una 
scelta 
rimessa 
ai 
singoli 
ordinamenti nazionali (45). 


La 
giurisprudenza 
italiana, poi, si 
� 
concentrata 
su alcuni 
aspetti 
del 
partenariato 
pubblico-pubblico. 


Un 
primo 
filone, 
pi� 
risalente, 
ha 
approfondito 
la 
natura 
soggettiva 
del-
l�amministrazione, 
tentando 
di 
ricostruire 
la 
fisionomia 
di 
quali 
pubblici 
poteri 
fossero 
legittimati 
a 
concludere 
accordi 
per 
la 
gestione 
di 
obiettivi 
comuni 
(46). 


La 
riflessione, 
in 
realt�, 
si 
� 
presto 
interrotta 
proprio 
alla 
luce 
del 
carattere 
sostanzialista 
del 
diritto 
Europeo, 
secondo 
cui 
ogni 
aspetto 
in 
ordine 
alla 
natura 
formale 
di 
un 
soggetto 
�, 
tendenzialmente, 
privo 
di 
pregio; 
infatti, 
per 
l�ordinamento 
Sovranazionale 
non 
assume 
significato 
una 
eventuale 
distinzione 
concettuale 
fra 
i 
vari 
livelli 
interni 
all�autorit� 
pubblica, 
essendo 
quest�ultima 
una 
caratteristica 
interna 
dei 
singoli 
patrimoni 
giuridici 
degli 
Stati 
membri. 


(43) Articolo 12 comma 
4: 
�Un contratto concluso esclusivamente 
tra due 
o pi� amministrazioni 
aggiudicatrici 
non 
rientra 
nell�ambito 
di 
applicazione 
della 
presente 
direttiva, 
quando 
sono 
soddisfatte 
tutte 
le 
seguenti 
condizioni: 
a) 
il 
contratto 
stabilisce 
o 
realizza 
una 
cooperazione 
tra 
le 
amministrazioni 
aggiudicatrici 
partecipanti, 
finalizzata 
a 
garantire 
che 
i 
servizi 
pubblici 
che 
esse 
sono 
tenute 
a 
svolgere 
siano prestati 
nell�ottica di 
conseguire 
gli 
obiettivi 
che 
esse 
hanno in comune; b) l�attuazione 
di 
tale 
cooperazione 
� 
retta esclusivamente 
da considerazioni 
inerenti 
all�interesse 
pubblico; e 
c) le 
amministrazioni 
aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno�. 
(44) Cfr. G. TACCoGnA, I partenariati 
pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina 
dell�aggiudicazione 
degli 
appalti, cit., pp. 23 e 
sgg. inoltre, l�Autore 
sottolinea 
come 
non sia 
inserito 
un requisito qualitativo o quantitativo in ordine all�apporto che ogni 
Amministrazione deve prestare. 
(45) 
r.C. 
PErin, 
G.M. 
rACCA, 
La 
cooperazione 
amministrativa 
europea 
nei 
contratti 
e 
nei 
servizi 
pubblici, 
cit., 
pp. 
1462 
e 
sgg. 
Anche 
in 
questo 
caso, 
la 
libert� 
discende 
dal 
principio 
di 
autorganizzazione 
dei singoli Stati, a sua volta diretta emanazione della sovranit� statuale. 
(46) G. TACCoGnA, I partenariati 
pubblico-pubblico orizzontali, in rapporto alla disciplina del-
l�aggiudicazione 
degli 
appalti, cit., pp. 31 e 
sgg. Cfr. Cons. St., Sez. iii, 16 dicembre 
2013, n. 6014 o 
TAr Lazio, roma, Sez. ii, 8 aprile 2013, n. 3518. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


Successivamente, 
la 
giurisprudenza 
si 
� 
concentrata 
sui 
connotati 
dell�attivit� 
oggetto di cooperazione. 


in una 
prima 
fase, i 
giudici 
italiani 
hanno riproposto una 
visione 
ispirata 
dalla 
tradizione 
formalista 
interna, 
fondata 
sulla 
legittimit� 
dell�accordo 
tra 
pubbliche 
amministrazioni 
in 
presenza 
di 
un 
interesse 
generale, 
identificato 
come qualunque finalit� pubblica perseguita dall�autorit� (47). 


in 
seguito, 
� 
stato 
evidenziato 
dal 
Consiglio 
di 
Stato 
come, 
per 
evitare 
distorsioni 
della 
concorrenza, 
solo 
e 
soltanto 
quelle 
attivit� 
riconducibili 
ai 
compiti 
istituzionali 
espletati 
dalle 
pubbliche 
amministrazioni 
possano 
essere 
oggetto di partenariato orizzontale (48). 


Gli 
articoli 
della 
direttiva 
hanno trovato, infine, trasposizione 
all�interno 
del 
D.Lgs. n. 50 del 
2016, che 
all�articolo 5 positivizza 
sia 
la 
nozione 
di 
inhouse 
verticale 
al 
comma 
1, sia 
quella 
pi� recente 
di 
in-house 
orizzontale 
al 
comma 6 (49). 


L�unico 
aspetto 
su 
cui 
si 
pu� 
cogliere 
una 
certa 
discrasia 
rispetto 
all�orientamento 
giurisprudenziale 
europeo 
pregresso 
� 
l�assenza 
del 
requisito 
esplicito 
del 
rimborso 
quale 
unico 
corrispettivo 
ammesso 
all�interno 
delle 
cooperazioni 
amministrative. 


Si 
discute, quindi, se 
si 
possa 
configurare 
un accordo tra 
poteri 
pubblici 
anche in presenza dell�elemento della patrimonialit� (50). 


4. La valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
quale 
terreno elettivo del 
partenariato 
pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico. 
L�articolo 9 della 
Costituzione 
enuncia 
il 
principio della 
tutela 
della 
cultura 
e 
della 
tecnica, 
nonch� 
al 
secondo 
comma 
quello 
della 
tutela 
del 
paesaggio 
e del patrimonio storico e artistico della nazione (51). 


La 
dottrina 
maggioritaria, 
nel 
periodo 
successivo 
all�entrata 
in 
vigore 
della 
Costituzione, 
ben 
presto 
identific� 
nell�articolo 
9 
il 
fondamento 
implicito 
del 
principio 
della 
tutela 
dei 
beni 
culturali, 
che 
si 
connotava 
da 
un 
lato 
nei 
contenuti 
per essere inteso come mera conservazione del patrimonio culturale esistente, 
mentre 
in 
relazione 
ai 
soggetti 
coinvolti 
per 
essere 
oggetto 
di 
una 
riserva 
asso


(47) Sempre 
TAr Lazio, roma, Sez. ii, 8 aprile 2013, n. 3518. 
(48) Cfr. Cons. di 
Stato, sent. n. 3849/2013. Cfr. G. TACCoGnA, I partenariati 
pubblico-pubblico 
orizzontali, in rapporto alla disciplina dell�aggiudicazione degli appalti, cit., pp. 34 e sgg. 
(49) il 
nuovo Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
positivizza 
anche, al 
comma 
5, la 
particolare 
variante 
dell�in-house 
verticale rappresentata da quella a controllo plurisoggettivo. 
(50) La 
giurisprudenza, tuttavia, sembrerebbe 
recepirlo indirettamente, cfr. ad es. T.A.r. napoli, 
sez. i, sent. n. 548 dell�1 febbraio 2019, per la 
quale 
�al 
di 
fuori 
di 
questi 
casi, ogni 
accordo avente 
contenuto patrimoniale 
ed astrattamente 
contendibile 
soggiace 
alle 
regole 
dell'evidenza pubblica dovendosi 
anche 
le 
amministrazioni 
pubbliche 
includere 
nel 
novero degli 
operatori 
economici 
sottoposti 
alle regole della concorrenza ai sensi dell'art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016�. 
(51) 
Articolo 
9 
della 
Costituzione: 
�La 
repubblica 
promuove 
lo 
sviluppo 
della 
cultura 
e 
la 
ricerca 
scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione�. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


luta 
statale, 
la 
quale 
precludeva 
a 
qualsiasi 
forma 
di 
intervento 
o 
compartecipazione 
non 
solo 
di 
attori 
privati, 
ma 
anche 
di 
soggetti 
pubblici 
non 
statali 
(52). 


in progresso di 
tempo, si 
diffuse, invece, una 
sensibilit� 
diversa, tesa 
ad 
ammettere 
un 
concorso 
di 
soggetti 
non 
statali 
nella 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali, declinata 
come 
stimolo delle 
�potenzialit� del 
bene 
culturale, realizzando 
la mise 
en valeur 
di 
tutto ci� che 
lo circonda, in termini 
di 
promozione, 
organizzazione, gestione e fruizione� 
(53). 


Questa 
tipologia 
di 
attivit� 
dinamica 
e 
non esclusivamente 
statica 
fu positivizzata 
per 
la 
prima 
volta 
durante 
il 
terzo 
decentramento 
amministrativo 
inaugurato 
dalle 
leggi 
Bassanini, 
in 
particolare 
dal 
D.Lgs. 
n. 
112 
del 
1998 
che, 
all�articolo 148 comma 
1 lettera 
e), la 
defin� 
quale 
�ogni 
attivit� diretta a migliorare 
le 
condizioni 
di 
conoscenza e 
conservazione 
dei 
beni 
culturali 
e 
ambientali 
e ad incrementarne la fruzione� 
(54). 


in occasione, infatti, della 
revisione 
del 
Titolo V, il 
Legislatore 
costituzionalizz� 
il 
principio 
della 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali, 
attribuendo 
la 
relativa 
titolarit� 
anche 
alle 
regioni 
nel 
rispetto 
della 
disciplina 
di 
cornice 
elaborata 
dallo Stato all�articolo 117 comma 3 (55). 


L�intervento, tuttavia, non deve 
essere 
visto come 
isolato ma, anzi, � 
inseribile 
all�interno di 
un contesto generale 
di 
rivisitazione 
dei 
rapporti 
da 
un 
lato fra i pubblici poteri, dall�altro tra questi stessi e i soggetti privati (56). 


infatti, da 
questo momento � 
possibile 
scorgere 
proprio all�interno della 
disciplina 
della 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
una 
certa 
innovazione 
nei 
rapporti 
tra 
pubblico e 
privato, attraverso la 
elaborazione 
di 
moduli 
organizzativi 
prima sconosciuti al nostro ordinamento (57). 


in particolare, gi� 
la 
legge 
finanziaria 
per il 
2002 (l. n. 448 del 
2001) all�articolo 
33 ammise, esplicitamente, la 
possibilit� 
di 
affidare 
in concessione 


(52) P. roSSi, Partenariato pubblico-privato e 
valorizzazione 
economica dei 
beni 
culturali 
nella 
riforma del 
codice 
degli 
appalti, in Federalismi, fascicolo n. 2 del 
2018, pp. 2 e 
sgg.; 
S. GArDini, La 
valorizzazione 
integrata 
dei 
beni 
culturali, 
in 
rivista 
Trimestrale 
di 
Diritto 
Pubblico, 
fascicolo 
n. 
2, 
anno 2016, pp. 403 e 
sgg.; 
G. SEVErini, Il 
patrimonio culturale 
e 
il 
concorso dei 
privati 
alla sua valorizzazione, 
in rivista Giuridica dell�Edilizia, fascicolo 6, anno 2015, pp. 322 e sgg. 
(53) S. GArDini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, cit., p. 403. 
(54) C. BArBATi, Esternalizzazioni 
e 
beni 
culturali: le 
esperienze 
mancate 
e 
le 
prospettive 
possibili, 
in rivista Giuridica dell�Edilizia, fascicolo 4-5, anno 2006, p. 160. 
(55) 
Art. 
117 
comma 
3: 
�Sono 
materie 
di 
legislazione 
concorrente 
quelle 
relative 
a 
(...): 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali 
e 
ambientali 
e 
promozione 
e 
organizzazione 
di 
attivit� 
culturali 
(�). 
Nelle 
materie 
di 
legislazione 
concorrente 
spetta 
alle 
regioni 
la 
potest� 
legislativa, 
salvo 
che 
per 
la 
determinazione 
dei 
principi 
fondamentali, 
riservata 
alla 
Legislazione 
dello 
Stato�. 
Come 
ricorda 
G. 
SEVErini, 
Il 
patrimonio 
culturale 
e 
il 
concorso 
dei 
privati 
alla 
sua 
valorizzazione, 
cit., 
p. 
323, 
il 
concetto 
di 
valorizzazione 
era 
gi� 
stato 
ritenuto 
da 
parte 
delle 
regioni 
quale 
oggetto 
di 
loro 
attivit� 
fin 
dagli 
anni 
�70. 
(56) La 
nuova 
formulazione 
dell�articolo 118, che 
fornisce 
cittadinanza 
al 
principio di 
sussidiariet�, 
� indicativa, sia sul versante verticale, sia in relazione a quello orizzontale. 
(57) 
L. 
CASini, 
Una 
�revolution 
in 
Government�? 
La 
riforma 
amministrativa 
del 
patrimonio 
culturale, 
in riv. Trim. di 
Diritto Pubblico, fasc. 2, giugno 2018, pag. 702 parla 
di 
vero e 
proprio �pionierismo� 
in relazione all�ambito della valorizzazione dei beni culturali. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


a 
�soggetti 
diversi 
da quelli 
statali 
la gestione 
di 
servizi 
finalizzati 
al 
miglioramento 
della fruizione 
e 
della valorizzazione 
del 
patrimonio artistico [...]" 
(lett. b-bis, comma 1). 


inoltre, l�articolo 35 della 
legge 
n. 448 del 
2001 sanc� 
la 
possibilit� 
per 
gli 
enti 
locali 
di 
affidare 
ad associazioni 
o a 
fondazioni 
la 
gestione 
dei 
servizi 
culturali, riconoscendone 
la 
natura 
di 
servizi 
pubblici 
privi 
di 
rilevanza 
economica 
(58). 


il 
Codice 
dei 
Beni 
Culturali 
e 
del 
Paesaggio (D.Lgs. n. 42 del 
2004) ha 
consolidato la 
scia 
delineata 
fin dal 
terzo decentramento amministrativo, da 
un lato confermando all�articolo 6 comma 
3 il 
concorso dei 
privati 
alla 
valorizzazione 
del 
patrimonio culturale, mentre, dall�altro, all�articolo 7 comma 
2 
ponendo il 
principio della 
sinergia 
tra 
diverse 
autorit� 
pubbliche 
nella 
stessa 
valorizzazione (59). 


negli 
articoli 
111 
e 
seguenti, 
all�interno 
del 
capo 
ii 
intitolato 
proprio 
�principi 
della valorizzazione 
dei 
beni 
culturali�, il 
Codice 
ha 
fornito, poi, la 
disciplina 
applicativa 
dei 
rapporti 
tra 
pubblico 
e 
privato 
genericamente 
dichiarati 
negli articoli 6 comma 3 e 7 comma 2. 


in 
primo 
luogo, 
l�articolo 
111 
definisce 
la 
nozione 
di 
valorizzazione, 
identificandola 
quale 
�costituzione 
ed organizzazione 
stabile 
di 
risorse, strutture 


o reti, ovvero nella messa a disposizione 
di 
competenze 
tecniche 
o risorse 
finanziarie 
o strumentali, finalizzate 
all'esercizio delle 
funzioni 
ed al 
perseguimento 
delle 
finalit� 
indicate 
all'articolo 
6� 
e 
consentendone 
la 
relativa 
attivit� 
anche agli operatori privati. 
Successivamente, 
l�articolo 112 consacra 
il 
coordinamento tra 
i 
diversi 
livelli 
dell�autorit� 
pubblica, 
enucleando, 
in 
particolare, 
al 
comma 
4, 
l�accordo 
tra 
diversi 
soggetti 
quale 
metodo 
ordinario 
di 
azione 
nella 
valorizzazione 
e 
sviluppo dei piani strategici culturali (60). 


L�assenza 
degli 
accordi 
determina, 
in 
base 
al 
comma 
6, 
l�applicazione 
del 
criterio 
dominicale, 
gi� 
elaborato 
dalla 
giurisprudenza 
costituzionale, 
secondo 


(58) Articolo 35 comma 
3: 
�Gli 
enti 
locali 
possono procedere 
all�affidamento diretto dei 
servizi 
culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate�. 
(59) Articolo 6 comma 
3: 
�la repubblica favorisce 
e 
sostiene 
la partecipazione 
dei 
soggetti 
privati, 
singoli 
o associati, alla valorizzazione 
del 
patrimonio culturale�. Articolo 7 comma 
2: 
�Il 
Ministero, 
le 
regioni 
e 
gli 
altri 
enti 
pubblici 
territoriali 
perseguono 
il 
coordinamento, 
l'armonizzazione 
e 
l'integrazione delle attivit� di valorizzazione dei beni pubblici�. 
(60) Articolo 112 comma 
4: 
�Lo Stato, le 
regioni 
e 
gli 
altri 
enti 
pubblici 
territoriali 
stipulano accordi 
per 
definire 
strategie 
ed obiettivi 
comuni 
di 
valorizzazione, nonch� 
per 
elaborare 
i 
conseguenti 
piani 
strategici 
di 
sviluppo culturale 
e 
i 
programmi, relativamente 
ai 
beni 
culturali 
di 
pertinenza pubblica. 
Gli 
accordi 
possono essere 
conclusi 
su base 
regionale 
o subregionale, in rapporto ad ambiti 
territoriali 
definiti, e 
promuovono altres� 
l'integrazione, nel 
processo di 
valorizzazione 
concordato, delle 
infrastrutture 
e 
dei 
settori 
produttivi 
collegati. Gli 
accordi 
medesimi 
possono riguardare 
anche 
beni 
di 
propriet� privata, previo consenso degli 
interessati. Lo Stato stipula gli 
accordi 
per 
il 
tramite 
del 
Ministero, 
che 
opera direttamente 
ovvero d'intesa con le 
altre 
amministrazioni 
statali 
eventualmente 
competenti�. 
Sul tema, cfr. S. GArDini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, cit., pp. 406 e sgg. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


cui ogni soggetto � tenuto a valorizzare i beni di cui ha la disponibilit� (61). 


infine, 
l�articolo 
112 
comma 
9 
estende 
lo 
strumento 
dell�accordo 
alla 
concertazione 
tra 
autorit� 
pubblica 
e 
operatori 
privati, 
anche 
prescindendo 
da 
quelli 
stipulati 
ex 
comma 
4 
dell�articolo 
112, 
per 
regolare 
i 
servizi 
strumentali 
alla valorizzazione dei beni culturali (62). 


L�articolo 115 del 
Codice 
elenca 
le 
forme 
di 
gestione 
delle 
attivit� 
di 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali, 
che 
possono 
assumere 
natura 
diretta 
o 
indiretta, 
a 
seconda 
che 
i 
pubblici 
poteri 
decidano di 
esercitarla 
autonomamente 
o mediante 
esternalizzazione ad un soggetto privato. 


in 
particolare, 
il 
comma 
4 
pone 
un 
favor 
normativo 
a 
favore 
della 
gestione 
diretta, ritenendo ammissibile 
quella 
indiretta 
esclusivamente 
nei 
casi 
in cui 
assicuri 
�un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali� 
(63). 


La 
gestione 
indiretta 
da 
parte 
di 
un operatore 
privato, poi, si 
estrinseca 
esclusivamente 
per 
espressa 
statuizione 
del 
Codice 
nella 
concessione, 
considerata 
quale 
modello 
onnicomprensivo 
di 
regolazione 
reciproca 
dei 
rapporti 
tra 
pubblico 
e 
privato, 
da 
attuare 
mediante 
procedure 
di 
evidenza 
pubblica 
(64). 


Le 
stesse 
modalit� 
di 
gestione 
sono richiamate 
dal 
D.Lgs. n. 42 del 
2004 
a 
proposito 
dei 
cosiddetti 
�Servizi 
per 
il 
pubblico�, 
ossia 
di 
una 
serie 
di 
servizi 
posti 
in una 
posizione 
strumentale 
rispetto alla 
valorizzazione 
degli 
istituti 
e 
dei luoghi culturali (65). 


(61) G. SEVErini, Il 
patrimonio culturale 
e 
il 
concorso dei 
privati 
alla sua valorizzazione, cit., p. 
326; originariamente la disposizione trovava sede nel comma 5. 
(62) 
Articolo 
112 
comma 
9: 
�anche 
indipendentemente 
dagli 
accordi 
di 
cui 
al 
comma 
4, 
possono 
essere 
stipulati 
accordi 
tra 
lo 
Stato, 
per 
il 
tramite 
del 
Ministero 
e 
delle 
altre 
amministrazioni 
statali 
eventualmente 
competenti, 
le 
regioni, 
gli 
altri 
enti 
pubblici 
territoriali 
e 
i 
privati 
interessati, 
per 
regolare 
servizi 
strumentali 
comuni 
destinati 
alla 
fruizione 
e 
alla 
valorizzazione 
di 
beni 
culturali. 
Con 
gli 
accordi 
medesimi 
possono essere 
anche 
istituite 
forme 
consortili 
non imprenditoriali 
per 
la gestione 
di 
uffici 
comuni. Per 
le 
stesse 
finalit� di 
cui 
al 
primo periodo, ulteriori 
accordi 
possono essere 
stipulati 
dal 
Ministero, 
dalle 
regioni, 
dagli 
altri 
enti 
pubblici 
territoriali, 
da 
ogni 
altro 
ente 
pubblico 
nonch� 
dai 
soggetti 
costituiti 
ai 
sensi 
del 
comma 5, con le 
associazioni 
culturali 
o di 
volontariato, dotate 
di 
adeguati 
requisiti, 
che 
abbiano per 
statuto finalit� di 
promozione 
e 
diffusione 
della conoscenza dei 
beni 
culturali. al-
l'attuazione 
del 
presente 
comma si 
provvede 
nell'ambito delle 
risorse 
umane, strumentali 
e 
finanziarie 
disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica�. 
(63) 
nella 
versione 
originaria 
era 
il 
comma 
5; 
sul 
punto, 
cfr. 
A. 
LEo 
TArASCo, 
L�esternalizzazione 
delle 
funzioni 
dei 
beni 
culturali: profili 
problematici 
di 
diritto dell�economia, da 
www.amministrazioneincammino.
luiss.it. 
(64) 
La 
versione 
originaria 
dell�articolo 
115 
comma 
3 
contemplava 
anche 
altri 
soggetti, 
quali 
�istituzioni, 
fondazioni, 
associazioni, 
consorzi, 
societ� 
di 
capitali 
o 
altri 
soggetti, 
costituiti 
o 
partecipati, 
in misura prevalente, dall'amministrazione 
pubblica cui 
i 
beni 
pertengono�; 
sul 
rilievo accordato alla 
concessione 
quale 
modello onnicomprensivo di 
esternalizzazione, cfr. C. BArBATi, Esternalizzazioni 
e 
beni 
culturali: le 
esperienze 
mancate 
e 
le 
prospettive 
possibili, cit., p. 165 e 
sgg. in realt�, il 
precetto 
normativo appare 
svalutato gi� 
alla 
luce 
del 
Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
del 
2006, il 
quale 
prevede 
all�articolo 
197 che 
le 
figure 
del 
promotore 
finanziario e 
della 
societ� 
di 
progetto siano applicabili 
anche 
alle gestioni di cui agli articoli 115 e 117 del Codice dei Beni Culturali. 


(65) A 
seguito delle 
novelle 
successive, la 
disposizione 
di 
riferimento � 
l�articolo 117, il 
quale 
elenca 
una 
serie 
di 
attivit� 
suscettibili 
di 
rientrare 
all�interno dei 
servizi 
per il 
pubblico; 
la 
valenza 
della 
disposizione � esemplificativa. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


La 
gestione 
di 
questi 
pu�, quindi, essere 
esternalizzata 
mediante 
procedura 
ad evidenza 
pubblica 
ed essere 
espletata 
in modo integrato con i 
servizi 
di vigilanza, pulizia e biglietteria (66). 


La 
relativa 
disciplina 
� 
stata, successivamente, oggetto di 
apposita 
specificazione 
per 
mezzo 
del 
Decreto 
Ministeriale 
del 
29 
gennaio 
2008, 
il 
quale 
fornisce 
maggiori 
chiarimenti 
in 
ordine 
alle 
modalit� 
di 
affidamento 
dei 
servizi 
per il pubblico contemplati dall�articolo 117. 


La 
disciplina 
approfondisce 
l�iter 
procedurale 
da 
rispettare, 
non 
discostandosi 
dal 
contenuto del 
Codice 
dei 
Beni 
Culturali 
e 
ribadendo, all�articolo 
3 
comma 
3, 
come 
i 
servizi 
per 
il 
pubblico 
possano 
essere 
svolti 
anche 
in 
forma 
diretta 
dai 
pubblici 
poteri, 
se 
questi 
risultano 
contraddistinti 
da 
adeguate 
risorse 
economico-finanziarie. 


L�impianto complessivo, che 
non ha 
subito nel 
corso del 
tempo rivisitazioni 
significative, ha 
trovato, infine, pieno consolidamento con il 
nuovo Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
del 
2016, 
il 
quale 
ha 
ampliato 
le 
forme 
e 
le 
modalit� 
innovative 
di 
cooperazione 
tra 
potere 
pubblico e 
autonomia 
privata 
nella 
materia 
dei beni culturali. 


in 
particolare, 
l�articolo 
151 
del 
D.Lgs. 
n. 
50 
del 
2016, 
oltre 
ad 
occuparsi 
di 
sponsorizzazioni, 
al 
comma 
3 
prescrive 
come 
il 
Ministero 
dei 
Beni 
Culturali 
possa 
promuovere 
�forme 
speciali 
di 
partenariato con enti 
e 
organismi 
pubblici 
e 
con soggetti 
privati, dirette 
a consentire 
il 
recupero, il 
restauro, la manutenzione 
programmata, la gestione, l'apertura alla pubblica fruizione 
e 
la 
valorizzazione 
di 
beni 
culturali 
immobili�; 
la 
seconda 
parte 
del 
comma, inoltre, 
evidenzia 
come 
le 
modalit� 
di 
cooperazione 
si 
svolgano 
�attraverso procedure 
semplificate 
di 
individuazione 
del 
partner 
privato 
analoghe 
o 
ulteriori 
rispetto a quelle previste dal comma 1�. 


La 
disposizione 
citata, 
quindi, 
da 
un 
lato 
introduce 
e 
legittima 
un�ulteriore 
forma 
di 
accordo 
rispetto 
a 
quelli 
previsti 
dal 
Codice 
dei 
Beni 
Culturali 
all�articolo 
112 commi 
4 e 
9, dall�altro sancisce 
come 
le 
relative 
modalit� 
procedurali, 
necessarie 
alla 
loro 
conclusione, 
siano 
quelle 
semplificate 
contemplate 
per le sponsorizzazioni o, addirittura, ulteriori (67). 


Da 
questo punto di 
vista, sembra 
corretto affermare 
come 
l�articolo 151 
sia, 
sostanzialmente, 
una 
norma 
in 
bianco, 
la 
quale 
attribuisce 
un 
potere 
ampio 
al 
Ministero 
dei 
Beni 
Culturali, 
ammettendo 
la 
stipulazione 
di 
accordi 
dal 
contenuto 
tendenzialmente indeterminato, seppur teleologicamente orientato. 


in 
altri 
termini, 
il 
Ministero 
pu�, 
con 
i 
soggetti 
espressamente 
individuati 
dalla 
disposizione, 
sottoscrivere 
accordi 
dai 
contenuti 
pi� 
disparati, 
purch� 
diretti 


(66) Questi 
servizi 
rientrerebbero all�interno di 
un appalto, come 
ricorda 
G. SEVErini, Il 
patrimonio 
culturale e il concorso dei privati alla sua valorizzazione, cit., p. 329. 
(67) L�articolo 151 comma 
1 rinvia, per ci� che 
riguarda 
le 
modalit� 
procedurali, all�articolo 19, 
il quale pone obblighi informativi ben pi� lievi rispetto a quelli ordinari. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


�a 
consentire 
il 
recupero, 
il 
restauro, 
la 
manutenzione 
programmata, 
la 
gestione, 
l'apertura 
alla 
pubblica 
fruizione 
e 
la 
valorizzazione 
di 
beni 
culturali 
immobili�. 


Proprio 
con 
riguardo 
alla 
natura 
dei 
soggetti 
con 
cui 
il 
Ministero 
dei 
Beni 
Culturali 
pu� 
stipulare 
convenzioni, 
� 
possibile 
osservare 
come, 
a 
testimonianza 
dell�importanza 
rivestita 
e 
dall�impatto prodotto dal 
principio di 
sussidiariet� 
orizzontale 
nel 
nostro ordinamento, l�Amministrazione 
Centrale 
sia 
legittimata 
a 
relazionarsi 
non solo con altre 
autorit� 
pubbliche, ma 
anche 
con 
operatori privati, non necessariamente economici. 


Trova, ancora 
una 
volta, decisivo riconoscimento la 
fisionomia 
integrata 
della 
materia 
culturale, la 
quale 
pu� e 
deve 
trovare 
la 
compartecipazione 
di 
tutti gli attori presenti nella societ� (68). 


5. Il caso concreto: l�accordo di valorizzazione del 20 febbraio 2017. 
Come 
anticipato 
nel 
primo 
paragrafo, 
il 
presente 
scritto 
trae 
spunto 
da 
una 
controversia 
avente 
ad oggetto l�impugnazione 
di 
un accordo di 
valorizzazione 
sottoscritto, ai 
sensi 
dell�articolo 151 comma 
3 del 
D.Lgs. n. 50 del 
2016, 
dal 
Ministero 
dei 
Beni 
Culturali 
con 
la 
regione 
Emilia-romagna, 
la 
Provincia di ravenna e il Comune di ravenna il 20 febbraio 2017. 


in particolare, l�accordo disponeva 
che 
alla 
gestione 
diretta 
di 
una 
serie 
di 
monumenti 
e 
luoghi 
della 
cultura 
presenti 
all�interno 
del 
territorio 
ravennate 
si 
affiancasse, 
allo 
scopo 
di 
�di 
incrementare 
e 
rafforzare, 
in 
un 
quadro 
di 
rapporti 
sinergici 
fra 
i 
diversi 
attori 
istituzionali, 
le 
politiche 
pubbliche 
di 
conservazione, 
valorizzazione 
e 
fruizione 
dell�area�, una 
gestione 
pubblica, per 
mezzo di 
una 
fondazione, anche 
dei 
servizi 
al 
pubblico od aggiuntivi, in precedenza 
svolti da operatori privati. 


L�accordo avrebbe 
dovuto dispiegare 
i 
propri 
effetti 
all�esito della 
concessione 
con 
i 
soggetti 
privati 
incaricati 
fino 
a 
quel 
momento 
di 
svolgere 
i 
servizi 
al 
pubblico, 
tuttavia, 
a 
seguito 
di 
alcuni 
inadempimenti, 
il 
Ministero 
disponeva la decadenza della concessione. 


Gli 
operatori 
privati, quindi, proponevano ricorso presso il 
giudice 
amministrativo, 
decidendo 
di 
impugnare 
anche 
l�accordo 
di 
valorizzazione 
e 
chiedendone, 
in via cautelare, la sospensione degli effetti. 


il 
Tribunale 
Amministrativo per l�Emilia-romagna, per�, in data 
26 giugno 
2017, non accoglieva 
le 
doglianze 
proposte 
in via 
cautelare, non riscontrando 
la presenza di alcun danno grave ed irreparabile. 


Le 
controparti 
formulavano, 
per 
questa 
ragione, 
appello 
cautelare 
in 
Consiglio 
di 
Stato, eccependo, ancora 
una 
volta, l�irreparabilit� 
del 
danno subito. 


(68) 
il 
pregio 
maggiore 
da 
dover 
riconoscere 
al 
principio 
di 
sussidiariet� 
orizzontale 
� 
proprio 
quello di 
aver rimosso le 
impostazioni 
ideologiche 
tipiche 
del 
novecento, tali 
per cui 
solo e 
soltanto 
l�autorit� 
pubblica, in specie 
statale, � 
idonea 
a 
perseguire 
attivit� 
di 
interesse 
generale. A 
determinate 
condizioni, nel 
rispetto delle 
reciproche 
funzioni, � 
invece 
possibile 
non solo riconoscere, ma 
anche 
favorire 
l�autonoma iniziativa dei cittadini. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


in 
diritto, 
inoltre, 
i 
ricorrenti 
sostenevano 
come 
l�Amministrazione 
avrebbe 
dovuto 
procedere 
ad 
una 
gara 
pubblica, 
essendo 
il 
nostro 
ordinamento 
contraddistinto da 
un vero e 
proprio obbligo di 
esternalizzazione 
dei 
servizi 
museali, soprattutto con riguardo a 
quelli 
definibili 
come 
servizi 
al 
pubblico 
od aggiuntivi, strumentali alla valorizzazione del patrimonio culturale. 


A 
sostegno della 
loro ricostruzione, i 
ricorrenti 
richiamavano il 
Codice 
dei 
Beni 
Culturali 
e 
il 
D.M. del 
29 gennaio 2008, nonch� 
la 
disciplina 
di 
derivazione 
sovranazionale in materia di contrattualistica pubblica. 


A 
giudizio della 
Difesa 
Erariale, � 
sembrato opportuno muovere 
da 
una 
pi� 
corretta 
interpretazione 
della 
normativa 
contenuta 
nel 
Codice 
dei 
Beni 
Culturali, il 
quale, come 
abbiamo osservato, non pone 
alcun obbligo di 
esternalizzazione 
sia 
nella 
gestione 
dei 
servizi 
a 
natura 
culturale, 
sia, 
a 
maggior 
ragione, 
dei servizi per il pubblico. 


infatti, l�articolo 115 del 
D.Lgs. n. 42 del 
2004 si 
limita 
ad elencare 
una 
serie 
di 
soluzioni 
organizzative 
che 
le 
singole 
Amministrazioni, 
in 
base 
ai 
vari 
casi 
concreti, possono adottare 
nel 
tentativo di 
poter perseguire 
meglio l�interesse 
generale. 


L�articolo 
117, 
oltretutto, 
richiama 
espressamente 
in 
tema 
di 
servizi 
per 
il 
pubblico 
a 
natura 
museale, 
oggetto 
della 
controversia, 
quanto 
contenuto 
all�interno 
dell�articolo 
115, 
non 
introducendo 
ulteriori 
formule 
organizzative 
proprie. 


Sulla 
stessa 
scia 
si 
colloca 
il 
D.M. del 
29 gennaio 2008, invocato dalle 
controparti 
a 
sostegno delle 
proprie 
pretese, che 
fornisce 
esclusivamente 
specificazione 
a 
questo 
assetto 
da 
un 
punto 
di 
vista 
procedurale, 
non 
potendo, 
peraltro, 
sovvertire, in coerenza 
con il 
principio della 
gerarchia 
delle 
fonti, una 
disciplina fissata a livello normativo. 


infine, 
negli 
scritti 
difensivi 
� 
stato 
dato 
ampio 
risalto 
anche 
alla 
disciplina 
Sovranazionale. 


il 
diritto 
dell�Unione, 
per 
quanto 
da 
sempre 
contraddistinto 
da 
un 
evidente 
favor 
nei 
confronti 
delle 
liberalizzazioni, 
non 
impone 
agli 
Stati 
membri 
alcuna 
soluzione 
organizzativa 
predefinita, 
ben 
potendo 
quest�ultimi 
decidere 
di 
avvalersi 
delle 
varie 
formule 
previste 
all�interno 
del 
singolo 
ordinamento 
nazionale. 


La 
libert� 
di 
scelta 
auto-organizzativa 
deriva, 
come 
pi� 
volte 
sottolineato 
nei 
documenti 
elaborati 
dall�Unione 
Europea, 
dalla 
stessa 
sovranit� 
degli 
Stati, 
la quale sarebbe lesa da prescrizioni sul tema eccessivamente stringenti. 


inoltre, per ci� che 
riguarda 
il 
caso dell�ordinamento italiano, si 
ravviserebbe 
una 
chiara 
lesione 
dell�articolo 97 comma 
2 della 
Costituzione, il 
quale 
attribuisce 
all�Amministrazione 
proprio lo strumento del 
potere 
discrezionale 
per perseguire in modo pi� efficace l�interesse pubblico. 


Quest�ultimo, infatti, non pu� essere 
cristallizzato in modo aprioristico 
attraverso 
formule 
preconfezionate 
o 
ideali, 
le 
quali 
rischierebbero 
di 
rivelarsi 
vuote 
o, peggio, indeterminate, ma, al 
contrario, assume 
fisionomia 
reale 
in 
base alle circostanze del singolo caso concreto. 



ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


in altri 
termini, la 
valorizzazione 
di 
un sito culturale 
pu� e 
deve 
essere 
perseguita 
in modo efficace 
dalle 
Amministrazioni 
solo in base 
all�autentico 
contesto 
di 
riferimento; 
in 
territori, 
ad 
esempio, 
dove 
si 
riscontrano 
validi 
operatori 
privati, 
l�Amministrazione 
sar� 
incentivata 
ad 
esternalizzare 
i 
servizi 
per 
il 
pubblico 
ma 
dove, 
al 
contrario, 
ritenga 
preferibile 
internalizzarli, 
per 
l�assenza 
di 
soggetti 
economici 
o 
nel 
tentativo 
di 
realizzare 
azioni 
di 
scala, 
deve 
essere 
libera 
di 
poter adottare 
le 
soluzioni 
pi� opportune 
senza 
vincoli 
preordinati, che assumerebbero valenza prettamente ideologica. 


Per questa 
ragione, un obbligo generalizzato all�esternalizzazione 
di 
un 
servizio pubblico renderebbe, de 
facto, l�attivit� 
discrezionale 
amministrativa 
sostanzialmente 
vincolata 
sul 
tema, con una 
chiara 
alterazione 
della 
funzione 
dell�Amministrazione 
di 
perseguire 
l�interesse 
pubblico, 
considerata, 
alla 
luce 
di 
quanto esposto, dallo scrivente 
vero e 
proprio controlimite 
costituzionale, 
insuscettibile di compressione (69). 


Per quanto riguarda 
la 
struttura 
della 
convenzione, invece, a 
parere 
della 
Difesa 
Erariale, l�accordo di 
valorizzazione 
� 
stato ricondotto all�interno del-
l�ambito dell�in-house 
orizzontale. 


infatti, depongono in tal 
senso sia 
un�interpretazione 
letterale 
della 
terminologia 
utilizzata 
dalle 
varie 
Amministrazioni, 
sia 
una 
sistematica 
delle 
varie fonti normative richiamate. 


in 
particolare, 
le 
autorit� 
pubbliche 
sottolineano 
come, 
ex 
articolo 
151 
comma 
3 
del 
D.Lgs. 
n. 
50 
del 
2016, 
sia 
possibile 
stipulare 
accordi 
su 
base 
orizzontale 
nella 
materia 
dei 
beni 
culturali 
�per 
il 
recupero, 
il 
restauro, 
la 
manutenzione 
programmata, la gestione, l�apertura alla pubblica fruizione 
e 
la 
valorizzazione 
di 
beni 
culturali 
immobili� 
esplicitamente 
indicati 
nei 
vari 
articoli 
della convenzione. 


inoltre, 
sono 
stati 
rispettati 
tutti 
i 
requisiti 
prescritti 
prima 
a 
livello 
sovranazionale 
e, 
poi, 
dallo 
stesso 
Codice 
dei 
Contratti 
Pubblici 
all�articolo 
5 
comma 6 (70). 


Segnatamente, 
si 
ravvisa 
sia 
la 
sussistenza 
di 
una 
pluralit� 
di 
operatori 
pubblici 
come 
il 
Ministero dei 
Beni 
Culturali, la 
regione 
Emilia-romagna, 
la 
Provincia 
di 
ravenna 
e 
il 
Comune 
di 
ravenna, sia 
la 
strumentalit� 
dell�accordo 
ad un�attivit� 
di 
valorizzazione 
dei 
siti 
culturali 
che 
� 
interesse 
comune 
a tutte gli attori coinvolti. 


(69) 
Da 
ci� 
deriverebbe 
che, 
anche 
in 
caso 
di 
contrasto 
con 
il 
diritto 
Europeo, 
non 
sarebbe 
possibile 
disapplicare 
la 
normativa 
italiana 
applicativa 
del 
principio 
di 
discrezionalit� 
del 
potere 
amministrativo. 
(70) Un elemento che, dogmaticamente, potrebbe 
precludere 
alla 
configurabilit� 
dell�accordo di 
valorizzazione 
quale 
esempio di 
cooperazione 
amministrativa 
su base 
orizzontale 
� 
l�entit� 
del 
corrispettivo 
maturato 
dalla 
Fondazione 
e 
destinato 
ai 
vari 
soggetti 
pubblici 
presenti. 
nel 
caso, 
infatti, 
si 
trattasse 
di 
una 
somma 
superiore 
a 
quella 
di 
un mero rimborso, si 
sfocerebbe 
in un utile, potenzialmente 
idoneo a 
precludere 
la 
configurabilit� 
dell�in-house 
orizzontale. in tal 
caso, sarebbe 
forse 
pi� corretto 
identificare l�accordo quale modello di 
in-house 
verticale a natura plurisoggettiva. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


infine, 
la 
Difesa 
Erariale, 
a 
proposito 
del 
periculum 
in 
mora 
eccepito 
dalle 
controparti, 
ossia 
l�avvio 
di 
una 
nuova 
gestione 
pubblica 
in 
luogo 
di 
quella 
svolta 
in precedenza 
in regime 
di 
concessione, evidenziava 
come 
il 
rapporto 
con gli 
operatori 
privati, anche 
all�esito del 
contenzioso in ordine 
alla 
decadenza 
dalla concessione, si fosse risolto per scadenza naturale del contratto. 


Ci� 
rafforzava 
la 
convinzione 
secondo 
cui 
in 
nessun 
caso 
un 
soggetto 
privato 
avrebbe 
potuto sindacare 
la 
scelta 
di 
internalizzare 
un servizio pubblico, 
la 
quale 
� 
espressiva 
di 
un 
potere 
discrezionale 
amministrativo 
che 
trova 
la 
propria 
legittimazione 
proprio 
nel 
perseguimento 
dell�interesse 
pubblico, 
concretamente 
rappresentato dalla valorizzazione dell�area culturale ravennate. 


il 
Consiglio di 
Stato, con ordinanza 
n. 5311 del 
5 dicembre 
2017, ha 
accolto 
quanto esposto dall�Avvocatura 
dello Stato, ritenendo che 
�visto l�art. 
151, comma 3 del 
d.lgs. 18 aprile 
2016, n. 50 (c.d. Codice 
degli 
appalti 
pubblici), 
non 
appaiono 
sussistere, 
prima 
facie, 
elementi 
di 
fumus 
boni 
iuris 
a 
sostegno 
della domanda cautelare�. 


6. Considerazioni conclusive. 
il 
presente 
scritto, sulla 
base 
del 
caso concreto dell�accordo di 
valorizzazione 
del 
20 febbraio 2017, si 
� 
incentrato sul 
rapporto tra 
autorit� 
pubblica 
e 
iniziativa 
privata, soprattutto all�interno della 
disciplina 
della 
valorizzazione 
dei beni culturali. 


Emerge 
come 
lo 
sviluppo 
di 
nuove 
forme 
di 
relazione 
tra 
la 
Pubblica 
Amministrazione 
e 
i 
soggetti 
privati, possa 
essere 
un fattore 
positivo di 
crescita 
per l�ordinamento. 


infatti, gli 
studi 
e 
le 
esperienze 
pi� recenti, anche 
sulla 
base 
del 
principio 
di 
sussidiariet� 
orizzontale, 
dimostrano 
sia 
come 
i 
poteri 
pubblici 
possano, 
fruttuosamente, 
avvalersi 
di 
moduli 
organizzativi 
privatistici 
per 
lo 
svolgimento 
della 
loro funzione, ossia 
il 
perseguimento dell�interesse 
pubblico, sia 
la stessa autonomia privata possa coltivare attivit� di interesse generale (71). 

Si 
determina, 
in 
altri 
termini, 
un 
superamento 
di 
quella 
visione 
rigidamente 
dicotomica 
novecentesca 
tra 
pubblico e 
privato, ispirata 
da 
una 
concezione 
negativa 
dell�animo 
umano, 
secondo 
la 
quale 
il 
cittadino 
sarebbe 
portato, 
nella 
generalit� 
dei 
casi, a 
rifuggire 
dal 
compimento di 
attivit� 
di 
interesse 
sovraindividuale 
essendo, 
quasi 
ontologicamente, 
proteso 
solo 
al 
soddisfacimento 
dei propri egoistici affari. 


Al 
contrario, l�elaborazione 
di 
un sistema 
integrato tra 
Amministrazione 
e 
soggetti 
privati 
pu� forgiare 
un nuovo modulo organizzativo in cui 
al 
centro 


(71) La 
convinzione 
secondo cui 
il 
pubblico sarebbe 
inidoneo, per definizione, a 
svolgere 
attivit� 
economiche 
non trova 
automatico riscontro nella 
prassi; 
un esempio virtuoso � 
rappresentato da 
Lucca 
Crea 
S.r.l., 
societ� 
organizzatrice 
di 
una 
delle 
kermesse 
sul 
fumetto 
pi� 
importanti 
del 
mondo 
e 
soggetta 
a 
direzione 
e 
coordinamento 
da 
parte 
della 
Lucca 
holding 
S.p.a., 
partecipata 
integralmente 
dal 
Comune 
di Lucca. 

ConTriBUTi 
Di 
DoTTrinA 


sia 
posta 
la 
comunit�, 
pervenendo 
ad 
un 
nuovo 
equilibrio 
tra 
le 
opposte 
istanze 
di autorit� e libert�. 


in 
questo 
quadro, 
le 
Pubbliche 
Amministrazioni 
possono 
e 
devono 
utilizzare 
diverse 
soluzioni 
organizzative 
in relazione 
al 
contesto di 
riferimento, 
decidendo di 
volta 
in volta 
se 
intervenire 
direttamente, per mezzo di 
esternalizzazioni 
o tramite accordi con i soggetti privati. 


in ogni 
caso, un dato costante 
� 
la 
persistente 
differenza 
ontologica 
tra 
pubblico e privato. 


Qualunque 
sia, 
infatti, 
la 
formula 
adottata, 
� 
difficile 
negare 
che 
l�autorit� 
pubblica 
detenga 
sempre 
e 
comunque 
un 
ruolo 
distinto, 
anche 
solo 
di 
regolazione 


o 
di 
controllo, 
tendenzialmente 
sovraordinato 
rispetto 
a 
quello 
dei 
cittadini. 
Questo rapporto tendenzialmente 
diseguale, per quanto meno accentuato 
che 
in passato, trova 
la 
propria 
proiezione 
nei 
connotati 
strutturali 
del 
potere 
amministrativo, 
il 
quale, 
pur 
autoritario, 
� 
da 
un 
lato 
vincolato 
nei 
fini, 
essendo 
preordinato 
al 
perseguimento 
dell�interesse 
generale, 
mentre 
dall�altro 
� 
limitato 
nella 
propria 
fonte, potendo trovare 
esercizio esclusivamente 
sulla 
base 
di una fonte legale in ossequio al principio di legalit�. 


Al 
contrario, 
l�attivit� 
dei 
privati, 
per 
quanto 
a 
prima 
vista 
posta 
in 
una 
posizione 
di 
subordinazione 
rispetto 
al 
potere 
amministrativo, 
incontra, 
proprio 
perch� 
libera 
nei 
fini, 
quale 
unico 
limite 
quello 
negativo 
posto 
dal 
tessuto 
normativo, 
in 
modo 
tale 
che, 
sic 
et 
simpliciter, 
� 
lecito 
tutto 
ci� 
che 
non 
� 
vietato. 


Per 
questa 
ragione, 
non 
sorprende 
riscontrare 
come 
gli 
esempi 
pi� 
frequenti 
di 
fallimento 
nella 
sperimentazione 
di 
relazioni 
innovative 
tra 
pubblico 
e 
privato si 
abbiano nelle 
ipotesi 
in cui 
si 
tenti 
di 
ridurre, se 
non di 
annullare, 
proprio 
la 
fisionomia 
del 
pubblico, 
nella 
convinzione 
che 
si 
possa 
prescindere 
da esso. 


non � 
un caso che 
proprio le 
istituzioni 
Europee 
di 
recente, all�interno 
della 
relazione 
n. 
9 
del 
2018 
della 
Corte 
dei 
Conti, 
abbiano 
espresso 
perplessit� 
in 
ordine 
ad 
un 
vero 
e 
proprio 
abuso 
dello 
strumento 
dei 
partenariati 
pubblico-
privato (72). 


Quando, all�opposto, si 
presta 
adeguata 
consapevolezza 
al 
ruolo svolto 
da 
ogni 
soggetto coinvolto, � 
possibile 
scorgere 
i 
lati 
pi� proficui 
delle 
cooperazioni 
pubblico-privato e pubblico-pubblico. 


Con 
particolare 
attenzione 
a 
quest�ultime, 
possiamo 
osservare 
come 
il 


(72) indicativo � 
questo passaggio, contenuto a 
p. 54 della 
relazione, secondo cui: 
�Le 
strategie 
e 
i 
regolamenti 
UE 
applicabili 
consentono l�uso dei 
PPP 
come 
mezzo potenzialmente 
efficace 
per 
realizzare 
progetti 
infrastrutturali 
che 
consentano di 
perseguire 
obiettivi 
di 
politica pubblica combinando 
varie 
forme 
di 
risorse 
pubbliche 
e 
private. La Corte 
ha per� constatato che 
l�attuazione 
di 
progetti 
su 
scala pi� vasta del 
consueto e 
la fusione 
in un unico contratto di 
progettazione, finanziamento, costruzione, 
gestione 
e 
manutenzione 
delle 
infrastrutture 
ha aggravato il 
rischio di 
un basso livello di 
concorrenza 
(ponendo 
cos� 
l�autorit� 
pubblica 
in 
una 
posizione 
di 
dipendenza) 
e 
ha 
accresciuto 
la 
complessit� generale dei progetti�. 

rASSEGnA 
AVVoCATUrA 
DELLo 
STATo - n. 1/2019 


superamento di 
un modello di 
statualit� 
accentrata, all�interno del 
quale 
ogni 
struttura 
pubblica 
(in passato) si 
rivelava 
impermeabile 
a 
qualunque 
forma 
di 
comunicazione 
anche 
con 
altri 
attori 
pubblici, 
sia 
un 
elemento 
potenzialmente 
in 
grado 
di 
migliorare 
l�attivit� 
amministrativa, 
favorendo 
un�azione 
congiunta 
maggiormente efficace. 


L�orientamento giurisprudenziale 
restrittivo, fino a 
questo momento prevalente, 
che 
come 
sottolineato 
preclude 
la 
configurabilit� 
di 
una 
cooperazione 
pubblico-pubblico, in caso di 
corresponsione 
da 
parte 
dell�Amministrazione 
di 
una 
somma 
superiore 
al 
mero rimborso delle 
spese 
sostenute, � 
ad oggi 
il 
presidio 
principale 
dietro 
potenziali 
elusioni 
della 
disciplina 
concorrenziale 
sovranazionale. 


non 
meraviglia, 
pertanto, 
che 
questi 
strumenti 
abbiano 
trovato 
grande 
diffusione 
nella 
materia 
dei 
beni 
culturali, 
la 
quale 
fin 
dalla 
fine 
degli 
anni 
novanta 
si 
� 
mostrata 
sensibile, pi� di 
altre, a 
recepire 
una 
rivisitazione 
dei 
rapporti 
da 
un 
lato 
tra 
gli 
stessi 
poteri 
pubblici, 
dall�altro 
tra 
questi 
e 
l�iniziativa 
privata. 


Partendo 
proprio 
dal 
presupposto 
secondo 
cui, 
oggi, 
appare 
centrale 
la 
comunit� 
come 
elemento dove 
si 
ricompone 
la 
tensione 
tra 
autorit� 
e 
libert�, 
� 
arduo negare 
come 
proprio la 
disciplina 
dei 
beni 
culturali, in quanto espressiva 
di 
una 
cultura 
di 
una 
comunit�, risenta, pi� che 
in altri 
casi, delle 
trasformazioni 
dei rapporti tra pubblico e privato. 


Da 
questo 
punto 
di 
vista, 
l�apertura 
ad 
un 
sistema 
policentrico 
ha 
progressivamente 
ampliato 
gli 
strumenti 
di 
cui 
l�Amministrazione 
pu� 
dotarsi 
nel 
perseguimento dell�interesse 
pubblico, migliorando la 
sua 
efficienza 
e 
la 
sua 
flessibilit� (73). 


in prospettiva, � 
lecito ritenere 
come 
eventuali 
aggiustamenti 
delle 
relazioni 
tra 
pubblico e 
privato non possano che 
avvenire 
proprio all�interno del 
campo 
della 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali, 
che 
dovr� 
essere 
monitorato 
costantemente 
dall�operatore del diritto. 


(73) Problema 
completamente 
diverso �, invece, quello del 
finanziamento pubblico alle 
attivit� 
di 
tutela 
e 
valorizzazione 
dei 
beni 
culturali, cos� 
come 
in generale 
il 
finanziamento del 
pubblico in tutti 
i 
settori 
di 
proprio intervento. infatti, un aumento della 
flessibilit� 
e 
degli 
strumenti 
di 
cui 
si 
pu� dotare 
l�Amministrazione 
non pu� essere 
promosso quasi 
come 
se 
fosse 
una 
compensazione 
a 
contrazioni 
di 
bilancio 
sempre 
pi� 
evidenti; 
il 
rischio 
� 
quello, 
come 
gi� 
accennato, 
di 
svuotare 
sostanzialmente 
il 
ruolo 
dell�autorit�, favorendo fenomeni di rigetto. 

RECENSIONI
FAUSTO 
CAPELLI 
(*), 
La 
tutela 
dei 
prodotti 
agroalimentari 
di 
qualit� 
in 
Italia 
e 
in 
Europa. 
Un�evoluzione 
giuridica 
di 
successo 
(Raccolta di scritti in materia di Diritto Alimentare). 


(Quaderni 
della 
rivista 
�diritto 
comunitario 
e 
degli 
scambi 
internazionali�) 
editoriale 
scientifica, 2018, pp. Xii - 444 


presentazione 


La 
selezione 
di 
scritti 
raccolti 
in questo volume 
forniscono una 
sintetica 
testimonianza 
dell'incidenza 
determinante 
che 
la 
disciplina 
comunitaria 
ha 
avuto 
sullo 
sviluppo 
della 
produzione 
agricola 
in 
Italia 
nonch�, 
di 
riflesso, 
sulla 
commercializzazione 
dei 
prodotti 
agroalimentari 
italiani 
nei 
mercati 
europei 
e internazionali. 


L'evoluzione 
della 
regolamentazione 
europea 
in materia 
agricola 
� 
presa 
in 
considerazione 
e 
analizzata 
negli 
scritti 
riuniti 
nella 
prima 
parte 
del 
volume 
e, in particolare, in quello intitolato: 
�evoluzione 
della politica agricola del-
l'unione 
europea 
dalle 
origini 
ai 
giorni 
nostri: 
un 
sintetico 
commento�. 
In 
questo scritto si 
� 
cercato di 
metter in evidenza 
l'evoluzione 
impressionante 
della 
politica 
agricola 
europea 
nel 
corso di 
cinquant'anni. Si 
� 
passati, infatti, 
da 
un regime 
agricolo pianificato e, necessariamente, dispersivo e 
dannoso, a 
un sistema 
aperto alle 
regole 
del 
mercato anche 
se 
bisognoso di 
nuovi 
adattamenti. 


Gli 
articoli 
della 
seconda parte 
del 
volume 
sono dedicati 
alla 
libera 
circolazione 
dei 
prodotti 
agroalimentari 
all'interno 
dell'Unione 
europea 
(e 
sui 
mercati 
internazionali). Il 
principio della 
libert� 
di 
circolazione 
delle 
merci, 
essendo 
uno 
dei 
principi 
fondamentali 
dell'ordinamento 
giuridico 
europeo, 
riguarda, 
ovviamente, 
tutti 
i 
prodotti 
e 
non 
soltanto 
i 
prodotti 
agroalimentari. 


(*) 
Professore 
di 
diritto 
dell�Unione 
europea, 
Collegio 
europeo/Universit� 
di 
Parma; 
avvocato 
in 
Milano, 
specializzato in diritto dell�Unione europea e in diritto internazionale. 



RASSeGNA 
AVVOCATURA 
DeLLO 
STATO - N. 3/2018 


Occorre 
per� 
rilevare 
che 
la 
Corte 
di 
giustizia 
di 
Lussemburgo, 
che 
ha 
imposto 
l'osservanza 
di 
tale 
principio a 
tutti 
gli 
Stati 
membri 
con le 
sue 
sentenze, ha 
elaborato 
la 
sua 
giurisprudenza 
facendo 
riferimento, 
soprattutto, 
ai 
prodotti 
agroalimentari, 
a 
partire 
dalla 
celebre 
sentenza 
sul 
�cassis 
de 
dijon� 
(cfr. 
l'articolo 
�i 
malintesi 
derivanti 
dalla 
sentenza 
sul 
Cassis 
de 
Dijon 
vent'anni 
dopo� 
riprodotto nella 
seconda 
parte 
del 
volume). Diverse 
altre 
sentenze 
della 
Corte 
di 
giustizia, tra 
quelle 
pi� significative 
in questa 
materia, vengono esaminate 
in articoli riportati sempre nella seconda parte del volume. 


Nella 
terza 
parte 
del 
volume 
sono 
contenuti 
gli 
scritti 
che 
riguardano 
l'evoluzione 
della 
normativa 
europea 
nonch� 
quella 
della 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia 
e 
dei 
Tribunali 
nazionali 
degli 
Stati 
membri, in materia 
di 
tutela 
della 
qualit� 
dei 
prodotti 
agroalimentari. 
A 
questo 
riguardo, 
� 
stato 
messo 
in rilievo il 
ruolo fondamentale 
svolto dalla 
Corte 
di 
giustizia 
che, con le 
sue 
sentenze, ha 
costretto la 
Commissione 
europea 
a 
riconoscere 
la 
necessit� 
di 
tutelare 
anche 
la 
qualit� 
dei 
prodotti 
agroalimentari 
all'interno di 
tutti 
gli 
Stati 
membri. L'impatto esercitato dalla 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia, a 
questo riguardo, � 
analizzato nell'articolo dal 
titolo �valorizzazione 
dei 
prodotti 
agroalimentari 
di 
qualit� 
e 
loro 
tutela 
contro 
le 
pratiche 
commerciali 
scorrette e pregiudizievoli� 
pubblicato nella terza parte del volume. 


Nella 
terza 
parte 
� 
anche 
contenuto un articolo molto polemico nei 
confronti 
della 
giurisprudenza 
della 
Corte 
di 
giustizia 
che 
intende 
riservare 
al-
l'Unione 
europea 
la 
competenza 
esclusiva 
in 
materia 
di 
registrazione 
delle 
indicazioni 
geografiche 
riferite 
ai 
prodotti 
agroalimentari. 
Questo 
articolo 
� 
intitolato: 
�la corte 
di 
giustizia, in via interpretativa, attribuisce 
all'unione 
europea una competenza esclusiva in materia di 
riconoscimento delle 
denominazioni 
di 
origine 
e 
delle 
indicazioni 
geografiche 
protette, 
riferite 
ai 
prodotti 
agroalimentari, 
mediante 
la 
sentenza 
Bud 
II 
motivata 
in 
modo 
affrettato, 
contraddittorio 
e per nulla convincente�. 


La 
quarta 
ed 
ultima 
parte 
del 
volume 
contiene, 
infine, 
diversi 
articoli 
sulla 
disciplina 
europea 
in materia 
di 
sicurezza 
alimentare, la 
cui 
corretta 
applicazione 
in Italia 
ha 
contribuito ad assicurare 
ai 
prodotti 
agroalimentari 
italiani 
lo straordinario successo da 
essi 
in seguito ottenuto. Questi 
aspetti 
sono 
esaminati 
nell'articolo �la sicurezza alimentare 
in italia e 
nell'unione 
europea
� 
riprodotto, appunto, nella quarta parte del volume. 


Valutati 
nel 
loro 
complesso, 
riteniamo 
che 
gli 
scritti 
qui 
raccolti 
forniscano 
una 
valida 
giustificazione 
al 
titolo 
che 
� 
stato 
dato 
a 
questo 
volume: 
�la 
tutela dei 
prodotti 
agroalimentari 
di 
qualit� in italia e 
in europa: un'evoluzione 
giuridica di successo�. 


Fausto Capelli 
Direttore della Rivista 


diritto comunitario e degli scambi internazionali 



Finito di stampare nel mese di settembre 2019 
Stabilimenti 
Tipografici Carlo Colombo S.p.A. 
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma