ANNO LXX I - N. 2
APRILE - GIUGNO 2019
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
COMITATO
SCIENTIfICO:
Presidente: Michele
Dipace. Componenti: Franco Coppi
- Giuseppe
Guarino Natalino
Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca.
DIRETTORE
RESPONSABILE:
Giuseppe
Fiengo
-CONDIRETTORI:
Maurizio
Borgo,
Danilo
Del
Gaizo
e
Stefano Varone.
COMITATO
DI
REDAZIONE:
Giacomo Aiello -Lorenzo
D�Ascia
-Gianni
De
Bellis
-Francesco
De
Luca
-
Wally
Ferrante
-Sergio
Fiorentino
-Paolo
Gentili
-Maria
Vittoria
Lumetti
-Francesco
Meloncelli
Marina
Russo.
CORRISPONDENTI
DELLE
AVVOCATURE
DISTRETTUALI:
Andrea
Michele
Caridi
-Stefano
Maria
Cerillo
Pierfrancesco
La
Spina
-Marco
Meloni
-Maria
Assunta
Mercati
-Alfonso
Mezzotero
-Riccardo
Montagnoli
-Domenico
Mutino
-Nicola
Parri
-Adele
Quattrone
-Piero
Vitullo.
HANNO
COLLABORATO
INOLTRE
AL
PRESENTE
fASCICOLO:
Guglielmo
Bernabei,
Alessandra
Bruni,
Fausto
Capelli,
Sabina
Cenciotti,
Giacomo
Cotti,
Alessandro
D�Amico,
Maria
Chiara
Di
Franco,
Michele
Gerardo,
Antonio
Grumetto,
Giacomo
Montanari,
Gaetana
Natale,
Margherita
Pagnotta,
Stefano
Pizzorno,
Fabio
Ratto
Trabucco,
Luca
Soldini,
Massimiliano
Stagno.
Email
giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it
maurizio.borgo@avvocaturastato.it
danilodelgaizo@avvocaturastato.it
stefanovarone@avvocaturastato.it
ABBONAMENTO
ANNUO
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UN
NUMERO
.............................................................................................. � 12,00
Per
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ed
acquisti
inviare
copia
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di
versamento
di
bonifico
bancario
o
postale
a
favore
della
Tesoreria
dello
Stato
specificando
codice
IBAN:
IT
42Q
01000
03245
348
0
10
2368
05,
causale
di
versamento,
indirizzo
ove
effettuare
la
spedizione,
codice
fiscale
del
versante.
I
destinatari
della
rivista
sono
pregati
di
comunicare
eventuali
variazioni
di
indirizzo
AVVOCATURA
GENERALE
DELLO
STATO
RASSEGNA
- Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma
E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it
Stampato in Italia - Printed in Italy
Autorizzazione
Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966
indice
-sommario
TEMI
ISTITUZIONALI
Patrocinio
delle
Aziende
Ospedaliere
Universitarie,
Circolare
A.G.A.
prot. 399733 del 16 luglio 2019 n. 22
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocollo d�intesa tra la Fondazione
Teatro Carlo Felice
di
Genova e
l�Avvocatura Distrettuale
dello Stato di
Genova. Patrocinio legale, CircolareA.
G.A. prot. 400060 del 16 luglio 2019 n. 23. . . . . . . . . . . . . . . .
Protocollo
d�intesa
tra
la
Fondazione
Teatro
Massimo
di
Palermo
e
l�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Palermo.
Patrocinio
legale,
Circolare
A.G. prot. 447573 del 9 agosto 2019 n. 28. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocollo
d�intesa
tra
la
Fondazione
Teatro
Comunale
di
Bologna
e
l�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Bologna.
Patrocinio
legale,
Circolare
A.G. prot. 474040 del 6 settembre 2019 n. 29
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CONTENZIOSO
NAZIONALE
Sabina
Cenciotti, Il
discrimen tra ci� che
�
tributario e
ci� che
tributario
non
�:
sui
corrispettivi
al
fondo
antincendi
degli
aeroporti
(C.
Cost.,
sent.
20 luglio 2018 n. 167)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Massimiliano
Stagno,
Il
giudice
di
legittimit�
avalla
la
misura
del
sequestro
preventivo c.d. impeditivo (ex
art. 321, co. 1, c.p.p.) anche
nei
confronti
delle societ� (Cass. pen., Sez. II, sent. 10 luglio 2018 n. 34293)
. .
Alessandra
Bruni,
Alessadro
D�Amico,
Interventi
pubblici
di
sostengo
alle
imprese
(d.lgs. n. 123/1998): finalmente
chiarezza sui
crediti
privilegiati
(Cass. civ., Sez, I, sent. 26 giugno 2019 n. 17101)
. . . . . . . . . . . .
Giacomo
Cotti,
Sentenza
Aemilia:
il
Tribunale
riconosce
la
valenza
eversiva
dell�associazione
mafiosa
�locale�
(Trib.
Reggio
Emilia,
sent.
31
ottobre 2018 n. 1155)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Piero
Vitullo,
Procedura
semplificata
di
autorizzazione
per
impianti
di
produzione
di
energie
rinnovabili
(minieolico),
tutela
indiretta
anche
inibitoria
delle
areee
contermini
a quelle
vincolate
e
rilevanza in materia
paesaggistica
del
silenzio-assenso.
Profili
sostanziali
e
processuali
(Cons.
St., Sez. IV, sent. 4 settembre
2018 n. 5181;
Cons. St., Sez. IV, sent. 18
marzo 2019 n. 1729). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Wally ferrante,
�Una
obiettiva
situazione
di
incertezza�
sull�applicazione
del
rito
superaccelerato
ex
art.
120,
comma
2
bis
e
comma
6
bis
c.p.a.
(Cons.
St.,
Sez.V,
sent.
17
giugno
2019
n.4046)..
.
.
.
..
.
.
.
..
..
.
.
.
..
.
.
LEGISLAZIONE
ED
ATTUALIT�
Guglielmo Bernabei, Assetti
del
sistema di
autonomie
locali
tra attualit�
e prospettive
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Guglielmo Bernabei, L�area vasta e
il
suo territorio. Il
caso Emilia Romagna
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
pag.
1
��
7
��
11
��
14
��
17
��
29
��
40
��
56
��
72
��
103
��
113
��
142
Margherita
Pagnotta,
Il
�concordato
in
bianco�,
vantaggi
e
limiti
del-
l�istituto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag.
156
Luca
Soldini, Riduzione
del
numero dei
parlamentari: riflessioni
a caldo
sul
p.d.l.
cost.
1585-B.
Un
difficile
equilibrio
tra
razionalizzazione
e
tutela
della rappresentanza
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
177
fabio
Ratto
Trabucco,
Solidariet�
e
crisi
dei
rifugiati
in
Europa:
il
blocco
degli Stati Ue antimmigrazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
188
CONTRIBUTI
DI
DOTTRINA
Michele Gerardo, Soggetti pubblici operanti nell�economia
. . . . . . . . . . ��
195
Gaetana
Natale,
Antonio
Grumetto,
Recenti
sviluppi
dell�innovazione
tecnologica
nel mondo del diritto
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
234
Stefano
Pizzorno,
Prima
Sezione
Civile
contro
Prima
Sezione
Civile.
Spunto
per
alcune
considerazioni
in
tema
di
attivit�
interpretativa
del
giudice ed in particolae di interpretazione costituzionalmente orientata
��
252
Maria
Chiara
Di
franco,
L�immigrazione
clandestina
nelle
ipotesi
di
soccorso
in mare: quid iuris?
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
262
RECENSIONI
fausto Capelli, Per
salvare
la democrazia in Italia. Cultura dell�etica e
della
legalit�
in
un
mondo
dominato
dalla
politica
e
dall�economia,
Rubbettino
Editore, 2019
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
287
Guglielmo Bernabei, Giacomo Montanari
(a
cura
di), Regionalismo differenziato
e
coordinamento della finanza pubblica, Cleup Editore
- Universit�
degli Studi di Padova, 2019
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ��
293
TemiisTiTuzionali
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 22/2019
oggetto: Patrocinio delle
aziende ospedaliere Universitarie.
Si
rappresenta
che,
con
l'unito
parere
reso
con
la
nota
del
21
gennaio
2019, si
�
preso atto che, con la
sentenza
n. 24545 del
2018, la
Corte
Suprema
di
Cassazione
-Sezione
Terza
Civile, all'esito di
una
articolata
ricognizione
del
complessivo assetto normativo che
regola
le
aziende
ospedaliere
universitarie,
ha
ritenuto loro estensibili
gli
stessi
principi
sul
c.d. patrocinio autorizzato
dell'Avvocatura
dello
Stato
applicabili,
in
base
all'ormai
consolidato
orientamento delle Sezioni Unite, alle Universit� statali.
Detto
parere
�
stato
reso
all'esito
di
una
previa
consultazione
del
Ministero
dell'istruzione, dell'universit�
e
della
ricerca
e
del
Ministero della
salute
che
si sono espressi in senso conforme con le conclusioni del citato parere.
La
questione
di
diritto
-qualificata
in
sentenza
di
indubbia
"connotazione
nomofilattica"
-stata
risolta
dalla
Cassazione
che
ha
ravvisato
"una
piena
osmosi
ed
una
sostanziale
cogestione"
tra
le
Aziende
ospedaliere
universitarie
e
le
Universit�
ad
esse
collegate,
tale
da
escludere
"quell'autonomia
delle
prime
rispetto alle
seconde"
che
giustificherebbe
un'eventuale
deroga
alle
regole
sul patrocinio autorizzato.
Alla
luce
della
motivazione
di
tale
citato arresto, in attesa
che
i
citati
Ministeri
definiscano le
linee
guida
per assicurare
un'uniforme
applicazione
dei
principi
enunciati
dalla
Corte
di
Cassazione
a
tutte
le
Aziende
ospedaliere,
questa
Avvocatura
Generale
ritiene
che
non
non
sia
necessario,
allo
stato,
l'adozione
di
un provvedimento normativo n�
amministrativo che
consenta
loro di
accedere al patrocinio autorizzato.
Infatti, la
Corte
di
Cassazione, sulla
scorta
del
riportato passaggio motivazionale
ha
confermato l'illegittimit�
della
delibera
di
conferimento del
patrocinio
a
un avvocato del
foro libero, che
era
stata
affermata
dai
giudici
di
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
merito - che
avevano anche
concesso termine, ai
sensi
dell'art. 182, comma
2
c.p.c.,
per
sanare
il
relativo
vizio
-in
quanto
non
erano
state
indicate,
nella
delibera
di
conferimento del
mandato difensivo, le
ragioni
per le
quali
si
era
ritenuto di non avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato.
La
Corte
ha
escluso espressamente
l'asserita
"diversit� intrinseca tra le
universit� statali
e
le
aziende
ospedaliere
universitarie", argomentazione
invece
sostenuta dall'Azienda ricorrente.
Deve,
quindi,
ritenersi,
sulla
scorta
del
ripetuto
arresto
che
i
principi
enunciati
in tema
di
patrocinio autorizzato ai
sensi
dell'art. 43 del
R.D. n. 1611 del
1933 siano applicabili
alle
Aziende
ospedaliere
universitarie
senza
necessit�
di
un
provvedimento
normativo
o
amministrativo
espresso,
in
quanto
derivante
dalla natura delle
Aziende stesse.
Quanto
ai
giudizi
pendenti,
si
ritiene
che
il
carattere
innovativo
della
pronuncia
della
Corte
di
Cassazione
suggerisca
cautela
nell'adozione
di
iniziative
processuali.
In
particolare,
appare
opportuno,
salva
diversa
determinazione
di
ciascuna
Azienda
ospedaliera
universitaria
interessata, che
l'Avvocatura
dello
Stato non intervenga
"d'ufficio"
nei
giudizi
pendenti, anche
considerando che
l'eventuale
vizio determinante
la
nullit�
della
procura
al
difensore
pu� essere
sanato
previa
assegnazione
di
un
termine
alle
parti
per
la
regolarizzazione
(art.
182, comma
2, c.p.c.:
disposizione, come
noto, non applicabile
nel
giudizio
dinanzi alla Cassazione).
Per
i
nuovi
giudizi,
non
potr�
invece
derogarsi
al
disposto
dell'articolo
43 gi� citato.
L'AVVOCATO GENERALE
AGGIUNTO
Carlo Sica
TEMI
ISTITUZIONALI
Avvocatura
Generale
dello
Stato
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO
CAGLIARI
Via dei Portoghesi, 12
00186 Roma
(CS 1878/2018 Avv. Steri)
cagliari@mailcert.avvocaturastato.it
21/01/2019-35596 P
Tipo Affare CT 43401/2018 Sez. VII
aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa
Avv. D�Avanzo
p.c.
Rif. 31.10. 2018, n. 35156
MINISTERO DELL�ISTRUZIONE
DELL�UNIVERSIT�
E
DELLA
RICERCA
UffICIO
LEGISLATIVO
ROMA
(Rif. 18.12.2018, N. 5576 - P)
@postacert.istruzione.it
21/01/2019-35597 P
aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa
MINISTERO
DELLA
SALUTE
UffICIO
LEGISLATIVO
(Rif. 24.12.2018, n. 5720 - P)
leg@postacert.sanit�.it
21/01/2019-35598 P
aGs Roma / PosTa CeRTiFiCaTa
OGGETTO:
Richiesta
di
parere
-Corte
Suprema
di
Cassazione
-Sez
III
Civile
-Sentenza
n.
24545/2018.
Patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato.
Questione
di massima.
Codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
trasmesso
il
quesito
dell'Azienda
Ospedaliero
Universitaria
di
Sassari
concernente
l'applicabilit�,
anche
nei
confronti
delle
aziende
universitarie
di
provenienza
ospedaliera
di
cui
all'art. 2,
comma
2, lett. b) D.L.vo n. 517/1999, dei
principi
enunciati
dalla
Corte
Suprema
di
cassazione,
Sezione
Terza,
in
tema
di
patrocinio
autorizzato
delle
aziende ospedaliere universitarie, con la sentenza n. 24545 del 2018.
Secondo
codesta
Avvocatura,
infatti,
le
conclusioni
cui
�
pervenuta
la
Corte
di
cassazione
nel
citato
arresto
muoverebbero
"dal
presupposto
dell�esistenza
di
un unico tipo di
azienda", mentre
dal
quadro normativo e
convenzionale
dei
rapporti
tra
Universit�
e
SSN
emergerebbe
invece
che,
"di
fatto",
esistono tuttora
due
tipologie
di
azienda, individuate
all'art. 2, comma
2, sub
lett. a) e
sub lett. b) del
D.L.vo n. 517 del
1999. Sicch�, i
principi
enunciati
dalla
Cassazione
varrebbero solo per i
policlinici
di
cui
alla
lett. a), nei
quali
"�
evidente
lo stretto legame
con l'Universit�. In questo caso pare
si
possa affermare
che
si
�
in presenza di
un c.d. organo dotato di
autonoma personalit�
giuridica".
Diversamente, tale
legame
"sfuma nel
caso delle
aziende
del
c.d. tipo b)
[tipologia
alla
quale
apparterrebbe, alla
luce
degli
atti
costitutivi, l'A.O.U. di
Sassari] nelle
quali
�
stato interrotto l'originario legame
che
legava i
policlinici
all'Universit� e
che, per
giunta, la posizione
della Regione
pare
preva
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
lente. Basti
al
riguardo considerare
la procedura di
nomina del
direttore
generale".
Con
successiva
nota
9.11.2018,
n.
26624,
codesta
Avvocatura
Distrettuale
ha
fornito le
necessarie
indicazioni
all'Azienda
Ospedaliera
Universitaria
di
Sassari
in ordine
alla
richiesta
di
autorizzazione
ex art. 43 del
r.d. n. 1611 del
1933,
ed
ha
confermato
il
proprio
interesse
a
conoscere
l'avviso
della
Scrivente
sull'argomento, trattandosi di questione di massima.
La
Scrivente, considerato che
il
quesito di
diritto ha
valenza
sul
territorio
nazionale, ha
chiesto agli
Uffici
legislativi
dei
Ministeri
in indirizzo "se, per
quanto
riguarda
le
aziende
universitarie
di
provenienza
ospedaliera,
di
cui
all�art. 2, comma 2 sub lett. b) del
D.L.vo n. 517 del
1999, vi
siano motivi
per
discostarsi
dalla
sentenza
in
parola,
la
quale,
peraltro,
risulta
avere
tenuto
presente
l'assetto normativo riguardante
la specifica tipologia organizzativa
di cui trattasi".
Entrambi
i
predetti
Uffici
hanno fornito riscontro alla
richiesta, concludendo,
all'esito di
una
complessiva
ricognizione
del
quadro normativo di
riferimento,
per l'applicabilit�
dell'istituto del
patrocinio autorizzato alle
aziende
ospedaliere universitarie
in toto
considerate.
Questa
Avvocatura
Generale,
preso
anche
atto
dei
convergenti
avvisi
resi
dagli
Uffici
legislativi
del
MIUR e
del
Ministero della
Salute, che
si
condividono,
ritiene
che
i
principi
in
tema
di
patrocinio
autorizzato
enunciati
dalla
Corte
di
cassazione
con il
noto arresto n. 24545 del
2018, ai
quali
occorre
necessariamente
conformarsi,
trovino
applicazione
anche
nei
confronti
delle
aziende
universitarie
di
provenienza
ospedaliera
di
cui
all'art.
2,
comma
2,
lett.
b) D.L.vo n. 517/1999.
Com'�
noto, per quanto qui
interessa, l'art. 2 del
D.l.vo 517 del
1999, rubricato
"Aziende
ospedaliero
-universitarie"
ha
previsto
solo
"in
via
sperimentale"
e
per "un periodo transitorio di
quattro anni
dall'entrata in vigore
del
presente
decreto"
l'articolazione
nelle
due
tipologie
organizzative
di
cui
al comrna 2 lett. a) (1)
e b) (2)
della citata disposizione.
A
regime,
l'art.
2,
prevede,
al
comma
3,
che
"alle
aziende
di
cui
al
comma
1 si
applica la disciplina prevista dal
presente
decreto, salvo gli
adattamenti
necessari, in base
anche
ai
risultati
della sperimentaztone, per
pervenire
al
modello aziendale unico di azienda ospedaliero - universitaria".
L'espresso riferimento alle
aziende
di
cui
al
comma
1 - "aziende
ospedaliere-
universitarie,
aventi
personalit�
giuridica"
attraverso
le
quali
si
realizza
(1)
a)
aziende
ospedaliere
costituite
in
seguito
alla
trasformazione
dei
policlinici
universitari
a
gestione
diretta, denominate aziende ospedaliere universitarie integrate con il Servizio sanitario nazionale;
(2) b)
aziende
ospeda1iere
costituite
mediante
trasformazione
dei
presidi
ospedalieri
nei
quali
insiste
la prevalenza del
corso di
laurea in medicina e
chirurgia, anche
operanti
in strutture
di
pertinenza del-
l'universit�, denominate aziende ospedaliere integrate con l'universit�.
TEMI
ISTITUZIONALI
"la collaborazione
fra Servizio sanitario nazionale
e
universit�"
- avvalora
la
tesi
che
le
due
tipologie
organizzative
di
Aziende
Ospedaliere, previste, in via
sperimentale
e
transitoria, alle
lettere
a) e
b) dell�art. 2 del
D.L.vo n. 517 del
1999,
non
incidono
sul
"modello
aziendale
unico"
che
il
legislatore
ha
stabilito,
a
regime, per le
aziende
di
cui
al
comma
1 ("aziende
ospedaliero - universitarie
aventi autonoma personalit� giuridica").
V'�
poi
da
considerare
il
significativo
dato
normativo
costituito
dal
comma
6 della
disposizione
all'esame, che, nel
richiamare
"le
aziende
di
cui
ai
commi
1 e
2"
non distingue
tra
le
due
tip�logie
di
azienda, evidentemente
ritenendole
operanti
"nell'ambito della programmazione
sanitaria nazionale
e
regionale"
e
volte
"entrambe
sia al
raggiungimento degli
obiettivi
di
quest'ultima,
sia
alla
realizzazione
dei
compiti
istituzionali
dell'universit�",
il
che,
come
rileva
la
stessa
Corte
di
cassazione
nella
sentenza
n. 24545/2018, "�
un
indizio forte del collegamento esistente fra le une e le altre".
Sotto
al
profilo,
non
pu�
che
condividersi
l'avviso
dell'Ufficio
legislativo
del
MIUR,
secondo
il
quale
anche
nell'atto
di
indirizzo
e
coordinamento
adottato
con il
DPCM
24.5.2001 - Linee
guida concernenti
i
protocolli
di
intesa
da stipulare
tra regioni
e
universit� per
lo svolgimento delle
attivit� assistenziali
delle
universit�
tra
la
programmazione
nazionale
e
regionale,
ai
sensi
dell'art. 1, comma 2 del
decreto legislativo 21 dicembre
1999, n. 517. Intesa
ai
sensi
dell'art. 8 della legge
15 marzo 1997 n. 59
- il
riferimento alle
due
tipologie
organizzative
sia
stato inteso "quale
unico modello aziendale", cos�
trovando
conferma
"l'interpretazione
della
Corte
di
Cassazione
che
riconosce
una piena osmosi
ed una sostanziale
cogestione
tra le
universit� e
le
aziende
ospedaliere universitarie".
Negli
stessi
termini
�
l'avviso dell'Ufficio legislativo del
Ministero della
Salute, il
quale
sottopone
all'esame
anche
l'ulteriore
riflessione
secondo cui,
come
rilevato dalla
stessa
Corte
Suprema
nel
citato arresto 24545/2018, l'istituto
del
patrocinio autorizzato trova
"il
proprio fondamento anche
nelle
prevalenti
esigenze
di
tutela della finanza pubblica", esigenza
che
rileva
per le
aziende
ospedaliero
universitarie
in
toto
considerate,
posto
che,
"in
ogni
caso,
le
due
componenti
che
si
interfacciano
nella
gestione
sono
di
natura
pubblica
e
i
compiti
e
le
funzioni
cui
sono
preposte
sono
le
medesime
e
richiamate
nella
... sentenza che ci occupa".
Si
soggiunge
infine
che, come
si
evince
dalla
lettura
di
detta
pronuncia,
l'azienda
ospedaliera
ricorrente
(nella
specie,
si
trattava
dell'AOU
federico
II)
aveva
contestato
l'applicazione
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato
sulla
base
di
argomenti
pressocch�
analoghi
a
quelli
che
sono stati
prospettati
dal-
l'AOU di Sassari.
Si
riporta
il
passaggio della
sentenza
in cui
la
Suprema
Corte
di
cassazione
d�
conto
della
tesi
dell'Azienda
ricorrente:
"...
Richiamato
il
quadro
normativo
di
riferimento, la censura rileva che
aziende
ospedaliere
universitarie
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
sono
state
costituite
come
enti
aventi
autonoma
personalit�
giuridica
integrate
con
il
servizio
sanitario
nazionale.
Conclusa
la
fase
transitoria
di
quattro
anni
di
cui
all'art. 2, comma 2 del
d.lgs. n. 517 del
1999, nella quale
le
aziende
dovevano
tendere
ad integrarsi
con le
universit�, si
sarebbe
venuto a creare
un
sistema
caratterizzato
da
piena
autonomia;
e
la
costituzione
dell'azienda
ospedaliera
universitaria
in
questione
si
sarebbe
verificata
in
un
momento
successivo
rispetto
alla
fase
transitoria,
essendo
il
decreto
istitutivo
del
31
luglio
2003. Poich�, quindi, tali
aziende
sono ormai
enti
autonomi
sotto il
controllo
regionale
e
non aziende
dell'universit�
esse
non avrebbero alcun obbligo di
rivolgersi,
per
il
patrocinio
legale,
all'Avvocatura
dello
Stato.
Da
ci�
consegue
che
il
direttore
generale, ben potrebbe
rilasciare
la procura alle
liti
senza bisogno
di
alcuna autorizzazione, come
sarebbe
confermato anche
dall'art. 18
della legge
reg. Campania suindicata e
dalla giurisprudenza della Corte
di
cassazione (viene citata la sentenza 10 luglio 2014, n. 14951)".
Com'�
noto, il
ricorso �, stato respinto dalla
Corte
di
Cassazione
con la
seguente
motivazione:
"�
piuttosto
da
tenere
presente,
invece,
un
significativo
dato normativo costituito dall'art. 2 comma 6 del
D.L.vo n. 517 del
1999, il
quale
prevede
che
le
aziende
ospedaliere
concorrono
alla
realizzazione
dei
compiti
istituzionali
dell'universita"
e
che, "tirando le
file
del
ragionamento
fin
qui
svolto,
il
complesso
assetto
normativo
che
regola
le
aziende
ospedaliere
universitarie, unitamente
ai
principi
enunciati
da questa Corte
nei
precedenti
richiamati, convergono nel
senso di
riconoscere
una piena osmosi
ed una sostanziale
cogestione
tra le
universit� e
le
aziende
ospedaliere
universitarie,
contrariamente
a
quanto
sostiene
l'odierna
ricorrente,
che
fonda
il
ricorso
proprio sull'esistenza di una totale autonomia tra le due".
In
conclusione,
la
Scrivente
-pur
tenendo
conto
delle
approfondite
riflessioni
di
codesta
Avvocatura
dello
Stato,
sostanzialmente
incentrate
sul
diverso
regime
normativo
che
sarebbe
riconosciuto,
in
ragione
della
tipologia
organizzativa
di
rispettiva
appartenenza, alle
aziende
ospedaliero-universitarie
di
cui
all'art. 2 co. 2 D.lgs. n. 517/1999 - non ritiene
che
possa
attribuirsi, rilevanza
all'anzidetto aspetto classificatorio (e
transitorio), al
fine
di
escludere
l'applicabilit�,
anche
nei
confronti
dell�AOU
di
Sassari,
di
quanto
statuito
dalla
Cassazione.
Sar�
cura
delle
Amministrazioni
in indirizzo fornire
le
necessarie
indicazioni
alle
Aziende
Ospedaliere
per
il
puntuale
adempimento
dei
principi
enunciati
dalla
Corte
di
Cassazione,
con
la
nota
sentenza
n.
24545
del
2018,
in
materia di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato.
l�Avvocato Generale
Massimo Massella Ducci
Teri
TEMI
ISTITUZIONALI
Avvocatura
Generaledello
Stato
CirColare
n. 23/2019
oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione
Teatro Carlo Felice
di
Genova
e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova. Patrocinio legale.
Si
comunica
che
con
protocollo
d'intesa
sottoscritto
in
data
27
giugno
2019 tra
l'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Genova
e
la
fondazione
Teatro
Carlo felice
di
Genova, che
si
acclude
alla
presente, sono state
definite
le
modalit�
di
esplicazione
del
patrocinio dell'Avvocatura
dello Stato in favore
della fondazione stessa.
L'
AVVOCATO GENERALE
AGGIUNTO
Carlo Sica
PRoToCollo Di inTesa
TRa
la
FonDazione
TeaTRo
CaRlo
FeliCe
Dl
GenoVa,
in
persona
del
Sovrintendete
dott.
Maurizio
Roi
e
l'aVVoCaTuRa
DisTReTTuale Dello
sTaTo
Di
GenoVa, in persona
dell'Avvocato Distrettuale
dello Stato, Avv. Anna Maria Bonomo
PRemesso
-che
la
fondazione
Teatro
Carlo
felice
di
Genova,
(di
seguito
denominata
solo
"fondazione")
ai
sensi
dell'art.
1,
comma
4,
del
D.L
n.
345/2000,
conv.
in
Legge
n.
6/2001,
e
dell'art.
43
R.D.
n.
1611/1933,
e
dell'art.
14
del
proprio
Statuto
pu�
avvalersi
della
consulenza
e
del
patrocinio
legale
dell'Avvocatura
dello Stato (di
seguito denominata
solo "Avvocatura'), e
che
detto patrocinio
�
stato in anni
risalenti
gi�
saltuariamente
prestato con reciproca
soddisfazione
delle
parti firmatarie del presente protocollo;
-che
la
caratteristica
del
patrocinio dell'Avvocatura
dello Stato, anche
nella
forma
facoltativa
di
cui
al
citato
art.
43
del
R.D.
1611/1933,
�
sempre
stata
quella
di
essere
organico
ed
esclusivo
come
espressamente
previsto dal
terzo comma
del
citato art. 43, con conseguente
necessit�
che
le
ipotesi
di
non utilizzo dello stesso siano del
tutto residuali
e
possibilmente
concordate
con la
stessa
Avvocatura
e
supportate
da
motivata
delibera
dei
propri
organi
deliberativi
soggette
alla verifica degli organi di controllo;
-che
in
tal
senso
la
giurisprudenza
si
�
pi�
volte
pronunziata
e
di
recente
anche
specificamente
in relazione
alla
stessa
fondazione
genovese
con una
decisione
nella
quale
�
stato ribadito
tale
imprescindibile
assetto del
patrocinio come
defin�to dal
combinato disposto delle
norme
dianzi richiamate (cfr. Cass. Sez. lavoro, 30118/2018);
-che, a
tal
riguardo, ai
sensi
dell�art. 43, comma
4, R.D. n. 1611/1933, �
stata
gi�
ritenuta
l�ammissibilit�
e
legittimit�
(gi�
espressa, riguardo alle
fondazioni
lirico-sinfoniche, dal
Comitato
Consultivo
dell'Avvocatura
Generale
dello
Stato
nel
parere
19/7/2012
e
nel
parere
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
26/6/2015) dell'utilizzo dello strumento convenzionale
per poter disciplinare
concordemente
non solo le
modalit�
di
prestazione
del
predetto patrocinio, ma
anche
eventualmente
anche
in
casi
in cui, la
stessa
fondazione
- previa
delibera
ad hoc
del
Consiglio di
Indirizzo - possa
prevedere,
in
limitata
deroga
al
carattere
generale
ed
esclusivo
del
patrocinio
dell�Avvocatura,
che
una
serie
predeterminata
di
controversie
in ragione
della
loro natura
seriale
e/o modesta
rilevanza, possano essere affidate ad avvocati del libero foro;
.
.
...
-che
il
predetto strumento convenzionale
appare
anche
il
pi� idoneo, anche
in ragione
del
rilevante
carico
di
lavoro
che,
grava
in
via
generale
sull�Avvvocatura
dello
Stato
rispetto
al
numero
degli
avvocati
in
servizio
e
della
correlata
necessit�
di
far
fronte
a
moltelici
e
contestuali
incombenti
processuali
dinanzi
a
tutte
le
Autorit�
Giurisdizionali,
in
sede
civile,
penale
ed
amministrativa, ad assicurare
una
pi� organica
definizione
delle
modalit�
di
collaborazione
in ambito legale tra i due istituti.
Tutto quanto fin qui
premesso, che
costituisce
parte
integrante
anche
della
parte
dispositiva
del
presente
atto, tra la Fondazione
Teatro Carlo Felice
di
Genova e
l'avvocatura
Distrettuale dello stato di Genova
si conviene quanto segue
a) attivit� consultiva
1)
La
fondazione
pu�
ricorrere
ai
sensi
dell'art.
47
del
R.D.
1611/1933
all�attivit�
consultiva
dell'Avvocatura
in
merito
a
questioni
giuridiche
particolari
o
interpretative
di
carattere
generale
relative
ad ogni
ambito della
propria
attivit�
istituzionale
ovvero anche
in relazione
a
vertenze
potenziali
o gi�
in atto, precisando nella
richiesta
anche
il
relativo grado
di
urgenza
della
consultazione
e
corredando
la
stessa
della
necessaria
documentazione
atta ad evidenziare la fattispecie oggetto del quesito.
2) Considerato che
l'efficacia
dell'attivit�
consultiva
�
direttamente
correlata
alla
tempestiva
acquisizione
dei
chiesti
pareri,
l'Avvocatura
si
impegna
a
rendere
la
richiesta
consultazione
con tempestivit�
e, comunque, nel
rispetto dei
termini
eventualmente
indicati
come
imposti
dai
vari
procedimenti
amministrativi
in relazione
ai
quali
la
consulenza
�
richiesta.
B) assistenza e rappresentanza in giudizio
1)
L'Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Genova, ai
sensi
dell�art. 43, 1 comma
del
R.D.
1611/1933 fornisce
il
proprio patrocinio in tutte
le
fasi
di
merito dei
contenziosi
davanti
al
Giudice
Ordinario, anche
in sede
esecutiva, al
fine
di
assicurare, nel
modo migliore, la
piena
tutela
degli
interessi
pubblici
di
competenza
della
fondazione, con esclusione
dei
casi
in cui
nella
vertenza
vi
sia
un conflitto di
interessi
con Amministrazioni
dello Stato
soggette
al
patrocinio obbligatorio ex art. 1 del
R.D. 1611/1933. L'eventuale
fase
di
giudizio
in sede
di
legittimit�
sar�
assicurata
dall'Avvocatura
Generale
dello Stato ex art. 9,
1 e 2 comma, della legge 103/1079.
2) Sempre
in applicazione
della
stessa
norma, nei
giudizi
davanti
al
giudice
Amministrativo
l'Avvocatura
distrettuale
curer�
la
trattazione
davanti
al
Tribunale
Amministrativo regionale
della
Liguria
mentre
l'Avvocatura
Generale
dello
Stato
tratter�
il
contenzioso
davanti
al Consiglio di Stato.
3)
Previo
parere
positivo
del
Comitato
Consultivo
dell�Avvocatura
Generale
su
richiesta
dell�Avvocato Distrettuale, ex art. 9 comma
3, della
predetta
disposizione
la
trattazione
dei
ricorso per Cassazione
e
davanti
al
Consiglio di
Stato pu� essere
anche
affidata
al
TEMI
ISTITUZIONALI
l'avvocato dello Stato in servizio nella
sele
distrettuale
che
ha
seguito la
causa
in primo
grado e, in tale
ipotesi, le
spese
d�
missione
del
predetto per la
trattazione
delle
cause
davanti
alle magistrature superiori sono a carico dell'Ente patrocinato.
4)
Ove
un
atto
introduttivo
del
giudizio
venga
notificato
direttamente
alla
fondazione,
la
stessa
provvede
ad
interessare
l�Avvocatttra
con
la
massima
sollecitudine,
anche
nell'ipotesi
in
cui
non
sia
ancora
in
grado
di
fornire
una
completa
informazione
e
documentazione
in merito alla
vertenza
per cui
�
causa. Tale
completa
e
documentata
relazione
sui
fatti
oggetto
di
causa
e
sulle
questioni
di
diritto
controverse,
quale
necessario
supporto
per
l�efficace
difesa
delle
ragioni
della
stessa
fondazione, dovr�
essere
comunque
rimessa
all'Avvocatura
nel
pi� beve
tempo possibile
e
comunque
non
oltre
i
dieci
giorni
precedenti
la scadenza del primo termine processuale.
5)
Al
fine
di
rendere
praticabile, operativamente, un percorso di
immediata
�
diretta
comunicazione,
anche
informale, in sede
di
richiesta
verr�
precisato il
nominativo del
funzionario
responsabile
del
procedimento, con le
modalit�, per la
sua
immediata
reperibilit�
(telefono, fax, e-mail);
analogamente
l�Avvocatura
provveder�
a
segnalare
alla
struttura
richiedente
il
nominativo dell'Avvocato incaricato dell'affare
e
le
suindicate
modalit�
di
immediata
reperibilit�.
Qualora
gli
atti
introduttivi
del
giudizio,
o
di
un
grado
di
giudizio,
vengano notificati
all'Avvocatura, sono da
quest'ultinia
prontamente
inviati
alla
fondazione
con ogni relativa occorrenda richiesta istruttoria.
6)
L�Avvocatura. provvede
a
tenere
informata
la
fondazione
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in corso dalla
stessa
curate, anche
con l�eventuale
invio di
ogni
atto o documento
proprio
o
delle
controparti
che
venga
ritenuto
necessario
sottoporre
all�esame
dello
stesso Ente
patrocinato, dando comunque
pronta
comunicazione
dell�esito del
giudizio
con la
trasmissione, di
copia
della
decisione, in particolare
se
notificata. Ove, si
tratti
d�
pronuncia
sf�vorevole
per la
fondazione
suscettibile
di
gravame, l'Avvocatura
render�
tempestivamente
il
proprio parere
in ordine
alle
possibilit�
di
utile
impugnabilit�
della
medesima.
7)
A
richiesta
della
fondazione, l'Avvocatura
pu� assumere, ai
sensi
dell'art. 44 del
R.D. n.
1611
del
1933,
la
rappresentanza
e
la
difesa
di
dipendenti
della
stessa
fondazione
nei
giudizi
civili
e
penali
che
li
interessano
per
fatti
e
cause
di
servizio.
In
tal
caso
la
richiesta
del
dipendente
dovr�
essere
inoltrata
per
via
gerarchica
alla
fondazione
che
dovr�
poi
inviarla
all'
Avvocato Generale
direttamente
o per il
tramite
dell'Avvocatura
Distrettuale,
unitamente
ad una
propria
determinazione
nella
quale
venga
esclusa, nella
posizione
del
dipendente,
l'esistenza
di
ogni
profilo
di
conflitto
di
interesse
con
lo
stesso
Ente
nella
specifica vertenza.
8)
L'Avvocatura, in applicazione
dell'art. 21, terzo comma
come
modificato dall'art. 9 del
decreto
legge
140/2014,
provvede
al
diretto
recupero
nei
confronti
delle
controparti
delle
competenze
ed onorari
di
giudizio, posti
a
loro carico per effetto di
sentenza, ordinanza,
rinuncia
o
transazione
ai
fini
dell'acquisizione
al
bilancio
dello
Stato
per
le
finalit�
ivi
prescritte.
.
9)
Il
patrocinio della
fondazione, compatibilmente
con le
esigenze
d�
servizio, sar�
prevalentemente
affidato a
due
avvocati
dello Stato in servizio che
verranno indicati
dall'Avvocato
Distrettuale
con successiva
nota;
i
suddetti
avvocati
assicureranno l'espletamento
di
tutti
gli
incombenti.
necessari
ed
opportuni
in
sede
contenziosa
e
consultiva
e
potranno
essere contattati anche per le vie brevi presso i recapiti che gli stessi forniranno.
10)
Restano
escluse
dal
patrocinio
ex
lege
dell'Avvocatura
le
controversie
di
natura
tributaria
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
instaurate,
o
da
instaurare,
dinanzi
alle
Commissioni
Tributarie
provinciali
e
regionali
nelle
quali
siano ravvisabili
conflitti
anche
virtuali
di
interessi
fra
le
posizioni
della
fon
dazione
e
gli
Uffici
finanziari
tutelati
e
rappresentati
ex
officio
dall'Avvocatura
dello
Stato;
per tali
controversie
la
fondazione
si
riserva
di
individuare, sulla
base
di
un rap
porto
fiduciario,
avvocati
del
libero
foro
cui
affidare
la
rappresentanza
processuale
e
l�as
sistenza necessaria alla difesa dei propri interessi.
11) Analogamente, si
conviene
fra
le
parti
che
- con delibera
generale
del
Consiglio di
Indirizzo
della
fondazione
- possano essere
affidate
ad avvocati
del
libero foro cause
seriali
e
non, promosse
o da
promuovere
nei
vari
gradi
di
giudizio dinanzi
al
Giudice
ordinario
in materia
di
lavoro, previdenza
e
assistenza, fatta
eccezione
per quelle
di
notevole
rilevanza
generale
in
quanto
interpretative
di
norme
di
CCNL
ed
aventi
considerevoli
riflessi
sugli
assetti
organizzativi
e
finanziari
della
fondazione
(che, saranno individuate
dalle
parti
d'intesa
fra
loro,
anche
in
occasione
degli
incontri
di
cui
al
successivo
paragrafo
12).
12) Restano escluse
dalla
deroga
al
patrocinio dell�Avvocatura
tutte
le
controversie
di
competenza
dei
Tribunali
Amministrativi
Regionali
e
quelle
dinanzi
alle
Magistrature
Superiori;
dette
controversie
come
gi�
chiarito
al
preccedente
punto
2
saranno
curate
dall�Avvocatura
Generale
dello Stat�, ad eccezione
di
quelle
dinanzi
alla
Corte
di
Cassazione
relative
ai
procedimenti
affidati
ad avvocati
del
libero foro ai
sensi
del
precedente
punto, salvo, diverso accordo fra
la
fondazione
e
l'Avvocatura. La
stessa
disciplina
sul
patrocinio
trover�
applicazione
anche
nelle
fasi
pre-contenziose,
di
negoziazione
assistita
e
conciliative
previste
dalla
legge
nelle
rispettive
materie
precisandosi
che
in
tale
fase
l'Avvocatura
eserciter�
attivit�
prevalentemente
consultiva
in
merito
alla
possibilit�
di
conciliazione della lite in tali ambiti.
13)
L'Avvocatura
e
la
fondazione
si
impegnano
a
segnalare
reciprocamente
tutte
le
difficolt�
operative
eventualmente
insorte
nella
gestione
dei
rapporti
oggetto
del
presente
protocollo.
Allo scopo di
provvedere
- nello spirito della
migliore
collaborazione
- al
superaniento
delle
stesse;
saranno
anche
concordate
riunioni
periodiche
e,
comunque,
ogni
qual
volta
se
ne
presenti
la
necessit�,
al
fine
di
affrontare
per
le
vie
brevi
le
problematiche
connesse
e
conseguenti
alla
corretta
gestione
dell'attivit�
amministrativa
della
fondazione
e
del contenzioso in atto o in formazione.
14) Il
presente
protocollo ha
durata. illimitata
e
potr�
essere
in ogni
momento modificato e
integrato d'intesa
fra
le
parti;
potr�
essere
risolto da
entrambe
le
parti
con le
conseguenze
di
legge, con preavviso formale
di
tre
mesi
o per intervenuta
diversa
disciplina
norma
tiva.
Genova 27 GIU. 2019
avvocatura Distrettuale dello stato Fondazione
Teatro Carlo Felice
l�avvocato Distrettuale dello stato il sovrintendente
avv. anna maria Bonomo Dott. maurizio Roi
TEMI
ISTITUZIONALI
CirColare
n. 28/2019
oggetto: Protocollo d'intesa tra la Fondazione
Teatro Massimo di
Palermo
e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo. Patrocinio legale.
Si
comunica
che
con
protocollo
d'intesa
sottoscritto
in
data
18
luglio
2019
tra
l'Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Palermo
e
la
fondazione
Teatro
Massimo di
Palermo, che
si
acclude
alla
presente, sono state
definite
le
modalit�
di
esplicazione
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato
in
favore
della
fondazione stessa.
L'
AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Gabriella Palmieri Sandulli
AVVOCATURA DELLO STATO - PALERMO
PRoToCollo D'inTesa FRa l'aVVoCaTuRa
DisTReTTuale Dello sTaTo Di PaleRmo e la
FonDazione TeaTRo massimo Di PaleRmo
-Considerato
che
la
fondazione
Teatro
Massimo
di
Palermo
(di
seguito
denominata
solo
"fondazione") pu� avvalersi, sia
ai
sensi
dell'art. 1, comma
3, del
D.L. n. 345/2000, conv. in
Legge
n. 6/2001, e
dell'art. 43, comma
4, R.D. n. 1611/1933, sia
secondo il
proprio Statuto,
della
consulenza
e
del
patrocinio legale
dell'Avvocatura
dello Stato (di
seguito denominata
solo "Avvocatura"), salva diversa deliberazione del Consiglio di Indirizzo;
-Considerato
che
detto patrocinio �
stato finora
prestato con reciproca
soddisfazione
delle
parti firmatarie del presente protocollo;
-Considerato, d'altro canto, che
l'Avvocatura
dello Stato �
costantemente
gravata
da
un contenzioso
esorbitante
rispetto
al
numero
degli
avvocati
in
servizio,
con
la
necessit�
di
far
fronte
a
molteplici
e
contestuali
incombenti
processuali
dinanzi
a
tutte
le
Autorit�
Giurisdizionali,
in sede civile, penale ed amministrativa;
-Considerata,
a
tal
riguardo,
ai
sensi
dell'art.
43,
comma
4,
R.D.
n.
1611/1933,
l'ammissibilit�
(gi�
espressa, riguardo alle
fondazioni
lirico-sinfoniche, dal
Comitato Consultivo dell'Avvocatura
Generale
dello Stato nel
parere
19/7/2012 e
nel
parere
26/6/2015) di
un eventuale
strumento
in
deroga
al
carattere
generale
ed
esclusivo
del
patrocinio,
da
assumersi
-previa
delibera
ad
hoc
del
Consiglio
di
Indirizzo
-per
una
serie
predeterminata
di
controversie
che,
in
ragione
della
loro natura
e/o modesta
rilevanza, potrebbero essere
affidate
e
seguite
da
avvocati
del
libero foro;
TRA LA fONDAZIONE
TEATRO MASSIMO DI PALERMO E
L'AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO DI PALERMO
SI CONVIENE QUANTO SEGUE:
attivit� Consultiva
1 - La
fondazione
provvede
alla
proposizione
di
quesiti
e
richieste
di
pareri
che
involgono
questioni
particolari
o
interpretative
di
carattere
generale.
Tutte
le
suddette
richieste
dovranno
pervenire esclusivamente via pec o altra forma di corrispondenza istituzionale.
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
2 - Considerato che
l'efficacia
dell'attivit�
consultiva
�
direttamente
correlata
alla
tempestiva
acquisizione
dei
chiesti
pareri, l'Avvocatura
provvede
a
corrispondere
con tempestivit�
alle
relative richieste.
assistenza e Rappresentanza �n Giudizio
3 - L'Avvocatura
fornisce
ogni
assistenza
richiesta, anche
in sede
esecutiva, al
fine
di
assicurare
nel modo migliore la piena tutela degli interessi pubblici.
4 - Ove
un atto introduttivo del
giudizio sia
notificato direttamente
alla
fondazione, la
stessa
provvede
ad
investirne
l'Avvocatura
con
il
pi�
ampio
margine
possibile
rispetto
alle
scadenze,
fornendo
una
completa
e
documentata
relazione
quale
necessario
supporto
per
l'efficace
difesa
delle ragioni della stessa fondazione.
Al
fine
di
rendere
praticabile
operativamente
un percorso di
immediata
e
diretta
comunicazione,
anche
informale, in sede
di
richiesta
verr�
precisato il
nominativo del
funzionario responsabile
del
procedimento,
con
le
modalit�
per
la
sua
immediata
reperibilit�
(telefono,
e-mail);
analogamente
l�Avvocatura
provveder�
a
segnalare
alla
struttura
richiedente
il
nominativo
dell'Avvocato
incaricato
dell'affare
e
le
suindicate
modalit�
di
immediata
reperibilit�.
Qualora
gli
atti
introduttivi
del
giudizio, o di
un grado di
giudizio, vengano notificati
all'Avvocatura,
sono
da
quest'ultima
prontamente
inviati
alla
fondazione
con
ogni
relativa
richiesta
istruttoria.
5 - L�Avvocatura
provvede
a
tenere
informata
la
fondazione
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in
corso
dalla
stessa
curate,
anche
con
l'eventuale
invio
degli
atti
difensivi
propri
e
delle
controparti, dando comunque
pronta
comunicazione
dell'esito del
giudizio con la
trasmissione
di
copia
della
decisione, in particolare
se
notificata. Ove
si
tratti
di
pronuncia
sfavorevole
per la
fondazione
suscettibile
di
gravame, l'Avvocatura
rende
tempestivamente
il
proprio parere in ordine alla impugnabilit� della decisione stessa.
6 - A
richiesta
della
fondazione
pu� trovare
applicazione
l'art. 44 del
R.D. n. 1611 del
1933.
7
-L'Avvocatura
provvede
al
diretto
recupero
nei
confronti
delle
controparti
delle
competenze
ed onorari
di
giudizio, posti
a
loro carico per effetto di
sentenza, ordinanza, rinuncia
o transazione.
8 - Il
patrocinio della
fondazione
sar�, compatibilmente
con le
esigenze
di
servizio, affidato
a
uno o due
avvocati
dello Stato in servizio che
verranno indicati
dall'Avvocato Distrettuale;
i
suddetti
Avvocati
assicureranno
l'espletamento
di
tutti
gli
incombenti
necessari
ed
opportuni
in sede
contenziosa
e
consultiva
e
potranno essere
contattati
anche
per le
vie
brevi
presso i
recapiti che gli stessi forniranno.
9 - Restano escluse
dal
patrocinio ex lege
dell'Avvocatura
le
controversie
d�
natura
tributaria
instaurate, o da
instaurare, dinanzi
alle
Commissioni
Tributarie
provinciali
e
regionali
nelle
quali
siano ravvisabili
conflitti, anche
virtuali, di
interessi
fra
le
posizioni
della
fondazione
e
gli
Uffici
finanziari
tutelati
e
rappresentati
ex
officio
dall'Avvocatura
dello
Stato;
per
tali
controversie
la
fondazione
si
riserva
di
individuare,
sulla
base
di
un
rapporto
fiduciario,
avvocati
del
libero foro cui
affidare
la
rappresentanza
processuale
e
l'assistenza
necessaria
alla
difesa
dei propri interessi.
Analogamente, si
conviene
fra
le
parti
che
- con delibera
generale
del
Consiglio di
Indirizzo
della
fondazione,
accompagnata
da
determina
del
Sovrintendente
della
fondazione
-possono
essere
affidate
ad avvocati
del
libero foro cause
seriali
e
non, promosse
o da
promuovere
nei
vari
gradi
di
giudizio
dinanzi
al
Giudice
ordinario
in
materia
di
lavoro,
previdenza
e
assistenza,
fatta
eccezione
per quelle
di
notevole
rilevanza
generale
ed aventi
considerevoli
riflessi
sugli
TEMI
ISTITUZIONALI
assetti
organizzativi
e
finanziar�
della
fondazione
(che
saranno
individuate
dalle
parti
d'intesa
fra loro, anche in occasione degli incontri di cui al successivo articolo 13).
10 - Si
conviene, altres�, tra
le
parti
che, al
fine
di
non appesantire
il
carico di
lavoro dell'Avvocatura
dello Stato, con delibera
motivata
del
Consiglio di
Indirizzo, accompagnata
da
determina
del Sovrintendente, possano essere affidate ad Avvocati del libero foro:
1. Procedimenti
monitori
ed azioni
esecutive
volte
al
recupero di
crediti
di
modesto valore
economico;
2. Giudizi bagatellari di modesto valore economico;
3.
Contenziosi
che
richiedano
una
specifica
attivit�
istruttoria
propedeutica
all'avvio
del
processo e/o contraddistinti da termini procedimentali particolarmente brevi.
11
-Il
patrocinio
dell'Avvocatura
Distrettuale
ricomprende
tutte
le
controversie
di
competenza
del
Tribunale
Amministrativo Regionale
della
Sicilia
- Sezione
Palermo e
quelle
dinanzi
al
Consiglio di Giustizia
Amministrativa della Regione Siciliana.
12
-La
stessa
disciplina
sul
patrocinio
trover�
applicazione
anche
nella
sola
fase
pre-contenziosa
della
negoziazione
assistita,
con
eventuale
incontro
conciliativo
da
tenersi
presso
gli
Uffici
del-
l'Avvocatura
Distrettuale,
fatto
salvo
quanto
previsto
al
precedente
art.
10
punti
1
e
2.
13
-L'Avvocatura
e
la
fondazione
si
impegnano
a
segnalare
reciprocamente
tutte
le
difficolt�
operative
eventualmente
insorte
nella
gestione
dei
rapporti
oggetto del
presente
protocollo,
allo
scopo
di
provvedere
nello
spirito
della
migliore
collaborazione
-al
superamento
delle
stesse;
a
tal
uopo, ogni
qual
volta
se
ne
presenti
la
necessit�, verranno concordate
apposite
riunioni,
al
fine
di
affrontare
per
le
vie
brevi
le
problematiche
connesse
e
conseguenti
alla
corretta
gestione
dell'attivit�
amministrativa
della
fondazione
e
del
contenzioso in atto o in
formazione.
14 - L'Avvocatura, in collaborazione
con la
fondazione
fornir�, ove
richiesta, una
sintetica
relazione
sulla
situazione
del
contenzioso attivo e
passivo al
31 dicembre
dell'anno a
cui
il
bilancio
si
riferisce
e
alla
stessa
affidato,
con
indicazione
del
possibile
rischio
di
soccombenza
ai
fini
della
predisposizione
della
relazione
annuale
sul
contenzioso a
corredo del
bilancio di
esercizio della fondazione.
15 - La
presente
convenzione
ha
durata
illimitata
e
potr�
essere
in ogni
momento modificata
e
integrata
d'intesa
fra
le
parti;
potr�
essere
risolta
da
entrambe
le
parti, con le
conseguenze
di legge, con preavviso formale di tre mesi o per intervenuta diversa disciplina normativa.
Palermo, 18/07/2019
l'avvocato Distrettuale dello stato di Palermo
avv. Giuseppina Tutino De-lisi
il sovrintendente della Fondazione
Teatro massimo
Dott. Francesco Giambrone
RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO
STATO - N. 2/2019
CirColare
n. 29/2019
oggetto:
Protocollo
d'intesa
tra
la
Fondazione
Teatro
Comunale
di
Bologna
e l'avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna. Patrocinio legale.
Si
comunica
che
con
protocollo
d'intesa
sottoscritto
in
data
19
luglio
2019
tra
l'Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di
Bologna
e
la
fondazione
Teatro
Comunale
di
Bologna, che
si
acclude
alla
presente, sono state
definite
le
modalit�
di
esplicazione
del
patrocinio
dell'Avvocatura
dello
Stato
in
favore
della
fondazione stessa.
L'
AVVOCATO GENERALE DELLO STATO
Gabriella Palmieri Sandulli
PROTOCOLLO D'INTESA
fra
l'Awocatura dello Stato e la fondazione
Teatro Comunale di Bologna
-considerato
che, alla
stregua
dell'art. 1, comma
3, del
D.L. n. 345/2000, conv. in Legge
n.
6/2001, nonch�
dell'art. 10, comma
4, del
proprio Statuto, la
fondazione
Teatro Comunale
di
Bologna
(di
seguito denominata
solo �fondazione") pu� avvalersi
della
consulenza
e
del
patrocinio
legale dell'Avvocatura dello Stato (d� seguito denominata solo "Avvocatura");
-considerato
che, come
precisato dalla
Suprema
Corte
di
Cassazione
nella
recente
sentenza
n. 30118 del
21.11.2018, la
sopra
indicata
disposizione
legislativa
configura
un�ipotesi
di
patrocinio
c.d. autorizzato disciplinato dall'art. 43 R.D. n. 1611/1933 nel
senso che
la
rappresentanza
e
difesa
della
fondazione
sono
assunte
dall'Avvocatura
"in
via
organica,
ed
esclusiva", salvo le deroghe ivi espressamente e tassativamente previste;
tra fa Fondazione Teatro Comunale di Bologna e l'Avvocatura dello Stato
si conviene quanto segue:
Attivit� Consultiva
1 - La
fondazione
provvede
alla
proposizione
di
ques�ti
e
richieste
di
pareri
che
involgono
questioni particolari o interpretative di carattere generale.
2
-Considerato
che
l�efficacia
dell�attivit�
consultiva
�
direttamente
correlata
alla
tempestiva
acquisizione
dei
chiesti
pareri, l�Avvocatura
provvede
a
corrispondere, con tempestivit�
alle
relative
richieste
e, comunque, nei
termini
imposti
dai
procedimenti
amministrativi
interessati.
Assistenza e Rappresentanza In Giudizio
3 - L'Avvocatura
fornisce
ogni
assistenza
richiesta, anche
in sede
esecutiva, al
fine
di
assicurare
nel modo migliore la piena tutela degli interessi pubblici.
4 - Allorquando un atto introduttivo del
giudizio sia
notificato direttamente
alla
fondazione,
la
stessa
provvede
ad investirne
l'Avvocatura
con il
pi� ampio margine
rispetto alle
scadenze,
fornendo
una
completa
e
documentata
relazione
in
fatto
e
in
diritto,
quale
necessario
supporto
per l'efficace
difesa
delle
ragioni
della
stessa
fondazione. Al
fine
di
rendere
praticabile
operativamente
un
percorso
di
efficace
comunicazione,
anche
informale,
tra
l'Avvocatura
e
la
TEMI
ISTITUZIONALI
fondazione, questa
si
impegna
ad individuare
all'interno del
settore
Affari
Generali
un soggetto,
dotato
di
adeguate
e
specifiche
competenze
giuridico-amm�nistrative,
deputato
a
curare
i
rapporti
con l'Avvocatura
con modalit�
di
immediata
reperibilit�
(telefono, fax, e-mail), ed
a
fornire
alla
medesima
tutti
gli
atti
e
le
informazioni
necessarie;
analogamente
l'Avvocatura
provveder�
a
segnalare
alla
fondazione
il
nominativo dell'Avvocato incaricato, dell'affare
e
le suindicate modalit� di immediata reperibilit�.
Qualora
gli
atti
introduttivi
del
giudizio, o di
un grado di
giudizio, vengano notificati
all'Avvocatura,
sono
da
quest�ultima
prontamente
inviati
alla
fondazione
con
ogni
relativa
richiesta
istruttoria.
5 - L'Avvocatura
provvede
a
tenere
informata
la
fondazione
dei
significativi
sviluppi
delle
controversie
in
corso
dalla
stessa
curate,
anche
con
l'eventuale
invio,
dietro
specifica
richiesta,
degli
atti
difensivi
propri
e
delle
contropart�,
dando
comunque
ampia
comunicazione
dell'esito
del
giudizio con la
trasmissione
di
copia
della
decisione, in particolare
se
notificata. Ove
si
tratti
di
pronuncia
sfavorevole
per la
fondazione
suscettibile
di
gravame, l'Avvocatura
rende
tempestivamente il proprio parere in ordine alla impugnabilit� della decisione stessa.
6 - A
richiesta
della
fondazione, l'Avvocatura
pu� assumere, ai
sensi
dell'art. 44 del. R.D. n.
1611 del
1 933 la
rappresentanza
e
la
difesa
di
dipendenti
della
stessa
fondazione
nei
giudizi
civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio.
7
-L'Avvocatura
provvede
al
diretto
recupero
nei
confronti
delle
controparti
delle
competenze
ed onorari
di
giudizio, posti
a
loro carico per effetto di
sentenza, ordinanza, rinuncia
o transazione.
8 - Il
patrocinio della
fondazione
sar�, compatibilmente
con le
esigenze
di
servizio, affidato
a
uno o due
avvocati
dello Stato che
verranno indicati
dall'Avvocato Disnettuale
dello Stato;
i
suddetti
avvocati
assicureranno l'espletamento di
tutti
gli
incombenti
necessari
ed opportuni
in sede
contenziosa
e
consultiva
e
potranno essere
contattati
anche
per le
vie
brevi
presso i
recapiti che gli stessi forniranno.
9 - Restano escluse
dal
patrocinio ex
lege
dell�Avvocatura
le
controversie
di
natura
tributaria
instaurate, o da
instaurare, dinanzi
alle
Commissioni
Tributarie
provinciali
e
regionali, nelle
quali
siano ravvisabili
conflitti
anche
virtuali
di
interessi
fra
le
posizioni
della
fondazione
e
gli Uffici finanziari tutelati e rappresentati
ex officio
dall'Avvocatura dello Stato.
Le
controversie,
dinanzi
alle
Magistrature
Superiori
saranno
curate
dall�Avvocatura
Generale
dello Stato, ad eccezione
di
quelle
dinanzi
alla
Corte
di
Cassazione
relative
alle
controversie
tributarie.
La
stessa
disciplina
sul
patrocinio trover�
applicazione
anche
nelle
fasi
pre-contenziose, di
negoziazione assistita, e conciliative previste dalla legge nelle rispettive materie.
10
-L'Avvocatura
e
la
fondazione
si
impegnano
a
segnalare
reciprocamente
tutte
le
difficolt�
operative
eventualmente
insorte
nella
gestione
dei
rapporti
oggetto del
presente
protocollo,
allo
scopo
di
provvedere
nello
spirito
della
migliore
collaborazione
al
superamento
delle
stesse;
saranno anche
concordate
riunioni
periodiche
e, comunque, ogni
qual
volta
se
ne
presenti
la
necessit�,
al
fine
di
affrontare
per
le
vie
brevi
le
problematiche
connesse
e
conseguenti
alla
corretta
gestione
dell'attivit�
amministrativa
della
fondazione
e
del
contenzioso in atto o
in formazione.
Bologna, 19 luglio 2019
per l'Avvocatura dello Stato
per la Fondazione Comunale di Bologna
L�Avvocato Distrettuale dello Stato di Bologna Il Sovrintendente
Avv. Michele Damiani Fulvio Macciardi
ContenzIosonazIonale
Il
discrimen
tra ci� che � tributario e ci� che tributario
non �: sui corrispettivi al fondo antincendi degli aeroporti
NotA
A
Corte
CoStitUzioNAle, SeNteNzA
20 lUglio
2018 N. 167
Sabina Cenciotti*
SoMMArio: 1. la vicenda processuale
- 2. la pronuncia della Consulta: la legittimit�
delle
norme
interpretative.
Cenni
-3.
la
questione
della
natura
tributaria
o
negoziale
dei
corrispettivi
a
carico
delle
societ�
di
gestione
aeroportuale
relativamente
ai
servizi
antincendi
negli aeroporti - 4. Conclusioni.
1. la vicenda processuale.
La
vicenda
processuale,
conclusasi
con
la
pronuncia
della
Consulta
in
esame,
ha
inizio
con
l�impugnazione,
da
parte
di
tredici
societ�
di
gestione
aeroportuale,
della
nota
con la
quale
l�ENAC aveva
richiesto loro il
versamento
delle
somme
dovute
ai
sensi
dell�art.
1,
comma
1328,
della
l.
296
del
2006
(1). Con tale
disposizione
�
stato istituito un apposito fondo per il
servizio antincendio
negli
aeroporti
di
maggiori
dimensioni, fondo al
quale, in base
alla
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Generale
dello
Stato
(avv. Ettore Figliolia).
(1) Tale
articolo recita
testualmente:
�Al
fine
di
ridurre
il
costo a carico dello Stato del
servizio
antincendi
negli
aeroporti,
l'addizionale
sui
diritti
d'imbarco
sugli
aeromobili,
di
cui
all'articolo
2,
comma
11,
della
legge
24
dicembre
2003,
n.
350,
e
successive
modificazioni,
�
incrementata
a
decorrere
dall'anno 2007 di
50 centesimi
di
euro a passeggero imbarcato. Un apposito fondo, alimentato dalle
societ� aeroportuali
in proporzione
al
traffico generato, concorre
al
medesimo fine
per
30 milioni
di
euro annui. Con decreti
del
Ministero dell'interno, da comunicare, anche
con evidenze
informatiche, al
Ministero dell'economia e
delle
finanze, tramite
l'Ufficio centrale
del
bilancio, nonch�
alle
competenti
Commissioni
parlamentari
e
alla Corte
dei
conti, si
provvede
alla ripartizione
del
fondo tra le
unit�
previsionali
di
base
del
centro
di
responsabilit�
"Dipartimento
dei
vigili
del
fuoco,
del
soccorso
pubblico
e della difesa civile" dello stato di previsione del Ministero dell'interno�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
previsione
legislativa,
le
suddette
societ�
avrebbero
dovuto
contribuire
in
proporzione
al
traffico aereo da
ciascuna
di
esse
generato, al
fine
precipuo di
ridurre
il costo a carico dello Stato del servizio stesso.
In riferimento a
tali
corrispettivi
insorse
una
questione
di
giurisdizione,
dal
momento che, in primo grado, la
Commissione
Tributaria
Provinciale
di
Roma
afferm�
la
giurisdizione
del
giudice
tributario
e
successivamente
accolse
il
ricorso presentato dalle
societ�
(2) mentre
la
Commissione
Tributaria
Regionale
del
Lazio, decidendo sulla
base
del
sopravvenuto art. 39-bis
del
d.l. 1
ottobre
2007,
n.
159,
su
Appello
proposto
dall�Avvocatura
Generale
dello
Stato, dichiar� la giurisdizione del giudice ordinario.
L�articolo
summenzionato,
rubricato
�diritti
aeroportuali
di
imbarco�,
in
particolare
stabilisce:
�le
disposizioni
in
materia
di
tassa
d'imbarco
e
sbarco
sulle
merci
trasportate
per
via
aerea
di
cui
al
decreto-legge
28
febbraio
1974,
n.
47,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
16
aprile
1974,
n.
117,
e
successive
modificazioni,
di
tasse
e
di
diritti
di
cui
alla
legge
5
maggio
1976,
n.
324,
di
corrispettivi
dei
servizi
di
controllo
di
sicurezza
di
cui
all'articolo
8
del
regolamento
di
cui
al
decreto
del
Ministro
dei
trasporti
e
della
navigazione
29
gennaio
1999,
n.
85,
nonch�
in
materia
di
addizionale
comunale
sui
diritti
di
imbarco
di
cui
all'articolo
2,
comma
11,
della
legge
24
dicembre
2003,
n.
350,
si
interpretano
nel
senso
che
dalle
stesse
non
sorgono
obbligazioni
di
natura
tributaria�.
Con
tale
norma
d�interpretazione
autentica
(3)
il
legislatore
ha
escluso
espressamente
la
natura
tributaria
dei
cosiddetti
�diritti
aeroportuali�,
con
conseguenze
sul
piano
della
giurisdizione,
dal
momento
che
la
previsione
legislativa,
che
ha
effetti
ex
tunc, non permette
di
devolvere
al
giudice
tributario
la
cognizione
delle
relative
controversie,
pena
la
violazione
dell�art.
102,
II
comma, Cost., il quale vieta l�istituzione di giudici speciali.
Nell�ambito
del
giudizio
di
legittimit�
successivamente
instaurato
avverso
la
pronuncia
della
Commissione
Tributaria
Regionale
del
Lazio, venne
sollevata
da
dodici
delle
tredici
societ�
di
gestione
aeroportuale
ricorrenti
la
questione
di
legittimit�
costituzionale
dell�art.
1,
478�
comma,
della
legge
28
dicembre
2015, n. 208, intervenuto a
novellare
il
sopra
indicato art. 39-bis, 1�
comma, del d.l. n. 159 del 2007.
Tale
articolo,
in
particolare,
interpolava
l�art.
39-bis,
aggiungendo
espressamente
all�elencazione
delle
materie
dalle
quali
�non sorgono obbligazioni
di
natura tributaria�
i
�corrispettivi
a carico delle
societ� di
gestione
aeroportuale
relativamente
a servizi
antincendi
negli
aeroporti, di
cui
all�art. 1,
comma 1328, della legge 27 dicembre 2006, n. 296�.
(2)
Poich�,
a
detta
del
giudice,
la
contribuzione
al
fondo,
classificabile
come
�tassa
di
scopo�,
sarebbe
stata
successivamente
devoluta
a
scopi
diversi
da
quelli
previsti
dalla
legge
istitutiva
del
fondo
stesso.
(3) La
natura
interpretativa
della
disposizione
de
qua
�
stata
affermata
dalle
Sezioni
Unite
della
Corte di Cassazione con le ordinanze n. 379 del 2008 e n. 3044 del 2013.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
La
Suprema
Corte
di
Cassazione,
individuata
la
rilevanza
della
questione
di
legittimit�
costituzionale
nella
incidenza
della
norma
censurata, sopravvenuta
nelle
more
del
giudizio, sulla
individuazione
del
giudice
giurisdizionalmente
competente, con ordinanza
n. 27074 del
2016 sollevava
la
questione
di
legittimit�
costituzionale, in relazione
agli
artt. 3, 24, 25, 102, 111 e
117 Cost.
A
giudizio
della
Suprema
Corte
di
Cassazione,
la
norma
interpretativa
censurata
avrebbe
violato il
canone
generale
di
ragionevolezza
ex
art. 3 Cost.,
poich�
avrebbe
escluso
la
natura
tributaria
dei
corrispettivi
al
fondo
antincendi
nonostante
essi
avessero presentato tutti
gli
elementi
identificativi
dei
tributi
ed inoltre
�in assenza di
una situazione
di
oggettiva incertezza del
dato normativo�.
La
norma
interpretativa
avrebbe
avuto
inoltre
l�effetto
di
sottrarre
la
causa
al
giudice
tributario,
che
sarebbe
stato
il
giudice
naturale,
precostituito
per
legge, ex
art. 25 Cost.
Inoltre, il
legislatore
avrebbe
attentato alle
norme
costituzionali
interne
ed europee
che
garantiscono la
parit�
delle
parti
e
l�equo processo:
l�art. 102,
1
comma,
Cost.,
l�art.
111
e
l�art.
117
Cost.,
in
relazione
all�art.
6
della
CEDU,
come interpretato dalla Corte Europea.
Con la
sentenza
n. 167 del
2018 la
Corte
Costituzionale
si
�
infine
pronunciata,
dichiarando
l�illegittimit�
costituzionale
dell�art.
1,
comma
478,
della
legge 28 dicembre 2015, n. 208, per violazione dell�art. 3 Cost.
Infine,
la
recente
sentenza
della
Cass.
civ.
Sez.
Unite,
n.
3162
del
2019,
ha
cassato
la
sentenza
impugnata,
dichiarando
la
giurisdizione
del
giudice
tributario
e
rinviando
il
giudizio
alla
Commissione
Tributaria
Regionale
del
Lazio.
Ad avviso della
Suprema
Corte, il
giudice
dell�Appello avrebbe
erroneamente
applicato l�art. 39-bis, il
quale
non comprendeva, al
tempo della
pronuncia,
i corrispettivi destinati ad alimentare il fondo antincendi.
2.
la
pronuncia
della
Consulta:
la
legittimit�
delle
norme
interpretative.
Cenni.
La
sentenza
in commento, con la
quale
la
Consulta
ha
dichiarato l�illegittimit�
costituzionale
della
norma
che
esclude
la
natura
tributaria
dei
corrispettivi
al
fondo antincendi, risulta
interamente
incentrata
sulla
censura
della
violazione del principio di ragionevolezza
ex
art. 3 Cost.
Secondo
la
Corte
Costituzionale,
la
quale
ha
aderito
pedissequamente
alla
ricostruzione
delle
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione,
il
legislatore
avrebbe,
con
un�operazione
solo
nominalistica,
attribuito
alla
norma
un
significato
non
ascrivibile
al
testo
della
disposizione
interpretata,
un
significato
�non compatibile
con la intrinseca ed immutata natura tributaria della prestazione�,
con
ci�
determinando
una
lesione
del
principio
di
coerenza
e
di
certezza
dell�ordinamento
giuridico
e
dunque
del
principio
di
ragionevolezza,
desumibile dall�art. 3 Cost.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Il
ragionamento della
Corte
pu� cos�
sintetizzarsi:
i
corrispettivi
a
carico
delle
societ�
di
gestione
aeroportuale
presentano
tutte
le
caratteristiche
dei
tributi,
dunque
la
norma
interpretativa,
e
retroattiva,
che
ne
esclude
la
natura
tributaria
deve ritenersi irragionevole.
�
necessario
dunque
preliminarmente
svolgere
alcune
brevi
considerazioni
circa
l�ambito e
i
limiti
dell�intervento del
legislatore
mediante
lo strumento
della
legge
interpretativa,
con
particolare
riguardo
alla
materia
tributaria, nella
disciplina
della
quale
le
summenzionate
leggi
sono tutt�altro
che infrequenti.
In termini
generali, l�interpretazione
autentica, tecnica
normativa
con la
quale
lo stesso soggetto che
ha
emanato l�atto normativo interviene
ad interpretarne
le
disposizioni
con efficacia
ex
tunc, ha
la
funzione
di
garantire
esigenze
di
certezza
del
diritto,
poich�
favorisce
l�intelligibilit�
del
precetto
normativo;
tuttavia,
specialmente
nella
materia
tributaria,
si
�
sovente
assistito
ad
uno
snaturamento
della
funzione
di
tale
strumento,
del
quale
viene
fatto
abuso o che
viene
ad ogni
modo utilizzato anche
per finalit�
diverse
rispetto
a quelle che gli sono proprie (4).
La
principale
problematica
delle
norme
interpretative
�
costituita
dalla
loro intrinseca
natura
retroattiva, la
quale
in termini
generali
non trova
limite
costituzionale
se
non in materia
penale, ex
art. 25 Cost. (5), ma
che
pu� porsi
concretamente
in
contrasto
con
diversi
principi
generali
dell�ordinamento
giuridico,
come
il
principio
di
certezza
del
diritto,
il
principio
di
stabilit�
e
il
principio
del legittimo affidamento del cittadino (6).
La
Corte
Costituzionale,
nel
tentativo
di
limitare
gli
abusi,
ha
adottato
nel
tempo una
pluralit�
di
orientamenti
interpretativi
(7), ai
quali
�
possibile
in tale sede unicamente fare cenno.
In
sostanza,
ad
una
impostazione
(8)
che
tendeva
a
sindacare
la
natura
(4)
Si
tratta
delle
leggi
cosiddette
�pseudo
interpretative�.
Sul
punto,
si
veda
L.
PERRoNE,
Certezza
del diritto, affidamento e retroattivit�, in rass. tributaria, 2016, 4, p. 933.
(5)
Si
consideri
tuttavia
il
limite
-sulla
portata
del
quale
molto
si
discute
in
dottrina
-posto
dall�art.
3 dello Statuto dei
diritti
del
contribuente
(Efficacia
temporale
delle
norme
tributarie), il
quale
afferma:
�Salvo quanto previsto dall'articolo 1, comma
2, le
disposizioni
tributarie
non hanno effetto retroattivo.
Relativamente
ai
tributi
periodici
le
modifiche
introdotte
si
applicano
solo
a
partire
dal
periodo
d'imposta
successivo a
quello in corso alla
data
di
entrata
in vigore
delle
disposizioni
che
le
prevedono. In ogni
caso, le
disposizioni
tributarie
non possono prevedere
adempimenti
a
carico dei
contribuenti
la
cui
scadenza
sia
fissata
anteriormente
al
sessantesimo giorno dalla
data
della
loro entrata
in vigore
o dell'adozione
dei
provvedimenti
di
attuazione
in
esse
espressamente
previsti.
I
termini
di
prescrizione
e
di
decadenza per gli accertamenti di imposta non possono essere prorogati�.
(6) Sul punto, si veda ancora L. PERRoNE, ibidem.
(7)
Si
veda
A.
PUGIoTTo,
la
labirintica
giurisprudenza
della
Corte
Costituzionale
in
tema
di
leggi
di interpretazione autentica, in Studium iuris, 1997, I, pp. 64 ss.
(8) In tal
senso, si
veda
Corte
Cost., sentenza
n. 187 del
1981, la
quale
afferma
che
l�intervento
interpretativo
�
legittimo
allorquando
�la
legge
anteriore
riveli
gravi
ed
insuperabili
anfibologie
o
abbia
dato luogo a contrastanti applicazioni, specie in sede giurisdizionale�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
della
norma
interpretativa, ricercando gli
elementi
strutturali
in base
ai
quali
essa
potesse
ritenersi
legittima,
si
�
sostituito
un
orientamento
in
base
al
quale
al
centro del
giudizio di
legittimit�
costituzionale
vi
sono i
limiti
della
retroattivit�
della norma.
�
ben possibile
ad esempio, come
affermato in diverse
pronunce
(9) da
parte
della
Consulta, che
il
legislatore
interpreti
autenticamente
una
disposizione
anche
laddove
non
si
sia
in
presenza
di
una
situazione
di
incertezza
normativa
o di
anfibologie
giurisprudenziali;
�
possibile
inoltre
che
il
legislatore
utilizzi
la
suddetta
tecnica
al
fine
precipuo
di
contrastare
un
orientamento
giurisprudenziale
sgradito,
sempre
che
l�opzione
ermeneutica
prescelta
trovi
fondamento
nella cornice della norma interpretata (10).
L�interpretazione
autentica
�
dunque
da
concepire,
in
termini
generali,
come
uno strumento di
politica
legislativa, tuttavia
la
natura
retroattiva
delle
norme
interpretative
non deve
porsi
in contrasto con altri
principi
o valori
di
�civilt�
giuridica�
come, si
ripete, il
principio di
certezza
del
diritto, la
separazione
dei poteri, il legittimo affidamento del cittadino etc.
Tali
principi
sono stati
ritenuti
tutelabili
dalla
Corte
Costituzionale
sindacando
l�intervento interpretativo alla
stregua
del
principio generale
- significativamente
ampio
-di
ragionevolezza,
il
quale
trova
fondamento
costituzionale nel dettato dell�art. 3 Cost.
A
tal
proposito, �
importante
accennare
anche
all�importanza
in tale
materia
della
giurisprudenza
europea,
la
quale,
con
la
sentenza
Arras
e
al.
c.
italia
del
14 febbraio 2012, ha
ritenuto non in contrasto con l�art. 6, par. I, CEDU,
l�intervento interpretativo retroattivo che
sia
tuttavia
giustificato dalla
sussistenza
di
�motivi imperativi d�interesse generale�
(11).
Nel
caso
di
specie,
lo
si
ripete,
la
norma
che
ha
escluso
la
natura
tributaria
dei
corrispettivi
al
fondo antincendi
�
stata
ritenuta
dalla
Consulta
contraria
al
principio di
ragionevolezza, poich�
tali
forme
di
contribuzione
avrebbero
presentato le
caratteristiche
�ontologiche�
del
tributo;
si
rende
conseguentemente
necessario effettuare
alcune
brevi
considerazioni
circa
la
natura
giuridica
di dette prestazioni patrimoniali.
3. la questione
della natura tributaria o negoziale
dei
corrispettivi
a carico
delle
societ�
di
gestione
aeroportuale
relativamente
ai
servizi
antincendi
negli
aeroporti.
La
questione
della
natura
giuridica
dei
diritti
corrisposti
dalle
societ�
di
(9) Si
veda, ad esempio, Corte
Cost., sentenze
n. 15 del
2012, n. 227 del
2014, n. 209 del
2010,
n. 25 del 2009.
(10) Cos� Corte Cost., sentenza n. 271 del 2011.
(11) La
Corte
EDU
dunque
non vieta
tout
court
l�intervento interpretativo retroattivo, ma
ne
individua
i
limiti. Sul
punto, I. RIvERA,
la legge
di
interpretazione
autentica tra Costituzione
e
Cedu, I
tomo, Servizi Studi Corte Costituzionale, pp. 65 ss.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
gestione
aeroportuale
�
effettivamente
complessa, cos�
come
non semplice
�
l�individuazione precisa della nozione stessa di �tributo�.
La
difficolt�
di
ricomprendere
talune
prestazioni
patrimoniali
fra
quelle
tributarie
o viceversa
fra
quelle
cosiddette
�extratributarie�
era
emersa
gi�
in
riferimento ai diritti aeroportuali, di cui all�art. 39-bis
d.l. n. 159 del 2007.
In particolare, dapprima
la
Cass., Sez. Un., n. 22245 del
2006 aveva
analizzato
la
natura
giuridica
di
tali
diritti, arrivando ad affermare
che
essi
avessero
natura
tributaria,
con
la
conseguente
attribuzione
delle
relative
controversie alla cognizione delle Commissioni
Tributarie (12).
Successivamente
all�entrata
in vigore
dell�art. 39-bis, la
Cass., Sez. Un.,
n. 379 del
2008, in sede
di
prima
applicazione
dell�art. 39 bis
del
d.l. n. 159
del
2007, aveva
invece
stabilito che
le
controversie
in materia
di
diritti
aeroportuali
dovessero essere assegnate al giudice ordinario (13).
I
diritti
aeroportuali
contemplati
dall�art.
39-bis
-ossia
i
diritti
relativi
alla
movimentazione
delle
merci,
i
diritti
relativi
all�utilizzo
delle
infrastrutture
aeroportuali, i
corrispettivi
dei
servizi
di
sicurezza
e
infine
l�addizionale
comunale
sui
diritti
d�imbarco dei
passeggeri
- differiscono rispetto ai
corrispettivi
per
i
servizi
antincendi
negli
aeroporti,
oggetto
della
pronuncia
in
commento,
sotto
il
profilo
dei
soggetti
obbligati
a
corrispondere
la
prestazione
patrimoniale:
nel
caso dei
corrispettivi
volti
ad alimentare
il
fondo antincendi
si
tratta
delle
stesse
societ�
di
gestione
aeroportuale, negli
altri
casi
i
soggetti
tenuti
al
pagamento nei
confronti
di
dette
societ�
sono i
vettori
aerei, i
quali
traslano poi il costo sul passeggero.
Dalla
lettera
dell�art.
1,
comma
1328,
della
legge
n.
296
del
2006
si
evince
tuttavia
che
l�addizionale
sui
diritti
d�imbarco
sugli
aeromobili
ed
il
fondo
alimentato
dalle
societ�
aeroportuali
concorrono al
medesimo fine, che
�
quello
di
�ridurre
il
costo
a
carico
dello
Stato
del
servizio
antincendi
negli
aeroporti�.
occorre
dunque
soffermare
l�attenzione
sul
ragionamento
della
Consulta,
sulla
base
del
quale
l�esclusione
della
natura
tributaria
dei
corrispettivi
corrisposti
dalle
societ�
di
gestione
aeroportuale
�
stata
dichiarata
contraria
al
principio
di ragionevolezza.
In
generale,
�
possibile
affermare
che
la
difficolt�
di
stabilire
la
natura
tributaria
di
una
prestazione
patrimoniale
sia
dovuta
al
dato
che
non
esiste
una
definizione
legislativa
del
�tributo�;
gli
unici
parametri
normativi
in tal
senso
sono
l�art.
23
Cost.,
il
quale
afferma
che
�nessuna
prestazione
personale
o
patrimoniale
pu� essere
imposta se
non in base
alla legge�
e
l�art. 53 Cost.,
che
afferma:
�tutti
sono tenuti
a concorrere
alle
spese
pubbliche
in ragione
(12) Sul
punto, si
veda
v. GUIDo, la natura giuridica dei
diritti
aeroportuali
tra orientamento
giurisprudenziale e legislazione sopravvenuta, in riv. dir. trib., fasc. 6, 2008, pag. 535.
(13) Si veda anche l�ordinanza Cass. n. 3044 del 2013.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
della loro capacit� contributiva. il
sistema tributario �
informato a criteri
di
progressivit��.
L�interprete
ha
dunque, in tale
materia, il
ruolo estremamente
rilevante
di
valutare
- caso per caso e
indipendentemente
dal
nomen iuris
utilizzato dal
legislatore - se si sia in presenza di una fattispecie tributaria.
Nel
caso di
specie, la
Consulta
ha
richiamato la
propria
giurisprudenza
sul
tema
- da
ultimo, la
sentenza
n. 89 del
2018 - sulla
base
della
quale
�una
fattispecie
deve
ritenersi
"di
natura tributaria, indipendentemente
dalla qualificazione
offerta
dal
legislatore,
laddove
si
riscontrino
tre
indefettibili
requisiti:
la
disciplina
legale
deve
essere
diretta,
in
via
prevalente,
a
procurare
una
definitiva decurtazione
patrimoniale
a carico del
soggetto passivo; la decurtazione
non deve
integrare
una modifica di
un rapporto sinallagmatico; le
risorse,
connesse
ad
un
presupposto
economicamente
rilevante
e
derivanti
dalla
suddetta
decurtazione,
debbono
essere
destinate
a
sovvenire
pubbliche
spese"
(ex plurimis, da ultimo, sentenze n. 269 e n. 236 del 2017)�.
Ebbene,
secondo
la
Corte
Costituzionale,
nel
caso
in
esame
il
presupposto
economicamente
rilevante, indice
di
capacit�
contributiva, sarebbe
costituito
dal volume del traffico aereo generato.
Afferma
inoltre
la
Consulta
che
sussisterebbe, nel
caso di
specie, anche
il
nesso
con
la
spesa
pubblica,
dal
momento
che
il
comma
1328
dell�art.
1
della
legge
n. 296 del
2006 prevedeva
originariamente
che
le
somme
versate
dalle
societ�
aeroportuali
fossero finalizzate
a
ridurre
il
costo a
carico dello
Stato del
servizio antincendio, mentre
sono oggi
finalizzate
a
coprire
le
spese
generali del Corpo Nazionale dei
vigili del Fuoco.
Il
punto
principale
riguarda
inoltre
e
soprattutto
la
possibilit�
di
ricostruire
il
rapporto tra
la
prestazione
patrimoniale
a
cui
sono tenute
le
societ�
di
gestione
aeroportuale
e
il
servizio
reso
negli
aeroporti
in
termini
di
�sinallagma�
contrattuale.
Difatti,
la
dottrina
e
la
giurisprudenza
sono
concordi
nel
ritenere
che
la
presenza
di
una
corrispettivit�
tra
le
prestazioni
delle
parti
possa
essere
elemento
dirimente
in
tutti
i
casi
�di
confine�
tra
le
forme
di
prelievo
e
gli
obblighi
di
fonte
negoziale.
A
tale
riguardo,
si
segnalano
le
recenti
pronunce
della
Cass.
Civ.,
n.
24738
del
2018
e
Cass.
Civ.
n.
7647
del
2018,
nelle
quali
si
individua
l�assenza
di
sinallagma
come
requisito
strutturale
necessario
del
tributo.
In tali
ipotesi, la
dottrina
tende
inoltre
ad orientarsi
nel
senso dell�esclusione
della
natura
tributaria
di
una
prestazione
se
l�attivit�
esercitata
dall�ente
pubblico non sia
ad esso affidata
in via
esclusiva
ma
sia
suscettibile
di
essere
svolta anche da un privato in regime di libera concorrenza (14).
L�Avvocatura
Generale
dello Stato ha
a
tale
proposito sostenuto, in termini
diametralmente
opposti
rispetto alle
posizioni
del
giudice
di
legittimit�,
(14) Cos� G. TINELLI, istituzioni di diritto tributario, CEDAM, 2016, p. 15.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
che
il
�traffico
generato�
dovesse
ritenersi
un
parametro
al
quale
commisurare
oggettivamente
il
costo del
servizio e
non invece
un aspetto sintomatico della
capacit� contributiva.
Similmente
a
quanto avviene
per i
cosiddetti
�diritti
aeroportuali�, L�Avvocatura
Generale
ha
sostenuto la
sussistenza
di
un collegamento diretto tra
la
contribuzione
al
fondo antincendi
e
l�utilizzo delle
infrastrutture
aeroportuali;
il
costo
del
servizio,
commisurato
al
traffico
aereo
generato,
avrebbe
dovuto
conseguentemente
essere
configurato
in
termini
di
controprestazione
rispetto all�entit� del servizio reso dal Corpo Nazionale dei
vigili del Fuoco.
Ulteriore
elemento,
che
�
stato
evidenziato
negli
atti
difensivi
dell�Avvocatura
Generale
e
che
risulta
di
indubbia
importanza,
come
sopra
sottolineato,
per
riflettere
criticamente
circa
la
natura
dei
corrispettivi
al
fondo
antincendi,
�
costituito
dal
dato
che
soltanto
negli
aeroporti
di
maggiori
dimensioni
(15)
il
servizio
�
assunto
a
gestione
diretta
da
parte
dello
Stato,
mentre
negli
aeroporti
cosiddetti
�minori�
esso
�
affidato
a
determinate
categorie
di
soggetti
privati
(16).
Tale
dato, da
un lato avrebbe
dovuto sostenere
la
tesi
della
�sinallagmaticit��
tra
le
prestazioni
delle
parti, dall�altro avrebbe
dovuto far propendere
per una
configurazione
della
contribuzione
al
fondo come
obbligo non avente
natura tributaria ma di corrispettivo di pubblico servizio (17).
4. Conclusioni.
La
tesi
sostenuta
dalle
societ�
aeroportuali,
ed
accolta
dalle
pronunce
della
Cassazione
prima
e
della
Consulta
successivamente, �
quella
per cui
la
contribuzione
al
fondo
antincendi
sarebbe
riconducibile
alle
entrate
tributarie,
in particolare
alla
figura
della
cosiddetta
�tassa
di
scopo�;
nel
merito, la
Corte
di
Cassazione, in una
pronuncia
in materia
di
tariffa
di
igiene
ambientale
(cosiddetta
�TIA�),
ha
definito
tale
forma
di
prelievo
come
quell�entrata
pubblica
che
mira
a
�fronteggiare
una
spesa
di
carattere
generale
ripartendone
l'onere
sulle
categorie
sociali
che
da questa traggono vantaggio o che
comunque
determinano
l'esigenza
per
la
mano
pubblica
di
provvedere�
(18),
senza
che
sussista
un rapporto di �sinallagmaticit�� tra le prestazioni delle parti.
Configurando il
contributo al
fondo come
�tassa
di
scopo�, le
societ�
aeroportuali
hanno inoltre
sostenuto che
la
modifica
legislativa
intervenuta
- la
quale
ha
mutato la
destinazione
del
gettito fiscale, attualmente
finalizzato, lo
si
ripete, a
coprire
le
spese
generali
del
Corpo Nazionale
dei
vigili
del
Fuoco
(15) Aeroporti inseriti nella tabella
A della legge n. 930 del 1980.
(16) Si
tratta, in particolare, dei
soggetti
titolari
della
licenza
di
cui
all�art. 788 cod. nav., come
previsto dalla legge n. 930 del 1980.
(17) Per la
distinzione
tra
entrate
di
tipo tributario ed entrate
�extratributarie�, si
veda
L. DEL
FE-
DERICo, tasse, tributi paracommutativi e prezzi pubblici, Torino, 2000, pp. 74 ss.
(18) Sentenza n. 2320 del 17 febbraio 2012.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
-avesse
determinato il
venir meno nei
loro confronti
dell�obbligo giuridico di
corrispondere la prestazione patrimoniale.
Infatti,
a
detta
delle
suddette
societ�,
la
nuova
destinazione
della
tassa
sarebbe
del
tutto
incompatibile
con
le
finalit�
originariamente
previste
dalla
legge
istitutiva
del
tributo e
pertanto il
contributo patrimoniale
richiesto loro
risulterebbe oggi privo di una causa giustificativa.
Detta
tesi,
accolta
dal
giudice
tributario
chiamato
a
pronunciarsi
in
seguito
alle
sentenze
della
Cassazione
e
della
Corte
Costituzionale, non pu� non suscitare
una
certa
perplessit�, dal
momento che
ha
determinato nella
sostanza
la �disapplicazione� giudiziale di una legge dello Stato.
Si
ritiene
invece
che, per pervenire
ad un siffatto esito (dichiarare
�non
dovuta�
la
prestazione
patrimoniale),
dovrebbe
quantomeno
intervenire
una
pronuncia
di
illegittimit�
costituzionale
della
legge
che
ha
modificato la
destinazione
del tributo.
Ad ogni
modo, rimanendo nel
perimetro della
pronuncia
in commento,
si
sottolinea
come
il
giudizio
di
legittimit�
de
quo
sia
stato
incentrato
sull�ampia
formula
della
�ragionevolezza�, richiamata
per censurare
l�intervento interpretativo
del legislatore.
Tale
principio,
che
�
stato
storicamente
e
che
�
ancor
oggi
di
indubbia
importanza
per giudicare
il
cosiddetto �eccesso di
potere�
legislativo, sembra
avere
qualche
zona
d�ombra
in casi
come
quello proposto, in cui
�
in effetti
complessa
l�individuazione
di
un discrimen
tra
ci� che
�
tributario e
ci� che
tributario non �.
Probabilmente,
avrebbero
potuto
essere
valorizzati
nella
motivazione
della
Corte
alcuni
elementi
forniti
dalla
difesa
dell�Avvocatura
Generale
dello
Stato,
come,
ad
esempio,
la
possibilit�
di
ricostruire
in
termini
di
�sinallagma�
il
rapporto
tra
le
prestazioni
delle
parti
o
come
il
dato
che
il
servizio
antincendi
negli aeroporti � sovente affidato anche a soggetti privati.
Tali
aspetti
possono, ad ogni
modo, costituire
interessanti
spunti
per approfondire
- e
per riflettere
criticamente
- sulle
conclusioni
alle
quali
la
Corte
� pervenuta.
Corte
Costituzionale, sentenza 20 luglio 2018 n. 167
-Pres. Lattanzi, red. Coraggio - Giudizio
di
legittimit�
costituzionale
dell�art. 1, comma
478, della
legge
28 dicembre
2015, n.
208, recante
�Disposizioni
per la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato
(legge
di
stabilit�
2016)�, promosso dalla
Corte
di
cassazione, sezioni
unite
civili, nel
procedimento
vertente
tra
la
Sagat
spa
e
altri
e
l�Ente
nazionale
per l�aviazione
civile
(ENAC) e
altri, con ordinanza del 28 dicembre 2016.
Considerato in diritto
1.- Le
sezioni
unite
civili
della
Corte
di
cassazione
hanno sollevato, in riferimento agli
art.
3, 24, 25, 1�
comma, 102, 1�
comma, 111, 1�
e
2�
comma, e
117, 1�
comma, Cost. - quest�ul
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
timo in relazione
all'art. 6 della
convenzione
per la
salvaguardia
dei
diritti
dell'uomo e
delle
libert�
fondamentali
(Cedu), firmata
a
Roma
il
4 novembre
1950, ratificata
e
resa
esecutiva
con l. 4 agosto 1955 n. 848 -, questioni
di
legittimit�
costituzionale
dell'art. 1, comma
478, l.
28 dicembre
2015 n. 208, recante
�disposizioni
per la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato (legge di stabilit� 2016)�.
2.-La
disposizione
censurata
stabilisce
che:
�All'art.
39
bis,
1�
comma,
d.l.
1�
ottobre
2007
n.
159,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
l.
29
novembre
2007
n.
222,
dopo
le
parole:
�della
l. 24 dicembre
2003 n. 350�, sono inserite
le
seguenti:
�e
di
corrispettivi
a
carico delle
societ�
di
gestione
aeroportuale
relativamente
ai
servizi
antincendi
negli
aeroporti, di
cui
all'art. 1,
comma 1328, l. 27 dicembre 2006 n. 296��.
A
sua
volta,
il
richiamato
art.
39
bis
d.l.
1�
ottobre
2007
n.
159
(interventi
urgenti
in
materia
economico-finanziaria,
per
lo
sviluppo
e
l'equit�
sociale),
convertito,
con
modificazioni,
nella
l. 29 novembre
2007 n. 222, prevede
che
le
disposizioni
da
esso prese
in considerazione
�si
interpretano nel senso che dalle stesse non sorgono obbligazioni di natura tributaria�.
L'art.
1,
comma
1328,
l.
27
dicembre
2006
n.
296,
recante
�disposizioni
per
la
formazione
del
bilancio
annuale
e
pluriennale
dello
Stato
(legge
di
stabilit�
2006)�,
infine,
dispone
che,
�Al
fine
di
ridurre
il
costo
a
carico
dello
Stato
del
servizio
antincendi
negli
aeroporti,
l'addizionale
sui
diritti
d'imbarco
sugli
aeromobili,
di
cui
all'art.
2,
11�
comma,
l.
24
dicembre
2003
n.
350,
e
successive
modificazioni,
�
incrementata
a
decorrere
dall'anno
2007
di
50
centesimi
di
euro
a
passeggero
imbarcato.
Un
apposito
fondo,
alimentato
dalle
societ�
aeroportuali
in
proporzione
al
traffico
generato,
concorre
al
medesimo
fine
per
trenta
milioni
di
euro
annui.
Con
decreti
del
ministero
dell'interno,
da
comunicare,
anche
con
evidenze
informatiche,
al
ministero
dell'economia
e
delle
finanze,
tramite
l'ufficio
centrale
del
bilancio,
nonch�
alle
competenti
commissioni
parlamentari
e
alla
Corte
dei
conti,
si
provvede
alla
ripartizione
del
fondo
tra
le
unit�
previsionali
di
base
del
centro
di
responsabilit�
�dipartimento
dei
vigili
del
fuoco,
del
soccorso
pubblico
e
della
difesa
civile�
dello
stato
di
previsione
del
ministero
dell'interno�.
3.-Secondo
il
rimettente,
la
disposizione
censurata
violerebbe,
in
primo
luogo,
l'art.
3
Cost.,
perch�
il
legislatore, con una
norma
di
interpretazione
autentica, avrebbe
irragionevolmente
escluso la
natura
tributaria
dei
contributi
al
fondo antincendi, in assenza
di
una
situazione
di
incertezza
del
dato normativo e
pur ricorrendo tutti
gli
elementi
strutturali
dei
tributi, individuati,
dalla
giurisprudenza
costituzionale
e
di
legittimit�, nella
matrice
legislativa
della
prestazione
imposta, nella sua doverosit� e nel nesso con la spesa pubblica.
Essa, poi
violerebbe
l'art. 25, 1�
comma, Cost., perch�
l'esclusione
retroattiva
della
natura
tributaria
del
prelievo comporterebbe
la
sottrazione
della
materia
al
giudice
precostituito per
legge, ossia
quello tributario, gi�
pronunciatosi, in primo grado e
in altri
giudizi, nel
merito
della questione controversa.
La
disposizione
censurata,
ancora,
violerebbe
gli
art.
24,
102,
1�
comma,
111,
1�
e
2�
comma, e
117, 1�
comma, Cost., quest�ultimo in relazione
al
parametro interposto dell'art. 6
Cedu,
perch�
inciderebbe
retroattivamente
sull'affidamento
delle
ricorrenti,
in
assenza
di
motivi
imperativi
d'interesse
generale, interferirebbe
con la
funzione
giurisdizionale, sottraendo
al
giudice
tributario controversie
gi�
instaurate
e
travolgendo la
sentenza
di
primo grado di
accoglimento delle
ragioni
delle
contribuenti, e
violerebbe
la
parit�
delle
armi, favorendo lo
Stato in controversie di cui � parte.
Essa,
infine,
violerebbe
l'art.
111,
2�
comma,
Cost.,
perch�
�non
si
pu�
escludere�
che
l'inevitabile
dilazione
dei
tempi
processuali,
conseguente
al
mutamento
di
giurisdizione
a
processi
in corso, �possa vulnerare il principio della ragionevole durata del processo�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
4.- La censura di violazione dell'art. 3 Cost. � fondata.
4.1.- Secondo la
costante
giurisprudenza
di
questa
corte, �una
fattispecie
deve
ritenersi
�di
natura
tributaria, indipendentemente
dalla
qualificazione
offerta
dal
legislatore, laddove
si
riscontrino
tre
indefettibili
requisiti:
la
disciplina
legale
deve
essere
diretta, in via
prevalente,
a
procurare
una
definitiva
decurtazione
patrimoniale
a
carico del
soggetto passivo;
la
decurtazione
non deve
integrare
una
modifica
di
un rapporto sinallagmatico;
le
risorse, connesse
ad
un
presupposto
economicamente
rilevante
e
derivanti
dalla
suddetta
decurtazione,
debbono
essere
destinate
a
sovvenire
pubbliche
spese�
(ex
plurimis,
da
ultimo,
sentenze
n.
269
del
2017, Foro it., 2018, I, 26, e n. 236 del 2017)� (sentenza n. 89 del 2018, ibid., 2302).
4.2.- Il contributo al fondo antincendi presenta tutte le caratteristiche del tributo.
vi
�
una
disciplina
legale
che
determina
una
definitiva
decurtazione
patrimoniale
a
carico
dei
soggetti
passivi,
rinvenibile
nell'art.
1,
comma
1328,
l.
n.
296
del
2006
e
nell'art.
4,
comma
3 bis, d.l. 29 novembre
2008 n. 185 (misure
urgenti
per il
sostegno a
famiglie, lavoro, occupazione
e
impresa
e
per
ridisegnare
in
funzione
anti-crisi
il
quadro
strategico
nazionale),
convertito,
con modificazioni, nella l. 28 gennaio 2009 n. 2.
La
contribuzione
�
connessa
a
un presupposto economico, essendo ancorata
e
parametrata
al
volume
del
traffico aereo generato e
quindi
al
fatturato realizzato, indice
di
capacit�
contributiva,
e
sussiste
il
nesso con la
spesa
pubblica, poich�, il
citato art. 1, comma
1328, l. n.
296 del
2006 prevedeva
che
le
somme
versate
dalle
societ�
aeroportuali
fossero utilizzate
per
compensare
la
riduzione
della
spesa
statale
per il
pagamento del
servizio antincendi
negli
aeroporti,
e
il
successivo art. 4, comma
3 bis, d.l. n. 185 del
2008 ha
destinato tali
somme
al
pagamento
di
indennit�
salariali
integrative
previste
in favore
di
tutti
i
vigili
del
fuoco (e
non
solo di quelli che prestano servizio negli aeroporti).
Non
convincono,
poi,
gli
argomenti
addotti
dall'Avvocatura
generale
dello
Stato
a
sostegno
della natura sinallagmatica e non tributaria del prelievo.
Il
rilievo
che
il
servizio
antincendi
�
assunto
a
gestione
diretta
da
parte
dello
Stato
solo
negli
aeroporti
maggiori, mentre
in quelli
minori
graverebbe
sui
titolari
della
licenza
di
navigazione
aerea, con la
conseguenza
che
solo le
societ�
di
gestione
dei
primi
sono assoggettate
alla contribuzione al fondo, non � idoneo a fare luce sulla natura di quest�ultima.
La
circostanza
che
il
prelievo
sia
proporzionato
al
traffico
generato,
poi,
non
�
sufficiente
a
far
emergere
una
relazione
sinallagmatica
con
il
servizio
antincendi,
ove
si
consideri
che
la
misura
della
contribuzione
annua
complessivamente
gravante
sulle
societ�
di
gestione
aeroportuale
non
�
parametrata
al
costo
effettivo
di
quel
servizio
reso
in
tutti
gli
aeroporti
(n�,
conseguentemente
la
misura
richiesta
alle
singole
societ�
di
gestione
�
parametrata
al
servizio
reso
nei
relativi
aeroporti)
e,
soprattutto,
che
a
decorrere
dal
2009
i
prelievi
non
vanno
pi�
a
coprire
la
riduzione
della
spesa
per
il
servizio
antincendi,
ma
le
integrazioni
salariali
di
cui
si
�
detto.
Si
deve
infine
convenire
con le
parti
private
sull'osservazione
che
l'assenza
di
sinallagma
si
desume
anche
dalla
circostanza
che
il
contributo,
nella
versione
originaria,
era
dovuto
a
fronte
di
un servizio pubblico indivisibile
reso in favore
non delle
sole
societ�
aeroportuali,
ma
di
tutti
gli
utenti
degli
aeroporti
e, a
maggior ragione, dal
rilievo che
esso, nella
versione
attuale, �
dovuto per finanziare
una
componente
salariale
di
soggetti
che
prestano un servizio
pubblico in favore di tutta la collettivit�.
4.3.- La
disposizione
censurata
afferma
la
natura
�non tributaria� dei
contributi
al
fondo
antincendi, ma
tale
qualificazione
legislativa
si
risolve
in una
operazione
meramente
nominalistica,
che
non si
accompagna
alla
modifica
sostanziale
dei
ricordati
elementi
strutturali
della fattispecie tributaria.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
La
norma
interpretativa
censurata, dunque, lungi
dall'esplicitare
una
possibile
variante
di
senso della
norma
interpretata, incongruamente
le
attribuisce
un significato non compatibile
con la
intrinseca
ed immutata
natura
tributaria
della
prestazione, cos�
ledendo la
coerenza
e
la
certezza
dell'ordinamento giuridico (tra
le
tante, sentenze
n. 73 del
2017;
n. 170 del
2013,
id., 2014, I, 1721; n. 78 del 2012, id., 2012, I, 2585, e n. 209 del 2010, id., 2011, I, 375).
Poich�
tale
lesione
si
traduce
in una
violazione
del
principio di
ragionevolezza
(sentenze
n. 86 del
2017, id., 2017, I, 1805;
n. 87 del
2012, id., 2012, I, 1667, e
n. 335 del
2008, id.,
Rep. 2009, voce
Acque
pubbliche, n. 128), va
dichiarata
l'illegittimit�
costituzionale
dall'art.
1, comma 478, l. n. 208 del 2015, per contrasto con l'art. 3 Cost.
5.- Restano assorbiti
gli
altri
profili
di
illegittimit�
costituzionale
della
norma
censurata,
prospettati
in riferimento agli
art. 24, 25, 1�
comma, 102, 1�
comma, 111, 1�
e
2�
comma, e
117, 1� comma, Cost., quest�ultimo in relazione all'art. 6 Cedu.
PER
QUESTI
MoTIvI
LA
CoRTE
CoSTITUzIoNALE
dichiara
l'illegittimit�
costituzionale
dell'art. 1, comma
478, l. 28 dicembre
2015 n. 208,
recante
�disposizioni
per la
formazione
del
bilancio annuale
e
pluriennale
dello Stato (legge
di stabilit� 2016)�.
Cos�
deciso in Roma, nella
sede
della
Corte
costituzionale, Palazzo della
Consulta, il
3 luglio
2018.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Il giudice di legittimit� avalla la misura del
sequestro preventivo c.d. impeditivo (ex art. 321,
co. 1, c.p.p.) anche nei confronti delle societ�
NotA
A
CASSAzioNe
PeNAle, Sez. ii, SeNt. 20 lUglio
2018 N. 34293
Massimiliano Stagno*
�in tema di
responsabilit� da reato degli
enti
e
persone
giuridiche, �
ammissibile
il
sequestro
impeditivo di
cui
al
comma primo dell�art. 321 cod. proc. pen., non essendo riscontrabile
alcuna
sovrapposizione
e,
quindi,
nessuna
incompatibilit�
di
natura
logico
-giuridica
fra
il
suddetto sequestro e le misure interdittive�
1.
La
pronuncia
in
commento
ha
avuto
origine
da
un
procedimento
penale
per fatti
di
truffa
aggravata
finalizzata
al
conseguimento di
erogazioni
pubbliche
nel
quale
il
Gip del
Tribunale
di
Trani
disponeva
il
sequestro preventivo
di
tre
impianti
fotovoltaici
direttamente
nei
confronti
dell�indagata
societ�
Sunflower S.r.l., non ravvisando incompatibilit�
di
un simile
provvedimento
con il sistema di cui al d.lgs. n. 231 del 2001.
In
particolare,
contestando
la
creazione
di
impianti
fotovoltaici
(di
appartenenza
della
societ�) che
solo apparentemente
erano utilizzati
per la
coltivazione
agricola,
inducendo
in
errore
il
Ministero
per
lo
sviluppo
economico
per
il
tramite
del
Gestore
dei
Servizi
Economici
(GSE
S.p.A.), con conseguente
ingiusto
profitto
in
capo
all�ente,
il
Pubblico
Ministero
richiedeva
il
sequestro
preventivo
dei
suddetti
impianti,
in
quanto
considerati
beni
la
cui
libera
disponibilit�
in
capo
all�ente
fosse
in
grado
di
aggravare
le
conseguenze
del
reato;
il
Gip del
Tribunale
di
Trani, ritenendo sussistenti
i
presupposti
di
cui
all�art. 321 c.p.p., disponeva il sequestro.
Avverso
detto
decreto
veniva
presentato
riesame
e,
a
seguito
del
rigetto
dello
stesso,
la
societ�
Sunflower
S.r.l.
proponeva
ricorso
in
Cassazione
sostenendo,
fra
i
vari
motivi,
la
violazione
degli
artt.
19
e
53
d.lgs.
n.
231
del
2001;
nello
specifico,
il
ricorrente
lamentava
l�illegittima
applicazione
del
sequestro
preventivo
(c.d.
impeditivo)
di
cui
all�art.
321,
co.
1,
c.p.p.
nei
confronti
della
societ�,
non
solo
perch�
il
menzionato
art.
53,
nel
disciplinare
il
sequestro
preventivo
applicabile
all�ente,
richiama
espressamente
l�art.
321
solo
con
riguardo
ai
commi
3,
3-bis
e
3-ter
dello
stesso,
ma
anche
in
ragione
di
un
argomento
sistematico:
le
finalit�
precauzionali
nei
confronti
di
una
persona
fisica
sarebbero
del
tutto
estranee
all�ente
per
il
quale
�
stato
previsto
il
sequestro
solo
funzionale
alla
successiva
confisca,
anche
perch�,
se
cos�
non
fosse,
si
verrebbe
a
creare
una
sovrapposizione
tra
il
sequestro
preventivo
e
l�interdizione
dell�attivit�.
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso l�Avvocatura Generale dello Stato.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Dette
argomentazioni, tuttavia, non venivano condivise
dalla
Cassazione
che
confermava
il
sequestro preventivo applicato dal
Gip attraverso una
ricostruzione
originale
e
sinora
inedita
dei
rapporti
tra
le
misure
cautelari
reali
previste, rispettivamente, dal codice di rito e dal d.lgs. n. 231 del 2001.
2.
Segnatamente, la
sentenza
in questione
mette
in risalto un aspetto assolutamente
innovativo del
diritto �penale�
degli
enti;
per la
prima
volta, infatti,
�
stato ritenuto legittimo un provvedimento di
sequestro preventivo ex
art. 321, co. 1 c.p.p. applicato nei
confronti
di
una
persona
giuridica, quando,
fino ad oggi, dottrina
e
giurisprudenza
sembravano, invece, concordi
nel
ritenere
incompatibile
con la
responsabilit�
degli
enti
un simile
provvedimento
per una serie di ragioni.
in primis, vi
era
la
Relazione
Ministeriale
al
cennato decreto che
espressamente
dichiarava
il
sequestro preventivo impeditivo inapplicabile
nei
confronti
della
persona
giuridica,
ritenendo
tale
provvedimento
incompatibile
con
le sanzioni interdittive ivi previste (1).
Tuttavia, nonostante
l�art. 11, co. 1 lett. o l. n. 300 del
2000 (2) richiedesse
espressamente
la
predisposizione
di
norme
concernenti
soltanto le
misure
cautelari
interdittive, il
legislatore
del
d.lgs. 231 del
2001 ha
ugualmente
avvertito
la
necessit�
di
introdurre
una
disciplina
concernente
anche
le
misure
cautelari
reali, limitatamente, per�, alle
sole
ipotesi
del
sequestro preventivo
a
scopo di
confisca
e
al
sequestro conservativo (artt. 53 e
54) (3). In tema
di
(1) Sul
punto v. � 17 della
Relazione
Ministeriale
al
decreto legislativo n. 231 del
2001, nel
quale
si
afferma
testualmente:
�[�] discorso a
s�
stante
meritano, infine, le
previsioni
di
cui
agli
artt. 53 e
54. Queste
introducono due
ipotesi
di
cautele
autonome
rispetto all�apparato di
misure
interdittive
irrogabili
alle
persone
giuridiche. Per quanto non espressamente
previsto dalla
legge
delega, si
�
ravvisata
la
necessit�
di
disciplinare
le
ipotesi
di
sequestro preventivo a
scopo di
confisca
e
del
sequestro conservativo,
posto
che
la
loro
operativit�
in
ragione
del
generale
rinvio
alle
regole
processuali
ordinariamente
vigenti
[�] non si
sarebbe
potuto mettere
seriamente
in discussione
in ragione
di
una
incompatibilit�
con le
sanzioni
interdittive
irrogabili
nei
confronti
delle
persone
giuridiche, in realt�
non ravvisabile
se
non in relazione
al
sequestro preventivo in senso proprio, che
pertanto �
da
ritenersi
ipotesi
non applicabile
nella specie�.
(2) Si
tratta
della
legge
contente
la
delega
al
Governo per l�introduzione
della
responsabilit�
da
reato degli
enti, la
quale
ha
ratificato e
reso esecutiva
la
Convenzione
oCSE
(Convenzione
sulla
lotta
contro
la
corruzione
dei
funzionari
pubblici
stranieri
nelle
transazioni
commerciali
internazionali);
quest�ultima, all�art. 2, imponeva
di
assumere
�le
misure
necessarie
a stabilire
la responsabilit� delle
persone morali�, nel caso di corruzione di un funzionario pubblico straniero.
(3) In dottrina
non �
mancato chi
ha
ravvisato dubbi
di
legittimit�
costituzionale
in ragione
di
un
possibile
contrasto con l�art. 76 Cost. nella
parte
in cui
si
vincola
l�esercizio del
potere
legislativo del
Governo
alla
determinazione,
da
parte
del
Parlamento,
di
principi
e
criteri
direttivi.
Sul
punto,
v.
C.
BoNzANo, il
procedimento penale
a carico degli
enti: restano incerti
i
confini
per
l�applicazione
delle
norme
in tema di
sequestro preventivo, in Dir. pen. proc., 2007, 7, 940 ss. In senso contrario, A. BASSI,
T.E.
EPIDENDIo,
enti
e
responsabilit�
da
reato.
Accertamento,
sanzioni
e
misure
cautelari,
Milano,
2006,
429, secondo i
quali, mentre
le
misure
cautelari
interdittive, rappresentando un�assoluta
novit�
del
sistema,
non
potevano
non
essere
oggetto
di
una
specifica
indicazione
nella
legge
delega,
per
quanto
concerne
le
regole
in tema
di
sequestro, trovando gi�
una
compiuta
disciplina
nel
codice
di
rito, dal
canto
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
cautele
reali
sono,
dunque,
riscontrabili
espressamente:
da
una
parte,
il
sequestro
conservativo
la
cui
finalit�
�
�evitare
la
dispersione
delle
garanzie
delle
obbligazioni
civili
derivanti
da
reato�;
dall�altra,
il
sequestro
preventivo
previsto
-allo
stesso
modo
delle
cautele
interdittive
-allo
scopo
di
�paralizzare
o
ridurre
l�attivit�
dell�ente
quando
la
prosecuzione
della
stessa
possa
aggravare
o protrarre
le
conseguenze
del
reato ovvero agevolare
la commissione
di altri reati�.
In secondo luogo, �
lo stesso art. 53 del
d.lgs. n. 231 del
2001 a
riferirsi
alla
possibilit�
per
il
giudice
di
disporre
esclusivamente
�il
sequestro
delle
cose
di
cui
�
consentita
la
confisca
a
norma
dell�art. 19�, osservando le
disposizioni
di
cui
agli
artt. 321 co. 3, 3-bis
e
3-ter, 322-bis
e
323 c.p.p. (4);
si
nota,
pertanto, l�assenza
di
qualsivoglia
riferimento all�art. 321, co. 1, c.p.p. vale
a
dire al sequestro c.d. impeditivo (5).
Pertanto, il
circoscritto oggetto della
misura
cautelare
reale
prevista
dal
cennato
decreto
-individuato
dall�art.
19
d.lgs.
n.
231
del
2001
e
costituito
dal
prezzo o dal
profitto del
reato o da
denaro e
beni
di
valore
equivalente
evidenzia
ancora
una
volta
la
scelta
del
legislatore
di
riservare
alla
stessa
esclusivamente
un
ruolo
di
mera
anticipazione
dell�applicazione
della
sanzione
definitiva
della confisca (6).
In
altre
parole,
il
fatto
che
il
citato
art.
53
d.lgs.
non
preveda
la
possibilit�
che
vengano sottoposte
a
sequestro cose
pertinenti
al
reato la
cui
libera
disponibilit�
possa
aggravare
o protrarre
le
conseguenze
dello stesso ovvero agevolare
la
commissione
di
altri
reati, e
l�ulteriore
mancato richiamo al
primo
suo
il
legislatore,
in
virt�
dell�art.
11
lett.
q)
della
legge
delega
-nei
limiti
della
compatibilit�
-era
tenuto
semplicemente ad uniformarsi.
(4) Secondo taluni, la
finalit�
assegnata
dal
legislatore
alla
misura
ablativa
patrimoniale
sarebbe
smentita
proprio dalla
lettera
dell�art. 53. Il
sequestro preventivo, infatti, pi� che
impedire
l�aggravamento
o la
protrazione
delle
conseguenze
del
reato o la
commissione
di
altri
reati, sembra, piuttosto, diretto
solo a
garantire
la
fruttuosit�
della
confisca
di
cui
all�art. 19. Sul
punto v. F. LATTANzI, i sequestri,
in G. LATTANzI
(a
cura
di), reati
e
responsabilit� degli
enti. guida al
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano,
2010, 582;
A. BERNASCoNI, Confisca e
sequestro preventivo: vecchi
arnesi
interpretativi
e
nuove
frontiere
di
legalit�, in www.rivista231.it;
M. RoBERTI, l�applicazione
delle
misure
interdittive, in G.
LANCELLoTTI
(a
cura
di), la responsabilit� della societ� per
il
reato dell�amministratore, Torino, 2003,
168.
(5) Sulla
base
di
ci�, autorevole
dottrina
ha
da
sempre
ritenuto che
le
finalit�
spiccatamente
preventive
assegnate
alla
disciplina
dei
sequestri,
nel
contesto
della
disciplina
sulla
responsabilit�
dell�ente,
vengano
svolte
dalle
misure
cautelari
interdittive
appositamente
disciplinate.
Cfr.
M.
CERESA
GASTALDo,
Procedura penale delle societ�, Torino, 2015, 129 ss.; F. LATTANzI, i Sequestri, cit.
(6) v.R. BRICChETTI, Anticipo della pena con il
sequestro preventivo, in guida dir., 2001 n. 26,
90 ss., tale
presunta
anticipazione
- analogamente
a
quanto accade
con riguardo alle
misure
cautelari
interdittive
- mette
in luce
un possibile
profilo di
incostituzionalit�
della
disciplina
con riferimento alla
presunta
violazione
della
presunzione
di
non
colpevolezza
(intesa
come
divieto
di
assimilare
l�imputato
al
colpevole) ex
art. 27, co. 2 Cost. Con specifico riferimento al
sequestro preventivo, la
misura
viene
ad assumere
una
spiccata
finalit�
�conservativa�
del
patrimonio dell�ente, determinando un�impropria
sovrapposizione tra la cautela reale e la sanzione finale rappresentata dalla confisca.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
comma
dell�art. 321 c.p.p. hanno da
sempre
fatto pensare
all�impossibilit�
di
disporre il sequestro preventivo impeditivo a carico degli enti.
A
tal
proposito,
non
pu�
che
sorprendere
il
totale
disinteresse
da
parte
della
Corte
di
Cassazione
verso il
dato letterale
dell�art. 53 d.lgs.;
dato che
risalta
maggiormente
se
si
considera
che
il
legislatore
della
231/2001 ha
dato
espressamente
atto
delle
ragioni
che
fondano
e
giustificano
la
scelta
di
non
includere
anche il sequestro c.d. impeditivo tra le misure applicabili agli enti.
3.
Nella
motivazione
della
sentenza
in esame, tuttavia, non si
�
ritenuto
dirimente
la
scelta
del
legislatore
delegato
di
escludere
dal
novero
delle
misure
cautelari reali anche il sequestro preventivo c.d. impeditivo.
Secondo la
Suprema
Corte, infatti, la
presunta
sovrapponibilit�
(e, dunque,
incompatibilit�) tra
le
finalit�
delle
cautele
interdittive
e
la
misura
di
cui
all�art. 321, co. 1, c.p.p., in realt�, non sussisterebbe;
ci�, per una
duplice
ragione:
da
un lato, la
temporaneit�
del
vincolo derivante
dal
sequestro;
dall�altro,
l�incidenza
soltanto
indiretta
che
la
misura
interdittiva
determinerebbe
sulla libera circolazione dei beni.
In primo luogo, dunque, l�effetto �paralizzante�
di
un provvedimento interdittivo
sui
beni
il
cui
possesso
potrebbe
protrarre
o
aggravare
le
conseguenze
del
reato viene
considerato alla
stregua
di
una
conseguenza
indiretta
e
tendenzialmente
temporanea;
mentre
il
sequestro
impeditivo
-a
parere
dei
Giudici
di
legittimit�
-avrebbe
un
effetto
definitivo,
ove,
all�esito
del
processo,
fosse tramutato in confisca.
In secondo luogo, il
diverso effetto:
mentre
la
cautela
interdittiva
�bloccherebbe�
l�uso del
bene
soltanto come
conseguenza
indiretta, quale
effetto
delle
misure
interdittive
applicate
all�ente, il
sequestro preventivo, invece, ha
effetti
diretti
sul
bene, eliminando, per sempre, il
rischio che
possa
essere
utilizzato
per commettere
altri
reati. In altre
parole, mentre
con il
sequestro preventivo
si
mira
a
colpire
direttamente
l�utilizzo della
res
(non a
caso, esso �
denominato �reale�
ed �
riferito alle
�cose�) sottraendola
alla
disponibilit�
di
chi
la
possiede, diversamente, le
misure
interdittive
sono dirette
in via
immediata
contro la
societ�, tantՏ
che
i
criteri
per la
loro applicazione
sono stati
parametrati sulla scia di quelli per le misure cautelari personali.
Per
cui
-ad
avviso
della
Corte
-�se
�
vero
che
l�interdizione
dell�esercizio
dell�attivit�
pu�
paralizzare
anche
l�utilizzo
delle
cose
�criminogene�,
�
anche
vero che
nulla vieta all�ente
di
continuare
a disporre
di
quei
beni: una cosa,
infatti, �
la paralisi
dell�attivit� dell�ente
(al
fine
di
impedirgli
di
continuare
a trarre
profitto dal
reato), ben altra cosa �
il
blocco dei
singoli
e
ben determinati
beni�.
In conclusione, esclusa
qualsivoglia
forma
di
sovrapposizione
tra
le
cautele
interdittive
e
il
sequestro
ex
art.
321,
co.
1,
c.p.p.
-avendo
finalit�
differenti
-l�applicazione
della
misura
cautelare
reale
viene
giustificata, a
livello siste
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
matico, tramite
l�amplissimo disposto dell�art. 34 del
d.lgs. n. 231 del
2001,
ai
sensi
del
quale
�per
il
procedimento relativo agli
illeciti
amministrativi
dipendenti
da reato si
osservano
[�]
in quanto compatibili, le
disposizioni
del
codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271�.
4.
Con la
pronuncia
in commento, dunque, la
Corte
di
Cassazione
si
mostra
favorevole
al
superamento
della
presunta
incompatibilit�
tra
le
finalit�
del
sequestro preventivo c.d. impeditivo e
le
cautele
interdittive, tramite
l�uso di
argomentazioni, tuttavia, non esenti da talune criticit�.
La
diversa
temporaneit�
ed efficacia
delle
due
forme
di
cautele, infatti,
sembrano
argomenti
superabili
se
si
considera
la
�disciplina
231�
nel
suo
complesso:
le
misure
cautelari
interdittive
ivi
previste
parrebbero risultare
gi�
di
per s�
sufficienti
a
soddisfare
i
bisogni
di
prevenzione
che
sorgono nella
fase
procedimentale dell�accertamento dell�illecito.
in
primis, con specifico riguardo alla
temporaneit�, �
sicuramente
vero
che
le
misure
cautelari
interdittive, a
differenza
del
sequestro, sono soggette
a
termini
specifici
previsti
dallo stesso decreto legislativo (art. 51) (7), tuttavia,
va
rammentata
la
possibilit�
che
anche
la
cautela
interdittiva,
all�esito
del
processo,
e
fermo
restando
la
sussistenza
di
specifiche
condizioni,
venga
applicata
in via
definitiva, tramutandosi
- formalmente
- nella
corrispondente
sanzione
(art. 16) (8).
�
innegabile
che
tale
applicazione
definitiva,
essendo
soggetta
a
requisiti
alquanto stringenti, dovrebbe
considerarsi
come
una
mera
eccezione, ma
ci�
solo
non
la
differenzia
-sotto
il
profilo
dell�efficacia
temporale
-dal
sequestro
impeditivo.
Del
resto, anche
il
provvedimento di
confisca, successivo al
sequestro, �
da
considerarsi
eventuale
nella
misura
in
cui
esso
�
subordinato
alla
circostanza
che
il
sequestro abbia
ad oggetto cose
di
cui
�
consentita
la
confisca
in
caso di condanna.
(7) L�art. 51 del
d.lgs. n. 231 del
2001, rubricato �Durata
massima
delle
misure
cautelari�, stabilisce
che
�nel
disporre
le
misure
cautelari
il
giudice
ne
determina
la
durata,
che
non
pu�
superare
la
met�
del
termine
massimo
indicato
all�art.
13,
comma
2�
(ossia
un
anno).
Si
tratta,
tuttavia,
di
un
termine
che
subisce
significative
variazioni
nel
caso
in
cui
sia
stata
disposta
sentenza
di
condanna
di
primo
grado. Il
comma
2 dell�art. 51, infatti, prevede
un prolungamento del
termine
della
misura
irrogata, fino
all�entit�
della
corrispondente
sanzione;
ma
comunque
il
trattamento interdittivo non potr�
durare
pi�
di due terzi del termine indicato dall�art. 13, co. 2.
(8) L�art. 16, co. 1, del
decreto stabilisce
che
�pu� essere
disposta
l�interdizione
definitiva
del-
l�esercizio
dell�attivit�
se
l�ente
ha
tratto
dal
reato
un
profitto
di
rilevante
entit�
ed
�
gi�
stato
condannato,
almeno tre
volte
negli
ultimi
sette
anni, alla
interdizione
temporanea
dell�esercizio dell�attivit��. L�applicazione
in via
definitiva
delle
sanzioni
(e, dunque, anche
delle
misure
cautelari) non riguarda
solo
l�interdizione
dall�esercizio dell�attivit�;
il
secondo comma
dell�art. 16 prevede
infatti
che
�il
giudice
pu� applicare, in via
definitiva, la
sanzione
del
divieto di
contrattare
con la
pubblica
amministrazione
ovvero del
divieto di
pubblicizzare
beni
o servizi
quando �
gi�
stato condannato alla
stessa
sanzione
almeno
tre volte negli ultimi sette anni�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Quella
appena
citata
di
certo non pu� definirsi
un�ipotesi
sempre
ricorrente.
Si
ponga
il
caso, a
titolo esemplificativo, che
in sede
di
indagine
emergano
le
condizioni
di
cui
al
comma
1 dell�art. 321 c.p.p., le
quali
sono idonee
a
giustificare
il
sequestro, e
poi, anche
in caso di
condanna, il
bene
vada
restituito
perch� non � consentita l�ablazione definitiva.
La
differenza
tra
le
due
forme
di
cautele,
dunque,
pu�
essere
ravvisata
certamente
nel
fatto che
solo in relazione
ad una
di
esse
(cautele
interdittive)
sia
stato previsto un termine
specifico (anche
se, come
visto, non mancano i
casi
in
cui
la
misura
possa
essere
disposta
in
via
definitiva),
ma
questa
pu�
dirsi
una
mera
conseguenza
del
fatto che
solo le
misure
cautelari
interdittive
trovano espressa disciplina nel decreto 231.
oltretutto, parte
della
dottrina
gi�
dubitava
in ordine
al
carattere
di
temporaneit�
di
alcune
misure
interdittive, tanto da
ritenerle
incompatibili
con le
finalit�
cautelari:
il
riferimento �
all�ipotesi
di
cui
all�art. 9, co. 2 lett. b) (�la
sospensione
o la revoca delle
autorizzazioni, licenze
o concessioni
funzionali
alla commissione
dell�illecito�), nonch�
a
quella
di
cui
all�art. 9, co. 2, lett. d)
(�l�esclusione
di
agevolazioni,
finanziamenti,
contributi
o
sussidi
e
l�eventuale
revoca di quelli gi� concessi�) (9).
Con
riguardo
al
tema
dell�asserita
diversit�
in
termini
di
effettivit�
dei
due
modelli
di
misure
cautelari, la
Corte
di
Cassazione
non sembra
aver considerato
come
se
�
vero che, l�oggetto dei
due
provvedimenti
sia
diverso tra
loro,
d�altra
parte,
l�effetto
materiale
degli
stessi
risulta
comunque
il
medesimo:
a
seguito
di
una
misura
interdittiva,
infatti,
l�ente
viene
parimenti
privato
della disponibilit� dei propri beni.
Non
�
un
caso,
del
resto,
che
il
legislatore
consapevole
dalle
conseguenze
che
l�interdizione
pu�
comportare
sulla
vita
dell�ente
(sia
in
termini
economici,
sia
di
immagine), ha
configurato la
corrispondente
misura
cautelare
come
ultima
ratio.
In aggiunta, per evitare
un ulteriore
utilizzo del
bene, vi
sarebbe
la
possibilit�
-riconosciuta
dagli
stessi
giudici
di
legittimit�
-di
disporre
il
commissariamento
dell�ente
in via
cautelare
(art. 45, co. 3) (10), al
fine
di
impedire
l�utilizzo materiale e giuridico di determinati beni �criminogeni�.
(9)
In
tal
senso,
v.
G.
FIDELBo,
le
misure
cautelari,
in
G.
LATTANzI
(a
cura
di),
enti
e
responsabilit�
da reato. guida al
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, 2010, 507;
F. PERoNI, il
sistema delle
cautele, in G. GARUTI
(a
cura
di), responsabilit� degli
enti
per
illeciti
amministrativi
dipendenti
da reato, Padova, 2002,
247;
M. CERESA
GASTALDo, il
processo alle
societ� nel
d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Torino, 2002, 42
ss. il
quale
sostiene
in particolare
che
�stando a
consolidate
concettualizzazioni
giuridiche, mentre
le
locuzioni
�sospensione�
ed �esclusione
temporanea�
esprimono una
connotazione
di
interinalit�
tipica
dello strumento cautelare, non cosi
pu� dirsi
per la
revoca, che
si
concretizza
nella
rimozione, potenzialmente
anche definitiva, del provvedimento che ne � investito�.
(10) La
norma
prevede
che
�in luogo della
misura
cautelare
interdittiva, il
giudice
pu� nominare
un commissario giudiziale, a
norma
dell�art.15 per un periodo pari
alla
durata
della
misura
che
sarebbe
stata
applicata�. Il
rinvio all�art. 15, rubricato �Commissario giudiziale�, oltre
a
determinare
le
condi
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Qualora
si
ritenesse
opportuno consentire
il
proseguimento dell�attivit�
dell�ente, la
citata
misura
rappresenterebbe, di
certo, una
valida
soluzione
per
soddisfare
lo scopo di
prevenzione
e, al
contempo, impedire
un utilizzo improprio
dei beni finalizzato alla commissione di altri reati.
5.
Dall�analisi
appena
esposta,
si
pu�
concludere
nel
senso
che
il
sequestro
preventivo
c.d.
impeditivo
(art.
321,
co.1
c.p.p.)
rappresenta
forse
un
surplus
in
un
sistema
gi�
di
per
s�
idoneo
a
soddisfare
gli
scopi
e
le
esigenze
cautelari,
che
non
fa
altro
che
incrementare
una
politica
di
repressione
nei
confronti
del-
l�ente.
D�altronde,
lo
stesso
legislatore
nella
relazione
ministeriale,
come
visto,
deliberatamente
aveva
deciso
di
non
disciplinare
tale
forma
di
sequestro
a
carico
dell�ente
proprio
per
la
sua
sovrapposizione
con
le
cautele
interdittive.
La
Cassazione, dunque, con tale
sentenza, sembra
aver ignorato le
intenzioni
del
legislatore, con conseguenti
frizioni
rispetto al
principio di
legalit�;
i
giudici,
utilizzando
l�ampio
meccanismo
dell�art.
34
del
d.lgs.
n.
231
del
2001, hanno esteso all�ente
una
misura
con forti
caratteri
di
afflittivit�
sostanzialmente
contra legem
e, soprattutto, senza
che
ci� fosse
realmente
necessario:
per
le
ragioni
sopra
esposte,
infatti,
le
finalit�
alla
base
del
sequestro
preventivo impeditivo parrebbero gi�
insite
nella
disciplina
delle
cautele
interdittive
e del commissariamento dell�ente.
Neppure
il
ricorso all�art. 34 convince
particolarmente. In un simile
contesto,
sembra
che
i
giudici
della
suprema
Corte
considerino il
disposto di
tale
norma
come
una
sorta
di
�lascia
passare�
che
consentirebbe
l�ingresso
nel-
l�autonomo sistema
di
responsabilit�
degli
enti
di
tutte
quante
le
norme
previste
dal codice di rito a carico della persona fisica.
Tale
impostazione,
tuttavia,
risulta
in
contrasto
con
gli
insegnamenti
giurisprudenziali
in
materia
che
subordinano
l�estensione
applicativa
di
una
norma
al
sistema
di
responsabilit�
degli
enti
ad una
valutazione
di
compatibilit�
con il
procedimento di
applicazione
delle
sanzioni
amministrative
di
cui
al Capo III del d.lgs. 231/2001 (11).
Un simile
giudizio nel
caso di
specie
�
- come
visto in precedenza
- gi�
stato operato dal
legislatore
che
concludeva
in senso negativo circa
l�applicazione
del sequestro impeditivo.
zioni
in presenza
delle
quali
pu� avvenire
tale
nomina
(cio�
quando �l�ente
svolge
un pubblico servizio
o un servizio di
pubblica
necessit�
la
cui
interruzione
pu� provocare
un grave
pregiudizio alla
collettivit�
� ovvero quando �l�interruzione
dell�attivit�
dell�ente
pu� provocare, tenuto conto delle
sue
dimensioni
e
delle
condizioni
economiche
del
territorio
in
cui
�
situato,
rilevanti
ripercussioni
sull�occupazione�), affida al giudice il compito di determinare i compiti ed i poteri del commissario.
(11) Sul punto cfr. Cass. pen., sez. vI, 5 ottobre 2010, n. 2251 in Cass. pen.
2010, 2539.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Corte
di
Cassazione,
seconda
sezione
Penale,
sentenza
20
luglio
2018
(Ud.
10
luglio
2018)
n. 34293
-Pres. P. Davigo, rel. G. Rago.
(...)
4.1. IL SEQUESTRo IMPEDITIvo
Risulta
dall'ordinanza
impugnata
(pag. 12) nonch�
dallo stesso decreto emesso dal
giudice
delle
indagini
preliminari
(pag. 42) che, su richiesta
del
Pubblico Ministero, il
giudice
delle
indagini
preliminari
ordin� �il
sequestro preventivo ex art. 321 cod. proc. pen. degli
impianti
fotovoltaici, in quanto beni
che
hanno permesso la
realizzazione
dei
fatti-reato e
il
conseguimento
di
erogazioni
pubbliche
che
altrimenti
gli
indagati
non avrebbero potuto conseguire:
�
quindi
evidente
che
la
libera
disponibilit�
di
siffatti
impianti,
in
quanto
beni
pertinenti
al
reato,
potrebbero
aggravare,
protrarre
o
agevolare
la
commissione
di
altri
reati�
(pag.
42
decreto
giudice delle indagini preliminari).
Il
sequestro
degli
impianti
fotovoltaici
fu,
quindi,
ordinato
a
norma
dell'art.
321/1
cod.
proc.
pen.
-come
letteralmente
si
desume
dalla
motivazione
dinnanzi
riportata
-nei
confronti
della
societ�
ricorrente
(pacificamente
proprietaria
dei
suddetti
impianti) in quanto indagata
ex
artt.
5/1
lett
a)
e
24
dlgs
231/2001
ed
il
cui
legale
rappresentante
risulta
essere
omissis,
allo stato non indagato, almeno stando a quanto risulta dallo stesso decreto di sequestro.
Il
Tribunale
(pag.
31
ss)
ha
ritenuto
di
confermare
il
suddetto
sequestro
adducendo
una
motivazione che, in pratica, ricalca quella del giudice delle indagini preliminari.
4.1.1. La censura � infondata per le ragioni di seguito indicate.
La
legge
n. 231/2001 prevede
un complesso sistema
di
repressione
degli
illeciti
commessi
dall'ente, basato sulle
sanzioni
amministrative
indicate
nell'art. 9 che
vengono applicate
all'esito
del processo che si concluda con la condanna dell'ente (art. 69).
Non potendosi
tuttavia, attendere
sempre
l'esito definitivo del
processo, il
legislatore
ha
previsto che, nel
corso delle
indagini
o durante
lo stesso processo (art. 47), all'ente
si
possano
applicare
delle
misure
cautelari:
�L'esigenza
di
apprestare
un
sistema
di
cautele
con
riferimento
all'illecito imputabile
alla
persona
giuridica
ubbidisce
a
un duplice
scopo:
evitare
la
dispersione
delle
garanzie
delle
obbligazioni
civili
derivanti
dal
reato;
"paralizzare"
o ridurre
l'attivit�
dell'ente
quando
la
prosecuzione
dell'attivit�
stessa
possa
aggravare
o
protrarre
le
conseguenze
del
reato ovvero agevolare
la
commissione
di
altri
reati
evitare
la
dispersione
delle garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal reato� (Relazione Ministeriale � 17).
Il
sistema
delle
misure
cautelari
(art. 45) si
basa, da
una
parte, sulle
sanzioni
interdittive
di
cui
all'art.
9/2,
e,
dall'altra,
sul
sequestro
preventivo
(art.
53)
e
sul
sequestro
conservativo
(art.
54).
L'art. 53/1 dispone
�1. Il
giudice
pu� disporre
il
sequestro delle
cose
di
cui
�
consentita
la
confisca
a
norma
dell'articolo 19. Si
osservano le
disposizioni
di
cui
agli
articoli
321, commi
3, 3-bis e 3-ter, 322, 322-bis e 323 del codice di procedura penale, in quanto applicabili�.
Il
suddetto articolo, prevede
testualmente
che, nei
confronti
degli
enti, si
possa
applicare
il
solo sequestro (del
prezzo o del
profitto del
reato) a
fini
di
confisca
di
cui
all'art. 321/2 cod.
proc. pen.
Quindi, il
sequestro preventivo di
cui
all'art. 53 non coincide
con quello previsto nell'art.
321
cod.
proc.
pen.
non
solo
perch�
non
�
previsto
il
sequestro
impeditivo
di
cui
al
primo
comma,
ma
anche
perch�
il
sequestro
a
fini
di
confisca
non
ha
l'ampia
latitudine
di
quello
previsto dall'art. 321/2 cod. proc. pen. ("il
giudice
pu� disporre
il
sequestro delle
cose
di
cui
�
consentita
la
confisca")
essendo
ristretto
e
limitato,
in
virt�
del
rinvio
all'art.
19,
al
solo
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
prezzo o profitto del
reato (la
confisca
del
profitto ex artt. 6/5 e
15/4 �
consentita
solo con la
sentenza
di
condanna
e
non �
anticipabile
con il
sequestro essendo questo previsto solo per
l'ipotesi di cui all'art. 19).
La
suddetta
disposizione
�,
peraltro,
coerente
con
quanto
si
legge
nella
Relazione
Ministeriale
in
cui,
al
�
17
-dedicato
alle
misure
cautelari
-si
trova
scritto:
�Discorso
a
s�
stante
meritano,
infine,
le
previsioni
di
cui
agli
artt.
53
e
54.
Queste
introducono
due
ipotesi
di
cautele
autonome
rispetto
all'apparato
di
misure
interdittive
irrogabile
alle
persone
giuridiche.
Per
quanto
non
espressamente
previsto
dalla
legge
delega,
si
�
ravvisata
la
necessit�
di
disciplinare
le
ipotesi
di
sequestro
preventivo
a
scopo
di
confisca
e
del
sequestro
conservativo,
posto
che
la
loro
operativit�
in
ragione
del
generale
rinvio
alle
regole
processuali
ordinariamente
vigenti
-questo
espressamente
previsto
dalla
delega
-non
si
sarebbe
potuta
mettere
seriamente
in
discussione
in
ragione
di
una
incompatibilit�
con
le
sanzioni
interdittive
irrogabili
nei
confronti
delle
persone
giuridiche,
in
realt�
non
ravvisabile
se
non
in
relazione
al
sequestro
preventivo
in
senso
proprio,
che
pertanto
�
da
ritenersi
ipotesi
non
applicabile
nella
specie.
Da
qui
la
disciplina
sopra
richiamata
che
consente
il
sequestro
preventivo
in
funzione
di
confisca
con
conseguente
richiamo
di
parte
della
disciplina
codicistica,
nonch�
l'altra
previsione,
che
appunto
rende
possibile
il
sequestro
conservativo
-anche
qui
con
richiamo
della
disciplina
codicistica
in
quanto
applicabile
-dei
beni
o
delle
somme
dovute
o
che
garantiscano
il
pagamento
della
sanzione
pecuniaria,
delle
spese
del
procedimento
e
di
ogni
altra
somma
dovuta
all'erario�.
Quindi,
non
fu
prevista
la
possibilit�
del
sequestro
impeditivo
perch�
la
funzione
cautelare
da
questo assolta
(impedire
che
"la
libera
disponibilit�
di
una
cosa
pertinente
al
reato possa
aggravare
o protrarre
le
conseguenze
di
esso ovvero agevolare
la
commissione
di
altri
reati)",
avrebbe
determinato "una
incompatibilit�
con le
sanzioni
interdittive
irrogabili
nei
confronti
delle persone giuridiche", anch'esse aventi la stessa finalit�.
4.1.2. Poich�
l'incompatibilit�
fra
il
sequestro impeditivo e
le
misure
interdittive
ha
costituito
l'unico
motivo
per
cui
il
sequestro
di
cui
all'art.
321/
cod.
proc.
pen.
�
stato
ritenuto
inapplicabile
nei
confronti
degli
enti, non resta
allora
che
verificare
se
la
suddetta
affermazione
sia
fondata
oppure
se, al
contrario, il
sequestro impeditivo abbia
un suo autonomo raggio di
azione:
in
quest'ultimo
caso,
occorre
stabilire
quale
sia
il
finium
regundorum
fra
i
due
suddetti
istituti.
La
paventata
incompatibilit�
potrebbe
ravvisarsi
laddove
la
misura
interdittiva
avesse
lo
stesso
effetto
di
un
sequestro
impeditivo:
ad
es.,
la
misura
interdittiva
dell'esercizio
dell'attivit�
(che, pu� essere
disposta
anche
in via
definitiva
ex art. 16), paralizzando l'attivit�
dell'ente
pu�,
apparentemente,
sortire
lo
stesso
effetto
di
un
sequestro
impeditivo
che
colpisca
le
"cose
che sono pertinenti al reato".
In realt�, non � cos�.
Infatti, se
�
vero che
l'uso delle
suddette
"cose"
pu� rimanere
"paralizzato"
a
seguito di
un
provvedimento interdittivo, �
anche
vero, per�, che
si
tratta
solo di
un effetto indiretto e
tendenzialmente
temporaneo (art. 13/2, fatta eccezione l'ipotesi di cui all'art. 16).
Tale
effetto,
invece,
non
si
verifica
con
il
sequestro
impeditivo
perch�,
a
norma
dell'art.
323/3
cod.
proc.
pen,
"se
�
pronunciata
sentenza
di
condanna,
gli
effetti
del
sequestro
permangono
quando
�
stata
disposta
la
confisca
della
cose
sequestrate"
ex
art.
240
cod.
proc.
pen.
Si
pu�,
quindi,
affermare
che
il
campo
d'applicazione
del
sequestro
impeditivo
non
coincide
con le misure interdittive per una molteplicit� di ragioni.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Innanzitutto, per la
temporaneit�
della
misura
interdittiva
laddove
il
sequestro �
tendenzialmente
definitivo ove, all'esito del giudizio di cognizione, sia disposta la confisca.
In
secondo
luogo,
per
l'effetto:
mentre
la
misura
interdittiva
"paralizza"
l'uso
del
bene
"criminogeno"
solo in modo indiretto (quale
effetto di
una
delle
misure
interdittive), al
contrario,
il
sequestro (e
la
successiva
confisca) colpisce
il
bene
direttamente
eliminando, quindi, per
sempre, il pericolo che possa essere destinato a commettere altri reati.
Infatti,
il
sequestro
�
diretto
contro
le
"cose"
(non
a
caso,
�
denominato
"reale")
che
abbiano
una
potenzialit�
lesiva
dei
diritti
costituzionali
sicch�
�
finalizzato a
sottrarle
a
chi
ne
abbia
la
disponibilit�
proprio a
tutela
della
collettivit�:
sul
punto, �
opportuno rammentare, che
sulla
scia
dei
lavori
preparatori
- �
stato ritenuto che
�i
limiti
di
disponibilit�
dei
beni
si
correlano
alla
funzione
preventiva
della
cautela
e,
quindi,
ad
esigenze
connesse
ad
una
situazione
di
pericolo per la
collettivit�
che
ben possono giustificare
l'imposizione
del
vincolo�:
Corte
Cost. n. 48/1994. Al
contrario, le
misure
interdittive
sono dirette
contro la
societ�, tant'�
che
i
criteri
per
la
loro
applicabilit�
sono
stati
parametrati
su
quelli
delle
misure
cautelari
personali
(artt. 45-46).
Il
sequestro impeditivo ha, quindi, una
selettivit�
che
la
misura
interdittiva
non ha. E, cos�,
proseguendo
nell'esempio
ipotizzato
(che,
a
fortiori,
pu�
essere
esteso
anche
alle
altre
misure
meno invasive), se
�
vero che
l'interdizione
dell'esercizio dell'attivit�
pu� paralizzare
anche
l'utilizzo
delle
cose
"criminogene",
�
anche
vero
che
nulla
vieta
all'ente
di
continuare
a
disporre
di
quei
beni:
una
cosa, infatti, �
la
paralisi
dell'attivit�
dell'ente
(al
fine
di
impedirgli
di
continuare
a
trarre
profitto dal
reato), ben altra
cosa
�
il
blocco di
singoli
e
ben determinati
beni
che, ove
non sequestrati, ben potrebbero continuare
ad esplicare
la
loro carica
criminogena
ad es. perch�
utilizzati
dall'ente
in altri
rami
dell'attivit�
non colpita
dall'interdittiva
o perch�,
addirittura, ceduti a terzi che continuino ad utilizzarli.
L'unico caso in cui
le
conseguenze
ipotizzate
si
potrebbero evitare
�
quello del
commissariamento
dell'ente
(art.
45/3)
e
sempre
che
il
commissario,
motu
proprio,
blocchi
l'utilizzo
materiale e giuridico dei beni "criminogeni.
Ma, a
parte
la
temporaneit�
e
le
stringenti
condizioni
che
devono sussistere
per disporre
il
commissariamento (art. 15), sembra
evidente
che
il
mezzo utilizzato sarebbe
sproporzionato
per lo scopo che
si
volesse
raggiungere
(impedire
che
singoli
beni
possano aggravare
o protrarre
le
conseguenze
del
reato o agevolare
la
commissione
di
altri
reati):
il
che
costituisce
un'ulteriore
conferma
del
fatto che
la
cautela
interdittiva
- o perch�
inidonea
o perch�
troppo
invasiva
- non ha
quella
duttilit�
(anche
in considerazione
dei
ferrei
criteri
cui
deve
sottostare
ex art. 46) che ha, invece, il sequestro impeditivo.
Il
sequestro impeditivo, ha, quindi, una
finalit�
che
la
misura
interdittiva
non ha:
impedire
l'utilizzo di
singoli
beni
ed evitare, sottraendoli
alla
disponibilit�
dell'ente, che
possano continuare
-nonostante
la
misura
interdittiva
-quantomeno
ad
"agevolare
la
commissione
di
altri
reati" con conseguente pericolo per la collettivit�.
4.1.3.
Individuato
l'autonomo
raggio
d'azione
del
sequestro
impeditivo
rispetto
alle
misure
interdittive,
resta,
per�,
da
capire
in
base
a
quale
argomento
il
suddetto
sequestro
possa
essere
veicolato nell'ambito della normativa di cui al dlgs n. 231/2001.
A
livello sistematico, l'applicazione
del
sequestro impeditivo si
pu�, innanzitutto, giustificare
laddove
si
tenga
presente
che
si
tratta
di
un istituto generale
(in quanto previsto nel
cod.
proc. pen.) che
non trova
ostacolo di
natura
logica-giuridica, per quanto si
�
ampiamente
illustrato,
ad essere
applicato anche
agli
enti, proprio perch�
il
pericolo di
sovrapposizione
paventato
nella Relazione Ministeriale non � ipotizzabile.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
A
livello letterale, la
norma
che
consente
di
applicare
il
sequestro Impeditivo anche
agli
enti,
va
rinvenuta
nell'amplissimo
disposto
dell'art.
34
a
norma
del
quale
�per
il
procedimento
relativo
agli
illeciti
amministrativi
dipendenti
da
reato
si
osservano
[....]
in
quanto
compatibili,
le
disposizioni
del
codice
di
procedura
penale
e
del
decreto
legislativo
28
luglio
1989,
n.
271�.
D'altra
parte, non appare
superfluo evidenziare
che
solo un'interpretazione
costituzionalmente
orientata
- come
quella
alla
quale
si
ritiene
di
dover pervenire
- pu� fugare
i
dubbi
di
costituzionalit�
che
sorgerebbero
laddove
si
volesse
teorizzare
per
l'ente
un
regime
privilegiato
rispetto a
quello generale
previsto dal
codice
di
rito e, quindi, privare
la
collettivit�
di
un formidabile
ed agile
strumento di
tutela
finalizzato ad eliminare
dalla
circolazione
beni
criminogeni.
ovviamente,
nulla
vieta,
come
pure
�
stato
proposto
in
dottrina,
di
disporre
il
sequestro
impeditivo nei
confronti
della
persona
fisica
indagata
o imputata
che
utilizzi
il
bene
"criminogeno"
di
propriet�
dell'ente
che,
quindi,
sia
pure
in
modo
indiretto,
ne
verrebbe
privato:
ma
si tratta di una possibilit� che va ritenuta aggiuntiva o alternativa ma non sostitutiva.
Il
che
significa, in ultima
analisi
che, oltre
all'espressa
e
speciale
ipotesi
prevista
dall'art.
53, del
sequestro preventivo del
prezzo o del
profitto del
reato, nei
confronti
dell'ente
deve
ritenersi
ammissibile
(in virt� del
rinvio alle
disposizioni
del
cod. proc. pen. "in quanto compatibili")
anche
la
normativa
generale
del
sequestro preventivo di
cui
all'art. 321/1 cod. proc.
pen., spettando al
Pubblico Ministero individuare, di
volta
in volta, quello pi� funzionale
all'esigenza
cautelare che intenda conseguire.
Deve,
pertanto,
ritenersi
la
legittimit�
del
disposto
sequestro
impeditivo
non
essendovi
alcun
dubbio
sul
nesso
di
pertinenzialit�
fra
il
reato
contestato
(di
cui
�
stato
ampiamente
provato
il
fumus:
cfr supra) e
le
"cose"
sottoposte
a
sequestro (le
serre
votovoltaiche) che, ove
lasciate
nella
libera
disponibilit�
della
ricorrente
avrebbero
continuato
"a
produrre
una
lesione
del
bene
giuridico protetto dalla
norma
incriminatrice
(art. 640 bis
cod. pen.) poich�
risulta
acquisita
la
prova
che
le
serre
negli
anni
di
esercizio
non
sono
state
destinate
n�
a
coltivazione
agricola, n�
ad attivit�
di
floricoltura, circostanza
che, in assenza
di
revoca
della
concessione
da parte del G.S.E., aggrava le conseguenze del reato" (pag. 32 ordinanza impugnata).
In
conclusione,
la
censura
dev'essere
disattesa
alla
stregua
del
seguente
principio
di
diritto:
�in tema di
responsabilit� dipendente
da reato degli
enti
e
persone
giuridiche, �
ammissibile
il
sequestro impeditivo di
cui
al
comma primo dell'art. 321 cod. proc. pen., non essendovi
totale
sovrapposizione
e, quindi, alcuna incompatibilit� di
natura logica-giuridica fra il
suddetto
sequestro e le misure interdittive�.
(...)
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Interventi pubblici di sostegno alle imprese (d.lgs. n.
123/1998): finalmente chiarezza sui crediti privilegiati
NotA
A
CASSAzioNe
Civile, SezioNe
i, SeNteNzA
26 giUgNo
2019 N. 17101
Alessandra Bruni*
Alessandro D�Amico**
SoMMArio: 1. introduzione
- 2. l'orientamento preclusivo della natura privilegiata del
credito - 3. il
nuovo corso inaugurato da Cass. 30 gennaio 2019, n. 2664 - 4. la sentenza del
26 giugno 2019, n. 17101.
1. introduzione.
La
questione
affrontata
dalla
sentenza
in commento �
se
il
finanziamento
sotto forma
di
garanzia, possa
essere
o meno ricondotto nell�ambito di
applicazione
dell�art. 9, comma
5, D.Lgs. n. 123/1998. In particolare
la
Suprema
Corte
�
stata
chiamata
a
pronunciarsi
sulla
possibilit�
di
qualificare
come
�privilegiato�
il credito (�di firma�) nascente da una prestazione di garanzia.
� preliminare un breve richiamo alla normativa di riferimento.
Il
D.Lgs.
n.
143/1998
detta
disposizioni
in
materia
di
commercio
con
l�estero
ed
individua
tra
le
funzioni
di
Sace
S.p.a.
(parte
nel
processo
di
cui
alla
sentenza
in
commento)
quella
di
garantire
gli
operatori
con
riferimento
alla
loro
attivit�
con
l�estero
ed
alla
internazionalizzazione
dell�economia.
In
particolare
Sace
S.p.a.
�
autorizzata
a
rilasciare
garanzie
e
coperture
assicurative
per
il
rischio
di
mancato
rimborso
relativamente
a
finanziamenti
e
strumenti
finanziari
connessi
al
processo
di
internazionalizzazione
di
imprese
italiane.
Il
D.Lgs.
n.
123/1998
individua
i
principi
che
regolano
i
procedimenti
amministrativi
concernenti
gli
interventi
di
sostegno per lo sviluppo delle
attivit�
produttive
effettuati
dalle
amministrazioni
pubbliche. Tali
interventi
secondo
l�art.
7
possono
consistere
�in
una
delle
seguenti
forme:
credito
d'imposta,
bonus
fiscale,
concessione
di
garanzia,
contributo
in
conto
capitale,
contributo
in
conto
interessi,
finanziamento
agevolato�.
Il
successivo
art.
9
disciplina
la
revoca
dei
suddetti
benefici, la
misura
delle
restituzioni
in conseguenza
della
revoca
e
prevede
i
casi
in
cui
opera
il
privilegio.
In
particolare,
la
revoca
dei
benefici
�
prevista:
a) in caso di
�assenza
di
uno o pi� requisiti,
ovvero di
documentazione
incompleta
o irregolare, per fatti
comunque
imputabili
al
richiedente
e
non sanabili�
(comma
1);
b) nel
caso in cui
�i
beni
acquistati
con
l'intervento
siano
alienati,
ceduti
o
distratti
nei
cinque
anni
successivi
alla
concessione, ovvero prima
che
abbia
termine
quanto previsto
(*) Avvocato dello Stato.
(**)
Dottore
in
Giurisprudenza,
ammesso
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Generale
dello
Stato.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
dal
progetto ammesso all�intervento�
(comma
3);
c) nel
caso di
�azioni
o fatti
addebitati
all�impresa
beneficiaria�
(comma
4). Gli
interventi
pubblici
di
sostegno
all�economia
si
realizzano
dunque
attraverso
un
procedimento
complesso,
in cui
la
fase
di
natura
amministrativa
di
selezione
dei
beneficiari
in
vista
della
realizzazione
di
interessi
pubblici
�
seguita
da
un negozio privatistico
di
finanziamento o di
garanzia, nella
cui
struttura
causale
si
inserisce
la
destinazione
delle
somme
ad uno specifico scopo. La
deviazione
dallo scopo
determina
la
violazione
della
causa
del
contratto
di
finanziamento
o
di
garanzia
e
costituisce
presupposto alla
revoca
del
beneficio. �
in tale
contesto che
si
colloca
il
privilegio
di
cui
all�art.
9,
comma
5,
secondo
cui
�per
le
restituzioni
di
cui
al
comma 4 i
crediti
nascenti
dai
finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto
legislativo
sono
preferiti
a
ogni
altro
titolo
di
prelazione
da
qualsiasi
causa derivante, ad eccezione
del
privilegio per
spese
di
giustizia e
di
quelli
previsti
dall'articolo
2751-bis
del
codice
civile
e
fatti
salvi
i
diritti
preesistenti
dei
terzi. Al
recupero dei
crediti
si
provvede
con l'iscrizione
al
ruolo,
ai
sensi
dell'articolo
67,
comma
2,
del
decreto
del
Presidente
della
repubblica
28
gennaio
1988,
n.
43,
delle
somme
oggetto
di
restituzione,
nonch�
delle
somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni�.
Il
decreto peraltro non introduce
affatto una
nuova
procedura
ad hoc
per
l�erogazione
di
agevolazioni
pubbliche, costituendo invece
una
sorta
di
codificazione
generale
che
riconduce
ad unit�
la
frammentaria
legislazione
agevolativa
creatasi nel corso degli ultimi decenni.
Alla
luce
del
quadro
normativo
di
riferimento
appena
tratteggiato,
la
giurisprudenza
ha
affrontato la
questione
relativa
alla
natura
del
privilegio di
cui
all�art. 9 comma
5 e
alla
sua
applicabilit�
al
caso di
specie, ovvero all�ipotesi
di
concessione
di
garanzia
(che
costituisce
uno
degli
interventi
previsti
all�art.
7 del decreto).
Il
comma
5 dell�art. 9, infatti, fa
espresso riferimento ai
�crediti
nascenti
dai
finanziamenti
erogati�.
I
giudici,
di
merito
prima
e
di
legittimit�
in
seguito,
hanno
pertanto
posto
l�attenzione
al
dato
letterale
interrogandosi
sull�ampiezza
semantica
e
normativa
di
tale
espressione
e, in particolare, se
essa
sia
idonea
a
comprendere
anche
gli
interventi
che
consistono nel
rilascio di
garanzie
a
favore
delle
imprese
beneficiarie, e
quindi
non riferibili
ad erogazioni
dirette
di denaro.
Il
combinato
disposto
degli
artt.
7
e
9,
comma
5,
sembrerebbe
non
dar
luogo
ad
equivoci
interpretativi.
�
evidente,
infatti,
gi�
dal
dato
letterale,
che
il
legislatore
abbia
inteso
ricomprendere
nell�espressione
�finanziamenti�
tutte
le
modalit�
d�intervento
previste
dall�art.
7.
Tuttavia
questa
apparente
chiarezza
non
ha
impedito
il
sorgere
di
un
contrasto
interpretativo
presso
la
giurisprudenza
di
merito
circa
l�attribuibilit�
o
meno
della
natura
privilegiata
a
crediti
derivanti
dalla
concessione
di
garanzie,
oltremodo
definibili
crediti
per
cassa.
La
Suprema
Corte
inizialmente, ai
fini
del
riconoscimento del
privilegio,
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
ha
attribuito natura
costitutiva
alla
revoca
cui
fa
riferimento il
pi� volte
citato
art.
9
comma
5
del
D.lgs.
del
1998,
interpretazione
modificata
con
la
sentenza
in commento, con cui
invece
si
attribuisce
alla
revoca
natura
meramente
dichiarativa
nascendo
il
credito
privilegiato
perch�
ha
ad
oggetto
fondi
pubblici.
Con la
sentenza
sez. I, 26 giugno 2019, n. 17101, la
Corte
Suprema
ha
fatto chiarezza
interpretativa
relativamente
alla
natura
e
tipologia
dei
crediti
ex
d.lgs. 123 del
1998, approdando, come
gi�
anticipato in alcune
precedenti
decisioni,
ad
attribuire
natura
privilegiata
al
credito
ex
tunc,
scollegandolo
dal
riferimento
al
momento
di
presentazione
della
revoca,
poich�
il
credito
-come
correttamente
evidenziato
dalla
Corte
-nasce
ab
origine,
ontologicamente
privilegiato,
ci� in ragione della sua sottesa finalit� pubblicistica.
Da
tale
presupposto
derivano
conseguenze
non
prive
di
rilevanza
sul
piano
pratico.
Infatti,
se
si
sostiene
che
il
credito
nasca
privilegiato
fin
dal-
l�inizio,
il
privilegio
pu�
essere
eccepito
nei
confronti
del
debitore
anche
a
seguito
della
presentazione
del
ricorso
in
pendenza
della
procedura
di
concordato
preventivo. Gli
altri
creditori, infatti, non potrebbero, in tale
ipotesi, invocare
il
dettato normativo dell�art. 168, ultimo comma, L.F. Tale
norma, che
regolamenta
il
divieto di
acquisire
diritti
di
prelazione
a
danno dei
creditori
concorrenti
con conseguente
degradazione
dal
privilegio al
rango di
chirografo,
trova
infatti
applicazione
unicamente
per
diritti
di
prelazione
che
non
sono
stati
regolarmente
costituiti
prima
della
presentazione
della
domanda
di
concordato.
2. l�orientamento preclusivo della natura privilegiata del credito.
L�ormai
superato indirizzo dei
giudici
di
merito si
fondava
su alcuni
elementi
di seguito riportati.
In
primo
luogo
�
contestato
che
il
privilegio
previsto
dal
D.lgs.
n.
123
del
1998, art. 9, comma
5, si
possa
ritenere
riferito a
tutti
i
benefici
di
cui
all'art.
7
del
decreto
medesimo
e,
quindi,
anche
ai
crediti
derivanti
dalle
"concessioni
di
garanzia"
previsti
da
tale
norma. Il
detto privilegio sarebbe
riferibile, per
contro, ai soli casi di erogazione diretta di danaro.
Il
sostegno di
questa
tesi
sarebbe
corroborato da
tre
distinti
ordini
di
assunti
critici.
In
primo
luogo
il
termine
utilizzato
dal
legislatore
(�finanziamenti�),
nonostante
la
sua
ampiezza
semantica,
non
trova
nel
D.lgs.
una
specifica
definizione
normativa.
Tale
mancanza
non
pu�
condurre,
tuttavia,
ad
un
utilizzo
improprio
dell'espressione
al
fine
di
ricomprendervi
l�intera
gamma
dei
c.d. �benefici�
elencati
all�art. 7 del
medesimo decreto. Il
termine
"finanziamenti",
viceversa,
viene
impiegato
dal
legislatore
per
individuare
uno
solo
dei
modelli
dei
sei
modelli
di
intervento
contemplati
(ex
art.
7
D.lgs.).
Solo attraverso tale
assunto si
potrebbe, infatti, escludere
l'ambiguit�
dell'art.
9 comma
5, nella
parte
in cui
esso fornisce
specifiche
indicazioni
circa
la
restituzione
dei
"crediti
nascenti
da finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
D.lgs.".
Pertanto solo alla
revoca
di
un'erogazione
diretta
di
denaro consegue
fisiologicamente
un
obbligo
di
restituzione
delle
somme.
Tale
automatismo
non opera
invece
per la
revoca
di
quelle
misure
che, come
la
prestazione
di
garanzia,
non
sostanziano
un'erogazione
diretta
di
danaro.
Tale
assunto
sarebbe
avvalorato
anche
dalla
circostanza
che
l'erogazione
diretta
di
un
finanziamento
comporta
una
forma
di
sostegno
all'impresa
ben
pi�
"impegnativa"
rispetto
ad
un'assunzione di garanzia.
In secondo luogo, viene
posta
l�attenzione
sul
dato letterale
della
norma
ed in particolare
sull�espressione
utilizzata
dal
legislatore
nel
primo periodo
del
quinto
comma:
"crediti
nascenti
dai
finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto
legislativo".
Il
legislatore,
non
a
caso,
non
ha
utilizzato
il
termine
"benefici"
di
cui
all'art. 7, comma
1, che
comprende
anche
la
"concessione
di
garanzia", ma
ha
scelto di
utilizzare
il
termine
"finanziamenti". E
se
per "finanziamenti"
possono estensivamente
intendersi
(oltre
alle
erogazioni
finanziarie
a
titolo di
mutuo), tutte
le
contribuzioni
dirette
in danaro in favore
del
soggetto
beneficiario,
quali
i
contributi
in
conto
capitale
e
i
contributi
in
conto
interessi, �restano invece
escluse
le
prestazioni
in favore
di
terzi, tra
cui
le
garanzie
prestate
a
favore
del
soggetto finanziatore�
(1). Quindi, da
tale
espressione
normativa
sembrerebbe
che
il
legislatore
abbia
ben chiaro il
rapporto di
genere
a
specie
intercorrente
tra
la
categoria
generale
dei
"benefici"
o "interventi"
e
la
sottocategoria
dei
"finanziamenti". Conseguentemente, ove
avesse
voluto attribuire
natura
privilegiata
anche
a
crediti
derivanti
dalla
restituzione
di
interventi
diversi
dai
"finanziamenti",
avrebbe
evitato
di
fare
riferimento
espresso
a
quest'ultima
sottocategoria.
Pertanto
il
riferimento
contenuto
nel
quinto
comma
dell'art.
9
ai
"finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto
legislativo"
deve
essere
inteso
come
circoscritto
alle
sole
ipotesi
di
erogazioni
dirette
di
denaro.
Inoltre
si
evidenzia
un
ulteriore
argomento
letterale
contrario
alla
tesi
dell'applicabilit�
del
privilegio
in
contestazione
ai
crediti
derivanti
dalle
garanzie
prestate
da
Sace.
Si
sottolinea
che
l'art.
9,
comma
5,
d.lgs.
123/98
prevede
che
i
crediti
assistiti
dal
privilegio
siano
riscossi
mediante
iscrizione
a
ruolo, diversamente
da
quanto accade
per le
ipotesi
di
garanzia,
in riferimento alle
quali, a
fronte
dell'escussione
da
parte
del
beneficiario (la
banca), si
determina
una
surrogazione
da
parte
del
garante
nei
diritti
del
creditore
surrogato ai sensi dell'art. 1203 c.c. (2).
Da
ultimo, per sostenere
che
il
privilegio sarebbe
riferibile
ai
soli
casi
di
erogazione
diretta
di
danaro,
viene
richiamato
il
principio
di
tassativit�
dei
(1) In tal senso Trib. Roma, XvII sez. civ., 10/01/2019, n. 579.
(2) In questi
termini, Trib. Roma, XvII sez. civ., 10/01/2019, n. 579;
Trib. Roma, IX
sez. civ., 2
marzo 2017, (dep. 2 marzo 2017) sostiene
che
�secondo un�interpretazione
letterale
e
sistematica, il
riferimento
contenuto nell�art. 9, co. 5, del
D.lgs. 123/1998 deve
ritenersi
applicabile
esclusivamente
alle
ipotesi
di
crediti
derivanti
da
�finanziamenti
erogati�
e
poi
�revocati�. Resta
quindi
esclusa
la
diversa
fattispecie della garanzia prestata a favore del soggetto finanziatore�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
privilegi. La
materia
dei
privilegi, infatti, �
di
stretta
interpretazione
attesa
la
eccezionalit�
delle
norme
che
li
prevedono
in
deroga
al
principio
della
par
condicio
creditorum,
di
cui
all�art.
2741
del
codice
civile.
Ne
consegue
l�esclusione
dell�interpretazione
analogica
(art. 14 delle
disposizioni
preliminari
del
Codice
Civile) delle
norme
che
stabiliscono privilegi, pena
la
violazione
del
principio di
tassativit�
dei
privilegi. Di
tale
avviso �
la
stessa
Corte
di
Cassazione,
secondo la
quale
�le
norme
che
stabiliscono privilegi
in favore
di
determinati
crediti
costituiscono
norme
eccezionali
e
non
sono
suscettibili
di
interpretazione
analogica, ma
solo di
interpretazione
estensiva�
(3). Ebbene
alla
luce
di
un'interpretazione
letterale
e
sistematica
�
esclusa
la
possibilit�
di
ricondurre
i
crediti
da
concessione
di
garanzia
al
disposto
dell'art.
9,
in
ragione
del
fatto
che
tra
quest'ipotesi
e
quella
rappresentata
dalle
erogazioni
dirette
corre una differente conformazione genetica (4).
Altra
questione
che
porta
a
negare
la
natura
privilegiata
del
credito
attiene
al
momento in cui
lo stesso possa
ritenersi
�privilegiato�. Si
sostiene, infatti,
che
il
credito
in
esame
non
sarebbe
intrinsecamente
privilegiato,
ma
eventualmente
potrebbe
essere
considerato
privilegiato
solo
in
conseguenza
alla
revoca
degli
�interventi�
a
cui
fa
riferimento l�art. 9 comma
1, il
quale
prevede
che
�in caso di
assenza
di
uno o pi� requisiti, ovvero di
documentazione
incompleta
o irregolare, per fatti
comunque
imputabili
al
richiedente
e
non sanabili,
il
soggetto competente
provvede
alla
revoca
degli
interventi�. Pertanto si
deduce
che
il
credito non nasce
privilegiato, ma
lo diviene
solo a
seguito della
revoca
dell'intervento,
dunque
�
il
provvedimento
amministrativo
di
revoca
che integra il presupposto costitutivo del privilegio (5).
Tale
conclusione
porta
ad
escludere
la
natura
di
credito
privilegiato
in
tutte
quelle
ipotesi
in cui
la
revoca
dell�intervento avvenga
in seguito al
fallimento
dell�impresa
beneficiaria
della
garanzia. Infatti
il
privilegio, sorto non
potrebbe
essere
opposto
alla
massa
fallimentare
per
la
preclusione
segnata
dal-
l'art.
2916
cod.
civ.
A
maggior
ragione
tale
conclusione
andrebbe
sostenuta
nel
caso in cui
il
credito, prima
della
nascita
del
privilegio, sia
gi�
stato acquisisto
nella
procedura
fallimentare
(come
chirografario).
�,
infatti,
principio
acquisito che
"nel
procedimento fallimentare
l'ammissione
di
un credito, sancita
poi
dalla
definitivit�
dello
stato
passivo,
una
volta
che
questo
sia
stato
reso
esecutivo
con
il
decreto
emesso
dal
giudice
delegato
ai
sensi
della
L.
Fall.,
art.
97,
acquisisce
all'interno
della
procedura
concorsuale
un
grado
di
stabilit�
assimilabile al giudicato� (6).
(3) Cos�, Cass. civ., sez. I, 5/3/2009 n. 5297, Pres. Carnevale, Rel. Ragonesi.
(4) In maniera critica, Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664.
(5) In tal
senso Cass. civ., sez. I, 07/07/2017, n.16870, nonch�
decreto del
Tribunale
di
Bologna,
depositato il 23/08/2012.
(6) Cfr., tra
le
altre, Cass., 16 marzo 2001, n. 3830, richiamata
da
Cass. civ., sez. I, 27/10/2017,
n. 25640.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Da
ultimo, �
stato evidenziato che
il
credito non possa
ritenersi
intrinsecamente
privilegiato
dalla
nascita
poich�
deriva
da
una
modificazione
dal
lato
attivo
dell�obbligazione.
Pertanto
in
tutti
quei
casi
in
cui
la
societ�
garante
agisca
in
veste
di
fideiussore
(in
garanzia
del
debito
della
societ�
beneficiaria),
adempiendo il
debito restitutorio contratto da
questa
nei
confronti
dell'istituto
erogante,
essa
si
surroga
nei
diritti
del
creditore
ai
sensi
dell'art.
1949
cod.
civ.
A
seguito della
surrogazione
la
societ�
garante
sar�
titolare
di
un credito munito
di
privilegio solo ove
lo stesso sia
stato anche
in precedenza
privilegiato.
La
Cassazione
ha,
infatti,
evidenziato
che
"il
fideiussore
che
intenda
surrogarsi
al
creditore
garantito nei
diritti
vantati
verso il
debitore
subentra
ai
sensi
del-
l'art. 1204 cod. civ. anche
nelle
garanzie
concesse
da
terzi
in favore
del
creditore
originario
solo
a
condizione
che
queste
ultime
siano
accessorie
e
dipendenti
dall'obbligazione
principale
adempiuta
dal
fideiussore"
(7).
Pertanto
si
tratterebbe
di
un'evidente
forzatura
logica
assumere
che, se
il
credito
della
banca
non
fosse
ab
origine
munito
di
privilegio lo
possa
essere
divenuto
a seguito del pagamento effettuato da Sace (8).
3. il nuovo corso inaugurato da Cass. 30/01/2019 n. 2664.
La
Cassazione
civile, gi�
a
partire
dal
2010, si
�
mossa
in senso contrario
ai
giudici
del
merito
attribuendo
rilievo
alla
natura
pubblicistica
del
credito
quale causa giustificatrice del privilegio.
Il
principio
generale
�
figlio
delle
Sezioni
Unite
della
Corte
di
Cassazione
(Cass.
Civ.,
Sez.
Unite,
17
maggio
2010,
n.
11930)
secondo
cui
�le
norme
[...]
che
stabiliscono
i
privilegi
in
favore
di
determinati
crediti
possono
essere
oggetto
di
interpretazione
estensiva,
la
quale
costituisce
il
risultato
di
un'operazione
logica
diretta
ad
individuare
il
reale
significato
e
la
portata
effettiva
della
norma,
che
permette
di
determinare
il
suo
esatto
ambito
di
operativit�,
anche
oltre
il
limite
apparentemente
segnato
dalla
sua
formulazione
testuale;
e
di
identificare
l'effettivo
valore
semantico
della
disposizione,
tenendo
conto
del-
l'intenzione
del
legislatore,
e
soprattutto
dalla
"causa"
del
credito
che,
ai
sensi
dell'art.
2745
c.c.,
rappresenta
la
ragione
giustificatrice
di
qualsiasi
privilegio�.
Con la
sentenza
del
20 settembre
2017 la
Suprema
Corte
ha
chiarito che
gli
interventi
pubblici
di
sostegno
all'economia
(disciplinati
dal
decreto
123/98) si
realizzano, �attraverso un procedimento complesso, in cui
la fase
di
natura amministrativa di
selezione
dei
beneficiari
in vista della realizzazione
di
interessi
pubblici
�
seguita
da
un
negozio
privatistico
di
finanziamento
o
di
garanzia,
nella
cui
struttura
causale
si
inserisce
la
destinazione
delle
somme ad uno specifico scopo�
(9).
(7) In questi termini, Cass., Sez. 3, 12/12/2008, n. 29216.
(8) In tal senso, Cass., 7 luglio 2017, n. 16870.
(9) Cos�, Cass. civ., sez. I, 20/09/2017, n. 21841.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
L�attenzione
�
stata
focalizzata
sullo scopo perseguito dalla
societ�
garante,
sulla
base
del
quale
viene
stipulata
una
convenzione
con una
banca
al
fine
di
erogare
i
mutui
alle
imprese
beneficiare,
individuate
nella
fase
di
natura
amministrativa.
Pertanto,
ai
fini
della
revoca
dell�intervento,
riveste
particolare
importanza
il
rispetto, da
parte
dell�impresa
beneficiaria, dello scopo che
giustifica
l�intera
operazione:
dunque
l�accertamento
di
una
deviazione
dallo
scopo determina
la
violazione
della
causa
del
contratto di
finanziamento o di
garanzia
e
costituisce
presupposto
alla
revoca
del
beneficio.
A
tale
conclusione
si
ricollega
la
disciplina
del
privilegio
previsto
dall�art.
9,
comma
5.
Infatti
tale
norma,
ai
fini
dell�applicazione
del
privilegio
generale
ai
�crediti
nascenti
dai
finanziamenti�
di
cui
al
4
comma
(che
disciplina
la
revoca
di
tutte
le
somme
erogate) fa
riferimento non solo ai
crediti
aventi
la
loro fonte
nell�irregolare
concessione
dell�intervento o nell�indebito conseguimento del
beneficio
ma
anche
a
quelli
derivanti
da
�ragioni
o
fatti
addebitati
all�impresa
beneficiata�
o da
qualsiasi
altra
ragione
(�in tutti
gli
altri
casi�) anche
se
attinente
alla fase negoziale successiva all�erogazione del contributo (10).
La
Cassazione
dunque
con
le
prime
pronunce
configura
i
crediti
come
privilegiati
a
prescindere
dalla
causa
che
ha
determinato la
revoca
dell�intervento,
potendo
la
stessa
attenere
sia
alla
�fase
amministrativa�
del
procedimento
sia a quella �negoziale�.
Dello stesso avviso �
anche
una
successiva
pronuncia
della
Corte
che
richiama
a
pi� riprese
le
soluzioni
adottate
dalla
sentenza
n. 21841/2017, sostenendo
che
�l'art.
9,
quinto
comma,
del
d.lgs.
31
marzo
1998,
n.
123,
in
materia razionalizzazione
degli
interventi
di
sostegno pubblico alle
imprese,
nel
prevedere
la revoca del
beneficio e
disporre
il
privilegio in favore
del
credito
alle
restituzioni, si
riferisce
non solo a patologie
attinenti
alla fase
genetica
dell'erogazione
pubblica,
ma
si
estende
anche
a
quella
successiva
di
gestione del rapporto di credito insorto per effetto della concessione�
(11).
Una
siffatta
interpretazione, sembra
peraltro l�unica
coerente
con le
finalit�
proprie
dei
finanziamenti
ed
alle
necessarie
garanzie
che
lo
Stato
introduce
per la
tutela
delle
proprie
ragioni
di
credito, anche
al
fine
di
consentire
alle
risorse
pubbliche
di
trovare
adeguata
protezione
per poter garantire
una
continuit�
ai
finanziamenti
pubblici
e, quindi, una
pi� sicura
e
certa
soddisfazione
(Cass. civ. Sez. I ordinanza, 20 settembre 2017, n. 21841).
La
prestazione
di
crediti
di
firma
mediante
la
stipula
di
contratto
autonomo
di
garanzia
non ha
alcuna
diversa
conformazione
strutturale
rispetto al
finanziamento diretto, essendo la
posizione
di
rischio omologa
a
quella
della
consegna materiale delle somme nelle mani del mutuatario.
Con la
decisione
n. 2664 del
2019 la
S.C. incide
ancor pi� chiaramente
(10) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 20/09/2017, n. 21841.
(11) In tal senso, Cass. civ., sez. I, 20/04/2018, n. 9926.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
sulla
qualificazione
della
natura
giuridica
dei
crediti
confutando le
numerose
tesi contrarie alla sussistenza del privilegio (12).
Dapprima
la
Suprema
Corte
si
sofferma
sul
termine
�finanziamento�, di
cui
al
comma
5 dell�art. 9 D.lgs. n. 123 del
1998 e
alla
possibilit�
che
il
legislatore
desiderasse
ricomprendervi,
oltre
all�erogazione
diretta
di
denaro,
anche
il
rilascio di
garanzie. Evidenziato il
fatto che
il
legislatore
non dia
una
definizione
del
termine
"finanziamento", la
Corte
procede
ad una
operazione
di
carattere
ermeneutico basata
su norme
estranee
al
decreto n. 123, per verificare
il
significato che
l�espressione
�finanziamento�
assume
in altri
contesti
(13). Sulla
base
di
detti
riscontri
la
Corte
di
legittimit�
accoglie, infine, una
nozione
generale
ed
ampia
di
�finanziamento�,
idonea
a
ricomprendere,
a
fianco
delle
operazioni
di
erogazione
di
denaro,
anche
quelle
attivit�
costituite
�dal rilascio di garanzie ed impegni di firma� (14).
Tale
accezione
e
ampia
del
termine
�finanziamenti�,
in
cui
rientrano
anche
le
concessioni
di
garanzia,
si
giustifica
anche
con
il
fatto
che
la
Corte
respinge
l�idea
secondo
cui
la
diversa
struttura
di
queste
operazioni
rispetto
a
quelle
di
erogazione
diretta
di
danaro
giustificherebbe
un
differente
trattamento
normativo
sul
piano
del
privilegio
di
cui
all'art.
9,
comma
5.
�Nel
caso
di
concessione
di
garanzia,
l'intervento
di
sostegno
pubblico
comporta
l'assunzione
di
un
impegno
negoziale
diretto
nei
confronti
del
soggetto
mutuante
(�)
che
�
impegno
destinato
a
rimanere
fermo
pure
in
caso
di
"revoca"
del
beneficio
al
debitore
principale�
(15).
Secondo
la
Suprema
Corte,
infatti,
l'intervento
di
sostegno
a
mezzo
di
garanzia
personale
sembra
proporre,
per
qualit�,
una
tipologia
di
ri
(12) Cfr., Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664.
(13)
In
particolare
viene
fatto
riferimento
alla
norma
dell'art.
47
del
testo
unico
bancario
(rubricata
"finanziamenti
agevolati
e
gestione
di
fondi
pubblici")
che
dispone
che
"tutte
le
banche
possono
erogare
finanziamenti
o prestare
servizi
previsti
dalle
vigenti
leggi
di
agevolazione, purch�
essi
siano regolati
da
contratto con l'amministrazione
pubblica
competente
e
rientrino tra
le
attivit�
che
le
banche
possono
svolgere
in via
ordinaria". A
fianco di
quella
data
dalle
"operazioni
di
prestito"
(e
a
fianco pure
di
una
ulteriore
e
nutrita
serie
di
attivit�, di
diversa
tipologia
e
struttura), tra
queste
attivit�
"ordinarie"
pure
compare, infatti, quella
costituita
dal
"rilascio di
garanzie
e
di
impegni
di
firma"
(art. 1, comma
2, lett.
f. di
detto testo unico). In secondo luogo viene
richiamato, sempre
a
titolo esemplificativo, il
"finanziamento
destinato a
uno specifico affare"
di
cui
alla
norma
dell'art. 2447 decies
c.c., �nel
cui
alveo la
dottrina
pacificamente
ricomprende,
oltre
ai
contratti
di
credito,
le
strutture
negoziali
di
stampo
partecipativo
(dal
c.d. mutuo parziario all'associazione
in partecipazione, alla
cointeressenza) e
pure
le
operazioni
di
finanza
strutturata
(quali
quelle
di
cartolarizzazione
e
quelle
di
leveraged)�. Ed infine
la
norma
dell'art.
106, comma
1, del
testo unico bancario, che, nel
lungo elenco di
operazioni, con cui
la
normativa
secondaria
d�
corpo al
lemma
"finanziamento"
di
cui
alla
legge, compaiono operazioni
di
"rilascio di
garanzie",
di
"acquisto
di
crediti
a
titolo
oneroso",
di
"apertura
di
credito
documentaria",
di
"avallo"
e
"girata" (cfr. D.M. Economia e finanze 2 aprile 2015, n. 53, art. 2).
(14) In tal
modo la
Corte
si
pone
in contrasto con l�interpretazione
data
all�espressione
�finanziamenti�
avallata
dal
Tribunale
di
Roma
(Trib. Roma, sez. XvII, 10/01/2019, n. 579). Secondo tale
impostazione,
infatti,
il
riferimento
contenuto
nel
quinto
comma
dell'art.
9
ai
finanziamenti
erogati
avrebbe
dovuto essere inteso come circoscritto alle sole ipotesi di erogazioni dirette di denaro.
(15) Cfr., Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
schio
imprenditoriale
non
dissimile
da
quella
propriamente
conseguente
alla
concessione
dei
mutui
o
comunque
dalle
erogazioni
dirette
di
somme
all'impresa
beneficiaria,
con
obbligo
di
restituzione
delle
somme
medesime.
Concludendo
per
la
sentenza
2664
del
2019
il
privilegio
trova
la
sua
fonte
nella
legge, (per il
principio espresso dalla
norma
dell'art. 2745 c.c.), la
quale
lo prevede
in ragione
della
peculiare
"causa"
che
lo viene
a
sorreggere. Pertanto,
atteso il
principio della
tassativit�
dei
privilegi, che
si
atteggiano come
deroga
al
principio
della
par
condicio
fra
i
creditori,
l'ordinamento
prevede
un privilegio quando ritiene
una
data
ragione
di
credito come
portatrice
di
interessi
particolarmente
meritevoli
di
tutela
e
protezione.
Dunque,
�nel
caso
concreto,
fonte
del
privilegio
�
la
norma
dell'art.
9,
comma
5.
Che
lo
riconosce
appunto in ragione del sostegno pubblico che
viene
dato alle attivit� produttive,
consegnandolo al
garante, che
ha pagato la banca garantita, in ragione
del
credito
che
questi
vanta
verso
il
debitore
principale,
in
quanto
destinatario
finale
del
depauperamento
patrimoniale
connesso
all'estinzione
della
relativa
obbligazione�. Da
ci� si
evince
che
si
tratta
di
un privilegio accordato solo al
Garante
e
non
alla
Banca
erogatrice
dei
mutui.
Se
il
privilegio,
infatti,
afferisse
(anche)
alla
banca,
la
previsione
normativa
sarebbe
del
tutto
ingiustificata.
Difatti
�
la
concessione
della
garanzia
che
�ha
propriamente
causa
nell'intervento
di
sostegno
pubblico:
sarebbe
disparit�
del
tutto
non
giustificata,
perci�,
se
l'intervento di
garanzia non si
giovasse
del
privilegio che
pur
assiste
(nel
contesto
normativo
del
D.lgs.
n.
123
del
1998)
le
altre
forme
di
intervento
poste a sostegno pubblico delle attivit� produttive�
(16).
4. la sentenza del 26 giugno 2019 n. 1701.
Chiude
il
cerchio
interpretativo
sul
perimetro
applicativo
dell�art.
9
comma
5
del
decreto
123/98
la
sentenza
del
26
giugno
2019
con
cui
la
Suprema
Corte
si
pone
in linea
di
continuit�
con la
lettura
dell�istituto data
dalle
precedenti
pronunce, facendo proprie
le
motivazioni
favorevoli
e
soffermandosi
sui
profili
giustificavi
della
nascita
del
privilegio in capo a
Sace
caratterizzanti
il procedimento di cui al d.lgs. del 1998.
La
pronuncia
parte
dal
principio secondo cui
il
privilegio di
cui
all�art. 9,
comma
5, del
d.lgs. n. 123 del
1998 �
destinato a
valere
non solo per i
crediti
restitutori
da
finanziamento, ma
bens�
per tutti
quelli
che
sono esito di
restituzione
di
erogazioni
pubbliche
in qualunque
forma
attuate. Tale
assunto si
giustifica
in primo luogo per il
fatto che
la
finalit�
pubblica
che
�
alla
base
del
riconoscimento
del
privilegio
accomuna
sia
le
operazioni
di
diretta
erogazione
di
denaro
che
quelle
di
concessione
di
una
garanzia
(i
cc.dd.
�crediti
di
firma�).
Infatti
da
una
interpretazione
complessiva
degli
articoli
del
decreto citato si
evince la disciplina di un disegno unitario tratteggiato dal legislatore.
(16) In questi termini, Cass. civ., sez. I, 30/01/2019, n. 2664.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Si
tratta
di
un progetto inteso alla
realizzazione
e
riorganizzazione
del-
l�intero settore
che, mediante
il
sistema
di
revoca
e
restituzione
previsto dal-
l�art. 9, realizza
il
recupero del
sacrificio patrimoniale
sopportato dallo Stato
con l�ulteriore
conseguenza
di
procurare
altri
fondi
per interventi
futuri
finalizzati
al medesimo scopo (17).
vero destinatario del
privilegio �
fin dall�inizio il
garante. Quest�ultimo
infatti
non
mutua
la
propria
posizione
di
creditore
privilegiato
dalla
Banca
garantita.
�
infatti,
il
garante
ad
essere
il
�destinatario
finale
del
depauperamento
patrimoniale connesso all�estinzione della relativa obbligazione� (18).
La
Corte
ritorna,
inoltre,
sulla
natura
della
fase
patologica
dell�intervento
che
comporta
l�eventuale
revoca
dello stesso. Sulla
scorta
delle
osservazioni
gi�
sviluppate
dalle
pronunce
precedenti, si
afferma
che
la
normativa
di
cui
all�art.
9
si
riferisce
non
solo
alle
patologie
relative
alla
fase
genetica
dell�erogazione
pubblica, ma
anche
a
quella, successiva, della
gestione
del
rapporto
di
credito
insorto
in
seguito
alla
concessione
e
per
la
quale
viene
in
rilievo
l�inadempimento dell�obbligo di
pagamento delle
rate
del
mutuo (19). La
revoca
comporta
da
parte
della
P.A. un mero accertamento circa
il
venir meno
del
presupposto previsto dalla
legge
per la
concessione
del
beneficio, e
se
ne
ribadisce dunque la natura meramente dichiarativa.
L�accertamento,
pertanto,
non
�
frutto
di
una
valutazione
discrezionale
perch�
l�Amministrazione
si
limita
ad accertare
il
venir meno di
un presupposto
gi�
previsto
in
modo
puntuale
dalla
legge,
senza
che
l�atto
di
revoca
abbia
a
possedere
una
qualche
valenza
costitutiva
e
rimanendo perci� opponibile
alla
massa
anche
se
intervenuto
a
seguito
della
sentenza
dichiarativa
del
fallimento
dell�impresa
beneficiaria
inadempiente.
Di
conseguenza
nessuna
rilevanza,
ai
fini
del
soddisfacimento
del
credito,
potr�
avere
la
circostanza
che
la
presentazione
del
ricorso sia
successiva
rispetto a
quella
degli
altri
creditori
concorrenti (20).
La
Suprema
Corte
ribadisce
la
linea
interpretativa
della
decisione
del
gennaio
2019, soffermandosi
sulla
natura
pubblica
dei
fondi
erogati. Nel
procedimento,
il
rilascio dell�impegno in garanzia
nei
confronti
del
creditore, con
relativa
manleva
del
debitore
principale, costituisce
�il
vero presupposto del
privilegio diretto a segnarne, con la nascita, il
tempo stesso della sua opponibilit�
ai crediti dei terzi, creditori concorrenti�
(21) .
Prima
di
chiudere
sar�
necessario evidenziare
che
il
credito SACE, parte
ricorrente
della
decisione
in commento, nasce
privilegiato anche
perch�
sono
(17)
In
tal
senso,
Cass.
civ.,
sez.
I,
26/06/2019,
n.
17101,
che
richiama
Cass.
2664/2019,
cit.
(pag.
13
ss.).
(18) Cass., 2664/2019, cit., pag. 17.
(19) Cos� sentenza del 26/06/2019, cit., richiamando 2664/2019, cit., e 9926/2018, cit.
(20) Cos� sentenza del 26/06/2019, pp. 10 s.
(21) In tal senso sentenza del 26/06/2019, cit., pp. 10 s.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
la
stessa
natura
dell�ente
quale
impresa
pubblica
(cfr. art. 2, lettera
b, della
direttiva
2006/111/Commissione
Europea, nonch�
sentenza
Corte
Europea, 25
giugno
2015,
proc.
305-13)
ma
soprattutto
la
sua
funzione
istituzionale
ad
imporgli
di
muoversi
all�interno della
disciplina
del
decreto 123/1998, che
riconosce
chiaramente
questo
tipo
di
privilegio
agli
interventi
rientranti
nell�attivit� di sostegno pubblico alle imprese.
Si
rammenta
infatti
che
SACE
svolge
istituzionalmente
attivit�
di
assicurazione
e
garanzia
dei
rischi
ai
quali
sono
esposti
gli
operatori
nazionali
nella loro attivit� di internazionalizzazione.
I
suoi
interventi
-effettuati
con
fondi
pubblici
nell�ambito
dei
plafond
annualmente
previsti
dalla
Legge
Finanziaria
-sono
volti
al
rilascio
di
una
garanzia
per il
rischio di
mancato rimborso di
finanziamenti
erogati
alle
piccole
e
medie
imprese
e
che, soprattutto, beneficia
della
controgaranzia
dello Stato
italiano (art. 11 quinquies, quarto comma, d.l. 35/2005).
Le
garanzie
SACE
hanno lo scopo di
agevolare
la
crescita
di
piccole
e
medie
imprese, assicurando gli
operatori
nazionali
nei
loro progetti
di
internazionalizzazione.
Dunque, al
pari
di
ogni
altro intervento di
supporto pubblico teso ad incentivare
lo
sviluppo
di
attivit�
produttive,
sono
rilasciate
in
presenza
dei
presupposti
ed ai sensi del citato d.lgs. n. 123/1998.
�
opportuno
ricordare,
che
la
giurisprudenza
e
la
dottrina
dominanti
hanno ormai
abbandonato la
definizione
classica
e
statica
di
Pubblica
Amministrazione
in favore
di
una
nozione
a
geometria
variabile
che
vede
pacificamente
convivere
una
Amministrazione
divisa
per
Ministeri
con
una
Amministrazione
che
opera
con
forme
di
tipo
privatistico,
cui
il
legislatore
consente
di
operare
attraverso moduli
di
diritto privato per il
raggiungimento
dell�interesse pubblico.
In conclusione, come
correttamente
evidenziato nella
decisione
in commento
il
credito di
Sace
nasce
fin dall�origine
privilegiato. Il
privilegio accordato
dall�art.
9,
comma
5
non
trova,
la
sua
fonte
n�
nella
surrogazione
nei
diritti
della
Banca, a
seguito dell�inadempimento del
creditore
principale, n�
a
seguito della
revoca
degli
interventi
ex
art. 9, comma
1. Da
ci� ne
consegue
che
anche
l�eventuale
apertura
di
una
procedura
di
concordato
preventivo
della
societ�
beneficiaria
lascia
impregiudicato
il
diritto
di
credito
del
garante
Sace,
in quanto sorto antecedentemente
all�apertura
della
procedura
e
munito, nella
sua natura pubblica, da privilegio
ex lege
(22).
(22) Cos� sentenza del 26/06/2019, cit., p. 12.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Cassazione
civile, sezione
I, sentenza 26 giugno 2019 n. 17101 -Pres. M.C. Giancola, rel.
L. Scalia.
(..) il
Tribunale
di
Modena, respingendo la
domanda
di
S.A.C.E. - Servizi
Assicurativi
per
il
Commercio
Estero
S.p.A.,
d'ora
in
poi
solo
S.A.C.E.,
dichiarava
chirografario
il
credito
dalla prima vantato nei confronti di EDUE ITALIA S.p.A.
veniva
in
tal
modo
rigettata
la
richiesta
di
accertamento
del
privilegio
di
cui
all'art.
9,
comma
5,
d.lgs.
n.
123
dei
1998
proposta
da
S.A.C.E.
sul
credito
da
restituzione
dell'intervento
di
sostegno pubblico alle
imprese
che
aveva
maturato avverso la
convenuta
in surroga
delle
ragioni
dell'istituto mutuante, in esito all'intervenuto pagamento, in qualit�
di
garante, della
Cassa di Risparmio di Bologna, istituto finanziatore dell'impresa.
Giusta
missive
del
10 e
30 settembre
2009, notificate
al
commissario giudiziale
della
procedura
di
concordato preventivo a
cui
l'impresa
beneficiata
era
stata
ammessa, SACE
aveva
esercitato la
revoca
dell'intervento di
sostegno, consistito nella
garanzia
all'istituto mutuante
della
restituzione
di
mutuo di
scopo concesso all'impresa
e
vincolato al
sostegno pubblico al-
l'attivit� d� internazionalizzazione.
Il
Tribunale
aveva
concluso
nel
senso
della
natura
chirografaria
del
credito,
nell'apprezzata
indole
privatistica
del
rapporto tra
impresa
ed attrice, da
inquadrarsi
nella
surroga
e
nel
regresso
del
garante
nei
termini
del
diverso art. 7 d.lgs. cit., nella
offerta
precisazione
che
il
privilegio
azionato
si
sarebbe
applicato
al
credito
da
restituzione
dei
finanziamenti
erogati
e
non
anche alle prestazioni di garanzia.
2.
La
Corte
di
appello
di
Bologna
con
sentenza
del
10
gennaio
2014
confermava
l'ordinanza
impugnata,
nell'assorbente
ritenuto
rilievo
che,
ai
fini
del
riconoscimento
del
privilegio,
S.A.C.E. avrebbe
dovuto dimostrare
l'esistenza
dei
presupposti
applicativi
della
revoca, nella
specie
ritenuti
non sussistenti
perch�
non integrati
dalla
mancata
restituzione
del
prestito alle
scadenze
pattuite
e
dalla
conseguente
erogazione
della
garanzia, vicende, queste
ultime, apprezzate
come
di
mero
rilievo
civilistico
ed
in
siffatte
forme
tutelabili,
in
quanto
non
integranti
�deviazione dallo scopo�.
L'art.
168,
ultimo
comma,
l.
fall.
avrebbe,
in
ogni
caso,
reso
non
opponibile
ai
creditori
concorrenti, una
volta
aperto il
concordato preventivo, il
privilegio azionato, e
tanto nell'osservanza
anche
del
disposto
di
cui
all'art.
9
d.lgs.
n.
123
del
1998
che,
istitutivo
della
garanzia,
faceva
salvi
i
diritti
preesistenti
dei
terzi, tra
i
quali
dovevano intendersi
ricompresi
quelli
dei
creditori concorrenti prima dell'atto unilaterale di revoca.
3. Avverso l'indicata sentenza ricorre in cassazione S.A.C.E. con cinque motivi.
Resiste con controricorso Edue Italia S.r.l., in liquidazione e concordato preventivo.
All'esito di
adunanza
camerale
il
ricorso �
stato rimesso all'odierna
udienza
pubblica
per il
rilievo delle questioni sottese al giudizio.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.
RaGIonI Della DeCIsIone
1. Con il
primo motivo la
ricorrente
denuncia
l'omessa
motivazione
su un punto decisivo
della
controversia
con riferimento all'art. 360, comma
1, n. 5 cod. proc. civ., non avendo la
Corte
di
appello motivato sul
perch�, l�
dove
l'impresa
beneficiata
non riesca
a
restituire
le
somme
erogate
a
sostegno della
produttivit�, non vi
sarebbe
spazio per una
revoca
del
beneficio,
nell'operato rilievo che
il
soggetto che
ha
erogato il
prestito ed il
garante
resterebbero
tutelati
dalle
sole
norme
civilistiche
non
registrandosi
per
l'indicata
fattispecie
una
deviazione
dal mutuo di scopo, legittimante la revoca.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
La
posizione
di
S.A.C.E. sarebbe
stata
erroneamente
apprezzata
quale
quella
di
un garante
che
secondo
le
ordinarie
regole
civilistiche
si
sarebbe
surrogato
ai
diritti
del
garantito,
l'istituto
di
credito
erogatore
delle
somme,
senza
poter
beneficiare
di
alcun
privilegio
e
tanto
nonostante
i
contenuti
della
Convenzione
intercorsa
tra
garante
ed
istituto
di
credito
e
del
mutuo
contratto
dal beneficiario con l'istituto erogatore.
2. Con il
secondo motivo si
fa
valere
la
violazione
dell'art. 360, comma
1, n. 3 cod. proc.
civ. con riferimento alle norme sulla interpretazione dei contratti.
La
mera
lettura
della
Convenzione
stipulata
il
28 novembre
2005 tra
la
banca
e
S.A.C.E.
ed il
contratto di
mutuo del
18 aprile
2007 avrebbe
fatto emergere
che
l'escussione
della
garanzia
era
connessa,
per
comune
volont�
delle
parti,
al
mancato
pagamento
delle
rate
di
mutuo,
senza
che
rilevasse
il
raggiungimento,
o
meno,
dello
scopo
per
il
quale
il
mutuo
era
stato
concesso.
L'omesso pagamento di
una
rata
di
mutuo sarebbe
stata
una
delle
motivazioni
poste
a
base
della
revoca
del
beneficio da
valere
insieme, per espressa
previsione
contenuta
nella
lettera
di manleva, al mancato adempimento degli obblighi di comunicazione.
3. Con il
terzo motivo si
deduce
violazione
e
falsa
applicazione
di
norme
di
diritto ex art.
360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. in relazione agli artt. 1, 7 e 9 d.lgs. n. 123 del 1998.
La
corretta
interpretazione
delle
norme
in evidenza
avrebbe
dovuto condurre
la
Corte
territoriale
a
ritenere
ricompresi
tra
i
benefici
derivanti
dalla
normativa
di
settore
anche
la
concessione
di garanzia oltre che l'erogazione diretta di una somma di denaro.
Si
sarebbe
verificata
una
delle
situazioni
ex art. 9 dlgs. cit. incidenti
sulla
veridicit�
della
dichiarazione, resa
dalla
garantita, di
insussistenza
di
situazioni
tali
da
dare
diritto ai
terzi
di
dichiarare
la
decadenza
dal
beneficio
del
termine
o
di
esercitare
la
risoluzione
o
il
recesso
anche per situazioni di insolvenza o di sottoposizione a procedure di insolvenza.
4.
Con
il
quarto
motivo
si
fa
valere
violazione
di
legge
ex
art.
360,
comma
1,
n.
3
cod.
proc. civ. in relazione all'art. 168, comma 3, l. falI.
La
Corte
di
merito avrebbe
erroneamente
ritenuto che
la
disposizione
di
cui
all'art. 168 l.
fall., dettata
a
tutela
della
par
condicio creditorum
e
per la
quale
�i creditori
non possono acquistare
diritti
di
prelazione
con efficacia rispetto ai
creditori
concorrenti, salvo che
vi
sia
autorizzazione
del
giudice
nei
casi
previsti
dall'articolo
precedente�,
si
ponesse
come
ostativa
al riconoscimento del privilegio di cui al comma 5 dell'art. 9 d.lgs. n. 123 del 1998.
operandosi
una
lettura
combinata
dell'art.
168
cit.
e
del
precedente
art.
167
-che
assoggetta
all'autorizzazione
del
giudice
l'acquisto
di
diritti
d�
prelazione
e,
in
genere,
il
compimento
degli
atti
di
straordinaria
amministrazione,
pena,
in
difetto
della
prima
l'inefficacia
dei
secondi
-si
deduce
che
tanto dovrebbe
valere, a
maggior ragione, quando fosse
stata
la
legge
stessa
a
segnare
la
nascita
del
diritto
di
prelazione,
nella
conseguente
apprezzabile
superfluit�
dell'autorizzazione
del giudice.
5. Con il
quinto motivo si
deduce
la
violazione
di
legge
ex art. 360, comma
1, n. 3 cod.
proc.
civ.
in
relazione
all'art.
9,
comma
5,
d.lgs.
n.
123
del
1998;
l'interpretazione
della
norma
offerta
dall'impugnata
sentenza
avrebbe
impedito
della
prima
ogni
applicazione
con
il
ritenere
che
tra
i
terzi
i
cui
preesistenti
diritti
sono fatti
salvi
dal
comma
5 sono compresi
anche
i
creditori
del beneficiario.
La
disposizione
in questione
determina
il
sorgere
di
un privilegio per il
recupero del
beneficio
revocato che deve necessariamente incidere sui diritti preesistenti degli altri creditori.
6. Deve
darsi
congiunta
trattazione
a
tutti
i
proposti
motivi
di
ricorso che, tra
loro strettamente
connessi, propongono una
condivisibile
lettura
dell'istituto del
privilegio di
cui
all'art.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
9, comma
5, del
d.lgs. n. 123 del
1998 - dettato per la
razionalizzazione
degli
interventi
di
sostegno
pubblico
alle
imprese
a
norma
dell'articolo
4,
comma
4,
lettera
c),
della
legge
15
marzo
1997, n. 59, che, ricomprendendo nell'area
dei
crediti
privilegiati
quelli
"nascenti
dai
finanziamenti
erogati
ai
sensi
del
presente
decreto legislativo"
-, destinata
a
valere
non solo per i
crediti
restitutori
da
finanziamento, ma
per tutti
quelli
che
sono esito di
restituzione
di
erogazioni
pubbliche in qualunque forma attuate.
La
natura
di
credito dello Stato a
cui
si
correla
l'interesse
pubblico al
suo soddisfacimento
d�
giustificazione
dell'esistenza
stessa
del
privilegio e
della
sua
operativit�
in deroga
alla
par
condicio creditorum
di cui all'art. 2741 cod. civ.
6.1. La
direttrice
lungo la
quale
muove
il
proposto ricorso �
infatti
quella
per la
quale
il
privilegio di
cui
all'art. 9, comma
5, d.lgs. 123/1998 resta
finalizzato a
sostenere
tutti
gli
interventi
di
cui
al
precedente
art. 7 del
medesimo decreto e
quindi
non solo quelli
alle
imprese
che
si
traducano in una
diretta
erogazione
del
credito, sia
esso in conto capitale
o interessi,
ma
anche
gli
interventi
in garanzia, in quanto comunque
integrativi
di
una
forma
di
sostegno
pubblico alle
attivit�
produttive
e
destinati
ad affermarsi
nei
termini
di
cui
all'art. 2745 cod.
civ.,
con
prevalenza
sui
crediti
chirografari
in
procedure
fallimentari
o
comunque
segnate
dalla regola della
par condicio creditorum.
6.2.
La
struttura
dell'operazione
di
concessione
della
garanzia,
destinata
ad
operare
al-
l'escussione
del
creditore
garantito, la
banca
che
abbia
erogato il
finanziamento all'impresa
e
la
capacit�
della
revoca
del
beneficio di
ricomprendere
non solo vicende
connesse
alla
fase
genetica
di
riconoscimento del
beneficio all'impresa, ma
anche
quelle
relative
alla
gestione
del
rapporto e
per la
quale
viene
in considerazione
l'eventuale
inadempimento nel
pagamento
delle
rate
del
finanziamento, valgono compiutamente
a
definire
nella
critica
contenuta
in ricorso,
in adesione
ai
pi� recenti
approdi
della
giurisprudenza
di
questa
Corte
di
legittimit�,
l'operativit�, piena, dell'istituto.
7.
La
deduzione
difensiva
che
sostiene
l'invocata
lettura
della
norma
a
cui
si
accompagnano,
quale
portato,
gli
ulteriori
delineati
temi
su
finalit�
e
composizione
dell'operazione
di
garanzia,
in un quadro di
sostegno alle
imprese
nell'attivit�
di
internazionalizzazione
di
cui
al
d.lgs. n.
123 del 1998, � fondata.
8. va
data, in tal
senso, continuit�
applicativa
ai
principi
di
cui
questa
Corte
di
legittimit�
si
�
gi�
fatta
portatrice
in
pi�
recenti
pronunciamenti
nei
quali,
chiamata
a
determinarsi
su
contenuti
e
termini
di
applicabilit�
del
privilegio di
cui
all'art. 9, comma
5, d.lgs. n. 123 cit.
alle
operazioni
di
sostegno pubblico all'impresa
e
sulla
posizione
goduta
dai
crediti
derivati
in sede
fallimentare
e
nelle
procedure
concorsuali
in genere, ha
ritenuto che
la
finalit�
pubblica,
giustificativa, ai
sensi
dell'art. 2745 cod. civ., della
natura
privilegiata
del
credito accomuna
sia
le
operazioni
di
diretta
erogazione
di
denaro
che
quelle
di
concessione
di
una
garanzia, integrative dei cdd. "crediti di firma".
Si
�
cos�
evidenziato, in modo condivisibile, nelle
diverse
forme
di
intervento pubblico in
favore
delle
attivit�
produttive
l'espressione
di
un disegno unitario, inteso alla
razionalizzazione
e
riorganizzazione
dell'intero settore, che
attraverso il
sistema
della
revoca
e
della
restituzione
previsto
dall'art.
9
d.lgs.
cit.
realizza,
con
l'assorbimento
ed
il
recupero
del
sacrificio
patrimoniale
sopportato dal
sostegno pubblico, l'effetto di
procurare
la
provvista
per ulteriori
e
futuri
interventi
di
sostegno della
produzione
secondo quanto significativamente
dispone
il
comma
6 del
medesimo art. 9 (Cass. 30/01/2019 n. 2664, pp. 13 e
ss. della
motivazione
che
richiama, per l'indicata
finalit�, Cass. n. 21841 del
2017, Cass. n. 17111 del
2015 e
Cass. n.
9926 del 2018; Cass. n. 14915/2019 non massimata, p. 8).
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
8.1.
Alla
struttura
delle
due
operazioni
l'una
di
erogazione
di
credito
diretto
e
l'altra
di
concessione
di
garanzia
personale
nei
confronti
del
terzo, entrambe
assentite
da
privilegio ex art.
9, comma
5, d.lgs. cit., corrisponde
una
medesima
tipologia
di
rischio imprenditoriale
in misura
che
pu� essere
finanche
superiore, come
accade
in caso di
contributo in conto interessi
dove il rischio non comprende la sorte capitale (Cass. n. 2664 cit. p. 15, par. 11.5.).
Il
garante, che
non mutua
la
propria
posizione
privilegiata
dal
creditore
garantito, diviene
egli
stesso
destinatario
del
privilegio
in
quanto
in
seguito
alla
sua
escussione
da
parte
del-
l'istituto erogante
in ragione
del
credito da
questo vantato verso il
debitore
principale, integra
la
posizione
di
"destinatario finale
del
depauperamento patrimoniale
connesso all'estinzione
della relativa obbligazione"
(Cass. 2664 cit. p. 17 par. 11.7) realizzando, a
seguito dell'escussione
e
surrogandosi
al
creditore
banca, la
funzione
perseguita
dall'indicata
normativa
(Cass.
2664 cit., p. 17).
8.2.
Resta
fermo
l'ulteriore
rilievo
operato
dalla
giurisprudenza
di
questa
Corte
per
il
quale
la
normativa
di
cui
all'art. 9 d.lgs. cit. si
riferisce
non solo alle
patologie
relative
alla
fase
genetica
dell'erogazione
pubblica, ma
anche
a
quella, successiva, della
gestione
del
rapporto di
credito insorto in seguito alla
concessione
e
per la
quale
viene
in rilievo l'inadempimento all'obbligo
di
pagamento delle
rate
di
mutuo (Cass. n. 2664 cit. e
Cass. n. 9926 del
2018), nella
infondatezza
della
tesi
che
riconduce
la
revoca
ad una
pretesa
a
matrice
sanzionatoria
delle
condotte dell'impresa beneficiata (Cass. nn. 9926 e 2664 citt.).
9. Quanto al
profilo del
ricorso che
pi� propriamente
attiene
alle
condizioni, integrate
le
quali
pu�
darsi
prevalenza
al
credito
di
specie
rispetto
a
quelli
concorrenti
della
procedura
fallimentare, o equiparate, a
fronte
del
disposto dell'art. 168 della
legge
fallimentare
che
al
terzo
comma
sancisce
l'inefficacia
delle
cause
di
prelazione
"acquisite"
dopo
la
presentazione
del
ricorso, ritiene
questo Collegio di
condividere
le
ragioni
gi�
esposte
sul
punto dalla
giurisprudenza
di legittimit�, nei termini che seguono.
La
revoca
di
cui
all'art. 9 d.lgs. n. 123 del
1998 comporta
da
parte
dell'Amministrazione
un mero accertamento circa
il
venir meno del
presupposto previsto dalla
legge
per la
concessione
del
beneficio,
per
un'attivit�
a
cui
resta
estranea,
pertanto,
ogni
valutazione
discrezionale
e
che
resta,
come
tale,
opponibile
alla
massa
anche
se
intervenuta
dopo
la
sentenza
dichiarativa
del
fallimento dell'impresa
beneficiaria
senza
che, per l'effetto, rilevi
ai
fini
del
soddisfacimento
del credito la posteriorit� della presentazione del ricorso rispetto agli altri creditori.
La
causa
del
credito,
che
assiste
ai
sensi
dell'art.
2745
cod.
civ.
il
privilegio,
rinviene
il
proprio
fondamento
nella
concessione
dell'intervento
pubblico,
consista
questo
nell'erogazione
diretta
del
credito o in altra
forma
di
intervento, e
nella
peculiare
natura
pubblica, data
dal-
l'erogazione
di
fondi
pubblici, fa
s�
che
assuma
rilievo il
procedimento di
erogazione
del
contributo.
In siffatto procedimento si
inserisce
il
rilascio dell'impegno in garanzia
nei
confronti
del
creditore
con relativa
manleva
del
debitore
principale
che
�
vero presupposto del
privilegio
(Cass. 2664 cit., pp. 21 e
22) diretto a
segnarne, con la
nascita, il
tempo stesso della
sua
opponibilit�
ai crediti dei terzi, creditori concorrenti.
Ferma
la
puntualizzazione
che
la
banca
erogatrice
se
si
avvantaggia
dell'intervento pubblico,
potendo approfittare
della
garanzia
cos�
prestata, essa
per� non prende
in alcun modo
parte
allo svolgimento di
quest'intervento, colto il
�senso finale
della figura della surroga�
in �quello di
dar
vita a uno strumento idoneo a apportare
al
solvens
eventuali
"vantaggi"
e
tutele ulteriori rispetto a quelli propriamente connessi al regresso"
(Cass. 2664 cit.).
La
disposizione
di
legge
qualifica
la
posizione
del
garante,
che
ha
pagato,
in
termini
di
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
semplice
�rivalsa� ovvero di
�regresso�, in tal
modo individuando il
soggetto che
ha
comunque
diritto di
recuperare
dal
debitore
finale
quanto per lui
pagato, dal
debitore
finale
che
�
colui
su cui
deve
ricadere
il
depauperamento patrimoniale
conseguente
alla
indicata
operazione
nella rilevata sussistenza di un debito.
10. Si
tratta
di
principi
di
diritto ribaditi
con la
recentissima
ordinanza
di
questa
Corte
n.
14915/2019
anche
sotto
il
cono
di
previsione
di
cui
all'art.
8-bis,
comma
3,
della
legge
24
marzo
2015,
n.
33,
di
"Conversione
in
legge,
con
modificazioni,
del
decreto-legge
24
gennaio
2015, n. 3, recante misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti".
Nella
persuasivit�
dell'argomento adottato per il
quale
l�
dove, l'art. 8-bis
cit. prevede
che
"il
diritto alla restituzione, nei
confronti
del
beneficiario finale
e
dei
terzi
prestatori
di
garanzie,
delle
somme
liquidate
a titolo di
perdite
dal
Fondo di
garanzia di
cui
all'articolo 2,
comma 100, lettera a), della legge
23 dicembre
1996, n. 662, costituisce
credito privilegiato
e
prevale
su ogni
altro diritto di
prelazione, da qualsiasi
causa derivante
ad eccezione
del
privilegio
per
spese
di
giustizia
e
di
quelli
previsti
dall'articolo
2751-bis
del
codice
civile,
fatti
salvi
i
precedenti
diritti
di
prelazione
spettanti
a terzi", esso non va
considerato n�
come
una
disposizione
di
interpretazione
autentica, e
dunque
retroattiva, n�
come
disposizione
innovativa,
trattandosi
invece
di
disposizione
meramente
confermativa
del
regime
gi�
vigente
(n. 14915 cit. sub
par. 14), ricostruito nei termini sopra cennati.
11. In via conclusiva.
In
ragione
dell'epoca
il
28
novembre
2005
della
convezione
conclusa
da
S.A.C.E.
con
l'istituto
di
credito nell'ambito di
operazioni
di
sostegno alle
imprese
e
della
lettera
di
manleva
emessa
il
5 aprile
2007 da
S.A.C.E. in favore
della
Societ�
Edue
Italia, per le
obbligazioni
nascenti
dal
mutuo
stipulato
il
successivo
18
aprile
2007
con
la
CARISBo,
vincolato
allo
scopo di
sostegno alla
attivit�
di
internazionalizzazione
dell'impresa, nell'intervenuta
escussione
della
garanzia
da
parte
dell'istituto
di
credito,
con
surroga
di
S.A.C.E.
il
28
ottobre
2008,
l'apertura
della
procedura
di
concordato preventivo della
Edue
Italia
per decreto del
9 giugno
2008
del
Tribunale
di
Modena
lascia
impregiudicato
il
diritto
di
credito
della
garante
S.A.C.E.
in
quanto
accordato
in
data
precedente
all'apertura
della
procedura
ed
assistito,
nella
sua
natura
pubblica, da privilegio ex
legge.
12. Gli
indicati
presupposti
di
fatto, integrati
agli
atti, lasciano pieno a
questo Collegio il
potere
di
decidere
il
merito
della
vicenda
in
esame,
ai
sensi
dell'art.
384,
comma
2,
ultima
parte,
cod.
proc.
civ.,
e
di
cassare,
in
accoglimento
del
ricorso,
nei
sensi
di
cui
alla
motivazione
che
precede,
l'impugnata
sentenza
dichiarando
il
credito
di
S.A.C.E.
S.p.A.
privilegiato
ex
art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 del 1998.
13. Le
spese
di
lite
restano compensate
tra
le
parti
nella
novit�
della
questione
oggetto del
giudizio.
P.Q.M.
Accoglie
il
ricorso,
cassa
la
sentenza
impugnata
e,
decidendo
nel
merito,
dichiara
il
credito
di S.A.C.E. S.p.A. privilegiato ex
art. 9, comma 5, d.lgs. n. 123 del 1998.
Compensa tra le parti le spese di lite.
Cos� deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 febbraio 2019.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
sentenza Aemilia: il
tribunale riconosce la
valenza eversiva dell�associazione mafiosa �locale�
NotA
A
tribUNAle
Di
reggio
eMiliA, SeNteNzA
31 ottobre
2018 N. 1155
Giacomo Cotti *
SoMMArio: 1. introduzione
- 2. la costituzione
di
parte
civile
dello Stato-ordinamento
-3. lo Stato come
parte
civile
nei
processi
per
associazione
a delinquere
di
tipo mafioso in
giurisprudenza e
dottrina - 4. il
metodo mafioso: la questione
della c.d. �mafia silente�
- 5.
la 'ndrangheta emiliana - 6. il
risarcimento del
danno non patrimoniale
riconosciuto allo
Stato-ordinamento: la valenza eversiva dell�associazione mafiosa - 7. Conclusioni.
1. introduzione.
Il
18
luglio
2019
il
Tribunale
di
Reggio
Emilia
ha
provveduto
al
deposito
delle
motivazioni
della
sentenza
n.
1155
del
31
ottobre
2018,
c.d.
Aemilia,
ponendo
cos�
la
parola
fine
al
primo
grado
di
quello
che
�
stato
efficacemente
definito
come
�il
pi�
grande
processo�
mai
celebrato
�contro
la
'ndrangheta�
(1).
La
pronuncia
in commento non �
certo il
primo procedimento per mafia
al
Nord, n�
il
primo avente
ad oggetto cosche
presenti
(anche) in Emilia-Romagna,
essendo
stato
anzi
preceduto
da
diversi
rilevanti
precedenti
giudiziari,
richiamati
in motivazioni
(2), tanto che
la
stessa
Corte
d�Appello di
Bologna,
trovandosi
a
sentenziare
sui
medesimi
fatti
nel
segmento del
giudizio abbreviato,
�
arrivata
a
qualificare
la
presenza
delle
associazioni
di
stampo
mafioso
(in specie, la
'ndrangheta) nella
regione
quale
fatto notorio (3). L�importanza
del
procedimento de
quo �
dato piuttosto dal
riconoscimento giudiziale
della
sussistenza
di
una
nuova
�locale�,
ossia
di
una
autonoma
associazione
'ndranghetista
sorta
e
prosperata
in
Emilia,
depositaria
di
una
continuit�
logica,
sotto
i
profili
oggettivo e
soggettivo, rispetto alle
consorterie
delinquenziali
ex
art.
416-bis
c.p. gi�
insediatesi
sul
territorio, e
oggetto delle
sopracitate
sentenze
di condanna (4).
(*)
Dottore
in
Giurisprudenza,
ammesso
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
Distrettuale
dello
Stato
di Bologna (avv. St. Mario zito).
(1) Cfr., ad esempio, Processo Aemilia, https://www.processoaemilia.com/.
(2) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre
2018, n. 1155, pp. 29-48, 1941-1942 motivazioni. Si
richiamano
in particolare
i
procedimenti
grande
Drago
(Trib. Bologna, ufficio GUP, 25 giugno 2006, n. 712;
Trib.
Piacenza,
18
dicembre
2008,
n.
616);
l�operazione
edilpiovra
(Trib.
Bologna,
ufficio
GUP,
16
febbraio
2004, n. 122;
CdA
Bologna, 27 giugno 2012, n. 1517;
CdA
Bologna, 23 maggio 2015, n. 1284);
Scacco Matto
(CdA
Catanzaro, 16 dicembre
2008, n. 712);
Pandora
(Trib. Crotone, 7 marzo 2012, n.
311;
Ass. App. Catanzaro, 17 dicembre
2012, n. 30);
nonch�
il
processo Aemilia
abbreviato (Trib. Bologna,
22 aprile
2016, n. 797;
CdA
Bologna, 12 dicembre
2017, n. 3911;
Cass., sez. v, 24 ottobre
2018,
n. 27043).
(3) CdA Bologna, sez. III penale, 12 settembre 2017, n. 3911, p. 31 motivazioni.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Proprio
le
estreme
pervasivit�
e
capacit�
aggressiva
penalmente
accertate,
nei
confronti
di
beni
giuridici
tanto materiali
quanto immateriali, concretizzatesi
nei
singoli
reati-scopo e
nel
delitto associativo, hanno costituito il
compendio
logico-probatorio su cui
il
Tribunale
di
Reggio Emilia
ha
innestato la
pronuncia
di
condanna
al
risarcimento del
danno non patrimoniale
richiesto
dalle
costituite
parti
civili, con specifico riferimento, per quanto qui
interessa,
alla
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, rappresentata
in giudizio dall�Avvocatura
distrettuale
dello
Stato
di
Bologna.
Il
quid
novi
della
statuizione
�
fornito proprio dal
riconoscimento, operato dal
giudice
di
prime
cure, avendo
riguardo
alle
finalit�
costituzionali
proprie
dello
Stato
(5),
della
fondatezza
nel
merito della
domanda
risarcitoria, sia
con riferimento al
reato associativo,
sia
per i
delitti-fine
aggravati
ex
art. 416-bis,1 c.p. Tale
pronuncia
ha
imposto
alla
Corte
di
affrontare,
in
fatto
e
in
diritto,
le
complesse
questioni
relative
alla
legittimazione
a
costituirsi
della
Presidenza
del
Consiglio, con riferimento al-
l�individuazione
di
una
fonte
di
danno che
prescindesse
dalla
titolarit�
di
altri
enti
territoriali, e
delle
modalit�
di
esteriorizzazione
del
c.d. metodo mafioso.
Questa
breve
trattazione, anticipando in parte
quello che
si
dir�, non intende
esaurire
la
fenomenologia
della
costituzione
di
parte
civile
degli
enti
territoriali
nei
procedimenti
di
mafia, n�
proporre
una
soluzione
all�enigma
delle
�mafie
silenti�;
serve
piuttosto
a
dar
conto
dei
nodi
interpretativi
che
il
collegio
di
primo grado si
�
trovato ad affrontare
nel
delicatissimo processo Aemilia, e
delle
coordinate
entro cui
deve
essere
calata
la
condanna
al
risarcimento del
danno
non
patrimoniale
disposta
nel
processo
de
quo
in
favore
della
Presidenza
del Consiglio.
2. la costituzione di parte civile dello Stato-ordinamento.
Per analizzare
l�iter
ermeneutico di
questo capo della
pronuncia, occorre
innanzi
tutto
rammentare
i
presupposti
dell�azione
civile
in
sede
penale,
in
base
alla
quale, il
soggetto che
abbia
subito un danno da
reato, patrimoniale
o
non
patrimoniale,
pu�
avviare
l�azione
risarcitoria,
al
fine
di
ottenere
un
ristoro
al
pregiudizio subito, nella
stessa
sede
processuale
in cui
si
accerta
la
responsabilit�
dell�autore
(6). Risulta
nondimeno inconferente, ai
fini
della
presente
trattazione,
affrontare
l�ipotesi
relativa
alla
possibilit�
delle
persone
giuridiche
di
costituirsi
ai
sensi
dell�art. 74 c.p.p., al
fine
di
chiedere
il
risarcimento dei
danni
extrapatrimoniali, essendo questa
una
problematica
ormai
risolta
posi
(4) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1941-1942 motivazioni.
(5) Ed invero, mutatis mutandis, anche degli altri enti locali costituiti.
(6) R. CANToNE, sub art. 74 c.p.p., in Codice
di
procedura penale: rassegna di
giurisprudenza e
dottrina. Aggiornamento, vol. I, a
cura
di
E. APRILE
[et
al.], Milano, 2012, 1275. In generale, vedi
G. DI
ChIARA, Parte
civile, in Dig. disc. pen., vol. IX, Torino, 1995, pp. 223 ss.;
I. IAI, sub art. 74 c.p.p., in
Codice
di
procedura
penale
commentato,
vol.
II,
a
cura
di
A.
GIARDA
-G.
SPANGhER,
5a
ed.,
Assago
(MI), 2017, pp. 844 ss.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
tivamente
ed
in
via
pacifica
sia
in
dottrina
che
in
giurisprudenza
(7).
Lo
stesso
dicasi
per quanto riguarda
la
legitimatio ad causam
degli
enti
territoriali, configurabile
laddove
il
reato abbia
arrecato un pregiudizio civilmente
risarcibile
a
un bene
giuridico che
trascende
quello dei
singoli
consociati, e
direttamente
riferibile
alla
comunit�
di
cui
l�ente
�
esponenziale
(8). Quel
che
rileva, nella
pronuncia
in commento, �
piuttosto il
vaglio operato sulla
fondatezza
a
costituirsi
in
giudizio
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri,
se
possa
cio�
validamente
considerarsi
lo
Stato-ordinamento
persona
offesa
o
parte
danneggiata
dal
delitto ex
art. 416-bis, ovvero dai
delitti-scopo realizzati
nel-
l'esecuzione del medesimo.
Come
noto,
e
senza
pretesa
di
esaustivit�,
la
costituzione
di
parte
civile
dello
Stato,
nelle
vesti
della
Presidenza
in
quanto
�soggetto
che
rappresenta
la
sintesi
politica
e
di
governo
dello
Stato-comunit��
(9),
�
stata
storicamente
ritenuta
ammissibile,
nella
giurisprudenza
del
Supremo
Collegio
(10),
in
presenza
di
fattispecie
di
eccezionale
gravit�,
tali
da
indurre
un
perdurante
turbamento
morale
nei
consociati
(11);
ovvero
in
procedimenti
concernenti
delitti
commessi
contro
la
personalit�
dello
Stato,
laddove
sia
stato
contestato
il
delitto
di
banda
armata
finalizzato
all'associazione
sovversiva,
all'insurrezione
armata
contro
i
poteri
dello
Stato
ed
alla
guerra
civile
(12);
o
ancora
nel
caso
si
sia
proceduto
per
crimini
di
cui
al
Capo
I,
Titolo
II,
Libro
II
del
(7)
o.
MAzzA,
Commento
all�art.
74
c.p.p.,
in
Commentario
breve
al
codice
di
procedura
penale:
complemento giurisprudenziale, a cura di G. CoNSo
- G. ILLUMINATI, Milano, 2017, pp. 239-242.
(8) T. BENE, ruolo e
funzione
delle
parti
civili
private
e
istituzionali, in le
associazioni
di
tipo
mafioso, a cura di B. RoMANo, Torino, 2015, p. 471.
(9) Cass., sez. vI, 4 novembre 2009 n. 5447.
(10)
Cfr.,
Tribunale
di
Torino,
in
composizione
collegiale,
in
sede
penale,
ordinanza
8
marzo
2013,
per un excursus
sui
casi
di
ammissibilit�
della
costituzione
di
p.c. della
Presidenza
del
Consiglio nella
giurisprudenza della Corte di Cassazione.
(11) Cass., sez. I, 8 novembre
2007, n. 4060. Secondo tale
pronuncia, basata
sul
reato ex
art. 185
c.p.m.g. (�Concorso in violenza con omicidio contro privati
nemici, pluriaggravata e
continuata�) in
relazione
all�eccidio, commesso dalla
16a
Divisione
SS, di
parte
della
popolazione
civile
di
Sant'Anna
di
Stazzema, costituita
in prevalenza
da
anziani, donne
e
bambini, il
crimine
di
guerra
in questione, "attuato
con modalit� efferate, in totale
dispregio del
pi� elementare
senso di
umanit� e
dei
valori
comunemente
accolti
in
ogni
societ�
civile,
anche
in
tempo
di
guerra",
ha
�provocato
dolore,
sofferenze,
sbigottimento nella collettivit� di
cui
le
parti
civili
costituiscono enti
esponenziali, creando nella memoria
collettiva - per
l'inimmaginabile
livello di
spietatezza e
di
crudelt� - una ferita non rimarginata,
che
ancora
oggi
�
fonte
di
indelebile
turbamento
ed
�
produttiva
di
danno
non
patrimoniale
risarcibile".
vedi
anche
F.
CALLARI,
la
costituzione
di
parte
civile
nei
processi
penali
per
crimini
nazifascisti,
in
giust. pen., 2017, n. 5, pp. 280-283.
(12) Cass., sez. I, 14 dicembre
1988, n. 13850. Tale
sentenza
sancisce
che
"lo Stato, e
per
esso il
Presidente
del
Consiglio che
lo rappresenta come
organo di
vertice
dell'esecutivo, ha il
potere
e
la legittimazione
ad agire
in giudizio per
ottenere
il
risarcimento del
pregiudizio derivato da tale
reato, costituito
non
solo
dagli
eventuali
danni
patrimoniali,
ma
anche
da
quelli
non
patrimoniali
che
sono
rappresentati,
oltre
che
da
sofferenze
fisiche
o
psichiche
logicamente
non
rapportabili
alle
persone
giuridiche,
anche
da
turbamenti
morali
della
collettivit�
pregiudizievoli
all'attivit�
dello
Stato".
Da
ultimo,
vedi Cass. pen., sez. I, 19 marzo 2019, n. 26633.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
codice
penale,
quali
peculato
e
truffa
commessi
da
un
curatore
fallimentare
nel
corso
della
procedura
concorsuale
(13),
corruzione
da
parte
di
pubblici
funzionari
(14),
corruzione
e
corruzione
in
atti
giudiziari
(15),
o,
infine,
in
caso
di
corruzione
commessa
da
un
magistrato
(16).
Si
tratta,
a
tutta
evidenza,
di
figure
delinquenziali
in
grado
di
arrecare
un
danno
civile,
nei
confronti
delle
quali
lo
stesso
ordinamento
pu�
legittimamente
vantare
una
pretesa,
non
solo
(e
non
tanto)
sul
piano
patrimoniale,
ma
anche
(e
soprattutto)
sul
piano
morale,
in
virt�
della
quale
si
�,
nei
citati
arresti
giurisprudenziali,
giunti
ad
una
valida
costituzione
ex
art.
74
c.p.p.
ed
al
soddisfacimento
della
richiesta
risarcitoria
(17).
Proprio
a
fronte
della
diffusivit�
del
danno
arrecato,
e
della
immaterialit�
dei
beni
giuridici
aggrediti, non riconducibili
solo ai
singoli
segmenti
di
vita
pubblica
curati
dallo Stato inteso come
soggetto dell�ordinamento giuridico,
ossia
lo
Stato-apparato
(18),
si
�
valorizzata
in
giurisprudenza
la
legittimazione
ad ottenere
il
ristoro del
nocumento subito da
parte
dell'organo di
vertice
del
potere
esecutivo,
sia
nella
sua
veste
di
ente
esponenziale
dell�intera
comunit�,
scossa
dal
compimento di
delitti
particolarmente
esecrabili
e
dall�infrazione
di
quei
canoni
di
imparzialit�
e
diligenza
che
dovrebbero informare
l'attivit�
dei
pubblici
uffici,
sia
nella
sua
qualit�
di
soggetto
direttamente
leso
dal
reato;
e
se
ci� appare
evidente
per i
delitti
di
cui
al
Titolo I, Libro II c.p., non meno
chiaro �
che
la
commissione
di
illeciti
penali
da
parte
di
un pubblico funzionario,
realizzati
nell'esercizio delle
proprie
attribuzioni, cagioni
un danno al-
l�amministrazione
stessa,
e
quindi
al
suo
apice,
ossia
la
Presidenza
del
Consiglio, �per la
perdita
di
credibilit�
e
di
prestigio dell'apparato statuale
nel
suo complesso� (19).
(13) Cass., sez. vI, 4 novembre
2009 n. 5447. In tale
arresto si
�
affermato che
la
Presidenza
del
Consiglio
sarebbe
legittimata
all'esercizio
dell'azione
civile
in
quanto
�portatrice
dell'interesse
della
collettivit� all'esercizio imparziale e indipendente della funzione giudiziaria".
(14) Cass., sez. I, 27 ottobre 2003, n. 4177.
(15) Cass. 4 maggio 2006, n. 33435. Tale
decisione
basa
la
legittimazione
della
Presidenza
a
costituirsi
ex
art.
74
c.p.p.
nel
processo
penale
sulla
lesione
al
prestigio
dell'Amministrazione
arrecato
dalle condotte poste in essere dagli imputati.
(16)
Cass.,
sez.
vI,
13
aprile
1999
n.
9754,
Curt�.
Invero
"l'interesse
della
collettivit�
all'esercizio
imparziale
ed
indipendente
della
funzione
giurisdizionale"
pu�
essere
rappresentato
"solamente
dal
soggetto
che
rappresenta
la
sintesi
politica
e
di
governo
dello
Stato-comunit�
ovvero
dal
Presidente
del
Consiglio dei
Ministri".
Cfr. la
nota
adesiva
di
A. CIAvoLA, Chi
�
il
soggetto danneggiato dalla perdita
di imparzialit� per la corruzione di un magistrato?
in Cass. pen.
2000, pp. 1355-1362.
(17) Il
danno civile, patrimoniale
ed extrapatrimoniale, sub�to dallo Stato, va
tenuto nettamente
distinto
dal
c.d.
�danno
criminale�,
che
viene
arrecato
all�ordinamento
al
compimento
di
ogni
reato.
Sul
punto, vedi
G. FERRERo, il
risarcimento dei
danni
subiti
dallo Stato a seguito di
reato, in Cass. pen.,
1996, p. 691.
(18) A. BARBERA
- C. FUSARo, Corso di diritto costituzionale, 4a
ed., Bologna, 2018, p. 42.
(19) Trib. Torino, in sede penale, ordinanza 8 marzo 2013.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
3.
lo
Stato
come
parte
civile
nei
processi
per
associazione
a
delinquere
di
tipo mafioso in giurisprudenza e dottrina.
Analogamente,
alla
luce
della
predetta
consolidata
interpretazione,
pu�
ritenersi
sussistente
la
legitimatio
ad
causam
della
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
in
procedimenti
per
reati
associativi
di
stampo
mafioso,
nei
quali
la
consorteria,
per
concretezza
ed
ampiezza
del
programma
criminale,
risulti
in
grado
di
mettere
a
repentaglio
gli
�interessi
generali
dello
Stato-comunit��
(20).
Al
riguardo
va
segnalato
che,
in
relazione
ai
processi
nei
confronti
di
imputati
del
delitto
ex
art.
416-bis
c.p.
tale
opzione,
per
quanto
desueta
(21),
gi�
�
stata
prefigurata
in
passato
da
accorte
conquiste
di
giurisprudenza
e
dottrina.
Per
quanto
riguarda
il
primo
versante,
l�affermazione
della
carica
eversiva
insita
nell�associazione
ex
art.
416-bis
c.p.
si
registrava
primamente
nella
sentenza
della
Corte
d�assise
di
Caltanissetta
del
24
luglio
1984,
relativa
all�attentato
mafioso
commesso
ai
danni
del
magistrato
Rocco
Chinnici
(22).
In
questo
dictum
emergevano
infatti
due
significative
novit�:
per
la
prima
volta
un
omicidio
plurimo
di
mafia
riceveva
la
qualificazione
di
strage
politica
(art.
285
c.p.),
tanto
che
al
delitto
in
parola
veniva
riconosciuta
l�aggravante
della
finalit�
di
terrorismo
o
di
eversione
dell�ordine
democratico
(23).
Come
conseguenza,
dalla
statuizione
di
colpevolezza
degli
imputati
discendeva
la
condanna,
in
solido,
al
risarcimento
dei
danni
e
alla
refusione
delle
spese
in
favore
delle
parti
civili
costituite
fra
cui
figurava,
tra
gli
altri,
la
Presidenza
del
Consiglio
dei
Ministri
(24).
Tale
prospettazione
non
veniva
tuttavia
accolta
in
appello,
laddove
i
giudici
di
secondo
grado
in
ultimo
escludevano
la
caratura
terroristica
del
reato
de
quo
(25).
Una
definitiva
af
(20) ibid.
(21) A. ToRRI, la costituzione
di
parte
civile
degli
enti
territoriali
nei
processi
per
associazione
per
delinquere
di
stampo mafioso, in il
contrasto alla criminalit� organizzata: contributi
di
studio, a
cura
di
v. FANChIoTTI
e
M. MIRAGLIA, Torino, 2016, p. 132. Secondo l�Autore, fra
i
diversi
enti
territoriali,
� il Comune a figurare maggiormente in giurisprudenza come parte civile costituita in tali casi.
(22) Ass. Caltanissetta, 24 luglio 1984, in Foro it., 1985, vol. CvIII, parte
II, col. 10-18, con nota
adesiva di G. FIANDACA, Strage mafiosa e giurisprudenza �sociologica�.
(23)
Cfr.
G.
FIANDACA,
riflessi
penalistici
del
rapporto
mafia-politica,
in
Foro
it.,
1993,
vol.
CXvI, parte
v, col. 143, dove
l�Autore
riporta
come
nelle
motivazioni
della
sentenza
si
poteva
leggere
che
�la mafia, nell�attuale
contesto storico, ha acquistato la fisionomia di
vero e
proprio contropotere
criminale
che
si
erge
al
di
sopra dello Stato e
realizza attacchi
frontali
al
cuore
dello stesso, laddove
veda intralciate
le
sue
possibilit� di
espansione
[�]
essa esige
dallo Stato la legittimazione
della sua
esistenza e
non esita, pertanto, ad entrare
in conflittualit� con esso, laddove
tale
legittimazione
non le
venga
riconosciuta,
mutuando,
perci�,
dalle
associazioni
terroristiche
e
sovversive
una
valenza
politica
che
mai
aveva contraddistinto le
sue
azioni
[�]
con l�azione
criminosa posta in essere
la mafia, oltre
ad attentare
la sicurezza dello Stato [�] ha inteso metterne
in discussione
l�ordine
democratico e
soprattutto
l�esclusivit� del
suo potere, realizzando cos�, sul
piano della strategia operativa, un aggravamento
del
livello
di
scontro
e
manifestando
il
pi�
assoluto
disprezzo
del
concetto
stesso
di
legalit�
e
soprattutto di quei principi costituzionali che la democraticit� dello Stato riassumono�.
(24)
ibid.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
fermazione
dell�attacco
alla
libert�
democratica
mosso
dalle
associazioni
mafiose,
sorretto
dalla
forza
del
giudicato,
si
aveva
invece
con
la
sentenza
greco,
nella
quale
i
giudici
di
legittimit�
segnalavano
come
la
consorteria
ex
art.
416-bis
c.p.
fosse
risultata
invero
in
grado
di
generare
�una
situazione
di
pericolo,
[�],
nonch�
di
compromettere
il
principio
di
legalit�
democratica
e
rappresentativa
delle
istituzioni
politiche�
(26).
Nonostante
l�affermazione
di
principio,
non
si
faceva
qui
ancora
questione
dell�intervento
nel
processo
della
Presidenza
del
Consiglio,
pur
depositaria
dei
predetti
interessi,
in
qualit�
di
parte
civile.
Questa
incertezza
interpretativa
veniva
in
seguito
superata
con
una
significativa
ordinanza,
emessa
dal
Tribunale
di
Paola
in
data
13
dicembre
2005,
con
la
quale
i
giudici
calabresi
affrontavano,
ex
professo,
la
questione
relativa
all'azione
risarcitoria
avanzata
dalla
Presidenza
del
Consiglio,
valutandola
legittima
e
circoscrivendone
la
pretesa
alla
salvaguardia
dei
primari
interessi
dell'ordine
democratico,
minacciato
dall'esistenza
di
una
consorteria
mafiosa,
le
cui
attivit�
criminali
venivano
ritenute
idonee,
di
per
s�
sole,
ad
integrare
una
�lesione
dell'essenza
costituzionale
della
sovranit�
dello
Stato
e,
conseguentemente,
dell'immagine
interna
ed
internazionale
del
Governo
italiano�
(27).
Tali
statuizioni
giurisprudenziali
trovavano (e
trovano tuttora) uno specifico
contraltare
sul
piano
dommatico.
Pacifico
�
il
dato
secondo
cui
il
delitto
di
associazione
per
delinquere
di
tipo
mafioso
sia
stato
scolpito
dal
legislatore
quale
reato plurioffensivo di
danno e
di
pericolo, a
condotta
multipla
ed alternativa,
volto a
proteggere, in via
principale, i
beni
giuridici
dell�ordine
pubblico
(inteso
in
senso
materiale)
e
della
libert�
morale
dei
consociati;
ed
in
via
mediata
interessi
quali
il
corretto
ordine
economico
(artt.
41
e
42
Cost.),
il
buon
andamento
e
l�imparzialit�
della
pubblica
amministrazione
(artt.
97
e
98
Cost.), nonch�
la
�distribuzione
del
potere
reale�, la
quale
deve
rispecchiare
fedelmente
il
consenso
dei
cittadini
(artt.
1
e
3
Cost.)
(28).
Proprio
in
relazione
a
quest�ultimo profilo, l�assoluta
contrariet�
all�ordinamento giuridico incarnata
dall�associazione, ed esternata
nel
suo modus
operandi
caratteristico, ha
portato
gli
studiosi
ad
interrogarsi
sulla
potenzialit�
aggressiva
della
mafia
nei
confronti
di
quel
bene
giuridico
frutto
della
�saldatura
tra
ordine
pubblico,
or
(25) Qualificando infatti
l�attentato non quale
atto di
una
guerra
dichiarata
all�ordinamento, ma
quale
rappresaglia
posta
in essere
contro un esponente
dello Stato intento ad ostacolare
i
traffici
illeciti
della consorteria. Cfr. Ass. App. Caltanissetta, 14 giugno 1985, n. 10.
(26) Cass., sez. vI, 19 dicembre 1997, n. 4070, Greco.
(27) Trib. Paola, in sede
penale, ordinanza
13 dicembre
2005. Per un approfondimento, si
veda
A.
MEzzoTERo
-L.
MATARESE,
l�ammissibilit�
della
costituzione
di
parte
civile
nell�interesse
dello
Stato
nei
processi
di
mafia. Alla ricerca del
bene
giuridico oggetto della pretesa risarcitoria, in rass. Avv.
Stato, 2005, n. 4, pp. 145-163.
(28) G. TURoNE, il
delitto di
associazione
mafiosa, 2a
ed., Milano, 2008, pp. 323-348. Cfr. anche
G. SPAGNoLo, l�associazione
di
tipo mafioso, 5a
ed., Padova, 1997, pp. 103-114;
G. INSoLERA
- T. GUERINI,
Diritto penale e criminalit� organizzata, Torino, 2019, pp. 70-71.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
dine
economico e
convivenza
civile�:
ossia, l�ordine
democratico (29). Il
dibattito
affonda
le
radici
nella
cosiddetta
teoria
�istituzionale�
del
sodalizio
criminoso
(30),
memore
della
quale
parte
della
dottrina
ha
sostenuto
che
l�interesse
alla
tutela
dell�ordine
pubblico sarebbe
risultato direttamente
leso
dal
delitto associativo di
stampo mafioso, anche
prescindendo da
una
verifica
circa
la
concreta
attuazione
del
programma
delinquenziale;
ci�
in
quanto
la
consorteria
ex
art. 416-bis
c.p. rappresenterebbe, in antitesi
alla
Repubblica,
un vero e
proprio negativo dell�ordine
costituito, un�istituzione
di
natura
criminale
e
politica
insieme
che
- grazie
alla
propria
struttura
e
metodo tipico,
basato su intimidazione, assoggettamento ed omert�
- risulta
in grado di
porsi
come
inconciliabile
alternativa
rispetto a
quella
statuale, cagionando quindi,
con la
sua
mera
esistenza, un immediato evento di
danno allo Stato (31). Una
seconda
linea
di
pensiero vede
invece
tale
prospettazione
come
condivisibile
solo in parte, ossia
consona
solo a
manifestazioni
mafiose
ad alta
intensit�, le
quali
abbiano
materialmente
prodotto
un
danno
specifico
a
quegli
interessi
protetti
dall�art.
416-bis
c.p.
comma
3
in
via
mediata
(32).
Al
di
l�
del
dibattito
inerente
il
grado di
attuazione
del
programma
criminoso e
le
forme
di
esternazione
del
sodalizio,
comune
ad
entrambe
le
visioni
�
il
dato
secondo
cui
l'accertamento penale
della
costituzione
di
una
consorteria
insediata
ed operante
sul
territorio permette
di
individuare
l�offesa
al
bene
giuridico tutelato
dalla
norma
in questione, �consistente
nel
turbamento non meramente
potenziale
ed ipotetico, bens�
effettivo dell'ordine
pubblico con grave
e
diffusa
lesione
dei
diritti
fondamentali
dei
cittadini�,
con
ci�
legittimando
lo
Stato
a
promuovere
l�azione
riparatoria
nel
processo penale
per il
ristoro dei
pregiudizi,
patrimoniali
e
non, discendenti
dalla
formazione
ed attivit�
del
sodalizio
mafioso (33).
(29) G.M. FLICk, l�associazione
a delinquere
di
tipo mafioso. interrogativi
e
riflessioni
sui
problemi
proposti dall�art. 416 bis c.p., in riv. it dir. e proc. pen., 1988, n. 3, p. 853.
(30) Cfr. G. FIANDACA, la mafia come
ordinamento giuridico. Utilit� e
limiti
di
un paradigma,
in Foro it., vol. CXvIII, parte
v, 1995, col. 21-28. La
teoria
si
richiama
alla
nota
opera
di
S. RoMANo,
l�ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto, Pisa, 1917.
(31) G. NEPPI
MoDoNA, Criminalit� organizzata e
prospettive
di
riforma dei
delitti
contro la personalit�
dello Stato, in Materiali
per
una riforma del
sistema penale, Milano, 1984, pp. 368-369;
ID.,
l�associazione
di
tipo
mafioso,
in
Studi
in
memoria
di
giacomo
Delitala,
vol.
II,
Milano,
1984,
pp.
887888;
v. PATALANo, l�associazione
per
delinquere, Napoli, 1971, pp. 176-178. Le
considerazioni
sono in
verit�
svolte
dall�Autore
in
relazione
all�associazione
ex
art.
416
c.p.,
ma
ben
possono
valere,
a
fortiori,
per il pi� grave caso del sodalizio mafioso.
(32)
G.
TURoNE,
il
delitto
di
associazione
mafiosa,
cit.
338-339,
nota
34.
Cfr.
anche
G.
SPAGNoLo,
l�associazione
di
tipo mafioso, 5a
ed., Padova, 1997, pp. 15-16, 104-105, 112, che
parla
di
�macrofenomeni
mafiosi�, in grado di
mettere
a
repentaglio l�ordine
demo-costituzionale
e
alterare
il
funzionamento
del
sistema
parlamentare.
In
senso
nettamente
contrario,
vedi
invece
G.
FIANDACA,
riflessi
penalistici del rapporto mafia-politica, cit., col. 142-146.
(33)
A.
MEzzoTERo
-L.
MATARESE,
l�ammissibilit�
della
costituzione
di
parte
civile
nell�interesse
dello Stato nei
processi
di
mafia. Alla ricerca del
bene
giuridico oggetto della pretesa risarcitoria, cit.,
147.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
4. il metodo mafioso: la questione della c.d. �mafia silente�.
Si
pone
a
questo
punto
la
necessit�
di
un�ulteriore
approfondimento,
strumentale
a
comprendere
il
percorso
ermeneutico
seguito
dai
giudici
in
Aemilia.
Uno
degli
argomenti
principali
avanzati
dalle
difese
dei
prevenuti
nel
processo
in
parola,
volto
in
primo
luogo
ad
eccepire
l�incompetenza
territoriale
del
Tribunale
di
Reggio Emilia, e
per smentire
poi
il
teorema
accusatorio avanzato
dalla
Procura
della
Repubblica
-secondo
cui
i
prevenuti
avrebbero
fatto
parte,
con diversi
ruoli, di
un�associazione
'ndranghetista
(34) operante
in territorio
emiliano (35) -, �
stata
la
prospettazione
della
presenza, nel
caso per cui
era
processo, di
una
mera
associazione
per delinquere, la
quale
sarebbe
stata
tuttavia
priva
di
connotazione
mafiosa, e
che
quindi
tale
contenuto specifico sarebbe
stato
da
circoscrivere
alla
sola
cosca
cutrese
(36).
L�interpretazione
offerta
dai
patroni
degli
imputati
postulava
dunque
un�adesione
a
quell�orientamento,
dottrinale
e
giurisprudenziale,
restio
a
riconoscere
l�espansione
delle
mafie
in
aree
del
paese
diverse
da
quelle
d�origine,
e
tradizionalmente
ritenute
refrattarie,
per
ragioni
sociali
e
storiche,
al
contagio
mafioso
(37).
La
strategia
difensiva
portava
dunque
il
collegio giudicante
sul
piano delle
concrete
esternazioni
del
metodo ex
art. 416-bis
comma
3 in Emilia
e, per questa
via, sul
dibattuto
terreno della
c.d. �mafia
silente�, che
rappresenta
attualmente
uno dei
fronti
pi� caldi
del
tema
- come
riconosciuto peraltro espressamente
anche
in
sentenza
-,
caratterizzato
da
contrastanti
prese
di
posizione
nella
giurisprudenza
di legittimit� (38).
Secondo una
prima
linea
ermeneutica, restrittiva, al
fine
di
riconoscere
il
delitto
associativo
come
mafioso
dovrebbe
sempre
venir
integrata
processualmente
la
prova
di
una
concreta
pratica
del
metodo tipico del
sodalizio, attuata
nel
contesto
socio-economico
di
nuovo
insediamento
(39).
Tale
ragionamento
�
efficacemente
descritto
dalla
definizione
secondo
cui
�se
la
mafia
�
�silente�,
almeno
in
zone
del
paese
in
cui
storicamente
non
�
riscontrabile
�quell�humus
in
cui
alligna
e
prolifera
la
devianza
mafiosa�,
allora
non
�
mafia
in
senso
giuridicamente
rilevante�
(40). La
ratio
di
questa
interpretazione
�
quella
di
individuare
un
unico
standard
probatorio
per
il
metodo
mafioso,
evitandone
applicazioni
�a
geometria
variabile�
(41), ed evitando parimenti
di
dar luogo
(34) Del delitto p. e p. dall�art. 416-bis
c.p. commi 1, 2, 3, 4, 6 e 8.
(35) Province di Parma, Reggio Emilia, Modena e Piacenza.
(36) M. zITo, la memoria dell�Avvocatura dello Stato nel
procedimento penale
c.d. Aemilia, in
rass. Avv. Stato, 2018, n. 1, p. 244.
(37) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1931 motivazioni.
(38)
ibid.
(39) Cass., sez. v, 13 febbraio 2006, n. 19141, Bruzzaniti e altri.
(40) C. vISCoNTI, Mafie
straniere
e
'ndrangheta al
Nord. Una sfida alla tenuta dell�art. 416bis
c.p.?, in Dir. pen. contemp., 2015, n. 1, 369.
(41) F. SALvIANI,
la delocalizzazione
dell�associazione
di
tipo mafioso, in Cass. pen., 2017, nn.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
ad
un�anticipazione
della
tutela
penale
ad
un
momento
in
cui
il
requisito
di
cui
all�art. 416-bis
comma
3 non si
sia
ancora
esplicitato (42). Questa
prima
accezione
di
�mafia
silente�
�
tuttavia
contrastata
da
un
diverso
orientamento,
tutto interno alla
Suprema
Corte, che
inquadra
la
fattispecie
nella
figura
di
un
sodalizio che
impiega
effettivamente
il
modus
operandi
mafioso, ma
in modo
celato, ossia
senza
far ricorso alle
sue
manifestazioni
pi� appariscenti
(come
gli
omicidi), pur �tuttavia
avvalendosi
di
quella
forma
di
intimidazione
- per
certi
aspetti
ancora
pi�
temibile
-che
deriva
dal
non
detto,
dall�accennato,
dall�evocazione
di
una
potenza
criminale
cui
si
ritenga
vano resistere�
(43). Il
pericolo
a
cui
questo
iter
logico
cerca
di
ovviare,
come
sottolineato
in
dottrina,
�
quello
di
fornire
un
lasciapassare
interpretativo
alla
diffusione
di
associazioni
che,
pur
prive
di
una
manifesta
metodologia
mafiosa,
siano
comunque
in
grado
di
conculcare
gli
interessi
protetti
dalla
norma
incriminatrice
- l�ordine
economico,
politico e
sociale
- godendo anche
in zone
delocalizzate
della
fama
intimidatoria
guadagnata
dal
sodalizio nelle
zone
d�origine
(44). La
diatriba
in questione
si
riverbera
dunque
sul
piano della
verifica
dei
rapporti
tra
�as-
sociazioni-madri�
e
�associazioni-figlie�
(45),
in
merito
al
quale
non
�
bastato
un
provvedimento
del
Primo
Presidente
della
Corte
di
Cassazione
a
ridurre
ad
unit�
gli
orientamenti
proposti
dalle
diverse
Sezioni
(46).
Nell�assetto
attuale,
l�orientamento
dominante
continua
a
ritenere
che
la
mafiosit�
della
locale,
formatasi
in quei
luoghi
dove
l�habitat
sociale
non si
mostra, ex
se, propenso al-
l�infiltrazione
mafiosa, richieda
in ogni
caso la
prova
dell�impiego, da
parte
della
societas
sceleris, di
una
forza
intimidatrice
attuale, effettiva
ed obiettivamente
riscontrabile, indipendentemente
dalla
sussistenza
di
rapporti, anche
palesi, con l�associazione
d�origine
(47). Nondimeno, ad esso continua
a
contrapporsi
una
fiorente
linea
ermeneutica
che
considera
integrato il
metodo tipico
anche
laddove
la
carica
intimidatoria
risulti
solo
potenziale,
esaltando
cos�
la
natura
di
reato di
pericolo dell�art. 416-bis
c.p. (48), e
la
struttura
uni
7-8, p. 2779;
cfr. anche
C. vISCoNTI, i giudici
di
legittimit� ancora alle
prese
con la �mafia silente�
al
nord: dicono di pensarla allo stesso modo, ma non � cos�, in Dir. pen. contemp., 5 ottobre 2015.
(42) C. vISCoNTI, Mafie
straniere
e
'ndrangheta al
Nord. Una sfida alla tenuta dell�art. 416bis
c.p.?, cit., 379-381.
(43)
Cass.,
sez.
II,
30
gennaio
2015,
n.
15412,
Agresta
e
altri.
Esisterebbe
in
realt�
anche
una
terza
accezione
di
�mafia
silente�, che
si
verifica
nel
caso in cui
la
consorteria
�dalle
caratteristiche
mafiose,
pur costituita
ed esistente, non si
sia
ancora
proiettata
all�esterno in iniziative
delinquenziali
per la
realizzazione
del
suo programma
criminoso�. Cfr., ex
multis, Cass. sez. II, 15 giugno 2017, n. 53477, Benedetto.
(44) A. BALSAMo
- S. RECChIoNE, Mafie
al
Nord. l�interpretazione
dell�art. 416-bis
c.p. e
l�efficacia
degli strumenti di contrasto, in Dir. pen. contemp., 18 ottobre 2013, pp. 12-13.
(45) L. BARoNE
- A.A. SALEMME, il
reato di
associazione
mafiosa, in Cass. pen., 2018, n. 4S, p.
166.
(46) Provvedimento del 28 aprile 2015.
(47) Cass., sez. I, 17 giugno 2016, n. 55359, Pesce.
(48) Cass., sez. II, 4 aprile 2017, n. 24851, Garcea.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
taria
della
'ndrangheta
(49). La
vexata quaestio, non trovando componimento
nel
diritto
vivente,
�
stata
recentemente
oggetto
di
un�ordinanza
di
remissione
alle
Sezioni
Unite, nelle
more
del
cui
responso �
intervenuta
la
pronuncia
dei
giudici reggiani (50).
5. la 'ndrangheta emiliana.
Per quanto attiene
alla
presente
trattazione, la
sentenza
in commento affronta
la
tematica
relativa
alla
sussistenza
della
�locale�
mafiosa
emiliana
sotto
un duplice
aspetto:
gli
effetti
dell�agire
criminale
sul
territorio e
i
rapporti
con
la �casa-madre� di Cutro.
Per
quanto
riguarda
il
primo
aspetto,
la
Corte
ha
rigettato
la
tesi
difensiva,
secondo la
quale
non sarebbe
emerso dall�istruttoria
alcun elemento dal
quale
poter
inferire
una
penetrazione
associativa
nell'ambito
territoriale
di
riferimento,
che
sia
stata
caratterizzata
da
quell'omert�
ed assoggettamento tipici
della
zona
d�origine, invocando a
sostegno la
minima
rilevanza
degli
episodi
d�intimidazione
contestati;
i
quali,
nella
logica
difensiva,
avrebbero
invece
rappresentato iniziative
di
singoli
individui, operanti
fuori
dal
contesto geografico
d�appartenenza,
inidonei,
quindi,
a
fondare
la
percezione
dell'esistenza
di
una
locale
struttura
qualificabile
come
mafiosa. In senso contrario si
pone
il
Tribunale, il
quale, pur ammettendo il
precitato contrasto in giurisprudenza,
ha
inteso
richiamarsi
al
primo
fra
i
due
orientamenti
interpretativi
sopra
richiamati
(51),
attribuendo
valore
dirimente
all�effettivit�
del
metodo
mafioso,
purch�
da
esso
possano
evincersi
indicatori
di
stabilit�
ed
organizzazione
della
consorteria,
a
dimostrazione
del
potere
intimidatorio
dell�associazione
e
dello
stato di
assoggettamento che
ne
discende
(52). Ed invero, i
giudici
hanno ravvisato
questi
indici
nel
caso concreto, non tanto nell�uso attuale
della
forza
e
della
prevaricazione, comunque
non aliene
all�agere
del
sodalizio, ma
soprat
(49)
F.
vASSALLo,
la
competenza
territoriale
in
materia
di
criminalit�
organizzata
di
stampo
mafioso,
in Strumenti
di
contrasto alla criminalit�: profili
interni, comparati
e
sovranazionali, a
cura
di
v.
FANChIoTTI, Torino, 2017, pp. 10-20. Per una
critica
alla
struttura
unitaria
della
'ndrangheta, vedi
A. CISTERNA,
esegesi
sulla struttura che
mostra i
suoi
limiti
sulle
�mafie
silenti�, in guida dir., 2019, n. 31,
pp. 79-85.
(50) Cass. sez. I, 15 marzo 2019, ord. n. 15768. Il
quesito:
"Se
sia configurabile
il
reato di
cui
all'art.
416 - bis
cod. pen. con riguardo a una articolazione
periferica (cd. �locale�) di
un sodalizio mafioso,
radicata
in
un'area
territoriale
diversa
da
quella
di
operativit�
dell'organizzazione
�madre�,
anche
in
difetto
della
esteriorizzazione,
nel
differente
territorio
di
insediamento,
della
forza
intimidatrice
e
della relativa condizione
di
assoggettamento e
di
omert�, qualora emerga la derivazione
e
il
collegamento
della
nuova
struttura
territoriale
con
l'organizzazione
e
i
rituali
del
sodalizio
di
riferimento".
Per un approfondimento, vedi
L. NINNI, Alle
Sezioni
Unite
la questione
della configurabilit� del
delitto
di
associazione
di
tipo
mafioso
con
riguardo
ad
articolazioni
periferiche
di
un
sodalizio
mafioso
in
aree
�non tradizionali�, in
Dir. pen. contemp., 2019, n. 6, pp. 23 ss.
(51)
Cfr.
nota
47.
La
Corte
nota
nondimeno
come
l�impressionante
compendio
probatorio
a
carico
degli imputati renda poco problematico il conflitto in parola, ai fini della decisione.
(52) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 1933 motivazioni.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
tutto in quell��indispensabile
riserva
di
violenza
percepibile
all�esterno�
alla
quale
fare
all�occorrenza
ricorso per raggiungere
gli
illeciti
scopi
sociali
(53);
una
triste
fama
(fondata
sul
sangue
della
guerra
consumata
tra
i
clan Dragone
e
Grande
Aracri,
fra
l�Emilia
e
la
Calabria),
mediante
la
quale
il
gruppo
ha
continuativamente
esteso la
propria
influenza
e
le
proprie
propaggini
in vaste
aree
dell�economia
locale
e
sul
piano
dei
rapporti
istituzionali,
fino
a
poter
vantare
interlocutori
anche
tra
gli
stessi
esponenti
delle
forze
dell�ordine
e
del
mondo
politico
(54).
Un
capitale
di
delitti
che
ha
permesso
l�instaurarsi
di
un�egemonia
nella
regione,
e
garantito
il
�suo
perpetuarsi
nel
tempo�
(55).
Non
solo:
indici
del
metodo
mafioso,
sub
specie
di
capacit�
intimidatoria,
vengono
rinvenuti
dalla
Corte
anche
nell�accertata
disponibilit�
di
armi
da
parte
del
sodalizio, e
dall�insieme
di
relazioni
intrattenute
con 'ndrine
altrove
dislocate
(56). Ma
l�elemento di
novit�
del
modus
operandi
della
locale
emiliana,
suo
�tratto
caratterizzante�
secondo
i
giudici
di
Reggio,
viene
rintracciato
nelle
strategie, pi� raffinate
ma
non meno insidiose
di
quelle
classiche, impiegate
per creare
falsa
ricchezza
e
spietata
efficienza, grazie
alla
quale
accreditarsi
nell�ambiente
produttivo
regionale
ed
allettare
imprenditori
e
professionisti
del
territorio
con
il
miraggio
di
facili
guadagni,
ossia
spingendo
gli
stessi
a
venire
incontro ai
desiderata
del
sodalizio (57). Strategie
quali
le
false
fatturazioni,
il
lavoro nero, l�offerta
di
protezione, l�accesso a
finanziamenti
e
al
servizio
di
recupero
crediti,
che
hanno
permesso
alla
cosca
di
inserirsi
nel
tessuto
socio-economico di
riferimento, specie
in aree
ad alta
intensit�
di
manodopera
e
a
modesto contenuto tecnologico, dando cos�
vita
ad una
�economia
mafiosa
emiliana�, fonte
di
legittimazione
e
arricchimento parassitario per la
consorteria (58).
Con
riferimento
all�autonomia
della
cosca,
parimenti
i
giudici
hanno
concluso
in senso contrario rispetto alle
argomentazioni
difensive. Essi
hanno infatti
riconosciuto
come
il
sodalizio
delinquenziale
abbia
rappresentato
una
filiazione
del
consesso ex
art. 416-bis
c.p. basato a
Cutro, e
come, in qualit�
di
associazione-figlia
di
questo, abbia
beneficiato della
capacit�
intimidatoria
(53) ivi, p. 2200 motivazioni.
(54) ibid.
(55) ibid.
(56) ivi, 2201.
(57) ivi, 2202. Nello stesso senso concludeva
il
segmento di
Aemilia abbreviato (Trib. Bologna,
22
aprile
2016,
n.
797;
CdA
Bologna,
12
dicembre
2017,
n.
3911;
Cass.,
sez.
v,
24
ottobre
2018,
n.
27043).
Cfr.
N.
DALLA
ChIESA
-F.
CABRAS,
rosso
Mafia,
la
'ndrangheta
a
reggio
emilia,
Milano,
2019, 102-103, secondo cui
�[l]o stato di
soggezione
continuava a serpeggiare. Stava solo assumendo
forme
pi�
elaborate
e
strategicamente
funzionali,
all�interno
delle
quali
la
condivisione
di
un
vantaggio
economico per
la maggior
parte
degli
imprenditori
costituiva nient�altro che
un incentivo a sottostare
ad angherie propriamente mafiose�.
(58) N. DALLA
ChIESA
- F. CABRAS, la 'ndrangheta a reggio emilia. Un caso di
conquista dal
basso, in rass. Arma dei
Carabinieri, 2017, n. 3, pp. 17-21. Per un�analisi
generale
del
fenomeno, vedi
S. PELLEGRINI, l�impresa grigia. le infiltrazioni mafiose nell�economia legale, Roma, 2018, pp. 85 ss.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
costruita
dalla
consorteria
calabrese
anche
al
di
fuori
dell�area
d�origine.
Quella
che
emerge
in Aemilia
�
dunque
un�autonoma
struttura
'ndranghetista,
nata
grazie
all�associazione
di
delinquenti
gi�
precedentemente
inquadrati
in
consessi
mafiosi
del
crotonese,
decimati
da
pregresse
inchieste.
Tale
congrega
godeva
dunque
di
autonomia
sul
piano
decisionale,
organizzativo,
economico,
nonch�
su quello pratico, relativo alle
esternazioni
del
metodo mafioso, e
parimenti
operava
con indipendenza
anche
in ordine
alle
scelte
affaristico-criminali
da
compiere
(59).
Sempre
in
ossequio
al
suo
caratteristico
modus
operandi
mimetizzato, la
cosca
emiliana
si
rivelava
poi
in grado di
effettuare
scelte
autonome
in
relazione
alle
strategie
pubbliche,
politiche
e
comunicative
da
impiegare,
specie
nei
momenti
di
massima
tensione
con
le
istituzioni
locali,
nel
tentativo di
screditarle
o condizionarle;
tattiche
che, riconosce
il
collegio,
�rappresentano
la
pi�
solida
conferma
dell�autonomia
operativa
della
cosca
'ndranghetista
emiliana�
(60).
Del
resto
il
collegamento
con
la
cellula
di
Cutro,
a
conferma
di
quanto riconosciuto dai
giudici
di
merito, era
s�
costante, ma
de
minimis:
il
terminale
di
questo rapporto era
la
figura
di
Nicolino Grande
Ara-
cri, che
doveva
infatti
venire
tenuto al
corrente
solo delle
questioni
di
importanza
cruciale
per
la
vita
della
cosca
emiliana
(affiliazioni,
attribuzione
di
�doti�,
omicidi),
e
ricevere
il
cosiddetto
�fiore�
(ossia
una
piccola
percentuale
delle
entrate
dell�associazione-figlia) nonch�
percepire
i
proventi
delle
intraprese
criminali
della
'ndrina
di
Cutro,
una
volta
investite
gli
stessi
nelle
attivit�
controllate o gestite dalla locale in Emilia (61).
Un
lampante
esempio
della
inusitata
capacit�
operativa
raggiunta
dal
sodalizio
mafioso
locale,
con
riferimento
al
modus
operandi
ed
al
grado
di
autonomia,
si
pu�
rinvenire
appunto
nella
reazione
seguita
alle
numerose
interdittive
antimafia
emesse
dall�allora
Prefetto
di
Reggio
Emilia,
Antonella
De
Miro
(62).
Quest�ultima,
forte
dell�esperienza
professionale
maturata
nella
sua
terra
d�origine
(63),
si
trov�
a
costatare,
sin
dal
suo
insediamento,
come
di
fatto
la
citt�
fosse
�indifesa�
dinanzi
all�infiltrazione
mafiosa
(64).
L�avvento
della
De
Miro
coincise
dunque
con
una
stagione
repressiva
senza
pre
(59) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 2214 motivazioni.
(60) ivi, p. 2214 motivazioni.
(61)
ibid.
Nello
stesso
senso
concludeva
il
segmento
di
Aemilia
abbreviato
(Trib.
Bologna,
22
aprile
2016,
n.
797;
CdA
Bologna,
12
dicembre
2017,
n.
3911;
Cass.,
sez.
v,
24
ottobre
2018,
n.
27043).
(62) M. zITo, la memoria dell�Avvocatura dello Stato nel
procedimento penale
c.d. Aemilia, cit.,
pp. 249, 257.
(63) La
Dott.ssa
De
Miro, attuale
Prefetto della
Provincia
di
Palermo, �
nata
a
Catania, ed ha
prestato
servizio
per
oltre
vent�anni,
con
diversi
ruoli,
presso
svariate
Prefetture
siciliane
(Agrigento,
Enna,
Messina).
(64) N. DALLA
ChIESA
- F. CABRAS, rosso Mafia, la 'ndrangheta a reggio emilia, cit., 112, 199.
Tale
consapevolezza
le
deriv�
dall�allarme
lanciato
dalle
categorie
economiche
e
dai
numerosi
reati-
spia
registrati
nella
provincia,
quali
estorsioni
e
soprattutto
incendi
ai
danni
di
imprese
calabresi,
troppo
spesso non accompagnati da alcuna denuncia.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
cedenti
a
Reggio,
con
largo
ricorso
allo
strumento
dell�informazione
interdittiva,
applicato
alle
aziende
sia
cutresi
che
emiliane
in
odore
di
mafia
-in
pieno
ossequio
alla
logica
preventiva
sottesa
allo
strumento
de
quo
(65).
Un
simile
approccio,
accompagnato
da
una
maggiore
attenzione
al
fenomeno
mafioso
prestato
dagli
organi
di
stampa
locali,
dest�
inevitabilmente
la
reazione
degli
associati,
ostacolati
nella
realizzazione
dei
loro
progetti
affari-
stico-criminali.
La
reazione
tuttavia
non
si
espresse,
per
lo
pi�,
in
atti
violenti
espliciti
(66).
Al
contrario,
la
strategia
di
contrasto
perseguita
dalla
cosca
si
mosse
su
di
un
piano
politico-mediatico,
volto,
nelle
parole
dei
giudici
di
Aemilia,
a
�condizionare,
addirittura
imbavagliare,
gli
organi
di
informazione
e
[�]
cercare
il
sostegno
della
politica,
individuata
quale
strumento
fondamentale
per
attuare
la
controffensiva
[�]�(67).
La
ripetuta
delegittimazione
del-
l�operato
del
Prefetto,
condotta
via
televisione
e
stampa,
la
fittizia
mobilitazione
della
comunit�
calabrese
contro
la
presunta
discriminazione
sofferta
per
le
iniziative
dell�ufficiale
del
governo,
e
i
ricorsi
al
TAR
sono
stati
i
principali
tra
gli
stratagemmi
impiegati
per
ottenere
un
allentamento
della
pressione
istituzionale
sulle
imprese
connesse
all�associazione
(68).
Stratagemmi
che
si
sono
spinti
fino
al
punto
di
cercare
l�abboccamento
con
esponenti
del
mondo
politico
reggiano,
strumentale
alla
scelta
di
un
�cavallo�
su
cui
puntare
in
questa
sfida
alle
autorit�
-e
da
impiegare
anche
in
vista
delle
successive
consultazioni
elettorali
(69).
Si
tratta,
nel
complesso,
di
risultanze
che
illustrano
come
in
Emilia
la
'ndrangheta
abbia
saputo
mutare
veste
e
linee
d�azione
in
virt�
del
diverso
contesto
sociale
e
dei
diversi
ostacoli
da
abbattere,
travisando
da
azioni
legittime
o
da
esercizio
di
diritti
quelli
che
in
realt�
si
sono
rivelati
essere
indici
delle
�grandi
strategie�
(70)
perseguite
dal
sodalizio.
6. il
risarcimento del
danno non patrimoniale
riconosciuto allo Stato-ordinamento:
la valenza eversiva dell�associazione mafiosa.
All�interno di
questo quadro probatorio-interpretativo, il
collegio ha
accolto
in pieno la
richiesta
di
risarcimento avanzata
dalla
Presidenza
del
Con
(65) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre
2018, n. 1155, p. 2022 motivazioni. va
peraltro sottolineato
che
l�emissione
delle
interdittive
non poteva
perseguire, come
sostenuto dagli
imputati, un disegno unitario
del
Prefetto volto ad emarginare
la
comunit�
cutrese, poich�
le
informazioni
sono il
risultato delle
richieste
operate
dalle
singole
amministrazioni. Cfr. M. zITo, la memoria dell�Avvocatura dello Stato
nel
procedimento
penale
c.d.
Aemilia,
cit.,
p.
250,
il
quale
significativamente
afferma
che
�[i]l
momento
unitario lo hanno dato gli imputati di questo processo�.
(66)
I
quali,
tuttavia,
non
mancarono:
il
20
marzo
2012
furono
infatti
recapitate
al
prefetto
De
Miro una busta con un proiettile ed una lettera dai contenuti intimidatori.
(67) Trib. Reggio Emilia, 31 ottobre 2018, n. 1155, p. 2021 motivazioni.
(68) ivi, pp. 2036-2037 motivazioni.
(69) ivi, pp. 2024-2025 motivazioni.
(70) ivi, p. 2021 motivazioni.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
siglio
dei
Ministri
in
relazione
agli
imputati
di
cui
al
delitto
associativo
di
stampo
mafioso,
come
domandato
dall'Avvocatura
Distrettuale
(71).
La
Corte
ha
riconosciuto
infatti
come
la
presenza
dominante
e
l�operativit�
nella
regione
di
una
consorteria
di
matrice
'ndranghetista
abbia
configurato
un�autonoma
fonte
di
responsabilit�
extracontrattuale,
che
prescinde
dal
danno
specifico
arrecato
alle
singole
amministrazioni
coinvolte
(72).
L�insediamento
mafioso
ha
infatti
comportato
la
realizzazione
�di
un�alternativa
anti-giuridica
allo
Stato-ordinamento�, un �anti-Stato�
concretantesi
in un�istituzione
in grado
di
annoverare
tutte
le
caratteristiche
proprie
di
un�entit�
sovrapersonale
sovrana,
in quanto non solo fornita
di
una
propria
struttura, ma
anche
in grado
di
produrre
norme
di
comportamento
vincolanti
sul
territorio,
e
di
assistere
queste
ultime
con
(invero
temibili)
sanzioni
(73).
La
'ndrangheta
in
Emilia
non
abbisogna
di
atti
eclatanti,
ma
si
giova
della
propria
fama
criminale
e
della
nuova
�rispettabile�
veste
affaristica
per
infiltrare
il
territorio
(74),
facendo
propri
quegli
interessi
la
cui
tutela
�
rimessa
(in primis) allo Stato, con riferimento
non
solo
all�ordine
pubblico
e
alla
libert�
morale
dell�individuo,
ma
anche
all�ordine
economico, al
buon andamento e
all�imparzialit�
della
pubblica
amministrazione, all�ordine
democratico (75). Ed �
proprio sulla
base
di
questa
larvata
sottrazione
di
sovranit�
che
viene
motivato il
risarcimento del
danno a
cui
sono condannati
in solido gli
imputati
del
delitto ex
art. 416-bis
c.p.
Come
evidenzia
il
collegio,
�[i]l
delitto
associativo
manifesta,
invero,
una
valenza
eversiva. Si
pone
come
un sistema
(non solo "di
valori") in relazione
di
concorrenzialit�
con
quello
statale�
(76).
Tale
circostanza
integra
la
lesione
delle
pi� basilari
funzioni
dello Stato-ordinamento, quali
il
monopolio legale
dell�uso della
forza
sul
territorio, la
rappresentanza
e
l�esclusiva
potest�
normativa
sulla
comunit�
di
riferimento (77). Con ci�, la
�locale�
emiliana
arrivava
ad
arrecare
un
notevole
pregiudizio
alle
funzioni
normativa
e
rappresentativa, garantite
in primo luogo dalla
Costituzione
(ex
artt. 5 e
117
Cost.) ed assunte
dagli
Statuti
degli
enti
territoriali
(art. 114 Cost.) (78). Allo
stesso
modo,
la
signoria
mafiosa
ha
comportato,
come
accolto
dai
giudici,
un�aggressione
anche
agli
altri
interesse
tutelati
dalla
norma
incriminatrice,
ossia
i
beni
giuridici
di
livello costituzionale
quali
lo sviluppo di
corretti
rapporti
economico-sociali, nonch� la salvaguardia della dignit� umana (79).
(71) ivi, p. 3066 motivazioni.
(72) ibid.
(73) ivi, p. 3062 motivazioni.
(74) ivi, p. 2203 motivazioni. La
Corte
parla
di
due
aree
della
mafia, l�una
�militare�, l�altra
�imprenditoriale�.
(75) ivi, p. 3066 motivazioni.
(76) ibid. Nello stesso senso si
esprime
anche
la
ricerca
sociologica, cfr. N. DALLA
ChIESA
- F.
CABRAS, rosso Mafia, la 'ndrangheta a reggio emilia, cit., 214, 233.
(77) ibid.
(78) ivi, p. 3062 motivazioni.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Parimenti, per ci� che
attiene
ai
singoli
reati-fine
aggravati
ex
art. 416bis,
1
c.p.,
il
giudice
di
prime
cure
vi
ha
ravvisato
un�inscindibile
collegamento
con il
delitto associativo, in quanto essi
avrebbero assunto a
proprio presupposto
la
forza
stessa
del
consesso criminale, contribuendo cos�
al
contempo al
suo
rafforzamento
ed
alla
sua
affermazione
(80).
Anch�essi,
dunque,
avrebbero
conculcato
non
solo
le
posizioni
soggettive
delle
persone
offese
individuali
(anche
e
soprattutto private), ma
la
stessa
affermazione
delle
finalit�
costituzionali
(e
statutarie)
degli
enti
locali
(tra
i
quali,
in
primis,
la
promozione
della
parit�
dei
diritti
e
della
dignit�
dell�individuo, la
rappresentanza
territoriale
e
comunitaria) (81).
La
prova
delle
condotte
illecite
contestate
e
del
vincolo associativo sono
state
dunque
ritenute
indici
di
un�eversione
di
interessi
protetti
della
collettivit�,
e
perci� bastevoli
a
legittimare, prima, la
proposizione
della
domanda
risarcitoria
per
la
lesione
derivata
allo
Stato-ordinamento
dall�esistenza
e
operativit�
del
consorzio mafioso e, nel
merito, la
condanna
al
risarcimento
del danno non patrimoniale.
7. Conclusioni.
Nella
sentenza
in
parola,
il
Tribunale
ha
accolto
la
richiesta
riparatoria
avanzata
dalla
Presidenza
del
Consiglio
sposando
quell�opzione
ermeneutica,
carsicamente
riproposta
da
parte
di
giurisprudenza
e
dottrina, che
individua
nel
fenomeno mafioso e
nelle
sue
manifestazioni
esteriori
un attacco ai
valori
fondamentali
dello Stato-ordinamento. Ma
quest�interpretazione
viene
dalla
Corte
reggiana
plasmata
ed aggiornata, sulla
base
della
pi� recente
elaborazione
giurisprudenziale
in
materia
di
�mafia
silente�
e
dello
specifico
compendio
probatorio
a
disposizione
degli
inquirenti,
senza
mai
venir
meno
ai
presupposti
del
dato normativo di
cui
all�art. 416-bis
c.p. Il
quadro che
esce
da
Aemilia
�
quindi
quello
di
una
mafia
eversiva,
ma
non
legata
alle
linee
d�azione
della
Cosa
Nostra
dinamitarda
e
stragista
degli
anni
�80 e
�90 - anni
in
cui
questo
indirizzo
si
�
primamente
formato.
Dalla
pronuncia
emerge
piuttosto
un�associazione
mafiosa
borghese, la
cui
carica
anti-istituzionale
non si
esplica
nella
lotta
armata
contro lo Stato, ma
in un contro-potere
pi� subdolo
e
sottile, la
cui
cifra
caratteristica
�
il
silenzio. Cos�
facendo, la
cosca
non attacca
frontalmente
le
istituzioni, ma
le
avvelena, le
svuota, le
priva
del
loro
contenuto
secundum
legem
e
vi
si
sostituisce,
lasciando
di
esse
un
mero
simulacro.
Il
ristoro
del
danno
non
patrimoniale
viene
infatti
fondato
su
questa
progressiva
erosione
che,
lungi
dall�intaccare
solo
la
comunit�
territoriale
(79) ivi, p. 3066 motivazioni. Cfr. anche
M. zITo, la memoria dell�Avvocatura dello Stato nel
procedimento penale c.d. Aemilia, cit., p. 242.
(80) ivi, p. 3063 motivazioni.
(81) ibid.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
emiliana,
per
la
quale
sono
legittimamente
costituiti
gli
enti
locali
competenti,
mette
in discussione
la
stessa
rule
of
law
nella
regione
e
la
sua
appartenenza
(de
facto) alla
Repubblica
e
al
suo sistema
di
valori, consacrato nella
Costituzione.
A
fronte
di
ci�, �
lo stesso principio di
sussidiariet�
ad imporre
il
risarcimento
da
reato
nei
confronti
dello
Stato-ordinamento,
costituitosi
nelle
vesti
della
Presidenza
del
Consiglio dei
Ministri, in quanto diretto titolare
dei
beni
giuridici offesi dall�eversione della cosca locale emiliana.
Sia
consentita
un�ultima
notazione. La
costituzione
di
parte
civile
dello
Stato
in
siffatto
procedimento
non
acquisisce
solo
funzione
strumentale
all�ottenimento
della
posta
riparatoria. Laddove
gli
�anticorpi�
(82) culturali
non
hanno retto all�infezione
'ndranghetista, e
la
risposta
politico-amministrativa
si
�
rivelata
tutt�al
pi� sporadica, l�azione
adesiva
della
Presidenza
del
Consiglio,
esperita
con
successo
nel
locus
del
rito
criminale,
lungi
dal
rappresentare
una
criticabile
�accusa
privata�
a
sostegno
delle
contestazioni
del
pubblico
ministero (83), risulta
potenzialmente
in grado di
assumere
invece, a fortiori,
un ruolo di
stigmatizzazione, agli
occhi
della
comunit�
nazionale, delle
pubbliche
e
private
infedelt�
registratesi
in Emilia, a
dimostrazione
dell�irriducibile
alterit� fra Stato democratico e associazione mafiosa (84).
(82) N. DALLA
ChIESA
- F. CABRAS, la 'ndrangheta a reggio emilia. Un caso di
conquista dal
basso, in rass. Arma dei Carabinieri, cit., pp. 21-25.
(83)
C.
SANToRIELLo
-A.
GAITo,
Ma
davvero
il
processo
penale
�
luogo
adatto
al
soddisfacimento
delle istanze civilistiche?, in Arch. pen., 2013, n. 2, p. 401.
(84)
Una
funzione
del
resto
che
ben
si
sposa
con
le
prerogative
della
stessa
Avvocatura
dello
Stato,
che
rappresenta
ope
legis
la
Presidenza
del
Consiglio, dato che, come
sottolinea
accorta
dottrina, il
suo
ruolo �si
�
[�] spostato dalla tutela legale
di
interessi
prevalentemente
patrimoniali
a quella di
tutti
i
primari
valori
giuridici
dell'ordinamento
dello
Stato
e
del
suo
assetto
costituzionale
[�]�.
Cfr.
G.
MANzARI,
Avvocatura dello Stato, in Dig. disc. pubb., vol. II, Torino, 1987, p. 114.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
Procedura semplificata di autorizzazione per impianti
di produzione di energie rinnovabili (minieolico),
tutela indiretta anche inibitoria delle aree contermini
a quelle vincolate e rilevanza in materia paesaggistica
del silenzio-assenso. Profili sostanziali e processuali
CoNSiglio
Di
StAto, Sez. QUArtA, SeNteNzA
4 SetteMbre
2018 N. 5181
CoNSiglio
Di
StAto, Sez. QUArtA, SeNteNzA
18 MArzo
2019 N. 1729
Piero Vitullo*
SoMMArio: 1. Premessa ricostruttiva - 1.1. la questione
controversa - 2. l�approccio
giurisprudenziale
alla tematica - 3. Conclusioni: 3.1. Profili
processuali
- 3.2. l�insopprimibilit�
del
contributo
partecipativo
dell�Amm.ne
b.A.C.t.
al
procedimento
autorizzatorio
semplificato
per
impianti
�minori�
- 3.3. (continua)
insussistenza di
conflitto tra linee
guida e
normativa statale
di
riferimento (art. 152 d.lgs. 42/2004, art. 6 l. 28/2011) - 3.4. Potere
di
vigilanza
dell�Amm.ne
b.A.C.t. e
tutela inibitoria - 3.5. inconfigurabilit� del
silenzio-assenso
in materia specifica.
1. Premessa ricostruttiva.
Le
fattispecie
di
cui
si
tratta
si
incentrano
sulle
determinazioni
dirigenziali
con
cui
due
diversi
Comuni
della
provincia
di
Campobasso
hanno
rilasciato
a
imprese
private
dei
provvedimenti
autorizzativi
favorevoli
alla
realizzazione
di
impianti
minori
di
produzione
di
energia
da
fonte
rinnovabile
(c.d.
minieolico);
fattispecie,
accomunate
dall�indebita
pretermissione
dai
procedimenti
autorizzatori
in
questione
dell�Amministrazione
per
i
Beni
e
le
Attivit�
Culturali.
Le
vicende
giudiziali
sono
sorte
a
seguito
delle
iniziative
del
Segretariato
Regionale
MiBACT
che, dopo essere
venuto a
conoscenza
di
Procedure
Autorizzative
Semplificate
(P.A.S.), avviate
presso i
Comuni
interessati
all�insaputa
dell�Amministrazione
tutrice
dei
beni
culturali,
ha
disposto
la
sospensione
dei
lavori
in
questione
ai
sensi
dell�art.
155
d.lgs.
42/2004
quale
forma
di
tutela
dell�interesse
pubblico
leso,
in
tre
casi
doppiata
anche
da
apposito
ricorso
straordinario
(poi
traslato in sede
giurisdizionale
a
seguito di
opposizione
della
parte
resistente
privata) recante
la
richiesta
della
declaratoria
di
nullit�
o del-
l�annullamento della
determinazione
autorizzatoria
finale. In entrambi
i
casi
infatti
l�Amministrazione
statale
non �
stata
coinvolta
nel
procedimento abilitativo
comunale, senza
dunque
essere
stata
posta
in grado di
interloquire, ai
(*) Avvocato dello Stato.
Alla
redazione
dell�articolo
hanno
collaborato
la
dott.ssa
Mariarosaria
Mastromonaco
e
il
dott.
Marco
Scarano.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
sensi
dell�art. 152 d.lgs. 42/2004 (1) e
delle
Linee
Guida
Nazionali
approvate
con D.M. 10 settembre
2010, nel
percorso amministrativo finalizzato al
rilascio
del
nulla
osta
per l�installazione
di
turbine
per la
produzione
di
energia
elettrica
da
fonte
rinnovabile
eolica,
localizzate
a
distanza
inadeguata
da
aree,
considerate
�contermini�
rispetto a
zone
in concreto sottoposte
a
vincolo diretto
archeologico ai
sensi
del
D.M. del
15 giugno 1976 ovvero a
beni
sottoposti
a
vincolo diretto culturale
e
paesaggistico ai
sensi
dell�art. 142 comma
1 lett. g) del d.lgs. n. 42/2004 oppure qualificato come area SIC.
Invero,
le
Linee
Guida
Nazionali
approvate
con
D.M.
10
settembre
2010,
riproposte, con i
medesimi
contenuti
e
numerazione, dalle
omologhe
Disposizioni-
Linee
Guida
Regionali,
approvate
dalla
Regione
Molise
con
la
del.
G.R.
n.
621/2011,
hanno
delineato
le
condizioni
di
intervento
dell�Autorit�
statale
di
tutela
paesaggistica:
�il
Ministero
[BACT]
�
partecipa
�
c)
al
procedimento
per
l�autorizzazione
di
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
localizzati
in
aree
contermini
a
quelle
sottoposte
a
tutela
ai
sensi
del
decreto
legislativo
22
gennaio
2004,
n.
42,
�
il
Ministero
esercita
unicamente
in
quella sede i poteri previsti dall�articolo 152 di detto decreto�.
In
tale
ipotesi,
infatti,
la
convocazione
dell�Amministrazione
ministeriale
da
parte
di
ciascun ente
locale
procedente
avrebbe
consentito alla
competente
Soprintendenza
l�emissione
del
parere
vincolante
ex
art. 152 d.lgs. 42/2004,
dal
momento che
tale
disposizione
formula
specifiche
prescrizioni
al
fine
di
garantire
la
conservazione
dei
valori
espressi
dai
beni
tutelati,
ricadenti
all�interno
dell�area contermine all�impianto.
Al
contrario, le
autorizzazioni
sono state
unilateralmente
adottate
da
ciascun
Comune
senza,
peraltro,
alcun
coinvolgimento
preventivo
e
nemmeno
comunicazione
successiva
alla
Soprintendenza. Di
qui
l�esercizio del
potere
inibitorio
(2),
inteso
a
evitare
ulteriori
manomissioni
dei
luoghi
destinatari
dei
divisati interventi.
La
questione
oggetto
della
presente
trattazione
�
stata
affrontata
dal
Consiglio
di
Stato dapprima
con la
sentenza
n. 5181 del
2018 (similari
le
coeve
n.
(1) Si
riporta
il
contenuto dell�art. 152 d.lgs. 42/2004:
�Nel
caso di
aperture
di
strade
e
di
cave,
di
posa di
condotte
per
impianti
industriali
e
civili
e
di
palificazioni
nell'ambito e
in vista delle
aree
indicate
alle
lettere
c) e
d) del
comma 1 dell'articolo 136 ovvero in prossimit� degli
immobili
indicati
alle
lettere
a) e
b) del
comma 1 dello stesso articolo, l'amministrazione
competente, su parere
vincolante,
salvo quanto previsto dall'articolo 146, comma 5, del
soprintendente, o il
Ministero, tenuto conto della
funzione
economica delle
opere
gi� realizzate
o da realizzare, hanno facolt� di
prescrivere
le
distanze,
le
misure
e
le
varianti
ai
progetti
in
corso
d'esecuzione,
idonee
comunque
ad
assicurare
la
conservazione
dei
valori
espressi
dai
beni
protetti
ai
sensi
delle
disposizioni
del
presente
titolo. Decorsi
inutilmente
i
termini
previsti
dall'articolo 146, comma 8, senza che
sia stato reso il
prescritto parere, l'amministrazione
competente procede ai sensi del comma 9 del medesimo articolo 146�.
(2) Con la
superiore
Direzione
regionale
poi
Segretariato regionale
in luogo dell�allora
Soprintendenza
B.A.A.A.P.,
in
ragione
della
confluenza
di
interessi
sia
paesaggistici
che
archeologici:
cfr.
Cons. Stato, sez. vI, 15 marzo 2013, n. 1562.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
5182 del
2018;
n. 5183 del
2018;
n. 5189 del
2018;
n. 5190 del
2018;
n. 5191
del
2018)
e
successivamente
con
la
decisione
n.
1729
del
2019,
oggettivamente
identica a quella n. 1731 del 2019.
Con tali
ultime
pronunce
il
Supremo Consesso ha
definitivamente
confermato
l�orientamento interpretativo delineato dalla
sentenza
n. 5181/2018 e
seguenti
sopra
citate,
in
tema
di
mancato
coinvolgimento
del
Ministero
B.A.C.T. nella
procedura
di
autorizzazione
alla
realizzazione
di
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
inferiori,
nel
caso
in
esame,
ai
300
kw,
localizzati
in
aree
c.d.
contermini
a
quelle
sottoposte
a
tutela
archeologica,
culturale
e
paesaggistica, ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 22 gennaio 2004.
In particolare, con la
sentenza
n. 1729/2019 e
la
coeva
n. 1731/2019, �
stato nuovamente
esaminato dal
Consiglio di
Stato il
tema
precedentemente
affrontato dalla
sentenza
n. 5181/2018, concernente, nello specifico, l�applicabilit�
delle
Linee
Guida
Nazionali
per
l'autorizzazione
degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili, approvate
con D.M. del
10 settembre
2010, alla
procedura
abilitativa
semplificata,
in
pieno
recepimento
dell�impostazione
propugnata dall�Amministrazione statale.
1.1. la questione controversa.
Le
ragioni
spese
dalle
societ�
interessate
sono complessivamente
sintetizzabili
nei seguenti termini:
1) l�aggravio procedurale
invocato dal
MiBACT
non doveva
essere
applicato
alla
realizzazione
di
impianti
mini-eolici, alla
stregua
delle
previsioni
delle
sopravvenute
Linee
Guida
nazionali
(e
anche
di
quelle
confermative
regionali,
approvate
con del. G.R. n. 621 del
4 agosto 2011), in particolare
in
virt� di
quanto previsto dal
punto 2 dell�Allegato 4 (impianti
eolici: elementi
per
il
corretto inserimento nel
paesaggio e
sul
territorio) al
D.M. del
10 settembre
2010
(linee
guida
nazionali
per
l'autorizzazione
degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili),
determinative
dell�insussistenza
delle
condizioni
di applicabilit� alla fattispecie in esame dell�art. 152 d.lgs. 42/2004;
2)
non
�
qualificabile
ex
lege
la
pretesa
dell�Amministrazione
ministeriale
alla
partecipazione
alla
procedura
semplificata
autorizzativa, non venendo in
evidenza
luoghi
rinvenibili
nell�elenco dei
beni
sottoposti
a
vincolo paesaggistico
o archeologico, diretto o indiretto;
3) �
contestabile
l�utilizzo di
una
potest�
riferibile
non alla
vigilanza
ex
art. 155 d.lgs. 42/2004 sui
beni
culturali
ma
alla
salvaguardia, ex
art. 150 precedente,
di
assetti
vincolistici
mai
proposti
nei
termini
prescritti,
dovendosi
dunque
ritenere
l�insussistenza
di
poteri
interdittivi
a
fronte
di
atti
autorizzatori
validi
ed efficaci, non presidiati
nemmeno da
termini
di
durata
della
sospensione
certi e determinati.
va
detto
che
nel
ricorso
straordinario
la
Soprintendenza
ha
propugnato
un diverso inquadramento delle
procedure
semplificate
di
cui
all�art. 6 d.lgs.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
28/2011 (3), sostenendo che
l�omessa
acquisizione, in sede
conferenziale, del
(3) Se
ne
riporta
l�integrale
contenuto:
�Ferme
restando le
disposizioni
tributarie
in materia di
accisa sull'energia elettrica, per
l'attivit� di
costruzione
ed esercizio degli
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
di
cui
ai
paragrafi
11 e
12 delle
linee
guida, adottate
ai
sensi
dell'articolo 12, comma 10,
del
decreto legislativo 29 dicembre
2003, n. 387 si
applica la procedura abilitativa semplificata di
cui
ai
commi
seguenti. il
proprietario dell'immobile
o chi
abbia la disponibilit� sugli
immobili
interessati
dall'impianto e
dalle
opere
connesse
presenta al
Comune, mediante
mezzo cartaceo o in via telematica,
almeno trenta giorni
prima dell'effettivo inizio dei
lavori, una dichiarazione
accompagnata da una dettagliata
relazione
a firma di
un progettista abilitato e
dagli
opportuni
elaborati
progettuali, che
attesti
la compatibilit� del
progetto con gli
strumenti
urbanistici
approvati
e
i
regolamenti
edilizi
vigenti
e
la
non
contrariet�
agli
strumenti
urbanistici
adottati,
nonch�
il
rispetto
delle
norme
di
sicurezza
e
di
quelle
igienico-sanitarie. Alla dichiarazione
sono allegati
gli
elaborati
tecnici
per
la connessione
redatti
dal
gestore
della rete. Nel
caso in cui
siano richiesti
atti
di
assenso nelle
materie
di
cui
al
comma 4 dell'articolo
20
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
devono
essere
allegati
gli
elaborati
tecnici
richiesti
dalle
norme
di
settore
e
si
applica il
comma 5. Per
la procedura
abilitativa semplificata si
applica, previa deliberazione
del
Comune
e
fino alla data di
entrata
in vigore
dei
provvedimenti
regionali
di
cui
al
comma 9, quanto previsto dal
comma 10, lettera c), e
dal
comma 11 dell'articolo 10 del
decreto-legge
18 gennaio 1993, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla
legge
19
marzo
1993,
n.
68.
il
Comune,
ove
entro
il
termine
indicato
al
comma
2
sia
riscontrata
l'assenza
di
una o pi� delle
condizioni
stabilite
al
medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine
motivato di
non effettuare
il
previsto intervento e, in caso di
falsa attestazione
del
professionista abilitato, informa
l'autorit� giudiziaria e
il
consiglio dell'ordine
di
appartenenza; �
comunque
salva la facolt� di
ripresentare
la dichiarazione, con le
modifiche
o le
integrazioni
necessarie
per
renderla conforme
alla normativa
urbanistica ed edilizia. Se
il
Comune
non procede
ai
sensi
del
periodo precedente, decorso il
termine
di
trenta giorni
dalla data di
ricezione
della dichiarazione
di
cui
comma 2, l'attivit� di
costruzione
deve
ritenersi
assentita.
Qualora
siano
necessari
atti
di
assenso,
di
cui
all'ultimo
periodo
del
comma 2, che
rientrino nella competenza comunale
e
non siano allegati
alla dichiarazione, il
Comune
provvede
a
renderli
tempestivamente
e,
in
ogni
caso,
entro
il
termine
per
la
conclusione
del
relativo
procedimento
fissato
ai
sensi
dell'articolo
2
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
successive
modificazioni.
Se
gli
atti
di
assenso non sono resi
entro il
termine
di
cui
al
periodo precedente, l'interessato pu� adire
i
rimedi
di
tutela di
cui
all'articolo 117 del
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. Qualora l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio degli
impianti
di
cui
al
comma 1 sia sottoposta ad atti
di
assenso di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l'amministrazione
comunale
provvede
ad acquisirli
d'ufficio ovvero convoca, entro venti
giorni
dalla
presentazione
della dichiarazione, una conferenza di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14 e
seguenti
della
legge
7 agosto 1990, n. 241 e
successive
modificazioni. il
termine
di
trenta giorni
di
cui
al
comma 2 �
sospeso fino alla acquisizione
degli
atti
di
assenso ovvero fino all'adozione
della determinazione
motivata
di
conclusione
del
procedimento
ai
sensi
dell'articolo
14-ter,
comma
6-bis,
o
all'esercizio
del
potere
sostitutivo ai
sensi
dell'articolo 14-quater, comma 3, della medesima legge
7 agosto 1990, n. 241. la
realizzazione
dell'intervento
deve
essere
completata
entro
tre
anni
dal
perfezionamento
della
procedura
abilitativa
semplificata
ai
sensi
dei
commi
4
o
5.
la
realizzazione
della
parte
non
ultimata
dell'intervento
�
subordinata a nuova dichiarazione. l'interessato �
comunque
tenuto a comunicare
al
Comune
la data
di
ultimazione
dei
lavori. la sussistenza del
titolo �
provata con la copia della dichiarazione
da cui
risulta
la data di
ricevimento della dichiarazione
stessa, l'elenco di
quanto presentato a corredo del
progetto,
l'attestazione
del
professionista
abilitato,
nonch�
gli
atti
di
assenso
eventualmente
necessari.
Ultimato l'intervento, il
progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di
collaudo finale, che
deve
essere
trasmesso al
Comune, con il
quale
si
attesta la conformit� dell'opera al
progetto presentato
con
la
dichiarazione,
nonch�
ricevuta
dell'avvenuta
presentazione
della
variazione
catastale
conseguente
alle
opere
realizzate
ovvero dichiarazione
che
le
stesse
non hanno comportato modificazioni
del
classamento
catastale.
le
regioni
e
le
Province
autonome
possono
estendere
la
soglia
di
applicazione
della
procedura
di
cui
al
comma
1
agli
impianti
di
potenza
nominale
fino
ad
1
MW
elettrico,
definendo
altres�
i
casi
in cui, essendo previste
autorizzazioni
ambientali
o paesaggistiche
di
competenza di
amministra
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
parere, obbligatorio e
vincolante
ex
art. 146, commi
4, 5, 7, 8, o 152, d.lgs.
42/2004, ha
comportato l�adozione
di
un provvedimento mancante
di
un elemento
essenziale
e
comunque
inficiato dall�esercizio abusivo di
attribuzioni
riservate allo Stato, in quanto tale, nullo
ex
art. 21-septies
L. 241/1990.
L�Amministrazione
ha
invero
rivendicato
il
diritto,
sancito
dalle
Linee
Guida
sia
Nazionali
che
Regionali,
oltre
che
di
esprimere
il
proprio
parere
vincolante,
di
indicare
anche
prescrizioni
circa
le
distanze
e
le
altre
misure
giudicate
idonee
alla
tutela
dei
beni
del
patrimonio culturale
sui
quali
andrebbe
ad insistere
l�impianto, cos�
come
stabilito dal
citato art. 152 d.lgs. 42/2004 e
ribadito da
ordinanze
cautelari
del
giudice
di
prima
istanza, riguardo a
provvedimenti
inibitori
resi
per analoghe
fattispecie
in aree
contermini
(ad esempio,
si veda l�ord. n. 85/2015) (4).
L�Amministrazione
ha
quindi
richiamato la
fondamentale
sentenza
n.
1144/2014
del
Consiglio
di
Stato,
che
ha
inquadrato
in
modo
netto
e
definitivo
argomenti
deponenti
per
la
validit�
della
decretazione
inibitoria
adottata
dalla
Soprintendenza,
in
un
caso
similare
di
sospensione
d�autorit�
dello
svolgimento
dei
lavori
per
l�installazione
di
un
aerogeneratore,
valorizzando,
proprio
in
virt�
dell�articolo
152
d.lgs.
42/2004,
l��effetto
di
irradiamento�
della
tutela
paesaggistica
indiretta
-ex
art.
142
d.lgs.
42/2004
-concernente
le
aree
contermini.
La
Soprintendenza
ha
altres�
argomentato circa
l�inconfigurabilit�
di
limitazioni
interpretative
dell�ambito
di
applicabilit�
dell�art.
152
d.lgs.
42/2004, cos�
come
desumibile
dal
CdS
n. 1144/2014, a
mente
del
quale
non
appare
sostenibile
che
�il
potere
conformativo di
cui
al
richiamato art. 152
sussisterebbe
in
capo
all�autorit�
paesaggistica
soltanto
limitatamente
ai
beni
zioni
diverse
dal
Comune, la realizzazione
e
l'esercizio dell'impianto e
delle
opere
connesse
sono assoggettate
all'autorizzazione
unica
di
cui
all'articolo
5.
le
regioni
e
le
Province
autonome
stabiliscono
altres�
le
modalit� e
gli
strumenti
con i
quali
i
Comuni
trasmettono alle
stesse
regioni
e
Province
autonome
le
informazioni
sui
titoli
abilitativi
rilasciati, anche
per
le
finalit� di
cui
all'articolo 16, comma
2. Con le
medesime
modalit� di
cui
al
presente
comma, le
regioni
e
le
Province
autonome
prevedono
la corresponsione
ai
Comuni
di
oneri
istruttori
commisurati
alla potenza dell'impianto. i procedimenti
pendenti
alla data di
entrata in vigore
del
presente
decreto legislativo sono regolati
dalla previgente
disciplina, ferma restando per
il
proponente
la possibilit� di
optare
per
la procedura semplificata di
cui
al
presente
articolo. la comunicazione
relativa alle
attivit� in edilizia libera, di
cui
ai
paragrafi
11
e
12 delle
linee
guida adottate
ai
sensi
dell'articolo 12, comma 10, del
decreto legislativo 29 dicembre
2003, n. 387 continua ad applicarsi, alle
stesse
condizioni
e
modalit�, agli
impianti
ivi
previsti. le
regioni
e
le
Province
autonome
possono estendere
il
regime
della comunicazione
di
cui
al
precedente
periodo
ai
progetti
di
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
con potenza nominale
fino a 50 kW, nonch�
agli
impianti
fotovoltaici
di
qualsivoglia potenza da realizzare
sugli
edifici, fatta salva la disciplina in
materia di valutazione di impatto ambientale e di tutela delle risorse idriche�.
(4) Della
stessa
lunghezza
d�onda
anche
la
sentenza
del
Consiglio di
Stato n. 3652 del
23 luglio
2015, in cui
�
dato evincere
che:
��
diversamente
dalla discrezionalit� amministrativa, la discrezionalit�
tecnica
non
pu�
dar
luogo
ad
alcuna
forma
di
comparazione
e
valutazione
eterogenea.
Nell�esercizio
della
funzione
di
tutela
spettante
al
MibAC,
l�interesse
che
va
preso
in
considerazione
�
solo
quello
circa la tutela paesaggistica, il
quale
non pu� essere
aprioristicamente
sacrificato dal
MibAC stesso,
nella formulazione
del
suo parere, in considerazione
di
altri
interessi
pubblici
la cui
cura esula dalle
sue attribuzioni ��.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
ed alle
aree
indicate
all�art. 136, comma 1, lett. a), b), c) e
d) del
d.lgs. n. 42
del
2004 �
va premesso che
questa sezione
ha gi� avuto modo di
osservare
che
quando vengono in rilievo opere
infrastrutturali
di
grande
impatto visivo
(cfr.,
sia
pure
in
relazione
alla
procedura
di
v.i.a.
la
sentenza
di
questa
sezione
26 marzo 2013 n 1674) il
paesaggio, quale
bene
potenzialmente
pregiudicato
dalla realizzazione
di
opere
di
rilevante
impatto ambientale, si
manifesta in
una proiezione
spaziale
pi� ampia di
quella riveniente
dalla sua semplice
perimetrazione
fisica consentita dalle
indicazioni
contenute
nel
decreto di
vincolo.
in altri
termini, il
paesaggio si
manifesta in tali
casi
quale
componente
qualificata ed essenziale
dell�ambiente, nella lata accezione
che
di
tale
bene
giuridico ha fornito l�evoluzione
giurisprudenziale, anche
di
matrice
costituzionale
(tra le
tante, Corte
Cost. 14 novembre
2007, n. 378). gi� nell�ordinanza
n. 416 del
2013, resa nell�ambito di
questo giudizio in sede
di
appello
cautelare,
questo
Consiglio
aveva
sinteticamente
richiamato
il
particolare
effetto
di
�irradiamento�
del
regime
vincolistico
che
assiste
i
beni
paesaggistici
allorquando,
come
nella
specie,
vengono
in
rilievo
opere
infrastrutturali
di
rilevante impatto sul paesaggio�
(5).
In definitiva, la
Soprintendenza
ha
rivendicato l�applicabilit�, ai
casi
de
quibus, delle
regole
generali
di
tutela
dei
beni
culturali, non derogabili
nemmeno
a
fronte
della
semplificazione
insita
nelle
procedure
in questione, inidonea
a
consentire
la
compressione
della
tutela
paesaggistico/archeologica,
dovendosi
adeguatamente
considerare
i
sottesi
interessi
pubblici,
vagliati
e
introdotti
nel
procedimento autorizzatorio, merc�
l�utilizzo del
modulo procedimentale
della conferenza di servizi (6).
Ci�, anche
in virt� del
fatto che
le
Linee
Guida
non hanno recato alcuna
distinzione, ai
fini
di
tale
tutela, tra
impianti
di
grandi
e
di
piccole
dimensioni
(se non con riguardo alle distanze rilevanti).
L�istanza
inibitoria, poi
accolta
dal
Consiglio di
Stato, �
stata
supportata
da
ragioni
inerenti
all�esigenza
di
dare
adeguato
spazio
al
principio
di
precauzione,
considerata la valenza costituzionale del bene paesaggio (7).
(5)
A
conforto
di
tale
impostazione
si
veda
di
recente
T.A.R.
Emilia-Romagna
Bo,
Sez.
II,
10
gennaio
2018,
n.
16
che
ha,
infatti,
ricordato
autorevolmente
che
�costituisce
massima
giurisprudenziale
consolidata quella secondo cui
il
potere
di
controllo del
Ministero dei
beni
culturali
ai
sensi
dell�art.
146 del
d.lgs. n. 42 del
2004, si
estende
oltre
il
dato meramente
cartografico del
vincolo o di
quello
fisico
del
bene
tutelato,
pur
dovendo
esso
sempre
giustificare
l�esercizio
dei
propri
poteri
sulle
aree
esterne
di
interferenza, in quanto strettamente
strumentali
alla conservazione
del
bene
paesaggistico
tutelato�. in proposito, ҏ
stato, in ogni
caso, affermato che
�in tale
ambito valutativo, infatti, il
paesaggio,
quale
bene
potenzialmente
pregiudicato dalla realizzazione
di
opere
di
rilevante
impatto ambientale,
si
manifesta
in
una
proiezione
spaziale
pi�
ampia
di
quella
riveniente
dalla
sua
semplice
perimetrazione
fisica consentita dalle
indicazioni
contenute
nel
decreto di
vincolo� e
che
�ai
fini
della
valutazione
dell�impatto ambientale
il
paesaggio si
manifesta quale
componente
qualificata ed essenziale
dell�ambiente, nella lata accezione
che
di
tale
bene
giuridico ha fornito l�evoluzione
giurisprudenziale,
anche costituzionale� (ex aliis, Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378)�.
(6) Cfr. ad es. T.A.R. Molise, sentt. nn. 98/2011 e 109/2011; Cons. Stato, sent. n. 3039/2012.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
2. l�approccio giurisprudenziale alla tematica.
L�impostazione
suesposta, propugnata
dall�Amministrazione, ha
dunque
valorizzato innanzitutto il
comma
5 dell�art. 6 d.lgs. 28/2011, posto a
fondamento
della
procedura
abilitativa, il
quale
precisa
che
�Qualora l�attivit� di
costruzione
e
di
esercizio degli
impianti
di
cui
al
comma 1 sia sottoposta ad
atti
di
assenso di
competenza di
amministrazioni
diverse
da quella comunale,
e
tali
atti
non siano allegati
alla dichiarazione, l�amministrazione
comunale
provvede
ad acquisirli
d�ufficio ovvero convoca, entro venti
giorni
dalla presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14 e
seguenti
della legge
7 agosto 1990, n. 241 e
successive
modificazioni. il
termine
di
trenta giorni
�
sospeso fino alla acquisizione
degli
atti
di
assenso
ovvero
fino
all�adozione
della
determinazione
motivata
di
conclusione
del
procedimento ai
sensi
dell�articolo 1-ter, comma 6-bis, o all�esercizio del
potere
sostitutivo
ai
sensi
dell�articolo
14
quater,
comma
3,
della
medesima
legge
7 agosto 1990, n. 241�.
Ciononostante, in entrambi
i
casi
in osservazione
il
T.A.R. adito in prime
cure,
nel
considerare
prevalenti
gli
interessi
produttivi
rispetto
a
quelli
di
tutela
paesistico/ambientale, ha
accolto le
tesi
sostenute
dalle
imprese
private, ritenendo
non
estensibili
i
�poteri
ministeriali
anche
agli
impianti
ricadenti
in
zone
contermini
non oggetto di
vincolo diretto�
- previsti
dall�art. 12 d.lgs. n.
387/2003 - alle
ipotesi
di
procedura
autorizzativa
semplificata, di
cui
all�art.
6 del d.lgs. 28/2011.
Di
conseguenza
il
Tribunale
territoriale
non ha
reputato applicabili
alle
ipotesi
esaminate
i
poteri
ministeriali
previsti
dal
punto
14.9
delle
Linee
Guida
nazionali, ravvisando la
necessit�, per il
loro esercizio, di
uno specifico addentellato
normativo, nella fattispecie non rilevato.
Peraltro, in considerazione
del
fatto che
�la procedura semplificata �
un
istituto
ispirato
al
principio
di
liberalizzazione
secondo
il
modello
della
D.i.A.
(7) Cfr. T.A.R. Molise, sent. n. 100/2011:
�la tutela del
paesaggio costituisce
un valore
di
rango
superiore
(o
almeno
pari)
rispetto
all�ambiente
e
alla
libert�
di
iniziativa
economica.
Se,
nella
previsione
costituzionale, il
principio di
protezione
ambientale
�
pretermesso, a mente
dell�art. 41 della Costituzione,
l�iniziativa
economica
�
libera,
ma
non
pu�
svolgersi
in
contrasto
con
l�utilit�
sociale.
viceversa,
per
l�art. 9 secondo comma, la repubblica tutela il
paesaggio e
il
patrimonio storico e
artistico della
Nazione, senza limitazioni, condizioni
o vincoli
teleologici. Mentre
la tutela del
paesaggio e
dei
beni
culturali
�
incondizionata e
assoluta, la garanzia della libert� economica �
subordinata alla sua �funzione
sociale�, rientrando sicuramente
nella generale
accezione
della funzionalizzazione
anche
la salvaguardia
delle
bellezze
naturali, del
patrimonio pubblico e
dei
beni
destinati
alla fruizione
collettiva.
Pertanto,
la
disciplina
costituzionale
del
paesaggio
erige
il
valore
estetico-culturale
a
principio
primario
dell�ordinamento
(Cons.
Stato
v,
12.6.2009
n.
3770),
mentre
la
limitazione
della
libert�
di
iniziativa
economica
per
ragioni
di
utilit�
sociale
appare
giustificata
non
solo
nell�ottica
costituzionale,
ma
anche
in quella di
cui
all�art. 6 C.e.d.u. (Convenzione
europea dei
diritti) e
dell�art. 1 del
relativo Protocollo
addizionale, poich�, in essi, la garanzia dell�autonomia privata non �
incompatibile
con la prefissione
di limiti a tutela dell�interesse generale (cfr. Corte Cost. 22.5.2009 n. 162�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
o della S.C.i.A.�, lo stesso T.A.R. ha
affermato che
�appare
intrinsecamente
contraddittoria
la
tesi
che
vorrebbe
convertire
un
potere
di
controllo
eventuale
�ex
post�
- qual
�
quello dell�art. 152 del
Codice
- in un parere
di
controllo
preventivo obbligatorio, secondo lo schema del
punto 14.9 lett. c) del
D.M.
10.9.2010�,
fermi
restando,
comunque,
i
poteri
interdittivi
e
di
controllo
esercitabili
una volta avvenuto l�intervento.
Le
sentenze
in
questione
sono
cos�
state
impugnate
dall�Amministrazione
ministeriale
dinanzi
al
Consiglio
di
Stato,
il
quale
ha
ritenuto
fondati
entrambi
gli
appelli, al
pari
di
altri
coevi, reputando erronee
le
gravate
sentenze
nella
parte
in cui
il
Tribunale
amministrativo ha
stabilito che
la
procedura
autorizzativa
semplificata, applicata
per la
realizzazione
degli
impianti
mini-eolici,
non prevedrebbe, ai
sensi
dell�art. 152 del
Codice
dei
beni
culturali, l�autorizzazione
da
parte
del
Ministero anche
per le
aree
non sottoposte
a
vincolo diretto
-definite
al
punto
14.9
del
D.M.
del
10
settembre
2010
-ricadenti
in
aree
poste
a
distanza
pari
a
50 volte
l�altezza
del
manufatto da
realizzare, rispetto
al bene oggetto di vincolo.
Il
Supremo
Consesso
ha
cos�
affermato
che
l�art.
6
comma
2
del
d.lgs.
28/2011,
�lungi
dall�escludere
la
necessit�
dell�intervento
del
Ministero
per
i
beni
culturali
ed
ambientali,
prevede
che
l�interessato
(proprietario
o
altro
soggetto
avente
la
disponibilit�
del
bene
sul
quale
realizzare
l�impianto
alimentato
da
fonti
rinnovabili)
alleghi
l��atto
di
assenso�
dell�amministrazione
competente
per
la
tutela
del
patrimonio
culturale
e
paesaggistico�,
peraltro
sottolineando
la
circostanza
per
cui
l�art.
20
comma
4
della
Legge
n.
241/1991,
cui
rinvia
l�art.
6
comma
2
del
d.lgs.
n.
28/2011,
riguarda
materie
tra
cui
la
tutela
del
patrimonio
culturale
e
paesaggistico,
sottratte
in
via
generale
all�istituto
del
silenzio-assenso.
Pertanto,
nel
caso
di
mancata
acquisizione
dell�assenso
dell�Amministrazione
statuale
da
parte
del
privato,
il
Comune
ha
l�obbligo
di
ottenerlo
d�ufficio
ovvero
indire
una
conferenza
di
servizi,
con
conseguente
sospensione
del
termine
di
30
giorni
per
l�avvio
dei
lavori,
decorrente
dalla
presentazione
della
dichiarazione.
In
conclusione,
per
il
Consiglio
di
Stato,
i
compiti
di
tutela
trovano
espressione
proprio nel
predetto parere
vincolante, non solo con riguardo alle
aree
di
cui
all�art.
136
d.lgs.
152/2006,
ma
anche
con
riguardo
alle
aree
contermini,
sconfessando
la
tesi
per
cui
in
caso
contrario
si
snaturerebbe
il
principio
di
autoresponsabilit�
del
privato,
sotteso
al
principio
di
liberalizzazione,
previsto
dalle procedure di D.I.A./S.C.I.A.
Quindi,
in
considerazione
della
disposizione
di
legge
richiamata,
la
P.A.S., nella
misura
in cui
stabilisce
il
formale
rilascio dell�atto di
assenso o
prevede
soluzioni
alternative
qualora
ci� non avvenga, �
qualificabile
come
un istituto di
semplificazione
procedimentale, ma
non di
liberalizzazione
sic
et simpliciter.
Di
conseguenza, per il
Supremo Consesso, le
Linee
Guida
di
cui
al
D.M.
del
10
settembre
2010
-invocate
dalle
imprese
private
al
fine
di
escludere
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
l�applicazione
del
regime
disposto per le
c.d. aree
contermini
- sono da
considerarsi
n�
dirimenti
n�
ostative,
per
il
semplice
motivo
che
la
procedura
semplificata
�
stata
introdotta
da
fonte
successiva
(il
decreto legislativo del
2011)
rispetto all�istituto dell�autorizzazione unica (decreto legislativo del 2003).
Infatti,
nella
propria
argomentazione
il
Consiglio
di
Stato
ha
sostenuto
che,
laddove
l�Amministrazione
ministeriale
debba
pronunciarsi
nell�esercizio
del
proprio potere
tecnico-discrezionale
sulla
compatibilit�
di
un impianto di
fonte
eolica
inferiore
alla
potenza
di
300 kw
da
realizzare
in area
contermine
a
una
zona
oggetto
di
vincolo
paesaggistico,
ai
sensi
degli
articoli
152
del
d.lgs. n. 42/2004 e
6 del
d.lgs
n. 28/2011 pu� far ragionevolmente
ricorso ai
parametri di identificazione dell�area contermine gi� previamente definiti.
Quindi, presupposto che
un impianto di
tal
guisa
�
da
considerarsi
certamente
di
non irrilevante
impatto sul
paesaggio, coerentemente
ai
principi
gi�
espressi
in
passato
dal
Consiglio
di
Stato,
quest�ultimo
ha
ribadito
la
circostanza
per cui
i
beni
sottoposti
a
regime
vincolistico sono assistiti
da
un particolare
effetto
di
irradiamento
alle
aree
limitrofe
ricadenti
sotto
vincolo
di
tutela indiretto.
Inoltre, �
stata
evidenziata
l�urgenza
di
evitare
ogni
pericolo di
soggettivismo
amministrativo e
giudiziario laddove
non venga
richiesta
l�autorizzazione
ministeriale,
prevista
ex
lege,
in
virt�
di
un
asserito
minore
impatto
paesaggistico dell�impianto oggetto di D.I.A.
Dunque, non sono le
caratteristiche
tecniche
dell�impianto e
la
maggiore
o
minore
potenza
delle
turbine
a
determinare
l�incidenza
dell�opera
infrastrutturale
sul
bene
archeologico-paesaggistico che
si
intende
tutelare, bens�
l�accertamento
delle
concrete
caratteristiche
fisiche
e
l�ingombro
dell�impianto
stesso,
ai
sensi
del
punto
e)
del
par.
3.2
del
D.M.
del
10
settembre
2010,
il
quale
dispone
infatti
che:
�si
dovr�
esaminare
l�effetto
visivo
provocato
da
un�alta
densit�
di
aerogeneratori
relativi
a
un
singolo
parco
eolico
o
a
parchi
eolici
adiacenti; tale
effetto deve
essere
in particolare
esaminato e
attenuato
rispetto ai
punti
di
vista o di
belvedere, accessibili
al
pubblico, di
cui
all�articolo
136, comma 1, lett. d), del
Codice, distanti
in linea d�aria non meno di
50 volte l�altezza massima del pi� vicino aerogeneratore�.
3. Conclusioni.
3.1. Profili processuali.
Preliminarmente,
cos�
come
confermato
dagli
arresti
del
Consiglio
di
Stato,
le
fattispecie
in
analisi
si
svolgono
con
rito
�ordinario�
piuttosto
che
con
quello
speciale
(rito
abbreviato)
previsto
ai
sensi
dell�art.
119
c.p.a.,
il
quale, in riferimento alla
lett. l), contempla
le
sole
�controversie
comunque
attinenti
alle
procedure
e
ai
provvedimenti
della pubblica amministrazione
in
materia di
impianti
di
generazione
di
energia elettrica di
cui
al
decreto legge
7
febbraio
2002,
n.
7,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge
9
aprile
2002,
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
n. 55, comprese
quelle
concernenti
la produzione
di
energia elettrica da fonte
nucleare, i
rigassificatori, i
gasdotti
di
importazione, le
centrali
termoelettriche
di
potenza termica superiore
a 400 MW nonch�
quelle
relative
ad infrastrutture
di
trasporto
ricomprese
o
da
ricomprendere
nella
rete
di
trasmissione
nazionale o rete nazionale di gasdotti�.
Di
conseguenza, non appare
applicabile
a
tali
tipologie
di
controversie
la
dimidiazione
dei
termini
prevista
dall�art. 119 c.p.a., alla
luce
di
quanto previsto
dal
sopra
citato
articolo,
il
quale
richiama
espressamente
l�art.
1,
comma
1 del
D.l. 7/2002, da
cui
si
evince
chiaramente
che
gli
impianti
ivi
considerati
sono quelli aventi potenza superiore a 300 MW.
Inoltre,
in
tema
di
ricevibilit�
dell�atto
introduttivo
va
osservato
che
il
principio
distributivo
dell�onere
probatorio
incombe
sulla
parte
proponente
l�eccezione
di
tardivit�,
la
quale
�
tenuta
a
provare
l�effettiva,
piena
e
non
presuntiva
conoscenza
degli
atti
impugnati
(cfr.
Cons.
Stato,
sez.
vI,
28
dicembre
2011, n. 6908), in mancanza
di
pubblicazioni
o notificazioni
degli
atti
autorizzatori
impugnati,
idonee
ad
accreditarne
la
conoscibilit�
legale;
pertanto,
la
tempestivit�
dell�impugnazione
non pu� che
farsi
risalire
alla
conoscenza
piena
del
provvedimento
impugnando,
la
quale
si
concretizza
con
la
cognizione
dei
suoi
elementi
essenziali, della
sua
portata
dispositiva
e
della
sua
valenza
lesiva
e
non nella
mera
richiesta
di
svolgere
indagini
accertative
dello
stato di fatto e di diritto concernente gli interventi in questione.
Un
approfondimento
merita
la
problematica
della
nullit�
del
provvedimento
autorizzatorio reso dall�Autorit�
procedente, senza
il
previo coinvolgimento
dell�Amministrazione statale deputata alla tutela dei beni culturali.
Al
riguardo non pu� prescindersi
dall�indirizzo interpretativo favorevole
all�Amministrazione
B.A.C.T., inaugurato dalla
Sesta
Sezione
del
Consiglio
di
Stato con la
fondamentale
decisione
n. 3039/2012. Con essa, per la
prima
volta
e
in riforma
di
contrario orientamento del
medesimo T.A.R., il
Supremo
Consesso ha
recepito la
tesi
della
nullit�
(anzich�
annullabilit�) dell�atto autorizzatorio
finale
adottato ai
sensi
dell�art. 12 d.lgs. 387/2003, che
prescinde
dal
parere
dell�Amm.ne
dei
beni
e
delle
attivit�
culturali, portatrice
e
tutrice
di
interessi
qualificati
di
superiore
rango costituzionale. Invero in tali
ipotesi
si
�
al
cospetto
di
un
palese
difetto
di
attribuzioni,
che
comporta
l�ingiustificata
compressione
dei
poteri
statali
afferenti
al
regime
cogestionale
della
materia,
in attuazione
dei
quali
l�Amm.ne
B.A.C.T. deve
poter comunque
esprimere
le
proprie
valutazione
e
di
cui
l�Amm.ne
procedente
e
ricevente
deve
tenere
conto,
senza
potersi
arrogare
potest�
di
surrogazione
ovvero
di
sostanziale
modifica o, peggio, soppressione unilaterale.
Le
amministrazioni
titolari
di
interessi
qualificati
quali
ad
esempio
quello
paesaggistico devono infatti
poter esprimere
le
loro determinazioni
in sede
di
conferenza,
in
modo
che
venga
assicurata
l�unicit�
del
procedimento
mediante
il
coordinamento
dei
vari
interessi
pubblici,
che
rilevano
per
il
rilascio
del
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
l�autorizzazione
unica
o
simile.
La
mancata
indizione
della
conferenza
o
l�aver
disatteso in modo unilaterale
quanto espresso in quella
sede, comporta, conseguentemente,
l�illegittimit� dell�atto abilitativo.
Si
verifica
infatti
un�ipotesi
di
sostanziale
e
totale
pretermissione
delle
amministrazioni
preposte
alla
tutela
paesaggistica
e
ambientale, sia
nel
caso
di
mancata
convocazione
alla
conferenza
di
servizi,
o
di
mancata
applicazione
del
modulo previsto dall�art. 14 quater
l. n. 241/1990, sia
nel
caso di
dissenso
manifestato, ma disatteso da parte dell�autorit� procedente (8).
La
compressione
dei
poteri
statali
va
quindi
ad
inficiare
il
provvedimento
finale, nei
termini
indicati
dalla
giurisprudenza
amministrativa
pi� avveduta
(a
partire
da
CdS
sez.
vI,
23
maggio
2012,
n.
3039),
secondo
cui
�
ravvisabile
un�ipotesi
di
nullit�
dell�autorizzazione
unica
regionale
per
difetto
assoluto
di
attribuzione
nel
caso
di
pretermissione
delle
prerogative
delle
amministrazioni
preposte alla tutela paesaggistica e ambientale (9).
(8)
Sul
punto
cfr.
Cons.
Stato,
Sez.
vI,
10
febbraio
2015,
n.
709,
che
ha
opportunamente
evidenziato
(con
richiamo
ad
esempio
di
Cons.
Stato,
sez.
vI,
5
marzo
2014,
n.
1059)
l�impossibilit�
giuridica
per
l�Autorit�
regionale
procedente
di
accantonare
con
decisione
unilaterale
il
contenuto
oppositivo
di
qualsivoglia
parere
ministeriale
paesaggistico,
anche
qualora
espresso
in
forme
ipoteticamente
irrituali,
in
quanto
i
pareri
�espressi
da
parte
di
un�Amministrazione
preposta
alla
tutela
ambientale,
paesaggistico-
territoriale,
del
patrimonio
storico-artistico,
ovvero
della
salute
e
della
pubblica
incolumit��
rendono
la
conferenza
non
pi�
competente
a
provvedere,
subentrando
al
riguardo
i
poteri
di
alta
amministrazione
del
Governo,
ex
art.
14
quater
L.
241/90
e
CdS
n.
3039/2012,
secondo
cui
l�Autorit�
procedente
non
pu�
sindacare,
eludendolo,
il
dissenso
motivato
espresso
in
sede
di
conferenza
di
servizi
dalla
competente
Soprintendenza.
Espressione
dello
stesso
orientamento
sono
ulteriori
pronunce
del
Consesso
amministrativo,
quali
CdS
sez.
v,
7
dicembre
2015
nn.
5748-50
e
CdS
sez.
v,
7
dicembre
2015
nn.
5748-50
e
5752,
afferenti
il
rilascio
dell�autorizzazione
nonostante
il
dissenso
manifestato
dall�Amm.ne
dei
beni
culturali
e
paesaggistici
nella
conferenza
dei
servizi.
Il
Supremo Consesso amministrativo ha
evidenziato la
sufficienza
dell�esternazione
di
un avviso negativo
dell�Amm.ne
B.A.C.T.,
per
consentire
all�Amm.ne
procedente
di
�determinarsi
in
modo
conseguente,
e
cio�
impugnare
il
parere
negativo o rimettere
la questione
al
Consiglio dei
ministri, ai
sensi
del
comma 3, del
citato art. 14-quater�
l. 241/1990, essendo �precluso alla medesima amministrazione
sindacare
le
ragioni
addotte
a
sostegno
del
parere
negativo
da
parte
dell�autorit�
istituzionalmente
competente alla tutela dell�interesse paesaggistico�.
Tali
sentenze
hanno
ribadito
il
�condivisibile
rilievo
del
carattere
imprescindibile
dell�apporto
istruttorio
di
competenza
delle
amministrazioni
preposte
alla
tutela
di
beni
sensibili
di
rilievo
costituzionale
(quali
il
paesaggio, come
nel
caso di
specie) nei
confronti
di
provvedimenti
autorizzativi
di
opere
aventi
un
impatto
sulla
collettivit�,
nonch�,
laddove
queste
siano
sovraordinate
rispetto
all�amministrazione
procedente,
dell�effetto
impeditivo
della
decisione
finale
sull�istanza
da
parte
di
quest�ultima
e
conseguente
devoluzione dell�affare al vertice dell�organizzazione amministrativa nazionale�.
(9)
La
soluzione
valevole
per
il
caso
di
aree
vincolate
paesaggisticamente
�
confermabile
anche
per
quelle
dichiarate
di
valore
archeologico
ex
art.
13
d.lgs.
42/2004;
unitamente
a
queste
ultime,
anche
quelle
�a
rischio
archeologico�
e
in
attesa
del
perfezionamento
del
relativo
iter
in
corso
(art.
28
d.lgs.
42/2004).
Su
tale
ultimo
aspetto
appare
opportuno
sottolineare
la
persistenza
della
potest�
di
vigilanza
della
Soprintendenza,
anche
in
caso
di
vincolo
non
ancora
formalmente
dichiarato,
con
conseguente
diritto
al
suo
coinvolgimento
nella
conferenza
di
servizi
decisoria,
onde
consentire
in
ogni
caso
l�introduzione
e
la
valutazione
nella
Conferenza
medesima
degli
interessi
tutelati
dal
vincolo
in
fieri.
Rilevano
al
riguardo
le
apposite
previsioni
delle
Linee
Guida
sia
Nazionali
che
Regionali,
contenute
nell�art.
13.3
(�13.3.
Nei
casi
in
cui
l'impianto
non
ricada
in
zona
sottoposta
a
tutela
ai
sensi
del
d.lgs.
42
del
2004,
il
proponente
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
effettua
una
comunicazione
alle
competenti
Soprintendenze
per
verificare
la
sussistenza
di
procedimenti
di
tutela
ovvero
di
procedure
di
accertamento
della
sussistenza
di
beni
archeologici,
in
itinere
alla
data
di
presentazione
dell'istanza
di
autorizzazione
unica.
entro
15
giorni
dal
ricevimento
della
comunicazione,
le
soprintendenze
informano
l'amministrazione
procedente
circa
l'eventuale
esito
positivo
di
detta
verifica
al
fine
di
consentire
alla
stessa
amministrazione,
nel
rispetto
dei
termini
previsti
dal
punto
14.6,
di
convocare
alla
conferenza
di
servizi
le
soprintendenze
nel
caso
previsto
dal
punto
14.9,
lett.
e)
[rectius
d)]�)
in
riferimento
all�art.
14.9
(�14.9.
in
attuazione
dei
principi
di
integrazione
e
di
azione
preventiva
in
materia
ambientale
e
paesaggistica,
il
Ministero
per
i
beni
e
le
attivit�
culturali
partecipa:
[��]
d)
nei
casi
in
cui,
a
seguito
della
comunicazione
di
cui
al
punto
13.3,
la
Soprintendenza
verifichi
che
l'impianto
ricade
in
aree
interessate
da
procedimenti
di
tutela
ovvero
da
procedure
di
accertamento
della
sussistenza
di
beni
archeologici
in
itinere
alla
data
di
presentazione
dell'istanza
di
autorizzazione
unica�),
da
cui
si
evince
l�ammissibilit�
a
considerazione
e
tutela
(nel
contesto
procedimentale
autorizzatorio
in
questione)
degli
interessi
archeologici
pur
se
non
formalizzati
in
apposito
vincolo.
L�assunto trova significativi riscontri giurisprudenziali di legittimit�.
CdS,
v,
n.
5249/2014
ha
chiarito
che
l'onere
di
informazione
previsto
sia
dal
punto
2.4
che
dal
punto
13.3
del
D.M.
10
settembre
2010
-finalizzato
a
consentire
alle
Soprintendenze
di
prendere
cognizione
delle
modifiche
che
si
registrano
nel
territorio
e
che
potrebbero
incidere
su
procedimenti
di
tutela
che
esse
intendessero
attivare
in
relazione
a
beni
appena
rinvenuti,
ovvero
che
potrebbero
rinvenirsi
in
corso
d'opera
-risponde
a
un�esigenza
di
fondo,
del
tutto
coerente
con
il
principio
fondamentale
della
tutela
del
paesaggio
e
del
patrimonio
storico-artistico
della
Nazione
(art.
9
Cost.),
puntualmente
assolta
dall'art.
13.3
del
D.M.
10
settembre
2010,
laddove
dispone
che
"il
proponente
effettua
la
comunicazione
alle
competenti
Soprintendenze
per
verificare
la
sussistenza
di
procedimenti
di
tutela
ovvero
di
procedure
di
accertamento
della
sussistenza
di
beni
archeologici,
in
itinere
alla
data
di
presentazione
dell'istanza
di
autorizzazione
unica".
Ci�
consente
proprio
di
acclarare,
alla
data
di
presentazione
dell'istanza
di
autorizzazione
unica,
l'eventuale
pendenza
di
procedimenti
di
tutela
attivati
contemporaneamente
dinanzi
a
diverse
autorit�
e
consente
anche
di
evitare
che
uno
dei
procedimenti
possa
definirsi
in
modo
contrastante.
�l'informazione
preventiva
alle
Soprintendenze
competenti
risulta,
del
resto,
utile
per
garantire
la
stessa
materiale
fattibilit�
del
progetto,
ovviando
in
via
preventiva
a
possibili
ostacoli
alla
sua
realizzazione;
ed
�
intuitivo
che
la
previsione
in
esame
risulta
quanto
mai
apprezzabile
soprattutto
per
quanto
attiene
all'eventuale
presenza
di
beni
archeologici
per
i
quali
non
sia
stato
apposto
un
vincolo
per
il
timore
che,
in
assenza
di
un'adeguata
tutela
per
motivi
di
carattere
economico,
i
beni
siano
esposti
a
furti
o
danneggiamenti�.
N�
pu�
ravvisarsi
in
proposito
-col
coinvolgimento
di
Amministrazioni
teoricamente
non
titolari
di
vincolo
da
far
valere
nella
sede
procedimentale
in
questione
-un
aggravio
procedimentale
ingiustificato,
dal
momento
che
�la
partecipazione
di
ulteriori
Amministrazioni
alla
conferenza
dei
servizi
risulta
di
per
s�
priva
di
un'effettiva
incidenza
lesiva
per
la
posizione
dei
destinatari
del
provvedimento
finale,
posto
che
gli
stessi,
ove
tale
partecipazione
si
dovesse
rivelare
in
concreto
determinante
in
sede
di
adozione
di
provvedimento
finale
sfavorevole,
potranno
comunque
agire
giudizialmente
a
tutela
dei
propri
interessi�.
La
decisione
richiama
al
riguardo la
sentenza
del
Cons. Stato, Sez. vI, 29 aprile
2013 n. 2343, secondo
la
quale
- tra
l'altro - "l'eccesso di
consultazione
(il
fatto cio�
che
l'Amministrazione
procedente
chieda
pareri
non
previsti
o
non
imposti)
non
determina
un
vizio
dell'istruttoria,
ma,
al
contrario,
ne
arricchisce
i
contenuti. tale
modus
procedendi, pertanto, non �
di
per
s�
sufficiente
ad inficiare
la legittimit� del
provvedimento che
risulti
nel
suo contenuto dispositivo sostanzialmente
corretto. il
motivo di
appello,
quindi,
solleva
una
questione
meramente
formale,
ma
non
evidenzia
in
che
modo,
l'acquisizione
dei
due
pareri
contestati, abbia potuto tradursi
in una diminuzione
di
garanzie
procedimentali. il
fatto, invero,
che
un determinato parere
non sia previsto (o non sia reso obbligatorio) non impedisce
all'Amministrazione
procedente, ove
ritenga utili
le
valutazioni
di
una diversa Amministrazione
o di
un determinato
organo,
di
acquisire,
prima
di
decidere,
il
suo
apporto
valutativo"),
e
ci�
ovviamente
anche
dopo
la
presentazione dell�istanza di autorizzazione, anzi sul presupposto di quest�ultima.
l�assunto collima peraltro con altri
appositi
pronunciamenti, da cui
anzi
emerge
la sostanziale
irrilevanza
dell�adozione
di
un
apposito
e
formale
vincolo
(Cfr.
CdS,
vi,
n.
1592/2013,
con
riguardo
alle
�evidenze
archeologiche
che, seppure
non considerate
in un formale
provvedimento di
vincolo, nondimeno
evidenziano l'interesse
dello Stato ad una sollecita tutela che
postula, anche
prima (ed eventualmente
in funzione) dell'imposizione
di
uno specifico vincolo, la pi� attenta considerazione, resa, a ben
vedere, ancora pi� necessaria proprio dall'assenza di
una tutela formalizzata con specifici
provvedi
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
L�autorizzazione
finale
irrispettosa
dei
canoni
procedimentali
-nonch�
dei
rapporti
di
cogestione
Stato-regione,
con
conseguente
pretermissione
delle
potest�
dell�amm.ne
statale
-risulta
di
conseguenza
inficiata
da
vizi
ex
art.
21
septies
l.
n.
241/1990,
per
incompetenza
assoluta
e
per
difetto
assoluto
di
attribuzione,
in
quanto
espressione
di
potest�
inesistenti
in
capo
all�autorit�
procedente.
In tali
casi
�
ravvisabile
un�ulteriore
ipotesi
di
nullit�, per mancanza
di
un
elemento
essenziale
al
provvedimento:
la
mancanza
del
parere
obbligatorio
e
vincolante
rende
infatti
l�autorizzazione
finale
priva
di
un elemento essenziale,
tale
da
configurare
gli
estremi
della
nullit�
ex
art.
21
septies
della
Legge
n. 241/1990 (10).
Ci�
appare
compatibile
con
la
deduzione
di
nullit�
dell�atto
finale
dell�iter
autorizzatorio, adottato in spregio del
parere
di
Amm.ni
qualificate, in quanto
espressione
di
potest�
inesistenti
in
capo
all�autorit�
procedente,
riconducibili
alle
previsioni
ex
art. 21 septies
l. 241/1990, oltre
che
all��incompetenza
assoluta�
e
al
�difetto di
attribuzioni�, essendo i
poteri
di
tale
autorit�
limitati,
come
sopra
precisato,
all�impugnativa
giudiziale
ovvero
all�investitura
del-
l�esecutivo nazionale.
Corollario
di
quanto
esposto
�
la
rilevanza
in
termini
di
mera
annullabilit�
(e
quindi
la
�sanabilit��),
dell�atto
finale
di
un
iter
autorizzatorio,
caratterizzato
dalla
pretermissione
di
pronunciamenti
rituali
di
amministrazioni
titolari
per
menti. Del
resto, la partecipazione
ai
lavori
della conferenza �
richiesta dall'art. 12 d.lgs. n. 387 del
2003 non in relazione
all'esistenza di
un vincolo, e
del
settore
dallo stesso presidiato, ma direttamente
in relazione
all'interesse
tutelato dalle
singole
Amministrazioni: si
veda, ad esempio, l'art. 14 bis
della
legge
n.
241
del
1990
che
richiede
alle
"amministrazioni
preposte
alla
tutela
ambientale,
paesaggistico/territoriale, del
patrimonio storico/artistico o alla tutela della salute
e
della pubblica incolumit�"
di
pronunciarsi
sul
progetto
di
opera
pubblica
sottoposto
all'esame
della
conferenza
"per
quanto
riguarda
l'interesse
da
ciascuna
tutelato".
�
quindi
l'interesse
espresso
dal
contesto,
e
non
il
settore vincolato, a determinare la competenza a rendere le valutazioni rilevanti�.
La
conclusione
appare
condivisibile, alla
stregua
del
rilievo incontestabile
sulla
natura
meramente
dichiarativa
dell�atto impositivo del
vincolo di
interesse
archeologico, correlata
a
caratteristiche
e
peculiarit�
intrinseche che il bene possedeva
ab origine.
In generale, sulla
non necessit�, in materia
di
beni
culturali, di
apposito provvedimento formale
che
dichiari
l�interesse
artistico,
storico,
archeologico
e
etnoantropologico
delle
cose
suscettibili
di
tutela
statale
ex
d.lgs. 42/2004, cfr. Cass. pen., sez. III, 20 luglio 2010, n. 28239, per cui
�
�sufficiente
un interesse
culturale
oggettivo, derivante
da tipologia, localizzazione, rarit� o altri
analoghi
criteri
[�]
la
cui
prova
pu�
desumersi
o
dalla
testimonianza
di
organi
della
P.A.
o
da
una
perizia
disposta
dall�autorit�
giudiziaria� a fronte di percepibili emergenze archeologiche, meritevoli di tutela.
(10) CdS
n. 3039/2012:
�la sottrazione
della decisione
circa una tale
incidenza a quel
livello, e
alle
inerenti
modalit� e
forme
di
riparto e
distribuzione
del
potere, rappresenta un esercizio di
attivit�
amministrativa ormai
senza pi� alcun titolo di
competenza e
dunque
svolta in carenza dell�attribuzione
di
legge. Non solo: sempre
alla luce
dell�art. 21 septies
vi
�
anche
nullit� (..)
delle
stesse
autorizzazioni
uniche
regionali
per
un�insanabile
loro
manchevolezza
strutturale,
cio�
per
difetto
dell�elemento
essenziale
dell�assenza di
dissensi
qualificati
nella previa conferenza di
servizi
(�)�.
Nello stesso senso,
T.A.R. Catanzaro, Calabria
sez. I, 12 luglio 2014, n. 1238/2014, secondo cui
�
ravvisabile
un�ipotesi
di
nullit�
dell�autorizzazione
unica
regionale
per
difetto
assoluto
di
attribuzione
o
per
difetto
dell�elemento
essenziale, nel
caso di
compressione
delle
prerogative
dell�Amm.ne
preposta
alla
tutela
paesaggistica
e
ambientale, e nel caso di mancata applicazione del modulo previsto dall�art. 14 quater
l. n. 241/1990.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
legge
di
una
competenza
primaria, potendosi
riscontrare, nel
caso di
specie,
le condizioni previste dall'art. 21 septies
della l. 241/1990 (11).
Ci� consente, inoltre, di
ovviare
a
quanto previsto dall�art. 31 comma
4
Cod.
Proc.
Amm.,
il
quale
ha
introdotto
ex
novo,
anche
per
l�istituto
della
nullit�,
il
presidio di
un apposito termine
decadenziale
(12), in quanto riferibile
solo all�azione
in via
principale, restando opponibile
in fase
resistente
(e
rilevabile
ex
officio) l�eccezione
di
nullit�, in analogia
con quanto valevole
nel
settore del processo civile.
3.2. l�insopprimibilit� del
contributo partecipativo dell�Amm.ne
b.A.C.t. al
procedimento autorizzatorio semplificato per impianti �minori�.
La
soluzione
da
fornirsi
al
quesito
essenziale
incentrato
sulla
presunta
estraneit�
del
c.d.
�minieolico�
alle
prescrizioni
restrittive
e
limitatrici,
desumibili
in
termini
generali
dal
D.M.
10
settembre
2010
(Linee
Guida
Nazionali),
non
pu�
che
essere
allineata
e
conforme
a
quella,
condivisibile,
da
ultimo
recepita
in
sede
giudiziale
di
seconda
istanza,
con
cui
si
�
sostenuto
correttamente
di
non
poter
prescindere,
anche
in
tal
caso,
dal
rilievo
dell�insopprimibilit�
del
parere
statale,
allorch�
l�opera
(anche
quando
pertinente
al
c.d.
minieolico
e
dunque
a
interventi
di
minore
impatto)
interferisca
con
aree
oggetto
di
tutela
diretta
o
indiretta,
in
mancanza
di
una
esplicita
deroga
alla
previsione
sull�acquisizione
necessitata
del
parere
statale
in
questione.
Infatti
l�art. 6 l. 28/2011 non ha
introdotto alcuna
deroga
espressa
al
procedimento
autorizzatorio per la
produzione
di
impianti
di
energie
rinnovabili
-disciplinato
in
via
generale
dall�art.
12
D.P.R.
387/2003
e
di
conseguenza
dal
D.M. 10 settembre
2010 nonch�
dalle
Linee
guida
regionali, conformi
al
primo
e
semmai
legittimate
a
fini
di
attuazione
del
primo
all�adozione
di
norme
restrittive:
cfr.
�
1.2
-che
dia
luogo
alla
pretermissione
lecita
del
parere
paesaggistico MiBACT (ex
art. 146 o 152 d.lgs. 42/2004).
La
norma
in
questione
vale,
infatti,
ai
soli
fini
di
semplificazione
dell�iter
di
autorizzazione
urbanistico-edilizia,
poich�
rimarca
esplicitamente,
nella
sua
premessa,
la
necessit�
di
acquisire
ogni
altro
parere,
intesa,
nulla
osta
e
assenso
ove
previsto
(13),
in
termini
di
sostanziale
invarianza
rispetto
all�art.
12
D.P.R.
387/2003;
per
altro
verso,
che
il
citato
D.M.
prevede
al
�
11.1
che
�per
gli
(11) Cos�
come
sostenuto da
Cons. Stato, sez. vI, 3039/2012. In senso conforme
ad es. T.A.R.
Calabria Cz, 12 luglio 2014, n. 1238.
(12) 180 giorni.
(13)
Cfr.
art.
6,
comma
5
seconda
parte,
l.
28/2011:
�Qualora
l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio
degli
impianti
di
cui
al
comma 1 sia sottoposta ad atti
di
assenso di
competenza di
amministrazioni
diverse
da quella comunale, e
tali
atti
non siano allegati
alla dichiarazione, l'amministrazione
comunale
provvede
ad acquisirli
d'ufficio ovvero convoca, entro venti
giorni
dalla presentazione
della dichiarazione,
una conferenza di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14 e
seguenti
della legge
7 agosto 1990, n. 241 e
successive modificazioni�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
impianti
di
cui
al
paragrafo 12, l'autorit� competente
non pu� richiedere
l'attivazione
del
procedimento unico di
cui
all'articolo 12, comma 4, del
decreto
legislativo n. 387 del
2003�, rinviando dunque
al
paragrafo 12 che
tra
l�altro
prevede:
�12.5
i
seguenti
interventi
sono
considerati
attivit�
ad
edilizia
libera
e
sono
realizzati
previa
comunicazione
secondo
quanto
disposto
dai
punti
11.9
e
11.10,
anche
per
via
telematica,
dell'inizio
dei
lavori
da
parte
dell'interessato
all'amministrazione comunale:
[�]
12.6. Sono realizzabili mediante denuncia di inizio attivit�:
1.
a)
impianti
eolici
non
ricadenti
fra
quelli
di
cui
alla
lettera
a)
ed
aventi
capacit� di
generazione
inferiore
alle
soglie
indicate
alla tabella A
allegata
al
d.lgs.
387
del
2003,
come
introdotta
dall'articolo
2,
comma
161,
della
legge
n. 244 del 2007.
2. b) torri
anemometriche
finalizzate
alla misurazione
temporanea del
vento di
cui
al
punto 12.5 lettera b), nel
caso in cui
si
preveda una rilevazione
di durata superiore ai 36 mesi�.
Quindi
il
� 12.5 del
citato D.M. concerne
gli
interventi
di
vero �minieolico�,
a
edilizia
libera
(ma
pur sempre
sul
presupposto dell�assenza
di
tutela
ai
sensi
del
Codice
del
Paesaggio), in cui
non rientrano certamente
le
controversie
in analisi.
Il
successivo
�
12.6
riguarda
invero
impianti
di
maggiore
consistenza,
poich�
introduce
un
iter
agevolato
(anticipatore
della
P.A.S.
ex
art.
6
l.
28/2011), presupponente
la
D.I.A. per i
fini
edilizi
comunali, con riguardo a
impianti
eolici
di
potenza
non superiore
a
60 kw, come
previsto dalla
richiamata
tabella
A al D.P.R. 387/2003, in cui rientrano le opere in discussione.
Al
riguardo
va
sottolineato
che
il
�
11.2
(sia
delle
Linee
Guida
Nazionali
che
di
quelle
regionali
approvate
con
del.
G.R.
n.
621
del
4
agosto
2011)
stabilisce
che
�11.2.
Nel
caso
di
interventi
soggetti
a
DiA,
in
relazione
ai
quali
sia
necessario
acquisire
concessioni
di
derivazioni
ad
uso
idroelettrico,
autorizzazioni
ambientali,
paesaggistiche,
di
tutela
del
patrimonio
storico-artistico,
della
salute
o
della
pubblica
incolumit�,
le
stesse
sono
acquisite
e
allegate
alla
DiA,
salvo
che
il
Comune
provveda
direttamente
per
gli
atti
di
sua
competenza�.
Si
tratta
di
disposizione
militante
nella
stessa
area
logica
e
giuridica
del
citato art. 6 l. 28/2011.
Ci� significa
che
tali
discipline
non incidono sui
profili
paesaggistici
di
competenza
statale, che
quindi
restano regolamentati
sia, integralmente, dal
�
14 del medesimo D.M. (14) che dalla presupposta normativa legislativa.
(14)
Riprodotto
pedissequamente
nel
corrispondente
�
14
delle
Linee
Guida
Regionali
(del
2011)
sopravvenute al
medesimo art. 6 l. 28/2011. L�identit� di contenuti
in parte
qua
col
D.M. 10 settembre
2010 rende
ininfluente
ogni
questione
sull�attitudine
del
predetto art. 6 a
richiamare, per il
tramite
delle
Linee Guida Nazionali, anche le Linee Guida regionali attuative.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Non
pu�
pertanto
essere
ignorata
e
disapplicata
la
previsione
generale
contenuta, per quanto qui
di
interesse, nella
lettera
c) del
� 14.9, per cui
�
[il
Ministero per
i
beni
e
le
attivit� culturali
partecipa]
c) al
procedimento per
l'autorizzazione
di
impianti
alimentati
da fonti
rinnovabili
localizzati
in aree
contermini
a quelle
sottoposte
a tutela ai
sensi
del
decreto legislativo 22 gennaio
2004,
n.
42,
recante
il
codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio;
in
queste
ipotesi
il
Ministero
esercita
unicamente
in
quella
sede
i
poteri
previsti
dall'articolo
152 di
detto decreto; si
considerano localizzati
in aree
contermini
gli
impianti
eolici
ricadenti
nell'ambito distanziale
di
cui
al
punto b) del
paragrafo
3.1.
e
al
punto
e)
del
paragrafo
3.2
dell'allegato
4;
per
gli
altri
impianti
l'ambito distanziale
viene
calcolato, con le
stesse
modalit� dei
predetti
paragrafi,
sulla base della massima altezza da terra dell�impianto�.
La
predetta
disposizione
contempla
la
partecipazione
ministeriale
�al
procedimento�
senza
alcuna
specificazione
o limitazione
e
quindi
a
ogni
procedimento
abilitativo
in
materia,
non
operando
alcuna
distinzione
rispetto
al
�minieolico�
e
ancor meno a
quanto assoggettato al
regime
semplificato della
ex
D.I.A.,
qualora
interferenti
con
aree
assoggettate
a
tutela
diretta
o
indiretta.
Dunque
non pu� non rilevare
la
circostanza
per cui
l�ambito distanziale
atto
a
definire
l��area
contermine�,
individuato
mediante
i
surrichiamati
rinvii
interni
al
D.M. (analogamente, le
Linee
Guida
Regionali), sia
coinciso col
risultato
della
moltiplicazione
dell�altezza
complessiva
del
palo
eolico
per
il
parametro/
fattore
50,
desumibile
dall�all.
4,
�
3.1
lett.
b)
e
�
3.2
lett.
e),
espressamente
richiamati
dal
punto 14.9 lett. c) delle
Linee
Guida
Nazionali
e Regionali.
Da
queste
ultime
si
evince,
in
definitiva,
la
conferma
che
la
partecipazione
ministeriale
non subisce
limitazioni
o deroghe
per tipologie
di
interventi, in
quanto si
fa
riferimento generico ai
procedimenti
autorizzativi
in materia
specifica.
Lo stesso art. 6 d.lgs. 28/2011 legittima
il
coinvolgimento degli
enti
preposti
alla
tutela
di
interessi
qualificati,
prevedendone
l�acquisizione
necessaria,
al
pur
semplificato
iter
autorizzatorio
comunale,
dei
relativi
nulla-osta,
assensi
e pareri.
E,
in
effetti,
la
previsione
della
competenza
dell�ente
locale,
quale
autorit�
procedente,
si
giustifica
in
relazione
alle
sue
funzioni
esclusive
in
materia
urbanistica
e
si
traduce
nella
semplificazione
dei
passaggi
procedurali
per
pervenire
all�assenso
edilizio
all�intervento,
ma
ci�
non
appare
sufficiente
a
far
reputare
soppressa
un�inderogabile
funzione
legale
di
garanzia,
di
spettanza
statale,
comprensiva
dell�esercizio
dei
poteri
contemplati
dall�art.
152
d.lgs.
42/2004.
In difetto di
espressa
deroga, dunque, non vՏ
ragione
testuale, logica
e
sistematica per consentire la vanificazione
ad personam
di quella tutela.
Di
qui
la
legittimit�
della
pretesa
dell�Amm.ne
statale
al
coinvolgimento
nella
P.A.S.
e,
in
considerazione
della
plateale
elusione
dell�autorit�
comunale
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
procedente
(15)
di
un
preciso
obbligo
legale,
la
correlata
necessit�
di
prevenire
con urgenza
un intervento abusivo e
altamente
lesivo dell�oggetto della
tutela
ex
art. 152 d.lgs. 42/2004, altrimenti esposto a irrimediabile
vulnus
(16).
3.3. (Continua)
insussistenza di
conflitto tra linee
guida e
normativa statale
di riferimento (art. 152 d.lgs. 42/2004, art. 6 l. 28/2011).
In
realt�,
in
nessun
luogo
la
nuova
normativa,
legislativa
o
regolamentare,
nazionale
o
regionale,
accredita
l�assunto
della
pretermissione
dei
pareri
paesaggistici
statali,
siano
essi
espressi
ex
art.
146
o
ex
art.
152
d.lgs.
42/2004
(17).
L�art. 6 d.lgs. 28/2011, infatti, si
limita
a
introdurre
elementi
di
semplificazione
procedimentale
quanto
all�introduzione
dell�iter
(18)
e
alla
competenza
(19) (20).
Non
a
caso
il
comma
5
dell�art.
6
citato
precisa
che
�Qualora
l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio
degli
impianti
di
cui
al
comma
1
sia
sottoposta
ad
atti
di
assenso
di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l'amministrazione
comunale
provvede
(15) Immemore
dell�indeclinabilit�
della
funzione
pubblica
di
tutela
del
paesaggio, per la
particolare
dignit�
data
dall�essere
iscritta
dall�art. 9 della
Costituzione
tra
i
principi
fondamentali
della
Repubblica:
cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 14 dicembre
2001, n. 9;
Cons. Stato, Sez. vI, 18 aprile
2011, n.
2378;
id. 22 settembre 2014, n. 4775.
(16) L'applicabilit�
dell'art. 152 del
d.lgs. n. 42/2004 a
fattispecie
simile
a
quella
controversa
�
stata
esplicitamente
affermata
sempre
da
Cons.
Stato,
v,
n.
1144/2014,
a
prescindere
e
quindi
anche
prima
dell'entrata
in vigore
delle
linee
guida
nazionali
approvate
con D.M. 10 settembre
2010, che
al
punto 14.9 lettera
c) hanno espressamente
riconosciuto la
facolt�
di
esercitare
i
poteri
previsti
dall�art.
152
anche
quando
l�intervento
ricada
in
aree
contermini
a
quelle
espressamente
vincolate
ex
lege
ai
sensi dell�art. 142 d.lgs. n. 42/2004.
(17) CdS
n. 1144/2014, gi�
sopra
citata, ha
delineato la
ratio
della
norma
protettiva
delle
�aree
contermini�, ravvisabile
nel
c.d. effetto di
irradiamento
della
tutela
dei
beni
vincolati
direttamente, sia
ex
lege
che
con
apposita
dichiarazione
di
interesse
pubblico
paesaggistico;
ratio,
che
non
pu�
non
valere
anche nella materia specifica, in difetto di esplicita deroga.
(18) Si
veda
l�onere
di
comunicazione, assimilabile
alla
DIA
contemplata
dal
D.M. 10 settembre
2010.
(19) Si veda il coinvolgimento dei Comuni quali autorit� procedenti.
(20) L�articolo 6 del
decreto prevede
esplicitamente
che
nelle
Linee
guida
nazionali
per l�autorizzazione
(D.M. 10 settembre
2010), tutti
i
riferimenti
alla
DIA
vadano sostituiti, dall'entrata
in vigore
del decreto, con la nuova Procedura abilitativa semplificata.
La
PAS
mantiene
alcuni
dei
principi
di
base
che
regolavano la
DIA, introducendo peraltro significative
novit�
rispetto alla
disciplina
previgente:
particolarmente
rilevante
il
fatto che
ora
le
amministrazioni
comunali
sono tenute
a
rendere
tempestivamente
e/o acquisire
d�ufficio gli
�atti
di
assenso�
eventualmente
obbligatori
(per
vincoli
ambientali,
paesaggistici,
storico-artistici,
ecc.),
in
tutti
i
casi
in
cui
questi
non siano allegati alla dichiarazione.
Le
soglie
di
potenza
prodotta
di
riferimento, al
di
sotto delle
quali
�
sufficiente
la
PAS, in difetto di
intervento
legislativo
regionale
rimangono
quelle
della
tabella
A
allegata
al
d.lgs.
387/2003
e
riprese
dalle
Linee guida nazionali.
La
Comunicazione
di
inizio lavori
al
Comune
non pare
invece
modificata
dal
d.lgs. 28/2011 e
continua
quindi
a
mantenere
l�assimilazione
agli
interventi
di
�attivit�
edilizia
libera�,
cos�
come
regolati
dal
Testo unico edilizia.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
ad
acquisirli
d'ufficio
ovvero
convoca,
entro
venti
giorni
dalla
presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241
e
successive
modificazioni�.
Quindi
la
disposizione
sopra
richiamata
prevede
che
l�Autorit�
procedente
indica
una
conferenza
di
servizi, laddove
non possa
acquisire
d�ufficio
le
autorizzazioni
richieste,
circostanza
che
assimila
la
P.A.S.
anche
formalmente
all�archetipo dell�autorizzazione
unica
ex
art. 12 d.lgs. 387/2003, ma
certamente
non
sopperisce
al
medesimo
fine
il
complesso
di
norme
desumibili
dalle Linee Guida nazionali.
A
esse,
innanzitutto,
va
attribuita
valenza
meramente
regolamentare,
come
chiarito
dalla
giurisprudenza
costituzionale
(21),
quindi
non
pu�
esserle
riconosciuta
l�attitudine
a
incidere
sull�applicabilit�
di
normativa
di
rango superiore
(art. 152 d.lgs. 42/2004).
Inoltre, va
ribadito che
le
disposizioni
contenute
nel
D.M. 10 settembre
2010 e, analogamente, le
disposizioni
regionali
contenute
nelle
Linee
Guida
approvate
con del. G.R. 621/2001, avendo chiara
natura
regolamentare, sono
di rango inferiore a quello legislativo.
Dunque, se
tali
Linee
Guida
appaiono in contrasto col
Codice
del
Paesaggio
ovvero con la
normativa
statale
�speciale�
in tema
di
procedure
abilitative
semplificate
- sia
essa
antecedente
che
sopravvenuta
- non possono non
esserne rimaste incise (arg. ex
art. 10 l. 1953/1962).
Inoltre,
non
�
ravvisabile
in
esse
alcuna
restrizione
tipologica
che
escluda
il
c.d. �minieolico�
dal
controllo paesaggistico, dal
momento che
si
fa
riferimento
a
procedimenti
abilitativi
in senso lato e
non delimitato;
la
pretesa
restrizione
al
dispiegamento
dei
poteri
di
vigilanza
dello
Stato
in
materia
specifica,
anzi,
sarebbe
in
stridente
contrasto
con
le
apposite
disposizioni
dello
stesso D.M., appunto in tema
di
�minieolico�, che
semmai
lo ammettono in
riferimento all�attivit�
il
cui
primo impulso �
ricollegato alla
mera
comunicazione
di
inizio
lavori,
se
prevista
in
aree
(genericamente)
presupponenti
tutele
ex
d.lgs. 42/2004 (22).
Peraltro, a
voler ravvisare
un contrasto tra
norme, non potrebbe
prescindersi
dalla
prevalenza
della
legislazione
nazionale
(nonch�
delle
Linee
guida
(21) Cfr. Corte Cost. n. 275/2011.
(22)
�12.5
i
seguenti
interventi
sono
considerati
attivit�
ad
edilizia
libera
e
sono
realizzati
previa
comunicazione
secondo quanto disposto dai
punti
11.9 e
11.10, anche
per
via telematica, dell'inizio dei
lavori da parte dell'interessato all'amministrazione comunale:
a) impianti
eolici
aventi
tutte
le
seguenti
caratteristiche
(ai
sensi
dell'articolo 11, comma 3, del
decreto
legislativo 30 maggio 2008, n. 115):
i. installati
sui
tetti
degli
edifici
esistenti
di
singoli
generatori
eolici
con altezza complessiva non superiore
a 1,5 metri e diametro non superiore a 1 metro;
ii. gli
interventi
non ricadono nel
campo di
applicazione
del
decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42
e
s.m.i. recante
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio, nei
casi
previsti
dall'articolo 11, comma 3,
del decreto legislativo n. 115 del 2008�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
nazionali
per
il
tramite
della
norma
interposta)
su
quella
regionale
(legislativa
e
a fortiori
regolamentare), se
incompatibile
con i
principi
fondamentali
regolatrici
della materia (23).
3.4 Potere di vigilanza dell�Amm.ne b.A.C.t. e tutela inibitoria.
Appare
opportuno
un
finale
accenno
al
profilo
incentrato
sull�individuazione
dei
limiti
al
dispiegamento
della
potest�
ex
art.
155
d.lgs.
42/2004,
esercitata
dall�Amm.ne
B.A.C.T.
a
finalit�
inibitorie
di
lavori
per
la
realizzazione
dell�impianto
eolico,
oggetto
di
discussione
nei
richiamati
giudizi
amministrativi.
va
innanzitutto
evidenziato
in
contrapposizione
il
peculiare
-e
limitato
ambito
applicativo
dell�apparentemente
similare
disposizione
contenuta
nell�art.
150
d.lgs.
42/2004,
che
in
realt�
attiene
alla
mera
inibitoria,
tesa
ad
anticipare
un
futuro
vincolo
di
�salvaguardia�,
nelle
more
delle
procedure
di
dichiarazione
di
interesse
pubblico
paesistico
di
un�area
tutelanda,
rispetto
alla
quale
�
ipotizzabile
un
intervento
preventivo
-temporalmente
definito
-qualora
non
sia
stata
pubblicata
entro
90
giorni
la
�proposta
di
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
[della
commissione]
di
cui
all'articolo
138
o
[della
proposta
dell'organo
(23) In tal
senso, sul
principio generale, cfr. ad es. Cons. St., sez. v, 20 ottobre
2008, n. 5115 e
giur. ivi richiamata.
Sul
punto valga, infatti, il
costante
insegnamento, elaborato nella
vigenza
del
previgente
assetto costituzionale,
ai
sensi
dell�art. 10, comma
1, L. 62/1953, per cui
le
norme
statali
specie
se
sopravvenute
che
cristallizzano i
principi
fondamentali
costituenti
il
limite
all�esercizio delle
competenze
legislative
regionali
comportano,
nel
caso
di
accertata
e
diretta
incompatibilit�
fra
la
norma
regionale
e
la
legge
statale
di
principio anche
quando sopravvenuta, l�effetto dell�abrogazione
della
prima, ossia
della
norma
regionale
incompatibile
(cfr. Corte
Cost. sent. n. 153/1995;
sent. n. 498/1993;
sent. n. 50/1991 e
sent. n.
171/1974), ovvero della
sua
inapplicabilit�, se
posteriore. Pertanto, in caso di
conclamata
antinomia, la
norma regionale deve ritenersi parzialmente abrogata a seguito dell�entrata in vigore della seconda.
Cfr. ad es. T.A.R. Molise, sentenze
del
16 ottobre
2012, n. 571 e
n. 574, vertente
sul
particolare
tema
del
contrasto tra
norma
legislativa
regionale
e
norma
statale
sopravvenuta, da
risolversi
senz�altro a
favore
di
quest�ultima:
�Quanto alla pretesa formazione
di
un provvedimento implicito di
esclusione
del
progetto
dalla
procedura
completa
di
viA
prevista
dall�art.
7
della
legge
regione
Molise
n.
21
del
2000,
la censura �
infondata e
va parimenti
disattesa quella collegata relativa alla mancata attivazione
del
potere
di
autotutela per
rimuovere
il
provvedimento tacito formatosi. Ci� in quanto l�art. 9, nella parte
in
cui
prevede
un�ipotesi
di
provvedimento
implicito
di
esclusione,
deve
ritenersi
in
contrasto
con
la
normativa comunitaria in materia di
tutela dell�ambiente
che
in tale
settore
sensibile
non tollera meccanismi
di
semplificazione
amministrativa aventi
per
effetto il
mancato esercizio del
potere
di
accertamento
in concreto della compatibilit� con i valori ambientali dei progetti di intervento proposti.
l�art.
9
della
legge
regionale
n.
21
del
2000
deve
pertanto
essere
disapplicato
in
parte
qua
per
contrasto
con gli
artt. 2, 3, 4, 5, 6 della direttiva 85/337/Ce
in materia di
valutazione
dell�impatto ambientale
dei
progetti
pubblici
e
privati
(cfr. Cons. Stato, v, 25 agosto 2008, n. 4058, tAr
bari, i, 19 settembre
2011,
n. 1367 e
giurisprudenza ivi
richiamata) e
ci�, �a fortiori�, anche
in considerazione
della sua sopravvenuta
cedevolezza rispetto alla norma statale
di
cui
all�art. 20 del
d.lgs. n. 4/2008 che
introduce, alla
stregua di
un principio fondamentale
della materia ed in conformit� col
diritto comunitario, la regola
opposta
del
silenzio
inadempimento
(la
norma
infatti
non
attribuisce
alcun
valore
legale
tipico
all�eventuale
inerzia nel
provvedere), non recepita tuttavia dalla regione
Molise
nel
termine
di
adeguamento a
tal fine previsto dall�art. 35 del d.lgs. n. 4/2008.
Deve
conclusivamente
escludersi
che
nella presente
vicenda si
sia formato un provvedimento implicito
di esclusione del progetto dalla valutazione di impatto ambientale�.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
ministeriale
prevista]
all'articolo
141,
ovvero
non
sia
stata
ricevuta
dagli
interessati
la
comunicazione
prevista
dall'articolo
139,
comma
3�.
Ai
fini
dell�art. 155, infatti, rileva
la
sola
immediata
esigenza
di
prevenzione
di
un
pregiudizio
irreparabile,
nel
contesto
di
una
generale
potest�
di
�vigilanza�,
che
implica
il
controllo
e
la
tutela
dei
beni
protetti
ex
d.lgs.
42/2004,
in
aggiunta
a
quelli
dichiarati
con
apposita
procedura
(artt.
136
e
ss.),
in quanto inclusi
ex lege
(art. 142).
In effetti
il
potere
di
vigilanza
ex
art. 155 citato non pu� all�occorrenza
non tradursi, a
fronte
dell�emersione
di
attivit�
idonee
a
incidere
nell�immediato
su bene
a
rilevanza
costituzionale
quale
il
paesaggio, anche
in un�ampia
potest�
tecnico-discrezionale
(24) che
inibisce
interventi
quali
quelli
in questione,
qualificabili
in
termini
di
abusivit�,
in
ragione
dell�assenza
del
previsto
e ineludibile nulla-osta paesistico statale.
Il
provvedimento
di
salvaguardia
inibitoria
(25)
si
delinea
quindi
come
una
tipica
manifestazione
del
generale
potere
di
vigilanza
dell�Amm.ne
B.A.C.T.
sui
beni
culturali
lato
sensu,
come
delineato
dall�art.
155
d.lgs.
42/2004,
rappresentando
invero
una
concreta
espressione
dell�attivit�
di
peculiare
controllo
del
territorio
affidato
al
Ministero
B.A.C.T.,
ai
fini
della
tutela
dei
beni
paesaggisticamente
vincolati;
infatti
�l�adozione
di
misure
inibitorie
e
cautelari,
quali
quelle
in
esame,
costituisce,
invero,
la
naturale
ed
ordinaria
attivit�
provvedi-
mentale
conseguente
all�avvenuto
riscontro
della
violazione
di
norme
regolatrici
della
materia,
finalizzata
al
ripristino
dell�equilibrio
violato�
(26).
3.5 inconfigurabilit� del silenzio-assenso in materia specifica.
Per
completezza
espositiva,
sul
tema
inerente
alla
intervenuta
formazione
del
c.d. silenzio-assenso pur se
a
seguito di
pretermissione
dell�Amministrazione
ministeriale
dalla
c.d.
P.A.S.,
va
notato
in
termini
generali
e
astratti,
alla
stregua
della
vigente
e
predominante
normativa
statale
di
principio contenuto
nell�art. 20 d.lgs. 152/2006, che, in materia
specifica, in caso di
omessa
pronuncia
tempestiva
dell�Amm.ne
- ovviamente
non nei
casi
di
inerzia
incolpevole
- vige
il
principio del
silenzio-inadempimento e
non gi�
quello del
c.d.
�silenzio-assenso�.
valgono dunque
con pienezza
i
dettami
della
Corte
Costituzionale, affermati
in
pi�
occasioni
nella
materia
ambientale
in
senso
lato,
per
cui
vige
il
(24)
Limitata
solo
dalla
riscontrabilit�
di
adeguato
accertamento
istruttorio
e
di
un
sufficiente
corredo
motivazionale.
Ci�,
in
coerenza
col
generale
principio
alla
cui
stregua
il
sindacato
del
giudice
amministrativo
sugli
atti
di
esercizio
di
ampia
discrezionalit�
tecnica
�
di
tipo
intrinseco
debole,
ossia
limitato
alla
verifica
della
sussistenza
di
vizi
sintomatici
dell'eccesso
di
potere
quali
la
palese
carenza
di
istruttoria
e
l'abnorme
travisamento
dei
fatti
nonch�
la
evidente
illogicit�
e
incongruenza
delle
conclusioni.
(25) Sottrattosi
nei
casi
di
specie
alla
qualificazione
ex
art. 150 d.lgs. 42/2004, pi� strettamente
pertinente ai procedimenti inerenti alla dichiarazione di interesse pubblico dei beni culturali.
(26) T.A.R. Campania
SA, sez. I, 24 ottobre
2012, n. 1426. In senso sostanzialmente
conforme
si
veda anche
T.A.R. Molise, 25 marzo 2016, n. 160.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
principio
fondamentale,
ricavabile
da
una
serie
di
disposizioni,
da
interpretarsi
unitariamente
nel
sistema, secondo cui
il
silenzio dell�amministrazione
preposta
al
vincolo non pu� avere
valore
di
assenso (cfr. ad es. Corte
Cost., 17
dicembre 1997, n. 404) (27).
Ci�
significa
che
al
silenzio
serbato
dall�autorit�
tutrice
degli
interessi
(27)
Per
completezza
va
osservato
che
la
formazione
del
silenzio-assenso
non
potrebbe
nemmeno
evincersi
dall�art.
17
bis
l.
241/1990,
essendo
evidente
che
trattasi
di
disciplina
applicabile
per
la
formazione
e
l�acquisizione
di
atti
endoprocedimentali
tra
le
amministrazioni
pubbliche
e
non
riferibile
a
privati
(con
esclusione
dei
gestori
di
beni
e
servizi
pubblici)
e
a
posizioni
di
interesse
privato,
quindi
sarebbe
irrilevante
nei
casi
di
specie,
vertenti
su
un
iter
abilitativo
a
fini
edilizi
di
un
soggetto
imprenditoriale.
In tal
senso militano i
pareri
del
Consiglio di
Stato (cfr. ad es. Cons. St., Comm. spec., 13 luglio 2016,
n. 1640;
in senso conforme, Cons. St., comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1017), che
espressamente
hanno
escluso che
il
nuovo silenzio-assenso tra
pubbliche
amministrazioni
possa
operare
nei
casi
in cui
l�atto
di
assenso sia
chiesto da
un�altra
pubblica
amministrazione
non nel
proprio interesse, ma
nell�interesse
del
privato (destinatario finale
dell�atto) che
abbia
presentato la
relativa
domanda
tramite
lo sportello
unico;
n�
incide
sull�applicabilit�
del
nuovo istituto la
circostanza, del
tutto irrilevante, che
il
privato
presenti
l�istanza
direttamente
o per il
tramite
di
un�Amministrazione
che
si
limita
ad un ruolo di
mera
intermediazione, senza essere coinvolta, in qualit� di autorit� co-decidente, nel relativo procedimento.
Al
riguardo
si
osserva
altres�
che
allo
stato
della
legislazione
attuale
la
tematica
dell�eventuale
tardivit�
del
parere
della
Soprintendenza
non
�
affrontata
in
termini
di
sua
inefficacia,
dovendosi
ribadire,
come
in
precedenti
occasioni
similari,
quanto
indicato
dal
Servizio
Iv
per
la
Tutela
e
la
Qualit�
del
Paesaggio
-Dir.
Gen.
per
il
Paesaggio
B.A.A.A.C.,
con
circolare
n.
27/2011
emanata
per
la
diffusione
del
parere
reso
dall'Ufficio
Legislativo
del
MiBACT
con
nota
18883
del
18
ottobre
2011.
In
essa
viene
ulteriormente
chiarito
che,
allo
stato
attuale
della
pianificazione
paesaggistica
congiunta,
il
silenzio
della
Soprintendenza
non
si
configura
come
silenzio/assenso,
ma
semplicemente
"consente"
all'amministrazione
competente
di
agire
autonomamente.
Il
decorso
del
termine
non
"consuma"
il
relativo
potere
della
Soprintendenza,
trattandosi
di
termine
non
perentorio,
ma
solo
sollecitatorio.
Quindi
nulla
vieta
che
il
Soprintendente
si
pronunci
tardivamente,
ove
la
Regione
o
l'Ente
delegato
non
abbia
ancora
concluso
il
procedimento.
N�
pu�
darsi
per
scontata
la
perdita
del
connotato
di
vincolativit�
del
parere
in
questione.
Tanto
si
desume
da
CdS, sez. vI, n. 4914/2013 che
ha
puntualizzato quanto segue:
�la
sentenza
ha
rilevato
la
mera
tardivit�
del
parere
reso
dalla
Soprintendenza,
senza
esaminare
il
quadro
normativo
di
riferimento,
dal
quale
si
evince
che
-nel
caso
di
mancato
rispetto
del
termine
fissato
dall'art.
146,
comma
5,
cos�
come
del
termine
fissato
dall'art.
167,
comma
5,
del
decreto
legislativo
22
gennaio
2004,
n.
42
(Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio,
ai
sensi
dell'articolo
10
della
legge
6
luglio
2002,
n.
137)
-il
potere
della
Soprintendenza
continua
a
sussistere
(tanto
che
un
suo
parere
tardivo
resta
comunque
disciplinato
dai
richiamati
commi
5
e
mantiene
la
sua
natura
vincolante),
ma
l'interessato
pu�
proporre
ricorso
al
giudice
amministrativo,
per
contestare
l'illegittimo
silenzio-inadempimento
dell'organo
statale:
la
perentoriet�
del
termine
riguarda
non
la
sussistenza
del
potere
o
la
legittimit�
del
parere,
ma
l'obbligo
di
concludere
la
fase
del
procedimento
(obbligo
che,
se
rimasto
inadempiuto,
pu�
essere
dichiarato
sussistente
dal
giudice,
con
le
relative
conseguenze
sulle
spese
del
giudizio
derivato
dall'inerzia
del
funzionario).
Poich�
nel
caso
di
superamento
del
termine
in
questione
il
Codice
non
ha
determinato
n�
la
perdita
del
relativo
potere,
n�
alcuna
ipotesi
di
silenzio
qualificato
o
significativo,
va
riformata
la
sentenza
con
cui
il
tAr
ha
rilevato
la
tardivit�
del
parere,
senza
nemmeno
occuparsi
delle
conseguenze
della
constatata
tardivit��.
Pu�
solo
farsi
residua
questione
di
eventuale
perdita
del
connotato
vincolante
del
parere
(che
resterebbe
peraltro
�obbligatorio�)
ma
-nella
prospettiva
della
successiva
azione
comunale
-l�eventuale,
residuale
natura
solo �obbligatoria�
del
parere
non necessariamente
implica, in caso di
condivisione
come
avvenuto
nella
fattispecie,
una
motivazione
aggiuntiva,
imponendosi
semmai
l�impegno
giustificativo
in
caso
di
mancato
recepimento
del
parere
obbligatorio,
qualora
l�Amm.ne
decidente
intenda
discostarsene
(cfr. ad es. T.A.R. Lazio, sez. I, 28 aprile
2017, n. 4987, per cui
l�obbligo specifico di
motivazione
in
capo all'Amministrazione
si
profila
solo per il
caso in cui
essa, per gli
elementi
di
cui
dispone, ritenga
di non aderire al parere, che � obbligatorio ma non vincolante).
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
paesaggistico-ambientali
oltre
il
termine
previsto per la
conclusione
del
procedimento
di
specifica
competenza, non pu� essere
attribuito il
valore
di
volont�
tacitamente espressa della P.A.
Pertanto,
qualora
l�autorit�
competente
ometta
di
pronunciarsi
nel
termine
previsto dall�art. 20, comma
4, D.lgs. 152/2006 o in similare
termine, il
proponente
potr�
esperire
la
procedura
gi�
disciplinata
dall�art.
21
bis
l.
1034/1971, ora
dall�art. 117 Cod. Proc. Amm., per la
tutela
avverso il
c.d. silenzio-
inadempimento.
Consiglio di
stato, sezione
Quarta, sentenza 4 settembre
2018 n. 5181
-Pres. F. Patroni
Griffi,
est.
o.
Forlenza
-Ministero
dei
Beni
e
delle
Attivit�
Culturali
(Avv.
gen.
Stato)
c.
Azienda
Agricola
Bollella
Pierdomenico
Lucio
(avv.
S.
Di
Pardo);
Comune
di
Sant'Elia
a
Pianisi
(non costituito in giudizio).
FATTo
1.1.Con l�appello in esame, il
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
impugna
la
sentenza
15 marzo 2017 n. 85, con la
quale
il
TAR per il
Molise, sez. I, ha
respinto il
ricorso proposto
avverso l�autorizzazione
rilasciata
dal
Comune
di
Sant�Elia, in favore
della
parte
appellata,
per la
realizzazione
di
un impianto di
produzione
di
energia
elettrica
da
fonte
eolica, senza
la
previa
acquisizione
del
parere
della
amministrazione
dei
beni
culturali
(da
questa
ritenuto di
natura obbligatoria e vincolante).
Il
ricorso
giurisdizionale
risulta
proposto
innanzi
al
TAR
Molise
per
effetto
della
trasposizione
di precedente ricorso straordinario al Capo dello Stato, richiesta dalla controparte privata.
Come
precisato dalla
sentenza
impugnata, la
controversia
oggetto del
presente
giudizio ha
ad
oggetto il
provvedimento con il
quale
il
Comune
di
Sant�Elia
a
Pianisi
ha
rilasciato il
nulla
osta
alla
realizzazione
dell�impianto cd. minieolico in un�area
non sottoposta
a
vincoli
paesaggistici,
ma
che
l�amministrazione
ricorrente
ritiene
situata
in zona
contermine
rispetto ad
un bene paesaggistico sottoposto a vincolo ex lege.
Posto che, ai
sensi
del
punto 14.9 D.M. 10 settembre
2010 (recante
le
linee
guida
nazionali
in
tema
di
autorizzazione
unica
ex art. 12 d. lgs. n. 387/2003), per �zona
contermine�
deve
intendersi
l�area
sulla
quale
si
intende
collocare
l�impianto
posta
a
distanza
pari
a
cinquanta
volte
l�altezza
del
manufatto da
realizzare
rispetto al
bene
oggetto di
vincolo, l�amministrazione
ritiene
che
i
poteri
di
cui
all�art. 152 d. lgs. n. 142/2004 devono essere
esercitati
sia
nel
caso di
impianti
eolici
ordinari, sia
nel
caso di
quelli
cd. �minieolici�, come
definiti
al
punto
12.6
delle
predette
Linee
guida,
e
per
i
quali
si
applica
la
procedura
autorizzatoria
semplificata
di cui all�art. 6 d. lgs. n. 28/2011.
1.2. La sentenza impugnata afferma, in particolare:
-�l�art. 6 d. lgs. n. 28/2011 detta
il
procedimento semplificato per la
realizzazione
degli
impianti
cd. minieolici, indicando gli
adempimenti
che
gli
interessati
devono porre
in essere
per
conseguire
il
titolo abilitativo, con una
formulazione
di
tipo esaustivo e
sostitutivo rispetto
alle
previsioni
dettate
dall�art. 12 del
d. lgs. n. 387/2003, con la
conseguenza
di
rendere
non
applicabile
alle
fattispecie
in
questione
la
disciplina
dettata
da
tale
ultimo
articolo
e
dalle
Linee Guida che ne costituiscono ex professo applicazione�;
-�il
d.lgs. n. 28/2011 non contiene
una
deroga
alla
disciplina
dell�autorizzazione
unica
. . .
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
ma
detta
un regime
autonomo che
non richiama
l�applicazione
delle
Linee
guida
e
che
quindi
non
contempla
nemmeno
l�estensione
dei
poteri
ministeriali
con
riguardo
alle
aree
contermini,
non previste
nel
regime
semplificato (e
previste
invece
all�art. 14.9 delle
Linee
guida), con
ci� esprimendo una
scelta
sul
piano sostanziale
coerente
con l�impatto paesaggistico, certamente
minore, data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia�;
-in
particolare,
l�art.
6
d.
lgs.
n.
28/2011
non
ha
�portata
solo
procedimentale�
e
�un�eventuale
estensione
del
potere
ministeriale
anche
agli
impianti
in
discorso
dovrebbe
trovare
un
espresso
addentellato
normativo,
non
bastando
a
tal
fine
la
previsione
di
cui
all�art.
14.9
delle
Linee
guida,
esplicitamente
applicabili
alla
sola
autorizzazione
unica
di
cui
all�art.
12
del
d.
lgs.
n.
387/2003�:
-peraltro, posto che
�la
procedura
semplificata
(�) istituto ispirato al
principio di
liberalizzazione
secondo il
modello della
SCIA
. . . prevedere, in assenza
di
vincolo paesaggistico, la
necessit�
del
preventivo
rilascio
di
un
parere
equivale
sostanzialmente
a
riprocedimentalizzare
un istituto di
liberalizzazione
fondato sul
diverso principio di
autoresponsabilit�
del
privato�.
1.3. Avverso tale
decisione
vengono proposti
i
seguenti
motivi
di
appello (come
desunti
dalle
pagg. 6-10 del ricorso):
a) error
in
iudicando, violazione
art. 6 d. lgs. n. 28/2011, poich�
tale
disposizione
si
limita
�a
introdurre
elementi
di
semplificazione
procedimentale
quanto all�introduzione
dell�iter e
alla
competenza�, prevedendo espressamente
(co. 2) che
�nel
caso in cui
siano richiesti
atti
di
assenso nelle
materie
di
cui
al
co. 4 dell�art. 20 della
l. 7 agosto 1990 n. 241, e
tali
atti
non
siano allegati
alla
dichiarazione, . . . si
applica
il
co. 5�. Quest�ultimo dispone
che
l�amministrazione
comunale
provvede
ad acquisire
di
ufficio eventuali
atti
di
assenso di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale, ovvero procede
a
convocare
una
conferenza
di
servizi. In definitiva, �l�interessato deve
allegare
alla
dichiarazione
o agli
elaborati
tecnici
l�autorizzazione
paesaggistica
. . . o, in mancanza
di
allegazione, il
Comune
deve
acquisire
l�autorizzazione di ufficio o convocare una conferenza di servizi�;
b) error
in
iudicando, poich�
la
ratio della
tutela
delle
aree
contermini
�
ravvisabile
nel
cd.
�effetto
di
irradiamento
della
tutela
dei
beni
vincolati
direttamente
sia
ex
lege
che
con
apposita
dichiarazione
di
interesse
pubblico paesaggistico;
ratio che
non pu� non valere
anche
nella
materia
specifica, in difetto di
esplicita
deroga�;
peraltro, �non �
prevista
alcuna
restrizione
per
tipo
(pretesa
esclusione
del
minieolico),
poich�
si
fa
riferimento
a
procedimenti
abilitativi
in senso lato e non delimitato�;
c) error
in
iudicando, poich�
la
sentenza
�sostanzialmente
disapplica
le
norme
indicate
e
ritiene
eventuale
ed
ex
post
il
giudizio
tecnico
che
esprime
l�amministrazione�,
la
quale
�
invece
chiamata
a
rendere
�un atto di
assenso qualificato espressamente
dalla
norma
in termini
di
parere vincolante e preventivo�.
1.4. Si
�
costituita
in giudizio l�Azienda
Agricola
Bollella
Pierdomenico Lucio, che
ha
preliminarmente
eccepito:
-l�inammissibilit�
dell�appello, poich�
il
ricorso straordinario sarebbe
stato notificato all�attuale
appellata ad un indirizzo errato;
-l�irricevibilit�
dell�appello in conseguenza
della
tardivit�
del
ricorso straordinario, poich�
proposto oltre
il
termine
di
120 giorni, prescritto dall�art. 9 DPR n. 1199/1971;
infatti, �l�atto
impugnato, definito impropriamente
dall�amministrazione
determina
dirigenziale, ma
che
in
realt�
�
un atto comunicativo del
Comune
di
verifica
positiva
della
d.i.a. all�esito dell�acquisizione
di
tutti
i
pareri
favorevoli, riporta
la
data
del
15 gennaio 2015�, mentre
il
ricorso straordinario
� stato proposto solo il 13 gennaio 2016;
-l�inammissibilit�
dell�appello, per effetto dell�irricevibilit�
del
ricorso instaurativo del
giu
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
dizio di
I grado, poich�
�la
costituzione
innanzi
al
TAR �
stata
tardivamente
depositata�, in
violazione
degli
artt.
48
e
119
Cpa,
�che
prevedono
i
termini
dimezzati
per
il
deposito
dell�atto
di
costituzione
in
giudizio
del
ricorrente
in
sede
di
trasposizione
di
ricorso
straordinario
al
Capo dello Stato, conseguente ad opposizione del controinteressato�.
La
parte
appellata
ha
comunque
concluso richiedendo il
rigetto dell�appello, stante
la
sua
infondatezza.
All�udienza pubblica di trattazione, la causa � stata riservata in decisione.
DIRITTo
2.
Preliminarmente,
occorre
rigettare
le
eccezioni
proposte
dalla
parte
appellata,
stante
la
loro
infondatezza.
2.1. Quanto alla
prima
di
esse, fondata
su un difetto di
notificazione
del
ricorso straordinario,
giova
osservare
che
la
correttezza
della
notificazione
degli
atti
processuali
�
strumentale
ad
assicurare
il
diritto di
difesa
della
parte
cui
gli
stessi
sono rivolti;
di
modo che, laddove
risulti
che
l�atto, nonostante
difetti
e/o irregolarit�
della
notificazione
attuata, abbia
comunque
raggiunto
il
suo scopo, i
predetti
vizi
della
notificazione
non possono assumere
rilevo (ex art.
156 cpc).
Nel
caso di
specie, la
parte
appellata
ha
avuto comunque
contezza
del
ricorso straordinario,
del
quale
ha
richiesto
la
trasposizione
in
sede
giurisdizionale,
costituendosi
anche
in
tale
sede.
Appare, quindi, pienamente
raggiunto lo scopo della
notificazione, stante
l�effetto �sanante�
dell�attivit�
processuale
svolta
dalla
parte,
tale
da
dimostrare
come
non
sia
intervenuta
alcuna
compromissione
del
suo
diritto
di
difesa
(da
ultimo,
Cass.
Civ.,
sez.
v,
27
aprile
2018
n.
10242;
sez. lav., 28 marzo 2018 n. 7703; sez. vI, 9 febbraio 2018 n. 3240).
2.2. Quanto alla
eccezione
di
irricevibilit�
dell�appello in conseguenza
della
tardivit�
del
ricorso
straordinario, occorre
osservare
che
la
parte
appellata
non fornisce
alcuna
prova
certa
in ordine
alla
piena
conoscenza
sia
dell�atto sia
della
d.i.a., in data
antecedente
di
120 giorni
rispetto alla proposizione del ricorso straordinario.
Difatti,
come
peraltro
sottolinea
la
stessa
parte
eccipiente,
la
propria
attivit�
si
�
svolta
in
base
a
d.i.a
e, quindi, l�amministrazione
appellante
non poteva
avere
contezza
della
tipologia
del-
l�attivit�
da
intraprendersi,
n�
delle
iniziative
eventualmente
assunte
dall�amministrazione
comunale, se
non per il
tramite
di
accertamenti
all�uopo richiesti
al
Comando provinciale
del
Corpo forestale
dello Stato, e
ricevuti
solo in data
17 settembre
2015 (dies
a quo in relazione
al quale il ricorso straordinario risulta tempestivo).
In difetto di
diverse
e
pi� probanti
allegazioni, non pu� farsi
risalire
la
piena
conoscenza
del
Ministero ricorrente
n�
alla
data
di
adozione
dell�atto (successivamente
impugnato) da
parte
del
Comune
di
Sant�Elia
a
Pianisi, n�
alla
data
della
richiesta
di
accertamenti
rivolta
al
Corpo
Forestale
(che, in quanto tale, semmai
prova
il
difetto - e
non la
sussistenza
- di
conoscenza).
D�altra
parte, se
l�art. 19, co. 6-ter l. n. 241/1990 afferma
che
la
Scia, la
denuncia
e
la
d.i.a.
non costituiscono provvedimenti
taciti
direttamente
impugnabili, ma, avverso gli
stessi, �gli
interessati
possono sollecitare
l�esercizio delle
verifiche
spettanti
all�amministrazione, e, in
caso di
inerzia, esperire
esclusivamente
l�azione
di
cui
all�art. 31�
del
Cpa
(ricorso avverso il
silenzio), appare
evidente
come
non possa
farsi
decorrere
un termine
di
impugnazione
n�
dal
mero avvio dell�attivit�, n�
dalla
data
di
adozione
di
un atto da
parte
dell�autorit�
comunale
competente, a
meno che, in questo caso, non si
dimostri
l�intervenuta
piena
conoscenza
del
medesimo da data tale da determinare la decadenza dal potere di impugnazione.
2.3. Anche la terza eccezione di inammissibilit� dell�appello � infondata.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
La
parte
sostiene
la
propria
eccezione
di
inammissibilit�, affermando che
vi
sarebbe
irricevibilit�
del
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado, poich�
�la
costituzione
innanzi
al
TAR
� stata tardivamente depositata�, in violazione degli artt. 48 e 119 Cpa.
orbene, contrariamente
a
quanto sostenuto dalla
parte
appellata, la
realizzazione
di
opere
in
base
ad autorizzazione
semplificata, di
cui
all�art. 8, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, non rientra
tra
le
ipotesi
per le
quali
trova
applicazione
l�art. 119, co. 1, lett. f) Cpa, e
la
dimidiazione
dei
termini processuali ivi prevista.
Ed infatti, l�ipotesi
di
cui
al
citato art. 8 d. lgs. n. 28/2011 �
diversa
da
quella
disciplinata
dal-
l�art.
12
d.
lgs.
n.
387/2003,
in
ordine
alla
quale
la
giurisprudenza
di
questo
Consiglio
di
Stato
(sez. v, 28 febbraio 2013 n. 1218) ha
affermato l�applicazione
del
citato art. 119, co. 1, lett.
f) e della connessa dimidiazione dei termini processuali,
Nelle
ipotesi
di
cui
all�art. 12 d. lgs. 28 dicembre
2003 n. 387, �le
opere
per la
realizzazione
degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili, nonch�
le
opere
connesse
e
le
infrastrutture
indispensabili
alla
costruzione
e
all'esercizio degli
stessi
impianti�
soggette
ad autorizzazione
unica
regionale
ai
sensi
del
co. 3, �sono di
pubblica
utilit�
ed indifferibili
ed urgenti�
(co. 1).
Si
tratta
di
opere
oggetto
di
un
provvedimento
che
abilita
il
destinatario
a
realizzare
l�impianto,
anche
in deroga
agli
strumenti
urbanistici
e
che
costituisce
presupposto per l�imposizione
del
vincolo
espropriativo
(non
a
caso,
il
provvedimento
oggetto
della
citata
sentenza
n.
1218/2013
era stato emanato anche ai sensi dell�art. 10 DPR n. 327/2001).
Ne
consegue, a
tutta
evidenza, la
riconducibilit�
di
tale
ipotesi
all�ambito disciplinato dal
pi�
volte
citato art. 119 Cpa., tutte
le
volte
in cui
alla
autorizzazione
unica
sia
riconosciuta
una
�valenza� nell�ambito delle procedure
lato sensu espropriative.
Al
contrario, l�ipotesi
disciplinata
dall�art. 6 d. lgs. n. 28/2011 concerne
la
realizzazione
di
particolari
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
in base
ad una
�procedura
abilitativa
semplificata�,
attivata
dal
�proprietario
dell�immobile�
ovvero
da
�chi
abbia
la
disponibilit�
sugli
immobili interessati dall�impianto e dalle opere connesse�.
In
questo
caso,
dunque,
attesa
la
disponibilit�
dell�immobile
(in
regime
di
propriet�
o
ad
altro
titolo) non vi
�
alcuna
procedura
espropriativa
o di
previa
occupazione
di
urgenza
da
attuare,
n� alcun vincolo espropriativo da imporre.
Da
ci�
consegue,
a
tutta
evidenza,
l�inapplicabilit�
della
dimidiazione
dei
termini
processuali,
di
cui
all�art. 119, co. 1, lett. f) Cpa,, stante
l�estraneit�
del
caso alla
materia
ivi
disciplinata,
e, quindi, il rigetto della proposta eccezione di inammissibilit�.
3.
L�appello
�
fondato
e
deve
essere,
pertanto,
accolto,
con
conseguente
riforma
della
sentenza
impugnata.
3.1. Come
si
�
detto, l�art. 6 d. lgs. 3 marzo 2011 n. 28 prevede
una
procedura
semplificata
per la realizzazione di particolari impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Per quel che interessa nella presente sede, l�art. 6 dispone:
�1.
Ferme
restando
le
disposizioni
tributarie
in
materia
di
accisa
sull'energia
elettrica,
per
l'attivit�
di
costruzione
ed esercizio degli
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili
di
cui
ai
paragrafi
11
e
12
delle
linee
guida,
adottate
ai
sensi
dell'articolo
12,
comma
10
del
decreto
legislativo 29 dicembre
2003, n. 387 si
applica
la
procedura
abilitativa
semplificata
di
cui
ai
commi seguenti.
2. Il
proprietario dell'immobile
o chi
abbia
la
disponibilit�
sugli
immobili
interessati
dall'impianto
e
dalle
opere
connesse
presenta
al
Comune, mediante
mezzo cartaceo o in via
telematica,
almeno
trenta
giorni
prima
dell'effettivo
inizio
dei
lavori,
una
dichiarazione
accompagnata
da
una
dettagliata
relazione
a
firma
di
un progettista
abilitato e
dagli
opportuni
elaborati
pro
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
gettuali, che
attesti
la
compatibilit�
del
progetto con gli
strumenti
urbanistici
approvati
e
i
regolamenti
edilizi
vigenti
e
la
non contrariet�
agli
strumenti
urbanistici
adottati, nonch�
il
rispetto
delle
norme
di
sicurezza
e
di
quelle
igienico-sanitarie. Alla
dichiarazione
sono allegati
gli
elaborati
tecnici
per la
connessione
redatti
dal
gestore
della
rete. Nel
caso in cui
siano richiesti
atti
di
assenso
nelle
materie
di
cui
al
comma
4
dell'articolo
20
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
devono
essere
allegati
gli
elaborati
tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. . . .
4. Il
Comune, ove
entro il
termine
indicato al
comma
2 sia
riscontrata
l'assenza
di
una
o pi�
delle
condizioni
stabilite
al
medesimo
comma,
notifica
all'interessato
l'ordine
motivato
di
non
effettuare
il
previsto intervento e, in caso di
falsa
attestazione
del
professionista
abilitato, informa
l'autorit�
giudiziaria
e
il
consiglio dell'ordine
di
appartenenza;
�
comunque
salva
la
facolt�
di
ripresentare
la
dichiarazione,
con
le
modifiche
o
le
integrazioni
necessarie
per
renderla
conforme
alla
normativa
urbanistica
ed
edilizia.
Se
il
Comune
non
procede
ai
sensi
del
periodo
precedente, decorso il
termine
di
trenta
giorni
dalla
data
di
ricezione
della
dichiarazione
di
cui comma 2, l'attivit� di costruzione deve ritenersi assentita.
5.
Qualora
siano
necessari
atti
di
assenso,
di
cui
all'ultimo
periodo
del
comma
2,
che
rientrino
nella
competenza
comunale
e
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
il
Comune
provvede
a
renderli
tempestivamente
e,
in
ogni
caso,
entro
il
termine
per
la
conclusione
del
relativo
procedimento
fissato
ai
sensi
dell'articolo
2
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
successive
modificazioni.
Se
gli
atti
di
assenso
non
sono
resi
entro
il
termine
di
cui
al
periodo
precedente,
l'interessato
pu�
adire
i
rimedi
di
tutela
di
cui
all'articolo
117
del
decreto
legislativo
2
luglio
2010,
n.
104.
Qualora
l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio
degli
impianti
di
cui
al
comma
1
sia
sottoposta
ad
atti
di
assenso
di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l'amministrazione
comunale
provvede
ad
acquisirli
d'ufficio
ovvero
convoca,
entro
venti
giorni
dalla
presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241
e
successive
modificazioni.
Il
termine
di
trenta
giorni
di
cui
al
comma
2
�
sospeso
fino
alla
acquisizione
degli
atti
di
assenso
ovvero
fino
all'adozione
della
determinazione
motivata
di
conclusione
del
procedimento
ai
sensi
dell'articolo
14-ter,
comma
6-bis,
o
all'esercizio
del
potere
sostitutivo
ai
sensi
dell'articolo
14quater,
comma
3,
della
medesima
legge
7
agosto
1990,
n.
241�.
3.2.
Come
si
evince
dalla
lettura
delle
disposizioni
innanzi
riportate,
la
speciale
procedura
di
cui
all�art.
6
cit.,
lungi
dall�escludere
la
necessit�
dell�intervento
del
Ministero
per
i
beni
culturali
ed
ambientali,
prevede
che
l�interessato
(proprietario
o
altro
soggetto
avente
la
disponibilit�
del
bene
sul
quale
realizzare
l�impianto
alimentato
da
fonti
rinnovabili)
alleghi
l��atto
di
assenso�
dell�amministrazione
competente
per
la
tutela
del
patrimonio
culturale
e
paesaggistico.
Ci� si
evince
dall�espresso richiamo, contenuto nell�ultimo periodo del
comma
2 dell�art. 6
alle
materie
indicate
dall�art.
20,
co.
4,
l.
n.
241/1990,
tra
le
quali
rientra,
appunto,
quella
della
tutela
del
patrimonio culturale
e
paesaggistico (che, nella
norma
richiamata, viene
sottratta,
unitamente alle altre materie indicate, all�istituto del silenzio-assenso).
Qualora
l�interessato non provveda
ad acquisire
in proprio l�atto di
assenso dell�Amministrazione
dei
beni
culturali,
allegandolo
alla
dichiarazione
inviata
al
Comune
(co.
2),
quest�ultimo,
ai
sensi
del
comma
5 (cui
espressamente
rinvia
il
co. 2) provvede
ad acquisirlo d�ufficio ovvero
convoca
a
tal
fine
una
apposita
conferenza
di
servizi
(co.
5,
terzo
periodo),
restando,
nelle
more,
sospeso
il
termine
di
trenta
giorni
previsto
dal
comma
2
(cio�
il
termine
per
l�avvio
concreto dei lavori, decorrente dalla data di presentazione della dichiarazione).
In definitiva, non pu� essere
condivisa
la
sentenza
impugnata
laddove
essa
afferma
che
�la
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
procedura
semplificata
(�) istituto ispirato al
principio di
liberalizzazione
secondo il
modello
della
SCIA
. . . prevedere, in assenza
di
vincolo paesaggistico, la
necessit�
del
preventivo rilascio
di
un parere
equivale
sostanzialmente
a
riprocedimentalizzare
un istituto di
liberalizzazione
fondato sul diverso principio di autoresponsabilit� del privato�.
Come
si
�
avuto modo di
osservare
(in ci� condividendo quanto affermato dall�appellante), �
la
stessa
disciplina
della
procedura
semplificata
a
prevedere
l�intervento
dell�amministrazione
dei
beni
culturali, disponendo - proprio perch�
si
tratta
di
attivit�
deprocedimentalizzata
- che
sia
innanzi
tutto lo stesso soggetto che
invia
la
dichiarazione
ad acquisirne
l�atto di
assenso
prima dell�invio della dichiarazione medesima.
3.3. Acclarato che
l�art. 6 d. lgs. n. 28/2011 non esclude
l�intervento dell�Amministrazione
dei
beni
culturali
in funzione
di
tutela
del
vincolo paesaggistico anche
nei
casi
di
procedura
semplificata
per
la
realizzazione
di
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili,
occorre
verificare:
-se
tale
potere
di
tutela
del
paesaggio possa
riferirsi, oltre
che
ai
beni
direttamente
oggetto di
vincolo paesaggistico, anche alle cd. �aree contermini� ai medesimi;
-in caso positivo, se, ai
fini
dell�esercizio di
detto potere
nelle
ipotesi
di
cui
all�art. 6 d.lgs.
n. 28/2011, possa
essere
fatta
applicazione
di
quanto previsto dal
punto 14.9 del
D.M. 10 settembre
2010.
Giova,
a
tali
fini,
ricordare
che
l�art.
152
d.lgs.
22
gennaio
2004
n.
42
(Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio)
dispone
in
merito
ad
�interventi
soggetti
a
particolari
prescrizioni�,
prevedendo:
�1.
Nel
caso
di
aperture
di
strade
e
di
cave,
di
posa
di
condotte
per
impianti
industriali
e
civili
e
di
palificazioni
nell'ambito
e
in
vista
delle
aree
indicate
alle
lettere
c)
e
d)
del
comma
1
dell'articolo
136
ovvero
in
prossimit�
degli
immobili
indicati
alle
lettere
a)
e
b)
del
comma
1
dello
stesso
articolo,
l'amministrazione
competente,
su
parere
vincolante,
salvo
quanto
previsto
dal-
l'articolo
146,
comma
5,
del
soprintendente,
o
il
Ministero,
tenuto
conto
della
funzione
economica
delle
opere
gi�
realizzate
o
da
realizzare,
hanno
facolt�
di
prescrivere
le
distanze,
le
misure
e
le
varianti
ai
progetti
in
corso
d'esecuzione,
idonee
comunque
ad
assicurare
la
conservazione
dei
valori
espressi
dai
beni
protetti
ai
sensi
delle
disposizioni
del
presente
Titolo.
Decorsi
inutilmente
i
termini
previsti
dall'articolo
146,
comma
8,
senza
che
sia
stato
reso
il
prescritto
parere,
l'amministrazione
competente
procede
ai
sensi
del
comma
9
del
medesimo
articolo
146.�
oggetto
dei
compiti
di
tutela
dell�Amministrazione
dei
beni
culturali,
sono
i
procedimenti
autorizzatori
(e,
per
effetto
del
rinvio
previsto
dall�art.
6
d.
lgs.
n.
28/2011,
anche
le
�procedure
semplificate�
ivi
previste) concernenti
gli
interventi
descritti
dalla
norma, sia
che
si
intenda
realizzare
gli
stessi
�nell�ambito�
delle
aree
indicate
dall�art. 136, sia
che
tali
interventi
si
intendano
realizzare
�in
vista�
delle
aree
o
�in
prossimit��
degli
immobili
indicati
dal
medesimo
art. 136, ai quali occorre aggiungere anche i beni �tutelati per legge�, di cui all�art. 142 T.U.
Come
ha
affermato questo Consiglio di
Stato (Sez. vI, 10 marzo 2014 n. 1144), �sarebbe
illogico
che
tale
sistema
di
ulteriore
protezione
(indiretta) dei
beni
paesaggistici
assistesse
unicamente
quelli
sottoposti
a
dichiarazione
di
notevole
interesse
pubblico
(le
cui
categorie
sono
contemplate
dall'art. 136 del
Codice
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio) e
non invece
i
beni
paesaggistici
previsti
dalla
legge
(art.
142),
in
cui
il
valore
paesaggistico
compendiato
nel
vincolo ex
lege
che
li
assiste
�
una
qualit�
correlata
originariamente
al
bene, non suscettibile
di una protezione giuridica di minore intensit��.
Si
�
altres�
affermato che
�quando vengono in rilievo opere
infrastrutturali
di
grande
impatto
visivo . . . il
paesaggio, quale
bene
potenzialmente
pregiudicato dalla
realizzazione
di
opere
di
rilevante
impatto ambientale, si
manifesta
in una
proiezione
spaziale
pi� ampia
di
quella
riveniente
dalla
sua
semplice
perimetrazione
fisica
consentita
dalle
indicazioni
contenute
nel
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
decreto
di
vincolo.
In
altri
termini,
il
paesaggio
si
manifesta
in
tali
casi
quale
componente
qualificata
ed
essenziale
dell'ambiente,
nella
lata
accezione
che
di
tale
bene
giuridico
ha
fornito
l'evoluzione
giurisprudenziale,
anche
di
matrice
costituzionale
(tra
le
tante,
Corte
Cost.
14
novembre 2007, n. 378)�.
Ed in tal
senso, la
giurisprudenza
amministrativa
(Cons. Stato, sez. vI, n. 1144/2014 cit;
sez.
vI,
ord.
n.
416/2013)
riconosce
un
�particolare
effetto
di
irradiamento
del
regime
vincolistico
che
assiste
i
beni
paesaggistici
allorquando . . . vengono in rilievo opere
infrastrutturali
di
rilevante
impatto sul paesaggio�.
Appare, dunque, evidente
(cos�
fornendo risposta
alla
prima
delle
due
domande
innanzi
formulate),
come
il
potere
di
tutela
del
paesaggio si
riferisca
certamente, ai
sensi
dell�art. 152 d.
lgs. n. 42/2004, anche alle cd. �aree contermini� ai beni soggetti a vincolo paesaggistico.
Ci� significa
che
l�Amministrazione
dei
beni
cultuali
ben pu� (anzi
deve) intervenire
per la
tutela
delle
aree
contermini
a
quelle
oggetto di
vincolo paesaggistico, anche
nelle
ipotesi
di
�procedura
semplificata�
di
cui
all�art. 6 d. lgs. n. 28/2011, e
ci� per effetto delle
gi�
citate
disposizioni
generali
(e, quindi, anche
se
si
ritenesse
che
le
Linee
guida
di
cui
al
D.M. 10 settembre
2010 non siano applicabili a tali procedure).
Peraltro,
l�Amministrazione
dei
beni
culturali
ben
pu�
fare
applicazione
delle
Linee
guida
(ed in particolare
di
quanto previsto al
punto 14.9 delle
medesime), in merito alle
aree
contermini
a
quelle
vincolate, nel
senso che
essa
ben pu� utilizzare, al
fine
di
definire
cosa
si
intenda
per detto tipo di area, le indicazioni di cui al punto in esame, sub lett. c).
Quest�ultimo prevede
che
�si
considerano localizzati
in aree
contermini
gli
impianti
eolici
ricadenti
nell'ambito distanziale
di
cui
al
punto b) del
paragrafo 3.1 e
al
punto e) del
paragrafo
3.2 dell'allegato 4;
per gli
altri
impianti
l'ambito distanziale
viene
calcolato, con le
stesse
modalit�
dei predetti paragrafi, sulla base della massima altezza da terra dell'impianto�.
In
particolare,
il
punto
e)
del
par.
3.2
dispone
che
�si
dovr�
esaminare
l'effetto
visivo
provocato
da
un'alta
densit�
di
aerogeneratori
relativi
ad un singolo parco eolico o a
parchi
eolici
adiacenti;
tale
effetto deve
essere
in particolare
esaminato e
attenuato rispetto ai
punti
di
vista
o
di
belvedere, accessibili
al
pubblico, di
cui
all'articolo 136, comma
1, lettera
d), del
Codice,
distanti
in linea
d'aria
non meno di
50 volte
l'altezza
massima
del
pi� vicino aerogeneratore�.
orbene,
anche
se
il
D.M.
10
settembre
2010,
definisce
le
disposizioni
di
cui
al
proprio
allegato
come
�Linee
guida
per il
procedimento d cui
all�art. 12 del
decreto legislativo 29 dicembre
2003 n. 387�
(n�
avrebbe
potuto essere
altrimenti, atteso che
la
�procedura
semplificata�
�
stata
introdotta
da
fonte
successiva), �
del
tutto ragionevole
che
l�Amministrazione
dei
beni
culturali
-dovendosi
pronunciare,
ai
sensi
degli
artt.
152
d.lgs.
n.
42/2004
e
6
d.lgs.
n.
28/2011,
sulla
compatibilit�
di
un
impianto
da
localizzarsi
in
area
contermine
ad
altra
oggetto
di
vincolo
paesaggistico - utilizzi, nell�esercizio del
proprio potere
tecnico-discrezionale, parametri
di
identificazione dell��area contermine� gi� previamente definiti.
Il
che, lungi
dall�essere
illegittimo o irragionevole, appare
coerente
con una
maggiore
trasparenza
ed obiettivit�
dell�azione
amministrativa, in attuazione
del
principio di
imparzialit�
di
cui all�art. 97 Cost.
N�
pu�, infine, condividersi
la
sentenza
impugnata, laddove
essa
afferma
che
nelle
ipotesi
di
cui
alla
procedura
semplificata
vi
sarebbe
un
�impatto
paesaggistico,
certamente
minore,
data
la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia�.
Difatti,
come
ben
pu�
desumersi
dalla
lettura
delle
disposizioni
del
D.M.
10
settembre
2010
sopra
richiamate,
ci�
che
rileva,
ai
fini
delle
valutazioni
dei
competenti
organi
del
Ministero
per
i
beni
e
le
attivit�
culturali
non
�
la
potenza
dell�impianto,
bens�
le
concrete
caratteristiche
fisiche
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
e
l�ingombro
del
medesimo
e
la
sua
incidenza
sul
bene
paesaggistico
che
si
intende
tutelare.
4. Per tutte
le
ragioni
sin qui
esposte, l�appello deve
essere
accolto e, per l�effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, deve
essere
accolto il
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado,
con conseguente annullamento degli atti con il medesimo impugnati.
Stante
la
natura
e
complessit�
delle
questioni
trattate,
sussistono
giusti
motivi
per
compensare
tra le parti spese ed onorari del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente
pronunciando sull�appello proposto dal
Ministero per i
beni
e
le
attivit�
culturali
(n. 399/2017 r.g.), lo accoglie
e, per l�effetto, in riforma
della
sentenza
impugnata, accoglie
il
ricorso instaurativo del
giudizio di
I grado, con conseguente
annullamento degli
atti
con il medesimo impugnati.
Compensa tra le parti spese ed onorari del giudizio.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018.
Consiglio di
stato, sezione
Quarta, sentenza 18 marzo 2019 n. 1729
-Pres. L. Maruotti,
est.
D.
Di
Carlo
-Ministero
dei
Beni
e
delle
Attivit�
Culturali
e
del
Turismo
(Avv.
gen.
Stato)
c. La s.a.s. Aurora Energie Rinnovabili (non costituito in giudizio).
FATTo e DIRITTo
1. Con il
ricorso n. 285/2015, proposto al
Tribunale
Amministrativo Regionale
per il
Molise,
la
s.a.s. Aurora
Energie
Rinnovabili
ha
chiesto l�annullamento di
cinque
provvedimenti
(segnatamente,
la
nota
n. 1697 del
12 maggio 2015;
la
nota
n. 1693 del
12 maggio 2015;
la
nota
n. 1696 del
12 maggio 2015;
la
nota
n. 1907 del
21 maggio 2015;
la
nota
n. 1908 del
21 maggio
2015, tutte
notificate
il
26 maggio 2015), con i
quali
il
Ministero dei
beni
culturali
ha
sospeso
l�esecuzione
dei
lavori
di
installazione
di
cinque
turbine
mini-eoliche
della
potenza
di
60 kw
ciascuna, nel
territorio del
Comune
di
Ripabottoni, in localit�
Cerrosecco, cominciati
dalla medesima a seguito della presentazione di cinque denunce di inizio di attivit�.
1.1.
I
cinque
impianti
sono
localizzati
in
aree
contermini
al
percorso
tratturale
Celano-Foggia
(sottoposto
a
tutela
archeologica
con
DM
15
giugno
1976)
e
a
beni
facenti
parte
del
patrimonio
culturale, come
il
bosco Difesa
di
Ripabottoni
(ex art. 142, comma
1, lett. g), del
D.Lgs. n.
42/2004 - codice
dei
beni
culturali) e
la
chiesa
di
Montecastello (ex art. 12, comma
1, del
medesimo
codice).
1.2.
Il
territorio
del
Comune
di
Ripabottoni
non
�
incluso
in
alcuno
degli
otto
�Piani
territoriali
paesistici
di
area
vasta�
del
Molise
e
le
mini-turbine
non ricadono neppure
in aree
SIC, zPS
o IBA.
2. Il
T.a.r. per il
Molise, con la
sentenza
n. 132 del
10 aprile
2017 (non notificata), ha
accolto
il
ricorso,
ha
annullato
gli
atti
impugnati
e
ha
condannato
il
Ministero
al
pagamento
delle
spese
di
lite
liquidate
in complessivi
euro 1.500,00, oltre
i.v.a. e
c.p.a., e
al
rimborso del
contributo
unificato anticipato.
3.
Il
Ministero
dei
beni
culturali
ha
impugnato
la
sentenza,
asserendone
l�erroneit�,
nella
parte
in
cui
il
giudice
di
prime
cure
ha
ritenuto
che
la
procedura
semplificata
di
cui
all�art.
6
del
D.lgs.
n.
28
del
2011,
relativa
alla
realizzazione
degli
impianti
mini-eolici,
escluda
il
coinvolgimento
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
del
Ministero
anche
nelle
�aree
contermini�(le
aree,
cio�,
non
oggetto
di
vincolo
diretto),
definite
dal
punto
14.9
del
D.M.
10
settembre
2010
(recante
le
Linee-guida
nazionali
in
tema
di
autorizzazione
unica
di
cui
all�art.
12
del
D.Lgs.
n.
387/2003),
per
il
quale
il
Ministero
esercita
i
poteri
di
cui
all�art.
152
del
codice
dei
beni
culturali
(�interventi
soggetti
a
particolari
prescrizioni�),
anche
con
riguardo
al
procedimento
relativo
ad
impianti
ricadenti
in
aree
poste
a
distanza
pari
a
50
volte
l�altezza
del
manufatto
da
realizzare
rispetto
al
bene
oggetto
di
vincolo.
4.
La
societ�
Aurora,
bench�
ritualmente
intimata
(la
notificazione
dell�atto
di
appello
a
mezzo
del servizio postale � stata ricevuta in data 12 luglio 2017), non si � costituita in giudizio.
5.
All�udienza
camerale
del
9
novembre
2017,
la
Sezione
(ordinanza
n.
4783
del
10
novembre
2017) ha
accolto l'istanza
cautelare
proposta
incidentalmente
dall�appellante
e, per l'effetto,
ha sospeso l'esecutivit� della sentenza impugnata.
6. All�udienza
pubblica
del
20 dicembre
2018, la
parte
costituita
ha
discusso la
causa
e
la
Sezione
l�ha trattenuta in decisione.
7. L�appello � fondato.
7.1. va
preliminarmente
osservato che
la
Sezione
si
�
gi�
espressa
sulla
questione
giuridica
sottesa
alla
fattispecie
per
cui
�
causa,
con
una
serie
di
sentenze
che
hanno
valore
di
precedente
conforme
ai
sensi
degli
artt. 74, comma
1 e
88, comma
2, lett. d), del
cod. proc. amm. (cfr.,
nello specifico, Consiglio di
Stato, Sezione
Iv, sentenze
n. 5181 del
2018;
n. 5182 del
2018;
n. 5183 del
2018;
n. 5189 del
2018;
n. 5190 del
2018;
n. 5191 del
2018), e
il
cui
impianto logico
- giuridico va pienamente condiviso.
7.2.
La
Sezione,
in
particolare,
nel
ravvisare
la
necessit�
del
coinvolgimento
dell�Amministrazione
statale
preposta
alla
tutela
dei
beni
culturali
e
del
paesaggio
nell�ambito
del
procedimento
autorizzativo
di
impianti
mini-eolici
anche
nelle
aree
�contermini�,
osserva
quanto
segue:
a) l�art. 6 del
D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, introduce
una
procedura
semplificata
per la
realizzazione
di
particolari
impianti
alimentati
da
fonti
rinnovabili,
disponendo
tra
le
altre
cose
che:
�2.
(�)
Nel
caso
in
cui
siano
richiesti
atti
di
assenso
nelle
materie
di
cui
al
comma
4
dell'articolo
20
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
devono
essere
allegati
gli
elaborati
tecnici
richiesti
dalle
norme
di
settore
e
si
applica
il
comma
5.
5.
(�)
Qualora
l'attivit�
di
costruzione
e
di
esercizio
degli
impianti
di
cui
al
comma
1
sia
sottoposta
ad
atti
di
assenso
di
competenza
di
amministrazioni
diverse
da
quella
comunale,
e
tali
atti
non
siano
allegati
alla
dichiarazione,
l'amministrazione
comunale
provvede
ad
acquisirli
d'ufficio
ovvero
convoca,
entro
venti
giorni
dalla
presentazione
della
dichiarazione,
una
conferenza
di
servizi
ai
sensi
degli
articoli
14
e
seguenti
della
legge
7
agosto
1990,
n.
241
e
successive
modificazioni.
il
termine
di
trenta
giorni
di
cui
al
comma
2
�
sospeso
fino
alla
acquisizione
degli
atti
di
assenso
ovvero
fino
all'adozione
della
determinazione
motivata
di
conclusione
del
procedimento
ai
sensi
dell'articolo
14-ter,
comma
6-bis,
o
all'esercizio
del
potere
sostitutivo
ai
sensi
dell'articolo
14-quater,
comma
3,
della
medesima
legge
7
agosto
1990,
n.
241�;
b) l�art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, cui rinvia il comma 2 dell�art. 6 cit., riguarda
materie
(tra
cui, la
tutela
del
patrimonio culturale
e
paesaggistico) sottratte
in via
generale
all�istituto
del silenzio-assenso;
c) la
procedura
semplificata, nella
misura
in cui
presuppone
il
formale
rilascio dell�atto di
assenso
o prevede
le
soluzioni
alternative
per il
caso del
mancato rilascio, �
qualificabile
come
un istituto di semplificazione procedimentale, ma non di liberalizzazione
sic et simplicter;
d) il
D.M. 10 settembre
2010, nella
misura
in cui
definisce
le
disposizioni
di
cui
al
proprio allegato
come
�linee
guida per
il
procedimento d cui
all�art. 12 del
decreto legislativo 29 dicembre
2003
n.
387�,
non
�
dirimente
(n�
ostativo)
nel
senso
dell�esclusione
dell�applicazione
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
del
regime
stabilito per le
aree
�contermini�, per la
semplice
ragione
che
la
procedura
semplificata
�
stata
introdotta
da
fonte
successiva
(il
decreto
legislativo
del
2011)
rispetto
all�istituto
della autorizzazione unica (decreto legislativo del 2003);
e) �
del
tutto ragionevole
che
l�Amministrazione
dei
beni
culturali, dovendosi
pronunciare,
ai
sensi
degli
artt. 152 del
D.lgs. n. 42/2004 e
6 del
D.lgs. n. 28/2011, sulla
compatibilit�
di
un impianto da
localizzarsi
in area
contermine
ad altra
oggetto di
vincolo paesaggistico, utilizzi,
nell�esercizio
del
proprio
potere
tecnico-discrezionale,
parametri
di
identificazione
della
�area contermine� gi� previamente definiti;
e) ci�, in particolare:
-�
coerente
con
l�obiettivo
della
trasparenza
dell�azione
amministrativa,
in
attuazione
del
principio di imparzialit� di cui all�art. 97 della Costituzione;
-�
coerente
con l�obiettivo di
salvaguardare
i
valori
espressi
dai
beni
protetti
(l�art. 152 del
D.lgs.
22
gennaio
2004,
n.
42,
nel
disciplinare
il
potere
ministeriale
di
dettare
prescrizioni
concernenti
le
distanze, le
misure
e
le
varianti
ai
progetti
in corso d'esecuzione, concerne
sia
le
aree
indicate
alle
lettere
c)
e
d)
del
comma
1
dell'articolo
136,
sia
quelle
poste
in
prossimit�
degli immobili indicati alle lettere a) e b) del comma 1 dello stesso articolo);
-�
coerente
coi
principi,
affermati
dal
Consiglio
di
Stato
(cfr.
Sez.
vI,
sentenza
10
marzo
2014, n. 1144 e
Sez. vI, ordinanza
n. 416/2013, che
riconosce
un �particolare
effetto di
irradiamento
del
regime
vincolistico che
assiste
i
beni
paesaggistici
allorquando . . . vengono in
rilievo opere infrastrutturali di rilevante impatto sul paesaggio�);
-evita
il
pericolo di
�soggettivismo amministrativo e
giudiziario�, non potendo condividersi
quanto
ritenuto
dal
giudice
di
primo
grado
in
ordine
all�asserito
minore
impatto
paesaggistico,
data la limitata potenza di siffatti impianti di produzione di energia;
-risulta
coerente
con
l�interesse
pubblico
primario
sotteso
alla
competenza
del
Ministero
per
i
beni
culturali,
che
non
dipende
dalle
caratteristiche
tecniche
dell�impianto
(la
maggiore
o
la
minore
potenze
delle
turbine),
ma
dall�accertamento
delle
concrete
caratteristiche
fisiche
dell�impianto
e
dell�ingombro
del
medesimo,
rispetto
all�incidenza
sul
bene
paesaggistico
che
si
intende
tutelare
(il
punto
e.
del
par.
3.2
del
D.M.
cit.
dispone
infatti
che
�si
dovr�
esaminare
l'effetto
visivo
provocato
da
un'alta
densit�
di
aerogeneratori
relativi
ad
un
singolo
parco
eolico
o
a
parchi
eolici
adiacenti;
tale
effetto
deve
essere
in
particolare
esaminato
e
attenuato
rispetto
ai
punti
di
vista
o
di
belvedere,
accessibili
al
pubblico,
di
cui
all'articolo
136,
comma
1,
lettera
d),
del
Codice,
distanti
in
linea
d'aria
non
meno
di
50
volte
l'altezza
massima
del
pi�
vicino
aerogeneratore�).
8. Per tutte
le
ragioni
sin qui
esposte, l�appello deve
essere
accolto e, per l�effetto, in riforma
della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso introduttivo del giudizio.
9.
La
natura
e
la
complessit�
delle
questioni
trattate
costituiscono
giusto
motivo
per
la
integrale
compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato, in sede
giurisdizionale, Sezione
Quarta, definitivamente
pronunciando
sull'appello n. 5260 del
2017, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
e, in riforma
della
sentenza
impugnata, respinge
il
ricorso di
primo grado e
compensa
tra
le
parti
le
spese
di
lite
del
doppio grado di giudizio.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit� amministrativa.
Cos�
deciso, in Roma, in piazza
Capo di
ferro, nella
camera
di
consiglio del
giorno 20 dicembre
2018.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
�Una obiettiva situazione di incertezza� sulla
applicazione del rito super accelerato ex art. 120,
comma 2 bis
e comma 6
bis
c.p.a.
CoNSiglio
Di
StAto, SezioNe
QUiNtA, SeNteNzA
17 giUgNo
2019 N. 4046
La
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
del
17
giugno
2019,
n.
4046
ha
accolto
l�appello
proposto
dall�Avvocatura,
previo
rigetto
dell�eccezione
avversaria
di
irricevibilit�
dell�appello
atteso
che
�non
�
stato
seguito
nel
giudizio
di
primo grado (e
del
resto neppure
nel
giudizio di
appello) quanto alle
modalit�
di
definizione,
alle
regole
procedurali
e
ai
termini
per
la
costituzione
delle
parti
e
per il
deposito delle
memorie, il
rito super-accelerato ai
sensi
dell�art.
120, comma
2 bis
e
comma
6 bis
c.p.a.�
e
�avendo ci� determinato un�obiettiva
situazione
di
incertezza
sul
rito applicabile
alla
fattispecie
oggetto di
giudizio,
ricorrono
i
presupposti
per
la
concessione
dell�errore
scusabile
alla
parte
appellante,
con
conseguente
tempestivit�
del
gravame
proposto
entro
il
termine
dimezzato di tre mesi decorrente dal deposito della sentenza�.
Si
allegano la
memoria
dell�Avvocatura
che
ha
invocato il
c.d. principio
dell�apparenza, in relazione
al
tipo di
procedimento effettivamente
svoltosi,
per l�individuazione
dei
termini
e
delle
forme
dell�impugnazione
dei
provvedimenti
giurisdizionali,
unitamente
alla
breve
memoria
fatta
per
il
merito
nella
quale
si
evidenziava
che, oltre
al
Giudice
di
primo grado, anche
il
Consiglio
di
Stato aveva
applicato il
rito appalti
ordinario e
non il
rito super accelerato.
Wally Ferrante*
CT 32910/18 avv. Ferrante
AvvoCATURA GENERALE DELLo STATo
CoNSIGLIo DI STATo
IN SEDE GIURISDIzIoNALE
SEz. III - R.G. 8377/18 - UDIENzA 22.11.2018
MEMoRIA DIFENSIvA
Per il
MINISTERo
DELL�INTERNo
(C.F. 97149560589)
in persona
del
Ministro pro tempore
- Ufficio Territoriale
del
Governo Prefettura
di
Caserta, rappresentato e
difeso dall�Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587)
per
il
ricevimento
degli
atti,
FAX
06/96514000
e
PEC
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it
presso
i
cui
uffici
�
per
legge
domiciliato
in
Roma,
via dei Portoghesi 12
appellante
C o NT R o
SoCIET�
CooPERATIvA
SoCIALE
SoLIDARCI, in personale
del
legale
rappresentante
(*) Avvocato dello Stato.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
pro tempore, rappresentata
e
difesa
dall�Avv. Paolo Centore
e
domiciliata
presso il
suo studio
in Napoli, via Santa Lucia, n. 15
appellata
E NEI CoNFRoNTI
Dell�ATI
costituita
da
MY
WAY
S.r.l. e
da
NIBIRU
onlus
Soc. Coop. in persona
dei
rispettivi
legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio
Appellata - controinteressata
PER L�ANNULLAMENTo PREvIA SoSPENSIoNE
della sentenza del
TAR
Campania del 21 luglio 2018, n. 4881.
* * *
Nel
richiamare
integralmente
il
contenuto del
ricorso in appello, con la
presente
memoria
si
intende
replicare
all�eccezione
avversaria
di
improcedibilit�
dell�appello sollevata
con la
memoria
in data
16 novembre
2018, con la
quale
si
deduce
la
tardivit�
dell�appello ai
sensi dell�art. 120, commi 2-bis
e 6-bis
c.p.a.
L�appellata
sostiene
che
poich�
la
sentenza, depositata
il
21 luglio 2018, �
stata
comunicata
dalla
segreteria
del
TAR Campania
all�Avvocatura
Distrettuale
dello Stato di
Napoli
il
21 luglio 2018 (rectius
il
23 luglio 2018 come
si
evince
dal
sito di
giustizia
amministrativa),
il
termine
di
trenta
giorni
per
proporre
appello,
anche
tenendo
conto
della
sospensione
feriale,
sarebbe scaduto il 20 settembre 2018.
L�eccezione � infondata.
Ai
sensi
dell�art. 120, comma
6-bis
c.p.a., �nei
casi
previsti
al
comma 2 bis, [ovvero
quando �
impugnato �il
provvedimento che
determina le
esclusioni
dalla procedura di
affidamento
e
le
ammissioni
ad essa all�esito della valutazione
dei
requisiti
soggettivi, economico-
finanziari
e
tecnico professionale�]
il
giudizio �
definito in
una camera di
consiglio
da
tenersi
entro trenta giorni
dalla scadenza del
termine
per
la costituzione
delle
parti
diverse
dal
ricorrente.
Su
richiesta
delle
parti
il
ricorso
�
definito
negli
stessi
termini,
in
udienza
pubblica. il
decreto di
fissazione
dell�udienza �
comunicato alle
parti
quindici
giorni
prima
dell�udienza.
le
parti
possono
produrre
documenti
fino
a
dieci
giorni
liberi
prima
del-
l�udienza, memorie
fino a sei
giorni
liberi
prima
e
presentare
repliche
ai
nuovi
documenti
e
alle
nuove
memorie
depositate
in
vista
della
camera
di
consiglio,
fino
a
tre
giorni
liberi
prima.
la
camera
di
consiglio
o
l�udienza
possono
essere
rinviate
solo
in
caso
di
esigenze
istruttorie,
per
integrare
il
contraddittorio, per
proporre
motivi
aggiunti
o ricorso incidentale. l�ordinanza
istruttoria fissa per
il
deposito di
documenti
un termine
non superiore
a tre
giorni
decorrenti
dalla comunicazione
o, se
anteriore, notificazione
della stessa. la nuova camera di
consiglio
deve
essere
fissata
non
oltre
quindi
giorni.
Non
pu�
essere
disposta
la
cancellazione
della
causa
dal
ruolo.
l�appello
deve
essere
proposto
entro
trenta
giorni
dalla
comunicazione
o, se
anteriore, notificazione
della sentenza e
non trova applicazione
il
termine
lungo decorrente
dalla sua pubblicazione�.
Ai
sensi
del
successivo
comma
9
��
Nei
casi
previsti
dal
comma
6
bis,
il
tribunale
amministrativo
regionale
deposita la sentenza entro sette
giorni
dall�udienza, pubblica o in camera
di
consiglio,
di
discussione;
le
parti
possono
chiedere
l�anticipata
pubblicazione
del
dispositivo, che avviene entro due giorni dall�udienza�.
Dalla
semplice
lettura
del
richiamato
articolo
120,
commi
2-bis,
6-bis
e
9
c.p.a.,
si
evince
chiaramente
che
il
giudice
di
primo
grado
non
ha
affatto
applicato
il
c.d.
�rito
super
accelerato�
ma
semplicemente
il
�rito appalti�
di
cui
all�art. 120 c.p.a. per le
controversie
di
cui
all�art.
119, comma 1, lett. a) c.p.a.
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Infatti, nonostante
il
richiamo meramente
formale
contenuto nella
sentenza
impugnata
che, a
p. 2, d�
atto che
la
ricorrente
ha
impugnato il
provvedimento di
esclusione
�con il
rito
speciale
di
cui
all�art.
120
comma
2-bis
c.p.a.�
e
nonostante
l�affermazione,
pure
meramente
formale
e
contraddetta nei
fatti, contenuta
nell�ordinanza
cautelare
n. 441/18:
�fissa per
la
trattazione
del
merito
del
ricorso
ai
sensi
dell�art.
120,
comma
2-bis
c.p.a.
la
c.c.
del
9
maggio
2018�:
-il
giudizio non �
stato definito in una
sola
camera
di
consiglio ma
in
una camera di
consiglio e in una udienza pubblica;
-il
giudizio non �
stato definito in una
camera
di
consiglio da
tenersi
entro trenta
giorni
dalla
scadenza
del
termine
per
la
costituzione
delle
parti
diverse
dal
ricorrente
(ovvero
60
giorni:
15 giorni
per il
deposito del
ricorso + 15 giorni
per la
costituzione
del
resistente
+ 30
giorni)
bens�
entro
61
giorni
dalla
notifica
del
ricorso
avvenuta
il
9
marzo
2018,
essendo
stata trattenuta la causa in decisione il 9 maggio 2018;
-nonostante
il
rinvio alla
�c.c. del
9 maggio 2019�, disposto con l�ordinanza
cautelare
n. 441/18, la
causa
�
stata
decisa
in
udienza pubblica, in
assenza di
alcuna richiesta delle
parti in tal senso;
-il
Ministero
dell�Interno
ha
prodotto
memoria
il
19.3.2018,
ossia
un
giorno
libero
prima
dell�udienza
fissata
per
il
21.3.2018,
anzich�
sei
giorni
liberi
prima,
senza
che
la
controparte
eccepisse
alcunch�,
e
senza
che
il
giudice
espungesse
tale
memoria
in
quanto
tardiva;
del
resto, la
stessa
controparte, in vista
dell�udienza
di
merito, ha
depositato memoria
15 giorni
liberi
prima, nel
rispetto dei
termini
dimezzati
stabiliti
per l�ordinario �rito appalti�
e
non per
quello �super accelerato�;
-la
prima
camera
di
consiglio
�
stata
rinviata
in
assenza
di
esigenze
istruttorie
e
senza
necessit� di
integrare
il
contraddittorio o di
proporre
motivi
aggiunti
o ricorso incidentale,
uniche
ipotesi
tassativamente
previste
dall�art. 120, comma
6-bis
c.p.a. per il
rinvio ad
altra camera di consiglio, che deve essere di regola unica;
-la
seconda
camera
di
consiglio, non �
stata
fissata
entro 15 giorni
ma
dopo 49 giorni;
-la
sentenza
non �
stata
depositata
entro sette
giorni
dall�udienza
del
9 maggio 2018
ma dopo 2 mesi e 12 giorni, il 21 luglio 2018.
Da
quanto sopra
si
evince
chiaramente, che
il
giudice
di
primo grado non ha
applicato
il
rito disciplinato dall�art. 120, commi
2 bis
e6 bis
c.p.a. bens�
l�ordinario rito appalti
disciplinato
dallo stesso art. 120 c.p.a. e
che
pertanto il
giudizio di
appello dovr�
seguire
lo stesso
rito.
Nella
specie, l�appello, in assenza
di
notifica
della
sentenza, �
stato correttamente
proposto
il
18 ottobre
2018 nel
termine
ordinario e
dimezzato di
tre
mesi
dal
deposito della
sentenza
in data 21 luglio 2018.
Sorprende,
peraltro,
che
la
controparte
invochi
una
sentenza
del
Consiglio
di
Stato
(Sez.
III,
25.11.2016,
n.
4994)
che
ha
respinto
l�eccezione
di
tardivit�
dell�appello
in
quella
sede
sollevata.
Nella
citata
sentenza
il
Consiglio di
Stato ha
chiarito che
�innanzitutto, e
in via dirimente,
il
presente
grado di
giudizio risulta certamente
estraneo all'ambito applicativo della
previsione
del
cui
rispetto si
discute, in quanto il
termine
per
la proposizione
dell'appello (ivi
stabilito)
si
riferisce,
evidentemente,
alle
sole
impugnazioni
delle
decisioni
pronunciate
nel-
l'ambito del rito "superspeciale" introdotto dall'art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016.
le
regole
procedurali
dettagliate
al
comma 6-bis
dell'art.120 c.p.a. descrivono, infatti,
un rito accelerato per
le
impugnazioni
delle
ammissioni
e
delle
esclusioni, nei
casi
meglio
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
definiti
al
comma 2-bis, ed esauriscono un sistema processuale
chiuso e
speciale, sicch�
la
previsione
del
termine
breve
(asseritamente
inosservato) per
la proposizione
dell'appello si
inserisce
(anch'essa)
nel
predetto
regime
procedurale,
nel
senso
che
deve
intendersi
operativa
solo al
suo interno e, quindi, per
la sola impugnazione
di
sentenze
di
primo grado pronunciate
su
ricorsi
introdotti
e
definiti
ai
sensi
del
combinato disposto dei
commi
2-bis
e
6-bis
dell'art.120 c.p.a.
ora, �
sufficiente
osservare
che, nella fattispecie
in esame, il
ricorso di
primo grado
non
�
stato
"amministrato"
con
le
regole
procedurali
del
rito
"superspeciale"
in
questione�.
Appare
evidente
quindi
che, anche
nel
caso di
specie, il
breve
termine
di
impugnazione
previsto dall�art. 120, comma
6-bis
c.p.a. non pu� ritenersi
applicabile
atteso che
la
sentenza
di
primo grado non �
stata
pronunciata
su ricorso definito nel
rispetto delle
regole
processuali
previste dai commi 2-bis, 6-bis
e 9 della predetta norma.
�
infatti
ormai
acquisito in giurisprudenza
il
c.d. principio dell�apparenza, applicabile
ai
fini
dell�individuazione
dei
termini
e
delle
forme
dell�impugnazione
dei
provvedimenti
giurisdizionali.
Si
veda
al
riguardo Cass. civ. Sez. lavoro Sent. 23/04/2010, n. 9694, secondo la
quale,
�il
processo
erroneamente
introdotto
con
il
rito
ordinario
�
regolato
dal
rito
speciale
non
dal
momento in cui
ne
viene
statuita la natura, bens�
dal
momento in cui
il
giudizio ha inizio
in applicazione
del
relativo rito, in
quanto in
precedenza rileva il
rito adottato dal
giudice
che,
a
prescindere
dalla
sua
esattezza,
costituisce
per
la
parte
il
criterio
di
riferimento,
anche
ai
fini
del
computo dei
termini
previsti
per
le
attivit� processuali. Ne
consegue
che, ove
una
controversia in materia di
lavoro sia erroneamente
trattata fino alla conclusione
con il
rito
ordinario,
trova applicazione
il
principio dell'apparenza o dell'affidamento, per
il
quale
la
scelta fra i
mezzi, i
termini
ed il
regime
di
impugnazione
astrattamente
esperibili
va compiuta
in
base
al
tipo
di
procedimento
effettivamente
svoltosi,
a
prescindere
dalla
congruenza
delle
relative
forme
rispetto alla materia controversa�. In applicazione
di
tale
principio, la
Suprema
Corte
ha
confermato la
sentenza
impugnata, che, in una
controversia
in materia
di
lavoro
erroneamente
trattata
con
il
rito
ordinario
anche
in
grado
di
appello,
aveva
ritenuto
applicabile
la
sospensione
feriale
al
termine
per l'impugnazione
di
una
sentenza
di
primo grado.
In subordine, si
chiede
comunque
la
rimessione
in termini
per errore
scusabile
ex art.
37 c.p.a.
Come
�
noto,
secondo
la
giurisprudenza
del
Consiglio
di
Stato
(Cons.
Stato
Sez.
Iv,
2505-
2018, n. 3142) �la richiesta di
rimessione
in termini
non pu� essere
accolta qualora non
sussistano
le
condizioni
per
la
concessione
del
beneficio
per
errore
scusabile
previsto
dall'art.
37
c.p.a.,
perch�
tale
istituto
riveste
carattere
eccezionale
nella
misura
in
cui
si
risolve
in
una
deroga al
principio fondamentale
di
perentoriet� dei
termini
processuali, ed �
soggetto a regole
di
stretta
interpretazione.
infatti,
i
termini
in
generale,
e
quelli
dei
riti
speciali
abbreviati
in particolare, sono stabiliti
dal
legislatore
per
ragioni
di
interesse
generale
e
hanno applicazione
oggettiva. Pertanto, i
presupposti
per
la concessione
dell'errore
scusabile
sono individuabili
esclusivamente
nella
oscurit�
del
quadro
normativo,
nelle
oscillazioni
della
giurisprudenza, in comportamenti
ambigui
dell'amministrazione, nell'ordine
del
giudice
di
compiere
un
determinato
adempimento
processuale
in
violazione
dei
termini
effettivamente
previsti dalla legge, nel caso fortuito e nella forza maggiore�.
Ed
�
proprio
l�incertezza
derivante
dal
comportamento
contraddittorio
del
giudice
di
primo grado che
viene
invocata
nella
fattispecie
atteso che
il
TAR, pur richiamando formalmente
un rito, ne
ha
di
fatto applicato un altro, fissando una
seconda
udienza
di
merito, con
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
conseguente
assegnazione
di
termini
per
la
produzione
di
documenti
e
memorie,
che
non
avrebbe dovuto essere fissata in base al rito disciplinato dall�art. 120, comma 6-bis
c.p.a.
�
pacifico infatti
che
�Ai
sensi
dell�art. 37 D.lgs. n. 104/2010, il
giudice
pu� disporre
anche
di
ufficio
la
rimessione
in
termini
per
errore
scusabile
in
presenza
di
oggettive
ragioni
di
incertezza su
questioni
di
diritto
o di
gravi
impedimenti
di
fatto�
(Cons. Stato Sez. vI, 0509-
2017, n. 4200; Cons. Stato Sez. III, 18-07-2017, n. 3540).
Nella
fattispecie, l�incertezza
su questioni
di
diritto si
�
sostanziata
nel
dubbio sul
rito
effettivamente
applicato, a
prescindere
da
quello astrattamente
applicabile
e
dai
richiami
di
mera
forma,
smentiti
dalla
scansione
e
dall�andamento
dell�intero
procedimento
di
primo
grado che
hanno ingenerato la
convinzione
e
l�affidamento in ordine
all�applicabilit�
del
rito
appalti anzich� di quello super accelerato.
Si richiamano pertanto le conclusioni gi� rassegnate.
Roma, 20 novembre 2018
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
CT 32910/18 avv. Ferrante
AvvoCATURA GENERALE DELLo STATo
CoNSIGLIo DI STATo
IN SEDE GIURISDIzIoNALE
SEz. v - R.G. 8377/18 - UDIENzA 28.2.2019
MEMoRIA PER IL MERITo
Per il
MINISTERo
DELL�INTERNo
(C.F. 97149560589)
in persona
del
Ministro pro tempore
- Ufficio Territoriale
del
Governo Prefettura
di
Caserta, rappresentato e
difeso dall�Avvocatura
Generale
dello
Stato
(C.F.
80224030587)
per
il
ricevimento
degli
atti,
FAX
06/96514000
e
PEC
ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it
presso
i
cui
uffici
�
per
legge
domiciliato
in
Roma,
via dei Portoghesi 12
appellante
C o NT R o
SoCIET�
CooPERATIvA
SoCIALE
SoLIDARCI, in personale
del
legale
rappresentante
pro tempore, rappresentata
e
difesa
dall�Avv. Paolo Centore
e
domiciliata
presso il
suo studio
in Napoli, via Santa Lucia, n. 15
appellata
E NEI CoNFRoNTI
Dell�ATI
costituita
da
MY
WAY
S.r.l. e
da
NIBIRU
onlus
Soc. Coop. in persona
dei
rispettivi
legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio
Appellata - controinteressata
PER L�ANNULLAMENTo PREvIA SoSPENSIoNE
della sentenza del
TAR
Campania del 21 luglio 2018, n. 4881.
* * *
Nel
richiamare
integralmente
il
contenuto del
ricorso in appello nonch�
della
memoria
in data
20.11.2018 con la
quale
si
�
replicato all�eccezione
avversaria
di
improcedibilit�
per
asserita
tardivit�
dell�appello ai
sensi
dell�art. 120, commi
2-bis
e
6-bis
c.p.a., si
osserva
ulteriormente
quanto segue.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
1. Dopo avere
dettagliatamente
evidenziato, nella
richiamata
memoria
del
20.11.2018,
che
il
giudice
di
primo grado non ha
applicato il
c.d. �rito super accelerato�
disciplinato dal-
l�art.
120,
commi
2
bis
e6
bis
c.p.a.
(nonostante
il
richiamo
meramente
formale
a
dette
norme)
bens�
l�ordinario �rito appalti�
disciplinato dallo stesso art. 120 c.p.a., va
osservato che
anche
il Giudice d�appello ha, giustamente, seguito quest�ultimo rito.
Infatti,
all�udienza
in
camera
di
consiglio
del
22.11.2018,
codesto
Ecc.mo
Consiglio
anzich�
definire
il
giudizio in quella
sede, come
previsto dall�art. 120 comma
6-bis
c.p.a., ha
rinviato all�udienza pubblica del 28.2.2019.
Inoltre:
-il
giudizio non �
stato definito in una
sola
camera
di
consiglio ma
in
una camera di
consiglio e in una udienza pubblica;
-il
giudizio non �
stato definito in una
camera
di
consiglio da
tenersi
entro trenta
giorni
dalla
scadenza
del
termine
per
la
costituzione
delle
parti
diverse
dal
ricorrente
(ovvero
60
giorni:
15 giorni
per il
deposito del
ricorso + 15 giorni
per la
costituzione
del
resistente
+ 30
giorni) bens�
entro 4 mesi
e
10 giorni
dalla
notifica
del
ricorso in appello, avvenuta
il
18 ottobre
2018, essendo stata fissata l�udienza pubblica il 28 febbraio 2019;
-l�udienza
pubblica
�
stata
fissata
in
assenza
di
alcuna
richiesta
delle
parti
in
tal
senso;
-il
Ministero
dell�Interno
ha
prodotto
memoria
il
20.10.2018,
ossia
un
giorno
libero
prima
dell�udienza
fissata
per
il
22.11.2018,
anzich�
sei
giorni
liberi
prima,
senza
che
la
controparte
eccepisse
alcunch�, e
senza che
il
Collegio espungesse
tale
memoria in
quanto
tardiva;
-la
prima
camera
di
consiglio
�
stata
rinviata
in
assenza
di
esigenze
istruttorie
e
senza
necessit� di
integrare
il
contraddittorio o di
proporre
motivi
aggiunti
o ricorso incidentale,
uniche
ipotesi
tassativamente
previste
dall�art. 120, comma
6-bis
c.p.a. per il
rinvio ad
altra camera di consiglio, che deve essere di regola unica;
- la seconda udienza, non � stata fissata entro 15 giorni ma
dopo 3 mesi e 6 giorni.
Da
quanto sopra
si
evince
chiaramente, che
anche
il
Giudice
di
appello, correttamente,
non ha
applicato il
rito disciplinato dall�art. 120, commi
2 bis
e6 bis
c.p.a. bens�
l�ordinario
rito appalti disciplinato dallo stesso art. 120 c.p.a. applicato, nei fatti, in primo grado.
Pertanto, l�appello, in assenza
di
notifica
della
sentenza, �
stato correttamente
proposto
il
18 ottobre
2018 nel
termine
ordinario e
dimezzato di
tre
mesi
dal
deposito della
sentenza
in
data 21 luglio 2018.
2.
va
inoltre
precisato,
come
si
evince
dalla
nota
della
Prefettura
di
Caserta
del
7.2.2019
versata
in
atti,
che
la
stazione
appaltante
ha
disposto
l�ammissione
alla
gara
della
societ�
odierna
appellata
�in
esecuzione
della sentenza del
taR
Campania n. 4881/2018�
impugnata
nel presente giudizio e che pertanto persiste l�interesse alla decisione del gravame.
Nella
predetta
nota,
si
d�
inoltre
atto
che,
all�esito
della
procedura
di
gara,
la
societ�
appellata
si
�
collocata
ultima
nella
graduatoria
del
lotto di
riferimento ed �
stata
invitata
alla
sottoscrizione dell�accordo quadro n. 74558 del 10.8.2018.
Successivamente, il
contratto attuativo non �
stato stipulato e
pertanto, allo stato, la
So
ciet� Cooperativa Solidarci non sta svolgendo il servizio.
Si richiamano le conclusioni gi� rassegnate.
Roma, 12 febbraio 2019
Wally Ferrante
Avvocato dello Stato
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
Consiglio di
stato, sezione
Quinta, sentenza 17 giugno 2019 n. 4046
-Pres. C. Saltelli,
est.
A.
Rotondano
-Ministero
Interno,
Ufficio
Territoriale
del
Governo
-Prefettura
di
Caserta
(avv. gen. Stato) c. Solidarci Societ� Cooperativa Sociale (avv. P. Centore).
FATTo
1.
La
Societ�
Cooperativa
Sociale
Solidarci
(in
seguito
�Solidarci�)
impugnava
dinanzi
al
T.a.r. per la
Campania
il
provvedimento - n. 17156 del
19 febbraio 2018 - di
esclusione
dalla
procedura
di
gara
aperta, da
aggiudicarsi
con il
criterio dell�offerta
economicamente
pi� vantaggiosa,
indetta
(con bando prot. 100827 del
19 dicembre
2017) dall�Ufficio Territoriale
del
Governo - Prefettura
di
Caserta
per la
conclusione
di
un accordo quadro ex art. 54 del
D.lgs.
18 aprile
2016, n. 50, ai
fini
dell�affidamento in convenzione
dei
servizi
di
accoglienza
e
assistenza
ai
cittadini
stranieri
richiedenti
asilo,
da
svolgersi
nel
territorio
della
Provincia
di
Caserta
per il periodo dal 1 maggio 2018 al 31 dicembre 2018.
In particolare
l�esclusione
(relativa
al
Lotto 2 per il
quale
la
ricorrente
aveva
presentato domanda
di
partecipazione) era
stata
disposta
all�esito dell�esame
della
documentazione
amministrativa
e
del
riscontro
di
alcune
carenze
documentali
per
non
aver
prodotto,
oltre
alle
autocertificazioni
dovute
dai
cessati
dalle
cariche
societarie
nell�anno antecedente
la
data
di
pubblicazione
del
bando,
le
certificazioni
igienico-sanitarie
rilasciate
dall�ASL
territorialmente
competente
in
relazione
alle
strutture
alloggiative,
dichiarate
in
disponibilit�,
da
adibire
a
centro
di
accoglienza
temporaneo, in violazione
della
prescrizione
dell�art. 11.4 lett. b) del
Disciplinare
di
gara
(avendo
la
ricorrente
inserito
nella
busta
�A�,
contenente
la
documentazione
amministrativa,
solo
la
richiesta
di
rilascio
del
certificato,
risalente
al
24
gennaio
2018,
a
firma
dei rispettivi proprietari delle due strutture alloggiative indicate nell�offerta).
Il ricorso era affidato ai seguenti motivi di censura:
�i. violazione
e
falsa applicazione
della clausola n. 11.4, punto b), del
disciplinare
di
gara;
eccesso
di
potere
per
violazione
del
principio
di
tassativit�
delle
cause
di
esclusione
dalle
procedure
ad evidenza pubblica; violazione
e
falsa applicazione
dell'art. 83, comma 9, d.lgs.
n. 50/2016 e
della clausola n. 13 del
disciplinare
di
gara; eccesso di
potere
per
violazione
del
principio di
par
condicio dei
partecipanti; violazione
del
principio di
massima partecipazione
alle procedure ad evidenza pubblica;
ii. violazione
e
falsa applicazione
dell'art. 83 del
D. lgs. n.50/2016; violazione
del
principio
di
tassativit� delle
clausole
di
esclusione
dalle
procedure
ad evidenza pubblica, del
principio
del
soccorso istruttorio. eccesso di
potere
per
sviamento. violazione
della par
condicio dei
concorrenti e del principio di massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica;
iii. eccesso di
potere
per
disparit� di
trattamento e
mancata comparazione
degli
interessi
in
gioco; violazione
del
principio di
par
condicio e
di
massima partecipazione
alle
procedure
ad evidenza pubblica;
iv. eccesso di
potere
per
contraddittoriet� e
mancata comparazione
degli
interessi
in gioco,
violazione
della
par
condicio
tra
i
partecipanti
alla
procedura
ad
evidenza
pubblica,
manifesta
ingiustizia;
v)
Quanto
alla
clausola
n�
11.a)
del
disciplinare
di
gara:
violazione
e
falsa
applicazione
del-
l'art. 83 D. lgs. n. 50/2016. violazione
del
principio di
tassativit� delle
cause
di
esclusione
dalle
procedure
ad evidenza pubblica. eccesso di
potere
per
contraddittoriet� tra clausole
dello stesso disciplinare�.
1.2. In sintesi
la
ricorrente
assumeva
che
il
mancato tempestivo deposito del
certificato igienico
sanitario
delle
strutture
alloggiative
non
avrebbe
potuto
determinare
la
sua
esclusione
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
dalla
gara, non essendo per detta
inosservanza
prevista
la
sanzione
espulsiva
dal
disciplinare
(punto b della
clausola
11.4, a
differenza
dei
casi
di
cui
al
punto a
dello stesso art. 11, relativi
alla
segnalazione
certificata
di
agibilit�);
l�amministrazione
avrebbe
dovuto pertanto attivare
il
soccorso
istruttorio
ai
sensi
dell�art.
83,
comma
9,
del
D.Lgs.
n.
50
del
2016,
consentendole
di
produrre
la
prescritta
certificazione,
del
resto
richiesta
prima
della
scadenza
del
termine
per la
presentazione
delle
offerte
(fissato al
30 gennaio 2018) e
poi
effettivamente
rilasciata
dall�ASL in data 22 febbraio 2018.
1.2.
La
ricorrente
impugnava
anche,
per
un
verso,
il
disciplinare
di
gara
(compresa
la
clausola
11.a), laddove
si
fosse
ritenuto che
tra
le
cause
di
esclusione
indicate
fosse
ricompresa
anche
la
carenza
del
certificato
di
idoneit�
alloggiativa,
lamentando
al
riguardo
la
violazione
del
principio di
tassativit�
delle
cause
di
esclusione
di
cui
all�art. 83 del
D.lgs. n. 50 del
2016;
per altro verso contestava
poi, sotto il
profilo della
contraddittoriet�, irragionevolezza
e
della
violazione
della
par
condicio, le
determinazioni
della
stazione
appaltante
con cui
altri
concorrenti
erano stati
ammessi
al
soccorso istruttorio per sanare
carenze
documentali
ben pi�
gravi
finanche
relative
a
carenze
alloggiative
di
tipo strutturale, prospettando poi
che
l'Associazione
temporanea
di
imprese
costituita
da
My Way s.r.l., e
da
Nibiru onlus
Societ�
Cooperativa
Sociale
avrebbe
indicato la
stessa
struttura
alloggiativa, senza
essere
stata
esclusa,
risultando
spuntati,
nella
griglia
del
verbale
di
gara
relativa
al
certificato
igienico-sanitario
(definito certificato ASL), sia la presenza del documento che la conformit� dello stesso.
2.
Con
la
sentenza
in
epigrafe,
nella
resistenza
dell�amministrazione
statale
intimata
(che,
costituitasi
in giudizio, aveva
insistito per il
rigetto dell�impugnativa
a
ragione
della
sua
infondatezza),
il
T.a.r. adito ha
accolto il
ricorso, ritenendo fondati
il
primo e
il
secondo motivo,
con
assorbimento
delle
altre
censure:
ci�
in
quanto
la
carenza
documentale
de
qua
era
sanabile
mediante
soccorso
istruttorio
ai
sensi
dell�art.
83,
comma
9,
del
Codice
dei
Contratti
Pubblici,
e non dava luogo all�esclusione dalla gara.
3. Per la
riforma
della
sentenza
ha
proposto appello il
Ministero, deducendone
l�erroneit�
per
�violazione
e
falsa applicazione
dell�art. 38, comma 9, d.lgs. n. 50 del
2016 - errata interpretazione
dell�art. 11, lett. a. punto 4, b) del disciplinare di gara�.
3.1. Si
�
costituita
in giudizio l�appellata
Solidarci
per resistere
al
gravame, del
quale
ha
eccepito
preliminarmente
l�irricevibilit�
per
tardivit�,
stante
la
mancata
impugnazione
della
sentenza
(concernente
un provvedimento di
esclusione
dalla
gara
ai
sensi
dell�art. 120, comma
2
bis, c.p.a.) entro trenta
giorni
dalla
sua
comunicazione
o notificazione, ex art. 120, comma
6
bis
c.p.a. (non trovando nella
specie
applicazione
il
termine
lungo decorrente
dalla
sua
pubblicazione),
e nel merito l�infondatezza.
3.2. Sull�accordo delle
parti
la
trattazione
della
domanda
cautelare
di
sospensione
dell�esecutivit�
della sentenza impugnata � stata abbinata al merito.
Nelle
memorie
in
vista
dell�udienza
pubblica
l�amministrazione
appellante
ha
evidenziato
che
l�appellata
�
stata
ammessa
alla
gara
in esecuzione
della
sentenza
di
prime
cure, persistendo
pertanto l�interesse alla decisione del gravame.
3.4. All�udienza
pubblica
del
28 febbraio 2019, dopo la
rituale
discussione, nel
corso della
quale
il
difensore
della
societ�
cooperativa
ha
dichiarato di
avere
interesse
alla
pubblicazione
anticipata del dispositivo, la causa � stata trattenuta in decisione.
DIRITTo
4. Deve
essere
scrutinata
preliminarmente
l�eccezione
di
irricevibilit�
dell�appello
in limine
sollevata
dalla
difesa
dell�appellata, secondo cui
alla
violazione
dei
termini
previsti
per il
rito
super-accelerato in materia
di
impugnazioni
avverso le
ammissioni
ed esclusioni, secondo la
CoNTENzIoSo
NAzIoNALE
disciplina
di
cui
all�art.
120,
commi
2
bis
e6
bis,
c.p.a.
conseguirebbe
la
tardivit�
dell�appello,
proposto nel
caso di
specie
solo il
18 ottobre
2018, a
fronte
di
un termine
spirato, pur tenendo
conto del periodo di sospensione feriale, gi� in data 20 settembre 2018.
Sostiene, in particolare, l�appellata
che
nella
fattispecie
troverebbe
applicazione
l�art. 120 bis
ultimo
capoverso
Cod.
proc.
amm.
s�
che
l�appello
avrebbe
dovuto
essere
notificato
entro
trenta
giorni
dalla
comunicazione
o, se
anteriore, dalla
notificazione
della
sentenza:
secondo
l�appellata,
a
differenza
del
processo
civile
(si
veda
Cass.,
Sez.
lavoro,
23
aprile
2010,
n.
9694), nel
giudizio amministrativo, in cui
i
riti
non rientrano nella
disponibilit�
delle
parti
o
del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico, va esclusa l�applicazione
dei
principi
di
ultrattivit�
del
rito e
dell�apparenza
(come
statuito anche
da
Cons. di
Stato,
Adunanza
Plenaria,
9
agosto
2012,
n.
32),
sicch�
la
parte
non
pu�
prendere
a
riferimento,
anche
ai
fini
del
computo dei
termini
previsti
per le
attivit�
processuali
(tra
i
quali
quelli
per
la
proposizione
delle
impugnazioni
avverso la
sentenza
di
prime
cure), il
rito non prescritto
dalla
legge, seppur erroneamente
adottato dal
giudice
di
primo grado. I termini, in generale,
e
quelli
dei
riti
speciali
abbreviati
sono, infatti, stabiliti
dal
legislatore
per ragioni
di
interesse
generale
e
hanno applicazione
oggettiva
(in tal
senso Cons. di
Stato, Iv, 25 maggio 2018, n.
3142).
4.1. L�eccezione � infondata.
4.2. La
Sezione
rileva
come
nella
specie
ricorrano i
presupposti
per la
concessione
d�ufficio
del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell�art. 37 c.p.a.
4.3. Come
chiarito dalla
giurisprudenza
amministrativa, le
regole
procedurali
dettagliate
al
comma
6-bis
dell�art. 120 c.p.a. descrivono un rito accelerato per le
impugnazioni
delle
ammissioni
ed esclusioni
ed esauriscono un sistema
processuale
chiuso e
speciale, sicch�
la
previsione
del
termine
breve
per la
proposizione
dell�appello si
inserisce
anch�essa
nel
predetto
regime
procedurale
�nel
senso
che
deve
intendersi
operativa
solo
al
suo
interno
e,
quindi,
per
la
sola
impugnazione
di
sentenze
di
primo
grado
pronunciate
su
ricorsi
introdotti
e
definiti
ai
sensi
del
combinato disposto dei
commi
2-bis
e
6-bis
dell�art. 120 c.p.a.�
(Cons. di
Stato,
III, 25 novembre 2016, n. 4994).
4.4. Tanto premesso, deve
dunque
osservarsi
come
nel
caso di
specie
non �
stato seguito nel
giudizio di
primo grado (e
del
resto neppure
nel
giudizio di
appello) quanto alle
modalit�
di
definizione, alle
regole
procedurali
e
ai
termini
per la
costituzione
delle
parti
e
per il
deposito
delle
memorie,
il
rito
super-accelerato
ai
sensi
dell�art.
120,
commi
2
bis
e
comma
6
bis,
c.p.a.
Pertanto, non essendo stato il
ricorso di
primo grado amministrato con le
regole
procedurali
e
i
termini
effettivamente
previsti
del
rito super-speciale
in questione
ed avendo ci� determinato
un�obiettiva
situazione
di
incertezza
sul
rito applicabile
alla
fattispecie
oggetto di
giudizio,
ricorrono i
presupposti
per la
concessione
dell�errore
scusabile
alla
parte
appellante, con
conseguente
tempestivit�
del
gravame
proposto entro il
termine
dimezzato di
tre
mesi
decorrente
dal deposito della sentenza (in data 21 luglio 2018).
(...)
P.Q.M.
Il
Consiglio di
Stato in sede
giurisdizionale, Sezione
Quinta, definitivamente
pronunciando
sull'appello, come
in epigrafe
proposto, lo accoglie
ed in riforma
della
sentenza
impugnata
respinge il ricorso di primo grado.
Dispone compensarsi tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorit� amministrativa.
Cos� deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019.
LegisLAzioneedAttuALit�
Assetti del sistema di autonomie locali
tra attualit� e prospettive
Guglielmo Bernabei*
SommarIo: 1. modelli
di
autonomie
locali
- 2. assetti
del
sistema di
autonomia locale
3. Finanza locale
e
Titolo V
- 4. Il
coordinamento della finanza pubblica nel
processo di
attuazione
del
Titolo V
e
la giurisprudenza costituzionale
- 5. La legge
delega 42/2009 tra attualit�
e prospettive.
1. modelli di
autonomie locali.
Il
modello di
Stato federale
�
comunemente
definito come
una
forma
di
organizzazione
politica
che
comporta
la
garanzia
costituzionale
della
autonomia
di
enti
territoriali
posti
anche
in grado di
concorrere
alle
funzioni
statali
(1). elemento caratteristico dello Stato federale
�
di
essere
a
sovranit�
divisa
e
territorialmente
circoscritta,
nel
senso
che
l�entit�
sovraordinata,
lo
Stato
federale,
e
quella
subordinata, gli
Stati
federati, dispongono entrambe
di
poteri
propri, che
derivano direttamente
dai
cittadini, ma
la
cui
estensione
incontra
limiti
per materia, dato che
le
competenze
sono ripartite
tra
lo Stato federale
e
quelli
federati, e
per territorio, essendo la
sovranit�
degli
Stati
federati
limitata
al loro ambito territoriale (2).
(*) Avvocato e
Dottore
di
ricerca
in diritto costituzionale. Cultore
della
materia
in diritto amministrativo.
Il
presente
studio �
tratto da
GuGlIelmo
BernABeI, L�Italia dei
comuni. Prospettive
di
sviluppo per
il
sistema di governo locale, Wolters Kluwer - CeDAm, 2018.
(1) G. De
VerGottInI,
Stato federale, in Enc. Dir., milano, 1990, XXIII, pag. 831.
(2) S. VezzoSo, Il
federalismo fiscale: dalle
innovazioni
costituzionali
del
2001 al
disegno Calderoli,
in Diritto e
pratica tributaria, 2008, I, pag. 855;
HAmIlton
- JAy
- mADISon, Il
federalista, Pisa,
1955, saggi nn. 30, 32 e 35.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Questa
nozione
di
Stato
federale
principalmente
riguarda
la
genesi
storica
delle
prime
federazioni, che
hanno visto lo Stato federale
come
il
frutto di
un
passaggio da
una
precedente
situazione
confederale, caratterizzata
da
forme
di
collaborazione
sancite
da
un patto tra
Stati
sovrani, che
decidevano di
mettere
in
comune
alcune
risorse
e
di
precostituire
organi
di
collaborazione,
senza
reali
cessioni
di
sovranit�
all�organismo comune. le
difficolt�
emerse
hanno
imposto
il
passaggio
allo
Stato
federale,
nel
quale
i
cittadini
degli
Stati
federati
cedono ad una
unit�
superiore
una
quota
di
sovranit�
per determinate
materie,
come
difesa
e
politica
estera,
nonch�
l�allocazione
delle
risorse
finanziarie
necessarie
per l�esercizio delle
funzioni
assegnate. ne
consegue
che, se
la
confederazione
trova
la
sua
origine
in
un
patto
tra
Stati,
lo
Stato
federale
ha
invece
la
sua
fonte
in una
Costituzione, e
i
rapporti
tra
questo e
gli
Stati
federati
non
appartengono pi� al
diritto internazionale, ma
sono materia
di
diritto interno
della
nuova
unit�
costituitasi.
l�esistenza
di
un
patto
costituzionale
che
escluda, inoltre, la
possibilit�
della
secessione
di
una
o pi� unit�
federate, e
la
presenza
di
un
organismo
giudiziario
responsabile
di
dirimere
le
eventuali
controversie,
sono
gli
elementi
fondanti
uno
Stato
federale,
a
prescindere
dalla
denominazione che esso pu� assumere (3).
l�evoluzione
storica
ha
per�
evidenziato
una
duplice
tendenza,
che
ha
portato
alla
configurazione
di
modelli
diversi
da
quello
astrattamente
delineato.
Da
un lato, lo Stato federale, nato con compiti
limitati
e
rispettoso del-
l�autonomia
degli
Stati
federati, che
ha
progressivamente
esteso i
suoi
poteri
a
scapito
delle
entit�
federate,
provocando
la
dilatazione
dell�amministrazione
centrale
e
un pi� incisivo ruolo dell�esecutivo federale;
dall�altro, si
�
manifestata
una
reazione
all�eccessivo
accentramento
e
una
rivendicazione
delle
particolarit�
socio-economiche
di
determinate
comunit�,
producendo
una
sorta
di federalismo dissociativo (4), contrapposto a quello per aggregazione.
Inoltre,
il
federalismo
del
tipico
Stato
federale
contemporaneo
diventa
cooperativo,
nel
senso
che
le
competenze
di
Stato
centrale
e
Stato
federale
non sono pi� rigorosamente
separate, ma
tendono a
sovrapporsi
e
richiedono
strumenti di cooperazione (5).
(3)
m.
AlBertInI,
La
federazione,
in
La
politica
e
altri
saggi,
milano,
1963,
pag.
33;
G.
BoGnettI,
Federalismo, torino, 2006;
B. CArAVItA, Lineamenti
di
diritto costituzionale
federale
e
regionale, torino,
2006;
K.C.
WeAre,
Del
Governo
federale,
milano,
1949;
C.J.
FrIeDerICH,
Governo
costituzionale
e
democrazia, capitolo XI:
Il
federalismo e
la divisione
territoriale
del
potere, pagg. 272-317, Vicenza,
1950.
(4) C. FrAnCK, Federalismo dissociativo e
autonomia fiscale; fra federalismo e
nazionalregionalismo.
Il
caso
belga,
in
A.
mAJoCCHI
-De
VIto,
Federalismo
fiscale:
una
sfida
per
l�Europa,
Padova,
1999, pag. 112.
(5)
r.
BIn,
Veri
e
falsi
problemi
del
federalismo
in
Italia,
in
AA.
VV.
Il
federalismo
preso
sul
serio, Bologna, 1996, pag. 61;
l. BernArDI
- G. GAnDullIA, Federalismo fiscale
in Europa e
in Italia,
in riv. Dir. Fin., 2005, pagg. 189 - 249;
C. mortAtI, Costituzione
dello Stato (dottrine
generali
e
Costituzione
della repubblica italiana), in Enc. Dir., XI, 1989, pag. 185.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Questo
processo
evolutivo
del
federalismo
pone
l�interrogativo
se
sia
ancora
corretta
la
tradizionale
distinzione
tra
Stato
federale
e
Stato
regionale,
dove
il
secondo sarebbe
semplicemente
caratterizzato da
un diffuso decentramento.
l�utilit�
di
questa
suddivisione
�
tendenzialmente
negata. Sotto altro
profilo �
stato sostenuto che
la
differenza
tra
Stato federale
e
Stato regionale
poteva
avere
un senso quando imperava
l�equazione
tra
Stato e
sovranit�, ma
non pi� in presenza
di
una
Costituzione
che
garantisce
una
serie
di
poteri
alle
unit�
sub-statali
e
trova
limiti
in
strutture
sovranazionali,
come
ad
esempio
l�unione europea.
Vanno
comunque
tenute
presenti
le
motivazioni
di
vario
tipo
-economico,
sociale
linguistico
e
culturale
-che
sono
alla
radice
di
un
processo
di
federalizzazione,
sia
che
esso
avvenga
in
termini
di
federalismo
dissociativo
sia
in
termini
di
federalismo
di
aggregazione.
nel
caso,
poi,
di
federalismo
associativo,
sembra
ragionevole
che
la
difesa
delle
prerogative
del
potere
centrale
sia
accompagnata
da
criteri
rigorosi
nella
valutazione
della
legittimit�
di
eventuali
tentativi
di
estendere
questo
potere
oltre
i
limiti
che
gli
sono
stati
attribuiti;
al
contrario,
nel
caso
di
federalismo
dissociativo,
vanno
valutate
con
prudenza
le
pretese
delle
entit�
sub-statali
di
interpretare
estensivamente
i
loro
poteri
(6).
Dinanzi
alle
difficolt�
di
una
allocazione
razionale
dei
poteri
dei
diversi
livelli,
si
�
fatto
ricorso
al
concetto
di
�sussidiariet��,
che
richiama
un
meccanismo
di
ripartizione
dei
compiti
tra
centro
e
periferia
antagonistico
rispetto
a
rigide
ripartizioni
per
materia.
Il
concetto
�
stato
ribadito
anche
come
principio
cardine
dell�unione
europea
(7).
nell�ordinamento
italiano
il
principio
�
stato
sancito
dalle
cosiddette
�leggi
Bassanini�
ed
�
ora
indicato
nell�art.
118
Cost.,
come
criterio
direttivo
per
la
ripartizione
delle
funzioni
tra
i
diversi
organi
sub
statali.
I valori
all�origine
del
federalismo sono sostanzialmente
congruenti
con
il
concetto di
sussidiariet�. una
struttura
federale
deve
tendere
ad attribuire
la
responsabilit�
dei
problemi
a
livelli
in
cui
essi
potranno
essere
trattati
pi�
adeguatamente,
con conseguente
attribuzione
dei
mezzi
necessari. Altro criterio
direttivo �
dato dalla
limitazione
dell�invadenza
statale
nella
societ�
civile
e
dalla
salvaguardia
dell�autonomia
della
seconda
e
delle
sfere
inviolabili
di
libert�
degli individui.
Applicando
questi
concetti
al
campo
fiscale,
il
contributo
del
federalismo
al
buongoverno dovrebbe
essere
quello di
valorizzare
l�autonomia
degli
enti
locali,
facendo
di
essi
centri
di
spesa
responsabili.
ne
consegue
l�affermazione
che
il
modello federale
ottimale
�
quello in cui
il
soggetto tassato vota
il
soggetto
tassatore;
in cui
tanto l�oggetto tassato, quanto l�opera
finanziaria, sono
(6) S. PIPerno, La finanza decentrata in Italia, Bologna, 2013.
(7)
A.
DuFF,
The
Treaty
of
amsterdam,
Federal
Trust,
1997,
pagg.
100-106;
C.
zAnGHI,
Istituzioni
di diritto dell�Unione europea, torino, 2000, pag. 65.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
nella
competenza
dell�amministratore
votato (8). ma
nella
realizzazione
pratica
di
questi
principi
nascono rilevanti
difficolt�. Secondo una
impostazione
liberistica,
la
potest�
impositiva
dovrebbe
essere
sottratta
al
potere
centrale
per
essere
affidata
unicamente
alle
unit�
sub-statali
e
territoriali.
Quest�ultime
sarebbero soggette
a
due
sole
condizioni:
rispettare
l�obbligo del
pareggio del
bilancio e devolvere una quota fissa delle loro entrate allo Stato federale.
nello specifico, tale
soluzione
pu� essere
forse
compatibile
con un federalismo
che
nasce
per associazione, ma
molto meno per il
caso contrario. In
un
processo
di
federalismo
associativo
si
pu�
concepire
che
venga
soltanto
determinato il
presumibile
costo delle
funzioni
attribuite
all�entit�
sovraordinata,
con
conseguente
conferimento
alla
stessa
dei
soli
mezzi
necessari
per
perseguire
gli
obiettivi
assegnati. �
nello sviluppo del
sistema, nella
misura
in
cui
risulter�
inevitabile
una
maggiore
aggregazione
e
una
espansione
dei
compiti
e
delle
responsabilit�
del
governo federale
che
si
dovr�
affrontare
la
questione
di
come
dotare
il
governo centrale
di
risorse
maggiori
per costruire
un
sistema
fiscale
coordinato.
tuttavia,
l�irrompere
di
esigenze
sociali
e
di
politica
economica,
anche
di
livello
internazionale,
comporta
un
processo
di
estensione
di
poteri
del
governo centrale
e, quindi, dei
mezzi
di
cui
esso deve
disporre,
imponendosi,
necessariamente,
una
qualche
misura
di
coordinamento
tra
sistemi
fiscali
locali
e
sistema
centrale. Quando, poi, il
federalismo nasce
per dissociazione, si
pone
il
problema
di
disarticolare
e
allocare
diversamente
competenze
e
responsabilit�
che, all�inizio del
processo federativo, erano accentrate
nello Stato unitario. Inoltre, per quanto forti
siano le
rivendicazioni
di
autonomia, in uno Stato unitario che
intende
disarticolarsi
sono comunque
presenti
tradizioni
e
impostazioni
solidaristiche
e
di
armonizzazione
dei
sistemi
di governo che non possono essere ignorate.
la
questione
italiana
vede
al
centro
del
dibattito
il
tentativo
di
far
coincidere
il
pi�
possibile
il
potere
impositivo
con
la
facolt�
di
spesa,
allo
scopo
di
giungere
ad
una
gestione
pubblica
e
responsabile,
controllabile
dai
cittadini
(9).
l�avvio
del
processo
compiuto
di
uno
Stato
delle
autonomie
in
Italia
�
contenuto in pochi
articoli
della
Costituzione
raggruppati
sotto il
titolo V, il
pi�
rilevante
dei
quali
ai
fini
degli
aspetti
di
finanza
locale
�
l�art.
119,
dedicato
all�autonomia finanziaria degli enti territoriali.
Il
quadro che
ne
emerge
ha
portato ad introdurre, in maniera
sempre
pi�
accentuata, il
concetto di
federalismo fiscale, anche
se
le
modifiche
costituzionali
del
2001 appaiono andare
maggiormente
nella
direzione
di
un decentramento
finanziario riconducibile all�art. 5 della Costituzione.
(8)
G.
tremontI
-G.
VItAlettI,
Il
federalismo
fiscale,
autonomia
municipale
e
solidariet�
sociale,
Bari, 1994, pag. 56.
(9) A. FoSSAtI
- r. leVAGGI, Dal
decentramento alla devolution: il
federalismo fiscale
in Italia e
in Europa, milano, 2007, pag. 60;
A. AmAtuCCI, autonomia finanziaria e
tributaria, in Enc. Giur. Treccani,
roma, 2002.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Infatti, la
nozione
di
federalismo fiscale
(10), in dottrina, si
fonda
su alcuni
aspetti, ricorrenti
nelle
diverse
forme
che
il
federalismo assume, disciplinati
dalle
Carte
costituzionali.
Il
primo
tra
questi
elementi
�
costituito
dall�esistenza
di
enti
dotati
di
autonomia
politica,
normativa
e
amministrativa.
nello specifico, nei
sistemi
federali, i
poteri
normativi
e
amministrativi
risultano
divisi
tra
un centro e
diverse
periferie, seguendo l�indirizzo di
allocare
lo
svolgimento
delle
funzioni
tra
differenti
livelli
di
governo,
prediligendo
quelli
pi� vicini
ai
cittadini. Questa
struttura, oggi, pu� essere
ricondotta
al
rispetto
del
principio
di
sussidiariet�,
affermatosi
tramite
la
normativa
europea,
in
base
al
quale
lo Stato centrale
interviene
soltanto nelle
materie
non gestibili, in termini
di efficacia e di compiutezza delle scelte, da parte degli enti locali (11).
Dato che
i
sistemi
federali
riguardano, necessariamente, pi� enti, una
costante
del
federalismo consiste
nella
diversit�
degli
stessi
che
aderiscono ad
uno
stesso
ordinamento
federale.
tale
diversit�,
poi,
si
concretizza
in
differenti
gradi
di
autonomia
riconosciuta
ed esercitata. ne
consegue
che
gli
enti
dotati
di
autonomia
debbono poter usufruire
di
mezzi
necessari
a
trasformare
l�autonomia
politica, legislativa
e
amministrativa
in un aspetto sostanziale
della
loro azione. In tal
modo, oltre
a
porre
in essere
norme
proprie, definendone
l�ambito di
applicazione, attraverso i
mezzi
finanziari
gli
enti
territoriali
sviluppano
interventi
concreti.
Se
poi
si
intendesse
analizzare
le
modalit�
con
cui
i
predetti
mezzi
finanziari
vengono
acquisiti,
si
rileverebbe
che
possono
essere
percorse
due
strade. Da
un lato, infatti, con il
trasferimento delle
somme
necessarie
dal
centro alla
periferia, si
attribuisce
agli
enti
territoriali
capacit�
di
bilancio e
di
spesa;
dall�altro, con il
riconoscimento di
forme
autonome
di
finanziamento,
si
permette
il
reperimento
diretto
di
fondi
sul
territorio,
in
modo
da coprire i costi delle funzioni (12).
la
nozione
di
federalismo fiscale
si
lega
alla
seconda
opzione, in quanto
essa
intende
esprimere
una
tendenza
in base
alla
quale
lo Stato centrale
configura
i
rapporti
con gli
enti
territoriali
in modo che
tali
enti, sotto il
profilo finanziario,
siano
responsabili
delle
entrate
che
percepiscono
e
della
loro
destinazione.
tuttavia, nonostante
la
presenza
di
questo presupposto sia
necessaria
ad
individuare
la
nozione, essa
non �
del
tutto soddisfacente. Il
federalismo fiscale,
infatti, dipende
anche
dalle
modalit�
perseguite
nella
attuazione
della
disciplina
e,
in
particolare,
dall�entit�
delle
somme
che
l�ente
�
in
grado
di
(10) G.C. De
mArtIn, Il
disegno autonomistico disatteso tra contraddizioni
e
nuovi
scenari
problematici,
in Istituzioni del Federalismo, n. 1/2014, pag. 29.
(11) l. VAnDellI, Dimensioni
della democrazia locale. alla ricerca di
nuovi
equilibri
tra democrazia
rappresentativa, decisoria, partecipativa, in A. zAnottI
(a
cura
di), Quale
futuro dopo la democrazia,
(in corso di pubblicazione).
(12) S. PIPerno
- G. BroSIo, Governo e
finanza locale: una introduzione
alle
istituzioni
del
federalismo
fiscale, torino, 2009.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
percepire
sul
territorio,
sia
esercitando
la
propria
autonomia
impositiva,
sia
beneficiando del trasferimento dallo Stato centrale.
occorre, per�, sottolineare
che
l�autonomia
finanziaria
degli
enti
territoriali
fatica
a
dispiegarsi
pienamente.
e
ci�
consente
di
introdurre
due
temi
centrali
che
caratterizzano
i
federalismi
fiscali
attuali
e
che
coinvolgono
le
autonomie locali.
Infatti, la
presenza
di
una
variet�
di
enti
territoriali
pu� comportare
una
diversit�
di
risorse, e, quindi, di
ricchezza, degli
enti
stessi. Diversit�
che
si
pu� tradurre
in disuguaglianza
dei
mezzi
necessari
per un compiuto esercizio
delle funzioni attribuite.
Per evitare
questa
disparit�, e, soprattutto, per impedire
che
alcune
prestazioni,
considerate
di
particolare
rilevanza
da
parte
dell�ordinamento, scendano
sotto
una
certa
soglia,
lo
Stato
centrale
svolge
una
attivit�
di
perequazione. non pu� essere
accettabile
che
gruppi
sociali
insediati
su territori
riconducibili
ad
un�unica
realt�
statuale
godano
in
misura
eccessivamente
difforme
di
prestazioni
concernenti
i
diritti
quali
quelli
civili
e
sociali
che
gli
ordinamenti
contemporanei
intendono
garantire
sull�intero
territorio
nazionale.
Pertanto, queste
diversit�
vengono attenuate
attraverso una
attivit�
redistributiva
dello Stato centrale
e
si
traduce
in una
limitazione
degli
obiettivi
e
del-
l�impatto dell�ordinamento delle autonomie locali (13).
Inoltre,
la
normativa
comunitaria
condiziona
l�autonomia
finanziaria
degli
enti
territoriali. nello specifico, il
trattato di
Amsterdam
ha
imposto agli
Stati
membri
dell�unione
europea
l�adesione
ad un Patto di
stabilit�
e
di
crescita
e
la
redazione
di
un patto di
stabilit�
interno i
cui
obiettivi, e
i
relativi
mezzi
per
raggiungerli, sono gestiti
dagli
Stati
centrali
e
controllati
dalla
Commissione
europea (14).
2. assetti del sistema di autonomia locale.
Per
la
scienza
giuspubblicistica
il
termine
�autonomia�
intende
designare
una
posizione
soggettiva
di
potere
derivato
dall�ordinamento
sovrano
ed
esercitabile
mediante
atti
che, seppur nell�ambito riconosciuto dalla
Costituzione
e
attribuito
in
concreto
dalla
legge,
sono
idonei
a
spiegare
l�efficacia
perseguita
dall�ente pubblico titolare (15).
un
ruolo
particolare
assume
il
concetto
di
autonomia
normativa
che
(13) A. DI
PIetro, Federalismo e
devoluzione
nella recente
riforma costituzionale: profili
fiscali,
in rass. Trib., 2006, pag. 245.
(14)
u.
DrAettA,
Le
competenze
nell�Unione
europea
nel
Trattato
di
Lisbona,
in
Dir.
com.
e
degli
scambi
int., 2008, pagg. 245 e
ss.; V.m. SBreSCIA, Le
competenze
dell�Unione
europea nel
Trattato di
Lisbona,
napoli,
2008;
F.
PIzzettI,
G.
tIBerI,
Le
competenze
dell�Unione
e
il
principio
di
sussidiariet�,
in F. BASSAnInI, G. tIBerI
(a
cura
di), Le
nuove
istituzioni
europee, Commento al
Trattato di
Lisbona,
Astrid, Bologna, 2008, pag. 144.
(15) C. PrezIoSI, I nuovi
poteri
tributari
delle
autonomie
locali, in riv. Dir. Trib., 2005, I, pag.
557.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
identifica
il
potere
dell�ente
di
porre
norme
capaci
di
innovare
l�ordinamento
giuridico
generale
(16).
A
Costituzione
invariata,
la
dottrina
italiana
e
la
giurisprudenza
costituzionale
hanno
ampiamente
condiviso
la
tesi
che
ai
poteri
dell�autonomia
pu�
assegnarsi
soltanto
una
funzione
integratrice
rispetto
alla
normazione
dello
Stato.
Questo
tratto
caratteristico
dipende
dall�indispensabile
rapporto
di
gerarchia
sussistente
tra
la
fonte
primaria
del
diritto,
esplicata
dallo
Stato
in
modo
da
assicurare
l�unit�
complessiva
del
sistema,
e
le
fonti
secondarie
degli
enti
locali
comunali
e
provinciali,
le
quali
possono
esprimere
una
normazione
entro
limiti
specificatamente
assegnati
e
nelle
forme
appositamente
stabilite
dalle
norme
di
produzione
che
le
riguardano.
In
concreto,
tuttavia,
il
grado
di
subordinazione
gerarchica
pu�
risultare
pi�
o
meno
elevato,
dal
momento
che
viene
rimesso
alla
sola
fonte
primaria
il
compito
di
determinare
l�intensit�
degli
effetti
di
cui
sono
capaci
le
norme
delle
autonomie
rispetto
a
se
stessa
(17).
In
termini
generali,
i
poteri
di
autonomia
sono
attribuiti
con
legge
statale,
a
meno
che
non
vi
provveda
direttamente
la
Carta
costituzionale.
Si
ritiene
che
siffatta
costituzionalizzazione
dell�autonomia
assolva
ad
una
funzione
garantista,
consistente
nel
porre
le
attribuzioni
che
ne
formano
l�oggetto
al
riparo
da
interventi
invasivi
del
legislatore
ordinario. Questo significa
che
la
figura
di
autonomia
dell�ente
territoriale
usufruisce
necessariamente
di
un
proprio
ambito
di
competenze
garantite
e
ripartite,
destinate
a
rilevare
sia
per
i
fini
dell�autonomia normativa sia per quella organizzatoria.
Questa
impostazione
vuole
sottolineare
il
fatto
che
la
normazione
del-
l�ente
decentrato �
chiamata
ad intervenire
fino a
quando e
nella
misura
in cui
lo
Stato
centrale
non
ricorra
al
proprio
potere
legislativo.
nella
realt�
delle
cose, per�, �
dato osservare
che
il
riconoscimento costituzionale
dell�autonomia
non produce
altro effetto che
quello di
impegnare
lo Stato centrale
nel-
l�attribuzione
in
suo
favore
di
fasce
pi�
o
meno
ampie
di
poteri
di
normazione
e/o di
organizzazione, facendo ricorso a
strumenti
di
legge
ordinaria. ne
consegue
che
un riconoscimento espresso in questi
termini
finisce
per cristallizzarsi
in
una
formale
postulazione
di
principio,
la
cui
attuazione
risulta
rimessa
alle scelte discrezionali del legislatore.
le
norme
cardinali
della
Costituzione
repubblicana, capovolgendo l�indirizzo
centralistico affermato dallo Statuto Albertino e
rafforzato durante
il
periodo fascista, prefigurano alcune
autonomie
istituzionali
laddove
fissano,
all�art. 5, il
principio sistematico secondo cui
�la repubblica, una ed indivisibile,
riconosce
e
promuove
le
autonomie
locali; attua nei
servizi
che
dipen
(16) m.S. GIAnnInI, Sovranit�. Diritto vigente, in Enc. Dir., XlIII, 1990, pag. 225;
r. morettI,
Sovranit� popolare, Enc. Giur. Treccani, roma, 1993, 1.
(17) l. Del
FeDerICo, orientamenti
di
politica legislativa regionale
in materia di
tributi
locali,
in Fin. Loc., 2003, pag. 521; l. toSI, Finanza locale, milano, 1990, pag. 13.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
dono
dallo
Stato
il
pi�
ampio
decentramento
amministrativo;
adegua
i
principi
e
i
metodi
della sua legislazione
alle
esigenze
dell�autonomia e
del
decentramento�.
la
disposizione
dell�art. 5 Cost. merita
di
essere
assunta
a
canone
di
interpretazione
di
tutta
la
normativa
costituzionale
concernente
l�autonomia
locale,
apprezzandosi,
da
un
lato,
il
valore
ordinamentale
impresso
al
concetto
della
necessaria
promozione
delle
autonomie
stesse,
collocato
tra
i
principi
fondamentali
della
Carta
e
idoneo a
completare
la
caratterizzazione
costituzionale
della
repubblica, e, dall�altro, la
connotazione
del
limite
della
salvaguardia
dell�unit�
e
dell�indivisibilit�
(18). �
altres�
opportuno chiarire
che
il
sintagma
si
riferisce
complessivamente
alle
regioni,
alle
Province,
ai
Comuni
ed ora
anche
alle
Citt�
metropolitane, cos�
come
risulta
dal
confronto dall�art.
5
Cost,
con
l�art.
114,
quest�ultimo
sia
nel
testo
previgente
che
in
quello
varato
dalla legge costituzionale n. 3/2001.
Secondo
la
disposizione
dell�art.
114
Cost.,
�la
repubblica
�
costituita
dai
Comuni,
dalle
Province,
dalle
Citt�
metropolitane,
dalle
regioni
e
dallo
Stato.
I
Comuni,
le
Province,
le
Citt�
metropolitane
e
le
regioni
sono
enti
autonomi
con
propri
statuti,
poteri
e
funzioni
secondo
i
principi
fissati
dalla
Costituzione�.
Coniugando
questa
norma
con
le
disposizioni
successive
degli
artt.
117,
119,
123
e
127,
risulta
che
il
titolo
V
della
Costituzione
riconosce
a
ciascuno
degli
enti
territoriali
tutte
le
forme
di
autonomia
pubblica
teorizzate
dalla
dottrina
classica,
ossia
l�autonomia
normativa,
organizzatoria
e
politica
(19).
l�evoluzione
della
riforma
del
titolo V
del
2001 non �
di
poco conto,
specie
ove
si
considerino quali
fossero gli
approdi
ermeneutici
in relazione
al
sistema
costituzionale
previgente. In tal
senso giova
ricordare
che
l�art. 114
Cost. previgente
dichiarava
semplicemente
che
�la repubblica si
riparte
in
regioni, Province
e
Comuni�, l�art. 117 Cost. previgente
attribuiva
alla
regione
il
potere
di
emanare
norme
legislative
in
determinate
materie
�nei
limiti�
dei
principi
fondamentali
stabiliti
dalle
leggi
dello Stato, l�art. 119 Cost. previgente
riconosceva
alla
sola
regione
i
poteri
di
autonomia
finanziaria,
ma
ci� esclusivamente
�nelle
forme
e
nei
limiti
stabiliti
dalle
leggi
della repubblica,
che
la coordinano con la finanza dello Stato, delle
Province
e
dei
Comuni�,
con
attribuzione
di
�tributi
propri
e
quote
di
tributi
erariali,
in
relazione
ai
bisogni
delle
regioni
per
le
spese
necessarie
ad
adempiere
le
loro
funzioni
normali�.
Da
questo
quadro
emerge
che
il
sistema
costituzionale
previgente
privilegiava
la
salvaguardia
dei
valori
dell�unit�
e
della
indivisibilit�
della
repubblica
con
una
eccessiva
limitazione
delle
esigenze
dell�autonomia
territoriale
(20). Si
ricordi, a
riguardo, che
all�adozione
del
criterio della
legi
(18) G. lorenzon, Tributi
locali, in
Enc. del
dir., XVl, 1989, pag. 133;
C. SACCHetto, Federalismo
fiscale tra modelli esteri e vincoli comunitari, in
riv. It. Dir. Pubbl. com., 1998, pag. 658.
(19)
S.
BArtole,
Collaborazione
e
sussidiariet�
nel
nuovo
ordine
regionale,
in
Le
regioni,
2004,
n. 1;
A. morrone, La Corte
costituzionale
riscrive
il
Titolo V? in Forum
di
Quaderni
costituzionali, 8
ottobre 2003.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
slazione
concorrente
spettante
allo Stato, mediante
legge-cornice, e
alla
regione,
in
ordine
alla
normazione
di
dettaglio,
secondo
un
riparto
di
competenze
affidato alla
tecnica
enumerativa, si
contrapponeva
la
circostanza
che
i
poteri
regionali restavano vincolati ad un triplice ordine di limitazioni.
la
prima
di
esse
risiedeva
nella
regola
che
il
rispetto
dei
principi
dovesse
assumere
carattere
di
generalit�
e
necessariet�, nel
senso che
il
legislatore
regionale,
sia
a
statuto ordinario che
a
statuto speciale, non potesse
comunque
prescinderne, seppure
lo Stato, in relazione
alle
regioni
a
statuto ordinario,
avesse
trascurato di
dettarli
con la
legge-cornice. la
seconda
limitazione
era
ravvisata
nella
circostanza
che
nella
gran parte
delle
materie
di
competenza
ripartita
enumerati
dall�art.
117
previgente
Cost.
compariva
l�elemento
restrittivo
della
sussistenza
di
uno specifico �interesse
regionale�. ne
conseguiva
che
l�intervento
statale
era
considerato
ammissibile
ogni
volta
che
il
legislatore
ravvisasse
l�inesistenza
dell�elemento fondante
la
competenza
costituzionale
della
regione
in
una
determinata
materia.
la
terza
limitazione,
infine,
discendeva
da
una
interpretazione
riduttiva
dell�art.
119
previgente
Cost.,
in
materia
di
autonomia
finanziaria
della
regione,
visto
che
era
accolta
dalla
stessa
Corte
costituzionale, ad esempio con la
sentenza
n. 271/1987, la
tesi
secondo cui
il
potere
dell�ente
di
istituire
�tributi
propri�
appartenesse
ad
una
forma
di
competenza
meramente
integrativa, reputandosi
indispensabile
che
alla
base
del
relativo esercizio stesse
comunque
l�adozione
di
una
legge
statale
sul
�tipo di
disciplina�
della quale la regione era ammessa a dare attuazione (21).
Quanto
agli
enti
territoriali
minori,
mentre
era
alquanto
diffusa
l�opinione
che
dal
principio sistematico posto dall�art. 5 Cost. occorresse
comunque
ricavare
l�affermazione
di
una
autonomia
politica,
risultava
prevalentemente
escluso
che
la
Costituzione,
nel
suo
complesso,
potesse
interpretarsi
nel
senso
che
essi
godessero di
forme
costituzionalizzate
di
autonomia
normativa, seppure
subordinate
all�esercizio
del
potere
legislativo
dello
Stato.
Il
dibattito,
infatti, incentrato soprattutto sulla
portata
dell�art. 128 previgente
Cost., �
rimasto
acceso
sullo
specifico
punto
dell�autonomia
finanziaria
e
tributaria
delle
Province
e
dei
Comuni, nella
proiezione
dell�attitudine
a
normare
con effetti
di costitutivit� nell�ordinamento (22).
Sulla
questione
si
argomentava
sul
fatto
che
la
sussistenza
dell�autonomia
finanziaria
e
normativa
dovesse
ricavarsi
dal
combinato disposto dell�art. 5 e
128 previgenti
Cost.;
all�autonomia
finanziaria, intesa
come
potere
di
deter
(20) F. GAllo, L�autonomia tributaria degli
enti
locali
e
l�imposta sui
cespiti
immobiliari, Bologna,
1979;
V. CrISAFullI, Lezioni di diritto costituzionale, I, Padova, 1962, pag. 242.
(21) m. BertolISSI,
L�autonomia finanziaria regionale, Padova, 1983;
F. GAllo, Proposte
per
la
realizzazione
del
federalismo fiscale, I, in Il
fisco, allegato al
n. 21 del
maggio 1996;
l. Perrone, La
sovranit� impositiva tra autonomia e federalismo, in riv. Dir. Trib., 2004, I, pag. 1173.
(22) l. Perrone, appunti
sulle
garanzie
costituzionali
in materia tributaria, in riv. Dir. Trib., I,
1997, pag. 584.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
minare
l�entit�
sia
dell�entrata
sia
della
spesa
secondo i
criteri
del
cosiddetto
principio
della
strumentalit�
necessaria,
andava
affiancata
l�autonomia
normativa
tributaria. Al
riguardo, tale
dottrina, osservava
che
le
uniche
possibili
alternative
si
riducevano
alla
configurazione
di
risorse
esclusivamente
derivate
dal
finanziamento statale
o regionale, ovvero reperite
con mezzi
di
indebitamento
sistematico con ricadute
fortemente
negative
sulla
struttura
dei
bilanci
degli
enti
locali
minori. Sulla
stessa
linea, si
evidenziava, inoltre, che
pi� verosimilmente
l�affermazione
dell�autonomia
tributaria
comunale
avrebbe
dovuto
ricavarsi
dalla
stessa
formulazione
dell�art.
119
previgente
Cost.,
laddove
si
alludeva
a
�leggi
statali
di
coordinamento
delle
autonomie
finanziarie
delle
regioni,
dei
Comuni
e
delle
Province�.
Infatti,
il
riferimento
al
�coordinamento�
da
attuarsi
mediante
legge
implicava
l�intendimento di
valorizzare
la
presenza
di
enti
coordinati, e
tra
questi
in primis
gli
enti
territoriali
minori, in
quanto titolari
di
appositi
ed equiordinati
poteri
normativi, e
di
condizionarne
l�azione
all�intervento
statale.
In
questo
modo
era
esclusa
la
possibilit�
di
considerare
autonomamente
i
singoli
ordinamenti
finanziari
minori, per i
quali,
invece, esisteva
l�esigenza
di
unitariet�
nella
formazione
e
nella
rappresentazione
dei
diversi
livelli
di
finanza
pubblica,
corrispondente
al
ruolo
di
ciascun
ente nel sistema di autonomia in relazione alla finanza statale (23).
A
queste
tesi
si
opponevano
posizioni
centraliste,
le
quali
disconoscevano
ogni
fondamento
costituzionale
all�autonomia
tributaria
in
questione,
sostenendo
che
la
sua
fonte
poteva
ricavarsi
unicamente
dalla
legge
statale,
sulla
base
di
una
valutazione
discrezionale
fondata
sul
cosiddetto
�principio
di
ottimizzazione
dei
prelievi
fiscali�.
le
argomentazioni
addotte
al
riguarda
si
fondavano
su
una
lettura
dell�art.
128
previgente
Cost.
in
comparazione
con
l�art.
119
previgente
Cost.,
affermando
che
quest�ultima
disposizione
attribuiva
testualmente
l�autonomia
tributaria
alla
sola
regione
e
non
anche
al
Comune.
Queste
tendenze
�restrittive�
hanno influenzato la
legislazione
statale
in
materia
di
autonomie
locali, come
�
dato modo di
verificare
sia
sul
versante
degli
interventi
effettuati
nei
confronti
delle
regioni
sia
su quello della
disciplina
delle funzioni comunali.
Quanto
alle
regioni,
infatti,
�
ampiamente
condiviso
il
rilievo
che
le
esperienze
applicative
hanno
di
fatto
travolto
gli
argini
dell�autonomia,
seppure
fissati
dalla
Carta
costituzionale, muovendosi
con eccessiva
elasticit�. Significativa
appare, nella
materia
finanziaria
e
tributaria, la
tendenza
ad adottare
soluzioni
legislative
che
non solo hanno ridotto la
competenza
regionale
all�esercizio
di
funzioni
meramente
integratrici,
si
veda,
su
tutte,
la
legge
n.
291/1970, che
ha
individuato e
disciplinato, quasi
come
norma
di
dettaglio, i
�tributi
propri�
di
cui
all�art. 119 previgente
Cost., relegando l�intervento re
(23) G. teSAuro,
Le
basi
costituzionali
della fiscalit� regionale
e
locale, in Fin. Loc., 2005, pag.
13.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
gionale
alla
sola
scelta
dell�aliquota
entro
limiti
prestabiliti,
ma
soprattutto
hanno configurato il
sistema
finanziario delle
regioni
in maniera
tale
che
la
preponderante
parte
delle
risorse
disponibili,
circa
l�80%,
fosse
definita
da
trasferimenti
erariali.
Questi
strumenti
applicativi
hanno deformato la
logica
stessa
del
�coordinamento�
di
cui
era
menzione
nell�art.
119,
comma
1,
previgente,
Cost.;
tale
disposizione
racchiudeva
in s�
l�idea
di
una
equiordinata
autodeterminazione
di
ciascuno dei
soggetti
coordinati, ossia
gli
enti
territoriali, rispetto al
coordinatore,
lo Stato. ne
�
derivata
anche
una
seria
compromissione
dell�applicazione
del
principio
di
autonomia
politica
della
regione,
in
quanto
un
bilancio
finanziario
affidato
a
prevalenti
risorse
derivate,
e,
pertanto,
determinato
in base
a
prelievi
fiscali
indirettamente
attinti
dallo Stato nei
confronti
della
popolazione
territoriale, non poteva
che
deresponsabilizzare
gli
amministratori
locali dinanzi agli elettori (24).
In riferimento a
Province
e
Comuni, il
legislatore
statale, riprendendo e,
per certi
versi, accentuando le
tendenze
accentratrici
affermatisi, senza
soluzione
di
continuit�,
dagli
albori
dello
Stato
unitario,
durante
il
periodo
fascista
e
fino all�avvento della
Costituzione
repubblicana, ha
sempre
operato sul
presupposto
che
la
Carta
costituzionale
non avesse
concesso loro alcuna
forma
di
autonomia, oltre
a
quella
politica
che
si
ricavava
dalle
dichiarazioni, intese
come
meramente
programmatiche, dell�art. 5 Cost. e
che
si
riteneva
di
poter
trascurare o restringere mediante legge statale.
Secondo
questa
logica,
per
tutte
le
figure
di
imposizione
locale
in
vigore
dal
1948
fino
agli
inizi
degli
anni
�70,
e,
a
loro
volta,
ereditate
dal
t.u.F.l.
del
1931
o
comunque
radicate
nell�ordinamento
fascista,
il
quale,
per
sua
stessa
natura,
negava
qualsiasi
autonomia
agli
enti
locali,
venne
conservata
una
compiuta
matrice
statale,
ritenuta
la
sola
capace
a
fondarne
l�esercizio,
seppure
nella
residuale
porzione
di
interventi
normativi
coerenti
con
il
principio
di
legalit�
formale
e
sostanziale
dettato
dall�art.
23
Cost.;
va,
inoltre,
considerato,
che
le
figure
di
imposizione
locale
in
questione
erano
alquanto
numerose
ed
articolate
in
modo
da
assicurare
il
50%
delle
entrate
a
fronte
del
gettito
delle
residue
fonti
garantite
da
compartecipazioni
sui
prelievi
di
stampo
erariale.
Questa
posizione
restrittiva
e
centralistica
�
poi
giunta
ad
un
approdo
ancor pi� rilevante
allorquando, con le
leggi
degli
anni
�70, si
ritenne
di
modificare
il
sistema
a
causa
di
gravissime
insufficienze
dovute
all�operare
congiunto
di
diversi
fattori
(25).
Questi
consistevano,
infatti,
in
diseconomie
generate
dalla
irrazionale
congerie
di
tributi, in incapacit�
funzionali
dei
Co
(24)
V.
CerIAnI,
Federalismo,
perequazione,
tributi,
in
rass.
Trib.,
2002,
pag.
1664;
G.
mAC-
CIottA, A. zAnArDI,
Il
sistema perequativo delle
regioni, in Per
lo sviluppo. Un federalismo fiscale
responsabile
e solidale, a cura di
A. zAnArDI, Bologna, 2006, pag. 126.
(25) G. Putzolu, L�autonomia tributaria degli enti territoriali, Padova, 1996, pag. 56.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
muni
in sede
di
gestione, in eccessiva
frammentazione
delle
fonti
normative,
in una
dilatazione
della
spesa
locale
tale
da
richiedere
un costante
monitoraggio
delle entrate.
Inoltre, si
era
andata
affermando una
volont�
del
potere
statale
di
attuare
un
pi�
marcato
controllo
politico
delle
autonomie
locali
e
il
quadro
predisposto
dalla
legge
delega
n.
825
del
1971
si
risolse
in
una
ulteriore
spinta
centralistica.
Spiccavano, infatti, da
un lato, la
soppressione
della
parte
pi� qualificante
dei
tributi
locali
preesistenti, quali, ad esempio, quelli
sulla
famiglia, sul
valore
locativo e
sui
consumi, la
creazione
di
pochi
tributi
nuovi, quali
tasse
e
concessioni
comunali, contributi
di
fognatura, contributi
urbanistici, imposta
di
pubblicit�,
e
la
contestuale
creazione
dell�Ilor
e
dell�Invim
che
avevano
la
natura
di
tributi
eminentemente
erariali;
dall�altro,
si
stabiliva
la
determinazione
di
prevalenti
trasferimenti
erariali
in
compensazione
dei
tributi
soppressi
(26).
ne
conseguiva
che
l�autonomia
concessa
finiva
per
contenersi
in
una
parziale
libert�
di
spesa
ed
in
un
pressoch�
simbolico
livello
di
potere
normativo,
con sostanziale
smantellamento del
modello di
finanza
locale
preesistente. A
questo scenario legislativo si
aggiunge
la
scelta
del
legislatore
statale
di
non
completare
il
mutato quadro di
finanza
locale
con una
riforma
amministrativa
degli enti locali.
l�insufficienza
dei
trasferimenti
erariali,
pari,
ad
esempio,
nel
1978,
all�85%
delle
entrate
comunali,
e
l�inconsistenza
delle
entrate
derivanti
da
tributi
propri,
nonch�
una
diffusa
deresponsabilizzazione
degli
amministratori
locali, sono tutti
elementi
che
hanno causato un impressionante
livello di
indebitamento
degli
enti
territoriali, e
a
poco giovarono i
rimedi
legislativi
approntati
per riparare ai danni indotti dal sistema locale.
rilevano,
a
tal
riguardo,
le
misure
di
consolidamento
delle
esposizioni
bancarie
dei
Comuni,
con
conseguente
assunzione
dell�impegno
dello
Stato
al
pagamento
degli
ammortamenti
e
con
il
divieto
di
contrarre
nuovi
debiti,
l�obbligo
di
pareggio
di
bilancio
entro
limiti
annualmente
e
rigidamente
prestabiliti
per
contenere
l�espansione
della
spesa
eccedente
quella
obbligatoria,
il
vincolo
che
imponeva
l�aumento
delle
aliquote
per
i
tributi
e
le
tariffe
comunali.
Questi
interventi,
oggettivamente,
apparivano
ancor
pi�
lesivi
dei
principi
costituzionali
sulle
autonomie
locali,
dato
che
realizzavano
una
sostanziale
sperequazione
tra
territori
ad economia
forte
e
territori
ad economia
debole.
Si
rilevava, infatti, che
questi
ultimi
contribuivano, esattamente
come
i
primi,
ad assicurare
in misura
proporzionale
i
flussi
di
entrata
attraverso il
prelievo
operato con le
imposizioni
erariali
e, al
tempo stesso, essi
erano ammessi
ad
attingere
risorse, a
titolo di
trasferimento, solo in misura
incoerente
ed insufficiente
rispetto al
volume
delle
�entrate
proprie�. non si
teneva
in adeguato
(26) F. teSAuro, Istituzioni di diritto tributario, I, milano, 2006, pag. 118.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
conto del
gettito inferiore
rispetto a
quello reso possibile, seppure
dalla
stessa
legislazione restrittiva, nei territori ad economia forte.
Alla
luce
di
tali
argomentazioni
si
spiega
la
sostanziale
inversione
di
tendenza
che
si
�
andata
registrando nella
legislazione
a
partire
dagli
anni
�80 e
che
si
�
progressivamente
consolidata
fino
alle
realt�
presente
nell�ordinamento
italiano al
tempo della
legge
costituzionale
n. 3/2001 di
riforma
del
titolo
V della Costituzione (27).
Si
�
iniziato con l�introduzione
di
innovazioni
di
natura
prettamente
fiscale,
come
l�istituzione
della
Socof nel
1983 e
dell�Iciap nel
1989, le
quali,
bench�
teoricamente
finalizzate
all�accrescimento
della
autonomia
finanziaria
dei
Comuni, sotto l�aspetto pratico-operativo, aggiungevano interessanti
segnali
anche
sul
versante
dell�autonomia
normativa
tributaria. Ad esempio, in
materia
di
imposta
comunale
per l�esercizio di
imprese, arti
e
professioni
la
legge
consentiva
all�ente
comunale
la
fissazione
dell�aliquota
tra
un minimo
ed
un
massimo,
riconoscendogli,
altres�,
il
potere
di
regolamentare
le
fasi
dell�accertamento e della riscossione del tributo.
Si
�, infine, pervenuti
alle
riforme
degli
anni
�90 che
hanno inciso anche
sul
complessivo
aspetto
organizzatorio
ed
amministrativo
degli
enti
locali,
autorizzando lo stesso legislatore
statale
ad impegnarsi
con audaci
autoqualificazioni
di
�federalismo�
attribuite
alle
nuove
fattispecie.
Si
vuole
fare
rifermento,
nello
specifico,
alla
legge
n.
142/1990
e
al
decreto
legislativo
n.
267/2000 che, abrogando la
prima, ha
trasfuso principi
e
regole
in un testo
unico che
ha
ampiamente
rivisitato l�ordinamento degli
enti
locali. Si
veda,
ad esempio, ai
fini
dei
temi
qui
trattati, all�art. 54 della
legge
n. 142/1990, all�art.
149 del
t.u.e.l. ed all�art. 52 del decreto legislativo n. 446/1997 (28).
In
particolare,
l�art.
54
della
legge
142
del
1990
ha
posto
le
basi
per
il
superamento
dei
criteri
di
finanza
prevalentemente
derivata
mediante
l�adozione
di
un
nuovo
modello
nel
quale
figuravano,
accanto
a
risorse
erariali
trasferite,
anche
entrate
proprie
di
carattere
tributario
e
entrate
proprie
di
carattere
extratributario.
nello
specifico
vi
era
l�affermazione
di
due
importanti
principi.
Il
primo
prevedeva
che
i
trasferimenti
erariali
andavano
finalizzati
al
solo
finanziamento
dei
servizi
indispensabili
dell�ente,
mentre
le
entrate
proprie,
fiscali
ed
extrafiscali,
ivi
comprese
le
tariffe
e
le
relative
risorse
compensative,
erano
poste
per
garantire
l�assolvimento
dei
servizi
pubblici
ritenuti
necessari.
Il
secondo,
invece,
stabiliva
che
l�ordinamento
della
finanza
locale
veniva
disciplinato
e
modificato
unicamente
con
legge
statale.
In
questo
modo
si
affermava
la
regola
della
rigorosa
derivazione
dell�autonomia
normativa
degli
enti
locali
dalla
fonte
primaria,
secondo
l�impostazione
dell�art.
128
(27) F. GAllo, ancora in tema di
autonomia tributaria delle
regioni
e
degli
enti
locali
nel
nuovo
Titolo V della Costituzione, in
rass. Trib., 2005, pag. 1033.
(28) G. PolA, La Finanza locale e regionale, in amministrare, nn. 2/3, 2016, pag. 249.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
previgente
Cost.
in
relazione
all�art.
23
della
Costituzione.
Si
era
architettato
un
sistema
che
condizionava
il
prelievo
comunale
al
principio
generale
del
collegamento
funzionale
rispetto
alla
spesa,
altres�
sanzionando
l�obbligatoriet�
del
pareggio
di
bilancio.
In
questo
senso,
l�art.
54
della
legge
n.
142/1990
accreditava
la
possibilit�
per
gli
enti
locali
di
definire
il
livello
delle
entrate
proprie
entro
l�ambito
assicurato
dall�intervento
legislativo
al
fine
di
perseguire
autonome
finalit�
di
politica
territoriale.
Questo
dato,
poi,
sarebbe
risultato
sufficiente
a
giustificare
gli
incrementi
di
disciplina
in
vista
dell�adozione
dell�art.
149
t.u.e.l.
e
poi
della
riforma
del
titolo
V
della
Costituzione.
l�art.
149
t.u.e.l.
ha,
infatti,
modificato
l�art.
54
della
legge
n.
142/1990
secondo
due
linee
guida.
la
prima
consisteva
nell�escludere
i
trasferimenti
erariali
dal
rispetto
assoluto
della
regola
del
collegamento
funzionale,
non
prescrivendo
pi�
che
essi
dovevano
essere
necessariamente
ancorati
all�ammontare
dei
servizi
indispensabili.
restava,
inoltre,
l�affermazione
che
i
tributi
propri
finanziavano
le
spese
ritenute
necessarie.
la
seconda,
invece,
era
tesa
ad
riaffermare
e
specificare
la
riserva
di
legge
ex
art.
23
Cost.,
in
quanto
l�art.
149
t.u.e.l.
aggiungeva
che
l�ordinamento
della
finanza
locale
�
coordinato,
mediante
legge
statale,
sia
con
la
finanza
statale
sia
con
quella
regionale.
ne
derivava
che,
in
questo
modo,
si
era
inteso
effettivamente
implementare
l�autonomia
impositiva
degli
enti
locali,
seppure
mantenendola
soggetta
alla
riserva
della
legislazione
statale
per
l�individuazione
e
la
definizione
delle
fattispecie
imponibili,
dei
soggetti
passivi
e
dell�aliquota
massima
dei
singoli
tributi,
nel
rispetto
delle
esigenze
di
semplificazione
degli
adempimenti
dei
contribuenti.
Infatti,
veniva
stabilito
che
la
provvista
occorrente
per
i
cosiddetti
�servizi
necessari�,
ed
ottenuta
attraverso
il
ricorso
al-
l�imposizione,
andava
commisurata
a
quella
frazione
della
copertura
che,
proprio
grazie
alle
leggi
di
coordinamento,
non
dipendeva
pi�
dai
trasferimenti
programmati.
Questo
aspetto
stava
a
significare
che
le
innovazioni
normative
introdotte
erano
poste
ad
orientare
l�attivit�
finanziaria
dello
Stato
e
delle
regioni
in
modo da
garantire
che
anche
la
normativa
riservata
ai
Comuni
in sede
di
manovra
tributaria
potesse
considerarsi
fondata
su certezze
di
risorse, in ragione
della
esplicita
disposizione
dell�art. 149 t.u.e.l. secondo la
quale
�i
trasferimenti
erariali
sono
ripartiti
in
base
a
criteri
obiettivi
che
tengano
conto
della
popolazione,
del
territorio
e
delle
condizioni
socio-economiche,
nonch�
in
base
ad una perequata distribuzione
delle
risorse
che
tenga conto degli
squilibri
di fiscalit� locali trasferite�.
3. Finanza locale e Titolo V.
la
riforma,
approvata
alla
fine
della
XII
legislatura,
riproduce
ampiamente
i
frutti
della
lunga
e
complessa
elaborazione
proposta
fin
dal
1998
dalla
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Commissione
bicamerale
per
le
riforme
costituzionali.
tuttavia,
al
tempo
stesso, se
ne
discosta
sia
perch�
parte
dei
lavori
della
Commissione
�
stata
accolta
dalla
legge
costituzionale
n. 1/1999, riguardante
l�autonomia
statutaria
delle
regioni
e
l�elezione
diretta
dei
Presidenti
delle
regioni, sia
perch�, in
prima
lettura, la
Camera
aveva
introdotto talune
modificazioni, sia
perch�, a
seguito
degli
interventi
spiegati
sul
Parlamento
dalla
Conferenza
dei
Presidenti
delle
regioni
e
dalla
Associazione
delle
Autonomie
locali, si
volle
imprimere
all�impianto originario un assetto pi� autonomista.
Con
particolare
riferimento
alla
finanza
locale,
il
testo
originario
dell�art.
119 Cost. dichiarava
che
le
regioni
hanno autonomia
finanziaria
nelle
forme
e
nei
limiti
stabiliti
dalle
leggi
della
repubblica, alle
quali
era
rimesso il
compito
del
coordinamento
con
la
finanza
dello
Stato,
delle
Province
e
dei
Comuni.
l�articolo, poi, stabiliva
che
alle
regioni
sono attribuiti
tributi
propri
e
quote
di
tributi
erariali,
in
relazione
ai
loro
bisogni,
per
le
spese
necessarie
per
adempiere
le
loro funzioni
normali;
inoltre, era
prevista
la
possibilit�
che
lo
Stato
assegnasse
alle
regioni
contributi
speciali
per
finalit�
determinate,
come,
ad esempio, la valorizzazione del mezzogiorno e delle isole.
l�autonomia
finanziaria,
pertanto,
era
riconosciuta
sotto
condizione
di
uno stretto coordinamento da
parte
del
potere
centrale, anche
sotto il
profilo
della
compatibilit�
della
finanza
regionale
con
quella
delle
Province
e
dei
Comuni.
Il
riferimento alla
normalit�
delle
funzioni
introduceva
un limite
al
finanziamento
delle
spese
regionali
e
poneva
la
questione
della
definizione
delle
funzioni
normali
delle
regioni
e
del
livello
di
spesa
necessario
per
soddisfarle.
Infatti, sarebbe
stata
illegittima
una
attribuzione
di
entrate
sproporzionata
rispetto
alle
spese
necessarie
per
le
funzioni
normali
delle
regioni.
restava,
per�,
la
difficolt�
di
determinare
le
funzioni
normali
e
i
livelli
di
normalit�
della
spesa. Di
fatto, la
disposizione
del
previgente
art. 119 Cost. avrebbe
dovuto
prevedere
una
sorta
di
mansionario
delle
funzioni
regionali,
accompagnato
da un rigoroso sistema di costi standard (29).
la
nuova
formulazione
dell�art.
119
Cost.,
rivisitata
con
la
riforma
del
titolo
V
del
2001,
si
distacca
sostanzialmente
dal
precedente,
come
logica
conseguenza
del
fatto
che
il
nuovo
art.
117
Cost.
ha
attribuito
alla
regioni
notevoli
poteri
in
termini
sia
di
legislazione
concorrente
sia
di
legislazione
esclusiva.
Il
testo
dell�art.
119
Cost.
specifica
che
l�autonomia
finanziaria
�
di
entrata
e
di
spesa;
inoltre
l�autonomia
�
riconosciuta
anche
a
Comuni,
Province
e
Citt�
metropolitane,
nel
momento
in
cui
si
afferma
che
le
regioni
e
gli
enti
locali
stabiliscono
e
applicano
tributi
propri.
In
questo
modo
non
sarebbe
pi�
legittimo,
ad
esempio,
un
sistema
configurato
come
nel
periodo
antecedente
al
1990,
laddove
una
presunta
autonomia
di
spesa
risultava
(29) G. CArBonI, Federalismo fiscale comparato, napoli, 2013.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
comunque
sorretta
da
entrate
pressoch�
totalmente
derivate.
ne
deriva
che
la
Costituzione,
anche
modificando
gli
approdi
ai
quali
era
pervenuto
il
legislatore
del
t.u.e.l.,
si
veda
il
gi�
ricordato
art.
149,
a
proposito
della
formazione
della
provvista
in
relazione
alle
singole
tipologie
di
spesa,
fissa
direttamente
le
regole
cui
dovr�
attenersi
il
potere
centrale
negli
interventi
a
sostegno
della
spesa
locale.
�
sempre
prevista
una
forma
di
coordinamento,
espressa
per�
in
termini
pi�
vaghi
rispetto
al
testo
precedente;
si
sancisce,
infatti,
il
principio
che
l�attivit�
impositiva
delle
autonomie
regionali
e
locali
si
deve
svolgere
in
armonia
con
la
Costituzione
e
secondo
i
principi
di
coordinamento
della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario,
ai
sensi
dell�art.
119,
comma
secondo,
della
Costituzione.
�
poi
introdotto
il
principio
della
compartecipazione
delle
regioni
al
gettito
di
tributi
erariali
riferibili
al
loro
territorio,
aspetto
che
apre
il
problema
di
definire
la
parte
di
gettito
tributario
che
pu�
essere
attribuita
ai
singoli
territori.
Sempre
nel
testo
rivisitato
dell�art.
119
Cost.
non
figura
pi�
il
richiamo
alle
funzioni
normali,
ma,
al
quarto
comma,
si
afferma
che
le
risorse
derivanti
da
tributi
propri
e
compartecipati
consentono
ai
vari
enti
di
finanziare
integralmente
le
funzioni
pubbliche
loro
attribuite,
dove
l�espressione
�consentono�
va
inteso
come
�devono
consentire�.
Se
si
aggiunge,
per�,
che
il
quinto
comma
dell�art.
119
Cost.
prevede
la
destinazione
di
risorse
aggiuntive
da
parte
dello
Stato
per
provvedere
a
scopi
diversi
dall�ordinario
esercizio
delle
funzioni,
si
pu�
constatare
che,
mentre
permane
l�esigenza,
posta
gi�
dal
testo
previgente,
di
disporre
di
un
sistema
che
porti
a
identificare
le
funzioni
ordinarie
dei
diversi
enti,
si
pone
l�ulteriore
esigenza
di
un
sistema
idoneo
a
determinare
il
livello
di
spesa
adeguato
allo
svolgimento
di
queste
funzioni
(30).
Inoltre, il
coordinamento dell�art. 119 Cost. con l�art. 117 Cost., riguardante
la
ripartizione
della
funzione
legislativa
tra
Stato e
regioni, sottolinea
che
il
mancato contrasto con l�interesse
nazionale
non costituisce
pi� la
condizione
di
legittimit�
dei
provvedimenti
legislativi
regionali.
Va
inoltre
evidenziato
che,
tra
le
materie
riservate
alla
legislazione
esclusiva
dello
Stato,
rientra
il
sistema
tributario e
contabile
dello Stato (art. 117, comma
secondo,
lettera
e), mentre
alla
legislazione
concorrente, ai
sensi
del
successivo terzo
comma, rientra
il
coordinamento della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario.
Quindi,
il
sistema
tributario
dello
Stato
rientra
nella
legislazione
esclusiva
statale, mentre, per quanto attiene
al
coordinamento della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario,
attribuito
alla
legislazione
concorrente,
lo
Stato
si
dovr�
limitare
alla
definizione
dei
principi
fondamentali
da
seguire
nella
legislazione
applicativa, affidata
alle
regioni. tuttavia, resta
aperta
la
questione
di
quale
sia
in
concreto
l�ambito
entro
il
quale
pu�
venire
esercitata
la
potest�
tributaria,
(30) Federalismo fiscale
learning by
doing: modelli
comparati
di
raccolta e
di
distribuzione
del
gettito tra centro e periferia, a cura di
A. PetrIS, Padova, 2010.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
rispettivamente, dello Stato e
delle
regioni
e
dei
limiti
di
quest�ultima
in relazione
alla potest� dei minori enti territoriali (31).
Su questo dato rilevante, il
titolo V
non fornisce
alcuna
esplicita
indicazione.
Sotto
il
profilo
logico,
ancor
prima
che
giuridico,
alle
regioni
e
agli
enti
locali
dovrebbe
spettare
la
disciplina
dei
tributi
il
cui
presupposto
presenta
una
ragionevole
collegamento con il
territorio e
relativamente
a
tali
tributi
lo
Stato non dovrebbe
legiferare
(32). una
simile
conclusione
assume, poi, una
indubbia
rilevanza
giuridica
sotto il
profilo del
principio di
ragionevolezza
e
di
capacit�
contributiva
di
cui, rispettivamente, agli
artt. 3 e
53 della
Costituzione.
Sarebbe
irragionevole
che,
in
un
sistema
di
enti
equiordinati,
Stato
e
regioni,
lo
Stato
possa
individuare
e
stabilire
forme
impositive
ancorate
a
presupposti
localizzati (33).
tuttavia
la
Corte
costituzionale
ha
seguito
un
orientamento
prudente
sulla
questione.
In assenza
di
una
disciplina
legislativa
che
detti
i
principi
fondamentali
in
materia
di
�coordinamento
della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario�,
la
Corte
costituzionale
ha
affermato, con la
sentenza
n. 37 del
2004, che
non
�
ammissibile, in materia
tributaria, una
piena
esplicazione
della
potest�
regionale
e, di
conseguenza, le
regioni
non possono legiferare
in modo innovativo;
non �
pertanto possibile
configurare
una
materia
�sistema tributario
degli enti locali�
di competenza residuale delle regioni.
nonostante
la
presa
di
posizione
della
giurisprudenza
costituzionale,
il
problema
resta
e
il
sistema
tributario regionale
e
locale
non pu� essere
strutturato
semplicemente
su addizionali, posto che
queste
comportano l�esplicazione
di
una
limitatissima
potest�
normativa
tributaria
e, di
fatto, si
risolvono
in una forma di compartecipazione al gettito di tributi erariali (34).
la
costruzione
di
un
sistema
di
finanza
locale
dovrebbe
articolarsi
in
una
combinazione
di
tributi
dal
presupposto
fortemente
localizzato,
come,
ad
esempio,
il
tributo
immobiliare
o
sui
servizi
resi
dall�ente
locale
o
su
attivit�
produttive
localmente
insediate,
e,
per
quanto
riguarda
la
regione,
volto
alla
tutela
degli
interessi
sottesi
all�elenco
di
materie
per
cui
vi
�
legislazione
concorrente.
un
sistema,
dunque,
che
in
relazione
alla
natura
dei
tributi,
pu�
atteggiarsi
come
imposte
o
come
forme
impositive
paracommutative.
(31) l. Perrone, La sovranit� impositiva tra autonomia e
federalismo, in riv. Dir. Trib., I, pag.
1173.
(32) S.F. CoCIAnI, L�autonomia tributaria regionale
nello studio sistematico dell�Irap, milano,
2003, pag. 181;
A. GIoVAnnInI, Normazione
regionale
in materia tributaria, in rass. Trib., 2003, pag.
1174.
(33) G. BerGonzInI, I limiti costituzionali quantitativi dell�imposizione fiscale, napoli, 2011.
(34) F. GAllo, Federalismo fiscale
e
ripartizione
delle
basi
imponibili
tra Stato, regioni
ed Enti
locali, in rass. Trib., 2002, pag. 2009.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
4. Il
coordinamento della finanza pubblica nel
processo di
attuazione
del
Titolo
V e la giurisprudenza costituzionale.
la
ridefinizione
dell�assetto
dei
rapporti
tra
Stato
e
autonomie
territoriali
delineato
dal
titolo
V
�
passata
anzitutto
per
l�apporto
fornito
dalla
giurisprudenza
costituzionale.
la
Corte,
infatti,
ha
progressivamente
determinato
il
superamento
dell�allocazione
formale
delle
competenze
legislative,
riconoscendo,
tra
i
titoli
di
competenza
esclusiva
dello
Stato,
materie
finalistiche
e
materie
trasversali
(35).
tra
le
clausole
trasversali
che,
secondo
la
giurisprudenza
costituzionale,
hanno
determinato
la
disarticolazione
del
riparto
costituzionale
di
competenze
in
origine
fissato
dagli
elenchi
di
materie,
va
annoverato
il
�coordinamento
della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario�
(36).
Secondo
le
ricostruzioni
maggiormente
pregnanti
(37),
la
funzione
di
coordinamento
pu�
ricorrere
solo
in
presenza
di
attivit�
e
di
soggetti
da
coordinare
da
parte
del
soggetto
coordinatore.
ne
deriva
che,
alla
base
dello
stesso
coordinamento,
deve
necessariamente
esservi
una
posizione
di
autonomia
del
soggetto
coordinato.
In
mancanza
di
autonomia,
saremmo
dinanzi
a
soggetti
ordinati
e
non
coordinati
(38).
Pertanto, in termini
di
rapporti
tra
Stato e
autonomie
territoriali, pu� esservi
coordinamento
finanziario
in
quanto
vi
sia
autonomia
finanziaria
del
soggetto
da
coordinare. Il
coordinamento, infatti, non determina
l�autonomia
ma
la
presuppone, ne
orienta
l�esercizio e
ne
determina
l�ambito materiale;
esso
meglio
si
esprime
in
istituti
finalizzati
a
valorizzare
l�autonomia
degli
enti
territoriali
coordinati.
nella
Costituzione
vigente,
il
coordinamento
della
finanza
pubblica
(35) G. rIVoSeCCHI, Il
coordinamento della finanza pubblica: dall�attuazione
del
Titolo V
alla
deroga al
riparto costituzionale
delle
competenze?
in Il
regionalismo italiano tra giurisprudenza costituzionale
e
involuzioni
legislative
dopo
la
revisione
del
Titolo
V,
a
cura
di
S.
mAnGIAmelI,
milano,
2014,
pag. 147.
(36)
G.
FAlCon,
modello
e
transizione
nel
nuovo
Titolo
V
della
Parte
seconda
della
Costituzione,
in Le
regioni, 2001, pag. 1252;
F. BenellI, La �smaterializzazione�
delle
materie. Problemi
teorici
ed
applicativi
del
nuovo Titolo V
della Costituzione, milano, 2006, pag. 122;
V. onIDA, Il
giudice
costituzionale
e
i
conflitti
fra i
legislatori
locali
e
centrali, in Le
regioni, 2007, pag. 20;
S. CAlzolAIo, Il
cammino
delle
materie
nello
Stato
regionale.
Definizione
delle
competenze
legislative
dell�ordinamento,
torino, 2012, pag. 255.
(37) S. mAnGIAmelI, Il
regionalismo italiano tra processo di
federalizzazione
interno ed europeo
ed effetti
della crisi
globale, in S. mAnGIAmelI, Le
regioni
italiane
tra crisi
globale
e
neocentralismo,
milano, 2013, pag. 18;
V. BACHelet, voce
Coordinamento, in Enc. Dir., X, milano, 1962, pag. 631;
A.
BrAnCASI, I due
scrutini
sul
funzionamento dinamico del
federalismo fiscale: autonomia finanziaria ed
obbligo di
copertura degli
oneri
posti
a carico di
altri
enti
del
settore
pubblico, in Giur. Cost., 2006,
pag.
1425;
G.
rIVoSeCCHI,
Il
coordinamento
dinamico
della
finanza
pubblica
tra
patto
di
stabilit�,
patto
di
convergenza e
determinazione
dei
fabbisogni
standard degli
enti
territoriali, in Il
coordinamento dinamico
della finanza pubblica, a cura di l. CAVAllInI
CADeDDu, napoli, 2012.
(38)
A.
BrAnCASI,
Il
coordinamento
della
finanza
pubblica
nel
federalismo
fiscale,
in
Diritto
pubblico,
2011, pag. 452.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
esprime
la
delimitazione,
da
parte
del
legislatore
statale,
a
dettare
il
quadro
unitario
di
riferimento
nel
rispetto
delle
garanzie
costituzionali
poste
a
tutela
del
decentramento
istituzionale
e
delle
corrispondenti
forme
e
modalit�
di
autonomia
finanziaria
di
entrata
e
di
spesa
(39).
Viene
sottolineato
che
la
piena
esplicazione
dell�autonomia
finanziaria
e
tributaria
�
possibile
solo
mediante
la
tutela
di
inderogabili
istanze
unitarie
che
caratterizzano
la
Carta
costituzionale
sia
sul
piano
istituzionale
sia
su
quello
funzionale,
facendo
assurgere
il
canone
del
coordinamento
ad
architrave
del
sistema
delineato
dal
titolo
V.
nel
coordinamento
finanziario
il
quadro
costituzionale
individua
uno
degli
elementi
portanti
e
una
condizione
preliminare
ai
fini
del
rendimento
della
programmazione
e
della
gestione
delle
risorse
disponibili,
dell�erogazione
delle
prestazioni
pubbliche
sulla
base
del
principio
di
eguaglianza
su
tutto il
territorio nazionale, del
rispetto dei
vincoli
sovranazionali, e
specificatamente
comunitari, alla politica di bilancio.
In
secondo
luogo,
va
richiamato
il
dato
che
l�art.
119
Cost.
prevede
la
piena
disponibilit�
di
risorse
autonome
per tutte
le
autonomie
territoriali;
ciascun
ente
�
chiamato
all�autosufficienza
finanziaria
mediante
tre
canali:
tributi
propri,
compartecipazione
al
gettito
di
tributi
erariali
riscontrabili
sul
territorio
secondo
il
criterio
della
territorialit�
dell�imposta
e
risorse
derivanti
dal
fondo
perequativo.
Queste
tre
componenti
devono
coprire
integralmente
le
spese
che
ciascun ente
territoriale
�
chiamato a
sostenere, secondo il
fondamentale
e
innovativo
principio
del
finanziamento
integrale
delle
funzioni,
ex
art.
119,
quarto comma, della
Costituzione
(40). ne
consegue
che
le
risorse
aggiuntive
e
gli
interventi
speciali
previsti
dall�art. 119, quinto comma, Cost. per tutti
i
livelli
territoriali
di
governo,
costituiscono
risorse
straordinarie
finalizzate
alla
promozione
dello sviluppo economico, della
coesione
e
della
solidariet�
sociale
e
si
configurano
quali
interventi
ulteriori
rispetto
all�ordinario
sistema
di finanziamento delle funzioni.
Inoltre,
l�art.
119,
sesto
comma,
Cost.
implica
la
facolt�
di
ricorrere
all�indebitamento
da
parte
degli
enti
territoriali
solo
per
finanziare
spese
di
investimento,
con
l�esplicita
esclusione
di
qualsiasi
forma
di
garanzia
da
parte
dello
Stato
sui
prestiti
da
essi
contratti.
Per
effetto
dell�entrata
in
vigore
dell�art.
4,
comma
1,
lett.
b)
della
legge
costituzionale
20
aprile
2012,
n.
1,
rubricata
come
�Introduzione
del
principio
del
pareggio
di
bilancio
nella
Carta
costituzionale�,
tale
ricorso
�
possibile
soltanto
in
caso
di
contestuale
definizione
di
piani
di
ammortamento
e
a
condizione
che
per
il
(39) A. morrone, Il
sistema finanziario e
tributario della repubblica. I principi
costituzionali,
Bologna,
2004;
G.m.
SAlerno,
alcune
riflessioni
sulla
nuova
Costituzione
finanziaria
della
repubblica,
in Federalismo fiscale, n. 1/2007, pag. 119.
(40)
AStrID,
L�attuazione
del
federalismo
fiscale.
Una
proposta,
a
cura
di
F.
BASSAnInI
e
G.
mAC-
CIottA, Bologna, 2003.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
complesso
degli
enti
di
ciascuna
regione
sia
comunque
rispettato
l�equilibrio
di
bilancio
(41).
Di
fronte
alla
scissione
tra
potest�
impositiva
propria
di
ciascun livello
di
governo e
differenziata
potest�
legislativa, la
Corte
costituzionale, esercitando
una
delicata
funzione
di
supplenza
a
causa
della
sostanziale
non attuazione
del
titolo V
(42), ha
individuato nella
legge
generale
di
coordinamento
della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario la
precondizione
per poter procedere
all�attuazione
del
disegno autonomistico, sottolineando la
necessit�
di
estendere
i
principi
di
coordinamento all�intero sistema
delle
autonomie
territoriali
(43). nell�inerzia
del
legislatore
statale, la
giurisprudenza
costituzionale
ha
tutelato
imprescindibili
esigenze
di
unit�
e
garantito
la
funzione
di
coordinamento,
comprimendo,
per�,
l�autonomia
finanziaria
e
tributaria
degli
enti
territoriali
e
dimostrando una
prudenza
che
ha
finito per avvalorare
una
concezione
�centralista�
(44) del
coordinamento finanziario sia
sul
lato dei
poteri tributari sia sul lato dei poteri di spesa (45).
Come
gi�
ricordato, a
partire
dalla
sentenza
n. 37 del
2004, la
Corte
ha
affermato che
l�attuazione
dell�art. 119 Cost., e, pi� in generale, del
titolo V,
richiede
la
necessaria
premessa
dell�intervento di
coordinamento del
legislatore
statale,
il
quale
�
tenuto
a
definire
gli
spazi
e
i
limiti
entro
i
quali
pu�
esplicarsi
la
potest�
impositiva, rispettivamente, di
Stato, regioni
ed enti
locali.
la
giurisprudenza
costituzionale
ha
quindi
sostanzialmente
distinto
regole
di
coordinamento della
finanza
pubblica
in senso statico e
in senso dinamico.
Sono
riconducibili
alla
prima
categoria
quelle
regole
di
coordinamento
fissate
dalla
Costituzione
nei
rapporti
tra
Governo
e
Parlamento,
sottratte
all�indirizzo
di
maggioranza
o quelle
funzionali
ad edificare
l�autonomia
finanziaria
e
tributaria
degli
enti
territoriali, il
cosiddetto federalismo fiscale, mediante
la
determinazione
degli
ambiti
materiali
di
entrata
e
di
spesa
delle
autonomie.
Assumono, invece, i
caratteri
di
regole
di
coordinamento in senso dinamico
quelle
mutevoli
nel
tempo, lasciate
alle
politiche
di
maggioranza
nei
rapporti
tra
Governo
e
Parlamento,
da
un
lato,
e
tra
Stato
e
autonomie,
dall�altro.
Quest�ultime
vengono
modificate
annualmente
per
garantire
l�apporto
delle
autonomie
al
rispetto
degli
obiettivi
parametrici
nel
governo
dei
conti
pubblici,
si pensi, ad esempio, al patto di stabilit� interno.
(41) F. FerrArI, Il
federalismo fiscale
nella prospettiva comparatistica, in Studi
in onore
di
Luigi
arcidiacono, III, torino, 2010.
(42)
u.
De
SIerVo,
Il
regionalismo
italiano
fra
i
limiti
della
riforma
del
Titolo
V
e
la
sua
mancata
attuazione, in www.issirfa.cnr.it.
(43) Corte Costituzionale, sentt. n. 267 del 2006; n. 179 del 2007; n. 60 del 2013.
(44) A. BrAnCASI, Continua l�inarrestabile
cammino verso una concezione
statalista del
coordinamento
finanziario, in Le regioni, 2008, pag. 1235.
(45) Corte
costituzionale, sentt. n. 296 del
2003;
n. 37 del
2004;
n. 162 del
2007;
n. 102 del
2008;
n. 289 del 2008.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
l�orientamento
restrittivo
della
Corte
costituzionale
viene
ricondotto
alla
necessit�
di
colmare
e
compensare
il
vuoto normativo determinato dalla
mancanza
della
legge
generale
di
coordinamento,
sulla
base
del
riconoscimento
di
inderogabili
istanze
unitarie
valevoli
per tutti
gli
enti
territoriali
nella
cornice
della compiuta affermazione del principio autonomistico (46).
Gi�
all�indomani
dell�entrata
in
vigore
del
titolo
V,
quanto
all�individuazione
dei
principi
fondamentali
di
coordinamento della
finanza
pubblica
e
del
sistema
tributario, la
giurisprudenza
costituzionale
si
�
posta
in una
linea
di
continuit�
rispetto
al
quadro
costituzionale
previgente.
�
risultato,
pertanto,
fin da
subito, problematico il
tentativo di
costruire
un sistema
fiscale
effettivamente
decentrato mediante
la
valorizzazione
della
potest�
legislativa
residuale
delle
regioni,
funzionale
a
garantire
l�autonomia
politica
degli
enti
territoriali
nelle
materie
di
loro
competenza.
Infatti,
secondo
la
giurisprudenza
costituzionale, l�azione
di
coordinamento della
finanza
pubblica, da
parte
del
legislatore
statale, presuppone
che
sia
ad esso ascrivibile
non soltanto l�individuazione
delle
norme
fondamentali
della
materia, ma
altres�
la
determinazione
dei
poteri
puntuali
necessari
perch�
la
finalit�
di
coordinamento possa
essere concretamente realizzata (47).
In
tal
senso,
la
giurisprudenza
costituzionale
ha
inteso
le
disposizioni
dettate
dal
legislatore
statale,
finalizzate
al
contenimento
della
spesa
corrente,
nel-
l�ottica
delle
esigenze
di
coordinamento
della
finanza
pubblica
(sentt.
n.
4
e
36
del
2004
e
n.
417
del
2005),
affermando
che
�il
legislatore
statale
pu�
legittimamente
imporre
alle
regioni
vincoli
di
bilancio
per
ragioni
di
coordinamento
finanziario
volte
a
salvaguardare,
proprio
attraverso
il
coordinamento
della
spesa
corrente,
l�equilibrio
unitario
della
finanza
pubblica
complessiva,
in
connessione
con
il
perseguimento
di
obiettivi
nazionali,
condizionati
anche
da
obblighi
comunitari�
(sentt.
n.
139
e
237
del
2009,
n.
52
del
2010).
ne
consegue
che
�non
pu�
dubitarsi
che
la
finanza
delle
regioni,
delle
Province
autonome
e
degli
enti
locali
sia
parte
della
finanza
allargata�
(sentt.
n.
425/2004
e
267/2006),
in
considerazione
anche
dei
vincoli
posti
dalla
normativa
comunitaria
(sent.
60/2013).
In
particolare,
a
partire
dal
2011,
la
Corte
ha
dato
una
lettura
estensiva
della
competenza
statale
in
tema
di
coordinamento
finanziario,
fino
al
punto
da
considerarla
una
materia
di
competenza
esclusiva
statale.
Questa
posizione
�
riassunta
nella
sentenza
n.
64
del
2016,
laddove
la
Corte
costituzionale
ricorda
che
�il
legislatore
statale
pu�,
con
una
disciplina
di
principio,
legittimamente
imporre
alle
regioni
e
agli
enti
locali,
per
ragioni
di
coordinamento
finanziario
connesse
ad
obiettivi
nazionali,
condizionati
anche
dagli
ob
(46) G. roVISeCCHI, Il
federalismo fiscale
tra giurisprudenza costituzionale
e
legge
n. 42/2009,
ovvero del
mancato coordinamento della finanza pubblica e
del
sistema tributario, in riv. Diritto tributario,
XX, n. 1/2010, pag. 55.
(47) Corte costituzionale sent. n. 376 del 2003.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
blighi
comunitari,
vincoli
alle
politiche
di
bilancio,
anche
se
questi
si
traducono,
inevitabilmente,
in
limitazioni
indirette
all�autonomia
di
spesa
degli
enti
territoriali�
(nello
stesso
senso
anche
le
sentenze
nn.
44
e
79
del
2014
e
n.
182
del
2011).
ne
deriva
che,
secondo
la
giurisprudenza
costituzionale,
le
disposizioni
statali
possono
imporre
limiti
alla
spesa
corrente
regionale
anche
mediante
puntuali
riduzioni
di
singole
voci
di
spesa,
rendendo
difficile
enucleare
principi
fondamentali
sulla
base
di
una
disciplina
di
estremo
dettaglio
(48).
In
questo
ultimo
periodo,
poi,
la
Corte
ha
dovuto
affrontare
il
delicato
tema
dell�impatto sul
coordinamento finanziario del
principio dell�equilibrio
di
bilancio, introdotto dalla
legge
costituzionale
n. 1/2012. Va
ricordato che,
gi�
prima
della
riforma
costituzionale
del
2012,
la
Corte
aveva
sanzionato
l�incostituzionalit�
di
leggi
regionali
di
bilancio
sia
per
contrasto
con
l�art.
81,
comma
4, Cost., testo previgente, sia
per violazione
dei
principi
relativi
al
sistema
contabile
dello
Stato
e
al
coordinamento
della
finanza
pubblica.
ne
consegue
che
le
esigenze
di
coordinamento finanziario hanno rappresentato per
la
Corte
un valore
costituzionale
funzionale
anche
al
compimento di
istanze
di
unit�
economica.
la
costituzionalizzazione
del
principio
di
equilibrio
di
bilancio,
pertanto, si
pone
in continuit�
con tali
istanze. la
Corte
ha
avallato tipologie
di
coordinamenti
finanziari
�pervasivi�
e
giustificativi
di
politiche
finanziarie
anti
crisi, con forte
impatto sui
debiti
sovrani. l�unit�
economica
diviene
causa
di
giustificazione
dell�intervento statale, finalizzato a
garantire
l�equilibrio unitario della
finanza
pubblica, con la
trasformazione, in particolare
nella
sentenza
n. 79 del
2013, del
principio di
coordinamento finanziario
in un principio di contenimento della spesa pubblica.
Va, inoltre, rilevato che
dal
2015 la
Corte
avvia
un percorso di
aggiustamento
della
propria
giurisprudenza, senza
tuttavia
smentire
l�illustrata
posizione
centralistica.
Gli
artt.
117,
comma
3,
e
81,
comma
6,
Cost.,
vengono
intrepretati
come
un
onere,
per
la
legislazione
statale,
di
giustificare
l�esercizio
del
potere
di
coordinamento in funzione
del
perseguimento di
obiettivi
di
politica
di
spesa. In questo modo, il
coordinamento finanziario tende
a
divenire
un �coordinamento per obiettivi�.
In quest�ottica, la
Corte, nelle
sentenze
n. 272 del
2015 e
n. 65 del
2016,
ricorre
ai
criteri
di
�proporzionalit��
e
di
�virtuosit��, ponendo condizioni
precise
allo
stesso
coordinamento,
le
quali,
poi,
dovranno
essere
sviluppate
dal
legislatore
statale. ne
deriva
che
l�intervento statale
�
giustificato solo dal
fatto di
una
eventuale
inerzia
regionale
nell�individuazione
delle
modalit�
di
tagli
alla
spesa
(49). A
tale
proposito, si
inerisce
la
sentenza
n. 65 del
2016,
(48) F. GAllo, attualit� e
prospettive
del
coordinamento della finanza pubblica alla luce
della
giurisprudenza della Corte costituzionale, in astrid rassegna, n. 6/2017.
(49) m. BellettI, Corte
costituzionale
e
spesa pubblica - le
dinamiche
del
coordinamento finanziario
ai tempi dell�equilibrio di bilancio, torino, 2016, pag. 144.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
laddove,
alle
contestazioni
regionali,
la
Corte
afferma
che
la
normativa
statale
non
impone
di
effettuare
drastiche
riduzioni
di
identico
importo
in
tutti
i
comparti
di
spesa, ma
di
�intervenire
in ciascuno di
questi, limitandosi
ad individuare
un importo complessivo di
risparmio, lasciando alle
regioni
il
potere
di
decidere
l�entit�
dell�intervento
in
ogni
singolo
ambito�.
Si
riconosce,
inoltre,
�la possibilit�, per
le
regioni, di
adottare
misure
alternative
di
contenimento
della
spesa
corrente
al
fine
di
conseguire
i
risparmi
comunque
non
inferiori
agli
importi
indicati�.
Interessante
�
l�osservazione
secondo
cui
�non
erra la regione
ricorrente
nel
sottolineare
l�utilit� della determinazione, da
parte
dello Stato, ai
sensi
dell�art. 117, comma 2, lett. m), Cost., dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
per
i
servizi
concernenti
i
diritti
civili
e
sociali
che
devono essere
garantiti
su tutto il
territorio nazionale�.
In questo modo, il
legislatore
statale
viene
stimolato
sia
a
provvedere,
mediante
cooperazione
Stato-regioni, alla
definizione
dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
riguardanti
i
diritti
civili
e
sociali, sia
ad offrire
alle
regioni
un criterio di
orientamento
mediante
il
quale
operare
le
economie
di
spesa
senza
incidere
su
quelle
particolari situazioni definite come
�livelli essenziali�
(50).
Il
legislatore
statale,
dunque,
coordina
la
finanza
pubblica
anche
solo
orientando
la
legislazione
regionale;
in
questo
senso,
si
veda
la
sentenza
n.
129 del
2016, con la
quale
la
Corte, dopo aver definito la
norma
che
riduceva
i
fondi
destinati
ai
Comuni
come
un principio di
coordinamento della
finanza
pubblica,
afferma
che
�non
appare
destituita
di
fondamento
la
considerazione,
sviluppata dal
giudice
rimettente, che
nella nozione
di
�consumi
intermedi�
possono rientrare
non solo le
spese
di
funzionamento dell�apparato amministrativo,
ma
anche
le
spese
sostenute
per
l�erogazione
dei
servizi
ai
cittadini�,
permettendo al
�criterio utilizzato di
colpire
le
inefficienze
delle
amministrazioni
locali e di innescare comportamenti di risparmio�.
l�attenzione
si
pone
anche
sul
nesso essenziale
che
deve
sussistere
tra
la
dinamica
democratica
e
quella
di
bilancio, in un contesto di
coessenzialit�
tra
principio democratico e
autonomia
finanziaria. A
riguardo, si
ricorda
la
sentenza
n. 184 del
2016, concernente
alcune
disposizioni
di
una
legge
regionale
toscana
in tema
di
programmazione
economica
e
di
procedure
contabili, impugnata
dallo Stato in riferimento alla
materia
�armonizzazione
dei
bilanci�.
la
Corte
osserva
che, in relazione
al
coordinamento finanziario ex
art. 117,
comma
3,
�una
tipizzazione
della
struttura
del
bilancio
regionale
�
funzionale
alla
valorizzazione
della
democrazia
rappresentativa,
nell�ambito
della
quale
deve
essere
assicurata
ai
membri
della
collettivit�
la
cognizione
delle
modalit�
con le
quali
le
risorse
vengono prelevate, chieste
in prestito, destinate, autorizzate
in bilancio ed infine spese�.
(50) l. AntonInI, armonizzazione
contabile
e
autonomia finanziaria degli
enti
territoriali, in rivista
aIC, n. 1/2017.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Il
rischio di
alterare
i
principi
del
federalismo fiscale
�
ben presente
nella
sentenza
n.
188
del
2016,
relativa
all�impugnazione
da
parte
della
regione
Friuli
Venezia
Giulia
di
alcune
disposizioni
della
legge
di
Stabilit�
2014
riguardanti
il
riparto dei
gettiti
tributari
spettanti
alla
regione. la
Corte, infatti,
sottolinea
che
le
prerogative
del
legislatore
statale
in tema
di
coordinamento
finanziario non implicano �l�esonero per
lo Stato dell�obbligo di
rendere
sostenibili
e
confrontabili
con i
dati
necessari
per
una corretta attuazione
del
precetto costituzionale
inerente
la salvaguardia delle
risorse
spettanti
all�autonomia
speciale�,
con
la
conseguenza
che,
l�inosservanza
di
tale
precetto,
comporta
una
ingiustificata
compressione
dell�autonomia
regionale.
la
Corte,
quindi, critica
l�operato statale
e
nota
che, durante
il
percorso di
tentata
attuazione
della
legge
delega
n.
42
del
2009,
lo
Stato
ha
predisposto
un
quadro
opaco ed autoreferenziale nella ripartizione del gettito tributario.
Va
ricordato, poi, che
gi�
il
diritto positivo sembra
assegnare
presupposti
espansivi
per
la
funzione
di
coordinamento
della
finanza
pubblica.
Si
pensi
alla
riserva
di
legge
posta
dall�art.
119
Cost.,
secondo
comma,
la
quale
impone
che
il
coordinamento finanziario sia
legificato, non potendo, quindi, lo Stato
esercitare
tale
funzione
mediante
atti
amministrativi
privi
di
esplicito fondamento
legislativo o comunque
non adeguatamente
circoscritti, nella
loro discrezionalit�,
dalla
legge
stessa.
l�esercizio
di
forme
di
coordinamento
finanziario
da
parte
dello
Stato
trova
un
duplice
radicamento
costituzionale
negli
artt. 117, terzo comma, Cost. e
119 Cost., ben potendo il
legislatore
statale,
proprio
in
virt�
della
richiamata
riserva
di
legge,
procedere
all�individuazione
dei
principi
che
disciplinano
il
sistema
finanziario
della
repubblica
(51).
In definitiva, il
quadro che
emerge
dal
diritto positivo sembra
ascrivere
al
coordinamento della
finanza
pubblica
un complesso di
attivit�
di
carattere
legislativo,
regolamentare
e
amministrativo
rivolte
a
rendere
effettivi
i
fini
del
coordinamento stesso.
In questa
prospettiva
�
possibile
individuare, non senza
difficolt�, alcune
linee
mediante
le
quali
il
legislatore
statale
esercita
la
funzione
di
coordinamento
della finanza pubblica e del sistema tributario.
una
prima
linea, che
pu� definirsi
di
coordinamento in senso statico, si
esprime
nella
determinazione
delle
regole
fondamentali
del
sistema
di
finanza
pubblica
nazionale, poste
in parte
dalla
Costituzione, in parte
dalla
legge
di
contabilit�, si
veda, ad esempio, le
leggi
n. 196 del
2009 e
n. 39 del
2011, e
nella
legge
n. 42 del
2009 sul
cosiddetto
�federalismo fiscale�. A
questo quadro
si
aggiunge
il
rispetto del
principio di
leale
cooperazione
mediante
il
sistema
delle Conferenze.
(51) G.m. SAlerno, Equilibrio di
bilancio, coordinamento finanziario e
autonomie
territoriali,
in Il
Filangieri
- Quaderno 2011, Costituzione
e
pareggio di
bilancio, a
cura
di
V. lIPPolIS, n. luPo,
G.m. SAlerno, G. SCACCIA,
napoli, 2011, pag. 153.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
una
seconda
linea, descrivibile
come
coordinamento in senso dinamico,
si
concretizza
in
regole
di
coordinamento
mutevoli
nel
tempo,
che
definiscono
l�apporto
quantitativo
e
qualitativo
delle
autonomie
territoriali
al
mantenimento
dei
vincoli
al
governo dei
conti
pubblici. Da
questo punto di
vista, il
coordinamento
finanziario
si
traduce
in
limiti
specifici
cui
sono
soggette
le
autonomie
territoriali, rispetto ai
quali
il
sistema
delle
Conferenze
�
piuttosto
marginale.
ne
consegue
che
regioni
ed
enti
locali
risultano
poco
coinvolte
nella fase di elaborazione e predisposizione dei suddetti vincoli (52).
A
queste
linee
direttrici
se
ne
aggiunge
una
terza,
di
matrice
ancor
pi�
centralista,
che
il
legislatore
statale
ha
sviluppato
predisponendo
meccanismi
di
reazione
alle
disfunzioni
della
finanza
decentrata
rispetto
alle
regole
di
sistema
e
ai
vincoli
posti
ai
fini
di
coordinamento.
Si
pensi
a
quel
complesso
di
procedimenti
in
cui
la
funzione
di
coordinamento
della
finanza
pubblica
si
intreccia
con
la
rinnovata
disciplina
di
controlli
sulla
regolarit�
dei
conti
pubblici,
la
verifica
del
rispetto
del
patto
di
stabilit�
interno,
l�obbligo
di
copertura
e
la
sostenibilit�
della
spesa
e
dell�indebitamento
degli
enti
territoriali.
Si
veda,
inoltre,
la
disciplina
finalizzata
al
rientro
dal
disavanzo
sanitario
delle
regioni
o
i
meccanismi
sanzionatori
e
premiali
previsti
dal
decreto
legislativo
n.
149
del
2011.
Infine,
si
pensi
alle
ulteriori
misure
spesso
contenute
in
decreti-legge
intervenuti
in
materia
di
governo
dell�economia,
volte
a
determinare
parametri
su
cui
rilevare
la
virtuosit�
degli
enti
territoriali.
Si
tratta,
spesso,
di
provvedimenti
espressione
dell�esercizio
di
una
funzione
di
coordinamento
che
non
si
caratterizza
per
chiarezza
e
sistematicit�,
in
cui
la
disciplina
del
coordinamento
finanziario
si
intreccia
con
funzioni
di
controllo
e
con
il
ricorso
ai
poteri
sostitutivi.
Alla
luce
delle
argomentazioni
svolte
si
evince
che
lo Stato pone
una
articolata
tipologia
di
vincoli
e
di
limiti
di
coordinamento finanziario alle
autonomie
territoriali. Questi
vincoli
sono stati
determinati
in via
legislativa
dallo
Stato
con
uno
scarso
contributo
degli
enti
territoriali
stessi.
Inoltre,
tali
principi
sono stati
frazionati
in una
pluralit�
di
normative
di
vario tipo, come
riforme
di
tipo ordinamentale, interventi
di
carattere
settoriale
che
hanno posto limiti
qualitativi
e
quantitativi
alla
gestione
dei
conti
pubblici.
Si
tratta
di
misure
prive di organicit�, sistematicit� e stabilit�.
In
definitiva,
data
la
diversificata
tipologia
di
interventi
di
coordinamento
della
finanza
pubblica
posti
in
essere
dal
legislatore
statale
manca
proprio
una
regola
generale
di
coordinamento in senso statico, riprendendo la
definizione
della
Corte
costituzionale,
su
cui
edificare
il
sistema
di
federalismo
fiscale.
Finora,
infatti,
sono
prevalse
regole
di
coordinamento
in
senso
dinamico,
funzionali
solo a conseguire obiettivi congiunturali mutevoli nel tempo.
(52) A. D�AtenA, Le
aperture
dinamiche
del
riparto di
competenze, tra punti
fermi
e
nodi
non
sciolti, in Le regioni, 2008, pag. 815.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
5. Legge delega n. 42/2009 tra attualit� e prospettive.
la
legge
delega
n. 42/2009 (53), nelle
intenzioni
del
legislatore, avrebbe
dovuto dettare
i
principi
generali
per rispettare
l�autonomia
di
entrata, al
fine
di
attuare
l�art.
119
della
Costituzione.
In
questo
senso,
la
relazione
illustrativa,
dopo aver evidenziato che
�il
tema del
federalismo fiscale
rappresenta una
pagina bianca della nostra storia repubblicana che
attende
ancora di
essere
scritta�,
affida
alla
riforma
la
funzione
di
�attuare
presupposti
e
potenzialit��
di
un
assetto
compiuto
di
finanza
locale.
l�intento
dichiarato
era,
dunque,
quello di
contrastare
politiche
di
spreco di
denaro pubblico da
parte
delle
amministrazioni
locali, nell�ottica
di
consentire
al
cittadino-utente
un controllo
effettivo su entrate
e
spese, secondo
�modelli
di
responsabilit� e
di
concorrenza
emulativa tra comunit� e
governi
locali�
(54). Significativo �
l�art. 1
che
prevede
�la
graduale
sostituzione,
per
tutti
i
livelli
di
governo,
del
criterio
della spesa storica�, al
fine
di
�garantire
la massima responsabilizzazione
e
l�effettivit�
e
la
trasparenza
del
controllo
democratico
nei
confronti
degli
eletti�
(55).
In
riferimento
al
finanziamento
della
spesa
per
prestazioni
essenziali
viene
posto
il
criterio
del
costo
standard,
inteso
come
indicatore
di
valutazione
dell�azione
pubblica
in luogo del
criterio della
spesa
storica. tuttavia, va
segnalato
che, per assicurare
servizi
pubblici
secondo standard omogenei, occorre
assicurare
dotazioni
infrastrutturali
omogenee, in quanto, in larga
parte,
sono proprio quest�ultime
a
misurare
la
qualit�
dei
servizi
offerti
e
i
costi
intercorsi.
ne
consegue
che, dato il
contesto di
sopraggiunta
crisi
economica,
vanno ridefiniti
i
criteri
di
erogazione
della
spesa
in relazione
al
riordino del
potere
di
imposizione
tra
Stato, regioni
e
Comuni. la
legge
delega, dunque,
richiama
principi
di
solidariet�
e
di
coesione
sociale, prefigurando assetti
finanziari
solidali e cooperativi (56).
l�attuazione
di
una
pi� ampia
ed articolata
autonomia
in capo a
ciascun
(53)
la
legge
delega
si
articola
in
dieci
Capi,
distinti
in
funzione
dei
contenuti:
il
primo
�Contenuti
e
regole
di
coordinamento finanziario�, comprende
i
primi
sei
articoli;
il
secondo, intitolato �rapporti
finanziari
Stato-regioni�, riassume
gli
articoli
7, 8, 9 e
10;
il
terzo, definito la
�Finanza degli
enti
locali�,
raccoglie
quattro articoli, l�11, il
12, il
13 e
il
14;
il
quarto, il
�Finanziamento delle
citt� metropolitane�,
si
compone
dell�art. 15;
il
quinto, gli
�Interventi
speciali�, si
riduce
ad un unico articolo, il
16;
il
sesto recante
il
�Coordinamento dei
diversi
livelli
di
governo�, si
sviluppa
su due
articoli, il
17 e
il
18;
il
settimo, riguardante
il
�Patrimonio di
regioni
ed Enti
locali�, costa
di
un solo articolo, il
19;
l�ottavo, reca
le
�Norme
transitorie
e
finali�, raccoglie
gli
articoli
20, 21, 22, 23, 24, 25 e
26;
il
nono
definisce
gli
�obiettivi
di
perequazione
e
solidariet� per
le
regioni
a Statuto speciale
e
per
le
Province
autonome
di
Trento
e
Bolzano�,
attraverso
un
solo
articolo,
il
27;
l�ultimo,
la
�Salvaguardia
finanziaria
ed abrogazioni�, composto dagli articoli 28 e 29.
(54) P. PAlASCA, C. lottIerI, Come
il
federalismo pu� salvare
il
mezzogiorno, Catanzaro, 2008,
pag. 110.
(55) A. urICCHIo, Il federalismo della crisi o la crisi del federalismo?
Bari, 2012, pag. 66.
(56) F. AmAtuCCI, Il nuovo sistema fiscale degli enti locali, torino, 2008, pag. 4.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
ente
territoriale
nello
svolgimento
dei
compiti
affidati
deve
consentire
sia
l�accesso
alla
perequazione
finanziaria
sia
l�erogazione
di
risorse
pubbliche
in
misura
adeguata
a
fronteggiare
le
spese
per le
funzioni
essenziali. Gli
indicatori
di
fabbisogno finanziario utilizzati
sono due:
uno relativo alla
copertura
della
spesa
corrente
e
l�altro riguardante
la
copertura
della
spesa
in conto capitale.
Il
regime
dei
trasferimenti
perequativi
viene
posto
tramite
la
�fiscalizzazione�
dei
precedenti
trasferimenti
statali
e
regionali, di
ogni
tipo, diretti
al
finanziamento
degli
enti
locali. Per mezzo di
una
�clausola di
garanzia�, la
somma
dei
gettiti
delle
entrate
di
Comuni
e
Province,
derivanti
dal
diverso
regime
delle
entrate
autonome
e
dai
trasferimenti
perequativi
corrisponde
al
valore
complessivo dei trasferimenti soppressi.
Inoltre,
va
sottolineato
che,
sulla
base
della
legge
delega,
assieme
alle
norme
in materia
di
armonizzazione
dei
bilanci
pubblici
riconducibili
all�osservanza
del
patto
di
stabilit�
e
di
crescita
europeo,
si
pone
il
tema
della
esatta
individuazione
dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
sanitarie, di
quelle
relative
all�istruzione e al trasporto pubblico locale.
In questo contesto emerge
che
il
principio di
territorialit�
dei
tributi
regionali
e
locali
e
di
riferibilit�
territoriale
delle
compartecipazioni
al
gettito
dei
tributi
erariali
rappresentano l�asse
portante
del
progetto di
finanza
locale
delineato dal
legislatore
delegante, in base
al
quale
la
modifica
dei
criteri
di
riparto del
carico fiscale
si
fonda
sull�impiego nel
territorio del
gettito dei
tributi
locali
ed erariali
prelevati. tale
principio implica, necessariamente, l�individuazione
di
fattispecie
imponibili
aderenti
agli
ambiti
spaziali
entro cui
la
comunit�
locale
interviene.
In
tal
senso,
il
finanziamento
integrale,
nella
logica
del
fabbisogno
standard,
delle
funzioni
fondamentali
e
dei
livelli
essenziali
delle
prestazioni
deve
essere
assicurato da
tributi
propri, dalle
compartecipazioni
al
gettito di
tributi
erariali
e
regionali, da
addizionali
a
tali
tributi
e
dal
fondo perequativo. Al
fine, poi, di
bilanciare
il
principio di
legalit�, ex
art. 23
Cost.,
e
l�autonomia
finanziaria,
ex
art.
119
Cost.,
�
posta,
da
parte
della
legge
statale, la
previsione
dei
presupposti, dei
soggetti
passivi
e
delle
basi
imponibili,
in modo da
garantire
flessibilit�
e
manovrabilit�
territoriale, in un�ottica
di
semplificazione. Inoltre, le
imposte
di
carattere
regionale
vanno ricondotte
alle
competenze
legislative
ed
amministrative
riconosciute
dagli
artt.
117
e
118 Cost., in relazione
al
modello di
riorganizzazione
del
rapporto tra
Stato,
regioni
ed
enti
locali
delineato
dal
titolo
V
della
Costituzione,
in
ragione
del
quale
le
distinte
espressioni
di
autonomia
si
articolano
secondo
il
principio
della
competenza.
ne
deriva
che
ogni
ente,
equiordinato
rispetto
agli
altri,
detiene
una
propria
sfera
di
attribuzioni
che, riguardo ad un determinato ambito
materiale, territoriali
e
di
interessi
socio-economici, �
inderogabile. ed �
proprio
in questa
prospettiva
che
la
potest�
legislativa
delle
regioni
trova
la
propria
legittimazione.
Il
binomio
�cosa
amministrata
-cosa
tassata�
si
colloca
come
regola
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
ispiratrice
della
ricerca
di
ulteriori
modelli
di
implementazione
delle
risorse
locali.
Infatti,
ogni
nuovo
tributo
deve
presentare
i
caratteri
della
visibilit�,
intesa
come
percepibilit�
del
grado di
responsabilizzazione
delle
autonomie
locali,
della
non
esportabilit�,
della
semplicit�
amministrativa
e
della
corrispondenza
con i
servizi
usufruiti
e
organizzati
sul
territorio (57). la
progressiva
moltiplicazione
dei
livelli
di
governo produce, inevitabilmente, una
diversificazione
delle
funzioni
svolte
secondo criteri
di
sussidiariet�
verticali.
Ai
livelli
regionali
e
locali
competono il
governo del
territorio e
i
servizi
alla
persona
come
sanit�,
istruzione,
sicurezza,
trasporti,
verde,
asili,
assistenza
per i
bisogni
ultimi
(58). Il
collegamento tra
competenze
degli
enti
territoriali
e
tributi
comporta
che
il
gettito
sia
destinato
al
finanziamento
del
servizio
stesso.
Si
realizza,
cos�,
il
principio
di
correlazione
tra
prelievo
e
beneficio
connesso alle
funzioni
svolte
dall�ente
locale. Si
sottolinea
la
maggiore
idoneit�
dei tributi locali a soddisfare la condizione della correlazione.
A
parziale
smentita
di
questo quadro si
pone
la
normativa
di
attuazione
della
legge
delega. Il
legislatore
delegato, pi� che
coltivare
i
principi
di
autonomia
finanziaria
degli
enti
territoriali,
sembra
perseguire
obiettivi
contingenti
ed emergenziali
di
contenimento della
spesa
pubblica
e
di
riallocazione
delle
risorse
lungo
l�asse
nord-Sud;
la
profonda
crisi
generale
della
finanza
pubblica
riduce
l�assetto
finanziario
ad
una
mera
operazione
sulla
spesa
pubblica
locale.
richiamando,
seppur
brevemente,
il
contenuto
dei
principali
provvedimenti
delegati,
si
ricorda
il
d.lgs
85/2010,
riguardante
il
cosiddetto
federalismo
demaniale, finalizzato all�attribuzione, a
titolo non oneroso, ad ogni
livello di
governo di
distinte
tipologie
di
beni, commisurate
alle
dimensioni
territoriali,
alla
capacit�
finanziaria, alle
competenze
e
alle
funzioni
effettivamente
esercitate
dalle
diverse
regioni
ed enti
locali, ovvero l�assegnazione
di
beni
immobili
(59) secondo criteri
di
territorialit�
e
previa
concertazione
in sede
di
conferenza unificata.
Il
d.lgs
156/2010 concerne
gli
assetti
istituzionali
e
di
governo di
roma
(57) K.C. meSSere, Tax policy in oecd countries. Choice and conflicts, Amsterdan, 1993.
(58) I servizi
pubblici
locali
si
suddividono:
1) servizi
ai
cittadini
in quanto utenti. tra
questi
si
hanno:
la
raccolta
di
rifiuti
solidi
urbani;
la
fornitura, tramite
aziende
comunali, delle
�grandi
utenze�
come
acqua
depurata, elettricit�, gas
o gasolio, telefono;
l�illuminazione
pubblica;
la
costruzione
delle
�reti
per
la
circolazione�;
la
predisposizione
di
aree
verdi;
i
piani
regolatori;
i
servizi
per
le
aree
industriali
ed artigiane;
2) servizi
ai
cittadini
per la
mobilit�
territoriale. tra
questi
vanno inclusi:
la
manutenzione
della
rete
viaria
comunale
e
dei
marciapiedi;
l�attivazione
e
la
manutenzione
delle
reti
per
la
circolazione
collettiva
di
persone
e
cose;
le
aree
di
sosta
per i
mezzi
di
trasporto;
la
limitazione
dei
danni
ambientali
da
emissioni
e
da
circolazione
di
veicoli
a
motore;
3) servizi
socio-culturali. tra
questi
si
segnalano:
l�anagrafe;
lo stato civile;
la
statistica;
i
servizi
elettorali;
gli
asili;
l�assistenza
agli
anziani;
la
lotta
alle
nuove povert�; le iniziative turistiche e culturali.
(59) rientrano tra
le
categorie
di
beni
previsti
dall�art. 5 del
d.lgs
85/2010 �i
beni
appartenenti
al
demanio marittimo, beni
appartenenti
al
demanio idrico, fiumi
di
ambito sovra regionale, laghi
di
ambito sovra regionale, aeroporti
di
interesse
regionale
o locale
appartenenti
al
demanio aeronautico
civile statale, miniere ed altri beni immobili dello Stato�.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Capitale,
compreso
il
relativo
conferimento
di
funzioni
e
compiti
amministrativi.
Il
d.lgs
216/2010 riguarda
i
costi
e
i
fabbisogni
standard di
Comuni, Citt�
metropolitane
e
Province;
il
d.lgs
118/2011 detta
i
principi
in materia
di
armonizzazione
dei
sistemi
contabili
e
degli
schemi
di
bilancio delle
regioni,
degli
enti
locali
e
dei
loro enti
e
organismi
strumentali. la
normativa
prevede
l�adozione
della
contabilit�
finanziaria
alla
quale
si
affianca
un
sistema
di
contabilit�
economico-patrimoniale,
garantendo
la
rilevazione
unitaria
dei
fatti
gestionali
sia
sotto il
profilo finanziario sia
sotto il
profilo economico-patrimoniale.
Il
d.lgs. 149/2011, invece, reca
la
disciplina
dei
meccanismi
sanzionatori
e
premiali
per regioni, Province
e
Comuni
nell�intento di
contrastare
inefficienze e sprechi, nell�ottica di favorire gestioni virtuose ed efficienti.
Particolare
attenzione
merita
il
d.lgs. 23/2011. Innanzitutto esso prevedeva
una
importante
compartecipazione
dei
Comuni
al
gettito
di
diversi
tributi
immobiliari
erariali
nell�ambito del
processo di
�fiscalizzazione�
dei
trasferimenti
statali. la
compartecipazione
era
parziale
per i
gettiti
delle
imposte
sui
trasferimenti
immobiliari
e
da
cedolare
secca;
in
secondo
luogo
prevedeva
una
compartecipazione
all�Iva
di
ammontare
pari
al
2% del
gettito Irpef e
legata
ai
gettiti
ricavati
dai
territori, clausola, di
fatto, mai
applicata. In terzo luogo,
introduceva
due
imposte
di
scopo,
l�una
finalizzata
alla
realizzazione
di
opere
pubbliche
e
l�altra
preposta
al
potenziamento
del
turismo,
sotto
la
veste
di
imposta
di
soggiorno.
Inoltre,
il
d.lgs
23/2011
va
ricordato
per
aver
sostituito
l�Ici
con l�Imu, applicando quest�ultima
anche
alle
abitazioni
principali
e
prevedendo
la
rivalutazione
dei
valori
catastali.
Accanto
ai
contenuti
del
citato
decreto attuativo meritano attenzione
anche
i
correttivi
introdotti
dalle
leggi
di
Stabilit�
2013 e
2014;
la
prima
introduceva
la
tares
su rifiuti
e
servizi, la
seconda
ha
separato il
servizio rifiuti, pagato con la
tari
sostitutiva
delle
precedenti
tia
1 e
tia
2, dai
servizi
indivisibili, la
tasi. la
costruzione
di
gran
parte
dell�autonomia
finanziaria
dei
Comuni
sulla
base
dei
tributi
immobiliari
diversi
tra
territori
nei
valori
e
nella
quantit�
obbliga
il
legislatore
a
definire
il
sistema
dei
trasferimenti
perequativi,
previsti
dalla
legge
42/2009
e
dai
decreti
delegati 23/2011 e 216/2010.
In
tal
senso,
i
processi
di
federalismo
fiscale,
avviati
e
non
conclusi,
uniti
all�asserita
intenzione
di
rafforzare
autonomia
e
decentramento
non
hanno
concretamente
determinato significativi
rafforzamenti
dello spazio di
autonomia
finanziaria
locale. Al
contrario, �
facilmente
rilevabile
che
si
�
proceduto
ad una
semplice
trasformazione
delle
modalit�
e
degli
strumenti
attraverso i
quali
lo
Stato
esercita
le
proprie
prerogative
in
materia
di
controllo
finanziario
sugli enti locali.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
L�Area vasta e il suo territorio. il caso emilia Romagna
Guglielmo Bernabei*
SommarIo: 1. Premessa - 2. Quadro delle
funzioni
e
riorganizzazione
dell�area vasta.
Prospettive
di
municipalismo differenziato - 3. Il
caso Emilia romagna - 4. Principi
di
riferimento
nell�ottica del regionalismo differenziato - 5. Conclusioni.
1.Premessa.
la
configurazione
territoriale
dell�Area
vasta
deve
essere
presidiata
da
strumenti
o
istituti
di
natura
giuridica
che
ne
garantiscano
una
amministrazione
coordinata, efficiente e funzionale.
nel
proporre
alcune
considerazioni
sul
tema,
occorre
muovere
dal
quadro
tracciato dalla
legge
7 aprile
2014, n. 56, per incentrare
l�attenzione
proprio
sulla
dimensione
funzionale
delle
attivit�
esercitate
dai
soggetti
a
vario titolo
operanti
nell�amministrazione
infra-regionale, ponendo l�accento sulla
correlazione
esistente
tra
organizzazione
interna
degli
enti,
funzioni
amministrative
da
esercitare
e
complessit�
territoriale, con particolare
riferimento al
contesto
emiliano-romagnolo.
Procedendo
secondo
tali
direttive,
�
utile
muovere
da
una
analisi
in
ordine
ai
rapporti
intercorrenti
tra
gli
organi
dell�ente
intermedio,
al
fine
di
comprendere
i
riflessi
di
tali
rapporti
interni
sui
compiti
amministrativi
che
Province
e
Citt� metropolitane devono in concreto svolgere sul territorio di pertinenza.
2.
Quadro
delle
funzioni
e
riorganizzazione
dell�area
vasta.
Prospettive
di
municipalismo differenziato.
nel
quadro delle
funzioni
dell�Area
vasta
e
dell�assetto di
governance, si
pone
l�esigenza
di
definire
l�insieme
delle
funzioni
da
esercitarsi
a
livello comunale.
e
ci� anche
in considerazione
del
possibile
assetto a
geometria
variabile
che dovrebbe assumere la riorganizzazione dell�Area vasta (1).
la
legge
n.
56/2014,
nella
parte
in
cui
individua
le
funzioni
fondamentali
della
Provincia,
dopo
oltre
un
decennio
trascorso
a
dibattere
sulla
dimensione
attuativa
dell�art.
117,
comma
2,
lett.
p),
Cost.,
definisce
un
elenco
di
funzioni
intestate
all�ente
intermedio,
cos�
come
confermato
anche
dalla
pronuncia
della
Corte
costituzionale
n.
50/2015.
Il
legislatore
statale
ha
op
(*) Avvocato e Dottore di ricerca in diritto costituzionale.
(1) F. PIzzettI, Una grande
riforma di
sistema. Scheda di
lettura e
riflessioni
su Citt� metropolitane,
Province,
Unioni
di
Comuni:
le
linee
principali
del
ddl
Delrio,
in
www.astrid-online.it,
24
gennaio
2014;
D. SerVettI, Il
riordino delle
funzioni
provinciali
nella legge
Delrio e
nel
primo anno di
attuazione,
in Il
Piemonte
delle
autonomie, n. 2/2015, pp. 132 ss.;
G.C. rICCIArDI, A. VenturI, La riorganizzazione
territoriale e funzionale dell�area Vasta, Giappichelli, torino, 2018.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
tato
per
la
sola
determinazione
delle
funzioni
fondamentali
astenendosi
dal
disciplinarne
l�esercizio,
precisando,
all�art.
1,
comma
87,
che
le
funzioni
fondamentali
sono
�esercitate
nei
limiti
e
secondo
le
modalit�
stabilite
dalla
legislazione
statale
e
regionale
di
settore,
secondo
la
rispettiva
competenza
per
materia
ai
sensi
dell�art.
117,
commi
secondo,
terzo
e
quarto
della
Costituzione
�.
Per
sottrazione,
dunque,
il
novero
delle
funzioni
disciplinate
dalla
legge
regionale
corrisponde
al
riparto
secondo
gli
elenchi
di
cui
ai
commi
secondo,
terzo
e
quarto
dell�art.
117
Cost.
tale
previsione
assume
un
duplice
valore
ermeneutico,
e
ci�
in
considerazione
del
fatto
che
il
legislatore
regionale
da
una
parte
ha
ampi
margini
per
stabilire
le
modalit�
di
esercizio
delle
funzioni
fondamentali,
e
non,
nelle
materie
di
competenza
concorrente
e
residuale;
dall�altra,
pone,
quale
unico
limite
al
riordino
delle
funzioni
residue,
quello
proprio
dell�Area
vasta.
Si
evince
un
disegno
volto
a
consolidare
l�esistenza
di
un
ente
intermedio
intestatario
di
funzioni
che
non
si
limitano
al
mero
indirizzo
e
coordinamento.
Il
profilo
funzionale
delle
Province,
che
spazia
dalla
programmazione,
alla
regolazione
di
attivit�
pubbliche
e
private
e
alla
gestione
di
attivit�
amministrative
e
di
servizi,
esprime
il
riconoscimento
della
necessit�
di
definire
un
livello
intermedio che
eserciti
funzioni
sovracomunali
e
sub-regionali. Ci� non preclude
la
possibilit�
di
disegnare
un assetto delle
funzioni
che
tenga
conto di
geometrie
variabili, anche
differenziate
in ragione
della
dimensione
dei
Comuni
insistenti
nel
territorio regionale
di
riferimento. ne
deriva
che
non tutte
le
funzioni
di
area
vasta
devono essere
necessariamente
intestate
alla
Provincia.
l�elencazione
delle
funzioni
fondamentali
contenuta
nel
comma
85
lascia
ampi
margini
di
manovra
alla
regione
- anche
in conseguenza
dell�accordo
stipulato
in
Conferenza
unificata
nella
seduta
dell�11
settembre
2014
riguardo
alla
ricognizione
delle
funzioni
non
fondamentali,
che
ha
sostanzialmente
modificato
l�iter attuativo della
legge
n. 56/2014 - nel
ridisegnare
su scala
territoriale
il sistema delle autonomie (2).
lo
scenario
che
si
prospetta
�
composito
e
prelude,
almeno
sotto
il
profilo
sistematico, ad un riordino complessivo delle
funzioni
su base
territoriale, investendo
tutti
i
livelli
di
governo coinvolti:
regioni, Province, Comuni
e
le
loro
forme
di
aggregazione.
Quanto
alle
funzioni
diverse
da
quelle
fondamentali
lo
Stato
e
le
regioni,
secondo
le
rispettive
competenze,
provvedono
ad
attribuire
le
funzioni
secondo
quanto
stabilito
dall�art.
118
Cost.,
con
un
esplicito
richiamo
ai
principi
di
sussidiariet�,
differenziazione
ed
adeguatezza,
e
con
l�obiettivo
di
perseguire
alcuni
criteri
direttivi
quali
l�individuazione
dell�am
(2)
r.
BIn,
Il
nodo
delle
province,
in
Le
regioni,
nn.
5-6/2012,
pp.
899
ss.;
contra,
cfr.
l.
CAStellI,
Il
territorio degli
enti
locali
in Italia: caratteri, dimensioni, mutamenti, in ISSirFa,
www.issirfa.cnr.it,
luglio 2013;
l. VAnDellI, Commi
85-86. riordino delle
funzioni
delle
province, in ID.,
Citt� metropolitane,
province, unioni e fusioni di comuni, maggioli, Santarcangelo di romagna 2014, pp. 150 ss.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
bito territoriale
ottimale
di
esercizio per ciascuna
funzione;
l�efficacia
nello
svolgimento delle
funzioni
fondamentali
da
parte
dei
Comuni
e
delle
unioni
di
Comuni;
la
sussistenza
di
riconosciute
esigenze
unitarie;
l�adozione
di
forme
di
avvalimento e
deleghe
di
esercizio tra
gli
enti
territoriali
coinvolti
nel
processo
di riordino, mediante intese o convezioni.
In
questo
contesto,
il
legislatore
individua
nell�esercizio
in
forma
associata
delle
funzioni
uno
snodo
essenziale
del
riordino
che
coinvolge
direttamente
anche
le
autonomie
funzionali,
specie,
per
quel
che
riguarda
i
servizi
e
le
funzioni
di
rilevanza
economica.
ne
discende
un
quadro
che
non
si
limita
a
disegnare
un
processo
di
riordino
riconducibile
ad
una
attrazione
delle
funzioni
non
fondamentali
verso
l�alto
ovvero
verso
il
basso
(3).
Sono,
dunque,
veri
e
propri
criteri
direttivi
capaci
di
orientare
il
processo
di
riordino
del
sistema
delle
autonomie,
che
vedono
nella
regione
lo
snodo
essenziale.
I
criteri
direttivi
richiamati
evocano
una
organizzazione
delle
funzioni
non
fondamentali
passibile
di
un
elevato
grado
di
differenziazione.
Se
si
considera,
poi,
la
promozione
di
forme
di
cooperazione
attraverso
le
deleghe
di
esercizio
di
funzioni
si
prefigura
una
dimensione
proteiforme
delle
collaborazioni
sia
ascendente
che
discendente,
legittimando
anche
una
eventuale
cooperazione
interprovinciale.
Pi�
che
a
disegnare
un
ruolo
recessivo
della
Provincia,
dunque,
le
previsioni
contenute
nei
commi
88,
89
e
90
della
legge
56/2014
mirano
ad
una
complessiva
ridefinizione
delle
funzioni
e
pongono
le
basi
per
una
loro
redistribuzione
sia
a
livello
comunale
sia
regionale.
tale
impostazione
trova
conferma
nel
citato accordo raggiunto in Conferenza
unificata
il
14 settembre
2014 e, segnatamente, nell�inciso �secondo le
rispettive
competenze�
nell�interpretazione
per
cui
la
competenza
ad
attribuire
le
funzioni
provinciali
non
fondamentali
di
potest�
concorrente
�
delle
regioni,
fuoriuscendo dai
limiti
posti
dalla
legislazione
statale
nella
definizione
dei
principi
fondamentali
della
materia. l�accordo prevede
altres�, al
punto 8,
lett. a) e
b), che
una
funzione
non confermata
a
livello provinciale, n�
riassorbita
dall�amministrazione
regionale
n�
delegata
a
livello comunale
- con indicazione
obbligatoria,
nel
caso
di
esercizio
associato,
degli
ambiti
e
delle
soglie
demografiche
ottimali
-possa
venire
soppressa
ovvero
�riclassificata�
nel-
l�ambito dei
processi
di
semplificazione, di
ricorso alle
nuove
tecnologie
ed
alle
pi� ampie
forme
di
sussidiariet�
orizzontale
ai
sensi
dell�art. 118, comma
4, Cost.
Sembra
corretto ritenere
che
l�accordo abbia
rafforzato il
ruolo regionale
in ordine
alla
riorganizzazione
delle
funzioni
provinciali, fondamentali
e
non,
e
aperto la
strada
per un complessivo ripensamento delle
funzioni
locali, investendo
nel
processo
di
riordino
direttamente
i
Comuni
e
l�esercizio
in
forma
(3) F.C. rAmPullA, La legge
Bassanini
e
le
autonomie
locali, in Il
Politico, n. 1/1997, pp. 131 ss.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
associata
delle
funzioni
a
regia
regionale,
in
convenzione
ovvero
attraverso
l�unione di Comuni.
la
rideterminazione
dei
contenuti
della
Provincia
offre
l�opportunit�
per
ripensare,
in
termini
innovativi,
il
complesso
riordino
delle
funzioni
comunali.
Sottratte
le
funzioni
fondamentali
individuate
con legge
dello Stato, pur nei
limiti
della
loro
elencazione,
la
regione
ha
ampi
spazi
per
determinare
le
forme di esercizio delle funzioni di prossimit�.
tale
possibilit�, coerente
con l�impianto del
legislatore
della
cosiddetta
�legge
Delrio�, apre
una
nuova
fase
per il
municipalismo �differenziato�, tale
da
promuovere
la
responsabilit�
da
parte
degli
enti
pi� vicini
ai
cittadini
con
significativi
impatti
in
ordine
alle
scelte
organizzative
per
l�esercizio
delle
funzioni.
Piuttosto che
insistere
con obblighi
e
sanzioni, che
non hanno mai
prodotto
alcun
miglioramento
dell�amministrazione,
la
strada
del
riordino
prelude
a
nuove
forme
di
protagonismo locale, in relazione
alla
effettiva
capacit�
politica
e
gestionale
dei
Comuni
di
individuare
forme
organizzative
per l�esercizio
delle
funzioni, al
fine
di
promuovere
le
specificit�
del
contesto sociale,
economico e territoriale.
Quanto alle
funzioni
di
prossimit�
intestate
al
livello comunale
ed al
loro
esercizio,
il
livello
ottimale
di
programmazione,
indirizzo
e
coordinamento
sar�
la
zona
omogenea
individuata
dalla
Provincia,
prevedendo
che
il
loro
esercizio
avvenga,
in
forma
associata,
attraverso
la
convenzione
ovvero
l�unione
di
Comuni,
a
cui
possono
essere
demandate
tutte
le
ulteriori
funzioni
oggetto del
riordino e
richieste
alla
regione. l�elenco delle
funzioni
di
prossimit�
suggerisce
il
ricorso al
loro esercizio in forma
associata, in considerazione
dell�individuazione
del
livello ottimale, sia
sotto il
profilo demografico
che
territoriale,
tanto
pi�
se
i
Comuni,
sulla
base
della
legge
regionale,
possono
intestarsi
funzioni
ulteriori
gi�
oggetto
del
riordino,
quali
l�organizzazione
del-
l�amministrazione;
la
gestione
finanziaria
contabile
e
di
controllo;
i
piani
di
governo
del
territorio;
la
formazione
dei
Piani
di
zona
(4);
la
polizia
locale
urbana
e
rurale;
la
gestione
del
personale;
i
servizi
di
cui
non
sia
economicamente
conveniente
la
gestione
da
parte
del
singolo
Comune;
i
piani
delle
opere
pubbliche
locali;
il
diritto allo studio ed i
servizi
inerenti
l�istruzione;
la
protezione
civile; il catasto; i servizi informatici e di sicurezza.
Secondo
questa
direttrice,
l�attuazione
�regionalizzata�
della
legge
Delrio
pu� contribuire
a
ridefinire
i
rapporti
anche
tra
la
regione
e
i
Comuni
intestatari
del
controllo politico sui
nuovi
enti
intermedi, favorendo reciproche
sollecitazioni
anche in ordine all�esercizio delle funzioni.
(4) F.C. rAmPullA
- A. VenturI
- l. BrACHIttA
- l.P. tronConI, Dalla pianificazione
delle
citt�
al
governo del
territorio: evoluzioni
statali
e
regionali, in riv. giur. urb., nn. 3-4/2010, pp. 512 ss.;
P.
PreVItAlI
- P. FAVInI
(a
cura
di), L�organizzazione
dei
Piani
di
Zona in provincia di
Pavia, Pavia
university
Press, Pavia 2016.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
un
disegno
che
pu�
valorizzare
il
ruolo
di
governo
della
regione,
con
l�eventuale
chiamata
in sussidiariet�
della
Provincia, favorire
l�esercizio associato
delle
funzioni
a
livello comunale
nell�ambito di
indirizzi
comuni
stabiliti
nel
contesto
della
zona
omogenea,
e,
parimenti,
riconoscere
il
ruolo
delle
Citt�
metropolitane, potenzialmente
candidate
ad intestarsi
funzioni
aggiuntive.
la
correlazione
tra
risorse
e
funzioni
comporta
un duplice
impegno, in
quanto
al
riordino
delle
seconde
deve
necessariamente
corrispondere
un
ripensamento
complessivo
delle
prime.
la
�regionalizzazione�
del
riordino
delle
funzioni
anima
il
contenuto strategico del
progetto, consente
di
rafforzare
il
ruolo della
regione
nel
contesto del
sistema
amministrativo locale
e
pone
le
condizioni
per la
nascita
e
lo sviluppo dei
sistemi
regionali
delle
autonomie
locali.
la
maggior
parte
delle
regioni
a
Statuto
ordinario
sono
intervenute
emanando
una
serie
di
leggi
attuative
del
processo di
riordino degli
enti
locali
postulato
dalla
normativa
nazionale.
la
legge
Delrio
ha
dato
avvio
ad
un
processo di
revisione
dell�assetto degli
enti
locali, in cui
le
dimensioni
organizzative
ed il
ruolo dei
vari
enti
non sono stabiliti
a
priori
secondo una
dimensione
organizzativa
orizzontale
e
chiusa;
anzi,
il
disposto
della
legge
prevede
la
possibilit�
di
definire
gli
ambiti
territoriali
ottimali
a
cui
allocare
le
funzioni,
valorizzando
ipotesi
associazionistiche
tra
Comuni
e
fornendo
nuovi ruoli alle
Aree vaste e alle Citt� metropolitane.
Dunque,
�
utile
soffermarsi
sulla
normativa
introdotta
in
emilia
romagna,
al
fine
di
comprendere
come
questa
realt�
regionale
abbia
scelto di
affrontare
la
complessa
questione
del
riordino
degli
enti
locali.
In
particolar
modo,
vanno
considerate
le
principali
soluzioni
di
ridefinizione
degli
enti
di
Area
vasta
postulate
all�interno della
rispettiva
legge
regionale, e
come
questi
enti
si
rapportano
alle
tematiche
legate
all�associazionismo
intercomunale,
nonch�
all�ottimale erogazione dei servizi ai cittadini.
3. Il caso Emilia romagna.
la
regione
emilia
romagna
ha
adottato
la
legge
regionale
30
luglio
2015, n. 13, recante
la
�riforma del
sistema di
governo regionale
e
locale
e
disposizioni
su
Citt�
metropolitana
di
Bologna,
Province,
Comuni
e
loro
Unioni�.
Questo testo, composto da
89 articoli, pone
un disegno organico di
riordino
dei
soggetti
del
governo
locale,
disciplinando
il
riparto
delle
funzioni
amministrative
tra
regione, Citt�
metropolitana
di
Bologna, Aree
vaste, Comuni
ed unioni
di
Comuni. l�idea
di
fondo, che
emerge
in modo marcato rispetto
ad altre
regioni, �
quella
di
identificare
dei
livelli
ottimali
mediante
i
quali
esercitare
le
varie
funzioni
amministrative;
in
particolare,
la
finalit�
�
quella
di
stimolare
l�associazionismo comunale
che, peraltro, in emilia
romagna
costituisce
una
politica
perseguita
ormai
da
tempo e
con risultati, nel
complesso, soddisfacenti. A
tal
riguardo, va
rilevato che
nella
regione
emilia
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
romagna
esistono
44
unioni
di
Comuni,
32
delle
quali
coincidono
con
gli
ambiti
ottimali
individuati
dalla
regione,
e
di
queste
18
coincidono
anche
con
i
distretti
sanitari.
Dei
334
Comuni
emiliani
romagnoli,
289
aderiscono
ad
un�unione;
l�89% del
totale
dei
Comuni
�, quindi, ricompreso all�interno di
un�unione, contro una
media
nazionale
del
38%, mentre
tra
i
45 Comuni
non
aderenti,
che
rappresentano
il
rimanente
13%
del
totale,
troviamo
anche
la
Citt�
metropolitana
di
Bologna
e
i
capoluoghi
di
Provincia,
eccetto
il
Comune
di
Forl�. le
unioni
di
Comuni
sono, tuttavia, molto diverse
tra
loro, non solo
per
dimensioni
ma
anche
per
consistenza
delle
funzioni
delegate;
le
unioni
pi� mature, ossia
quelle
che
svolgono oltre
nove
funzioni
delegate
da
tutti
i
Comuni
appartenenti, sono solo 3, e
10 sono quelle
in via
di
sviluppo molto
avanzato. le
funzioni
delegate
riguardano soprattutto i
servizi
di
protezione
civile,
polizia
municipale,
assistenza
sociale,
sportello
unico
attivit�
produttive
e
centrale
unica
di
committenza, mentre
le
funzioni
a
maggiore
valenza
stra-
tegico-politica,
come
la
pianificazione
territoriale
e
l�urbanistica,
sono
rimaste
in capo ai
singoli
Comuni, nonostante
i
benefici
che
potrebbero derivare
dal-
l�esercizio associato. Sono solo 9 le
unioni
dove
i
Comuni
hanno delegato la
funzione
urbanistica
e
sono
tutte
localizzate
nella
parte
orientale
della
regione
e
nel
Ferrarese. Se
la
funzione
urbanistica
delegata
�
rara
nelle
unioni, molto
pi� diffusi
sono i
piani
strutturali
comunali
(PSC) elaborati
in forma
associata
da
pi� Comuni, anche
grazie
alla
spinta
di
alcuni
piani
territoriali
di
coordinamento
provinciale
(PtCP), come
�
accaduto, per esempio, nell�area
ricompresa
nella ex Provincia di Bologna.
�,
poi,
necessario
dare
conto
della
legge
regionale
21
dicembre
2012,
n.
21,
recante
�misure
per
assicurare
il
governo
territoriale
delle
funzioni
amministrative
secondo
i
principi
di
sussidiariet�,
differenziazione
ed
adeguatezza
�,
che
si
pone
in
attuazione
della
normativa
statale,
stabilendo
i
criteri
atti
a
definire
la
dimensione
territoriale
ottimale
per
la
gestione
associata
obbligatoria
delle
funzioni
fondamentali
comunali.
Gli
ambiti
previsti
da
tale
legge
vanno
intesi
come
dimensionamenti
territoriali
speciali
che
si
attagliano
alle
singole
realt�
e
alle
loro
caratteristiche
socio-economiche,
coerentemente
con
la
ripartizione
territoriale
dei
Distretti
sanitari
regionali.
Attualmente,
il
territorio
dell�emilia
romagna,
oltre
alle
8
Aree
vaste
e
alla
Citt�
metropolitana
di
Bologna,
�
articolato
in
38
Distretti
sanitari
e
in
46
Ambiti
territoriali
ottimali.
Ai
fini
della
nostra
analisi,
occorre
evidenziare
il
comma
terzo
dell�art.
7
della
legge
regionale
n.
21/2012,
che
prevede
l�obbligo
per
i
Comuni
con
popolazione
inferiore
ai
5.000
abitanti
-3.000
abitanti
se
appartenenti
o
appartenuti
a
Comunit�
montane
-di
esercitare
tra
loro,
in
forma
associata,
tutte
le
funzioni
fondamentali.
Inoltre,
tutti
i
Comuni,
indipendentemente
dall�ampiezza
demografica
e
appartenenti
all�ambito,
devono
esercitare
in
forma
associata
tra
loro
i
servizi
informatici
ed
almeno
tre
delle
seguenti
sette
funzioni:
Polizia
municipale;
Protezione
ci
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
vile;
SuAP;
servizi
sociali;
pianificazione
territoriale;
gestione
del
personale;
gestione
dei
tributi.
Il
comma
5
dell�art.
7
prevede,
poi,
che,
all�interno
di
ciascun
ambito,
possa
esistere
una
sola
unione
di
Comuni
di
dimensioni
demografiche
pari
ad
almeno
10.000
abitanti
(8.000
se
composta
prevalentemente
da
Comuni
montani).
tuttavia,
i
commi
7
e
8
dell�art.
7
prevedono
anche
la
possibilit�
per
i
Comuni,
sia
appartenenti
all�unione
sia
non
appartenenti
all�unione,
di
stipulare
convenzioni
con
altri
Comuni
o
con
l�unione
medesima.
Si
pu�, pertanto, affermare
che
l�emilia
romagna
mira
ad assegnare
un
ruolo attivo alle
autonomie
locali
nell�opera
di
ridefinizione
dell�assetto degli
enti
locali;
in particolare, vengono valorizzate
le
forme
associative
comunali,
che
si
rivelano lo strumento maggiormente
adeguato al
fine
di
gestire
in maniera
efficiente
le
funzioni
di
prossimit�. A
tal
riguardo, occorre
notare
come
le
politiche
proposte
dalla
regione
emilia
romagna
abbiano costituito un riferimento
a
cui
guardare
anche
per la
legislazione
di
livello statale;
l�implementazione
di
progetti
associativi
comunali,
la
definizione
di
ambiti
territoriali
ottimali
per lo svolgimento di
determinate
funzioni
e
l�incentivo di
forme
associazionistiche
strutturate
come
le
fusioni
di
Comuni
hanno, infatti, trovato
eco in molte delle soluzioni accolte dal legislatore statale.
In tema
di
politiche
di
Area
Vasta
occorre
ragionare
proprio sulla
dimensione
e
sull�omogeneit�
dei
territori, che
fortemente
ne
condizionano l�efficacia.
l�obiettivo di
una
razionale
allocazione
delle
funzioni
all�ente
idoneo ad
assicurare
l�efficace
ed efficiente
esercizio delle
stesse, secondo il
fondamentale
principio
della
non-sovrapposizione
e
della
non-frammentazione
delle
competenze
tra
i
livelli
di
governo, richiede
una
attenta
riflessione
sui
ruoli
funzionali
delle
Province
e
delle
unioni
dei
Comuni, che
�
fortemente
condizionato
dalle
dimensioni
e
dall�omogeneit�
delle
caratteristiche
dei
territori
interessati.
�
necessario
sviluppare
i
cosiddetti
�sistemi
complessi
di
Area
vasta�,
andando
oltre
i
confini
amministrativi.
la
proposta
potrebbe
essere
quella
di
ragionare
su
Aree
vaste
a
confini
variabili,
non
istituzionalizzate,
che
siano in grado di
rispondere
in tempo reale
alle
questioni
contingenti, privilegiando
aggregazioni, per temi
e
problemi, che
favoriscano il
coinvolgimento
e la cooperazione.
4. Principi di riferimento nell�ottica del regionalismo differenziato.
la
trasformazione
del
sistema
delle
autonomie
oggi
appare
a
met�
del
guado e
dovrebbe
essere
portata
ad effettivo compimento. Per esempio, anzich�
procedere
con grandi
riforme
costituzionali, potrebbe
auspicarsi
un intervento
mirato
sull�art.
133,
comma
1,
Cost.,
finalizzato
a
riservare
maggior
peso
alle
regioni
nella
determinazione
delle
circoscrizioni
provinciali,
prospettiva
che
indubbiamente
conferirebbe
nuova
attualit�
ad
un
dibattito
che
ha
fatto affiorare
esigenze
sinora
non soddisfatte. Abbandonando i
profili
co
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
stituzionali,
occorrere
chiedersi
se,
allo
stato
attuale,
non
sia
desiderabile
un�armonizzazione
della
dimensione
finanziaria
rispetto
a
quella
organizzativa
degli
enti
intermedi, seppur nell�ambito della
sola
fonte
primaria. Se
la
configurazione
delle
Province, quali
enti
di
secondo livello, sembra
costituire
un
dato
non
reversibile,
parimenti
occorre
prendere
atto
del
fatto
che
il
legislatore
statale
�
posto
dinanzi
ad
un
bivio.
Delle
due
opzioni
in
tema
di
Province,
solo
una
pu� ritenersi
percorribile:
o sulla
base
di
uno scenario impraticabile
a
Costituzione
vigente,
alla
luce
della
residua
dotazione
organica
e
finanziaria
vengono
spogliate
anche
delle
attuali
funzioni
amministrative
fondamentali, con
la
conseguenza
che
verrebbe
a
porsi
il
problema
di
una
diversa
possibile
rial-
locazione
di
tali
funzioni, difficile
da
attuare
e
non rispondente
a
criteri
ottimali;
oppure
se
si
vuole
che
continuino
ad
esercitare,
non
solo
nominalmente,
le
funzioni
fondamentali
loro riconosciute
dalla
legge
n. 56/2014, occorre
assisterle
con ulteriori
entrate
suscettibili
di
bilanciare
i
trasferimenti
verso lo
Stato centrale (5).
Sul
fronte
regionale
la
stessa
cosa
vale
per
le
funzioni
amministrative
delegate,
rispetto alle
quali
la
situazione
complessiva
appare
assai
meno critica.
Gli
spunti
per azioni
di
merito, ci
ricordano che
lo Stato mantiene
la
propria
potest�
nello stabilire
i
profili
ordinamentali
degli
enti, nonch�
l�assetto delle
funzioni
fondamentali;
tuttavia, alcuni
spazi
per l�esercizio della
potest�
legislativa
di
competenza
si
dischiudono anche
a
favore
della
regione, alla
quale
pertiene
un livello di
autorevolezza
politica
che
dovrebbe
trovare
corrispondenza
nei
rapporti
con
il
livello
di
governo
centrale,
nonch�
esercitando
la
proiezione
interregionale
dell�autonomia, sinora
sperimentata
soltanto in relazione
a
pochi
casi
ed in modo discontinuo. A
livello statale, a
fronte
della
mancata
revisione
costituzionale
propedeutica
all�istituzione
del
Senato delle
Autonomie
(6),
si
potrebbe
procedere
all�integrazione
della
Commissione
parlamentare
per le
questioni
regionali
con i
rappresentanti
delle
regioni
e
degli
enti
locali,
mentre
sul
fronte
regionale
si
potrebbe
tentare
di
rivitalizzare
il
Consiglio delle
Autonomie
locali
(CAl), e
puntare, da
ultimo, a
dar corso al
regionalismo differenziato di cui all�art. 116, comma 3, Cost.
Per
quanto
attiene
a
quest�ultimo
tema,
con
specifico
riferimento
alla
regione
emilia
romagna, �
evidente
che
un rilancio del
regionalismo differen
(5) m. GorlAnI, Quale
futuro per
le
Province
dopo l�esito del
referendum
costituzionale
del
4 dicembre
2016, in Federalismi.it, n. 5/2017;
S. CIVItAreSe
mAtteuCCI, Il
governo delle
Province
dopo il
referendum, in Ist. Federalismo, n. 3/2016, pp. 623 ss.;
C. PADulA, riflessioni
sparse
sulle
autonomie
territoriali, dopo la (mancata) riforma, in Le regioni, nn. 5-6/2016, p. 869.
(6) e. CArlonI, Considerazioni
sparse, tra Senato delle
autonomie
e
�nuovissimo�
Titolo V, in
Ist. Federalismo, n. 2/2016, pp. 447 ss.;
F. PAlermo, Dalle
regioni
senza Camera alla Camera senza
regioni? ivi, pp. 463 ss.;
l. VIolInI, Dopo il
referendum: quale
dei
tanti
regionalismi
si
prospetta?
in
Le
regioni,
nn.
5-6/2016,
pp.
909
ss.;
G.
FAlCon,
Le
piste
possibili
del
regionalismo,
dopo
il
referendum
costituzionale, in Le regioni, nn. 5-6/2016, pp. 777 ss., spec. p. 782.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
ziato
altro
non
costituirebbe
che
l�attuazione
di
un
principio
costituzionale
del
nostro
ordinamento,
pi�
che
mai
giustificato
con
riferimento
alla
peculiare
condizione
territoriale
dell�emilia
romagna.
la
regione,
dunque,
�
chiamata
a
percorrere
tutte
le
possibili
strade
che
possano condurre
ad una
modernizzazione
del
contesto interno delle
autonomie. l�aspettativa
verso la
creazione
di
un
vero
contesto
multilivello,
caratterizzato
dalla
collaborazione
e
dalla
cooperazione
interistituzionale
tra
tutti
gli
attori
del
sistema
locale, richiede
di
avviare
quanto
prima
una
nuova
stagione
di
protagonismo
regionale,
eliminando
la
percezione
di
incertezza
verso tutti
i
livelli
di
governo della
repubblica.
Sono stati
a
buon titolo evocati, anche
nella
normativa
nazionale
di
riordino
del
governo locale, i
principi
costituzionali
di
sussidiariet�, differenziazione
ed
adeguatezza.
In
realt�,
negli
svolgimenti
successivi
all�entrata
in
vigore
della
riforma
del
titolo V
del
2001, �
sembrato che
il
vero principio
guida
fosse
quello
di
perseguire
risparmi
sistematici,
nonch�
di
ridimensionare
le
funzioni
dell�ente
intermedio
senza
l�opportuna
cura
che
pure
avrebbero
dovuto
ricevere
gli
effetti
di
sistema
pi�
ampi.
Ci�
�
accaduto
sulla
base
di
un�operazione
formalmente
fondata
sul
principio di
sussidiariet�
nell�allocazione
delle
funzioni,
bench�
preordinata
alla
modifica
dell�intero
sistema
delle
autonomie. Se
questo profilo di
incoerenza
intrinseca, determinato dallo scostamento
tra
dimensione
istituzionale
e
finanziaria
del
riordino,
dovesse
riproporsi
ulteriormente
nel
tempo
restandone
confermato,
allora
sarebbe
necessario rappresentarlo in tutte
le
sue
implicazioni, ad ogni
auspicabile
livello
(7).
In
una
transizione
complessa
si
confronteranno
approdi
consolidati,
nuove
ipotesi,
elementi
di
incertezza,
conflitti
e
mediazioni.
un�agenda,
non
solo
regionale,
di
qualche
significato potrebbe
prevedere
di
arrivare, nel
medio periodo,
sia
a
certezze
operative
per
le
Province,
conducendole
verso
una
dimensione
radicalmente
nuova
(8), connotata
dal
ritorno alla
stabilit�
organizzativa
ed alla
vocazione
programmatoria
che
deriva
loro dalla
valorizzazione
dell�autonomia
costituzionalmente
garantita;
sia
a
verifiche
di
fattibilit�
che
migliorino
la
governance
inter-provinciale
ed
infra-provinciale,
anche
propedeutici
alla
valorizzazione
del
modello di
amministrazione
per
pacta.
nel
frattempo possono essere
definiti
la
dimensione
funzionale
ed il
raccordo tra
(7)
G.C.
De
mArtIn,
La
funzione
amministrativa
tra
regioni
ed
enti
locali,
in
A.
D�AtenA
(a
cura
di), I nuovi statuti delle regioni ad autonomia ordinaria, Giuffr�, milano 2008, pp. 143 ss.
(8)
G.m.
SAlerno,
La
sentenza
n.
50
del
2015:
argomentazioni
efficientistiche
o
neo-centralismo
repubblicano
di
impronta
statalistica?
in
Federalismi.it,
n.
7/2015;
C.
tuBertInI,
Le
Province
a
due
anni
dalla legge
56/2014, in
astrid-rassegna, n. 16/2016;
J. lutHer, Le
province
in trasformazione:
�miserere�
o �resilienza�?
in Il
Piemonte
delle
autonomie, n. 2/2015, p. 49;
S. mAnGIAmelI, Il
regionalismo
italiano dopo la crisi
e
il
referendum
costituzionale. appunti
per
concludere
una lunga transizione,
in ISSirFa, www.issirfa. cnr.it, marzo 2017.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Province
e
regione, nella
consapevolezza
che
il
destino delle
regioni
appare
legato a
doppio filo a
quello delle
Province
e
che
dal
voto referendario del
dicembre
2016
ne
esce
ampiamente
confermato
il
modello
regionalistico.
la
regione
rappresenta
un reticolato territoriale, un intreccio di
soggetti
funzionali
che
pulsa
nel
quadro
normativo
regionale
e
necessita
di
un
coordinamento
autorevole,
improntato
alla
relazionalit�.
Quello
che
non
pu�
mancare
�
la
percezione
che
buona
parte delle
soluzioni auspicate si concretizzeranno solo se
effettivamente
governate, cio�
gestite
per sintesi
di
un nuovo impegno regionale,
attivo, propositivo, e non sub�to (9).
Di
particolare
rilievo
�
il
profilo
finanziario
ed
operativo
delle
attuali
Province
e
della
Citt�
metropolitana.
Si
tratta
di
assetti
precisabili
solo
a
condizione
che
si
raggiunga
un
grado
di
maturazione
pi�
elevato,
tale
da
definire
la
dimensione
funzionale
complessiva
che
dovrebbero
raggiungere
le
Province
di
seconda
generazione,
comprensiva
della
specificazione
del
rapporto
che
queste
dovrebbero
intrattenere
con
la
regione,
anzitutto
per
quanto
attiene
al
catalogo
delle
funzioni
delegate.
Peraltro,
�
opportuno
valutare
l�eventualit�
che
alcune
funzioni,
attualmente
svolte
dalle
Province,
possano
venire
riallocate
ad
una
dimensione
pi�
alta,
anche
regionale,
in
applicazione
dei
principi
costituzionali
di
sussidiariet�
verticale
ed
adeguatezza.
un
esempio
potrebbe
essere
rappresentato
dalla
materia
della
viabilit�,
con
le
rilevanti
implicazioni
della
manutenzione
efficiente
e
continuativa,
cui
le
Province
fanno
fronte
con
competenze
tecniche
non
confortate
dalle
necessarie
risorse.
ne
consegue
che
si
pone
il
tema
di
una
verifica
che
coinvolge
l�intero
assetto
funzionale
degli
enti
territoriali
e
dell�ente
regionale,
accompagnata
da
quesiti
stringenti
sulla
possibilit�
che
alcune
azioni
di
concreto
interesse
regionale
vengano
svolte
secondo
modalit�
differenziate.
naturalmente
le
possibili
opzioni
talora
comportano
una
ponderazione
in
termini
di
alternativit�
delle
une
verso
le
altre:
rimanendo
sul
caso
della
viabilit�,
ad
esempio,
l�opzione
di
riallocazione
presso
il
livello
regionale
pu�
seguire
ad
una
prima
verifica
dell�impossibilit�,
o
della
mancanza
di
volont�,
di
assegnare
un�adeguata
provvista
finanziaria
al
livello
di
governo
intermedio,
affinch�
possa
autonomamente
presidiare
l�esercizio
delle
correlative
funzioni.
Inoltre,
tra
le
funzioni
che
dovrebbero
essere
esercitate
dalle
Province,
occorre
chiarire
quali
spazi
residuino
in
materia
di
sviluppo
socio-econo
(9)
G.
PolA,
recenti
sviluppi
attinenti
il
livello
intermedio
di
governo,
in
Europa
e
altrove,
in
AA.VV., La finanza territoriale. rapporto 2016, Franco Angeli, milano 2016, pp. 259 ss. e, segnatamente,
all�interno del
� 12.3, dal
titolo Secondo tema: processi
in atto di
ricentralizzazione
di
poteri,
decisioni
e
finanza,
pp.
268
ss.
Da
ultimo,
cfr.
A.
CAnDIDo,
Verso
l�amministrativizzazione
delle
regioni?
La metamorfosi
del
principio autonomista, in F. PIzzolAto
- A. morellI
- C. BuzzACCHI
(a
cura
di),
rappresentanza politica e
autonomie, Atti
del
Convegno di
Diritti
regionali
- rivista
di
diritto delle
autonomie territoriali, milano 13 giugno 2016, Giuffr�, milano 2016, pp. 45 ss.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
mico,
nell�attuale
contesto
�a
operativit�
ridotta�.
Si
tratta
di
una
sottolineatura
che
qualifica
la
dignit�
e
l�estensione
dell�impegno
futuro
su
questi
temi.
Segnatamente,
si
dovrebbe
valutare
la
permanenza
di
un
qualche
legame
tra
assetto
dell�ente
intermedio
e
ruolo
attivo,
mediato
dall�azione
di
governo
e
dalla
programmazione
e
pianificazione
di
settore,
verso
i
molteplici
profili
socio-economico
e
territoriali
che
contraddistinguono
le
regioni
e,
fra
queste,
l�emilia
romagna
(10).
molti
di
essi
conoscono
un�evoluzione
autonoma,
promanante
dall�impulso
e
dalla
forza
dei
soggetti
economici
e
dalle
tendenze
dell�economia
nazionale
ed
internazionale;
altri
sono,
invece,
graduabili
ed
assoggettati
ad
opportuna
programmazione,
in
quanto
interessati
dall�esercizio
di
pubbliche
potest�
e
condizionati
dalle
scelte
degli
enti
di
governo
(11).
Quando
si
parla
di
attrattivit�
e
competitivit�
di
un
territorio
ci
si
riferisce
ad
un
concetto
che
appare
evocativo
di
una
capacit�
degli
attori
operanti
di
creare
sinergie
e
di
saper
catalizzare
innovazione,
risorse
finanziarie,
nonch�
il
pi�
alto
tasso
possibile
di
benessere
collettivo;
ossia
la
promozione
del
c.d.
�sviluppo
locale�.
Giova
rammentare
che
gi�
a
partire
dalla
legge
n.
142/1990,
la
Provincia
viene
disciplinata
come
l�ente
di
riferimento
nell�attivit�
di
coordinamento
dello
sviluppo
locale,
a
seguito
dell�irrobustimento
della
sua
�fisionomia
funzionale�
(12);
quest�ultima
contempera
funzioni
programmatorie
e
di
gestione,
in
un
catalogo
completato
dalla
facolt�
di
svolgere,
ai
sensi
dell�art.
14
della
legge
n.
142/1990,
anche
funzioni
non
espressamente
riservate
ad
altri
enti
(13),
rispetto
alle
quali
pu�
prefigurarsi
anche
un�attivit�
amministrativa
di
mero
coordinamento.
tale
profilo
di
ente
a
fini
generali
ed
a
vocazione
anzitutto
programmatoria,
particolarmente
idoneo
alla
promozione
dello
sviluppo
locale,
viene
poi
riconfermata
dal
d.lgs.
n.
112/1998
e
dal
d.lgs.
n.
267/2000.
Dai
richiamati
interventi
del
legislatore
emerge,
in
materia
di
sviluppo
economico
ed
attivit�
produttive,
un
ruolo
decisivo
della
Provincia,
pur
nel
quadro
di
un�azione
coordinata
di
interventi
(10)
A.
morellI,
Le
vicende
del
regionalismo
in
Europa,
in
Federalismi.it,
n.
16/2018;
A.
PoGGI,
Dove
va il
regionalismo in Europa?
in Federalismi.it, n. 16/2018;
l. murA, La �specialit��
regionale
nell�ordinamento dell�Unione
europea: la smart
specialisation o specializzazione
intelligente, in Federalismi.
it,
n.
19/2018;
A.
D�AtenA,
Le
regioni
speciali
ed
i
�loro�
enti
locali
dopo
la
riforma
del
Titolo
V, relazione
al
Convegno su �Le
autonomie
locali
nelle
regioni
a statuto speciale
e
nelle
Province
autonome�,
Cagliari, 20 marzo 2003;
(11) C. BurAttI, Federalismo differenziato. Il
punto di
vista di
un economista, in Federalismo fiscale,
n.
1/2007,
pp.
1-39;
r.W.
BAHl,
Implementation
rules
for
Fiscal
decentralization,
Working
paper
n. 99-1, 1999, Georgia
State
university, Andrew
young School
of Policy Studies, January;
F. BenellI,
La �smaterializzazione�
delle
materie, Giuffre, milano, 2006;
r. BIn, Il
�regionalismo differenziato�e
utilizzazione
dell�art. 116, terzo comma, Cost. alcune
tesi
per
aprire
il
dibattito, in Istituzioni
del
federalismo,
n.
1/2008,
pp.
9-20;
r.
BIn,
La
crisi
delle
regioni.
Che
fare?
in
Le
regioni,
Bimestrale
di
analisi giuridica e istituzionale, n. 4/2012, pp. 735-749.
(12) l. VAnDellI, voce
Provincia, in enc. dir., Agg. II, Giuffr�, milano 1998, p. 819.
(13) G. PAStorI, voce
Provincia, in
Dig. disc. pubbl., XII, utet, torino 1997, p. 206.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
multilivello
che
parte
dalla
regione
e
giunge
alla
dimensione
di
prossimit�
comunale
(14).
la
tensione
verso
la
promozione
dello
sviluppo
del
territorio
corrisponde
al
riconoscimento
della
capacit�
di
bilanciare
tra
loro
i
correlati
interessi
pubblici
indipendentemente
dalle
scelte
di
valore
operate
da
altri
soggetti
dell�ordinamento;
in
altri
termini,
essa
costituisce
espressione
del
principio
di
autonomia,
sancito
dall�art.
5
Cost.
quale
principio
ispiratore,
o
meglio
si
potrebbe
dire
�ordinatore�,
del
c.d.
�stato
sociale
delle
autonomie�,
in
sostituzione
del
regime
di
autarchia
(15).
Questo
profilo
si
esplica
nell�esigenza
di
operare
il
raccordo
e
l�armonizzazione
con
la
protezione
di
concorrenti
interessi
generali
collegati
ad
una
valutazione
pi�
ampia
delle
esigenze
diffuse
sul
territorio
pertinenti
ad
altri
soggetti,
quali
regioni
e
Stato,
fermo
restando
che
la
stessa
Carta
europea
delle
Autonomie
locali,
impone
che
sia
garantito
il
diritto
per
le
collettivit�
locali
di
regolare
ed
amministrare,
sotto
la
loro
responsabilit�
e
a
favore
delle
popolazioni,
una
parte
importante
di
affari
pubblici.
5. Conclusioni.
Va, infine, considerato che
nell�attuale
regime
giuridico, ai
sensi
dell�art.
1, comma
86, lett. a), della
legge
n. 56/2014, le
Province
di
cui
al
comma
3,
secondo periodo - Province
montane
e
di
confine
- esercitano la
funzione
fondamentale
di
�cura
dello
sviluppo
strategico
del
territorio
e
gestione
di
servizi
in forma associata in base
alle
specificit� del
territorio medesimo�. tuttavia,
il
riferimento
puntuale
al
secondo
periodo
dell�art.
1,
comma
3,
sembra
escludere
le
Province
�ordinarie�
da
tale
funzione.
Stante
il
ridimensionamento
che
pare
imporsi
per effetto della
legge
Delrio, se
le
Province
non venissero sufficientemente
coinvolte
nell�obiettivo di
concorrere
attivamente
alla
promozione
dello sviluppo economico - che
di
per s�
implica
anzitutto la
possibilit�
di
incidere
sui
territori
di
pertinenza,
adottare
gli
opportuni
strumenti
programmatori,
nonch�
operare
scelte
di
investimento
e
disporre
dei
margini
finanziari
per poterle
adottare
- verrebbe
da
chiedersi
se
la
dimensione
della
cura
dello
sviluppo locale, negli
ultimi
decenni
ritenuta
coessenziale
alla
stessa
definizione
di
Provincia, debba
considerarsi, invece, estranea
alla
dimensione
funzionale
del livello intermedio.
All�esito della
mancata
riforma
costituzionale, tale
aspetto del
catalogo
funzionale
delle
Province
meriterebbe
una
revisione, o una
precisazione, da
(14) G. PAStorI,
Intervento programmato, in G. BertI
- G.C. De
mArtIn
(a
cura
di), Il
sistema
amministrativo dopo la riforma del
Titolo V
della Costituzione, luiss
edizioni, roma
2002, p. 120;
G.
PAStorI,
Il
conferimento
delle
funzioni
dalle
regioni
agli
enti
locali.
Considerazioni
introduttive,
in
G.C.
De
mArtIn
- F. merlonI
- F. PIzzettI
- l. VAnDellI
(a
cura
di), Il
decentramento amministrativo. La
complessa attuazione del d. lgs. 112/98, maggioli, Santarcangelo di romagna 2000.
(15) G. BertI, Commento all�art. 5, in G. BrAnCA
(A
cura
di), Commentario della Costituzione,
I, zanichelli, Bologna 1975, p. 286.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
parte
del
legislatore
statale,
nel
senso
di
un
ritorno
alla
dimensione
funzionale
strategica, cos� come tratteggiata dal d.lgs. n. 267/2000.
Queste
funzioni
necessitano
di
una
dimensione
sufficientemente
estesa
per
assicurarne
l�esercizio
unitario.
Immaginando
di
muoverci
nell�attuale
quadro
normativo,
in
subordine,
ci
si
dovrebbe
interrogare
circa
la
possibilit�
di
attribuire
una
tale
funzione
ai
Comuni
o,
come
pare
pi�
ragionevole,
farla
assurgere
a
compito
amministrativo
esclusivo
della
regione,
la
quale
dovrebbe
farvi
fronte
con
i
propri
strumenti
programmatori
e
pianificatori
generali,
e
con
i
numerosi
piani
di
settore
regionali.
Sennonch�
tale
frangente,
nell�allocare
esclusivamente
al
livello
regionale
la
relativa
attivit�,
contribuirebbe
a
spingere
la
regione
verso
una
dimensione
pi�
marcatamente
amministrativa.
In conclusione, si
tratta
dei
rischi
e
dei
costi
di
un insufficiente
presidio
dei
temi
concernenti
l�Area
vasta. Finora
il
dibattito sul
riordino istituzionale
non ha
palesato cenni
significativi
ai
costi
territoriali
che
possono derivare
da
un insufficiente
presidio di
tali
aspetti, forse
perch�
non sono semplici
da
valutare,
quantificare
e
neppure
comunicare.
tali
rischi
risultano
essere
espressivi
di
una
minore
efficienza
del
sistema
delle
infrastrutture,
della
caduta
di
qualit�
dell�ambiente,
della
disordinata
localizzazione
delle
funzioni,
della
persistenza
di
asimmetria
di
sviluppo e
degli
effetti
di
minore
attrattivit�
e
capacit�
competitiva
dei sistemi locali, nonch� del sistema regionale.
Per
porvi
attenzione,
ad
esempio,
si
devono
cogliere
le
pi�
aggiornate
analisi
sulla
struttura
del
territorio dell�emilia
romagna
e
sul
suo assetto policentrico
che,
per
funzionare
con
efficacia,
richiede
che
le
sue
componenti
interagiscano tra
loro in modo organico e
coordinato. In particolare, ci
si
riferisce
alla
Citt�
metropolitana
di
Bologna,
ai
Comuni
capoluogo
e
di
media
grandezza, alle
piccole
realt�
locali, e
ai
distretti
specializzati, ciascuno portatore
di
una
presenza
istituzionale
che
contribuisce
a
comporre
il
reticolato
territoriale
regionale.
Insieme
alle
espressioni
di
eccellenza
a
livello
nazionale
e
internazionale
sono da
affrontare
i
fenomeni
di
congestione, carico ambientale,
spopolamento,
svantaggio
sociale,
anche
sviluppo
di
azioni
criminose,
tutti
con
caratterizzazione
territoriale
e
necessit�
di
co-pianificazione
tra
le
istituzioni competenti ai diversi livelli (16).
la
precondizione
�, tuttavia, la
presenza
di
un presidio di
tali
temi
al
livello
intermedio,
ovvero
�di
Area
vasta�,
termine
che
dovrebbe
richiamare
una
dimensione
sovracomunale
avente
carattere
non
solo
dimensionale
ma
(16) DGCl, (2019) La taxe
de
sejour, Direction General
des
Collectivites
locales, Paris;
C. FerrArIo,
V. FerrI, riflessioni
sull�autonomia finanziaria dei
Comuni, Quaderni
Dem, universit�
di
Ferrara,
2019;
V. FerrI, Governare
le
citt� metropolitane. Un istituzione
del
federalismo, Carocci, roma,
2008;
V. FerrI, P. mAGAr�, La r�mun�ration du travail
politique
en Italie, De
multiples
possibilit�s
offertes
de
vivre
de
la
politique,
en
La
r�mu�ration
du
travil
politique
en
Europe,
sous
la
direction
de
r�my le Sauot, Berger levrault, Paris, 2018.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
anche
afferente
al
ruolo di
governo e
ad altri
fattori, quali
le
relazioni
socioeconomiche
che
si
dispiegano
al
loro
interno,
le
modalit�
con
cui
i
territori
concretamente
funzionano e
la
domanda
di
rappresentanza
istituzionale
che
essi esprimono (17).
(17) G. BernABeI, G. montAnArI, autonomie
e
finanza locale, Cleup Padova, 2017;
G.m. BernAreGGI,
La perequazione
per
gli
effetti
della mobilit� delle
persone
sulle
finanze
dei
governi
locali, in
Economia
Pubblica,
numero
unico
2010;
G.m.
BernAreGGI,
La
popolazione
non
residente,
l�economia
delle
citt� e
il
bilancio del
governo locale, in amministrare, n. 1/2004a, pagg. 103- 102;
G.m. BernAreGGI,
L�onere
delle
popolazioni
non residenti
per
il
bilancio del
Comune
di
milano, in amministrare,
n. 1/2004b, pagg. 103-159.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
il �concordato in bianco�, vantaggi e limiti dell�istituto
Margherita Pagnotta*
SommarIo:
1.
Premessa
-2.
Concordato
in
continuit�
aziendale
e
concordato
in
bianco:
due
figure
simili? - 3. CosՏ
e
come
funziona il
concordato �in bianco�
o �con riserva�? - 4.
Nella domanda di
concordato in bianco possono essere
ravvisati
gli
estremi
dell�abuso del
diritto? - 5. Concordato in bianco e
gare
di
appalto, come
comportarsi? - 5.1. La Giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato e
le
Determinazioni
dell�autorit� Nazionale
anti
Corruzione
6. La parola della Corte di Giustizia UE sull�esclusione dalle gare - 7. Conclusioni.
1. Premessa.
la
legge
fallimentare,
introdotta
con
regio
Decreto
n.
267
del
1942
(d�ora
in avanti
�l. fall.�) prediligeva, quale
soluzione
alla
crisi
dell�impresa, il
fallimento.
Il
sistema
del
1942 era
improntato sulla
tutela
del
credito e
dell�economia
nazionale
mediante
il
controllo
giudiziale
e
la
conseguente
possibile
esclusione
dal
mercato
dell�impresa
in
difficolt�.
Il
fenomeno
dell�insolvenza,
in
siffatto
contesto,
doveva
ritenersi,
di
regola,
disciplinato
dalla
procedura
fallimentare, che
prevedeva
da
un lato, la
afflizione
massima
possibile
per il
debitore,
e,
dall�altro,
la
soddisfazione
dei
creditori
concorsuali
in
esito
al
processo
liquidatorio dell�impresa.
In questa
ottica, le
procedure
quali
il
concordato preventivo e
le
altre
da
sempre
definite
�minori�,
rappresentavano
l�eccezione
alla
regola
e,
conseguentemente,
erano destinate ad una limitata applicazione.
I
pi�
recenti
interventi
del
legislatore
in
materia
di
procedure
concorsuali
hanno, invece, radicalmente
invertito il
rapporto tra
le
procedure
stesse, ponendo
quale
principale
obiettivo quello della
continuit�
aziendale, al
fine
di
non disperdere
i
valori
aziendali
e
le
(gi�
scarse) opportunit�
di
lavoro disponibili
nell�economia nazionale.
negli
anni
pi�
recenti,
infatti,
il
sistema
che
aveva
costituito
il
fondamento
della
precedente
disciplina
si
�
rivelato
non
pi�
adeguato
alle
nuove
esigenze
della
realt�
economica
e
di
mercato, che
devono ormai
identificarsi
nella
volont�
di
cercare
soluzioni
alla
crisi
d�impresa
e
di
favorire
la
competitivit�
e lo sviluppo del sistema economico.
Il
tentativo
svolto
dalla
riforma
delle
procedure
concorsuali
�
stato,
quindi, quello di
relegare
il
fallimento ad un ruolo sempre
pi� marginale, aumentando
le
tipologie
di
procedure
alternative
(quali
ad
esempio:
piani
attestati
ex
art. 67, accordi
di
ristrutturazione
del
debito ex
art. 182 bis, concordati
in
continuit�
ex
art.
186
bis,
concordati
preventivi
in
altra
forma
ex
art.
160
della
(*)
Dottoressa
in
Giurisprudenza,
ammessa
alla
pratica
forense
presso
l�Avvocatura
dello
Stato
(avv.
Vincenzo nunziata).
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
l.
fall.)
e
cercando,
al
tempo
stesso,
di
introdurre
anche
nel
fallimento
strumenti
che
aiutino
il
salvataggio
dell�impresa
in
stato
di
crisi,
come
lo
strumento
dell�esercizio provvisorio (art. 104 l. fall.), dell�affitto dell�azienda
o di
rami
della
stessa
(art. 104
bis
l. fall.) e
della
cessione
dell�intero complesso aziendale
(art. 105 l. fall.) in luogo dei singoli beni.
Ai
fini
di
quanto
interessa
in
questa
sede,
ci
soffermeremo
sulle
figure
del
concordato
in
continuit�
aziendale
e
del
concordato
�in
bianco�,
entrambe
introdotte
nella
legge
fallimentare
con il
decreto legislativo n. 83/2012 (legge
di
conversione
7 agosto 2012, n. 134). In particolare, il
concordato in bianco,
pur
essendo
tra
le
novit�
pi�
interessanti
introdotte
da
questa
riforma
e
di
maggiore
impatto sulla
disciplina
della
crisi
di
impresa, presenta
alcune
criticit�
legate,
in
primo
luogo,
ad
un
possibile
utilizzo
distorto
dell�istituto
(abuso
del
diritto) e, in secondo luogo, alla
problematica
questione
circa
la
possibilit�
o
meno, per le
imprese
che
si
servono di
questo strumento, di
partecipare
alle
gare
di
appalto pubbliche. Su questo secondo punto si
concentrer�
la
nostra
analisi
e,
ripercorrendo
alcuni
dei
momenti
pi�
rilevanti
nello
sviluppo
del-
l�orientamento della
giurisprudenza
amministrativa
nonch�
delle
Determinazioni
dell�Autorit�
Garante
della
Concorrenza
e
del
mercato
sul
punto,
si
tenter�
di
comprendere
quali
siano, al
momento, le
possibili
soluzioni
al
suddetto
quesito, alla
luce
anche
del
recente
intervento della
Corte
di
Giustizia
ue sul tema.
2. Concordato in continuit� aziendale
e
concordato in bianco: due
figure
simili?
tra
le
novit�
pi�
importanti
introdotte
dal
decreto
legislativo
n.
83
del
2012
va
senz�altro
annoverata
l�introduzione
del
cos�
detto
concordato
con
continuit�
aziendale,
disciplinato
in
massima
parte
dall�articolo
186
bis
del
regio decreto 267 del
1942 (1). Per concordato con continuit�
aziendale
�
da
(1) Art. 186 bis, l. fall
�I. Quando il
piano di
concordato di
cui
all'articolo 161, secondo comma,
lettera e) prevede
la prosecuzione
dell'attivit� di
impresa da parte
del
debitore, la cessione
dell'azienda
in esercizio ovvero il
conferimento dell'azienda in esercizio in una o pi� societ�, anche
di
nuova costituzione,
si
applicano le
disposizioni
del
presente
articolo. Il
piano pu� prevedere
anche
la liquidazione
di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.
II. Nei casi previsti dal presente articolo:
a) il
piano di
cui
all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve
contenere
anche
un'analitica indicazione
dei
costi
e
dei
ricavi
attesi
dalla prosecuzione
dell'attivit� d'impresa prevista dal
piano di
concordato,
delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalit� di copertura;
b)
La
relazione
del
professionista
di
cui
all'articolo
161,
terzo
comma,
deve
attestare
che
la
prosecuzione
dell'attivit� d'impresa prevista dal
piano di
concordato �
funzionale
al
miglior
soddisfacimento dei
creditori;
c) il
piano pu� prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria fino
a un anno dall'omologazione
per
il
pagamento dei
creditori
muniti
di
privilegio, pegno o ipoteca, salvo
che
sia prevista la liquidazione
dei
beni
o diritti
sui
quali
sussiste
la causa di
prelazione. In tal
caso, i
creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
intendersi
quel
concordato
il
cui
piano
prevede
la
prosecuzione
dell�attivit�
di
impresa,
che
pu�
avvenire
secondo
due
differenti
modalit�:
mediante
la
continuazione
dell�attivit�
da
parte
del
debitore
(continuit�
societaria
o
�diretta�);
ovvero
mediante
la
cessione
dell�azienda
in
esercizio
o
il
conferimento
dell�azienda
in esercizio in una
o pi� societ�, anche
di
nuova
costituzione
(discontinuit�
societaria
o �indiretta�), salva
comunque
la
possibilit�
di
liquidazione
di
beni
non funzionali
all�esercizio dell�impresa
(art. 186 bis
comma
1
l. fall.).
Il
piano, presentato ai
creditori
ed al
tribunale
con la
domanda
di
concordato
in continuit�, dovr�
contenere
l�analitica
indicazione
di
costi
e
ricavi
che
si
prospettano
per
la
continuazione
dell�attivit�,
delle
risorse
finanziarie
e
del-
l�indicazione
della
relativa
copertura;
inoltre, per il
pagamento integrale
dei
creditori
prelatizi
(salvo che
vengano liquidati
i
beni
su cui
insiste
la
garanzia
dei
crediti)
(2),
potr�
essere
fissato
un
termine
di
tempo
che
non
va
oltre
l�anno
dall�avvenuta omologazione.
Dovranno, quindi, essere
ricompresi
nella
categoria
del
�concordato con
continuit�
aziendale�
tutti
quei
concordati
dove
l�attivit�
prosegue
concretizzandosi
in
una
sorta
di
�esercizio
provvisorio
dell�impresa�
in
vista
del
ritorno
III. Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i
contratti
in corso di
esecuzione
alla data di
deposito
del
ricorso,
anche
stipulati
con
pubbliche
amministrazioni,
non
si
risolvono
per
effetto
dell'apertura
della procedura. Sono inefficaci
eventuali
patti
contrari. L'ammissione
al
concordato preventivo non
impedisce
la continuazione
di
contratti
pubblici
se
il
professionista designato dal
debitore
di
cui
all'articolo
67 ha attestato la conformit� al
piano e
la ragionevole
capacit� di
adempimento. Di
tale
continuazione
pu� beneficiare, in presenza dei
requisiti
di
legge, anche
la societ� cessionaria o conferitaria
d'azienda o di
rami
d'azienda cui
i
contratti
siano trasferiti. Il
giudice
delegato, all'atto della cessione
o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.
IV.
L'ammissione
al
concordato
preventivo
non
impedisce
la
partecipazione
a
procedure
di
assegnazione
di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara:
a)
una
relazione
di
un
professionista
in
possesso
dei
requisiti
di
cui
all'articolo
67,
terzo
comma,
lettera
d), che attesta la conformit� al piano e la ragionevole capacit� di adempimento del contratto;
b) la dichiarazione
di
altro operatore
in possesso dei
requisiti
di
carattere
generale, di
capacit� finanziaria,
tecnica, economica nonch�
di
certificazione, richiesti
per
l'affidamento dell'appalto, il
quale
si
�
impegnato nei
confronti
del
concorrente
e
della stazione
appaltante
a mettere
a disposizione, per
la
durata
del
contratto,
le
risorse
necessarie
all'esecuzione
dell'appalto
e
a
subentrare
all'impresa
ausiliata
nel
caso in cui
questa fallisca nel
corso della gara ovvero dopo la stipulazione
del
contratto, ovvero
non sia per
qualsiasi
ragione
pi� in grado di
dare
regolare
esecuzione
all'appalto. Si
applica l'articolo
49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
V. Fermo quanto previsto dal
comma precedente, l'impresa in concordato pu� concorrere
anche
riunita
in raggruppamento temporaneo di
imprese, purch�
non rivesta la qualit� di
mandataria e
sempre
che
le
altre
imprese
aderenti
al
raggruppamento non siano assoggettate
ad una procedura concorsuale. In
tal
caso
la
dichiarazione
di
cui
al
quarto
comma,
lettera
b),
pu�
provenire
anche
da
un
operatore
facente
parte del raggruppamento.
VI.
Se
nel
corso
di
una
procedura
iniziata
ai
sensi
del
presente
articolo
l'esercizio
dell'attivit�
d'impresa
cessa o risulta manifestamente
dannoso per
i
creditori, il
tribunale
provvede
ai
sensi
dell'articolo 173.
resta salva la facolt� del debitore di modificare la proposta di concordato�.
(2)
l.
D�orAzIo,
Il
concordato
preventivo
con
continuit�
aziendale
e
le
gare
pubbliche,
pagg.
270
ss.,
e
di
r.
GIAnI,
La
partecipazione
alle
gare
per
l�affidamento
dei
contratti
pubblici,
pagg.
450
ss.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
in
bonis
della
stessa,
facendo
capo
sempre
allo
stesso
imprenditore
oppure
mediante il trasferimento a soggetti terzi.
Il
nuovo art. 186 bis
l. fall. ricomprende
nella
categoria
del
concordato
con continuit�
aziendale
anche
quello di
tipo �misto�
(3) (e
nella
prassi
ve
ne
sono
molti
casi),
nel
quale
l�attivit�
prosegue
mediante
l�utilizzazione
(ovvero,
il
mantenimento �in esercizio�) di
una
parte
soltanto dell�attivo, ad esempio
un ramo d�azienda, mentre
l�altra
parte
dell�attivo (�non funzionale
all�esercizio
dell�impresa�) viene liquidata atomisticamente (4).
Giova
precisare
che
il
concordato
con
continuit�
aziendale
si
connota
soprattutto
per
la
presenza
di
due
elementi:
uno
oggettivo,
ossia
la
possibilit�
per l�interessato di
proseguire
l�attivit�
economica
ab origine
intrapresa;
uno
soggettivo, cio�
la
volont�
del
debitore
di
riportare
in bonis
l�impresa
con soluzione
di continuit� aziendale.
Il
legislatore,
al
fine
di
salvaguardare
l�unit�
del
complesso
produttivo
aziendale, ha
voluto cos�
enucleare, nell�ampio genus
concordatario, la
particolare
figura
del
concordato con continuit�
aziendale, destinataria
di
una
disciplina
speciale
(5).
nell�attuale
sistema
del
diritto
concorsuale
abbiamo,
dunque,
due
diverse
figure
di
concordato
preventivo:
il
concordato
preventivo
�classico�
che
�
quello di
cui
agli
artt. 160 l. fall. e
seguenti, ed il
concordato
con continuit� aziendale, di cui agli articoli 186 bis
e 182 quinquies
l. fall.
A
queste
si
aggiunge
la
discussa
figura
del
concordato �in bianco�, art.
161, comma 6, della legge fallimentare (6).
(3)
rileva
in
questa
sede
precisare
che,
nel
caso
di
concordato
misto,
deve
essere
applicata
un�unica
disciplina,
corrispondente
alla
componente
�prevalente�
in
termini
economici
e
funzionali,
soluzione
questa
preferibile
anche
alla
luce
dalle
modifiche
apportate
dalla
legge
n. 132/2015 all�art. 160
l. fall. in tema
di
percentuale
di
pagamento dei
creditori
chirografari
in caso di
concordato liquidatorio.
Sul
punto il
tribunale
di
mantova
precisa
che:
�in ipotesi
di
concordato misto, in parte
liquidatorio ed
in parte
con continuit� aziendale, per
individuare
le
norme
da applicare
nel
caso concreto occorre
verificare
se
le
operazioni
di
dismissione
previste, ulteriori
rispetto all�eventuale
cessione
dell�azienda in
esercizio, siano o meno prevalenti, in termini
quantitativi
e
qualitativi, rispetto al
valore
azienda che
permane
in esercizio, quand�anche
per
mezzo di
cessione
a terzi�
(tribunale
mantova
n. 9478/2013, in
www.ilcaso.it).
(4) ArAto
m., Il
concordato con continuit� aziendale, in Il
fallimentarista, Giuffr�
editore, milano,
pag. 3.
(5) nIGro
A. &
VAttermolI
D., Diritto della crisi
delle
imprese: le
procedure
concorsuali, terza
ed., Il mulino 2014, pag. 352.
(6) Art. 161, dal
VI, l. fall. �VI. L'imprenditore
pu� depositare
il
ricorso contenente
la domanda
di
concordato unitamente
ai
bilanci
relativi
agli
ultimi
tre
esercizi
e
all�elenco nominativo dei
creditori
con l�indicazione
dei
rispettivi
crediti, riservandosi
di
presentare
la proposta, il
piano e
la documentazione
di
cui
ai
commi
secondo e
terzo entro un termine
fissato dal
giudice
compreso fra sessanta e
centoventi
giorni
e
prorogabile, in presenza di
giustificati
motivi, di
non oltre
sessanta giorni. Nello stesso
termine, in alternativa e
con conservazione
sino all'omologazione
degli
effetti
prodotti
dal
ricorso, il
debitore
pu� depositare
domanda ai
sensi
dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si
applica
l'articolo
162,
commi
secondo
e
terzo.
Con
decreto
motivato
che
fissa
il
termine
di
cui
al
primo
periodo,
il
tribunale
pu� nominare
il
commissario giudiziale
di
cui
all�articolo 163, secondo comma, n. 3; si
applica
l�articolo
170,
secondo
comma.
Il
commissario
giudiziale,
quando
accerta
che
il
debitore
ha
posto
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
3. CosՏ e come funziona il concordato �in bianco� o �con riserva�?
Questa
particolare
tipologia
di
concordato
�
stata
anch�essa
introdotta
con
le
modifiche
alla
disciplina
del
concordato preventivo mediante
il
decreto legislativo
n.
83/2012
(legge
di
conversione
7
agosto
2012,
n.
134)
e
mira
a
consentire
al
debitore
di
�prenotare�
uno
strumento
negoziale
di
risoluzione
della
crisi
(concordato preventivo o accordo di
ristrutturazione), presentando la
domanda
di
concordato
senza
allegare
(immediatamente)
alla
stessa
il
piano
contenente
la
descrizione
analitica
delle
modalit�
e
dei
tempi
di
adempimento
della
proposta
rivolta
ai
creditori, anticipando cos�
gli
effetti
del
concordato
(moratoria
e
protezione
del
patrimonio) ed avere, dunque, pi� tempo per definire
una strategia di risanamento al riparo delle azioni dei creditori (7).
I
motivi
che
hanno
determinato
tale
innovazione,
che
trae
spunto
dalla
disciplina
del
Chapter
11
(8) americano, sono da
ricercarsi
nella
situazione
di
in essere
una delle
condotte
previste
dall�articolo 173, deve
riferirne
immediatamente
al
tribunale
che,
nelle
forme
del
procedimento di
cui
all�articolo 15 e
verificata la sussistenza delle
condotte
stesse, pu�,
con decreto, dichiarare
improcedibile
la domanda e, su istanza del
creditore
o su richiesta del
pubblico
ministero, accertati
i
presupposti
di
cui
agli
articoli
1 e
5, dichiara il
fallimento del
debitore
con contestuale
sentenza reclamabile a norma dell�articolo 18.
VII. Dopo il
deposito del
ricorso e
fino al
decreto di
cui
all'articolo 163 il
debitore
pu� compiere
gli
atti
urgenti
di
straordinaria
amministrazione
previa
autorizzazione
del
tribunale,
il
quale
pu�
assumere
sommarie
informazioni
e
deve
acquisire
il
parere
del
commissario giudiziale, se
nominato. Nello stesso
periodo e
a decorrere
dallo stesso termine
il
debitore
pu� altres�
compiere
gli
atti
di
ordinaria amministrazione.
I crediti
di
terzi
eventualmente
sorti
per
effetto degli
atti
legalmente
compiuti
dal
debitore
sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111.
VIII. Con il
decreto che
fissa il
termine
di
cui
al
sesto comma, primo periodo, il
tribunale
deve
disporre
gli
obblighi
informativi
periodici,
anche
relativi
alla
gestione
finanziaria
dell'impresa
e
all�attivit�
compiuta
ai
fini
della predisposizione
della proposta e
del
piano, che
il
debitore
deve
assolvere, con periodicit�
almeno mensile
e
sotto la vigilanza del
commissario giudiziale
se
nominato, sino alla scadenza
del
termine
fissato.
Il
debitore,
con
periodicit�
mensile,
deposita
una
situazione
finanziaria
dell�impresa
che, entro il
giorno successivo, �
pubblicata nel
registro delle
imprese
a cura del
cancelliere. In caso di
violazione
di
tali
obblighi,
si
applica
l'articolo
162,
commi
secondo
e
terzo.
Quando
risulta
che
l�attivit�
compiuta dal
debitore
�
manifestamente
inidonea alla predisposizione
della proposta e
del
piano, il
tribunale,
anche
d�ufficio, sentito il
debitore
e
il
commissario giudiziale
se
nominato, abbrevia il
termine
fissato con il
decreto di
cui
al
sesto comma, primo periodo. Il
tribunale
pu� in ogni
momento sentire
i
creditori.
IX. La domanda di
cui
al
sesto comma �
inammissibile
quando il
debitore, nei
due
anni
precedenti, ha
presentato
altra
domanda
ai
sensi
del
medesimo
comma
alla
quale
non
abbia
fatto
seguito
l'ammissione
alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti.
X.
Fermo
quanto
disposto
dall'articolo
22,
comma
1,
quando
pende
il
procedimento
per
la
dichiarazione
di
fallimento
il
termine
di
cui
al
sesto
comma
�
di
sessanta
giorni,
prorogabili,
in
presenza
di
giustificati
motivi, di non oltre sessanta giorni�.
(7) F. lAmAnnA, Le
prime
interpretazioni
del
Tribunale
di
milano, Sez. Fallimenti, delle
norme
concorsuali
contenute
nel
D.L. Sviluppo, relazione
al
convegno �Crisi
di
impresa
e
ristrutturazione
del
debito nel
D.l. Sviluppo�, milano, 11-12 dicembre, 2012;
e. BertACCHInI, Casi
pratici, possibili
strategie
ed esperienze
operative
dei
diversi
attori. Il
concordato preventivo in bianco: questioni
interpretative
e
applicative,
relazione
al
convegno
�Crisi
di
impresa
e
ristrutturazione
del
debito
nel
D.l.
Sviluppo�, milano, 11-12 dicembre, 2012. e. CeCCHerInI, Il
concordato preventivo con prenotazione,
in Il diritto fallimentare e delle societ� commerciali, 2013, pag. 319.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
difficolt�
nella
quale
notoriamente
si
trova
il
debitore
che
deve
predisporre
un
piano di
risanamento aziendale
senza
poter beneficiare
di
alcuna
protezione
nei
confronti
delle
azioni
esecutive
dei
creditori,
dei
sequestri
e
delle
ipoteche
giudiziali,
iniziative
tutte
idonee
a
comprometterne
il
buon
risultato.
Prima
della
sua
introduzione, infatti, spesso poteva
accadere
che
la
predisposizione
del
ricorso
di
concordato
preventivo
venisse
vanificata
da
azioni
cautelari
che
venivano nel frattempo messe in atto dai creditori.
Con questa
norma
il
legislatore
ha, quindi, voluto fornire
un rimedio alla
insufficiente
tutela
del
debitore
durante
la
fase
della
preparazione
del
piano
concordatario o di
ristrutturazione, consentendo di
presentare
un ricorso anticipatorio
a
quella
che
sar�
poi
la
proposta
concordataria, con la
conseguenza
di
sospendere
tutte
le
azioni
poste
in
essere
dai
creditori
in
attesa
che
il
debitore
predisponga il piano.
lo
spatium
deliberandi
concesso
al
debitore
pu�
cos�
essere
utilizzato
sia
per predisporre
il
piano e
consentire
all�esperto attestatore
(professionista
designato
dal
debitore, in possesso dei
requisiti
di
cui
all�articolo 67 comma
3,
lettera
d), l. fall.) di
verificare
la
veridicit�
dei
dati
aziendali
e
la
realizzabilit�
del
piano stesso, sia
per raggiungere
accordi
con i
creditori
in modo tale
da
facilitarne
il
buon esito (un esempio pu� essere
il
raggiungimento di
un accordo
che comporti la rinuncia al privilegio da parte di alcuni creditori).
Il
concordato
c.d.
�in
bianco�,
noto
anche
come
concordato
�con
riserva�
o
�con
prenotazione�,
consente,
dunque,
all�imprenditore
di
godere
immediatamente
degli
effetti
derivanti
dall�apertura
della
procedura
concordataria,
pro(
8) Il
Chapter
11
(letteralmente
�Capitolo 11�) �
una
norma
della
legge
fallimentare
statunitense
(Chapter
11,
Title
11,
del
Bankruptcy
Code
statunitense,
equivalente
alla
nostra
legge
fallimentare),
consente
alle
imprese
che
lo utilizzano di
procedere
ad una
ristrutturazione
a
seguito di
un grave
dissesto
finanziario.
Il
piano
pu�
avere
il
contenuto
pi�
vario,
pu�
prevedere
il
soddisfacimento
integrale
di
alcuni
creditori
e
parziale
di
altri
(salvo il
diritto dei
creditori
garantiti
di
essere
sempre
soddisfatti
interamente,
nella misura della garanzia), e pu� suddividere i creditori stessi in classi.
una
volta
approvato dalla
maggioranza
dei
creditori, il
piano deve
essere
valutato dal
tribunale
ai
fini
dell�omologazione. Se
non sono state
proposte
opposizioni, il
tribunale
accerta
solo che
il
debitore
sia
in buona
fede
e
che
non siano state
violate
norme
imperative. In caso di
opposizioni, il
tribunale
deve
accertare
anche
che
il
piano sia
realizzabile
e
che
sia
idoneo a
soddisfare
i
creditori
assegnando loro di
pi�
di
quanto
avrebbero
ricevuto
se
il
debitore
fosse
fallito.
Con
l�ingresso
nel
Chapter
11
tutte
le
azioni
dei
creditori
volte
a
pretendere
il
pagamento
dei
loro
debiti
sono
automaticamente
bloccate.
Alcuni
contratti,
conosciuti
come
contratti
esecutivi, possono essere
cancellati
se
�
finanziariamente
conveniente
per la
procedura. tali
contratti
includono i
contratti
di
lavoro, i
leasing
immobiliari, contratti
di
manutenzione
o fornitura.
Il
Chapter
11
�
una
procedura
di
riorganizzazione
e
non di
liquidazione. Il
suo scopo �, quindi, quello
di
risanare
l'impresa
e
a
tale
scopo viene
impostato un piano che
nel
giro di
alcuni
mesi
o anche
anni, a
seconda
della
dimensione
e
della
complessit�
della
procedura,
dovrebbe
risanare
la
situazione
e
far
uscire
l'impresa
dalla
crisi
e, quindi, dal
Chapter
11. Il
piano di
risanamento deve
essere
proposto dal-
l�impresa
stessa
e
approvato dal
giudice. nel
caso in cui
un piano non venga
accettato o non si
riesca
a
portarlo avanti
il
giudice
pu� convertire
la
procedura
nel
Chapter
7
che, invece, prevede
l�inizio della
liquidazione.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
cedura
che, in questo caso prender�
avvio con una
domanda
incompleta
sia
nel piano che nella proposta.
Per
quanto
concerne
la
documentazione
che
deve
contenere
il
ricorso,
l�art.
82
del
d.l.
n.
69/2013
c.d.
�Decreto
del
fare�
ha
modificato
l�art.
161
comma
6 della
l. fall., introducendo una
serie
di
obblighi
aggiuntivi
da
rispettare,
tra
i
quali
spicca
l�obbligo
di
corredare
la
domanda
dei
bilanci
degli
ultimi
tre
esercizi
e
dell�elenco
nominativo
dei
creditori
con
l�indicazione
dei
rispettivi
crediti. l�imprenditore, quindi, dovr�
depositare
il
ricorso contenente
la
domanda
di
concordato insieme
ai
bilanci
relativi
agli
ultimi
tre
esercizi, riservandosi
di
presentare
la
proposta
rivolta
ai
creditori,
il
piano
e
la
documentazione
entro
un
termine
fissato
dal
giudice,
che
vai
dai
sessanta
ed
ai
centoventi
giorni,
prorogabile
per
giustificati
motivi
di
ulteriori
sessanta
giorni,
che
dovrebbe
essere
altrimenti
presentata
con
la
ordinaria
domanda
di
concordato
(9).
Il
giudice
assegnando il
suddetto termine
per il
deposito della
proposta
e
del
piano, dispone
altres�
una
serie
di
obblighi
informativi
periodici
(mensili
o addirittura
bi-settimanali
o settimanali, comma
8 dell�art. 161 l. fall.), sotto
la
vigilanza
del
commissario
giudiziale
se
nominato,
sino
alla
scadenza
del
termine
fissato in funzione
della
dimensione, della
complessit�
organizzativa
e
della
natura
dell�impresa
ricorrente, tenendo conto anche
dell�eventuale
deposito
di istanze di fallimento.
Con
riferimento
al
contenuto
degli
obblighi
informativi,
occorre
riportare
la
situazione
finanziaria
concernente
l�attivit�
d�impresa
alle
date
prestabilite,
il
prospetto di
entrate
ed uscite
di
un certo periodo, o l�indicazione
dei
pagamenti
eccedenti
determinati
importi, con relativi
destinatari
e/o l�indicazione
analitica
degli
atti
di
straordinaria
amministrazione
di
cui
si
chieda
eventuale
autorizzazione ai sensi dell�art. 161, comma 7, l. fall. (10).
(9) VellA, Il
controllo giudiziale
sulla domanda di
concordato preventivo �con riserva�, in Il
Fallimento, n. 1/
2013, pag. 80;
FABIAnI, La domanda �prenotativa�
di
concordato preventivo, in Foro
it., 2012, I, 3184;
BAleStrA, Gli
obblighi
informativi
periodici
nel
c.d. pre-concordato, in Fallimento,
2013, pag. 106.
(10) Per quanto attiene
alla
determinazione
della
periodicit�, della
tipologia
e
del
contenuto degli
obblighi
informativi
la
disposizione
normativa
attribuisce
al
tribunale
un ampio potere
discrezionale. I
doveri
informativi
potranno dunque
essere
disposti
secondo una
diversa
variet�
di
forme, dal
contenuto
pi� o meno analitico:
potranno essere
previsti
generali
relazioni
oppure
report
informativi
pi� specifici
riguardo alle diverse attivit� o operazioni compiute.
la giurisprudenza ha gi� avuto modo di esprimersi in merito ai confini del dovere di informativa.
Particolare
rilievo assume
il
decreto del
tribunale
di
Velletri, 18 settembre
2012, in Il
Caso.it., secondo
il
quale
�deve
ritenersi
ammissibile
una eventuale
attivit� istruttoria, sia pur
limitata all�acquisizione
di
documenti
e
informazioni
pertinenti
con l�accertamento da compiere
(ove
occorrano, produzione
del
certificato camerale, informazioni
ed altri
atti
utili
per
valutare
la richiesta di
un termine
maggiore),
come
confermato
dal
fatto
che
il
settimo
comma
autorizza
espressamente
l�acquisizione
di
informazioni
al
fine
di
autorizzare
il
compimento degli
atti
di
straordinaria amministrazione; tenuto conto della tipologia
e
dell�importanza
dell�impresa,
nonch�
delle
passivit�
ed
attivit�
risultanti
dai
bilanci,
si
ritiene
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Inoltre, quando pende
un�istanza
di
fallimento (art. 161, comma
10), il
termine
per la
presentazione
della
proposta
del
piano �
di
soli
sessanta
giorni,
prorogabili
sempre
per
giustificati
motivi,
di
altri
sessanta.
Il
tribunale,
anche
in pendenza
della
domanda
di
concordato in bianco, �, infatti, libero di
provvedere
sull�istanza
di
fallimento quando ritenga
di
respingerla
(il
legislatore
fa
espressamente
salvo
il
disposto
del
primo
comma
dell�art.
22
l.
fall.).
In
questo ultimo caso il
termine
per la
presentazione
della
proposta
e
del
piano
ritorner� ad essere quello ordinario.
Alla
scadenza
del
termine
fissato,
il
decreto
di
ammissione
alla
procedura,
di
cui
all�art. 163 l. fall., �
pronunciato dal
giudice
soltanto a
seguito dell�integrazione
della
domanda
con i
documenti
mancanti
ai
fini
dell�ammissione
al
concordato. Ci� si
desume
chiaramente
dal
comma
9 dell�art. 161, secondo
cui
la
domanda
deve
essere
dichiarata
inammissibile
quando
nei
due
anni
precedenti
alla
presentazione
del
ricorso
il
debitore
abbia
presentato
altra
domanda
analoga
alla
quale
non
abbia
fatto
seguito
l�ammissione
alla
procedura
o l�omologazione di un accordo di ristrutturazione.
malgrado
la
citata
incompletezza
della
domanda,
la
procedura
consente
di
interrompere
o
sospendere
le
esecuzioni
in
corso
dalla
data
di
pubblicazione
del
ricorso
nel
registro
delle
imprese
da
parte
del
cancelliere
entro
il
giorno
successivo
al
deposito
della
domanda
in
cancelleria.
l�apertura
della
procedura
concordataria
travolge
le
ipoteche
giudiziali
iscritte
nei
novanta
giorni
anteriori
alla
pubblicazione
del
ricorso.
Inoltre,
per
quanto
concerne
i
contratti
in
corso
di
esecuzione
al
momento
del
deposito
della
domanda
di
concordato,
�
prevista
l�ipotesi
che
il
tribunale
possa
autorizzare
il
debitore
a
sciogliersi
da
questi
ove
tale
decisione
possa
risultare
pi�
favorevole
al
superamento
della
crisi
(11).
Il
decreto
�Destinazione
Italia�,
decreto
legislativo
n.
145
del
2013
(legge
di
conversione
n. 43 del
2014) che
ha
modificato l�art. 111, comma
2, della
l.
fall., ha
previsto, inoltre, la
possibilit�
per l�imprenditore
di
richiedere
al
giudice
l�autorizzazione
a
stipulare
contratti
di
finanziamento bancario in prededuzione,
che
non entrano a
far parte
della
massa
debitoria
precedente, per cui
sono
destinati
ad
essere
soddisfatti
senza
subire
la
falcidia
concordataria
o
fallimentare.
In particolare, la
modificazione
apportata
dal
suddetto decreto al-
di
disporre
il
deposito nella cancelleria del
tribunale, alla scadenza del
trentesimo giorno di
una aggiornata
relazione
economico e
finanziaria sull'andamento delle
attivit� d�impresa e
l�indicazione
di
tutti
gli
atti
di
straordinaria
amministrazione,
di
pagamenti
d'importo
superiore
ad
�.
50.000,
delle
eventuali
istanze
di
fallimento
o
delle
richieste
di
pignoramento
pervenute;
dovr�
essere
depositato
inoltre, non appena approvato e
depositato, il
bilancio�. Cfr. anche
trib. modena, 22 ottobre
2012 in
Il Caso.it. e
trib. la Spezia 25 settembre 2012, in Il Caso.it.
(11) VellA, Il
controllo giudiziale
sulla domanda di
concordato preventivo �con riserva�, in Il
Fallimento,
n. 1/2013, p. 87. PAttI, rapporti
pendenti
nel
concordato preventivo riformato, in Il
Fallimento
n. 3/2013, pag. 270. FABIAnI,
La consecuzione
biunivoca fra accordi
di
ristrutturazione
e
concordato
preventivo, in Foro it., 2013, I.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
l�art. 111, comma
2, l. fall. deve
essere
interpretata
nel
senso che
i
crediti
sorti
in relazione
o in occasione
alla
procedura
di
concordato preventivo con �riserva�
sono
prededucibili
a
condizione
che
la
proposta,
il
piano
e
la
documentazione
(indicati
nei
commi
secondo
e
terzo)
vengano
presentati
entro
il
termine
fissato dal
giudice
(con possibile
richiesta
di
proroga) e
che
la
procedura
sia
aperta, senza
soluzione
di
continuit�
rispetto alla
presentazione
della
domanda
ai
sensi
dell�articolo
161,
comma
6,
l.
fall.,
ai
sensi
dell�articolo
163
l. fall. del
suddetto regio decreto. la
prededucibilit�
dei
crediti, tra
cui
quelli
erogati
dalle
banche
per sostenere
il
piano, quindi, diverr�
possibile
solo se
il
ricorso sar�
effettivamente
depositato ed il
concordato sar�
ammesso ai
sensi
del
citato
art.
163
fall.
Chiaramente,
quando
avviene
il
deposito
della
domanda,
non si
pu� effettivamente
sapere
se
il
ricorso sar�
presentato e
se, soprattutto,
sar� dichiarato ammissibile.
Di
conseguenza, �
possibile
che
i
creditori, di
fronte
al
rischio che
la
proposta
venga
dichiarata
inammissibile
e,
quindi,
di
mancato
riconoscimento
della
prededuzione, non accettino di
prestare
il
loro servizio o la
loro opera
(forniture, nuova
finanza, ecc.), mettendo in pericolo la
continuit�
aziendale
e
facendo cos�
venire
meno uno degli
elementi
fondanti
per il
concordato in
bianco (12).
Se
alla
domanda
di
concordato
con
riserva,
non
segue,
nel
termine
fissato
dal
giudice,
il
deposito
del
piano,
il
tribunale
dichiara
inammissibile
il
ricorso
con la conseguenza che vengono meno gli effetti protettivi.
la
procedura
concordataria
in
bianco
pu�
avere
come
esito
l�integrazione
della
domanda
per accedere
al
concordato, proposta
sulla
base
di
piano liquidatorio
o in continuit�
aziendale
ovvero il
deposito di
un accordo di
ristrutturazione
(art. 182
bis) o, nella peggiore delle ipotesi, il fallimento.
nell�ottica
di
un
moderno
sistema
che
tenta
di
privilegiare
il
pi�
possibile
la
salvaguardia
del
residuo valore
produttivo dell�impresa, tutelando, al
contempo,
le
ragioni
dei
creditori
(il
difficile
bilanciamento
tra
la
salvaguardia
del
valore
dell�impresa
in crisi
e
la
tutela
del
ceto creditorio), di
particolare
importanza
�
la
funzione
del
concordato in bianco quale
strumento �prenotativo�
di
un futuro concordato in continuit�
aziendale, che
consentir�
all�imprenditore
di
continuare
egli
stesso
o
a
soggetti
terzi
l�attivit�
di
impresa
oggetto del temporaneo dissesto.
In
un
paese
come
l�Italia,
dove
cՏ
prevalenza
di
imprese
medie
e
piccole
non dotate
di
una
struttura
manageriale, la
nuova
disciplina
per cui
l�impresa
in
crisi
pu�
mantenere
la
continuit�
aziendale
mentre
elabora,
sotto
il
controllo
(12) F. lAmAnnA, La legge
fallimentare
dopo il
�Decreto sviluppo�, in Il
Civilista, collana
officina
del
Diritto, milano, 2012, 42. G.B. nArDeCCHIA, Verifiche
e
poteri
di
sindacato del
tribunale
in
caso di
preaccordo e
di
pre-concordato, relazione
al
convegno �Crisi
di
impresa
e
ristrutturazione
del
debito nel D.l. Sviluppo�, milano, 11-12 dicembre.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
bunale
il
potere
di
compiere
una
valutazione
�in
relazione
alle
peculiarit�
del
caso
concreto,
(del)
rapporto
di
priorit�
tra
le
procedure
previo
l�indefettibile
apprezzamento
circa
l�intento
sottostante
la
soluzione
pattizia
che
deve
essere
esclusa laddove, esprimendo un proposito meramente
dilatorio, manifesti
un
abuso del
diritto del
debitore, anche
alla luce
dell�affrancamento di
quest�ultimo
del requisito della meritevolezza�
(14).
Gli
stessi
rischi
non
si
presentano,
invece,
solo
nel
caso
di
concordato
con continuit�
aziendale
che, obbligando alla
presentazione
di
un piano di
risanamento
aziendale
fin
dall�origine,
viene
richiesto
dall�imprenditore
al
solo
scopo
di
procedere
al
salvataggio
dell�attivit�
di
impresa
ed
evitare
il
fallimento.
l�abuso
del
diritto,
come
definito
nella
giurisprudenza
dalla
Suprema
Corte,
trova,
quindi,
applicazione
per
tutte
le
altre
tipologie
di
concordato,
compreso quello con riserva. l�abuso �, dunque, ravvisabile
nel
concordato
in bianco quando gli
strumenti
predisposti
dal
legislatore
vengono utilizzati
in maniera
distorsiva, cos�
da
arrecare
danno ai
creditori
e
con il
solo intento
di
prolungare
indebitamente
la
durata
del
procedimento e
gli
effetti
protettivi
connessi.
Sul
punto
la
giurisprudenza
di
merito
si
�
espressa
richiamando
il
concetto
di
abuso da
intendersi
come
un uso improprio della
domanda
di
concordato
con riserva
(15) (nel
caso di
specie, il
tribunale
rilevava
un caso di
abuso del
diritto quando il
debitore, anzich�
modificare
la
domanda
dopo che
era
stata
gi�
presentata
una
domanda
di
concordato
preventivo
dichiarata
inammissibile,
vi
aveva
del
tutto
rinunciato,
e,
successivamente,
ne
aveva
presentata
una
nuova
(calcolando attentamente
i
tempi
necessari
per la
continuazione
senza
soluzione
di
continuit�
degli
effetti
protettivi). Il
debitore, cos�
evitando le
integrazioni
richieste
dal
tribunale
in merito ai
motivi
che
avevano portato al-
l�inammissibilit�
della
prima
domanda,
proponendo
la
domanda
nuova
si
sarebbe
indebitamente
garantito la
protezione
offerta
dalla
seconda, con conseguente
pregiudizio dei
creditori
sociali
e
con un evidente
utilizzo abusivo
delle procedure).
Il
problema
che, per�, maggiormente
si
cela
dietro la
particolare
figura
del
concordato �in bianco�
o con �riserva�
�
quello legato alla
possibilit�
per
l�impresa,
che
ha
presentato
la
domanda
per
accedere
a
questa
procedura
concordataria,
di partecipare alle gare di appalto pubbliche (16).
(14) Cass. n. 18190/2012; cfr. anche Cass. S.u. n. 1521/2013.
(15) trib. milano 4 ottobre 2012, in Il Fallimentarista it.
(16) G. VIottI, La prosecuzione
dei
contratti
di
appalto pubblico da parte
dell�impresa in concordato
preventivo,
in Fallimento, 2019, 1, 5 ss. Sulla
nuova
disciplina
di
cui
al
Codice
della
crisi
del-
l�impresa
(d.lgs.
n.
14
del
2019)
cfr.
r.
rorDorF,
Prime
osservazioni
sul
codice
della
crisi
e
dell�insolvenza
in Contratti, 2019, 2, 129 ss.;
G. lo
CASCIo, Il
Codice
della crisi
d�impresa e
dell�insolvenza:
considerazioni a prima lettura
in Fallimento, 2019, 3, 263 ss.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
5. Concordato in bianco e gare di appalto, come comportarsi?
Il
dubbio sorge
dalla
lettura
della
disposizione
contenuta
nell�art. 38,
comma
1,
lett.
a)
d.lgs.
n.
163
del
2006,
secondo
il
quale
sono
esclusi
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
affidamento
delle
concessioni
e
degli
appalti
di
lavori,
forniture
e
servizi,
n�
possono
essere
affidatari
di
subappalti,
e
non
possono
stipulare
relativi
contratti,
gli
operatori
economici
�che
si
trovano
in
stato
di
fallimento,
di
liquidazione
coatta,
di
concordato
preventivo,
salvo
il
caso
di
cui
all�articolo
186-bis
del
regio
decreto
16
marzo
1942,
n.
267,
o
nei
cui
riguardi
sia
in
corso
un
procedimento
per
la
dichiarazione
di
una
di
tali
situazioni�.
Per
tentare
di
risolvere
il
quesito
circa
la
possibile
partecipazione
o
meno
alle
gare
di
appalto da
parte
di
dette
imprese, occorre
affrontare
il
problema
degli
effetti
della
presentazione
di
un�istanza
di
concordato
�con
riserva�
o
�in bianco�
(circostanza
ritenuta
idonea
a
determinare
la
pendenza
del
�procedimento
concorsuale�) ai fini della partecipazione alle suddette gare.
Va
preliminarmente
detto
che
nessun
dubbio
sussiste
sul
punto
quando
venga presentata domanda di ammissione agli altri due tipi di concordato.
In caso di
concordato ordinario, essendo lo stesso finalizzato alla
liquidazione
dell�impresa, viene
pacificamente
meno il
requisito di
cui
all�art. 38,
comma
1, lett. a) del
codice
dei
contratti;
l�impresa, infatti, perde
la
qualificazione
necessaria
per la
partecipazione
alle
gare
d�appalto, in quanto non presenta
pi� caratteristiche
di
affidabilit�
economica
tali
da
consentire
rapporti
contrattuali con le pubbliche amministrazioni.
Si
ha,
invece,
soluzione
opposta
in
caso
di
domanda
di
ammissione
al
concordato
con
continuit�
aziendale
di
cui
all�art.
186-bis
della
legge
fallimentare;
in tal
caso, per espressa
previsione
del
gi�
citato art. 38, comma
1,
lett. a), l�impresa
che
sia
stata
ammessa
a
tale
tipo di
procedura
concorsuale,
finalizzata,
come
detto,
a
far
tornare
in
bonis
la
stessa,
pu�
partecipare
alle
gare, alle condizioni previste dall�art. 186-bis
stesso.
Pi� problematica
�
la
questione
in ipotesi
di
domanda
di
ammissione
al
concordato in bianco, posto che, in tal
caso, fino alla
presentazione
del
piano,
non �
possibile
sapere
a
quale
tipo di
concordato l�imprenditore
chiede
di
essere
ammesso (in continuit� aziendale o liquidatorio).
5.1. La Giurisprudenza del
Consiglio di
Stato e
le
Determinazioni
dell�autorit�
Nazionale
anti Corruzione.
In
epoca
anteriore
alle
novit�
introdotte
dall�art.
33
del
d.l.
22
giugno
2012, n. 83 convertito con legge
di
modificazione
del
7 agosto 2012, n. 134,
che
ha
novellato la
legge
fallimentare
introducendo l�art. 186 bis
ed ha
modificato
l�art.
38,
comma
1,
lett.
a)
del
d.
lgs.
n.
163/2006,
inserendo
un
espresso
rinvio alla
previsione
dell�art. 186 bis
della
l.fall., da
intendersi
come
un�eccezione
alla
regola
dell�esclusione
dalle
procedure
di
gara
e
dalla
conseguente
possibilit�
di
stipula
del
contratto,
il
Consiglio
di
Stato,
con
la
sentenza
n.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
2155/2010 (17), aveva
ritenuto che
l�apertura
delle
procedure
concordatarie
costituirebbe
di
per s�
una
condotta
�che
ben pu� ritenersi
confessoria della
consapevolezza
del
proprio
stato
di
dissesto�.
l�Adunanza
Plenaria
sosteneva,
infatti,
che
la
domanda
dell�imprenditore
in
stato
di
dissesto
di
�congelare�
temporaneamente
le
istanze
fallimentari
avanzate
dai
creditori
al
fine
di
rinviare
all�esito di
una
rinegoziazione
con la
massa
dei
creditori
la
scelta
tra
la
presentazione
di
un piano di
concordato ex
articolo 161 l. fall. ovvero di
un
accordo di
ristrutturazione
aziendale
ex
articolo 182-bis
l. fall., avrebbe
ex
se
determinato un�incapacit�
a
contrattare
con la
Pubblica
Amministrazione
per
la
pendenza
del
procedimento finalizzato alla
declaratoria
di
fallimento, di
liquidazione
coatta o di concordato preventivo.
Il
Consiglio
di
Stato,
riteneva,
inoltre,
con
riferimento
al
problema
di
quando possa
dirsi
�in corso�
una
procedura
concorsuale, che
non fosse
sufficiente
una
mera
istanza
creditoria
(la
quale
potrebbe
essere
proposta
strumentalmente
o
comunque
infondatamente),
occorrendo
almeno
una
pronuncia
del
giudice
che
accerti
lo stato di
insolvenza
dell�impresa
in modo oggettivo.
tuttavia
affermava
che, nell�ipotesi
di
concordato preventivo, le
evidenziate
preoccupazioni
potevano
dirsi
superate,
essendo
lo
stesso
imprenditore
a
chiedere
l�ammissione
alla
procedura
concorsuale,
dimostrando
di
avere
consapevolezza
del proprio stato di dissesto.
Il
principio affermato dall�Adunanza
Plenaria
del
Consiglio di
Stato, con
la
menzionata
sentenza
del
2010, era
stato tuttavia
reso con riferimento al
c.d.
concordato liquidatorio, dunque
prima
che
il
d.l. 83/2012 introducesse
la
fattispecie
del concordato con continuit� aziendale con l�art. 186 bis
l. fall.
In seguito a
tale
novella, in giurisprudenza
si
discuteva
se
la
deroga
prevista
dall�art.
186
bis
alla
regola
della
esclusione
per
le
imprese
in
stato
di
fallimento
fosse
ammissibile
solo in caso di
formale
ammissione
al
concordato
con
continuit�
aziendale
(18)
o
se,
a
tale
fine,
fosse
sufficiente
il
deposito
della
mera istanza di ammissione (19).
A
risolvere
il
contrasto era
intervenuto il
legislatore
con l�art. 13, comma
11
bis
del
d.l.
23
dicembre
2013,
n.
145
convertito
dalla
legge
21
febbraio
2014, n. 9, che, inserendo il
comma
4 all�art. 186 bis
l. fall., a
mente
del
quale
(17) Consiglio di
Stato, sentenza
n. 2155/2010, pubblicata
in Foro it., 2010, III, 374 con nota
di
trAVI.
(18) In questo senso v. Consiglio di
Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101, in Urbanistica e
appalti,
2014, p. 417 e ss. con nota di CIPPItAnI.
(19) In questo senso v. Consiglio di
Stato, sez. V, 27 dicembre
2013, n. 6272, in Urbanistica e
appalti, 2014, pp. 417 e
ss. con nota
di
CIPPItAnI;
cfr. Consiglio di
Stato, sez. V, 22 dicembre
2014, n.
6303
e
Consiglio
di
Stato,
sez.
IV,
con
sentenze
3
luglio
2014,
n.
3344
e
5
marzo
2015,
n.
1091;
in
senso
contrario
nella
giurisprudenza
di
primo
grado
si
sono
espressi
t.A.r
del
lazio
-roma,
sez.
I,
19
giugno
2014, n. 6537;
sez. III ter, 4 giugno 2014, n. 5901;
sez. II ter
11 maggio 2015, n. 6781;
t.A.r del
Piemonte,
sez. I, 18 marzo 2014, n. 463;
t.A.r della
toscana, sez. I, 16 giugno 2014, n. 1052, tutte
in Foro
it.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
�Successivamente
al
deposito
del
ricorso,
la
partecipazione
a
procedure
di
affidamento
di
contratti
pubblici
deve
essere
autorizzata
dal
tribunale,
acquisito
il
parere
del
commissario
giudiziale,
se
nominato;
in
mancanza
di
tale
nomina, provvede
il
tribunale�, aveva
riconosciuto espressamente
che
il
solo
deposito
dell�istanza
di
ammissione
�
sufficiente
a
far
operare
la
deroga
purch�
accompagnata dalla autorizzazione del
tribunale (20).
Come
anticipato, analoghe
divergenze
si
sono riscontrate
relativamente
agli
effetti
della
domanda
di
concordato preventivo ex
art. 161, comma
6, l.
fall.
(c.d.
concordato
�in
bianco�
o
�con
riserva�)
sulla
disciplina
degli
appalti
pubblici,
con
particolare
riferimento
alla
partecipazione
alle
gare
pubbliche
stante
la
previsione
dell�art.
38,
comma
1,
lettera
a)
del
d.lgs.
n.
163/2006
(21).
I giudici
di
Palazzo Spada
con la
sentenza
n. 6311/2014, in tema
di
raggruppamento
temporaneo di
imprese
e, in particolare, sulla
possibile
modificazione
del
rapporto
tra
le
imprese
del
gruppo
ex
art.
37,
comma
9,
d.lgs.
163/2006, affermavano che
�ai
sensi
dell�art. 37, comma 9, d.lgs., 12 aprile
2006 n. 163, nel
caso in cui
la mandante
di
un costituendo raggruppamento
temporaneo di
imprese, risultato aggiudicatario di
un appalto pubblico, dichiara
di
non
potere
fare
definitivamente
parte
dello
stesso
per
aver
presentato
istanza di
ammissione
a procedura di
concordato preventivo, �
illegittimo il
provvedimento con il
quale
la stazione
appaltante, aderendo all�istanza della
mandataria, le
assegna l�appalto come
concorrente
in proprio, trattandosi
di
un non consentito mutamento soggettivo, sia pure
per
riduzione
della originaria
composizione
del
raggruppamento, che
deve
intendersi
consentito solo
nel
caso
di
ammissione
a
procedura
di
concordato
preventivo
�con
continuit�
aziendale�,
situazione
questa
contrastante
con
il
divieto
di
variazioni
di
composizione
del
raggruppamento temporaneo nel
caso sia di
aumento che
di
riduzione
dei suoi originari componenti�.
Dal
suddetto
arresto
giurisprudenziale
si
desumeva
una
interpretazione
di
tipo letterale
dell�art. 38, comma
1, lett. a) d.lgs. n. 163 del
2006, volta
a
limitare
esclusivamente
alla
azienda
in
stato
di
concordato
con
continuit�
azien
(20) Sul
concordato con continuit�
aziendale
quale
causa
di
esclusione
dalle
procedure
di
gara
e
sulle
vicende
patologiche
afferenti
alle
imprese
mandanti
e
mandatarie
delle
associazioni
temporanee,
si
vedano in dottrina:
r. De
nICtolIS, I nuovi
appalti
pubblici, Bologna, 2017, pagg. 749 e
ss. e
pagg.
848
e
ss.;
in
particolare,
sui
rapporti
fra
concordato
preventivo
in
continuit�
e
partecipazione
a
gare
d�appalto, cfr. r. CIPPItAnI, Concordato con continuit� aziendale
e
partecipazione
agli
appalti
pubblici
-Il
commento, in Urbanistica e
appalti, 2014, pagg. 417 e
ss.;
m. PAllADIno, I contratti
pubblici
nel
concordato
con
continuit�
aziendale,
in
Giur.
it.,
2014,
pagg.
12
e
ss.;
l.
D�orAzIo,
Continuit�
aziendale
e gare per l'affidamento dei contratti pubblici, in Fallimento, 2017, pagg. 749 e ss.
(21) In giurisprudenza
si
rinvengono sia
pronunce
nel
senso della
incompatibilit�
del
concordato
in bianco con la
partecipazione
alle
gare
pubbliche
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2016, n. 3639)
sia
pronunce
in senso favorevole
alla
ammissione
alle
gare
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 dicembre
2014,
n. 6306;
id.
27 dicembre
2013, n. 6272;
Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2016, n. 426;
id. 3 luglio 2014,
n. 3344; Cons. Stato, sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519).
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
dale
la
possibilit�
di
continuare
a
contrattare
con
la
Pubblica
Amministrazione
e
di
agire, quindi, come
un�impresa
che
non versa
in stato di
dissesto. l�apertura
di
ogni
altro tipo di
procedura
concordataria
era, invece, da
ritenersi
condizione
ostativa
alla
contrattazione
pubblica
perch�
non
espressamente
richiamata dal suddetto art. 38.
In
tale
contesto
si
inseriva
la
Determinazione
n.
3
del
23
aprile
2014
dell�Autorit�
nazionale
Anti
Corruzione
(AnAC),
con
la
quale
erano
stati
dettati
alcuni
�Criteri
interpretativi
in
ordine
alle
disposizioni
contenute
nell�art.
38, comma 1, lettera a) del
D.lgs. n. 163/2006 afferenti
alle
procedure
di
concordato
preventivo a seguito dell�entrata in vigore
dell�articolo 186-bis
della
legge
fallimentare
(concordato
con
continuit�
aziendale)�.
mediante
tale
Determinazione,
anche
l�AnAC sosteneva
un�interpretazione
letterale
della
disposizione
del
codice
dei
contratti
pubblici,
escludendo
che
potesse
essere
ricompresa
nell�eccezione
di
partecipazione
alle
gare
riservata
al
concordato
con continuit� aziendale anche la figura del concordato in bianco (22).
Successivamente, con la
Determinazione
n. 5 dell�8 aprile
2015, l�Autorit�
interveniva
nuovamente
sulla
delicata
materia
del
concordato con riserva,
giungendo per� ad una
conclusione
opposta
rispetto alla
Determinazione
del
2014.
Partendo dalla
circostanza
di
fatto secondo cui, nella
maggior parte
dei
casi, le
domande
di
ammissione
al
concordato preventivo �in bianco�
sono
finalizzate
all�ammissione
di
un
concordato
preventivo
�con
continuit�
aziendale,
l�Autorit�
riteneva
possibile
un�interpretazione
della
normativa
di
riferimento
tale
da
rendere
pi�
agevole
il
recupero
della
situazione
di
crisi
da
parte
delle
imprese, consentendo l�utilizzo dell�istituto del
concordato preventivo
con
�continuit�
aziendale�
anche
nel
caso
di
presentazione
di
ricorso
�in
bianco�.
la
condizione
per
tale
tipo
di
interpretazione
deve
rinvenirsi
nei
chiari
ed inconfutabili
effetti
�prenotativi�
dell�istanza
di
concordato con continuit�
aziendale.
In particolare, l�AnAC si
soffermava
sulla
possibilit�
di
una
lettura
sistematica
degli
artt.
38,
comma
1,
lettera
a)
della
legge
163/2006
e
186
bis
del
r.D. 267/1942, ritenendo che
la
previsione
dello stesso art. 38, facendo salva
l�ipotesi
di
cui
all�art.
186-bis
della
l.
fall.
(�concordato
con
continuit��),
considererebbe
ostativi
alla
partecipazione
alla
gara
nonch�
alla
conservazione
dell�efficacia
dell�attestato
di
qualificazione,
la
pendenza
del
procedimento
per l�ammissione
al
concordato liquidatorio e
non anche
la
pendenza
del
procedimento
di
ammissione
al
concordato con riserva. Conseguentemente, l�ec(
22) nello stesso senso t.A.r. per la
Campania
- napoli, sez. I, 29 aprile
2015, n. 2428, il
quale
aveva
negato che
il
concordato in bianco potesse
legittimare
la
partecipazione
alla
gara
di
appalto in
quanto per definizione
privo del
�piano di
continuit�
aziendale�
richiesto invece
per l�ammissione
al
concordato ex
art. 186 bis
l. fall.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
cezione
riservata
da
detta
norma
al
concordato con continuit�
aziendale
dovrebbe
essere
interpretata
estensivamente, poich�
non si
potr�
ritenere, sulla
base
di
una
interpretazione
sistematica
della
disposizione,
che
la
presentazione
di
una
domanda
di
concordato preventivo �in bianco�
con effetti
prenotativi
del
concordato preventivo �con continuit� aziendale�
comporti
di
per s�
la
pendenza del procedimento per l�ammissione al concordato liquidatorio.
l�Autorit�
affermava,
inoltre,
che
l�art.
186-bis,
comma
4
del
r.D.
267/1942, laddove
consente
la
partecipazione
alle
procedure
di
gara
delle
imprese
in
concordato
preventivo
con
continuit�
aziendale,
fa
espresso
riferimento
ad un parere
del
commissario giudiziale, se
nominato. la
circostanza
che
in questo caso la
nomina
del
commissario giudiziale
avrebbe
luogo anticipatamente
(mentre
nel
concordato preventivo ordinario la
nomina
avviene
con il
decreto di
ammissione
ex
art. 163, commi
2 e
3 del
r.D. 267/1942) determinerebbe,
secondo
l�Autorit�,
che
ai
fini
dell�ammissione
alla
gara,
in
caso
di
concordato �in bianco�, dovrebbe
essere
sufficiente
la
mera
presentazione
della
domanda,
con
riserva
di
produrre
successivamente
gli
ulteriori
documenti.
Ci� non va
ad escludere
che, in ogni
caso, il
giudice
dovr�
comunque
valutare
se
autorizzare
o meno la
partecipazione
alla
gara, sulla
base
dell�effetto
prenotativo della
domanda
in ordine
alla
futura
presentazione
del
piano,
ove ne sussistano le condizioni.
Da
tale
interpretazione
sistematica
del
dato
normativo
conseguiva,
secondo
l�AnAC,
che
la
presentazione
di
una
domanda
di
concordato
preventivo
in
bianco
non
pu�
ritenersi
determinante
di
effetti
preclusivi
in
ordine
alla
partecipazione
alla
gara
d�appalto,
n�
causa
di
automatica
decadenza
dell�attestazione
di
qualificazione
o della
risoluzione
di
diritto dei
contratti
in corso,
ove
fossero riscontrabili
chiari
ed inconfutabili
effetti
�prenotativi�
del
concordato
preventivo �con continuit� aziendale�
(23).
la
suddetta
Determinazione
ha
preparato il
terreno ad una
serie
di
pronunce
del
Consiglio
di
Stato,
volte
anch�esse
a
favorire
una
interpretazione
estensiva
dell�art. 38 in riferimento al
concordato in bianco �ad effetti
prenotativi�
e, dunque, ad ammettere
la
partecipazione
alle
gare
di
appalto dell�impresa
che, domandando l�ammissione
al
concordato con riserva, dimostra
in
modo chiaro ed inconfutabile
di
essere
intenzionata
a
predisporre
un piano di
risanamento per l�azienda.
In
particolare,
guardando
alla
giurisprudenza
pi�
recente,
l�Adunanza
Plenaria,
con
la
sentenza
n.
1772/2018,
ha
affermato
che:
�Quanto
poi
agli
effetti
della
domanda
di
concordato
preventivo
ex
art.
161,
comma
6,
l.
fall.
(c.d.
concordato �in bianco�
o �con riversa�) sulla partecipazione
alle
gare
pubbliche,
�
stato
affermato
che
il
principio
secondo
il
quale,
nelle
more
tra
il
deposito della domanda e
l�ammissione
al
concordato preventivo con conti
(23) Determinazione
AnAC 8/04/2015, n. 5.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
nuit� aziendale, l�impresa conserva la facolt� di
partecipare
alle
gare
di
affidamento
dei
pubblici
contratti,
vale
anche
nell�ipotesi
in
cui
l�impresa
abbia
inizialmente
proposto una domanda di
ammissione
�in bianco�, con riserva
di
presentare, nel
termine
complessivo massimo, fissato dal
giudice, di
centottanta
giorni
decorrenti
dal
deposito
della
domanda
(e,
cio�,
centoventi
giorni, ai
quali
si
aggiunge
una eventuale
proroga di
sessanta giorni
per
giustificati
motivi), la proposta, il
piano e
la documentazione
di
cui
ai
commi
2
e 3 dell�art. 186 bis, l. fall.�
(24).
tuttavia,
con
una
ancor
pi�
recente
pronuncia,
il
medesimo
consesso
giurisdizionale
ha
limitato
simile
estensiva
interpretazione,
affermando
che:
�Nella sostanza, in base
alle
ricordata disposizione, la deroga all�esclusione
pu�
operare:
1)
condizionatamente
all�adempimento
degli
obblighi
documentali
di
cui
al
ricordato
quinto
comma
dell�art.
186-bis,
cio�
condizionatamente
alla
tempestiva
presentazione
della
relazione
del
professionista
ed
alla
dichiarazione
di
avvalimento
di
idonea
impresa
ausiliaria;
2)
subordinatamente
alla
specifica espressa autorizzazione
dal
tribunale, previo il
parere
del
commissario
giudiziale,
se
nominato
ai
sensi
del
ricordato
quarto
comma
dell�art.
186-bis, che
dovrebbe
intervenire
comunque
prima dell�aggiudicazione
definitiva
(cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2014, n. 101; Cons. Stato, Sez. V,
27 dicembre
2013, n. 6272; Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344); 3)
sempre che l�impresa non sia la mandataria del rTI�
(25).
Con questa
pronuncia
i
giudici
di
Palazzo Spada
sembrano voler delimitare
in modo chiaro i
confini
entro i
quali
�
effettivamente
ammessa
a
partecipare
alle
gare
di
appalto
l�impresa
che,
ricorrendo
alla
procedura
concordataria, si
riserva
di
presentare
solo successivamente
il
piano di
risanamento
aziendale, imponendo a
quest�ultima
una
serie
di
obblighi
da
rispettare
in
modo
puntale.
Il
mancato
rispetto
dei
suddetti
obblighi
comporter�
per
l�impresa
la
perdita
della
possibilit�
di
partecipare
alla
gara
pubblica
e, quindi, di
beneficiare
della
deroga
all�esclusione
cos�
come
individuata
mediante
l�interpretazione
estensiva dell�art. 38, comma 1, lett. a) del d.l. 163/2006.
Sulla
base
delle
considerazioni
sino a
qui
formulate
sarebbe, quindi, da
considerare
ormai
consolidata
la
giurisprudenza
del
Consiglio di
Stato che, in
coerenza
con
le
finalit�
della
riforma
della
legge
fallimentare
fondate
sulla
volont�
di
salvare
l�impresa
dalla
crisi
economica, consentendo l�avvio di
un
procedimento
di
risanamento
economico
anche
per
mezzo
della
partecipazione
alle
gare
pubbliche, esclude, nei
limiti
poc�anzi
ricordati, che
la
pendenza
di
una
procedura
di
concordato
in
continuit�
aziendale,
ex
art.
161,
comma
6,
(24)
Consiglio
di
Stato,
sez.
III,
sent.
n.
1772/2018;
cfr.
anche
Consiglio
di
Stato,
sez.
V,
n.
4300/2017;
Consiglio
di
Stato,
sez.
III,
n.
5519/2015;
Consiglio
di
Stato,
sez.
IV,
n.
109/2015;
tAr
lazio, sez. I, n. 3421/2016.
(25) Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5966 del 18/10/2018.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
della
l.
fall.,
costituisca
motivo
di
esclusione
dalle
gare
per
perdita
dei
requisiti
di carattere generale
ex
art. 38 D.lgs. n. 163/2006.
6. La parola della Corte di Giustizia UE sull�esclusione dalle gare.
recentemente
sul
tema
in esame
�
intervenuta
la
Corte
di
Giustizia
del-
l�unione
europea
che, chiamata
a
pronunciarsi
in sede
di
rinvio pregiudiziale
da
Consiglio di
Stato, sez. V, ordinanza
del
2 febbraio 2018, n. 686 (26), ha
chiarito
come
non
sia
in
contrasto
con
il
diritto
europeo
la
normativa
nazionale
che
prevede
l�esclusione
da
una
procedura
di
gara
per
l�affidamento
di
un
contratto
pubblico
dell�operatore
che
abbia
presentato
domanda
di
ammissione
al
concordato
preventivo
ai
sensi
dell�art.
161,
comma
6,
della
legge
fallimentare
(r.D. 16 marzo 1942, n. 267), cio�
riservandosi
la
presentazione
di
un piano
che
preveda
la
prosecuzione
o meno dell�attivit�
dell�impresa
(c.d. domanda
di concordato �in bianco�) (27).
la
Corte
di
giustizia
ue, con sentenza
del
28/03/2019, causa
C101/18,
si
�
pronunciata
sulla
compatibilit�
con le
norme
europee
delle
disposizioni
di
cui
all�art. 38, comma
1, lett. a) (oggi
contenute
nell�art. 80, comma
5, lett.
b) del
d.lgs. 50/2016) secondo le
quali
sono esclusi
dalla
partecipazione
alle
procedure
di
appalto i
soggetti
che
si
trovano in stato di
fallimento, di
liquidazione
coatta, di
concordato preventivo, salvo il
caso di
concordato preventivo
con continuit�
aziendale, o nei
cui
riguardi
sia
in corso un procedimento
per la dichiarazione di una di tali situazioni.
nel
caso di
specie, si
trattava
dell�esclusione
dalla
gara
per l�aggiudicazione
di
un appalto pubblico di
servizi
di
un concorrente
che
aveva
presentato
una
richiesta
di
concordato
preventivo
riservandosi,
ai
sensi
dell�art.
161,
comma
6, del
r.D. 247/1942, di
depositare
successivamente
un piano per la
prosecuzione dell�attivit� (concordato preventivo in bianco) (28).
(26) Consiglio di
Stato, sez. V, ord. n. 686/2018, in Foro it., 2018, III, pagg. 121 e
ss., con nota
di
trAVI.
(27) Corte di giustizia ue, sentenza del 28/03/2019, causa C-101/18.
(28) la
fattispecie
che
ha
portato alla
pronuncia
della
Corte
di
giustizia, pu� essere
cos�
sintetizzata:
l�Agenzia
regionale
campana
difesa
suolo (Arcadis), con bando del
24 luglio 2013, aveva
indetto
una
gara
per
l�aggiudicazione
di
un
appalto
pubblico
di
servizi
vertente
su
direzione
lavori,
misurazione
e
contabilit�
assistenza
al
collaudo, nonch�
coordinamento in materia
di
sicurezza
e
di
salute. la
teI
s.r.l.
presentava,
in
quanto
mandante
di
rtI,
una
domanda
di
partecipazione
alla
suddetta
gara,
ottenendo
l�aggiudicazione
provvisoria
in data
29 aprile
2014. In data
18 giugno 2014 la
teI adiva
il
tribunale
di
milano con un ricorso diretto a
ottenere
l�ammissione
al
concordato preventivo, riservandosi, ai
sensi
dell�articolo 161, comma
6, della
legge
fallimentare, di
depositare
successivamente
un piano che
prevedesse
la
prosecuzione
dell�attivit�
(concordato
in
bianco).
l�ammissione
al
concordato
preventivo
con continuit�
aziendale
veniva
pronunciata
dal
tribunale
di
milano solo con decreto in data
5 febbraio
2015,
mentre
l�autorizzazione
a
partecipare
alla
gara
controversa
�
stata
rilasciata
dallo
stesso
tribunale
il
successivo
19
marzo
2015;
con
decisione
comunicata
il
9
dicembre
2014
(data
sotto
la
quale
la
societ�
teI s.r.l., non solo non era
ancora
ammessa
al
concordato con continuit�
ma
era
altres�
priva
dell�autorizzazione
del
tribunale
a
partecipare
alla
gara, imposta
dall�art. 186 bis, quarto comma, l.F.) Arcadis
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Il
Consiglio di
Stato, con la
citata
ordinanza
della
Sezione
Quinta
n. 686
del 2018, sottoponeva alla Corte di giustizia i seguenti quesiti:
a)
�se
sia compatibile
con l�art. 45, comma 2, lett. a) e
b) della Direttiva
2004/18/CE
del
31
marzo
2004,
considerare
�procedimento
in
corso�
la
mera
istanza,
presentata
all�organo
giudiziario
competente,
di
concordato
preventivo
da parte del debitore�;
b)
�se
sia compatibile
con la predetta normativa, considerare
la confessione
del
debitore
di
trovarsi
in
stato
di
insolvenza
e
di
volere
presentare
istanza
di
�concordato
preventivo
in
bianco�
(le
cui
caratteristiche
sono
state
sopra
precisate)
quale
causa
di
esclusione
dalla
procedura
d�appalto
pubblico,
interpretando cos�
estensivamente
il
concetto di
procedimento in corso
sancito dalla normativa comunitaria (art. 45 Direttiva) e
nazionale
(art. 38
d.lgs. n. 163-2006) citate�.
Con le
due
questioni, che
debbono essere
esaminate
congiuntamente, il
giudice
del
rinvio
chiede,
in
sostanza,
se
l�articolo
45,
paragrafo
2,
primo
comma, lettera
b), della
direttiva
2004/18 debba
essere
interpretato nel
senso
che
esso non ammette
una
normativa
nazionale, come
quella
di
cui
al
procedimento
principale, che
consente
di
estromettere
da
una
procedura
di
aggiudicazione
di
appalto
pubblico
un�impresa
che,
al
momento
dell�esclusione,
ha
presentato un ricorso al
fine
di
essere
ammessa
al
concordato preventivo, riservandosi
di
presentare
successivamente
un
piano
di
risanamento
dell�attivit�.
In particolare, al
fine
di
garantire
la
solvibilit�
della
controparte
contrattuale
dell�amministrazione
aggiudicatrice,
l�art.
45,
paragrafo
2,
primo
comma,
lettera
b), della
direttiva
in questione
consente
che
venga
escluso dalla
partecipazione
a
un appalto pubblico ogni
operatore
economico a
carico del
quale
vi
sia, nello specifico, un procedimento di
concordato preventivo;
l�art. 45, par.
2, secondo comma, della
suddetta
direttiva, prevede
poi
che
gli
Stati
membri
escludeva
il
rtI
dalla
procedura
di
aggiudicazione
dell�appalto
pubblico,
in
applicazione
della
previsione
dell�art. 38, comma
1, d.lgs. n. 163 del
2006. Il
rtI escluso proponeva
ricorso al
tAr per la
Campania
-napoli, che
lo respingeva
con sentenza
della
I sez. n. 2428 del
2015, evidenziando, tra
l�altro, �che
gli
atti
sopravvenuti
[cio�
sia l�ammissione
al
concordato con continuit� che
l�autorizzazione
alla partecipazione
alla gara pubblica n.d.r.]
non possano incidere
sulla valutazione
di
legittimit� del
provvedimento
impugnato, non essendo rilevante, al
fine
dell�aggiudicazione
di
un appalto, l�acquisizione
di
un
requisito di
partecipazione
alla procedura selettiva dopo che
l�esclusione
sia stata determinata, a ci�
ostando le
regole
della par
condicio proprie
di
ogni
procedura selettiva�. Interposto appello avverso la
suddetta
sentenza, il
Consiglio di
Stato, con la
citata
ordinanza
della
Sezione
Quinta
n. 686 del
2018
sottoponeva
alla
Corte
di
giustizia
i
seguenti
quesititi
:
�a) se
sia compatibile
con l�art. 45, comma 2,
lett. a) e
b) della Direttiva 2004/18/
CE
del
31 marzo 2004, considerare
�procedimento in corso�
la
mera istanza, presentata all�organo giudiziario competente, di
concordato preventivo da parte
del
debitore�;
b) �se
sia compatibile
con la predetta normativa, considerare
la confessione
del
debitore
di
trovarsi
in stato di
insolvenza e
di
volere
presentare
istanza di
concordato preventivo �in bianco�
(le
cui
caratteristiche
sono
state
sopra
precisate)
quale
causa
di
esclusione
dalla
procedura
d�appalto
pubblico,
interpretando
cos�
estensivamente
il
concetto
di
�procedimento
in
corso�
sancito
dalla
normativa
comunitaria (art. 45 Direttiva) e nazionale (art. 38 d.lgs. n. 163-2006) citate�.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
possano
definire,
in
modo
conforme
al
rispettivo
diritto
nazionale
e
nel
rispetto
del
diritto dell�unione, le
condizioni
e
le
modalit�
di
attuazione
di
tale
paragrafo.
esaminando
la
questione
oggetto
del
rinvio
pregiudiziale,
la
Corte,
in
primo luogo, ha
chiarito il
concetto di
�procedimento in corso�, affermando
che
il
deposito
del
ricorso
al
fine
di
essere
ammesso
al
concordato
preventivo,
producendo effetti
giuridici
sui
diritti
e
sugli
obblighi
sia
del
ricorrente
sia
dei
creditori,
deve
essere
considerato
come
l�atto
di
avvio
del
procedimento
di
concordato preventivo. Conseguentemente, dovr�
ritenersi
che
gi�
dalla
presentazione
del
ricorso sia
in corso un procedimento di
concordato preventivo
a
carico
dell�operatore
economico.
tale
conclusione
�,
altres�,
giustificata
dalla
situazione
economica
e
finanziaria
del
richiedente,
poich�,
nel
momento
in
cui
l�impresa
presenta
un siffatto ricorso, riconosce
di
trovarsi
in uno stato di
dissesto o comunque
di
difficolt�
finanziaria, che
potrebbe
mettere
in discussione
la
sua
affidabilit�
economica.
non
rileva
a
tal
fine
la
circostanza
che
l�operatore
economico, nel
suo ricorso per ottenere
il
concordato preventivo,
si
riservi
di
presentare
in un secondo momento un piano che
prevede
la
prosecuzione
della sua attivit�.
I
giudici
europei
hanno,
quindi,
riconosciuto
la
legittimit�
del
diverso
trattamento previsto dalla
normativa
italiana
tra
le
imprese
che
presentino fin
da
subito
il
piano
di
prosecuzione
dell�attivit�
(concordato
con
continuit�
aziendale
per il
quale
non �
prevista
l�esclusione
dalla
gara) e
quelle
che, invece,
si
riservino di
presentarlo in un secondo momento (concordato preventivo
in
bianco).
lo
Stato
membro
interessato
ha,
infatti,
il
diritto
di
determinare
le
condizioni
in cui
si
applichi
o meno la
causa
di
esclusione, come
nel
caso
di concordato con continuit� (29).
la
Corte
europea
ha, inoltre, affermato che
deve
ritenersi
altrettanto in
linea
con i
principi
del
diritto dell�unione
e, in particolare, con il
principio di
uguaglianza
che
governa
la
procedura
di
aggiudicazione
di
appalti
pubblici,
per la
legislazione
degli
stati
membri
non ammettere
la
partecipazione
ad una
gara
di
appalto pubblico un operatore
economico che
ha
presentato una
domanda
di
concordato in bianco piuttosto che
ammetterlo, giacch�
egli, a
differenza
dell�operatore
che
ha
gi�
presentato
istanza
di
concordato
con
un
piano
di
risanamento aziendale, non si
�
ancora
impegnato, alla
data
in cui
la
decisione
di
esclusione
�
adottata, alla
prosecuzione
dell�attivit�
d�impresa
(30).
(29)
la
Corte
di
Giustizia
europea
evidenzia
come
venga
nella
specie
in
considerazione
una
causa
di
esclusione
facoltativa, rientrante
nella
previsione
dell�art. 45, par. 2, della
direttiva
2004/18/Ce, cos�
che
anche
l�individuazione
del
significato del
disposto che
esclude
dalla
gara
l�operatore
economico �a
carico del
quale
sia in corso un procedimento (...) di
concordato preventivo�, deve
essere
rimessa
al
diritto
nazionale.
(30)
la
massima
elaborata
dalla
Corte
�
nel
senso,
gi�
riferito,
secondo
cui
il
diritto
europeo
�non
osta
a
una
normativa
nazionale,
come
quella
di
cui
al
procedimento
principale,
che
consente
di
escludere
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Il
suddetto principio di
uguaglianza
deve
essere, infatti, interpretato in senso
sostanziale:
parit�
di
trattamento in situazioni
eguali;
diversificazione, in presenza
di situazioni non assimilabili.
Pertanto,
in
presenza
di
presupposti
oggettivamente
differenziati,
l�esclusione
dei
concorrenti
che
intendano accedere
al
concordato �in bianco�
�
pienamente
ragionevole.
la
diversit�
di
tali
presupposti,
come
evidenzia
la
stessa
Corte,
�
integrata
dal
diverso grado di
affidabilit�
del
contraente
obiettivamente
apprezzabile:
la
situazione
di
un
operatore
economico
che
-proponendo
domanda
�in
bianco�
- non s�impegna
a
proseguire
la
sua
attivit�
gi�
alla
data
in cui
la
decisione
di
esclusione
�
adottata
�non �
paragonabile, con riguardo alla sua
affidabilit� economica, alla situazione
di
un operatore
economico che
s�impegna
a tale data a proseguire la propria attivit� economica�.
7. Conclusioni.
la
pronuncia
della
Corte
di
Giustizia
sembra
aprire
nuove
criticit�
nella
complessa
applicazione
della
figura
del
concordato in bianco. Se, infatti, da
un
lato
pare
voler
lasciare
libere
le
normative
nazionali
nell�individuazione
delle
cause
di
esclusione
delle
imprese
dalle
gare
di
appalto
pubblico,
dall�altro
afferma
con
decisione
come,
ammettere
la
partecipazione
alle
gare
di
imprese
in stato di
crisi
senza
che
esse
abbiano presentato fin da
subito un piano di
risanamento
aziendale,
possa
dimostrarsi
un
comportamento
discriminatorio
nei
confronti
delle
altre
imprese
che
presentano
un
grado
di
affidabilit�
economica
pi� elevato.
In
conclusione,
in
vista
della
necessit�
di
giungere
ad
una
interpretazione
dell�art. 38, comma
1, lett. a), d.l. 163/2006 conforme
alla
disciplina
europea
e, quindi, in linea
con l�interpretazione
della
Corte
ue, non possiamo ancora
considerare
definitivamente
risolto il
quesito circa
la
possibilit�
per l�impresa
in concordato in bianco di
partecipare
o meno alla
contrattazione
pubblica
n�,
di
conseguenza, il
dibattito circa
l�ammissibilit�
o meno di
un�interpretazione
estensiva, a
favore
dell�azienda
che
apre
una
procedura
concordataria
con riserva,
della
eccezione
prevista
dall�art.
38,
secondo
cui
l�azienda
in
concordato
con continuit� aziendale � ammessa a partecipare alle gare di appalto.
Sul
punto �
sicuramente
auspicabile
un intervento legislativo che
definisca
chiaramente
i
margini
entro i
quali
si
possa
effettivamente
leggere
la
disposizione
di
cui
al
suddetto
art.
38,
cercando
di
recepire
al
meglio
l�orientamento comunitario espresso sul tema dalla Corte.
da una procedura di
aggiudicazione
di
appalto pubblico un operatore
economico che, alla data della
decisione
di
esclusione, ha presentato un ricorso al
fine
di
essere
ammesso al
concordato preventivo,
riservandosi
di
presentare
un piano che
prevede
la prosecuzione
dell�attivit��
(C-101/18 pag. 13 della
sentenza).
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Riduzione del numero dei parlamentari: riflessioni
a caldo sul p.d.l. cost. 1585
-B. un difficile equilibrio
tra razionalizzazione e tutela della rappresentanza
Luca Soldini*
SommarIo: 1. Introduzione: un quesito risalente
- 2. Breve
storia dei
�tentativi�
di
riforma
- 3. L�iter
ed il
contenuto della riforma - 4.osservazioni
e
possibili
prospettive
future.
1. Introduzione: un quesito risalente.
marted�
8 ottobre
2019, con una
- trasversale
- maggioranza
di
553 voti
favorevoli
(1), la
Camera
dei
deputati
ha
licenziato, in ultima
lettura, la
legge
di
revisione
costituzionale
1585
-B, recante
�modifiche
agli
articoli
56, 57 e
59 della Costituzione
in materia di
riduzione
del
numero dei
parlamentari�.
Il
provvedimento, rappresentando uno dei
punti
programmatici
del
partito di
maggioranza
relativa,
nonch�
principale
�azionista�
della
maggioranza
di
Governo,
ed intervenendo su un aspetto viepi� centrale
del
nostro sistema
istituzionale,
merita qualche riflessione (2).
Il
tema
della
riduzione
del
numero dei
parlamentari
rappresenta, da
qua-
rant�anni
a
questa
parte, una
delle
questioni
centrali
del
dibattito politico-istituzionale.
A
vario
titolo,
e
con
diversa
intensit�,
ogni
progetto
di
revisione
della
II parte
della
Costituzione
prevedeva
- o paventava
(3) - una
riduzione
pi� o meno drastica del numero di deputati e senatori.
tale
circostanza, assieme
alla
sostanziale
rispondenza
alle
intenzioni
del
corpo elettorale
e
alla
contiguit�
del
tema
numerico con il
concetto di
rappresentanza,
costituiscono
tre
�elementi
di
fatto
che
contribuiscono
ad
inquadrare
il
tema e
che
animano il
confronto intorno a ci� che
�
avvenuto e
sta avvenendo
dei quali non pu� non tenersi conto�
(4).
�
di
tutta
evidenza
che
gli
elementi
fattuali,
per
certi
versi
diacronici,
che
hanno accompagnato l�iter
di
questa
riforma
aiutano ad inquadrare
una
que
(*) Dottore
in Giurisprudenza, ammesso alla
pratica
forense
presso l�Avvocatura
dello Stato (avv. marina
russo).
(1) XVIII legislatura
- Discussioni
- Seduta
di
marted�
8 ottobre
2019 - resoconto stenografico
n. 234 (https://documenti.camera.it/leg18/resoconti/assemblea/html/sed0234/stenografico.pdf).
(2)
Sulla
stessa
opportunit�
di
procedere
all�approvazione
di
una
legge
di
revisione
costituzionale
si
v., G. zAGreBelSKy, I paradossi
della riforma costituzionale, in Politica del
diritto, n. 1, 1986, pagg.
165 e
ss. Sul
medesimo punto, si
vedano altres�
r. romBolI, rottura, revisione
o riforma �organica�:
limiti
e
procedure,
in
Il
Ponte,
n.
6,
Firenze
e
e.
rIPePe
-r.
romBolI
(a
cura
di),
Cambiare
Costituzione
o modificare la Costituzione?, Giappichelli, 1995.
(3) Per i distinguo tra le diverse proposte si v. infra, par. 2.
(4)
F.
ClementI,
Sulla
proposta
costituzionale
di
riduzione
del
numero
dei
parlamentari:
non
sempre �less is more�, n. 2/2019. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it, pag. 3.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
stione
che, da
molti
anni, impegna
studiosi, politici
ed elettori. �
altrettanto
evidente
che, considerata
l�importanza
di
una
simile
vicenda, essa
non possa
essere ridotta a considerazioni partigiane.
In
definitiva,
occorre
fornire
una
risposta
ad
un
quesito
tanto
semplice
da
formulare
quanto
complesso
da
decifrare,
ossia
se
la
riduzione
del
numero
dei
parlamentari
sia,
ex
se,
sufficiente
a
garantire
stabilit�,
efficienza
e
ragionevole
livello di rappresentanza alle istituzioni repubblicane.
2. Breve storia dei �tentativi� di riforma (5)
Come
noto,
il
primo
tentativo
di
organica
revisione
della
II
parte
della
Costituzione
risale
al
1983. Il
14 aprile
di
quell�anno, durante
l�VIII legislatura,
Camera
dei
deputati
e
Senato della
repubblica
manifestarono la
volont�
(6)
di
istituire
una
Commissione
bicamerale
ad
hoc,
presieduta
dal
liberale
Aldo Bozzi, per la
predisposizione
di
un progetto di
revisione
costituzionale.
Per la
verit�, il
tema
della
riduzione
del
numero dei
parlamentari
rimase
per
lo pi� sullo sfondo. la
Commissione, difatti, elabor� una
relazione
che
considerava
l�opportunit�, da
un lato, di
rafforzare
la
compagine
governativa
e,
dall�altro,
di
rinvigorire
l�istituzione
parlamentare,
nulla
esplicitamente
formalizzando
in
merito
al
quantum
dei
parlamentari.
A
causa
di
contingenze
politiche
(7),
gli
indirizzi
emersi
in
seno
alla
Commissione
Bozzi,
che
cess�
i
propri
lavori
nel
1985,
non
furono
mai
cristallizzati
in
un
articolato
di
riforma.
Il
secondo, rilevante, tentativo di
organica
revisione
costituzionale
si
innest�
su di
un periodo storico, istituzionale
e
politico - per utilizzare
un eufemismo
- particolarmente
travagliato. Durante
le
sedute
del
22 e
23 luglio del
1992 Camera
e
Senato approvarono due
provvedimenti
con i
quali
si
disponeva
l�istituzione
di
una
Commissione
parlamentare
per le
riforme
istituzionali.
tale
Commissione
venne
presieduta
da
Ciriaco
De
mita,
prima,
e
da
nilde
Iotti,
successivamente.
Dai
lavori
della
Commissione,
protrattisi
anch�essi
per appena
due
anni, emerse
un indirizzo che
aveva
ad oggetto la
riduzione
del
numero
dei
parlamentari
il
quale,
peraltro,
non
trov�
formalizzazione nell�articolato finale (8).
Come
risulta
evidente
dalla
breve
rassegna
dei
primi
due
tentativi
di
revisione
della
II
parte
della
Costituzione,
la
riduzione
del
numero
dei
parlamentari,
pur
emergendo
nel
dibattito,
non
assurse
mai
alla
dignit�
di
questione
centrale
e, per ci�, non venne
mai
formalizzata, come
detto, negli
articolati
di
riforma.
Pertanto,
i
presupposti
che
hanno
portato
alla
ribalta
la
questione
che
(5) Cfr., C. FuSAro, rivista trimestrale di diritto pubblico, 2015, Giuffr� editore, pag. 464.
(6) Cfr., mozioni nn. 1-00013 e 1-00008.
(7) nello specifico, vi fu una feroce opposizione da parte del Partito Comunista Italiano.
(8) Piuttosto, l�articolato elaborato in seno alla
c.d. Commissione
De
mita-Iotti
prevedeva
una
limitazione concernente il numero dei ministri, fissato a 18.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
ci
occupa
debbono
essere
ricercati
altrove.
la
fine
della
I
repubblica
travolse
la
tradizione
partitica
italiana.
un
sistema
che,
per
quasi
cinquant�anni,
aveva
governato
il
Paese
spar�,
lasciando
posto
agli
homini
novi
della
politica
italiana
(9).
�
proprio in occasione
del
primo tentativo di
riforma
incardinatosi
nella
c.d.
�seconda
repubblica�
che
la
questione
della
riduzione
del
numero
di
parlamentari
venne
posta
al
centro del
dibattito. la
proposta
di
articolato di
riforma
costituzionale
elaborata
in
seno
alla
c.d.
Commissione
�D�Alema�,
istituita
nel
1997, prevedeva
un numero variabile
tra
i
400 ed i
500 deputati
da
determinarsi
con maggiore
precisione
in un momento successivo - e
di
200
senatori
(10).
Per
la
prima
volta,
dunque,
una
esigenza
rimasta
per
lungo
tempo
latente
e,
per
certi
versi,
marginale
si
fece
proposta
concreta,
e
la
riduzione
del
numero dei
parlamentari
venne
definitivamente
consegnata
alla
pubblica
opinione.
Da
l�
in
avanti,
ogni
successiva
proposta
di
riforma
avrebbe
dovuto
tenere
conto e, dunque, prevedere, una riduzione del numero di eletti.
la
forte
tensione
presidenzialista
emersa
in
seno
alla
Bicamerale
D�Alema
formalizz� e
diede
piena
legittimazione
ad un nuovo modo di
pensare
le
istituzioni
parlamentari. Caduta
anch�essa
a
causa
di
contingenze
politiche,
la
Bicamerale
ebbe, tuttavia, il
merito - o la
responsabilit�, a
seconda
delle
vedute
- di
porre
chiaramente
all�ordine
del
giorno i
temi
della
stabilit�
e
dell�efficienza. Si
trattava, dunque, per coloro i
quali
sostenevano la
incompatibilit�
di
un sistema
presidenziale
con la
storia
politica
ed istituzionala
italiana,
di tracciare una nuova strada per il parlamentarismo (11).
Secondo l�impostazione
anglosassone
del
less
is
more
(12), l�efficientamento
delle
istituzioni
parlamentari
non avrebbe
potuto, da
l�
in avanti, non
passare da un ragionamento sul numero di parlamentari.
ebbene, come
detto, i
successivi
due
tentativi
di
revisione
costituzionale
-nel
2006 e
2016 - tennero in debita
considerazione
una
simile
impostazione.
Con
DPCm
del
2002
venne
istituito
un
Comitato
di
studio
che,
tra
il
2002
ed il
2003, oper� in funzione
istruttoria. I lavori
del
Comitato portarono al
(9) Per una
disamina
completa
sui
rapporti
tra
Politica
ed Istituzioni
repubblicane
si
v., G. PA-
SQuIno, Partiti, istituzioni, democrazie, Il mulino, 2014.
(10)
Cfr.,
Camera
dei
deputati
-Senato
della
repubblica
-XIII
legislatura
-resoconti
stenografici
-Commissione
parlamentare
per le
riforme
costituzionali
- seduta
antimeridiana
del
30 giugno, Allegato.
(11)
tra
i
contributi
neoparlamentaristi,
ex
multis,
A.
BArBerA,
riforma
elettorale
ed
elezione
diretta
del
Premier, un�alternativa neoparlamentare
al
presidenzialismo, in Dem. Dir., n. 2, 1990;
tra
i
contributi
a
sostegno di
un sistema
semipresidenziale, per converso, si
veda
G. SArtorI,
Elogio del
semipresidenzialismo,
in riv. It. Sc. Pol., n. 1, 1995, pagg. 3 e ss.
(12) l�espressione
�
mutuata
da
F. ClementI, Sulla proposta costituzionale
di
riduzione
del
numero
dei
parlamentari: non sempre
�less
is
more�, n. 2/2019. Disponibile
in:
http://www.osservatoriosullefonti.
it.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
l�approvazione
in Consiglio dei
ministri, durante
la
seduta
del
16 settembre
2003,
di
una
proposta
di
revisione
costituzionale.
Appena
un
mese
dopo,
il
Governo (13) present� in Senato la
proposta
di
legge
n. 2544, recante
�modificazione
degli
articoli
55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 65, 67, 69, 70, 71, 72, 80,
81, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 104, 114, 116, 117, 126, 127,
135, e 138 della Costituzione� (14).
Per quel
che
qui
interessa, si
consideri
che
il
progetto di
revisione
costituzionale
in parola
prevedeva
la
riduzione
dei
deputati
a
518 in luogo di
630
e
dei
senatori
a
252 in luogo di
315. Venne
cos�
confermata
una
esigenza
di
efficientamento
che,
in
concreto,
si
ritenne
di
poter
perseguire
-anche,
ma
non
esclusivamente - attraverso la riduzione del numero dei parlamentari.
una
simile
impostazione
pervadeva
altres�
la
c.d.
riforma
�renzi-Boschi�.
nata
in
un
contesto
mutato
e,
per
certi
versi,
mutevole
(15)
rispetto
al
passato,
anche
la
riforma
in
parola
prevedeva
la
riduzione
del
numero
dei
parlamentari.
Per
essere
pi�
precisi,
era
previsto
un
eguale
numero
di
deputati
-630
-ai
quali
si
sarebbero affiancati
95 senatori
�rappresentativi
delle
istituzioni
territoriali�
(16), pi� altri cinque nominati dal Capo dello Stato (17).
Come
appare
evidente
dalla
brevissima
sintesi
dei
precedenti
tentativi
di
revisione
costituzionale,
l�esigenza
di
snellire
le
istituzioni
parlamentari
attraverso
la
riduzione
del
numero degli
eletti
- rectius, la
sua
definitiva
affermazione
-pu�
essere
fatta
ragionevolmente
risalire
alla
nascita
della
II
repubblica.
Si
riteneva,
allora,
e
si
ritiene,
ancora
oggi,
che
parte
della
asserita
inefficienza
di
Camera
e
Senato
dipenda
dalla
elefantiaca
quantit�
di
parlamentari.
la
presenza
di
un
numero
spropositato
di
eletti
implicherebbe
un
numero
uguale
- o maggiore
- di
proposte
di
legge, ordini
del
giorno, risoluzioni
ed emendamenti.
Anche
parte
della
dottrina, a
fronte
di
una
simile
esigenza, ha
proposto
una
soluzione
coerente
con quanto poi
approvato recentemente
in aula
(18),
(13) oltre
agli
aspetti
che
qui
interessano, si
tenga
a
mente
che, per la
prima
volta, fu il
Governo
ad assumere l�iniziativa in materia costituzionale.
(14) Cfr., http://www.senato.it/leg/14/BGt/Schede/Ddliter/cons/20444_cons.htm.
(15) Si
tenga
presente
che
le
elezioni
del
2013 hanno rappresentato un vero e
proprio spartiacque
nella
storia
istituzionale
recente. Venuto meno il
bipolarismo de
facto
che
aveva
caratterizzato, in vario
modo, per quasi
un ventennio il
nostro sistema
politico, ci
si
�
trovati
a
fare
i
conti
con una
esigenza
improcrastinabile:
il
rinnovamento
dell�architettura
istituzionale
italiana.
Si
consideri,
altres�,
che
la
riforma
prese
le
mosse
dalla
relazione
elaborata
dalla
c.d. �Commissione
dei
saggi�, istituita
dall�allora
Capo
dello Stato Giorgio napolitano. Da
ultimo, per rimarcare
la
assoluta
particolarit�
del
contesto storico e
politico,
si
rammenti
che
il
Presidente
napolitano,
unico
caso
in
pi�
di
settant�anni
di
storia
repubblicana,
ebbe ad accettare un secondo mandato presidenziale.
(16) XVII legislatura
- Camera
dei
deputati
- Servizio Studi
- la
riforma
costituzionale, testo di
legge costituzionale pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 88 del 15 aprile 2016, pag. 3.
(17) occorre
rammentare
che
i
95 senatori
sarebbero stati
oggetto di
una
elezione
di
secondo livello,
ai sensi di quanto previsto dall�art. 57, co. 6, cos� come modificato dalla riforma.
(18) G. AzzArItI, appunti per le lezioni, Giappichelli, torino, 2015, Cap. I �Il Parlamento�.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
nella
convinzione
che
una
oculata
riduzione
del
numero di
parlamentari
potesse
essere
funzionale
al
conseguimento di
quella
efficienza
funzionale
alla
quale, da
molti
anni
a
questa
parte, si
ritiene
di
dover addivenire, salvaguardando
un nucleo intangibile di rappresentanza.
3. L�iter ed il contenuto della riforma.
Con il
voto di
marted�
8 ottobre
2019 si
�
concluso un
iter
lungo pressappoco
12
mesi.
Come
noto,
ai
sensi
dell�art.
138
Cost.,
una
legge
costituzionale
e
di
revisione
costituzionale
deve
essere
approvata
con due
distinte
deliberazioni
di
Camera
e
Senato, a
distanza
di
almeno tre
mesi. la
conferma
che
il
tema
della
riduzione
del
numero
dei
parlamentari
sarebbe
stato
centrale
�
pervenuta
dalla
audizione,
innanzi
alle
Commissioni
riunite
Affari
Costituzionali
di
Camera
e
Senato,
del
ministro
per
i
rapporti
col
Parlamento
e
la
democrazia
diretta Fraccaro (19).
nella
intenzione
di
contrapporsi, soprattutto da
un punto di
vista
mediatico,
alle
precedenti
esperienze
riformatrici
-tutte,
d�altro
canto,
rivelatesi
fallimentari
-l�iter
della
proposta
�
stato
tanto
rapido
quanto
poco
eclatante
(20).
Prima
di
descrivere, sinteticamente, il
percorso che
ha
portato all�approvazione
della
riforma
in parola, corre
l�obbligo di
fare
una
precisazione. rispetto
alle
passate
esperienze
�,
certamente,
mutato
profondamente
il
contenuto
della
riforma.
non
si
parla
pi�
di
forma
di
Governo
ed
eliminazione
di
bicameralismo paritario. �
cambiato, peraltro, anche
il
modus
operandi. Se
nelle
passate
esperienze
si
tentava
di
elaborare
un articolato di
riforma
organico,
che
non lasciasse
in sospeso alcuna
questione, in questa
occasione
registriamo
un netto cambio di
passo. Si
�
scelto - a
torto o a
ragione
- di
operare
interpolazioni
puntuali. Questa
modalit�, a
ben vedere, presenta
un vantaggio
e, contemporaneamente, un difetto. Il
vantaggio �
rappresentato dal
fatto che
una
modifica
chirurgica, minimale, non comportando alcuno stravolgimento
del
testo
costituzionale,
potrebbe
essere
dai
consociati
accolta
con
minore
pregiudizio;
parallelamente, lo svantaggio �
evidente:
per addivenire
ad un risultato
soddisfacente
si
renderebbero
necessari
numerosi
interventi,
i
quali
ultimi
richiederebbero una
stabilit�
istituzionale
che, come
noto, il
nostro Paese
raramente
riesce
a
garantire.
Soppesando
vantaggi
e
svantaggi,
ci
si
potrebbe
trovare nella spiacevole situazione di lasciare un lavoro a met�.
Ci� detto, �
opportuno ripercorrere
i
momenti
salienti
dell�iter
di
approvazione
della proposta che ci occupa.
(19) Cfr. Camera
dei
deputati, XVIII legislatura, resoconti
Stenografici
delle
sedi
legislativa,
redigente
e
referente, Commissioni
riunite, resoconto stenografico della
seduta
n. 1 di
gioved�
12 luglio
2018.
(20)
da
F.
ClementI,
Sulla
proposta
costituzionale
di
riduzione
del
numero
dei
parlamentari:
non
sempre �less is more�, n. 2/2019. Disponibile in: http://www.osservatoriosullefonti.it., pag. 12.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Concluso
il
19
dicembre
2018
il
rapido
passaggio
in
Commissione
Affari
Costituzionali,
il
provvedimento
�
approdato
in
Senato,
dove
�
stato
approvato
il
7
febbraio
2019.
Parimenti,
alla
Camera
dei
deputati,
dopo
il
passaggio
in
Commissione,
il
provvedimento
�
stato
approvato
in
data
9
maggio
2019.
Ai
sensi
del
precitato
art.
138
Cost.,
prima
il
Senato
-in
data
11
luglio
2019
-poi
la
Camera
-in
data
8
ottobre
2019
-hanno
definitivamente
licenziato
il
testo
che,
nella
versione
pubblicanda
in
Gazzetta
ufficiale,
reca
�modifiche
agli
articoli
56,
57
e
59
della
Costituzione
in
materia
di
riduzione
del
numero
dei
parlamentari�.
In
considerazione
del
fatto
che
nella
votazione
dell�11
luglio
u.s.
non
si
�
raggiunta
una
maggioranza
dei
2/3
degli
aventi
diritto,
perch�
la
riforma
entri
pienamente
in
vigore
occorrer�
attendere
l�eventuale
proposizione
di
un
referendum
confermativo,
ai
sensi
dell�art.
138,
co.
2,
Cost.
l�art. 1 della
proposta
in esame, modificando l�art. 56 Cost., riduce
il
numero
dei
deputati
a
400, stabilendo, altres�, una
contestuale
riduzione
dei
deputati
eletti
nella
Circoscrizione
estero da
dodici
ad otto. Viene
modificato,
inoltre,
il
co.
4
della
medesima
disposizione
che,
secondo
l�impostazione
della
riforma, stabilirebbe
che
�La ripartizione
dei
seggi
tra le
circoscrizioni, fatto
salvo il
numero dei
seggi
assegnati
alla circoscrizione
Estero, si
effettua dividendo
il
numero
degli
abitanti
della
repubblica,
quale
risulta
dall'ultimo
censimento
generale
della popolazione, per
trecentonovantadue
e
distribuendo i
seggi
in proporzione
alla popolazione
di
ogni
circoscrizione, sulla base
dei
quozienti interi e dei pi� alti resti�.
l�art.
2,
rubricato
�numero
dei
senatori�,
provvede
a
ridurre
il
numero
dei
senatori
a
200, in luogo degli
attuali
315. Anche
in questo caso, si
�
provveduto
alla
riduzione
degli
eletti
nella
circoscrizione
estero, da
sei
a
quattro.
Coerentemente
con la
ratio del
provvedimento, il
legislatore
interviene
anche
sulla
attribuzione
di
una
quota
minima
di
senatori
per ogni
regione. Facendo
un passo indietro, si
tenga
presente
che
la
proposta
di
legge
oggetto della
presente
dinamica
non inficia
la
divergenza
ontologica
della
base
elettorale
delle
due
Camere.
Il
Senato,
dunque,
verrebbe
in
ogni
caso
�eletto
a
base
regionale�.
Dal
richiamato assetto, dunque, emerge
chiaramente
la
volont�
di
conservare
intatto
il
sistema
bicamerale
cos�
come
attualmente
vigente.
Il
medesimo art. 2, infine, prevede
l�eliminazione
dal
quarto comma
dell�art. 57
Cost. di qualsiasi riferimento alla circoscrizione estero.
In
conclusione,
tralasciando
l�art.
4,
rubricato
�decorrenza
delle
disposizioni�,
l�art.
3
opera
una
integrale
sostituzione
dell�art.
59
Cost.,
ponendo
fine
ad
un
annoso
dibattito
che,
per
la
verit�,
si
trascinava
da
tempo
immemore.
Segnatamente,
in
materia
di
senatori
a
vita,
si
stabilisce
che
�Il
numero
complessivo
dei
senatori
in
carica
nominati
dal
Presidente
della
repubblica
non
pu�
in
alcun
caso
essere
superiore
a
cinque�.
Sul
punto,
si
deve
peraltro
tenere
in
massima
considerazione
che,
diminuendo
il
numero
assoluto
di
se
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
natori,
e
permanendo
tuttavia
la
concreta
possibilit�
-rectius,
il
rischio
-che
in
Senato
si
delinei
una
maggioranza
diversa
da
quella
della
Camera
(21),
i
cinque
senatori
nominati
dal
Capo
dello
Stato
-nonch�
gli
ex
Presidenti
della
repubblica
-verrebbero
ad
acquisire
una
valenza
oltremodo
operativa
e
determinante,
distante
dal
significato
simbolico
che,
originariamente,
gli
veniva
riconosciuto.
Con poche
puntuali
interpolazioni
il
legislatore, apparentemente
intervenendo
solo
sul
quantum
degli
eletti,
opererebbe
tuttavia
una
profonda
modifica
sulla qualit� della rappresentanza parlamentare.
4. osservazioni e possibili prospettive future.
Preliminarmente,
si
tenga
presente
che
la
riforma
in
parola
suscita
qualche
perplessit�
tanto
dal
punto
di
vista
della
complessiva
stabilit�
del
sistema,
quanto in punto di qualit� della rappresentanza.
Per quanto concerne
il
primo aspetto, la
semplice
riduzione
del
numero
dei
parlamentari
potrebbe
comportare
un
aggravio
della
instabilit�
di
Governo.
nello specifico, come
detto, spesso �
accaduto che
la
maggioranza
in Senato
fosse
diversa
dalla
maggioranza
alla
Camera. una
simile
differenza
ha
spesso
obbligato
i
Governi
a
reggersi
su
un
numero
risibile
di
senatori.
Al
fine
di
semplificare
il
ragionamento,
occorre
rammentare
che
la
maggioranza
che
sostiene
l�attuale
Governo Conte
II ha
un margine, sull�opposizione, di
appena
16 senatori.
Come
spesso
accade,
la
maggioranza
alla
Camera
dei
deputati
�
pi�
solida;
tuttavia, ai
sensi
dell�art. 94 Cost. (22) �
necessario che
il
Governo ottenga
e
mantenga
per
tutta
la
durata
del
proprio
mandato
la
fiducia
da
entrambe
le
Camere. Qualora
fosse
stata
vigente
la
riforma
che
oggi
ci
occupa, a
percentuali
di
voti
e
legge
elettorale
invariati, la
situazione
sarebbe
decisamente
peggiore.
Difatti,
l�attuale
maggioranza,
su
200
senatori,
avrebbe
avuto
un
margine
di
vantaggio sull�opposizione
di
appena
due
(2) parlamentari, tre
in
meno dei senatori a vita.
�
di
tutta
evidenza
che
una
situazione
del
genere
risulterebbe
dannosa
per la
stabilit�
di
Governo e
certamente
distante
da
quella
esigenza
di
razionalizzazione
pi� volte manifestata negli anni passati.
(21) Ci�, naturalmente, in ragione
del
rilievo assorbente
che
la
profonda
diversit�
della
base
elettorale
- nazionale
alla
Camera
dei
deputati
e
regionale
al
Senato della
repubblica
- potrebbe
produrre,
cos�
come
accaduto
nella
stragrande
maggioranza
dei
casi,
due
maggioranze
diverse.
Cos�,
a
ben
vedere,
risulterebbe
fiaccato
a
priori
l�intento
di
razionalizzazione
ed
efficientamento
delle
istituzioni
parlamentari,
atteso che
la
sopravvivenza
di
un esecutivo dipenderebbe
da
un numero di
parlamentari
necessariamente
minore.
(22) Sui
rapporti
fiduciari
e
sulla
loro concreta
declinazione
si
v., inter
alia, C. PInellI, Forme
di
Stato e
forme
di
Governo, Jovene
editore, 2009;
A. mAnzellA, Note
sulla questione
di
fiducia. ancora
sui
rapporti
fra maggioranza ed opposizione, in Studi
parlamentari
e
di
politica costituzionale, n. 4,
pagg. 43 e ss.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Secondo parte
della
dottrina
(23), infatti, occorre
porre
un rimedio alla
endemica
fragilit�
del
nostro sistema
istituzionale
(24), apprestando meccanismi
che, nel
pieno rispetto della
rappresentanza, delineino Governi
duraturi
in grado di
portare
avanti
politiche
coerenti, scongiurando il
rischio di
schizofrenia
legislativa
che, da
troppo tempo, caratterizza
una
parte
del
nostro ordinamento
giuridico.
Corre
l�obbligo,
dunque,
di
attenzionare
le
questioni
sollevate
dalla
riforma
in punto di rappresentanza.
Come
noto,
da
anni
la
rappresentanza
parlamentare
vive
una
crisi
profonda
ed
apparentemente
irreversibile
(25).
Spesso,
soprattutto
nel
dibattito
politico,
si
ritiene
che
a
siffatta
crisi
possa
essere
data
risposta
approvando
provvedimenti
che
rappresentino, latu sensu, sacrifici
della
classe
dirigente.
Cos�,
la
riduzione
del
numero
dei
parlamentari
diviene
rinuncia
alle
cc.dd.
�poltrone�. ebbene, quel
che
si
deve
sempre
tenere
a
mente
�
che
le
prerogative
di
un parlamentare
ed il
numero stesso degli
eletti
riguarda
tutti
i
consociati,
non solo chi
pro tempore
siede
sugli
scranni
di
montecitorio o Palazzo
madama.
la
rappresentanza,
termine
sotto
il
quale
si
riconducono
buona
parte
degli
elementi
che
caratterizzano il
rapporto di
profonda
connessione
tra
eletto ed
elettore, vive
anche
di
numeri. Il
canale
della
rappresentanza, come
correttamente
affermato
da
parte
della
dottrina,
�
�lo
strumento
essenziale
che
garantisce
al
popolo l�esercizio della sovranit��
(26) di
cui
all�art. 1 Cost. Senza
rappresentanza
- o meglio, con una
rappresentanza
fiaccata
- l�esercizio della
sovranit�
apparirebbe
quantomeno ridotto, se
non del
tutto svuotato di
senso.
tanto premesso, il
ragionamento che
ci
occupa
non pu� prescindere
da
una
breve
analisi
sulla
relazione
intercorrente
tra
numero dei
parlamentari
e
legge elettorale.
l�esercizio concreto della
sovranit�, in una
democrazia
rappresentativa
come
la
nostra, si
attua
attraverso libere
elezioni
a
suffragio universale. Pertanto,
assume
rilevanza
cruciale
la
legge
elettorale
che,
lungi
dal
rappresentare
esclusivamente
un insieme
di
meccanismi
che
operano una
matematica
conversione
di
voti
in seggi, si
configura
quale
concreta
modalit�
di
attuazione
del
principio fondante
il
nostro sistema
istituzionale
(27). la
circostanza
che
(23) G. PItruzzellA, Diritto Costituzionale, XII ed.
(24) Da
molti, d�altro canto, definito �a debole
razionalizzazione�,
ossia
sprovvisto di
quei
meccanismi
finalizzati alla stabilizzazione della compagine governativa.
(25) Sulle
ragioni
diacroniche
e
sulle
prospettive
della
crisi
di
cui
si
fa
menzione
Cfr., ex
multis,
G. SerGeS, Crisi
della rappresentanza parlamentare
e
moltiplicazione
delle
fonti, in osservatorio sulle
fonti, n. 3/2017. Disponibile in http://www.osservatoriosullefonti.it.
(26) l. GIAnnItI, n. luPo, Corso di diritto parlamentare, III ed., Il mulino, 2018.
(27) Sulle
possibili
alternative, si
v. A. BArBerA, Quali
riforme
elettorali? Un aiuto (semiserio)
da F. Bacone, in Italiani Europei, 2013.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
il
Costituente
non
abbia,
consapevolmente,
inteso
dettare
una
disciplina
anche
scarna - sulla legge elettorale (28), rende quest�ultima malleabile e suscettibile
di
essere
modificata
con
massima
leggerezza
(29).
eppure,
non
�
indifferente
come un parlamentare venga eletto.
orbene, qualora
dovesse
entrare
in vigore, senza
alcun correttivo, la
proposta
di
revisione
costituzionale
qui
posta
sotto
osservazione,
in
combinato
disposto con l�attuale
legge
elettorale, si
porrebbero seri
problemi
in punto di
rappresentanza
e
rappresentativit�.
una
riduzione
significativa
del
numero
dei
parlamentari
implica, quale
conseguenza
logica, la
rimodulazione
dei
collegi
elettorali.
Sul
punto,
si
tenga
inoltre
presente
che
il
legislatore,
con
l.
n.
51/2019,
ha
sostituito
il
riferimento
ai
231
seggi
con
una
proporzione
variabile
di
3/8
tra
parte
uninominale
e
plurinominale.
Volendo
semplificare
la
questione
(30), si
pu� affermare
che
il
legislatore
abbia
inteso �rendere
neutra, rispetto
al
numero
dei
parlamentari
fissato
in
Costituzione,
la
normativa
elettorale
per
le
Camere
(�)�
(31). la
legge
elettorale, dunque, �funzionerebbe�
indistintamente
dalle vicende dei due rami del Parlamento.
Il
risultato,
tuttavia,
appare
dirompente.
un
numero
inferiore
di
parlamentari,
come
detto, implica
logicamente
l�ampliamento dei
collegi. ragionando
a contrario, si
addiverrebbe
al
risultato di
lasciare
alcuni
territori
non
solo sostanzialmente
ma
anche
formalmente
sprovvisti
di
qualsiasi
forma
di
rappresentanza.
ebbene,
l�ampliamento
dei
collegi
implicherebbe,
a
sua
volta,
la
difficolt�
- per non dire, impossibilit�
- per un parlamentare
di
�coprirne�
l�intero territorio, lasciando porzioni
di
nazione, formalmente
rappresentate,
sostanzialmente
prive
di
un
rappresentate
che
ne
accolga
le
istanze.
D�altro
canto,
la
biunivocit�
della
rappresentanza
risiede
in
quella
che
gli
anglosassoni
definiscono accountability, ossia
la
necessaria
rendicontazione
- termine
che
non rappresenta
in toto
il
senso della
locuzione
inglese
ma
che
vi
si
avvicina
(28) Si
veda, per una
disamina
pi� approfondita, G. tArlI
BArBIerI, La legislazione
elettorale
nell'ordinamento italiano (1948-2017), milano, Giuffr�, 2018 nonch�
l. GIAnnItI, n. luPo, Corso di
diritto parlamentare, III ed., Il mulino, 2018, pagg. 108-115.
(29)
Circostanza
che,
purtroppo,
�
accaduta.
Dal
1948
al
1993
rimase
in
vigore
una
legge
elettorale
proporzionale,
con
voto
di
preferenza.
Dal
1993
al
2005
si
pass�
ad
un
quasi-maggioritario
-il
c.d.
mattarellum.
Dal
2005 al
2015 l�Italia
si
dot� di
una
legge
elettorale
- c.d. legge
Calderoli
- proporzionale
con effetti
fortemente
maggioritari. Come
ogni
buona
eccezione
che
si
rispetti, dal
2015 al
2017, �
rimasta
in vigore
- senza
tuttavia
trovare
mai
applicazione
- la
l. n. 52/2015 - c.d. Italicum
- ossia
una
legge
elettorale
maggioritaria
a
doppio turno. Da
ultimo, le
elezioni
del
2018 si
sono celebrate
con un
sistema
misto,
che
prevede
-salvo
future
probabili
modifiche
-che
circa
il
65%
dei
seggi
venga
attribuito
su base
proporzionale
ed il
restante
35% su base
maggioritaria, attraverso lo strumento dei
collegi
uninominali.
(30) Per la
cui
disamina
puntuale
si
rinvia, ex
multis, a
G. tArlI
BArBIerI, alcune
osservazioni
sul
disegno di
legge
a.S. n. 881 (�Disposizioni
per
assicurare
l'applicabilit� delle
leggi
elettorali
indipendentemente
dal
numero dei
parlamentari�), in astrid rassegna, n. 2, 2019, 6 (memoria
depositata
dell�Audizione
presso
la
1�
Commissione
permanente
(Affari
Costituzionali),
seduta
n.
51
del
4
dicembre
2018).
(31) Cfr., sul punto, diffusamente, F. ClementI, cit., pagg. 15-20.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
-dell�attivit�
dell�eletto nei
confronti
ed a
favore
dell�elettore. Quest�ultimo,
d�altro canto, deve
essere
messo nelle
condizioni
di
sollecitare
tale
rendicontazione
(32).
�
evidente
che
una
simile
relazione, che
si
basa
sull�assunto della
prossimit�,
viene
ad
essere
frustrata
dalla
lontananza.
Come
osservato
dalla
pi�
attenta
dottrina
�in
una
democrazia
rappresentativa
(�)
le
elezioni
hanno
una funzione
di
legittimazione
e
al
contempo di
espressione
delle
opinioni
e
degli
interessi, assicurando che
la determinazione
dell�indirizzo politico avvenga
attraverso un reale
processo di
mediazione
dei
conflitti
sociali, nella
prospettiva di
un�integrazione
politica complessiva del
sistema; (�)
permettono
un
controllo
dei
rappresentati
sui
rappresentati,
e
quindi
dei
cittadini
sulle strutture dello Stato�
(33).
A
rigore
di
quanto sin qui
affermato, un parlamentare
al
quale
venga, di
fatto, impedito di
intrattenere
con il
territorio nel
quale
viene
eletto una
virtuosa
relazione
di
scambio
e,
per
l�appunto,
accountability,
�,
a
tutti
gli
effetti,
meno rappresentativo. Se
si
rapporta
l�ultima
considerazione
alla
totalit�
dei
parlamentari,
si
ottiene
un
Parlamento
deabilitato
e,
certamente,
inidoneo
a
svolgere il proprio ruolo di organo costituzionale centrale.
Con
ci�,
ovviamente,
non
si
intende
affermare
che
il
numero
di
parlamentari
rappresenti
un totem
inviolabile. tutt�al
pi�, si
vuole
mettere
in guardia
da
interpretazioni
semplicistiche.
Il
numero
dei
parlamentari,
se
il
legislatore
lo
ritiene,
pu�
certamente
essere
modificato.
�
necessario,
tuttavia,
che
vengano apprestati
meccanismi
e
soluzioni
di
tutela
affinch�
siffatta
riduzione
non produca, nemmeno in parte, i gravi effetti di cui si � detto supra.
Dovranno,
certamente,
essere
adattati
i
regolamenti
parlamentari,
di
modo
che
tengano in considerazione
la
riduzione
del
numero degli
eletti. Sar�
opportuno,
inoltre,
ragionare
sul
quorum
necessario
per
l�elezione
del
Presidente
della
repubblica
e
cos�
via. Insomma, la
modifica
di
cui
al
progetto di
legge
qui in esame non pu� essere considerata come un approdo definitivo.
la
II parte
della
Costituzione, d�altro canto, �
stata
oggetto, come
supra
rammentato,
di
numerosi
tentativi
di
revisione,
ognuno
dei
quali,
a
ben
vedere,
era
finalizzato a
scardinare
un equilibrio ritenuto - correttamente, secondo chi
scrive
- anacronistico, nell�ottica
di
sostituirvi
un equilibrio nuovo, coerente
con il tempo attuale (34).
�
umile
opinione
di
chi
scrive, in risposta
al
quesito formulato in principio,
che
la
riduzione, sic
et
simpliciter, del
numero dei
parlamentari, che
non
(32) Cfr., A. ASCAnI,
accountability. La virt� della politica democratica, Citt� nuova, 2014.
(33) Il
virgolettato �
integralmente
ripreso da
l. GIAnnItI, n. luPo, cit., pag. 107. Sul
tema, si
v.,
inoltre, F. lAnCHeSter, Sistemi elettorali e forma di governo, Bologna, Il mulino, 1981.
(34) Cfr., P. BIlAnCIA
e
F. SCuto, La riforma costituzionale
tra superamento del
bicameralismo
paritario e
riordino delle
competenze
Stato-regioni, in Centro studi
sul
federalismo - research papers,
milano.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
sia
accompagnata
da
un
serio
ragionamento
sulla
forma
di
Governo
e,
dunque,
sui
rapporti
che
intercorrono
tra
diversi
organi
costituzionali
(35)
rischia
di
essere
un vero e
proprio boomerang, che
riduce
gli
spazi
della
rappresentanza
e nulla risolve in termini di stabilit� del sistema.
(35) Sulla
nozione
di
forma
di
Governo si
v. AA.VV.:
F. moDuGno, Diritto Pubblico, pag. 63;
l.
elIA, voce
Governo
(forme
di), in Enciclopedia del
diritto, vol. XIX, milano, pagg. 747 e
ss.;
C. mortAtI,
Le
forme
di
Governo, Padova;
l. elIA, L�evoluzione
della forma di
Governo, in Studi
in onore
di
Gianni
Ferrare, torino;
C. FASone, Sistemi
di
commissioni
parlamentari
e
forme
di
Governo, Padova;
n. luPo
e
G. PICCIrIllI, Le
recenti
evoluzioni
della forma di
Governo italiana: una conferma della sua
natura parlamentare, in Democrazia e
diritto, nn. 1-2, pagg. 590-600;
m. olIVettI, appunto sulle
trasformazioni
della
forma
di
Governo
italiana,
in
riforme
costituzioni
e
itinerari
della
democrazia
in
Europa:
Italia e
Polonia a confronto, Atti
del
I colloquio italo-polacco sulle
trasformazioni
istituzionali;
m. olIVettI, voce
Forme di Stato e di Governo, in Il Diritto. Enciclopedia giuridica, vol. VI, milano.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
solidariet� e crisi dei rifugiati in europa:
il blocco degli stati ue antimmigrazione
Fabio Ratto Trabucco*
Appare
lapalissiano che
l�europa
intesa
come
unione
europea
(ue), organizzazione
sovranazionale
regionale, sta
affrontando una
generale
crisi
di
democrazia. le
posizioni
anti-pluraliste, il
razzismo (o presunto tale) e
la
disuguaglianza
sociale
sono in aumento e
le
posizioni
buoniste
striscianti
nella
societ�
civile,
nell�accademia
e
nei
media
parlano
sovente
di
una
sorta
di
grande regressione continentale.
la
crisi
�
ulteriormente
rafforzata
dal
fatto
che
l�establishment,
sia
del-
l�unione,
che
dei
singoli
Paesi
membri,
faticano
a
trovare
risposte
a
questi
fenomeni,
e
figuriamoci
serie
strategie,
per
affrontarli,
stante
la
presenza
di
un
architettura
europea
calata
dall�alto
che
si
perpetua
alla
stregua
di
mera
burocrazia
ad
ogni
rinnovo
del
Parlamento
europeo,
mero
simulacro
di
democrazia.
Inoltre, i
decisori
sembrano non essere
in grado di
far sufficientemente
fronte
ad un mondo globalizzato, al
rigore
neoliberista
e
alla
�paura�
dei
�cittadini�
- o almeno non in grado di
trasmettere
all�elettorato che
vi
stanno effettivamente
facendo fronte.
Al
contrario, al
fine
della
conservazione
del
potere, i
leaders
europei
si
rivolgono
sempre
pi�
ai
partner
nazionalisti
della
coalizione
di
Paesi
e
sposano
la
stessa
retorica
anti-migranti
per combattere
il
cd. �inforestieramento�
del
Continente,
riprendendo
un
corretto
termine
ben
caro
agli
svizzeri
italofoni
del
Cantone
ticino ma
non utilizzato in Italia, n�
dalla
politica, n�
dall�accademia,
per supposte
ragioni
di
mero politically
correct. Certamente, termini
come
questo evocano concetti
ed ideologie
vaste
e
ben possono fare
orrore
o
similare
ma
sono meri
pareri
personali
e
dunque
assolutamente
irrilevanti
in
questa sede.
Al
riguardo
si
rinvia
anche
al
concetto
gramsciano
d�interregno
come
metafora
dello stato attuale
dell�europa
e
dell�ue
e
come
punto di
partenza
per
pensare
al
futuro
del
continente.
Quindi,
lo
stato
attuale
dell�europa
quale
punto
d�inizio
per
elaborare
quello
che
pu�
essere
�il
nuovo�
per
l�europa.
Pensare
oltre
l�interregno,
verso
una
futura
architettura
politica,
sociale,
legale
ed economica per l�europa.
(*) Professore a contratto, Ist. Diritto pubblico, universit� di
Venezia.
relazione a Convegno tenutosi presso la Scuola Nazionale dell�amministrazione.
International
Society
of
Public
Law - ICoN-S Italia, Conferenza inaugurale, �Unit� e
frammentazione
dentro e oltre lo Stato�, roma, 23-24 novembre 2018.
le posizioni espresse nella relazione impegnano esclusivamente l�Autore.
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
Con particolare
attenzione
al
tema
dell�immigrazione
clandestina
in europa,
in massima
parte
peraltro costituita
da
veri
e
propri
meri
migranti
economici,
quindi
di
fatto
in
punto
di
diritto
non
destinatari
del
beneficio
dell�asilo
politico,
si
pone
attenzione
al
tema
del
cd.
blocco
degli
Stati
anti-immigrazione
ad oggi
composto da
almeno otto Paesi
(i
quattro di
Visegr�d
- ossia
Polonia,
repubblica
Ceca,
Slovacchia
ed
ungheria
-oltre
Austria,
Italia,
romania
e
Slovenia).
e
dunque
evidenziare
in
che
modo
gli
attori
della
societ�
civile
che
assistono
migranti
e
rifugiati
nel
corso
della
�crisi
europea
dei
rifugiati�,
attiva
ormai
dall�anno
2014,
hanno
sub�to,
e
combattuto,
aspetti
dell�agenda
anticontrabbando
dell�ue
e
dei
suoi
Stati
membri
in chiave
denigratoria. Il
riferimento
�
al
fenomeno dei
cd. �taxi
del
mare�, neologismo giornalistico teso
ad
additare
negativamente
l�attivit�
delle
imbarcazioni
di
buona
parte
delle
onG
operanti
nel
mediterraneo impegnate
a
�recuperare�
i
migranti
al
limite
delle
acque
territoriali
libiche
nel
canale
di
Sicilia
onde
trasferirli
sistematicamente
in
territorio
italiano
e
cos�
anche
bypassando
malta
quale
primo
�porto sicuro�.
In questa
sede
s�intende
analizzare
la
tensione
esistente
tra
la
logica
comunitaria
della
deterrenza
e
dell�esclusione
esposta
dalle
istituzioni
dell�ue
durante
la
crisi, da
un lato, e
la
volont�
di
assistere
ed includere
i
migranti
in
una
parte
significativa
della
societ�
civile
europea, dall�altro. tale
dicotomia
pu� essere
intesa
come
parte
di
una
tensione
fondamentale
nella
grande
democrazia
liberale a livello europeo.
In
questo
quadro
s�inserisce
la
critica
al
malcelato
�progetto�
nordeuropeo
di
bloccare
il
flusso
nei
Paesi
di
prima
accoglienza,
sfruttando
il
regolamento
di
Dublino,
col
fine
inconfessato
di
trasformare
Grecia
ed
Italia
in
una
sorta
di
�magazzino�
d�anime.
Il
tutto
dissimulando
i
principi
di
solidariet�
intracomunitaria
vieppi�
a
fronte
del
fallimento
dei
piani
di
relocation
e
resettlement
stabiliti
nel
2015
nonch�
della
chiusura
delle
frontiere
interne
ai
clandestini,
come
di
fatto
avviene
ai
confini
italo-francesi,
elvetici
ed
austriaci,
con
i
pedissequi
respingimenti
anche
in
violazione
delle
regole
di
sovranit�
italiana
come
nei
reiterati
casi
della
polizia
transalpina
apparendo
labili
sia
le
risposte
diplomatiche
che
le
iniziative
giudiziarie
delle
competenti
Procure.
A
sua
volta,
il
nodo
del
rifiuto
dei
programmi
di
relocation
e
resettlement
da
Grecia
ed Italia
invita
alla
riflessione
sulla
particolare
avversione
alla
questione
degli
immigrati
particolarmente
nei
Paesi
dell�europa
centrale
e
orientale
con attenzione ai quattro del Gruppo di
Visegr�d.
Questa
repulsione
- indipendentemente
dalle
politiche
interne
dei
singoli
Paesi
- appare
derivare
dal
fatto che
l�europa
orientale
non ha
partecipato alla
colonizzazione
e
storicamente
ha
avuto
meno
contatti
con
l��altro�,
il
che
rende
la
popolazione
timorosa
dello straniero, ricordando quindi
il
significato
letterale di �xenofobia�, come �paura della differenza�.
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
Durante
la
guerra
fredda
e
gli
anni
novanta,
l�europa
occidentale
ha
detenuto
una
vasta
esperienza
di
migrazioni
che
non
riguardavano
l�altro
lato
della
cortina
di
ferro,
tra
cui
nordafricani
in
Francia,
turchi
in
Germania,
indo-pakistani
in
Inghilterra,
nordafricani
e
sub-sahariani
in
Italia:
nulla
di
tutto
ci�
�
successo
nell�europa
centro-orientale,
intesa
come
i
Paesi
ue
ex
socialisti.
Infine,
emerge
l�aspetto
sanzionatorio,
poich�
come
dichiarato
dalla
Commissione
ue, mentre
buona
parte
degli
Stati
membri
hanno, quantomeno in
parte, ricollocato e
preso impegni
in tema
di
relocation
e
resettlement, circa
i
quattro
di
Visegr�d:
l�ungheria
non
ha
mai
intrapreso
alcuna
azione;
la
Polonia
non ha
ricollocato alcuno e
non ha
preso impegni
sin dal
dicembre
2015;
la
repubblica
Ceca
non
ha
redistribuito
nessuno
dall�agosto
2016
e
non
ha
preso
alcun impegno successivo.
Dal
canto suo e, paradossalmente, a
dimostrazione
della
scarsa
capacit�
concreta
di
Bruxelles
in materia, per la
Slovacchia
�
stato sufficiente
attivare
l�accoglienza
a
titolo volontario di
un limitatissimo numero di
rifugiati
provenienti
dalle
zone
di
conflitto
in
Siria
ed
Iraq,
peraltro
poi
in
buona
parte
rientrati nei loro Paesi trattandosi soprattutto di soggetti anziani.
la
Commissione
ha
quindi
avviato nei
confronti
dei
tre
ridetti
Paesi
una
procedura
di
infrazione
nel
giugno 2016, procedura
che
�
poi
passata
alla
fase
successiva
del
deferimento alla
Corte
di
giustizia. Polonia, repubblica
Ceca
ed ungheria
hanno infatti
pacificamente
violato i
loro obblighi
giuridici
circa
il
meccanismo
di
ricollocazione
dei
migranti
in
base
agli
impegni
assunti
dall�ue
nel
luglio e
settembre
2015, quando presa
coscienza
della
crisi
umanitaria
nel
mediterraneo
si
�
chiesto
agli
stati
membri
uno
sforzo
di
solidariet�
nei confronti di Grecia ed Italia.
Infine, come
non rammentare
che
un tema
strettamente
connesso �
la
riforma
di
Dublino III e
cio�
il
sistema
d�asilo dell�ue, in via
di
aggiornamento
per distribuire �in maniera pi� equa� il carico migratorio fra i vari Paesi ue.
Il
�Dublino III� (reg. 604/2013) �
il
regolamento europeo che
disciplina
l�accoglienza
dei
richiedenti
asilo in europa, figlio di
un precedente
testo, il
�Dublino
II�,
entrato
in
vigore
nel
2003
ed
sua
volta
ispirato
dalla
convenzione
firmata
a
Dublino
il
15
giugno
1990.
Come
noto,
il
regolamento
stabilisce,
fra
le
altre
cose, che
la
richiesta
di
asilo debba
essere
gestita
nel
Paese
di
primo
arrivo:
un principio diventato insostenibile
negli
anni
di
picchi
dei
flussi
migratori,
soprattutto
per
i
Paesi
pi�
esposti
alle
rotte
del
mediterraneo
come
Grecia
ed Italia, di
fatto pacificamente
discriminati
in sede
di
equa
distribuzione
dei
migranti.
Da
qui
il
tentativo
di
riforma
verso
un
regolamento
aggiornato,
il �Dublino IV�, presentato per la prima volta nel 2016.
Da
allora
sono
passati
tre
anni
e
sei
presidenze
del
Consiglio
ue,
ma
i
negoziati
non
riescono
a
sbloccarsi.
CՏ
stato
il
�s��
dell�europarlamento
ormai
scaduto, ma
il
Consiglio ue
�
rimasto sempre
troppo frammentato. la
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
proposta
della
Presidenza
bulgara
del
I semestre
2018 ha
tentato di
offrire
un
compromesso aumentando il
grado di
responsabilit�
dei
Paesi
(obbligati
a
gestire
un richiedente
asilo per almeno otto anni), salvo alleggerire
di
molto la
solidariet�
(gli
altri
Paesi
si
dovrebbero
prendere
in
carico
i
migranti
solo
quando
altrove
si
�
raggiunto
un
�sovraccarico�
del
180%,
pagando
una
penale
di
30mila
euro
per
ogni
richiedente
asilo
respinto).
tuttavia,
cinque
Paesi
mediterranei
(Cipro, Grecia, Italia, malta
e
Spagna) hanno risposto con un paper
che
contestava
tale
proposta, chiedendo ad esempio di
abbreviare
il
periodo
di
responsabilit�
da
otto a
due
anni. la
bocciatura
della
proposta
bulgara
non
ha
poi
avuto seguito nel
corso delle
successive
presidenze
austriaca
e
romena
notoriamente contrarie.
Da
ultimo,
a
giugno
2018
sette
Paesi
(Austria,
Italia,
romania,
Slovacchia,
Slovenia,
Spagna
ed
ungheria)
hanno
espressamente
respinto
la
proposta.
In
tre
(estonia,
Polonia,
regno
unito)
si
sono
astenuti.
I
restanti
diciotto
hanno
lasciato
aperti
spiragli
di
negoziazione,
con
qualche
sorpresa:
nell�elenco
compaiono
anche
Cipro,
Grecia
e
malta,
con
una
scelta
di
campo
che
rischia
seriamente
di
spaccare
il
�fronte
mediterraneo�
di
opposizione
alle
politiche
migratorie
ue.
Al
pari
per
Polonia
e
repubblica
Ceca
del
gruppo
di
Visegr�d
che
non
si
sono
accodati
ai
restanti
due
membri
al
fine
di
rigettare
la
proposta.
In origine
si
parlava
di
un muro contro muro fra
europa
del
nord ed europa
del
Sud. Da
un lato Germania, Paesi
Bassi
e
Paesi
scandinavi, favorevoli
alla
riforma
di
Dublino e, in generale, alle
politiche
migratorie
ue. Dall�altro
Grecia, Italia
e
�colleghi�
del
Sud europa, penalizzati
da
un sistema
che
pacificamente
ne sovraccarica i confini.
nel
frattempo,
per�,
l�ascesa
dei
populismi
e
del
blocco
dell�est
europa
ha
rimescolato
le
carte
in
tavola,
fino
a
provocare
una
divisione
in
due
fazioni
pi�
articolate:
a)
un�asse
dell�europa
centro-orientale
che
respinge
in
blocco
il
disegno
di
Dublino,
capeggiata
da
Austria
(Kurz),
ungheria
(orban)
e
Italia
(Salvini),
accanto
ai
leaders
di
romania
(D.ncil.),
Slovacchia
(Pellegrini)
e
Slovenia
(.arec);
b)
l�asse
dei
Paesi
dell�europa
del
Centro-
nord,
disponibile
al
negoziato,
con
l�adesione
a
sorpresa
di
Cipro,
Grecia
e
malta.
In
questo
caso
il
timone
avrebbe
dovuto
essere
nelle
mani
della
Germania,
ma
la
posizione
di
Berlino
�
sfumata
fino
a
diventare
pi�
titubante
che
aperta
alla
riforma.
la
decisione
�
da
ultimo
passata
al
presidente
del
Consiglio
ue,
ma
�
improbabile
che
le
trattative
portino
in
qualche
direzione
nel
breve
termine.
Appare
evidente
che
mentre
l�accademia, italiana
ed europea, appare
affaccendata
a
sostenere
discutibili
posizioni
liberal-globaliste
sia
a
�tutela�
dell�immigrazione
clandestina
per mere
finalit�
economiche
e
non certo per
effettive
persecuzioni
politiche
(salvo
eritrei,
somali
e
siriani)
che
dell�unione
monetaria
europea
ed annessi
trattati
(Fiscal
Compact
in primis) che
hanno
rASSeGnA
AVVoCAturA
Dello
StAto - n. 2/2019
strangolato l�economia
nazionale
italiana
per la
�gioia�
dell�establishment
e
delle
�lite
filo-europeisti, gi�
alla
guida
del
governo italiano con il
corollario
degli
interessi
delle
lobbies
bancarie
e
cooperativistiche,
gli
altri
ventisette
Paesi
ue
hanno trasformato Grecia
ed Italia
nel
classico �deposito�
di
clandestini
sovente dediti ad attivit� criminali.
In
termini
di
solidariet�
europea
circa
rifugiati
e
migranti,
risulta
pacifico
che
l�Italia
�
stata
lasciata
sola
dall�europa. rispetto agli
enormi
costi
sostenuti,
il
nostro Paese
(e
per esso i
tre
Governi
succeduti
nella
XVII legislatura
(letta, renzi
e
Gentiloni) si
�
accontentato di
ben poco:
stando ai
dati
forniti
dalla
Commissione
ue,
tra
il
2014
e
il
2020
all�Italia
sono
stati
destinati
finora
847 milioni
di
euro, di
cui
653 provengono dal
Fondo per l�asilo e
193 come
assistenza
d�emergenza. Cifre
comunque
contenute
rispetto a
quanto il
nostro
Paese
dichiara
di
spendere
in questo settore
tra
accoglienza
e
assistenza:
nel
2017, il
ministero dell�economia
ha
certificato spese
per 4,3 miliardi. Il
contributo
ue, secondo i
calcoli
dello stesso ministero, ammonta
a
77 milioni:
si
tratta di mere briciole.
In
cambio
i
governi
della
sinistra
italiana
filo-immigrazione
per
interessi
cooperativistici,
hanno
ottenuto
la
flessibilit�
sui
conti.
ossia,
hanno
potuto
non
conteggiare
i
miliardi
spesi
per
i
migranti
nel
calcolo
del
deficit
di
bilancio,
avendo
cos�
maggiori
margini
di
manovra
per
altri
investimenti
senza
venire
meno
alle
regole
del
deleterio
�trattato
sulla
stabilit�,
sul
coordinamento
e
sulla
governance�
quale
�meglio�
conosciuto
con
il
nome
di
Fiscal
Compact.
la
responsabilit�
della
sinistra
italiana
risulta
evidente
nei
confronti
dell�abbandono
europeo
in
punto
di
migrazioni
ma
del
resto
rima
con
la
classica
e
notoria
incapacit�
diplomatica
ed
internazionale
della
medesima
parte
politica.
la
�sostituzione
di
popoli�
cui
stiamo
lentamente
assistendo
in
Italia
ha
due
evidenti
colpevoli:
l�establishment
europeo
guidato
dai
Paesi
nordici
e
centro-orientali
nonch�
l�oligarchia
del
Partito
Democratico
che
ha
guidato
il
Paese
nei
cinque
lunghi
maledetti
anni
che
-a
partire
dall�operazione
del
2013,
tanto
unilaterale
quanto
demagogica,
mare
Nostrum
hanno
trasformato
i
confini
marini
italiani
in
un
autentico
colabrodo
perfetto
per
i
cd.
�taxi
del
mare�
di
supposte
onG
ben
sovente
in
assenza
di
trasparenza
alcuna
circa
il
loro
finanziamento
da
parte
d�imprecisate
lobbies
finanziarie
ovvero
riconducibili
a
Paesi
che
in
tal
modo
supportano
il
trasferimento
dei
clandestini
in
Italia
in
luogo
dei
medesimi
(in
primis
malta
ma
anche
Francia
e
Germania).
Combattere
il
cd.
�inforestieramento�
nei
confronti
dell�immigrazione
clandestina
per finalit�
economiche
�
un dovere
per ogni
Paese, a
maggior ragione
laddove
siano azzerati
gli
obblighi
di
solidariet�
europea
(che
appaiono
valere
solo per versare
fondi
di
sviluppo agli
illiberali
Paesi
dell�europa
centro-
orientale, proprio quelli
che
per primi
sono venuti
meno ai
doveri
di
relocation),
ma
non
anche
per
l�establishment
europeo
e
per
il
globalismo
leGISlAzIone
eD
AttuAlIt�
buonista,
italiano
o
internazionale
che
sia,
che
seguitano
ad
accusare
in
chiave
razzista
il
governo
italiano
a
matrice
sovranista
per
la
sua
capacit�
di
chiudere,
e finalmente, i porti siciliani alle navi illegali.
lungi
dal
voler
essere
apparso
qui
troppo
irridente
ovvero
poco
rispettoso
delle
posizioni
altrui
aventi
carattere
aperturista
ovvero
liberal-globalista,
n�
assertivo
al
punto
tale
d�esprimere
affermazioni
nette
-posti
gli
evidenti
limiti
degli
approfondimenti
che
il
presente
lavoro
ovviamente
e
legittimamente
non
pu�
contenere
-sՏ
inteso
assicurare
il
�minimo
sindacale�
per
un
luogo
che
intende
ospitare
discussioni
serene
tra
menti
libere,
sine
ira
et
studio,
a
peculiare
favore
del
populismo
sovranista
ed
avverso
il
lento
�sgocciolio�
indiscriminato
del
Continente
africano
in
europa
e
particolarmente
in
Italia.
Peraltro,
ed
al
contrario,
la
letteratura
dal
forte
stile
assertivo,
quasi
mai
argomentativo
e
problematico,
e
dunque
tesa
a
dissimulare
quella
continua
dialettica,
dirimente
requisito
del
dibattito
accademico,
si
registra
fra
i
sostenitori
del
diritto
costituzionale
indiscriminato
all�accoglienza
ed
al
conseguente
asilo
politico
a
prescindere
dalla
situazione
di
conflitto
del
Paese
d�origine
dei
clandestini,
agitando
insussistenti
spauracchi
discriminatori
e
cos�
pure
artatamente
falsando
il
dibattito
sulla
dicotomia
migranti
politici
aventi
diritto
all�asilo
versus
migranti
economici
privi
di
alcun
diritto
alla
permanenza
sul
territorio
nazionale
e
legittimamente
rimpatriati
al
Paese
d�origine.
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Veronika
Czina
Hitting
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Hungary�s
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VIKArSKA
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The
Slovak
Challenge
to
the
asylum-Seekers�relocation
Decision:
a
Balancing
act Tuesday, in EU Law analysis, 29 december 2015.
CONTRIBUTIDIDOTTRINA
Soggetti pubblici operanti nell�economia
Michele Gerardo*
Sommario: 1. Soggetti
operanti
nell�economia: aspetti
generali
- 2. Pubblica amministrazione
che
esercita direttamente
attivit� economica (cd. impresa di
diritto pubblico o impresa-
organo) - 3. Enti
pubblici
economici
(cd. impresa pubblica di
diritto comune) - 4. Enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici
-5.
(segue)
Enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici.
in
specie
associazioni
e
fondazioni
-6.
(segue)
Enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici.
in
specie
le
societ� - 7. (segue) Enti
privati
partecipati
da enti
pubblici. in specie
le
societ� in house
8. imprese
che
agiscono in settori
di
rilevante
interesse
per
la collettivit� (cd. public
utilities)
- 9. Enti �funzionalizzati�: organismi di diritto pubblico - 10. Conclusioni.
1. Soggetti operanti nell�economia: aspetti generali.
Il
mondo
della
produzione
e
scambio
di
beni
o
di
servizi,
con
metodo
economico,
ha
quale
protagonista
l�imprenditore,
ossia
quel
soggetto
che
svolge attivit� economica rivolta al mercato.
La
produzione
e
lo
scambio
di
beni
o
di
servizi,
a
seconda
della
disciplina
positiva, pu� essere
svolta
con il
modello dell�impresa, ma
anche
con modelli
diversi
dall�impresa,
quali
quelli
a
carattere
sociale.
Il
servizio
sanitario
svolto
da
un
ente
pubblico,
ad
esempio,
in
Italia,
non
�
modellato
sull�impresa,
atteso
che
viene
garantita
la
prestazione
di
servizi
sanitari
gratuiti
agli
utenti. Vuol
dirsi
che
�
l�ordinamento positivo a
connotare
i
caratteri
di
una
determinata
attivit� diretta alla produzione e scambio di beni o di servizi.
Imprenditore
-avendo
ad
archetipo
la
definizione
del
Giudice
dell�Unione
Europea
nell�applicazione
della
normativa
europea
sulla
concorrenza
-�
qualsiasi
entit�,
pubblica
o
privata,
persona
fisica
o
giuridica,
che
svolga
un�attivit�
economicamente
rilevante
(consistente, cio�, nell�offrire
beni
o servizi
su un
(*) Avvocato dello Stato.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
determinato mercato). L�attivit�
economica
pu� rivestire
carattere
industriale
o
commerciale
o
di
prestazione
di
servizi;
deve
rispettare,
quantomeno
il
principio
di
economicit�, ossia
di
copertura
dei
costi
con i
ricavi. non �
imprenditore
l�ente
che
gestisce
un
servizio
pubblico
di
carattere
sociale,
la
cui
attivit�
�
svolta
secondo principi
estranei
alle
leggi
di
mercato o che
agisce
in veste
di
pubblica
autorit�, avvalendosi
di
prerogative
che
esorbitano dal
diritto comune,
di privilegi e di poteri coercitivi sui privati.
In particolare, nell�ambito dei
servizi
di
interesse
generale
vanno distinti
i servizi sociali ed i servizi di interesse economico generale.
I
servizi
sociali
-quali
i
servizi
sanitari,
l�assistenza
a
lungo
termine,
i
servizi
previdenziali,
i
servizi
per
l�occupazione,
i
servizi
scolastici
-sono
ispirati
al
principio di
solidariet�
e
sono erogati
senza
il
vincolo del
principio di
economicit�. Vengono in rilievo servizi
organizzati
secondo il
modello burocratico.
Con l�adozione
di
tale
modello, l�attivit�
diviene
un�articolazione
di
un apparato amministrativo, nel
seno del
quale
non si
differenzia
se
non per
aspetti
gestionali, come
per esempio una
qualche
autonomia
organizzativa
o
finanziaria.
L�erogazione
del
servizio
pu�
procurare
proventi
(l�ente
previdenziale,
per esempio, impone
e
percepisce
contributi
per poter erogare
assegni
e
pensioni;
l�ente
sanitario pu� percepire
un ticket
per la
prestazione);
tuttavia
non opera
il
principio di
economicit�
della
gestione. Il
dato caratterizzante
�
che
l�organizzazione
segue
il
tipo
delle
organizzazioni
amministrative
in
senso
stretto
e
ne
segue
le
tecniche
procedimentali
nei
rapporti
giuridici
tra
erogatore
del
servizio e
fruitore
del
servizio (con esclusione
di
rapporti
di
natura
contrattuale)
(1).
I
servizi
di
interesse
economico
generale
sono
erogati
da
un
ente
utilizzando
il
sistema
di
mercato;
tale
ente
�
da
qualificare
imprenditore
-come
confermato
dall�art.
106,
comma
2,
T.F.U.E.
di
seguito
esaminato
-atteso
che
viene
svolta
una
attivit�
economica
nel
rispetto
del
principio
di
economicit�
(2).
Questo �
un settore
nel
quale
forte
�
l�influenza
del
diritto dell�Unione
Europea. Il
modello - declinato nei
Trattati
(T.U.E
e
T.F.U.E.) e
nelle
fonti
derivate
- � quello di un�economia liberale aperto alla libera concorrenza (3).
(1) Per tali
rilievi:
M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico dell�economia, III edizione, Il
Mulino, 1989,
p. 142.
(2) Su tali aspetti, G. TESAUro, Diritto dell�Unione Europea, CEDAM, 2012, pp. 630-637.
(3) Art. 3, comma
3, T.U.E.:
�L'Unione
instaura un mercato interno. Si
adopera per
lo sviluppo
sostenibile
dell'Europa,
basato
su
una
crescita
economica
equilibrata
e
sulla
stabilit�
dei
prezzi,
su
un'economia
sociale
di
mercato
fortemente
competitiva,
che
mira
alla
piena
occupazione
e
al
progresso
sociale, e
su un elevato livello di
tutela e
di
miglioramento della qualit� dell'ambiente. Essa promuove
il
progresso scientifico e
tecnologico�;
art. 119, comma
1, T.F.U.E.:
�ai
fini
enunciati
all'articolo 3 del
trattato sull'Unione
europea, l'azione
degli
Stati
membri
e
dell'Unione
comprende, alle
condizioni
previste
dai
trattati, l'adozione
di
una politica economica che
�
fondata sullo stretto coordinamento delle
politiche
economiche
degli
Stati
membri,
sul
mercato
interno
e
sulla
definizione
di
obiettivi
comuni,
condotta conformemente
al
principio di
un'economia di
mercato aperta e
in libera concorrenza�;
art.
DoTTrInA
197
In tale
modello vi
sono regole
della
concorrenza
applicabili
alle
imprese
(artt. 101-105 T.F.U.E. e fonti derivate), ossia:
-il
divieto di
cartelli. Art. 101, comma
1, T.F.U.E.:
�Sono incompatibili
con il
mercato interno e
vietati
tutti
gli
accordi
tra imprese, tutte
le
decisioni
di
associazioni
di
imprese
e
tutte
le
pratiche
concordate
che
possano pregiudicare
il
commercio tra Stati
membri
e
che
abbiano per
oggetto o per
effetto
di
impedire,
restringere
o
falsare
il
gioco
della
concorrenza
all'interno
del
mercato
interno�;
il
secondo
comma
dell�articolo
dispone:
�Gli
accordi
o
decisioni,
vietati
in
virt�
del
presente
articolo,
sono
nulli
di
pieno
diritto�.
norma
omologa,
per
le
intese
restrittive
della
libert�
di
concorrenza
di
ambito
nazionale, � l�art. 2 L. 10 ottobre 1990, n. 287;
-il
divieto
di
abuso
di
posizione
dominante.
Art.
102
T.F.U.E.:
��
incompatibile
con il
mercato interno e
vietato, nella misura in cui
possa essere
pregiudizievole
al
commercio tra Stati
membri, lo sfruttamento abusivo da parte
di
una o pi� imprese
di
una posizione
dominante
sul
mercato interno o su una
parte
sostanziale
di
questo�. norma
omologa, per l�abuso di
posizione
dominante
di ambito nazionale, � l�art. 3 L. n. 287/1990;
-il
controllo sulle
concentrazioni
(regolamento (CE) 20 gennaio 2004,
n. 139 del
Consiglio). Le
concentrazioni
tra
imprese
- a
seguito di
fusione, di
controllo societario, mediante
creazione
di
societ�
comune
- possono determinare
una
restrizione
della
concorrenza;
sicch�
le
operazioni
di
concentrazione
vanno
previamente
valutate
dalle
Autorit�.
norme
omologhe,
nell�ambito nazionale, sono gli artt. 4-7 L. n. 287/1990.
Vi
sono altres�
regole
della
concorrenza
applicabili
agli
Stati
(artt. 106109
T.F.U.E.
e
fonti
derivate),
imponenti
la
neutralit�
della
condotta
dello
Stato
nell�attivit� di mercato:
-art. 106, commi
1 e
2, T.F.U.E.:
�1. Gli
Stati
membri
non emanano n�
mantengono, nei
confronti
delle
imprese
pubbliche
e
delle
imprese
cui
riconoscono
diritti
speciali
o
esclusivi,
alcuna
misura
contraria
alle
norme
dei
trattati, specialmente
a quelle
contemplate
dagli
articoli
18 [divieto di
ogni
discriminazione
in base
alla
nazionalit�] e
da 101 a 109 inclusi. 2. Le
imprese
incaricate
della gestione
di
servizi
di
interesse
economico generale
o aventi
carattere
di
monopolio
fiscale
sono
sottoposte
alle
norme
dei
trattati,
e
in
particolare
alle
regole
di
concorrenza,
nei
limiti
in
cui
l'applicazione
di
tali
norme
non
osti
all'adempimento,
in
linea
di
diritto
e
di
fatto,
della
specifica
missione
loro affidata. Lo sviluppo degli
scambi
non deve
essere
compromesso in mi120
T.F.U.E.:
�Gli
Stati
membri
attuano la loro politica economica allo scopo di
contribuire
alla realizzazione
degli
obiettivi
dell'Unione
definiti
all'articolo
3
del
trattato
sull'Unione
europea
e
nel
contesto
degli
indirizzi
di
massima di
cui
all'articolo 121, paragrafo 2. Gli
Stati
membri
e
l'Unione
agiscono nel
rispetto dei
principi
di
un'economia di
mercato aperta e
in libera concorrenza, favorendo un'efficace
allocazione delle risorse, conformemente ai principi di cui all'articolo 119�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
sura contraria agli
interessi
dell'Unione�.
All�evidenza, l�ordinamento unionistico
ha
un atteggiamento di
neutralit�
rispetto alla
propriet�
pubblica
o privata
delle
imprese,
sempre
che
siano
assicurate
condizioni
di
parit�
concorrenziale.
Sicch�
la
decisione
se
favorire
o
contrastare
il
fenomeno
delle
societ� in mano pubblica dipende da scelte esclusivamente nazionali;
-art. 107, comma
1, T.F.U.E.:
�Salvo deroghe
contemplate
dai
trattati,
sono incompatibili
con il
mercato interno, nella misura in cui
incidano sugli
scambi
tra
Stati
membri,
gli
aiuti
concessi
dagli
Stati,
ovvero
mediante
risorse
statali, sotto qualsiasi
forma che, favorendo talune
imprese
o talune
produzioni,
falsino o minaccino di falsare la concorrenza�.
Anche
la
nostra
Costituzione
riconosce
il
principio della
libera
concorrenza,
enunciando, all�art. 41, che
�L'iniziativa economica privata �
libera.
Non
pu�
svolgersi
in
contrasto
con
l'utilit�
sociale
o
in
modo
da
recare
danno
alla
sicurezza,
alla
libert�,
alla
dignit�
umana.
La
legge
determina
i
programmi
e
i
controlli
opportuni
perch�
l'attivit� economica pubblica e
privata
possa essere
indirizzata e
coordinata a fini
sociali�, con la
precisazione
che
�a
fini
di
utilit� generale
la legge
pu� riservare
originariamente
o trasferire,
mediante
espropriazione
e
salvo indennizzo, allo Stato, ad enti
pubblici
o a
comunit�
di
lavoratori
o
di
utenti
determinate
imprese
o
categorie
di
imprese,
che
si
riferiscano
a
servizi
pubblici
essenziali
o
a
fonti
di
energia
o
a
situazioni
di
monopolio ed abbiano carattere
di
preminente
interesse
generale�
(art. 43
Cost.).
Alla
stregua
del
delineato
modello
anche
la
pubblica
amministrazione,
oltre
che
intervenire
come
regolatore, pu� direttamente
svolgere
attivit�
economica,
quale
operatore
economico,
purch�
siano
rispettate
le
regole
della
concorrenza. ovviamente
lo svolgimento diretto di
attivit�
economica
- imposto
dalla
legge
o scaturente
da
autonoma
decisione
amministrativa
- �
possibile
solo in quanto funzionale al perseguimento di finalit� pubblicistiche.
Le
modalit�
con
le
quali
l�amministrazione
pubblica
agisce
come
imprenditore
sono riconducibili a tre:
a)
esercizio diretto di attivit� economica rivolta al mercato;
b)
creazione
di
un
ente
ad
hoc,
distinto
dall�ente
di
riferimento,
che
svolge
in
via
esclusiva
o
prevalente
attivit�
economica
(cd.
ente
pubblico
economico);
c)
azionista
in societ�
di
diritto privato o partecipante
in altro ente
di
diritto
privato (4).
(4) Sulla
problematica, ex
plurimis:
S. D�ALbErGo, impresa pubblica, in Novissimo Digesto, vol.
VIII, UTET, 1962, pp. 378-382;
V. oTTAVIAno, impresa pubblica, in Enciclopedia del
Diritto, vol. XX,
Giuffr�, 1970, pp. 669-691;
M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico dell�economia, cit., pp. 125-173;
G. CoT-
TIno, ascesa e
tramonto dello Stato imprenditore: morte
e
resurrezione?, in Storia d�italia,
annali
14,
Legge
Diritto Giustizia, Einaudi, 1998, pp. 299-336;
F.G. SCoCA
(a
cura
di), Diritto amministrativo, III
ed., Giappichelli, 2014, pp. 147-156.
DoTTrInA
199
2.
Pubblica
amministrazione
che
esercita
direttamente
attivit�
economica
(cd.
impresa di diritto pubblico o impresa-organo).
ricorre
la
figura
dell�impresa
di
diritto
pubblico
o
impresa-organo
allorch�
l�ente
pubblico
adotta
un
modello
imprenditoriale
e
svolge
direttamente
attivit�
economica
rivolta
al
mercato,
mediante
una
data
branca
del
proprio
apparato
amministrativo,
dotato
di
forti
autonomie
organizzative
(le
amministrazioni
autonome
nell�ambito
di
un
Ministero;
le
Aziende
municipalizzate
nell�ambito
del
Comune).
Viene
in
rilievo
l�impresa
di
diritto
pubblico
(5).
In
questi
casi
l�attivit�
d�impresa
�
per
definizione
secondaria
ed
accessoria
rispetto
ai
fini
istituzionali
dell�ente
pubblico.
Si
parla
perci�
anche
di
impresa-organo
(6).
L�autonomia
organizzatoria
dell�impresa-organo
�
molto
ampia,
poich�
l�impresa
ha,
oltre
che
organi
propri
e
personale
proprio,
proprie
entrate
che
derivano
direttamente
dalla
sua
qualit�
di
imprenditore
(sono
cio�
corrispettivi
dei
contratti
che
conclude
con
gli
utenti),
proprio
patrimonio,
proprio
bilancio.
L�impresa-organo ha
un rapporto di
subordinazione
con l�ente
di
riferimento,
con un contenuto di direzione e, in alcuni settori, gerarchico.
L�impresa-organo, e
stesso discorso vale
per l�ente
pubblico economico,
tuttavia
difetta
di
un requisito fondamentale
dell�impresa
privata:
quello del
rischio d�impresa
e
delle
sue
conseguenze. Difatti, in essi
�
totalmente
modificato
l�elemento rischio, in quanto le
responsabilit�
patrimoniali
hanno, per
legge, copertura
da
parte
dell�ente
pubblico di
direzione, ed il
rischio si
trasforma
in responsabilit�
amministrative
e
politiche
degli
amministratori
del-
l�impresa
e
di
quelli
dell�ente
di
direzione.
Inoltre
l�esistenza
dei
poteri
di
direzione
dell�ente
di
riferimento fa
s�
che
una
fascia, pi� o meno ampia, di
scelte
di
indirizzo
imprenditoriale,
e
di
riflesso,
di
decisione
contrattuale,
passi
dagli
organi
dirigenti
dell�impresa
a
quelli
dell�ente
di
direzione.
In
ogni
caso,
per queste
imprese
si
ha
una
dissociazione
fra
il
potere
di
indirizzo politico-
amministrativo
e
potere
di
determinazione
gestionale,
il
primo
degli
organi
degli enti di direzione, il secondo degli organi imprenditoriali (7).
�
questo il
modello pi� antico di
esercizio diretto di
attivit�
economica
da
parte
di
un
ente
pubblico,
un
tempo
molto
diffuso
ed
oggi
recessivo.
Di
tale
modalit�
vi
�
l�eco nel
Codice
Civile, il
quale
all�art. 2093 cos�
dispone:
�Le
disposizioni
di
questo
libro
si
applicano
agli
enti
pubblici
[rectius:
gli
enti
pubblici
economici] inquadrati
nelle
associazioni
professionali. agli
enti
pubblici
non inquadrati
[rectius: il
nostro caso]
si
applicano le
disposizioni
(5) Per tale
qualificazione:
A.M. SAnDULLI, manuale
di
diritto amministrativo, vol. II, XV
edizione,
Jovene, 1989, pp. 1146-1147.
(6) G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dell�impresa, UTET, V ed., 2006, p. 76.
(7) Per tali rilievi: M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico dell�economia, cit., pp. 144-145.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
di
questo
libro,
limitatamente
alle
imprese
da
essi
esercitate.
Sono
salve
le
diverse
disposizioni della legge�.
Gli
enti
pubblici
titolari
di
imprese-organo,
ossia
gli
enti
che
svolgono
attivit�
imprenditoriale
in
modo
accessorio
sono
sottoposti
-in
virt�
del
citato
art.
2093
c.c.
-allo
statuto
generale
dell�imprenditore
(disciplina
dell�azienda,
della
concorrenza,
ecc.),
nonch�,
ove
l�attivit�
�
commerciale,
a
tutte
le
restanti
norme
previste
per
gli
imprenditori
commerciali
e,
fra
l�altro,
all�obbligo
della
tenuta
delle
scritture
contabili
(artt.
2214
e
ss.
c.c.),
per
il
quale
manca
espressa
norma
di
esonero.
Tali
enti,
invece
sono
implicitamente
esonerati
dall�obbligo
di
iscrizione
nel
registro
delle
imprese,
in
quanto
prevista
solo
per
gli
enti
pubblici
che
hanno
per
oggetto
esclusivo
o
principale
un�attivit�
commerciale
(art.
2201 c.c.). Sono inoltre
espressamente
esonerati
dalle
procedure
concorsuali
(art. 2221 c.c.) (8).
Ci�
evidenziato
in
via
generale,
si
passa
ora
all�esame
delle
figure
pi�
importanti
della
categoria,
ossia:
amministrazioni
autonome
nell�ambito
di
un
Ministero ed Aziende municipalizzate nell�ambito del Comune.
nell�organizzazione
di
alcuni
Ministeri
sono incardinate
organizzazioni
differenziate
denominate
Aziende
autonome
dello
Stato
o
amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo (9) (usa
quest�ultimo termine
l�art. 1,
comma
2, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165). Le
Aziende
sono in genere
adibite
ad attivit�
di
tipo operativo-produttivo. Il
modello dell�Azienda
autonoma
�
in via
di
superamento (10). L�art. 1 del
D.L. 5 dicembre
1991, n. 386, conv. L.
29 gennaio 1992, n. 35 dispone
che, tra
l�altro, le
aziende
autonome
statali,
possono essere trasformate in societ� per azioni.
Le
Aziende
autonome
dello
Stato
sono
parte
dell�organizzazione
complessiva
dello
Stato,
pur
separatamente
connotate
sul
piano
funzionale,
rispetto
ai
Ministeri,
con,
pi�
o
meno
ampia,
autonomia
decisionale
e
contabile.
Le
Aziende
continuano
ad
essere
organi
del
rispettivo
ministero,
atteso
che
sono
prive
di
distinta
soggettivit�;
dispongono
di
capacit�
contrattuale
e
sono
titolari
di
rapporti
giuridici
ed
altres�
godono
di
una
legittimazione
separata
(8) Per tali
rilievi
G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dell�impresa, cit., pp. 77-78.
(9) Su tali
figure:
M.S. GIAnnInI, Diritto pubblico dell�economia, cit., pp. 143-145;
V. CErULLI
IrELLI,
Lineamenti
del
diritto amministrativo, VI ed., Giappichelli, 2017, pp. 104-105;
G. CorSo, manuale
di
diritto
amministrativo,
VIII
ed.,
Giappichelli,
2017,
p.
103;
E.
CASETTA,
manuale
di
diritto
amministrativo,
XVI ed., Giuffr�, 2014, pp. 242-243.
(10)
Talune
Amministrazioni
autonome
sono
state
soppresse
(Amministrazione
autonoma
di
monopoli
dello
Stato,
incorporata
nell�Agenzia
delle
Dogane;
Azienda
di
Stato
per
le
foreste
demaniali;
Azienda
di
Stato
per
i
servizi
telefonici;
Azienda
per
gli
interventi
sul
mercato
agricolo-AIMA,
in
suo
luogo
�
stata
istituita
l�Agenzia
per
le
erogazioni
in
agricoltura-AGEA),
altre
sono
state
trasformate
(Amministrazione
autonoma
delle
poste
e
delle
telecomunicazioni,
l�Azienda
autonoma
delle
ferrovie
dello
Stato
e
l�Azienda
autonoma
di
assistenza
al
volo
per
il
traffico
aereo
trasformate
prima
in
enti
pubblici
economici
e,
poi,
in
societ�
per
azioni;
l�Azienda
nazionale
autonoma
delle
strade-AnAS,
trasformata
in
societ�
per
azioni;
la
Cassa
depositi
e
prestiti
trasformata
in
societ�
per
azioni).
DoTTrInA
201
in
forza
della
quale
stanno
in
giudizio
in
proprio;
dispongono
del
patrimonio
dello
Stato
per
lo
svolgimento
delle
attivit�.
Svolgono
-nel
rapporto
con
i
terzi
-un�attivit�
prevalentemente
nelle
forme
del
diritto
privato
dalla
quale
ricavano,
in
tutto
o
in
parte,
le
risorse
che
servono
per
la
loro
attivit�,
amministrando
in
modo
autonomo
le
relative
entrate.
Sono
amministrate
in
regime
di
diritto
pubblico.
Prive
di
norma
di
personalit�
giuridica, esse
sono di
solito rette, con la
qualit�
di
presidente, dal
Ministro che
ne
ha
altres�
la
rappresentanza
oppure
da
una
persona
nominata
dal
Consiglio dei
Ministri;
il
Ministro �
affiancato
da
un organo collegiale
(consiglio di
amministrazione) - da
lui
presieduto con
compiti consultivi e talora deliberativi - e dal direttore generale.
Tale
dato comporta
che
la
composizione
degli
organi
dell�Azienda
autonoma
costituisce
diretta
emanazione
dell�Amministrazione
statale, che
il
regime
giuridico
del
personale
da
esse
dipendenti
�
equiparato
al
personale
statale, che
la
modalit�
di
approvazione
del
bilancio �
parte
integrante
del
bilancio
dello Stato.
Alcune
Aziende
restano
in
vita
nel
vigente
ordinamento
-ad
esempio
il
Fondo
edifici
di
culto
(artt.
56
e
ss.
L.
20
maggio
1985,
n.
222)
(11)
-ma
ormai
svolgono
un
ruolo
del
tutto
marginale
nel
complesso
dell�organizzazione
dello
Stato.
Gli
enti
locali
oltre
alle
attivit�
amministrative
e
negoziali
gestiscono altres�
servizi
pubblici
che
hanno per oggetto produzione
di
beni
ed attivit�
rivolte
a
realizzare
fini
sociali
e
a
promuovere
lo sviluppo economico e
civile
delle comunit� locali (art. 112 D.L.vo n. 267/2000).
Il
modello
storico
di
gestione
dei
servizi
pubblici,
ad
inizio
novecento,
�
stato
quello
delle
Aziende
municipalizzate,
aventi,
a
livello
locale,
lo
stesso
schema
delle
Aziende
o
Amministrazioni
autonome
statali,
istituite
dai
Comuni
per
la
gestione
di
uno
o
pi�
servizi
pubblici
locali
(trasporti
urbani,
raccolta
e
smaltimento
rifiuti,
distribuzione
dell�acqua,
del
gas,
ecc.)
(12).
Come
nelle
aziende
o
Amministrazioni
autonome
statali,
i
servizi
municipali
sono
amministrati
in
regime
di
diritto
pubblico
e
vengono
resi
ai
terzi
in
regime
di
diritto
civile.
Le
Aziende
municipalizzate
sono organi
del
Comune, dotati
di
legittimazione
separata.
I
dipendenti
non
sono
dipendenti
pubblici
(ora
dipendenti
pubblici
privatizzati),
ma
privati.
L�autonomia
organizzatoria
�
notevole,
maggiore
di
quella
delle
corrispondenti
aziende
statali
nel
campo finanziario e
contrattuale.
(11) Sul
fondo per il
culto:
L.M. DE
bErnArDIS, Fondo per
il
culto, in Novissimo Digesto. appendice,
Vol. III, UTET, 1982, p. 812.
(12) La
disciplina
�
operata
dal
r.D. 15 ottobre
1925, n. 2578, recante
l�approvazione
del
testo
unico della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
3. Enti pubblici economici (cd. impresa pubblica di diritto comune) (13)
L�ente
pubblico economico �
un ente
- dotato di
una
propria
personalit�
giuridica
(14)
-che
in
via
esclusiva
o
prevalente
svolge
un�attivit�
economica,
rectius:
di
impresa.
Viene
in
rilievo
l�impresa
pubblica
di
diritto
comune
(15).
L�attivit�
economica
implica
la
produzione
di
beni
o
servizi
(attivit�
industriale)
o lo scambio dei
beni
(attivit�
commerciale), con metodo economico,
ossia
coprendo almeno i
costi
con i
ricavi. non �
necessario il
fine
di
lucro,
ossia
la
necessit�
che
i
ricavi
superino
le
spese;
per
l�imprenditore
-anche
pubblico - � richiesto solo l�economicit� della gestione.
La
creazione
dell�ente
pubblico
economico
�
motivata
dalla
necessit�
di
svolgere
una
attivit�
che
richiede
procedure
snelle,
necessit�
non
conseguibile
con
le
regole
di
condotte
della
amministrazione
pubblica.
non
diversamente
dagli
altri
enti
pubblici,
anche
quelli
economici
sono
caratterizzati
da
una
specifica
finalit�
statutaria
al
servizio
di
obiettivi
che
l�interesse
generale
vuole
siano
perseguiti:
la
protezione
di
certe
categorie
produttrici,
la
calmierazione
dei
prodotti
occorrenti
alla
soddisfazione
di
bisogni
primari,
la
bonifica
delle
terre,
la
promozione
di
certi
settori
economici,
l�incremento
del
credito
in
certi
campi
dell�economia,
in
certe
regioni,
in
favore
di
certe
categorie,
ecc.
(16).
L�ente
pubblico economico ha
la
qualit�
di
imprenditore, con i
connotati
di
cui
all�art. 2082 c.c. (17), ed �
sottoposto, in via
di
principio - attesa
la
previsione
del
citato art. 2093 c.c. secondo cui
�Le
disposizioni
di
questo libro si
applicano
agli
enti
pubblici
inquadrati
nelle
associazioni
professionali�-e
salve
le
deroghe
di
legge,
allo
statuto
dell�imprenditore
in
generale
(ditta,
segni
distintivi, tutela
della
concorrenza, ecc.) e
allo statuto dell�imprenditore
commerciale
(iscrizione
nel
registro delle
imprese, rappresentanza
commerciale,
scritture
contabili, fallimento), se
svolge
attivit�
commerciale. L�ente
agisce
tramite
atti
negoziali
- con l�eccezione
degli
atti
di
autorganizzazione
- ed �
sottoposto, in via
di
principio e
salve
deroghe
espresse, alle
norme
di
diritto
privato.
In ordine allo statuto dell�imprenditore commerciale, si evidenzia che:
-l�art.
2201
c.c.
dispone
che
�Gli
enti
pubblici
che
hanno
per
oggetto
(13)
Sull�ente
pubblico
economico:
S.
CASSESE,
Ente
pubblico
economico,
in
Novissimo
Digesto,
vol. VI, UTET, 1960, pp. 573-575;
M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, vol. I, II ed., Giuffr�, 1988,
pp. 212-215;
M. CLArICh, manuale
di
diritto amministrativo, III ed., Il
Mulino, 2017, pp. 342-343;
L.
MAzzAroLLI,
G.
PErICU,
A.
roMAno,
F.A.
roVErSI,
F.G.
SCoCA
(a
cura
di),
Diritto
amministrativo,
vol.
I, IV ed., Monduzzi, 2005, pp. 464-467.
(14) Cos�: F.G. SCoCA
(a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 148.
(15) Per tale qualificazione:
A.M. SAnDULLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1147.
(16) Cos�:
A.M. SAnDULLI, manuale di diritto amministrativo, cit., p. 1148.
(17) ��
imprenditore
chi
esercita professionalmente
una attivit� economica organizzata al
fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi�.
DoTTrInA
203
esclusivo o principale
un'attivit� commerciale
sono soggetti
all'obbligo del-
l'iscrizione
nel
registro delle
imprese�
(18). Alla
iscrizione
nel
registro delle
imprese, in generale, sono tenute, per effetto di
novelle
legislative, anche
le
imprese che svolgono attivit� agricole;
-la
portata
generale
delle
disposizioni
sulla
rappresentanza
commerciale
(institori, procuratori, commessi) contenuta
negli
artt. 2203-2213 c.c., e
sulle
scritture
contabili
(artt. 2214-2220 c.c.) comporta
che
tali
istituti
si
applicano
anche all�ente pubblico economico;
-in continuit�
con il
testo originario dell�art. 2221 c.c. - e
in deroga
alla
regola
per cui
all�ente
pubblico economico che
svolge
attivit�
commerciale
si
applica
lo statuto dell�imprenditore
commerciale
- l�art. 1 del
D.L.vo 12 gennaio
2019, n. 14, recante
il
Codice
della
crisi
d'impresa
e
dell'insolvenza, dispone
che
le
situazioni
di
crisi
o
insolvenza
del
debitore,
sia
esso
consumatore
o professionista, ovvero imprenditore
che
eserciti, anche
non a
fini
di
lucro,
un'attivit�
commerciale, artigiana
o agricola, operando quale
persona
fisica,
persona
giuridica
o
altro
ente
collettivo,
gruppo
di
imprese
o
societ�
pubblica,
non si applicano allo Stato e agli enti pubblici;
-in virt� della
pi� generale
norma
di
richiamo di
cui
all�art. 2093 c.c. le
norme
relative
alla
gestione
dell'impresa
sono,
in
linea
di
principio
e
salvo
eccezioni,
estese
agli
enti
economici, comprese
quelle
non collocate
nel
codice;
ne
restano
invece
al
di
fuori,
le
disposizioni
sulle
societ�,
dato
che
gli
enti
pubblici
economici sono dotati di una propria e diversa forma giuridica.
Svolgendo
attivit�
di
impresa
l�attivit�
pubblicistica
�
marginale,
limitata
alla
potest�
di
certificazione
ed ai
poteri
di
autorganizzazione
interni, questi
ultimi
relativi
all�individuazione
del
disegno organizzativo dell�ente
(costituzione,
modificazione
e
organizzazione
degli
uffici
e
nomina
dei
titolari
degli
uffici
di
vertice
quale,
ad
esempio,
il
direttore
generale)
(19).
Ci�
anche
perch�
il
rapporto
di
lavoro
con
i
dipendenti
�
sempre
stato
di
diritto
privato,
con
conseguente
giurisdizione
del
giudice
ordinario
e,
in
specie,
quello
del
lavoro
(art.
409 c.p.c.:
�Si
osservano le
disposizioni
del
presente
capo nelle
controversie
relative
a: [�] 4) rapporti
di
lavoro dei
dipendenti
di
enti
pubblici
che
svolgono
esclusivamente
o prevalentemente
attivit� economica�). Gli
atti
di
gestione
del
rapporto
di
lavoro
non
sono
atti
amministrativi,
ma
atti
di
diritto
privato. Circostanza, questa, che, prima
della
privatizzazione
del
cd. pubblico
impiego,
differenziava
considerevolmente
il
rapporto
di
lavoro
con
l�ente
pubblico
economico
da
quello
con
gli
altri
enti
pubblici.
Va
precisato
che
il
D.L.vo
n. 165/2001 - contenente
lo statuto del
rapporto di
lavoro �privatizzato�
- non
(18)
Le
modalit�
operative
dell�iscrizione
dell�ente
pubblico
nel
registro
delle
imprese
sono
fissate
nell�art. 12 del D.P.r. 7 dicembre 1995, n. 581.
(19) Ex
plurimis:
E. CASETTA, manuale
di
diritto amministrativo, cit., p. 256, il
quale
richiama
altres� la prerogativa dell�autotutela.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
si
applica, giusta
l�art. 1, comma
2, agli
enti
pubblici
economici;
ci� implica
che
il
rapporto di
lavoro con gli
enti
pubblici
economici
�
sottoposto interamente
- salve
deroghe
espresse
- alle
norme
del
diritto privato, mentre
il
rapporto
di
lavoro
con
gli
enti
pubblici
non
economici
�
sottoposto
ad
una
disciplina
speciale
costituita
dalle
norme
del
diritto
privato
adattate
alla
qualit�
del
datore
di
lavoro (ad es.:
specialit�
della
disciplina
sullo ius
variandi, del
lavoro a termine, ecc.).
Come
detto, lo svolgimento di
attivit�
economica
da
parte
delle
amministrazioni
pubbliche
a
mezzo dell�ente
pubblico economico �
possibile
solo in
quanto funzionale
al
perseguimento di
finalit�
pubblicistiche. Ci� comporta
una
relazione
organizzativa
di
potest�-soggezione,
e
in
specie
di
direzione,
con lo Stato. Questa
si
articola
nello stesso modo che
in capo agli
enti
strumentali;
difatti
allo Stato spetta, di
norma, la
nomina
dei
titolari
degli
uffici
di
vertice
degli
enti
e
a
volte
la
revoca
degli
stessi, i
poteri
di
indirizzo e
di
controllo
circa
l�attivit�
dell�ente,
il
potere
di
approvare
gli
atti
pi�
importanti
dell�ente
(i
bilanci,
i
programmi
di
attivit�,
ecc.)
e
cos�
via:
poteri
che
si
esprimono
nell�adozione
di
provvedimenti
amministrativi. Il
rapporto di
strumentalit�
tra
lo Stato e
i
singoli
enti
economici
�
un rapporto di
diritto pubblico,
come quello relativo agli altri enti (20).
L�impresa-ente
pubblico �
di
regola
modellata
sulla
corrispondente
impresa
privata;
non avendo struttura
societaria, non ha
assemblea
dei
soci. organi
dell�ente
pubblico
economico
sono
il
presidente;
il
consiglio
di
amministrazione;
il
collegio
dei
sindaci,
con
poteri
analoghi
a
quelli
dei
sindaci
delle societ� per azioni.
Gli
enti
pubblici
economici
- rientrando normalmente
fra
quelli
a
cui
lo
Stato contribuisce
in via
ordinaria
ex
L. 21 marzo 1958, n. 259 - sono sottoposti
al
controllo
successivo
sul
rendiconto
ed
i
bilanci, rectius:
sulla
gestione
finanziaria, della Corte dei Conti (21).
La
qualit�
di
ente
pubblico - in assenza
di
deroghe
espresse
- comporta
inoltre
la
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
sull'azione
di
responsabilit�
a
carico
di
amministratori, funzionari
ed impiegati
dell�ente, per atti
connessi
al
rapporto di servizio o d'impiego e produttivi di un danno (22).
Agli
enti
pubblici
economici
si
applica
la
disciplina
relativa
alla
respon
(20) Per tali
aspetti:
M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, cit. p. 214;
V. CErULLI
IrELLI, Lineamenti
del
diritto
amministrativo,
cit.,
p.
124;
M.
CLArICh,
manuale
di
diritto
amministrativo,
cit.,
p.
342.
(21) Conf.:
V. oTTAVIAno, impresa pubblica, in Enciclopedia del
Diritto, cit., pp. 687-689. Sulla
problematica: S. D�ALbErGo, impresa pubblica, cit., pp. 378-382.
(22) Conf. Cass. S.U. 22 dicembre
2003, n. 19667, secondo cui, a
norma
dell'art. 1, L. n. 20 del
1994 sussiste
la
responsabilit�
per danno erariale
nei
confronti
di
amministratori
di
enti
pubblici
economici,
istituiti
per il
raggiungimento di
interessi
pubblici, anche
se
perseguano le
proprie
finalit�
istituzionali
mediante un'attivit� disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato.
DoTTrInA
205
sabilit�
amministrativa
degli
enti
per gli
illeciti
amministrativi
dipendenti
da
reato di cui al D.L.vo 8 giugno 2001, n. 231 (23).
Giusta
l�art. 2-bis
D.L.vo 14 marzo 2013, n. 33, la
disciplina
riguardante
il
diritto
di
accesso
civico
e
gli
obblighi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
diffusione
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
si
applica
altres�
agli
enti pubblici economici.
Un
tempo
molto
diffusi
-soprattutto
negli
anni
�60
e
�70
del
secolo
scorso,
ove
la
categoria
annoverava:
i
grandi
gestori
di
servizi
pubblici
nazionali;
gran
parte
del
sistema
bancario;
gli
enti
di
gestione
delle
partecipazioni
statali
(24)
- oggi
sono in via
di
estinzione, con la
ritrazione
dello Stato dalla
diretta
presenza
nell'economia, in conseguenza
delle
c.d. privatizzazioni
operate
all�inizio
degli
anni�90 del
secolo passato, mediante
le
quale
i
pi� importanti
enti
pubblici
economici
sono
stati
o
soppressi
oppure
trasformati
in
societ�
per
azioni o, in casi minori, in fondazioni. Tale vicenda ha riguardato:
-gli
enti
creditizi
di
diritto pubblico, ossia
banco di
napoli, banco di
Sicilia,
banco
di
Sardegna,
Istituto
S.
Paolo
di
Torino,
Monte
dei
Paschi
di
Siena,
banca
nazionale
del
Lavoro,
le
Casse
di
risparmio
(D.L.vo
20
novembre
1990,
n.
356).
Le
azioni
delle
societ�
scaturenti
dalla
trasformazione
sono
state
conferite
a distinte Fondazioni di diritto privato, create
ex novo;
-l'Istituto
nazionale
per
la
ricostruzione
industriale
-IrI,
l'Ente
nazionale
idrocarburi
EnI,
l'Istituto
nazionale
assicurazioni
-InA
e
l'Ente
nazionale
energia
elettrica
-EnEL,
trasformati
ope
legis
in
societ�
per
azioni
in
virt�
dell�art.
15
D.L.
11
luglio
1992,
n.
333,
conv.
L.
8
agosto
1992,
n.
359.
Il
terzo
comma
dell�art.
15
ha
disposto
che
�Le
azioni
delle
societ�
[�]
[derivanti
dalla
trasformazione], sono attribuite
al
ministero del
tesoro. il
ministro del
tesoro
esercita
i
diritti
dell'azionista
secondo
le
direttive
del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri
d'intesa con il
ministro da lui
delegato, con il
ministro
del
bilancio e
della programmazione
economica e
con il
ministro dell'industria,
del commercio e dell'artigianato. [�]�;
-l�Istituto
Poligrafico
e
zecca
dello
Stato,
trasformato
in
societ�
per
azioni con l�art. 1 del D.L.vo 21 aprile 1999, n. 116;
-l�EnAV
s.p.a.,
derivante
dalla
trasformazione
dell�Ente
nazionale
di
assistenza
al volo disposta con l�art. 35 della L. 17 maggio 1999, n. 144;
-l�AnAS
s.p.a.,
derivante
dalla
trasformazione
dell�Ente
nazionale
per
le
(23) Tale
disciplina
non si
applica
allo Stato, agli
enti
pubblici
territoriali, agli
altri
enti
pubblici
non
economici
nonch�
agli
enti
che
svolgono
funzioni
di
rilievo
costituzionale
(art.
1,
comma
3,
D.L.vo
n. 231/2001).
(24)
ossia
IrI,
EnI
ed
EFIM,
con
funzioni
di
holding
finanziaria.
Detti
enti
erano
titolari
in
modo
diretto o indiretto delle
azioni
delle
societ�
partecipate
dallo Stato ed esercitavano l�influenza
su queste
ultime
attraverso il
diritto di
voto nelle
assemblee
e
la
nomina
degli
amministratori. Tali
enti
erano sottoposti
agli
atti
di
indirizzo e
alle
direttive
del
Ministero delle
partecipazioni
statali
creato nel
1956 e
soppresso, in parallelo con le privatizzazioni, negli anni �90 del secolo scorso.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
strade
(art.
7,
comma
1,
D.L.
8
luglio
2002,
n.
138,
conv.
L.
8
agosto
2002,
n.
178);
-la
SACE
S.p.A. - Servizi
Assicurativi
del
Commercio Estero, derivante
dalla
trasformazione
dell�Istituto
per
i
servizi
assicurativi
del
commercio
estero
(SACE), in virt� dell�art. 6, comma
1, D.L. 30 settembre
2003, n. 269, conv.
L. 24 novembre 2003, n. 326;
-la
Cassa
depositi
e
prestiti
societ�
per
azioni
(CDP
S.p.A.),
derivante
dalla
trasformazione
della
Cassa
depositi
e
prestiti
disposta
con
l�art.
5
del
D.L. n. 269/2003;
-tutti
gli
ulteriori
enti
pubblici
economici
(art. 1 D.L. 5 dicembre
1991,
n. 386, conv. L. 29 gennaio 1992, n. 35;
art. 18 D.L. n. 333/1992). Sulla
base
dell�art. 18 citato si
�
proceduto a
trasformare
numerosi
altri
importanti
enti.
Sono
cos�
divenute
societ�,
tra
gli
altri,
le
Ferrovie
dello
Stato,
le
Poste
Italiane
nonch�, in sede locale, alcune aziende municipalizzate.
Va
distinta
la
privatizzazione
"formale"
o �fredda�, consistente
nel
mero
mutamento della
forma
giuridica
- trasformazione
in societ�
per azioni, con
l�attribuzione
della
titolarit�
delle
azioni
allo
Stato
-ed
una
"sostanziale"
o
�calda�, che
si
realizza
con la
collocazione
sul
mercato della
totalit�
o della
maggior parte
delle
azioni. Fin quando il
controllo �
in mano allo Stato o al-
l�ente
pubblico di
riferimento permane
il
controllo della
Corte
dei
Conti
sulle
societ�
derivate
dalla
trasformazione
degli
enti
economici;
ci� �
stato statuito
dalla
Corte
Costituzionale
che,
risolvendo
un
conflitto
di
attribuzioni
sollevato
dall'organo
contabile,
ha
ritenuto
che
fin
quando
sussista
la
composizione
prevalentemente
pubblica
del
capitale
sociale
- e
cio�
finch�
duri
la
privatizzazione
(solo)
formale
-persiste
il
controllo
della
Corte
dei
Conti
nelle
medesime
forme
gi�
esercitate
nei
confronti
dell'originario
ente
pubblico
economico
(25).
Altra
causa
che
ha
concorso alla
estinzione, o quanto meno alla
perdita
di
interesse
per
la
fruibilit�
del
modello
�
da
rinvenire
nella
cd.
privatizzazione
del rapporto di pubblico impiego avviata a partire dal 1993.
Tra
i
pochi
enti
pubblici
economici
rimasti
citiamo
l�Agenzia
del
demanio
ed i consorzi di bonifica (26).
4. Enti privati partecipati da enti pubblici.
L�ente
pubblico sovente
partecipa, quale
componente
di
minoranza
o di
(25) Corte Cost. 28 dicembre 1993, n. 466.
(26) Secondo Cass. civ. Sez. I, ord., 29 maggio 2019, n. 14668 �ai
sensi
della normativa statale
(r.D. 13 febbraio 1933, n. 215, recante
"Nuove
norme
per
la bonifica integrale") i
consorzi
di
bonifica,
costituiti
tra i
proprietari
degli
immobili
che
traggono beneficio dalla bonifica, sono soggetti
dotati
di
personalit� giuridica di
diritto pubblico, aventi
natura di
enti
pubblici
economici
(Sez. L, n. 12242 del
17/07/2012, rv. 623272 - 01; Sez. L, n. 10992 del
05/05/2008, rv. 603009 - 01; nonch�
Cons. Stato, Vi,
20/5/2011, n. 3020). Le
funzioni
amministrative
in materia di
bonifica sono state
trasferite
dallo Stato
alle
regioni
con il
D.P.r. 24 luglio 1077, n. 616, che
le
hanno poi
disciplinate
con specifiche
leggi
dedicate
ai compiti, alla costituzione degli organi e alle modalit� di finanziamento dei consorzi�.
DoTTrInA
207
maggioranza, ad un ente
di
diritto privato quale
associazioni, fondazioni, comitati,
societ�. Evidentemente
la
partecipazione
�
ritenuta
funzionale
alla
tutela
degli interessi pubblici in attribuzione.
In
linea
tendenziale
l�ente
partecipato,
salvo
deroghe
normative,
resta
sottoposto
alla
disciplina
propria.
Se
si
partecipa
ad
una
associazione
riconosciuta
si
applicano,
quindi,
gli
artt.
14-34
c.c.;
se
si
partecipa
ad
una
societ�
a
responsabilit�
limitata
si
applicano gli
artt. 2462-2483 c.c. Il
fatto della
partecipazione
dell�ente
pubblico, la
strumentalit�
dell�ente
ad un pubblico interesse
non intacca la disciplina detta.
Sicch�,
ad
esempio,
un
ente
pubblico
partecipante
ad
una
associazione
non riconosciuta
in liquidazione
non pu� intervenire
finanziariamente
in fase
di
liquidazione
qualora
l'ammontare
dei
debiti
ecceda
la
massa
attiva. Ci� in
quanto deve
applicarsi
in maniera
inderogabile
- stante
il
divieto di
finanziamento
da
parte
dell�ente
pubblico di
debito altrui
in assenza
di
specifica
previsione
normativa
-l'art.
38
c.c.
che
sancisce:
�Per
le
obbligazioni
assunte
dalle
persone
che
rappresentano
l'associazione,
i
terzi
possono
far
valere
i
loro
diritti
sul
fondo
comune.
Delle
obbligazioni
stesse
rispondono
anche
personalmente
e
solidalmente
le
persone
che
hanno
agito
in
nome
e
per
conto
dell'associazione"
(27).
Di
regola,
come
detto,
la
partecipazione
�
ritenuta
funzionale
alla
tutela
degli
interessi
pubblici
in
attribuzione.
Ad
esempio:
in
vista
della
candidatura
ad
ospitare
un
evento
sportivo
(olimpiade,
torneo
sportivo
internazionale,
ecc.)
in
una
data
citt�,
gli
enti
territoriali
coinvolti
-Comuni,
Provincia,
regione
-decidono
di
costituire
un
comitato
promotore;
per
dare
sostegno
morale
ad
una
associazione
di
beneficenza
il
comune
nel
cui
territorio
vi
�
la
sede
dell�associazione
decide
di
aderire
alla
stessa
nella
qualit�
di
socio
promotore;
per
creare
sinergie
di
azioni
la
regione
decide
di
partecipare
ad
una
fondazione
culturale.
Specifiche
norme
sono
state
dettate
al
fine
di
evitare
che
la
partecipazione
di
un
ente
pubblico
ad
un
ente
privato
possa
dare
luogo
a
favoritismi,
condotte
opache o conflitti di interesse. Tra queste ricordiamo:
a)
l�art.
6,
comma
2,
D.L.
31
maggio
2010,
n.
78,
conv.
L.
30
luglio
2010,
n. 122, per il
quale
la
partecipazione
agli
organi
collegiali, anche
di
amministrazione,
degli
enti, che
comunque
ricevono contributi
a
carico delle
finanze
pubbliche, nonch�
la
titolarit�
di
organi
dei
predetti
enti
�
onorifica;
essa
pu�
dar luogo esclusivamente
al
rimborso delle
spese
sostenute
ove
previsto dalla
normativa
vigente;
qualora
siano
gi�
previsti
i
gettoni
di
presenza
non
possono
superare
l'importo
di
30
euro
a
seduta
giornaliera.
La
violazione
di
quanto
previsto
determina
responsabilit�
erariale
e
gli
atti
adottati
dagli
organi
degli
enti
(27) Conf. Corte dei Conti Lombardia Sez. contr., Delib., 24 settembre 2019, n. 355.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
e
degli
organismi
pubblici
interessati
sono
nulli.
Gli
enti
privati
che
non
si
adeguano
a
quanto
disposto
non
possono
ricevere,
neanche
indirettamente,
contributi o utilit� a carico delle pubbliche finanze (28).
b)
giusta
l�art.
2-bis,
comma
2,
D.L.vo
14
marzo
2013,
n.
33,
la
disciplina
riguardante
il
diritto
di
accesso
civico
e
gli
obblighi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
diffusione
di
informazioni
da
parte
delle
pubbliche
amministrazioni
si
applica
altres�:
a)
alle
societ�
in
controllo
pubblico,
ossia
alle
societ�
in
cui
una
o
pi�
amministrazioni
pubbliche
esercitano
poteri
di
controllo
(29);
b)
alle
associazioni,
alle
fondazioni
e
agli
enti
di
diritto
privato
comunque
denominati,
anche
privi
di
personalit�
giuridica,
con
bilancio
superiore
a
cinquecentomila
euro,
la
cui
attivit�
sia
finanziata
in
modo
maggioritario
per
almeno
due
esercizi
finanziari
consecutivi
nell'ultimo
triennio
da
pubbliche
amministrazioni
e
in
cui
la
totalit�
dei
titolari
o
dei
componenti
dell'organo
d'amministrazione
o
di
indirizzo
sia
designata
da
pubbliche
amministrazioni
(30).
c)
le
disposizioni
in
materia
di
inconferibilit�
e
incompatibilit�
di
incarichi
presso
le
pubbliche
amministrazioni
contenute
nel
D.L.vo
8
aprile
2013,
n.
39
si
applicano altres�
agli
incarichi
presso gli
enti
privati
in controllo pubblico
(art.
2,
comma
1),
ossia
le
societ�
e
gli
altri
enti
di
diritto
privato
che
esercitano
funzioni
amministrative, attivit�
di
produzione
di
beni
e
servizi
a
favore
delle
amministrazioni
pubbliche
o di
gestione
di
servizi
pubblici, sottoposti
a
controllo
ai
sensi
dell'articolo
2359
c.c.
da
parte
di
amministrazioni
pubbliche,
oppure
gli
enti
nei
quali
siano
riconosciuti
alle
pubbliche
amministrazioni,
anche
in assenza
di
una
partecipazione
azionaria, poteri
di
nomina
dei
vertici
o dei
componenti
degli
organi
(giusta
la
definizione
di
cui
all�art. 1, comma
2, lett. c).
(28) La
disposizione
non si
applica
agli
enti
previsti
nominativamente
dal
decreto legislativo n.
300 del
1999 e
dal
decreto legislativo n. 165 del
2001, e
comunque
alle
universit�, enti
e
fondazioni
di
ricerca
e
organismi
equiparati, alle
camere
di
commercio, agli
enti
del
Servizio sanitario nazionale, agli
enti
indicati
nella
tabella
C della
legge
finanziaria
ed agli
enti
previdenziali
ed assistenziali
nazionali,
alle
onLUS, alle
associazioni
di
promozione
sociale, agli
enti
pubblici
economici
individuati
con decreto
del
Ministero
dell'economia
e
delle
finanze
su
proposta
del
Ministero
vigilante,
nonch�
alle
societ�.
(29)
Sono
escluse
le
societ�
quotate
come
definite
dall'articolo
2,
comma
1,
lettera
p),
dello
stesso
decreto
legislativo,
nonch�
le
societ�
da
esse
partecipate,
salvo
che
queste
ultime
siano,
non
per
il
tramite
di societ� quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche.
(30) Il
comma
3 dell�articolo precisa
che
�La medesima disciplina prevista per
le
pubbliche
amministrazioni
[�] si
applica, in quanto compatibile, limitatamente
ai
dati
e
ai
documenti
inerenti
al-
l'attivit� di
pubblico interesse
disciplinata dal
diritto nazionale
o dell'Unione
europea, alle
societ� in
partecipazione
pubblica
come
definite
dal
decreto
legislativo
emanato
in
attuazione
dell'articolo
18
della
legge
7
agosto
2015,
n.
124,
e
alle
associazioni,
alle
fondazioni
e
agli
enti
di
diritto
privato,
anche
privi
di
personalit� giuridica, con bilancio superiore
a cinquecentomila euro, che
esercitano funzioni
amministrative,
attivit�
di
produzione
di
beni
e
servizi
a
favore
delle
amministrazioni
pubbliche
o
di
gestione di servizi pubblici�.
DoTTrInA
209
5.
(segue)
Enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici.
in
specie
associazioni
e
fondazioni.
numerose
sono le
associazioni
e
fondazioni
partecipate
da
enti
pubblici.
Alcuni
enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici
derivano dalle
privatizzazioni
avviate
a
partire
degli
anni
�90 del
secolo scorso;
in dati
casi
gli
enti
derivanti
dalla
trasformazione
hanno mantenuto, in tutto o in parte, le
funzioni
pubblicistiche,
esercitate
a
mezzo di
concessione
amministrativa
o convenzioni
con
le autorit� competenti (31). � il caso:
-delle
istituzioni
pubbliche
di
assistenza
e
beneficenza
(IPAb) trasformate
in associazioni o fondazioni di diritto privato (oppure soppresse);
-delle
banche
pubbliche, dalle
quali
sono gemmate
le
societ�
per azioni
e
le
correlative
fondazioni
di
diritto
privato
titolari
dei
pacchetti
azionari.
L�attivit�
principale
delle
fondazioni
consiste
nel
finanziare
o
gestire
iniziative
nel
campo del
non profit
(cultura, sanit�, assistenza sociale, ecc.);
-della
Croce
rossa
Italiana
e
degli
enti
lirici,
enti
pubblici
non
economici,
trasformati in fondazioni (enti
non profit
di natura privata);
-degli
enti
autonomi
lirici
e
delle
istituzioni
concertistiche
assimilate,
trasformati
- con l�art. 1 D.L. 24 novembre
2000, n. 345, conv. L. 26 gennaio
2001, n. 6 (32) - in fondazione con persona giuridica di diritto privato;
-di
vari
enti
pubblici
operanti
in
gran
parte
nel
settore
della
cultura
come
ad
esempio:
La
biennale
di
Venezia
(33),
La
Triennale
di
Milano
(34)
e
l�Istituto
nazionale
per
il
dramma
antico
-trasformati
in
enti
privati
privi
di
scopo
di
lucro;
-di
molti
enti
previdenziali
alimentati
da
contribuzioni
obbligatorie
a
carico
degli
appartenenti
a
categorie
professionali
(notai, commercialisti, avvocati,
ecc.), trasformati in associazioni o in fondazioni di natura privata (35).
In
linea
tendenziale,
mentre
gli
enti
pubblici
economici
sono
stati
trasformati
in
societ�
per
azioni,
gli
enti
pubblici
non
economici
sono
stati
trasformati
in associazioni e in fondazioni.
6. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le societ�.
Il
caso pi� diffuso e
noto �
quello della
partecipazione
di
enti
pubblici
a
(31) Su tali aspetti: M. CLArICh, manuale di diritto amministrativo, cit., pp. 342-343.
(32) Il
comma
3 dell�art.1 precisa
che
la
fondazione
pu� continuare
ad avvalersi
del
patrocinio
dell'Avvocatura dello Stato.
(33) Secondo gli
articoli
1 e
2 del
D.L.vo 29 gennaio 1998, n. 19 l'ente
autonomo �La
biennale
di
Venezia�, �
trasformato in �Fondazione
La
biennale
di
Venezia�, alla
quale
si
riconosce
preminente
interesse
nazionale, con personalit�
giuridica
di
diritto privato, disciplinata, per quanto non espressamente
previsto
dal
D.L.vo
n.
19,
dal
codice
civile
e
dalle
disposizioni
di
attuazione
del
codice
medesimo.
(34) Secondo l�art. 1 D.L.vo 20 luglio 1999, n. 273 l�ente
autonomo �La
Triennale
di
Milano�,
gi� ente pubblico, � trasformato in fondazione ed acquisisce la personalit� giuridica di diritto privato.
(35) Sulla base del D.L.vo 30 giugno 1994, n. 509.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
societ�
di
diritto privato gi�
esistenti
o create
ex
novo
(36). Le
motivazioni
di
tale partecipazione sono, ad una analisi del fenomeno, diverse:
-disporre
di
un
modello
agile
e
snello
per
esercitare
determinate
funzioni
a
fronte
della
complessit�
e
lentezza
dell�azione
dell�ente
pubblico (�
il
caso
delle
cd.
societ�
in
house).
ricorre
il
caso
delle
partecipazioni
pubbliche
equivalenti
di organizzazioni pubbliche;
-essere
presenti
operativamente
in un determinato mercato a
fronte
del-
l�assenza
di
privati
o perch�
quel
determinato mercato �
reputato strategico.
In
questa
ultima
evenienza
la
partecipazione
�
strumentale
alla
direzione
pubblica
di settori economici;
-scopo
di
conoscenza,
allorch�
l�ente
pubblico
partecipa
a
societ�
perch�
vuol sapere intorno a costi di produzione, fissazione prezzi, cicli economici;
- svolgere attivit� calmieratrice;
-intervenire
in
soccorso
di
societ�
private
in
stato
d�insolvenza,
per
lenire
le conseguenze della crisi (es: tutelare i livelli occupazionali);
- gestione di societ� frutto di privatizzazione di enti pubblici;
-e
anche, conseguenza
di
cattiva
politica, per disporre
di
enti
dove
allocare,
nei
posti
di
comando
ma
anche
nella
manovalanza,
persone
da
sistemare
per affinit� politica o semplicemente per amicizia o affetto (37).
Per
la
descritta
convergenza
delle
indicate
cause
si
�
assistito
negli
ultimi
decenni
alla
creazione
di
un
numero
immenso
di
societ�
pubbliche
-il
numero
esatto
non
�
noto
a
nessuno
(38)
-per
la
maggior
parte
dei
casi
non
necessarie,
con
lievitazione
di
spese
improduttive.
Tante
societ�
hanno
pi�
amministratori
che dipendenti.
L�unico
caso
di
societ�
nelle
quali
�
ragionevole
la
partecipazione
del-
l�ente
pubblico
�
quello
delle
cd.
societ�
in
house.
Difatti:
la
partecipazione
a
societ�
in
crisi
in
funzione
di
ammortizzazione
sociale
in
via
di
principio
�
vietata
dalla
regola
del
divieto
di
aiuti
di
Stato;
la
presenza
operativa
in
mercati
particolari
non
�
opportuna
perch�
il
socio
ente
pubblico
non
ha
la
capacit�
e
mentalit�
del
management
privato;
la
privatizzazione
formale
�
uno
stato
intermedio
rispetto
a
quella
sostanziale;
ovviamente
vietata
�
la
partecipazione-gar�onni�re
per
distribuire
poltrone
e
strapuntini
a
sodali,
parenti
ed
amici.
Il
modello della
societ�
per azioni
a
partecipazione
pubblica
si
�
esteso
sino
a
coprire
settori
di
azione
pubblica,
tradizionalmente
organizzati
nella
forma dell�ente pubblico o della pubblica amministrazione.
(36) Sulle
societ�
a
partecipazione
pubblica
ex
plurimus:
L. TorChIA
(a
cura
di), il
sistema amministrativo
italiano, 2009, Il Mulino, pp.34-38 e 202-207.
(37) Sulle possibili motivazioni: M.S. GIAnnInI, Diritto amministrativo, cit. pp. 227-228.
(38)
�alla
fine
del
2014
venivano
censite
8000
societ�
pubbliche
(dal
Commissario
alla
spending
review,
Carlo
Cottarelli),
mentre
il
ministero
dell�Economia
ne
registrava
7.700)�:
cos�
G.
CorSo,
manuale
di diritto amministrativo, cit., p. 113.
DoTTrInA
211
Spesso le
societ�
pubbliche
sono concessionarie
di
un pubblico servizio.
�
con
l�occhio
rivolto
a
tale
aspetto
che
la
legge
contenente
le
norme
in
materia
di
procedimento
amministrativo
e
di
diritto
di
accesso
ai
documenti
(L.
n.
241/1990)
dispone:
�Le
disposizioni
della
presente
legge
si
applicano,
altres�,
alle
societ� con totale
o prevalente
capitale
pubblico, limitatamente
all'esercizio
delle
funzioni
amministrative�
(art.
29,
comma
1).
La
stessa
legge
dispone
altres�
che
i
soggetti
privati
preposti
all'esercizio
di
attivit�
amministrative
assicurano il
rispetto dei
criteri
di
economicit�, di
efficacia, di
imparzialit�,
di
pubblicit�
e
di
trasparenza,
nonch�
dei
principi
dell'ordinamento
comunitario, con un livello di
garanzia
non inferiore
a
quello cui
sono
tenute
le
pubbliche
amministrazioni
in
forza
delle
disposizioni
di
cui
alla
citata
legge
(art. 1, comma
1-ter). nell�esercizio di
tali
funzioni
le
societ�
adottano
atti amministrativi, impugnabili dinanzi al giudice amministrativo.
Ci� rilevato in via
generale, si
osserva
che
la
maggiore
problematica
sul
tema
riguarda,
quindi,
la
partecipazione
alle
societ�
in
house.
�
in
house
la
societ�
che
produce
beni,
servizi
o
lavori
in
favore
del
socio
pubblico.
ricorre
il
fenomeno denominato in house
providing
con il
quale
la
P.A. acquisisce
un
bene
o un servizio attingendoli
all�interno della
propria
compagine
organizzativa,
senza ricorrere a terzi tramite gara e dunque al mercato.
Fin dall�entrata
in vigore
del
codice
civile
- introducente, con gli
articoli
da
2458 a
2461, alcune
disposizioni
relative
alle
societ�
commerciali
partecipate
dalla
P.A. - �
stato posto il
problema
della
rilevanza
dell�interesse
pubblico
di
cui
�
portatore
l�ente
azionista, anche
ad altri
fini, ed in particolare
se
esso,
venendo
a
contrastare
con
l�interesse
sociale,
debba
oppure
no
prevalere
nei
confronti
di
questo,
con
riferimento
soprattutto
all�ipotesi
in
cui
l�ente
pubblico
sia
socio di
maggioranza, ci� con inevitabili
ricadute
sulla
disciplina
e
finanche sulla qualificazione della societ� (39).
Tutto ci� evidenziato, si
osserva
che
la
materia
delle
societ�
a
partecipazione
pubblica
�
stata
disciplinata, in modo parziale, con il
D.L.vo 19 agosto
2016, n. 175, con la
finalit�
di
limitare
la
proliferazione
delle
societ�
con la
partecipazione
delle
amministrazioni
pubbliche
(40) e
di
snellire, con ampie
potature, il sistema delle societ� preesistenti.
Il
D.L.vo citato introduce
una
normativa
speciale
nella
materia, mante
(39) Per una
sintesi:
A. GrAzIAnI
- G. MInErVInI
- U. bELVISo, manuale
di
diritto commerciale,
Morano editore, 1990, p. 208;
G.F. CAMPobASSo, Diritto commerciale. 1. Diritto dell�impresa, cit., p.
75;
E. CASETTA, manuale
di
diritto amministrativo, cit., p. 100;
L. TorChIA
(a
cura
di), il
sistema amministrativo
italiano, cit., p. 202;
P. SAnToro, manuale
di
contabilit� e
finanza pubblica, Maggioli
editore,
V
ed.,
2012,
p.
414;
F.
FIMMAn�,
il
fallimento
delle
�societ�
pubbliche�,
in
Gazzetta
Forense,
2013, novembre-dicembre 2013, p. 13.
(40)
Ai
fini
del
decreto
in
esame
si
intendono
amministrazioni
pubbliche
�le
amministrazioni
di
cui
all'articolo
1,
comma
2,
del
decreto
legislativo
n.
165
del
2001,
i
loro
consorzi
o
associazioni
per
qualsiasi
fine
istituiti,
gli
enti
pubblici
economici
e
le
autorit�
di
sistema
portuale�
(art.
2,
co.
1,
lett.
a).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
nendo fermo il
principio - diversamente
la
forma
societaria
varrebbe
quanto
una
foglia
di
fico - secondo cui
�Per
tutto quanto non derogato dalle
disposizioni
del
presente
decreto,
si
applicano
alle
societ�
a
partecipazione
pubblica
le
norme
sulle
societ�
contenute
nel
codice
civile
e
le
norme
generali
di
diritto
privato�
(art. 1, comma
3). Anche
il
consolidato orientamento giurisprudenziale
�
coerente
con l�enunciato principio;
il
giudice
di
legittimit�
pi� volte
ha
affermato
che
�la
societ�
a
partecipazione
pubblica
ha
autonoma
soggettivit�,
con autonomia giuridica e
patrimoniale
rispetto al
socio pubblico, non perdendo
la propria natura di
ente
privato per
il
solo fatto che
il
capitale
sia alimentato
(anche)
da
conferimenti
provenienti
dallo
Stato
o
da
altro
ente
pubblico,
e
conservando
natura
privata
con
organizzazione
secondo
il
tipo
societario
di
stampo
civilistico,
pubblico
essendo
soltanto
il
soggetto
che
partecipa
ad esse, [�]
(v. Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978; Cass., Sez. Un.,
15/5/2017,
n.
11983;
Cass.,
Sez.
Un.,
22/1/2015,
n.
1159;
Cass.,
Sez.
Un.,
19/12/2009, n. 26806)�
(41).
Anche
le
societ�
pubbliche,
quindi,
dovrebbero
perseguire
il
fine
di
lucro
giusta
la
connotazione
civilistica
di
cui
all�art.
2247
c.c.
(�esercizio
in
comune
di una attivit� economica allo scopo di dividerne gli utili�).
Preliminarmente
vanno
evidenziate
le
disposizioni
del
codice
civile
sulla
specifica
materia
de
qua,
richiamate
dall�art.
1
del
D.L.vo
n.
175/2016.
ossia:
-art.
2449
(rubricato�Delle
societ�
con
partecipazione
dello
Stato
e
degli
enti
pubblici�):
�Se
lo
Stato
o
gli
enti
pubblici
hanno
partecipazioni
in
una
societ�
per
azioni
che
non
fa
ricorso
al
mercato
del
capitale
di
rischio,
lo
statuto
pu�
ad
essi
conferire
la
facolt�
di
nominare
un
numero
di
amministratori
e
sindaci,
ovvero
componenti
del
consiglio
di
sorveglianza,
proporzionale
alla
partecipazione
al
capitale
sociale.
Gli
amministratori
e
i
sindaci
o
i
componenti
del
consiglio
di
sorveglianza
nominati
a
norma
del
primo
comma
possono
essere
revocati
soltanto
dagli
enti
che
li
hanno
nominati.
Essi
hanno
i
diritti
e
gli
obblighi
dei
membri
nominati
dall'assemblea.
Gli
amministratori
non
possono
essere
nominati
per
un
periodo
superiore
a
tre
esercizi
e
scadono
alla
data
del-
l'assemblea
convocata
per
l'approvazione
del
bilancio
relativo
all'ultimo
esercizio
della
loro
carica.
i
sindaci,
ovvero
i
componenti
del
consiglio
di
sorveglianza,
restano
in
carica
per
tre
esercizi
e
scadono
alla
data
dell'assemblea
convocata
per
l'approvazione
del
bilancio
relativo
al
terzo
esercizio
della
loro
carica.
alle
societ�
che
fanno
ricorso
al
capitale
di
rischio
si
applicano
le
disposizioni
del
sesto
comma
dell'articolo
2346.
il
consiglio
di
amministrazione
pu�
altres�
proporre
all'assemblea,
che
delibera
con
le
maggioranze
previste
per
l'assemblea
ordinaria,
che
i
diritti
amministrativi
previsti
dallo
statuto
a
favore
dello
Stato
o
degli
enti
pubblici
siano
rappresentati
da
una
particolare
(41) Cass. civ. Sez. Unite, ord., 11 settembre 2019, n. 22713.
DoTTrInA
213
categoria
di
azioni.
a
tal
fine
�
in
ogni
caso
necessario
il
consenso
dello
Stato
o
dell'ente
pubblico
a
favore
del
quale
i
diritti
amministrativi
sono
previsti�;
-art. 2451 (rubricato �Delle
societ� di
interesse
nazionale�) �Le
disposizioni
di
questo capo si
applicano anche
alle
societ� per
azioni
d'interesse
nazionale, compatibilmente
con le
disposizioni
delle
leggi
speciali
che
stabiliscono
per
tali
societ� una particolare
disciplina circa la gestione
sociale, la
trasferibilit� delle
azioni, il
diritto di
voto e
la nomina degli
amministratori,
dei
sindaci
e
dei
dirigenti�. Tra
le
societ�
di
interesse
nazionale
ricordiamo la
rAI-TV, concessionaria
del
servizio pubblico radiofonico, televisivo e
multimediale;
l'affidamento
in
concessione
del
detto
servizio
pubblico
ha
durata
decennale (art. 49, comma 2, D.L.vo 31 luglio 2005, n. 177).
Ci�
evidenziato,
le
fattispecie
di
societ�
regolate
-in
modo
specifico
dal
decreto
sono
tre:
societ�
partecipate
dall�ente
pubblico,
societ�
controllate
ex
art. 2359 c.c. (42) da questo, societ�
in house.
restano fuori dalla disciplina specifica:
-le
societ�
quotate
alle
quali
le
disposizioni
del
D.L.vo
n.
175/2016
si
applicano, come
precisa
l�art. 1 comma
5, solo nei
casi
in cui
esso le
richiama
espressamente
(in
specie:
art.
18
(43)).
Tanto
al
fine
di
non
penalizzarle
rispetto
alle societ� quotate private;
-le
societ�
a
partecipazione
pubblica
di
diritto
singolare
costituite
per
l'esercizio della
gestione
di
servizi
di
interesse
generale
o di
interesse
economico
generale
o
per
il
perseguimento
di
una
specifica
missione
di
pubblico
interesse,
per
le
quali
restano
ferme
le
specifiche
disposizioni,
contenute
in
leggi
o
regolamenti
governativi
o
ministeriali,
che
le
disciplinano
(art.
1,
comma
4). Questo �
il
caso della
rAI e
dell�Ente
nazionale
per l�assistenza
al
volo-EnAV,
le
cui
disposizioni
speciali
continuano
a
trovare
applicazione
per
quanto
non
previsto
nelle
dette
disposizioni
-in
aggiunta
a
quelle
contenute
nel D.L.vo n. 175/2016.
Il
decreto si
pone, quindi, come
un complesso di
deroghe
alla
disciplina
delle
societ�
contenuta
nel
codice
civile
e
nelle
norme
generali
di
diritto privato.
Queste le principali deroghe o previsioni speciali:
a)
�Le
amministrazioni
pubbliche
possono partecipare
esclusivamente
a
societ�, anche
consortili, costituite
in forma di
societ� per
azioni
o di
societ�
(42)
Per
l�art.
2,
comma
1,
lett.
b),
D.L.vo
n.
175/2016
�il
controllo
pu�
sussistere
anche
quando,
in applicazione
di
norme
di
legge
o statutarie
o di
patti
parasociali, per
le
decisioni
finanziarie
e
gestionali
strategiche
relative
all'attivit� sociale
�
richiesto il
consenso unanime
di
tutte
le
parti
che
condividono
il controllo�.
(43) �1. Le
societ� controllate
da una o pi� amministrazioni
pubbliche
possono quotare
azioni
o
altri
strumenti
finanziari
in mercati
regolamentati, a seguito di
deliberazione
adottata ai
sensi
dell'articolo
5, comma 1, secondo le
modalit� di
cui
all'articolo 7, comma 1. L'atto deliberativo prevede
uno
specifico
programma
avente
ad
oggetto
il
mantenimento
o
la
progressiva
dismissione
del
controllo
pubblico
sulla
societ�
quotata.
2.
L'atto
deliberativo
avente
ad
oggetto
la
richiesta
di
ammissione
alla
quotazione
� adottato con le modalit� di cui all'articolo 7, comma 1. [�]�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
a
responsabilit�
limitata,
anche
in
forma
cooperativa�
(art.
3,
comma
1).
non
vi
�
quindi
la
libert�
di
scelta
nell�ambito dei
tipi
legali
individuati
nell�art.
2249 c.c.
b)
L�oggetto
sociale
�
intuitivamente
limitato.
non
pu�
essere
scelto
dalle
amministrazioni
pubbliche
in
sede
di
costituzione
della
societ�,
come
per
i
privati, qualsivoglia
oggetto sociale
purch�
non illecito, e, quindi, anche
un
oggetto sociale futile.
L�attivit�
che
costituisce
oggetto sociale
ex
artt. 2328 n. 3 e
2463 n. 3 c.c.
individuata
dalle
amministrazioni
pubbliche
in sede
di
costituzione
della
societ�,
pu� essere
solo quella
diretta
alla
produzione
di
beni
e
servizi
strettamente
necessaria
per il
perseguimento delle
proprie
finalit�
istituzionali
(art.
4, comma
1). Il
comma
2 precisa
che
�2. Nei
limiti
di
cui
al
comma 1, le
amministrazioni
pubbliche
possono,
direttamente
o
indirettamente,
costituire
societ�
e
acquisire
o mantenere
partecipazioni
in societ� esclusivamente
per
lo
svolgimento delle
attivit� sotto indicate: a) produzione
di
un servizio di
interesse
generale, ivi
inclusa la realizzazione
e
la gestione
delle
reti
e
degli
impianti
funzionali
ai
servizi
medesimi;
b)
progettazione
e
realizzazione
di
un'opera
pubblica
sulla
base
di
un
accordo
di
programma
fra
amministrazioni
pubbliche, ai
sensi
dell'articolo 193 del
decreto legislativo n. 50 del
2016; c)
realizzazione
e
gestione
di
un'opera
pubblica
ovvero
organizzazione
e
gestione
di
un servizio d'interesse
generale
attraverso un contratto di
partenariato di
cui
all'articolo
180
del
decreto
legislativo
n.
50
del
2016,
con
un
imprenditore
selezionato con le
modalit� di
cui
all'articolo 17, commi
1 e
2; d) autoproduzione
di
beni
o servizi
strumentali
all'ente
o agli
enti
pubblici
partecipanti
o
allo
svolgimento
delle
loro
funzioni,
nel
rispetto
delle
condizioni
stabilite
dalle
direttive
europee
in
materia
di
contratti
pubblici
e
della
relativa
disciplina
nazionale
di
recepimento; e) servizi
di
committenza, ivi
incluse
le
attivit� di
committenza ausiliarie, apprestati
a supporto di
enti
senza scopo di
lucro e
di
amministrazioni
aggiudicatrici
di
cui
all'articolo 3, comma 1, lettera a), del
decreto legislativo n. 50 del 2016�.
I commi
successivi
prevedono, in aggiunta
ai
casi
visti, altre
attivit�
possibili.
Tra questi richiamiamo:
-il
comma
3:
�al
solo fine
di
ottimizzare
e
valorizzare
l'utilizzo di
beni
immobili
facenti
parte
del
proprio patrimonio, le
amministrazioni
pubbliche
possono, altres�, anche
in deroga al
comma 1, acquisire
partecipazioni
in societ�
aventi
per
oggetto
sociale
esclusivo
la
valorizzazione
del
patrimonio
delle
amministrazioni
stesse,
tramite
il
conferimento
di
beni
immobili
allo
scopo
di
realizzare
un
investimento
secondo
criteri
propri
di
un
qualsiasi
operatore
di mercato�;
-il
comma
7:
�Sono
altres�
ammesse
le
partecipazioni
nelle
societ�
aventi
per
oggetto sociale
prevalente
la gestione
di
spazi
fieristici
e
l'organizzazione
di
eventi
fieristici,
la
realizzazione
e
la
gestione
di
impianti
di
trasporto
a
fune
DoTTrInA
215
per
la mobilit� turistico-sportiva eserciti
in aree
montane, nonch�
la produzione
di energia da fonti rinnovabili�;
-il
comma
9-bis:
�Nel
rispetto della disciplina europea, �
fatta salva la
possibilit� per
le
amministrazioni
pubbliche
di
acquisire
o mantenere
partecipazioni
in societ� che
producono servizi
economici
di
interesse
generale
a
rete, di
cui
all'articolo 3-bis
del
decreto-legge
13 agosto 2011, n. 138, convertito,
con modificazioni, dalla legge
14 settembre
2011, n. 148, anche
fuori
dall'ambito territoriale
della collettivit� di
riferimento, in deroga alle
previsioni
di
cui
al
comma 2, lettera a), purch�
l'affidamento dei
servizi, in corso
e
nuovi, sia avvenuto e
avvenga tramite
procedure
ad evidenza pubblica. Per
tali
partecipazioni, trova piena applicazione
l'articolo 20, comma 2, lettera
e). resta fermo quanto previsto dall'articolo 16�.
c)
L�atto
deliberativo,
dell�amministrazione,
di
costituire
una
societ�
a
partecipazione
diretta
�deve
essere
analiticamente
motivato con riferimento
alla
necessit�
della
societ�
per
il
perseguimento
delle
finalit�
istituzionali,
evidenziando,
altres�,
le
ragioni
e
le
finalit�
che
giustificano
tale
scelta,
anche
sul
piano
della
convenienza
economica
e
della
sostenibilit�
finanziaria
nonch�
di
gestione
diretta o esternalizzata del
servizio affidato. La motivazione
deve
anche
dare
conto della compatibilit� della scelta con i
princ�pi
di
efficienza,
di
efficacia
e
di
economicit�
dell'azione
amministrativa�
(art.
5,
comma
1)
(44). La
disposizione
specifica
i
contenuti
della
motivazione
di
cui
all�art. 3
della L. n. 241/1990.
La
deliberazione
di
partecipazione
di
un'amministrazione
pubblica
alla
costituzione
di
una
societ�
�
adottata
con:
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
ministri,
su
proposta
del
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze
di
concerto
con i
ministri
competenti
per materia, previa
deliberazione
del
Consiglio dei
ministri, in caso di
partecipazioni
statali;
provvedimento del
competente
organo
della
regione, in caso di
partecipazioni
regionali;
deliberazione
del
consiglio
comunale,
in
caso
di
partecipazioni
comunali;
delibera
dell'organo
amministrativo dell'ente, in tutti
gli
altri
casi
di
partecipazioni
pubbliche
(art.
7 comma 1).
Le
regole
ora
enunciate
in ordine
all�onere
della
motivazione
analitica
e
alla
competenza
ad
adottare
la
deliberazione
di
partecipazione
si
applicano
al
(44)
L�art.
5,
commi
2
e
3,
precisa
che
�2.
L'atto
deliberativo
di
cui
al
comma
1
d�
atto
della
compatibilit� dell'intervento finanziario previsto con le
norme
dei
trattati
europei
e, in particolare, con
la disciplina europea in materia di
aiuti
di
Stato alle
imprese. Gli
enti
locali
sottopongono lo schema
di
atto deliberativo a forme
di
consultazione
pubblica, secondo modalit� da essi
stessi
disciplinate. 3.
L'amministrazione
invia l'atto deliberativo di
costituzione
della societ� o di
acquisizione
della partecipazione
diretta
o
indiretta
alla
Corte
dei
conti,
a
fini
conoscitivi,
e
all'autorit�
garante
della
concorrenza
e
del
mercato, che
pu� esercitare
i
poteri
di
cui
all'articolo 21-bis
della legge
10 ottobre
1990, n. 287
[ossia:
attivare
i
poteri
di
diffida
e
di
impugnazione
innanzi
al
giudice
amministrativo,
se
sussistano
profili
di distorsione del mercato]�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
tres�
nel
caso delle
vicende
pi� significative
della
vita
della
societ�, ossia
di
modifiche
di
clausole
dell'oggetto
sociale
che
consentano
un
cambiamento
significativo
dell'attivit�
della
societ�;
di
trasformazione
della
societ�;
di
trasferimento
della
sede
sociale
all'estero;
di
revoca
dello stato di
liquidazione
(art.
7, comma
7);
di
operazioni, anche
mediante
sottoscrizione
di
un aumento di
capitale
o
partecipazione
a
operazioni
straordinarie,
che
comportino
l'acquisto
da
parte
di
un'amministrazione
pubblica
di
partecipazioni, anche
indirette, in
societ� gi� esistenti (art. 8, comma 1).
Gli
atti
deliberativi
aventi
ad
oggetto
l'alienazione
o
la
costituzione
di
vincoli
su
partecipazioni
sociali
delle
amministrazioni
pubbliche
sono
adottati
con motivazione
analitica, secondo le
modalit�
di
cui
all'articolo 7, comma
1.
L'alienazione
delle
partecipazioni
�
effettuata
nel
rispetto dei
princ�pi
di
pubblicit�,
trasparenza
e
non
discriminazione.
In
casi
eccezionali,
a
seguito
di
deliberazione
motivata
dell'organo competente
che
d�
analiticamente
atto della
convenienza
economica
dell'operazione, con particolare
riferimento alla
congruit�
del
prezzo di
vendita, l'alienazione
pu� essere
effettuata
mediante
negoziazione
diretta
con
un
singolo
acquirente,
�
fatto
salvo
il
diritto
di
prelazione
dei
soci
eventualmente
previsto dalla
legge
o dallo statuto (art. 10,
comma 1).
d)
�Le
societ�
a
controllo
pubblico,
che
svolgano
attivit�
economiche
protette
da
diritti
speciali
o
esclusivi,
insieme
con
altre
attivit�
svolte
in
regime
di
economia di
mercato, in deroga all'obbligo di
separazione
societaria previsto
dal
comma
2-bis
dell'articolo
8
della
legge
10
ottobre
1990,
n.
287,
adottano
sistemi
di
contabilit� separata per
le
attivit� oggetto di
diritti
speciali
o
esclusivi
e
per
ciascuna attivit��
(art. 6, comma
1). La
disposizione
recepisce
gli
orientamenti
unionistici
-enunciati
sulla
materia
degli
aiuti
di
Stato
-in
ordine
al
principio di
trasparenza
allorch�
si
tratta
di
valutare
se
le
compensazioni
finanziarie
accordate
dallo
Stato
ad
imprese
esercenti
servizi
di
interesse
economico
generale
siano
proporzionate
a
quanto
necessario
allo
svolgimento
della
missione
di
interesse
generale
affidata
a
dette
imprese;
a
tal
fine
sono
stati
predisposti, con atti
vincolanti
unionistici
appositi
meccanismi
di
rilevazione
contabile
dei
ricavi
e
dei
costi
riconducibili
rispettivamente
alle
attivit�
di servizio ed alle altre attivit� svolte in regime di libera concorrenza (45).
Inoltre,
le
societ�
a
controllo
pubblico
predispongono
specifici
programmi
di
valutazione
del
rischio
di
crisi
aziendale
e
valutano
l'opportunit�
di
integrare,
in considerazione
delle
dimensioni
e
delle
caratteristiche
organizzative
nonch�
dell'attivit�
svolta, gli
strumenti
di
governo societario con, tra
l�altro,
i
seguenti:
regolamenti
interni
volti
a
garantire
la
conformit�
dell'attivit�
della
societ�
alle
norme
di
tutela
della
concorrenza,
nonch�
alle
norme
di
tutela
della
(45) Sul punto G. TESAUro, Diritto dell�Unione Europea, cit., pp. 820-824.
DoTTrInA
217
propriet�
industriale
o intellettuale;
un ufficio di
controllo interno strutturato
secondo criteri
di
adeguatezza
rispetto alla
dimensione
e
alla
complessit�
del-
l'impresa
sociale,
che
collabora
con
l'organo
di
controllo
statutario,
e
trasmette
periodicamente
all'organo
di
controllo
statutario
relazioni
sulla
regolarit�
e
l'efficienza
della
gestione;
codici
di
condotta
propri,
o
adesione
a
codici
di
condotta
collettivi
aventi
a
oggetto la
disciplina
dei
comportamenti
imprenditoriali
nei
confronti
di
consumatori, utenti, dipendenti
e
collaboratori, nonch�
altri
portatori
di
legittimi
interessi
coinvolti
nell'attivit�
della
societ�
(art. 6,
commi 2 e 3).
e)
nelle
societ�
a
controllo
pubblico
-tanto
societ�
per
azioni,
quanto
societ�
a
responsabilit�
limitata
-in
deroga
ai
limiti
minimi
di
partecipazione
previsti
dall'articolo
2409
del
codice
civile,
ciascuna
amministrazione
pubblica
socia,
indipendentemente
dall'entit�
della
partecipazione
di
cui
�
titolare,
�
legittimata
a presentare denunzia di gravi irregolarit� al tribunale.
f)
Circa
la
gestione
delle
partecipazioni
pubbliche
l�art. 9 dispone
per le
partecipazioni
pubbliche
statali
i
diritti
del
socio sono esercitati
dal
Ministero
dell'economia
e
delle
finanze, di
concerto con altri
Ministeri
competenti
per
materia, individuati
dalle
relative
disposizioni
di
legge
o di
regolamento ministeriale;
per le
partecipazioni
regionali
i
diritti
del
socio sono esercitati
secondo
la
disciplina
stabilita
dalla
regione
titolare
delle
partecipazioni;
per le
partecipazioni
di
enti
locali
i
diritti
del
socio sono esercitati
dal
sindaco o dal
presidente
o da
un loro delegato;
in tutti
gli
altri
casi
i
diritti
del
socio sono
esercitati
dall'organo amministrativo dell'ente. La
violazione
delle
or dette
disposizioni
non determina
l'invalidit�
delle
deliberazioni
degli
organi
della
societ�
partecipata,
ferma
restando
la
possibilit�
che
l'esercizio
del
voto
o
la
deliberazione
siano invalidate
in applicazione
di
norme
generali
di
diritto privato.
g) L�art. 11 detta
regole
peculiari
in ordine
agli
organi
amministrativi
e
di controllo delle societ� a controllo pubblico, tra cui:
-l�organo amministrativo delle
societ�
a
controllo pubblico �
costituito,
di
norma, da
un amministratore
unico. Ci� al
fine
di
efficienza
e
di
risparmio
di
spesa.
L'assemblea
della
societ�
a
controllo
pubblico,
con
delibera
motivata
con
riguardo
a
specifiche
ragioni
di
adeguatezza
organizzativa
e
tenendo
conto
delle
esigenze
di
contenimento dei
costi, pu� disporre
che
la
societ�
sia
amministrata
da
un
consiglio
di
amministrazione
composto
da
tre
o
cinque
membri,
ovvero che
sia
adottato uno dei
sistemi
alternativi
di
amministrazione
e
controllo previsti
dai
paragrafi
5 e
6 della
sezione
VI-bis
del
capo V
del
titolo
V
del
libro
V
del
codice
civile.
La
delibera
�
trasmessa
alla
sezione
della
Corte
dei
conti
competente
ai
sensi
dell'articolo 5, comma
4, e
alla
struttura
competente
per l'indirizzo, il
controllo e
il
monitoraggio sull'attuazione
del
presente,
individuata
nell'ambito del
Ministero dell'economia
e
delle
finanze, di
cui
all'articolo
15;
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
-nella
scelta
degli
amministratori
delle
societ�
a
controllo
pubblico,
le
amministrazioni
assicurano il
rispetto del
principio di
equilibrio di
genere, almeno
nella
misura
di
un
terzo,
da
computare
sul
numero
complessivo
delle
designazioni o nomine effettuate in corso d'anno;
-con
decreto
del
Ministro
dell'economia
e
delle
finanze,
previo
parere
delle
Commissioni
parlamentari
competenti,
per
le
societ�
a
controllo
pubblico
sono definiti
indicatori
dimensionali
quantitativi
e
qualitativi
al
fine
di
individuare
fino a
cinque
fasce
per la
classificazione
delle
suddette
societ�. Per le
societ�
controllate
dalle
regioni
o dagli
enti
locali, il
decreto di
cui
al
primo
periodo �
adottato previa
intesa
in Conferenza
unificata
ai
sensi
dell'articolo
9 del
decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Per ciascuna
fascia
�
determinato,
in proporzione, il
limite
dei
compensi
massimi
al
quale
gli
organi
di
dette
societ�
devono fare
riferimento, secondo criteri
oggettivi
e
trasparenti,
per la
determinazione
del
trattamento economico annuo onnicomprensivo da
corrispondere
agli
amministratori,
ai
titolari
e
componenti
degli
organi
di
controllo,
ai
dirigenti
e
ai
dipendenti, che
non potr�
comunque
eccedere
il
limite
massimo
di
euro
240.000
annui
al
lordo
dei
contributi
previdenziali
e
assistenziali
e
degli
oneri
fiscali
a
carico
del
beneficiario,
tenuto
conto
anche
dei
compensi
corrisposti
da
altre
pubbliche
amministrazioni
o
da
altre
societ�
a
controllo pubblico. Va
rilevato che
questo importante
decreto, a
tre
anni
dalla
entrata in vigore del D.L.vo n. 175/2016 non � stato ancora emanato;
-gli
amministratori
delle
societ�
a
controllo
pubblico
non
possono
essere
dipendenti delle amministrazioni pubbliche controllanti o vigilanti;
-coloro che
hanno un rapporto di
lavoro con societ�
a
controllo pubblico
e
che
sono al
tempo stesso componenti
degli
organi
di
amministrazione
della
societ�
con cui
�
instaurato il
rapporto di
lavoro, sono collocati
in aspettativa
non retribuita
e
con sospensione
della
loro iscrizione
ai
competenti
istituti
di
previdenza
e
di
assistenza,
salvo
che
rinuncino
ai
compensi
dovuti
a
qualunque
titolo agli amministratori;
-restano ferme
le
disposizioni
in materia
di
inconferibilit�
e
incompatibilit�
di incarichi di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39;
-agli
organi
di
amministrazione
e
controllo delle
societ�
in house
si
applica
il
decreto-legge
16 maggio 1994, n. 293, convertito, con modificazioni,
dalla legge 15 luglio 1994, n. 444 in tema di
prorogatio.
h)
La
responsabilit�
dei
componenti
degli
organi
delle
societ�
partecipate
�
regolata
dall�art. 12, il
quale
enuncia
che
i
componenti
degli
organi
di
amministrazione
e
controllo
delle
societ�
partecipate
sono
soggetti
alle
azioni
civili
di
responsabilit�
previste
dalla
disciplina
ordinaria
delle
societ�
di
capitali.
All�evidenza, la
scelta
della
pubblica
amministrazione
di
acquisire
partecipazioni
in
societ�
private
implica
il
suo
assoggettamento
alle
regole
proprie
della
forma
giuridica
prescelta;
da
ci�
consegue
la
responsabilit�
dei
componenti
degli
organi
sociali
di
una
societ�
a
partecipazione
pubblica, pur quando di
DoTTrInA
219
rettamente
designati
dal
socio pubblico, nei
confronti
della
societ�, dei
soci,
dei
creditori
e
dei
terzi
in
genere,
nei
medesimi
termini
-contemplati
dagli
artt. 2392 c.c. e
segg. - in cui
tali
diverse
possibili
proiezioni
della
responsabilit�
sono configurabili
per gli
amministratori
e
per gli
organi
di
controllo di
qualsivoglia altra societ� privata (46).
Eccezione,
prevista
dall�art.
12,
a
tale
regola
�
la
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
per il
danno erariale
causato dagli
amministratori
e
dai
dipendenti
delle
societ�
in house
(47). Come
si
illustrer�
di
seguito, la
societ�
in house,
�,
nella
sostanza,
una
articolazione
interna
alla
P.A.;
di
conseguenza,
l'
attivit�
dell'ente
e
dei
suoi
organi
-i
quali
sono
assoggettati
a
vincoli
gerarchici
facenti
capo alla
P.A. - non �
riconducibile
ad un soggetto privato dotato di
una
autonoma
soggettivit�
ma
resta
sostanzialmente
imputata
alla
P.A. medesima, sicch�
gli
amministratori
e
i
dipendenti
della
societ�
sono legati
alla
P.A. da
un
vero e
proprio rapporto di
servizio, non diversamente
da
quanto accade
per i
dirigenti
preposti
ai
servizi
erogati
direttamente
dall'ente
pubblico. Quindi, il
danno dai
medesimi
arrecato rileva
come
danno al
patrimonio dell'ente
pubblico,
seppure
formalmente
separato dallo schermo societario, il
che
radica
la
giurisdizione
della
Corte
dei
conti
sulla
relativa
azione
di
responsabilit�
(48).
La
suindicata
ipotesi
eccezionale
in cui
�
configurabile
la
giurisdizione
della
Corte
dei
Conti
ricorre, quindi, allorquando l'ente
pubblico viene
danneggiato
dall'azione
illecita
non
di
riflesso,
quale
conseguenza
indiretta
del
pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bens� direttamente (49).
i) La
crisi
d'impresa
di
societ�
a
partecipazione
pubblica
�
regolata
dal-
l�art. 14. Due in particolare sono gli aspetti significativi:
-ponendo
fine
ad
un
contrasto
dottrinale
e
giurisprudenziale
il
primo
(46) Conf. Cass. n. 22713/2019 cit.
(47)
Il
comma
2
dell�art.
12
precisa
che
�Costituisce
danno
erariale
il
danno,
patrimoniale
o
non
patrimoniale, subito dagli
enti
partecipanti, ivi
compreso il
danno conseguente
alla condotta dei
rappresentanti
degli
enti
pubblici
partecipanti
o comunque
dei
titolari
del
potere
di
decidere
per
essi, che,
nell'esercizio
dei
propri
diritti
di
socio,
abbiano
con
dolo
o
colpa
grave
pregiudicato
il
valore
della
partecipazione�.
(48) Conf. Cass. n. 22713/2019 cit.
(49) Cass. n. 22713/2019 cit. evidenzia
che
la
stessa
situazione
ricorre
anche
nel
caso delle
c.d.
societ�
legali:
�Quanto
alle
societ�
legali,
lo
speciale
Statuto
di
talune
societ�
partecipate
che
svolgono
attivit� amministrativa in forma privatistica consente
di
qualificarle
come
sostanziali
enti
pubblici, e
giustifica pertanto la giurisdizione
della Corte
dei
Conti. L'affermazione, ricorrente
nelle
pronunce
relative
alla
societ�
rai
s.p.a.
(v.
Cass.,
Sez.
Un.,
9/5/2011,
n.
10063;
Cass.,
Sez.
Un.,
22/12/2009,
n.
27092), Enav
s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 3/3/2010, n. 5032), anas
s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 9/7/2014 n.
15594), SCr
Piemonte
s.p.a. (v. Cass., Sez. Un., 5/12/2016, n. 24737) e
societ� Ferrovie
del
Sud Est
e
Servizi
automobilistici
s.r.l. (v. Cass., Sez. Un., 15/5/2017, n. 11983) poggia su plurimi
e
specifici
indici
(quali
la designazione
della societ� come
concessionaria ex
lege, la sottoposizione
a penetranti
poteri
di
vigilanza
ad
opera
dell'apparato
statale,
la
previsione
di
un
canone
con
natura
d'imposta
per
i
servizi
erogati
all'utenza)
dai
quali
si
inferisce
la
peculiare
natura
dell'ente
e
la
necessit�
di
applicare
un
regime
sui
generis
(v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 27/12/2017, n. 30978). in tali
ipotesi
si
�
in presenza di
un
cosiddetto danno erariale, in quanto il danno � provocato al patrimonio dell'ente pubblico�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
comma
consente
di
sottoporre
le
societ�
pubbliche
alle
procedure
concorsuale
(�Le
societ�
a
partecipazione
pubblica
sono
soggette
alle
disposizioni
sul
fallimento
e
sul
concordato preventivo, nonch�, ove
ne
ricorrano i
presupposti,
a quelle
in materia di
amministrazione
straordinaria delle
grandi
imprese
in
stato di
insolvenza di
cui
al
decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e
al
de-
creto-legge
23
dicembre
2003,
n.
347,
convertito,
con
modificazioni,
dalla
legge 18 febbraio 2004, n. 39�);
-viene
posta
una
disciplina
tendente
ad
evitare
aiuti
pubblici
a
societ�
partecipate.
Ci�
per
non
alterare
il
meccanismo
della
libera
concorrenza
di
mercato. Si
dispone
che
qualora
emergano, uno o pi� indicatori
di
crisi
aziendale,
l'organo amministrativo della
societ�
a
controllo pubblico adotta
senza
indugio
i
provvedimenti
necessari
al
fine
di
prevenire
l'aggravamento
della
crisi,
di
correggerne
gli
effetti
ed
eliminarne
le
cause,
attraverso
un
idoneo
piano di
risanamento. Si
precisa
che
non costituisce
provvedimento adeguato
la
previsione
di
un ripianamento delle
perdite
da
parte
dell'amministrazione
o
delle
amministrazioni
pubbliche
socie, anche
se
attuato in concomitanza
a
un
aumento di
capitale
o ad un trasferimento straordinario di
partecipazioni
o al
rilascio di
garanzie
o in qualsiasi
altra
forma
giuridica, a
meno che
tale
intervento
sia
accompagnato
da
un
piano
di
ristrutturazione
aziendale,
dal
quale
risulti
comprovata
la
sussistenza
di
concrete
prospettive
di
recupero
dell'equilibrio
economico delle
attivit�
svolte, approvato anche
in deroga
al
comma
5.
Il
comma
5
dispone:
�Le
amministrazioni
di
cui
all'articolo
1,
comma
3,
della
legge
31
dicembre
2009,
n.
196
(50),
non
possono,
salvo
quanto
previsto
dagli
articoli
2447 e
2482-ter
del
codice
civile, sottoscrivere
aumenti
di
capitale,
effettuare
trasferimenti
straordinari,
aperture
di
credito,
n�
rilasciare
garanzie
a
favore
delle
societ�
partecipate,
con
esclusione
delle
societ�
quotate
e
degli
istituti
di
credito, che
abbiano registrato, per
tre
esercizi
consecutivi, perdite
di
esercizio
ovvero
che
abbiano
utilizzato
riserve
disponibili
per
il
ripianamento
di
perdite
anche
infrannuali.
Sono
in
ogni
caso
consentiti
i
trasferimenti
straordinari
alle
societ� di
cui
al
primo periodo, a fronte
di
convenzioni, contratti
di
servizio
o
di
programma
relativi
allo
svolgimento
di
servizi
di
pubblico
(50)
L�art.
1,
commi
2
e
3,
della
legge
31
dicembre
2009,
n.
196
cos�
dispongono:
�2.
ai
fini
della
applicazione
delle
disposizioni
in materia di
finanza pubblica, per
amministrazioni
pubbliche
si
intendono,
per
l'anno 2011, gli
enti
e
i
soggetti
indicati
a fini
statistici
nell'elenco oggetto del
comunicato
dell'istituto
nazionale
di
statistica
(iSTaT)
in
data
24
luglio
2010,
pubblicato
in
pari
data
nella
Gazzetta
Ufficiale
della
repubblica
italiana
n.
171,
nonch�
a
decorrere
dall'anno
2012
gli
enti
e
i
soggetti
indicati
a fini
statistici
dal
predetto istituto nell'elenco oggetto del
comunicato del
medesimo istituto in data 30
settembre
2011,
pubblicato
in
pari
data
nella
Gazzetta
Ufficiale
della
repubblica
italiana
n.
228,
e
successivi
aggiornamenti
ai
sensi
del
comma 3 del
presente
articolo, effettuati
sulla base
delle
definizioni
di
cui
agli
specifici
regolamenti
dell'Unione
europea, le
autorit� indipendenti
e, comunque, le
amministrazioni
di
cui
all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e
successive
modificazioni.
3.
La
ricognizione
delle
amministrazioni
pubbliche
di
cui
al
comma
2
�
operata
annualmente
dall'iSTaT con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre�.
DoTTrInA
221
interesse
ovvero alla realizzazione
di
investimenti, purch�
le
misure
indicate
siano contemplate
in un piano di
risanamento, approvato dall'autorit� di
regolazione
di
settore
ove
esistente
e
comunicato
alla
Corte
dei
conti
con
le
modalit�
di
cui
all'articolo
5,
che
contempli
il
raggiungimento
dell'equilibrio
finanziario entro tre
anni. al
fine
di
salvaguardare
la continuit� nella prestazione
di
servizi
di
pubblico
interesse,
a
fronte
di
gravi
pericoli
per
la
sicurezza
pubblica, l'ordine
pubblico e
la sanit�, su richiesta della amministrazione
interessata,
con decreto del
Presidente
del
Consiglio dei
ministri, adottato su
proposta del
ministro dell'economia e
delle
finanze, di
concerto con gli
altri
ministri
competenti
e
soggetto a registrazione
della Corte
dei
conti, possono
essere
autorizzati
gli
interventi
di
cui
al
primo periodo del
presente
comma�.
l)
La
gestione
del
personale
delle
societ�
pubbliche
�
disciplinata
dall�art.
19. Queste le disposizioni fondamentali:
-ai
rapporti
di
lavoro dei
dipendenti
delle
societ�
a
controllo pubblico si
applicano
le
disposizioni
del
capo
I,
titolo
II,
del
libro
V
del
codice
civile,
dalle
leggi
sui
rapporti
di
lavoro subordinato nell'impresa
e
dai
contratti
collettivi,
ossia quella ordinaria;
-le
societ�
a
controllo pubblico stabiliscono, con propri
provvedimenti,
criteri
e
modalit�
per
il
reclutamento
del
personale
nel
rispetto
dei
princ�pi,
anche
di
derivazione
europea, di
trasparenza, pubblicit�
e
imparzialit�
e
dei
princ�pi
di
cui
all'articolo 35, comma
3, del
D.L.vo n. 165/2001 (51). In caso
di
mancata
adozione
dei
suddetti
provvedimenti, trova
diretta
applicazione
il
suddetto
articolo
35,
comma
3,
del
D.L.vo
n.
165/2001.
Salvo
quanto
previsto
dall'articolo
2126
c.c.,
ai
fini
retributivi,
i
contratti
di
lavoro
stipulati
in
assenza
dei
provvedimenti
o delle
procedure
ora
descritte, sono nulli. resta
ferma
la
giurisdizione
ordinaria
sulla
validit�
dei
provvedimenti
e
delle
procedure
di
reclutamento del personale.
La
disposizione
impone, nella
sostanza, il
meccanismo concorsuale
e
all�evidenza,
mira
ad evitare
elusioni
del
detto meccanismo, richiesto dall�art.
97 della
Costituzione
per le
assunzioni
nella
Pubblica
Amministrazione. Una
(51)
Il
quale
cos�
dispone:
�Le
procedure
di
reclutamento
nelle
pubbliche
amministrazioni
si
conformano
ai
seguenti
principi: a) adeguata pubblicit� della selezione
e
modalit� di
svolgimento che
garantiscano
l'imparzialit�
e
assicurino
economicit�
e
celerit�
di
espletamento,
ricorrendo,
ove
�
opportuno, all'ausilio di
sistemi
automatizzati, diretti
anche
a realizzare
forme
di
preselezione; b) adozione
di
meccanismi
oggettivi
e
trasparenti,
idonei
a
verificare
il
possesso
dei
requisiti
attitudinali
e
professionali
richiesti
in relazione
alla posizione
da ricoprire; c) rispetto delle
pari
opportunit� tra lavoratrici
e
lavoratori; d) decentramento delle
procedure
di
reclutamento; e) composizione
delle
commissioni
esclusivamente
con
esperti
di
provata
competenza
nelle
materie
di
concorso,
scelti
tra
funzionari
delle
amministrazioni, docenti
ed estranei
alle
medesime, che
non siano componenti
dell'organo
di
direzione
politica dell'amministrazione, che
non ricoprano cariche
politiche
e
che
non siano
rappresentanti
sindacali
o
designati
dalle
confederazioni
ed
organizzazioni
sindacali
o
dalle
associazioni
professionali; [�]
e-ter) possibilit� di
richiedere, tra i
requisiti
previsti
per
specifici
profili
o livelli
di
inquadramento, il
possesso del
titolo di
dottore
di
ricerca, che
deve
comunque
essere
valutato, ove
pertinente,
tra i titoli rilevanti ai fini del concorso�.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
P.A.
che
voglia
assumere
amici
e
sod�li,
non
potendo
provvedervi
atteso
il
principio
costituzionale,
crea
un
distinto
soggetto,
da
essa
controllato,
per
procedere
a
tanto. Al
fine
di
evitare
tale
abuso il
meccanismo concorsuale
si
applica
anche
al
caso che
l�organizzazione
pubblica
assuma
forme
privatistiche,
come nel caso in esame;
-le
amministrazioni
pubbliche
socie
fissano, con propri
provvedimenti,
obiettivi
specifici, annuali
e
pluriennali, sul
complesso delle
spese
di
funzionamento,
ivi
comprese
quelle
per il
personale, delle
societ�
controllate, anche
attraverso il
contenimento degli
oneri
contrattuali
e
delle
assunzioni
di
personale,
ovvero
delle
eventuali
disposizioni
che
stabiliscono,
a
loro
carico,
divieti
o limitazioni
alle
assunzioni
di
personale, tenendo conto del
settore
in cui
ciascun
soggetto opera. Le
societ�
a
controllo pubblico garantiscono il
concreto
perseguimento
degli
obiettivi
fissati
dalle
amministrazioni
pubbliche
socie
tramite
propri
provvedimenti
da
recepire,
ove
possibile,
nel
caso
del
contenimento
degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello.
m)
onde
evitare
la
proliferazione
di
enti
inutili
�
disciplinata,
all�art.
21,
la
razionalizzazione
periodica
delle
partecipazioni
pubbliche.
All�uopo
le
amministrazioni
pubbliche
effettuano
annualmente
-entro
il
31
dicembre
-con
proprio
provvedimento,
un'analisi
dell'assetto
complessivo
delle
societ�
in
cui
detengono
partecipazioni,
dirette
o
indirette,
predisponendo
un
piano
di
riassetto
per
la
loro
razionalizzazione,
fusione
o
soppressione,
anche
mediante
messa
in
liquidazione
o
cessione.
I
piani
di
razionalizzazione,
corredati
di
un'apposita
relazione
tecnica,
con
specifica
indicazione
di
modalit�
e
tempi
di
attuazione,
sono
adottati
ove,
in
sede
di
analisi
periodica,
le
amministrazioni
pubbliche
rilevino:
a)
partecipazioni
societarie
che
non
rientrino
in
alcuna
delle
categorie
di
cui
all'articolo
4;
b)
societ�
che
risultino
prive
di
dipendenti
o
abbiano
un
numero
di
amministratori
superiore
a
quello
dei
dipendenti;
c)
partecipazioni
in
societ�
che
svolgono
attivit�
analoghe
o
similari
a
quelle
svolte
da
altre
societ�
partecipate
o
da
enti
pubblici
strumentali;
d)
partecipazioni
in
societ�
che,
nel
triennio
precedente,
abbiano
conseguito
un
fatturato
medio
non
superiore
a
un
milione
di
euro;
e)
partecipazioni
in
societ�
diverse
da
quelle
costituite
per
la
gestione
di
un
servizio
d'interesse
generale
che
abbiano
prodotto
un
risultato
negativo
per
quattro
dei
cinque
esercizi
precedenti;
f)
necessit�
di
contenimento
dei
costi
di
funzionamento;
g)
necessit�
di
aggregazione
di
societ�
aventi
ad
oggetto
le
attivit�
consentite
all'articolo
4.
La
titolarit�
e
la
gestione
delle
partecipazioni
azionarie
dello
Stato
in
tutte
le
societ�
- con l�eccezione
di
quelle
bancarie
scaturenti
dalla
trasformazione
degli
enti
pubblici
economici, nelle
quali
titolare
delle
azioni
�
la
Fondazione
- da questo partecipate spetta al Ministero dell�Economia e delle Finanze.
In
base
all�entit�
della
partecipazione
del
socio
pubblico,
le
societ�
vanno
DoTTrInA
223
distinte
in
societ�
a
partecipazione
mista
pubblico-privata
e
in
societ�
in
house.
Tali
societ�, oltre
alla
disciplina
specifica
innanzi
esposta, sono sottoposte
ad
ulteriori regole, in ragione dei loro connotati.
Le
societ�
a
partecipazione
mista
pubblico-privata
sono disciplinate
all�art.
17 del decreto. Questa la disciplina fondamentale:
-nelle
societ�
a
partecipazione
mista
pubblico-privata
la
quota
di
partecipazione
del
soggetto
privato
non
pu�
essere
inferiore
al
trenta
per
cento
e
la
selezione
del
medesimo
si
svolge
con
procedure
di
evidenza
pubblica
a
norma
dell'articolo
5,
comma
9,
del
decreto
legislativo
n.
50
del
2016
e
ha
a
oggetto,
al
contempo,
la
sottoscrizione
o
l'acquisto
della
partecipazione
societaria
da
parte
del
socio
privato
e
l'affidamento
del
contratto
di
appalto
o
di
concessione
oggetto
esclusivo
dell'attivit�
della
societ�
mista.
Il
socio
privato
deve
possedere
i
requisiti
di
qualificazione
previsti
da
norme
legali
o
regolamentari
in
relazione
alla
prestazione
per
cui
la
societ�
�
stata
costituita.
All'avviso
pubblico
sono
allegati
la
bozza
dello
statuto
e
degli
eventuali
accordi
parasociali,
nonch�
degli
elementi
essenziali
del
contratto
di
servizio
e
dei
disciplinari
e
regolamenti
di
esecuzione
che
ne
costituiscono
parte
integrante.
Il
bando
di
gara
deve
specificare
l'oggetto
dell'affidamento,
i
necessari
requisiti
di
qualificazione
generali
e
speciali
di
carattere
tecnico
ed
economico-finanziario
dei
concorrenti,
nonch�
il
criterio
di
aggiudicazione
che
garantisca
una
valutazione
delle
offerte
in
condizioni
di
concorrenza
effettiva
in
modo
da
individuare
un
vantaggio
economico
complessivo
per
l'amministrazione
pubblica
che
ha
indetto
la
procedura.
I
criteri
di
aggiudicazione
possono
includere,
tra
l'altro,
aspetti
qualitativi
ambientali,
sociali
connessi
all'oggetto
dell'affidamento
o
relativi
all'innovazione;
-la
durata
della
partecipazione
privata
alla
societ�
non pu� essere
superiore
alla durata dell'appalto o della concessione;
-nelle
societ�
a
partecipazione
mista
pubblico-privata
:
a)
gli
statuti
delle
societ�
per
azioni
possono
contenere
clausole
in
deroga
delle
disposizioni
del-
l'articolo 2380-bis
e
dell'articolo 2409-novies
del
codice
civile
al
fine
di
consentire
il
controllo interno del
socio pubblico sulla
gestione
dell'impresa;
b)
gli
statuti
delle
societ�
a
responsabilit�
limitata
possono prevedere
l'attribuzione
all'ente
o agli
enti
pubblici
partecipanti
e
ai
soci
privati
di
particolari
diritti,
ai
sensi
dell'articolo
2468,
terzo
comma,
del
codice
civile,
e
derogare
all'articolo 2479, primo comma, del
codice
civile
nel
senso di
eliminare
o limitare
la
competenza
dei
soci;
c) gli
statuti
delle
societ�
per azioni
possono
prevedere
l'emissione
di
speciali
categorie
di
azioni
e
di
azioni
con
prestazioni
accessorie
da
assegnare
al
socio privato;
d) i
patti
parasociali
possono avere
durata
superiore
a
cinque
anni, in deroga
all'articolo 2341-bis, primo comma,
del
codice
civile, purch�
entro i
limiti
di
durata
del
contratto per la
cui
esecuzione
la societ� � stata costituita;
-alle
societ�
in esame
che
non siano organismi
di
diritto pubblico, costi
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
tuite
per
la
realizzazione
di
lavori
o
opere
o
per
la
produzione
di
beni
o
servizi
non destinati
ad essere
collocati
sul
mercato in regime
di
concorrenza, per la
realizzazione
dell'opera
pubblica
o alla
gestione
del
servizio per i
quali
sono
state
specificamente
costituite
non si
applicano le
disposizioni
del
decreto legislativo
n. 50 del
2016, se
ricorrono le
seguenti
condizioni:
a) la
scelta
del
socio privato �
avvenuta
nel
rispetto di
procedure
di
evidenza
pubblica;
b) il
socio privato ha
i
requisiti
di
qualificazione
previsti
dal
decreto legislativo n.
50 del
2016 in relazione
alla
prestazione
per cui
la
societ�
�
stata
costituita;
c)
la
societ�
provvede
in via
diretta
alla
realizzazione
dell'opera
o del
servizio,
in misura superiore al 70% del relativo importo.
7.
(segue)
Enti
privati
partecipati
da
enti
pubblici.
in
specie
le
societ�
in
house.
Le
societ�
in house
sono disciplinate, oltrech�
dalle
disposizioni
specifiche
innanzi
indicate, anche
dall�art. 16 del
decreto, che
- nella
sostanza
- recepisce
e
sistematizza
gli
orientamenti
giurisprudenziali,
nazionali
ed
unionistici, sulla materia.
La
prima
definizione
giurisprudenziale
della
figura
�
fornita
dalla
sentenza
della
Corte
di
giustizia
delle
Comunit�
europee
del
18
novembre
1999,
causa
C-107/98
-Teckal,
che
ha
esaminato
il
problema
dell�applicabilit�
delle
regole
della
gara
in
materia
di
appalti
nella
evenienza
che
la
committente
sia
una
P.A.
e
che
aggiudicatario
sia
una
societ�
partecipata
dalla
prima.
All�uopo
la
Corte
ha
affermato
che
non
�
necessario
rispettare
le
regole
della
gara
in
materia
di
appalti
nell�ipotesi
in
cui
l�amministrazione
aggiudicatrice
esercita
sul
soggetto
aggiudicatario
un
"controllo
analogo"
a
quello
esercitato
sui
propri
servizi
ed
il
soggetto
aggiudicatario
svolge
la
maggior
parte
della
propria
attivit�
in
favore
dell�ente
pubblico
di
appartenenza.
In
ragione
del
"controllo
analogo"
e
della
"destinazione
prevalente
dell�attivit�",
l�ente
in
house
non
pu�
ritenersi
"terzo"
rispetto
all�amministrazione
controllante,
ma
deve
considerarsi
come
uno
dei
servizi
propri
dell�amministrazione
stessa:
non
�,
pertanto,
necessario
che
l�amministrazione
ponga
in
essere
procedure
di
evidenza
pubblica
per
l�affidamento
di
appalti
di
lavori,
servizi
e
forniture.
Ci�
in
quanto
nel
caso
di
specie
ricorre
un
rapporto
organico
(o
di
delegazione
interorganica),
venendo
a
mancare
la
qualit�
di
terzo
in
capo
al
soggetto
affidatario.
La
delega
interorganica
e
il
conseguente
rapporto
di
strumentalit�
dell�ente
affidatario
rispetto
all�amministrazione
aggiudicatrice
rendono
allora
lo
svolgimento
della
prestazione
una
vicenda
tutta
interna
alla
pubblica
amministrazione.
Questa la disciplina fondamentale contenuta nel citato art. 16.
Connotati
delle
societ�
in
house
sono
due:
a)
l�oggetto
sociale,
per
la
quasi
totalit�,
consiste
nello
svolgimento
dei
compiti
ad
esse
affidati,
mediante
contratti
pubblici, dall'azionista
ente
pubblico;
b) l�azionista
pu� essere
solo
DoTTrInA
225
una
o
pi�
amministrazioni
pubbliche.
L�ente
pubblico
esercita
su
di
esse
il
controllo analogo (se
pi� sono gli
azionisti
enti
pubblici, questi
esercitano su
di
esse
il
controllo
analogo
congiunto).
�
ammessa
la
partecipazione
di
capitali
privati
solo
se
prevista
da
norme
di
legge
e
che
avvenga
in
forme
che
non
comportino controllo o potere
di
veto, n�
l'esercizio di
un'influenza
determinante
sulla societ� controllata.
Ai
fini
della
realizzazione
del
descritto
assetto
organizzativo:
a)
gli
statuti
delle
societ�
per
azioni
possono
contenere
clausole
in
deroga
delle
disposizioni
dell'articolo
2380-bis
e
dell'articolo
2409-novies
del
codice
civile;
b)
gli
statuti
delle
societ�
a
responsabilit�
limitata
possono
prevedere
l'attribuzione
all'ente
o agli
enti
pubblici
soci
di
particolari
diritti, ai
sensi
dell'articolo 2468, terzo
comma,
del
codice
civile;
c)
in
ogni
caso,
i
requisiti
del
controllo
analogo
possono
essere
acquisiti
anche
mediante
la
conclusione
di
appositi
patti
parasociali;
tali
patti
possono
avere
durata
superiore
a
cinque
anni,
in
deroga
all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile.
Gli
statuti
delle
societ�
in house
devono prevedere
inoltre
che
oltre
l'ottanta
per cento del
loro fatturato sia
effettuato nello svolgimento dei
compiti
a
esse
affidati
dall'ente
pubblico o dagli
enti
pubblici
soci. La
produzione
ulteriore
rispetto al
limite
di
fatturato, che
pu� essere
rivolta
anche
a
finalit�
diverse,
�
consentita
solo
a
condizione
che
la
stessa
permetta
di
conseguire
economie
di
scala
o
altri
recuperi
di
efficienza
sul
complesso
dell'attivit�
principale
della societ�.
L�art.
4,
comma
4,
D.Lvo
n.
175/2016
dispone,
poi,
che
le
societ�
in
house
hanno
come
oggetto
sociale
esclusivo
una
o
pi�
delle
attivit�
di
cui
alle
lettere
a), b), d) ed e) del comma 2.
resta
fermo quanto previsto dagli
articoli
5 e
192 del
decreto legislativo
n. 50 del 2016 in ordine all�acquisto di lavori, beni e servizi.
L�art.
5
del
D.L.vo
n.
50/2016
d�
rilevanza
giuridica
al
dato
sostanziale
che
la
societ�
in
house
�
una
articolazione
dell�amministrazione
controllante,
una
longa
manus:
nella
sostanza
non
vi
�
una
alterit�
giuridica.
Sicch�
laddove
l�amministrazione
affida
l�esecuzione
di
un�opera
o
un
servizio
alla
propria
partecipata
non
deve
applicarsi
la
disciplina
sugli
affidamenti
pubblici.
Pertanto
l�articolo
citato
enuncia
che
una
concessione
o
un
appalto
pubblico,
nei
settori
ordinari
o
speciali,
aggiudicati
da
un'amministrazione
aggiudicatrice
o
da
un
ente
aggiudicatore
a
una
persona
giuridica
di
diritto
pubblico
o
di
diritto
privato,
non
rientra
nell'ambito
di
applicazione
del
presente
codice
quando
sono
soddisfatte
tutte
le
seguenti
condizioni:
a)
l'amministrazione
aggiudicatrice
o
l'ente
aggiudicatore
esercita
sulla
persona
giuridica
di
cui
trattasi
un
controllo
analogo
a
quello
esercitato
sui
propri
servizi;
b)
oltre
l'80
per
cento
delle
attivit�
della
persona
giuridica
controllata
�
effettuata
nello
svolgimento
dei
compiti
ad
essa
affidati
dall'amministrazione
aggiudicatrice
controllante
o
da
altre
persone
giuridiche
controllate
dall'amministrazione
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
aggiudicatrice
o
da
un
ente
aggiudicatore
di
cui
trattasi
(52);
c)
nella
persona
giuridica
controllata
non
vi
�
alcuna
partecipazione
diretta
di
capitali
privati,
ad
eccezione
di
forme
di
partecipazione
di
capitali
privati
le
quali
non
comportano
controllo
o
potere
di
veto
previste
dalla
legislazione
nazionale,
in
conformit�
dei
trattati,
che
non
esercitano
un'influenza
determinante
sulla
persona
giuridica
controllata.
Il
comma
2
del
D.L.vo
statuisce
che
�Un'amministrazione
aggiudicatrice
o
un
ente
aggiudicatore
esercita
su
una
persona
giuridica
un
controllo
analogo
a
quello
esercitato
sui
propri
servizi
ai
sensi
del
comma
1,
lettera
a),
qualora
essa
eserciti
un'influenza
determinante
sia
sugli
obiettivi
strategici
che
sulle
decisioni
significative
della
persona
giuridica
controllata.
Tale
controllo
pu�
anche
essere
esercitato
da
una
persona
giuridica
diversa,
a
sua
volta
controllata
allo
stesso
modo
dall'amministrazione
aggiudicatrice
o
dall'ente
aggiudicatore�.
L�eccezione
alla
regola
dell�affidamento pubblico vale
altres�
nel
caso di
controllo congiunto, da
parte
di
pi� amministrazioni
aggiudicatrici
o pi� enti
aggiudicatori, sulla
societ�
in house
in presenza
delle
condizioni
indicate
nel
comma 5 dell�art. 5.
L�art. 192 del
D.L.vo n. 50/2016 sottopone
a
precise
condizioni
l�affidamento
diretto
di
commesse
da
parte
dell�amministrazione
partecipante
alla
societ�
in
house,
onde
evitare
che
il
detto
affidamento
sia
antieconomico.
La
disposizione,
al
comma
2,
pertanto
enuncia:
�ai
fini
dell'affidamento
in
house
di
un contratto avente
ad oggetto servizi
disponibili
sul
mercato in regime
di
concorrenza, le
stazioni
appaltanti
effettuano preventivamente
la valutazione
sulla congruit� economica dell'offerta dei
soggetti
in house, avuto riguardo
all'oggetto e
al
valore
della prestazione, dando conto nella motivazione
del
provvedimento di
affidamento delle
ragioni
del
mancato ricorso al
mercato,
nonch�
dei
benefici
per
la
collettivit�
della
forma
di
gestione
prescelta,
anche
con riferimento agli
obiettivi
di
universalit� e
socialit�, di
efficienza, di
economicit�
e
di
qualit�
del
servizio,
nonch�
di
ottimale
impiego
delle
risorse
pubbliche�. L�indicata
disposizione
ha
altres�
istituito presso l'AnAC, anche
al
fine
di
garantire
adeguati
livelli
di
pubblicit�
e
trasparenza
nei
contratti
pubblici,
l'elenco delle
amministrazioni
aggiudicatrici
e
degli
enti
aggiudicatori
che
operano
mediante
affidamenti
diretti
nei
confronti
di
proprie
societ�
in
house
di
cui
all'articolo 5;
l�iscrizione
nell'elenco avviene
a
domanda, dopo
che
sia
stata
riscontrata
l'esistenza
dei
requisiti, secondo le
modalit�
e
i
criteri
che l'Autorit� definisce con proprio atto.
Delineato
il
quadro
normativo,
cosa
�
dato
desumere?
La
societ�
in
house
(52) Per determinare
la
percentuale
delle
attivit�
�si
prende
in considerazione
il
fatturato totale
medio,
o
una
idonea
misura
alternativa
basata
sull'attivit�,
quale
i
costi
sostenuti
dalla
persona
giuridica
o
amministrazione
aggiudicatrice
o
l'ente
aggiudicatore
nei
settori
dei
servizi,
delle
forniture
e
dei
lavori
per i tre anni precedenti l'aggiudicazione dell'appalto o della concessione�
(art. 5, comma 7).
DoTTrInA
227
�
una
�vera
e
propria�
societ�
oppure
�
una
articolazione
nell�ambito
di
un
ente
pubblico
(azionista
di
essa
societ�)
o
�
un
ente
pubblico
distinto
dall�azionista
pubblico?
A
grandi
tratti,
un
primo
orientamento
ritiene
che
la
scelta
della
P.A.
di
acquisire
partecipazioni
in
societ�
private
implica
il
suo
assoggettamento
alle
regole
proprie
della
forma
giuridica
prescelta;
sicch�
la
scelta
di
gestire
un
servizio
pubblico
essenziale,
utilizzando
il
modello
della
societ�
di
capitali,
anzich�
l�azienda
speciale
o
la
concessione
a
terzi,
comporta
l�applicazione
dello
statuto
dell�imprenditore
commerciale
in
pieno,
qualsiasi
sia
l�attivit�
economica
svolta
ed
a
prescindere
dalla
relativa
collocazione
in
un
mercato
concorrenziale,
e
non
solo
i
vantaggi
derivanti
dalla
segregazione
patrimoniale.
Altro orientamento, diversamente, esaltando gli
aspetti
sostanziali
ed altres�
l�attivit�
di
tali
societ�
ha
riqualificato esse
societ�
come
ente
pubblico o
le
ha
qualificate
come
mere
articolazioni
interne
all�ente
azionista,
ossia
mero
patrimonio separato dell'ente pubblico e non distinto soggetto giuridico.
Dal
delineato quadro normativo si
evince
che
la
societ�
in house
non �
da
qualificare,
in
via
esclusiva,
come
soggetto
di
diritto
privato
e
neppure
come
un
autonomo
ente
pubblico.
La
societ�
in
house
si
immedesima
con
l�ente
pubblico partecipante;
vi
�
un rapporto di
non alterit�
della
societ�
in
house
rispetto all�ente
per il
quale
svolge
funzioni
ancillari, compatibilmente
con il possesso della persona giuridica. Difatti:
-la
societ�
in house, non �
un'entit�
posta
al
di
fuori
dell'ente
pubblico,
atteso che
quest�ultimo ne
dispone
come
di
una
propria
articolazione
interna;
-la
societ�
non �
altro che
una
longa manus
della
pubblica
amministrazione,
al
punto
che
l�affidamento
pubblico
mediante
in
house
contract
neppure
consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo;
-l'ente
in house
non pu� ritenersi
terzo rispetto all'amministrazione
controllante
ma
deve
considerarsi
come
uno
dei
servizi
propri
dell'amministrazione
stessa;
-l'uso
del
vocabolo
societ�
qui
serve
solo
allora
a
significare
che,
ove
manchino specifiche
disposizioni
di
segno contrario, il
paradigma
organizzativo
va
desunto
dal
modello
societario;
tuttavia
di
una
societ�
di
capitali,
intesa
come
persona
giuridica
autonoma
cui
corrisponda
un autonomo centro decisionale
e
di
cui
sia
possibile
individuare
un interesse
suo proprio, non �
possibile
parlare;
-non
risultando
possibile
configurare
un
rapporto
di
alterit�
tra
l'ente
pubblico
partecipante
e
la
societ�
in house
che
ad esso fa
capo, la
distinzione
tra
il
patrimonio dell'ente
e
quello della
societ�
si
pu� porre
in termini
di
separazione
patrimoniale, ma non di distinta titolarit�;
-l�ente
pubblico esercita
sulla
societ�
un potere
di
governo del
tutto corrispondente
a quello esercitato sui propri organi interni.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
All�evidenza, il
dato insopprimibile
nelle
societ�
in house
�
che
queste
curano interessi
pubblici
a
mezzo di
risorse
della
collettivit�. La
forma
societaria
costituisce
principalmente
un
mezzo
per
agire
in
modo
snello,
mezzo
che
deve essere, tuttavia, coerente con i dati sostanziali.
La
personalit�
giuridica
della
societ�
in house
rileva
ai
fini
della
separazione
patrimoniale, ai
fini
della
reciproca
insensibilit�
delle
vicende
patrimoniali
interessanti
la
societ�
ed
il
socio.
Sicch�
nell�ipotesi
del
ricorso
alla
societ�
per
azioni
�per
le
obbligazioni
sociali
risponde
soltanto
la
societ�
con
il
suo
patrimonio�
(art.
2325,
comma
1
c.c.);
analoga
regola
vale
per
la
societ�
a
responsabilit�
limitata
(art.
2462
comma
1
c.c.).
Delle
obbligazioni
della
societ�
in
house
non
risponde
la
pubblica
amministrazione,
socio
di
riferimento,
bens� soltanto la societ� con il suo patrimonio.
Ci�
in
coerenza
con
il
proprium
dell�acquisto
della
personalit�
giuridica
ed
in
coerenza,
altres�,
con
la
tendenza
del
sistema
normativo
contemporaneo
il
quale,
per
favorire
l�iniziativa
economica,
mette
a
disposizione
degli
operatori
variegati
strumenti
per
limitare
la
responsabilit�
patrimoniale.
Valga
per
tutti
l�esempio
del
patrimonio
destinato
ad
uno
specifico
affare
(artt.
2447-bis
e
ss.
c.c.).
In
tale
evenienza
i
creditori
della
societ�
per
azioni
-a
date
condizioni,
anche
pubblicitarie
-non
possono
far
valere
alcun
diritto
sul
patrimonio
destinato
(art.
2447-quinquies,
comma
1,
c.c.);
inoltre
per
le
obbligazioni
contratte
in
relazione
allo
specifico
affare
la
societ�
risponde
nei
limiti
del
patrimonio
ad
esso
destinato
(art.
2447
quinquies,
comma
3,
c.c.).
La
qualificazione
della
societ�
in house
quale
mero patrimonio separato
dell'ente pubblico ha importanti ricadute sulla disciplina della stessa.
nella
evenienza
che
la
societ�
in house
abbia
come
azionista
una
Amministrazione
Statale
saranno applicabili
alla
stessa
- in coerenza
con il
presupposto
- le
norme
caratterizzanti
l�organizzazione
dello Stato, a
meno che
non
vi
sia
una
espressa
deroga
legislativa;
ci�
in
aggiunta
alla
disciplina
codicistica
del
tipo di
societ�
prescelta, sul
rilievo che, ove
manchino specifiche
disposizioni
di
segno contrario, il
paradigma
organizzativo va
desunto dal
modello
societario.
Vuol
dirsi
che
il
principio generale
in materia
�
quello che
si
applica
alla
societ�
la
normativa
relativa
alla
organizzazione
amministrativa
dello
Stato
senza
necessit�
di
alcuna
norma
di
richiamo;
ove
vi
fosse
una
norma
di
richiamo
o fosse
presente
una
disposizione
che
dichiara
applicabili
alla
societ�
determinati
istituti
organizzativi
dello
Stato,
saremmo
in
presenza
di
una
norma
ricognitiva,
senza
alcuna
capacit�
di
innovare
l�ordinamento
giuridico,
introdotta
solo al
fine
di
specificazione, di
chiarezza
e
di
evitare
equivoci. Viceversa
per escludere
l�applicazione
alla
societ�
di
un istituto o di
una
disposizione
relativa
alla
detta
organizzazione
statale
�
necessaria
una
norma
primaria di deroga.
DoTTrInA
229
In conseguenza
di
quanto detto, nella
evenienza
che
la
societ�
in house
abbia
come
azionista
una
Amministrazione
Statale
saranno
applicabili
le
norme caratterizzanti l�organizzazione dello Stato. Tra queste, si richiama:
a)
la
normativa
sulla
contabilit�
di
Stato.
Il
bilancio
ha
ad
oggetto
l�attivit�
delle
Amm.ni
Statali,
ivi
comprese
le
societ�
in
house.
In
tal
senso,
ad
esempio,
l�art.
4,
comma
14,
D.L.
13
agosto
2011
n.
138,
conv.
L.
14
settembre
2011,
n.
148
e
succ.
mod.
-per
il
quale
�Le
societ�
cosiddette
�in
house�
affidatarie
dirette
della
gestione
di
servizi
pubblici
locali
sono
assoggettate
al
patto
di
stabilit�
interno
secondo
le
modalit�
definite,
con
il
concerto
del
ministro
per
gli
affari
regionali,
in
sede
di
attuazione
dell'articolo
18,
comma
2-bis
del
decreto-legge
25
giugno
2008,
n.
112,
convertito
con
legge
6
agosto
2008,
n.
133,
e
successive
modificazioni.
Gli
enti
locali
vigilano
sull'osservanza,
da
parte
dei
soggetti
indicati
al
periodo
precedente
al
cui
capitale
partecipano,
dei
vincoli
derivanti
dal
patto
di
stabilit�
interno�
-costituisce
precetto
confermativo
e
specificativo
del
principio
generale
sopracitato;
b)
la
normativa
sulla
rappresentanza
e
difesa
dello
Stato
in
giudizio
(r.D.
30 ottobre
1933 n. 1611). Anche
per le
societ�
in house
varr�
quindi
la
regola
fissata
dall�art. 1 r.D. cit. relativa
alla
difesa
in giudizio - in via
organica
ed
esclusiva
-dell�Avvocatura
dello
Stato.
Sicch�
per
tutte
le
societ�
in
house
aventi
quale
azionista
una
Amministrazione
Statale
vale
la
regola, a
prescindere
da
una
puntuale
previsione
normativa,
della
rappresentanza
e
difesa
in
giudizio - in via
organica
ed esclusiva
- dell�Avvocatura
dello Stato. Difatti,
costituendo
le
societ�
in
house
mere
articolazioni
interne
dell�Amministrazione
Statale
azionista, mero patrimonio separato dell'ente
pubblico e
non distinto
soggetto
giuridico
vale
il
precetto
posto
dall�art.
1
r.D.
30
ottobre
1933
n.
1611
per
il
quale
�La
rappresentanza,
il
patrocinio
e
l'assistenza
in
giudizio
delle
amministrazioni
dello Stato, anche
se
organizzate
ad ordinamento autonomo,
spettano alla avvocatura dello Stato�.
I rilievi
ora
fatti
valgono, mutatis
mutandis, anche
nel
caso che
socio sia
una
pubblica
amministrazione
diversa
dallo Stato. Molto rilevante
�
il
settore
delle
societ�
partecipate
dalle
regioni
e
dagli
altri
enti
locali,
a
mezzo
delle
quali viene operata la gestione dei pubblici servizi locali.
Quanto ricostruito trova
conferma
nella
evoluzione
della
normativa
disciplinatrice
delle societ� in esame.
Al
fine
di
evitare
equivoci
o dubbi
interpretativi
- sul
presupposto che
le
societ�
in
house
gestiscono
interessi
pubblici
con
risorse
della
collettivit�
sono
state
introdotte
varie
disposizioni
dirette
ad
estendere
regole
valevoli
per
la P.A. alle societ� da questa partecipate.
oltre
alle
norme
sopracitate
alla
lettera
a) in tema
di
bilancio, particolarmente
significativo �
l�art. 19 D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175, gi�
analizzato,
prescrivente
procedure
trasparenti, pubbliche
ed imparziali
in tema
di
reclu
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
tamento del
personale
delle
societ�
pubbliche. La
ragione
dei
precetti
�
intuitiva.
Circa
il
limite
delle
assunzioni,
ad
esempio,
questo
potrebbe
essere
eluso
dalla P.A. a mezzo di una societ� partecipata (53).
8. imprese
che
agiscono in settori
di
rilevante
interesse
per
la collettivit� (cd.
public utilities).
Vi
�
poi
una
disciplina
speciale
relativa
alle
imprese
che
agiscono in settori
di
rilevante
interesse
per la
collettivit�
(cd. public
utilities), contenuta
nel
D.L. 15 marzo 2012, n. 21, conv. L. 11 maggio 2012, n. 56. I settori
sono:
a)
difesa
e
sicurezza
nazionale
(art. 1), ivi
comprese
le
reti
di
telecomunicazione
elettronica
a
banda
larga
con tecnologia
5G
(art. 1-bis);
b) attivi
strategici
nei
settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni (art. 2).
Tale
disciplina
si
applica
prescindendo dalla
circostanza
che
l�impresa
�
partecipata
dallo Stato. La
disciplina
si
applica
a
tutte
le
imprese, individuali
e
collettive. nella
pratica
le
imprese
pi� rilevanti
sono partecipate
dallo Stato
ed hanno la
forma
della
societ�. ove
la
societ�
sia
partecipata
da
un ente
pubblico
si
applicano, ovviamente, anche
le
disposizioni
del
D.L.vo n. 175/2016.
La legge attribuisce poteri speciali allo Stato. In specie:
a)
per le
imprese
operanti
nei
settori
della
difesa
e
della
sicurezza
nazionale
�
previsto che, ove
vengano in rilievo attivit�
di
rilevanza
strategica
per
il
sistema
di
difesa
e
sicurezza
nazionale, con decreto del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri, adottato su conforme
deliberazione
del
Consiglio dei
Ministri,
possono essere
esercitati
i
seguenti
poteri
speciali
in caso di
minaccia
di
grave
pregiudizio per gli
interessi
essenziali
della
difesa
e
della
sicurezza
nazionale:
-imposizione
di
specifiche
condizioni
relative
alla
sicurezza
degli
approvvigionamenti,
alla
sicurezza
delle
informazioni, ai
trasferimenti
tecnologici,
al
controllo delle
esportazioni
nel
caso di
acquisto, a
qualsiasi
titolo, di
partecipazioni
in
imprese
che
svolgono
attivit�
di
rilevanza
strategica
per
il
sistema di difesa e sicurezza nazionale;
-veto all'adozione
delle
delibere
pi� rilevanti
nella
vita
della
societ�
del-
l'assemblea
o degli
organi
di
amministrazione
di
un'impresa
de
qua, quali
ad
esempio:
fusione
o la
scissione
della
societ�, trasferimento dell'azienda
o di
rami
di
essa
o di
societ�
controllate, il
trasferimento all'estero della
sede
sociale,
il
mutamento dell'oggetto sociale, lo scioglimento della
societ�, le
cessioni
di
diritti
reali
o
di
utilizzo
relative
a
beni
materiali
o
immateriali
o
l'assunzione di vincoli che ne condizionino l'impiego;
- opposizione
all'acquisto, a
qualsiasi
titolo, di
partecipazioni
in un'im
(53) Per gli
evidenziati
rilievi:
M. GErArDo, Corollari
della societ� in house: esclusione
dal
fallimento
ed applicazione
della normativa organizzatoria relativa al
socio pubblico. in specie, ove
l�ente
ausiliato sia una P.a., patrocinio dell�avvocatura dello Stato, in rass. avv. Stato, 2014, 1, pp. 32-41.
DoTTrInA
231
presa
de
qua
da
parte
di
un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti
pubblici
italiani
o soggetti
da
questi
controllati, qualora
l'acquirente
venga
a
detenere,
direttamente
o
indirettamente,
anche
attraverso
acquisizioni
successive,
per
interposta
persona
o tramite
soggetti
altrimenti
collegati, un livello della
partecipazione
al
capitale
con diritto di
voto in grado di
compromettere
nel
caso
specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale.
L�art.1-bis
del
D.L.
n.
21/2012
precisa
che
costituiscono,
ai
fini
del-
l'esercizio
dei
poteri
di
cui
al
comma
2,
attivit�
di
rilevanza
strategica
per
il
sistema
di
difesa
e
sicurezza
nazionale
i
servizi
di
comunicazione
elettronica
a
banda
larga
basati
sulla
tecnologia
5G.
Il
comma
2
precisa:
�La
stipula
di
contratti
o
accordi
aventi
ad
oggetto
l'acquisto
di
beni
o
servizi
relativi
alla
progettazione,
alla
realizzazione,
alla
manutenzione
e
alla
gestione
delle
reti
inerenti
i
servizi
de
quibus,
ovvero
l'acquisizione
di
componenti
ad
alta
intensit�
tecnologica
funzionali
alla
predetta
realizzazione
o
gestione,
quando
posti
in
essere
con
soggetti
esterni
all'Unione
europea,
sono
sottoposti
all�esercizio
del
potere
di
veto
o
dell'imposizione
di
specifiche
prescrizioni
o
condizioni
[�]�.
b)
per le
imprese
operanti
nei
settori
degli
attivi
strategici
nei
settori
del-
l'energia,
dei
trasporti
e
delle
comunicazioni
�
previsto,
ove
vengano
in
rilievo
reti
ed
impianti,
beni
e
rapporti
di
rilevanza
strategica
per
l'interesse
nazionale
nei
settori
dell'energia, dei
trasporti
e
delle
comunicazioni, con riferimento a
qualsiasi
delibera, atto o operazione, adottato da
una
societ�
che
detiene
uno
o pi� degli attivi innanzi descritti,
-il
potere
di
veto
del
governo
all'adozione
delle
delibere
pi�
rilevanti
nella
vita
della
societ�
dell'assemblea
o
degli
organi
di
amministrazione
di
un'impresa
de
qua,
espresso
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri
adottato
su
conforme
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri,
se
le
delibere,
atti
e
operazioni
diano
luogo
a
una
situazione
eccezionale,
non
disciplinata
dalla
normativa
nazionale
ed
europea
di
settore,
di
minaccia
di
grave
pregiudizio
per
gli
interessi
pubblici
relativi
alla
sicurezza
e
al
funzionamento
delle
reti
e
degli
impianti
e
alla
continuit�
degli
approvvigionamenti;
-nel
caso
di
acquisto,
a
qualsiasi
titolo,
da
parte
di
un
soggetto
esterno
all'Unione
europea
di
partecipazioni
in
societ�
che
detengono
gli
attivi
individuati
come
strategici,
di
rilevanza
tale
da
determinare
l'insediamento
stabile
dell'acquirente
in
ragione
dell'assunzione
del
controllo
della
societ�
la
cui
partecipazione
�
oggetto
dell'acquisto,
ai
sensi
dell'articolo
2359
c.c.
e
del
testo
unico
di
cui
al
decreto
legislativo
24
febbraio
1998,
n.
58,
che
con
decreto
del
Presidente
del
Consiglio
dei
Ministri,
adottato
su
conforme
deliberazione
del
Consiglio
dei
Ministri,
l'efficacia
dell'acquisto
pu�
essere
condizionata
all'assunzione
da
parte
dell'acquirente
di
impegni
diretti
a
garantire
la
tutela
dei
predetti
interessi.
In
casi
eccezionali
di
rischio
per
la
tu
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
tela
dei
predetti
interessi,
non
eliminabili
attraverso
l'assunzione
degli
impegni
di
cui
al
primo
periodo,
il
Governo
pu�
opporsi,
sulla
base
della
stessa
procedura,
all'acquisto.
9. Enti �funzionalizzati�: organismi di diritto pubblico.
Uno dei
casi
pi� rilevanti
dell�influsso del
diritto unionistico nel
nostro
ordinamento
�
la
categoria
dell�organismo
di
diritto
pubblico,
soggetto
recante
peculiari connotati.
La
categoria
in esame
�
finalizzata
esclusivamente
all�applicazione
della
disciplina
relativa
alle
procedure
di
aggiudicazione
degli
appalti
pubblici, di
lavori, forniture e servizi.
Si
intende
per organismi
di
diritto pubblico, qualsiasi
organismo, anche
in forma
societaria, �1) istituito per
soddisfare
specificatamente
esigenze
di
interesse
generale, aventi
carattere
non industriale
o commerciale; 2) dotato
di
personalit�
giuridica;
3)
la
cui
attivit�
sia
finanziata
in
modo
maggioritario
dallo Stato, dagli
enti
pubblici
territoriali
o da altri
organismi
di
diritto pubblico
oppure
la cui
gestione
sia soggetta al
controllo di
questi
ultimi
oppure
il
cui
organo d'amministrazione, di
direzione
o di
vigilanza sia costituito da
membri
dei
quali
pi� della met� �
designata dallo Stato, dagli
enti
pubblici
territoriali
o da altri
organismi
di
diritto pubblico�
(art. 3, comma
1, lett. d,
D.l.vo 18 aprile
2016, n. 50). Atteso il
tenore
della
norma
i
tre
requisiti
debbono
esistere in modo cumulativo.
Da
un
punto
di
vista
formale
l�organismo
di
diritto
pubblico
�
un
soggetto
privato, tuttavia
il
collegamento �forte�
- diretto o indiretto - con un ente
pubblico
di
riferimento comporta
che, limitatamente
all�aggiudicazione
dei
contratti
di
appalto,
esso
�
assimilato
ad
una
pubblica
amministrazione
(54),
sicch�
ove
agisca
quale
committente
va
applicata
la
disciplina
relativa
all�aggiudicazione
dei contratti pubblici, organismi di diritto pubblico.
Al
di
fuori
di
tale
settore
l�ente
resta, in tutto e
per tutto, una
persona
giuridica
di diritto privato.
10. Conclusioni.
Dalla
ricognizione
innanzi
operata
si
evincono
le
profonde
trasformazioni,
nel
corso
dell�ultimo
trentennio,
della
diretta
presenza
degli
enti
pubblici
nell�economia.
Causa
l�influsso
della
disciplina
comunitaria,
della
crisi
economica,
delle
gestioni
deficitarie
delle
imprese-organo e
delle
imprese-enti
pubblici, della
trasformazione
complessiva
della
macchina
amministrativa
italiana, ormai
il
(54) Difatti
l�art. 3, comma
1, lett., D.L.vo n. 50/2016) enuncia
che
per �amministrazioni
aggiudicatrici�,
si
intende
non solo le
amministrazioni
dello Stato, ma
anche
- tra
gli
altri
- gli
organismi
di
diritto pubblico.
DoTTrInA
233
modo normale
della
diretta
presenza
del
pubblico nell�economia
quale
operatore
� quello della partecipazione societaria.
risulta
ancora
carente
una
disciplina
organica
sulle
societ�
partecipate
dagli
enti
pubblici,
atteso
che
-come
sopra
rilevato
-quella
contenuta
nel
D.l.vo n. 175/2016 � incompleta.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
Recenti sviluppi dell�innovazione
tecnologica nel mondo del diritto
Gaetana Natale, Antonio Grumetto*
Sommario: 1. il
processo di
digitalizzazione
e
i
suoi
riflessi
nel
diritto - 2. Vantaggi
e
criticit� delle
nuove
tecnologie
- 3. responsabilit� amministrativa nei
casi
in cui
le
decisioni
vengano adottate
da un algoritmo - 4. Vantaggi
della blockchain in materia di
contratti
pubblici.
1. il processo di digitalizzazione e i suoi riflessi nel diritto.
L�innovazione
tecnologica
rappresenta
oggi
per
il
giurista
l�indice
di
evoluzione
sistematica
sia
del
diritto
civile
sia
del
diritto
amministrativo,
ponendo
in primis
nella
scienza
ermeneutica
un quesito di
fondo:
fino a
che
punto la
tecnologia
pu�
influire
e
modificare
le
categorie
giuridiche
nel
rispetto
dei
principi
fondamentali
contenuti
nella
carte
costituzionali
nazionali
(cd.
Grundnorm)
e
sovranazionali?
In altri
termini, l�adeguamento interpretativo delle
categorie
giuridiche
alle
categorie
informatiche
o
algoritmiche
sta
configurando
un
vero
e
proprio
�diritto
digitale�
attraverso
quella
che
da
pi�
parti
viene
definita
la
�tecnificazione
dei
principi�
(1),
immanenti
in
un
ordinamento
giuridico,
in
quanto
fonti
metagiuridiche
con
funzione
normogenetica?
Per
rispondere
a
questo
quesito
di
fondo
occorre
descrivere
sul
piano
normativo
lo stato dell�arte
in materia
di
digitalizzazione
ed evidenziare
le
problematiche
emerse dalla casistica giurisprudenziale.
Il
tema
dell�utilizzo delle
tecnologie
dell�informazione
e
della
comunicazione
per
lo
svolgimento
dell�attivit�
amministrativa
�
al
centro
del
dibattito
mondiale ed europeo (2) da circa un ventennio.
Con
la
�terza
rivoluzione
industriale�
(3)
il
mondo
in
cui
viviamo
�
profondamente
cambiato:
i
personal
computer
in
pochi
anni
sono
entrati
nelle
case
(*) Avvocati dello Stato.
Lo
studio
che
si
pubblica
sviluppa
la
relazione
tenuta
in
due
Convegni,
uno
dell�11
settembre
2019
presso il
Centro Alti
Studi
per la
Difesa
(CASD), l�altro presso la
Confindustria
alla
presenza
del
Capo
di Stato Maggiore della Difesa, in tema di Innovazione Digitale.
(1)
L�espressione
�
presa
da
S.
CIVITArESE
MATTEUCCI
-L.
TorChIo
(a
cura
di)
�La
tecnificazione�,
2016.
(2) Gi�
nel
maggio 2010 la
Commissione
Europea
ha
lanciato l�Agenda
Digitale
Europea
che
definisce
gli
obiettivi
da
perseguire
per
lo
sviluppo
dell�economia
e
della
cultura
digitale
nell�ambito
della
Strategia Europea 2020.
(3) La
terza
rivoluzione
industriale
�
spesso definita
come
�rivoluzione
digitale�
o �informatica�
in quanto ha
avuto scaturigine
dalla
creazione
di
semiconduttori
negli
anni
Sessanta
e
ha
visto lo sviluppo,
negli
anni
Settanta
e
ottanta, dei
personal
computer e, negli
anni
novanta, della
rete
internet.
Cfr. K. SChwAb, La quarta rivoluzione industriale, Franco Angeli Editore, Milano, 2016, pag. 20.
DoTTrInA
235
delle
persone
e
hanno
rivoluzionato
le
modalit�
di
comunicazione
tra
i
soggetti
(4).
Grazie
all�impiego
di
questi
strumenti,
inoltre,
la
conoscenza
�
divenuta
a
�portata
di
mano�
e
chiunque,
con
il
mero
ausilio
di
una
connessione
internet,
pu�
accedere
in
pochi
secondi
alle
informazioni
di
cui
necessita.
L�avvento della
nuova
societ�
tecnologica
non poteva
non incidere
sul-
l�operato della Pubblica
Amministrazione.
�
proprio
grazie
al
repentino
diffondersi
delle
ICT
(information
and
Communications
Technology)
che
il
Legislatore
ha
sentito
l�esigenza
di
creare
un�Amministrazione
al
passo con i
tempi, cos�
da
poter trarre
tutti
i
vantaggi
derivanti dall�utilizzo della digitalizzazione.
La
principale
fonte
normativa
di
tale
processo
di
ammodernamento
�
rinvenibile
nel
Codice
dell�Amministrazione
Digitale
(di
seguito
anche
solo
CAD), introdotto con il
D.lgs. 7 marzo 2005 n. 82, di
recente
modificato ad
opera del D.lgs. 13 dicembre 2017 n. 217.
Tale
Codice
ha
sancito espressamente
il
principio del
�Digital
first�, introducendo
all�art.
2
l�obbligo
per
le
Amministrazioni
di
assicurare
�la
disponibilit�,
la
gestione,
l�accesso,
la
trasmissione,
la
conservazione
e
la
fruibilit�
dell�informazione in modalit� digitale�
(5).
La
Corte
Costituzionale
dal
canto
suo
ha
ulteriormente
avvalorato
tale
principio,
stabilendo
nella
nota
sentenza
n.
251/2016
che
le
prestazioni
e
i
servizi
digitali
debbano
considerarsi
Lep,
ossia
livelli
essenziali
delle
prestazioni
rientranti
nella
competenza
esclusiva
statale
ex
art.
117,
comma
2,
lett.
m)
della Costituzionale.
La
complessit�
delle
situazioni
giuridiche
soggettive
che
vengono in rilievo
in tale
delicata
materia
ha
indotto il
Legislatore
a
prevedere
la
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo
nel
caso
in
cui
tale
diritto
fondamentale, scaturente
dal
principio del
�digital
by
default�, venga
compresso
(art. 1, comma 1-ter
del CAD) (6).
Dunque,
anche
l�Amministrazione
si
�
dovuta
dotare
di
strumenti
digitali
per lo svolgimento della propria attivit�.
Il
CAD
ha
richiesto
l�introduzione
di
tecnologie
quali
la
posta
elettronica
certificata,
l�identit�
digitale,
i
pagamenti
elettronici
e,
soprattutto,
ha
previsto
il
diritto dei
cittadini
di
partecipare
al
procedimento amministrativo con modalit�
informatizzate.
(4) La
relazione
annuale
dell�AGCM
per l�anno 2017 ha
evidenziato che
in Italia
il
90,7% delle
famiglie
nelle
quali
vi
�
almeno un minorenne
ha
a
disposizione
una
connessione
a
banda
larga
fissa
e
mobile,
mentre
tale
dato
scende
al
20,7%
per
le
famiglie
formate
unicamente
da
infra-sessantacinquenni.
(5)
Per
un
commento
recente
sul
Codice
dell�amministrazione
digitale,
aggiornato
alle
ultime
modifiche,
v.
C.
boCCIA,
C.
ConTESSA,
E.
DE
GIoVAnnI,
Codice
dell�amministrazione
Digitale,
La
Tribuna,
ed. 2018.
(6) V. C. boCCIA, C. ConTESSA, E. DE
GIoVAnnI,
Codice
dell�amministrazione
Digitale, cit., pag.
50.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
Tale
diritto,
previsto
dall�art.
4
del
codice,
permette
ai
cittadini
di
accedere
alle
informazioni
detenute
dalla
PA
mediante
strumenti
informatici,
nonch�
di
inviare tutti i documenti necessari con modalit� telematiche.
In alcuni
casi, la
modalit�
telematica
non costituisce
una
mera
modalit�
operativa
o un formalismo giuridico, ma
lo stesso elemento di
configurabilit�
del
provvedimento amministrativo. Si
pensi
alla
SCIA
(Segnalazione
Certificata
di
Inizio di
Attivit�) per la
quale
�
richiesto l�invio della
segnalazione
al
SUAP
(Sportello
Unico
delle
Attivit�
Produttive)
unicamente
con
modalit�
digitali
(v. TAr bari
sentenza
16 ottobre
2015 n. 1330 (7)), pena
l�impossibilit�
di ritenere sussistente un silenzio-assenso sull�attivit� intrapresa.
Il
Codice
dell�Amministrazione
Digitale
ha,
quindi,
segnato
il
primo
passo verso la
digitalizzazione
della
Pubblica
Amministrazione
e
tale
Codice,
per quanto non sia
stato ancora
completamente
attuato, rappresenta
il
livello
minimo di informatizzazione richiesto oggi alle
Amministrazioni.
Infatti, l�attuazione
del
D.lgs. n. 82 del
2005 ha
trovato non poche
resistenze
nella
mancanza
di
risorse
economiche
e
nella
scarsa
formazione
in
materia
di digitalizzazione dei funzionari e dei cittadini.
Secondo
l�indice
DESI
(Digital
Economy
and
Society
index)
l�Italia
si
posiziona
nella
parte
pi�
alta
della
classifica
degli
Stati
europei
in
relazione
all�offerta
di
servizi
pubblici
digitali,
mentre
in
riferimento
all�utilizzo
effettivo
di
tali
strumenti
da
parte
dei
cittadini
il
nostro
Paese
�
tra
gli
ultimi
(8).
Al
fine
di
perseguire
gli
obiettivi
individuati
dall�Agenda
Digitale
Europea,
il
Governo italiano ha
adottato la
strategia
per la
crescita
digitale
20142020
e, nel
2017, il
piano triennale
per l�informatica
nella
PA. Quest�ultimo
prevede
una
maggiore
diffusione
degli
strumenti
gi�
disponibili
nel
nostro
Paese
quali
il
Sistema
Pubblico
di
Identit�
Digitale,
il
Fascicolo
Sanitario
Elettronico,
la
fatturazione
elettronica, il
PagoPA, il
Digital
Security (CErT-PA)
(9), cloud computing, gli
open data, e
l�SPC (Sistema
Pubblico di
connettivit�).
Si
pensi,
nell�ambito
delle
previsioni
del
nuovo
Codice
dei
Contratti
Pubblici
di
cui
al
D.lgs. n. 50 del
2016 (10) all�E-Procurement, agli
appalti
elettronici
end-to-end, al
MEPA
(Mercato Elettronico della
Pubblica
amministrazione),
allo
SDAPA
(Sistema
dinamico
di
acquisizione
della
Pubblica
am
(7) Per un commento approfondito alla
decisione, v. M. DEoDATI, il
nuovo procedimento amministrativo
digitale, Maggioli, ed. 2017, pagg. 169 ss.
(8)
Tale
dato
�
confermato,
altres�,
dall�Eurostat
dal
quale
emerge
che,
nonostante
la
maggioranza
degli
italiani
richieda
una
maggiore
snellezza
nei
rapporti
con
la
pubblica
amministrazione,
i
servizi
pubblici
digitali
vengono utilizzati
solo dal
13% dei
cittadini
a
fronte
di
una
media
europea
pari
al
30%.
(9) ossia
una
struttura
che
opera
all�interno dell�Agenzia
per l�Italia
digitale
(AGID) con l�obiettivo
di fronteggiare e prevenire gli incidenti di sicurezza informatica.
(10) Modificato dal
c.d. Decreto Sblocca
Cantieri, decreto
-legge
n. 32/2019, convertito in legge
n. 55/2019, su cui, in modo approfondito, si
v. DE
nICToLIS, Le
novit� del
D.L. Sblocca cantieri, in riv.
Urbanistica e appalti, n. 4 del 2019, pag. 443.
DoTTrInA
237
ministrazione),
alle
altre
piattaforme
telematiche
di
negoziazione,
alle
aste
elettroniche, al catalogo elettronico.
Di
recente,
il
c.d.
Decreto
Semplificazioni
(11)
ha,
altres�,
previsto
un
espresso
riconoscimento
giuridico
delle
tecnologie
della
Blockchain
e
degli
Smarts Contracts.
Ci� detto, giova
evidenziare
che
le
novit�
in materia
di
digitalizzazione
della
Pubblica
amministrazione
sopradescritte
debbono
essere
considerate
ormai
come
un
dato
di
fatto
all�interno
di
un
paese
sviluppato
e
che
il
dibattito
europeo e mondiale si � spostato verso nuovi orizzonti.
negli
ultimi
anni
si
�
passati
a
parlare
di
una
�quarta rivoluzione
industriale�,
che
realizza
il
passaggio
dalla
interconnessione
degli
esseri
umani
mediante
l�impiego
delle
nuove
tecnologie
all�interconnessione
di
quest�ultime
tra
di
loro (12). Se
fino a
pochi
anni
fa
le
ICT
erano viste
come
uno strumento
idoneo
a
rendere
pi�
rapido
l�operato
dell�uomo,
i
nuovi
algoritmi
tentano
di
riprodurre
interamente
il
funzionamento
della
mente
umana
cos�
da
permettere la realizzazione automatizzata di numerose attivit�.
In
ambito
amministrativo
sono
molteplici
gli
studiosi
che
auspicano
la
realizzazione
di
procedimenti
amministrativi
quasi
interamente
automatizzati,
nei
quali
sia
ridotto
al
minimo
l�intervento
dell�uomo
(13).
Ci�
soprattutto
per
permettere
ai
funzionari
di
concentrarsi
esclusivamente
sulle
mansioni
pi�
complesse,
che
per
loro
natura
richiedono
l�intervento
dell�essere
umano;
nonch�
di
tralasciare
quelle
attivit�
ripetitive
e
sequenziali
che
possono
essere
pi�
efficientemente svolte da un elaboratore.
Sono molteplici
i
vantaggi
che
deriverebbero dall�impiego di
dispositivi
intelligenti
all�interno del
procedimento amministrativo. In particolare, oltre
alla
maggiore
celerit�
dell�agire
amministrativo,
il
corretto
utilizzo
di
tali
strumenti
garantirebbe
un passo in avanti
nel
perseguimento degli
obiettivi
di
imparzialit�,
trasparenza, buon andamento, efficienza ed economicit�.
non
mancano
per�
aspetti
di
criticit�
dell�impiego
delle
nuove
tecnologie
di
cui
il
giurista
deve
farsi
carico per coordinare
l�avvento dell�innovazione
con la tradizione degli istituti giuridici del nostro ordinamento.
2. Vantaggi e criticit� delle nuove tecnologie.
Le
nuove
tecnologie
sono
�neutre�
e
ragionano
mediante
l�utilizzo
di
schemi
logici
composti
da
molteplici
passaggi
senza
lasciarsi
influenzare
dai
pregiudizi tipici dell�essere umano.
Tuttavia, ci� non basta
per escludere
la
presenza
di
bias
nei
risultati
da
(11) V. art. 8 ter
del D.L. 14 dicembre 2018 n. 135, convertito nella legge n. 12/2019.
(12) Cfr. K. SChwAb, cit., pag. 21.
(13)
Per
una
trattazione
generale
dell�argomento,
v.
M.C.
CAVALLAro
e
G.
SMorTo,
Decisione
pubblica
e
responsabilit�
dell�amministrazione
nella
societ�
dell�algoritmo,
Federalismi.it,
fascicolo
n. 16/2019.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
esse
prodotti:
i
dati
elaborati
dalle
macchine
(ossia
gli
input)
sono
forniti
dagli
esseri umani e, quindi, spesso possono essere influenzati da �pre-giudizi�.
Dunque, le
predizioni
degli
algoritmi, per quanto neutre
e
razionali
nella
fase della formazione, rischiano di fondarsi su presupposti non imparziali.
Le
decisioni
automatizzate, quindi, potrebbero portare
a
un incremento
della diseguaglianza e a una maggiore discriminazione (14).
Si
profila
come
necessaria, pertanto, l�affermazione
di
un �accountable
algoritms�,
ossia
di
un
meccanismo
automatizzato
capace
di
qualificarsi
come
�trustworthy�, ossia altamente affidabile.
Sotto questo profilo, il
bilanciamento �Ermessen�
tra
il
principio di
trasparenza
delle
decisioni
della
Pubblica
Amministrazione
e
le
necessarie
implicazioni
della
tutela
del
diritto di
privativa
legato al
codice
sorgente
�
stato
di
recente
affrontato
dal
Consiglio
di
Stato
con
la
sentenza
n.
2270
dell�8
aprile 2019.
nell�ambito
di
una
controversia
relativa
all�impugnazione
delle
proposte
di
assunzioni
conseguente
al
piano
straordinario
di
mobilit�
dei
docenti,
il
Consiglio di
Stato ha
per un verso ammesso che
in alcuni
casi, come
quello
relativo alla
�buona
scuola�, il
ricorso a
una
procedura
automatizzata
deve
ritenersi
legittimo,
anzi
utile
e
vantaggioso,
poich�
in
presenza
di
procedure
seriali
o
standardizzate
consente
di
addivenire
a
una
decisione
in
tempi
pi�
celeri,
a
garanzia
dell�interesse
pubblico e
dei
principi
di
efficienza
e
di
buon andamento
ex
art. 97 Cost. D�altra
parte, il
Supremo Consesso afferma
che
�l�utilizzo
di
procedure
robotizzate
non pu� essere
motivo di
elusione
dei
principi
che
conformano
il
nostro
ordinamento
e
che
regolano
lo
svolgersi
dell�attivit�
amministrativa�.
Ci� significa
che, se
�
vero che
�l�algoritmo, ossia il
software,
deve
essere
considerato a tutti
gli
effetti
come
un atto amministrativo
informatico�
che
si
fonda
su
una
�regola
tecnica�,
�
altrettanto
vero
che
l�atto
cos�
generato e
la
regola
tecnica
che
esso incorpora, devono essere
soggetti
ai
principi
fondamentali
dell�azione
amministrativa,
tra
cui
la
trasparenza
e
la
conoscibilit�, nonch�
il
pieno sindacato del
giudice
amministrativo, il
quale
deve
poter
valutare
�la
correttezza
del
processo
informatico
in
tutte
le
sue
componenti:
dalla
sua
costruzione,
all�inserimento
dei
dati,
alla
loro
validit�,
alla loro gestione�.
Il
punto �
che
pu� accadere
che
l�algoritmo inteso come
regola
tecnica,
assuma
un ruolo che
si
spinge
al
di
l�
del
mero presupposto tecnico su cui
si
fonda
la
decisione,
potendo
giungere
a
costituire
un
sistema
di
formazione
della
stessa
volont�
procedimentale. In altri
termini
l�algoritmo potrebbe
costituire
non solo un �mere
tool�, ossia
un elemento di
esecuzione
di
dati
e
in
(14) v. M.C. CAVALLAro
e
G. SMorTo, Decisione
pubblica e
responsabilit� dell�amministrazione
nella societ� dell�algoritmo, cit., pag. 7, sull�impiego in Inghilterra
di
un software, denominato �hart�
a fini predittivi in materia penale.
DoTTrInA
239
formazioni
nella
fase
istruttoria
del
procedimento amministrativo, ma
anche
un elemento costitutivo del
provvedimento amministrativo nella
fase
pi� propriamente
decisoria.
Il
tema
evoca
il
rapporto tra
tecnica
e
amministrazione
e
la
soluzione
potrebbe
essere
quella
che
individua
nel
sapere
tecnico e
scientifico, e
dunque
nell�algoritmo, il
presupposto tecnico della
decisione
amministrativa. Ma
per
altro
verso
il
quid
novi
dell�algoritmo
consiste
nella
possibilit�
che
esso,
in
quanto
strumento
di
formazione
della
volont�
dell�amministrazione,
possa
sostituirsi
alla
decisione
finale. Pertanto, sulla
scorta
delle
argomentazioni
condotte
dal
giudice
amministrativo, come
pure
dalle
indicazioni
contenute
nel
recente
regolamento UE
2016/679 sulla
tutela
dei
dati
personali, appare
utile
provare
a
cogliere
nella
�sequenza
di
passaggi
elementari,
univoci
e
non
contestabili
in
un
tempo
finito
(if
this,
then
that)�
che
caratterizzano
un
algoritmo
e
che,
dunque,
costituiscono
l�essenza
della
decisione
automatizzata,
i
principi
fondamentali
dell�ordinamento che
assicurano il
corretto dispiegarsi
del
procedimento
amministrativo.
occorre, dunque, enucleare
un complesso di
regole
e
principi
che
definiscano
�un giusto processo tecnologico�
(technological
due
process) secondo
un�espressione
che
riassume
l�esigenza
che
gli
algoritmi
che
ci
governano riflettano
i
valori
fondanti
e
condivisi
della
nostra
societ�
e
siano
soggetti
al
controllo democratico. occorre
considerare
come
fondante
il
rapporto tra
algoritmi
e
diritti
fondamentali
della
persona
alla
luce
degli
artt.
13
e
14
del
regolamento
UE
2016/679,
secondo
cui
l�interessato
deve
essere
informato
dell�eventuale
esecuzione
di
un
processo
decisionale
automatizzato
e
dell�art.
22 del
suddetto regolamento che
esclude
la
possibilit�
che
la
decisione
sia
basata
unicamente sul trattamento automatizzato.
Sull�onda
di
tali
problematiche
alcuni
Stati
europei
hanno iniziato a
regolamentare
l�utilizzo
degli
algoritmi
da
parte
della
pubblica
amministrazione.
Ad
esempio
la
Francia,
con
una
legge
del
7
novembre
2016,
ha
introdotto
nel
�codice
dei
rapporti
tra
pubblico e
amministrazione�
due
articoli
relativi
all�amministrazione algoritmica.
Il
primo articolo, L. 331-3-1, prevede
che, nel
caso in cui
le
decisioni
individuali
vengano
prese
sulla
base
di
una
elaborazione
algoritmica,
il
soggetto
privato deve
essere
informato della
natura
automatizzata
della
decisione
e, a
sua
richiesta,
la
PA
deve
fornire
maggiori
informazioni
circa
le
modalit�
di
adozione della stessa da parte del software.
Il
secondo, r. 311-3-1-2 prevede
che, in caso di
richiesta
di
accesso, la
PA
debba
fornire
in
forma
intellegibile
il
grado
e
le
modalit�
di
contributo
dell�elaborazione
algoritmica
al
processo decisionale, i
dati
trattati
e
le
loro
fonti, i
parametri
di
trattamento applicati
alla
situazione
della
persona
interessata
e,
se
applicabile,
la
loro
ponderazione
e,
infine,
le
operazioni
eseguite
dall�algoritmo (15).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
Il
tema
centrale
nella
decisione
automatizzata
diviene, cos�, quello della
sua
�spiegabilit��
(explainability),
attraverso
l�individuazione
di
strumenti
che
consentano di
interpretare
il
codice
sorgente
per ricostruire
i
passaggi
logici
che
lo compongono e
stabilire, per questa
via, i
passaggi
e
le
procedure
che
hanno determinato i
risultati. Sotto tale
profilo la
spiegabilit�
della
procedura
automatizzata, la
cui
necessit�
�
stata
sottolineata
dal
Consiglio di
Stato, non
si
allontana
molto dalla
necessaria
motivazione
del
provvedimento:
l�amministrazione
che
assume
una
decisione
attraverso
il
ricorso
a
un
algoritmo
deve
essere
in grado di
spiegare
l�iter
logico-giuridico che
conduce
alla
decisione
finale.
Trasparenza
e
conoscenza, o spiegabilit�, della
procedura
automatizzata
assicurano,
a
loro
volta,
un�adeguata
partecipazione
del
privato
alla
procedura
algoritmica.
L�esigenza
�
quella
di
evitare
che
l�automatizzazione
della
procedura
possa
generare
un processo di
spersonalizzazione
della
decisione, con un duplice
effetto distorsivo:
per un verso, perch�
impedisce
la
virtuosa
partecipazione
del
privato
al
procedimento,
in
quanto
manca
nelle
procedure
automatizzate
un
interlocutore
al
quale
il
privato
possa
rivolgersi;
per
altro
verso,
perch�
rischia
di
generare
una
polverizzazione
della
responsabilit�
conseguente
alla decisione assunta.
D�altra
parte, se
l�algoritmo si
proietta
nella
decisione
finale, sino a
sostituirla
del
tutto, ancora
di
pi�, i
profili
di
interesse
si
concentrano sulle
prospettive
di
tutela
e
sulle
garanzie
dei
privati
dinanzi
a
una
decisione
pubblica
assunta
attraverso
procedure
automatizzate.
In
tal
caso,
oltre
ai
menzionati
principi
di
trasparenza
e
partecipazione,
assume
particolare
rilievo
il
�principio
di
responsabilita�.
Su
tale
principio
si
�
elaborato
il
concetto
di
illegittimo
esercizio del
potere
che
legittima
l�azione
di
risarcimento del
danno nei
confronti
della Pubblica amministrazione di cui all�art. 30 c.p.a.
Ma
molte
altre
sono le
problematiche
che
il
digital
first
pone
nell�ambito
del diritto amministrativo.
Ci
si
chiede,
infatti,
se
l�utilizzo
del
digitale,
che
consente
di
svolgere
operazioni
in tempo reale, possa
incidere
sulla
concezione
fasica
del
procedimento
amministrativo
che
si
sviluppa
tradizionalmente
secondo
una
scansione
temporale
strutturata
in
fasi
(fase
dell�iniziativa,
fase
istruttoria,
fase
decisoria
e
fase
integrativa
dell�efficacia)
o
se
la
violazione
delle
norme
sul
procedimento
telematico possa
ingenerare
illegittimit�
non invalidanti, ai
sensi
del-
l�art. 21-octies
della L. n. 241/1990.
(15) J.b. AUby, Le
droit
administratif
face
aux
d�fis
du num�rique, actualit�
Juridique
Droit
administratif,
23 aprile 2018, pag. 835.
DoTTrInA
241
3. responsabilit� amministrativa nei
casi
in cui
le
decisioni
vengano adottate
da un algoritmo.
Un�altra
criticit�
dell�utilizzo
degli
algoritmi
nell�azione
della
PA
sta
nella
individuazione
del
soggetto
responsabile
delle
�cattive
decisioni�
prese
dai
software.
Chi
�
il
responsabile
in
caso
di
malfunzionamenti
del
sistema?
Lo
sviluppatore
o il dipendente pubblico? oppure il
software
stesso?
Il
dibattito in materia
�
ancora
aperto sia
a
livello europeo che
nazionale.
L�Europa
si
�
occupata
di
tale
aspetto con la
risoluzione
del
Parlamento
Europeo
del
16
febbraio
2017,
recante
raccomandazioni
alla
Commissione
concernenti norme di diritto civile sulla robotica (2015/2103 (InL)).
Quest�ultima,
partendo
dalla
considerazione
secondo
la
quale
siamo
all�alba
di
una
nuova
rivoluzione
industriale,
ritiene
necessario
che
gli
Stati
membri
inizino
a
predisporre
norme
di
diritto
civile
sulla
robotica
e,
in
particolare,
si
occupino
della
responsabilit�
contrattuale
ed
extracontrattuale
dei
robot.
Attualmente
il
quadro giuridico dell�UE
per la
responsabilit�
extracontrattuale
prevede
la
cd.
responsabilit�
da
prodotto
(secondo
la
quale
il
produttore
di
un
prodotto
�
responsabile
dei
malfunzionamenti
dello
stesso)
e
la
responsabilit� per
le
azioni
dannose
(in virt� della
quale
�
l�utente
responsabile
per i
danni
scaturenti
dai
comportamenti
posti
in essere
in modo non conforme
alle caratteristiche del prodotto).
Tuttavia,
questa
bipartizione
mal
si
concilia
con
le
caratteristiche
delle
nuove
intelligenze
artificiali:
quest�ultime
hanno un grado di
autonomia
dal-
l�uomo sempre maggiore e sono in grado di adottare decisioni proprie.
L�Europa,
riconoscendo
l�esigenza
di
creare
diverse
categorie
di
robot
autonomi
intelligenti
sulla
base
della
capacit�
della
macchina
a) di
acquisire
in autonomia
i
dati
direttamente
dall�ambiente
mediante
l�utilizzo di
sensori,
b) di
apprendere
mediante
l�esperienza
e
l�interazione
con altre
macchine, c)
della
tipologia
di
supporto fisico del
robot
e
d) della
capacit�
di
adeguare
il
suo comportamento e
le
sue
azioni
all�ambiente, ha
ritenuto di
dover mitigare
la
responsabilit�
del
soggetto umano in relazione
ai
danni
arrecati
dalle
macchine
in base
alla
categoria
di
appartenenza
delle
stesse. Maggiore
sar�
l�intervento
umano nella
fase
della
formazione
della
macchina
e
maggiore
sar�
la responsabilit� civile dello stesso.
Tuttavia, il
Parlamento non ha
sciolto il
nodo gordiano
relativo al
tipo di
responsabilit�
applicabile, ossia
se
applicare
una
forma
di
responsabilit�
oggettiva
del
soggetto �formatore�
dell�AI ovvero un approccio legato alla
possibilit�
di gestione dei rischi da parte dello stesso.
Dall�altro
lato,
per
risolvere
la
questione
relativa
al
risarcimento
patrimoniale
dei
danni, il
Parlamento ha
ritenuto auspicabile
introdurre
un regime
di
assicurazione
obbligatoria
per le
AI al
pari
di
quello utilizzato per le
automobili.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
Infine,
la
risoluzione
richiede,
altres�,
il
riconoscimento
di
uno
status
giuridico
per i
robot
pi� sofisticati
che
li
veda
assimilati
a
persone
giuridiche
responsabili
patrimonialmente
dei
danni
causati;
mentre
per
le
intelligenze
artificiali
pi�
basilari,
che
si
limitino
ad
adottare
decisioni
automatizzate,
�
previsto
il
riconoscimento
di
una
forma
di
personalit�
elettronica.
A
livello
giurisprudenziale
in Italia
sul
punto si
�
pronunciato il
TAr Trento, che
con
sentenza
n. 149 del
15 aprile
2015 ha
affermato �orbene, osserva il
Collegio
come
l�informatica
costituisca
sicuramente,
per
la
pubblica
amministrazione,
uno strumento ormai
doveroso e
imprescindibile, puntualmente
disciplinato
dall�ordinamento (d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e
relative
norme
attuative) al
fine
di
raggiungere
crescenti
obiettivi
di
efficienza e
efficacia dell�azione
amministrativa.
Sarebbe
nondimeno
gravemente
errato
vedere
nel
procedimento
informatico una sorta di
amministrazione
parallela, che
opera in piena indipendenza
dai
mezzi
e
dagli
uomini, e
che
i
dipendenti
si
devono limitare
a osservare
con
passiva
rassegnazione
(se
non
con
il
sollievo
che
pu�
derivare
dal
discarico
di
responsabilit�
e
decisioni):
le
risposte
del
sistema
informatico
sono
invece
oggettivamente
imputabili
all�amministrazione,
come
plesso,
e
dunque
alle
persone
che
ne
hanno la responsabilit�. Cos�, se
lo strumento informatico
determina situazioni
anomale, vi
�
anzitutto una responsabilit� di
chi
ne
ha predisposto il
funzionamento senza considerare
tali
conseguenze;
ma vՏ
altres�
la responsabilit�, almeno omissiva, del
dipendente
che, tempestivamente
informato, non si
�
adoperato per
svolgere, secondo i
principi
di
legalit�
e
imparzialit�,
tutte
quelle
attivit�
che,
in
concreto,
possano
soddisfare
le
legittime
pretese
dell�istante, nel
rispetto, comunque
recessivo, delle
procedure
informatiche�.
Da
ultimo, �
evidente
che
in un mondo in cui
i
robot
sono in grado di
stipulare
contratti
e
di
dare
loro esecuzione
autonomamente
�
necessario riscrivere,
altres�, la normativa relativa alla responsabilit� contrattuale.
Tuttavia, per ora
tale
aspetto non �
stato trattato dall�Unione
Europea
in
maniera approfondita.
Si
segnala, a
tal
riguardo, nell�ambito del
nostro ordinamento nazionale
il
�Libro Bianco sull�intelligenza artificiale
al
servizio del
cittadino�, curato
dalla
task
force
promossa
dall�Agenzia
per l�Italia
digitale, al
fine
di
studiare
le
opportunit�
offerte
dall�Intelligenza
artificiale
nel
miglioramento
dei
servizi
pubblici e del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini.
Di
recente, sono state, altres�, adottate, dal
gruppo di
esperti
sull�intelligenza
artificiale
della
Commissione
Europea
in
materia
di
ICT,
le
Linee
Guida
Etiche
per
una intelligenza artificiale
affidabile, le
quali
prevedono una
lista
non esaustiva
dei
requisiti
minimi
dell�intelligenza
artificiale. In particolare,
gli
sviluppatori
devono garantire:
la
possibilit�
di
controllo e
di
supervisione
dell�attivit�
del
computer da
parte
dell�essere
umano, il
rispetto della
privacy,
la
sicurezza
e
la
robustezza
tecnica
e
il
perseguimento degli
obiettivi
di
tra
DoTTrInA
243
sparenza, non discriminazione, giustizia, massimizzazione
del
benessere
sociale
ed ambientale.
La
problematica
ambientale
diventa
centrale
nell�analisi
della
quarta
rivoluzione
industriale definita rivoluzione 4.0.
Le
nuove
intelligenze
artificiali, difatti, necessitano di
ingenti
quantit�
di
energia
per
funzionare
e,
vista
la
velocit�
con
la
quale
diventano
obsolete,
comportano la produzione di numerosi rifiuti.
�
proprio per far fronte
a
tali
problematiche
che
il
Parlamento europeo,
con la
risoluzione
del
16 febbraio 2017 recante
raccomandazioni
alla
Commissione
Europea,
ha
ribadito
la
necessit�
di
instaurare
un
regime
di
economia
circolare
dei
rifiuti
elettronici
e
di
utilizzare
fonti
di
energia
rinnovabili
per
permettere il loro funzionamento.
�
relativamente
recente
la
notizia
che
in
Sardegna
�
stata
avviata
una
sperimentazione
per
il
monitoraggio
del
territorio
attraverso
satelliti
radar
che
tra
i
diversi
obiettivi
si
propone
anche
quello di
individuare
manufatti
ed edifici
abusivi. In particolare, la
neMea
Sistemi, che
dal
2015 �
socia
del
distretto
aerospaziale
della
Sardegna, intende
calcolare
un algoritmo che
consentir�
di
misurare
se
i
fabbricati
si
innalzano oppure
no, offrendo alla
pubblica
amministrazione
uno
strumento
formidabile
per
individuare
abusi
edilizi
a
tutela
delle aree protette.
Volendo
ampliare
l�angolo
visuale
di
un�attenta
analisi
giuridica
non
pu�
non considerarsi
che
il
pensiero computazionale
che
consente
di
passare
dal-
l�algoritmo al
coding
non ha
inciso solo sui
concetti
tradizionali
di
procedimento
e
provvedimento amministrativo, ma
anche
sul
concetto privatistico di
contratto.
Si
sta, infatti, ponendo in essere
un mutamento genetico dello strumento
contrattuale
sempre
pi� espressione
di
eterodeterminazione
e
non di
autodeterminazione
delle parti.
Si
pensi
alla
figura
degli
smart-contracts:
pur non essendo dei
contratti
in senso giuridico possono integrare
atti
della
vicenda
contrattuale, laddove
gli
algoritmi
che
li
costituiscono siano programmati
per il
compimento di
atti
che
costituiscono
fasi
(o
esauriscono)
la
conclusione
o
esecuzione
del
contratto.
�
cos�
possibile
che
uno
smart-contract
o
pi�
smart-contracts
siano
programmati
in maniera
tale
da
individuare
quando coincidono le
richieste
di
due
o pi� parti
(ai
fini
della
conclusine
di
un contratto) ovvero per trasferire
un determinato bene
digitale
al
verificarsi
di
certe
condizioni, avendo intercettato
un algoritmo che
�
programmato per il
pagamento, al
verificarsi
della
medesima condizione.
Ad
esempio,
un
protocollo
pu�
essere
istruito
al
fine
di
vendere/acquistare
un
certo
tipo
di
bene
(es.
partecipazioni
azionarie)
una
volta
che
il
prezzo
raggiunga
una
certa
soglia
o ulteriori
condizioni
vengano soddisfatte
(secondo la
sequenza informativa dell�if-then).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
�,
altres�,
possibile
che
uno
smart-contract
svolga
un
ruolo
nella
sola
fase
di
esecuzione
del
contratto, prevedendo il
pagamento on line
una
volta
che
il
bene sia consegnato al compratore, ovvero nei rapporti di durata.
Una
delle
pi� note
manifestazioni
di
smart-contract
sono quelle
che
applicano
un
registro
decentralizzato
ai
rapporti
di
scambio
costituite
dalla
blockchain,
che
�
la
tecnologia
alla
base
del
software-protocollo
bit-coin
per
il
trasferimento moneta/valore digitale.
La
Blockchain
�
una
piattaforma
senza
intermediari
- e
perci� decentralizzata,
priva
di
sorveglianza
o
intervento
di
terzi
sulle
operazioni
-per
la
conclusione,
formalizzazione
e
gestione
di
rapporti
di
scambio digitali
(ambiente
informatico
dematerializzato)
di
beni
dematerializzati.
Il
controllo
�
decentralizzato
grazie
ad un data base
pubblico e
condiviso da
tutti:
i
minier
del
network
rappresentati da tutti gli utenti del
Bitcoin.
Il
sistema
di
registri
decentralizzati
opera
come
un
sistema
di
contabilit�:
i
blocchi
di
operazioni
vengono man mano validati
ed eseguiti
con una
tempistica
serrata
di
10
minuti,
in
maniera
tale
da
non
poter
essere
modificati
dopo
questo intervallo.
oltre
alla
pseudonimia
degli
utenti, l�utilit�
di
questo registro decentralizzato
sta
nel
fatto che, tramite
la
piattaforma, qualsiasi
bene
virtuale
o tangibile,
ma
rappresentato digitalmente, pu� essere
trasferito mediante
la
stessa
ed �
registrato in maniera
indelebile. Questa
tecnologia
veloce
riduce
i
rischi
di errori dell�intermediario.
Se
si
guarda
al
funzionamento
della
blockchain
dalla
prospettiva
delle
vicende
giuridiche
della
fase
esecutiva,
appare
evidente
che
l�automazione
delle
operazioni
riduce
il
rischio di
inadempimento implicito nella
conclusione
del
contratto.
L�esecuzione
viene
affidata
ad
una
rete
e
non
pu�
essere
influenzata
una volta lanciato lo smart-contract
nella
blockchain.
L�automazione
pu�
inerire
esclusivamente
alla
formazione
di
un
contratto:
ci� si
realizza
qualora
un algoritmo sia
impiegato nella
definizione
del
contenuto
contrattuale,
ossia
nella
definizione
delle
obbligazioni
delle
parti
prima o dopo la conclusione del contratto (cd. gap filler).
Si
parla
a
tal
proposito di
Self-driving contracts, allorquando le
parti
individuano
un obiettivo comune, lasciando all�algoritmo, che
in questo caso �
una
forma
di
intelligenza
artificiale
(analytics), il
compito di
definire
il
contenuto
del contratto.
Un
esempio
del
genere
�
gi�
chiaro
in
quelle
assicurazioni
in
cui
il
premio
varia
a
seconda
dello stile
di
guida
per come
monitorato dall�applicazione
per
smartphone
che
permette
di
conoscere
l�esatta
posizione
del
veicolo,
la
sua
velocit�
e
la
quantit�
dei
chilometri
percorsi. Allo stato attuale, la
valutazione
tramite
analitycs,
tuttavia,
non
modifica
automaticamente
il
contenuto/oggetto
del
contratto.
Un
punteggio
elevato
corrisponde
ad
una
certificazione
di
basso
profilo di
rischio e
se
l�assicurazione
decide
di
inserire
la
valutazione
nel
cal
DoTTrInA
245
colo della
tariffa, il
cliente
usufruisce
di
uno sconto al
momento del
rinnovo
della
polizza.
Abbiamo,
poi,
i
contratti
cd.
High
Frequency
Trading
o
Dynamic
Pricing, come
il
servizio amazon�s
Dash replenishment.
Quest�ultimo consente
a
dispositivi
tra
loro
connessi
tramite
sensori
di
ordinare
beni
su
Amazon,
quando lo stesso si stia esaurendo presso l�utente del servizio.
Alla
luce
degli
esempi
sopradescritti,
il
giurista
non
pu�
non
chiedersi
fino
a
che
punto
l�intelligenza
artificiale
possa
riprodurre
il
processo
decisorio
dell�uomo,
atteso
che
il
contratto
�
la
sede
naturale
dell�autonomia
delle
parti.
Ci
si
chiede
se
l�algoritmo
possa
costituire
una
dichiarazione
contrattuale
tacita, ovvero costituire
un inizio di
esecuzione
valevole
alla
conclusione
del
contratto o al compimento di altro atto esecutivo.
Pi� critico �
il
problema
del
malfunzionamento del
programma
e
del
governo
della responsabilit�.
Tale
tematica
�
presente
anche
nell�ambito
del
diritto
amministrativo
come
sopra
esposto, ma
nell�ambito del
diritto civile
assume
delle
connotazioni
particolari.
Il
malfunzionamento dell�algoritmo va
valutato nell�ambito della
distribuzione
del
rischio contrattuale
in un�accezione
ampia
che
non si
riduce
alla
gestione
delle
sopravvenienze,
ma
al
rischio
di
inadempimento
e
diminuita
soddisfazione economica dell�affare.
Il
malfunzionamento dell�algoritmo rientrerebbe
nel
caso fortuito o nel
generale
concetto
del
rischio
nell�attivit�
di
impresa
che
pone
la
responsabilit�
su una
valutazione
fondata
sulla
colpa, imprescindibile
elemento soggettivo
da valutare ai fini dell�inadempimento qualificato della prestazione.
occorrerebbe
de
iure
condendo
distinguere
in
base
al
grado
di
autonomia
dell�agente
(rectius:
algoritmo), se
mere
tool
o dotato di
ability
to learn and
decide.
Quest�ultima
prospettiva
�
stata
fatta
propria
dalla
recente
risoluzione
del
Parlamento Europea
del
16 febbraio 2017 recante
raccomandazioni
alla
Commissione
concernenti
norme
di
diritto
civile
sulla
robotica
che,
come
sopra
esposto, pone
non solo un problema
di
riconoscimento della
personalit�
elettronica
per i
robot
autonomi
e
decisionali, ma
anche
di
responsabilit�
contrattuale
delle macchine.
Ma
il
vero banco di
prova
del
processo di
digitalizzazione
nella
sua
componente
di
interconnessione,
interoperabilit�
e
cooperazione
applicativa
�
rappresentato
dagli appalti pubblici.
occorre, infatti, considerare
che
il
rivoluzionario processo di
digitalizzazione
dell�Amministrazione
non
poteva
non
investire
uno
dei
settori
nevralgici
dell�agire amministrativo: i contratti pubblici.
�
proprio all�interno di
tale
settore
che
l�esigenza
di
digitalizzazione
si
fa
sentire
maggiormente:
l�E-Public
Procurement
�
visto
a
livello
europeo
come
uno
degli
strumenti
atti
a
risolvere
le
problematiche
endemiche
della
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
contrattazione
pubblica, quali
la
corruzione, la
scarsit�
dei
controlli
sull�utilizzo
delle
risorse
da
parte
delle
Amministrazioni
e
la
limitata
concorrenza
tra
le imprese nel mercato delle commesse pubbliche.
A
conferma
del
ruolo centrale
delle
ICT
nella
riduzione
dell�inefficienza
delle
procedure
di
affidamento troviamo la
normativa
europea
e
italiana
degli
ultimi venti anni.
Le
numerose
riforme
in materia, che
hanno pi� volte
modificato la
disciplina
di
settore
negli
ultimi
anni
sono
connesse
tra
di
loro
da
un
filo
conduttore
comune:
ossia, la
spinta
verso la
�digitalizzazione�
della
procedura
di
aggiudicazione.
Lo
Stato
italiano
�
stato
precursore
nel
settore
delle
gare
elettroniche:
gi�
nel
2000
il
Consiglio
dei
Ministri
adott�
il
Piano
nazionale
per
l�e-Government
che
al
punto n. 12 (Azione
12 con un richiamo alla
legge
finanziaria
del
2000 L. n. 488/1999) pose
le
basi
per la
realizzazione
di
un sistema
elettronico
di approvvigionamento.
Il
sistema
si
fondava
su
due
pilastri
importanti:
la
pubblicazione
dei
bandi
di
gara
per via
telematica, cos�
da
permettere
a
un maggior numero di
privati
di
averne
conoscenza, e
l�attivazione
di
un�asta
telematica
permanente
in cui
domanda
e
offerta
potessero incontrarsi
in tempo reale, garantendo alla
Pubblica
Amministrazione le migliori condizioni contrattuali.
Successivamente
intervennero
le
direttive
europee
2004/17/CE
e
2004/18/CE
(dette
direttive
di
terza
generazione) che, rispettivamente
ai
considerando
nn. 13 e
21, evidenziavano la
necessit�
di
creare
una
procedura
di
affidamento
elettronica
al
passo
con
lo
sviluppo
tecnologico
dei
Paesi
europei,
con l�obiettivo di
gestire
in maniera
ottimale
le
risorse
dell�Amministrazione.
nello
specifico,
la
Direttiva
2004/18/CE
promuoveva
l�utilizzo
delle
tecnologie
dell�informazione
nell�ambito
degli
appalti,
introducendo
una
serie
di
tecniche
di
acquisto elettronico quali
il
Sistema
Dinamico di
Acquisizione, le
aste elettroniche e i cataloghi elettronici.
Tale
direttive
furono recepite
in Italia
con il
primo Codice
dei
Contratti
Pubblici
(D.lgs. 12 aprile
2006 n. 163), il
quale
prevedeva, tra
l�altro, la
pubblicazione
dei
bandi
e
degli
avvisi
di
gara
in
rete,
nonch�
la
trasmissione
degli
stessi
mediante
procedura
elettronica
alla
Commissione
Europea,
il
ricorso
all�asta
elettronica
come
strumento per l�aggiudicazione
di
contratti
che
non
avessero
ad
oggetto
prestazioni
intellettuali
e
l�istituzione
del
sistema
dinamico
di acquisizione.
Pi�
di
recente,
nel
2014,
sono
state
adottate
dall�Unione
Europea
le
direttive
di
c.d.
�quarta
generazione�
(2014/23/UE
sui
contratti
di
concessione,
2014/24/UE
sugli
appalti
nei
settori
ordinari
e
2014/25/UE
sugli
appalti
nei
settori
speciali)
che
prevedono
l�utilizzo
dei
mezzi
telematici
e
informatici
come
strumenti
ordinari
del
processo
di
aggiudicazione
dei
contratti
pubblici.
DoTTrInA
247
Queste
direttive, oltre
ad affinare
ed estendere
l�ambito di
applicazione
dei
vecchi
strumenti,
quali
aste
elettroniche,
i
cataloghi
elettronici
e
il
Sistema
Dinamico di
Acquisizione, introducono nuovi
elementi
quali
il
Documento di
gara Unico Europeo o il registro online dei Certificati (e-certis).
L�obbligo
di
gestire
gli
appalti
mediante
strumenti
elettronici
deve
essere
introdotto
in
maniera
graduale
nel
nostro
ordinamento
e,
segnatamente,
le
Direttive
europee
hanno
previsto
dei
termini
ultimi
per
la
realizzazione
degli
obiettivi di medio termine.
In
particolare,
tutti
gli
Stati
membri
avrebbero
dovuto
garantire:
entro
marzo 2016 la
notifica
elettronica
dei
bandi
e
degli
avvisi
e
l�accesso elettronico
ai
documenti
del
bando
di
gara;
entro
marzo
2017
la
presentazione
esclusivamente
con
mezzi
elettronici
delle
offerte
per
le
centrali
di
committenza
ed
entro settembre
2018 tale
ultimo obbligo avrebbe
dovuto essere
esteso a
tutte
le amministrazioni aggiudicatrici.
Le
direttive
sono
state
recepite
nel
nostro
Stato
con
il
D.lgs.
18
aprile
2016 n. 50 che
rafforza
l�utilizzo delle
ICT
in materia
di
appalti
e
all�art. 44
prevede
la
digitalizzazione
delle
procedure
di
affidamento. Tale
articolo non
�
stato
modificato
dal
Decreto
Sblocca
-Cantieri,
ma,
come
sopra
esposto,
prevede
la
digitalizzazione
della
sola
fase
di
affidamento dei
contratti
pubblici,
escludendo,
quindi,
la
fase
di
pianificazione,
programmazione
e
progettazione
e quella successiva all�aggiudicazione dell�esecuzione del contratto.
L�Agenzia
per l�Italia
Digitale
ha
dedicato il
punto 6 del
Piano Triennale
per l�Informatica
della
Pubblica
Amministrazione
2019-2021 all�
e-procurement
e
ha
disposto un piano di
azione
volto a
realizzare
un �quadro complessivo
delle
procedure
telematiche
di
acquisto
e
di
negoziazione
delle
Pa
e
delle
banche
dati
necessarie
al
funzionamento dei
processi
di
procurement�.
A
tal
fine
l�AGID
ha, inoltre, istituito un gruppo di
lavoro in tema
di
procedure
telematiche
di
acquisto
che
ha
prodotto
un
documento
di
supporto
per
la
stesura
del
Decreto
Ministeriale
di
cui
all�art.
44
del
predetto
Codice
dei
Contratti
Pubblici.
Dall�altro lato, la
Commissione
Europea
con una
serie
di
Comunicazioni
destinate
al
Parlamento
Europea
e
al
Consiglio
(CoM(2012)179
e
CoM(2017)572) ha
pi� volte
auspicato la
realizzazione
dei
cd. �appalti
elettronici
end to end�, ossia
di
una
�procedura per
gli
appalti
elettronici
interamente
automatizzata, in cui
tutte
le
fasi, dalla pubblicazione
(e-notification)
al pagamento (e-payment) sono effettuate per via elettronica�.
Se
questo
�
l�auspicio
della
Commissione
Europea,
occorre
comprendere
il
livello
attuale
dell�informatizzazione
dei
contratti
pubblici,
chiarendone
i
profili applicativi.
L�art. 56 del Codice dei Contratti pubblici disciplina l�asta elettronica.
Quest�ultima
non rappresenta
una
vera
e
propria
procedura
di
gara, bens�
una
modalit�
di
aggiudicazione
della
gara
stessa
attuata
con l�ausilio di
un di
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
spositivo
elettronico,
alla
quale
la
Pubblica
amministrazione
potr�
ricorrere
in presenza di determinati requisiti.
L�asta
elettronica, in particolare, garantisce
l�automatismo nella
valutazione
delle
offerte,
e,
pertanto,
�
necessario
che
le
specifiche
tecniche
richieste
siano
individuate
in
maniera
rigorosa
e
che
possano
essere
verificate
in
via
automatica. Questa
procedura
�
idonea
a
soddisfare
i
requisiti
di
trasparenza,
economicit�
e
rapidit�
delle
gare
ed �
volta
ad ampliare
il
novero dei
soggetti
partecipanti
realizzando una
maggiore
concorrenza. Ad esempio, le
Amministrazioni
sono obbligate
a
rendere
noto in qualsiasi
momento a
ciascun partecipante
la
propria
classificazione. Inoltre, mediante
la
valutazione
numerica
ed interamente
automatizzata
vengono ridotti
i
tempi
di
attesa
e
gli
oneri
in
capo all�Amministrazione. Come, altres�, evidenziato dal
Consiglio di
Stato
con la
sentenza
n. 3042/2014, le
aste
elettroniche, rispetto alle
gare
tradizionali,
permettono una
maggiore
adesione
delle
imprese
�spazialmente
distanti
rispetto
alla
sede
di
svolgimento
delle
gare�,
soprattutto
grazie
all�abbattimento
dei costi per la partecipazione.
Infine,
devono
essere
annoverate
le
procedure
di
gara
interamente
gestite
dai
sistemi
telematici
di
negoziazione:
in questi
casi
i
documenti
di
gara
sono
necessariamente
documenti
informatici
sottoscritti
con
firma
digitale.
Tali
procedure
sono interamente
gestite
da
una
piattaforma
telematica
(ad esempio il
MEPA), nel pieno rispetto dei principi di trasparenza e imparzialit�.
Il
MEPA
(Mercato Elettronico della
Pubblica
Amministrazione) consiste
nel
mercato digitale
predisposto dalla
Consip, nel
quale
le
Amministrazioni
possono
approvvigionarsi
dei
beni,
servizi,
e
lavori
di
cui
abbisognano,
purch�
si
tratti
di
acquisti
per
importi
sotto
la
soglia
comunitaria
ex
art.
35
del
Codice
dei contratti pubblici.
La
Consip
s.p.a.
�
la
principale
centrale
di
committenza
italiana:
�
una
societ�
per
azioni
a
capitale
interamente
pubblico,
e
in
particolare
�
interamente
partecipata
dal
Ministero dell�Economia
e
delle
Finanze, che
opera
nel
solo interesse dello Stato.
Giova
precisare
che
nel
caso
del
MEPA,
cosi
come
accade
per
lo
SDAPA,
a
differenza
delle
Convenzioni
e
degli
Accordi
Quadro,
la
Consip
non
�
parte
contrattuale.
Quest�ultima
si
limita
esclusivamente
a
fornire
le
piattaforme
telematiche.
Il
ricorso
al
MEPA
�
previsto
espressamente
dall�art.
36
del
Codice
dei
Contratti
Pubblici,
anche
se
l�obbligo
per
le
Pubbliche
amministrazioni
centrali
e
periferiche
dello
Stato,
ad
esclusione
di
alcune
categorie,
di
ricorrere
a
questa
piattaforma
di
acquisto
�
stata
introdotta
fin
dalla
legge
finanziaria
del
2007.
In
questa
piattaforma
telematica
di
negoziazione
le
Amministrazioni
possono
scegliere
tra
un�ampia
variet�
di
prodotti
offerti
da
fornitori
abilitati,
mentre
i
fornitori
potranno
abilitarsi
per
i
bandi
per
i
quali
soddisfano
le
condizioni
generali
e
i
requisiti.
Una
volta
abilitati,
spetta
agli
stessi
pubblicare
le
loro
offerte
sulla
piattaforma.
Le
PPAA
che
intendono
acquistare
beni
e
prodotti
su
DoTTrInA
249
tale
mercato
dovranno
accedere
alla
vetrina
o
visitare
il
catalogo
prodotti
ed
effettuare
gli
ordini.
Inoltre,
�
possibile
instaurare
negoziazioni
dirette
con
il
venditore
per
ottenere
prezzi
e
condizioni
di
fornitura
migliorativi.
L�utilizzo
di
tale
strumento
comporta
un
notevole
risparmio
di
tempo
per
le
Amministrazioni
e
garantisce
la
trasparenza
e
la
tracciabilit�
del
processo
di
acquisto.
Il
Sistema
Dinamico
di
Acquisizione
della
Pubblica
Amministrazione,
analogamente
al
MEPA, �
un mercato digitale
nel
quale
le
Amministrazioni
possono effettuare
un processo di
acquisizione
interamente
elettronico. A
differenza
di
quanto
avviene
nel
MEPA,
in
questa
piattaforma
possono
essere
aggiudicati
appalti
per importi
superiori
alla
soglia
europea. Anche
in questo
la
Consip
pubblica
i
bandi
istitutivi
per
le
varie
categorie
merceologiche
ai
quali
i
fornitori
possono
abilitarsi.
Tuttavia,
a
differenza
di
quanto
avviene
nel
MEPA, le
Amministrazioni
pubblicano e
aggiudicano appalti
specifici
e
non
possono
procedere
ad
effettuare
ordini
diretti.
Dunque,
l�ammissione
al
bando
istitutivo
della
Consip
permette
alle
imprese
solo
di
poter
partecipare
alla
procedura
di appalto specifico indetta dall�Amministrazione.
Ma
il
vero
elemento
di
innovativit�
�
l�introduzione
della
tecnologia
Block Chain
nell�ambito delle procedure degli appalti pubblici.
L�idea
di
introdurre
la
block-chain
nell�ambito della
Pubblica
Amministrazione
deriva
da
una
serie
di
raccomandazioni
adottate
dal
World
Economic
Forum
e
da
una
serie
di
sollecitazioni
emerse
dalla
conferenza
�anti-corruption
&
integrity
forum�, organizzata
dall�organizzazione
per la
cooperazione
e lo sviluppo economico a marzo 2019.
Prima
delle
suddette
raccomandazioni
alcuni
paesi
si
erano gi�
dotati
di
piani anticorruzioni utilizzando la tecnologia
block-chain.
Il
Messico,
ad
esempio,
nel
settembre
2017
ha
introdotto
un
progetto
chiamato
�Blockchian HaCKmaX�, volto a
dare
avvio al
processo di
digitalizzazione
dell�azione
amministrativa,
soprattutto
mediante
l�introduzione
dello
blockchain
per risolvere
il
problema
della
dilagante
corruzione
nel
settore
dei
contratti pubblici.
Successivamente
nel
marzo 2018 il
Messico ha
approvato la
�ley
para
regular
las
instituciones
de
tecnologia financiera�, con la
quale, tra
l�altro,
ha
riconosciuto alle
criptovalute
la
qualifica
di
patrimonio digitale, in collaborazione
con
l�Unidad
de
Gobierno
Digital,
ossia
l�Agenzia
del
Governo
messicano
che
si
occupa
della
promozione
delle
ICT
nel
settore
della
Pubblica
Amministrazione.
Questo comprova
che
il
problema
della
lotta
alla
corruzione
di
rilevanza
internazionale
pu�
trovare
nella
tecnologia
uno
strumento
di
contrasto
altamente
efficace. Vediamo perch�.
4. Vantaggi della blockchain in materia di contratti pubblici.
La
blockchain
�
un registro distribuito (16) che
pu� contenere
varie
in
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
formazioni
(ad esempio, in materia
appalti
potrebbe
contenere
tutte
le
transazioni
e gli altri dati importanti relativi ad un�azienda).
La
peculiarit�
di
tale
sistema
sta
nel
fatto che
tutte
le
informazioni
contenute
nel
registro sono immutabili
e, nel
momento in cui
un soggetto introduce
un nuovo
input
o va
a
modificare
quelli
precedenti, rimane
traccia
di
tali
operazioni sul registro.
-Tracciabilit�
dell�intero ciclo della
contrattazione
pubblica:
date
le
caratteristiche
della
blockchain,
far
s�
che
l�intera
procedura
di
contrattazione
pubblica
venga
eseguita
mediante
l�impiego
di
tale
strumento
andrebbe
ad
aumentare
esponenzialmente
la
trasparenza
dell�azione
amministrativa. Chiunque,
anche
il
semplice
cittadino,
potrebbe
controllare
la
correttezza
della
procedura
di
affidamento ed esprimere, inoltre, un feedback
sul
tipo di
contratto
effettivamente stipulato.
Un ulteriore
vantaggio della
blockchain
sta
nel
fatto che
attaccare
il
suddetto
sistema
�
quasi
impossibile.
Infatti,
al
di
l�
dei
costi
eccessivi
di
tale
operazione,
ogni
mutamento
anomalo
dei
dati
contenuti
nel
registro
verrebbe
immediatamente registrato, rendendo facilmente rintracciabili i colpevoli.
Ci� in quanto la
blockchain
�
composta
da
blocchi
di
codici, scritti
mediante
un
linguaggio
criptografico,
collegati
tra
loro
e,
qualora
si
decida
di
cambiare
il
precedente, si
dovrebbero cambiare
i
successivi. Inoltre, tale
modifica
dovrebbe essere riportata in tutti i registri tra loro collegati.
-riduzione
delle
asimmetrie
informative
nella
fase
antecedente
all�offerta:
grazie
ai
registri
condivisi,
le
informazioni
verrebbero
condivise
con
tutti
i
partecipanti
in
tempo
reale.
Cos�
facendo,
da
un
lato,
si
garantirebbe
una
maggiore
partecipazione
delle
PMI
alla
fase
dell�affidamento
dei
contratti
pubblici
e, dall�altro, verrebbero tutelati
gli
interessi
delle
pubbliche
amministrazioni.
Quest�ultime,
soprattutto
se
piccole
amministrazioni,
venendo
a
conoscenza
dell�esigenze
delle
altre
potrebbero unirsi
nella
richiesta
di
fornitura
dei
servizi
e,
di
conseguenza,
aumentare
il
loro
potere
contrattuale.
Inoltre,
sarebbero messe
in grado di
conoscere
anche
i
prezzi
fatti
alle
altre
pubbliche
amministrazioni per i medesimi servizi.
-Decentralizzazione
della
fase
della
valutazione
dell�offerta:
l�offerta
potrebbe
essere
valutata
da
parte
di
soggetti
esterni
alla
PA
aventi
determinati
requisiti
in termini
di
conoscenze
tecniche
(17) e
i
cui
dati
sensibili
sarebbero
sconosciuti
alle
imprese. Cos�
si
garantirebbe
una
maggiore
trasparenza, imparzialit�,
efficienza
con
una
consequenziale
riduzione
dei
processi
corruttivi.
occorre,
per�,
considerare
che
alla
base
di
tali
tecnologie
deve
essere
configurata
e
sviluppata
una
vera
e
propria
�strategia digitale�, attraverso la
(16) ossia
i
suoi
contenuti
sono condivisi
in tempo reale
con tutti
i
soggetti
che
hanno accesso al
sistema.
(17) Si v. artt. 230 e 231 della legge n. 145/2018 (legge di bilancio 2019).
DoTTrInA
251
formazione
ed
il
potenziamento
della
figura
del
manager
per
l�innovazione
tecnologica
che
esalti
il
profilo della
scienza
dell�organizzazione
nei
processi
produttivi sia per la Pubblica
Amministrazione che per le imprese private.
Di
tale
necessit�
si
�
fatto interprete, di
recente, il
legislatore
italiano che
con
l�art.
1,
commi
228,
230
e
231
della
legge
145/2018
(legge
di
bilancio
2019) ha, - con successivo decreto del
Ministero dello Sviluppo Economico
del
7 maggio 2019 e
consequenziale
decreto direttoriale
del
29 luglio 2019 -,
introdotto
la
figura
del
Manager
per
l�Innovazione,
prevedendo,
attraverso
una
tecnica
premiale
nell�ambito del
Piano nazionale
Impresa
4.0., finanziamenti
alle
imprese
che
si
avvalgono di
qualificate
figure
professionali
idonee
ad attivare
e
supportare
il
processo
di
innovazione
tecnologica.
I
settori
volti
a
creare
tale
dinamismo
economico
sono
i
pi�
vari:
big
data,
cloud,
fog,e
quantum
computing, cyber
security, integrazione
delle
tecnologie
della
Next
Production
revolution
(nPr),
prototipazione
rapida,
robotica
avanzata
e
collaborativa,
interfaccia
uomo-macchina,
integrazione
e
sviluppo
digitale
dei
processi
aziendali,
programmi
di
digital
marketing
legati
al
cd.
Branding,
programmi
di
open innovation, strumenti
di
finanza
alternativa
e
digitale
come
l�equity crowfunding
e l�invoice financing.
L�innovazione
tecnologica
richiede, dunque, formazione
e
strategia, affinch�
si
possa
valorizzare
l�expansion of
capabilities, lo sviluppo dei
talenti,
attraverso l�educazione
al
pensiero strategico volto a
realizzare
uno sviluppo
sostenibile per il benessere dell�uomo e dell�ambiente.
Il
diritto, insieme
alla
scienza
dell�organizzazione, nella
complessit�
del
fenomeno in corso diviene
uno degli
strumenti
essenziali
per la
realizzazione
di
un dinamismo evolutivo che
veda
l�uomo non sottomesso alla
Digital
Domination,
ma protagonista attivo e consapevole delle proprie scelte future.
DoTTrInA
253
condizioni
sostanziali
di
rilascio, mentre
deve
applicare
la
nuova
quanto alla
durata del permesso da rilasciare.
Questa
decisione
della
Corte
�
duramente
contestata
dall�ordinanza
11749/2019. Questa
accusa
la
prima
di
aver creato una
norma
nuova, avendo
operato
un
�intervento
ortopedico
sul
testo
della
norma
che
incide
sul
delicato
aspetto della vigenza (cio�
della stessa esistenza e
applicabilit�) della legge,
all�esito di
un bilanciamento di
valori
e
interessi
costituzionali�
che
�
riservato
esclusivamente
al
legislatore
ed �
controllabile
dal
giudice
della legge�.
In altri
termini
l�ordinanza
sottolinea
come
la
sentenza
abbia
invaso apertamente
il
campo del
legislatore, realizzando essa
stessa
un bilanciamento tra
diversi valori costituzionali, che non spetta al Giudice ma al Parlamento.
L�ordinanza
osserva
come
l�attivit�
interpretativa
del
Giudice
debba
fermarsi
dinanzi
alla
�lettera�
della
norma.
Se
il
significato
e
l�intento
della
legge
�
chiaro, non �
infatti
consentito all�interprete
individuare
significati
diversi
da quello che risulta dal testo.
rimanendo sempre
in tema
dei
limiti
concessi
all�attivit�
interpretativa
del
Giudice, il
Collegio critica
del
resto anche
la
giurisprudenza
che
aveva
individuato
i
parametri
per
il
rilascio
del
permesso
per
motivi
umanitari,
dichiarando
apertamente
di
non
condividere
in
particolare
la
sentenza
della
Cassazione
4445/2018,
che
pur
aveva
operato
uno
sforzo
diretto
al
fine
di
rendere
meno evanescenti
i
criteri
per il
rilascio del
permesso stesso. Secondo la
sentenza
4445/2018, quest�ultimo poteva
essere
concesso all�esito di
una
valutazione
individuale,
caso
per
caso,
fondata
sull�integrazione
sociale
in
Italia
del
richiedente,
comparata
alla
situazione
personale
che
il
medesimo
aveva
vissuto prima
della
partenza
e
cui
si
sarebbe
trovato esposto in conseguenza
del
rimpatrio. L�ordinanza
11749 ha
facile
gioco nell�osservare, occorre
dire,
a
ragione
(4), che
i
parametri
cos�
individuati
non solo restano estremamente
vaghi, in modo tale
da
alimentare
il
contenzioso, ma
lo stesso criterio dell�integrazione
sociale
sarebbe
il
frutto di
un�attivit�
sostanzialmente
creatrice
da
parte
del
Giudice;
esso
infatti
�poggia
su
basi
normative
assai
fragili,
non
ravvisandosi
alcuna disposizione
che
la preveda come
condizione
per
il
rilascio
del permesso umanitario�.
Questo contrasto all�interno della
Suprema
Corte
tra
interpretazione
letterale
e
volont�
del
legislatore
da
un lato e
interpretazione
conforme
a
Costituzione
dall�altro,
si
ritrova
anche,
in
maniera
persino
pi�
evidente
se
vogliamo, a
livello di
Corti
inferiori, ancora
con riguardo a
una
disposizione
del
decreto legge
113/2018, quella
che
stabilisce
che
il
permesso di
soggiorno
per richiesta
di
asilo non costituisce
titolo per l�iscrizione
anagrafica
(5). Alcuni
tribunali
hanno
optato
per
un�interpretazione
costituzionalmente
orientata
(4) rimando alle osservazioni svolte in PIzzorno, Considerazioni, anche di costituzionalit�, cit.
(5) art. 4, comma 1 bis
del D.lgs. n. 142/2015, come modificato dall�art. 13 del D.L. 113/2018 .
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
della
norma, accogliendo i
ricorsi
dei
richiedenti
asilo a
cui
il
Comune
aveva
rifiutato
l�iscrizione
nel
registro
anagrafico
della
popolazione
residente
(6);
altri
giudici
hanno
invece
ritenuto
che
l�interpretazione
costituzionalmente
orientata
presuppone
che
il
testo normativo da
applicare
non sia
del
tutto stravolto
nel
suo significato palese, altrimenti
si
arriverebbe
a
espungere
di
fatto
delle
norme
dall�ordinamento
giuridico
(7).
Una
posizione
in
linea
con
quanto
espresso efficacemente
da
quella
dottrina
che
ha
sottolineato come
l�opera di
�adeguamento�
della
disposizione
alla
Costituzione
non pu� essere
condotta
sino al
punto di
leggere
nella disposizione
quel
che
non cՏ, anche
quando la
Costituzione vorrebbe che vi fosse
(8).
2. L�interpretazione costituzionalmente orientata e i suoi limiti.
La
stessa
Corte
Costituzionale
ha
avuto
modo
di
affermare
che
l�interpretazione
costituzionalmente
orientata
deve
essere
in ogni
caso compatibile
con
il
portato
semantico
della
disposizione
(9).
Secondo
la
formula
spesso
usata
dalla
Corte, e
richiamata
anche
dalla
Cassazione
nell�ordinanza
11749
sopraindicata, la
lettera
della
disposizione
costituisce
�il
confine, in presenza
del
quale
il
tentativo interpretativo deve
cedere
il
passo al
sindacato di
legittimit�
costituzionale�. La
Corte
ha
anche, negli
ultimi
anni, modificato il
tradizionale
orientamento secondo cui
il
giudice
�
tenuto a
verificare
l�esistenza
di
possibili
interpretazioni
conformi
a
Costituzione
della
disposizione, incorrendo
altrimenti, qualora
rimetta
la
questione
alla
Corte, in una
pronuncia
di
inammissibilit�. Secondo il
nuovo orientamento il
giudice
�
tenuto ad operare
solo
un�interpretazione;
l�esistenza
di
possibili,
alternative
interpretazioni
�
questione
che
attiene
non all�ammissibilit�
della
questione
ma
al
merito della
medesima.
In
altri
termini,
qualora
la
Corte
ritenga
possibile
un�interpretazione
della
disposizione
diversa
da
quella
indicata
dal
giudice
a
quo
e
tale
da
rendere
la
norma
conforme
a
Costituzione, non dichiarer�
inammissibile
la
questione
ma
la
riterr�
infondata
nel
merito (10). Questo orientamento della
Corte
(11)
(6) Trib. Firenze, ord. 18 marzo 2019;
Trib. bologna, ord. 2 maggio 2019.
(7) Trib. Trento, ord. 11 giugno 2019;
Trib. Trento, ord. 15 giugno 2019.
(8)
LUCIAnI,
Le
funzioni
sistemiche
della
Corte
Costituzionale,
oggi,
e
l�interpretazione
�conforme
a�, 2007, in www.federalismi.it.
(9) Corte
Cost. sentenza
42/2017. Sulla
circostanza
che, se
il
significato della
norma
�, in base
alla
sua
formulazione
letterale, univoco, non sono consentite
operazioni
ermeneutiche, v. anche
Corte
Cost. 231/2013, 91/2013 e
78 del
2012. nel
senso che
l�interpretazione
deve
essere
conforme
al
testo,
v. LUCIAnI, interpretazione
conforme
a Costituzione, in Enc. Dir., annali
iX, Giuffr�, 2016;
AzzArITI,
interpretazione
e
teoria
dei
valori:
tornare
alla
Costituzione,
in
A.
PALAzzo
(a
cura
di),
L�interpretazione
della legge alle soglie del XXi secolo, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001.
(10) Corte
Cost. sentt. 144, 78 e
12 del
2019, 240, 40 e
15 del
2018, 254, 218, 213, 208, 194, 69,
53, 42 del
2017, 95/2016, 221/2015. In dottrina
v. rUoToLo, Quando il
giudice
deve
fare
da s�, in questionegiustizia.
it.
(11) su cui
v. SorrEnTI, La (parziale) riconversione
delle
�questioni
di
interpretazione�
in questioni
di legittimit� costituzionale, in www.giurcost.org, 25 luglio 2016.
DoTTrInA
255
�
stato
evidentemente
adottato
al
fine
di
correggere
gli
effetti
dell�orientamento
precedente
(12) che
aveva
finito con il
mettere
troppa
pressione
sul
giudice
a
quo, spingendolo a
ricercare
ad ogni
costo un�interpretazione
conforme
della
norma, per timore di incorrere nella pronuncia di inammissibilit�.
Il
principio
dell�obbligo
del
giudice
di
ricercare
un�interpretazione
conforme
a
Costituzione,
del
resto,
come
�
stato
da
molti
sottolineato,
mette
in
crisi
il
sistema
del
sindacato
di
costituzionalit�
accentrato,
sostituendolo
con
un
sistema
di
sindacato
diffuso
(13)
nel
quale
la
rimessione
alla
Corte
Costituzionale
della
questione
si
configura
come
l�extrema
ratio
(14).
non
�
inopportuno
ricordare
che,
in
sede
di
dibattito
all�Assemblea
Costituente,
il
sistema
anglosassone
di
controllo
di
costituzionalit�
delle
leggi
fondato
sul
sindacato
diffuso
dei
giudici
era
stato
scartato
pressoch�
all�unanimit�,
volendosi
evitare
quello
che
nell�esperienza
americana
era
stato
qualificato
come
governo
dei
giudici.
Si
potrebbe
obiettare
che
ci�
era
inevitabile
nel
momento
in
cui
si
riconosceva
al
giudice
il
potere
di
disapplicare
la
norma
interna
in
contrasto
con
il
diritto
comunitario
(15),
ma
�
indiscutibile
che
i
principi
stabiliti
dalla
Costituzione,
per
la
loro
estensione,
lasciano
al
giu
(12) Che
si
sviluppa
dalla
met�
degli
anni
novanta, con il
noto principio, ripreso da
tutta
la
giurisprudenza
successiva,
affermato
dalla
sentenza
356
del
1996,
secondo
cui
in
linea
di
principio,
le
leggi
non
si
dichiarano
costituzionalmente
illegittime
perch�
�
possibile
darne
interpretazioni
incostituzionali
(e
qualche
giudice
ritenga
di
darne),
ma
perch�
�
impossibile
darne
interpretazioni
costituzionali.
Questa
affermazione
�
stata
poi
corretta
nell�altra
secondo cui
se
�
improbabile
o difficile
prospettarne
un�interpretazione
costituzionalmente
orientata, la
questione
deve
essere
scrutinata
nel
merito, v. giurisprudenza
citata
alla
nota
10.
Aveva
auspicato
la
correzione
MoDUGno,
Sulla
specificit�
dell�interpretazione
costituzionale, in ID., Scritti
sull�interpretazione
costituzionale, Editoriale
Scientifica, 2008. In precedenza,
prima
dello sviluppo dell�interpretazione
costituzionalmente
orientata, la
Corte
Costituzionale
viceversa
affermava che
uno dei
principi
basilari
del
nostro sistema costituzionale
�
quello per
cui
i
giudici
sono
tenuti
ad
applicare
le
leggi,
e,
ove
dubitino
della
loro
legittimit�
costituzionale,
devono
adire
questa Corte
che
sola pu� esercitare
tale
sindacato, pronunciandosi, ove
la questione
sia riconosciuta
fondata, con sentenze
aventi
efficacia erga omnes. Questo principio non pu� soffrire
eccezione
alcuna, sent. 285 del
1990. La
sentenza
356 del
1996 costituisce
il
punto di
partenza
dell�indirizzo che
sanziona
il
giudice
che
non
proceda
a
verificare
se
non
esista
un�interpretazione
conforme
a
Costituzione
della
disposizione
legislativa, ma
al
tempo stesso �
il
punto di
arrivo di
un processo che
si
sviluppa
fin
dalla
sentenza
3 del
1956 in cui
la
Corte
emette
una
sentenza
interpretativa
di
rigetto, ponendo in essere
un rapporto dinamico tra
Corte
e
giudici
comuni, passando attraverso lo scontro tra
Corte
e
Cassazione
con il
rifiuto di
quest�ultima, nel
1965, di
seguire
l�interpretazione
proposta
dalla
prima
in un�interpretativa
di
rigetto, costringendola
ad emettere
una
sentenza
manipolativa
di
accoglimento (sentt. 11 e
52
del
1965);
v. AGro, Note
storiche
sui
rapporti
tra l�interpretazione
del
giudice
comune
e
quella della
Corte Costituzionale, in Giur. Cost., 2004, 3341 ss.
(13) LUCIAnI, D�orAzIo
et
al. (a
cura
di), il
giudizio sulle
leggi
e
la sua diffusione. Verso un controllo
di
costituzionalit� di
tipo diffuso? Atti
del
seminario di
Pisa
svoltosi
il
25-26 maggio 2001 in ricordo
di
Giustino D�orazio, Giappichelli, 2002. ritengono invece
che
non si
possa
parlare
di
controllo
diffuso di
costituzionalit�
zAGrEbELSKy, Giustizia costituzionale, Il
Mulino, 2018;
LAMArQUE, Prove
generali
di
sindacato di
costituzionalit� accentrato-collaborativo, in AA.VV., Studi
in onore
di
Franco
modugno, Ed. scientifica, 2011.
(14) Cfr. DoLSo, Giudici e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalit�, Giuffr�, 2003.
(15)
rUoToLo, Quando il giudice deve fare da s�, cit.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
dice,
anche
al
giudice
che
pi�
che
applicare
la
legge
voglia
fare
giustizia,
un
campo
d�azione
vastissimo.
Comunque
sia,
anche
i
fautori
dell�interpretazione
costituzionalmente
orientata
sono d�accordo sul
fatto che
il
significato univoco e
chiaro della
disposizione
normativa
dovrebbe
costituire
il
limite
invalicabile
dell�interpretazione
(16).
Il
giudice
non
pu�
disapplicare
la
legge
(17).
Altrimenti
vi
�
evidentemente
un�invasione
delle
prerogative
non
solo
della
Corte
Costituzionale,
ma anche del legislatore (18).
3. Cenni storici sul conflitto tra legislatori e interpreti.
Al
riguardo �
vero che
il
conflitto tra
lettera
e
interpretazione, potremmo
dire
tra
il
potere
legislativo e
gli
interpreti, cՏ
sempre
stato. Gi�
Giustiniano
aveva
vietato l�interpretazione
del
Digesto, riservandola
all�imperatore
(19).
nella
seconda
met�
del
Settecento, contemporaneamente
all�idea
di
rendere
chiaro e
semplice
l�accesso al
diritto attraverso il
sistema
delle
codificazioni
(20), ritorna, ad esempio in Austria
e
in Prussia, il
principio gi�
stabilito da
Giustiniano. In Francia, i
rivoluzionari
accusarono le
Corti
di
aver boicottato,
richiamandosi
ad
antiche
Costituzioni
del
regno,
le
riforme
di
Luigi
XVI,
che
avrebbero
migliorato
la
situazione
finanziaria
del
Paese
ma
intaccato
i
privilegi
dei
nobili
(21),
e
vietarono
l�interpretazione
delle
leggi.
Anche
napoleone,
dopo un primo momento in cui, con il
codice
del
1804, aveva
consentito l�in
(16) SCIArAbbA, L�interpretazione
conforme
tra Costituzione
e
Cedu: cenni
ricostruttivi
e
spunti
di
riflessione,
forumcostituzionale.it,
14
maggio
2019;
rUoToLo,
Quando
il
giudice
deve
fare
da
s�,
cit.;
LAnEVE, L�interpretazione
conforme
a Costituzione: problemi
e
prospettive
di
un sistema diffuso di
applicazione
costituzionale
all�interno di
un sindacato (che
resta) accentrato, in federalismi.it, 17 settembre
2011. MoDUGno, in difesa dell�interpretazione
conforme
a Costituzione, in rivista aiC, rivistaaic.
it, 18 aprile
2014, ritiene
che
si
verifichi
una
dilatazione
dei
poteri
interpretativi
del
giudice
- fino al
punto da
stravolgere
il
testo normativo di
partenza
- allorch�
questi
sia
guidato da
un principio in precedenza
fissato dalla giurisprudenza costituzionale.
(17)
zAGrEbELSKy
e
MArCEn�,
Giustizia
costituzionale,
vol.
II,
oggetti,
procedimenti,
decisioni,
Il Mulino, 2018.
(18) Il
quale
non ha
rimedi
per difendersi, neppure
sollevando conflitto di
attribuzione, visto che
la
Corte
afferma
che
il
conflitto di
attribuzione
non pu� essere
trasformato in un atipico mezzo di
gravame
avverso le
pronunce
dei
giudici, v. ordinanza
334 del
2008 sul
caso Englaro;
v. anche
sentt. 252
del 2013, 81 e 72 del 2012, 150 del 2007, 326 e 276 del 2003.
(19)
cui
soli
concessum
est
et
leges
condere
et
interpretari,
Constitutio
Tanta.
Il
divieto
di
allestire
commentarii
(ut
nemo
neque
eorum,
qui
in
praesenti
iuris
peritiam
habent,
nec
qui
postea
fuerint
audeat
commentarios
isdem
legibus
adnectere) �
motivato sia
in base
alla
competenza
esclusiva
del
legislatore
a
interpretare
in modo autentico le
norme
da
esso poste
(ex
auctoritate
augusta manifestetur, cui
soli
concessum
est
leges
et
condere
et
interpretari), sia
a
causa
dell'incertezza
del
diritto (alias
autem
legum
interpretationes,
immo
magis
perversiones
eos
iactare
non
concedimus,
ne
verbositas
eorum
aliquid
legibus
nostris adferat ex confusione dedecus), Dig., praef. II, � 21.
(20) TArELLo, Storia della cultura giuridica moderna. assolutismo e
codificazione
del
diritto, Il
Mulino, 1976.
(21) MAnnonI, La tradizione
costituzionale
in Europa. Tre
itinerari
nazionali
tra diritto e
storia:
inghilterra, Germania e Francia, goware.
DoTTrInA
257
terpretazione
delle
Corti,
ci
ripens�,
e
al
grido
di
altrimenti
�mon
Code
est
perdu�
attribu�
l�interpretazione
al
Consiglio di
Stato che
nel
suo sistema
era
il redattore delle leggi (22).
Una
campagna
radicale
contro
l�interpretazione
delle
leggi
fu
condotta
proprio
in
Italia.
I
maggiori
rappresentanti
dell�illuminismo
italiano,
Filangeri
(23)
beccaria
(24),
Verri,
si
schierarono
risolutamente
contro
l�interpretazione
giudiziale
delle
disposizioni
normative
(25). In particolare
Verri
afferm� che
�il giudice diviene legislatore se gli � permesso di interpretare le leggi�.
4. i rischi degli eccessi nell�attivit� interpretativa.
ora, �
ovvio che
oggi
nessuno mette
in discussione
il
fatto che
le
leggi
possano e
debbano essere
interpretate. Per� proprio quest�ultimo punto, colto
tra
gli
altri
da
Verri, �
importante
perch�
mette
in luce
come, l�interpretazione
troppo spinta, che
va
oltre
il
chiaro dettato normativo, mette
in crisi
il
fondamentale
principio della
separazione
dei
poteri, che
�
uno dei
fondamenti
del
liberalismo. La
separazione
dei
poteri, che
impedisce
al
potere
politico, che
si
esprime
nell�esecutivo e
nel
legislativo, di
interferire
nell�attivit�
di
chi
rende
giustizia,
deve
necessariamente
funzionare
anche
in
direzione
opposta,
evitando
invasioni
di
campo
del
potere
giudiziario
nella
sfera
del
legislatore
(26).
non
a
caso
il
teorico
del
principio
della
separazione,
Montesquieu,
che
tra
l�altro
era
un
giudice,
�
stato
anche
uno
degli
avversari
dell�interpretazione
giudiziale (27).
Con riferimento all�interpretazione
costituzionalmente
orientata, si
�
osservato
che
essa
mette
in
crisi
i
principi
di
certezza
del
diritto
e
di
affidamento
del
cittadino nella
certezza
delle
situazioni
giuridiche, nonch�
il
principio di
eguaglianza
dinanzi
alla
legge. In prospettiva
si
pu� intravvedere
il
passaggio
dal
diritto legislativo ad un diritto giurisprudenziale
e
casistico, nel
quale
diviene
inevitabile
il
declino
del
tenore
letterale
della
disposizione
normativa
(28);
sviluppo che
peraltro inevitabilmente
�
destinato ad alimentare
il
con
(22)
nIorT,
Homo Civilis: Contribution � l�histoire
du Code
Civil
francais, Presses
universitaires
d�Aix-Marseille, 2004. In particolare il capitolo III, Les premi�res interpr�tations du Code napol�on.
(23) FILAnGErI, riflessioni politiche sull�ultima legge del sovrano, 1774.
(24) bECCArIA, Dei
Delitti
e
delle
Pene, 1764, in particolare
il
capitolo IV, Dell�Interpretazione
delle leggi.
(25) V. DEL
FrATE, Honos
alit
artes. Studi
per
il
settantesimo compleanno di
mario ascheri. A
cura di MAFFEI
e
VArAnInI, reti Medievali E-book, 19, Firenze University Press, Firenze, 2014.
(26)
Cfr.
bIn,
La
Corte
costituzionale
tra
potere
e
retorica:
spunti
per
la
costruzione
di
un
modello
ermeneutico dei
rapporti
tra Corte
e
giudici
di
merito, in Anzon
- CArAVITA
- LUCIAnI
- VoLPI
(a
cura
di), La Corte costituzionale e gli altri poteri dello Stato, Giappichelli, 1993.
(27)
Les
juges
de
la
nation
ne
sont
que
la
bouche
qui
prononce
les
paroles
de
la
loi,
MonTESQUIEU,
De l'esprit des lois, 1748.
(28) IAnnUCCILLI, L�interpretazione
secundum
constitutionem
tra Corte
Costituzionale
e
Giudici
comuni,
2009,
in
cortecostituzionale.it.
Il
quadro
di
un
sistema
in
cui
la
disposizione
di
legge
costituisce
solo il
punto di
partenza
dell�interprete, tra
diritto comunitario, Convenzione
dei
Diritti
dell�uomo, sen
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
tenzioso. D�altro canto, mentre
la
decisione
della
Corte
Costituzionale
di
accoglimento
ha
valore
erga omnes, l�interpretazione
operata
dal
giudice, oltre
a
valere
solo
nel
singolo
giudizio,
�
suscettibile
di
contestazione
nei
successivi
gradi.
Si
�
anche
affermato che
dietro l�ampio spazio interpretativo lasciato al
giudice,
si
cela
una
concezione
aristocratica,
frutto
di
un
atteggiamento
sospettoso
nei confronti dell�esercizio democratico del potere normativo (29).
Del
resto,
se
si
fa
fare
alla
Corte
il
suo
lavoro,
vi
possono
essere
delle
sorprese.
Prendiamo
il
caso
della
disposizione
(art.
18,
comma
1
lett.
b),
ultimo
periodo
legge
240
del
2010)
che
ha
escluso
dalla
partecipazione
ai
procedimenti
di
chiamata
dei
professori
universitari
coloro
che
abbiano
un
grado
di
parentela
o
affinit�
fino
al
quarto
grado
compreso
con
un
professore
appartenente
al
dipartimento
o
alla
struttura
che
effettua
la
chiamata
ovvero
con
il
rettore,
il
direttore
generale
o
un
componente
del
consiglio
di
amministrazione.
Questa
disposizione
�
stata
interpretata
da
diversi
Tribunali
Amministrativi
(30),
nonch�
dallo
stesso
Consiglio
di
Stato
(31),
nel
senso
che
anche
il
coniuge
deve
ritenersi
escluso,
pur
non
essendo
espressamente
contemplato.
Il
Consiglio
di
giustizia
amministrativa
per
la
regione
Siciliana,
ritenendo
per�
di
non
poter
accedere
a
quell�interpretazione,
data
la
tassativit�
dei
casi
indicati,
ha
rimesso
la
questione
alla
Corte
Costituzionale,
ritenendo
la
mancata
previsione
del
coniuge
incostituzionale.
La
Corte,
dopo
aver
ribadito
il
pi�
recente
orientamento
secondo
cui
la
circostanza
che
il
giudice
remittente
abbia
consapevolmente
reputato
che
il
tenore
letterale
della
disposizione
censurata
imponga
un�interpretazione
e
ne
impedisca
altre,
eventualmente
conformi
a
Costituzione,
non
�
ragione
di
inammissibilit�,
ha
viceversa
ritenuto
la
mancata
inclusione
del
vincolo
matrimoniale
come
motivo
di
incandidabilit�
alla
procedura
concorsuale
del
tutto
conforme
a
Costituzione.
Il
diverso
trattamento
riservato
al
coniugio
rispetto
ad
altri
rapporti
parentali
non
pu�
infatti
dirsi
irragionevole
in
considerazione
della
necessit�
di
bilanciare
il
principio
dell�imparzialit�
con
le
ragioni
dell�unit�
familiare,
anch�esse
costituzionalmente
tutelate
(sentenza
78/2019).
La
Corte
non
ha
quindi
dichiarato
la
norma
incostituzionale,
ritenendo
che
non
vi
fossero
spazi
per
un�interpretazione
conforme
a
Costituzione;
non
ha
neppure
emesso
una
decisione
interpretativa
di
rigetto,
interpretando
la
disposizione
in
modo
da
renderla
conforme
alla
Carta.
ha
invece
ritenuto
che
la
disposizione
stessa,
tenze
CGUE
e
CEDU, con il
coronamento dell�interpretazione
conforme
a
Costituzione, �
un dato di
fatto. Il
sogno illuminista
di
un diritto facilmente
accessibile
anche
ai
non giuristi, che
aveva
ispirato le
grandi codificazioni, � definitivamente tramontato.
(29) LUCIAnI, interpretazione conforme a Costituzione, in Enc. Dir., Annali IX, 2016.
(30) Tra
gli
altri, Tar Emilia-romagna
22 novembre
2018 n. 887, Tar Campania
24 maggio 2013
n. 2748.
(31) Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2018 n. 4841, Cons. Stato, sez. VI, 24 dicembre
2018, n. 7216.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
5. Conclusioni.
Per
concludere,
occorre
anche
osservare
che
l�uso
estensivo
del
potere
interpretativo
da
parte
del
giudice,
favorito
dalla
teoria
dell�obbligo
di
ricercare
un�interpretazione
costituzionalmente
conforme
della
disposizione
di
legge,
�
suscettibile
di
creare
tensioni
con
il
potere
politico
(38),
che
esercita
l�attivit�
di
produzione
normativa.
Al
riguardo
sarebbe
importante
che
il
limite
che
la
Corte
ha
individuato,
unitamente
alla
dottrina,
del
rispetto
del
tenore
univoco
della
disposizione
normativa,
fosse
rispettato.
non
potendosi
per�
questo
pretendere
dalla
generalit�
dei
giudici,
il
ruolo
decisivo
non
pu�
che
essere
svolto
dalla
Corte
di
Cassazione,
a
cui
spetterebbe
il
ruolo
principale,
(vedremo
cosa
diranno
le
sezioni
unite
nel
caso
che
ha
costituito
l�introduzione
del
presente
articolo)
e
dalla
Corte
Costituzionale,
che
dovrebbe
tentare
di
mettere
un
freno
agli
eccessi
interpretativi
(evitando
in
primo
luogo
essa
stessa
di
ricercare
a
tutti
i
costi
interpretazioni
conformi
a
Costituzione,
in
luogo
di
ricorrere
a
pronunce
di
accoglimento).
Un
passo
in
questo
senso
pu�
essere
suggerito
dalla
stessa
ordinanza
11749
laddove
contesta
che
la
sentenza
4890
abbia
operato
un
bilanciamento
di
valori
costituzionali
che
sarebbe
riservato
solo
al
legislatore.
In
definitiva,
tutte
le
volte
che
entrano
in
gioco
pi�
principi
che
trovano
fondamento
nella
Costituzione
e
che
possono
trovarsi
in
conflitto,
non
cՏ
pi�
spazio
per
l�attivit�
interpretativa
del
giudice,
altrimenti
costretto
a
cercare
di
conformare
la
disposizione
a
Costituzione,
ma
lo
stesso
deve
necessariamente
investire
la
Corte
della
questione
di
costituzionalit�.
In
questo
modo
si
riduce
il
rischio,
sopra
sottolineato,
che
il
giudice
possa
impropriamente
sacrificare
un
principio
della
Costituzione
a
scapito
di
un
altro.
La
stessa
Suprema
Corte
del
resto,
che
talvolta
ha
ritenuto
di
operare
essa
stessa
questo bilanciamento, facendo prevalere
un principio costituzionale
su
festazioni
sportive
a
chi
si
�
reso autore
di
determinati
comportamenti. Dal
momento che
la
norma
prevede
che
il
Daspo possa
essere
inflitto a
chi
sia
stato condannato o denunciato per determinati
reati
ovvero
abbia
preso parte
ad episodi
di
violenza
in occasione
di
manifestazioni
sportive, �
sorto il
dubbio
se
il
provvedimento possa
essere
disposto nei
confronti
di
chi
abbia
commesso o sia
stato denunciato
per uno dei
reati
contemplati
dalla
norma
senza
che
vi
sia
alcun collegamento con un evento sportivo.
In
questo
caso,
dal
momento
che
il
Daspo
�
finalizzato
esclusivamente
a
non
permettere
la
partecipazione
a
manifestazioni
sportive, �
evidentemente
possibile
un�interpretazione
secondo cui
il
reato commesso
necessita
di
un collegamento con quel
tipo di
eventi. Il
Tar Lazio ha
per� ritenuto fosse
pi� semplice,
senza
peraltro citare
in concreto alcuna
specifica
norma
della
Costituzione, ritenere
il
provvedimento
illegittimo alla luce dell�interpretazione costituzionalmente orientata dell�art. 6, l. n. 401/1989.
(38) Sui
problemi
che
da
questo punto di
vista
pone
la
discrezionalit�
giudiziale
nell�interpretazione
costituzionale,
con
riferimento
al
judicial
review
of
legislation
nei
sistemi
di
common
law,
v.
ChESSA, i giudici
del
diritto. Problemi
teorici
della giustizia costituzionale, FrancoAngeli, 2014. I problemi
che
si
pongono sono infatti
riferibili
anche
a
un sistema
in cui, pur esistendo una
Corte
incaricata
di
dichiarare
incostituzionali
le
leggi
in contrasto con la
Costituzione, sia
presente
la
pratica
dell�interpretazione
conforme
con il
rilevante
ruolo che
questa
assegna
ai
giudici
comuni, come
giustamente
osserva
SorrEnTI, La (parziale) riconversione, cit.
DoTTrInA
261
un altro (39), ha
per� allo stesso tempo anche
affermato proprio che
il
bilanciamento
tra
diverse
situazioni
giuridiche
tutte
costituzionalmente
tutelate
pu�
essere
effettuato solo dal
legislatore
(40). �
vero che
la
Cassazione
ha
enunciato
questo principio per escludere
che
quel
bilanciamento potesse
essere
effettuato
nell�esercizio
di
un
potere
amministrativo
(41);
resta
comunque
il
fatto
che
se
esso �
riservato al
legislatore
(con il
controllo della
Corte
Costituzionale)
e non pu� essere effettuato neppure dal giudice.
In questo modo si
possono porre
dei
limiti
effettivi
all�attivit�
interpretativa
del
giudice;
�
vero che
questi
limiti
non sarebbero del
tutto chiari
e
alcuni
potrebbero
obiettare
che
gli
spazi
per
l�interpretazione
conforme
a
Costituzione
si
ridurrebbero eccessivamente
per l�indeterminatezza
dei
principi
costituzionali,
ma
questa
non sarebbe
altro che
la
stessa
obiezione
mossa
contro
la
teoria
dell�interpretazione
costituzionalmente
orientata,
che
al
momento
consente al giudice una discrezionalit� pressoch� senza freni.
Come
conclusione,
vogliamo
ricordare
le
parole
di
un
grande
giurista
italiano:
�nessuno �
autorizzato - e
tanto meno lo �
il
giudice
- a reperire
germi
di
ingiustizia
in
ogni
articolo
di
legge
(�)
allo
specifico
scopo
di
disapplicarlo
o di
applicarlo secondo il
proprio capriccio (il
che
forse
�
peggio).
(�)
Se
egli
fa scempio di
questa, non �
pi� meritevole
del
nome
di
giudice, perch�
insegna ai
concittadini
a violare
la legge
secondo il
proprio arbitrio: il
che
�
seminare
il
caos, il
disordine, la pi� ingiustificata anarchia, cio�
seguire
una
linea
di
condotta
del
tutto
opposta
a
quella
che
costituzionalmente
gli
incombe
per il sacrosanto principio dell�art. 101 della Costituzione�
(42).
(39) Come
avvenuto in occasione
della
sent. della
Suprema
Corte
9 ottobre
2008 n. 24883 che
ha
reinterpretato l�art. 37 c.p.c. (Secondo cui
il
difetto di
giurisdizione
�
rilevato, anche
d�ufficio, in ogni
stato e
grado del
processo) alla
luce
del
principio della
ragionevole
durata
del
processo stabilendo che
se
contro la
decisione
che
ha
deciso nel
merito non �
stato proposto specifico motivo di
appello riguardante
la
giurisdizione, quest�ultima
non �
pi� rilevabile;
sul
punto v. diffusamente
LAnEVE, L�interpretazione
conforme, cit.
(40) Cass. Sez .Un., ordinanza 9 settembre 2009 n. 19393.
(41) La
Suprema
Corte, seguendo questo percorso argomentativo, ha
attribuito la
giurisdizione
sulle
controversie
in tema
di
rilascio del
permesso umanitario al
giudice
ordinario, affermando che
La
situazione
giuridica soggettiva dello straniero che
richieda il
permesso di
soggiorno per
motivi
umanitari,
pertanto,
gode
quanto
meno
della
garanzia
costituzionale
di
cui
all�articolo
2
Cost.,
sulla
base
della
quale,
anche
ad
ammettere,
sul
piano
generale,
la
possibilit�
di
bilanciamento
con
altre
situazioni
giuridiche
costituzionalmente
tutelate... esclude
che
tale
bilanciamento possa essere
rimesso al
potere
discrezionale
della
pubblica
amministrazione,
potendo
eventualmente
essere
effettuato
solo
dal
legislatore,
nel rispetto dei limiti costituzionali.
(42) bErrI, Fede nella giustizia, Giuffr�, 1984.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
L�immigrazione clandestina nelle ipotesi
di soccorso in mare: quid iuris?
Maria Chiara Di Franco*
Il
massiccio fenomeno migratorio che
da
qualche
anno interessa
la
nostra
penisola
e
monopolizza
l�attuale
dibattito mediatico, giuridico e
politico-criminale, �
suscettibile, quando si
verifichi
illegalmente
e
tramite
le
modalit�
individuate
di
seguito,
di
sollevare
non
pochi
profili
critici:
il
riferimento,
nel
corso
del
presente
lavoro,
�
in
particolare
a
quelle
operazioni
di
soccorso
in mare
che, lungi
dal
rappresentare
episodici
interventi
connotati
da
un carattere
di
eccezionalit�,
sono
divenute
tassello
costante
tramite
il
quale
si
realizzano
gli
ingressi
nello
Stato Italiano e, conseguentemente, rappresentano il
prevedibile
e
atteso sviluppo del
proprio
disegno criminoso da
parte
dei
trafficanti. Il
problema, dunque, �
se
la
condotta
di
chi
sia
entrato
nel
territorio dello Stato a
seguito di
tali
interventi, rivestiti
di
un carattere
di
legittimit�,
possa
dirsi
allo stesso modo penalmente
rilevante
e
se
la
condotta
dei
soccorritori
sia
suscettibile
di integrare la fattispecie di favoreggiamento dell�immigrazione clandestina.
Sommario:
1.
La
rilevanza
penale
dell�immigrazione
irregolare:
tra
crimmigration
e
tipo
d�autore
-2.
il
complesso
intreccio
delle
cause
di
giustificazione
nelle
vicende
di
soccorso
in mare: i
confini
delle
scriminanti
comuni
- 3. La (persistente) rilevanza penale
delle
condotte:
altre rotte possibili.
1.
La
rilevanza
penale
dell�immigrazione
irregolare:
tra
crimmigration
e
tipo
d�autore.
Il
fenomeno della
immigrazione
irregolare
rappresenta
un tema
che
riveste
crescente
interesse, oltre
che
in ragione
delle
cospicue
dimensioni
che
lo
caratterizzano (1), in quanto sembra
detenere
il
monopolio dell�attuale
dibattito
mediatico, giuridico e politico-criminale.
Meritevoli
di
attenzione,
in
particolare,
risultano
essere
alcuni
profili
della
configurazione
giuridica
del
fenomeno migratorio nel
nostro ordinamento, a
(*) Dottoressa in Giurisprudenza, gi� praticante forense presso l�Avvocatura Generale dello Stato.
(1) Secondo le
stime
dell'Istituto nazionale
di
statistica, nel
nostro Paese, al
31 dicembre
2018,
sono 5 milioni
255 mila
gli
stranieri
residenti
con un aumento del
2,2% (+111 mila) e
rappresentano
l'8,7% della
popolazione. I cittadini
divenuti
italiani
per acquisizione
della
cittadinanza
nel
2018 sono
meno
di
113
mila,
22
ogni
mille
stranieri,
il
23%
in
meno
rispetto
al
2017.
Al
1�
gennaio
2018
gli
italiani
per acquisizione
di
cittadinanza
sono in totale
oltre
1 milione
e
340 mila
nella
popolazione
residente;
nel
56,3% dei
casi
si
tratta
di
donne. Sommando questa
popolazione
a
quella
dei
cittadini
stranieri
si
ottiene
un totale
di
quasi
6,5 milioni
di
cittadini
stranieri
o di
origine
straniera
(ISTAT, bilancio demografico
nazionale
2018, 3 luglio 2019). nel
2018 il
numero di
migranti
sbarcati
nelle
coste
italiane
�
stato
pari
a
23.370 persone, di
cui
quasi
13 mila
provenienti
dalla
Libia. Comparati
con i
dati
riferiti
agli
anni
precedenti, si
registra
una
diminuzione
del
87,90% rispetto al
2017 e
del
92,85 al
2016 (Ministero del-
l'interno,
Cruscotto
statistico
giornaliero,
31
dicembre
2018).
nei
primi
6
mesi
del
2019
(dati
aggiornati
al
27 giugno 2019) le
persone
sbarcate
sono state
2.544 di
cui
326 minori
(Ministero dell'interno, Cruscotto
statistico giornaliero, 27 giugno 2019).
DoTTrInA
263
proposito della
quale
si
�
efficacemente
parlato di
crimmigration
(2):
il
riferimento
�
quel
processo osmotico, che
pare
registrarsi
in diversi
ordinamenti,
europei
e
non, tra
il
diritto penale
e
il
diritto dell�immigrazione, tale
da
condurre
a
una
contaminazione
reciproca
delle
due
discipline
e
dei
relativi
strumenti
(3).
La
regolamentazione
generale
dell�immigrazione
�
stata
affidata
all�omonimo
Testo Unico, il
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico
sull'immigrazione
e
sulla
condizione
dello
straniero)
(4),
che
consolida
le
linee
generali
delle
politiche
pubbliche
in materia
di
immigrazione
in Italia, fissate
dalla
legge
40/1998 (cosiddetta
"legge
Turco
-napolitano") e
sul
quale
sono
intervenute
numerose
modifiche
-tra
cui
quelle
apportate
dalla
legge
189/2002
(la
cosiddetta
"legge
bossi
-Fini") e, da
ultimo, quelle
disposte
dal
decreto-
legge
n. 113 del
2018, senza
che
queste
ne
abbiano alterato l'impianto complessivo.
Con
speciale
riguardo
alla
risposta
penale
al
predetto
fenomeno,
assumono
rilevanza, ai
fini
della
presente
trattazione
le
fattispecie
di
favoreggiamento
della immigrazione clandestina e quella dell�immigrazione irregolare.
(2) Con questa
espressione
si
allude
alla
�sovrapposizione
o intersezione�
tra
il
diritto penale
e
il
diritto dell'immigrazione, funzionale
a
tre
direttrici
che
sembrano riassumere
le
rispettive
e
convergenti
strategie
politico-criminali:
a) la
previsione
di
conseguenze
penalistiche
(pene
detentive
e/o pecuniarie)
per violazioni
del
diritto dell'immigrazione;
b) la
previsione
di
conseguenze
amministrativistiche
connesse
a
condanne
penali
(mancata
ammissione
nello
Stato
ed
espulsione);
c)
il
ricorso
a
misure
privative
o
limitative
della
libert�
personale
di
tipo
penalistico
(arresto
e
detenzione
funzionale
all'espulsione)
nel
contesto
del
diritto
dell'immigrazione.
Sul
punto
v.
GATTA
G.L.
La
pena
nell�era
della
crimmigration:
tra Europa e
Stati
Uniti, rivista italiana di
Diritto e
Procedura Penale, fasc. 2, 1 giugno 2018, pag.
675.
(3) nell�ampia
letteratura
in materia, si
segnalano in particolare
CAVALIErE
A., Diritto penale
e
politica dell'immigrazione, in Critica del
diritto, 2013, 17 s.;
DonInI
M., il
cittadino extracomunitario
da
oggetto
materiale
a
tipo
d'autore
nel
controllo
penale
dell'immigrazione,
in
Questione
Giustizia,
2009, 101 s.;
MArInUCCI
G., Soggettivismo e
oggettivismo nel
diritto penale. Uno schizzo dogmatico e
politico-criminale,
in
rivista
italiana
di
Diritto
e
Procedura
Penale,
2011,
1
s.;
MASErA
L.,
�Terra
bruciata�
attorno al
clandestino: tra misure
penali
simboliche
e
negazione
reale
dei
diritti, in o. MAzzA,
F. VIGAn�
(a
cura
di), il
�Pacchetto sicurezza�
2009, Torino, 2009, 27 s.;
VIGAn�
F., Diritto penale
e
immigrazione: qualche
riflessione
sui
limiti
alla discrezionalit� del
legislatore, in Dir. imm. e
cittad.,
2010, 13.
(4)
Il
testo
unico
interviene
su
entrambi
gli
ambiti
principali
del
diritto
dell'immigrazione:
il
diritto
dell'immigrazione
in senso stretto, concernente
la
gestione
del
fenomeno migratorio nel
suo complesso,
vale
a
dire
la
definizione
di
regole
di
ingresso, di
soggiorno, di
controllo, di
stabilizzazione
dei
migranti
ed anche
la
repressione
delle
violazioni
a
tali
regole;
e
il
diritto dell'integrazione, che
riguarda
l'estensione,
in
misura
pi�
o
meno
ampia,
ai
migranti
dei
diritti
propri
dei
cittadini
(diritti
civili,
sociali,
politici).
I princ�pi
fondamentali
che
sono alla
base
del
testo unico sono essenzialmente
tre:
la
programmazione
dei
flussi
migratori
e
il
contrasto all'immigrazione
clandestina
(per quanto riguarda
il
diritto dell'immigrazione);
la
concessione
di
una
ampia
serie
di
diritti
volti
all'integrazione
degli
stranieri
regolari
(diritto
dell'integrazione). In Italia
l'immigrazione
dei
cittadini
stranieri
non appartenenti
all'Unione
europea
�
regolata
secondo il
principio della
programmazione
dei
flussi. ogni
anno il
Governo, sulla
base
della
necessit�
di
manodopera
interna, stabilisce
il
numero di
stranieri
che
possono entrare
nel
nostro Paese
per motivi
di
lavoro. In particolare, la
gestione
dei
flussi
di
immigrazione
�
realizzata
attraverso una
serie di strumenti, quali il documento programmatico triennale e il decreto annuale sui flussi.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
La
prima, che
si
caratterizza
per la
sua
esatta
individuazione
anche
�in
negativo�,
rispetto
a
quella
distinta,
ma
ad
essa
affine,
della
tratta
(5),
presenta
la
peculiarit�
di
non
richiedere,
ai
fini
della
sua
integrazione,
n�
che
l�ingresso
nel
territorio dello Stato abbia
effettivamente
luogo (6), n�
che
a
sorreggerlo
sia
una
finalit�
lucrativa
(7), che, se
presente, darebbe
luogo al
pi� a
una
circostanza
aggravante, con la
conseguenza
di
una
compatibilit�
della
figura
del
favoreggiamento con le condotte guidate da una finalit� umanitaria (8).
La
fattispecie
di
immigrazione
irregolare,
che
rinviene
la
sua
disciplina
all�art.
10-bis
T.U.,
non
ha
mancato,
dal
canto
suo,
di
sollevare
critiche,
essenzialmente
imperniate
su
una
ritenuta
inadeguatezza
dello
strumento
penale
a
reprimerla
(9),
nonch�
sull�assunto
che,
lungi
dall�incriminare
una
condotta,
in
tale
fattispecie
si
darebbe
rilievo
ad
un
mero
status
soggettivo,
tale
da
far
parlare
-nonostante
le
contrarie
conclusioni
cui
�
pervenuta
la
(5)
Il
distinguo
tra
il
trafficking
e
lo
smuggling
�
stato
essenzialmente
realizzato
ponendo
mente
a
tre
elementi,
che
il
pi�
delle
volte
sono
suscettibili
di
essere
considerati
congiuntamente
�ai
fini
di
un�actio
finium
regundorum
indubbiamente
complessa
e
che
attengono,
rispettivamente,
alla
direzione
finalistica
dell�attivit�
posta
in
essere
dai
trafficanti
o
dagli
sfruttatori,
al
ruolo
svolto
dal
migrante
e
al
bene
giuridico
tutelato�
Cos�
MASSAro
A.
L�immigrazione
irregolare
via
mare
e
la
triade
soggettiva
�soccorritori-
trafficanti-migranti�,
in
Giustizia
insieme,
11
aprile
2019
(https://www.giustiziainsieme.it/it/diritto-
processo-penale/625-l-immigrazione-irregolare-via-mare-e-la-triade-soggettiva-soccorritori-traffica
nti-migranti
cui
si
rinvia
per
una
chiara
e
completa
analisi
sul
tema
in
oggetto).
(6) Cfr. ex
multis, Cass. S.U. n. 40982/2018, Cass. n. 28819/2014;
ma
anche
MASSAro
A., L�immigrazione
irregolare
via
mare,
cit.
e
bErnArDI
S.,
i
(possibili)
profili
penalistici
delle
attivit�
di
ricerca
e soccorso in mare, in Diritto Penale Contemporaneo, fasc. 1/2018.
(7) �It
is
crucial
to note
that
Art. 12 does
not
require
that
financial
gain or profit
arises
for it
to be
a
punishable
offence. Pursuant
to Art. 12 par. 3 ter let. b), profit
simply constitutes
an aggravating circumstance
for the
offence:
in such a
case, the
length of detention is
raised and a
fine
of � 25.000 for
each
third-country
national
assisted�.
Sul
punto,
v.
TrEVISAn
S.
e
MoELLEr
U.
Punishing
the
facilitation
of
irregular
migration. a
comparative
criminal
law analysis
of
Germany
and italy, su Giurisprudenza
Penale,
http://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2019/07/Trevisan_gp_2019_7_8.pdf
(8) �The
legal
framework and case
law
show
that
the
Italian legal
system
fails
to sufficiently distinguish
between
criminal
facilitation
and
humanitarian
assistance.
Art.
12
par.
2
of
the
law
n.
286/1998
fails
to provide
any robust
definition and is
seldom
accepted by the
Courts. Such a
wide
margin of interpretation
left
to prosecutors
to criminalise
various
acts
without
criminal
intent
is
detrimental
to the
protection
of
civil
society
organizations
who
uphold
the
rights
of
refugees
and
other
vulnerable
groups�,
cos�
TrEVISAn
S,,
MoELLEr
U.
Punishing,
cit.
Come
evidenziato
nell�analisi
citata,
tale
costruzione
della
fattispecie
di
favoreggiamento non rappresenta
un novum
nel
contesto europeo, nel
quale
l�affine
esperienza
giuridica tedesca mostra anch�essa di non connotare il reato con una finalit� di trarne profitto.
(9)
Queste
sono
essenzialmente
da
ricondurre
alla
scelta
della
sanzione
pecuniaria,
la
cui
efficacia
deterrente
�
piuttosto debole, prevista
in risposta
alla
contravvenzione
de
qua.
occorre
in ogni
caso sottolineare
che
l�Unione
Europea
non
preclude,
cos�
come
non
impone,
il
ricorso
al
diritto
penale
per
porre
un freno alla
immigrazione
irregolare, e
prova
ne
�
che
diversi
stati
europei
(Francia, Germania,
regno Unito;
non cos�
la
Spagna, nella
quale
integra
un illecito amministrativo) hanno espresso un�opzione
in tal
senso;
tuttavia, occorre
che
venga
rispettato il
principio che
informa
le
prerogative
europee
in
materia,
ossia
la
priorit�
dell�espulsione,
che
non
dovrebbe
essere
incisa
dal
processo
penale.
L�espulsione
�
il
vero obiettivo di
tutta
la
disciplina
in tema
di
immigrazione:
in questo senso �
anche
la
pronuncia
della
Corte
di
Giustizia
nel
caso
El
Dridi,
nella
quale
si
era
sottolineato
come
una
pena
detentiva
impedisse
alla
espulsione
di
fare
il
suo corso, e
quindi
che
fosse
invece
ammessa
solo laddove
consentisse
di realizzarla.
DoTTrInA
265
stessa
Corte
Costituzionale
(10)
-di
una
reviviscenza
del
tipo
d�autore
(11).
nelle
vicende
che
in particolare
saranno oggetto della
presente
indagine,
queste
due
fattispecie
rivestono particolare
importanza
in considerazione
del
loro mutato atteggiarsi:
nelle
condotte
riconducibili
al
modus
operandi
dello
sbarco �frazionato�
(12), invero, emergono incertezze
a
proposito della
rile
(10)
Sentenza
n.
250
del
2010,
nel
cui
contesto
la
Corte
ha
cura
di
precisare
che
non
si
pu�
ritenere
che
l�art. 10-bis
del
d.lgs. n. 286 del
1998 penalizzi
una
mera
�condizione
personale
e
sociale� - quella,
cio�,
di
straniero
�clandestino�
(o,
pi�
propriamente,
�irregolare�)
-della
quale
verrebbe
arbitrariamente
presunta
la
pericolosit�
sociale.
oggetto
dell�incriminazione
non
�
infatti
un
�modo
di
essere�
della
persona,
ma
uno specifico comportamento, trasgressivo di
norme
vigenti. Tale
�, in specie, quello descritto
dalle
locuzioni
alternative
�fare
ingresso� e
�trattenersi� nel
territorio dello Stato, in violazione
delle
disposizioni
del
testo unico sull�immigrazione:
locuzioni
cui
corrispondono, rispettivamente, una
condotta
attiva
istantanea
(il
varcare
illegalmente
i
confini
nazionali) e
una
a
carattere
permanente
il
cui
nucleo
antidoveroso
�
omissivo
(l�omettere
di
lasciare
il
territorio
nazionale,
pur
non
essendo
in
possesso
di
un
titolo
che
renda
legittima
la
permanenza).
Deve
concludersi
quindi
che
la
condizione
di
cosiddetta
�clandestinit��
non �
un dato preesistente
ed estraneo al
fatto, ma
rappresenta, al
contrario, la
conseguenza
della
stessa
condotta
resa
penalmente
illecita,
esprimendone
in
termini
di
sintesi
la
nota
strutturale
di
illiceit�
(non diversamente
da
come
la
condizione
di
pregiudicato per determinati
reati
deriva, salvo
il successivo accertamento giudiziale, dall�avere commesso i reati stessi).
(11) �A
crime
of illegal
immigration, in fact, - at
least
in the
European legal
systems
- refers
to
poor migrants
coming from
Africa, near East, some
Asian regions
(e.g., Sri
Lanka, Philippines), and, in
part, eastern Europe
as
its
specific
type
of author (Ta�tertyp). The
fact
that
it
is
formally built
upon the
commission, or omission, of a
certain type
of action does
not
save
it
from
ending up being a
criminal
ban on (certain) types
of persons
because
of their poverty and geographical
provenance. while, on the
one
hand, the
crime�s
formal
structure
revolves
around a
specific
type
of conduct
(illegally entering, or
staying on, the
state�s
territory), the
state�s
regulation on legal/illegal
migration, on the
other hand, is
constructed in such a
way as
to make
the
illegality of such conduct
- and thus
its
being a
crime
- a
function
of the
personal
and social
conditions
of those
who commit
it, of their being nationals
of certain
countries
and
of
their
lacking
sufficient
means
of
support�,
sul
punto
v.
SPEnA
A.,
iniuria
migrandi:
Criminalization of
immigrants
and the
Basic
Principles
of
the
Criminal
Law, in Criminal
Law and Philosophy,
3 maggio 2013;
�nessuna
situazione
concreta
�
richiesta, diversa
dalla
violazione
del
dovere,
del
divieto di
ingresso o di
permanenza
per il
clandestino extracomunitario. (�) Tipo d�autore
e
disobbedienza
(�) fondano l�illecito, nella
presunzione
assoluta
della
messa
in pericolo dell�attivit�
amministrativa
di
controllo e
disciplina
dei
flussi, in vista
di
interessi-scopo di
sicurezza
pubblica
e
ordine
pubblico. La
sola
disobbedienza, come
tale, non giustifica
nessun reato:
�
solo il
collegamento col
dovere,
con l�obbligo o il
precetto violati
che
struttura
una
legittimazione
penalistica. E
qui, ancora
una
volta,
�
essenziale
alla
scelta
punitiva
che
si
tratti
di
clandestini
extracomunitari.
Siamo
nel
solco
classico
di
un diritto penale
di
polizia, di
prevenzione
e
di
sicurezza, dove
per� - questo il
dato caratterizzante
e
nuovo - l�attenzione
al
tipo d�autore
prevale
sul
significato offensivo del
fatto�, cos�
M. DonInI, il
cittadino
extracomunitario da oggetto materiale
a tipo d�autore
nel
controllo penale
dell�immigrazione,
in Questione giustizia, 1, 2009, 126.
(12) �Il
dato pi� significativo, da
un punto di
vista
non solo �politico�
ma
anche
pi� strettamente
�giuridico�,
�
quello
relativo
alle
differenti
modalit�
del
trasporto
di
migranti
irregolari
e
al
conseguente
sbarco degli
stessi
sulle
coste
italiane. (�) Pi� di
recente, invece, i
trafficanti
ricorrono a
modalit�
di
trasporto
basate
su
una
deliberata
segmentazione
dell�iter
che,
dal
Paese
di
partenza
(nei
casi
pi�
recenti,
i
Paesi
nordafricani) conduce
fino alle
coste
italiane:
il
tutto minimizzando il
rischio per i
trafficanti
e
aumentando quello per i
migranti. Solitamente, infatti, il
�viaggio�
si
divide
in due
parti. nella
prima
parte
i
migranti
sono trasportati
a
bordo di
navi
robuste
e
capienti, mentre
nella
seconda
parte
gli
stessi
sono traferiti
su imbarcazioni
pi� piccole, inadeguate
a
raggiungere
la
riva
perch�
prive
di
carburante,
viveri
e
strumenti
di
sicurezza, spesso affidate
alla
guida
di
uno dei
migranti
che
abbia
competenze
minime
relative
alla
conduzione
di
un�imbarcazione. L�obiettivo �
quello di
provocare
�ad arte�
le
condi
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
vanza
penale
delle
condotte
dei
soccorritori
nonch�
dei
trafficanti
e
dei
migranti
stessi.
Con riguardo alle
condotte
dei
primi, �
stato acutamente
osservato che
la
inconfigurabilit�
del
favoreggiamento
a
carico
dei
soccorritori
deriverebbe
dalla
stessa
descrizione
della
relativa
fattispecie, che
si
compone
di
una
clausola
di
illiceit�
speciale
duplice,
la
quale
consentirebbe
l�integrazione
del
reato
solo
ove
le
condotte
di
soccorso
fossero
state
illegittime
(13).
In
questo
modo,
come
�
evidente, la
risoluzione
del
problema
viene
affidata
alla
valutazione
circa la liceit� o meno delle condotte di soccorso.
nonostante
fosse
sufficiente
la
stessa
struttura
del
favoreggiamento
ad
impedire
che
potessero
sussumersi
sotto
la
sua
descrizione
le
condotte
(lecite)
di
soccorso in mare, la
giurisprudenza
ha
preferito ricorrere, per sancire
caso
per caso l�esclusione
della
responsabilit�
penale
in capo ai
soccorritori, agli
strumenti
offerti
dalle
cause
di
giustificazione,
dando
luogo
ad
esiti
non
sempre
coerenti con le premesse.
2. il
complesso intreccio delle
cause
di
giustificazione
nelle
vicende
di
soccorso
in mare: i confini delle scriminanti comuni.
Il
tema
della
possibile
rilevanza
penale
delle
condotte
di
soccorso
in
mare
e
di
trasferimento
in
Italia
dei
migranti
soccorsi
�
attualmente
quanto
mai
controverso
e
una
guida
stabile
e
sicura
per
interpretare
queste
vicende
non
sembra
provenire
dalle
soluzioni
offerte
nei
recenti
procedimenti
che
le
hanno ad oggetto,
incasellando le
condotte
dei
soccorritori
nell�alveo di
differenti
cause
di
giustificazione
ed omettendo di
fare
lo stesso con riferimento ai
pubblici
ufficiali
che, nell�essersi
attenuti
alle
indicazioni
impartite
dalla
catena
di
comando,
avessero adempiuto a un dovere giuridicamente sancito.
Pur nella
consapevolezza
delle
infinite
sfumature
che
sono suscettibili
di
assumere
le
singole
situazioni
concrete, appare
quindi
utile
ripercorrere
i
recentissimi
casi
giudiziari
sui
quali
sono intervenute
dottrina
e
giurisprudenza,
al
fine
di
verificare
se
possano trarsene
conclusioni
di
carattere
generale
utili
ad
una
migliore
comprensione
e
ad
un
futuro,
pi�
preciso
inquadramento
delle
fattispecie in oggetto.
zioni
che
legittimano (e, anzi, rendono doveroso) l�intervento da
parte
dei
soccorritori, in conseguenza
del
quale
i
migranti
raggiungono infine
il
nostro Paese. nella
complessa
vicenda
che
si
viene
a
determinare
si
intravede
dunque
una
triade
soggettiva,
costituita
dai
soccorritori,
dai
trafficanti
e
dai
migranti
trasportati, che
diviene
il
crocevia
di
una
serie
di
questioni
problematiche, a
mezza
via
tra
diritto e
processo
penale�, cos�
MASSAro
A., L� immigrazione irregolare, cit.
(13)
��
pertanto
fuori
di
dubbio
che
la
condotta
di
salvataggio
in
mare,
realizzata
in
adempimento
dei
numerosi
obblighi
ora
illustrati,
debba
necessariamente
ritenersi
condotta
legittima,
e
dunque
non
punibile
ai
sensi
dell�art.
12
d.lgs.
286/1998.
Pu�
tuttavia
essere
interessante
approfondire
come
il
connotato
di
legittimit�
della
condotta
possa
acquisire
rilevanza
gi�
all�interno
della
fattispecie
di
c.d.
favoreggiamento
dell�immigrazione
clandestina,
che
si
caratterizza
per
la
presenza
di
una
duplice
clausola
di
illiceit�
speciale�
cos�
bErnArDI
S.,
i
(possibili)
profili
penalistici
delle
attivit�
di
ricerca
e
soccorso
in
mare,
cit.
DoTTrInA
267
Se
si
ritiene
che
tutte
le
cause
di
giustificazione
introducano un bilanciamento
con
interessi
ulteriori
e
diversi
rispetto
ai
beni
giuridici
a
favore
dei
quali
sia
stata
predisposta
una
tutela
penale, nella
materia
della
immigrazione
irregolare
la
particolare
delicatezza
della
questione
deriva
dal
fatto che
sono
in gioco molteplici
e
rilevanti
interessi
pubblici, il
cui
equilibrato contemperamento
non sembra
ancora
raggiunto. Sono infatti
coinvolti, da
un lato, l'interesse
al
controllo
dei
flussi
migratori
da
parte
dello
Stato
e,
dall'altro,
l'esigenza di rispetto dei valori universali della dignit� e solidariet� umane.
Sotto
quest�ultimo
aspetto,
non
pu�
prescindersi
dal
fare
applicazione
delle
norme
internazionali
relative
alla
salvaguardia
della
vita
umana
in mare
(SoLAS), la
Convenzione
SAr (Search and rescue), la
Convenzione
delle
nazioni
Unite
di
Montego
bay
del
1982
sul
diritto
del
mare;
ma,
d�altro
canto,
non si
pu� nascondere
l�esigenza
di
evitare
la
frequente
strumentalizzazione
degli
obblighi
internazionali
sanciti
nelle
stesse
norme
pattizie
e
la
metodica
violazione
delle
norme
nazionali
ed europee
in materia
di
sorveglianza
delle
frontiere marittime e di contrasto all�immigrazione illegale (14).
Il
primo caso dal
quale
si
ritiene
opportuno avviare
l�esame
dell�uso che
viene
fatto delle
cause
di
giustificazione, �
quello, noto alle
cronache, della
nave
Vos
Thalassa, non solo per la
sua
collocazione
temporale, anteriore
agli
altri
episodi
di
cui
si
dir�
in seguito, ma
anche
perch�
alcune
delle
considerazioni
espresse
riguardo
a
questa
fattispecie
concreta
sono
state
recuperate
dalle
elaborazioni
giurisprudenziali
che
si
sono appuntate
sulle
vicende
ad essa
immediatamente
successive.
occorre, allora, ripercorrere
preliminarmente
i
dati
salienti
del
cd. Caso
Vos-Thalassa (15).
L�8
luglio
2018
il
rimorchiatore
omonimo,
battente
bandiera
italiana,
soccorre
67
migranti
che
viaggiano
su
un
natante
in
procinto
di
affondare;
nel
darne
comunicazione
al
Centro
nazionale
di
Coordinamento
del
Soccorso
Marittimo,
riceve
da
questo, inizialmente, l�invito a
dirigersi
verso Lampedusa.
A
breve
distanza
da
questa
prima
indicazione, interviene
quella
della
Guardia
Costiera
Libica, che
ordina
al
comandante
di
condurre
la
nave
verso le
coste
africane.
Mentre
il
rimorchiatore
�
in
viaggio
verso
la
rotta
stabilita,
i
migranti
a
bordo, con contegni
aggressivi, minacciano l�equipaggio dei
soccorritori
di
ricorrere all�uso della forza se avessero proseguito in quella direzione.
In
questo
episodio,
risoltosi
poi
con
l�invio
da
parte
del
MrCC
di
una
(14) Come
si
legge
anche
nella
Direttiva
del
Ministro dell�Interno per il
coordinamento unificato
dell�attivit�
di
sorveglianza
delle
frontiere
marittime
e
per
il
contrasto
all�immigrazione
illegale,
n.
14100/141.
(15) Sul
quale
v. MASErA
L., La legittima difesa dei
migranti
e
l�illegittimit� dei
respingimenti
verso la Libia (caso Vos-Thalassa), in Diritto penale
contemporaneo, 24 giugno 2019, https://www.penalecontemporaneo.
it/d/6754-la-legittima-difesa-dei-migranti-e-lillegittimita-dei-respingimenti-versola-
libia-caso-vos-thalassa.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
nave
della
Guardia
Costiera
che
ha
condotto i
migranti
in Italia
e
con l�imputazione
di
alcuni
migranti
per gli
artt. 336, 337, 339 c.p. e
per l�art. 12 co. 3
d.lgs. 286/1998, la
fattispecie
principale, quindi, �
quella
del
rinvio al
porto
di
partenza,
la
cui
fonte
pu�
essere
rintracciata
nel
Protocollo
addizionale
della
Convenzione
delle
nazioni
Unite
contro
la
criminalit�
transnazionale,
per
combattere
il
traffico di
migranti
via
terra, via
mare
e
via
aria
(16), adottati
a
Palermo
nel
2000
e
nel
2001,
e
ratificati
con
legge
16
marzo
2006,
n.
146
(17).
Le
�misure
opportune�
che
fonderebbero la
legittimit�
della
procedura,
richiamate
dall�art.
8,
e
che
lo
Stato
pu�
adottare
nel
caso
vi
sia
il
sospetto
che
una
nave
senza
nazionalit�
si
proponga
di
realizzare
il
traffico di
migranti
via
mare,
sarebbero
inoltre
specificate
dal
decreto
del
Ministro
dell'Interno
del
14
luglio 2003, in particolare dall�art. 7 ai commi 1, 2, e 5 (18).
(16) Per una
ricostruzione
dell�istituto v. PALAzzo
F.
Scriminanti
e
immigrazioni
clandestina (a
proposito dei c.d. "respingimenti" in alto mare), riv. it. dir. e proc. pen., fasc. 2, 2011, pag. 458.
(17) Art. 8 misure
contro il
traffico di
migranti
via mare. (1) Uno Stato Parte
che
ha
ragionevoli
motivi
per sospettare
che
una
nave
che
batte
la
sua
bandiera
o che
vanta
l�iscrizione
sul
suo registro,
senza
nazionalit�,
o
avendo
in
realt�
la
nazionalit�
dello
Stato
Parte
in
questione,
sebbene
batta
bandiera
straniera
o rifiuti
di
esibire
bandiera, sia
coinvolta
nel
traffico di
migranti
via
mare, pu� richiedere
ad
altri
Stati
Parte
assistenza
per porre
fine
all�utilizzo della
nave
utilizzata
a
tal
fine. Gli
Stati
Parte
che
hanno ricevuto tale
richiesta
forniscono detta
assistenza
nei
limiti
dei
mezzi
di
cui
dispongono. (2) Uno
Stato Parte
che
ha
ragionevoli
motivi
per sospettare
che
una
nave, che
esercita
la
libert�
di
navigazione
in conformit�
al
diritto internazionale
e
che
batte
bandiera
o che
esibisce
i
segni
di
iscrizione
al
registro
di
un altro Stato Parte, sia
coinvolta
nel
traffico di
migranti
via
mare, pu� informare
di
ci� lo Stato di
bandiera,
chiedere
conferma
dell�iscrizione
sul
registro
e,
se
confermata,
chiedere
l�autorizzazione
a
detto Stato a
prendere
misure
opportune
in relazione
a
tale
nave. Lo Stato di
bandiera
pu� autorizzare
lo Stato richiedente, tra
le
altre
misure, a:
a) fermare
la
nave;
b) ispezionare
la
nave;
e
c) se
vengono
rinvenute
prove
che
la
nave
�
coinvolta
nel
traffico di
migranti
via
mare, prendere
le
misure
opportune
in relazione
alla
nave, alle
persone
e
al
carico a
bordo, come
da
autorizzazione
da
parte
dello Stato di
bandiera.
(3)
Uno
Stato
Parte
che
ha
preso
una
delle
misure
ai
sensi
del
paragrafo
2
del
presente
articolo
informa
immediatamente
lo Stato di
bandiera
interessato dei
risultati
della
misura. (4) Uno Stato Parte
risponde
senza
ritardo
alla
richiesta
di
un
altro
Stato
Parte
per
stabilire
se
una
nave
che
vanta
l�iscrizione
al
suo registro o che
batte
la
sua
bandiera
�
legittimata
a
fare
ci�, nonch�
ad una
richiesta
di
autorizzazione
in applicazione
del
paragrafo 2 del
presente
articolo. (5) Uno Stato di
bandiera
pu�, compatibilmente
con
l�articolo
7
del
presente
Protocollo,
subordinare
la
sua
autorizzazione
alle
condizioni
da
stabilire
di
comune
accordo tra
detto Stato e
lo Stato richiedente, incluse
le
condizioni
concernenti
la
responsabilit�
e
la
portata
delle
misure
efficaci
da
prendere.
Uno
Stato
Parte
non
prende
nessuna
misura
aggiuntiva
senza
l�espressa
autorizzazione
dello Stato di
bandiera, ad eccezione
delle
misure
necessarie
per allontanare
un pericolo imminente
per la
vita
delle
persone, o di
quelle
che
derivano da
relativi
accordi
bilaterali
o
multilaterali.
(6)
ogni
Stato
Parte
designa
un�autorit�
o,
laddove
necessario,
pi�
autorit�
per ricevere
e
rispondere
a
richieste
di
assistenza, di
conferma
di
iscrizione
sul
registro o del
diritto per
una
nave
di
battere
la
sua
bandiera, nonch�
richieste
di
autorizzazione
per prendere
misure
opportune.
Tale
designazione
deve
essere
notificata, tramite
il
Segretario Generale, a
tutti
gli
Stati
Parte
entro un
mese
dalla
designazione. (7) Uno Stato Parte
che
ha
ragionevoli
motivi
per sospettare
che
una
nave
�
coinvolta
nel
traffico di
migranti
via
mare
e
che
questa
�
senza
nazionalit�, o pu� essere
assimilata
ad
una
nave
senza
nazionalit�, pu� fermare
e
ispezionare
la
nave. Se
il
sospetto �
confermato da
prove,
detto Stato Parte
prende
misure
opportune, conformemente
al
relativo diritto interno ed internazionale.
(18)
Art.
7.
Norme
di
comportamento.
1.
nell�assolvimento
del
compito
assegnato
l�azione
di
contrasto
�
sempre
improntata
alla
salvaguardia
della
vita
umana
ed
al
rispetto
della
dignit�
della
persona.
2. Su conformi
direttive
della
Direzione
centrale
le
unit�
navali
di
cui
al
presente
decreto procedono,
DoTTrInA
269
Ancora, la
possibilit�
di
ricorrere
allo strumento del
rinvio coatto ai
porti
di
partenza, che
potrebbe
farsi
rientrare
nel
pi� ampio fenomeno di
una
deterritorializzazione
del
controllo
dei
confini
(19),
risulta
anche
dalla
decisione
del
Consiglio dell'Unione
Europea
del
26 aprile
2010 (2010/252 UE), che
integra
il
codice
frontiere
Schengen, per quanto riguarda
la
sorveglianza
delle
frontiere marittime esterne.
Il
contraltare
a
queste
previsioni
viene
tradizionalmente
individuato nel
principio di
diritto internazionale, consuetudinario e
pattizio, del
non refoulement,
riconosciuto
dall�art.
33
della
Convenzione
di
Ginevra
(20),
che
statuisce
come
nessuno Stato possa
respingere
un rifugiato verso luoghi
in cui
la
sua
libert�
possa
essere
messa
a
rischio
da
condotte
discriminatorie,
il
quale
starebbe
altres� assurgendo al rango di
jus cogens.
In questo contesto, mentre
la
soluzione
della
questione
giuridica
offerta
dal
Giudice
delle
Indagini
Preliminari
di
Trapani
(21)
�
stata
affidata
alla
scriminante
della
legittima
difesa
- scelta, come
si
vedr�
fra
breve, inconsueta
ed
inattesa
in situazioni
simili
a
quella
di
cui
si
discorre
- un ruolo secondario,
soprattutto in quanto si
�
ritenuto non ne
ricorressero i
presupposti, �
stato assegnato
alla scriminante dell�adempimento del dovere.
In
particolare,
si
�
ammesso
che
fosse
indiscutibile
che
le
azioni
delittuose
ove
ne
ricorrano i
presupposti, all�effettuazione
dell�inchiesta
di
bandiera, alla
visita
a
bordo, qualora
sussista
un�adeguata
cornice
di
sicurezza, ed al
fermo delle
navi
sospettate
di
essere
utilizzate
nel
trasporto
di
migranti
clandestini, anche
al
fine
di
un loro possibile
rinvio nei
porti
di
provenienza. 3. In
acque
internazionali,
qualora
a
seguito
dell�inchiesta
di
bandiera
se
ne
verifichino
i
presupposti,
pu�
essere
esercitato il
diritto di
visita. nell�ipotesi
di
navi
battenti
bandiera
straniera, l�eventuale
esercizio di
tale
diritto sar�
richiesto formalmente
dal
Ministro dell�interno una
volta
acquisito, tramite
Ministero
degli
affari
esteri, l�autorizzazione
del
Paese
di
bandiera. Parimenti, l�esercizio del
diritto di
visita
pu�
essere
richiesto formalmente
dal
Ministro dell�interno anche
nell�ipotesi
di
interventi
da
effettuarsi
su
natanti
privi
di
bandiera
e
dei
quali
non si
conosce
il
porto di
partenza. 4. La
visita
a
bordo di
mercantili
sospettati
di
essere
coinvolti
nel
traffico di
migranti
deve
avvenire
in una
cornice
di
massima
sicurezza,
onde
salvaguardare
l�incolumit�
del
team
ispettivo e
dei
migranti
stessi. 5. Fermo restando quanto previsto
dal
comma
1 del
presente
articolo, ove
si
renda
necessario l�uso della
forza, l�intensit�, la
durata
e
l�estensione
della
risposta
devono essere
proporzionate
all�intensit�
dell�offesa, all�attualit�
e
all�effettivit�
della
minaccia. 6. Qualora
le
notizie
fornite
dalle
navi
mercantili, a
seguito di
interrogazione
da
parte
dei
mezzi
aeronavali
in pattugliamento, appaiano ragionevolmente
sospette
sulla
natura
del
carico,
porto
di
partenza
o
di
arrivo,
la
Direzione
centrale,
immediatamente
informata
dalle
amministrazioni
di
appartenenza,
intraprende
le
opportune
iniziative
per
verificare
l�attendibilit�
di
tali
notizie
e
per
l�adozione di conseguenti misure.
(19) Per la
cui
espressione
v.
AnDErSon
M., The
Transformation of
Border
Controls, in P. An-
DrEAS, T. SnyDEr
(eds), The
Wall
around The
West: State
Borders
and immigration Controls
in North
america and Europe, Lanham
Md., rowman and Littlefield, 24, cit. in wALTErS
w.
Welcome
to Schengenland
in MEzzADrA
S., (a
cura
di), il
confine
della libert�, Per
un'analisi
politica delle
migrazioni
contemporanee, Deriveapprodi, roma 2004, p. 51.
(20) Art. 33. �nessuno Stato Contraente
espeller�
o respinger�, in qualsiasi
modo, un rifugiato
verso
i
confini
di
territori
in
cui
la
sua
vita
o
la
sua
libert�
sarebbero
minacciate
a
motivo
della
sua
razza,
della
sua
religione,
della
sua
cittadinanza,
della
sua
appartenenza
a
un
gruppo
sociale
o
delle
sue
opinioni
politiche".
(21) GIP
Trapani, sent. 23 maggio 2019 (dep. 3 giugno 2019).
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
fossero
state
effettivamente
poste
in
essere
dagli
imputati,
ma
si
�
ritenuto
che
le
loro
condotte
dovessero
considerarsi
scriminate
in
quanto
rivolte
verso
l�aggressore.
ripercorrendo analiticamente
gli
snodi
argomentativi
della
pronuncia
in
esame,
deve
evidenziarsi
come
la
ricostruzione
della
vicenda
come
fattispecie
di legittima difesa non appaia troppo solida e immune da censure.
In primo luogo, viene
detto che
i
migranti
soccorsi
in mare
sarebbero titolari
di
un diritto soggettivo al
ricovero in un Place
of
Safety;
da
ci� deriva
che
l�offesa
cui
si
sono opposti
fosse
ingiusta. Il
pericolo della
sua
realizzazione,
si
aggiunge, non sarebbe
stato da
loro volontariamente
determinato e
la
reazione
messa
in atto per sventarlo sarebbe
stata
proporzionata, in quanto,
nel
bilanciamento tra
il
diritto alla
vita
e
quello alla
autodeterminazione
del-
l�equipaggio, quest�ultimo appare sicuramente come sacrificabile.
Il
mutamento
di
prospettiva
adottato
in
sentenza
trova
il
suo
momento
pi�
peculiare
proprio
nell�individuare,
nel
contegno
del
Pubblico
Ufficiale
che
si
fosse
determinato
ad
eseguire
gli
ordini
impartiti,
l�autore
di
una
aggressione
ingiusta,
con
ci�
preferendo
questa
ricostruzione
a
quella
riconducibile
allo
stato di
necessit�, cui
sarebbe
bastato, per la
sua
integrazione, riscontrare
nel
fatto concreto un pericolo attuale di danno grave alla persona.
Il
nodo problematico che
non pare
sia
stato adeguatamente
sciolto dalla
sentenza, pur dopo aver attentamente
illustrato il
quadro normativo di
riferimento,
�
quindi
proprio
quello
che
si
pu�
riassumere
nella
ingiustizia
della
offesa
e
nella
speculare
reazione
legittima,
vale
a
dire
i
due
poli
opposti
e
speculari attorno ai quali ruota la descrizione della fattispecie.
Soltanto una
volta
che
si
sia
acquisita
una
prospettiva
equidistante
e
sincretica
delle
disposizioni
in materia, potr�
dirsi
di
una
�offesa�, individuata
nel
rinvio coatto al
porto di
partenza, che
sia
ingiusta. Altrimenti
il
rischio �
di
dare
per dimostrato ci� che
occorre
puntualmente
dimostrare. Ed il
presupposto
imprescindibile
per poter parlare
di
una
offesa
ingiusta, in questa
circostanza,
�
l�affermazione
de
plano
che
non
vi
fosse
un
dovere
giuridico
discendente da un ordine legittimo (22).
Dunque,
bench�
con
riferimento
ad
alcuni
profili
dell'episodio
che
qui
occupa
possa
indubbiamente
dirsi
meritevole
di
interesse
il
riferimento
alla
fattispecie
della
legittima
difesa,
ve
ne
sono
altri
per
i
quali
la
sussunzione
sotto
lo
schema
di
questa
scriminante
sembra
poter
avvenire
solo
forzatamente.
Come
�
noto, l'introduzione
dell'art. 52 (23) nel
Codice
Penale
risponde
(22) GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I, La fattispecie
oggettiva, Giappichelli,
Torino, 2001, p. 211.
(23) Su cui
v. AnGELInI
M., L�elemento soggettivo nella scriminante
della legittima difesa, in indice
Penale, 2001, 191;
boChELMAnn
P., menschenrechtskonvention und Notwehrecht, in Fest
Engish,
1969, 456;
FIErro
CEnDErELLI
P., Legittima difesa e
provocazione, rilievi
comparatistici, in riv. Dir.
Proc. Pen.
1978, 1394;
GroSSo
C.P., Difesa legittima e
stato di
necessit�, Giuffr�, 1964;
roXIn
C., an
DoTTrInA
271
al
principio di
autotutela, irrinunciabile
anche
nel
pi� centralizzato tra
gli
ordinamenti,
per
tale
intendendosi
quello
che,
come
il
nostro,
rimetta
l�intero
meccanismo
sanzionatorio
ad
organi
a
ci�
specificamente
preposti
(24):
il
suo
fondamento �
dato da
una
esigenza
insopprimibile
dell'uomo di
difendere
se
stesso
e
i
propri
beni,
dal
momento
che
si
ammette
l�intervento
difensivo
a
protezione sia dei diritti della persona, propri o altrui, che dei diritti reali.
oltre
a
ci�,
a
questa
causa
di
giustificazione
viene
riconosciuta
anche
una
funzione
di
stabilizzazione
dell'ordinamento, in considerazione
del
fatto che,
nel
contrastare
l'aggressione
di
un terzo, il
privato procederebbe
a
riaffermare
la
validit�
e
il
primato
del
diritto
(25).
Volendo
dunque
ridurre
l�essenza
di
questa
causa
di
giustificazione
ad
un
binomio
concettuale,
questo
potrebbe
individuarsi
nella
contrapposizione
tra
Diritto
e
non-diritto,
con
quest�ultima
espressione
intendendosi
ci� che
al
diritto sfugga
- non facendone
oggetto di
un�autorizzazione o di un dovere - o ci� di cui questo escluda la liceit�.
Senonch�, uno dei
profili
critici
dell'argomentazione
sembra
essere
proprio
questo:
non pare
che, riconoscendo una
legittima
difesa
nel
caso di
reazioni
scomposte
o violente
all'esecuzione
di
ordini, la
cui
illegittimit�
- come,
d'altronde, la
loro legittimit�
- non possa
affermarsi
pacificamente, l'ordinamento
possa
trarne
l�auspicata
stabilizzazione;
anzi,
come
si
vedr�,
risultando
dalla
frammentata
e
contraddittoria
risposta
normativa
uno scenario giuridico
arduo da ricomporre.
Mettendo
sul
piatto
della
bilancia,
in
questa
specifica
ipotesi,
il
diritto
alla
vita
e
quello alla
autodeterminazione
dell'equipaggio, seguendo la
linea
interpretativa
prescelta
dal
GIP, �
naturale
e
auspicabile
farne
discendere
una
indiscussa
prevalenza
dei
primi,
tale
da
giungere
a
giustificare
il
comportamento
tenuto
dai
ribelli
una
volta
a
bordo.
Di
conseguenza,
l�operazione
�aritmetica�
di
bilanciamento
degli
interessi
coinvolti,
realizzata
valutando
il
peso
specifico di
questi
e
ammettendo il
sacrificio di
quello riconducibile
all�aggressore,
risulta
linearmente
realizzata
e
coerente
con
le
premesse
assunte.
Semmai, vi
�
da
chiedersi
se
non vengano piuttosto in rilievo - e
quindi
siano
in
questo
modo
direttamente
tutelate,
anche
se
solo
mediatamente
considerate
-differenti
situazioni
giuridiche
soggettive
non compiutamente
riconosciute
come
tali
e
che
diversamente
non avrebbero potuto trovare
spazi
di
tutela:
si
tigiuridicit� e
cause
di
giustificazione, a
cura
di
MoCCIA, Edizioni
Scientifiche
Italiane, 1996;
VIGAn�
F., Stato di
necessit� e
conflitto di
doveri. Contributo alla teoria delle
cause
di
giustificazioni
e
delle
scusanti, Giuffr�, 2000.
(24) GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I, La fattispecie
oggettiva, cit., p.
211 ss. Tipico anche
nell�ordinamento internazionale, nel
quale
financo la
rappresaglia
- vale
a
dire
la
reazione
ad
un
comportamento
antigiuridico
gi�
posto
in
essere,
assolutamente
esclusa
nel
diritto
penale
interno,
perch�
verrebbe
meno
l�incombenza
dell�offesa
-rappresenta
una
forma
di
reazione
consentita,
perch� manca una autorit� centrale cui sia rimesso il potere coattivo sanzionatorio.
(25)
roMAno
M.,
Commentario
sistematico
del
codice
penale,
vol.
I,
art.
52,
Giuffr�,
Milano,
2012, p. 554.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
fa
riferimento ad un diritto soggettivo allo sbarco, pacificamente
ritenuto non
esistente.
Dubbi
potrebbero
sorgere
anche
a
proposito
del
requisito
dell�attualit�
del
pericolo, che
si
ritiene
realizzato quando sia
gi�
presente
la
situazione
dal
cui
sviluppo la
lesione
"�
rilevantemente
possibile
che
si
verifichi". Sia
esso,
infatti, un elemento positivo della
fattispecie
o, come
in questo caso, un connotato
di
un elemento negativo, pone
sempre
un problema
di
causalit�
ipotetica,
di
�causabilit��
(26)
rispetto
a
un
evento.
naturalmente,
il
criterio
di
accertamento
selezionato
per
verificare
la
ricorrenza
del
requisito
del
pericolo
condiziona
il
risultato dell�analisi
svolta;
cos�, ricorrendo a
quello della
prognosi
postuma,
valutando
ex
ante,
al
momento
della
azione,
la
sussistenza
delle
condizioni
per
ritenere
probabile
l�evento
dannoso,
si
far�
riferimento
solo alle
circostanze
conoscibili
e
a
quelle
ulteriori
eventualmente
conosciute
dal
soggetto;
diversamente
nel
caso
in
cui
il
pericolo
sia
una
conseguenza
dell�azione,
nella
quale
ipotesi
la
base
di
giudizio
si
amplierebbe
fino
a
ricomprendere
tutti
gli
elementi
effettivamente
presenti
al
momento della
sua
verificazione.
Quando �
requisito della
esimente, come
in questo caso, l�esistenza
del
pericolo
si
dovr�
ammettere
quando
al
momento
del
giudizio
appaiono
essersi
realizzate
quelle
circostanze
che
avevano dato luogo alla
rilevante
possibilit�
di danno (27).
Tale
rilevante
possibilit�,
in
sentenza,
viene
sostenuta
sulla
base
di
un
parere
reso dall�
UnhCr (28) sulla
situazione
dei
campi
di
detenzione
in Libia,
tale
da
lasciare
pochi
dubbi
sulla
probabilit�
che
i
fatti
temuti
avrebbero
potuto
trovare effettivamente conferma di l� a poco.
Ci� detto, le
vere
perplessit�
sorgono a
proposito della
"ingiustizia
della
offesa", dal
momento che
questa
pone
in risalto che
chi
realizza
per reazione
la
condotta
offensiva, sia
in procinto di
subire
una
lesione
che
l'ordinamento
non impone
o autorizza;
solo a
questa
condizione
sarebbe
legittimato a
difendersi.
�
ingiusta
infatti
l'offesa
che
costituisce
un reato e
anche
quella
che
si
verifica
non iure, o sine
iure
(29). Ed in questa
ipotesi, in cui, oltre
al
- controverso
-Memorandum
di
Intesa
con
la
Libia,
diverse
disposizioni
normative
regolamentano
e
ammettono
il
rinvio
coatto
e
la
competenza
delle
autorit�
della
zona
SAr interessata
ad indicare
il
porto cui
dirigere
l�imbarcazione, si
potrebbe
esitare
a
qualificare
palmarmente
come
tale
la
condotta
del
comandante
che
abbia
eseguito l�ordine. Soffermandosi
anche
solo sull�uso lingui
(26) GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I,
La fattispecie
oggettiva, cit., p.
212.
(27) GALLo
M.,
appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I, La fattispecie
oggettiva, cit., p.
214.
(28) MASErA
L., La legittima difesa dei
migranti
e
l�illegittimit� dei
respingimenti
verso la Libia
(caso Vos-Thalassa), cit.
(29) roMAno
M., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, art. 52, cit. p. 556.
DoTTrInA
273
stico delle
dizioni
ricorrenti
con riguardo alla
ricostruzione
della
legittima
difesa,
ci
si
deve
chiedere
se
in
questo
caso
possa
davvero
fondatamente
parlarsi
di
�aggressione�
e
�aggressore�,
prima
ancora
di
stabilire
se
si
trattasse
di
�aggressione
ingiusta�.
Sotto questo aspetto, dovrebbe
forse
ammettersi
che
si
�
dimostrata
infelice
la
scelta
del
giudice
di
non sollevare
la
domanda
pregiudiziale
- avanzata
dal
pubblico ministero - alla
Corte
di
Giustizia
UE
per verificare
se
la
disciplina
della
Convenzione
di
Amburgo (recepita
con la
legge
3 aprile
1989, n.
147), nella
parte
in cui
consente
che
le
autorit�
libiche
responsabili
della
zona
SAr possano impartire
direttive
che
comportino il
rimpatrio in Libia
di
migranti
provenienti
da
tale
Paese, si
ponga
in contrasto con il
principio di
protezione
dal
respingimento
di
cui
all�art.
21
della
direttiva
2011/95/UE,
nonch�
con la
disciplina
della
direttiva
2013/32/UE
recante
procedure
comuni
ai
fini
del riconoscimento e della revoca dello status
di protezione internazionale.
nell�ipotesi
in
commento
deve
quindi
riconoscersi
che
sia
stata
la
sola
circostanza
che
il
luogo di
destinazione
fosse
la
Libia, e
quindi
non un vero
Place
of
Safety, come
invece
richiesto dalla
normativa
internazionale, a
permettere
di
connotare
come
�ingiusta�
l�offesa. Diversamente
si
dovrebbe
ritenere,
quindi, con riguardo a
generiche
operazioni
di
respingimento coatto,
da
ammettere
in
quanto
(come
anticipato
supra)
legalmente
previste
e
ammesse.
Vale
la
pena
precisare, quindi, che, se
anche
effettivamente
in simili
situazioni
dovessero riconoscersi
margini
per una
operativit�
della
legittima
difesa,
ci� varrebbe solo in considerazione delle peculiarit� del caso concreto.
Detto altrimenti, si
tratta
di
verificare
se
realmente
- come
�
stato riconosciuto
in questo caso - si
possa
dire
integrata
quella
impedibilit�
della
azione
del
comandante
cui
si
reagisce,
caratteristica
non
altrimenti
ascrivibile
al
rinvio
ai
porti
di
partenza;
e
ci� non pu� prescindere
da
una
previa
ed esatta
determinazione
del dovere gravante su di esso.
La
sentenza
del
GIP
di
Trapani, nell�escludere
la
responsabilit�
dei
migranti
che
avevano aggredito l�equipaggio che
li
aveva
messi
in salvo, riconosce
come
la
scriminante
de
qua
fosse
venuta
in rilievo solo putativamente:
il
comandante
che
aveva
fatto rotta
verso la
Libia
�
andato esente
da
pena
non
perch�
avesse, quindi, realmente
adempiuto ad un dovere, ma
perch�
si
era,
in ragione di una falsa rappresentazione del fatto, figurato di farlo.
Al
fine
di
dichiararne
la
irresponsabilit�
penale, si
�
ritenuto dunque
sussistente
in capo al comandante un errore di fatto.
Come
anticipato,
il
dovere
che
�
posto
al
centro
della
richiamata
fattispecie
generale
di
cui
all�art. 51 c.p. (30) �
un dovere
giuridico, che
trae
il
suo
(30) roMAno
M., Commentario sistematico del
codice
penale, vol. i, art. 51, cit., p. 540 ss. V. altres�
bETTIoL
G., L'ordine
dell'autorit� nel
diritto penale, Milano 1934, CArACCIoLI
I., L'esercizio del
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
fondamento o da
una
previsione
normativa
o da
un ordine
legittimo dell�autorit�.
Di
questa
causa
di
giustificazione
potrebbe
dirsi
che
essa
assuma
una
duplice
configurazione
- grazie
alla
suddetta
poliedricit�
del
dovere
giuridico
stesso, suscettibile
di
trarre
origine
da
una
norma
giuridica
o da
un ordine
legittimo
della
autorit�
- a
tenere
unite
le
quali
cՏ, pur sempre, l�ovvia
e
ineluttabile
derivazione
da
una
norma
giuridica
a
fondare
lo
stesso
ordine
della
autorit� (31).
La
legittimit�
che
viene
in
essa
in
rilievo,
in
quanto
predicato
dell�ordine,
viene
pacificamente
intesa
in dottrina
in senso formale
e
sostanziale;
a
proposito
di
quest�ultimo aspetto si
deve
invero osservare
che
si
atteggerebbe
pur
sempre
come
�sostanzialmente
formale�, dal
momento che
la
verifica
da
realizzare
avrebbe
sempre
come
unico riferimento la
sola
integrazione
dei
presupposti
stabiliti dalla legge.
La
distinzione
tra
aspetti
sostanziali
e
formali
della
legittimit�,
non
essendo
�ontologicamente�
percepibile,
ha
tuttavia
una
sua
ragion
d�essere
quando si
comprenda
come
rappresenti
il
discrimine
nel
tipo di
sindacato che
pu� essere
realizzato dal
soggetto che, nel
suo rapporto con la
pubblica
autorit�,
sia in una posizione di inferiorit� (32).
Invero, una
diversa
disciplina
connota, in quest�ambito, la
situazione
del
militare
rispetto
a
quella
del
non
militare
(33),
quando
venga
in
rilievo
l�ordine
illegittimo
della
autorit�,
con
ovvie
ripercussioni
nel
caso
sia
il
primo
a
vedersi
ingiunto un ordine nel corso delle operazioni di soccorso.
In questo caso infatti
solo un ordine
manifestamente
criminoso pu� - o
meglio, deve - essere disatteso.
nel
caso che
qui
occupa, la
peculiarit�
della
situazione
sembra
risiedere
nel
fatto che
il
dovere
giuridico gravante
sul
comandante
del
rimorchiatore
si
fondi
su una
pluralit�
di
disposizioni
(34) - quelle
legittimanti
le
operazioni
diritto, Milano, 1965, DELITALA
G. adempimento di
un dovere, Milano, Giuffre, 1960, MAnToVAnI
F.,
Esercizio del diritto, in Enc. dir., vol. XV, Giuffre, 1966, 627.
(31) roMAno
M., Commentario sistematico del codice penale, vol. i, art. 51, cit., p. 548.
(32) GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I, La fattispecie
oggettiva, cit., p.
205.
(33) bench�, come
�
stato osservato, anche
in quest�ambito vada
affermandosi
una
sostanziale
omogeneizzazione
di
disciplina
che
investe
anche
altre
cause
di
giustificazione
(in special
modo la
legittima
difesa
e
lo stato di
necessit�). nel
diritto penale
militare, cos�
come
nel
diritto penale
comune
e
nel
diritto
penale
internazionale,
si
fa
strada
il
principio
secondo
cui
l'esecuzione
dell�ordine
pu�
scusare
se
l'esecutore
non era
a
conoscenza
della
sua
illegittimit�
e
qualora
l'ordine
non fosse
manifestamente
illegale. Cos�
FIAnDACA
G., Quale
specialit� per
il
diritto penale
militare? In riv. it. dir. e
proc. pen.,
fasc. 3, 2008, pag. 1059. Cfr. altres�, di
recente, AMATI
E., L'ordine
del
superiore, in E. AMATI
e
altri, introduzione
al
diritto
penale
internazionale,
cit.,
213
ss.;
brUnELLI
D.
-MAzzI
G.,
Diritto
penale
militare,
IV ed., Milano, Giuffr� Editore, 2007, p. 79.
(34)
L�ipotesi
non
�
nuova,
e
al
riguardo
non
si
�
mancato
di
osservare
come
possano
di
frequente
darsi
casi
di
conflitti
di
leggi
e
conflitti
di
doveri, cos�
GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II,
il
reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 206.
DoTTrInA
275
anzidette
- e
altres�
su un ordine, legittimamente
impartito e
con riferimento
al
quale
- non essendo manifestamente
criminoso - il
sindacato non si
sarebbe
potuto
estendere
ad
investirne
il
contenuto.
Dalla
prospettiva
adottata,
secondo
la
quale
l�ordine
di
cui
si
discute
fosse
legittimo
-in
quanto
alla
legittimit�
sostanziale
basterebbe
la
sola
integrazione
in
concreto
dei
presupposti
legislativamente
previsti
-deriva
che
cadrebbe
il
presupposto
per
parlare
di
offesa
ingiusta
e
quindi
di
configurare
una
legittima
difesa;
ben pi� opportuno, probabilmente,
sarebbe
stato,
in
questo
caso,
il
ricorso
alla
scriminante
dello
stato
di
necessit�, pur facendo salve
le
inevitabili
incertezze
sulla
provocazione
del
pericolo.
A
ci�
deve
aggiungersi
che
i
pericoli
cui
espone
la
ritenuta
esclusione
della
responsabilit�
penale
del
comandante
per
errore
di
fatto
non
sono
di
poco
momento:
procedendo in questo modo, si
finisce
per assolvere
- secondo la
stessa
controversa
previsione
dell�art. 51 c.p. - solo il
pubblico ufficiale
che
avesse
omesso
di
cogliere
la
vicenda
fattuale
in
tutti
i
suoi
aspetti
e
non
quello
che
fosse
incorso
in
errore
sulla
legittimit�
dell�ordine
ricevuto,
situazione
che
pare
maggiormente
attagliarsi
al
caso in esame:
nel
caso in questione
l'errore
del
comandante
sulla
legittimit�
dell'ordine
non pu� che
essere
un errore
di
diritto (35) (36).
non vi
�
dubbio che
si
tratti
di
una
situazione
difficile
da
gestire
(37):
i
pubblici
ufficiali
chiamati
a
dare
esecuzione
alle
politiche
governative
e
agli
ordini
delle
autorit�, come
si
vedr�
fra
breve
anche
a
proposito del
caso rackete,
sono esposti
al
rischio che
i
destinatari
degli
ordini
impartiti
non li
riconoscano
come
legittimi
e,
in
ipotesi
di
questo
genere,
i
pubblici
ufficiali
potrebbero non vedersi
tutelati
dalle
garanzie
che
l�ordinamento predispone
a
tutela
del
loro operato (come
l�art. 337 c.p.) e
che
richiedono, quale
loro presupposto,
l�agire legittimo delle autorit� (38).
(35) Vero tutto ci�, se
ne
dovrebbe
dedurre
che
il
giudice
abbia
in realt�
fatto applicazione
non
gi�
dell'art. 51.3 c.p. bens�
dell'art. 59.4 c.p., cio�
della
disposizione
sull'erronea
supposizione
dell'esistenza
di
una
causa
di
giustificazione, in quanto l'errore
di
cui
parla
l'art. 59.4 c.p. pu� essere
tanto un
errore
di
fatto,
di
percezione,
quanto
un
errore
di
diritto,
che
concerna
comunque
un
elemento
costitutivo
della
fattispecie
scriminante,
a
somiglianza
di
quanto
dispone
l'art.
47
c.p.
a
proposito
dell'errore
sul
fatto costitutivo di reato. Sul punto v. PALAzzo
F.,
Le scriminanti, cit.
(36) Il
differente
regime
di
responsabilit�
del
superiore
(che
va
esente
da
responsabilit�, ex
art.
51
c.p.,
anche
nel
caso
di
errore
su
legge
extrapenale)
da
quella
dell�inferiore
non
ha
mancato
di
suscitare
dubbi
di
illegittimit�
costituzionale,
configurando
una
chiara
ipotesi
di
disparit�
di
trattamento.
Cos�
GALLo
M. appunti di diritto penale, Vol. II, il reato, Parte I, La fattispecie oggettiva, cit., p. 206.
(37)
�In
uno
Stato
democratico,
in
cui
sia
efficace
il
controllo
giurisdizionale,
lasciare
nell'incertezza
o
peggio
creare
normativamente
situazioni
ambigue
di
falsa
apparenza,
pu�
esporre
il
funzionario
chiamato
ad
esercitare
quei
poteri
a
responsabilit�
penale
non
calcolate
e
non
facilmente
prevedibili,
n�
pi�
n�
meno
dell'ipotesi
in
cui
indeterminata
sia
la
norma
incriminatrice.
Tanto
pi�
questo
vincolo
dovrebbe
essere
stringente
per
il
"legislatore"
per
quanto
concerne
la
necessit�
di
assicurare
il
rispetto
dei
principi
relativi
alle
fonti
e
la
chiarezza
del
quadro
normativo
di
riferimento.
Altrimenti
si
potrebbe
avere
il
sospetto
di
una
legiferazione
strumentalmente
destinata
a
creare
situazioni
di
ambiguit�
e
fatalmente
foriera
di
tensioni
istituzionali
con
la
giurisdizione�,
cos�
PALAzzo
F.,
Le
scriminanti,
cit.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
Il
nucleo problematico, allora, non �
- solo - penalistico, ma
costituzionalistico,
finendo con il
riguardare
la
morfologia
dei
pubblici
poteri, nonch�
le condizioni del loro esercizio.
La
richiamata
scriminante, disciplinata
all�art. 51 c.p., viene
in considerazione
anche
in un�altra, recentissima
vicenda
di
soccorso in mare:
�
il
caso
dell�operazione
realizzata
dalla
Sea
watch 3 (39), in occasione
della
quale
�
stata
riconosciuta
dal
GIP
(40)
l�operativit�
dell�adempimento
del
dovere,
per
escludere
la
responsabilit�
penale
per le
fattispecie
di
cui
all�art. 1100 del
Codice
della
navigazione
(resistenza
o
violenza
contro
nave
da
guerra)
e
art.
337
c.p. (resistenza a pubblico ufficiale) (41).
Il
riferimento
alla
scriminante
de
qua
per
giustificare
le
condotte
degli
operatori
che
avessero prestato soccorso in mare
non �
certo nuovo:
gi�
nel
Caso Cap Anamur il
Tribunale
di
Agrigento (42) aveva
riconosciuto l�operativit�
di
questa
causa
di
giustificazione
a
favore
dell�equipaggio della
onG
che,
dopo
aver
abbordato
in
acque
internazionali
una
nave
pericolante
che
ospitava
37
persone,
aveva
fatto
ingresso
nelle
acque
italiane
ed
era
approdata
a Porto Empedocle.
Quello
che
emergeva
gi�
dalla
lettura
del
caso
Vos
Thalassa
�
che,
per
parlare
di
adempimento
del
dovere
giuridico,
si
dovrebbe
aver
logicamente
superato una
qualunque
potenziale
antinomia
esistente
tra
norme
giuridiche
che
facciano riferimento a
situazioni
giuridiche
differenti:
le
une
impositive,
le
altre
incriminatrici;
cosa
che
pare
non
sia,
oltre
che
nel
caso
poco
sopra
(38) Cos�
anche
MASErA
L.
il
caso della capitana rackete
e
l�illegittimit� della politica governativa
dei porti chiusi per le oNG, nota
Trib. Agrigento, 2 luglio 2019, su Giustizia insieme.
(39) L�equipaggio dell�onG
Sea
watch, il
12 giugno scorso, prestava
aiuto - in acque
internazionali,
nella
zona
SAr libica
- ad un natante
con a
bordo una
cinquantina
di
migranti
provenienti
dalla
Libia. nonostante
le
indicazioni
della
Guardia
costiera
libica, la
nave
non si
dirigeva
verso Tripoli, ma
faceva rotta verso Lampedusa, chiedendo all�Italia un place of safety.
Il
15
giugno,
mentre
la
Sea
watch
si
trovava
ancora
in
acque
internazionali,
il
Ministro
dell�Interno,
conformemente
a
quanto
previsto
dal
recente
decreto
sicurezza-bis,
firmava
il
primo
provvedimento
diretto
a
vietare
o limitare
l�ingresso di
imbarcazioni
nelle
acque
territoriali
per finalit�
di
contrasto al-
l�immigrazione
irregolare
(art. 1, che
ha
modificato l�art. 11 T.U. imm. inserendo il
comma
1-ter) nei
confronti
dell�equipaggio della
Sea
watch. Le
autorit�
italiane
provvedevano a
far sbarcare
i
migranti
che
versavano in situazioni
di
vulnerabilit�, mentre
i
restanti
migranti
e
l�equipaggio Sea
watch sostavano
in acque internazionali.
Frattanto, avverso il
predetto provvedimento veniva
esperito ricorso al
TAr del
Lazio, chiedendo di
sospenderne
in via
cautelare
l�efficacia. Tuttavia, il
19 giugno, in considerazione
del
fatto che
era
stata
prestata assistenza ai soggetti in condizioni vulnerabili, la richiesta di sospensiva veniva rigettata.
Ai
sensi
dell�art. 39 del
regolamento di
procedura
della
Corte
EDU, si
faceva
richiesta
delle
interim
measures, anch�essa respinta.
(40) Tribunale di
Agrigento, Uff. GIP, ord. 2 luglio 2019.
(41) Sulla
vicenda
v. amplius
zIrULIA
S., CAnCELLAro
F.,
Caso Sea-Watch: Cosa ha detto e
cosa
non ha detto la Corte
di
Strasburgo nella decisione
sulle
misure
provvisorie
su Diritto Penale
Contemporaneo,
26 giugno 2019;
nATALE
A. Caso Sea Watch 3, la �scandalosa�
ordinanza di
rigetto del
gip
di
agrigento, in Questione Giustizia.
(42) Sentenza del
Tribunale di
Agrigento, 7 ottobre 2009, n. 954.
DoTTrInA
277
esposto, anche
in quello che
ha
visto come
protagonista
la
comandante
rackete,
essendo,
in
questa
ipotesi
come
anche
nella
prima,
lo
stesso
intrico
di
norme
di
varia
fonte
e
natura
a
determinare
difficolt�
di
interpretazione
delle
vicende
di
soccorso. ne
consegue
che
l�operazione
di
bilanciamento di
interessi,
non ricevendo indicazioni
univoche
a
livello normativo, risulta
essere
stata interamente demandata all�organo giurisdizionale.
Val
la
pena
sottolineare
come
l�ordine
- implicito nel
divieto (43), rivolto
all�equipaggio,
di
entrare
in
territorio
italiano
-fosse
anch�esso
legittimamente
fonte
di
un
dovere
giuridico;
il
sindacato
che
�
possibile
per
chi
lo
riceve
deve
limitarsi
a
considerazioni
puramente
formali,
che
in
questo
caso
appaiono
puntualmente
rispettate, attenendo al
solo profilo della
esecutoriet�
(44) dell�ordine.
Soprattutto
-bench�
necessiti
indubbiamente
di
approfondimenti
ulteriori,
volti
a
chiarire
eventuali
profili
di
illegittimit�
costituzionale
-non
appare
esatto giustificare
in partenza
la
mancata
osservanza
del
provvedimento del
Ministro dell�Interno sulla
base
di
una
ritenuta
incostituzionalit�
del
Decreto
Sicurezza
bis
ex
art. 77 Cost., per il
mancato rispetto dei
requisiti
di
straordinaria
necessit�
e
urgenza
che
soli
dovrebbero indurre
all�approvazione
di
un
decreto legge
e
per l�integrazione
dei
quali, si
dice, non sarebbe
bastata
una
generica
riconducibilit�
delle
materie
oggetto dell�intervento alla
tutela
del-
l�ordine e della sicurezza pubblica (45).
Invero, anche
nel
caso limite
di
una
norma
della
quale
si
sospetti
l�incostituzionalit�,
deve
riconoscersi
che, fino alla
dichiarazione
in tal
senso della
Corte
Costituzionale, questa
�
(e
va
osservata
in quanto) pienamente
vincolante
(46).
ben pi� frequente, bench�
non preso in considerazione
nei
due
casi
sin
qui
esposti,
�
il
ricorso
alla
causa
di
giustificazione
dello
stato
di
necessit�,
della
quale
una
delle
molteplici
applicazioni
si
rinviene
nella
vicenda
della
nave open Arms (47).
(43)
Tale
misura
�
stata
di
recente
introdotta
dall
Decreto
Sicurezza-bis,
che
conferisce
al
Ministro
dell�Interno, di
concerto con i
Ministri
della
difesa
e
dei
trasporti, il
potere
di
emanare
provvedimenti
volti
a
vietare
o
limitare
l�ingresso,
il
transito
o
la
permanenza
nelle
acque
territoriali
di
navi,
allorquando
ricorrano due
ordini
di
presupposti
alternativi:
i) �motivi
di
ordine
e
sicurezza
pubblica�;
ii) concretizzazione
delle
condizioni
di
cui
all�art. 19, comma
2, lett. g) della
Convenzione
di
Montego bay, che
a
sua
volta
individua, quale
ipotesi
di
passaggio non inoffensivo di
nave
straniera
nelle
acque
territoriali,
il
caso in cui
tale
nave
effettui
�il
carico o lo scarico di
[�] persone
in violazione
delle
leggi
di
immigrazione
vigenti nello Stato costiero�.
(44) roMAno
M., Commentario sistematico del codice penale, vol. I, art. 51, cit., p. 550 ss.
(45) In questo senso si
veda
zIrULIA
S. Decreto Sicurezza-bis: novit� e
profili
critici, su Diritto
penale
contemporaneo, 18 giugno 2019, nonch�
MASErA
L. il
caso della capitana rackete
e
l�illegittimit�
della politica governativa dei porti chiusi per le oNG, in Giustizia insieme, 6 luglio 2019.
(46) GALLo
M., appunti
di
diritto penale, Vol. II, il
reato, Parte
I, La fattispecie
oggettiva, cit., p.
205.
(47)
La
vicenda
riguarda
la
nave
open
Arms,
che
svolge
attivit�
di
soccorso
in
mare
per
conto
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
La
principale
questione
controversa
in
questa
vicenda
�
la
configurabilit�
o meno dello stato di
necessit�, la
cui
applicazione
veniva
invocata
da
parte
delle
difese
degli
indagati, per il
fatto che
il
rientro dei
migranti
in Libia
significava
per
gli
stessi
l�andare
incontro
a
gravi
ripercussioni
e
quindi
non,
come
di
solito avviene, per lo stato in cui
versava
il
natante
soccorso, evidentemente
non
tanto
pericoloso
da
non
poter
attendere
l�intervento
delle
autorit�
libiche.
Il
GIP
catanese, chiamato a
pronunciarsi
sul
sequestro della
nave, ne
disponeva
la
convalida
(48), argomentando che
l�interesse
dei
migranti
�
contemperato
a
livello
normativo
con
le
esigenze
statali
al
controllo
dei
flussi
migratori. I soccorsi
in mare
in particolare
devono avvenire
secondo una
precisa
sequenza
e
con modalit�
illustrate
anche
dal
Codice
di
Condotta, le
cui
previsioni
l�onG
spagnola
ha
nell�occasione
infranto.
Tale
inosservanza
avrebbe
comportato, secondo il
Giudice, il
superamento della
soglia
entro cui
il
trasferimento
in
Italia
di
stranieri
irregolari
pu�
considerarsi
legittimo:
�non
pu�
essere
consentito
alle
onG
di
creare
autonomi
corridoi
umanitari
al
di
fuori del controllo statuale ed internazionale�.
Il
GIP
escludeva
inoltre
la
sussistenza
dello
stato
di
necessit�,
dal
momento
che
la
presenza
della
nave
libica
pronta
a
prestare
soccorso
avrebbe
escluso l�inevitabilit� del pericolo.
Sulla
stessa
questione, il
GIP
presso il
Tribunale
di
ragusa
rigettava
(49)
della
onG
spagnola
omonima.
Lo
specifico
episodio
oggetto
del
procedimento
giudiziario
risale
al
15
marzo
2018,
data
in
cui
la
open
Arms
riceve
una
comunicazione
da
parte
della
Guardia
costiera
italiana,
che
le
indica
la
presenza
di
un
gommone
con
a
bordo
diversi
migranti
a
circa
40
miglia
da
Tripoli
e
le
richiede
di
recarsi
sul
posto
per
valutare
la
situazione,
in
quanto
nave
pi�
vicina.
nel
frattempo,
la
Guardia
costiera
libica
comunica
a
quella
italiana
di
poter
intervenire,
cos�
le
autorit�
italiane
ingiungono
alla
nave
prima
contattata
di
sospendere
l�operazione.
L�equipaggio
della
onG
decide
ugualmente
di
recarsi
sul
luogo,
e
constatata
la
precariet�
del
mezzo
utilizzato,
nonostante
le
reiterate
indicazioni
delle
autorit�
italiane
di
lasciare
che
le
attivit�
di
soccorso
fossero
prestate
dai
libici
(in
ottemperanza
alle
disposizioni
del
Codice
di
condotta
sottoscritto
dalla
onG
spagnola),
d�
inizio
al
trasbordo
dei
migranti.
Frattanto
le
navi
della
guardia
costiera
libica
arrivano
sul
posto,
e
richiedono
la
consegna
dei
migranti
soccorsi;
ciononostante,
non
viene
dato
seguito
alle
loro
richieste.
La
nave
open
Arms
chiede
allora
indicazioni
alle
autorit�
italiane
sulle
operazioni
successive,
anche
in
considerazione
della
situazione
di
serio
pericolo
per
la
presenza
a
bordo
di
un
neonato
e
della
madre;
le
autorit�
italiane
replicano
che
competente
in
tal
senso
sarebbe
stata
l�autorit�
della
bandiera
(e
cio�
la
guardia
costiera
spagnola)
dal
momento
che
l�effettuazione
del
soccorso
era
avvenuta
al
di
fuori
del
loro
coordinamento;
in
ogni
caso,
indicano
alla
nave
spagnola
di
rivolgersi
alle
autorit�
maltesi,
distanti
dalla
sua
posizione
sole
quattro
miglia.
La
nave,
dopo
avere
affidato
ai
maltesi
i
due
soggetti
in
imminente
pericolo
di
vita,
senza
dare
seguito
alle
indicazioni
delle
autorit�
italiane
e
spagnole
di
chiedere
ai
maltesi
stessi
di
poter
sbarcare
tutti
i
migranti,
prosegue
di
propria
esclusiva
iniziativa
la
navigazione
verso
l�Italia,
sino
a
quando
giunge
l�autorizzazione
del
Ministero
dell�interno
ad
attraccare
nel
porto
di
Pozzallo.
La
Procura
distrettuale
della
repubblica
di
Catania
-considerata
originariamente
competente
in
quanto
si
era
ritenuta
configurabile
la
fattispecie
di
cui
all�art.
416
co.
6
c.p.,
in
concorso
con
gli
artt.
12
co.
3
e
3
bis
TU
-ottiene
il
27
marzo
dal
GIP
etneo
la
convalida
del
sequestro
preventivo
della
open
Arms
disposto
pochi
giorni
prima.
(48) Con provvedimento del 27 marzo 2018.
(49) Con decreto depositato in data 16 aprile 2018.
DoTTrInA
279
invece
la
richiesta
di
conferma
del
decreto
di
sequestro
avanzata
dalla
Procura
ragusana (50).
Ad indurre
il
Giudice
ragusano a
conclusioni
antitetiche
rispetto a
quelle
raggiunte
dal
Giudice
catanese
�
la
diversa
interpretazione
che
viene
data
della
norma
sullo
stato
di
necessit�.
Il
GIP
di
ragusa
rievoca
gli
obblighi
di
soccorso
in mare
come
delineati
dalle
convenzioni
internazionali, i
quali
non si
�esauriscono
nel
mero recupero in mare
dei
migranti, ma
devono completarsi
con
lo sbarco in un luogo sicuro (PoS, place
of
safety)� e
tale
non potrebbe
considerarsi
un luogo come
la
Libia, ove
i
migranti
sono esposti
a
rischi
di
trattamenti
inumani
e
degradanti,
in
ragione
dei
quali
prenderebbe
vita
nella
fattispecie
concreta
il
pericolo
attuale
che
avrebbe
fatto
propendere
il
Giudice
per la sussistenza dello stato di necessit� (51).
In altri
arresti
giurisprudenziali
il
ricorso all�alternativa
offerta
dal
terzo
comma
dell�art. 54 c.p. �
stato determinato dalla
necessit�
di
sancire
la
giurisdizione
italiana
per le
condotte
dei
trafficanti
che
si
fossero realizzate
fuori
dalle
acque
italiane
e
che
fossero state
seguite
da
quelle
di
soccorso:
si
assiste
ad un �rispolvero�
(52) della
figura
dell�autore
mediato, che
suona
come
forzatura
interpretativa
sia
per la
sussunzione
delle
condotte
dei
trafficanti
nella
�minaccia�
(53)
di
cui
al
comma
tre,
sia
per
la
sostanziale
inadeguatezza
della
trasposizione di questa elaborazione teorica nel nostro ordinamento.
Semmai,
come
�
stato
osservato
(54)
nel
caso
di
condotte
dei
soccorritori
collusi
la
cui
illiceit�
sia
fuor di
dubbio, dunque
quelle
che
darebbero luogo
alle
c.d. consegne
concordate, potrebbe
residuare
uno spazio per il
riconoscimento
di
uno stato di
necessit�
(nella
declinazione
del
soccorso di
necessit�)
(50)
Cfr.
la
nota
di
PATArnELLo
M.,
Dissequestrata
la
nave
open
arms:
soccorrere
i
migranti
non
�
reato, in Quest. Giust., 19.4.2018;
nonch�
nATALE
A. open arms: l�avviso di
conclusione
indagini. Se
la disobbedienza diventa violenza� in Quest. Giust.
18 dicembre
2018;
PErELLI
S., il
sequestro della
nave open arms: � reato soccorrere migranti in pericolo di vita?, in Quest. Giust., 31 marzo 2018.
(51)
La
decisione
della
open
Arms
di
non
consegnare
i
migranti
ai
libici
pu�
dunque
considerarsi
giustificata,
secondo
il
giudice
ragusano,
ai
sensi
dell�art.
54
c.p.
In
ordine
poi
alla
decisione
del
capitano
della
open Arms
di
non chiedere
a
Malta
la
possibilit�
di
sbarcare
i
migranti
soccorsi, in aperta
violazione
delle
indicazioni
ricevute
dalle
autorit�
italiane
e
di
bandiera, il
giudice
ritiene
che
essa
non valga
ad escludere
la
sussistenza
dello stato di
necessit�, non disponendosi
al
momento di
alcuna
prova
che
le
autorit�
maltesi
fossero concretamente
disponibili
a
prestare
l�accoglienza
eventualmente
richiesta.
�Entrambe
le
condotte
contestate
sia
in zona
SAr libica, sia
in zona
SAr Malta, si
risolvono in una
disobbedienza
alle
direttive
impartite
dalle
autorit�
preposte
al
coordinamento dei
soccorsi, che
per� non
vale ad impedire la configurabilit� della causa di giustificazione dello stato di necessit��.
(52) Cos� MASSAro
A. L�immigrazione irregolare via mare, cit.
(53)
Cos�
bErnArDI
S.,
i
(possibili)
profili,
cit.:
�(...)
difettando
qui
quella
prospettazione
da
parte
dell�agente
di
un danno ingiusto, futuro e
dipendente
dalla
volont�
del
minacciante
che
costituisce
lo
specificum
della
condotta
minatoria.
I
trafficanti
non
prospettano
affatto
di
infliggere,
in
futuro,
essi
stessi
un male
ai
migranti, conservando - come
d�ordinario nei
casi
di
minaccia
- anche
la
possibilit�
di
non infliggerlo;
ma
li
espongono direttamente
- �lanciandoli�
in alto mare
- a
pericoli
che
deriveranno
dal corso naturale degli eventi, e sui quali essi non avranno pi� alcun controllo�.
(54) bErnArDI
S. i (possibili) profili,
cit.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
in
loro
favore,
valorizzando
l�elemento
della
finalit�
umanitaria
che
li
avrebbe
guidati pur nello scendere a patto con i trafficanti.
Tale
scusante, si
�
detto, dovrebbe
sussistere, ai
fini
di
escludere
la
loro
responsabilit�
ex
art. 12 d.lgs. 286/98, nel
momento dell�accordo con i
trafficanti;
potendosi
quindi
certamente
escludere
nelle
vicende
in cui
sia
antecedente
al
viaggio
in
mare
dei
migranti:
in
tali
situazioni,
infatti,
verrebbero
meno sia
il
requisito dell�attualit�
del
pericolo che
quello della
non volontaria
causazione dello stesso.
ne
consegue
che
qualche
margine
di
applicabilit�
della
scriminante
dello
stato di
necessit�
potrebbe
pertanto teoricamente
ammettersi
solo nel
caso in
cui
l�accordo con i
trafficanti
intervenga
quando i
migranti
si
trovino gi�
in
alto mare, sempre
ammesso che
la
sussistenza
degli
elementi
costitutivi
della
scriminante regga alla prova dei fatti (55).
Al
riguardo, altra
osservazione
osterebbe
all�uso disinvolto della
scriminante
in questa
materia:
non pu� trascurarsi
di
ricordare
l�insegnamento della
dottrina
(56), stando alla
quale, per evitarne
usi
impropri, lo stato di
necessit�
non potrebbe
trovare
applicazione
in quelle
attivit�
gi�
giuridicamente
disciplinate
nei
loro presupposti, dal
momento che
eventuali
conflitti
di
interessi
avrebbero gi� trovato una loro composizione a livello normativo.
Invero �
proprio questa
la
strada
che
si
dovrebbe
seguire:
emerge
la
necessit�
di
una
precisa
identificazione
degli
interessi
-e
del
relativo
peso
-concretamente
e
immediatamente
coinvolti, nonch�
del
termine
di
relazione
del
giudizio
di
pericolo,
dal
momento
che
quella
dei
diritti
umani
potrebbe
rischiare
di
suonare
come
una
valvola
di
sicurezza, bonne
a tout
faire, al
fine
di
affermare
tacitamente
la
rilevanza
di
distinti
interessi
e
destinata
a
prevalere
inevitabilmente
e
sistematicamente
su quelli
statali
al
controllo dei
flussi
migratori.
ne
deriva
che
dovrebbero delinearsi
pi� nettamente
i
confini
e
gli
ambiti
di
operativit�
delle
cause
di
giustificazione
in questa
complessa
materia, dal
(55)
�In
tali
condizioni,
invero,
potrebbe
non
essere
del
tutto
peregrino
sostenere
che
i
soccorritori,
scendendo a
patti
con i
trafficanti, siano stati
indotti
ad agire
nel
caso concreto dall�esistenza
di
un imminente
pericolo
di
un
grave
danno
alla
persona
corso
dai
migranti,
pericolo
che
potrebbe
ritenersi
quantomeno
minacciato dai
trafficanti, i
quali, nel
richiedere
la
collaborazione
della
o.n.G., implicitamente
prospetterebbero loro quale
alternativa
negativa
l�abbandono dei
migranti
in alto mare. In questa
ottica,
la
scelta
da
parte
degli
operatori
di
collaborare
nel
perfezionamento
di
un�attivit�
sicuramente
delittuosa
potrebbe
forse
considerarsi
scusata
ai
sensi
dell�art. 54 c. 3 c.p., che
in una
situazione
simile
potrebbe
concretamente
svolgere
un ruolo effettivo, diverso da
quello richiamato dalla
gi�
citata
Cassazione
del
2014. Senonch�, prima
di
abbracciare
siffatta
soluzione, i
giudici
di
merito dovrebbero vagliare
attentamente
anche
gli
ulteriori
requisiti
(essenziali
ai
fini
del
riconoscimento dello stato di
necessit�) della
necessit�
della
condotta
-e
quindi
dell�assenza
di
qualsiasi
altra
alternativa
esigibile
-e
della
costrizione,
elemento
che
riveste
una
pregnante
rilevanza
autonoma
all�interno
dell�art.
54
c.p.,
almeno
secondo
quella
parte
della
dottrina
che
vi
rintraccia
una
circostanza
scusante
soggettiva, piuttosto che
una
causa
di giustificazione� Cos� bErnArDI
S., i (possibili) profili, cit.
(56) MAnToVAnI
F., Diritto penale, cit., p. 260.
DoTTrInA
281
momento
che
esse,
disegnando
nuovi
spazi
di
protezione,
intaccano
fortemente
le aree di tutela penale.
La
differenza
tra
il
riconoscere
esistente, in una
data
situazione, l�adempimento
del
dovere
o
lo
stato
di
necessit�
non
�
di
poco
momento:
nel
secondo
caso, il
giudizio di
residua
illiceit�
del
fatto porterebbe
con s�
la
corresponsione
di un equo indennizzo (57).
Con particolare
riguardo alla
situazione
di
coloro che
realizzino le
operazioni
di
respingimento al
porto di
partenza, una
soluzione
per rendere
l�applicazione
della
misura
certa
ed
efficace,
nonch�
per
garantire
al
contempo
una
adeguata
ponderazione
con
altri
interessi
coinvolti,
potrebbe
essere
quella
di
�proceduralizzare�
il
ricorso alle
scriminanti
(58), ma
non �
da
escludersi
che
la
medesima
operazione
possa
rivelarsi
di
proficua
applicazione
anche
con riguardo alle stesse condotte dei soccorritori.
3. La (persistente) rilevanza penale delle condotte: altre rotte possibili.
Una
volta
che
si
sia
ammesso (v. supra, par. 1) che, quando le
attivit�
di
soccorso in mare
sono state
svolte
entro le
cornici
di
liceit�
stabilite
dall�ordinamento
giuridico, le
condotte
dei
soccorritori
vadano esenti
da
pena
- e
ci�
non in virt� del
riconoscimento di
una
causa
di
giustificazione, ma
grazie
alla
stessa
struttura
della
fattispecie
di
favoreggiamento
dell�immigrazione
irregolare,
che
si
compone
di
una
clausola
di
illiceit�
speciale
- resta
da
stabilire
quale
sia
la
sorte
di
chi
si
sia
introdotto volontariamente
nel
territorio italiano
secondo queste
modalit�
e
ci� perch�, invece, per il
riconoscimento di
una
responsabilit�
penale
in capo ai
trafficanti
che
si
siano avvalsi
di
un simile
iter
criminoso
basta
la
formulazione
dell�art.
12
T.U.
imm.,
che
configura
un
reato
di
pericolo
a
consumazione
anticipata
(quindi
punibile
anche
se
l�ingresso
non
(57) MAnToVAnI
F., Diritto penale, cit., p. 259.
(58) ��
ben possibile
che
l'armonizzazione
tra
gli
interessi
sottesi
al
rinvio e
le
esigenze
di
tutela
umanitaria
e
internazionale
avvenga
mediante
la
previsione
normativa
di
condizioni
e
requisiti
procedurali
concernenti
l'esecuzione
del
provvedimento di
rinvio (come, tra
parentesi, �
dimostrato dalla
dettagliata
disciplina
oggi
prevista
dalla
decisione
del
Consiglio
UE
gi�
ricordata).
Cos�,
per
ipotesi
esemplificativa,
la
disciplina
normativa
potrebbe
prevedere
la
condizione
di
un
preliminare
e
sommario
esame
medico o addirittura
la
presenza
sul
luogo delle
operazioni
di
un sanitario, medico o infermiere;
cos�
come
potrebbe
essere
prevista
la
necessit�
di
un interprete
o solamente
l'utilizzazione
di
personale
di
polizia
che
conosca
le
principali
lingue,
e
cos�
via
esemplificando.
D'altronde,
la
"proceduralizzazione"
delle
scriminanti
non
�
pi�
un
fenomeno
raro
nell'ordinamento:
soprattutto
quando
si
tratta
di
scriminanti
consistenti
in
poteri
conferiti
all'autorit�
pubblica
e
in
specie
di
polizia,
non
�
affatto
raro
che
le
esigenze
di
delimitazione
e
in
qualche
modo
di
formalizzazione
dell'esercizio
legittimo
di
quei
poteri
sia
realizzato
attraverso
l'apposizione
di
una
serie
di
condizioni
che,
proprio
in
quanto
"formali",
presentano
un
grado
di
rigidit�
estraneo al
bilanciamento sostanziale
tra
gli
interessi
in conflitto. Si
pensi, ad esempio, alla
disciplina
delle
varie
ipotesi
di
c.d. operazioni
sotto copertura
o addirittura
di
agente
provocatore, dove
non
raramente
l'articolata
disciplina
della
fattispecie
impone
anche
obblighi
comunicativi
od
informativi
che
sembrano pi� funzionali
ad esigenze
di
controllo interno preventivo o successivo che
all'individuazione
del
punto di
equilibrio tra
gli
interessi
sostanziali
in conflitto�. Cos�
PALAzzo
F.,
Scriminanti
ed
immigrazione, cit.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
si
verifica
o
se
le
condotte
dei
trafficanti
si
arrestino
fuori
dalle
acque
italiane).
Si
ritiene
che
una
soluzione
praticabile, che
ha
incontrato - sia
pure
implicitamente
(59) - il
favore
della
giurisprudenza, sia
quella
di
ricorrere
alla
struttura
del
reato aberrante, nello specifico alla
figura
dell�aberratio causae
(60), che
rappresenta
una
ipotesi
di
divergenza
tra
il
voluto e
il
realizzato (61)
che
interessa
il
solo
percorso
causale
realizzatosi,
�a
parit�
di
evento�;
per
dirla
con le
locuzioni
invalse
in dottrina:
non errore
nell�ideazione, ma
un errore
nella esecuzione del reato.
L�ammissibilit�
di
tale
figura
criminosa
�
stata
riconosciuta
sulla
base
di
un avallo normativo rinvenuto nel
codice
all�art. 82, ma
predisposto dal
legislatore
a
disciplinare
la
- parzialmente
- diversa
ipotesi
della
aberratio ictus,
con
la
quale
ha
in
comune
gli
elementi
che
si
illustreranno
a
breve,
nonch�
l�atteggiarsi
della
condotta
che
costituisce
l�azione
come
viziata
da
un errore
di
inabilit�
(62) e
che
con l�aberratio causae
�
in un rapporto di
species
ad
genus.
In prima
battuta, �
bene
precisare
che
tale
elaborazione
dottrinale
investe
essenzialmente
i
reati
a
forma
libera
(63),
per
tali
intendendosi
quelli
nella
cui
fattispecie
la
condotta
sia
stata
descritta
dal
legislatore
solo in quanto protesa
ad
un
certo
evento
e
non,
come
accade,
invece,
nei
reati
a
forma
vincolata,
tramite
la
prescrizione
di
particolari
note
che
oggettivizzino il
disvalore
nel-
l�azione.
In queste
ultime
ipotesi, infatti, al
divergere
del
fatto realizzato dal
pi�
stringente
modello normativo descritto, corrisponderebbe
una
irrilevanza
penale
della
condotta, spiegabile
in ragione
della
circostanza
che
farebbe
difetto
lo stesso fatto oggettivo di
reato:
il
soggetto agente
avrebbe
quindi
realizzato
un fatto atipico.
nel
caso delle
fattispecie
a
forma
libera, diversamente, la
descrizione
a
maglie
larghe
della
condotta
impone
di
interrogarsi
se
la
deviazione
causale
verificatasi
-pur
nell�identit�
del
risultato
-possa
egualmente
ascriversi
ad
essa, essendo sufficiente
che
il
soggetto agente
si
prefiguri
il
risultato come
conseguenza normale della propria azione.
Innanzitutto,
la
premessa
necessaria
per
poter
avviare
una
analisi
-sia
con riferimento alla
stessa
fattispecie
generale
che
a
quella
concreta
- sulla
riconducibilit�
al
dolo della
alterazione
dell�iter
causale, �
quella
di
poter riconoscere
l�imputazione
oggettiva
del
fatto
all�agente,
ossia
che
il
nesso
causale
(59) Tribunale di
Trapani 29.11.2016.
(60) Sulla
figura
in oggetto s.v. anche
CornACChIA
L.
reato aberrante, in Dig. Disc. Pen., vol.
XI, Utet, 1996, pp. 174 ss., DE
FrAnCESCo
G.A., Sul reato aberrante, in Studium iuris 2000, p. 256.
(61) Per un�efficace
e
completa
analisi
su tutte
le
possibili
declinazioni
del
fenomeno della
divergenza,
il rinvio � a
TrAPAnI
M., La divergenza tra il voluto e il realizzato, Torino, Giappichelli, 2006.
(62) Cos� roMAno
M., Commentario sistematico, Voll. I e II, cit. p. 736.
(63) TrAPAnI
M.,
La divergenza, cit. p. 16.
DoTTrInA
283
non possa
dirsi
interrotto da
cause
sopravvenute, da
sole
sufficienti
a
determinare
l�evento, ex
art. 41 c.p. In applicazione
del
citato disposto - che
recherebbe
la
regola
della
interruzione
del
nesso
causale
solo
nel
caso
di
intervento,
successivo
alla
condotta
dell�agente,
di
fattori
assolutamente
imprevedibili,
�non ragionevolmente
calcolabili
neppure
da
un uomo della
migliore
scienza
ed
esperienza
del
suo
momento
storico�
(64)
-dovrebbe
escludersi
che
le
operazioni
di
soccorso - che
siano realmente
tali, cio�
intervenute
dopo l�inizio
del
viaggio intrapreso - siano considerate
la
sola
e
sufficiente
causa
dell�ingresso
nel
territorio dello Stato, cos�
permanendo la
possibilit�
di
una
imputazione
oggettiva
dei
fatti
di
favoreggiamento della
immigrazione
clandestina
e di immigrazione irregolare.
Presupposto implicito dell�imputazione
di
un fatto con riguardo al
quale
si
sia
registrata
una
aberrazione
�
quindi
l�esistenza
di
un
rapporto
causale
giuridicamente
rilevante;
il
problema
reale
sotteso
al
fenomeno
dell�aberratio
causae
�,
quindi,
quello
della
colpevolezza,
se
cio�
il
dolo
del
fatto
voluto
basti
a
coprire
anche
il
fatto realizzato, che, sia
pure
identico al
primo quanto
all�esito, sia
stato cagionato nel
suo concreto atteggiarsi
attraverso una
anomalia
causale.
I tentativi
che
sono stati
fatti, da
parte
della
dottrina
tedesca, di
surrogare
il
dolo con una
�prevedibilit��
della
deviazione
causale
e
con un esame
condotto
sulle motivazioni alla base dell�azione, non possono essere condivisi.
nel
primo
caso,
si
finirebbe
per
ridurre
il
dolo
ad
un
elemento
psicologico
meramente
ipotetico;
nel
secondo,
si
assisterebbe
ad
una
valorizzazione
del
processo
formativo
della
volont�
che
non
�
confortata
dall�ordinamento
positivo.
La
conclusione
cui
arriva
l�analisi
dottrinale
sul
tema
�
che
l�aberratio
causae
costituisce
un fenomeno di
divergenza, tra
il
voluto e
il
realizzato, penalmente
irrilevante:
se
infatti, in ipotesi
quali
quelle
di
aberratio ictus, in cui
la
deviazione
del
decorso
causale
abbia
comportato
una
modifica
del
soggetto
passivo, comunque
non preclude
una
imputazione
a
titolo di
dolo (l�agente
risponde
infatti
�come
se
avesse
offeso
la
vittima
designata�),
a
maiori
ad
minus
non potr�
escludersi
il
dolo quando la
deviazione
causale
sia
stata
senza
conseguenze.
Il
processo
causale
nel
suo
concreto
atteggiarsi
non
�,
quindi,
oggetto
del
dolo;
lo �
nella
sola
parte
che
trova
riscontro nel
modello astratto di
reato, essendo
sufficiente
che
l�agente
si
rappresenti
la
propria
condotta
come
idonea
a
realizzare
un
risultato
normativamente
equivalente
a
quello
previsto
dalla
fattispecie (65).
Tornando alla
specificit�
delle
ipotesi
che
qui
occupano, la
contravvenzione
di
cui
al
citato
art.
10
bis
T.U.
imm.
incrimina,
tra
l'altro,
la
condotta
(64) Cos�
TrAPAnI
M., La divergenza, cit. p. 19.
(65) TrAPAnI
M., La divergenza, cit., p. 21.
rASSEGnA
AVVoCATUrA
DELLo
STATo - n. 2/2019
dello straniero che
faccia
ingresso nel
territorio dello Stato in violazione
della
legge,
a
prescindere
dunque
da
come
detto
ingresso
sia
avvenuto.
oramai,
che
l'ingresso in Europa
grazie
alle
operazioni
di
salvataggio e
soccorso in mare
sia
il
modo normale
per varcare
le
frontiere
del
nostro continente, viene
pacificamente
riconosciuto anche in diversi arresti giurisprudenziali (66).
Lo
sbarco
dei
migranti,
apparentemente
conseguenza
dello
stato
di
necessit�
che
ha
determinato l'intervento dei
soccorritori, si
atteggerebbe
concretamente
quale
ultimo segmento di
una
attivit�
pianificata
ab initio, nel
suo
intero
svolgimento,
al
punto
da
rappresentare
lo
stesso
obiettivo
perseguito
dall'associazione
criminale
con la
propria
condotta, consistente
nella
provocazione
e nello sfruttamento di uno stato di necessit� (67).
Il
nesso di
causalit�
non potrebbe
quindi
dirsi
interrotto dall�intervento
dei
soccorritori, quale
fattore
sopravvenuto e
inatteso inseritosi
nel
processo
causale
produttivo dell'evento, dal
momento che
non si
tratterebbe
di
evento
anomalo,
imprevedibile
o
eccezionale,
ma
anzi
fattore
preso
in
considerazione
dai
trafficanti
e
dai
migranti
al
fine
di
sfruttarlo a
proprio favore
e
da
essi
provocato
(68).
non da
ultimo, un�altra
direttrice
lungo la
cui
traiettoria
potrebbero svilupparsi
analisi
successive, potrebbe
delinearsi
a
partire
dalla
considerazione
che, allorch�
venga
in rilievo - come
�
prassi
- la
corresponsione
di
un prezzo
alle
organizzazioni
criminali
volte
a
favorire
l�immigrazione
irregolare,
potrebbero
emergere
profili
di
responsabilit�
secondo
lo
schema
del
concorso
(66) Cos�
risulta
in quelle
sentenze
della
Corte
di
Cassazione
che
affermano la
giurisdizione
italiana
per il
reato di
cui
all'art. 12, comma
3, D.Lgs. n. 286/1998 (cfr., tra
le
altre, Cass., 22 dicembre
2015, n. 11165, Almagasbi, GEo
266430, ove
si
precisa
che, �in tema
di
immigrazione
clandestina, la
giurisdizione
nazionale
�
configurabile
anche
nel
caso in cui
il
trasporto dei
migranti
- avvenuto in violazione
dell'art. 12 del D.Lgs. n. 286 del 1998 a bordo di una imbarcazione priva di bandiera e, quindi,
non
appartenente
ad
alcuno
Stato,
secondo
la
previsione
dell'art.
110
della
Convenzione
di
Montego
bay delle
nazioni
Unite
sul
diritto del
mare
- sia
stato accertato in acque
extraterritoriali, ma, successivamente,
nelle
acque
interne
e
sul
territorio
nazionale
si
siano
verificati,
quale
evento
del
reato,
l'ingresso
e
lo sbarco dei
cittadini
extracomunitari
per l'intervento dei
soccorritori, quale
esito causalmente
collegato
all'azione
e
previsto in considerazione
delle
condizioni
del
natante�. In motivazione, si
argomenta
che
costituisce
�un
dato
acquisito
come
la
richiesta
di
soccorso
in
mare,
in
ragione
dello
stato
del
natante
o
delle
condizioni
del
mare,
sia
uno
strumento
previsto
e
voluto
per
conseguire
il
risultato
prefisso
dello
sbarco sulle
coste
italiane. Attivit�
di
soccorso cui
ogni
Stato �
tenuto in forza
di
convenzioni
internazionali
(convenzione
di
Londra
del
1�
novembre
1974, ratificata
con legge
313 del
1980;
convenzione
di
Amburgo del
27 aprile
1979, ratificata
con legge
3 aprile
89 numero 147;
convenzione
di
Montego
bay)�.
(67) Cos�
nella
citata
sent. Trib. Tapani
del
29.11.2016, nella
quale
si
precisa
che
la
volont�
di
operare
in tale
senso anima
i
trafficanti
fin dal
momento in cui
vengono abbandonate
le
coste
africane
in vista
dell'approdo in terra
siciliana, senza
soluzione
di
continuit�, ancorch�
l'ultimo tratto del
viaggio
sia
apparentemente
riportabile
all'operazione
di
soccorso, di
fatto artatamente
stimolato a
seguito della
messa
in condizione
di
grave
pericolo dei
soggetti, strumentalmente
sfruttata
al
fine
di
realizzare
quel
risultato (ingresso di
clandestini
nel
nostro paese) che
la
previsione
del
D.Lgs. n. 286 del
1998, art. 12
intende scongiurare.
(68) nello stesso senso: Cass., 11 marzo 2014, n. 18354.
DoTTrInA
285
esterno nel
reato associativo:
una
volta
che
si
sia
esclusa, come
in origine
si
riteneva, la
sussistenza
del
concorso eventuale
de
quo
solo in situazioni
di
fibrillazione
(69)
dell�associazione
criminosa,
la
si
potrebbe
invece
riconoscere
quando - come, appunto, nel
caso di
un finanziamento economico spesso ingente
- si
sia
fiancheggiata
l�attivit�
criminale
perpetrata
dalla
associazione,
avendo coscienza
del
dolo degli
associati, nonch�
della
finalit�
da
questa
perseguita
e
volendo il
propio contributo materiale
alla
stessa, causalmente
rilevante,
che sia consistito nel foraggiarla.
Dalle
osservazioni
sin qui
svolte
emerge, quindi, come
la
scarsa
compattezza
del
tessuto normativo produca
come
effetto ricostruzioni
giurisprudenziali
rapsodiche e poco coerenti.
Probabilmente,
una
auspicata
proceduralizzazione
delle
scriminanti
in
materia,
istituto
cui
i
giudici
di
merito
hanno
mostrato
di
attingere
a
piene
mani, consentirebbe
al
diritto - almeno in queste
questioni
- di
non essere
pi�,
cos� vistosamente, il terreno �del pressappoco e del perlopi�� (70).
(69) Cass. S.U., sentenza 28 dicembre 1994.
(70) bobbIo
n., Eguaglianza e libert�, Einaudi, Torino, 1995, pag. 13.
REcENSIONI
Fausto
Capelli
(*), per
salvare
la democrazia in
italia. Cultura
dell�etica e
della legalit� in
un
mondo dominato dalla politica e
dall�economia.
(Rubettino
editoRe, 2019, pp. XXii - 408)
PRESENTAZIONE - INTRODUZIONE
una delle autentiche soddisfazioni
della vita deriva da un progetto concepito
in giovent� e realizzato in et� matura.
Quando si decide di conseguire
un obiettivo, bisogna perseguirlo
ad ogni costo. La soddisfazione di
aver adempiuto ad un impegno
complesso e difficile � immensa.
Arthur Helps
L'interesse
per le
tematiche
trattate
in questo libro �
sorto in epoca
lontana,
ma
l'occasione
per
studiarle
e
cominciare
a
scriverne
si
�
presentata
molto
recentemente
in conseguenza
dell'invito ad un Convegno, nel
quale
avrei
dovuto
parlare di
�etica e legalit� nell'attivit� economica�
(1).
Essendo l'oggetto del
Convegno circoscritto all'attivit�
delle
imprese
ed
occupandosi
gli
altri
relatori
essenzialmente
dell'etica
nella
gestione
delle
imprese
e
del
rispetto
dell'equit�
all'interno
delle
organizzazioni
aziendali,
ho
pensato di
impiegare
le
ricerche
necessarie
alla
preparazione
della
mia
rela
(*) Professore
di
diritto dell�Unione
europea
al
Collegio europeo/Universit�
di
Parma;
avvocato in Milano,
specializzato in diritto dell�Unione europea e in diritto internazionale.
(1) Il
Convegno �
stato organizzato per il
17 febbraio 2016 a
Milano da
ESTE
(Edizioni
Scientifiche
Tecniche Europee) ed aveva come titolo:
�Merito ed equit� nelle organizzazioni�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
zione, per ampliare
l'indagine
al
di
l�
del
tema
concernente
la
missione
del-
l'impresa
e
quella
dell'imprenditore, estendendola
anche
agli
aspetti
che
sempre
mi
avevano interessato ma
che
in passato non avevo mai
avuto modo di
studiare e di approfondire.
Si
trattava
in particolare
di
approfondire
la
tematica
dei
rapporti
tra
etica
e
legalit�
con l'economia, da
un lato, e
con la
politica, dall'altro lato, per poter
comprendere
fino a
che
punto, con il
rispetto dell'etica
e
della
legalit�, si
arrivasse
ad
incidere
sul
buon
funzionamento
delle
organizzazioni
pubbliche
e
private nonch� su quello delle istituzioni e della stessa democrazia.
L'interesse
per
queste
tematiche
si
era
sviluppato,
sotto
il
profilo
teorico,
con
il
trascorrere
del
tempo
e
si
era
accentuato,
sotto
quello
pratico,
con
le
esperienze
accumulate
nel
corso
degli
anni.
Sia
l'attivit�
professionale
(2)
sia
quella
accademica
(3),
svolte
nel
corso
di
molti
anni
e
concentrate
nel
valutare
tanto
le
implicazioni
teoriche,
quanto
le
conseguenze
pratiche
dell'applicazione
della
normativa
delle
Comunit�
europee
(ora
Unione
europea),
che
aveva
cominciato
ad
imporsi
negli
anni
sessanta
del
secolo
scorso
all'interno
degli
ordinamenti
dei
Paesi
europei
divenendo,
in
seguito,
di
decisiva
rilevanza
in
tutti
i
settori
legati
all'economia,
mi
avevano
consentito
di
seguire
da
vicino
l'attivit�
delle
imprese
e
delle
loro
associazioni
nonch�
quella
delle
amministrazioni
pubbliche
(nazionali
ed
europee)
come
pure,
di
riflesso,
la
stessa
attivit�
politica
(come
risulta
attestato
dalla
lettera
scritta
quasi
cinquant
'anni
fa
al
Corriere
della
Sera
e
riportata
alla
fine
di
questo
libro
nell'Appendice,
pp.
369-374).
A
partire
dagli
anni
settanta
del
secolo
scorso,
essendosi
affermato
in
Italia,
grazie
ad
una
sentenza
della
nostra
Corte
costituzionale
(4)
il
principio
della
prevalenza
del
diritto comunitario (europeo) sul
diritto nazionale
degli
Stati
membri, �
stato possibile
avvalersi
delle
ordinarie
procedure
giudiziarie,
portate
davanti
alla
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
di
Lussemburgo,
per ottenere
la
soppressione
delle
disposizioni
nazionali
in vigore
nel
nostro
Stato
quando
risultavano
contrastanti
con
le
norme
comunitarie
e
pregiudizievoli
per gli interessi delle imprese italiane (5).
(2) L'attivit�
professionale, come
avvocato del
Foro di
Milano, �
iniziata
negli
anni
sessanta
del
secolo scorso in collaborazione con lo studio dell 'Avv. Prof. Giovanni Maria Ubertazzi.
(3) L'attivit�
accademica
in diritto europeo �
iniziata
negli
anni
settanta
del
secolo scorso all'Universit�
di
Parma, come
assistente
del
Prof. Giovanni
Maria
Ubertazzi
in precedenza
menzionato e
proseguita
negli
anni
ottanta
e
novanta
anche
come
Direttore
del
Collegio
europeo
di
Parma
(e
come
responsabile della Rivista
diritto comunitario e degli scambi internazionali).
(4) Cfr. sentenza della Corte Costituzionale italiana del 27 dicembre 1973 n. 183 (Frontini).
(5)
Con
l'art.
8
del
protocollo
n.
2
al
Trattato
sul
funzionamento
dell'Unione
europea
(TFUE)
sull'applicazione
dei
principi
di
sussidiariet�
e
di
proporzionalit�, �
ora
consentito agli
Stati
membri
ricorrere
alla
Corte
di
giustizia
dell'Unione
europea
per
contestare
la
legittimit�
degli
atti
dell'Unione
europea
non conformi
al
principio di
sussidiariet�;
cfr. E. PERILLo,
La justice
europ�enne: au nom
de
qui?, in
Liber
Amicorum
en l'honneur
du juge
Antonio tizzano, texte
pr�sent�
le
29 juin 2018 �
l�Universit�
de
Naple.
RECENSIoNI
289
Le
indagini
che
si
rendevano necessarie
per l'espletamento di
tali
procedure,
solitamente
consentivano di
individuare
le
vere
motivazioni
sulle
quali
le disposizioni da sopprimere risultavano fondate (6).
Ma
le
scoperte
pi� sorprendenti
dalle
quali
�
stato possibile
trarre
il
convincimento
che
in Italia
sia
l'attivit�
politica
sia
quella
economica
venivano
generalmente
gestite
senza
curarsi
n�
dell'etica
n�
della
legalit�, hanno preso
avvio
nella
seconda
met�
degli
anni
ottanta
del
secolo
scorso
quando
sono
entrato
a
far
parte
del
Comitato
istituito
presso
la
Commissione
europea
che
aveva
lo scopo di
studiare
le
riforme
da
introdurre
in Europa
nel
settore
degli
appalti
pubblici
(7). Le
ricerche
sull'applicazione
in Italia
delle
regole
in materia
di
appalti
pubblici
hanno messo in evidenza
una
situazione
sconcertante.
In
altra
sede
sono
state
narrate
le
vicende
riguardanti
tale
situazione
(8),
i
cui
risvolti
pi�
significativi
vengono
anche
descritti
in
questo
libro
con
riferimento
agli
aspetti
che
maggiormente
interessano
(cfr.
pp.
211-212,
note
1
e
2).
Confortato
da
queste
conoscenze
e
stimolato
da
nuove
prospettive,
ho
quindi
accettato l'invito a
presentare
la
relazione
richiesta
dagli
organizzatori
del Convegno di Milano.
�
nata
cos�
l'idea
di
scrivere
questo libro. Non poche
sono state
per� le
perplessit� sul modo di redigerlo e strutturarlo.
Senza
dubbio
occorreva
in
primo
luogo
prendere
in
considerazione
le
problematiche
sotto
il
profilo
teorico,
per
mettere
in
evidenza
come
gli
studiosi
del
passato avessero, nel
corso dei
secoli, affrontato e
approfondito i
rapporti
tra etica e legalit� con la politica e con l'economia.
A
questa
indagine
�
stata
dedicata
la
prima
delle
cinque
parti
del
libro,
nella
quale
vengono
esaminate
e
discusse
le
opere
dei
classici,
a
partire
da
quelle
dei
filosofi
greci
fino a
quelle
degli
autori
pi� recenti, passando attraverso
le opere di Machiavelli, degli illuministi e degli economisti del 1700.
Nella
seconda
parte
�
apparso necessario descrivere, in concreto, il
funzionamento
di
uno Stato nel
quale
il
rispetto dell'etica
e
della
legalit�, in rapporto
alla
politica
e
all'economia,
fosse
stato
reso
possibile,
in
pratica,
dall'applicazione del sistema democratico rappresentativo.
questo
Stato
non
poteva
che
essere
la
Federazione
degli
Stati
Uniti
d'America, il
primo esempio di
Stato democratico che
la
storia
ricordi
(9), al
(6)
Si
trattava
di
motivazioni
frequentemente
contrarie
all'etica
e,
a
volte,
anche
alla
stessa
legalit�.
Molte
delle
norme
contestate
risalivano
d'altronde
al
periodo
anteguerra
e
perseguivano
obiettivi
illiberali
o
protezionistici.
Cfr.
le
sentenze
della
Corte
di
giustizia
europea
di
Lussemburgo
elencate
nel
sito
www.capellilex.it, nella sezione:
"casi trattati".
(7) Cfr. Decisione
della
Commissione
europea
del
26 maggio 1987 (GUCE
n. L
152 del
12 luglio
1987).
(8)
Cfr.
F.
CAPELLI,
Ambiente
e
democrazia:
un'integrazione
al
dibattito,
in
Rivista
giuridica
del-
l'Ambiente, 2011, p. 41 ss.
(9)
Cfr.
ALExIS
DE
ToCqUEvILLE,
La
democrazia
in
America,
Utet,
Torino,
1968,
p.
592:
�il
grande
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
quale
la
seconda
parte
del
libro �
stata
dedicata, seguendo le
orme
dello straordinario
capolavoro di
Alexis
de
tocqueville, "La democrazia in America",
oggi
pi� che
mai
di
impatto impressionante
per la
profondit�
e
l'attualit�
delle
riflessioni
in esso contenute
e
per la
precisione
e
la
validit�
dei
messaggi
da
esso diffusi.
Nella
terza
parte
del
libro
l'indagine
viene
estesa
all'Italia.
In
questa
parte
la
situazione
italiana,
cos�
come
condizionata
dal
sistema
democratico
rappresentativo
di
volta
in volta
praticato nel
nostro Paese, �
stata
esaminata
ponendola
a
confronto
con
quella
americana,
cos�
da
far
emergere
i
rapporti
rispettivamente
esistenti
nei
due
Paesi
tra
etica
e
legalit�
con
la
politica
e
l'economia.
La
terza
parte
�
stata
divisa
in
due
sezioni
per
consentire
di
concentrare
le
indagini
sui
due
periodi
che
si
riferiscono all'Italia
democratica:
quello anteriore
alla dittatura e quello successivo al secondo conflitto mondiale.
La
funzione
della
quarta
parte
che
contiene
anche
le
valutazioni
critiche
degli
argomenti
discussi
nelle
parti
precedenti
�, per cos�
dire, propedeutica
alla
quinta
ed ultima
parte, nella
quale
vengono presentate
le
proposte
di
modifica
del
sistema
democratico
rappresentativo
attualmente
applicato
in
Italia.
Nella
quinta
parte
del
libro,
anch'essa
divisa
in
due
Sezioni
(10),
vengono
in
particolare
analizzate
e
discusse
le
riforme,
sotto
il
profilo
istituzionale,
nonch�
le
modifiche, sotto il
profilo socio-politico-culturale, che
si
vorrebbe
proporre.
oltre
alle
riforme
e
alle
modifiche,
appena
menzionate,
vengono
proposti,
nella
quinta
parte,
nuovi
metodi
di
controllo
da
attuare
in
ambito
politico-
amministrativo per migliorare
il
funzionamento di
quelli
esistenti
e
per
adattare
il
sistema
democratico
rappresentativo
praticato
in
Italia,
con
l'intento
di prevenirne il degrado.
Per formulare
le
proposte
di
cambiamenti
della
parte
quinta, �
stato necessario
sia
ripercorrere
quanto
�
emerso
nelle
quattro
parti
precedenti
del
presente
lavoro,
sia
ripensare
il
tutto
alla
luce
delle
esperienze
che
l'Italia
sta
vivendo
in
questi
tempi,
sotto
il
profilo
politico
e
sotto
quello
economico
(11).
In effetti, mai
come
in questi
tempi
si
�
manifestata
con cos�
grande
evidenza
la
profonda
verit�
contenuta
nella
massima
di
Max
Weber
(12)
pi�
volte
citata
in questo libro:
�Chi
fa politica aspira al
potere: potere
come
mezzo al
vantaggio degli
americani
�
di
essere
arrivati
alla democrazia senza aver
dovuto passare
attraverso
una rivoluzione democratica e di essere nati uguali invece di diventarlo�.
(10)
La
Prima
Sezione
�
dedicata
alle
proposte
di
riforma
da
apportare,
mentre
la
Seconda
contiene
essenzialmente
le
valutazioni
critiche
di
tali
proposte
e
fornisce
indicazioni
sui
problemi
concreti
che
devono essere affrontati.
(11)
Dopo
la
Parte
quinta
�
stata
inserita
un'Appendice
nella
quale
vengono
brevemente
esaminati
i
problemi
che
l'Italia
deve
affrontare
sul
piano
nazionale
e
su
quello
europeo
e
internazionale.
ogni
problema
viene
trattato in modo separato e
per ognuno di
essi
viene
fornita
un'adeguata
scheda
bibliografica.
Le
pagine
finali
dell'Appendice
riguardano
tematiche
originali,
frutto
di
scavi
dedicati
al
passato,
al futuro, al presente ed alla storia.
(12) M. WEbER, La politica come professione, Roma, Ed. Armando, 1997, p. 33.
RECENSIoNI
291
servizio
di
altri
obiettivi,
ideali
o
egoistici,
o
potere
"in
senso
stretto",
cio�
per godere del senso di prestigio che esso conferisce�.
Negli
anni
passati,
anche
quando
le
ideologie
non
godevano
pi�
di
grande
prestigio
e
rispetto,
era
pur
sempre
ancora
possibile,
per
chi
entrava
in
politica,
giustificare
l'aspirazione
al
potere
con le
proprie
convinzioni
ideologiche. Ma
oggigiorno, con il
crollo di
tutte
le
ideologie, l'aspirazione
al
potere
non pu�
pi� ammantarsi n� ricoprirsi di veli ideologici: � rimasta nuda.
oggigiorno
gli
elettori
dovrebbero
quindi
sapere,
senza
inganno,
a
chi
sia
destinato il loro mandato.
Il
mandato
sar�
purtroppo
oggi
conferito
a
chi,
semplicemente
e
senza
inf�ngimenti, aspira
al
potere, in contrasto con il
monito di
platone
che
(cfr.
vII
Libro
della
Repubblica)
consigliava
di
attribuire
il
potere
soltanto
a
coloro
che non l'amavano.
�
notorio
che
il
desiderio
di
potere
eccita
la
vanit�,
stimola
l'orgoglio,
esalta
i
difetti
umani
ed
accentua
le
debolezze
delle
persone
che
lo
gestiscono,
attenuando la
capacit�
di
autocontrollo che
solo la
saggezza
�
in grado di
assicurare
e di imporre (13).
Ed �
proprio la
saggezza
la
dote
che
solitamente
manca
in chi
ama
il
potere
e possiede le altre per conquistarlo.
Le
verifiche
e
le
ricerche
effettuate
per redigere
questo libro, hanno aiutato
a
comprendere
che
chi
riesce
a
conquistare
il
potere,
se
intende
esercitarlo
in modo corretto per governare
bene, deve
avvalersi
soprattutto del
requisito
della
saggezza, intesa
come
un'equilibrata
capacit�
di
gestione
e
di
controllo
delle
proprie
doti
politiche, costituite
da
intuito, intelligenza, solidit�
di
carattere,
conoscenza
dell'animo umano e, principalmente, dal
rispetto dell'etica
e
della legalit� in politica e in economia (14).
E
poich�
la
necessit�
di
governare
bene
costituisce
un valore
che
prevale
su ogni
altro valore
(15), compreso quello della
scelta
di
chi
deve
andare
al
potere
per governare
(16), si
�
cercato in questo libro di
individuare
in qual
(13)
Cfr.
J.
ALTHUSIUS,
La
politica
(elaborata
organicamente
come
metodo
e
illustrata
con
esempi
sacri
e
profani), Torino, Claudiana, 2009, Tomo I, p. 517:
�L'esperienza testimonia che
il
potere
genera
presunzione,
la
presunzione
indolenza,
l'indolenza
disprezzo,
il
disprezzo
diminuzione
dell'autorevolezza
�.
(14) Riteniamo straordinarie, al
riguardo, le
considerazioni
espresse
da
ANToNIo
GENovESI
nelle
sue
"Lezioni
di
economia civile", del
1765:
�Quando in una nazione
vacillano i
fondamenti
della fede
etica, neppure quelli dell'economia e della politica possono stare saldi�.
(15) Cfr. I. KANT, per
la pace
perpetua, Milano, Rusconi, 1997, p. 77-78, �per
il
popolo, per�, �
incomparabilmente
pi� importante
il
modo di
governare
che
la forma dello Stato (sebbene
dipenda in
gran parte anche da quest'ultima la maggiore o minore adeguatezza del modo di governare al fine�.
(16) A
questo proposito appaiono illuminanti
le
conclusioni
alle
quali
giunge
ALExIS
DE
ToCqUEvILLE,
nel
suo capolavoro La democrazia in America, cit. supra
in nota
8, p. 815:
�e, in effetti, difficile
capire
come
uomini,
che
hanno
interamente
rinunciato
all'abitudine
di
dirigersi
da
soli,
potrebbero
riuscire
a scegliere
bene
quelli
che
debbono guidarli; e
nessuno riuscir� mai
a far
credere
che
un governo
libero, energico e saggio, possa mai uscire dai suffragi di un popolo di servi�.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
modo sia
possibile
rendere
il
nostro sistema
democratico rappresentativo pi�
aperto
e
funzionale
per
garantire
ed
assicurare
un
'effettiva
tutela
degli
interessi
della
generalit�
dei
cittadini
che
dovrebbe
costituire
sia
il
primario obiettivo
perseguito da
ogni
Stato fondamentalmente
democratico, sia
l'obiettivo principale
di
ogni
governante
veramente
democratico che, come
tale, desideri
essere
ricordato (17).
F. c.
(17) E
l'obiettivo che
sicuramente
ha
perseguito ALExIS
DE
ToCqUEvILLE
durante
il
corso della
sua
vita
politica. quando Tocqueville
�
stato chiamato a
far parte
dell'Accademia
di
Francia
nel
1842,
il
Direttore
dell'Accademia
Conte
Mol�, lo ha
presentato con queste
parole:
�Voi
mettete
la verit� al
di
sopra del
successo; avete
quella specie
di
ritegno che
danno le
idee
quando sono attinte
alla sorgente
di
una convinzione
profonda. da qui
la fermezza, la sobriet�, la semplicit� dell'espressione, l'assenza
di declamazione
(...)
la moralit� pura ed elevata che si respira nei vostri scritti�.
RECENSIoNI
293
GuGlielmo
BernaBei, GiaComo
montanari
(*) (a cura di)
�regionalismo
differenziato
e
coordinamento
della
finanza
pubblica�
(CLeup
editoRe
- uniVeRSit�
degLi
Studi
di
pAdoVA
- 2019)
La
prospettiva
volta
all�attuazione
del
Regionalismo
differenziato
va
vista
nella
sua
rilevante
portata
autonomistica, in un rafforzato rapporto di
responsabilit�
diretta
tra
cittadini
e
governanti
che
trova,
nella
autonomia,
la
sua
tipica
espressione.
Tale
processo
non
pu�
rimanere
disgiunto
ed
isolato
rispetto
ad
una
pi�
ampia
esigenza
di
valorizzazione
del
principio
costituzionale
di
cui
all�art. 5 della
Costituzione
e
delle
norme
del
Titolo v, al
fine
di
giungere, in
maniera
organica
e
nel
rispetto dell�unit�
e
indivisibilit�
del
Paese, alla
realizzazione
della
Repubblica
delle
autonomie,
in
cui
i
diversi
attori
del
governo
locale
e
regionale,
nella
specificit�
delle
reciproche
posizioni
istituzionali
e
dei
ruoli, possano assumere
la
valenza
che
�
loro propria, coniugando autonomia
e responsabilit� per ciascun livello di governo.
Il
presente
studio cerca
di
affrontare
i
temi
principali
in tema
di
regionalismo
differenziato e
coordinamento della
finanza
pubblica. L�incerto equilibrio
del
regionalismo
differenziato
sul
piano
finanziario,
la
crisi
dell�autonomia
finanziaria
e
l�espansione
della
funzione
statale
di
coordinamento
della
finanza
pubblica, e
i
rapporti
tra
regionalismo differenziato e
la
finanza
locale
costituiscono
le
tre
linee
guida
secondo
le
quali
�
stato
suddiviso
il lavoro di ricerca.
La
presenza
di
contributi
dei
pi� qualificati
studiosi
e
protagonisti
delle
tematiche
riportate
consente
di
offrire
una
valida
base
di
riflessione
e
di
analisi,
secondo
una
impostazione
giuridico-economica,
funzionale
ad
orientarsi
in
un
ambito
cos�
complesso
e
cruciale
per
lo
sviluppo
delle
autonomie
territoriali
in
Italia.
In
questo
senso,
non
mancano,
fin
dall�Introduzione
al
volume,
i
contributi
di
profilo comparatistico che
arricchiscono le
argomentazioni
esposte
anche in un contesto sovranazionale.
Il
regionalismo
differenziato
pone
questioni
ineludibili
sospese
tra
crescita
economica
e
coesione
territoriale,
sulla
base
di
modalit�
nuove
di
utilizzo
e di reperimento delle risorse da parte delle autonomie regionali e locali.
(*) Guglielmo bernabei
�
Avvocato e
Dottore
di
ricerca
in Diritto costituzionale;
Giacomo Montanari
�
Avvocato specializzato in Diritto tributario, politiche fiscali e finanza locale.
Entrambi
i
curatori
collaborano
con
le
principali
riviste
giuridiche
del
settore.
Tra
le
loro
precedenti
monografie
si
ricordano
�Tributi
propri
e
autonomie
locali�,
prima
e
seconda
edizione
2015-2016,
Primiceri
Editore;
�Fiscalit�
locale.
Ricerca
di
un
difficile
equilibrio�,
Aracne
Editore,
2016;
�Autonomie
e
finanza
locale�, CLEUP Editore - Universit� di Padova, 2017.
RASSEGNA
AvvoCATURA
DELLo
STATo - N. 2/2019
INDICE
Premessa
�
GUGLIELMo
bERNAbEI,
GIACoMo
MoNTANARI
�Regionalismo
differenziato
e
coordinamento
della finanza pubblica: alcune questioni preliminari�
Parte Introduttiva
�
ANDREA
FERRI
�Regionalismo
differenziato
e
profili
finanziari:
modi
e
contesti
di
attuazione.
una introduzione�
�
JUAN
CARLoS
GARC�A
qUI�oNES
�il
riparto di
comeptenze
in materia giuslavoristica tra lo
Stato e le Comunit� autonome: il modello spagnolo�
�
LUCIo
ALESSIo
D�UbALDo
�La
forza
dell�autonomia
locale
alla
base
del
rinnovamento
dello Stato�
PARTE PRIMA
Incerto equilibrio del regionalismo differenziato sul piano finanziario
�
GIoRGIo
MACCIoTTA
�Quale autonomia? tra ricentralizzazione e partecipazione�
�
ALbERTo
ZANARDI
�il
finanziamento
del
regionalismo
differenziato:
osservazioni
sulle
bozze
di intesa�
�
GIovAMbATTISTA
PALUMbo
�Autonomia finanziaria delle
Regioni
a Statuto speciale
e
Voluntary
disclosure�
�
GIANCARLo
PoLA
�il
distacco dall�uniformit� e
la ricerca di
autonomie
territoriali
differenziate:
un caso non solo italiano�
PARTE SECoNDA
Crisi dell�autonomia finanziaria e l�espansione
della funzione statale di coordinamento della finanza pubblica
�
GUGLIELMo
bERNAbEI
�esigenze
di
autonomia differenziata e
questioni
di
finanza locale�
�
CLAUDIo
DE
vINCENTI
�Regionalismo
differenziato
e
comune
cittadinanza
italiana:
la
questione
delle risorse e quella delle competenze�
�
ALESSANDRo
PETRETTo
�Federalismo differenziato e
finanza delle
Regioni
a Statuto ordinario:
due riforme necessariamente concomitanti�
�
ENZo
bALboNI
�Regionalismo differenziato ed attuazione
dell�art. 116 della Costituzione�
PARTE
TERZA
Regionalismo differenziato e questioni di finanza locale. Alcuni casi specifici
�
GIACoMo
MoNTANARI
�Local tax: obiettivo archiviato?�
�
GIUSEPPE
DEbENEDETTo
�Regionalismo
differenziato
e
riscossione
coattiva
dei
tributi
locali�
�
CRISTINA
CARPENEDo
�Le
criticit� dell�imposta di
soggiorno in una prospettiva di
autonomia
differenziata�
�
LoRIS
ToSI
�natura
e
limiti
dell�imposta
di
scopo
in
un
contesto
di
autonomia
locale
in
continua ed instabile evoluzione�
RECENSIoNI
295
�
PASqUALE
MIRTo
�incerte
risorse
per
l�autonomia
differenziata.
La
tariffa
rifiuti
corrispettiva
tra caos normativo e applicazioni personalizzate�
�
NICoLA
CoNDEMI
�Le
Autonomie
speciali
tra riserve
di
gettito fiscale
ed accantonamenti
a
valere sulle quote di compartecipazione ai tributi erariali�
�
vITToRIo
FERRI
�L�imposta di soggiorno, la finanza dei Comuni e il ruolo delle Regioni�
Finito di stampare nel mese di novembre 2019
Stabilimenti
Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Vicolo della Guardiola n. 22 - 00186 Roma